Konkursordnung: Großkommentar. §§ 1 - 42, Register [9. völlig neu bearb. Aufl. 1997. Reprint 2011] 9783110898408, 9783110151787

Table of contents :
Vorwort
Abkürzungsverzeichnis
Verweisungsschlüssel
Konkursordnung
ERSTES BUCH
Konkursrecht
Erster Titel Allgemeine Bestimmungen
Zweiter Titel Erfüllung der Rechtsgeschäfte
Dritter Titel Anfechtung
Sachregister

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Großkommentare der Praxis

w DE

G

Jaeger

Konkursordnung Großkommentar begründet von Professor Dr. Ernst Jaeger f Neunte, völlig neu bearbeitete Auflage §§ 1.-42

Register

bearbeitet von

Dr. Wolfram Henckel em. Universitätsprofessor in Göttingen

w DE

G 1997

Walter de Gruyter · Berlin · New York

Erscheinungsdaten der Lieferungen 1. Lieferung 2. Lieferung 3. Lieferung 4. Lieferung

(§§ 1- 9) (§§ 10—18) (§§ 19-28) (§§ 29-42)

Februar November Dezember Dezember

1977 1979 1981 1990

Zitierweise: Jaeger/Henckel §1 Anm. 56 oder §1 Rdn. 56 Entsprechend den Gepflogenheiten der Vorauflage werden im Kommentar die Randnummern noch als „Anm." bezeichnet.

Die Deutsche Bibliothek

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CIP-Einheitsaufnahme

Konkursordnung ; Grosskommentar ; §§ 1-42, Register / begr. von Ernst Jaeger. - 9., völlig neu bearb. Aufl. / bearb. von Wolfram Henckel. Berlin ; New York : de Gruyter, 1997 (Grosskommentare der Praxis) ISBN 3-11-015178-2 N E : Jaeger, Ernst [Begr.]; Henckel, Wolfram [Bearb.] @ Gedruckt auf säurefreiem Papier, das die US-ANSI-Norm über Haltbarkeit erfüllt.

© Copyright 1977/1979/1981/1990/1996 by Walter de Gruyter & Co., 10785 Berlin. Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Ubersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Printed in Germany. Satz und Druck: H. Heenemann G m b H & Co, 12103 Berlin. Bindearbeiten: Lüderitz & Bauer, Buchgewerbe GmbH, 10963 Berlin.

Vorwort Als die Arbeit Friedrich Lents am ersten Band der 8. Auflage dieses Kommentars im März 1958 abgeschlossen war, konnte man nicht absehen, welchen Entwicklungen das Konkursrecht und die Konkurspraxis seit der Mitte der siebziger Jahre ausgesetzt sein würde. Für das Jahr 1958 weist die Statistik 3535 Insolvenzen aus. Der Anteil mangels kostendeckender Masse abgewiesener Konkursanträge betrug 33,59 % . Im Jahr 1976, als die erste Lieferung der vorliegenden 9. Auflage abgeschlossen wurde, hatte sich die Zahl der Insolvenzen schon mehr als verdoppelt. Von den 9362 Insolvenzanträgen entfielen 9221 auf Konkursanträge und Anschlußkonkurse. 70,70 % der Konkursanträge wurden mangels kostendeckender Masse abgewiesen. Für das Jahr 1995 zählt die Statistik f ü r die alten Bundesländer 21 688 und für die neuen Bundesländer 7071 Insolvenzen. Der Anteil der mangels kostendeckender Masse nicht eröffneten Verfahren betrug in den alten Bundesländern 74,1 % , in den neuen 83,07 % . Diese Entwicklung forderte von der Insolvenzpraxis und der Wissenschaft, Wege zu finden, auf denen mit der Konkursordnung von 1877, die einst als das beste der Reichsjustizgesetze gefeiert worden war, die Funktionstauglichkeit des Konkursrechts wenigstens notdürftig gewahrt werden konnte. Wenn auch Optimisten schon 1976 hofften, die seit langem geforderte Reform des Insolvenzrechts werde bald verwirklicht werden, schien es doch gerechtfertigt, die Arbeit an der 9. Auflage des Kommentars zu beginnen, um der Praxis das Rüstzeug zu geben, dessen sie zur Bewältigung der wachsenden Zahl der Insolvenzen bedurfte. Dazu genügte nicht die Dokumentation der Literatur und der Entscheidungen, die in steigender Zahl veröffentlicht wurden. Vielmehr war auch eine wissenschaftliche Aufarbeitung des deutschen Konkursrechts gefordert, die den neuen Anforderungen gerecht werden und der Praxis als Richtschnur angeboten werden konnte. Daß auch die Arbeit an Reformvorschlägen nicht gelingen kann, ohne daß der Bestand des geltenden Rechts zuverlässig aufgenommen und wissenschaftlich durchdacht ist, hat die Arbeit der Insolvenzrechtskommission gezeigt. So wird auch vieles, was f ü r die 9. Auflage des Kommentars zum Konkursrecht erarbeitet und vorbereitet wurde, für die Auslegung der neuen Insolvenzordnung nützlich sein. Im Konkurs bedarf es der Abwicklung oder Neugestaltung aller Rechtsbeziehungen des Schuldners. Schon Ernst Jaeger hat deshalb mit seiner Kommentierung mit gutem Grund weit über das eigentliche Konkursrecht hinausgegriffen. Daran sollte sich auch in der 9. Auflage nichts ändern. Die Schwierigkeiten des Konkursrechts liegen vielleicht weniger in der Auslegung des klaren und präzisen Textes der Konkursordnung als in der Beurteilung der Folgen, die der Konkurs in Lebensbereichen auslöst, die durch andere Gesetze geordnet werden sollen. Die Rechtsentwicklung in den vielen Bereichen, auf die der Konkurs einwirken kann, war ein weiterer Grund, die Neubearbeitung in Angriff zu nehmen. Diese Entwicklung nachzuzeichnen, war eine der umfangreichsten Aufgaben der Neubearbeitung des materiellen Konkursrechts. Die Zeit, die f ü r die ersten vier Lieferungen der 9. Auflage gebraucht wurde, erstreckte sich nicht nur deshalb über viele Jahre, weil der Bearbeiter neben seiner Verantwortung f ü r die Studenten, deren wachsende Zahl steigende Anforderungen in der Lehre und in Prüfungen stellte, durch die zeitraubende Arbeit in der Insolvenzrechtskommission stark in Anspruch genommen war. Vielmehr verlangte die Kommentierung auch deshalb viel Zeit, weil den Benutzern mehr geboten werden sollte als nur eine Ergänzung der Vorauflage um neue Entscheidungen und Literatur. Der gesamte Text der 6./7. und

V

Vorwort der 8. Auflage ist neu durchdacht und ü b e r p r ü f t worden. Überholtes wurde fortgelassen, Neues eingefügt. Die Erläuterungen wurden neu und übersichtlicher gegliedert. D e n noch ist kein neuer K o m m e n t a r entstanden. W e n n es dem Leser wegen der N e u o r d n u n g der Texte auch nicht ganz leicht fallen mag, den U r s p r u n g in den V o r a u f l a g e n zu finden, so kann er doch sicher sein, daß die weit über die G r e n z e n hinaus anerkannte und gewürdigte Arbeit Ernst Jaegers in diesem K o m m e n t a r bewahrt worden ist. O h n e diese Grundlage hätte die N e u a u f l a g e so nicht geschrieben werden können. W o von Ernst Jaegers Ansichten abgewichen w u r d e , sind diese doch hinreichend und angemessen dargestellt. Die Insolvenzrechtsreform hat die Arbeit an der 9. Auflage eingeholt. Am 1. J a n u ar 1999 soll die Insolvenzordnung in K r a f t treten. D e r Bearbeiter dieses Teilbandes und der Verlag hielten es deshalb nicht f ü r angebracht, die K o m m e n t i e r u n g der K o n k u r s o r d n u n g fortzusetzen. Die 9. Auflage wird deshalb mit den ersten vier Lieferungen, f ü r die ein Register, ein Abkürzungsverzeichnis und eine Einbanddecke geliefert werden, ein T o r s o bleiben. Mit einem erweiterten Kreis von Autoren soll der , J a e g e r " als K o m mentar zur Insolvenzordnung fortgesetzt werden. Meinen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die meine E n t w ü r f e kritisch gelesen haben, danke ich f ü r hilfreiche Anregungen, meinen Sekretärinnen, die f ü r die erste bis dritte Lieferung die Schreibarbeiten geleistet haben - die vierte Lieferung habe ich selbst in den C o m p u t e r geschrieben - , f ü r ihre sorgfältige Arbeit und ihre Geduld angesichts der immer wieder notwendigen Ergänzungen und Änderungen. Schließlich gilt mein D a n k allen, die f ü r die Bibliothek des Juristischen Seminars der Georg-August-Universität Göttingen V e r a n t w o r t u n g trugen und tragen, f ü r ihre zuverlässige Arbeit und ihre Hilfe bei der Beschaffung der Literatur. Göttingen, im August 1996.

VI

W o l f r a m Henckel

Inhaltsübersicht

S.V S.IX S. X X I X

Vorwort Abkürzungsverzeichnis Verweisungsschlüssel

Konkursordnung ERSTES B U C H Konkursrecht Erster Titel Zweiter Titel Dritter Titel Sachregister

Allgemeine Bestimmungen Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anfechtung

(SS Ibis 16) (SS 17 bis 28) (SS 29 bis 42) S. 1359

VII

Abkürzungsverzeichnis (Stand: 4. Lieferung [Dez. 1989])

a.A. aaO abgedr. Abi. abl. Abs. abw. AbzG AiB AcP AdoptionsG

ADS a.E. a.F. AFB AFG AG

AGB AGB-Banken AGBG AGB-Komm. A G O (Preußen) AHB AKB AktG ALB Allg. AllgKriegsfolgenG

AllgT

anderer Ansicht am angegebenen O r t abgedruckt Amtsblatt ablehnend (e/er) Absatz abweichend Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte (Abzahlungsgesetz) vom 16.05.1894 (RGBl. S. 450; BGBl. III 402-2) Arbeitsrecht im Betrieb (Jahr, Seite) Archiv für die civilistische Praxis (Band, Seite) Gesetz über die Annahme als Kind und zur Änderung anderer Vorschriften (Adoptiongsgesetz) vom 02.07.1976, BGBl. I S. 1749 Allgemeine Deutsche Seeversicherungsbedingungen von 1919 am Ende alter Fassung Allgemeine Feuerversicherungsbedingungen Arbeitsförderungsgesetz vom 25.06.1969 (BGBl. I S. 582; BGBl. III 810-1) Aktiengesellschaft; Amtsgericht; Ausführungsgesetz (Gesetz zur Ausführung); Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken i.d.F. vom 01.01.1988 G e s e t z zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ( A G B - G e s e t z ) vom 09.12.1976 (BGBl. I S. 3317, BGBl. III 402-28) Kommentar zum Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ( A G B G ) Allgemeine Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten vom 06.07.1793, Berlin, 1815 Allgemeine Bedingungen für die Haftpflichtversicherung Allgemeine Bedingungen für die Kraftfahrtversicherung i.d.F. vom 26.07.1988 (BAnz. Nr. 152) Aktiengesetz vom 06.09.1965 (BGBl. I S . 1089; BGBl. III 4121-1) Allgemeine Lebensversicherungsbedingungen Allgemein ( e / e r / e s ) G e s e t z zur allgemeinen Regelung durch den Krieg und den Zusammenbruch des Deutschen Reiches entstandener Schäden (Allgemeines Kriegsfolgengesetz) vom 05.11.1957 (BGBl. I S. 1747; BGBl. III 653-1) Allgemeiner Teil

IX

Abkürzungsverzeichnis

a.Μ. ÄndVO AnfG

Anh. Anl. Anm. AnVNG AO A O 1977 AOÄG AP

ArbRHdb. ArbG ArbGG ArbR ArchBürgR arg. ARS

ARST Art. AT AtomG

Aufl. AufsVO

AuR Ausg. AV AVG

X

anderer Meinung Änderungsverordnung Gesetz betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens vom 21.07.1879 (Anfechtungsgesetz; RGBl. S. 277) i.d.F.d. Bekanntmachung vom 20.05.1898 (RGBl. S. 709; BGBl. III 311-5) Anhang Anlage Anmerkung Gesetz zur Neuregelung des Rechts der Rentenversicherung der Angestellten vom 23.02.1957 (BGBl. I S. 88; BGBl. III 821-2) Ausführungsordnung; Abgabenordnung Abgabenordnung vom 16.03.1976 (BGBl. I S. 613; BGBl. III 610-1) Gesetz zur Änderung der Reichsabgabenordnung und anderer Gesetze vom 15.09.1965 (BGBl. I S. 1356, S. 1817; BGBl. III 610-1) Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgericht, bis 1954 Zeitschrift: Arbeitsrechtliche Praxis (Jahr, Seite), seit 1954 Gesetzesstelle und Entscheidungsnummer Arbeitsrechtshandbuch, siehe Schaub, Günther Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz vom 03.09.1953 (BGBl. I S. 1267; BGBl. III 320-1) Arbeitsrecht Archiv für bürgerliches Recht (1.1888 - 43.1919; Band, Seite) argumentum Arbeitsrechtssammlung, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und der Landesarbeitsgerichte (Band, Seite), früher Bensheimer Sammlung Arbeitsrechtin Stichworten (zitiertbis 1964: Band, Seite, Nr., ab 1964: Jahr, Seite, Nr.) Artikel Allgemeiner Teil Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) vom 23.12.1959 (BGBl. I S. 814; BGBl. III 751-1) Auflage Verordnung des Bundesrates vom 08.08.1914 betreffend die Anordnung einer Geschäftsaufsicht zur Abwendung des Konkursverfahrens (Aufsichtsverordnung) (RGBl. S. 363) Arbeit und Recht, Zeitschrift f ü r die Arbeitsrechtspraxis (Jahr, Seite) Ausgabe Die Angestelltenversicherung (Jahr, Seite) Angestelltenversicherungsgesetz vom 28.05.1924 (RGBl. I S. 563; BGBl. III 821-1)

Abkürzungsverzeichnis

AVLJM AVO

Ausführungsverordnung des Landesjustizministers Ausführungsverordnung

BadRpr.

Badische Rechtspraxis und Annalen der Großherzogisch Badischen Gerichte (Jahr, Seite) Zeitschrift f ü r das Notariat in Baden-Württemberg (Jahr, Seite) Bundesarbeitsgericht Bankarchiv, Zeitschrift für Bank- und Börsenwesen (Jahr, Seite; 1.1901-43.1943, aufgegangen in Bankwirtschaft) Zeitschrift f ü r Bankpolitik und Bankpraxis (Jahr, Seite; früher Bankwirtschaft) Bankgeschäfte Bankrecht Gesetz zur Sicherung der Bauforderungen vom 01.06.1909 (RGBl. S. 449; BGBl. III 213-2) Bundesbaugesetz vom 23.06.1960 (BGBl. I S. 341; BGBl. III 213-1) Baugesetzbuch i.d.F. vom 08.12.1986 (BGBl. I S. 2253) Baurecht, Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht (ab 1970, Jahr, Seite) Bayerisches Justizministerialblatt (Jahr, Seite) Bayerisches Oberstes Landesgericht; auch: Entscheidungssammlung in Zivilsachen (Jahr, Seite) Gesetz über die Aufgaben und Befugnisse der Polizei in Bayern (Polizeiaufgabengesetz - PAG -) i.d.F. der Bekanntmachung vom 24.10.1974 (GVB1. S. 739, ber. S. 814; zuletzt geändert durch Art.52 II Bayrisches Gesetz über die entschädigungspflichtige Enteignung vom 11.11.1974 (GVB1. S. 610) Zeitschrift f ü r Rechtspflege in Bayern (1.1905-30.1934; vorher Seufferts Blätter für Rechtsanwendung; Jahr, Seite) Bayerische Verwaltungsblätter (Jahr, Seite) Zeitschrift f ü r Rechtspflege in Bayern (Jahr, Seite) Der Betriebsberater (J a hr, Seite) Bundesberggesetz vom 13.08.1980 (BGBl. I S. 1310) Betriebswirtschaftliche Blätter (Jahr, Seite) Band Bearbeitung Begründung Begründung zu den Entwürfen eines Gesetzes betr. die Änderungen der Konkursordnung und eines zugehörigen Einführungsgesetzes; zitiert nach der Seitenzahl der Drucksachen, 9. Legislaturperiode, V. Session, 1897/98 Nr. 100 Beilage Bemerkung (en) berichtigt Berliner Anwaltsblatt (Jahr, Seite) Berlinhilfegesetz 1964 (BHG 1964) i.d.F. der Bekanntmachung vom 19.08.1964 (BGBl. I S. 674; BGBl. III 610-6-5)

BadWürttNotZ BAG BankArch. Bankbetrieb BankGesch. BankR BauFG BauG BauGB BauR BayJMBl. BayObLG bayrPAG

BayrRPflZ BayVBl. BayZ BB BBergG BB1. Bd. Bearb. Begr. Begründung

Beil. Bern, ber. BerlAnwBl. BerlinhilfeG 1964

XI

Abkürzungsverzeichnis

bes. betr. BetrAV BetrVG BfA BFH BFHE BFuP BG BGSG BGB BGBl. BGH BGH2

BJagdG Bl. B1GBW Bl.f.GenW B1PMZ BIStSozArbR BMin.d.Fin. BörsG

Bolze R G BPatG BRAGO BRAO BRatDs. bremPG BrZ BSG BSpkG

XII

besonders betreffend betriebliche Altersversorgung (Jahr, Seite) Betriebsverfassungsgesetz vom 15.01.1972 (BGBl. I S. 13; BGBl. III 801-7) Bundesanstalt f ü r Arbeit Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs (Band, Seite) Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Jahr, Seite) Die Berufsgenossenschaft (Jahr, Seite) Gesetz über den Bundesgrenzschutz (Bundesgrenzschutzgesetz) vom 18.08.1972 (BGBl. I S. 1834; BGBl. III 13-4) Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.08.1896 (RGBl. S. 195; BGBl. III 400-2) Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen; amtliche Sammlung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Band, Seite) Bundesjagdgesetz i.d.F. vom 30.03.1961 (BGBl. I S. 304; BGBl. III 792-1) Blatt Blätter f ü r Grundstücks-, Bau- und Wohnungsrecht (Jahr, Seite) Blätter für Genossenschaftswesen (13.1866 ff; vorher: Die Innung der Zukunft) Blatt für Patent-, Muster- und Zeichenwesen (Jahr, Seite) Blätter f ü r Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Bundesminister der Finanzen Börsengesetz vom 22.06.1896 (RGBl. S. 157) i.d.F. der Bekanntmachung vom 27.05.1908 (RGBl. S. 215; BGBl. III 4110-1) Die Praxis des Reichtsgerichts in Zivilsachen, bearb. v. A. Bolze Bundespatentgericht (Sitz in München) Bundesgebührenordnung f ü r Rechtsanwälte vom 26.07.1957 (BGBl. I S. 907; BGBl. III 368-1) Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1.08.1959 (BGBl. I S. 565; BGBl. III 303-8) Drucksachen des deutschen Bundesrates (Band, Jahr, Seite) Bremisches Polizeigesetz vom 05.07.1960 (Brem.GBl. S.73; Sammlung des bremischen Rechts 205-a-l) Britische Zone Bundessozialgericht; Entscheidungssammlung des BSG (Band, Seite) Gesetz über Bausparkassen (Bausparkassengesetz) vom 16.11.1972 (BGBl. I S. 2097; BGBl. III 7691-2)

Abkürzungsverzeichnis

BStBl. BTagDs. BürgerlR, BürgR BundesimmissionsschutzG BVerfG BVerfGE BVerwG BWNotZ bzw.

Bundessteuerblau (Teile I, II und III; Jahr, Seite) Drucksachen des Deutschen Bundestages (ab 1949); zitiert: Legislaturperiode/Nr./S. Bürgerliches Recht Bundesimmissionsschutzgesetz vom 15.03.1974 (BGBl. I S. 721, 1193; BGBl. III 2129-8) Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite; 1.1952 ff) Bundesverwaltungsgericht Mitteilungen aus der Praxis, Zeitschrift f ü r das N o t a r i a t in B a d e n - W ü r t t e m b e r g (Jahr, Seite) beziehungsweise

CIM

Convention internationale concernant le transport des marchandises par chemins des fer; Internationales U b e r e i n k o m m e n über den Eisenbahnfrachtverkehr vom 25.02.1961 (BGBl. II S. 1520)

das. DB DepotG

Dt. DtJurTag DuR

daselbst D e r Betrieb (Jahr, Seite) Gesetz über die V e r w a h r u n g und A n s c h a f f u n g von Wertpapieren (Depotgesetz) vom 04.02.1937 (RGBl. I S. 171; BGBl. III 4130-1) derselbe Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung (Jahr, Seite) das heißt Dissertation Deutsche Justiz, Zeitschrift f ü r Rechtspflege und Rechtspolitik (Jahr, Seite) Deutsche Juristenzeitung (Jahr, Spalte bzw. Seite) Deutsche Notarzeitschrift ( f r ü h e r : Zeitschrift des Deutschen Notarvereins, D N o t V ; Jahr, Seite) Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsches Recht (1.1931-15.1945; Jahr, Seite) Deutsche Richterzeitung (Jahr, Seite) D e r Deutsche Rechtspfleger (Jahr, Seite) Deutsche Richterzeitung (Jahr, Seite); (bis 1935, ab 1946 Deutsche Rechtszeitschrift, ab 1951 übergeleitet in die Juristenzeitung) Deutsches Steuerrecht (Jahr, Seite) Deutsche Steuerzeitung (1.1912-34.1945, 35.1947 ff, ab 1948 geteilt in Ausgabe Α und B; Jahr, Seite) Deutsch ( e / e r / e s ) Deutscher Juristentag Demokratie und Recht ( J a h r , Seite)

Ε EFG

Entwurf Entscheidungen der Finanzgerichte (1953 ff; Jahr, Seite)

ders. DGVZ d.h. Diss. DJ DJZ DNotZ DNotV DR DRiZ DRpfl. DRZ

DStR DStZ

XIII

Abkürzungsverzeichnis E G A O 19 77 EGBGB EGOWiG EGStGB EGStReformG EheG l.EheRG Einf. EinfG Einl. EinlWG einschl. EntschKalender entspr. Entw. ErbbauVO ErbR Erl. EStG 1975

EStG 1981 etc. EuGVÜ

evtl. EWiR EzA f FamR FamRZ ff FG

XIV

Einführungsgesetz zur Abgabenordnung vom 14.12.1976 (BGBl. I S. 3341; BGBl. III 752-1) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18.08.1896 (RGBl. S. 604; BGBl. III 400-1) Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24.05.1968 (BGBl. I S. 503) Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 02.03.1974 (BGBl. I S. 469; BGBl. III 450-1) Einführungsgesetz zum Einkommensteuerreformgesetz vom 21.12.1974 (BGBl. I S. 3656; BGBl. III 611-1-14) Ehegesetz (Gesetz Nr. 16 des Kontrollrats) vom 20.02.1946 (KR ABl. 77; BGBl. III 311-3) Erstes Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts (Eherechtsreformgesetz) vom 14.06.1976 (BGBl. I S. 1421) Einführung Einführungsgesetz Einleitung Einleitung zum Wechselgesetz einschließlich Übersicht über die Entscheidungen der Sozial- und Arbeitsgerichte in Berlin entsprechend Entwurf Verordnung über das Erbbaurecht vom 15.01.1919 (RGBl. S. 72; BGBl. III 403-6) Erbrecht Erläuterungen Einkommensteuergesetz 1975 i.d.F. der Bekanntmachung vom 05.09.1974 (BGBl. I S. 2165 und 1975 BGBl. I S. 422; BGBl. III 611-1; zuletzt geändert durch Art. 2 des Körperschaftssteuerreformgesetzes vom 31.08.1976, BGBl. I S. 2597) Einkommensteuergesetz vom 06.12.1981 (BGB1.I S. 1250) et cetera Europäisches Übereinkommen vom 27.09.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1972 II, S. 773) eventuell Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht folgend (e) Familienrecht Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht (ab 9.1962,4: Zeitschrift f ü r das gesamte Familienrecht, 1.1954 ff) folgende Finanzgericht

Abkürzungsverzeichnis

FGG

FGO FilmR FLF FS Fundst. GaststG GBl. GBO geänd. GebrMG GenG

Ges. GesamthafenBetriebsG GesBl.f.d.KGR Baiern GeschmMG GesellschaftsR GewArch. GewO GewStDV

GewStG 1974 GG ggf. GK GKG

GK KR - Autor

Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit i.d.F. der Bekanntmachung vom 20.05.1898 (RGBl. S. 369, 771; BGBl. III 315-1) Finanzgerichtsordnung vom 06.10.1965 (BGBl. I S. 1477) Filmrecht Finanzierung, Leasing, Factoring (Jahr, Seite) Festschrift Fundstelle(n) Gaststättengesetz vom 05.05.1970 (BGBl. I S. 465; BGBl. III 7130-1) Gesetzblatt Grundbuchordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 05.08.1935 (RGBl. I S. 1073; BGBl. III 315-11) geändert Gebrauchsmustergesetz i.d.F. der Bekanntmachung vom 02.01.1968 (BGBl. I S. 1, 24; BGBl. III 421-1) Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz) vom 01.05.1889 (RGBl. S. 55) i.d.F. der Bekanntmachung vom 20.05.1898 (RGBl. S. 369, 810; BGBl. III 4125-1) Gesetz Gesetz über die Schaffung eines besonderen Arbeitgebers für Hafenarbeiter (Gesamthafenbetrieb) vom 03.08.1950 (BGBl. I S. 352; BGBl.III 800-10) Gesetzblatt für das Königreich Baiern Gesetz über das Urheberrecht an Mustern und Modellen vom 11.01.1876 (RGBl. S. 11; BGBl. III 442-1) Gesellschaftsrecht Gewerbearchiv (Jahr, Seite) Gewerbeordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 26.07.1900 (RGBl. S. 871; BGB1.III 7100-1) Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 30.05.1962 (BGBl. I S. 372), letzte Neufassung vom 15.11.1974 (BGBl. I S. 3138; BGBl. III 611-5-1) Gewerbesteuergesetz i.d.F. der Bekanntmachung vom 15.11.1974 (BGBl. I S. 1971; BGBl. III 611-5) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.05.1949 (BGBl. I S. 1; BGBl. III 100-1) gegebenenfalls Großkommentar Gerichtskostengesetz vom 18.06.1878 (RGBl. S. 141) i.d.F. der Bekanntmachung vom 15.12.1975 (BGBl. I S. 3047; BGBl. III 360-1) Gemeinschaftskommentar zum KündigungsschutzG und anderen kündigungsrechtlichen Vorschriften / von Friedrich Becker

XV

Abkürzungsverzeichnis

GleichberG

GmbH GmbHG

GmbHRdsch. GöttDiss. GrESBWG SchlHolst.

GrEStG 1983 G r E W B G Saarl.

G r E S W G Bay.

G r E S W G Brem.

G r E S W G Nds.

GrEStWoBauG NW Großkomm. GruchBeitr. GrünhutsZ Grundz. GRUR GrS GS GüKG GVB1., GVOB1. GVG GV N W

XVI

Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts (Gleichberechtigungsgesetz) vom 18.06.1957 (BGBl. I S. 609; BGBl. III 400-3) Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter H a f t u n g vom 20.04.1892 (RGBl. S. 477) i.d.F. der Bekanntmachung vom 20.05.1898 (RGBl. S. 846; BGBl. III 4123-1) GmbH-Rundschau (Jahr, Seite) Göttinger Dissertation Gesetz über die Befreiung von der Grunderwerbsteuer bei Maßnahmen des sozialen Wohnungsbaus, bei Maßnahmen aus dem Bereich des Bundesbaugesetzes und bei Maßnahmen zur Verbesserung der Wirtschaftsstruktur i.d.F. vom 16.09.1974 (GVB1. S. 353; BStBl. I S. 940) Grunderwerbsteuergesetz vom 17.12.1982 (BGBl. I S. 1777) Saarland: Gesetz Nr. 720 über die Grunderwerbsteuerbefreiung beim Wohnungsbau vom 05.07.1960 (ABl. S. 563, 578) i.d.F. vom 03.03.1970 (ABl. S. 155) Bayern: Gesetz über die Grunderwerbsteuerbefreiung f ü r den sozialen Wohnungsbau i.d.F. der Bekanntmachung vom 16.07.1969 (GVB1. S. 176), geändert durch das 2. und 3. ÄndG vom 13.03.1972 (GVB1. S. 71) und vom 08.10.1974 (GVB1. S. 503) Bremen: Gesetz über die Befreiung des sozialen Wohnungsbaus von der Grunderwerbsteuer i.d.F. vom 19.12.1961 (BremGBl. S. 243) Niedersachsen: Gesetz über die Befreiung des sozialen Wohnungsbaus von der Grunderwerbsteuer i.d.F. vom 17.02.1966 (GVB1. S. 64; BStBl. II S. 81) Nordrhein-Westfalen: Gesetz über die Grunderwerbsteuerbefreiung für den Wohnungsbau vom 20.07.1970 (GV N W S. 620 ff) Großkommentar Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Gruchot (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift f ü r das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart, begründet von Grünhut (Band, Seite; 1.1874-42.1916) Grundzüge Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahr, Seite) Großer Senat Gesetzessammlung Güterkraftverkehrsgesetz i.d.F. vom 06.08.1975 (BGBl. I S. 2132; BGBl. III 9241-1) Gesetz und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz i.d.F. vom 09.05.1975 (BGBl. I S. 1077; BGBl. III 300-2) Gesetz- und Verordnungsblatt von Nordrhein-Westfalen

Abkürzungsverzeichnis

GWB

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen i.d.F. vom 04.04.1975 (BGBl. I S. 869; BGBl. III 703-1)

Η hamb.SOG

HypBankG, HypBkG

Heft H a m b u r g : Gesetz zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und O r d n u n g vom 14.03.1966 (GVB1. S. 77) Gesetz zur O r d n u n g des H a n d w e r k s ( H a n d w e r k s o r d n u n g ) i.d.F. vom 28.12.1965 (BGBl. I 1966 S. 1; BGBl. III 7110-1) Hanseatische Gerichtszeitung (1.1880-48.1927; danach: Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift - H a n s R G Z - ; vorher: H a m b u r g e r Handelsgerichtszeitung, ab 1868; Jahr, Seite) Hanseatisches Oberlandesgericht Handbuch Reichsheimstättengesetz vom 25.11.1937 (RGBl. I S. 1291; BGBl. III 2332-1) Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und O r d n u n g i.d.F. vom 26.01.1972 (GVB1.1 S. 24; zuletzt geändert durch das LandesrechtAnpassG vom 04.09.1974, GVB1. I S. 361) Höchstrichterliche Entscheidungen. Sammlung von Entscheidungen der Oberlandesgerichte und der Obersten Gerichte in Zivilsachen (1.1948-3.1550, 1) Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung (Jahr, Seite) Handelsgesetzbuch vom 10.05.1897 (RGBl. S. 219; BGBl. III 4100-1) Hinterlegungsordnung vom 10.03.1937 (RGBl. I S. 285, BGBl. III 3 N r . 300-15) herrschende Lehre herrschende Meinung H ö f e o r d n u n g i.d.F. der Bekanntmachung vom 26.07.1976 (BGBl. I S. 1933; BGBl. III 7811-6-2) Höchstrichterliche Rechtsprechung (Jahr, N r . ; 4.1928-18.1942; vorher: Die Rechtsprechung, Beilage zur Jurist. Rundschau 1.1925-3.1927) Halbsatz Gesetz über die Altersversorgung f ü r das Deutsche H a n d w e r k ; aufgehoben durch H w V G mit W i r k u n g vom 01.01.1962 Gesetz über die Rentenversicherung der H a n d w e r k e r vom 08.09.1960 (BGBl. I S. 737; BGBl. III 8250-1) H y p o t h e k e n b a n k g e s e t z i.d.F. vom 05.02.1963 (BGBl. I S. 81; BGBl. III 7628-1-5)

i.d.F. i.d.F.d.Ges.v. i.e. i.E. insb., insbes. InsolvenzR

in der Fassung in der Fassung der (des) Gesetze(s) vom im einzelnen im Ergebnis insbesondere Insolvenzrecht

HandwO HansGZ

HansOLG Hdb. HeimstättenG hess.SOG

HEZ

HFR HGB HinterlO h.L. h.M. HöfeO Η RR

Hs. HVG HwVG

XVII

Abkürzungsverzeichnis

IPRax. i.S. i.V. JA Jahrb. Jb. JbRR JFG Jhdt(s) JherJb.

JMB1. N R W JR Judicium JurA JURA JurBl. JurBüro JurLitBl. JurTag(s) JuS JVB1. JW JZ KabPfG, KabelpfandG KAGG

KG KGB1.

KGJ

Kgl. KGR KKZ KölnerKomm.

XVIII

Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr, Seite) im Sinne in Verbindung Juristische Arbeitsblätter (Jahr, Seite) Jahrbuch Jahrbuch Jahrbuch f ü r Rechtssoziologie und Rechtstheorie (Band, Jahr, Seite) Jahrbuch f ü r Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechtes (Jahr, Seite) Jahrhundert(s) Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts; vorher: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts (1.1857-90.1942; Band der Gesamtreihe, Seite) Justizministerialblatt von Nordrhein-Westfalen (Jahr, Seite) Juristische Rundschau (J a hr, Seite) Vierteljahresschrift f ü r die gesamte Zivilrechtspflege (1.1928-5.1933; Jahr, Seite) Juristische Analysen (Jahr, Seite) Juristische Ausbildung (Jahr, Seite) Juristische Blätter (Jahr, Seite) Das juristische Büro (J a hr, Seite) Juristisches Literaturblatt (1.1889-29.1917/18) Juristentag(es) Juristische Schulung (Jahr, Seite) Justizverwaltungsblatt (Jahr, Seite) Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite, bisweilen auch Nummer) Juristenzeitung (Jahr, Seite) Kabelpfandgesetz vom 31.3.1925 (RGBl. I S. 37; BGBl. III 403-10) Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften i.d.F. der Bekanntmachung vom 14.01.1970 (BGBl. I S. 128; BGBl. III 4120-4) Kammergericht, Kommanditgesellschaft Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen (Jahr, Seite) Jahrbuch f ü r Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen (bis 19.1899: in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit; Band, Seite; 1.1881-53.1922) Königlich Königreich Kommunal-Kassen-Zeitschrift (Jahr, Seite) Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Hrsg. Zöllner

Abkürzungsverzeichnis

κο Komm. KommBericht zu Nov. 1898 Kommissionsbericht

KonkursR KRAB1. KraftStG KreditwesenG KSchG KStG 1977 KTS KuS KuT KWG

(L) LAG

Landesrecht AnpassG Lehrb. LehrKomm. Leipz.rechtsw.Studien LG LM

Ls. LStDV

Konkursordnung i.d.F. 20.05.1898 (RGBl S. 612; BGBl. III 311-4) Kommentar siehe Kommissionsbericht Bericht der VI. Kommission über die Entwürfe eines Gesetzes betr. Änderungen der Konkursordnung sowie eines zugehörigen Einführungsgesetzes - Nr. 100 der Drucksachen (zitiert nach: Seitenzahl von Nr. 237 der Aktenstücke zu den Verhandlungen des Reichstages 1897/1898; Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 9. Legislaturperiode, V. Session, 3. Anlageband, S. 1946 ff) Konkursrecht Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland Kraftfahrsteuergesetz i.d.F. vom 01.02.1979 (BGBl. I S. 132) Gesetz über das Kreditwesen vom 10.07.1961 (BGBl. I S. 881; BGBl. III 7610-1) Kündigungsschutzgesetz i.d.F. der Bekanntmachung vom 25.08.1969 (BGBl. I S. 1317; BGBl. III 800-2) Körperschaftssteuergesetz vom 31.08.1976 (BGBl. I S. 2599; BGBl. III 611-4) Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Jahr, Seite) Kostenerstattung und Streitwert (Jahr, Seite) Konkurs und Treuhandwesen; Monatsschrift für Wirtschaft und Recht (Jahr, Seite; bis 1941, danach KTS) Gesetz über das Kreditwesen vom 10.07.1961 (BGBl. I S. 881; BGBl. III 7610-1) Leitsatz Gesetz über den Lastenausgleich vom 14.08.1952 (BGBl. I S. 446) i.d.F. der Bekanntmachung vom 01.10.1969 (BGBl. I S. 1909; BGBl. III 621-1); Landesarbeitsgericht Gesetz zur Anpassung des Landesrechts Lehrbuch Lehrkommentar Leipziger rechtswissenschaftliche Studien, hrsg. von der Leipziger Juristen-Fakultät Landgericht Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, herausgegeben von Lindenmaier und Möhring u. a. (Nummer der Entscheidung zu der angegebenen Gesetzesstelle) Leitsatz Lohnsteuerdurchführungsverordnung vom 16.06.1949 (WiGBl. S. 157) i.d.F. der Bekanntmachung vom 18.09.1962 (BGBl. I S. 621) in der Neufassung der Bekanntmachung vom 13.09.1974 (BGBl. I S. 3465, BGBl. III 611-21)

XIX

Abkürzungsverzeichnis

LuftfzRG LuftVG LUG LwVG LZ Μ

MDR MehrWStG MitRhNotK

MittBayNot. m.N. Motive I, Mot. I Motive II, Mot. II Motive z. Entw. eines Z V G MünchKomm. MuW MuSchG m.w.N., m.weit.Nachw. MzEG

Nachw. NdsGemO NdsLandkreisO NdsRpfl. ndsSOG

XX

Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26.02.1959 (BGBl. I S. 57; BGBl. III 403-9) Luftverkehrssgesetz i.d.F. vom 4.11.1968 (BGBl. I S. 1113; BGBl. III 96-1) Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkust (LiteratururheberG) vom 19.06.1901 (RGBl. S. 227) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen vom 21.07.1953 (BGBl. I S. 667; BGBl. III 317-1) Leipziger Zeitschrift f ü r Deutsches Recht (Spalte, Nummer) Motive zum Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches erster Lesung f ü r das Deutsche "Reich. Amtliche Ausgabe, Band 1 bis 5, Berlin, Leipzig 1888 (zitiert: Μ Band, Seite) mit Monatsschrift für Deutsches Recht (J a hr, Seite) Mehrwertsteuergesetz - vgl. UStG Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (vor 11.61: R h N K = Niederschriften über die Notarkammersitzungen der Rheinischen Notarkammer) Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins mit Nachweisen Begründung des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung von 1873, Berlin 1873 Begründung des Entwurfs einer Konkursordnung von 1875 (zitiert nach der Seitenzahl der Reichstagsdrucksache Nr. 200 der 2. Legislaturperiode, II. Session 1874) Entwurf eines Gesetzes betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen nebst amtlichen Begründungen, Berlin 1889 Münchener Kommentar Markenschutz und Wettbewerb (Jahr, Seite) Mutterschutzgesetz i.d.F. vom 18.04.1968 (BGBl. I S. 315; BGBl. III 8052-1) mit weiteren Nachweisen Motive zum Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch (siehe M) zitiert nach der Guttentag'schen Ausgabe, Berlin, Leipzig 1888 Nachweis(e/n) Niedersächsische Gemeindeordnung i.d.F. vom 18.10.1977 (NdsGVBl. S. 497) Niedersächsische Landkreisordnung i.d.F. vom 18.10.1977 (NdsGVBl. S. 552) Niedersächsische Rechtspflege (ab 01.07.47, vorher Hannoversche Rechtspflege; Jahr, Seite) Niedersachsen: Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung vom 21.03.1951 (NdsGVBl. S. 89; zuletzt geändert durch Art. 14 des Gesetzes vom 02.12.1974, NdsGVBl. S. 535)

Abkürzungsverzeichnis

NEhelG η.F. NJW NJW-RR nordrh.-westf. OBG

Nov. Nr. NRW, N W NZA öffentl. öJBl. ÖJZ Österr. OFD OGH OHG OLG OLGRspr.

OLGZ OWiG

PA PachtKrG PatAnwO PatG PflVersG

PIPr. PosMSchr. Preußische A G O

Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19.08.1969 (BGBl. I S. 1243 (Nichtehelichengesetz) neue Fassung; neue Folge Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) Neue Juristische Wochenschrift - Rechtsprechungsreport Zivilrecht (Jahr, Seite) Nordrhein-Westfalen: Gesetz über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden (Ordnungsbehördengesetz) i.d.F. der Bekanntmachung vom 28.10.1969 (GV N W S. 732, zuletzt geändert durch Gesetz vom 06.11.1973, G V N W S. 488) Novelle Nummer Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift f ü r Arbeitsrecht (Jahr, Seite) öffentlich Österreichische Juristische Blätter (Jahr, Seite) Osterreichische Juristen-Zeitung (Jahr, Seite) Österreichisch (en, es) Oberfinanzdirektion Oberster Gerichtshof (für die britische Zone) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts; herausgegeben von Mugdan und Falkmann (von 1900 bis 1928, Bände 1 bis 46; Band, Seite) Entscheidungen des Oberlandesgerichte in Zivilsachen (herausgegeben von Deisenhofer und Jansen; Jahr, Seite) Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24.05.1968 (BGBl. I S. 481) i.d.F. der Bekanntmachung vom 02.01.1973 (BGBl. I S. 80, 520; BGBl. III 454-1) Protokolle zweiter Lesung zum Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches (zitiert nach der Guttentag'schen Ausgabe, Berlin, Leipzig 1888; Band, Seite) Patentamt Pachtkreditgesetz i.d.F. vom 05.08.1951 (BGBl. I S. 494; BGBl. III 7813-1) Patentanwaltsordnung Patentgesetz i.d.F. vom 02.01.1968 (BGBl. I S. 2; BGBl. III 420-1) Gesetz über die Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter (Pflichtversicherungsgesetz) vom 05.04.1965 (BGBl. I S. 213; BGBl. III 925-1) Stenographische Protokolle zu den Plenarsitzungen des Deutschen Bundestages Juristische Monatsschrift für Posen, West- und Ostpreußen und Pommern (1.1898-21.1928; Jahr, Seite) Preußen: Allgemeine Gerichtsordnung f ü r die preußischen Staaten, Berlin 1815

XXI

Abkürzungsverzeichnis

PrGS PrOVG Protokolle, Prot.

prPVG PSV PucheltsZ

RabelsZ RAG RBÜ Pariser Fassung

RdA RdL Rdn. Recht RegBl. RegE ReichshaftpflG

ReichssiedlungsG RFH RG RGBl. RGes. RGSt. RG Warn.

XXII

Gesetzsammlung für die Kgl. Preußischen Staaten (ab 1907: Preußische Gesetzsammlung; 1810-1945) Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts (bis 1918: Kgl P r O V G ; 1.1877-106.1941) Protokolle der Reichstagskommission von 1875/1876 (zitiert nach: Seitenzahl der Drucksachen des Reichstags, 2. Legislaturperiode, II. Session 1874, Nr. 200; IV. Session 1876, Nr. 4) Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz vom 01.06.1931 (PrGS S. 77) Pensionssicherungsverein Zeitschrift f ü r französisches Zivilrecht (ab 31.1900: Zeitschrift f ü r deutsches bürgerliches Recht und französisches Zivilrecht), begründet von Puchelt (1.1870-38.1907)

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begründet von Ernst Rabel (Jahr, Seite) Reichsarbeitsgericht Revidierte Berner Ubereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst vom 13.11.190 8 (RGBl. 1910 S. 965); in der revidierten Pariser Fassung vom 24.07.1971 (BGBl. II 1973 S. 1069) Recht der Arbeit (Jahr, Seite) Recht der Landwirtschaft (Jahr, Seite) Randnummer Das Recht (Jahr, Spalte; seit 1935 Beilage zur Deutschen Justiz; auch Jahr, Seite, Nummer) Regierungsblatt Regierungsentwurf Gesetz betreffend die Verbindlichkeit zum Schadensersatz für die bei dem Betriebe von Eisenbahnen, Bergwerken u.s.w. herbeigeführten Tötungen und Verletzungen (Reichshaftpflichtgesetz) vom 07.06.1871 (RGBl. S. 207; BGBl. III 935-1) Reichssiedlungsgesetz vom 11.08.1919 (RGBl. S. 1429; BGBl. III 2331-1) Reichsfinanzhof; amtliche Sammlung der Entscheidungen des R F H (Band, Seite) Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgesetz Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (1.1880 77.1944; Band, Seite) Warneyer Rechtsprechung, Rechtsprechung der Reichsgerichte, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, herausgegeben von Warneyer (Jahr, Nummer)

Abkürzungsverzeichnis RGZ

RHaftpflG

RHeimstG RheinArch. Rheinl.-Pfalz rhld.-pfälz. P V G

RJA

RKnG Rn. ROHG RPfleger, Rpfleger RStBl. RTag RTagDs. RVO

RWS Rz. s. S. SachR, SachenR SAE SächsArch.

SächsOLG SächsRpfl. SARpfl. ScheckG

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen; amtliche Sammlung der Reichsgerichtsentscheidungen in Zivilsachen (Band, Seite) Gesetz betreffend die Verbindlichkeit z u m Schadensersatz f ü r die bei dem Betriebe von Eisenbahnen, Bergwerken u.s.w. herbeigeführten T ö t u n g e n und Verletzungen (Reichshaftpflichtgesetz) vom 07.06.1871 (RGBl. S. 207; BGBl. III 935-1) Reichsheimstättengesetz vom 25.11.1937 (RGBl. I S. 1291; BGBl. III 2332-1) Archiv f ü r Zivil- und Strafrecht der Königlich preußischen Rheinprovinz (Band, Jahr, Seite) Rheinland-Pfalz Polizeiverwaltungsgesetz von Rheinland-Pfalz i.d.F. vom 29.07.1973 (GVB1. S. 180; zuletzt geändert durch Landesgesetz vom 5.11.1974, GVB1. S. 469) Reichsjustizamt, Entscheidungssammlung in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts (Band, Seite) Reichsknappschaftsgesetz i.d.F. vom 01.07.1926 (RGBl. I S. 369; BGBl. III 8 N r . 822-1) Randnote Reichsoberhandelsgericht, Entscheidungssammlung des Reichsoberhandelsgerichts (Band, Seite) Rechtspfleger; D e r Deutsche Rechtspfleger (Jahr, Seite) Reichssteuerblatt (Jahr, Seite) Reichstag Drucksachen des Reichstags (Nr., Wahlperiode, Jahr, Seite) Reichsversicherungsordnung vom 19.07.1911 (RGBl. I S. 509) i.d.F. der Bekanntmachung vom 15.12.1924 (RGBl. I S. 779; BGBl. III 820-1) K o m m u n i k a t i o n s f o r u m Recht - Wirtschaft - Steuern Randziffer siehe Seite Sachenrecht Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Arbeitgeberverbände (Jahr, Seite) Sächsisches Archiv f ü r Bürgerliches Recht und P r o z e ß (ab 14.1904: f ü r Deutsches Bürgerliches Recht; 1.1891-15.1905; Band, Seite) Annalen des sächsischen Oberlandesgerichts zu Dresden (von 1880 bis 1920; Band, Seite) siehe SARpfl. Sächsiches Archiv f ü r Rechtspflege (1.1906-15.1920; N . F. 1.1921-3.1923) siehe SchG

XXIII

Abkürzungsverzeichnis

SchG SchiffsRG

SchiffsRO

SchlHA schlh.LVwG

SchRG

SchuldR SeeR SeuffArch. SeuffBl. SGB I SGG SJZ s.o. sog. SozplG

Sp.

StBauFG

StAnpG

StBerG std. stenogr. Bericht SteuerR Steuersäumnisgesetz

XXIV

Scheckgesetz vom 14.08.1933 (RGBl. I S. 597; BGBl. III 4132-1) Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken (Schiffsrechtegesetz) vom 15.11.1940 (RGBl. I S. 1499; BGBl. III 403-4) Schiffsregisterordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 26.05.1951 (BGBl. I S . 360), zuletzt geändert durch Art. 107 des Gesetzes vom 02.03.1974 (BGBl. I S. 469) Schleswig-Holsteinische Anzeigen (Jahr, Seite) Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein (LVwG) vom 18.04.1967 (GVB1. S. 131), zuletzt geändert durch Gesetz zur Anpassung des schleswig-holsteinischen Landesrechts an das 2. Gesetz zur Reform des Strafrechts und andere strafund bußgeldrechtliche Vorschriften des Bundes (LStrAnpG II) vom 9.12.1974 (GVB1. S. 453) Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken (Schiffsrechtegesetz) vom 15.11.1940 (RGBl. I S. 1499, BGBl. III 403-4) Schuldrecht Seerecht Seufferts Archiv f ü r Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten (Band, Nummer) Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern (Band, Seite) Sozialgesetzbuch vom 11.12.1975 (BGBl. I S. 3015), 1. Buch (Allgemeiner Teil) Sozialgerichtsgesetz i.d.F. vom 23.09.1975 (BGBl. I S. 2535; BGBl. III 330-1) Süddeutsche Juristenzeitung (Jahr, Seite, ab 1947 Spalte) siehe oben sogenannte Gesetz über den Sozialplan im Konkurs- und Vergleichsverfahren vom 20.02.1985 (verlängert durch Gesetz vom 20.12.1988, BGBl. I S. 2450 und Gesetz vom 22.12.1989, BGBl. I S. 2405) Spalte Gesetz über städtebauliche Sanierungs- und Entwicklungsmaßnahmen in den Gemeinden (Städtebauförderungsgesetz) vom 27.07.1971 (BGBl. I S . 1481; BGBl. III 213-13) Steueranpassungsgesetz vom 16.10.1934 (RGBl. I S. 925; BGBl. III 610-2) Steuerberatungsgesetz i.d.F. vom 04.11.1975 (BGBl. I S. 2735) ständig(e) Verhandlungen des Reichstags, Stenographischer Bericht nebst Anlagen (zitiert nach Legislaturperiode, Session, Band, Seite) Steuerrecht Steuersäumnisgesetz vom 13.07.1971 (BGBl. I S. 981, 993; BGBl. III 610-3)

Abkürzungsverzeichnis

StGB StPO StuW StVG l.StVRG StVZO

StWA s.u. SUG teilw. ThürBl. Tit. u. u.a. u.ä. UBGG UmwG UrhRG UrhR Urt. UStG 1973

UStR usw., u.s.w. u.U. UWG

v.

VAG

Strafgesetzbuch i.d.F. vom 02.01.1975 (BGBl. I S. 1; BGBl. III 450-2) Strafprozeßordnung i.d.F. vom 07.01.1975 (BGBl. I S. 129 ber. S. 650; BGBl. III 312-2) Steuer und Wirtschaft (J a hr, Spalte bzw. Nummer) Straßenverkehrsgesetz vom 19.12.1952 (BGBl. I S. 837; BGBl. III 9231-1) 1. Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts vom 09.12.1974 (BGBl. I S. 3393 und S. 3533; BGBl. III 312-8-1) Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung vom 07.12.1935 i.d.F. der Bekanntmachung vom 28.09.1988 (BGBl. I S. 1793; BGBl. III 9232-1) Steuer-Warte (1.1922 ff; 23.1950 ff; Jahr, Seite) siehe unten Gesetz über die Untersuchung von Seeunfällen vom 28.09.1935 (RGBl. I S. 1183) teilweise Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt, (1854-1918; Band, Seite) Titel und und andere(m) und ähnliche(s) Gesetz über Unternehmensbeteiligungen vom 17.12.1986 (BGBl. I S. 2488) Umwandlungsgesetz i.d.F. vom 06.11.1969 (BGBl. I S. 2081; BGBl. III 4120-1) Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 09.09.1965 (BGBl. I S. 1273; BGBl. III 440-1) Urheberrecht Urteil Umsatzsteuergesetz (MehrwertsteuerG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 16.11.1973 (BGBl. I S. 1681; BGBl. III 611-10) Umsatzsteuer-Rundschau (Beilage zur Finanzrundschau; Jahr, Seite) und so weiter unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 07.06.1909 (RGBl. S. 499; BGBl. III 43-1) vom, von Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) i.d.F. vom 06.06.1931 (RGBl. I S. 315; BGBl. III 7631-1)

XXV

Abkürzungsverzeichnis

VerBAV Verh. VerlG VerlR VermBG

VersR VerwZustG VerZSe. Vfg. VG vgl. VglO VO VOB1. V O B Teil Β Voraufl. Vorbem. VuR W G

VwGO VwVG VZS, VZSe. Warn.

WarnRspr.

WEG

WG WiGBl.

XXVI

Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen (Jahr, Seite) Verhandlungen Gesetz über das Verlagsrecht vom 19.06.1901 (RGBl. I S. 217; BGBl. III 441-1) Verlagsrecht 3. Gesetz zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer (Drittes Vermögensbildungsgesetz) i.d.F. vom 15.01.1975 (BGBl. I S. 257; BGBL. III 800-9) Versicherungsrecht, Juristische Rundschau f ü r die Individualversicherung (Jahr, Seite) Verwaltungszustellungsgesetz vom 03.07.1952 (BGBl. I S. 379; BGBl. III 201-3) vereinigte Zivilsenate Verfügung Verwaltungsgericht vergleiche Vergleichsordnung vom 26.02.1935 (RGBl. I S. 321; BGBl. III 311-1) Verordnung Verordnungsblatt Verdingungsordnung f ü r Bauleistungen, Fassung 1973; Bundesanzeiger 1973, Beilage zu Nr. 216 Vorauflage; siehe auch Weber Vorbemerkung Verbraucher und Recht (Jahr, Seite) Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) vom 30.05.1908 (RGBl. S. 263; BGBl. III 7632-1) Verwaltungsgerichtsordnung vom 21.01.1960 (BGBl. I S. 17; BGBl. III 340-1) (Bundes-) Verwaltungsvollstreckungsgesetz vom 27.04.1953 (BGBl. I S. 157; BGBl. III 201-4) Vereinigte Zivilsenate Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, als Fortsetzung der von Otto Warneyer hrsg. Rechtsprechung des Reichsgerichts (1959/60 ff) Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des R G abgedruckt ist, herausgegeben von Warneyer (Jahr, Nummer) Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) vom 15.03.1951 (BGBl. I S. 175; ber. S. 209, BGBl. III 403-1) Wechselgesetz vom 21.06.1933 (RGBl. I S. 399; BGBl. III 4133-1) Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets (1.1947-3.1949)

Abkürzungsverzeichnis

1 WiKG 2.WKSchG WM w.N. WPg. WuB WürttNotZ WuM WZG

z. ZAkDR z.B. ZBB ZB1FG ZfA ZfB ZfbF ZfG ZGR ZHR

Ziff. ZIP ZKW ZMR ZPO ZPR ZRP zust. ZVersWiss ZVG

ZZP

Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29.07.1976 (BGBl. I S. 2034; BGBl. III 453-18-1) Zweites Gesetz über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum vom 18.12.1974 (BGBl. I S. 3603) Wertpapier-Mitteilungen (Teil IV, Wirtschafts-, Wertpapierund Bankrecht; Jahr, Seite) weitere Nachweise Die Wirtschaftsprüfung (Jahr, Seite) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Zeitschrift des Württembergischen Notarvereins Wohnungswirtschaft und Mietrecht (Jahr, Seite) Warenzeichengesetz i.d.F. vom 02.01.1968 (BGBl. I S. 29; BGBl. III 423-1) zum, zur Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (Jahr, Seite) zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Jahr, Seite) Zentralblatt für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Betriebswirtschaft (Jahr, Seite) Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung (Jahr, Seite) Zeitschrift für Gesetzgebung (Jahr, Seite) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (bis 1960 = Band 123: Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht; Band, Seite) Ziffer Insolvenzrecht, Zeitschrift für die gesamte Insolvenzpraxis (1.1980 ff; ab 1983: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht; Jahr, Seite) Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen (J a hr, Seite) Zeitschrift für Miet- und Raumrecht ö a h r , Seite) Zivilprozeßordnung i.d.F. vom 12.09.1950 (BGBl. I S. 533; BGBl. III 310-4) Zivilprozeßrecht Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahr, Seite) zustimmend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft (von 1901 bis 1943, Bände 1-43; Jahr, Seite) Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) vom 24.03.1897 (RGBl. S. 97; BGBl. III 310-14) Zeitschrift für Zivilprozeß (Band, Seite)

XXVII

Verweisungsschlüssel Das Erscheinen der 9. Auflage in Lieferungen und die neue Gliederung der Kommentierung bringen es mit sich, daß die Verweisungen, die sich auf die Randziffern (Anmerkungen) des Kommentars beziehen, nur innerhalb der Lieferungen und hinsichtlich der schon erschienenen Lieferungen der 9. Auflage stimmen. Verweisungen, die über die jeweils erschienene Lieferung hinausgreifen, sind auf die 8. Auflage ausgerichtet. U m die Benutzung des Kommentars zu erleichtern, werden in der folgenden Aufstellung die Verweisungen der ersten Lieferung (§§ 1—9), soweit sie sich auf die Kommentierung der §§ 10—18 beziehen, aufgeführt und die Randziffern (Anmerkungen) der 9. Auflage genannt, die mit den Verweisungen angesprochen werden sollen.

Verweisende Anmerkung der 1. Lieferung

Text der Verweisung (bezogen auf 8. Aufl.)

Anmerkung der 9. Aufl., auf die sich die Verweisung bezieht

§ 1 Anm. 15 § 1 Anm. 26 § 1 Anm. 30 § 1 Anm. 40 § 1 Anm. 41 § 1 Anm. 55 § 1 Anm. 58 § 1 Anm. 81 5 1 Anm. 84 § 1 Anm. 84 § 1 Anm. 91 § 1 Anm. 97 § 1 Anm. 113 § 1 Anm. 138 § 1 Anm. 138 § 1 Anm. 138 S 1 Anm. 143 § 1 Anm. 146 § 1 Anm. 147 § 1 Anm. 147 ξ 1 Anm. 147 § 1 Anm. 155 % 1 Anm. 157

S § $ § S § § § § § § S S § S § § § § § § § S

§ S § § § § § § § § § S § § § § § § § S § § §

S 2 Anm. 16

§ 15 Anm. 43 f

§ 15 Anm. 85 ff

§ § § § § § §

§ § S § S § §

§ § § § § § §

3 Anm. 7 3 Anm. 8 3 Anm. 13 3 Anm. 19 3 Anm. 21 3 Anm. 21 3 Anm. 24

11 17 17 10 17 15 17 17 16 16 17 17 16 17 17 17 17 17 14 14 14 10 14

12 12 12 16 15 17 17

Anm. 1 Anm. 56 ff

Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm.

19 15 19 25 f 1 ff 7 19 1

Anm. Anm. Anm. Anm.

27 49 48 16 f

Anm. Anm. Anm. Anm. Anm.

13 2 13 5 23 f

Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm.

2a 5 5 5 14 19 17

10 Anm. 17 Anm. 17 Anm. 10 Anm. 17 Anm. 15 Anm. 17 Anm. 17 Anm. 16 Anm. 16 Anm. 17 Anm. 17 Anm. 16 Anm. 17 Anm. 17 Anm. 17 Anm. 17 Anm. 17 Anm. 14 Anm. 14 Anm. 14 Anm. 10 Anm. 14 Anm.

12 12 12 16 15 17 17

Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm.

19 ff 233 ff 243 40 28 65, 95 28 108 1 ff 12 28 1, 11 ff 13 108 154 154 68 ff 25 34 10 34 45 48

3 3, 8 3, 8 5 ff 95 28, 90 ff 108

Verweisende Anmerkung der 1. Lieferung

Text der Verweisung (bezogen auf 8. Aufl.)

Anmerkung der 9. Aufl., auf die sich die Verweisung bezieht

S § § § § § S § § § S § §

3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3

Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm.

25 27 27 27 27 47 90 90 90 90 91 97 100

16 Anm. 10 Anm. 10 Anm. 11 Anm. 17 Anm. 17 10 Anm. 11 Anm. 11 Anm. 10 Anm. §§ 10, 12 S 17 Anm. § 17 Anm.

5 16 18 1 28

18 a f 49

§ § S S 5 § § l S § § § $

16 10 10 11 17 17 10 11 11 10 10 17 17

Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm.

5 ff 19—25 19-25, 72-75 11 109 25 119 20 ff 20 ff 46 ff 47, 108 85 f 155

§ § § § § § S

6 6 6 6 6 6 6

Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm.

121 121 136 136 147 147 147

§ § § § § S §

10 11 15 14 14 14 14

Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm.

6 9 42 22 10 11 22

§ § § § § § §

10 11 15 14 14 14 14

Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm.

123 16, 17 113 47 21, 22 31 44

§ § § § § § S §

7 7 7 7 7 7 7 7

Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm.

5 6 28 32 43 54 55 69

§ S § § S § S S

14 15 10 15 15 15 15 15

Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm. Anm.

13 22 7 15 11 41 ff 46 44

S § § S S § § §

14 Anm. 34 15 Anm. 33 10 Anm. 55, 58 15 Anm. 60 ff 15 Anm. 81 15 Anm. 114 15 Anm. 114 15 Anm. 85 ff

28 11 17 ff 4

Verweisungsschlüssel Das Erscheinen der 9. Auflage in Lieferungen und die neue Gliederung der Kommentierung bringen es mit sich, daß die Verweisungen, die sich auf die Randziffern (Anmerkungen) des Kommentars beziehen, nur innerhalb der Lieferungen und hinsichtlich der schon erschienenen Lieferungen der 9. Auflage stimmen. Verweisungen, die über die jeweils erschienene Lieferung hinausgreifen, sind auf die 8. Auflage ausgerichtet. Um die Benutzung des Kommentars zu erleichtern, werden in der folgenden Aufstellung die Verweisungen der ersten und zweiten Lieferung (§§ 1 — 1 8 ) , soweit sie sich auf die Kommentierung der §§ 19—28 beziehen, aufgeführt und die Randziffern (Anmerkungen) der 9. Auflage genannt, die mit den Verweisungen angesprochen werden sollen.

Verweisende Anmerkung der 1. u. 2. Lieferung

Text der Verweisung (bezogen auf 8. Aufl.)

Anmerkung der 9. Aufl., auf die sich die Verweisung bezieht

1 Anm. 1 Anm. 1 Anm. 1 Anm. 1 Anm. 1 Anm. 1 Anm. 1 Anm. 1 Anm. 1 Anm.

38 38 51 84 88 88 90 92 100 155

§ 19 Anm. § 2 1 Anm. § 25 Anm. § 25 Anm. § 23 Anm. § 25 Anm. § 24 Anm. § 21 Anm. § 25 Anm. § 25 Anm.

3b 1 9 6 14 3 4 4 9 25 ff

§ 19 Anm. § 2 1 Anm. § 2 5 Anm. § 2 5 Anm. § 23 Anm. § 2 5 Anm. § 2 4 Anm. § 2 1 Anm. § 2 5 Anm. § 2 5 Anm.

3 Anm. 3 Anm. 3 Anm. 3 Anm. 3 Anm. 3 Anm.

10 10 21 26 57 58

§ 2 5 Anm. § 2 5 Anm. § 24 Anm. § 2 3 Anm. § 2 3 Anm. § 23 Anm.

15 ff 19 4 14 ff 3 3

§ 25 Anm. 35 ff § 25 Anm. 43 § 24 Anm. 7 ff § 2 3 Anm. 61 ff § 23 Anm. 37 § 23 Anm. 34 ff

23, 24 6 15, 21 11 62 10 5—13 10 15,21 51 ff

6 Anm. 19 6 Anm. 52 6 Anm. 114

§ 25 Anm. 4 § 25 Anm. 5 § 23 Anm. 9 a

§ 2 5 Anm. 10 § 2 5 Anm. 21 § 23 Anm. 50

7 Anm. 10

§ 2 3 Anm. 10 ff

§ 23 Anm. 48, 56

8 Anm. 27 8 Anm. 54 8 Anm. 57

§ 2 7 Anm. 4 § 2 3 Anm. 11 § 21 Anm. 8

§ 27 Anm. 5 § 2 3 Anm. 51 ff § 2 1 Anm. 12 ff

10 Anm. 42

§ 25 Anm. 6

§ 2 5 Anm. 21

15 Anm. 55 15 Anm. 55

§ 24 Anm. 4, 4 a § 2 4 Anm. 7

§ 24 Anm. 5—9 § 2 4 Anm. 18

16 Anm. 1 16 Anm. 17

§ 28 Anm. 4 § 25 Anm. 6 ff

§ 28 Anm. 4 § 25 Anm. 11 ff

17 Anm. 17 Anm. 17 Anm. 17 Anm. 17 Anm.

§ 25 Anm. § 25 Anm. § 2 6 Anm. § 25 Anm. §23

§ 25 Anm. § 2 5 Anm. § 2 6 Anm. § 2 5 Anm. § 23 Anm. § 27 Anm.

26 29 63 116 132

4 5 3, 14 4

3 ff 19 4, 13 10 44, 4

Verweisende Anmerkung der 1. u. 2. Lieferung

Text der Verweisung (bezogen auf 8. Aufl.)

Anmerkung der 9. Aufl., auf die sich die Verweisung bezieht

§ § § § § §

§ 26 Anm. § 2 6 Anm. § 19 Anm. § 2 6 Anm. § 2 3 Anm. § 19 Anm.

§ § § § § §

17 Anm. 17 Anm. 17 Anm. 17 Anm. 17 Anm. 17 Anm.

163 168 206 214 234 243

2 15 19 15 15 3 b zu 8

26 Anm. 26 Anm. 19 Anm. 26 Anm. 23 Anm. 19 Anm.

2 14 69 17 63 24

Verweisungsschlüssel Das Erscheinen der 9. Auflage in Lieferungen u n d die neue Gliederung der K o m mentierung bringen es mit sich, daß die Verweisungen, die sich auf die R a n d n u m m e r n (Anmerkungen) des K o m m e n t a r s beziehen, n u r innerhalb der Lieferungen und hinsichtlich der schon erschienenen Lieferungen der 9. Auflage stimmen. Verweisungen, die über die jeweils erschienene Lieferung hinausgreifen, sind auf die 8. Auflage ausgerichtet. U m die Benutzung des K o m m e n t a r s zu erleichtern, werden in der folgenden A u f stellung die Verweisungen der ersten bis dritten Lieferung (§§ 1 —28), soweit sie sich auf die K o m m e n t i e r u n g der §§ 29—42 beziehen, a u f g e f ü h r t und die R a n d n u m m e r n (Anmerkungen) der 9. Auflage genannt, die mit den Verweisungen angesprochen werden sollen. Verweisende Anmerkung der 1.—3. Lieferung

Text der Verweisung (bezogen auf 8. Auflage)

Anmerkung der 9. Aufl., auf die sich die Verweisung bezieht

§ 1 Anm. 4 S 1 Anm. 9

Vorbem. zu §§ 29—42 §37 Anm. 15 f

§ 1 Anm. 12 § 1 Anm. 41 § 1 Anm. 46 s 1 Anm. 50 § 1 Anm. 72 § 1 Anm. 157

§29 Anm. 22 §32 Anm. 14 Vorbem. § 29 § 32 Anm. 22 f § 29 Anm. 20 ff §30 Anm. 12

§37 Anm. 19 ff §29 Anm. 57, § 37 Anm. 85 ff §29 Anm. 106 §32 Anm. 27 §37 Anm. 19 ff §32 Anm. 35 ff §29 Anm. 31 §30 Anm. 41

§ 2 Anm. 16

§29 Anm. 16 §31 Anm. 11

§ 29 Anm. 22 f §31 Anm. 15

§ 3 Anm. 3 § 3 Anm. 34 § 3 Anm. 34

§ 30 Anm. 55 ff § 30 Anm. 55 ff §39 Anm. 9

§30 Anm. 231 ff §30 Anm. 231 ff §39 Anm. 8

§ 4 Anm. 12

§ 36 Anm. 12

§36 Anm. 12

§ 7 Anm. 47

§ 39 Anm. 1

§ 39 Anm. 1, Anm. 10 ff

§ 9 Anm. 10

§ 29 Anm. 13

§29 Anm. 59

§ 11 Anm. 4

Vorbem. zu §§29—42

§37 Anm. 1 4 - 2 4

§ 14 Anm. 29

§ 30 Anm. 55

§30 Anm. 231 ff, 243

Vorwort zur ersten Lieferung V o r mehr als 18 Jahren hat Friedrich Lent seine Arbeit am ersten Band der achten Auflage dieses Kommentars abgeschlossen. Die seither vergangene Zeit ist nicht nur gekennzeichnet durch eine lebhafte Rechtsentwicklung, sondern auch durch wirtschaftliche Bewegungen zum Aufschwung und zur Krise. Die Erfahrungen einer Rezession, welche die Zahl der Insolvenzen und noch stärker die der mangels kostendeckender Masse nicht eröffneten oder eingestellten Verfahren hochschnellen ließ, während die Quoten der ungesicherten Gläubiger in den durchgeführten Verfahren sich der Nullgrenze näherten, mahnen zu einer Reform des Insolvenzrechts, die den „Konkurs des Konkurses" abzuwenden vermag. In dieser Situation mußte die von Friedrich Lent verfolgte Tendenz, an dem bewährten Lebenswerk Ernst Jaegers möglichst wenig zu ändern, aufgegeben werden. Weil der Kommentar darauf angelegt war, weit in andere Rechtsgebiete vorzustoßen, um deren Zusammenhänge mit dem Konkursrecht aufzuzeigen, zwangen die oft gewichtigen Änderungen in diesen Randgebieten zu einer umfassenden Neubearbeitung. Zugleich schien es geboten, die theoretischen Grundlagen des Werkes zu überdenken. Nicht um wissenschaftlicher Verbrämung willen wurden die Strukturen des Rechts der Vermögenshaftung stärker herausgestellt, vielmehr soll damit eine sichere Basis gewonnen werden zur Beurteilung aktueller Probleme des Insolvenzrechts und zur Bewältigung rechtspolitischer Aufgaben. Auf die Bedürfnisse der Praxis zielt auch die schon im zweiten Band der Vorauflage von Friedrich W e b e r vollzogene U m stellung auf die Amtstheorie. Den Gerichten eine moderne Ausprägung ihres Verständnisses vom Amt des Konkursverwalters anzubieten, welche die Kritik der Vertreterund der Organtheorie ernst nimmt als Anreiz zur Verbesserung der Amtstheorie, ist das Ziel der neu geschriebenen Erläuterungen zu § 6 der Konkursordnung. Neben den Änderungen und Ergänzungen sollte der Kommentar übersichtlicher gestaltet werden. Die Erläuterungen wurden deshalb neu geordnet, stärker untergliedert und mit Zwischenüberschriften versehen. Die ausführlichen Inhaltsübersichten zu jedem Paragraphen sollen die Orientierung erleichtern. Die neue Gliederung bringt freilich den unvermeidbaren Nachteil mit sich, daß die Verweisungen, die sich auf die Randziffern der Kommentierung beziehen, nur innerhalb der Lieferung stimmen. V e r weisungen auf Erläuterungen zu den §§ 10 ff. sind dagegen auf die Vorauflage ausgerichtet. Dieser Nachteil mußte in Kauf genommen werden, weil die alte Einteilung nicht beibehalten werden konnte, andererseits aber das umfangreiche W e r k nur in Einzellieferungen erscheinen kann. Die Verweisungen innerhalb des Kommentars sind, soweit sie nicht mit anderen Zitaten verbunden wurden, in eckige Klammern - [ · · · ] - gesetzt. S o weit sie keinen Paragraphen benennen, beziehen sie sich auf die Randziffern innerhalb Λ«·« Parauranhen. in dem die Verweisung erscheint. Die Zusätze „Zwischenstaatliches R e c h t " und „Fremde R e c h t e " , die in den V o r auflagen die Kommentierung der einzelnen Paragraphen abschlossen, wurden weggelassen. Das internationale Konkursrecht soll in den Erläuterungen zu §§ 237, 238 geschlossen dargestellt werden. Ein zusammenfassender Überblick über das ausländische

K o n k u r s r e c h t soll in d e r E i n l e i t u n g g e g e b e n w e r d e n , die z u m A b s c h l u ß des ersten B a n des e r s c h e i n e n w i r d . D i e w e i t a u s g r e i f e n d e K o m m e n t i e r u n g des K o n k u r s r e c h t s , wie sie E r n s t J a e g e r a n g e l e g t hat, ist in u n s e r e r Z e i t z u n e h m e n d e r S p e z i a l i s i e r u n g ein W a g n i s , das ich n u r e i n g e h e n k o n n t e in d e r E r w a r t u n g , v o n k u n d i g e r e n K e n n e r n d e r S p e z i a l m a t e r i e n b e l e h r t z u w e r d e n . W i e ich allen d a n k e , die mir in diesen Bereichen als G e s p r ä c h s p a r t n e r g e h o l f e n h a b e n , e r h o f f e ich mir K r i t i k u n d A n r e g u n g e n v o n d e n Lesern als H i l f e z u m w e i t e ren G e d e i h e n des W e r k e s . G ö t t i n g e n , im D e z e m b e r 1976

Wolfram

Henckel

I. Konkursordnung vom 10. Februar 1877 (RGBl. 351) in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898 (RGBl. 612), geändert durch das Gesetz zur Einschränkung der Verfügungen über Miet- und Pachtzinsforderungen vom 8. Juni 1915 (RGBl. 327), die Verordnung über Vermögensstrafen und Bußen vom 6. Februar 1924 (RGBl. 144), die Zweite Verordnung zur Durchführung des Münzgesetzes vom 12. Dezember 1924 (RGBl. I 775, ber. 966), das Gesetz zur Änderung der Bezeichnungen „Gerichtsschreiberei", „Gerichtsschreiber" und „Gerichtsdiener" vom 9. Juli 1927 (RGBl. I 175) und die hierzu erlassene Verordnung vom 30. November 1927 (RGBl. I 334), das Einführungsgesetz zum Scheckgesetz vom 14. August 1933 (RGBl. I 605), die Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 21. Dezember 1940 (RGBl. I 1609), durch das Gesetz zur Änderung des Handelsgesetzbuchs (Recht der Handelsvertreter) vom 6. August 1953 (BGBl. I 771), durch das Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung und des Verfahrensrechts (Rechtspflegergesetz) vom 8. Februar 1957 (BGBl. 118, ber. 34), durch das Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 18. Juni 1957 (BGBl. I 609, 634), durch das Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24. Mai 1968 (BGBl. I 503), durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Juli 1968 (BGBl. I 994), durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 25. Juni 1969 (BGBl. 1645), durch das Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19. August 1969 (BGBl. I 1243), durch das Gesetz zur Änderung des Rechtspflegergesetzes, des Beurkundungsgesetzes und zur Umwandlung des Offenbarungseides in eine eidesstattliche Versicherung vom 27. Juni 1970 (BGBl. I 911), durch das Gesetz über das Verfahren bei der Einzahlung und Verteilung der Haftungssumme zur Beschränkung der Reederhaftung (Seerechtliche Verteilungsordnung) vom 21. Juni 1972 (BGBl. I 953), durch das Gesetz zur Änderung des Handelsgesetzbuchs und anderer Gesetze (Seerechtsänderungsgesetz) vom 21. Juni 1972 (BGBl. 1966), durch das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2. März 1974(BGBl. I 469), durch das Gesetz über das Konkursausfallgeld vom 17. Juli 1974 (BGBl. 11481) sowie durch Art. 5 des Ersten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (l.WiKG) vom 29.7.1976 (BGBl. 12034).

(i)

ERSTES B U C H Konkursrecht (SS 1 bis 70) ERSTER TITEL Allgemeine Bestimmungen (SSI bis 16)

§1 (1) Das Konkursverfahren umfaßt das gesamte, einer Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen des Gemeinschuldners, welches ihm zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört (Konkursmasse). (2) Die im § 811 Nr. 4, 9 der Zivilprozeßordnung und im $ 20 des Gesetzes über das Postwesen des Deutschen Reichs vom 28. Oktober 1871 vorgesehenen Beschränkungen kommen im Konkursverfahren nicht zur Anwendung. (3) Zur Konkursmasse gehören auch die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners. (4) Gegenstände, die nicht gepfändet werden sollen, gehören nicht zur Konkursmasse. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 18 ff, S. 20 ff, Motive II S. 14 ff; Protokolle S. 1 ff u. 145 ff; Μ. IV S. 211 ff, 259, 291 ff, 787; MzEG (a. 13 % 1) S. 108 f; Begründung S. 22 ff; Kommissionsbericht S. 1947. Übersicht Anm.

Anm. I. Einleitung 1. Funktion des Massebegriffs . . . 2. Die Theorien vom Subjektwechsel und vom Konkurspfandrecht 3. Haftungsrechtliche Zuweisung 4. Soll- und Istmasse 5. Teilungsmasse, Schuldenmasse II. Grenzen des Vermögens 1. Das Unternehmen a) Das Unternehmen als Massebestandteil b) Anfechtung der Unternehmensveräußerung c) F o r t f ü h r u n g des Unternehmens durch den Konkursverwalter d) Gewerbegenehmigungen . . 2. Anwalts-, Steuerberaterund Arztpraxis 3. Persönlichkeitsrechte 4. Die Firma 5. Keine Ü b e r n a h m e h a f t u n g nach §§ 25 H G B , 419, 613 a BGB . . .

1-6 1

6. Geschäftsbezeichnungen

17

7. Warenzeichen

18

2 3-4 5

8. Urheberrecht a) Vermögens- und Persönlichkeitsrecht b) Pfändbarkeit c) Konkursrechtliche Folgen . d) Vervielfältigungsstücke und Kopien e) Originale f) Rechtsnachfolger des U r h e bers g) Wissenschaftliche Ausgaben, Lichtbildner, ausübende Künstler h) Nutzungsberechtigte . . . . i) Geldforderungen des U r h e bers k) Unterlassungsanspruch . . 1) Werke im Eigentum des Gemeinschuldners, der nicht Urheber ist

6 7-44 8-11 8 9

10 11 12 13-14 15 16

19-32 19 20 21 22 23 24

25 26 27 28

29 (2)

Konkursmasse Anm. m) n)

Filmwerke Vorrichtungen im Sinne des §119 UrhRG 9. Geschmacksmuster 10. Gebrauchsmuster 11. Patente a) Grenzen der Konkursbefangenheit b) Stellung des Gemeinschuldners c) Befugnisse des Konkursverwalters d) Lizenzen e) Vorbenutzungsrecht . . . . f) Unterbrechung patentrechtlicher Gerichtsverfahren . . . 12. Sonstige persönliche Befugnisse, Abgrenzung 13. Unterlassungsansprüche 14. Befugnis z u r Entbindung von der Schweigepflicht 15. Handelsgesellschaften, Nachlaßkonkurs III. Grenzen der Rechtszuständigkeit . .

(3)

30-31 32 33 34 35-40 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45-61

1. Allgemeines a) Gemeinschuldner als Rechtsträger b) Abgrenzung der Masse, Anfechtung c) Gläubigerbenachrichtigung, §§ 826, 138 BGB d) Ersatzansprüche gegen T r e u händer und Vergleichsverwalter e) Masse als Sondervermögen

45-49

2. Einzelheiten a) Vertrag zugunsten Dritter, Lebens- und Unfallversicherung mit Bezugsberechtigung eines Dritten b) Eintragung im Grundbuch c) Unterschlagung von Massebestandteilen d) Lasten und Beschränkungen e) Treuhandverhältnisse, Kapitalanlagegesellschaften . . . f) Auflösend bedingter, schwebend und endgültig nichtiger Rechtserwerb g) § 817 S. 2 BGB h) Beschränkung des Anspruchs durch den Gemeinschuldner i) Preisbindungsverträge . . . k) Unter Patentverletzung hergestellte Waren 1) Blankowechsel und Gefälligkeitsakzept m) Formelle Legitimation . . .

50-61

45 46 47

48 49

50 51 52 53 54

55 56

57 58 59 60 61

§1 Anm.

IV. Grenzen der Beschlagsfähigkeit . . . 62-116 1. Allgemeines 62 2. Bewegliche Sachen 63-71 a) § 8 1 1 Z P O 63 b) Verzicht auf Pfändungsschutz 64 c) Austauschpfändung 65 d) Betriebsinventar der Landwirte, der Apotheken; Fahrbetriebsmittel der Eisenbahnen 66 e) Geschäftsbücher, § 1 Abs. 3 67 f) Kabel 68 g) § 1 Abs. 4 69 h) Ansprüche auf Herausgabe oder Verschaffung u n p f ä n d barer Sachen 70 i) Fahrnisversicherung 71 3. Forderungen und andere Vermögensrechte 72-109 (1) Arbeitseinkommen 72 (2) Unterhalts- und Rentenansprüche 73 (3) Freigebige Zuwendungen 74 (4) Private Kranken-, Lebensund Unfallversicherungen 75 (5) Handwerker-Lebensversicherung 76 (6) Wiederaufbauklausel in der Gebäudeversicherung . . . . 77 (7) Baugeldforderungen . . . . 78 (8) Ansprüche aus Bausparverträgen 79 (9) Sparprämien 80 (10) Recht z u r Rücknahme einer hinterlegten Sache 81-82 (11) Anspruch des Gläubigers auf eine f ü r ihn hinterlegte Sache; Pfandrecht des § 233 BGB 83 (12) Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis 84 (13) Vermögensrechtliche Ansprüche zwischen Ehegatten 85 (14) Schmerzensgeld, Pflichtteilsanspruch, Zugewinnausgleich 86 (15) Schenkungswiderruf . . . . 87 (16) Befreiungsanspruch, Rückversicherung 88 (17) Vorkaufsrecht des Gemeinschuldners 89 (18) Vorkaufsrecht gegenüber dem Gemeinschuldner . . . 90 (19) Wiederkaufsrecht 91 (20) Miet- und Pachtrecht . . . . 92 (21) Jagdpachtrecht 93 (22) Leibrentenrecht 94 (23) Nutzungsrecht nach § 14 Abs. 1 H ö f e o r d n u n g und Altenteilsrecht 95

§1

1. B u c h : K o n k u r s r e c h t . 1 . T i t e l : A l l g . B e s t i m m u n g e n Anm. (24) Nießbrauch 96-100 (25) Persönliche Dienstbarkeit . 101 (26) Recht der Eltern nach § 1649 Abs. 2 S. 1 BGB . . . 102 (27) Errungenschafts- und Fahrnisgemeinschaft alten Rechts 103 (28) Gemeinschafts- und Gesellschaftsanteile 104 (29) Vinkulierte Namensaktien und GmbH-Anteile 105 (30) §§ 851 a, b Z P O 106 (31) Pfändungsschranken in Sozialgesetzen 107 (32) Entschädigung f ü r Strafverfolgungsmaßnahmen 108 (33) S 13 Pachtkreditgesetz . . . 109 4. Unbewegliches Vermögen . . . . 110-114 a) Begriff 110 b) Erbbaurecht 111 c) Heimstätte 112 d) Wohnungseigentum 113 e) Land- und forstwirtschaftliche Grundstücke 114 5. Schiffe und Luftfahrzeuge . . . . 115-116 a) Schiffe 115 b) Luftfahrzeuge 116

V. Grenzen der Erwerbszeit 117-147 1. Allgemeines 117-118 a) Konkursfreiheit des Neuerwerbs 117 b) Ü b e r f ü h r u n g von Neuerwerb in die Masse 118 2. Grundsätze der Abgrenzung . . 119-123 a) V o r K o n k u r s e r ö f f n u n g abgeschlossener Rechtserwerb . 120 b) Rechtserwerb im Zeitpunkt 121 der K o n k u r s e r ö f f n u n g . . . c) Erwerbstatbestand in vollem Umfange nach Konkurs122 eröffnung d) Haftungsrechtliche Krite123 3. Einzelfragen der Abgrenzung . 124-146 a) Rechte, die sich aus massezugehörigen Rechten entwik125-134 keln aa) N u t z u n g e n , Früchte, Zinsen 125 bb) Ersatzansprüche f ü r die Verletzung massezugehöriger Rechte . . . . 126

Anm. cc)

Rechtsgeschäftliche Surrogate 127 dd) Verbindung, Vermischung, Verarbeitung, 128 Ersitzung ee) Anwartschaften .... 129 ff) Aufschiebend befristete Rechte 130 gg) Versicherungsansprüche 131 (1) Versicherungsfall vor dem Konkurs 132 (2) Versicherungsfall während des Konkurses 133 (3) Eintrittsrecht der Angehörigen . . . 134 b) Sonstige Einzelfragen . . . . 135-146 aa) Anspruch auf Steuererstattung 135 bb) Kostenerstattungsan136 cc) Ansprüche nach §§ 302 Abs. 4, 600 Abs. 2, 717 137 Abs. 2, 3 Z P O 138 dd) Werkvertrag ee) Maklerlohn, Handels139 vertreter ff) Auflösend bedingte 140 Rechte gg) Unerlaubte H a n d l u n g 141 - Schaden 142 hh) Ratenzahlungen .... Sukzessivlieferungsverü) trag 143 kk) Arbeitsentgelt, Beamtengehalt, Pensionsan144 145 11) Abstrakte Forderungen 146 mm) Kontokorrent 4. Zweiter Konkurs über den Neuerwerb .. 147 VI. Streitigkeiten über die Massezugehörigkeit

148

VII. Gesamtkonkurs und Sonderkonkurs 149-158 1. Die gesetzlichen Regeln 149 2. Zweck der Regeln, Analogiepro150 blem 3. BGB-Gesellschaft 151 4. Zulässige Analogie 152 5. Grundzüge des Sonderkonkurses 153-158

Vorbemerkung zum Gesetzestext: Das Gesetz über das Postwesen des Deutschen Reichs vom 28. Oktober 1871 ist aufgehoben worden durch § 30 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes über das Postwesen vom 28. Juli 1969 (BGBl. I 1006), das keine entsprechende Pfändungsbeschränkung mehr kennt. Die oben in § 1 Abs. 2 kursiv gesetzten Worte sind deshalb gegenstandslos geworden. (4)

Konkursmasse

§1

I. Einleitung 1. Funktion des Massebegriffs 1 § 1 definiert den Begriff der Konkursmasse und legt ihre gegenständlichen Grenzen fest — vorbehaltlich einer Sonderregelung für das vom Gemeinschuldner allein verwaltete Gesamtgut der Gütergemeinschaft (§2 I) —. Aus §3 ergibt sich die Funktion der Masse im Konkursverfahren. Sie dient zur gemeinschaftlichen, grundsätzlich gleichmäßigen Befriedigung der Konkursgläubiger. Das gesamte pfändbare Vermögen des Gemeinschuldners, fixiert auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung, hat jetzt ausschließlich die Funktion der Gläubigerbefriedigung. Der Konkurs dient dem Zweck, die H a f tung der Masse für die Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners zu realisieren. Die Konkursmasse wird deshalb mit der Konkurseröffnung den Konkursgläubigern haftungsrechtlich zugewiesen (Henckel, Festschrift für Friedrich Weber 1975 S. 238 ff, 252). 2. Die Theorien vom Subjektwechsel und vom Konkurspfandrecht 2 Die rechtliche Konstruktion dieser haftungsrechtlichen Zuweisung ist umstritten. Eine ältere gemeinrechtliche Lehre nahm an, daß die Konkursmasse mit der Eröffnung des Verfahrens auf die Gläubigergemeinschaft übergeht. Eine andere Auffassung, die auch in §33, Titel 50 der preußischen A G O eine gesetzliche Stütze fand, ließ mit der Konkurseröffnung ein Konkurspfandrecht oder pfandrechtsähnliches Beschlagsrecht entstehen (Kohler, Lehrbuch S. 99 ff; Hellmann, Deutsches Konkursrecht 1907 S.622—646; Seuffert, Zur Geschichte und Dogmatik des Deutschen Konkursrechts 1888 S.20—49, 76—182; ders., Deutsches Konkursprozeßrecht 1899 S. 151 — 155, 385, 434 mit Hinweisen auf die Quellen und die Literatur). Der Gesetzgeber wollte diesen Konstruktionen nicht folgen (Begründung des Entwurfs S. 15 f, Hahn S.45). Seine Vorstellungen sind in den "Wortlaut der K O insofern eingegangen, als dieser die Annahme ausschließt, daß mit der Konkurseröffnung die Konkursmasse ihren Rechtsträger wechsele. Nach § 6 verliert der Gemeinschuldner lediglich die Befugnis, sein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen zu verwalten und über dasselbe zu verfügen. Die Konkursmasse ist also nach wie vor Vermögen des Gemeinschuldners. Sie wird weder Vermögen der Gläubiger, noch selbständiger Rechtsträger [s. hierzu ausführlich §6 Anm. 4 ff]. Zur Theorie vom Konkurspfandrecht oder Beschlagsrecht enthält das Gesetz keine eindeutige Stellungnahme. Die Gegenargumente in der Begründung zum Entwurf (S. 15 ff), die von Jaeger aufgenommen und vertieft wurden (bis zur 6./7. Auflage dieses Kommentars §3 Anmerkung 48, Lent in Voraufl. Vorbem. II 1 zu §§6—9) überzeugen nicht voll. Man sah in dem Konkurspfandrecht eine Form eben jener Generalhypothek, die man mit der Konkursordnung restlos überwunden wissen wollte. Pfandrechte müßten dem Publizitäts- und dem Spezialitätsprinzip genügen, beiden Prinzipien widerstreite die Annahme eines Konkurspfandrechts oder Beschlagsrechts. Mit dieser Argumentation wurde aber der Zweck der genannten Prinzipien verkannt. Das Publizitätsund das Spezialitätsprinzip dienen der Rechtsklarheit im Interesse derjenigen, die Kredit gewähren wollen und deshalb auf eine klare und übersichtliche Haftungslage Wert legen. Sie berücksichtigen ferner die Interessen derjenigen, die Rechte vom Schuldner erwerben und dabei wissen müssen, ob der erworbene Gegenstand noch für Schulden des Veräußerers haftet. Da aber im Konkurs niemand mehr freiwillig Kredit gewährt, und ein rechtsgeschäftlicher Erwerb aus der Masse eine Verfügung des Konkursverwalters voraussetzt, der stets haftungsfrei veräußert, besteht in der besonderen Situation des Konkurses kein schutzwürdiges Interesse an der Einhaltung der genannten Prinzipien in der Form, wie sie für die Haftungslage werbender Vermögen geboten ist. Es gets)

§ 1

1. Buch: Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

nügt zur Publizität, daß die Konkurseröffnung bekannt gemacht wird; die für den Konkurs angemessene „Spezialität" wird dadurch erreicht, daß nach § 1 das Vermögen, das den Konkurswirkungen unterliegt, fixiert wird. Freilich ist der Begriff des Pfandrechts in unserer Zivilrechtsordnung anderweitig belegt, und auch das Pfändungspfandrecht kann wegen der unterschiedlichen Ausgestaltung der Einzelvollstreckung und des Konkurses mit den Konkursfolgen nicht schlechthin gleichgestellt werden. Deshalb sollte man den Begriff des Konkurspfandrechts vermeiden. Was die Theorie vom Konkurspfandrecht oder Beschlagsrecht der Sache nach zutreffend ausdrücken wollte, wird besser erfaßt, wenn man die haftungsrechtlichen Folgen des Konkurses dahin umschreibt, daß die Konkursmasse den Gläubigern haftungsrechtlich zugewiesen ist. Aus dem Vergleich mit anderen Formen haftungsrechtlicher Zuweisung (Pfandrecht, Hypothek, Mobiliarpfandrecht, Grundstücksbeschlagnahme in der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung zugunsten eines persönlichen Gläubigers) lassen sich für die Lösung konkursrechtlicher Probleme wichtige Erkenntnisse gewinnen (Henckel, Festschrift für Friedrich Weber 1975 S. 237 ff). 3

3. Haftungsrechtliche Zuweisung Mit der Formel „Haftungsrechtliche Zuweisung" ist folgendes gemeint: Normalerweise ist mit dem Innehaben eines Rechts eine Vielzahl von Befugnissen und Funktionen verbunden: der Eigentümer einer Sache darf sie benutzen und nutzen, verbrauchen, verarbeiten, zerstören, er darf über sie verfügen und durch die Verfügung Verbindlichkeiten erfüllen; die Sache haftet seinen Gläubigern für ihre Forderungen. Außerhalb des Konkurses konkurriert das Zugriffsrecht des Gläubigers auf die haftende Sache mit Gebrauchs- und Verfügungsrechten des Eigentümers. Hat dieser die Sache verbraucht oder veräußert, so ist sie dem Gläubigerzugriff — vorbehaltlich der Gläubigeranfechtung — entzogen. Deshalb fehlt es an einer dinglich wirksamen Haftungszuweisung so lange, bis dem Eigentümer die Verfügungs- und Verbrauchsbefugnis durch Pfändung entzogen ist. Mit der Konkurseröffnung dagegen verdrängt die Haftungsfunktion alle Eigentümerbefugnisse. Damit die Masse der Gläubigerbefriedigung dienen kann (§ 3), wird dem Gemeinschuldner jede Eigentümerbefugnis genommen (§ 6 I). Der Gemeinschuldner darf die Haftungsfunktion seiner Vermögensgegenstände nicht durch Rechtshandlungen vereiteln. Der Konkursverwalter übt die Eigentümerbefugnisse (§ 6 II) nur zu dem Zwecke der Gläubigerbefriedigung aus. Die Massegegenstände haben jetzt nur noch Haftungsfunktion. Da sie als ausschließliche Funktion von Rechts wegen abgesichert ist, kann man von einer ausschließlichen haftungsrechtlichen Zuweisung der Masse an die Gläubiger sprechen, die mit der fortbestehenden Rechtsträgerschaft des Gemeinschuldners ebenso vereinbar ist wie die haftungsrechtliche Zuweisung in Gestalt eines Pfandrechts mit dem fortbestehenden Eigentum des Verpfänders.

4

Der Begriff der Konkursmasse umschreibt also die Grenzen der haftungsrechtlichen Zuweisung. Weil nur Vermögensgegenstände haften, umfaßt die Masse nur Vermögensrechte (unten II). Weil nur das Vermögen des Schuldners für seine Verbindlichkeiten haftet, gehören zur Masse nur Rechte des Gemeinschuldners (unten III). Durch die Konkursanfechtung (§§ 29 ff) wird die Haftungsihasse erstreckt auf Gegenstände, die der Gemeinschuldner anfechtbar weg- oder aufgegeben hat. Der von dem Dritten anfechtbar erworbene Gegenstand bleibt den Gläubigern haftungsrechtlich zugewiesen, obwohl die Rechtszuständigkeit des Gemeinschuldners beseitigt ist [siehe näher Vorbemerkung zu §§ 29 bis 42]. Weil dem Haftungszugriff nur pfändbare Gegenstände unterliegen, beschränkt sich die Masse auf pfändbares Vermögen (unten IV). Pfändungsbeschränkungen, die nur für die Einzelvollstreckung sinnvoll sind, entfallen aber W

Konkursmasse

§1

im Konkurs (§ 1 II). Weil die Haftungsmasse mit der Konkurseröffnung fixiert wird, ist der Neuerwerb konkursfrei (unten V). 4. Soll- und Istmasse 5 Da die haftungsrechtliche Zuweisung nach rechtlichen Kriterien erfolgt, kann Massebestandteil nur sein, was dem Gemeinschuldner von Rechts wegen gehört. Ob der Konkursverwalter die Massebestandteile schon in Besitz genommen hat, ist belanglos. Umgekehrt unterwirft eine Besitz- oder Inanspruchnahme für die Masse durch den Verwalter konkursfreie Gegenstände — Vermögen dritter Personen, unpfändbares oder nach Konkurseröffnung erworbenes Vermögen des Gemeinschuldners — nicht dem Konkursbeschlag und begründet nicht ihre Massezugehörigkeit. Wenn die §§ 11, 43, 46 von der Aussonderung eines Gegenstandes aus der Konkursmasse sprechen, so ist der Begriff der Konkursmasse hier anders zu verstehen als in §§ 1, 3 und allen anderen Bestimmungen des Gesetzes, in denen der Begriff der Konkursmasse gebraucht wird. Aussonderung bedeutet, daß die Massefreiheit von Gegenständen geltend gemacht wird, die der Konkursverwalter in Besitz genommen hat oder für die Masse in Anspruch nimmt. Sie setzt also gerade voraus, daß diese Gegenstände nicht zur Masse gehören. Es ist also nicht korrekt, wenn das Gesetz in §§11, 43, 46 von der Aussonderung aus der Konkursmasse spricht. Um den unterschiedlichen Sprachgebrauch zu verdeutlichen, verwendet man für die §§11, 43, 46 den Begriff der „Istmasse"und bezeichnet damit alle Gegenstände, die der Konkursverwalter tatsächlich im Verwaltungsbesitz hat oder für die Masse in Anspruch nimmt. Die Masse als Inbegriff aller Gegenstände, die von Rechts wegen vom Konkurs erfaßt (§ 1) und den Gläubigern haftungsrechtlich zugewiesen sind (§3), nennt man demgegenüber „Sollmasse". Abgesehen von den §§11, 43, 46 wird im Gesetz unter Konkursmasse stets die „Sollmasse" verstanden. Die „Sollmasse" und die „Istmasse" können voneinander abweichen, wenn der Konkursverwalter Gegenstände im Besitz hat oder für die Masse in Anspruch nimmt, die nicht zur Sollmasse gehören, oder wenn er einen Gegenstand, der zur „Sollmasse" gehört, nicht in seine Verwaltung einbezieht, etwa weil der Schuldner oder ein Dritter den Gegenstand verheimlicht oder beiseite geschafft hat. Zwar ist es die Aufgabe des Verwalters, durch Sammlung aller eine Verwertung lohnenden Zugriffsgegenstände die tatsächlichen und die rechtlichen Grenzen der Masse in Einklang zu bringen (§§ 1, 3, 82, 117). Doch wird ihm dies nicht immer gelingen. [Zu den Rechtsfolgen einer Verfügung des Verwalters über ein massefremdes Recht siehe § 6 Anm. 12 ff]. 5. Teilungsmasse, Schuldenmasse 6 In der Überschrift zum dritten Titel des zweiten Buches (vor § 117) und in § 148 verwendet das Gesetz den Begriff der „Teilungsmasse". Er ist in erster Linie als Gegensatz zur „Schuldenmasse"(Überschrift zum 4. Titel des 2. Buches, vor § 138 und in § 148) zu verstehen. Die Teilungsmasse ist wie die Konkursmasse (Sollmasse) das von Rechts wegen konkursbefangene Aktivvermögen („Bruttovermögen", Larenz Allg. TeiP § 17 I 3), während die Schuldenmasse die Gesamtheit der gegenüber Konkursgläubigern bestehenden Verbindlichkeiten bezeichnet [§ 138 Anm. 1]. Im Begriff der Teilungsmasse ist aber auch die verfahrensrechtliche Funktion der Aktivmasse angesprochen: die vom Konkursverwalter vorgefundenen Massegegenstände sollen verwertet und aus dem Erlös zunächst die Massekosten (§ 58) und Masseschulden (§ 59) gedeckt werden. Was dann übrig bleibt, dient der Verteilung an die Gläubiger und wird in § 148 der Schuldenmasse gegenübergestellt. Im Zuge der Verwaltung unterliegt die Aktivmasse vielfältigen Veränderungen. Sie wird durch Einnahmen des Verwalters — etwa aus der Fortführung des Unternehmens des Gemeinschuldners — vermehrt, durch Freigabe von Masse(7)

§ 1

l.Buch: Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

gegenständen [§ 6 Anm. 17 ff] und durch Abschlagsverteilungen (§149) vermindert, schließlich durch die Schlußverteilung, ggf. durch Nachtragsverteilungen aufgelöst. Nach Beendigung des Konkurses [§ 163 Einl.] verfügt der Schuldner — unbeschadet einer rechtzeitig angeordneten Nachtragsverteilung [§ 166 Anm. 10] oder einer abweichenden Zwangsvergleichsabrede [§ 192 Anm. 5] — wiederum frei auch über solche Gegenstände, deren Massenzugehörigkeit dem Konkursverwalter unbekannt geblieben war (OLG Stuttgart DJZ 1909 1154; vgl. auch LG Berlin VersR 1954 169 für den Fall der Ablehnung der Konkurseröffnung mangels kostendeckender Masse). Vgl. §§192, 196 ff (239 Nr. 1)206. 7

8

II. Grenzen des Vermögens Weil die Konkursmasse nur das den Gläubigern haftende Vermögen (über den Vermögensbegriff v. Tubr Allg. Teil § 18; Larenz Allg. Teil 3 § 17) umfaßt, der Haftung aber nur Vermögensrechte unterliegen, können nur solche Rechte in die Masse fallen. Ob diese im Privatrecht oder öffentlichen Recht (ζ. B. öffentl.-rechtliche Entschädigungs-, Steuererstattungsansprüche) begründet sind, ist unerheblich. 1. Das Unternehmen a) Das Unternehmen als Massebestandteil Einen Inbegriff von Vermögenswerten rechtlicher und tatsächlicher Art stellt das Unternehmen des Schuldners dar, einerlei ob es sich um ein kaufmännisches oder um ein anderes gewerbliches Unternehmen handelt. (Zum Unternehmensbegriff siehe namentlich Würdinger in Großkomm. HGB 3 §22 Anm. 2 ff). „Das Geschäft im ganzen" unterliegt, wie die §§117 II, 134 Nr. 1 (vgl. auch §§ 129,130,132) ausdrücklich anerkennen, der Veräußerung durch den Konkursverwalter. Der Begriff „Geschäft", den die Konkursordnung für das „Unternehmen" verwendet, umfaßt hier nur aktive, nicht auch passive Vermögensbestandteile. Das Unternehmen bildet insofern ein „Ganzes", als seine Bestandteile Gegenstand eines einheitlichen Schuldvertrags (einheitlichen Verkaufs, einheitlicher Verpachtung) werden können. Das gilt nicht nur für Sachen (ζ. B. Geschäftshaus, Warenvorräte, Einrichtung) und Rechte (ζ. B. Außenstände, Warenzeichen, Patente, dingliche Lizenzen, im Gewerbebetrieb auszubeutende Vorbenutzungsrechte im Sinne des §7 1 PatG und Betriebslizenzen der in RG LZ 1907 Sp.907 Nr. 12 bezeichneten Art), sondern auch für tatsächliche Werte, die im bisherigen Betriebe für das Geschäft gewonnen worden sind (wie ζ. B. Kundschaft, Gunst der örtlichen Lage, Wertung im Verkehr, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, Kenntnis der Bezugs- und Absatzquellen, auch Etablissements- oder Geschäftsbezeichnungen — zum Begriff Würdinger Großkomm. HGB 3 § 22 Anm. 9 —, ohne Rücksicht darauf, ob in der Einzelzwangsvollstreckung ein gesonderter Gläubigerzugriff stattfinden könnte. Die Grenzen der Einzelzwangsvollstreckung und des Konkursbeschlags decken sich hier nicht. Die Einzelzwangsvollstreckung muß darauf Bedacht nehmen, daß dem Unternehmen einzelne Werte untrennbar zugeordnet sind, und deshalb nicht durch Pfändung und Verwertung von ihm gelöst werden können. Der Konkurs dagegen erfaßt das Unternehmen im ganzen (Mentzel/Kuhn KO 8 § 1 Anm. 79, 81). — Um die Verschaffungspflicht eines Unternehmensverkäufers zu erfüllen, muß der Konkursverwalter die rechtlichen Unternehmensbestandteile durch die im einzelnen zur Übertragung erforderlichen Rechtsgeschäfte (ζ. B. durch Übereignung von Waren, Rohstoffen, Maschinen, durch Abtretung von Forderungen) dem Käufer zuführen, während ihm die tatsächlichen Werte durch Empfehlung, Auskunft und sonstige geeignete Handlungen zugänglich zu machen sind. Eine einheitliche rechtsgeschäftliche Verfügung über das Unternehmen (8)

Konkursmasse

gibt es nicht, wie auch unsere Z P O keinen Weg einheitlicher Unternehmenspfändung kennt (RGZ95 235, 237). b) Anfechtung der Unternehmensveräußerung 9 Hatte der Schuldner vor dem Konkurse das Unternehmen veräußert, so kann der Gesamtvorgang eine i. S. der §§ 29 ff anfechtbare Handlung darstellen. Der Erwerber hat alsdann die noch bei ihm vorhandenen Unternehmensbestandteile nach §37 zur Konkursmasse zurückzugewähren; im übrigen haftet er auf Wertersatz [§ 37 Anm. 15 f]. Eine Surrogation der Art, daß die jeweiligen Unternehmensbestände den Gegenstand der Rückgewähr bildeten, läßt sich weder aus dem Begriff des Unternehmens noch aus den Regeln der Gläubigeranfechtung begründen. Sie würde auch, wenn etwa ein tüchtiger Nachfolger in jahrelanger Tätigkeit das erworbene Geschäft auf die Höhe gebracht hat, durchaus nicht der Billigkeit entsprechen. Mit Recht nimmt daher die Rechtsprechung (RGZ 70 226 ff; 95 235,237 f; BGH KTS 1962 252; DB 1964 67) an, daß die Einzelanfechtung, deren Bedürfnis der § 419 BGB keineswegs ganz erübrigt, nicht auf Duldung der Zwangsvollstreckung in die „jetzigen" Unternehmensbestände gerichtet werden könne. Der anfechtungsberechtigte Einzelgläubiger hat Wiedererschließung des Zwangszugriffs auf die noch vorhandenen beschlagsfähigen Unternehmensbestandteile und Wertersatz zu beanspruchen, nicht aber Rückgewähr des Unternehmens als einer „Betriebseinheit", als „eines einheitlichen und selbständigen immateriellen Gutes", wie dies OLG Dresden LZ 1910 Sp. 332 ff annimmt (vgl. WeimarMDR 1964 566 f). Freilich glaubt Baur, Sachenrecht 8 § 28 IV, in der Rechtsprechung gewisse Ansätze zu einem globalen Herausgabeanspruch erkennen zu können, jedoch beziehen sich die bisher bekannten Entscheidungen nur auf die Gewinnherausgabepflicht (BGH KTS 1962 254, LM Nr. 7 u. 8 zu § 818 II BGB), die grundsätzlich bejaht wird, sofern der Gewinn nicht auf den persönlichen Leistungen oder Fähigkeiten desjenigen beruht, der die Einnahmen erzielt hat (BGHZ 7 208, 217, 218; 63 365, 368 = JR 1975 324 mit Anm. v. Bassenge; vgl. dazu Soergel/Baur BGB 1 0 §99 Anm. 3; Würdinger in Großkomm. H G B 3 §22 Anm. 45; Soergel/MühlBGB10 § 987 Anm. 2; DiedenchsenJurA 1970 401). c) Fortführung des Unternehmens durch den Konkursverwalter 10 Da das Unternehmen, wie es der Schuldner bei Konkursbeginn betreibt, nach Maßgabe der §§117 II, 130, 132, 134 Nr. 1 im ganzen zur Konkursmasse gehört, muß die Weiterführung eines schon zur Zeit der Konkurseröffnung betriebenen Gewerbes wie die Verfolgung von Abwehransprüchen zum Schutze dieser gewerblichen Betätigung dem Konkursverwalter jedenfalls insoweit freistehen, als die Ausnutzung durch ihn nach der Natur des Unternehmens möglich ist, dem Interesse der Masse dient [§ 129 Anm. 9] und gewerberechtlich statthaft ist. d) Gewerbegenehmigungen 11 Ob die öffentlichrechtliche Befugnis zum Betrieb eines Gewerbes zur Masse gehört, wenn der Gewerbetreibende einer besonderen Genehmigung (ζ. B. §§ 30 ff GewO) — Gewerbeerlaubnis — bedarf, ist streitig (bejahend: MentzeUKuhn K O 8 § 1 Anm. 81, 82; Böhle-Stamschräder K O 1 1 § 1 Anm. 3 für die Gaststättenkonzession, nicht für die Güternahverkehrserlaubnis; Sello JR 1951 618 ff; BitterBayVBl. 1972 203; verneinend: Landmann/Rohmer/Eyermann/Fröhler GewO Vorbem. § 16 Anm. 7; Schulz GewArch. 1959 73, 76; BVerwG M D R 1970 60 f: Güternahverkehrserlaubnis). Der Streit geht einmal darum, ob die Erlaubnis ein höchstpersönliches Recht begründet, was verneint werden muß, soweit die Ausübung durch einen Stellvertreter möglich ist (§ 45 GewO der auch für Handwerksbetriebe anwendbar ist, Eyermann/Fröhler/Honig H a n d w O 3 1973 § 1 Anm. 63 ff, § 9 GaststG; nicht dagegen für die Güterverkehrserlaubnis — offengelassen (9)

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1. Buch: Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

in BVerwG MDR 1970 81). Fraglich ist aber auch, ob die Erlaubnis ein Vermögensrecht darstellt. Das ist insoweit nicht der Fall, als der Verwalter die Erlaubnis nicht durch Veräußerung verwerten kann, auch nicht bei Verkauf des ganzen Unternehmens. Der Unternehmenserwerber bedarf einer neuen, eigenen Erlaubnis (anders für genehmigte Anlagen nach §§ 4 ff Bundes-ImmissionsschutzG'— früher §§16 ff GewO; Mentzel/Kuhn K O 8 § 1 Anm. 81). Der Konkursverwalter kann auch nicht ohne weiteres für die Fortführung des Betriebes selbst von der Erlaubnis Gebrauch machen, sondern nur im Rahmen zulässiger „Vertretung". Da die Gewerbeerlaubnis einerseits auf die Person des Gemeinschuldners bezogen und somit zwar Grundlage seiner im Betrieb realisierbaren Vermögenswerte, aber nicht selbst Vermögenswert ist, da sie aber andererseits die Voraussetzung dafür darstellt, daß der Konkursverwalter als „Vertreter" den Betrieb fortführen kann, ist es müßig, den Versuch zu unternehmen, dieses besondere Rechtsinstitut in die Begriffe des § 1 zu zwängen. Ob die Erlaubnis massezugehörig ist oder nicht, kann offen bleiben, zumal die Vertreter beider Auffassungen zu weitgehend gleichen praktischen Ergebnissen kommen. Die Erlaubnis erlischt nicht mit der Eröffnung des Konkurses (Landmann/Rohmer/Eyermann/Fröhler GewO 1 2 §49 Anm. 45; Mörtel, GaststG 3 §8 Anm. 8; Bitter, BayVBl. 1972 202 f). Die Konkurseröffnung als solche stellt nach der GewO und dem GaststG keinen Grund zum Widerruf der Erlaubnis dar. Bei einer gewerberechtlichen Untersagung nach § 35 GewO (dazu Bitter, BayVBl. 1972 205 f), wird, wenn die übrigen Voraussetzungen vorliegen, dem Konkursverwalter oder dem von ihm bestellten Betriebsleiter eine „Stellvertreter"-Erlaubnis zu erteilen sein, ohne daß es eines Antrags des Gemeinschuldners bedarf. Das Antragsrecht steht dem Verwalter zu. Eine Rücknahme der Erlaubnis nach § 53 II Nr. 2 GewO kann nicht auf „Eigenschaften" des Gemeinschuldners gestützt werden, wenn der Konkursverwalter das Unternehmen fortführt. Vereinzelt wird die Fortführung des Gewerbebetriebs durch den Konkursverwalter gewerberechtlich ausgeschlossen. So ist die Genehmigung zum Güterverkehr nach § 78 I Nr. 5 GüKG zurückzunehmen, wenn über das Vermögen des Unternehmers der Konkurs eröffnet ist. Der Konkursverwalter kann also das Güterverkehrsunternehmen allenfalls verpachten oder durch Anmietung anderer Fahrzeuge fortsetzen (BVerwG MDR 1970 81). Für Kreditinstitute gilt §45 GewO nicht (§ 34 KreditwesenG i. d. F. d. Bekanntmachung v. 3.5.1976, BGBl. 11121). Das Bundesaufsichtsamt kann die Erlaubnis entziehen (§ 35 II 4, 5 KreditwesenG), und einstweilige Maßnahmen treffen (§§ 46 I, 46 a KreditwesenG), etwa die Schließung der Bankschalter anordnen (Reischauer/Kleinhans, KreditwesenG §46 Anm. 5). Soweit danach — wie im Regelfall — die Gewerbeerlaubnis fortbesteht, kann der Konkursverwalter die Befugnis zur Ausübung des stehenden Gewerbes als „Stellvertreter" ausüben (§§ 45 GewO, 9 GaststG, Mentzel/Kuhn KO 8 §1 Anm. 81). Der Begriff „Stellvertreter" ist hier nicht technisch zu verstehen. Er umfaßt auch Amtsverwalter (SchulzGewArch. 1959 74; Landmann/Rohmer/Eyermann/Fröhler GewO 1 2 §45 Anm. 4; Mörtel, GaststG 3 §9 Anm. 7). Aus ihm ein Argument für die Vertretertheorie herzuleiten, wie es Schultzenstein in seinem sonst noch immer grundlegenden Aufsatz (ZZP 33 447 ff, 476) tut, geht deshalb nicht an. Der Stellvertreter i. S. der §§ 45 GewO, 9 GaststG muß jedoch den für das Gewerbe vorgeschriebenen Erfordernissen genügen. Diesen wird der Konkursverwalter häufig nicht gerecht werden, und es wäre unangebracht, mit Rücksicht auf eine evtl. Fortführung des Unternehmens im Konkurs den Verwalter danach auszuwählen, ob er den gewerberechtlichen Erfordernissen genügt. Ein guter Gastwirt oder Schmied ist noch kein guter Konkursverwalter! Abhilfe läßt sich dadurch schaffen, daß der Konkursverwalter einen nach §§ 45 GewO, 9 GaststG geeigneten Vertreter bestellt. Dies wird von Schultzenstein (ZZP 33 491 ff) und Jaeger (6J7. Aufl. §79 Anm. 3, von Weber in der 8. Aufl. §79 Anm. 2 übernommen) für unstatthaft erachtet. Gewerberechtlich (10)

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(Schulz aaO S. 75; Mörtel GaststG 3 § 9 Anm. 7) wie konkursrechtlich stößt jedoch die Vertreterbestellung auf keine Bedenken. Das aus § 79 K O abzuleitende Substitutionsverbot steht nicht entgegen. Der Konkursverwalter gibt keine seiner gesetzlichen Befugnisse und Pflichten ab, wenn er zur Fortführung des Unternehmens einen gewerberechtlich geeigneten Betriebsleiter bestellt, der die Funktion des gewerblichen Stellvertreters ausübt (so Schulz aaO S. 75; Sello J R 1 9 5 1 618 ff, 623). Für den Betrieb einer Gaststätte bedarf der Vertreter einer eigenen Erlaubnis (§9 GaststG;,a. A. Mentzel/Kuhn K O 8 § 1 Anm. 82). — §§46 GewO, 4 HandwO, 10 GaststG, 19, 83 G ü K G sind auf den Konkurs nicht analog anzuwenden (BVerwG M D R 1 9 7 0 81; Mörtel GaststG 3 § 10 Anm. 8; Eyermann/Fröhler/Honig HandwO 3 §4 Anm. 8). — Der Gemeinschuldner kann während des Konkurses die Fortführung des Unternehmens durch den Konkursverwalter nicht dadurch hindern, daß er auf die Gewerbeerlaubnis verzichtet. So wenig wie er dem Konkursverwalter die Benutzung der seinen Namen enthaltenen Firma für das fortgeführte Unternehmen versagen darf [Anm. 15], kann er die Fortführung durch Verzicht auf die Gewerbeerlaubnis vereiteln, welche als Grundlage für die gewerbliche „Vertreter"-stellung bestehen bleiben muß (Schulz aaO S. 76; Sello aaO S. 75 ff). Zum Apothekengewerbe: Anm. 66. 2. Anwalts-, Steuerberater- und Arztpraxis

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Die Praxis der Anwälte, Steuerberater, Ärzte und Zahnärzte als solche — nicht ihre Einrichtung — wurde früher als schlechthin unveräußerlich angesehen. Die neuere Rechtsprechung hat jedoch diese strenge Haltung aufgegeben und den Praxiskauf und -tausch grundsätzlich für zulässig erachtet ( B G H Z 1 6 74 — Arzt — , B G H Z 4 3 47 u. N J W 1973 98 — Rechtsanwalt — , B G H B B 1958 496 — Steuerberater —). Der „goodwill" der Praxis ist damit als veräußerlicher Vermögenswert anzusehen. Dennoch dürfte eine Praxisveräußerung durch den Konkursverwalter nach wie vor grundsätzlich unzulässig sein. Dies schon deshalb, weil dem Gemeinschuldner die Chance erhalten bleibt, die Praxis fortzuführen und die Einnahmen als Neuerwerb für sich zu behalten. Das gilt auch für den Anwalt. Zwar kann seine Zulassung nach § 15 Nr. 1 B R A O zurückgenommen werden, wenn das Konkursverfahren eröffnet worden ist. Jedoch ist diese Bestimmung nicht zwingend. Im übrigen ist eine Neuzulassung nach Beendigung des Konkursverfahrens nicht ausgeschlossen (§7 BRAO). Anders als beim Kundenstamm des gewerblichen Unternehmers, der mit dem Unternehmen durch den Konkursverwalter verkauft werden kann, ohne daß damit die Neuerwerbschance als beeinträchtigt angesehen wird, beruht das Verhältnis des Anwalts oder Steuerberaters zu seinen Klienten und das des Arztes zu seinen Patienten auf einer besonderen Vertrauensbeziehung, in die der Konkursverwalter nicht eingreifen darf. Ob der Anwalt/Arzt seine Klienten/Patienten einem anderen Kollegen anvertrauen will und wem, hat er allein zu entscheiden. Eine Praxisveräußerung durch den Konkursverwalter kommt deshalb nur mit Einwilligung des Gemeinschuldners in Betracht, der auch allein über seine Handakten und Behandlungsunterlagen disponieren kann. Das muß auch dann gelten, wenn der Gemeinschuldner die Praxis nicht mehr ausüben kann oder will (a. A. Mentzel/Kuhn K O 8 § 1 Anm. 78 unter Berufung auf Hubmann, Festschrift f. H. Lehmann S. 817 f). Ist die Praxis vor Konkurseröffnung verkauft worden, so fällt die Gegenleistung in die Masse (Mentzel/Kuhn K O 8 §1 Anm. 78). Zur Unanfechtbarkeit der Praxisveräußerung: § 2 9 Anm. 22. 3. Persönlichkeitsrechte Nicht Vermögen und darum ausgeschlossen von der Zugehörigkeit zur Konkursmasse sind zunächst die persönlichen Familienrechte.

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Ausgeschlossen ist ferner die Persönlichkeit des Schuldners selbst, sein Leib — künstliche Gliedmaßen in den Grenzen der Unpfändbarkeit nach § 811 Nr. 12 Z P O [Anm. 63] — und seine Arbeitskraft. Darum besteht kein Rechtszwang für den Schuldner, seine gewerbliche, wissenschaftliche oder -künstlerische Betätigung während des Konkurses in den Dienst der Masse zu stellen (vgl. RGZ70 226, 230; OLG Hamburg SeuffArch 50 Nr. 69; OLG Köln LZ 1907 Sp.72, hier auch über die Unpfändbarkeit von „Rezepten", d. h. Niederschriften einer Arbeitsmethode). Mit der Arbeitskraft bleiben etwaige Unterlassungsansprüche gegenüber unbefugter Beeinträchtigung konkursfrei (H. Lehmann ZZP 38 79). Mit der Persönlichkeit sind die einzelnen Persönlichkeitsrechte und das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht 2 1967; Larenz Allg. Teil 3 § 8 mit Nachweisen; BGHZ 32 103) als solche dem Konkursbeschlag entrückt. So das Namensrecht (§12 BGB) als ein der Person des Trägers anhaftendes unveräußerliches Recht (RGZ 29 133; BGHZ 32 103, 111), das zwar ein Privatrecht (vielleicht von hohem Werte), nicht aber ein Vermögensrecht ist. So ferner das Recht zur Führung eines persönlichen Titels (vgl. Hamburg OLGRspr. 11 355 f) und eines als Auszeichnung der Person zu betrachtenden Prädikats im Gegensatz zum Etablissementstitel. Vgl. zur Unterscheidung Würdinger in Großkomm. HGB 3 § 17 Anm. 9.

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4. Die Firma Auch der kaufmännische Name, die Firma (§§17 ff HGB) stellt ein Persönlichkeitsrecht dar (Würdinger in Großkomm. HGB 3 § 17 Anm. 8; Schlegelberger/Hildebrandt HGB 5 § 17 Anm. 13), obgleich sie mit dem Geschäft (§23 HGB) übertragbar ist und einen hohen Vermögenswert darstellen kann. Die Firma erlischt (was § 32 HGB bestätigt) nicht ohne weiteres mit Konkurseröffnung, weder beim Einzelkaufmann noch bei den Handelsgesellschaften (vgl. z.B. Würdinger in Großkomm. HGB 3 §17 Anm. 19). Nur ist die Konkurseröffnung von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen (§§32, 6 HGB). [s. § 112 Anm. 2], Wird das Unternehmen des Gemeinschuldners für Rechnung der Masse fortgeführt [Anm. 10], so ist die Weiterbenutzung der bisherigen Firma durch den Konkursverwalter kein unzulässiger Eingriff in die Rechte des Gemeinschuldners, sondern eine erlaubte Bezeichnung des Firmeninhabers (anders H. Lehmann ZZP 38 76). Daß die Firma nicht der Einzelzwangsvollstreckung unterliegt, weil sie ohne das Unternehmen nicht übertragen werden kann (§§22 HGB, 857 I, II, 851 I ZPO), das Unternehmen als ganzes aber nicht pfändbar ist, hindert entgegen dem Wortlaut des § 1 I nicht ihre Zugehörigkeit zur Masse. Denn im Konkurs kann das Unternehmen als ganzes zum Zwecke der Verwertung veräußert und damit auch die Firma übertragen werden. Träger des Firmenrechts bleibt bis zu einer Veräußerung oder bis zur endgültigen Betriebseinstellung der Gemeinschuldner. Er kann daher ebensowenig wie außerhalb des Konkurses am gleichen Ort ein neues Handelsgewerbe unter der gleichen Firma eröffnen (§ 30 HGB) und kann nicht die Firma löschen lassen (vgl. BayObLG JW 1933 179; Schlegelberger/Hildebrandt HGB 5 § 17 Anm. 13). Entscheidet die Gläubigerschaft sich für Schließung des Unternehmens (§132, vgl. §§129, 130), so braucht es darum doch noch nicht zu einer endgültigen Betriebseinstellung zu kommen [s. §6 Anm. 52]. Mit dem alten Unternehmen kann der Schuldner nach dem Konkurs auch seine alte Firma fortführen (vgl. § 32 S. 2 HGB). Ist allerdings die wirtschaftliche Grundlage der Firma völlig geschwunden, ζ. B. durch völlige Liquidation des Unternehmens, so daß vom alten Geschäft nichts mehr übernommen werden kann, so ist die Fortführung der alten Firma als solcher unzulässig (KG JW 1929 1059). Wenn aber der Verwalter das Geschäft ohne die Firma veräußert hat, steht es dem Schuldner frei, unter der alten Firma ein neues Geschäft zu gründen, und zwar schon vor Konkursbeendigung. (12)

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Umstritten ist, ob der Konkursverwalter Unternehmen und Firma zusammen auch ohne die Zustimmung des Gemeinschuldners veräußern kann oder ob die Verfügung über die Firma allein dem Gemeinschuldner zusteht. Das Reichsgericht sah das Recht an der Firma als ein dem Namensrecht gleichzuachtendes Persönlichkeitsrecht an und forderte deshalb zur Veräußerung der Firma durch den Konkursverwalter die Zustimmung des Gemeinschuldners (RGZ 9 104; JW 1894 317; RGZ 58 166, 169; 70 229; WarnRspr. 1931 295 = MuW XXXI 431; RGZ 158 226, 231; zustimmend Ulimann ZZP 62 49 ff). Eine in der Literatur verbreitete Gegenmeinung will dagegen dem Konkursverwalter die Veräußerung der Firma mit> dem Unternehmen auch dann ohne Einwilligung des Gemeinschuldners gestatten, wenn die Firma dessen Familiennamen enthält (Kohler, Lehrbuch S.276; Schlegelberger/Hildebrandt HGB 5 §17 Anm. 13; Jaeger/Lent §1 Anm. 7; Mentzel/Kuhn KO 8 §1 Anm. 80; Böhle-Stamschräder K O 1 1 §1 Anm. 3; Baumann, Konkurs u. Vergleich §11 I I b S . 122; Westermann, Personengesellschaftsrecht 2 Rn.718; Zwn/f NJW1960 1843; Jauernig JZ1964 39; Kw/mKTSl961 1). Der Bundesgerichtshof (BGHZ 32 103) hat die Rechtsprechung des Reichsgerichts dahin abgewandelt, daß der Konkursverwalter der Zustimmung des Gemeinschuldners nur bedürfe, wenn die Firma dessen Familiennamen enthält (ebenso Adler Z H R 85 93 ff, 138; Düringer/Hachenburg/Hoeniger HGB 3 §22 Anm. 7; E. Ulmer SJZ 1948 Sp. 674, 682; von Gierke, Lehrbuch des Handelsrechts 8 S. 100; Leibkutsch NJW1952 693; Schönke/Baur, Zwangsvollstreckungs-Konkurs- und Vergleichsrecht 8 §59 I S. 274; Würdinger in Großkomm. HGB 3 §22 Anm. 34; Lindenmaier BB 1953 629; grundsätzlich auch Baumbach/Hefermehl11 § 16 UWG Anm. 90 und Mohrbutter, Handbuch 2 §67 IV 2 S. 658 ff, die jedoch dem Konkursverwalter die Veräußerung einer abgeleiteten Firma, die den Namen des Gemeinschuldners enthält, ohne dessen Zustimmung gestatten wollen). Der Bundesgerichtshof begründet sein Ergebnis mit einer Abwägung der widerstreitenden Interessen. Da der Familienname des Gemeinschuldners ein ausschließliches Persönlichkeitsrecht darstelle, das ihm gegen seinen Willen nicht entzogen werden könne, hätten die Interessen des Gemeinschuldners stärkeres Gewicht als die der Gläubiger an der Verwertung des in der Firma enthaltenen Vermögenswertes. Der Begründung des BGH ist entgegenzuhalten, daß eine Güterabwägung zur Lösung des Problems nichts beiträgt. Wenn das Namenspersönlichkeitsrecht geschützt werden soll, kann die Firma nicht zur Masse gehören, gleichgültig, wie hoch das Vermögensinteresse der Gläubiger an einer Realisierung des Firmenwertes veranschlagt wird. Gehört aber die Firma nicht zur Masse, so läßt sich nicht erklären, warum der Konkursverwalter auch nach Ansicht des BGH unter der Firma soll handeln können, wenn er das Unternehmen fortführt, und warum der Gemeinschuldner gehindert sein soll, dem Konkursverwalter den Gebrauch der Firma zu verbieten und noch während des Konkursverfahrens in einem neuen Unternehmen mit seinem Namen zu firmieren. Trotz des Persönlichkeitsrechts, das dem Gemeinschuldner an der Firma, die seinen Namen enthält, zusteht, ist davon auszugehen, daß die Firma in die Konkursmasse fällt. Denn die Firma gehört zum Unternehmen und dieses befindet sich in der Masse. Weil der Gemeinschuldner über Massegegenstände nicht verfügen darf (§6 I), darf er die Firma nicht ändern oder löschen lassen. Jedoch ist zu beachten, daß es Gegenstände gibt, die lediglich zur Verwaltung, nicht aber zur Verwertung der Masse zugeordnet sind. Das gilt ζ. B. für die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners [Anm. 67], Der Konkursverwalter darf also jedenfalls das fortbestehende Unternehmen mit der Firma des Gemeinschuldners bezeichnen. Für die Frage, ob der Konkursverwalter die Firma mit dem Unternehmen auch gegen den Willen des Gemeinschuldners veräußern darf, gibt die Konkursordnung selbst einen Anhaltspunkt, indem sie dem Gemeinschuldner die Chance läßt, sich eine neue wirtschaftliche Existenz aufzubauen. Diese Chance kann er (13)

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nutzen mit dem Einsatz seiner Persönlichkeit, der durch den Konkurs nicht behindert werden darf. Deshalb muß ihm auch das Recht erhalten bleiben, unter seinem Namen kaufmännisch zu handeln und die Werbekraft seines Namens f ü r den Neubeginn nutzbar zu machen. Dieses Recht ist ihm zwar durch die Firmenveräußerung nicht schlechthin genommen; er muß nur seinem Namen einen deutlich unterscheidenden Zusatz hinzufügen (§30 H G B , Baumbach/Duden H G B 2 1 §§22, 23 A n m . 3 A). Jedoch würde der Namensträger dadurch beeinträchtigt, daß er bei einer seine Zustimmung nicht erfordernden Veräußerung der Firma durch den Konkursverwalter gegen seinen Willen hinnehmen müßte, daß am selben O r t ein Unternehmen mit seinem Namen wirbt und ihm möglicherweise Konkurrenz macht. O b der Gemeinschuldner von der Chance, die Werbekraft seines Namens selbst zu nutzen, Gebrauch machen wird, läßt sich im voraus kaum absehen. Deshalb kann man nicht danach differenzieren, ob zu erwarten ist, daß der Gemeinschuldner seinen Namen wieder als Firma verwenden wird. Vielmehr kann es nur darauf ankommen, wie er sich selbst entscheidet. Deshalb ist dem Ergebnis des B G H zuzustimmen, daß die Veräußerung der Firma durch den Konkursverwalter der Zustimmung des Gemeinschuldners bedarf, wenn die Firma seinen Namen enthält. Ob es sich urrj eine originäre oder abgeleitete Firma handelt, ist belanglos; entscheidend ist allein, daß der Gemeinschuldner die Möglichkeit behält, seinen eigenen Namen als Firma zu benutzen. Daß der Gemeinschuldner während des Konkurses seinen Namen nicht als Firmennamen gebrauchen darf, solange das Unternehmen zur Masse gehört und nicht endgültig eingestellt ist, behindert ihn zwar auch in seinem Neuerwerb. Diesen Nachteil muß er aber hinnehmen, weil es sein eigenes Unternehmen ist, das sich im Konkurs befindet, die K O die Fortführung des Betriebes durch den Konkursverwalter gestattet [Anm. 10] und der Gemeinschuldner nicht gleichzeitig ein zweites Unternehmen mit derselben Firma führen darf (Baumbach/Duden H G B 2 1 § 17 Anm. 1 E). Aus dieser Begründung folgt, daß die Firma einer Kapitalgesellschaft vom Konkursverwalter ohne Einwilligung ihrer Organe, aber auch des Namensträgers, veräußert werden darf. Denn die Kapitalgesellschaft hat kein Persönlichkeitsrecht an ihrer Firma (§§207, 208 Anm. 33; K G N J W 1961 833 = G R U R 1962 104 = JuS 1961 235; Baumbach/Hefermehfi1 § 16 U W G Anm. 90). Der Namensträger aber hat sich den Gebrauch seines Namens als Firma in dem selben Ort (§ 30 HGB) selbst verschlossen und damit über sein Namensrecht wirksam disponiert. Einer Veräußerung des Unternehmens mit der Firma könnte er auch außerhalb des Konkurses nicht widersprechen. Jedoch bedarf die Firmenveräußerung seiner Zustimmung, wenn er sein Einverständnis mit der Aufnahme seines Namens in die Firma der Gesellschaft ausdrücklich auf die Firmenführung durch diese beschränkt hatte (§§207, 208 Anm. 33; Baumbach/Hefermehl11 §16 U W G Anm. 90). Für die Personalgesellschaften ergibt sich aus § 24 H G B , daß der Gesellschafter, dessen N a m e in der Firma der Gesellschaft geführt wird, nicht in der Weise über sein Namensrecht disponiert hat, daß er auch gebunden wäre, wenn die Gesellschaft von seiner Person getrennt wird. Die Bindung der Firma an den Namensträger zeigt sich auch daran, daß die Liquidatoren einer O H G die Firma nicht ohne Zustimmung der Gesellschafter veräußern dürfen (RGZ 158 226). Daraus folgt, daß auch die Veräußerung der Firma im Konkurs der Zustimmung jedenfalls derjenigen Gesellschafter bedarf, deren Namen in der Firma enthalten sind (Baumbach/Hefermehl § 16 U W G Anm. 90). Daß die Firma einer handelsrechtlichen Personengesellschaft stärker kommerzialisiert sei, steht nicht entgegen (anders Westermann, Personengesellschaftsrecht 2 §44 Rn. 718, dem sich Weber, §§209, 210 Anmerkung 29, angeschlossen hat). Das Ausmaß der Kommerzialisierung könnte nur dann erheblich sein, wenn man dem B G H folgend eine Güterabwägung vornimmt. (14)

Konkursmasse

Wird der Nachlaßkonkurs eröffnet über ein Vermögen, zu dem ein Handelsgewerbe gehört, so wird der Erbe, der denselben Familiennamen trägt wie der Erblasser, durch die Firmenübertragung nicht gehindert, seinen eigenen Namen als Firma zu benutzen. Denn sein abweichender Vorname genügt als deutliche Unterscheidung im Sinne des § 30 HGB (Würdinger in Großkomm. HGB 3 § 30 Anm. 7). Das gilt erst recht, wenn der Erbe einen anderen Namen trägt als der Erblasser und auch dann, wenn der Firmenname der Mädchenname der Erbin ist (im Ergebnis ebenso OLG Hamm KTS 1964 184). Daß eine andere Firma mit gleichem Zunamen an demselben Ort existiert, mußte der Erbe schon zu Lebzeiten des Erblassers hinnehmen. Der Konkursverwalter darf also die Firma ohne Einwilligung des Erben veräußern (im Ergebnis ebenso Weber §214 Anm. 29). Ansprüche auf Unterlassung unbefugter Beeinträchtigung des Firmenrechts (§ 37 II HGB) gehören zur Konkursmasse, wenn der Konkursverwalter die Firma fortführt und die Beeinträchtigung auch das in Konkurs befindliche Unternehmen trifft. Ein vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung begonnener Prozeß wird unterbrochen (§ 240 ZPO) und nach § 10 aufgenommen. Führt dagegen der Konkursverwalter die Firma nicht fort, so findet keine Unterbrechung statt. Der Gemeinschuldner führt den Prozeß selbst zu Ende. Führt auch er die Firma nicht fort, so ist die Hauptsache erledigt. Anders aber, wenn die zu unterlassende Handlung auch das Namensrecht des Gemeinschuldners (§ 12 BGB) beeinträchtigt. Zur Unterlassungsklage gegen den Gemeinschuldner: §11 Anm. 1. 5. Keine Übernahmehaftung nach §§ 25 HGB, 419, 613 a BGB 16 Wird ein Handelsgeschäft, das zur Masse gehört, vom Konkursverwalter veräußert und die bisherige Firma vop dem Erwerber fortgeführt, so greift gleichwohl die in §25 HGB dem Erwerber auferlegte Schuldenhaftung nicht Platz. Die Vorschrift paßt nicht auf den Fall der konkursmäßigen Geschäftsübertragung. Denn §25 HGB geht von einer Übernahme der Aktiven und Passiven aus, während der Konkursverwalter nur Aktiva überträgt. Da die Konkursmasse nur das Aktivvermögen umfaßt [Anm. 6, 8], dieses aber der gleichmäßigen Befriedigung aller Konkursgläubiger dient (§ 3), würde es grundlegenden Prinzipien des Konkursrechts widersprechen, wenn der Konkursverwalter das Unternehmen mit allen auf dieses bezogenen Verbindlichkeiten übertragen könnte. Denn der Erwerber würde den Kaufpreis unter Berücksichtigung der Verbindlichkeiten errechnen, der Konkursverwalter bekäme allenfalls eine geringfügige Gegenleistung in die Masse, die Geschäftsgläubiger des Gemeinschuldners würden durch den Übernehmer voll befriedigt, während die Privatgläubiger leer ausgingen. Die Tilgung der Geschäftsschulden vollzöge sich außerhalb des Konkursverfahrens. Es ist ein Grundprinzip unseres Haftungsrechts, daß die Aktiva des Vermögens den Gläubigern haften und die Realisierung dieser Haftung nicht dadurch verkürzt werden darf, daß Aktiva mit Schulden belastet übertragen werden, die den am Verwertungserlös Berechtigten nicht vorgehen. Im Ergebnis besteht auch Einigkeit, daß §25 HGB auf die Veräußerung durch den Konkursverwalter keine Anwendung findet (RGZ 58 166; RAG ARS 19 176 ff; BAG KTS 1966 189 = NJW 1966 1984 = MDR 1966 791 = AP Nr. 7 zu §419 BGB Betriebsnachfolge mit Anm. von Beitzke; Baumbach/Duden HGB 2 1 §§25, 26 Anm. 3; Würdinger in Großkomm. HGB^ §25 Anm. 15; Schlegelberger/Hildebrandt HGB 5 §25 Anm. 8; Laue AcP 146 193; Böhle-Stamschräder K O 1 1 §1 Anm. 3; Mentzel/Kuhn KO 8 § 1 Anm. 80 a. E.; Uhlenbruck KTS 1974 1 ff, 3 mit weiteren Nachweisen in Noten 8 u. 10). Zur Begründung wird freilich meist auch angeführt, daß § 25 HGB als abbedungen gelte. Dies ist überflüssig und irreführend. Auf den Parteiwillen kommt es (15)

l . B u c h : Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

hier gar nicht an. Entscheidend ist, daß § 25 H G B dem Zweck des Konkurses widerstreitet. Aus demselben Grunde findet auch §419 BGB keine Anwendung, wenn der Konkursverwalter die Masse im Ganzen veräußert (Soergel/Reimer Schmidt BGB 1 0 §419 Anm. 10; Erman/H. P. Westermann BGB 6 § 419 Anm. 26; Palandt/Heinrichs BGB 3 5 § 419 Anm. 3 a). Der Ausschluß der Übernehmerhaftung nach §§ 25 HGB, 419 BGB ist unabhängig davon, ob es sich um Forderungen von Konkursgläubigern oder Massegläubigern handelt, ob die Gläubiger am Konkurs oder an einer Abstimmung nach § 134 Nr. 1 teilnehmen oder nicht. Auch f ü r ausgeschlossene Forderungen (§ 63) haftet der Übernehmer nicht, auch nicht f ü r Neuverbindlichkeiten des Gemeinschuldners (RG LZ 1910 Sp.783f). W e r die Unanwendbarkeit der §§ 25 HGB, 419 BGB auf Veräußerungen durch den Konkursverwalter mit einem entsprechenden stillschweigenden Parteiwillen begründet, gerät in Schwierigkeiten bei der Anwendung des neuen § 613 a BGB, der durch § 122 des am 16.1. 1972 in Kraft getretenen Betriebsverfassungsgesetzes eingefügt worden ist; denn diese Bestimmung ist als Sozialschutznorm unabdingbar (Palandt/Putzo BGB 3 ^ §613 a Anm. 1 d; Böhle-StamschräderKO11 § 1 Anm. 3). Nach § 613 a I BGB tritt der neue Inhaber eines Betriebes oder Betriebsteils, der durch Rechtsgeschäft auf ihn übergeht, in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. W ä r e die Vorschrift auf Betriebsveräußerungen durch den Konkursverwalter uneingeschränkt anwendbar, so würde der Erwerber die rückständigen Lohnforderungen, Ansprüche aus Fürsorgepflichten des Arbeitgebers und rückständige wie zukünftige Pensionsleistungen vom Kaufpreis abziehen. Die Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Betriebsveräußerung noch im Arbeitsverhältnis zum Gemeinschuldner stehen, erhielten durch den unbeschränkt haftenden Erwerber volle Deckung f ü r ihre Forderungen auf Kosten der schon ausgeschiedenen Arbeitnehmer und der anderen Konkursgläubiger. Daß die ausgeschiedenen Arbeitnehmer f ü r die letzten drei Monate vor der Konkurseröffnung Konkursausfallgeld nach §§ 141 äff AFG erhalten, beseitigt die Ungleichbehandlung nicht in vollem Umfang. D a die Ansprüche auf das durch das Ausfallgeld gedeckte Arbeitsentgelt auf die Bundesanstalt f ü r Arbeit übergehen (§ 141 m AFG), wird der Erwerber des Betriebes auch diese Verbindlichkeiten gegenüber der Bundesanstalt mit veranschlagen. Das kann dazu führen, daß der Konkursverwalter mit der Gegenleistung, die er aus der Betriebsveräußerung bekommt, nicht einmal die Masseschulden decken kann, was wiederum zu Lasten der ausgeschiedenen Arbeitnehmer geht, die um ihren Lohn gebracht werden, soweit er nach § 59 I Nr. 2 oder Nr. 3 als Masseschuld zu behandeln und durch das Konkursausfallgeld nicht gedeckt ist. Die Anwendung des §613 a BGB auf Betriebsveräußerungen durch den Konkursverwalter widerstreitet also in gleicher Weise den Grundprinzipien des Konkursrechts wie die der §§ 25 H G B , 419 BGB (UhlenbrockKTS 1974 1 ff, 4; 1975 253, N J W 1975 903; Mentzel/Kuhn K O 8 § 1 Anm. 80; Mohrbutter, Handbuch2 § 6 7 I V S. 658 Note 25; Palandt/Putzo BGB 3 5 § 613 a Anm. 1 c; Riedel N J W 1975 765 ff; Hamelbeck N J W 1975 1497; vgl. auch Heilmann K T S 1975 280; a.A. ArbG Rendsburg KTS 1975 251; Richardi, Sozialplan und Konkurs 1975 S.37; Dietz-Richardi § 11 BetrVG Anm. 28; Fitting/Auffarth/Kaiser §111 BetrVG Anm. 13; Rumpff, Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten 1972 S. 62; v. Stebut DB 1975 2438 ff). Sie kann auch nicht damit begründet werden, daß der Konkursverwalter durch die Betriebsveräußerung die Masse von den Verpflichtungen aus einem Sozialplan freistelle, die Masseschulden seien (so v. Stebut aaO). Denn diese Argumentation setzt voraus, daß die Verbindlichkeiten aus einem nach Konkurseröffnung aufgestellten Sozialplan Masseschulden wären. Das trifft, wie zu § 59 auszuführen sein wird, jedoch nicht zu (Henckel EzA § 113, 1 BetrVG; Uhlenbruck EzA § 59, 1 K O ; (16)

Konkursmasse

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Bötticher BB1975 977ff; leuner]Z 1976 1, 7f; Berges, Festschrift f. F. Weber S.57ff; Otto SAE1976 21, 25 ff; Beuthien RdA 1976 147, 156 ff; a. A. Richardi, Sozialplan und Konkurs 1975). Die Anwendung des §613 a BGB auf die Betriebsveräußerung durch den Konkursverwalter könnte auch nur zu wirtschaftlich unsinnigen Auswegen führen: Um die Masse im Interesse aller Konkursgläubiger zu verwerten, würden die Kqnkursverwalter von einer Betriebsveräußerung absehen und den Betrieb zerschlagen, was den Interessen der Arbeitnehmer am wenigsten entsprechen kann; oder sie würden das Betriebsgrundstück im Wege der Zwangsvollstreckung veräußern, weil dann § 613 a BGB schon seinem Wortlaut nach nicht anwendbar ist. §613 a BGB darf also jedenfalls nicht in der Weise angewendet werden, daß der Übernehmer in Schulden des Gemeinschuldners eintritt. Der Gesetzgeber hätte besser daran getan, eine von Galpenn (Der Regierungsentwurf eines neuen Betriebsverfassungsgesetzes 1971 S. 5 ff) und Neumann/Duesberg (BB 1971 969 ff) geforderte Sonderregelung zu geben, als der Rechtsprechung zu überlassen, inwieweit dem Schutzanliegen des § 613 a BGB im Konkurs noch Rechnung getragen werden kann. Dies wäre in folgender Weise möglich: Der Betriebserwerber tritt in die laufenden Arbeitsverhältnisse mit der Maßgabe ein, daß er nur für die Zukunft die Verpflichtungen des Arbeitgebers zu erfüllen hat. Damit würde er den Konkursverwalter von Masseschulden nach § 59 I Nr. 2 KO entlasten, soweit die Arbeitsverhältnisse noch nicht gekündigt oder jedenfalls noch nicht beendet sind. Das wäre für die Konkursabwicklung unschädlich. Der Gefahr, daß damit dem Übernehmer mehr und teurere Arbeitskräfte aufgedrängt würden, als wirtschaftlich tragbar erscheint, und dadurch wiederum der Kaufpreis herabgedrückt würde, kann der Konkursverwalter dadurch begegnen, daß er überzähligen oder übertariflich bezahlten Arbeitnehmern kündigt. (Deshalb im Ergebnis richtig: ArbG Rendsburg KTS 1975 251; a.A. Uhlenbruck KTS 1975 253 f). Meist wird ohnehin eine größere Zahl von Arbeitskräften abwandern, so daß derartige Probleme gar nicht entstehen. Daß es dieser eingeschränkten Anwendung des § 613 a BGB nicht bedürfte, wie Uhlenbruck (KTS 1974 5 f) annimmt, ist nicht richtig. Immerhin schützt die Vorschrift die im Betrieb vorhandenen Arbeitskräfte vor ihrer Ersetzung durch neue, vom Ubernehmer des Betriebes mitgebrachte Arbeitnehmer. In Zeiten steigender Arbeitslosigkeit ist dieser Schutz nicht belanglos. Ferner sichert §613 a BGB auch in dieser eingeschränkten Anwendung die betriebliche Mitbestimmung gegenüber dem Erwerber und den Fortbestand des gewählten Betriebsrates. 6. Geschäftsbezeichnungen Geschäftsbezeichnungen im Sinne des § 16 UWG sind ebenso wie die Firma an das Unternehmen gebunden und können nur zusammen mit diesem auf den Erwerber übergehen (RGZ68 51, 55; BGHZ 21 66ff; Baumbach/Hefermeht11 §16 UWG Anm. 100). Zum Zeitschriftentitel siehe RGZ 68 51 ff u. 95 236 f. 7. Warenzeichen Das durch die Eintragung eines Warenzeichens begründete Recht und desgleichen schon die durch die Anmeldung begründete Anwartschaft (Baumbach/Hefermeht §2 WZG Anm. 10) sind nach § 8 WZG mit dem Geschäft verknüpfte Vermögensbestandteile, mit diesem — nicht für sich allein — veräußerlich und der Verfügungsmacht des Konkursverwalters unterworfen (vgl. RG LZ 1907 Sp. 230; Dietze ZZP49 216 ff; Baumbach/ HefermehflQ §8 WZG Anm. 16; Böhle-Stamschräder K O 1 1 §1 Anm. 3; Mentzel/Kuhn KO 8 § 1 Anm. 84). Jedoch bedarf der Konkursverwalter nach BGHZ 32 103 zur Veräußerung des Warenzeichens mit dem Unternehmen der Zustimmung des Gemeinschuldners, wenn das Warenzeichen dessen Familiennamen enthält. Dem ist aus dem für die Firmenübertragung angeführten Gründen zuzustimmen (Anm. 15, Baumbach/Hefer(17)

l.Buch: Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen 10

mehl §8 WZG Anm. 16; a.A. Böhle-Stamschräder K O 1 1 §1 Anm.3; Mentzel/Kuhn K O 8 § 1 Anm. 84; Kuhn WM 1960 959). Die zur Umschreibung des Warenzeichens nach §8 I S.4 WZG notwendige Bewilligung (Baumbach/Hefermehl 10 §8 WZG Anm. 30) ist vom Konkursverwalter, wenn das Warenzeichen den Familiennamen des Gemeinschuldners enthält, auch von diesem zu erteilen. Unterlassungsansprüche auf Grund des WZG sind Massebestandteile und als solche vom Verwalter geltend zu machen, solange das Unternehmen als Massebestandteil weiterbesteht (vgl. Baumbach/ Hefermehfl® §11 WZG Anm. 6). Schadensersatzansprüche nach dem WZG gehören zur Masse, gleichgültig ob sie vor Konkurseröffnung oder danach während der Fortführung des Unternehmens durch den Konkursverwalter entstanden sind. Führt der Konkurs zur endgültigen Einstellung des Unternehmens, so kann nach Maßgabe des § 11 I Nr. 2 WZG die Löschung des Zeichens verlangt werden. So auch, wenn der Konkursverwalter das Geschäft unter Ausschluß des Warenzeichens veräußert hat. Verbleibt das Geschäft dem Gemeinschuldner (etwa in Fällen des Einzelausverkaufs, des Zwangsvergleichs, der Konkurseinstellung), dann behält er auch das Warenzeichen.

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8. Urheberrecht a) Vermögens- und Persönlichkeitsrecht Das Urheberrecht schützt den Urheber in seinen geistigen und persönlichen Beziehungen zum Werk und in der Nutzung des Werkes (§11 UrhRG v. 9.9. 1965). Es schützt nicht das Werk als solches, sondern den Urheber in seinen Beziehungen zu dem Werk. Diese können sowohl vermögensrechtlicher als auch geistiger und persönlicher Art sein. Das Urheberrecht ist ein einheitliches Recht (monistische Theorie, h. L., E. Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht 2 S. 98; Mehring, Festschrift für H. Lehmann, Bd. 2 S.615, 621; Haensel, Aufführung, Vortrag, Rundfunkweitergabe 1959 S. 15; Mehring/ Nicolini, UrhRG 1970 § 1 Anm. c; Fromm/Nordemann, Urheberrecht 3 , § 11 vor Anm. 1), mit vermögensrechtlichen und persönlichkeitsrechtlichen (Urheberpersönlichkeitsrecht, droit moral) Ausstrahlungen. Die Werke der Literatur, Kunst und Wissenschaft, für die der Urheber Schutz genießt, sind im UrhRG nicht abschließend aufgezählt. § 2 UrhRG enthält nur Beispiele, um künftig neu auftretenden Werkarten nicht den Schutz zu versperren. Das persönlichkeitsrechtliche Element des Urheberrechts umfaßt das Veröffentlichungsrecht (§12 UrhRG), das Recht auf Anerkennung der Urheberschaft (§13 UrhRG) und das Recht, eine Entstellung oder andere Beeinträchtigung des Werkes zu verbieten (§14 UrhRG). Auch das Recht auf den Zugang zu den Werkstücken (§ 25 UrhRG) wird man entgegen der Systematik des Gesetzes zu den persönlichkeitsrechtlichen Elementen zählen dürfen (Möhring/Nicolini, UrhRG § 25 Anm. 1 b). Vermögensrechtlicher Art sind die Verwertungsrechte (§§15—24 UrhRG), das Folgerecht (§ 26 UrhRG) und das Recht auf den „Bibliotheksgroschen" (§ 27 UrhRG). b) Pfändbarkeit Das Urheberrecht kann nur in Erfüllung einer Verfügung von Todes wegen oder im Wege der Erbteilung an Miterben rechtsgeschäftlich übertragen werden. Im übrigen ist es nicht veräußerlich (§29 UrhRG) und deshalb als solches auch nicht pfändbar (§§ 857 I, 851 I ZPO). Nach § 857 III ZPO, der gem. § 112 UrhRG auf die Zwangsvollstreckung in das Urheberrecht anwendbar ist, unterliegt dieses jedoch insoweit der Zwangsvollstreckung, als die Ausübung einem anderen übertragen werden kann. Eine solche Nutzungsübertragung ist dem Urheber nach §§31 ff UrhRG möglich. Deshalb ist die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen in das Urheberrecht nach §113 UrhRG insoweit zulässig, als der Urheber Nutzungsrechte einräumen kann. Da jedoch die Zwangsvollstreckung auch das Urheberpersönlichkeitsrecht berührt, bedarf sie der (18)

Konkursmasse

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Einwilligung des Urhebers (§113 UrhRG). Gegenstand der Zwangsvollstreckung ist das Urheberrecht zur Nutzung in der Art (§31 UrhRG), die der Vollstreckungsgläubiger in seinem Antrag bezeichnet und zu welcher der Urheber seine Einwilligung erteilt hat, nicht dagegen das Nutzungsrecht (so aber Möhring/Nicolini, UrhRG §112 Anm. 4 c). Denn als Nutzungsrecht bezeichnet das Gesetz nicht das Recht des Urhebers, sondern das „Tochterrecht" (Ε. Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht 2 S.290; Möhring/Nicolini, UrhRG §31 Anm. 1 b), das der Urheber dem Nutzungsberechtigten einräumt. c) Konkursrechtliche Folgen 21 Als konkursrechtliche Folge ergibt sich, daß im Konkurs des Urhebers das Urheberrecht nur zur Nutzung in die Masse fällt, und zwar nur, wenn und soweit der Gemeinschuldner seine Einwilligung zur Einbeziehung in die Masse erteilt. Der Konkursverwalter darf deshalb das Werk nur in der Art (§31 UrhRG) selbst nutzen oder Dritten Nutzungsrechte einräumen, zu welcher der Gemeinschuldner seine Einwilligung erteilt hat. §113 UrhRG spricht ausdrücklich von einer „Einwilligung" des Gemeinschuldners, verlangt also dessen vorherige Zustimmung (§ 183 BGB). Das bedeutet jedoch nicht, daß die Massezugehörigkeit voraussetzte, daß die Einwilligung schon mit der Konkurseröffnung vorliegt. Vielmehr gehört das bei Konkurseröffnung bestehende Urheberrecht schon von Anfang an zur Masse, bedingt durch die Einwilligung des Urhebers. Sobald diese vorliegt, ist das Urheberrecht endgültig Massebestandteil. Jedoch verbleiben dem Urheber stets die persönlichkeitsrechtlichen Rückrufrechte nach §§41, 42 UrhRG sowohl gegenüber dem Konkursverwalter als auch gegenüber Dritten, denen der Konkursverwalter Nutzungsrechte eingeräumt hat. Die Entschädigungspflicht nach § 42 III UrhRG trifft den Urheber persönlich, nicht die Masse. Der Konkursverwalter kann die Rückrufrechte nicht ausüben. d) Vervielfältigungsstücke und Kopien 22 Vervielfältigungsstücke und Kopien, die dem Gemeinschuldner gehören, dürfen nur mit seiner Einwilligung zur Masse gezogen werden, wenn er sich die Veröffentlichung noch vorbehalten hat. Andernfalls gehören sie ohne weiteres zur Masse, es sei denn, der Gemeinschuldner benötigt eine Kopie zur Fortsetzung einer Erwerbstätigkeit i.S. des §811 Nr. 5 ZPO. e) Originale 23 Originale, die dem Urheber-Gemeinschuldner gehören, darf der Konkursverwalter grundsätzlich nur mit dessen Einwilligung zur Masse ziehen (§114 I UrhRG). Jedoch bedarf er der Einwilligung nicht, soweit er das Original zur Nutzung des Urheberrechts bedarf (§114 II S. 1 Nr. 1 UrhRG). H a t also der Gemeinschuldner seine Einwilligung erteilt, daß das Urheberrecht zur Masse gezogen wird, so kann der Konkursverwalter ohne weitere Einwilligung das Original herausverlangen, wenn es etwa zum Zwecke der Vervielfältigung benötigt wird. Jedoch darf er dann das Original nicht veräußern. Dazu bedürfte er der besonderen Genehmigung nach § 114 I UrhRG. Fehlt sie, muß er das Original dem Gemeinschuldner zurückgeben, sobald es zur Vervielfältigung nicht mehr benötigt wird. Diese Regelung gilt auch für eine Manuskriptkopie eines unveröffentlichten Werkes. Ohne Einwilligung des Gemeinschuldners gehören zur Konkursmasse das Original eines Werkes der Baukunst und das Original eines anderen Werkes der bildenden Künste, wenn dieses Werk veröffentlicht ist (§ 114 II S. 1 Nr. 2 und 3 UrhRG). Die in diesen Nummern genannten Werke dürfen vom Konkursverwalter ohne Zustimmung des Urhebers verbreitet werden (§114 II S. 2 UrhRG). (19)

§1

l.Buch: Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

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f) Rechtsnachfolger des Urhebers Ist der Gemeinschuldner als Rechtsnachfolger (Erbe, Vermächtnisnehmer) des Urhebers Inhaber des Urheberrechts·, so setzt dessen Einbeziehung in die Masse die Einwilligung des Nachfolgers voraus; der Einwilligung bedarf es jedoch nicht, wenn das Werk bereits erschienen ist (§115 UrhRG). Die Originale, die dem Rechtsnachfolger gehören, fallen grundsätzlich nur mit seiner Einwilligung in die Masse. Diese Einwilligung ist aber entbehrlich, soweit das Original im Konkurs des Urhebers selbst ohne seine Einwilligung in die Masse fiele (§ 116 II S. 1 Nr. 1 UrhRG, s. o. Anm. 23), ferner wenn das Werk bereits erschienen ist (§ 116 II S. 1 Nr. 2 UrhRG).

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g) Wissenschaftliche Ausgaben, Lichtbildner, ausübende Künstler Die §§ 113—117 UrhRG sind sinngemäß anzuwenden im Konkurs des Verfassers wissenschaftlicher Ausgaben und auf den Konkurs des Lichtbildners sowie deren Rechtsnachfolger (§118 UrhRG). Die Rechte dieser Personen sind dem Urheberrecht verwandte Schutzrechte (§§70, 72 UrhRG). Dagegen sind die den ausübenden Künstlern in §§74—77 UrhRG eingeräumten Rechte nach §78 UrhRG abtretbar. Sie fallen deshalb ohne Einschränkung in die Masse.

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h) Nutzungsberechtigte Zum Konkurs des Nutzungsberechtigten, insb. des Verlegers s. § 17 Anm. 56 ff.

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i) Geldforderungen des Urhebers Geldforderungen des Gemeinschuldners aus der Verwertung des Urheberrechts sind vorbehaltlich des Pfändungsschutzes für Arbeitseinkommen (§§ 850 ff, 850 i ZPO) pfändbar und fallen insoweit stets in die Masse, wenn sie im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bestanden haben. Massebestandteil ist auch ein bei Konkurseröffnung begründeter Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Urheberrechts, mag auch dieses selbst mangels Einwilligung des Urhebers nicht zur Masse gehören.

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k) Unterlassungsanspruch Der Unterlassungsanspruch zur Abwehr einer Beeinträchtigung des Urheberrechts gehört zur Konkursmasse, wenn dieses selbst Massebestandteil ist. Schwebt bei Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Urhebers eine Unterlassungsklage, so hängt die Anwendbarkeit des §240 Z P O mit § 10 KO von der Einwilligung nach § 113 UrhRG ab.

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1) Werke im Eigentum des Gemeinschuldners, der nicht Urheber ist Urheberrechtlich geschützte Werke, die sich im Eigentum des Gemeinschuldners befinden, der nicht selbst der Urheber oder dessen urheberrechtlicher Rechtsnachfolger (§§ 28—30 UrhRG) ist, fallen grundsätzlich in die Masse. Denn das Eigentum am Werk kann auf Dritte übertragen werden. Das ausschließliche Verbreitungsrecht des Urhebers (§17 UrhRG) steht nicht entgegen, da dieses durch die Veräußerung, die der Urheber vorgenommen hat, erschöpft ist (Möhring/Nicolini UrhRG § 17 Anm. 5; Fromm/Nordemann, Urheberrecht^ § 17 Anm. 8; Hubmann, Urheber- und Verlagsrecht 2 S. 273). Jedoch darf der Konkursverwalter das Werk nicht anders verwerten als durch Veräußerung, unveröffentlichte Briefe, die Werkcharakter haben oder Manuskripte also nicht veröffentlichen, weil die Übertragung des Eigentums am Original dem Erwerber im Zweifel kein Nutzungsrecht verschafft (§ 44 I UrhRG; Ausnahmen aber in §§ 44 II und 60 UrhRG). Der Veröffentlichung von Briefen, die keinen Werkcharakter haben, kann das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Verfassers entgegenstehen (MentzeUKuhn KO 8 §1 Anm. 22). (20)

Konkursmasse

m) Filmwerke 30 Besonderheiten gelten für Filmwerke. Hier ist zu unterscheiden zwischen dem Urheberrecht an dem sog. vorbestehenden Werk, also etwa dem verfilmten Roman, Drama, dem Drehbuch, Expose oder Treatment (zu den Begriffen: Möhring/Nicolini UrhRG § 88 Anm. 2) und dem Recht am Filmwerk. Für das Urheberrecht an dem vorbestehenden Werk gelten die oben wiedergegebenen Regeln. Das Urheberrecht fällt nur mit Einwilligung des Urhebers-Gemeinschuldners in die Masse. Will der Konkursverwalter einem anderen die Verfilmung des Werkes gestatten (§88 UrhRG), muß sich die Einwilligung des Gemeinschuldners auf diese Art der Verwertung beziehen. Zur Bindung des Konkursverwalters an eine vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung erteilte Erlaubnis zum Verfilmen seines Werkes s. zu § 17. Die schon nach altem Recht ungeklärte Frage, wem das Urheberrecht am Film- 31 werk (zum Begriff: Möhring/Nicolini UrhRG §88 Anm. 5 c) zusteht, hat auch das UrhRG 1965 offen gelassen, ihre praktische Bedeutung jedoch weitgehend durch die Auslegungsregel des § 89 UrhRG beseitigt. Danach räumt derjenige, der sich zur Mitwirkung bei der Herstellung des Films verpflichtet, für den Fall, daß er ein Urheberrecht am Filmwerk erwirbt, dem Filmhersteller im Zweifel das ausschließliche Recht ein, das Filmwerk sowie Übersetzungen und andere filmische Bearbeitungen oder Umgestaltungen des Filmwerks auf alle bekannten Nutzungsarten zu nutzen. Wird die Auslegungsregel des § 89 UrhRG nicht widerlegt, so stehen also die Urheberrechte der am Filmwerk Beteiligten einer Nutzung des Werkes durch den Konkursverwalter des Herstellers nicht entgegen; ebensowenig die Rechte der ausübenden Künstler (§92 UrhRG, der aber vertraglich abdingbar ist). Selbstverständlich bleibt der Schutz der Urheber und der ausübenden Künstler gegen gröbliche Entstellungen und Beeinträchtigungen ihrer Werke oder Leistungen (§ 93 UrhRG) erhalten. Der Hersteller selbst hat kein Urheberrecht am Filmwerk. „Als Hersteller des Filmwerks gilt mangels Gegenbeweises die natürliche oder juristische Person, deren Name in der üblichen Weise auf dem Werkstück angegeben ist" (RBÜ Pariser Fassung Art. 15 II). Jedoch gibt ihm §94 UrhRG ein verwandtes Schutzrecht, das nach dessen Abs. 2 übertragbar ist. Dieses Recht fällt also in die Konkursmasse des Herstellers, ohne daß es dessen Einwilligung bedarf. Ebenso fallen die in § 88 UrhRG genannten Nutzungsrechte in die Masse; denn sie sind nach § 34 UrhRG übertragbar. Einer Zustimmung des Urhebers des vorbestehenden Werkes bedarf es zur Übertragung der dem Hersteller nach § 88 I Nr. 2—5 UrhRG zustehenden Rechte nicht (§ 90 UrhRG). Der Konkursverwalter kann also von den Nutzungsrechten am hergestellten Film ohne Einwilligung des Herstellers und des Urhebers des vorbestehenden Werkes sowie des Filmwerkes Gebrauch machen und sie zum Zwecke der Verwertung übertragen. Auch §118 Nr. 2 UrhRG steht nicht entgegen, denn nach §91 UrhRG steht das Recht zur filmischen Verwertung der Lichtbilder allein dem Filmhersteller zu, nicht dem Lichtbildner. Das Erfordernis der Einwilligung des Lichtbildners zur Zwangsvollstreckung nach § 118 Nr. 2 UrhRG dient dem Persönlichkeitsschutz des Lichtbildners und kommt deshalb nicht dem Filmhersteller zugute, der die Bilder kommerziell nutzt. n) Vorrichtungen im Sinne des § 119 UrhRG 32 § 119 UrhRG beschränkt die Zwangsvollstreckung in Vorrichtungen, die ausschließlich zur Vervielfältigung oder Funksendung eines Werkes bestimmt sind, wie Formen, Platten, Steine, Druckstöcke, Matrizen und Negative, und in Vorrichtungen, die ausschließlich zur Vorführung eines Filmwerks bestimmt sind, wie Filmstreifen und dergl.. Sie unterliegen der Zwangsvollstreckung nur, soweit der Gläubiger zur Nutzung des Werkes mittels dieser Vorrichtungen berechtigt ist. Die Vorschrift will verhindern, (21)

l.Buch: Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

§1

daß sich Gläubiger nur den Materialwert dieser Sachen zunutze machen. Für den Konkurs bedeutet diese Vorschrift, daß die genannten Gegenstände nur in die Masse fallen, wenn der Konkursverwalter das Werk für die Masse nutzen darf. Veräußern darf er sie nur zusammen mit der Einräumung oder Übertragung eines Nutzungsrechtes. 33

9. Geschmacksmuster Das Urheberrecht an Geschmacksmustern — an gewerblichen Mustern und Modellen — ist nach dem GeschmMG bereits dann als beschlagsfähiges Vermögensrecht zu betrachten, wenn der Urheber oder dessen Erbe das Muster oder Modell zur Eintragung in das Musterregister angemeldet und ein Exemplar oder eine Abbildung bei der Registerbehörde niedergelegt hat (§7 GeschmMG); denn dieses Recht ist frei übertragbar (§ 3 GeschmMG) und deshalb auch pfändbar (§ 857 Z P O ; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Z P O 3 1 Grundz. §704 Anm. 9 „Gewerbliche Schutzrechte"; Stein/Jonas/ Münzberg Z P O 1 9 § 857 Anm. II 3). Genießt der Urheber für das Erzeugnis aber Urheberschutz nach § 2 UrhRG, so gelten die in Anm. 19 ff entwickelten Sätze.

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10. Gebrauchsmuster Das Recht auf das Gebrauchsmuster, der Anspruch auf seine Eintragung und das durch die Eintragung begründete Recht (§13 GebrMG) können frei übertragen werden, sind pfändbar (§857 Z P O ; Baumbacb/Lauterbach/Albers/Hartmann Z P O 3 1 Grundz. §704 Anm. 9 „Gewerbliche Schutzrechte"; Stein/Jonas/Münzberg Z P O 1 9 §857 Anm. II 3) und gehören deshalb zur Konkursmasse.

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a) Grenzen der Konkursbefangenheit Nach § 9 PatG sind das Recht auf das Patent, der Anspruch auf Erteilung des Patents und das Recht aus dem Patent beschränkt oder unbeschränkt übertragbar. Sie sind deshalb grundsätzlich auch pfändbar (§§ 857 I, 851 I ZPO) und gehören zur Masse. Das „Recht aus dem Patent" ist das Recht des Anmelders nach Erteilung des Patents. Der „Anspruch auf Erteilung des Patents" ist die durch die Anmeldung begründete Anwartschaft auf das in der Entstehung befindliche Recht aus dem Patent; sie gibt dem Anmelder das Recht, die Erfindung allein und unter Ausschluß Dritter gewerblich zu nutzen. Dieser Anspruch auf Erteilung des Patents ist also nicht ein öffentlichrechtlicher Anspruch des Anmelders gegen das Patentamt auf Prüfung und Erteilung des Patents durch Verwaltungsakt (Bescheid des Präsidenten des PA vom 11.2. 1950 GRUR 1950 294). „Das Recht auf das Patent" (§3 PatG) ist das Recht an der Erfindung, das zwar nicht gegen einen Zweiterfinder, aber gegen jeden Dritten, also absolut wirkt. Da das Erfinderrecht sowohl Vermögensrecht als auch Persönlichkeitsrecht ist, ergeben sich für die konkursrechtliche Behandlung Schwierigkeiten. So ist es streitig, von welchem Zeitpunkt an das Recht auf das Patent zur Konkursmasse gehört. Nach der h. M. fällt das Erfinderrecht in die Konkursmasse, wenn der Erfinder vor der Konkurseröffnung seine Absicht kundgetan hat, die Erfindung zu verwerten (BGHZ 16 172, 175 für jedes Geheimverfahren; OLG Hamm JMB1. N R W 1951 151; Benkard/Bock/Bruchhausen PatG 6 §3 Anm. 18; Hubmann in Festschrift für H . Lehmann (1956), Band II S.822f und in Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte, Band IV 1 S. 33; MentzelΊ Kuhn K O 8 §1 Anm. 62; Böhle-Stamschräder K O 1 1 §1 Anm. 2 Cc, aa; Lindenmaier/ Weiss/Zeunert/Röhl PatG 6 §3 Anm. 6; Tetzner PatG 2 §9 Anm. 65 f u. DJ 1941 1139f; Reimer PatG 3 §9 Anm. 5; Klauer/Möbring Patentrechtskommentar 3 §9 Anm. 91, 93; Stein/Jonas/Münzberg Z P O 1 9 § 857 Anm. II 3). Als Kundgebung dieser Absicht werden

11. Patente

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Konkursmasse

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angesehen: eigene Auswertungshandlungen, wie Benutzung als Geheimverfahren, die Erteilung einer Benutzungserlaubnis an Dritte und Verhandlungen darüber, Verkaufsverhandlungen, Vorführung auf Ausstellungen und Vorbereitungen dazu, Verpfändung und Sicherungsübertragung. Nach anderer Ansicht soll das Erfinderrecht schon dann zur Konkursmasse gehören, wenn die Erfindung bei Konkurseröffnung verlautbart, ζ. B. schriftlich fixiert, die Verwertungsabsicht aber noch nicht kundgetan ist (Busse PatG 4 §3 Anm. 1; Feller, Die Rechte aus der Erfindung, Diss. München 1938; Isay PatG 6 Anh. § § 1 , 2 Anm. 19; Kisch, Handbuch des deutschen Patentrechts S. 56; Mentzel K u T l 9 3 7 17 f; Bernhardt, Lehrbuch des Patentrechts 3 §31 VI S. 193 f, NJW1962 2194). Noch weiter geht Pfister (Das technische Geheimnis „Know how" als Vermögensrecht, 1974, 157 ff, 165 ff), der ein Persönlichkeitsrecht an der Erfindung leugnet und deshalb die Erfindung von ihrer Vollendung an als pfändbar uAd konkursbeschlagsfähig ansieht. Das Problem wird dadurch entschärft, daß mindestens 90% der in der Bundesrepublik patentierten Erfindungen Arbeitnehmererfindungen sind (Bernhardt aaO § 16 I S. 84) und der Arbeitgeber bedeutsame Erfindungen unbeschränkt in Anspruch nehmen wird (§§6, 7 Ges. über Arbeitnehmererfindungen vom 25.7.1957, zuletzt geändert durch das Vorabgesetz v. 4.9.1967 — BGBl. I 953). Die unbeschränkte Inanspruchnahme sollte als Kundgebung der Verwertungsabsicht gesehen werden. Davon geht offenbar auch § 27 des Ges. über Arbeitnehmererfindungen aus, der die unbeschränkt in Anspruch genommene Diensterfindung als massezugehörig behandelt. Für die eigenen Erfindungen des Gemeinschuldners gilt folgendes: Werden sie in einem gewerblichen Unternehmen des Gemeinschuldners erarbeitet, so sind sie regelmäßig geplante Erfindungen, die Verwertungsabsicht liegt dann schon im Planungsstadium fest. Die Rechte aus diesen Erfindungen gehören zur Masse, wenn die Erfindung vor Konkurseröffnung verlautbart ist. Somit bleiben nur die Zufallserfindungen und diejenigen, die der Gemeinschuldner in einem privaten, selbständigen Forschungslabor entwickelt hat. Für sie sollte man mit der h. L. dem Gemeinschuldner die Entscheidung darüber belassen, ob und wann er die Menschheit damit beglücken will. Sie gehören deshalb nur zur Masse, wenn der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung die Verwertungsabsicht kundgetan hat. Das Gegenargument, die Gläubiger, welche die Erfindung finanziert haben, stünden vor einer unzureichenden Masse, während der Gemeinschuldner die Möglichkeit habe, die Verwertungsabsicht erst nach Konkurseröffnung kundzutun und damit die Erfindung zum Neuerwerb zu ziehen (so ζ. B. Pfister aaO S. 160), überzeugt nicht. Die Gläubiger müssen auch in Kauf nehmen, daß eine von ihnen finanzierte Erfindung außerhalb der Masse bleibt, wenn sie bei Konkurseröffnung noch nicht voll abgeschlossen ist. Im übrigen können sich solche Gläubiger auch dadurch sichern, daß sie nur solche Erfindungen finanzieren, die der Erfinder nach Vollendung auch zu verwerten beabsichtigt. b) Stellung des Gemeinschuldners 36 Der Gemeinschuldner kann die von ihm bereits getätigte Anmeldung nicht mehr nach Eröffnung des Konkurses zurückziehen (Klauer/Möhring Patentrechtskommentar 3 §9 Anm. 91, 93), die Verfügung über die zum Vermögensrecht gewordene Erfindung steht ihm nicht mehr zu. Er darf das Patent oder die angemeldete Erfindung nicht veräußern (§ 7 KO) noch Lizenzen erteilen, auch nicht auf ein erteiltes Patent verzichten. c) Befugnisse des Konkursverwalters 37 Der Konkursverwalter darf die zur Masse gehörende Erfindung anmelden, den Anspruch des Erfinders gegen einen nicht berechtigten Anmelder auf Abtretung des Anspruchs auf Patenterteilung oder auf Übertragung des bereits erteilten Patents (§5 (23)

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l.Buch: Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

PatG), das Recht zur Benutzung des Patents (§6 PatG) ausüben, die Rechte des §9 PatG übertragen, Lizenzen erteilen, auf das Patent verzichten und die Ansprüche gegen Patentverletzer (§ 47 PatG) geltend machen. Zur Auskunftspflicht des Gemeinschuldners gegenüber dem Konkursverwalter s. OLG Hamm JMB1. NRW 1951 151 und unten § 100 Anm. 1). 38

d) Lizenzen Die einfache Lizenz gehört nicht in dem Sinne zur Masse des Lizenznehmers, daß der Konkursverwalter sie durch Übertragung verwerten könnte. Denn sie ist unübertragbar und unpfändbar (Lindenmaier/Weiss PatG 6 §9 Anm. 65; Benkard/Bock/Bruchhausen PatG 6 §9 Anm. 31). Wohl aber gehören die schuldrechtlichen Ansprüche aus dem Lizenarertrag zur Masse. Der Konkursverwalter ist deshalb auch befugt, den Lizenzvertrag zu kündigen (RGZ 134 91, 97). Dagegen gehört die ausschließliche Lizenz zur Masse des Lizenznehmers. Ist sie auf einen bestimmten Betrieb bezogen (Betriebslizenz), so ist sie zwar unpfändbar, weil sie an den Betrieb gebunden ist, dieser aber nicht gepfändet werden kann (Stein/Jonas/ Münzberg ZPO 1 9 § 857 Anm. II 4 e; RGZ 134 91, 98), gehört aber dennoch wie das Unternehmen als Ganzes zur Konkursmasse. Der Konkursverwalter kann sie aber nur mit dem Betrieb veräußern (Benkard/Bruchhausen PatG 6 § 9 Anm. 32; Lindenmaier/ Weiss PatG 6 §9 Anm. 33; Bernhard, Lehrbuch^ §32 II S. 198; RGZ 134 91, 98). Zur Kündigung der Lizenz s. § 19 Anm. 3 b, § 21 Anm. 1.

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e) Vorbenutzungsrecht Ein Vorbenutzungsrecht nach § 7 PatG fällt — obwohl nicht pfändbar — in die Konkursmasse des Berechtigten, kann aber vom Konkursverwalter nur zusammen mit dem Betrieb veräußert werden (Benkard/Bock/Bruchhausen PatG 6 § 7 Anm. 26 m. Nachweisen; Lindenmaier/Weiss PatG 6 §7 Anm. 19; BGH GRUR1966 370).

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f) Unterbrechung patentrechtlicher Gerichtsverfahren Unterbrechung patentrechtlicher Gerichtsverfahren s. zu § 10.

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12. Sonstige persönliche Befugnisse, Abgrenzung Als rein persönliche Befugnisse hat § 9 die Wahl zwischen Annahme oder Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses, zwischen Fortsetzung oder Ablehnung der ehelichen Gütergemeinschaft gestaltet. Pflichtteil: unten Anm.62, 74, 86; §9 Anm. 15 ff; persönliche Nutzungsrechte: Anm. 96 ff; Wahl zwischen Annahme und Ausschlagung eines Vertragsangebots: §7 Anm. 35. Dagegen gibt es keinen allgemeinen Rechtssatz des Inhalts, daß Widerrufsbefugnisse höchstpersönlich wären. Als Regel muß vielmehr gelten, daß das Recht, vermögensrechtliche Willenserklärungen zu widerrufen, im Konkurse des Berechtigten der Ausübung des Konkursverwalters unterliegt. So in Fällen der Schwebe vermögensrechtlicher Verträge (ζ. B. §§ 109, 178, 1366 II 1, 1830 BGB) und bei Verträgen zugunsten Dritter [Anm. 50]. Das Widerrufsrecht des Schenkers selbst, nicht auch das seines Erben ist dem § 530 II BGB zufolge höchstpersönlich [§ 32 Anm. 14], Wiederkauf und Rücktritt: Anm. 91; § 17 Anm. 19.

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13. Unterlassungsansprüche Unterlassungsansprüche des Gemeinschuldners gehören zur Konkursmasse, wenn sie zum Schutze eines nun in die Masse fallenden Gegenstandes bestehen. Der Anspruch auf Unterlassung eines Wettbewerbsbetriebs ζ. B. gehört mit dem Unternehmen des Gemeinschuldners [Anm. 8] zur Konkursmasse und geht auf den Erwerber über, wenn (24)

Konkursmasse

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der Verwalter das Geschäft veräußert (§ 134). Wie der Unterlassungsanspruch bildet ein von einem Zuwiderhandeln abhängiger Schadensersatzanspruch einen Massebestandteil. Die Ersatzsumme kann also auch dann der Masse gebühren, wenn es im Laufe des Konkurses zur Zuwiderhandlung kommt. Erfolgt diese aber erst, nachdem der Unterlassungsanspruch bei konkursmäßiger Verwertung des geschützten Gutes einem Dritten übertragen worden ist, dann kommt auch der Ersatzanspruch in der Person des Erwerbers zustande. 14. Befugnis zur Entbindung von der Schweigepflicht

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Die Befugnis, einen Rechtsanwalt oder Notar, der für den Gemeinschuldner Rechtsstreitigkeiten geführt oder Rechtsgeschäfte beurkundet hat, von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit zu entbinden, wird allein vom Konkursverwalter ausgeübt, wenn die Rechtsbeziehungen, auf die sich die Schweigepflicht bezieht, die Masse berühren [s. näher §§ 207, 208 Anm. 34]. 15. Handelsgesellschaften, Nachlaßkonkurs

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Zum Umfang der Masse im Konkurse der Handelsgesellschaften und im Nachlaßkonkurse s. bei den §§ 207 f, 209 f, 214. III. Grenzen der Rechtszuständigkeit 1. Allgemeines a) Gemeinschuldner als Rechtsträger

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Die Konkursmasse ist das Vermögen des Gemeinschuldners, das den Konkursgläubigern haftungsrechtlich zugewiesen ist. Sie ist nicht Rechtssubjekt [Anm. 2; § 6 Anm. 4 ff], sondern Rechtsobjekt, genauer: Haftungsobjekt. Passivsubjekt des Konkurses ist der Gemeinschuldner als Person mit seinem haftenden Vermögen, welches die Konkursmasse bildet. Die Konkursmasse gehört weder dem Konkursverwalter noch den Konkursgläubigern. Der Gemeinschuldner bleibt Träger der zur Masse gehörenden Rechte. Sein Vermögen ist, soweit es zur Konkursmasse gehört, den Gläubigern lediglich haftungsrechtlich zugewiesen mit der Folge, daß dem Gemeinschuldner alle massebezogenen Rechtshandlungen untersagt sind, welche die Realisierung der Haftung vereiteln könnten (§§ 6—8). b) Abgrenzung der Masse, Anfechtung

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Da für die Schulden einer Person grundsätzlich alle ihr gehörenden Sachen und Rechte haften, ist für die Abgrenzung der Masse als Haftungsvermögen grundsätzlich die Rechtszuständigkeit maßgebend. Die Masse umfaßt deshalb alle Vermögensbestandteile, die dem Gemeinschuldner — im Zeitpunkt der Konkurseröffnung [Anm. 117 ff] — gehören. Vermögen dritter Personen unterliegt vorbehaltlich des §2 der Aussonderung (§§ 43 ff). Erweitert wird die Masse über die Grenzen der Rechtszuständigkeit hinaus durch die Gläubigeranfechtung, welche sich als Rechtsfolge haftungsrechtlicher Unwirksamkeit darstellt [Vorbem. § 29], c) Gläubigerbenachteiligung, §§ 826, 138 B G B Da die Masse der Haftungsrealisierung dient, gehören zu ihr auch die Deliktsansprüche wegen schuldhaft rechtswidriger Verkürzung der Masse nach § 826 B G B (RGZ 89 237, 240; 97 107, 108; 120 189, 192; Hanisch, Rechtszuständigkeit der Konkursmasse 1973 S. 110 f). Der Dritte, der die Masse dadurch geschädigt hat, daß er auf eine von § 826 B G B mißbilligte Art eine Aufrechnung ermöglichte (RGZ 97 107 f) oder auf (25)

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l . B u c h : Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

solche Weise sich zum Schaden der Gläubigergesamtheit durch Sicherungsübereignung Sonderdeckung gewähren ließ (RG JW1928 1143 Nr. 16 a.E.; Begründung freilich schief, insofern von einem Ersatzanspruch des Konkursverwalters selber nicht die Rede sein kann), muß Schadensersatz zur Masse zahlen. Zwar sind die Gläubiger die geschädigten Rechtssubjekte. Da jedoch ihr verletztes subjektives Haftungsrecht von der Konkurseröffnung an nur noch auf konkursmäßige, gemeinschaftliche, grundsätzlich gleichmäßige Befriedigung gerichtet ist, muß der Schadensersatz wegen Gläubigerbenachteiligung in die Masse geleistet werden, und der Konkursverwalter, der die Interessen der Gläubiger wahrzunehmen und auszugleichen hat, ist allein befugt, den Anspruch zur Masse geltend zu machen. Auf denselben Grundlagen beruht die Massezugehörigkeit von Ansprüchen nach §§ 171 II HGB, 93 V 4 , 116, 309 IV5, 317 IV, 318 IV, 323 I AktG, § 1978 II BGB. Für den Fall der gläubigerbenachteiligenden Sicherungsübereignung kommt der BGH zu demselben Ergebnis, indem er § 138 BGB anwendet (BGHZ 19 17, 18; 20 50 ff; NJW 1956 417; WM 1958 249 f), so daß nichtig übertragenes Sicherungsgut noch dem Gemeinschuldner und deshalb zur Masse gehört. Kritisch zu dieser Ausweitung des § 138 BGB auf Kosten des § 826 BGB: Flessa NJW 1953 84; Barkhausen NJW 1953 1665 und Godbersen, Das Verhältnis der §§ 138 Abs. 1, 826 BGB zu den Vorschriften über die Gläubigeranfechtung, Diss. Göttingen 1967, S. 140 ff, der wie hier den Anspruch aus § 826 BGB der Masse zuweist. 48

d) Ersatzansprüche gegen Treuhänder und Vergleichsverwalter Ersatzansprüche aus pflichtwidrigem Verhalten eines Treuhänders, der mit einer konkursabwendenden Regelung des Schuldenstandes betraut war, können Massebestandteile bilden, wenn sie aus einem vom späteren Gemeinschuldner abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag (vgl. § 23) erwachsen sind (s. RG JW1906 37 Nr. 48), aber auch, wenn sie auf Veruntreuung oder Unterschlagung von Vermögenswerten des Schuldners beruhen (§§ 823 II BGB, 266, 246 StGB). Hat im Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses der Vergleichsverwalter durch pflichtwidriges Verhalten (ζ. B. durch Verstöße gegen § 40 II VglO oder durch schuldhafte Zustimmung in Fällen des § 64 VglO) Schaden verursacht, so hat der Konkursverwalter des Anschlußkonkurses den Ersatzanspruch nach § 42 VglO zur Masse geltend zu machen, und zwar nicht nur, soweit der Schuldner persönlich nach § 42 VglO ersatzberechtigt ist, sondern auch soweit die Vergleichsgläubiger und mit ihnen die jetzigen Konkursgläubiger in ihrer Allgemeinheit geschädigt sind (sog. Gemeinschaftsschäden, s. Bley/MohrbutterVglO3 §42 Anm.9; vgl. auch RGZ89 237, 240 = JW1917 226 mit Anm. von Jaeger zu §24 AufsVO u. K. Schmidt KTS 1976 191 ff). Nicht anders ist die Verantwortlichkeit von Mitgliedern des Gläubigerbeirats nach § 44 III VglO zu behandeln. Zum Gemeinschaftsschaden bei pflichtwidrigen Handlungen des Konkursverwalters s. §82 Anm. 11 u. Hanisch, Rechtszuständigkeit der Konkursmasse 1973 S. 140 f.

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e) Masse als Sondervermögen Die Masse ist ein Sondervermögen, das wegen seiner ausschließlichen Zweckbestimmung und der haftungsrechtlichen Zuweisung an die Gläubiger von dem übrigen Schuldnervermögen von Rechts wegen getrennt, gesondert verwaltet und der Haftungsrealisierung zugunsten der Konkursgläubiger vorbehalten wird. Wie bei anderen Sondervermögen (Nachlaß unter Testamentsvollstreckung, OHG) sind — ohne daß es dafür der Konstruktion einer Rechtsfähigkeit der Masse bedarf — materielle Rechtsbeziehungen zwischen der Masse und dem sonstigen Vermögen des Gemeinschuldners denkbar (vgl. RG LZ 1915 Sp.225; OLG Nürnberg KTS 1959 127). Daß auf beiden Seiten dieselbe Person — der Gemeinschuldner — Rechtsträger ist, steht nicht entgegen. (26)

Konkursmasse

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Er ist einerseits Rechtssubjekt mit der Masse, andererseits mit seinem massefreien Vermögen. Seine massezugehörigen Rechte werden vom Konkursverwalter im eigenen Namen ausgeübt — Amtstheorie — [§ 6 Anm. 4 ff], die konkursfreien Rechte dagegen vom Gemeinschuldner selbst. W o das Gesetz von einer Leistung ,,an die Konkursmasse" (§ 37) redet, meint es eine Leistung in die dem Gemeinschuldner gehörende, den Gläubigern haftungsrechtlich zugewiesene Masse zu Händen des Konkursverwalters. Bereicherung der Masse (§ 59 I Nr. 4) bedeutet Bereicherung des Gemeinschuldners in seinem Sondervermögen Konkursmasse. Auch steuerrechtlich sind Gemeinschuldner und Konkursmasse nicht zwei verschiedene Rechtssubjekte. Die gegenteilige frühere Auffassung des R P H (Urt. v. 17.12.1930, Bd. 27 335; ebenso Becker StuW 1928 Sp. 486; 1939 Sp. 1051 ff) ist deshalb mit Recht aufgegeben worden (RFH Urt. v. 22.6.1938, RStBl. 1939 669; Β F H Urt. v. 12.9.1951, BStBl. 1951 III, 192; s. auch Frotscher, Steuern im Konkurs, 1974, S.34). Träger der Einkünfte ist stets der Gemeinschuldner, gleichgültig ob sie zur Masse oder zum konkursfreien Vermögen fließen. 2. Einzelheiten a) Vertrag zugunsten Dritter, Lebens- und Unfallversicherung mit Bezugsberechti- 5 0 gung eines Dritten Hatte der jetzige Gemeinschuldner sich vor dem Konkurs in einem echten Vertrag zugunsten eines Dritten (§ 328 I BGB) eine Leistung an diesen ausbedungen, so kann allerdings der Konkursverwalter kraft dieser Übereinkunft nicht verlangen, daß der Verpflichtete die dem Dritten geschuldete Leistung an die Masse bewirke (vgl. OLG Dresden LZ 1911 Sp. 566). Wohl aber können auf Grund eines solchen Vertrages Vermögenswerte des Gemeinschuldners gebunden sein, die der Konkursverwalter im Anfechtungsweg oder durch Ausübung der dem Gemeinschuldner zustehenden Rechte, besonders einer Widerrufbefugnis, für die Masse freizumachen vermag. Zur Anweisung s. § 8 Anm. 6 ff. H a t der Versicherungsnehmer einer Lebens- oder Unfallversicherung widerruflich (Regelfall, § 15, 1 ALB § 1 3 , 1 ALB n.F.) einen Bezugsberechtigten benannt und ist der Versicherungsfall noch nicht eingetreten, so gehört die Versicherungsanwartschaft [Anm. 133] zur Masse des Versicherungsnehmers. Der Bezugsberechtigte hat das Eintrittsrecht nach §177 Abs. 1 W G und schuldet dann zur Masse den Rückkaufswert (vgl. § 15, 4 ALB). Der Konkursverwalter kann aber die Bezugsberechtigung widerrufen, sofern die Versicherung pfändbar ist (Jaeger LZ 1917 35 f; Heilmann KTS 1966 83; Prölss/ Martin W G 2 " § 15 ALB Anm. 1). Tut er dies, so besteht ein Eintrittsrecht nur noch für den Ehegatten und die Kinder nach § 177 II W G . Ist der Versicherungsfall noch vor dem Widerruf eingetreten, so ist umstritten, ob der Bezugsberechtigte den Versicherungsanspruch aus dem Vermögen des Versicherungsnehmers erwirbt (Zehner AcP 153 424, 452 f; Ehrenberg JhJb. Bd. 41 404; Hoffmann AcP 158 178, 194 ff; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 183 f; Kipp/Coing, Erbrecht 1 2 S. 358) oder auf Grund eines eigenen, ihm schon durch die Benennung als Bezugsberechtigten erwachsenen Anspruchs (Soergel/Schippel BGB 1 0 §1922 Anm. 30; Soergel/Reimer Schmidt BGB 1 0 §330 Anm. 6; Winter ZVersWiss. 1970 45; Thiele, Lebensversicherung und Nachlaßgläubiger, Diss. Hamburg 1968 S. 118 f; Heilmann VersR 1972 998 ff u. KTS 1966 83; Bartholomeyczik, Festschrift für U. v. Lübtow, 1970 S. 738 ff; Möller, III. Internationaler Kongreß für Rechtsvergleichung 1950 S. 581; Bruck LZ 1932 Sp. 666; Prölss/Martin W G 2 0 § 15 ALB Anm. 2 Bb; RGZ 140 30, 33; B G H Z 13 226, 232; 32 44, 47). Nach der erstgenannten Auffassung fiele der Versicherungsanspruch in die Masse, nach der zweiten dagegen nicht. Eine vermittelnde Ansicht (Sieg, Festschrift für Klingmüller 1974 S.456ff) will den Versichern

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rungsanspruch nur dann als massefrei behandeln, wenn der Bezugsberechtigte ein Angehöriger des Versicherungsnehmers ist. Diese Differenzierung ist aber de lege lata nicht hinreichend abzusichern. Der mit der Bezugsberechtigung regelmäßig verfolgte Zweck, dem Dritten durch die Versicherung den Unterhalt oder die Ausbildung zu sichern, läßt sich de lege lata nur dadurch erreichen, daß man sich der Auffassung anschließt, die dem Bezugsberechtigten den Anspruch aus der Versicherung als eigenes Recht zuerkennt, die also den Anspruch nicht in die Masse fallen läßt. Der Versicherungsanspruch ist auch dann massefrei, wenn „die Erben" als Bezugsberechtigte genannt sind (§ 167 Abs. 2 W G ) . Dagegen fällt der Versicherungsanspruch in die Masse, wenn „der Nachlaß" oder „der Inhaber des Versicherungsscheins" als Bezugsberechtigter benannt ist, sofern nicht der Versicherungsschein einer bestimmten Person übergeben wurde (Heilmann KTS1966 83; Prölss/Martin W G 2 0 § 167 Anm. 3; Mentzel/Kubn KO 8 § 1 Anm. 71). Massezugehörig ist der Versicherungsanspruch ferner dann, wenn die Begünstigung vor dem Versicherungsfall durch Erklärung gegenüber der Versicherung oder durch Testament widerrufen war (OLG Düsseldorf VersR 1965 870). Ist die Bezugsberechtigung unwiderruflich und der Versicherungsfall noch nicht eingetreten, so gehören Anwartschaft und Versicherungsanspruch nicht zur Konkursmasse des Versicherungsnehmers (Prölss/Martin W G 2 0 § 14 Anm. 1 a; Mentzel/Kuhn KO 8 § 1 Anm. 71). Der Bezugsberechtigte hat ein Aussonderungsrecht, ohne daß es seines Eintritts nach § 177 W G bedürfte, der auf die widerrufliche Bezugsberechtigung zugeschnitten ist. Stellen der Versicherungsnehmer und der Konkursverwalter die Prämienzahlung ein, kann der Bezugsberechtigte die Versicherung durch eigene Prämienzahlung (§35 a W G ) aufrechterhalten und damit eine Kündigung des Versicherers nach § 39 III W G abwenden (Sieg aaO S. 459 f; Heilmann KTS 1966 84). Freilich bleibt auch bei unwiderruflicher Bezugsberechtigung der Versicherungsnehmer Vertragspartner der Versicherung. Deshalb steht ihm auch noch das Kündigungsrecht nach § 165 W G zu. Streitig ist, ob dieses in die Masse fällt (Möller, III. Internationaler Kongress für Rechtsvergleichung 1950 S. 584) oder zum konkursfreien Vermögen des Gemeinschuldners gehört (Reichert/Facilides in Handwörterbuch des Versicherungswesens 1958 Stichwort „Konkurs" l.Bd. Sp. 1131; Sieg, Festschrift für Klingmüller, 1974, S. 459). Da der Versicherungsvertrag keinen Vermögenswert für die Masse darstellt, ist der zweiten Auffassung zuzustimmen. Ist der Versicherungsfall bereits eingetreten, so gehört der Versicherungsanspruch ebenfalls nicht zur Masse des Versicherungsnehmers (Sieg aaOS. 460 f). Zur Gläubigeranfechtung s. § 32 Anm. 22 f. 51

b) Eintragung im Grundbuch Buchrechte, die zur Masse gehören oder erworben werden, sind auf den Namen des Gemeinschuldners im Grundbuch einzutragen, jedoch muß die Zugehörigkeit zur Masse erkennbar sein, was durch den Konkursvermerk (§113) sichergestellt wird. Sperrwirkung: §113 Anm.9. Eintragungsanträge anderen Inhalts hat das Grundbuchamt abzulehnen (OLG Hamburg SeuffArch.44 Nr. 79; RG v. 29.9.1887 ebenda; OLG Dresden SächsOLG 21 471; KG OLGRspr. 5 7; Celle OLGRspr. 9 378; BayObLG LZ 1907 Sp. 604 f u. ZB1FG 14 462 f; BayObLG 32 380; Meikel/Imhof/Riedefi §3 GBO Anh. I Rn. 273). Das gilt auch für offene Handelsgesellschaften und juristische Personen, die der Konkurs in den Zustand der Auflösung versetzt hat, da sie zunächst als Abwicklungsverbände fortbestehen [§25 Anm.9; §§207, 208 Anm.27; §§209, 210 Anm. 18]. Vollzogene Bucheinträge auf „Die Konkursmasse" oder auf „den Verwalter des Konkurses N.N." sind bei Erkennbarkeit des wahren Rechtsträgers zwar nicht gerade unwirksam, auch nicht „nach ihrem Inhalt unzulässig" (§53 12 GBO), aber sie (28)

Konkursmasse

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sind ungenau und unzweckmäßig, da ja die Möglichkeit keineswegs ausgeschlossen ist, daß das betroffene Buchrecht nach Beendigung des Konkurses in die freie Verfügungsmacht des Gemeinschuldners zurückfällt. Sie müssen auf das Subjekt der eingetragenen „Konkursmasse" umgedeutet werden. Berechtigt ist also, selbst wenn der Eintrag auf eine bestimmte Masse oder deren Verwalter lautet, zunächst jedenfalls und, falls das Buchrecht nicht konkursmäßig verwertet wird (etwa überlastetes Grundeigentum, § 162) oder in Fällen der §§ 192,206, auch für die Zukunft der Gemeinschuldner selbst. c) Unterschlagung von Massebestandteilen 52 Da die konkursbefangenen Sachen dem Gemeinschuldner gehören, können sie von einem Dritten nur ihm gegenüber unterschlagen werden (§246 StGB); der Gemeinschuldner selber als der Eigentümer kann sie nicht unterschlagen (RGSt39 414; LZ 1908 Sp. 303 Nr. 31). Zum Strafantragsrecht (§§ 247,248 a, 248 b StGB) s. §6 Anm. 146. d) Lasten und Beschränkungen 53 Die Konkursmasse umfaßt die dem Gemeinschuldner gehörenden Gegenstände unbeschadet der ihnen anhaftenden Lasten und Beschränkungen (RGZ 46 165, 167; 51 80, 82; 61 37, 43 f; 72 192, 197 u. ö. B G H Z 44 1, 4; 56 228, 230 f). Hypotheken, Pfandrechte und sonstige dingliche Belastungen bleiben also bestehen und berechtigen zur abgesonderten Befriedigung (§§4, 47 ff). H a t aber ein pfändender Gläubiger vor Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner bindend versprochen, die Pfändung aufzuheben, so gehört der Anspruch des Gemeinschuldners auf Aufhebung der Pfändung des beschlagsfähigen Gegenstandes wie dieser selbst zur Masse (RG L Z l 9 1 2 S p . 6 8 3 f Nr. 11). e) Treuhandverhältnisse, Kapitalanlagegesellschaften 54 Gegenstände, die der Gemeinschuldner einem Gläubiger zur Sicherheit für dessen Forderung übertragen hat (Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung), gehören haftungsrechtlich nach h. M. nach wie vor zur Masse. Der Sicherungsnehmer (Eigennützige Treuhänder) hat lediglich ein Absonderungsrecht an dem Sicherungsgut [s. § 48 Anm 13]. Im Konkurs des eigennützigen Treuhänders, dem der Gegenstand zur Sicherheit für dessen Forderung übertragen wurde, gehört dieser folglich nicht zur Masse. Der Sicherungsgeber hat nach h. M. ein Aussonderungsrecht, das er freilich erst geltend machen kann, wenn er die gesicherte Forderung tilgt [s. § 43 Anm. 38 ff]. Dritten gegenüber, welche die Sache beim Sicherungsgeber pfänden, kann aber der Konkursverwalter nach § 771 Z P O intervenieren. Die uneigennützige Treuhand (Verwaltungstreuhand) begründet kein Aussonderungsrecht des Treuhänders im Konkurs des Treugebers. Das Treugut gehört haftungsrechtlich zur Masse des Treugebers. Das Treuhandverhältnis (Geschäftsbesorgung, § 675 BGB) erlischt mit der Konkurseröffnung. Im Konkurs des Treuhänders kann der Treugeber das Treugut aussondern [s. § 43 Anm. 40]. Im Konkurs einer Kapitalanlagegesellschaft [s. §§207, 208 Einl. u. Anm. 48] gehört das vom eigenen Vermögen der Gesellschaft getrennt zu haltende Sondervermögen nicht zu deren Konkursmasse (§13 III S. 2 d. Ges. über Kapitalanlagegesellschaften — KAGG — i.d.F. d. Bekanntmachung v. 14.1.1970, BGBl. 1128, §§38, 40 KAGG geändert durch das EinfG z. EStReformG v. 21.12.1974 (BGB1.I 3656); § 12 IV geändert durch § 6 des zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen v. 24.3.1976 (BGBl. I 732). Das Sondervermögen, das aus dem eingelegten Geld, den damit angeschafften Vermögensgegenständen und den Surrogaten besteht (§6 11, 6 II KAGG), kann im Miteigentum der Anteilseigner stehen — Miteigentumslösung (/. (29)

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Baur, Investmentgesetze, 1970, Anm. III 1 zu §6 KAGG) —; es gehört dann schon der äußeren Rechtszuständigkeit nach nicht zur Konkursmasse. Wird dagegen die in der Bundesrepublik Deutschland weniger verbreitete (vgl. Baur aaO Anm. III zu §6 KAGG) Treuhandlösung gewählt (Baur aaO Anm. III 2 zu § 6 KAGG), so gehört zwar das Sondervermögen der äußeren Rechtszuständigkeit nach zum Vermögen der Kapitalanlagegesellschaft. § 13 III S. 2 KAGG stellt jedoch klar, daß das Sondervermögen, das der Kapitalanlagegesellschaft als uneigennütziger Treuhänderin zugeordnet ist, nicht zu dem für ihre Schulden haftenden Vermögen gehört und deshalb aus ihrer Konkursmasse auszusondern ist. Dieser Klarstellung bedurfte es, weil die Rechtsprechung zwar dem Treugeber die Aussonderung gestattet, aber voraussetzt, daß der Treugeber das Treugut unmittelbar aus seinem Vermögen dem Treuhänder überlassen hat (/. Baur aaO §6 Anm. III 2). Die Depotbank, die nach § 12 I KAGG das Sondervermögen zu verwahren hat, darf dieses also nicht an den Konkursverwalter herausgeben. Das Recht der Kapitalanlagegesellschaft, das Sondervermögen zu verwalten, erlischt mit der Konkurseröffnung (§13 III S 1 KAGG). Bei der Treuhandlösung geht das Eigentum am Sondervermögen, bei der Miteigentumslösung das Verfügungsrecht über das Sondervermögen auf die Depotbank über (§ 14 I KAGG). Diese hat das Sondervermögen abzuwickeln und an die Anteilsinhaber zu verteilen. Mit Genehmigung der Bankaufsichtsbehörde kann sie von der Abwicklung und Verteilung absehen und einer anderen Kapitalanlagegesellschaft die Verwaltung des Sondervermögens nach Maßgabe der bisherigen Vertragsbedingungen übertragen (§14 II KAGG). Bei der Treuhandlösung geht damit auch das Treuhandeigentum auf die neu bestellte Verwaltungsgesellschaft über (J. Baur aaO Anm. III zu § 14 KAGG). Durch das Ges. zur Änderung und Ergänzung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften und der GewO v. 28.7.1969 (BGBl. I 992) wurden die offenen Immobilienfonds-Gesellschaften in den Geltungsbereich des KAGG einbezogen (]. Baur aaO Einl. II u. Vorbem. vor §26 KAGG). Für sie gelten die §§ 8—25 KAGG entsprechend, soweit sich nicht aus §§ 27—37 KAGG etwas anderes ergibt. Nach § 30 KAGG können zum Grundstückssondervermögen gehörende Gegenstände nur im Eigentum der Kapitalanlagegesellschaft stehen. Hier ist also nur die Treuhandlösung vorgesehen (vgl. J. Baur aaO Anm. zu § 30 KAGG). Mit der Konkurseröffnung geht nach §§ 26, 14 1 KAGG das Grundeigentum kraft Gesetzes auf die Depotbank über, ohne daß es einer konstitutiven Eintragung im Grundbuch bedarf. Da das Grundstückssondervermögen nicht zur Konkursmasse der Immobilienfondsgesellschaft gehört (§§26, 13 III 2 KAGG), darf ein Konkursvermerk (§113 KO) bei den Fondsgrundstücken nicht eingetragen werden. Eine Gefährdung des Rechtsverkehrs tritt durch den gesetzlichen Ubergang des Grundeigentums auf die Depotbank nicht ein. Denn schon vor der Konkurseröffnung darf die Immobilienfonds-Gesellschaft über zum Grundstückssondervermögen gehörende Gegenstände nur mit Zustimmung der Depotbank verfügen (§31 II KAGG). Diese Verfügungsbeschränkung ist im Grundbuch einzutragen (§31 IV KAGG). Diese Eintragung verhindert wirksame Verfügungen der Gemeinschuldnerin oder des Konkursverwalters in der Zeit zwischen der Konkurseröffnung und der Eintragung des gesetzlichen Eigentumsübergangs auf die Depotbank nach §§ 26, 14 I KAGG. Weitere Literatur z. KAGG: Flachmann u. a.: Investment, ergänzbares Handbuch für das gesamte Investmentwesen 1970 ff; Scholtz/Stederin: Das deutsche Bundesrecht Gruppe III Η 28; Steder: Die deutsche Investmentgesetzgebung in: Investmenthandbuch, 1971; Müller, Gunter: Die Rechtsstellung der Depotbank im Investmentgeschäft nach deutschem u. schweizerischem Recht, 1969; Bernard große Broermann: Der Geltungsbereich der Investmentgesetzgebung, 1969; Günter H. Roth, Das Treuhandmodell des Investmentrechts, 1972; Canaris in Großkomm. z. HGB^ Anh. § 357 Anm. 1094 ff mit weiteren Nachweisen). (30)

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f) Auflösend bedingter, schwebend und endgültig nichtiger Rechtserwerb 55 Ein auflösend bedingter oder „schwebend nichtiger" (ζ. B. mit der Folge des § 142 BGB vernichtbarer) Vermögenserwerb des Schuldners führt auch als Massebestandteil nur ein unsicheres Dasein [§ 3 Anm. 21, § 15 Anm. 15], Der Bedingungseintritt und seine Rechtsfolge (§ 158 II BGB) werden durch den Konkurs ebenso wenig gehindert wie die Anfechtung durch den Geschäftsgegner des Gemeinschuldners. Auch ein von vornherein nichtiges Rechtsgeschäft des Gemeinschuldners kann für die Masse keine Rechte begründen (RGZ51 80, 82). g) §817 S.2 BGB 56 Der von der Rechtsprechung nachdrücklich betonte und einleuchtende Grundsatz, daß die dem Gemeinschuldner gehörenden Gegenstände mit allen Beschränkungen behaftet bleiben, die bei Konkurseröffnung bestanden und nicht durch Anfechtung (§§ 29 ff) beseitigt werden können, ergibt aber auch, daß ein Bereicherungsanspruch, der nach §817 S. 2 BGB am Vorwurf eigener Unsittlichkeit des Leistenden scheitert, vom Konkursverwalter des Leistenden ebenso wenig erhoben werden kann wie von diesem selbst außerhalb des Konkurses (h. M.: Heck AcP 124 18 f; Siber, Schuldrecht S. 432; MentzeUKuhn KO 8 § 6 Anm. 45; Kuhn KTS 1963 71; Weber BB 1962 1207; Esser, Schuldrecht 4 § 103 IV 2 S. 361; Medicus, Bürgerliches Recht 5 § 27 III 4 c, dd, S. 286; Honseil, Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschäfte S. 48 ff; Kalter KTS 1973 24; Hanisch, Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, 1973, S. 109 f; Erdmann KTS 1967 92f Note22; Baur, Festschrift f. F. Weber S . 4 5 f ; a.A.: RGZ99 161; RG J W 1 9 3 1 2093 m. Anm. v. Haymann; BGHZ 19 338, 340 f; BGH NJW1962 483, vgl. auch BGHZ 44 1, 6; Larenz, Schuldrecht II 1 0 S.424 Note 4; Kaehler, Bereicherungsrecht und Vindikation S. 286; Linke KTS 1966 193, 217 ff; Böhle-Stamschräder KO 1 1 §6 Anm. 6; offengelassen in BGHZ 44 1 , 6 ; J Z 1 9 6 5 574m. Anm. von Sieg). h) Beschränkung des Anspruchs durch den Gemeinschuldner 57 Hat der nachmalige Gemeinschuldner einen ihm zustehenden Anspruch vor Konkurseröffnung in rechtsgültiger Weise durch Vereinbarung mit dem Drittschuldner eingeschränkt, so gehört der Anspruch auch nur mit dieser Beschränkung zur Masse. So ist ζ. B. an eine Stundung auch der Konkursverwalter gebunden. Anders natürlich, wenn die Abrede nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragspartner den Konkursfall gar nicht treffen sollte, eine Stundung etwa nur im Hinblick auf eine erwartete Sanierung gewährt worden ist. Ein Abtretungsverbot, das der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung mit dem Schuldner seiner Forderung vereinbart hat, bindet auch den Verwalter (BGHZ 56 228 ff)· Die Forderung gehört aber gleichwohl — als unabtretbare — zur Masse (§ 851 II ZPO). Hat der Versicherungsnehmer durch sein vertragswidriges Verhalten die Leistungsfreiheit des Versicherers bewirkt, so ist dieser auch dem Konkursverwalter gegenüber leistungsfrei (BGHZ 44 1,4; dagegen Linke KTS 1966 193 ff). An eine vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung getroffene Schiedsabrede ist auch der Konkursverwalter gebunden (BGHZ 24 15 ff), freilich nicht für einen Rückgewähranspruch aus Konkursanfechtung (BGH NJW1956 1920; BGHZ 24 15 ff). i) Preisbindungsverträge 58 Der Grundsatz, daß die Rechte des Gemeinschuldners mit den von ihm geschaffenen Beschränkungen in die Masse fallen, bedeutet aber nicht, daß der Konkursverwalter die Verpflichtungen (voll) erfüllen müßte, die der Gemeinschuldner eingegangen ist [s. hierzu §§ 3, 17 ff]. Hatte sich der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung verpflichtet, gekaufte Ware nicht unter dem vom Verkäufer festgesetzten Preis weiter zu veräußern — solche Preisbindungsverträge sind nach § 16 GWB nur noch für Verlagserzeug(31)

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nisse gestattet —, so ist der Konkursverwalter durch diese Vereinbarung nicht gebunden, wenn er die Ware im Wege der Liquidation veräußert. Eine dingliche Bindung scheitert an § 137 S. 1 BGB. Die obligatorische Bindung ist nicht konkursfest (Schwartz in Gemeinschaftskommentar zum GWB 3 § 16 Anm. 164; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerb- und Warenzeichenrecht11 Bd. 1 § 1 UWG Anm. 563 m. Nachweisen). § 17 KO findet keine Anwendung, da der Preisbindungsvertrag kein gegenseitiger Vertrag ist (Schwartz aaO § 16 Anm. 49, 124). Führt dagegen der Konkursverwalter das Unternehmen des Gemeinschuldners fort, so bleibt auch für ihn die Preisbindung bestehen (KG GRUR28 718; Schwartz aaO Anm. 164; Baumbach/Hefermehl aaO Anm. 563). Die Abrede, daß der Lieferant im Konkurse des Käufers die noch vorhandenen Bestände zu einem bestimmten Preise zurücknehmen dürfe, kann als Vereinbarung eines Wiederkaufsrechts wirksam sein [§17 Anm. 19]. 59

k) Unter Patentverletzung hergestellte Waren Einschränkungen der Handlungsfreiheit des Gemeinschuldners, die auf absoluten Rechten Dritter beruhen, muß der Konkursverwalter respektieren. Hatte der Gemeinschuldner unter Verletzung eines fremden Patentrechts Waren hergestellt, die er nach § 6 PatG nicht in Verkehr bringen darf, so ist es auch dem Konkursverwalter nicht gestattet, diese Waren für Rechnung der Masse zu veräußern [§ 3 Anm. 27]. Gelingt also nicht etwa eine Einigung mit dem Patentberechtigten über eine dessen Recht nicht berührende Ausnutzung, so bleibt der Warenbestand für die Masse unverwertbar.

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1) Blankowechsel und Gefälligkeitsakzept Befindet sich in der Hand des Gemeinschuldners bei Konkurseröffnung ein ihm begebener Blankowechsel, so kann ihn der Konkursverwalter für die Masse verwerten, wenn der Gemeinschuldner zur Ausfüllung befugt war (Fischer, Die Blanketterklärung 1975 S. 41; Baumbach/He,/ermeW WG 1 1 Art. 10 Anm. 4). Der Blankowechsel als eine unvollständige, aber mit der Bestimmung der Vervollständigung in Verkehr gegebene Wechselurkunde berechtigt den Nehmer und die Nachmänner, durch bestimmungsgemäße Ausfüllung des Blanketts mit rückwirkender Kraft (Baumbach/Hefermehl WG 1 1 Art. 10 Anm. 1) einen vollständigen Wechsel herzustellen. Dabei handeln sie im eigenen Namen, nicht als Bevollmächtigte des Ausstellers, zumal wenn die Ausfüllung nur Einsetzung des eigenen Namens ist. Die Ausfüllungsbefugnis ist ein zum Vermögen des Gemeinschuldners und damit zur Masse gehörendes Gestaltungsrecht (Fischer aaO S. 38). Daß sie der Konkurs des Berechtigten zum Erlöschen bringen sollte, kann jedenfalls grundsätzlich nicht angenommen werden (Baumbach/Hefermehl WG^l Art. 10 Anm. 4; Stranz W G 1 4 Art. 10 Anm. 6; Ulmer, Das Recht der Wertpapiere 1938 S. 197; Jacobi, Wechsel- und Scheckrecht S.493). Der Konkursverwalter darf also Blanko-Indossamente nach Art. 13, 14 WG ausfüllen oder den Wechsel unausgefüllt weiter indossieren. Auch die Übertragung des Wechsels ohne Indossament (Baumbach/Hefermehl WG 1 1 Art. 11 Anm. 5) steht dem Verwalter frei. Beabsichtigt der Verwalter die Wechselsumme für die Masse zu erheben, so empfiehlt es sich, dem Namen oder der Firma des Gemeinschuldners bei der Ausfüllung anzufügen: „zu Händen des Konkursverwalters N.N.". Die Ausfüllung durch den Gemeinschuldner persönlich würde nach § 7 das Recht der Masse nicht entziehen. In der Verwertung eines so ausgefüllten Blanketts durch den Verwalter läge dessen stillschweigende Genehmigung (§6). Andererseits darf der Konkursverwalter so wenig wie vor dem Konkurse der Ausfüllungsberechtigte selbst eine bestimmungswidrige Ausfüllung vornehmen. Namentlich würde im Falle mißbräuchlicher Ausfüllung bloßer Gefälligkeitsakzepte durch den Verwalter diesem selbst und einem nicht durch guten Glauben geschützten Dritterwerber entgegengehalten werden können, daß die Ausfüllungsbefugnis nach dem Willen der Parteien beim Eintritt der Zah(32)

Konkursmasse lungsunfähigkeit des Nehmers erloschen sei (Stranz W G 1 4 § 17 Anm. 38; Baumbach/Hefermehl W G 1 1 Art. 10 Anm. 3; Fischer, Die Blanketterklärung S.41 Note 230; vgl. BGHZ 54 1), wie auch ein nicht blanko gegebenes Gefälligkeitsakzept kein Gläubigerrecht zu begründen vermag und deshalb auch in der Hand des Konkursverwalters nicht vollwertig wird (RGZ 75 153 ff). m) Formelle Legitimation 61 Wenn der Gemeinschuldner trotz seiner Befriedigung einen Wechsel oder einen Hypotheken-, Grund- oder Rentenschuldbrief unquittiert behalten hat und vor Aushändigung der Urkunde (vgl. § 1144 BGB) in Konkurs geraten ist, so bleibt auch dem Konkursverwalter nur die formelle Legitimation ohne materielle Berechtigung. Er darf also das Papier nicht von neuem in Umlauf setzen. Verwertet er es dennoch durch eine am Verkehrsschutz teilnehmende Verfügung (§§892, 1138, 1155 BGB; Bautnbach/HefermeWWG 1 1 Art. 17 Anm. 30), so macht er die Konkursmasse nach § 59 I Nr. 1 oder Nr. 4 (§ 816 I S. 1 BGB), bei Verschulden zugleich sich persönlich haftbar (§ 82; vgl. RGZ 19 60, 62). Der Grundeigentümer, der durch die Befriedigung des jetzigen Gemeinschuldners Gläubigerrecht (§§1143, 1153, 1163 f, 1177 BGB) und Briefeigentum (§952 II BGB) erworben hatte, kann sowohl eine buchberichtigende Umschreibung als die Herausgabe des Briefes auf Grund des § 43 vom Verwalter verlangen [§ 43 Anm. 24, dort auch zur Sicherungsgrundschuld]. Dagegen kann auf Grund eines nur schuldrechtlichen, nicht etwa durch Vormerkung (§ 24) gesicherten Anspruchs auf Änderung der bestehenden Rechtslage (ζ. B. auf Löschung oder Vorrangeinräumung) im Konkurse des Schuldners diese Änderung selbst nicht erwirkt werden (§ 6). IV. Grenzen der Beschlagsfähigkeit 1. Allgemeines 62 Der Konkurs erfaßt — dem Vollstreckungszweck des Verfahrens entsprechend [Vorbem. 3 vor §71, oben Anm. 1] — nur das beschlagsfähige Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört. Die Beschlagsfähigkeit ist ein Rechtsbegriff und auf tatsächliche Verwertbarkeit nicht abgestellt (bedenklich RGZ 52 49, 51); wohl aber kann die Unverwertbarkeit zur Folge haben, daß der Konkursverwalter den Gegenstand bereits während des Verfahrens (vgl. § 162) aus der Masse freigibt [§ 6 Anm. 17 ff]. Da die Verwertbarkeit häufig sehr zweifelhaft ist, würde die Verkehrssicherheit durch einen Rechtssatz, der die Massezugehörigkeit auf die Verwertbarkeit abstellte, ernstlich bedroht werden. Für die Verwertung Sorge zu tragen, gebietet § 117 (§82) dem Verwalter. Den Begriff der Beschlagsfähigkeit bestimmt in erster Linie in Ansehung des beweglichen und des unbeweglichen Vermögens die Zivilprozeßordnung, besonders in den §§811 ff, 850 ff, 864 ff. Sind unpfändbare Gegenstände vor Konkurseröffnung gepfändet worden, so ist zur Erinnerung nach § 766 I Z P O der Gemeinschuldner persönlich, nicht der Verwalter berufen. Nur wenn der gepfändete Gegenstand ausnahmsweise trotz der· Pfändungsfreiheit zur Konkursmasse gehört, wie ζ. B. das Betriebsinventar des Landwirts [Anm. 66], ist der Konkursverwalter auf Grund des § 6 II zur Erinnerung nach §766 I Z P O ermächtigt (Stein/Jonas/Münzberg Z P O 1 9 §766 Anm. II 3 c). Hatte der Gemeinschuldner eine beschlagsfreie Sache vor Konkurseröffnung versilbert (bei unkörperlichen Vermögensgegenständen begründet die Unpfändbarkeit auch Unübertragbarkeit: §§400, 413 BGB), so gehört der Erlös und ebenso die Forderung auf den noch ausstehenden Erlös zur Konkursmasse. Erfolgt die Versilberung erst während des Konkurses, ist der Erlös konkursfrei [Anm. 122]. Was vom Erlös gilt, muß auch vom Wertersatz für Beschädigung oder Zerstörung beschlagsfreier Sachen gelten. (33)

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Hinsichtlich des Zeitpunktes, zu dem Beschlagsfähigkeit eingetreten sein muß, ist zu differenzieren: Soweit die Unpfändbarkeit einer Sache oder eines Rechtes der Erhaltung der Existenzgrundlage des Schuldners dient, fallen Gegenstände, die erst nach der Konkurseröffnung pfändbar werden, nicht in die Masse. Werden ζ. B. die in § 811 Nr. 2, 3, 8 ZPO genannten pfändungsfreien Geldbeträge nach Konkurseröffnung infolge neuen Gelderwerbs pfändbar, so dürfen sie nicht in die Masse fallen ,weil sonst durch den neuen Gelderwerb mittelbar etwas der Masse zufiele. Das widerspräche dem Zweck des Gesetzes, den Neuerwerb ausschließlich dem freien Vermögen des Gemeinschuldners zukommen zu lassen. Kann der Gemeinschuldner trotz der Konkurseröffnung seine körperliche oder geistige Arbeit fortsetzen (§811 Nr. 5 ZPO), so bleiben die zur Fortsetzung dieser Erwerbstätigkeit erforderlichen Gegenstände massefrei. Stellt er erst nach Konkurseröffnung die Erwerbstätigkeit ein, so werden diese Gegenstände zwar pfändbar, fallen aber nicht in die Masse. Denn der Gemeinschuldner hat das Recht, darüber zu disponieren, wie lange er die Gegenstände für seine Erwerbstätigkeit gebrauchen will. Ein auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung rückwirkender Beschlag kommt deshalb nicht in Betracht. Eine Masseerweiterung ex nunc wäre mit § 1 nicht vereinbar. Sie führte auch zu einer Benachteiligung der Neugläubiger des Gemeinschuldners, denen die pfändbar gewordenen Gegenstände, mit denen der Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung seine Erwerbstätigkeit betrieben hat, als Haftungsobjekt zur Verfügung stehen müssen. Dieses Ergebnis entspricht der allgemeinen Meinung (Voraufl. Anm. 18; Kohler, Lehrbuch S. 113; Seuffert S. 86; Wolff Κ θ 2 § 1 Anm. 3 b; Mentzel/Kuhn K O 8 § 1 Anm. 1; Böhle-Stamschräder K O 1 1 § 1 Anm. 7). Die h. L. verkennt aber, daß es daneben Pfändungsbeschränkungen gibt, die einen anderen Zweck verfolgen. Während die der Existenzsicherung dienenden Schutzbestimmungen den Gegenstand dem Schuldner zu einer durch Gläubigerzugriff ungestörten Nutzung zuweisen, verfolgen andere Pfändungsverbote allein den Zweck, wegen der höchstpersönlichen Natur des Anspruchs dem Schuldner die Entscheidung vorzubehalten, ob er den Anspruch zugunsten seines Vermögens realisieren will. Hat er sich dafür verbindlich entschieden, so haftet der Anspruch für seine Schulden. Dieser Zweck rechtfertigt es grundsätzlich nicht, solche Ansprüche der Masse vorzuenthalten, wenn sich der Gemeinschuldner, sei es auch erst nach Konkurseröffnung, zur Geltendmachung des Anspruchs verbindlich entscheidet. Denn der Zweck der Entscheidungsfreiheit des Schuldners rechtfertigt es nicht, dem Gemeinschuldner auch die Wahl zu lassen, ob er den Anspruch der Masse oder seinem freien Vermögen zuführen will. Deshalb gehören der Schmerzensgeldanspruch, der Anspruch auf familienrechtlichen Zugewinnausgleich nach Ausschlagung der Erbschaft (näher § 2 Anm. 6 f) und der Pflichtteilsanspruch (näher §9 Anm. 15—18) zur Masse, sobald der Gemeinschuldner sich verbindlich für die Inanspruchnahme des Schuldners entscheidet. Eine Gegenausnahme besteht wiederum dann, wenn nach dem Zweck der einschlägigen Vorschriften auch die Entscheidungsfreiheit des Berechtigten darüber geschützt werden soll, wann er den Anspruch zugunsten seines Vermögens realisiert. Das gilt für den Anspruch auf vorzeitigen Erbausgleich (§ 1934 d BGB, näher § 9 Anm. 21 f) und auch für das Rückforderungsrecht des Schenkers, das der Gemeinschuldner auch für die Sicherung seines Unterhalts nach Konkurseröffnung verwenden können muß. 63

2. Bewegliche Sachen a) §811 ZPO Von den beweglichen Sachen (§90 BGB) sind die in §811 Nr. 1—3, 5—8 und 10—14 ZPO bezeichneten wie dem Zwangszugriff einzelner Gläubiger so auch dem Konkursbeschlag entzogen. (34)

Konkursmasse

§1

b) Verzicht auf Pfändungsschutz 64 Umstritten ist die Frage, ob die Unpfändbarkeit gewisser Sachen nach § 811 ZPO auch dann besteht, wenn der Schuldner auf die Unpfändbarkeit verzichtet. Gegen die Pfändbarkeit auch in diesem Fall sind RGZ 72 181; RG J W 1 9 3 3 535; BayObLG NJW 1950 697; OLG Bremen MDR 1952 237; OLG Frankfurt NJW 1953 1835, Rpfl. 1954 194; LG Berlin DGVZ 1953 118; LG Stuttgart ZZP69 447; Rosenberg, Lehrbuch9 § 191 I 2; Stein/Jonas/Münzberg Z P O 1 9 §811 Anm.I 3; Jaeger, 6./7.Aufl. Anm.49. Nach der Gegenansicht ist dagegen die Pfändung zulässig, wenn der Schuldner bei der Pfändung oder nachträglich auf den Pfändungsschutz verzichtet {Lent Voraufl. Anm. 47; Mentzel/Kuhn K O 8 § 1 Anm. 75; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Z P O 3 3 § 811 Anm. 1 B; Schönke/Baur9 § 21 I 1, § 7 II 1; Lent/Jauernig*3 §32 II A; KG J R 1 9 5 2 281, DGVZ 1956 89; LG Bremen MDR 1951 752; LG Bonn MDR 1965 303). Soweit der Pfändungsschutz darauf gegründet wird, daß im öffentlichen Interesse eine Kahlpfändung des Schuldners unterbleiben müsse (so etwa Lent Voraufl. Anm. 47), stellt es einen Widerspruch dar, wenn man dem Schuldner den Verzicht gestattet und ihn damit über das öffentliche Interesse disponieren läßt (so richtig: Münzberg aaO). Jedoch ist die Annahme, daß der Pfändungsschutz öffentlichen Interessen diene, nicht haltbar. Der Schuldnerschutz respektiert das Interesse des Schuldners an der Erhaltung eines Existenzminimums gegenüber dem Rechtsausübungsinteresse des Gläubigers. Er gründet sich deshalb auf materiell privatrechtliche Wertungen (Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, S. 349 ff). Das zeigt sich im Rahmen des § 811 ZPO schon daran, daß der Schuldner nicht gehindert ist, die unpfändbare Sache zu veräußern und den Gläubiger aus dem Erlös zu befriedigen. Auch privatrechtlich motivierter Schutz ist freilich nicht uneingeschränkt disponibel. Deshalb ist ein im voraus erklärter Verzicht unwirksam, weil der Schuldner die Tragweite des Verzichts meist erst erfaßt, wenn ihm die Sache tatsächlich weggenommen wird. Wohl aber ist ein bei der Pfändung oder nachträglich erklärter Verzicht wirksam (Henckel aaO S. 337 Note 92). Darüber hinaus kann der Pfändungsschutz auch verwirkt werden, wenn der Schuldner keine Erinnerung einlegt, bevor die Sache verwertet wird (Henckel aaO). Für den Konkurs folgt daraus, daß der Gemeinschuldner bei oder nach der Besitzergreifung der unpfändbaren Sache durch den Konkursverwalter (§117 KO) auf die Unpfändbarkeit verzichten und damit die Massezugehörigkeit der Sache begründen kann, und daß der Gemeinschuldner keine Ausgleichsansprüche gegen den Konkursverwalter oder den Erwerber hat, wenn der Verwalter die Sache veräußert, ohne daß der Gemeinschuldner der Einbeziehung der Sache in die Masse widersprochen hat. c) Austauschpfändung 65 Die Vorschriften der ZPO über die Austauschpfändung (§§ 811 a, b ZPO) sind entsprechend anwendbar (Schönke/Baur 9 § 59 III 1; BaurjZ 1956 71; Mentzel/Kuhn K O 8 §1 Anm. 26; Mohrbutter Handbuch 2 §67 II). Die Gegenansicht von Lent (Voraufl. Anm. 19) war aus der Konstruktion der Vertretertheorie abgeleitet (dazu § 6 Anm. 4 ff). Geht man demgegenüber davon aus, daß es Aufgabe des Verwalters ist, die Haftung der Masse für die Gläubiger zu realisieren, steht der analogen Anwendung der §§811 a, b ZPO nichts im Wege. d) Betriebsinventar der Landwirte, der Apotheken; Fahrbetriebsmittel der Eisen- 6 6 bahnen Nach § 1 Abs. 2 ist das Betriebsinventar der Landwirte entgegen § 811 Nr. 4 ZPO ebenso beschlagsfähig wie das der Apotheken entgegen § 811 Nr. 9 ZPO. Die genannten Pfändungsverbote der ZPO wollen dem Schuldner die Fortführung seines landwirt(35)

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schaftlichen Betriebes bzw. der Apotheke ermöglichen und kommen deshalb für den Konkurs, der das Unternehmen im ganzen zur Masse zieht und liquidiert, nicht in Betracht. Der Konkursverwalter darf eine Apotheke nicht selbst fortführen. Er darf sie schließen, veräußern, verpachten oder einem Treuhänder überlassen ( H o f f m a n n , Gesetz über das Apothekenwesen 1961 § 1 Anm. 73). Die Apothekenerlaubnis erlischt mit dem Konkurs nicht ( H o f f m a n n aaO § 1 Anm. 70). Der Gemeinschuldner kann eine Verpachtung nicht dadurch vereiteln, daß er nach § 3 Nr. 2 des Gesetzes über das Apothekenwesen auf die Erlaubnis verzichtet (Schulz GewArch. 1959 74; a. A. Hoffmann aaO §3 Anm. 9). Ist der Gemeinschuldner noch Inhaber einer dinglichen Apothekenrealberechtigung (sie sind durch das Gesetz über das Apothekenwesen vom 20.8.1960, BGBl. I 697, III 2121-2, letzte Änderung durch EGStGB v. 2.3. 1974, BGBl. I 469, nicht aufgehoben, sondern in das neue Apothekenrecht eingegliedert worden, § 27 aaO), so gehört auch diese zur Konkursmasse. Durch die Niederlassungsfreiheit, die das Gesetz über das Apothekenwesen gewährt, ist der Wert der Realberechtigungen jedoch erheblich gemindert (vgl. Hoffmann, Gesetz über das Apothekenwesen 1961 Anm. 2 zu § 27). Der Betrieb von privaten Bahnunternehmen des öffentlichen Verkehrs darf auch im Konkurs des Bahneigentümers nur mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde eingeschränkt oder stillgelegt werden (§ 1 des Gesetzes über Maßnahmen zur Aufrechterhaltung des Betriebs von Bahnunternehmen des öffentlichen Verkehrs vom 7.3. 1934, RGBl. II 91, geänd. durch Gesetz vom 29.3.1951, BGBl. I 225). Unbewegliche Gegenstände, die dem Betrieb des Bahnunternehmens gewidmet sind, dürfen bis zum Erlöschen der Betriebsgenehmigung nur mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde zwangsversteigert werden (§ 3 Abs. 1 des Gesetzes vom 7.3. 1934). Jedoch gilt diese Bestimmung nur subsidiär gegenüber landesrechtlichen Regeln (§ 3 Abs. 4 des Gesetzes vom 7. 3. 1934; Nachweise zum Landesrecht bei Palandt/Degenhart BGB 3 4 Art. 112 EGBGB Anm. 2 und Soergel/Hartmann BGB 1 0 Art. 112 EGBGB Anm. 2; Staudinger/Promberger B G B 1 0 / 1 1 Art. 112 EGBGB Anm. 15). Die Fahrbetriebsmittel der privaten Eisenbahnen sind zwar nach §4 Abs. 2 des Gesetzes vom 7.3.1934 i.V. mit dem Gesetz vom 3.5.1886 (RGBl. 131) unpfändbar, gehören aber nach Abs. 1 S.2 dieses Gesetzes dennoch zur Konkursmasse. Soweit mit ihrer Veräußerung aber eine Betriebseinschränkung verbunden ist, muß § 1 des Gesetzes vom 7.3. 1934 (s. o.) beachtet werden. Hinsichtlich des rollenden Eisenbahnmaterials im grenzüberschreitenden Verkehr s. Art. 56 § 3 des internationalen Übereinkommens über den Eisenbahnfrachtverkehr (CIM) vom 25.2.1961 (BGBl. II 1520 ff). 67

e) Geschäftsbücher, § 1 Abs. 3 Nach § 1 III gehören die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners zur Konkursmasse. Auch in dieser Hinsicht greift der Gesamtbeschlag weiter als die Einzelvollstrekkung. Denn nach §811 Nr. 11 Z P O sind die in Gebrauch genommenen Geschäftsbücher des Schuldners der Pfändung entzogen. Für den Konkurs war diese Ausnahme nicht durchzuführen, da der Fortbetrieb wie die Veräußerung des zur Masse gehörenden Geschäfts regelmäßig eine Benutzung und Mitübertragung der Geschäftsbücher notwendig oder doch wünschenswert macht. Darum läßt das Gesetz eine gesonderte Veräußerung der Geschäftsbücher durch den Konkursverwalter nicht zu. Sie dürfen nur mit dem Geschäft im ganzen und nur insoweit veräußert werden, als sie zur Fortführung des Geschäfts unentbehrlich sind (§117 II). Der einzelne Konkursgläubiger hat kein Recht zur Einsicht der Geschäftsbücher [s. § 124 Anm. 5]. § 1 III redet allgemein von „Geschäftsbüchern". Er bezieht sich sonach nicht nur auf Handelsbücher (§§ 38 ff HGB, § 1 DepotG, §§ 239, 240 KO) — des Einzelkaufmanns wie der Handelsgesellschaften und Genossenschaften —, sondern ζ. B. auch auf Tagnotizbücher, Beibücher, (36)

Konkursmasse

§1

Kontobücher, Kundenbücher, Lohnlisten, Umsatzsteuerbücher und entsprechende EDV-Datenträger, auf Geschäftsbücher der Nichtkaufleute und der Minderkaufleute (Kalter KTS 1960 65). Andererseits fallen nur Geschäftsbücher, nicht auch ein lediglich das Privatvermögen betreffendes Notiz- oder Haushaltungsbuch, und nur die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners, nicht solche, die von ihm gemeinschaftlich mit anderen geführt werden, auch nicht die Handakten des Konkursverwalters (LG Leipzig KuT 1934 93) in die Konkursmasse [§ 122 Anm. 4]. Zufolge des § 122 II hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle des Konkursgerichts sofort nach Konkurseröffnung die Geschäftsbücher protokollarisch (nicht kaufmännisch) von Amts wegen abzuschließen [§ 122 Anm. 3]. Mit derselben Maßgabe wie die Geschäftsbücher und aus denselben Gründen müssen Geschäftsbriefe zur Masse gehören, nicht nur Handelsbriefe (§ 38 II HGB), sondern auch Rechnungen, Frachtbriefe, Quittungen und sonstige Kassenbelege. Dabei ist zu beachten, daß der Konkurs in den Grenzen des § 121 sogar das Briefgeheimnis ausschaltet. Auch Vertragsurkunden gehören, wenn sie die Masse betreffen, zu ihr. f) Kabel Auch das Kabel und das mit ihm haftende Zubehör bilden nach ausdrücklicher Vorschrift des §31 KabelpfandG vom 31.3.1925 (RGB1.I 37), obwohl sie im Herrschaftsbereiche dieses Gesetzes der Pfändung entzogen sind, Bestandteile der Konkursmasse des Eigentümers, aus der die Kabelpfandgläubiger abgesonderte Befriedigung zu beanspruchen haben [§ 47 Anm. 18a].

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69 g) §1 Abs. 4 Gegenstände, die nicht gepfändet werden dürfen, sind vorbehaltlich des Abs. 2 nach Abs. 1 konkursfrei. Das Gesetz geht aber noch weiter: konkursfrei sind auch solche Gegenstände, die nicht gepfändet werden sollen (Abs. 4). Damit ist die als Sollvorschrift gefaßte Ausnahme des § 812 ZPO für den Konkurs als zwingende Beschlagsschranke anerkannt. Zieht der Konkursverwalter eine Sache entgegen diesem Verbote zur Masse, so kann der Gemeinschuldner auf Freigabe klagen [Anm. 148]. Der gewöhnliche, keine Luxusgegenstände aufweisende und tatsächlich im Haushalt des Schuldners gebrauchte „Hausrat" (ζ. B. Möbel, Geschirr, nicht dagegen Kleider, Nahrungs- oder Feuerungsmittel) bildet sonach auch jenseits der Grenzen des § 811 Nr. 1 ZPO konkursfreies Vermögen, falls offensichtlich der Verkaufswert soweit hinter dem gegenwärtig für den Schuldner bestehenden Gebrauchswert zurückbleibt, daß Veräußern Verschleudern hieße. § 1 IV betrifft nur das Sollverbot des §812 ZPO. Das des §772 Z P O dagegen ist für den Konkurs durch § 13 KO ausgeschaltet. Dem Sollverbot des §773 ZPO entspricht im Konkurs die Sondervorschrift des § 128 KO. Der Umstand allein, daß der Liebhaberwert einer Sache für den Gemeinschuldner ungleich höher ist als ihr Verkaufswert — etwa bei Familienstücken, bei Sammlungen von Autographen, Münzen, Briefmarken —, schließt ihre Beschlagsfähigkeit und ihre Verwertung für Rechnung der Masse nicht aus. So können Briefe berühmter Persönlichkeiten, auch wenn der Briefinhalt nicht die geringste Beziehung zur Masse hat, Massebestandteile bilden, soweit nicht Urheberrechte entgegenstehen [Anm. 29]. Privatbriefe sind konkursfrei [§121 Anm. 4], Geschäftsbriefe gehören wie Geschäftsbücher zur Masse [Anm. 67]. h) Ansprüche auf Herausgabe oder Verschaffung unpfändbarer Sachen 70 Persönliche und dingliche Ansprüche auf Verschaffung oder Herausgabe unpfändbarer Sachen (ζ. B. aus dem Kauf einer unter § 811 Nr. 12 Z P O fallenden Sache) sind selbst unpfändbar. Die Anspruchspfändung würde nur auf einem Umwege zu der (37)

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unzulässigen Sachpfändung führen (§847 II Z P O ; Stein/Jonas/Münzberg Z P O 1 9 §847 Anm. I bei Note 5). Folglich ist der Anspruch auf Leistung der konkursfreien Sache ebenfalls konkursfrei. 71

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i) Fahrnisversicherung Ansprüche aus der Versicherung beschlagsfähiger Sachen sind selbst beschlagsfähig. Für die Versicherung unpfändbarer beweglicher Sachen (ζ. B. des unentbehrlichen Hausrats oder Viehbestands) gilt die Besonderheit des §15 W G . Danach sind Ansprüche „aus der Versicherung" unpfändbarer Sachen, nicht auch Schadensersatzansprüche gegen dritte Personen (z.B. Brandstifter), übertragbar und darum (§851 I ZPO) pfändbar nur zu Gunsten etwaiger Forderungen für Ersatzbeschaffung. Da die Versicherungsansprüche sich auf unpfändbare Sachen beziehen, soll das Abtretungs- und Pfändungsverbot sicherstellen, daß der Versicherungsanspruch ebenso wie die zerstörte oder beschädigte Sache nicht zum haftenden Vermögen des Schuldners gehört. Wer unpfändbare Sachen versichert, soll diese mit der Versicherungssumme ersetzen können. Deshalb haftet auch diese nicht und gehört nicht zur Masse, auch wenn sie schon vor Konkurseröffnung entstanden ist. Die Gläubiger, die zum Ersatz der beschädigten oder zerstörten Sache eine andere geliefert oder die vollzogene Ersatzbeschaffung finanziert haben {Bruck/Möller W G 8 § 15 Anm. 14; Prölss/Martin W G 2 0 § 15 Anm. 3), können auch während des Konkurses — in gleicher Weise wie außerhalb desselben (§15 W G ) — die Forderung pfänden. Soweit diese Gläubiger ihre Forderungen nach der Konkurseröffnung erworben haben, folgt dies daraus, daß sie keine Konkursgläubiger sind. Aber auch wenn ihre Forderungen vor Konkurseröffnung entstanden sind, steht ihrer Pfändung § 14 K O nicht entgegen. Denn dieser will den haftenden Neuerwerb vor dem Zugriff der Konkursgläubiger schützen, nicht aber Vermögensgegenstände, die schon bei Konkurseröffnung zu Gunsten nur einzelner Gläubiger pfändbar waren. Die relative Pfändbarkeit nach § 15 W G entspringt dem Umstand, daß der Schuldner den Ersatz für die pfändungsfreie Sache bereits hat und der Versicherungsanspruch für die Ersatzbeschaffung zweckgebunden ist. Die Konkurseröffnung ändert daran nichts und kann deshalb nicht bewirken, daß der Gemeinschuldner den Ersatzlieferanten auf die Masse verweisen dürfte, während er das pfändungsfreie Ersatzstück schon hat und dazu noch den massefreien Anspruch gegen die Versicherung. Hat der Gemeinschuldner aber die Versicherungssumme schon vor Konkurseröffnung eingezogen, so fällt der Geldbetrag in die Masse. Ebenso gehören zur Masse Ansprüche aus einer Versicherung, die sich auf Sachen bezieht, die trotz ihrer Unpfändbarkeit zur Masse gehören (Anm. 66 f; JaegerDJZ 1906 Sp. 420 f; zustimmend Seuffert LZ 1909 Sp. 102 ff; Kirchberger Z H R 68 170). Wegen des § 98 W G (Feuerversicherung von Gebäuden mit Wiederaufbau-Vorbehalt) s. Anm. 77. 3. Forderungen und andere Vermögensrechte (1) Arbeitseinkommen Alle in det Zwangsvollstreckung für unpfändbar erklärten Forderungen sind auch konkursfrei. Dies folgt aus dem Grundsatz von § 1, daß nur das einer Zwangsvollstrekkung unterliegende Vermögen des Gemeinschuldners zur Masse gehört. Für das nach Maßgabe der §§850—850 i Z P O unpfändbare Arbeitseinkommen ist aber zu beachten, daß dieses, soweit es nach der Konkurseröffnung begründet wird, ohnehin nicht zur Masse gehört. Es kann sich also beim Schutz im Konkurs nur um die bei Konkurseröffnung bereits fälligen, aber noch nicht an den Gemeinschuldner gezahlten Vergütungen handeln. Sie sind konkursfrei im selben Umfang, in welchem sie unpfändbar sind. Umstritten ist, ob der Konkursverwalter die Masse nach §850h Z P O erweitern (38)

Konkursmasse

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kann (dafür Bötticher ZZP 77 66 N. 18; dagegen Mentzel/Kuhn K O §1 Anm.29, §29 Anm. 26; Voraufl. § 1 Anm. 24 u. § 29 Anm. 14; Jaeger Z Z P 60 87). Das Argument, daß die in § 850 h Z P O genannten, einem Dritten zustehenden (Abs. 1) oder fingierten (Abs. 2) Ansprüche nicht dem Gemeinschuldner gehörten und deshalb nicht in die Masse fallen könnten, überzeugt ebenso wenig wie das andere, daß § 850 h Z P O nur die Einzelvollstreckung betreffe und auf den Konkurs nicht übertragen werden könne. § 850 h I Z P O enthält einerseits eine Verfahrensregel. Sie gestattet dem Gläubiger, den Anspruch des Dritten auf Grund eines Titels gegen den Schuldner zu pfänden und bewirkt außerdem, daß eine Pfändung des — vermeintlichen — Anspruchs des Schuldners den Anspruch des Dritten erfaßt, dem der Pfändungsbeschluß ebenso wie dem Schuldner zuzustellen ist. Diese Verfahrensregel kann auf den Konkurs nicht übertragen werden. Denn die konkursmäßige Verwertung erfolgt nicht durch Pfändung. § 850 h Z P O enthält aber neben der Verfahrensregel auch Normen des materiellen Haftungsrechts, die sich als Speziairegeln der Gläubigeranfechtung darstellen. Weil nämlich die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 69 59, weitere Nachweise bei Jaeger, Gläubigeranfechtung 2 § 1 Anm. 41) und des Reichsarbeitsgerichts (WarnRspr. 1930 Nr. 86, 184, 222) die Lohnschiebungsverträge für unanfechtbar erklärt hatte, eröffnete das Gesetz zur Anderungvon Vorschriften überdieZwangsvollstreckungv. 24.10.1934 (RGBl. I1070)denZugriff nach den Prinzipien der Gläubigeranfechtung (§ 850 c Z P O , heute § 850 h I Z P O , § 850 d Z P O , heute § 850 h II ZPO). Dabei entspricht die haftungsrechtliche Regel des § 850 h I Z P O der Schenkungsanfechtung eines im Valutaverhältnis unentgeltlichen Vertrages zu Gunsten eines Dritten [vgl. § 29 Anm. 20 ff], § 850 h II Z P O der Schenkungsanfechtung einer unentgeltlichen Arbeitsleistung. Diese materiellen Haftungsnormen sind nicht auf die Einzelzwangsvollstreckung beschränkt. Vielmehr muß die in §§3 AnfG, 31, 32 K O erkennbare Harmonisierung der Gläubigeranfechtung außerhalb und innerhalb des Konkurses auch die anfechtungsrechtlichen Regeln des § 850 h Z P O erfassen. Daraus folgt, daß zur Masse alles gezogen werden kann, was dem Gläubigerzugriff außerhalb des Konkurses nach § 850 h Z P O unterliegt. Der Konkursverwalter kann deshalb von dem in § 850 h I Z P O genannten Dritten verlangen, daß er sich der Einziehung der vor Konkurseröffnung entstandenen [Anm. 144] Lohnforderungen enthält, soweit diese pfändbar sind, und von dem Arbeitgeber kann er die Auszahlung des pfändbaren Lohnanteils in die Masse verlangen. Im Falle des § 850 h II Z P O kann der Konkursverwalter vom Arbeitgeber den pfändbaren Teil der angemessenen Vergütung beanspruchen. Nur so läßt sich das ungereimte Ergebnis vermeiden, daß die Neugläubiger nach § 850 h Z P O zu Lasten der Altgläubiger auf den vor Konkurseröffnung verdienten Lohn zugreifen könnten. Nach der hier vertretenen Auffassung kann der Konkursverwalter einer solchen Pfändung widersprechen (§771 ZPO) oder die Forderung ohne Rücksicht auf die Pfändung gegen den Arbeitgeber geltend machen (A. Blomeyer, ZPR Vollstreckungsverfahren §55 II), weil die Lohnforderung des Dritten (§ 850 h I ZPO) oder die fingierte Lohnforderung (§ 850 h II ZPO) zur Masse gehört. Soweit aber die wirkliche oder fingierte Lohnforderung zum Neuerwerb zählt [Anm. 144], bleibt sie konkursfrei. Insoweit können die Neugläubiger nach § 850 h Z P O verfahren. Zum Arbeitseinkommen gehören nach § 850 III b Z P O auch Renten aus privaten Lebens- und Unfallversicherungen, wenn die Versicherungsverträge zur Versorgung des Versicherungsnehmers oder seiner unterhaltsberechtigten Angehörigen eingegangen sind; so auch die „befreiende Lebensversicherung" [Anm. 75]. (2) Unterhalts- und Rentenansprüche 73 Nach dem geltenden Prozeßrecht sind nicht bloß der gesetzliche Unterhaltsanspruch selbst (§§ 1360 ff, 1601 ff, 1969 BGB, 58 ff EheG, §§ 1569 ff BGB i. d. F. d. Art. 1 (39)

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N r . 2 0 des l . E h e R G ν. 14.6.1976, BGB1.I 1421, für die ab 1.7.1977 geschiedenen Ehen, Art. 12 Nr. 3 II, Nr. 13 a des 1. EheRG), sondern auch die ihn nach § 844 BGB (Tötung des Ernährers) ersetzende Rente (850 b I Nr. 2 ZPO) sowie die nach §§ 843 BGB, 7 II ReichshaftpflG, 13 StVG, 38 LuftVG wegen Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichtende Rente (§ 850 b I Nr. 1 ZPO) bedingt pfändbar. Da nach § 850 b II Z P O auch die Art des beizutreibenden Anspruchs zu berücksichtigen ist, können die in § 850 b I Z P O genannten Forderungen jeweils nur zu Gunsten einzelner Gläubiger pfändbar sein. Würden sie zur Masse gezogen, kämen sie aber allen Gläubigern zugute. Deshalb gehören sie nicht nur Konkursmasse (LG Hamburg VersR 1957 366; Heilmann KTS 1966 79, 80; Prölss/Martin W G 2 0 § 15 Anm. 2 A a ; a. A. für Ansprüche aus Krankenkassenverträgen (§850b I N r . 4 Z P O ) : Surminski VersR 1971 1105). Gegenstände, die im allgemeinen unpfändbar, jedoch dem Zugriff einzelner Gläubiger unterworfen sind, gehören dann nicht zur Konkursmasse, wenn sie zum Schutz des Schuldners allgemein unpfändbar sind. Deshalb gehört der Anspruch aus der Versicherung unpfändbarer Fahrnis, wie in Anm. 71 dargelegt ist, nicht zur Konkursmasse. Aus denselben Gründen sind die in § 850 b Z P O genannten, bedingt pfändbaren Ansprüche nicht Massebestandteile, weil die in § 850 b II Z P O genannten Voraussetzungen jeweils nur zugunsten einzelner Gläubiger bestehen können, die Unpfändbarkeit im übrigen aber dem Schutz des Schuldners dient. Ebenso darf das Zugriffsvorrecht, das nach ξ 850 d Z P O zugunsten der Unterhaltsansprüche von nahen Angehörigen des Schuldners besteht, nicht durch Einbeziehung der dem Zugriff anderer Gläubiger entrückten Einkünfte in die Masse für die Gesamtheit der Konkursgläubiger ausgebeutet werden. Soweit die mit dem Zugriffsvorrecht ausgestatteten Ansprüche — wie das namentlich von gesetzlichen Unterhaltsforderungen für die Zukunft gilt (§ 3 II) — keine Konkursforderungen bilden, steht dem Gläubiger, ungeachtet des Konkurses, der Zwangszugriff auf die konkursfreie Forderung des Gemeinschuldners offen (§14 I). Insoweit kann keine Rede davon sein, daß der Gläubiger während des Konkurses schlechter gestellt wäre als außerhalb desselben. Allein auch soweit die begünstigten Gläubiger zu den Konkursgläubigern gehören, steht das Verbot der Einzelvollstreckung ,,in das sonstige Vermögen des Gemeinschuldners" (§14 1) ihrem Zugriff auf die konkursfreie Forderung nicht entgegen, weil der Zweck des Verbots hier nicht zutrifft [vgl. Anm. 71]. Die Annahme, daß in Fällen solcher Art die Bildung zweier Konkursmassen erforderlich ( S e u f f e r t S. 86 ff, s. aber LZ 1909 Sp. 104) oder ein „uneigentliches Absonderungsrecht" der Begünstigten anzuerkennen sei (Kohler, Leitfaden S. 112 f Nr. 4; Fitting § 13 Ν. 29), scheitert schon an der Konkursfreiheit des nur relativ pfändbaren Gegenstandes. Nicht hierher gehört der § 98 W G [Anm. 77] und der § 13 des Pachtkreditgesetzes [Anm. 109]. Auch § 482 H G B hat einen anderen Sinn [Anm. 115], Ebenso der § 1 BauFG [Anm. 78]. 74

(3) Freigebige Zuwendungen Willkür des Spenders vermag auch bei freigebigen Zuwendungen ein Pfändungsverbot als solches nicht zu begründen. Auch kann er die Befugnis des Bedachten, über zugewendete veräußerliche Rechte zu verfügen, soweit das Gesetz keine Ausnahme zuläßt (wie etwa eine auflösende Bedingung oder eine Testamentsvollstreckung) nicht rechtsgeschäftlich beschränken (§ 137 BGB). Im Konkurse versagen sogar gesetzliche und behördliche Veräußerungsverbote relativen Zweckes (§13). Zum Konkurs eines Vorerben s. § 128. Wohl aber kann der Spender, namentlich zum Vorteil dritter Personen, das zugewendete Recht selber herabmindern und damit auch dem Zugriff der Gläubiger des Bedachten feste Grenzen setzen (RGZ 25 291; 46 165). Kommt eine unentgeltliche Zuwendung dem Gemeinschuldner nur dem Ertrage nach zu, so fällt auch nur der Ertrag in die Konkursmasse und auch der Ertrag gebührt den Konkursgläubigern nicht (40)

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in vollem Umfange, sondern nur in den Grenzen des § 850 b I Nr. 3 ZPO. Die Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht (§ 2338 BGB) entzieht die dem Erben-Gemeinschuldner gebührenden Nutzungen in den Grenzen des § 863 ZPO — also namentlich nicht für den Nachlaßkonkurs (§ 863 II ZPO mit § 226 KO) — dem Zugriffe der Gläubiger. Besteht die Pflichtteilsbeschränkung in der Übertragung der Verwaltung auf einen Testamentsvollstrecker (§2338 I S. 2 BGB, § 863 I S. 2 ZPO), so behält dieser im Konkurs über das Vermögen des Erben die Verfügungsmacht. Vgl. aber für den Nachlaßkonkurs: §214 Anm. 20. (4) Private Kranken-, Lebens- und Unfallversicherungen 75 Ansprüche aus privaten Kranken-, Lebens- und Unfallversicherungen fallen insoweit nicht in die Masse, als sie nach § 850 b I Nr. 4 Z P O bedingt pfändbar sind (Probst Martin W G 2 " § 15 Anm. 2 A a). Ansprüche aus Lebens- und Unfallversicherungen, die über eine Summe von mehr als 1.500,— DM abgeschlossen sind, bleiben nur dann vom Konkursbeschlag frei, wenn es sich um eine Rentenversicherung handelt, die zur Versorgung des Versicherungsnehmers oder seiner unterhaltsberechtigten Angehörigen eingegangen worden ist, und auch dann nur insoweit, als die Rente die Pfändungsgrenzen des § 850 c Z P O nicht übersteigt (§ 850 IIIb ZPO). Die weitergehende Auffassung von Sieg (Festschrift für Klingmüller 1974 S. 447 ff), der § 850 i ZPO auf die Kapitalversicherung anwenden will, scheitert daran, daß diese Vorschrift von einer Vergütung für geleistete Arbeit spricht, die private Lebens- und Unfallversicherung aber nur in der Versorgungsrentenform nach § 850 III b Z P O zum Arbeitseinkommen zählt und als Kapitalversicherung nur nach § 850 b I Nr. 4 ZPO Pfändungsschutz genießt. Eine Annäherung des Pfändungsschutzes der privaten Lebens- und Unfallversicherung an den der Sozialversicherung ist nur durch Gesetzesänderung möglich. Private Lebensversicherungen sind auch dann nicht beschlagsfrei, wenn sie nach Art. 2 11 des Angestellten-Vers-Neuregelungsgesetzes (ursprüngliche Fassung und Fassung des Art. 2 § 2 Nr. 1 des Gesetzes vom 21.12. 1967, BGBl. I 1259, 1268) zum Zwecke der Befreiung von der Angestelltenpflichtversicherung abgeschlossen worden sind (BGHZ 30 330, 334; BSG 23 241; VG Arnsberg VersR 1969 920; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Z P O 3 3 § 850 i Anm. 5; Prölss/MartinWG2° § 15 Anm. 2 A d ; Sieg, Festschrift für Klingmüller (1974) S. 450; a.A. AG Aachen VersR 1959 893; Heilmann KTS 1966 79, 80). Sie sind weder durch § 850 b ZPO geschützt noch lassen sich die sozialversicherungsrechtlichen Pfändungsverbote [Anm. 107] analog anwenden. Daß sie in gleicher Weise Schutz verdienten wie die Ansprüche aus der Rentenversicherung und aus der gesetzlichen Angestelltenversicherung, läßt sich nicht aus ihrer gesetzlichen Anerkennung als Ersatzversicherung herleiten. Denn die Befreiungsversicherung bietet auch sonst geringeren Sozialschutz und birgt ein höheres Risiko als die Angestelltenversicherung. Die befreiende Rentenlebensversicherung ist aber Arbeitseinkommen i. S. des § 850 III b Z P O und deshalb nur in den dafür gezogenen Grenzen pfändbar und beschlagsfähig. (5) Handwerker-Lebensversicherung 76 Nach § 22 Abs. 1 der V O vom 13.7.1939 (RGBl. I 1255) war der Kapitalanspruch aus einer Handwerker-Lebensversicherung bis zum Höchstbetrage von 10 000,— DM und der Anspruch auf Zahlung einer Rente in dem gleichen Umfange wie Ansprüche auf Arbeitsvergütung unpfändbar und damit der Konkursmasse entzogen, wenn auf Grund eines Lebensversicherungsvertrages Versicherungsfreiheit oder Halbversicherung in der gesetzlichen Versicherung geltend gemacht worden ist (Ges. über die Altersversorgung für das Deutsche Handwerk — HVG —). §22 Abs. 1 der genannten VO und das HVG sind durch § 14 des Gesetzes über die Rentenversicherung der Handwer(41)

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ker — H w V G — vom 8.9.1960 (BGBl. I 737) mit Wirkung vom 1.1. 1962 aufgehoben worden. Das H w V G läßt keine Befreiungsversicherungen mehr zu. Nach § 6 Abs. 3 H w V G bleiben jedoch diejenigen Handwerker versicherungsfrei, die bis zum 31.12. 1961 von der Versicherungspflicht befreit waren. Über den Pfändungsschutz für die alten Befreiungsversicherungen sagt das H w V G nichts. B G H Z 44 192 wendet aber §22 Abs. 1 der V O vom 13.7. 1939 nach wie vor auf diese Versicherungen an (ebenso LG Berlin VersR 1963 813; KG VersR 1964 326; AG Tempelhof VersR 1964 328; Heilmann KTS 1966 79, 80; Prölss/Martin W G 2 " § 15 Anm. 2 A c ; Stöber, Forderungspfändung 4 S. 366; a. A. Keltenich VersR 1963 401 ff; LG Kiel VersR 1963 1213). Sie sollen auch dann nicht in die Konkursmasse fallen, wenn die Versicherung in eine prämienfreie umgewandelt wurde und damit die Befreiungswirkung entfallen ist (BGH aaO in Anlehnung an KG aaO und B G H Z 35 261; Stöber, Forderungspfändung 4 S. 366). 77

(6) Wiederaufbauklausel in der Gebäudeversicherung Eine vertragliche rechtsbeschränkende Zweckbestimmung enthält die sog. Wiederaufbauklausel im Gebäude-Feuerversicherungsvertrag. Die Landesgesetze wie auch die allgemeinen Bedingungen der Versicherungsanstalten (§17 Abs. 3 Allgemeine Feuerversicherungs-Bedingungen — AFB —; Wussow, Feuerversicherung 1964 §17 AFB Anm. 13) bestimmen, daß der Versicherer die Entschädigungssumme nur zur Wiederherstellung des versicherten Gebäudes zu zahlen habe (sog. Wiederaufbauabrede; vgl. auch RGZ 95 207). Ist danach der Versicherer nur verpflichtet, die Entschädigungssumme zur Wiederherstellung des Gebäudes zu zahlen, dann ist der Versicherungsanspruch inhaltlich auf einen bestimmten Zweck beschränkt, nicht etwa nur durch ein nach § 13 K O im Konkurse des Berechtigten außer acht bleibendes relatives Veräußerungsverbot gebunden (so aber Mentzel/Kuhn K O 8 §1 Anm. 69; Bruck/Möller W G 8 ' §15 Anm. 29; Prölss/Martin W G 2 0 §98 Anm. 2; RGZ 95 208). Zweck der Wiederaufbauklausel kann nur die Regelung des Innenverhältnisses zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer oder der Schutz der Inhaber von Grundpfandrechten sein. Es könnte sich also allenfalls um ein relatives Veräußerungsverbot zu Gunsten der Grundpfandgläubiger handeln, das deren abgesonderte Befriedigung sichert. Da aber die übrigen Konkursgläubiger dieses Absonderungsrecht hinnehmen müssen, kann § 13 K O zu ihren Gunsten nicht anwendbar sein. Deshalb kann der Konkursverwalter des Versicherungsnehmers die Zahlung erst verlangen, wenn die bestimmungsgemäße Verwendung des Geldes gesichert ist (§97 W G ; s. auch § 1130 BGB; im Ergebnis ebenso Mentzel/Kuhn K O 8 § 1 Anm. 69). Sonach hat bei Versicherung für eigene Rechnung der Konkursverwalter des Versicherungsnehmers die Wahl: entweder die Baustelle samt dem durch die Zweckbindung beschränkten Versicherungsanspruch zu veräußern oder, wenn dies für die Masse vorteilhafter ist, die Entschädigungssumme nach Sicherung ihrer bestimmungsgemäßen Verwendung einzuziehen, mit diesen Mitteln das Gebäude herzustellen und es nun erst zu veräußern. § 98 W G läßt die Übertragung des zweckgebundenen (§97 W G ) Versicherungsanspruchs an den Erwerber des Grundstücks zu. Macht der Verwalter von dieser Befugnis Gebrauch, dann handelt er ganz im Geiste des Gesetzes. Der Sinn des §98 W G ist also nicht etwa der, daß der Versicherungsanspruch im allgemeinen beschlagfreies Gut und nur dem Zwangszugriffe der Baugläubiger unterworfen sei (so aber Fitter VersR 1956 399; Seuffert LZ 1909 Sp. 104; Kirchberger Z H R 6 8 172). Relative, d.h. nur zu Gunsten einzelner Personen pfändbare Ansprüche bleiben nicht schon deshalb außerhalb der Masse, weil sie für die übrigen Gläubiger unpfändbar sind. Einen allgemeinen Grundsatz, daß Gegenstände, die im allgemeinen unpfändbar, jedoch dem Zugriff einzelner Konkursgläubiger unterworfen sind, nicht zur Konkursmasse gehören, kennt unser Konkursrecht nicht (anders Voraufl. (42)

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Anm. 18, 28, jedoch ohne Abweichungen in den Einzelergebnissen). Vielmehr bleiben relativ pfändbare Ansprüche nur dann massefrei, wenn die Unpfändbarkeit für die Allgemeinheit der Gläubiger dem Schutz des Schuldners dient. Das trifft in den Fällen der SS 15 W G [Anm. 71] und 850 b Z P O [Anm. 73] zu. §98 W G aber dient nicht dem Schutze des Schuldners, so daß hier die Versicherungsforderung zur Masse gehört. Obwohl die Wiederaufbauklausel dem Schutze der Grundpfandgläubiger und nicht der Baugläubiger dient, was sich schon daraus ergibt, daß die Versicherungssumme nach der Wiederherstellung des Gebäudes an den Versicherungsnehmer voll ausgezahlt werden kann — unabhängig davon, ob dieser die Baugläubiger befriedigt hat — wirkt sich die Regelung doch mittelbar zugunsten der Baugläubiger aus. Um den Zweck der Wiederaufbauklausel zu erreichen, muß die Versicherungsforderung den Baugläubigern haften. D a der Zweck der Klausel durch den Konkurs nicht tangiert wird, muß auch nach Konkurseröffnung sichergestellt bleiben, daß die Baugläubiger auf die Versicherungsforderung zugreifen können. Die Versicherungsforderung gehört also nicht in dem Sinne zur Masse, daß der Konkursverwalter sie zweckfrei einziehen dürfte. Er kann sie vielmehr nur zu dem Zweck verwenden, den Wert des massezugehörigen Grundstücks durch Wiederaufbau, oder den Erlös aus dem Verkauf des Grundstücks durch Mitübertragung der Versicherungsforderung zu erhöhen. In beiden Fällen haftet die Versicherungsforderung dem Bauhandwerker voll. Der Konkursverwalter, der die Forderung einzieht, hat das empfangene Geld deshalb allein an die Baugläubiger gesondert zu verteilen. Soweit diese Massegläubiger sind (§§ 17, 59 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2), können sie die Versicherungsforderung pfänden. Sind sie Konkursgläubiger — etwa wenn sie den Vertrag vor Konkurseröffnung voll erfüllt haben oder der Konkursverwalter die weitere Erfüllung ablehnt —, so dürfen sie trotz § 14 K O die Versicherungsforderung ebenfalls pfänden, weil § 14 nur die allgemeine Masse schützt, nicht aber einzelne Gegenstände, die zwar zur Masse gehören, haftungsrechtlich aber einzelnen Gläubigern vorbehalten sind. (7) Baugeldforderungen 78 Nach §1 des Gesetzes über die Sicherung von Bauforderungen v. 1.6. 1909 (RGBl. 449) ist der Empfänger von Baugeld verpflichtet, dieses zur Befriedigung solcher Personen zu verwenden, die an der Herstellung des Baues beteiligt sind. Baugeld sind Geldbeträge, die zu dem Zwecke der Bestreitung der Kosten eines Baues in der Weise gewährt werden, daß zur Sicherung der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück dient oder die Übertragung des Eigentums an dem Grundstück erst nach gänzlicher oder teilweiser Herstellung des Baues erfolgen soll (§ 1 Abs. 3 aaO). Auf Grund der Zweckbindung ist der Anspruch auf Auszahlung des Baugeldes nur f ü r Bauhandwerker, Architekten etc. pfändbar (Stein/Jonas/Münzberg Z P O 1 9 § 851 Anm. III 3; Stöber, Forderungspfändung 4 S. 47 f). Wird der Darlehnsvertrag nicht nach § 610 BGB gekündigt, so fällt der Anspruch auf Auszahlung des Darlehns in die Konkursmasse (anders Faber VersR 1956 399). Daß unpfändbare Gegenstände nach § 1 Abs. 1 K O nicht in die Masse fallen, soll bewirken, daß sie dem Gemeinschuldner zur freien Verfügung bleiben. Dient die Unpfändbarkeit aber dem Schutz Dritter, wie hier dem der Baugläubiger, so wäre es unangemessen, die Forderung dem freien Vermögen des Gemeinschuldners zuzuweisen. Es muß lediglich sichergestellt werden, daß der vom Gesetz bezweckte Schutz der Baugläubiger (vgl. die Strafbestimmungen des Gesetzes vom 1.6.1909) nicht vereitelt wird. Deshalb gilt die Zweckbindung auch gegenüber dem Konkursverwalter (Mentzel/Kuhn K O 8 § 1 Anm. 40; a. A. Voraufl. § 30 Anm. 41). (43)

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(8) Ansprüche aus Bausparverträgen Nach § 5 Abs. 3 Nr. 7 BSpKG können die Bausparbedingungen vorsehen, daß die Ansprüche aus dem Bausparvertrag (auf Auszahlung der angesparten Summe und der Habenzinsen sowie auf Gewährung des Bauspardarlehns) nicht abgetreten und verpfändet werden dürfen. Solche Klauseln hindern jedoch die Pfändung der genannten Ansprüche nicht (§851 II ZPO; Rebsamen JW 1935 816 gegen die dort abgedruckte Entscheidung des LG Naumburg, auf die sich Mentzel/Kuhn KO% § 1 Anm. 41 zu Unrecht berufen). Sie fallen deshalb in die Masse. Der Anspruch auf Auszahlung des Darlehns ist freilich für die Masse regelmäßig wertlos, da die Bausparkasse den Vertrag nach §610 BGB oder auf Grund der in den Verträgen üblichen Konkursklauseln kündigen wird. Wird das Darlehn trotz des Konkurses gewährt, so gelten die Regeln für Baugeldforderungen [Anm. 78]. Die Zweckbindung nach § 1 des Gesetzes über die Sicherung von Bauforderungen gilt aber nur für das Bauspardarlehn, nicht auch für den Anspruch auf Auszahlung des Sparguthabens (Stöber, Forderungspfändung S. 49). Die Wohnungsbauprämien sind wegen der Zweckbindung des § 5 II Wohnungsbau-Prämiengesetz i. d. F. v. 28.8.1974 (BGBl. I 210, BGBl. III 2330-9) ebenso wie das Baudarlehen zu behandeln. Werden sie zweckwidrig verwendet, sind sie an das Finanzamt zurückzuzahlen (§5 II S. 2 aaO). In dem Ausnahmefall des §5 III aaO kann der Konkursverwalter über die Prämie frei verfügen.

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(9) Sparprämien Ansprüche aus prämienbegünstigten Sparverträgen sind pfändbar und fallen deshalb in die Konkursmasse. Jedoch entfällt der Anspruch auf die Sparprämie, wenn der Konkursverwalter vor Ablauf der Festlegungsfrist (§ 1 III Sparprämiengesetz i. d. F. v. 28.8.1974 (BGBl. I 2110, BGBl. III 7690-1) über das Sparguthaben prämienschädlich verfügt (§§ 1 IV, 4, 5 Sparprämiengesetz). Ferner ist die nach dem 3. Vermögensbildungsgesetz i.d. F. v. 15.1. 1975 (BGB1.I 258) gezahlte Arbeitnehmersparzulage zurückzuzahlen (§13 III VermBG; Stöber, Forderungspfändung 4 S. 140 f; Brysch DB 1974 2054). Zur Rückzahlung tarifvertraglich vereinbarter vermögenswirksamer Leistungen des Arbeitgebers s. BAG WM 1975 1011 = DB 1975 1800.

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(10) Recht zur Rücknahme einer hinterlegten Sache Unmittelbar durch das BGB (§377 I) ist das Recht zur Rücknahme einer zum Zwecke der Schuldbefreiung hinterlegten Sache der Pfändung und dem Konkursbeschlag entzogen. Dem Konkursverwalter ist also die Möglichkeit genommen, die hinterlegte Sache zum Konkurse zu ziehen, obgleich sie zunächst dem Gemeinschuldner noch „gehört". Allein auch dem im Augenblicke der Konkurseröffnung noch rücknahmeberechtigten Schuldner persönlich wehrt das Gesetz während des Verfahrens die Rücknahme (§ 377 II BGB). So wird das Recht des Gläubigers auf die hinterlegte Sache (§§376 II Nr. 2, 382 BGB) sichergestellt einerseits gegenüber der Gesamtgläubigerschaft, andererseits gegenüber dem Schuldner. Das ist der Zweck jener eigenartigen Bindung des Rücknahmerechts. Ihre notwendige Folge ist die, daß der Gläubiger die rechtliche Möglichkeit behält, der Hinterlegungsstelle wirksam die Annahme zu erklären und so im Laufe des Konkurses das Eigentum an der hinterlegten Sache zu erwerben. Indem die Sondervorschrift des § 377 BGB auf diese Weise dem empfangsberechtigten Gläubiger die Aneignungsmacht gerade gegenüber den übrigen Gläubigern gewährleistet, greift sie dem Regelsatze des § 15 KO vor; nicht aber scheitert, wie Hellwig (Verträge auf Leistung an Dritte S. 462 ff) meint, die Durchführung des § 377 BGB am Grundsatze des §15 (§7 KO). Wie hier: Enneccerus/Lehmann, Schuldrecht 15 §67 14; Soergel/Schmidt BGB 10 § 377 Anm. 3; Mentzel/Kuhn KO 8 § 1 Anm. 34). Weil das Rück(44)

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nahmerecht dem Konkursbeschlag entzogen ist, kann auch die Annahmeerklärung des Gläubigers im Konkurse nicht wirksam gegenüber dem Verwalter abgegeben werden. Eben darum kann der Gemeinschuldner — nicht aber der Konkursverwalter — auf das Rücknahmerecht verzichten und damit die Rücknahme ausschließen (§ 376 II Nr. 1 BGB). War die Hinterlegung mit der Maßgabe des § 373 BGB erfolgt, so hat der Gläubiger auch im Konkurse die hinterlegte Sache nur zu beanspruchen, wenn er seine Gegenleistung Zug um Zug bewirkt — die konkursfreie an den Gemeinschuldner in Person [s. § 17 Anm. 25 f], die der Konkursmasse gebührende an den Verwalter (§§ 71, 8 KO). Das Rücknahmerecht darf vom Gemeinschuldner auch dann nicht ausgeübt werden, wenn der Gläubiger der Rücknahme zustimmt; denn die Rücknahme würde die Hinterlegungsfolgen des § 379 BGB beseitigen und deshalb der Masse Nachteile bringen. Gehört die hinterlegte Sache an sich zur Masse und stimmt der Gläubiger der Rücknahme zu, so kann nur der Konkursverwalter das Rücknahmerecht ausüben. Solange die Rücknahme der hinterlegten Sache nicht ausgeschlossen ist, besteht die Forderung des Gläubigers weiter (§ 378 BGB). Doch kann ihn der Verwalter auf die hinterlegte Sache verweisen (§ 379 BGB) und erforderlichenfalls auf Feststellung der Rechtmäßigkeit der Hinterlegung klagen (§ 256 ZPO). Nach Konkursbeendigung wird das Rücknahmerecht des Schuldners wieder frei, falls er es nicht unterdessen ζ. B. durch Verzicht bereits eingebüßt hat (§ 376 II BGB). Stand es dem Schuldner schon bei Konkurseröffnung nicht mehr zu (§ 378 BGB), so darf der Gläubiger erst recht die Auslieferung der hinterlegten Sache auch während des Konkurses verlangen. Die Vorschrift des §377 BGB ist unanwendbar, wenn das Annahmerecht des 8 2 Gläubigers nach § 382 BGB erloschen ist; die Geltendmachung des Rückfalls steht im Konkurse beim Verwalter (§ 6 KO). $ 377 BGB ist ferner unanwendbar, wenn die Voraussetzungen rechtswirksamer Hinterlegung (§ 372 BGB) nicht oder nicht mehr vorliegen, weil etwa der Dritte in Wirklichkeit nicht oder nicht mehr Gläubiger ist. War hier die Hinterlegung noch nicht unwiderruflich geworden, dann übt der Konkursverwalter des Hinterlegers dessen Rücknahmerecht für die Konkursmasse aus (§ 376 BGB mit § 6 KO). W a r aber die einseitige Rücknahme bereits ausgeschlossen, dann kann der Verwalter die Bewilligung der Rücknahme vom Dritten, der die Anwartschaft aus der Hinterlegung auf Kosten der Konkursmasse ohne rechtlichen Grund innehat, beanspruchen (§812 BGB). Ist der Gemeinschuldner auf Grund unwiderruflicher Hinterlegung nach § 75 Z P O aus dem Rechtsstreit entlassen, so kann es zu einem Urteil zwischen den beiden verbleibenden Streitteilen, daß keiner von ihnen berechtigt ist, nicht kommen, denn unser Zivilprozeßrecht kennt eine solche Möglichkeit nicht. Damit ist auch ein Bereicherungsanspruch der Masse ausgeschlossen (so Stein/Jonas/Pohle Z P O ' 9 § 7 5 Anm. IV 1 zu Note 23; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Z P O 3 3 §75 Anm. 4; a.A. Jaeger, b.n. Aufl. Anm. 30; Hellwig, System § 183 bei Nr. 33). (11) Anspruch des Gläubigers auf eine für ihn hinterlegte Sache; Pfandrecht des 8 3 §233 BGB Der Anspruch des Gläubigers auf eine für ihn hinterlegte beschlagsfähige Sache ist pfändbar und gehört dementsprechend zu seiner Konkursmasse. Fällt nach einer Hinterlegung zum Zwecke der Sicherheitsleistung (§ 232 BGB) der Hinterlegende in Konkurs, so ist der Dritte durch das gesetzliche Pfandrecht des §233 BGB als Absonderungsgläubiger gesichert. Im Konkurse des Pfandgläubigers gehört das Pfandrecht mit der pfandgesicherten Forderung zur Masse [s. §49 Anm. 8; dort auch zur Hinterlegung zum Zwecke der Vollstreckungsabwehr]. (12) Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis 84 Eine nicht übertragbare Forderung kann nach § 851 Z P O grundsätzlich auch nicht (45)

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gepfändet werden. Entsprechend führt die Unübertragbarkeit eines Rechtes nach § 857 Z P O zu seiner Unpfändbarkeit, und damit auch zur Konkursfreiheit. Kraft Gesetzes unübertragbar und damit konkursfrei sind nach § 717 S. 1 BGB Ansprüche, die aus dem Gesellschaftsverhältnis einem Gesellschafter gegen die Mitgesellschafter zustehen. So etwa der Anspruch eines Gesellschafters darauf, daß der Mitgesellschafter einen von ihm geschuldeten Beitrag dem gemeinschaftlichen Vermögen zuführe (§ 705 BGB), während der Anspruch eines mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Personenverbandes (ζ. B. einer Aktiengesellschaft oder einer GmbH) auf die Einlagen seiner Mitglieder selbstverständlich einen Bestandteil seiner Konkursmasse bildet (RGZ 76 434, 436 f; 102 385, 386). Auch der Anspruch eines Gesellschafters auf Auskunft und Rechenschaft des Mitgesellschafters (§§713, 666 BGB) fällt unter den (übrigens nachgiebigen) S. 1 des §717 BGB. Da aber die Gesellschaft (auch die O H G und die KG) durch den Konkurs eines Gesellschafters aufgelöst wird (§728 BGB, §§131 Nr. 5, 161 II HGB) und eine Auseinandersetzung erfolgt, der Anteil eines Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen beschlagsfähig (§859 Z P O ) und, wenn der Gesellschafter in Konkurs geraten, durch eine zwischen Verwalter und Mitgesellschafter zu vollziehende Auseinandersetzung zu ermitteln ist [§ 16 Anm. 1 ff, § 25 Anm. 6, § 51 Anm. 1 ff], muß der Verwalter auch ermächtigt sein, zu Zwecken dieser Auseinandersetzung den ihr dienenden Anspruch des Gemeinschuldners auf Auskunft und Rechenschaft geltend zu machen. Er kann also darauf klagen und auch eine schon vor Konkursbeginn vom jetzigen Gemeinschuldner erstrittene Verurteilung des Mitgesellschafters nach §888 Z P O erzwingen (KG OLGRspr. 41 132). Die Dinge liegen anders als für den Fall einer Pfändung des Gesellschafteranteils (§ 859 ZPO), in dem von der h. M. geltend gemacht wird, dem dritten Gläubiger dürfe die Macht, sich durch Erzwingung der Auskunft in die inneren Verhältnisse der Gesellschaft einzudringen, nicht zugestanden werden (Stein/Jonas/Münzberg Z P O 1 9 § 859 Anm. 12; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Z P O " § 859 Anm. 1 Ba; weitere Nachweise bei Ulmer in Großkomm. HGB-' §135 Anm. 24; a.A. Baumbacb/ Duden H G B 2 1 § 135 Anm. 4 B; Ulmer aaO Anm. 25). Denn der Konkursverwalter übt die Rechte des Gesellschafters aus und ist kein Dritter i. S. einer außerhalb der Gesellschaft stehenden Person. Ansprüche eines Gesellschafters, die sich bereits aus dem Gesellschaftsverhältnis gelöst haben, wie solche auf Anteil am tatsächlich gezogenen Gewinn (§§721, 722 BGB) bilden gemäß §717 S.2 BGB selbständige Massebestandteile. Bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gehört der Geschäftsanteil des Gemeinschuldners ebenfalls zur Masse, und zwar auch dann, wenn die Veräußerung satzungsmäßig nur mit Genehmigung der Gesellschaft zulässig ist (§15 V G m b H G ; s. auch Anm. 105 und § 16 Anm. 7). Im Gesellschaftskonkurs fällt das Recht auf Zahlung der Einlagen in die Konkursmasse. Durch die Satzung kann nicht bestimmt werden, daß im Konkurs eines Gesellschafters dessen Geschäftsanteil unentgeltlich durch die Gesellschaft eingezogen werden kann; nur die Einziehung gegen angemessenes Entgelt kann vorgesehen werden (RGZ142 373, 3 7 6 f ; B G H Z 3 2 151, 156). 85

(13) Vermögensrechtliche Ansprüche zwischen Ehegatten Der Anspruch eines Ehegatten gegen den anderen, durch Arbeit die Familie angemessen zu unterhalten (§1360 BGB i.d.F. d. 1. EheRG v. 14.6. 1976) ist nach §851 Z P O unpfändbar und deshalb auch kein Massebestandteil, während der Anspruch eines Ehegatten gegen den anderen auf Unterhaltszahlung nach § 850 b I Nr. 2 Z P O bedingt pfändbar ist, als solcher aber ebenfalls nicht zur Konkursmasse gehört [s. Anm. 73]. Stellt ein Recht das gesamte Vermögen eines Ehegatten dar und unterliegt es deshalb der Verfügungsbeschränkung des § 1365 BGB, so ist es dennoch pfändbar (Soergel/ Lange BGBl° § 1365 Anm. 32; O L G Hamburg N J W 1970 952). Dementsprechend wird (46)

Konkursmasse

der Konkursbeschlag nicht dadurch gehindert, daß er das Vermögen eines im gesetzlichen GUterstand lebenden Ehegatten im ganzen erfaßt [s. § 2 Anm. 5]. (14) Schmerzensgeld, Pflichtteilsanspruch, Zugewinnausgleich

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Einzelne Ansprüche, die zunächst höchstpersönlich sind, werden beschlagsfähig, wenn der Berechtigte selbst den Willen der Rechtsverfolgung bekundet, sei es in der Entgegennahme einer Anerkennung oder in der Erhebung einer Leistungs- oder Feststellungsklage. Der Klageerhebung steht insoweit die Anmeldung zum Konkurse des Verpflichteten gleich [§139 Anm. 13]. Dahin gehören die Ansprüche auf Genugtuung wegen immaterieller Einbuße, insbesondere der Schmerzensgeldanspruch nach §847 BGB (§851 I Z P O ) und der Anspruch aus §1300 II BGB. Entsprechendes gilt nach § 852 II Z P O f ü r das Rückforderungsrecht des verarmten Schenkers (§ 528 BGB). Der Pflichtteilsanspruch [§ 9 Anm. 15 ff] und der Anspruch eines Ehegatten auf Ausgleich des Zugewinns sind zwar von ihrer Entstehung an übertragbar und vererblich (§§1378 III, 2317 II BGB), dürfen aber wegen ihres höchstpersönlichen Charakters ebenfalls erst gepfändet werden, wenn sie durch Vertrag anerkannt oder rechtshängig geworden sind (§ 852 I, II Z P O ) . N u r unter dieser Voraussetzung gehören sie zur Konkursmasse [s. näher §2 Anm. 6 ff, §9 Anm. 15—18]. Zum Anspruch auf vorzeitigen Erbausgleich (§ 1934 d BGB) s. § 9 Anm. 21 f. Zu dem Zeitpunkt, in dem die Pfändbarkeit vorliegen muß, s.o. Anm.62. Soweit die Pfändbarkeit und Beschlagsfähigkeit von der Rechtshängigkeit abhängt, wird sie nicht dadurch beseitigt, daß der Gemeinschuldner die Klage vor Konkurseröffnung zurücknimmt (Stein/Jonas/Münzberg Z P O 1 9 §852 Anm. II). Ein bei Konkurseröffnung rechtshängiger Prozeß wird unterbrochen (§240 Z P O ) . Der Gemeinschuldner ist zur Fortführung des Prozesses nicht befugt, darf auch die Klage nicht mehr zurücknehmen (Zur Befugnis des Gemeinschuldners, sein Verlangen nach vorzeitigem Erbausgleich zurückzunehmen, s. aber § 9 Anm. 22). (15) Schenkungswiderruf 87 Das Recht des Widerrufs einer Schenkung wegen groben Undanks nach §§530—534 BGB ist streng persönlich und damit dem Konkursbeschlag entrückt (zu §528 BGB s.o. Anm.62, 86). Der Anspruch auf Rückgewähr der Aussteuer oder der Brautgeschenke (§§812 ff, 1301 f BGB) bildet dagegen als übertragbares Vermögensrecht ein Masseaktivum. (16) Befreiungsanspruch, Rückversicherung Der Anspruch des Gemeinschuldners gegen einen Dritten auf vertragsmäßige Befreiung von einer Schuld (§ 257 BGB) bildet als beschlagsfähiges Vermögensrecht einen Bestandteil der Konkursmasse (BGH J Z 1955 337 = Z Z P 68 35; Gerhardt, Der Befreiungsanspruch S. 100 f; s. auch § 23 Anm. 14), obwohl er nur zu Gunsten des Drittgläubigers — d. h. des Gläubigers, von dessen Forderung der Inhaber des Befreiungsanspruchs befreit werden soll — abtretbar (§399 BGB) und pfändbar (§851 I Z P O ) ist. Denn die Unabtretbarkeit und Unpfändbarkeit im übrigen dient nicht dem Schuldnerschutz und soll auch keine konkursfeste haftungsrechtliche Zuweisung an den Drittgläubiger bewirken [s. o. Anm. 77], Mit der Konkurseröffnung verwandelt sich der Befreiungsanspruch in einen Zahlungsanspruch (h. M.: Gerhardt a a O S. 102 ff; Mentzel/Kuhn KOS §1 Anm. 38; B G H KTS1972 86, 87 f; a.A. G « n ^ K T S l 9 7 3 27 ff). Rückversicherungsansprüche (zu den Formen der Rückversicherung s. Prölss/Martin W G 2 0 § 186 Anm. 3 und die dort vor Anm. 1 aufgeführte Literatur) des Gemeinschuldners wegen eines vor dem Konkurs oder doch noch innerhalb des gedeckten Zeitraums liegenden Schadensfalls hat der Rückversicherer alsbald und ganz zu erfüllen, (47)

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auch wenn der nun im Konkurs stehende Rückversicherte seinerseits nur die Konkursdividende an den Hauptversicherten zahlt (RGZ 55 86; B G H Z 57 78 ff; Prölss/Martin W G 2 0 § 186 Anm. 4; Gerhardt, Der Befreiungsanspruch S. 102 ff mit ausführlicher Kritik der Gegenansicht Flechtheims LZ 1908 Sp. 814 ff). Die Sondervorschrift des § 157 W G [§ 49 Anm. 12] läßt sich auf die Rückversicherung nicht übertragen. Tritt dagegen der Versicherungsfall bei der Versicherung oder Rückversicherung nicht vor dem Konkurs und auch nicht innerhalb des bei Konkurseröffnung im voraus gedeckten Zeitraums ein, dann fragt es sich, ob der Konkursverwalter nach Maßgabe des $ 17 das schwebende Versicherungsverhältnis übernimmt oder ob er die Erfüllung ablehnt oder etwa die Fortsetzung dem Gemeinschuldner freigibt. Darüber § 25 Anm. 3. 89

(17) Vorkaufsrecht des Gemeinschuldners Das persönliche Vorkaufsrecht (§§ 504 ff BGB) ist nach § 514 BGB im Zweifel (aber auch nur im Zweifel) unübertragbar und konkursfrei. Ein dem Gemeinschuldner f ü r seine Person kraft Vertrags oder Testaments zustehendes dinglich wirksames Vorkaufsrecht (subjektiv-persönliches Recht, § 1094 I BGB) fällt gleichfalls im Zweifel nicht in die Konkursmasse (arg. § 1098 I S. 1 BGB mit § 514 BGB, § 857 I Z P O mit § 851 I Z P O ; vgl. OLG Dresden OLGRspr. 40 58); auch soweit es einer juristischen Person zusteht und übertragbar ist, ist es unpfändbar §§ 1098 III, 1059 b BGB. Dagegen ist ein dem Gemeinschuldner als dermaligem Eigentümer eines Grundstücks, nicht für seine Person, zustehendes Vorkaufsrecht (subjektiv-dingliches Recht, § 1094 II BGB) untrennbar vom Eigentum am herrschenden Grundstück (§1103 I BGB) und bildet mit diesem Eigentum einen Bestandteil der Konkursmasse. Das dem Gemeinschuldner als Miterben kraft Gesetzes zustehende Vorkaufsrecht (§§ 2034, 2035 BGB) ist dem § 514 S. 1 BGB zufolge unter Lebenden für sich allein unübertragbar und von diesem Standpunkt aus der Pfändung wie dem Konkurs entrückt. Nun ist aber der Anteil des Miterben am Nachlaß veräußerlich (§2033 BGB) und pfändbar (§859 II ZPO) und gehört somit, wenn der Erbteil vor dem Konkurs angefallen ist und vom Gemeinschuldner noch während des Konkurses angenommen wird oder bereits vorher angenommen worden war (§ 9 KO, § 1922 II BGB), zur Konkursmasse. Es fragt sich daher, ob das Vorkaufsrecht vielleicht in Verbindung mit dem Erbteil übertragbar und beschlagsfähig ist. Allein auch dafür fehlt jeder sichere Anhalt (verneinend KG OLGRspr. 9 388; O L G Colmar OLGRspr. 26 302; Staudinger/Lehmann BGB 1 1 § 2034 Anm. 8; Kregel in BGB R G R K 1 2 §2034 Anm. 7; Erman/Bartholomeyczik/Schlüter BGB 6 §2034 Anm. 4; Lange, Erbrecht §44 Note 16 S. 552; Mentzel/Kuhn K O 8 § 1 Anm. 52; bejahend ζ. B. Strohal, E r b r e c h t §64 Nr. 23; Planck/Flad BGB 4 §2034 Anm. 2 a). Ist die Frage somit zu verneinen, muß folgerecht anerkannt werden, daß im Konkurs des Miterben das Vorkaufsrecht vom Konkursverwalter überhaupt nicht ausgeübt werden kann (abweichend Planck/Flad aaO).

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(18) Vorkaufsrecht gegenüber dem Gemeinschuldner Eine andere Frage ist die, inwieweit ein gegenüber dem Gemeinschuldner bestehendes Vorkaufsrecht auch bei Veräußerungen des Konkursverwalters ausgeübt werden kann. Das persönliche Vorkaufsrecht ist ausgeschlossen, wenn der Konkursverwalter des Vorkaufspflichtigen den Gegenstand im Wege freiwilligen Verkaufs oder in den Formen der Zwangsvollstreckung veräußert (§512 BGB). Dasselbe gilt für die Vorkaufsrechte nach §§ 24—27 BBauG und § 17 Städtebauförderungsgesetz. Dagegen kann das dingliche Vorkaufsrecht im Konkurse des Vorkaufspflichtigen wenigstens für den Fall ausgeübt werden, daß der Konkursverwalter das Grundstück im Wege freiwilliger Veräußerung [§134 Anm. 1] — also nicht in den Formen der Zwangsversteigerung (48)

Konkursmasse

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(§ 126 KO) — verwertet (§ 1098 I S. 2 BGB). § 11 ReichsheimstättenG erkennt zwar das Vorkaufsrecht des Ausgebers im Konkurs des Heimstätters für jede An der Veräußerung durch den Konkursverwalter, auch für die vollstreckungsmäßige des § 126 KO, an, ist aber praktisch fast gegenstandslos geworden, weil nach §24 der AVO v. 9.7.1940 (RGBl. I 1027), solange der Heimstättenvermerk nicht gelöscht ist, die Heimstätte nicht endgültig in die Konkursmasse fällt [s. ξ 126 Anm. 17]. In Betracht käme allenfalls eine Anwendbarkeit des § 11 ReichsheimstättenG, wenn der Heimstätter die nach § 24 V AVO freizugebende Heimstätte freiwillig in der Masse beläßt (Wormit/Ehrenforth, RHeimstG 4 § 11 Anm. 3 c) [s. auch Anm. 112]. Für das Vorkaufsrecht des Miterben fehlt es an einer dem § 1098 I S. 2 BGB entsprechenden Vorschrift. Daher bewendet es bei der Regel des §512 BGB [s. auch unten §24 Anm. 4], (19) Wiederkaufsrecht

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Das Recht des Wiederkaufs (§§ 497 ff BGB) ist in Ermangelung einer gegenteiligen Vorschrift nach der Regel des Gesetzes übertragbar. Das Wiederkaufsrecht stellt ein vermögensrechtliches Gestaltungsrecht dar (Bötticher, Festschrift für Dölle, Bd. I S. 46 f; Larenz, Schuldrecht II 1 0 §44 II S. 105f; a.A. RGZ 69 281, 282; 121 367, 369; BGHZ 38 369, 371 f; Erman/Weitnauer BGB 6 § 497 Anm. 1; Soergel/Ballerstedt B G B 1 0 7, 8 vor §497: aufschiebend bedingter Rückkauf), das als solches vom Konkursverwalter des wiederkaufsberechtigten Verkäufers ausgeübt wird. Die Ausübung kann zugunsten und zu Lasten der Konkursmasse ein gegenseitiges, nach den Regeln des Kaufes zu beurteilendes Rückgewährschuldverhältnis auslösen (zur Auffassung s. von Tuhr, Allg. Teil II § 80). Entsprechendes gilt für das im BGB nicht eigens geregelte Wiederverkaufsrecht (Seuffert LZ 1907 Sp. 20 ff; RGZ 126 308, 311; abw. Hellmann S. 139 Nr. 5, S. 260 Nr. 4. Über die Anwendbarkeit des § 17 s. dort Anm. 19). Das Wiederkaufsrecht der §§ 20, 21 ReichssiedlungsG wirkt als Grundstücksbelastung. (20) Miet- und Pachtrecht

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Das Miet- und Pachtrecht ist nach der Auslegungsvorschrift des §549 I i.V. mit § 581 II (vgl. § 596 I) BGB unübertragbar und somit auch der Pfändung entzogen (§ 851 I ZPO), wenn dem Mieter nicht ausnahmsweise die Gebrauchsüberlassung gestattet ist (vgl. § 857 III ZPO). Das Überlassungs- und Pfändungsverbot bedeutet jedoch für den Konkurs nur, daß der Konkursverwalter das Miet- oder Pachtrecht nicht durch Übertragung auf Dritte verwerten kann. Wohl aber gehört es zur Masse, so daß der Konkursverwalter gemietete Geschäftsräume vertragsgemäß weiter benutzen und über das Mietverhältnis durch Kündigung (§ 19) disponieren kann [s. näher zu § 19]. Selbstverständlich sind Verwendungs- und Schadensersatzansprüche des Mieters pfändbar und massezugehörig [s. auch §21 Anm. 4], (2*1) Jagdpachtrecht

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Das Jagdpachtrecht ist unpfändbar, denn das Bundesjagdgesetz i. d. F. v. 30.3.1961 kennt keine Übertragung des Rechts. (22) Leibrentenrecht 94 Das Leibrentenrecht (§§ 759 ff, 330 BGB) gehört zur Konkursmasse des Bezugsberechtigten. Denn nach der geschichtlichen Entwicklung, nach der Verkehrsauffassung und nach dem Grundsatz des § 1073 BGB entwickeln sich die Ansprüche auf die einzelnen Leibrentenzieler als Früchte (§ 99 II BGB) eines einheitlichen Stammrechts (h. L.: Staudinger/Brändl BGB 1 1 Vorbem. §759 Anm. 9 m. Nachweisen), das jedenfalls in der Regel einen übertragbaren und beschlagsfähigen Vermögensgegenstand bildet (vgl. §1069 II m. § 1073 BGB). Die h. L. nimmt zwar im Zweifel Unübertragbarkeit des (49)

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Stammrechts nach §399 BGB an (Staudinger/Brändl BGB 1 1 Vorbem. §759 Anm. 19), die jedoch nach § 851 II Z P O die Konkursbefangenheit des Leibrentenrechts nicht hindert. Dementsprechend gehören alle während des Verfahrens fällig werdenden Einzelleistungen — vorbehaltlich des § 850 b I Nr. 3 Z P O [Anm. 73] zur Aktivmasse des Rentengläubigers (vgl. §§134 Nr. 1, 135 f) wie umgekehrt zur Passivmasse (§§3, 69) des Rentenschuldners (s. RGZ 67 210; 68 343; 106 95; 111 287; Eccius Gruchots Beitr. 45 1901 S. 18 ff; weitere Folgerungen: §54 Anm. 15 — Aufrechnung —, §69 Anm. 3 — Berechnung des Stammwertes im Konkurs des Verpflichteten —). Das gilt — im Gegensatz zum gemeinrechtlichen Rentenvermächtnis — auch für eine durch letztwillige Verfügung begründete Leibrente. Ebenso hat die in einem Versicherungsvertrag bedungene Leibrente einheitlichen Charakter. Für sie ist § 850 III b Z P O zu beachten. 95

(23) Nutzungsrecht nach § 14 I Höfeordnung und Altenteilsrecht Das Nutzungsrecht des überlebenden Ehegatten nach § 14 I H ö f e O ist nicht übertragbar und nicht pfändbar und fällt deshalb nicht in die Masse des Überlebenden. §§ 857 III Z P O und 1059 BGB sind nicht anwendbar. Dasselbe gilt für das Altenteilsrecht nach § 14 II H ö f e O . Unpfändbar und deshalb konkursfrei ist aber nicht nur das Stammrecht, sondern auch die von diesem umfaßten Einzelrechte: das Recht auf die Auszüglerwohnung nach §§ 1092 BGB, 857 I, 851 I Z P O , das Recht auf sonstige den rein persönlichen Verhältnissen angepaßte Bezüge, wie ζ. B. auf Beköstigung nach §§413, 399 BGB, 857 I, 8511, II Z P O , ein etwa eingeschlossenes Recht auf Geldleistungen nach § 850b I Nr. 3 Z P O (vgl. RG JW 1905 684; OLG Celle RdL 1966 320; BGHZ 53 41). Entsprechendes gilt für das Nutzungsrecht nach § 23 I des Gesetzes über die Einführung einer Höfeordnung in Rheinland-Pfalz i. d. F. des Ges. über die H ö f e O v. 18.4. 1967 (GVB1. S. 138), Art. 13 des Württembergischen Gesetzes über das Anerbenrecht i. d. F. v. 30.7. 1948 (RegBl. f. Württemberg-Baden S. 165), geändert durch Ges. v. 7.12. 1965 (GVB1. S. 301), Ges. v. 30.6. 1970 (GBl. Baden-Württemberg S.289), §25 Bremisches Höfegesetz v. 19.7. 1948 i. d. F. v. 19.10. 1965 (GBl. S. 134), Gesetz v. 23.2. 1971 (GBl. 14), der jedoch das Nutzungsrecht nur auf Grund entsprechender Verfügung des Erblassers vorsieht; ferner für das Altenteilsrecht nach §23 II H ö f e O Rheinland-Pfalz, Art. 13 Württembergisches Anerbengesetz. (Nachweise zu weiteren landesrechtlichen Regelungen des Altenteilsrechts bei Palandt/Bassenge BGB 3 5 Art. 96 EGBGB Anm. 2).

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(24) Nießbrauch Nach §857 III Z P O ist ein unveräußerliches Recht insoweit der Pfändung und damit dem Konkurs unterworfen, als die Ausübung einem anderen überlassen werden kann. Dies gilt namentlich vom Nießbrauch an Sachen wie an Rechten (§§ 1059, 1068 II BGB). Nach § 1059 BGB ist der Nießbrauch unübertragbar — Ausnahme jedoch für juristische Personen, § 1059 a BGB, dort ist er auch dann unpfändbar, § 1059 b BGB —, aber seine Ausübung kann einem anderen überlassen werden. Die Zulässigkeit einer Ausnutzung des Nießbrauchs im Wege der Vermietung oder Verpachtung des nießbrauchbelasteten Gegenstandes wird bereits im § 1056 BGB als selbstverständlich vorausgesetzt. Auch das bedurfte keines gesetzlichen Ausspruchs, daß der Nießbraucher einen Vertreter bestellen kann, der an Stelle des Nießbrauchers die Nutzungen zu ziehen hat. Die besondere Vorschrift des § 1059 S. 2 BGB muß also eine weitergehende Ermächtigung bedeuten. Ob sie lediglich gestattet, daß der Nießbraucher sich schuldrechtlich zur Duldung der Ausübung durch einen Dritten verpflichtet, oder ob sie eine Verfügung über die jeweils aus dem Nießbrauch erwachsenden Einzelrechte zuläßt, darüber herrscht Streit. Die h.M. versteht die Ausübungsgestattung nur obligatorisch (Planck/ Brodmann BGB 4 §1059 Anm. 3 a ; Denecke in BGB R G R K 1 1 §1059 Anm.2; Soer(50)

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gel/Baur BGB §1059 Anm.2; Staudinger/Spreng BGB 11 §1059 Anm.4; Westermann SachR 5 §121 V 2 ; RGZ 159 193, 208; für eine dingliche Wirkung: Eccius, Gruchots Beitr. 50 503; KretzschmarLZ 1914 991; Wolff/Raiser § 1181). Für die Frage der Massezugehörigkeit ist dieser Streit von untergeordneter Bedeutung. Jedenfalls gehört der Nießbrauch als Stammrecht nicht zur Konkursmasse, wohl aber die Nutzungen und die Ausübungsbefugnis, die der Konkursverwalter zur Verwertung auf einen Dritten übertragen kann (vgl. §134 Nr. 1); auch darf er den nießbrauchbelasteten Gegenstand nach § 1056 BGB verpachten oder die in ihm enthaltenen bestimmten Einzelrechte, soweit dies rechtlich möglich ist, mit dinglicher Wirkung einem Dritten überlassen. Freilich wirkt die Überlassung des Nießbrauchs durch den Konkursverwalter wie außerhalb des Konkurses des Nießbrauchers selbst nur innerhalb der ihm gezogenen Grenzen; mit dem Tode des Nießbrauchers und, wenn dieser eine juristische Person ist, deren Vollbeendigung [Anm. 100] erlischt auch die Berechtigung des Erwerbers (§1061 BGB), und zwar auch nach der Mindermeinung, welche die Überlassung dinglich versteht. Hat der Konkursverwalter ein mit dem Nießbrauch belastetes Grundstück über die Dauer des Nießbrauchs hinaus vermietet oder verpachtet, so finden nach § 1056 I BGB die §§571, 572, 573 S. 1, 574—576 und 579 BGB entsprechende Anwendung. Die Verfügungen des Verwalters binden den Gemeinschuldner auch über den Konkurs hinaus. Auf den Nießbrauch selbst, nicht nur auf dessen Ausübung, gegen ein der Masse gebührendes Entgelt zu verzichten, hat der Verwalter allein keine Macht, weil eben der Nießbrauch nicht dem Rechte nach zur Masse gehört. Doch wird aus dem Grundsatze des § 7 KO zu folgern sein, daß auch der im Konkurs stehende Nießbraucher persönlich durch Verzicht auf den Nießbrauch die Konkursmasse seiner Erträgnisse nicht zu berauben vermag (vgl. übrigens § 1056 II S. 2 BGB). Dagegen äußert eine den Nießbrauchserwerb auflösend bedingende Eheschließung (Wiederverheiratung) vom §7 unberührt volle Wirksamkeit [s. §7 Anm. 7], Die Forderung auf Bestellung eines Nießbrauchs (etwa aus einem Vermächtnis) bildet (unbeschadet des § 9 KO) einen Bestandteil der Konkursmasse des Gläubigers. Der Verwalter kann die Bestellung erzwingen und das bestellte Recht für die Masse ausnutzen (vgl. OLG Bamberg OLGRspr. 1 18 ff). Sind nach einem der Nießbrauchsbestellung zugrundeliegenden Schuldvertrage 97 von dem im Konkurs stehenden Nießbraucher fortlaufende Gegenleistungen zu bewirken, dann erwachsen sie nach § 59 I Nr. 2 für die Zeit des Konkurses als Masseschulden, unbeschadet einer bei Anwendbarkeit des § 17 [s. dort Anm. 1] dem Verwalter offenstehenden Erfüllungsablehnung. Beruhen die Gegenverpflichtungen des Gemeinschuldners auf letztwilliger Anordnung, dann greift § 591 Nr. 4 ein. War dem nachmaligem Gemeinschuldner an verbrauchbaren Sachen (§92 BGB) 9 8 ein Nießbrauch bestellt worden (uneigentlicher Nießbrauch), so sind zufolge der Vorschrift des § 1067 BGB diese Sachen selbst (dem Eigentum nach) Bestandteile der Konkursmasse und vom Verwalter, soweit sie nicht bereits in Geld bestehen, für Rechnung der Masse zu versilbern. Der Wertersatzanspruch des Bestellers ist wie der Anspruch auf Rückgewähr eines Darlehns einfache Konkursforderung (§61 I Nr. 6) und zwar auch dann, wenn der Verbrauch oder die Veräußerung erst durch den Konkursverwalter erfolgt. Denn wie der Eigentumswechsel knüpft sich die Entstehung des Wertersatzanspruchs unmittelbar an die Bestellung des Nießbrauchs (§ 1032 BGB), nicht etwa erst an den Vorgang des Verbrauchs oder der Veräußerung. Der Wertersatzanspruch „entsteht" also nicht „aus einer Handlung des Konkursverwalters" (§59 I Nr. 1). Dementsprechend ist auch derjenige Wert zu ersetzen, „den die Sachen zur Zeit der Bestellung hatten" (§ 1067 I S. 1 BGB), und dem Nießbraucher eine Rückgewähr der tatsächlich unverbrauchten Sachen in Natur einseitig gar nicht gestattet. Der Ersatzanspruch wird (51)

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bei Beendigung des Nießbrauchs fällig, also spätestens im Zeitpunkt des §1061 BGB. Mit Rücksicht auf die Unbestimmtheit des Verfalltages wird er nach § 69 abgeschätzt. Hatte der durch die Vermögenslage des Nießbrauchers gefährdete Besteller vor dem Konkurs eine Sicherheitsleistung nach Maßgabe der §§1067 II, 233 BGB erwirkt, so steht ihm ein Absonderungsrecht nach §49 Nr. 2 K O zu [§49 Anm. 8], Der vor dem Konkurs entstandene, noch unerfüllte Anspruch auf Sicherheitsleistung würde bloße Konkursforderung (§ 69) und neben dem Ersatzanspruch kaum von Bedeutung, jedenfalls aber nicht — ebensowenig wie beim eigentlichen Nießbrauch eine vor dem Konkurs nach §1051 BGB erwachsene Kautionsforderung — Masseschuldanspruch sein (abw. Wolff K 0 2 S. 17). 99

Ein dem nachmaligen Gemeinschuldner an dem Vermögen eines Dritten oder an einer Erbschaft bestellter Nießbrauch (vgl. §§311, 1085, 1089 BGB) gehört, je nachdem die einzelnen belasteten Gegenstände dauerbare oder verbrauchbare Sachen sind, nach Maßgabe der Anm. 96 oder der Anm. 98 zu seiner (des Nießbrauchers) Konkursmasse. Den Altgläubigern des Bestellers, also denjenigen, deren Forderungen vor der Bestellung entstanden, haftet nach § 1086 BGB, ohne daß es erst einer Gläubigeranfechtung bedarf, und ungeachtet der Nießbrauchsbestellung das nießbrauchbelastete Vermögen (bei Verbrauchbarkeit der Wertanspruch des Bestellers). Daher steht im Konkurse des Nießbrauchers den Altgläubigern des Bestellers ungeachtet des Nießbrauchs der Sonderzugriff auf Nießbrauchsgegenstände nach Maßgabe der §§ 737 f, 794 II Z P O frei. Sie vollstrecken insoweit als Gläubiger des Bestellers, nicht als Konkursgläubiger und bleiben darum im Konkurse des Nießbrauchers vom Verbote des § 14 unberührt (zust. Biermann, Sachenrecht 3 § 1086 Anm. 4; vgl. Wolff/Raiser § 1241). Gerät der Besteller in Konkurs, so können außer den Altgläubigern, denen die Nießbrauchsgegenstände ohne Rücksicht auf den Nießbrauch haften, auch Neugläubiger, deren Forderungen erst bei oder nach der Nießbrauchsbestellung entstanden sind und darum nur unbeschadet des Nießbrauchs geltend gemacht werden dürfen, in Betracht kommen. N u r zum Zwecke der Befriedigung von Altgläubigern sind daher die Nießbrauchsgegenstände ohne Rücksicht auf den Nießbrauch als Massebestandteile dem Konkursverwalter des Bestellers auszuantworten (vgl. § 1087 BGB). Den Neugläubigern gebühren die im Nießbrauch enthaltenen Vermögenswerte nicht. Deshalb wird beim Zusammentreffen beider Gläubigergruppen im Konkurs des Bestellers eine gesonderte Rechnungsführung nötig, ähnlich wie früher im Konkurs der Ehefrau beim Zusammentreffen von Voll- und Vorbehaltsgläubigern.

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Der einer Handelsgesellschaft, einem rechtsfähigen Verein oder einer Stiftung bestellte Nießbrauch erlischt nicht sofort mit der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Nießbrauchers, sondern besteht f ü r das Abwicklungsstadium und im Falle einer Fortsetzung der Handelsgesellschaft nach Konkursbeendigung (ζ. B. nach Abschluß eines Zwangsvergleichs) auch für die Zukunft weiter. Denn das Erlöschen des nießbrauchsberechtigten Subjekts (§1061 S. 2 BGB, der auf O H G und KG entsprechend anwendbar ist, Soergel/Baur BGB 1 0 §1061 Anm. 3) tritt, wie die Möglichkeit eines Konkurses und in bestimmten Fällen sogar einer „Fortsetzung" nach dem Konkurse zeigt, keineswegs sofort mit der Konkurseröffnung ein. Es ist daher denkbar, daß der Konkurs bis zur Vollbefriedigung aller Konkursgläubiger aus den Nutzungen durchgeführt wird, falls nicht etwa vorher ein anderer Nießbrauchsbeendigungsgrund (ζ. B. Endtermin, eine auflösende Bedingung) eintritt. Die Schuldentilgung liegt im Zwecke der konkursmäßigen wie der außerkonkursmäßigen Liquidation (s. §25 Anm. 9; R G Z 159 193, 199; O L G Braunschweig OLGRspr.26 99; Wolff/Raiser $ 118 Note 14; Soergel/Baur BGB 1 0 § 1061 Anm. 2; h. M.; a. A. Gierke, Privatrecht I § 80 Note (52)

Konkursraasse

§1

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155; Planck/Brodmann BGB §1061 Anm. 3). Erst wenn auch die Abwicklungsgesellschaft endgültig aufgelöst ist, erlischt der Nießbrauch. Uber die Veräußerung des Nießbrauchs einer juristischen Person vgl. §§ 1059 a—e BGB. (25) Persönliche Dienstbarkeit 101 Auch das Erlöschen einer persönlichen Dienstbarkeit (§ 1090 BGB) setzt die Vollbeendigung des berechtigten Verbandes voraus. Steht sie also ζ. B. einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu, dann bewirkt die Eröffnung des Gesellschaftskonkurses nicht schon als solche den Untergang der Dienstbarkeit (RGZ 159 193, 199; OLG Braunschweig OLGRspr.26 29; BGH BB1963 1280; Soergel/Baur BGB 1 0 §1090 Anm. 3). Es fragt sich aber, ob das Recht seinem Ertrage nach zur Masse gehört. Dies ist anders als beim Nießbrauch nicht schon kraft Gesetzes der Fall, sondern nur dann, wenn der Belastete die Ausübungsüberlassung an Dritte besonders erlaubt hat (BGH NJW1962 1392 = KTS1962 170 = MDR1962 728 = LM Nr. 5 zu §1 K O ; BGH N J W 1963 2319 = KTS 1963 255 = JZ 1964 100 = M D R 1964 51 = LM Nr. 7 zu § 1090 BGB). Danach bildet ζ. B. das einer natürlichen Person eingeräumte Wohnungsrecht (§1093 BGB) im Zweifel auch der Ausübung nach konkursfreies Gut. Gleiches gilt für die beschränkte persönliche Dienstbarkeit, die einer juristischen Person zusteht (OLG Braunschweig OLGRspr. 26 99). Die Massezugehörigkeit folgt nicht daraus, daß die Dienstbarkeit dem Gewerbebetrieb des Berechtigten dient (abw. Joseph LZ 1914 Sp.458ff). Vielmehr hat der Konkursverwalter, der die Erträgnisse des Rechts für die Masse in Anspruch nimmt, im Streitfalle zu beweisen, daß dem Gemeinschuldner eine Ausübungsüberlassung gestattet ist. (26) Recht der Eltern nach § 1649 II S. 1 BGB 102 Das Recht der Eltern, nach § 1649 II S. 1 BGB Einkünfte des Kindesvermögens für ihren eigenen Unterhalt und für den Unterhalt der minderjährigen unverheirateten Geschwister des Kindes zu verwenden, ist nicht übertragbar und unterliegt deshalb nicht dem Zugriff der Gläubiger der Eltern (Soergel/Lange BGB 1 0 § 1649 Anm. 13). Da dieses Recht auf der Vermögenssorge beruht (Soergel/Lange BGBl° § 1649 Anm. 2), erlischt es mit der Konkurseröffnung (§ 1670 I BGB). (27) Errungenschafts- und Fahrnisgemeinschaft alten Rechts

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Diese Vertragsgüterstände bestehen nach Art. 8 I Nr. 7 des Gesetzes über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des Bürgerlichen Rechts v. 18.6. 1957 (BGBl. I 609) fort, soweit sie von Ehegatten vor dem 1.7. 1958 vereinbart worden sind. Für sie gelten die alten Vorschriften der §§ 1519—1548 und 1549—1557 BGB a. F. sowie § 2 K O a. F. unbeeinflußt durch den Grundsatz der Gleichberechtigung fort [§ 2 Anm. 2], Wegen der nur noch geringen Bedeutung dieser Vorschriften wird hier von der Behandlung der Frage abgesehen, in wieweit die nach Konkurseröffnung gezogenen Nutzungen in die Masse fallen, s. hierzu: Voraufl. Anm. 44. (28) Gemeinschafts- und Gesellschaftsanteile 104 Über die Zugehörigkeit von Anteilen des Schuldners an den Gemeinschaftsmassen des Gesellschafts-, Familien- und Erbrechts zur Konkursmasse siehe zu §§2, 9, 16, 51, 207 ff. (29) Vinkulierte Namensaktien und GmbH-Anteile 105 Die Vinkulierung von Namensaktien (§68 II AktG) oder GmbH-Anteilen (§ 15 V GmbHG) schließt weder die Massezugehörigkeit dieser Mitgliedschaftsrechte aus, noch hindert sie den Konkursverwalter, die Rechte zu veräußern. Der Zustimmung der Ge(53)

§1

1. Buch: Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

sellschaft bedarf es dazu nicht (Baumbach/Hueck, AktG 1 3 §68 Anm. 7; Würdinger, Aktien· und Konzernrecht 2 § 10 I X 2; RGZ 70 64; 142 373; BGHZ 32 151, 155; wohl aber kann die Gesellschaft aus wichtigem Grund der Veräußerung der Aktien oder des GmbH-Anteils an einen für sie nicht tragbaren Dritten widersprechen (Fischer, Großkomm. z. AktG 2 § 61 Anm. 20; Baumbach/Hueck, AktG 1 3 § 68 Anm. 7). 106

(30) §§ 851 a, b ZPO Keine Beschränkung des Konkursbeschlags bewirkt §851 a ZPO. Die Forderungen, die einem die Landwirtschaft betreibenden Schuldner aus dem Verkauf von landwirtschaftlichen Erzeugnissen zustehen, gehören also zu seiner Konkursmasse. Die Sicherung seines Unterhalts wird im Konkurs durch die §§ 129, 132, 58 Nr. 3 KO abschließend geregelt. Ebensowenig hindert §851 b ZPO die Einbeziehung der dem Gemeinschuldner zustehenden Miet- und Pachtzinsen in die Konkursmasse. Gehört das Grundstück zur Konkursmasse, so sind auch die Miet- und Pachtzinsen dem Konkursbeschlag unterworfen. Sie sind im Konkurs nicht für die Unterhaltung des Grundstücks zweckgebunden; denn § 851 b ZPO will sicherstellen, daß der Vollstreckungsschuldner das Grundstück als Einnahmequelle erhalten kann. Dieser Zweck entfällt im Konkurs, da das Grundstück zur Liquidationsmasse gehört (Mentzel/Kuhn KO& § 1 Anm. 61).

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(31) Pfändungsschranken in Sozialgesetzen Der Zugriff im Konkurse wird noch durch eine Reihe von Sozialgesetzen beschränkt, indem diese bestimmte Ansprüche für unpfändbar erklären (ausführliche Darstellung bei Stöber, Forderungspfändung4 S. 456 ff). Im Folgenden werden diejenigen Gesetze genannt, die im Konkurse Bedeutung erlangen können: §54 Sozialgesetzbuch (SGB) v. 11.12.1975 (BGB1.I 3015); §1411 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) v. 25.6.69 (BGBl. I 582, BGBl. III 810— 1, § 1411 AFG i. d. F. des Gesetzes über Konkursausfallgeld v. 17.7. 1974, BGBl. I 1481); §74 Allgemeines Kriegsfolgengesetz (AKG) v. 5.11. 1957 (BGBl. I 1447, BGBl. III 653-1); § 5 Bergmannsprämiengesetz v. 20.12.1956 (BGBl. I 927) i. d. F. v. 12. 5. 1969 (BGBl. I 434, BGBl. III 800-7); §§ 84, 157 Bundesbeamtengesetz (BBG) v. 14.7. 1953 (BGB1.I 551) i.d.F. v. 17.7. 1971 (BGB1.I 1181, BGBl. III 2030-2); §§ 14, 26, 39, 41, 46, 50, 140, 141, 158 Bundesentschädigungsgesetz (BEG) ν. 18.9. 1953 (BGB1.I 1387) i.d.F. v. 29.6. 1956 (BGB1.I 559, 562, BGBl.III 251-1); §28 X Berlin-Förderungsgesetz (BerlinFG) v. 19.8. 1964 (BGBl. 1675) i. d. F. v. 18.2. 1976 (BGBl. I 353, BGBl. III 610-6-5); §51 Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG) v. 1.7. 1957 (BGBl. 1667 i.d.F.v. 17.7. 71 (BGB1.1 1025, Berichtigung: 1591, BGBl. III 2030-1); §4 Bundessozialhilfegesetz (BSHG) v. 30.6. 1961 (BGBl. I 815, Berichtigung: 1875) i. d. F. v. 13.2.1976 (BGBl. 1289, BGBl. III 2170-1); §60 Abs. 1 S. 1 u. S. 3 Bundesseuchengesetz (BSeuchG) v. 18.7. 1961 (BGB1.I 1012, Berichtigung: 1300, BGBl. III 2126-1); §§ 9 a Abs. 2, 9 b Abs. 1 S. 2., 9 c Abs. 1 S. 2 Häftlingshilfegesetz (HHG) v. 6. 8. 1955 (BGBl.I 498) i.d.F. v. 29.9. 1969 (BGB1.I 1793, BGBl.III 242-1); §27 Heimarbeitergesetz (HAG) v. 14.3. 1951 (BGB1.I 191, BGBl.III 804-1); §26 Heimkehrergesetz (HKG) v. 19.6.1950 (BGBl. 1221, BGBl.III 84-1); §6 Kriegsgefangenenentschädigungsgesetz (KgfEG) v. 30.1. 1954 (BGB1.I 5) i.d.F. v. 2.9. 1971 (BGB1.I 1545, BGBl.III 84-2); §§244, 262, 294 Lastenausgleichsgesetz (LAG) v. 14.8. 1952 (BGB1.I 446) i.d.F. v. 1.10. 1969 (BGB1.I 1909, BGBl.III 621-1); §42 Reparationsschädengesetz (RepG) v. 17.2.1969 (BGBl. 1105, BGBl. III 653-5); § 14 Abs. 5 Gesetz über die Errichtung einer Stiftung „Hilfswerk für behinderte Kinder" (StHG) v. 17.12. 1971 (BGBl.I 2018, BGBl. III 2172-1); §§48, 12, 42 Soldatenversorgungsgesetz (SVG) v. 26.7. 1957 (BGBl. 1785) i. d. F. v. 5.3. 1976 (BGBl. I 457, BGBl. III 53-4); § 9 Abs. 2 Unterhaltssicherungsgesetz (USG) v. 26.7. 1957 (BGB1.I 1046) i.d.F. v. 31.5. 1961 (54)

Konkursmasse

Si

(BGBl. I 661, 1079, BGBl. III 53-3); § 13 Westvermögen-Abwicklungsgesetz (WAbwG) v. 21.3. 1972 (BGBl. I 465, BGBl. III 7601-13). Zu beachten sind ferner die Pfändungsschutzbestimmungen in den Gesetzen über die Diäten der Abgeordneten in Bund und Ländern. (32) Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen Die Ansprüche, die das Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen (StrEG) v. 8.3. 1971 (BGBl. I 157, BGBl. III 313-4, geändert durch EGStGB v. 2.3. 1974, BGBl. I 469 u. 1. StVRG v. 9.12. 1974, BGBl. I 3393) gewährt, sind nach § 13 II dieses Gesetzes erst von der Rechtskraft der Entscheidung über den Antrag an übertragbar und gehören deshalb nur dann zur Konkursmasse des Berechtigten, wenn die Entscheidung vor Konkurseröffnung rechtskräftig geworden ist.

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(33) §13 Pachtkreditgesetz 109 Keine Ausschaltung des Konkursbeschlags bedeutet die Abtretbarkeitsbeschränkung des §13 des Pachtkreditgesetzes v. 5.8. 1951 (BGBl. I 494). Freilich ergibt die Vorschrift, derzufolge die durch das Inventarpfandrecht gesicherte Darlehnsforderung nur an ein anderes, ebenfalls nach Maßgabe des Gesetzes zugelassenes Kreditinstitut abtretbar ist (§ 13 IS. 1 aaO), daß sie auch nur durch ein solches Institut gepfändet werden kann (§ 8511 ZPO). Diese relative Pfändbarkeit dient aber nicht dem Schutz des Schuldners [vgl. Anm. 77], so daß die Forderung nicht der Konkursmasse entzogen wird. Vielmehr hindert der beschränkte Zweck der Vorschrift den Konkursverwalter nicht, die Forderung einzuziehen. Er kann sie aber auch durch Abtretung verwerten, sei es durch Übertragung unter Mitübergang des Pfandrechts an ein zugelassenes Kreditinstitut (§13 1 aaO), sei es unter einem das Pfandrecht zum Erlöschen bringenden Ausschluß des Mitübergangs (§13 II aaO) an irgendeinen Dritten (Bley i. d. Jahreskursen für Jurist. Fortbildung 1927 S. 288, StillschweigJW1926 2610). 4. Unbewegliches Vermögen 110 a) Begriff Unbewegliches Vermögen i. S. des Vollstreckungsrechts sind Grundstücke, eingetragene Schiffe (§ 864 ZPO) und Luftfahrzeuge (§ 99 LuftfzRG v. 26.2. 1959); desgleichen Sachen und Rechte, auf die sich bei Grundstücken die Hypothek, bei Schiffen die Schiffshypothek, bei Luftfahrzeugen das Registerpfandrecht erstreckt (§ 865 ZPO). Unbewegliches Vermögen sind ferner Berechtigungen, für welche die auf Grundstücke bezüglichen Vorschriften gelten, sowie die mithaftenden Gegenstände. Diese Berechtigungen sind teilweise landesrechtlich geregelt, wie das Bergwerkseigentum (Art. 67 EGBGB, näheres zu §§ 47,126). b) Erbbaurecht 111 Bundesrechtlich ist das Erbbaurecht geordnet, und zwar für die bis zum 22.1. 1919 (einschl.) begründeten Erbbaurechte durch die §§ 1012—1017 BGB, für später entstandene durch die ErbbauVO v. 15.1. 1919 (RGBl. 72, Berichtigung: 122, BGBl. III 403-6). Als beschlagsfähige Vermögensgegenstände gehören Erbbaurechte alten und neuen Stiles zur Konkursmasse des Erbbauberechtigten. Bei neuen kann der Erbbauberechtigte in der Verfügung über das Recht dinglich derart beschränkt werden, daß er zur Veräußerung des Rechts der Zustimmung des belasteten Grundeigentümers bedarf (§5 ErbbauVO). Die Schranke wirkt als dingliche auch im Konkurse. Darum kann auch der Konkursverwalter des Erbbauberechtigten nur mit Zustimmung des belasteten Grundeigentümers über das Erbbaurecht verfügen (§§6, 8 ErbbauVO; vgl. BGHZ 33 (55)

1. Buch: Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

76, 85 ff). Der Konkursverwalter kann jedoch unter den Voraussetzungen des § 7 I ErbbauV O von dem Eigentümer die Zustimmung zur Veräußerung verlangen. Wird sie ohne ausreichenden Grund verweigert, so kann sie nach § 7 III ErbbauV O durch das Amtsgericht ersetzt werden. Als Grundlage der Ersetzung reicht aber nicht allein aus, daß das Erbbaurecht im Konkurs veräußert werden soll (OLG Düsseldorf KTS 1958 43; Kalter KTS 1966 139). Werden Erbbaurechte neuen Stils als Heimstätten eingerichtet, dann kann dem Grundeigentümer ein dinglich wirkendes Zustimmungsrecht zu Veräußerungen nicht eingeräumt werden, wohl aber steht ihm als Ausgeber das gesetzliche Vorkaufsrecht zu (§ 26 mit § 11 RHeimstG). 112

c) Heimstätte Nach § 24 der Verordnung zur Ausführung des Reichsheimstättengesetzes (AVO) v. 19.7. 1940 (RGBl. I 1027) gehört die Heimstätte vorläufig zur Konkursmasse. Der Verwalter darf aber über die Heimstätte nicht frei verfügen. Übt der Ausgeber seinen Heimfallanspruch aus, der nach § 17 I Nr. 3 AVO auch im Konkursfall gegeben ist, so hat der Verwalter die Heimstätte dem Ausgeber zu übertragen. Der daraus entstehende Anspruch (§15 RHeimstG) gehört zur Konkursmasse. Übt er den Heimfallanspruch nicht aus, so kann der Landesarbeitsminister (§129 I GG, Wormit/Ehrenforth RHeimstG 4 § 1 Anm. 3 a) oder die von ihm bestimmte Stelle auf Antrag des Konkursverwalters anordnen, daß die Heimstätteneigenschaft im Grundbuch gelöscht wird. Danach kann der Verwalter über die Heimstätte zu Gunsten der Masse verfügen. Wird weder der Heimfallanspruch ausgeübt noch die Löschung im Grundbuch durchgeführt, so hat der Verwalter die Heimstätte freizugeben (Wormit/Ehrenforth RHeimstG 4 § 20 Anm. 2).

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d) Wohnungseigentum Das Wohnungseigentum, das Wohnungserbbaurecht und das Dauerwohnrecht nach dem Wohnungseigentumsgesetz v. 15.3. 1951 (BGBl.I 175, Berichtigung: 209, BGBl. III 403-1) fallen als veräußerliche und vererbliche dingliche Rechte (vgl. §§ 12, 33 WEG), wenn sie zur Zeit der Konkurseröffnung bereits bestehen, in die Konkursmasse. Nach § 12 WEG kann aber als Inhalt des Sondereigentums mit dinglicher Wirkung vereinbart werden, daß ein Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums der Zustimmung anderer Wohnungseigentümer oder eines Dritten bedarf. Solche Vereinbarungen binden nach §12 III S. 2 WEG auch den Konkursverwalter. Nach § 12 II WEG darf die Zustimmung nur aus wichtigem Grund versagt werden. Der Konkursverwalter kann im Verfahren nach § 43 WEG die Feststellung beantragen, daß die Zustimmungsverweigerung mangels wichtigen Grundes unberechtigt ist. Die stattgebende Entscheidung ersetzt die Zustimmung (Palandt/Degenhart BGB^ 4 § 12 WEG Anm. 5 a). Ist die Zustimmung eines Dritten erforderlich, muß der Verwalter gegen diesen im Zivilprozeß klagen {Palandt/Degenhart aaO). Über Ausschluß des Rechts zur Aufhebung der Gemeinschaft nach § 11 II WEG vgl. § 16.

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e) Land- und forstwirtschaftliche Grundstücke Auch land- und forstwirtschaftliche Grundstücke gehören zur Konkursmasse. Bei ihrer Veräußerung sind aber die Beschränkungen des Grundstücksverkehrsgesetzes zu beachten.

5. Schiffe und Luftfahrzeuge 115 a) Schiffe §482 HGB beschränkt für die Einzelvollstreckung den Zugriff auf eingetragene und nichteingetragene Kauffahrteischiffe. Die Anordnung der Zwangsversteigerung (56)

Konkursmasse

und die Vollziehung des Arrests in diese Schiffe sind unzulässig, wenn sich das Schiff auf Reise befindet und nicht in einem Hafen liegt. Ob diese Schranke auch den Konkursbeschlag einengt, war nach der alten Fassung der Vorschrift (sie ist durch das Seerechts-Änderungsgesetz v. 21.6. 1972, BGBl. I 966, neu gefaßt worden) umstrittten. Das Schiff, das vielleicht den Grundstock des Schuldnervermögens bildet, gehört zweifellos zur Konkursmasse. Der Konkursverwalter kann das Schiff freihändig veräußern, auch wenn es sich auf See befindet, da zur Übereignung des Seeschiffes die bloße Einigung genügt (§§929 a BGB, 2 SchiffsRG). Einer Anordnung der Zwangsversteigerung auf Antrag des Konkursverwalters (§§126 KO, 172 ZVG) steht §482 H G B nicht im Wege. Denn diese Vorschrift soll, wie sich aus der amtlichen Begründung (BTagDs VI 2225 S. 14) ergibt, die Beschlagnahme des Schiffes während der Reise ausschließen. Der Beschluß, durch den auf Antrag des Konkursverwalters die Zwangsversteigerung angeordnet wird, gilt aber nicht als Beschlagnahme des Schiffes (§ 173 ZVG). Den Konkursbeschlag und damit die Massezugehörigkeit des Schiffes kann § 482 H G B nicht hindern. Der Konkursverwalter kann während der Reise über das Schiff disponieren, insbesondere auch das Schiff zum Zwecke der Zwangsversteigerung zurückrufen. Frachtverträge erlöschen im Konkurs des Verfrachters von Rechts wegen (§23 I), während eine Schiffsvermietung auch die Konkursmasse des Vermieters bindet (§21 I), wenn es dem Verwalter nicht gelingt, sie im Wege der Übereinkunft mit dem Mieter zu lösen. Im Regelbereich des § 17 aber wählt der Verwalter zwischen Erfüllung und Nichterfüllung. b) Luftfahrzeuge 116 Für Luftfahrzeuge gibt es keine im Konkurs relevanten Pfändungsschutzbestimmungen. Die Beschränkungen der Vollziehung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung im Gesetz über die Unzulässigkeit der Sicherungsbeschlagnahme von Luftfahrzeugen vom 17.3.1935 (RGBl. 1385) hindern den Konkursbeschlag nicht. V. Grenzen der Erwerbszeit 1. Allgemeines a) Konkursfreiheit des Neuerwerbs 117 Die Konkursmasse umfaßt das beschlagsfähige Vermögen nur insoweit, als es dem Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehört. Eröffnet ist der Konkurs in dem durch den Eröffnungsbeschluß bestimmten Zeitpunkt (§ 108), nicht erst mit der Zustellung, Bekanntmachung oder Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses [§ 108 Anm. 1]. Ausgeschlossen von der Masse sind hiernach einerseits (unbeschadet der Gläubigeranfechtung) Gegenstände, die der Schuldner bereits früher durch Verzicht, durch Abtretung (auch durch Blankozession), durch Indossierung oder sonstige Veräußerungen aufgegeben hatte, andererseits alles nach Konkurseröffnung, wenn auch vor der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses neu erworbene Vermögen. Neuerwerb ist konkursfrei. In diesem wichtigen Grundsatz folgt das deutsche Konkursrecht dem §619 der hannöverschen Prozeßordung v. 8.11. 1850. Gemeinrechtlich war die Frage bestritten. Fast alle Landesgesetze hatten den Konkursbeschlag auch auf neu erworbenes Vermögen erstreckt. So ist es noch heute im allgemeinen im Ausland. Allein nicht nur die billige Rücksichtnahme auf den Schuldner selbst und seine Familie, sondern auch das Interesse der von der Konkursteilnahme ausgeschlossenen Neugläubiger und das allgemeine Wohl lassen es erwünscht erscheinen, daß dem Schuldner die baldige Möglichkeit wirtschaftlichen Emporkommens eröffnet werde. Fiele auch der Neuerwerb in die Masse, so läge die Gefahr nahe, daß der Schuldner sich in seiner Not an Massewerten vergreift, und es wäre ihm jeder Anreiz zu weiterer Arbeit genommen, soweit er daraus pfändbares Einkommen bezöge. So erscheint die Freistellung des Neuerwerbs vom Konkursbeschlag (57)

§1

l.Buch: Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

und das damit zusammenhängende Verbot eines Sonderzugriffs auf diesen (§ 14) vom sozialen wie vom wirtschaftlichen Standpunkt aus gerechtfertigt (vgl. Mot. II S. 19 ff, Prot. S. 1 ff). Der Neuerwerb fällt nicht mehr in den Machtbereich des Konkursverwalters. Erwerb von Todes wegen: § 9. 118

b) Uberführung von Neuerwerb in die Masse Ob der Gemeinschuldner konkursfreie Gegenstände in die Konkursmasse überführen kann, ist streitig. (Schlechthin verneinend: Lang, Aufrechnungsrecht, 1906 S. 256 Nr. 12; bejahend: von Tuhr, Allg. T e i l l S.337; Mentzel/Kuhn K O 8 § 1 Anm.4; BöhleStamschräder K O 1 1 § 1 Anm. 8 B; OLG Nürnberg KTS 1959 127, 128; für den Fall der Abtretung einer nach Konkursbeginn angefallenen Vermächtnisforderung auch RGZ 26 66, 67). Der Einwand, daß mangels einer Verschiedenheit der Rechtsubjekte eine Übertragung von dem einen Vermögen in das andere nicht möglich sei (Lang aaO), wird durch die Sondervermögensnatur der Masse widerlegt [Anm. 49]. Pfändungsschutzbestimmungen stehen der Übertragung nicht entgegen, soweit der Gemeinschuldner auf diesen Schutz verzichten kann [Anm. 64], Da es dem Gemeinschuldner gestattet ist, in diesen Grenzen einen einzelnen Konkursgläubiger aus dem konkursfreien Vermögen zu befriedigen, kann es ihm nicht verwehrt sein, der Gesamtheit der Konkursgläubiger einen konkursfreien Gegenstand zur Verwertung zu überlassen, zumal dieses Verhalten das korrektere ist. Eine den Neugläubigern nachteilige Überleitung des Neuerwerbs in die ihrem Zugriff verschlossene Konkursmasse (§ 3) kann allerdings der Gläubigeranfechtung unterliegen. Im übrigen werden rechtsgeschäftliche Verfügungen des Schuldners zugunsten der Masse erlaubt sein, da die im Absatz 1 gezogene Zeitschranke wohl kein Verbot i. S. des § 134 BGB enthält. Kommt der Gemeinschuldner einer von ihm wirksam übernommenen Verpflichtung, konkursfreie Gegenstände in die Masse zu überführen, nicht nach, kann der Konkursverwalter ihn verklagen und in das konkursfreie Vermögen vollstrecken (OLG Nürnberg KTS 1959 127). Über den umgekehrten Fall s. § 6 Anm. 17 ff, § 117 Anm. 18.

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2. Grundsätze der Abgrenzung Für die Abgrenzung der Massezugehörigkeit vom konkursfreien Neuerwerb lassen sich einige Grundsätze aufstellen:

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a) Vor Konkurseröffnung abgeschlossener Rechtserwerb Ist ein Rechtserwerb vor Konkurseröffnung bereits vollständig abgeschlossen, sind alle Tatbestände vorher gegeben, so gehört das entstandene Recht unzweifelhaft zur Masse, denn es „gehört" i. S. von § 1 dem Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung. Beispiele: Ein Kauf- oder Verkaufvertrag des Gemeinschuldners ist vor Konkurseröffnung geschlossen und beiderseits erfüllt; der an den Gemeinschuldner vor ihr gezahlte Kaufpreis bzw. die an ihn vor ihr geleistete Sache gehören zur Masse. Eine unerlaubte Handlung ist vor der Konkurseröffnung begangen, der Schaden, ζ. B. an einer Sache des Gemeinschuldners, vor derselben vollständig eingetreten (über erst nachher sich entwickelnden Schaden vgl. Anm. 141). Zum Aufwendungsersatzanspruch des Rückerstattungspflichtigen s. BGH LM Nr. 2 zu § 15 KO.

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b) Rechtserwerb im Zeitpunkt der Konkurseröffnung Was der Gemeinschuldner noch gleichzeitig mit der Konkurseröffnung erwirbt, gehört ebenso zur Masse wie Vermögensrechte, die mit der Konkurseröffnung haftungsrechtlich um der Befriedigung der Gesamtheit der Gläubiger willen der Masse zugewie(58)

Konkursmasse

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sen werden. H i e r h e r zählen die in A n m . 47, 48 genannten A n s p r ü c h e , ferner der Rechtsz u w a c h s durch A n f e c h t u n g (§§ 29 f f ) und infolge der U n w i r k s a m k e i t von Zwangssicherungen nach § 104 V g l O .

c) Erwerbstatbestand in vollem Umfange nach Konkurseröffnung

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Liegt der T a t b e s t a n d f ü r die Entstehung eines Rechtes in vollem U m f a n g e nach der K o n k u r s e r ö f f n u n g , s o fällt der E r w e r b grundsätzlich nicht in die M a s s e , denn unzweifelhaft g e h ö r t dieses R e c h t nicht d e m Gemeinschuldner z u r Zeit der K o n k u r s e r ö f f nung. J e d o c h greift hier die konkursrechtliche N o r m ein, daß die H a n d l u n g e n des K o n kursverwalters f ü r die M a s s e wirken ( § 6 ) . Alle Erwerbshandlungen des Verwalters, die er f ü r die M a s s e vornimmt, bewirken daher einen E r w e r b f ü r die M a s s e [§ 6 Anm. 35 ff]. D a r a u s folgt, daß alle Leistungen, die auf G r u n d v o n F o r d e r u n g e n des G e meinschuldners, die z u r M a s s e g e h ö r e n , an den V e r w a l t e r erfolgen, in die M a s s e fallen und alle F o r d e r u n g e n , die auf G r u n d v o n Leistungen des Verwalters aus der M a s s e entstehen, z u r M a s s e gehören. S o namentlich, was der Verwalter durch V e r w e r t u n g von M a s s e g e g e n s t ä n d e n , Einziehung v o n Außenständen, durch Abwicklung schwebender V e r t r ä g e (§ 17 ff, vgl. R G Z 53 327, 330) erwirbt ( R G Z 52 49, 5 3 ; 59 367, 369). Desgleichen die von ihm in E r f ü l l u n g seiner Obliegenheiten angelegten Akten [§ 85 A n m . 4]. Ferner ein E r w e r b , den der K o n k u r s v e r w a l t e r auf G r u n d des § 2 5 5 B G B durchsetzt (offengelassen in R G Z 59 367, 371). Z u r M a s s e g e h ö r t auch der G e w i n n auf ein bei K o n kursbeginn dem Schuldner g e h ö r e n d e s Lotterielos, einen T o t o - o d e r Lottoschein. H a t der K o n k u r s v e r w a l t e r einen H y p o t h e k a r befriedigt, so fällt das E i g e n t ü m e r g r u n d p f a n d recht in die M a s s e . D e m e n t s p r e c h e n d k a n n der Konkursverwalter im Verteilungsverfahren den auf die Rangstelle entfallenden Betrag f ü r die M a s s e erheben (Celle, O L G R s p r . 9 3 7 9 ; vgl. auch P o s e n , O L G R s p r . 8 8). H a n d e l t d a g e g e n der Gemeinschuldner, so fallen d a d u r c h entstehende R e c h t e nicht in die M a s s e , sondern sind konkursfreier N e u e r w e r b . E r verliert durch den K o n k u r s nicht seine G e s c h ä f t s f ä h i g k e i t , kann also w i r k s a m e R e c h t s g e s c h ä f t e abschließen. D o c h ist z u beachten, daß er w e d e r über M a s s e g e g e n s t ä n d e w i r k s a m v e r f ü g e n noch durch seine nach K o n k u r s e r ö f f n u n g v o r g e n o m m e n e n H a n d l u n g e n die H a f t u n g der M a s s e b e g r ü n d e n kann ( § 7 ) .

d) Haftungsrechtliche Kriterien

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D i e A b g r e n z u n g der K o n k u r s m a s s e v o m N e u e r w e r b kann Schwierigkeiten bereiten, insbesondere wenn es sich u m Fälle eines gestreckten Rechtserwerbs handelt, ein Teil des E r w e r b s v o r g a n g s also bereits v o r , ein anderer erst nach K o n k u r s e r ö f f n u n g abgeschlossen ist. M a ß g e b e n d ist jeweils die materielle haftungsrechtliche L a g e . G e g e n stände, die den G l ä u b i g e r n des Gemeinschuldners schon im Zeitpunkt der K o n k u r s e r ö f f n u n g haften, d ü r f e n nicht als N e u e r w e r b aus der M a s s e ausgeschieden werden. Ansprüche des Gemeinschuldners, die ihm bei K o n k u r s e r ö f f n u n g als b e s c h l a g s f ä h i g e zustehen und deshalb zur M a s s e g e h ö r e n , können dieser nicht d a d u r c h e n t z o g e n werden, daß der Schuldner an den Gemeinschuldner leistet und den Leistungsgegenstand als N e u e r w e r b in dessen V e r m ö g e n überführt. S o l c h e Leistungen an den Gemeinschuldner befreien den Schuldner grundsätzlich nicht (§ 8).

3. Einzelfragen der Abgrenzung

124

U n t e r Berücksichtigung der in den A n m e r k u n g e n 1 1 9 — 1 2 3 entwickelten G r u n d s ä t z e sind die Einzelfälle z u behandeln, die sich als G r e n z p r o b l e m e darstellen.

a) Rechte, die sich aus massezugehörigen Rechten entwickeln aa) Nutzungen, Früchte, Zinsen W e n n ein z u r M a s s e g e h ö r e n d e s S t a m m r e c h t mit N u t z u n g e n , Früchten, Zinsen (59)

125

§1

1. Buch: Konkursrecht. 1.Titel: Ailg. Bestimmungen

verbunden ist, so fallen auch alle während des Konkurses sich ergebenden Nutzungen usw. in die Masse. Denn diese einzelnen Ansprüche oder Rechte entwickeln sich auf der rechtlichen Grundlage des Stammrechts, stellen nur Nebenansprüche dar, deren Bestand vom Bestand des Stammrechts abhängig ist. Mittelbare Sach- und Rechtsfrüchte (§ 99 III B G B ) , ζ. B. Miet- und Pachtzinsforderungen, fallen in die Masse, soweit sie zu dieser nach §§ 17 ff zu erfüllen sind. D e r Eigentumserwerb an Erzeugnissen und sonstigen Bestandteilen vollzieht sich zugunsten der Masse, nicht nur im Falle des § 953 B G B , sondern auch in denen der §§ 9 5 4 — 9 5 7 B G B , falls nur das Bezugsrecht wenigstens der Ausübung nach dem Konkursbeschlag unterliegt [s. Anm. 96 ff],

126

bb) Ersatzansprüche für die Verletzung massezugehöriger Rechte Die Ersatzansprüche für die Beschädigung oder Zerstörung von Massebestandteilen, ζ. B. von Sachen, fallen auch dann in die Masse, wenn das schädigende Ereignis erst nach der Konkurseröffnung eintritt. Sie treten an die Stelle der massezugehörigen Rechte an den Gegenständen. D a die Beschädigung oder Zerstörung die H a f t u n g s masse mindert, muß auch der Ersatz zur Masse geleistet werden.

127

cc) Rechtsgeschäftliche Surrogate Rechtsgeschäftliche Surrogate fallen dagegen nicht schlechthin in die Konkursmasse. Was der Gemeinschuldner mit Mitteln der Masse — die der Konkursverwalter nicht in Besitz genommen hat — erwirbt, gehört nicht zur Masse [s. § 6 Anm. 37 s. aber auch § 8 Anm. 56], Diese ist dadurch hinreichend geschützt, daß die V e r f ü g u n g e n des Gemeinschuldners über Massegegenstände unwirksam sind (§7). W a s der Konkursverwalter mit Mitteln der Masse erwirbt, gehört kraft Verwaltungssurrogation zur Masse, wenn der Verwalter für die Masse erwerben will [s. § 6 Anm. 37], Unterschlägt der Verwalter Massegegenstände und veräußert er sie nicht in seiner Eigenschaft als Verwalter, sondern für sich privat, so fällt die Gegenleistung nicht kraft Surrogation in die Masse. Sie gehört dem Konkursverwalter, der zur Masse Ersatz zu leisten hat (§ 82 Anm. 11; R G Z 7 8 186, 188; R G L Z 1919 S p . 2 0 7 ) .

128

dd) Verbindung, Vermischung, Verarbeitung, Ersitzung Durch Verbindung und Vermischung von Sachen dritter Personen mit massezugehörigen Sachen entsteht nach §§ 946—948 B G B massezugehöriges Eigentum bzw. Miteigentum des Gemeinschuldners. Verarbeitet der Konkursverwalter Sachen Dritter, so erwirbt er unter den Voraussetzungen des § 950 B G B Eigentum für die Masse. Eigentum, das auf Grund massezugehörigen Eigenbesitzes während des Konkurses durch Ersitzung erworben wird (§ 937 B G B ) gehört ebenfalls zur Masse [s. auch § 46 Anm. 6], Auch im Verhältnis der Masse zum konkursfreien Vermögen des Gemeinschuldners gelten die §§ 946 ff B G B , wie wenn die beiden Vermögen verschiedenen Rechtsträgern zugeordnet wären. Werden Massegegenstände zu wesentlichen Bestandteilen eines massefreien (etwa nach Konkurseröffnung geerbten oder vom Konkursverwalter (freigegebenen) Grundstücks ( § 9 4 6 B G B ) , so scheiden sie aus der Masse aus. D e r Gemeinschuldner ist der Masse nach §§951, 812 B G B ausgleichspflichtig. Entsprechendes gilt, wenn konkursfreie bewegliche Sachen wesentliche Bestandteile eines Massegrundstücks werden. Bei der Verarbeitung (§ 950 B G B ) kommt es darauf an, wer als Hersteller anzusehen ist. Verarbeitet der Gemeinschuldner Sachen der Masse für sich, so erwirbt er massefreies Eigentum an der neuen Sache. Läßt der Konkursverwalter Sachen der Masse oder des konkursfreien Vermögens in dem von ihm fortgeführten Betrieb verarbeiten, so gehört die neue Sache zur Masse, und zwar auch dann, wenn der Gemeinschuldner die Verarbeitung für den Konkursverwalter ausführt. D e r Ausgleich zwischen den Vermögensmassen erfolgt nach § § 9 5 1 , 8 1 2 B G B . (60)

Konkursmasse

§1

ee) Anwartschaften 129 Zur Konkursmasse gehören auch die Anwartschaftsrechte, soweit sie sich als haftungsrechtliche Zuordnungen erweisen, und auch die aus diesen Anwartschaftsrechten erwachsenden Vollrechte. (Zu den Anwartschaftsrechten s. Raiser, Dingliche Anwartschaften, sowie die bei Baur, Sachenrecht 8 § 3 II 3 Note 1 und Westermann, Sachenrecht 5 § 5 III 3 angeführte Literatur). Das wichtigste Beispiel ist das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers. Durch die aufschiebend bedingte (vgl. §455 BGB) Ubereignung erlangt der Käufer eine Rechtsstellung, deren dingliche und haftungsrechtliche Wirkung sich aus § 161 BGB ableiten läßt. Pfändungen der Gläubiger des Verkäufers sowie die Eröffnung des Konkursverfahrens über dessen Vermögen können nach § 161 I BGB das Anwartschaftsrecht des Käufers nicht vereiteln. Das dem Verkäufer bis zum Bedingungseintritt noch verbliebene Eigentum gehört deshalb nur insoweit zu seinem Haftungsvermögen, als es seine Kaufpreisforderung sichert. Wird diese von dem Käufer erfüllt, fällt der zwischen bedingter Ubereignung und Bedingungseintritt erfolgte Zugriff der Gläubiger des Verkäufers ins Leere, sofern bei Bedingungseintritt die Verwertung noch nicht abgeschlossen ist. Ist aber die Sache zu Gunsten eines Gläubigers des Verkäufers verwertet worden, so hat der Ersteher zwar Eigentum erworben, aber der Gläubiger ist durch den Empfang des Erlöses auf Kosten des anwartschaftsberechtigten Käufers ungerechtfertigt bereichert. Eine Veräußerung durch den Konkursverwalter des Verkäufers ist dem Anwartschaftsberechtigten gegenüber unwirksam, wenn der Erwerber bösgläubig ist. Bei gutgläubigem Erwerb nach §§161 III, 932ff BGB ist die Masse nach §§816 I BGB, 59 I Nr. 4 K O ungerechtfertigt bereichert. Da die Sache durch die bedingte Ubereignung weder dem rechtsgeschäftlichen Verkehr noch dem Haftungszugriff schlechthin entzogen sein kann, gehört das Anwartschaftsrecht als die Rechtsstellung des Käufers, die der Rechtseinbuße des Verkäufers entspricht, zum haftenden Vermögen des Käufers. Es fällt in dessen Konkursmasse und dementsprechend auch das Volleigentum, sobald der Kaufpreisrest bezahlt wird, gleichgültig, ob dies der Konkursverwalter tut, dem die Zahlung freilich nach § 17 KO freigestellt ist, oder der Gemeinschuldner oder ein Dritter. Die Sicherungsinteressen des Verkäufers werden durch diese haftungsrechtliche Zuordnung nicht berührt. Denn der Verkäufer kann, wenn der Käufer mit der Zahlung in Verzug kommt, nach § 455 BGB vom Kaufvertrage zurücktreten und die verkaufte Sache aussondern. Dasselbe Recht hat er, wenn der Konkursverwalter die Erfüllung ablehnt. Die haftungsrechtliche Zuordnung des Anwartschaftsrechts zum Vermögen des Käufers ist vom Bundesgerichtshof (BGHZ 35 85; NJW 1965 1475) anerkannt. Die haftungsrechtliche Zuordnungsfunktion des Anwartschaftsrechts hat vor allem Bedeutung für die Rechtsbeziehungen zu Dritten: Die Gläubiger des Veräußerers und dieser selbst können die Sache nicht der Masse entziehen, wenn der Kaufpreis bezahlt wird. Für die Beziehungen der Masse zum Gemeinschuldner ist sie dagegen von untergeordneter Bedeutung. Denn der Erwerb des Volleigentums für die Masse bei Zahlung des Restkaufpreises ergibt sich bereits daraus, daß der schuldrechtliche Anspruch auf Übereignung und Übergabe, der mit der bedingten Übereignung noch nicht voll erfüllt ist und deshalb noch bis zum Bedingungseintritt besteht, zur Konkursmasse gehört. Daß Gegenstände, auf deren Übertragung bei Konkurseröffnung ein schuldrechtlicher Anspruch besteht, zur Konkursmasse gehören, folgt zwar regelmäßig daraus, daß sie der Konkursverwalter durch eigene Rechtshandlung für die Masse rechtsgeschäftlich erwirbt. Einer solchen Handlung aber bedarf es nicht mehr, wenn die Sache vor Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner aufschiebend übereignet worden ist. Jedoch fällt, auch ohne daß ein Anwartschaftsrecht besteht, ein Gegenstand in die Masse, wenn er dem Gemeinschuldner im Zeitpunkt der Konkurseröffnung geschuldet ist und ohne eine nach (61)

l.Buch: Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

Konkurseröffnung vorgenommene Rechtshandlung des Erwerbers auf diesen übergeht: Hat der Gemeinschuldner die Einigungserklärung hinsichtlich einer ihm verkauften und übergebenen Sache vor Konkurseröffnung schon abgegeben, wird diese aber erst nach Konkurseröffnung von dem Verkäufer angenommen, so gehört die Sache zur Masse und es liegt nicht etwa Neuerwerb des Gemeinschuldners vor. Ist die aufschiebend bedingt übereignete Sache dem Gemeinschuldner nicht geschuldet, etwa weil der Kaufvertrag nichtig ist, so fällt das Eigentum mit Bedingungseintritt ebenfalls in die Masse. Auch dieses Ergebnis beruht nicht auf der dinglichen Anwartschaft. Vielmehr ist ausschlaggebend, daß der Veräußerer zum Zwecke der Erfüllung einer vermeintlichen Schuld vor Konkurseröffnung alle Handlungen vorgenommen hat, die seinerseits zum Eigentumsübergang notwendig sind. Der Gemeinschuldner bzw. an seiner Stelle der Konkursverwalter hat es deshalb in der Hand, den Bedingungseintritt herbeizuführen und damit das Vollrecht zu erwerben. Bei Konkurseröffnung besteht also für den Gemeinschuldner schon die Möglichkeit, ohne weiteres Zutun des Veräußerers das Eigentum zu erwerben. Das genügt, um das Vollrecht in die Masse fallen zu lassen, wenn die Bedingung eintritt. Deshalb gehört auch ein Grundstück, das dem Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung bindend aufgelassen (§§ 873 II, 925 BGB) ist, zur Konkursmasse, auch wenn der Eintragungsantrag erst nach Konkurseröffnung gestellt wird, und zwar gleichgültig, ob der zu Grunde liegende Kaufvertrag gültig oder nichtig ist. Daraus die Folgerung abzuleiten, daß die Bindung an die Einigung schon ein dingliches Anwartschaftsrecht begründete, wäre verfehlt, weil es eines solchen Rechts zur Annahme der Massezugehörigkeit nicht bedarf. Ob der Grundstückserwerber ein dingliches Anwartschaftsrecht hat, ergibt sich aus seiner Rechtsstellung gegenüber dem Veräußerer und dessen Gläubigern. Da diesen das Grundstück als Haftungsobjekt erst entzogen wird, wenn der Eintragungsantrag gestellt ist (§ 878 BGB), kann vorher von einem dinglichen Anwartschaftsrecht nicht die Rede sein (Westermann, Sachenrecht 5 §76 15; Baut, Sachenrecht^ § 19 ΒI 2 c m. Nachweisen zum Streitstand). Daß das Grundstück zur Masse gehört, wenn der Eintragungsantrag nach Konkurseröffnung gestellt wird, folgt vielmehr allein daraus, daß der Gemeinschuldner bei Konkurseröffnung die Möglichkeit hatte, das Eigentum ohne Zutun des Veräußerers zu erwerben. Diese Möglichkeit hat einen Vermögenswert, gehört deshalb zur Masse und zieht das Eigentum nach. Ist zugunsten des Gemeinschuldners ein Forderungsrecht vor Konkurseröffnung aufschiebend bedingt begründet worden, so gehört die Forderung auch dann zur Masse, wenn die Bedingung erst nach Konkurseröffnung eintritt. Auch hier ist ausschlaggebend, daß im Zeitpunkt der Konkurseröffnung für den Gemeinschuldner die Vermögenswerte Möglichkeit bestand, das Forderungsrecht ohne weiteres Zutun des Schuldners zu erwerben. Ob es im freien Belieben des Gemeinschuldners steht, den Bedingungseintritt herbeizuführen oder ob äußere Umstände als Bedingung gesetzt sind, ist gleichgültig. 130

ff) Aufschiebend befristete Rechte Dasselbe wie für den bedingten Rechtserwerb gilt auch für die unter einer aufschiebenden Zeitbestimmung begründeten Rechte. Sie fallen also auch dann in die Masse, wenn der Termin erst nach der Konkurseröffnung eintritt. Der Konkursverwalter kann sie aber auch erst von diesem Zeitpunkt an geltend machen, wie auch betagte Forderungen durch den Konkurs nicht vorzeitig fällig werden. Darum kann ζ. B. im Konkurs einer AG oder GmbH der Verwalter zwar auch die erst nach Konkurseröffnung verfallende Einlage eines Gesellschafters erheben, aber nicht vor dem Verfalltag [SS 207, 208, Anm. 49; anders bei den Personengesellschaften, s. §§ 209,210 Anm. 30]. (62)

Konkursmasse gg) Versicherungsansprüche 131 Ansprüche aus Versicherungsverträgen bilden als Rechte von Vermögenswert an sich Bestandteile der Konkursmasse des Berechtigten. Beschlagsfähig sind nicht nur Ansprüche aus dem großen Bereich der Schadensversicherung, ζ. B. gegen Feuer, Wasser, Hagel, Viehseuchen, Sturm, Einbruch, Ausstand, Zahlungsunfähigkeit, Transportschäden, Haftpflicht [Absonderungsrecht des verletzten Dritten: §49 Anm. 12], sondern auch Ansprüche auf Grund der Personenversicherung (Tod, Krankheit, Unfall, Erwerbsunfähigkeit), es sei denn, daß letzterenfalls die Leistungen des Versicherers rein persönlicher Art wären (ζ. B. freie ärztliche Behandlung oder Verpflegung des Versicherten in einem Krankenhaus oder Altersheim). Doch bestehen besondere Beschlagsschranken. So für die Versicherung unpfändbarer Fahrnis [Anm. 71], die Kranken-, Lebens- und Unfallversicherung [Anm. 72, 75, 76] und die Gebäudeversicherung [Anm. 77]. (1) Versicherungsfall vor dem Konkurs 132 Unzweifelhaft ist die Massezugehörigkeit des auf geldwerte Leistung gerichteten Rechts aus dem Versicherungsvertrage dann, wenn die Leistung bei Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Berechtigten bereits fällig, aber noch nicht bewirkt war, mag es sich um eine Kapital- oder eine Rentenversicherung handeln. Beschlagsschranken: Anm. 72, 75, 76. Soweit das Rentenrecht beschlagsfähig ist, kann der Konkursverwalter auch über das Rentenstammrecht, auch mit Wirkung für die Zukunft (§ 134 Nr. 1) verfügen. / (2) Versicherungsfall während de^ Konkurses 133 Zur Masse gehört das Recht aus der Versicherung auch dann, wenn der Versicherungsfall erst während des Konkurses eintritt. Denn auf Grund der Versicherung besteht eine Anwartschaft, die bei Gewißheit des künftigen Ereignisses (des Versicherungsfalles), wie bei der Lebensversicherung auf den Todesfall, ein betagtes, bei dessen Ungewißheit, wie bei der Unfallversicherung, ein aufschiebend bedingtes Masserecht darstellt. Der innerhalb des gedeckten Zeitraums eintretende Versicherungsfall läßt daher das Vollrecht als Recht der Masse Zustandekommen, bei der Rentenversicherung auch hinsichtlich der später fälligen Bezüge (RGZ 52 51 ff; KGB1. 1904 8). Sind die laufenden Prämien gezahlt und hat der Gemeinschuldner nicht vor Konkurseröffnung über den Anspruch wirksam verfügt oder eine Bezugsberechtigung eingeräumt [s. Anm. 50], so kann der Konkursverwalter die Versicherungssumme ohne weiteres zur Masse einziehen. Zu diesem Zweck muß er sich den Versicherungsschein vom Gemeinschuldner beschaffen (§117; Heilmann KTS 1966 80 f)· Sind bei Konkurseröffnung Prämien rückständig, so hat der Konkursverwalter nach § 17 die Wahl, ob er den Vertrag fortsetzt oder die Erfüllung ablehnt (Prölss/Martin W G 2 0 § 14 Anm. 1). Die Fortsetzung dürfte nur in Betracht kommen, wenn der versicherte Gemeinschuldner so schwer erkrankt ist, daß mit seinem schnellen Tode gerechnet werden muß oder wenn der Versicherungsfall schon eingetreten und noch keine Leistungsfreiheit der Versicherung nach § 39 II W G begründet ist. Eine Fortsetzung ist ausgeschlossen, wenn die Versicherung den Vertrag nach §39 III W G (vgl. §175 W G ) oder auf Grund eines nach § 14 VVG zulässig ausbedungenen Kündigungsrechtes wirksam gekündigt hat. Die Allgemeinen Lebensversicherungsbedingungen sehen jedoch kein Kündigungsrecht i. S. des § 14 W G für den Fall des Konkurses vor. Werden während des Konkursverfahrens Prämien fällig, so muß sich der Konkursverwalter ebenfalls im Rahmen seines Wahlrechts (§ 17) entscheiden. Lehnt er die Erfüllung ab, so entfällt damit die Leistungspflicht der Versicherung sofort (RGZ 56 (63)

§1

1. Buch: Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

238, 240; 73 58, 63; 135 167, 170; B G H Z 15 333, 335 f). Ist aber eine Lebensversicherung durch Prämienzahlung für drei Jahre rückkaufsfähig geworden (§ 173 W G ) , so ist bei Erfüllungsablehnung die Prämienreserve in die Masse zu zahlen (§176 W G ; Prölss/Martin W G 2 0 §165 Anm. 1, § 176 Anm. 2). D e r Konkursverwalter muß also zunächst prüfen, bis zu welchem Zeitpunkt die Versicherung durch Prämien gedeckt ist. Lehnt er die Erfüllung vor diesem Zeitpunkt ab, etwa nach Aufforderung durch die Versicherung nach § 17 II oder aus freien Stücken, so macht er sich schadensersatzpflichtig (§82), wenn der Versicherungsfall noch während der gedeckten Periode eintritt. Denn er hat dann die Anwartschaft für die Masse aufgegeben oder auf die Prämienreserve reduziert, ohne daß ihre Erhaltung die Masse etwas gekostet hätte. Setzt dagegen der K o n kursverwalter den Vertrag fort, so läuft er nicht Gefahr, auch für die folgenden Jahre noch die Prämie zahlen zu müssen. Denn nach § 165 W G kann er den Vertrag zum Schluß des Kalenderjahres kündigen ( H e i l m a n n K T S 1 9 6 6 81). H a t die Versicherung bereits einen Rückkaufswert (§ 173 W G ) , so sollte der Konkursverwalter alsbald kündigen (§ 165 W G ) und die Prämienreserve zur Konkursmasse einziehen (§ 176 W G ) , wenn mit dem Versicherungsfall während der D a u e r des Konkurses nicht zu rechnen ist. Andernfalls sollte er auf das Ende der Periode, für welche die Versicherungsprämie geleistet ist, kündigen.

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(3) Eintrittsrecht der Angehörigen H a t der Versicherungsnehmer keinen Bezugsberechtigten benannt und ist der Versicherungsfall noch nicht eingetreten, so gehört die Anwartschaft auf die Lebensversicherung zur Masse. N a c h § 177 II W G haben Ehegatten und Kinder ein Eintrittsrecht, das der Zustimmung des Versicherungsnehmers bedarf und das sie binnen eines Monats nach Konkurseröffnung durch Anzeige an den Versicherer geltend machen müssen (§ 177 III W G ) . D e r Eintretende muß aber den Rückkaufswert in die Masse zahlen. Solange die Monatsfrist läuft, darf der Konkursverwalter weder die Versicherung kündigen noch die Rückkaufssumme von dem Versicherer zur Masse einziehen. T u t er dies dennoch, ist er dem Eintrittsberechtigten schadensersatzpflichtig (Heilmann K T S 1966 82, 84; Sieg, Festschrift für Klingmüller 1974 S. 452 f). Ist der Versicherungsfall eingetreten, so besteht kein Eintrittsrecht. Bei der Versicherung auf den Todesfall fällt der Versicherungsanspruch in den Nachlaß und haftet den Nachlaßgläubigern (Sieg a a O S. 453 f). Zur Rechtslage bei Benennung eines Bezugsberechtigten s. Anm. 50.

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b) Sonstige Einzelfragen aa) Anspruch auf Steuererstattung Ein Anspruch des Gemeinschuldners auf Erstattung von Steuern kann sich ergeben, wenn er zu hohe Vorauszahlungen geleistet hat oder eine Steuerfestsetzung, auf die der Gemeinschuldner gezahlt hat, durch Aufhebung, Rücknahme, oder Änderung des früheren Bescheides berichtigt wird (§ 37 II A O 1977). Entsteht die Steuerschuld vor der V o r auszahlung, wie bei der Vermögenssteuer mit Beginn des Hauptveranlagungsabschnitts, so ist der Erstattungsanspruch im Zeitpunkt der überhöhten Vorauszahlung begründet ( H a m b u r g e r K u T 1934 19 ff). H a t der Gemeinschuldner die Vorauszahlung vor Konkurseröffnung geleistet, so gehört also der Erstattungsanspruch zur Masse. Entsteht die endgültige Steuerschuld erst mit Ablauf des Steuerabschnitts, für den sie zu entrichten ist, wie es bei der Einkommensteuer der Fall ist, so entsteht steuerrechtlich der Anspruch auf Erstattung zu hoher Vorauszahlungen erst mit Ablauf des Steuerabschnitts, also nach der neueren Rechtsprechung regelmäßig z u m Jahresende [s. § 3 Anm. 71], Die Steuerfestsetzung hat auf den Entstehungszeitpunkt keinen Einfluß; denn sie ist nur deklaratorisch ( B F H Urt.: V I 2 1 3 / 5 6 v. 2 0 . 2 . 1959 — unveröffentlicht (64)

Konkursmasse

— I 168/60 v. 9.5.1961, BFH73 300 = BStBl. III 1961 375; I 356/61 ν. 28.4.1964, HFR 1964 344). Wurde die Vorauszahlung vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung geleistet, ist der Steuerabschnitt aber erst während des Konkurses abgelaufen, so müßte danach der Erstattungsanspruch zum Neuerwerb des Gemeinschuldners gehören (so Tipke/Kruse AO 5 vor §§ 150 ff Anm. 4). Das kann jedoch nicht richtig sein. Der steuerrechtliche Entstehungszeitpunkt muß hier für die Auslegung des § 1 KO unberücksichtigt bleiben. Sinn der Konkursfreiheit des Neuerwerbs ist es nicht, den Gemeinschuldner durch vor Konkurseröffnung geleistete Vorauszahlungen für seinen Lebensunterhalt nach Konkurseröffnung sparen zu lassen. Deshalb muß man für das Konkursrecht annehmen, daß der Gemeinschuldner schon mit der Vorauszahlung eine Anwartschaft auf den am Ende des Veranlagungsabschnitts entstehenden Erstattungsanspruch hat, so daß dieser in die Masse fällt (so im Ergebnis auch Frotscher, Steuern im Konkurs, 1974, S. 30). Wird eine Steuerfestsetzung durch Aufhebung, Rücknahme oder Änderung des früher erlassenen Bescheids berichtigt (§§126f, 129,130,172 ff AO 1977),so ist der Anspruch auf Erstattung der auf Grund des berichtigten Bescheids überzahlten Steuer schon im Zeitpunkt der Zahlung entstanden. Auch der berichtigende Bescheid hat keine konstitutive Wirkung. Ist die überhöhte Steuer vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung gezahlt worden, so gehört also der Erstattungsanspruch zur Masse (BFH-Urt. IV R 278/66 v. 7.3.1968 BStBl. II 1968 496 = KTS 1969 54 mit Anm. von Schwarz). Daß in diesem Urteil auch der Ablauf des Steuerabschnitts für die Entstehung des Erstattungsanspruchs vorausgesetzt wird, ist nicht entscheidungserheblich. Zum Zeitpunkt der Entstehung von Steuerschulden s. § 3 Anm. 67 ff. bb) Kostenerstattungsanspruch 136 Der Anspruch des Gemeinschuldners auf Erstattung der Prozeßkosten gehört unzweifelhaft zur Konkursmasse. Welcher Auffassung über den Zeitpunkt des Entstehens des Anspruchs man auch folgen mag, er gehört auf alle Fälle zum Vermögen des Gemeinschuldners im Zeitpunkt der Konkurseröffnung. Der Streit, ob der Anspruch aufschiebend bedingt mit der Klageerhebung (§253 ZPO) entsteht, oder in diesem Zeitpunkt lediglich eine Anwartschaft auf den Anspruch begründet wird, die ihrerseits in die Konkursmasse fiele und den entstandenen Anspruch nachzöge, gilt heute als methodisch überholt und belanglos (A. Blomeyer ZPR § 129 V I ; Rosenberg/Schwab ZPR 1 1 §87 V 3; Stein/Jonas/Pohle Z P O 1 9 II 5 vor §91). Der Anspruch ist jedenfalls schon ab Rechtshängigkeit pfändbar {Stein/Jonas/Münzberg Z P O 1 9 § 829 Anm. I I a ) und gehört damit von diesem Zeitpunkt an zum haftenden Vermögen des Gemeinschuldners. Daß die Kostenentscheidung erst während des Konkurses ergeht oder rechtskräftig wird, ändert daran ebenso wenig wie der Umstand, daß die Forderung noch der Feststellung bedarf. Die Kostenfestsetzung hat der Konkursverwalter zu erwirken. Daß ein vor dem Konkurs entstandener Anspruch noch gerichtlicher oder behördlirher Festsetzung bedarf, ist auch sonst kein Beschlagshindernis. So gehören die Ansprüche auf Auslagenerstattung und Vergütung, die der jetzige Gemeinschuldner für seine Tätigkeit vor diesem Verfahren auf Grund einer fremden Konkurs- oder Vergleichsverwaltung (§§ 16, 13 VergütungsVO v. 25.5.1960, BGBl. I 329, geändert durch V O v . 22.12.1967, BGB1.I 1366 u. V O v . 10.7.1972, BGB1.I 1260) hat, zur Konkursmasse, auch wenn sie noch nicht festgesetzt sind. Dagegen liegt in der Bewilligung einer Vergütung, die das Vormundschaftsgericht einem Vormund zugesteht (§ 1836 BGB), erst die rechtliche Begründung des Anspruchs. Das Honorar gehört also nicht zur Masse im Konkurs des Vormunds, wenn die Bewilligung erst während des Konkurses wirksam wird (KG JFG 10 43; SoergelJGermer BGB 10 § 1836 Anm.7). Der Aufwen(65)

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1. Buch: Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

dungsersatzanspruch des Vormundes nach § 1835 BGB entsteht dagegen schon, wenn die Aufwendungen gemacht werden. 137

cc) Ansprüche nach §§ 302 Abs. 4, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2, 3 ZPO Der Schadensersatzanspruch bzw. Bereicherungsanspruch nach den §§ 302 IV, 600 II, 717 II, III Z P O (vgl. RGZ145 328 ff) entsteht mit der Vollstreckung des Vorbehaltsurteils bzw. des vorläufig vollstreckbaren Urteils oder mit der vollstreckungsabwendenden Leistung. Die in den genannten Vorschriften vorausgesetzte Aufhebung des Urteils ist kein Entstehungsgrund für den Anspruch, sondern lediglich eine formalisierte Anforderung an den Beweis, daß die Voraussetzungen des Schadensersatz- bzw. Bereicherungsanspruchs gegeben sind (Henckel, Prozerecht und materielles Recht 1970 S.288). Ist aus dem nach Konkurseröffnung aufgehobenen Urteil vor Konkurseröffnung gegen den Gemeinschuldner vollstreckt worden oder hat dieser vor Konkurseröffnung zur Abwendung der Vollstreckung geleistet, so gehört also der Ersatzanspruch zur Masse.

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dd) Werkvertrag Führt der Gemeinschuldner ein vor Konkurseröffnung versprochenes Werk (§§ 631 ff BGB) während des Konkurses selbst aus, so gehört der Vergütungsanspruch zum konkursfreien Neuerwerb. Freilich bleibt ihm die Möglichkeit der Erfüllung nur dann, wenn die Werkleistung unersetzbar ist und deshalb kein Wahlrecht des Konkursverwalters nach § 17 KO besteht [§ 17 Anm. 27], oder der Konkursverwalter im Einverständnis mit dem Vertragspartner die Vertragsbeziehung freigibt [§17 Anm. 49], nicht dagegen schon wenn der Konkursverwalter nach §17 die Erfüllung ablehnt [§17 Anm. 48].

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ee) Maklerlohn, Handelsvertreter Der Anspruch auf Maklerlohn entsteht zwar nach § 652 BGB erst nach Abschluß des vermittelten Vertrages und ist bis dahin auch nicht als bedingter Anspruch i. S. der §§158 ff BGB existent (Soergel/Mormann BGB 10 §652 Anm. 16; anders Voraufl. Anm. 59). Jedoch hat der Makler bereits mit dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß eines Vertrages oder dessen Vermittlung eine geschützte Anwartschaft auf den Vergütungsanspruch (OLG München SeuffArch. 73 Nr. 149; BGH NJW1965 964). Deshalb gehört der Vergütungsanspruch zur Masse, auch wenn der vermittelte Vertrag erst nach der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Maklers abgeschlossen worden ist (vgl. BGHZ 63 74 ff). Er gehört dagegen nicht zur Masse, wenn die Tätigkeit des Maklers bei Konkurseröffnung noch nicht abgeschlossen war, weil eine Teilung des Lohns für die Zeit vor und nach der Konkurseröffnung undurchführbar ist. Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters ist nach § 87 a I HGB vollgültig erst begründet, wenn der Unternehmer (s. aber § 87 a II HGB) oder der Dritte das Geschäft ausgeführt hat. Jedoch erwirbt der Handelsvertreter, wie sich insbesondere aus § 87 III HGB ableiten läßt, mit dem Abschluß der Vermittlertätigkeit bereits einen bedingten und aufschiebend befristeten Provisionsanspruch (Brüggemann in RGRKomm. z. HGB 3 §87 a Einl.), der als solcher zu seiner Konkursmasse gehört (SchlegelbergerlSchröder HGB 5 § 89 Anm. 41 d; MentzeÜKuhn KO 8 § 1 Anm. 96), auch wenn das vor Konkurseröffnung vermittelte Geschäft erst nach Konkurseröffnung ausgeführt wird. Auch der Anspruch auf Provision für nach Konkurseröffnung aufgegebene Nachbestellungen (§87 IHGB) gehört zur Konkursmasse des Handelsvertreters, wenn er das Geschäft vor Konkurseröffnung vermittelt hatte. Zum Pfändungsschutz und dementsprechend zum Beschlagsschutz s. Stein/Jonas/Münzberg Z P O 1 9 § 850 Anm. VII2 bei N. 51. (66)

Konkursmasse

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ff) Auflösend bedingte Rechte

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Auflösend bedingte Rechte gehören zur Konkursmasse. Mit Eintritt der Bedingung hören sie auf, Bestandteile derselben zu sein und fallen ohne rechtsgeschäftliche Übertragung dem Vermögen der anderen Person zu. Sie können von dieser ausgesondert werden (§43), ihrem Erwerb steht auch § 15 nicht im Wege. Jedoch kann der Bedingungseintritt nicht zu Lasten der Masse wirken, wenn er durch eine nach § 7 unwirksame Rechtshandlung des Gemeinschuldners herbeigeführt wurde. Anders aber, wenn die auflösende Bedingung in einem Verhalten des Gemeinschuldners besteht, das seinem persönlichen Bereich zuzurechnen ist (ζ. B. Wiederverheiratung s. § 7 Anm. 7). Entsprechendes gilt für auflösend befristete Rechte. gg) Unerlaubte Handlung — Schaden 141 Ist eine unerlaubte Handlung vor Konkurseröffnung begangen, der Schaden aber ganz oder teilweise erst nachher entstanden, wie es bei Körperverletzungen oft der Fall ist, so gehört der gesamte Schadensersatzanspruch zur Masse, denn der Rechtsgrund des Anspruchs ist die unerlaubte Handlung und sie liegt vor der Eröffnung. Der Anspruch ist als einheitlicher bereits vorher entstanden und gehört, soweit beschlagsfähig, als ganzer zum haftenden Vermögen des Gemeinschuldners; es handelt sich bei den einzelnen sich nach und nach entwickelnden Schäden nicht um neue Grundlagen neuer Ansprüche. Eine bedeutende Einschränkung erfährt die Massezugehörigkeit aber durch die Unpfändbarkeit einiger solcher Ersatzansprüche [vgl. Anm. 73]. hh) Ratenzahlungen 142 Der Anspruch auf einen in Raten zu zahlenden Kaufpreis gehört auch für die erst nach Konkurseröffnung zu leistenden Raten zur Masse. Auch hier ist der Rechtsgrund, ζ. B. der Kaufvertrag, vor dem Konkurs begründet. Der Anspruch bleibt ein einheitlicher, wenn auch in Raten aufgeteilter. Die Teilansprüche bestehen sämtlich schon zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens und nur ihre Fälligkeit ist hinausgeschoben. ii) Sukzessivlieferungsvertrag 143 Dasselbe gilt entsprechend für alle Ansprüche aus einem Sukzessivlieferungsvertrag (vgl. RGZ 148 326, 330; unten § 17 Anm. 16 f)· 144 kk) Arbeitsentgelt, Beamtengehalt, Pensionsansprüche Bei Ansprüchen aus Dauerschuldverhältnissen ist zu unterscheiden, ob sie lediglich zeitlich aufgeschoben oder noch von Gegenleistungen abhängig sind. Der erste Fall liegt ζ. B. bei Rentenansprüchen vor (RGZ 142 291, 295). Im zweiten Fall setzt der Anspruch neben dem Vertragsabschluß und dem Zeitablauf noch die Erbringung der Gegenleistung voraus. Hier ist zu unterscheiden, ob die Gegenleistungen vom Konkursverwalter ausgehen oder vom Gemeinschuldner und nur von diesem, nicht aber vom Verwalter erbracht werden können. Konkursfreier Neuerwerb des Gemeinschuldners liegt nur im zweiten Falle vor, die Gegenleistungen, die der Verwalter neu bewirkt, fallen in den Rahmen der §§ 17 ff. Das Hauptbeispiel liefern die Dienst- und Arbeitsverträge des Gemeinschuldners, die er nach der Eröffnung des Verfahrens persönlich fortsetzt. Aller Erwerb aus dieser persönlichen Tätigkeit des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung fällt nicht in die Masse, sondern ist konkursfreier Neuerwerb. Wenn auch ein Vertragsabschluß vorher erfolgt ist, so entstehen doch die Lohn- und Gehaltsansprüche des Gemeinschuldners auf Grund seiner Leistungen (vgl. RGZ 142 291, 295). Soweit diese vom Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung erbracht werden, fällt auch der Lohnanspruch nicht in die (67)

§1

1. Buch: Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

Masse. Damit bleibt der gesamte Erwerb des Gemeinschuldners aus seiner persönlichen Tätigkeit während des Konkurses massefrei. Entsprechend muß auch das Beamtengehalt, soweit es nach der Konkurseröffnung fällig wird, als konkursfreier Neuerwerb gelten. Deshalb erfaßt eine vor Konkurseröffnung ausgebrachte Pfändung nach § 832 Z P O auch die nach Konkurseröffnung fällig werdenden Beträge (Stein/Jonas/Münzberg Z P O 1 9 § 832 Anm. I). Ein Unterschied in der konkursrechtlichen Behandlung gegenüber dem Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers ist nicht gerechtfertigt. Das Beamtengehalt steht im wesentlichen dem Arbeitseinkommen gleich und stellt eine Gegenleistung für die Dienstleistungen des Beamten dar, so daß der Gehaltsanspruch an die fortdauernde Dienstleistung des Beamten gebunden ist (Hamburg OLGRspr.19 93; Mentzel/Kuhn KO» Anm. 99; Seuffert S.78; Böhle-Stamschräder KOl 1 Anm. 5 A). Dagegen erwachsen die Pensionsansprüche des Beamten auf Grund des Beamtenverhältnisses mit der Pensionierung ein für allemal und bedürfen keiner Gegenleistung des Beamten mehr. Sie sind nur noch vom Zeitablauf abhängig. Sie fallen also, soweit sie pfändbar sind (§850 II Z P O ) in die Masse, wenn die Pensionierung vor Konkurseröffnung erfolgt ist, soweit sie während des Konkurses fällig werden. Das Stammrecht auf die Pension fällt dagegen nicht in die Masse, weil es wegen der teilweisen Unpfändbarkeit der Pensionsansprüche als Arbeitseinkommen im Ganzen nicht übertragbar ist. Wohl aber könnte der Konkursverwalter theoretisch die künftigen Ansprüche auf den unpfändbaren Teil der Pension durch Abtretung verwerten. Praktisch scheidet aber eine solche Verwertung aus, da wegen des hohen Risikos (Tod des Beamten, Änderung der Pfändungsfreigrenzen) niemand solche künftigen Forderungen wird erwerben wollen. Die Anwartschaft des noch nicht pensionierten Beamten auf Ruhegehalt stellt kein beschlagsfähiges Recht dar. Wird der Beamte erst während des Konkurses pensioniert, so sind seine Pensionsansprüche konkursfreier Neuerwerb. Entsprechendes gilt für die Altersversorgung von Angestellten und Arbeitern (Mentzel/Kuhn K O 8 § 1 Anm. 100). Doch findet die konkursmäßige Erfassung für die Masse an der Unpfändbarkeit vieler Renten, vor allem der Sozialversicherungsrenten, eine Grenze [Anm. 73,107], 145

11) Abstrakte Forderungen Gehört eine Forderung des Gemeinschuldners zur Masse, weil sie vor Konkurseröffnung entstanden ist, so verliert sie ihre Eigenschaft als Massebestandteil nicht dadurch, daß der Schuldner sie nach Konkurseröffnung durch ein abstraktes Schuldanerkenntnis oder durch die Wechselbehebung verstärkt. Die Kausalforderung erlischt dadurch nicht. Aber auch die neubegründete abstrakte Forderung gehört zur Masse, weil ihre Entstehung die Mitwirkung des Konkursverwalters voraussetzt, und dieser dann die abstrakte Forderung für die Masse erwirbt [Anm. 127],

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mm) Kontokorrent Entsprechendes gilt für einen Vertrag, mit dem der Konkursverwalter und ein Kontokorrentpartner des Gemeinschuldners einen zu Gunsten des Gemeinschuldners bestehenden Kontokorrentsaldo feststellen (§§355 ff HGB). Die damit begründete abstrakte Forderung gehört ebenso zur Masse wie die kausale Saldoforderung, die auf dem Verrechnungsvertrag beruht (s. hierzu Canaris Großkomm. HGB^ §355 Anm. 113 ff und unten §3 Anm. 44 ff). Streitig ist, ob der Konkursverwalter aus einem zu Gunsten des Gemeinschuldners bestehenden Saldo sofort Zahlung verlangen kann oder erst nach Ablauf der Rechnungsperiode. Die herrschende Lehre sieht das Kontokorrentverhältnis mit dem Konkurs eines Partners als beendet an (RGZ 125 411, 416; 149 19, 25; 162 244, 245; B G H Z 5 8 108, 111; Schlegelberger/Hefermehl H G B 5 §355 (68)

Konkursmasse

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Anm. 98; Baumbach/Duden HGB §§ 355 ff Anm. 9 A). Nach Beitzke (Festschrift für J. von Gierke, 1950, S.21 ff) soll nur die laufende Rechnungsperiode beendet sein. Nach diesen Auffassungen ist die kausale Saldoforderung des Gemeinschuldners mit der Konkurseröffnung sofort fällig, soweit die einzelnen in das Kontokorrent eingestellten Forderungen fällig sind. Die Gegenansicht von Canaris (Großkomm. HGB 3 §355 Anm. 113) läßt die Fälligkeit erst mit dem Ablauf der vertraglich bestimmten Rechnungsperiode eintreten, die durch den Konkurs nicht beendet werde. Dies folge daraus, daß nicht fällige Forderungen durch den Konkurs des Gemeinschuldners nicht fällig werden und diene dem Schutz des anderen Teils, der sich vor Ablauf der Rechnungsperiode nicht auf eine Barzahlungspflicht einzurichten bräuchte. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß die in das Kontokorrent eingestellten fälligen Forderungen des Gemeinschuldners bis zur Konkurseröffnung nur deshalb nicht geltend gemacht werden konnten, weil sie zur Verrechnung mit Leistungen und Forderungen des anderen Teils gestellt wurden. Ist aber das Konkursverfahren eröffnet, so dürfen nach Konkurseröffnung entstandene Forderungen des Partners gegen den Gemeinschuldner nicht mehr in das Kontokorrent eingestellt werden. Der aktive Saldo des Gemeinschuidners ist endgültig. Ein Aufschub der Geltendmachung wegen der Verrechnung mit künftigen Posten kommt nicht in Betracht. Der herrschenden Lehre ist deshalb zuzustimmen. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Konkursverwalter das Kontokorrent fortsetzt (s. dazu Canaris aaO Anm. 114 und unten zu § 17), etwa um das Guthaben des Gemeinschuldners mit Masseschulden gegenüber dem Partner zu verrechnen. 4. Zweiter Konkurs über den Neuerwerb 147 Der Neuerwerb des Gemeinschuldners ist nicht bloß der Masse des schwebenden Konkurses, sondern für dessen Dauer auch dem gesonderten Zwangszugriff der Konkursgläubiger entzogen (§14). Nur Nichtkonkursgläubiger, namentlich Neugläubiger des Gemeinschuldners, also solche, deren Forderungen gegen den Gemeinschuldner erst nach Konkurseröffnung entstanden sind, können auf das konkursfreie Vermögen zugreifen. Jedoch sind die Altgläubiger nicht genötigt, während der ganzen Dauer des Verfahrens, das sich über Jahre hinziehen kann, zuzusehen, wie der Neuerwerb, vom Gemeinschuldner verbraucht und von seinen Neugläubigern verwertet wird. Wird trotz des Neuerwerbs die allgemeine Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht behoben, liegt also auch in Ansehung des Neuerwerbs der Konkursgrund vor, bietet die Möglichkeit der Eröffnung eines zweiten Konkurses über den Neuerwerb auch den Altgläubigern angemessenen Schutz. Eine ältere Lehre bestritt die Zulässigkeit dieses Zweitkonkurses (v. Sarwey-Bossert § 14 Anm. 5; Petersen-Kleinfeller § 1 Anm. 21, § 14 Anm. 14; v. Wilmowski-Kurlbaum § 14 Anm. 3; Wolff K O 2 §14 Anm. 2; Kohler, Lehrbuch S.76f 534; Seuffert S. 89). Sie wollte den Zweitkonkurs nur zu Gunsten der Neugläubiger zulassen. Der Antrags- und Teilnahmebefugnis der Aftgläubiger stehe der Grundsatz des § 14 entgegen; auch führe die Teilnahmeberechtigung der Altgläubiger zu einer dem § 1 widerstreitenden Erweiterung der Erstkonkursmasse; endlich komme den Neugläubigern ein Recht auf ausschließliche Befriedigung aus dem Neuerwerb zu. Diese Gründe überzeugen nicht. Das Verbot des § 14 richtet sich nur gegen den Zwangszugriff der „einzelnen" Konkursgläubiger und steht darum dem gemeinschaftlichen, auf dem Grundsatz der Gleichbehandlung aufgebauten Konkursverfahren nicht im Wege [§14 Anm. 13]. Auch die Grenzen des § 1 werden nicht verschoben, da jeder der beiden Konkurse eine andere Teilungs- und eine andere Schuldenmasse hat. Von einem ausschließlichen Recht der Neugläubiger auf den Neuerwerb endlich weiß das Gesetz nichts. Aus §14 läßt es sich nicht ableiten, was schon § 13 V AnfG bestätigt [§14 Anm. 2]. Mit dem Grundsatz des § 3 aber wäre es schlechthin unvereinbar. Auch sachlich ließe es sich nicht (69)

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1. Buch: Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

rechtfertigen, da die Altgläubiger nicht nur im Vertrauen auf die damalige Vermögenslage ihres Schuldners, sondern vielleicht gerade im Hinblick auf eine spätere Erwerbsaussicht Kredit gewährt haben. Überdies müssen die Neugläubiger stets darauf gefaßt sein, daß der erste Konkurs endet und nun die Konkurrenz der Altgläubiger einsetzt ( S S 164, 206 II). Deshalb steht den Altgläubigern die Beteiligung am Zweitkonkurs und damit auch dessen Erwirkung frei. Aus diesem Grunde muß der Konkursgrund der Zahlungsunfähigkeit (§ 102) für den Zweitkonkurs unter Berücksichtigung der Altgläubiger festgestellt werden (s. aber f ü r die Anfechtung RGZ 129 390, 393). Da aber die im § 1 ausgesprochene Beschränkung des Konkursbeschlags auf das dem Schuldner bei Konkurseröffnung zustehende Vermögen unzweifelhaft auch den Schutz der Neugläubiger bezweckt, dürfen die Altgläubiger nicht auch im Zweitkonkurs zum vollen Betrag ihrer Forderungen konkurrieren. Eine angemessene Lösung bietet die entsprechende Anwendung des Ausfallgrundsatzes in der Gestalt des §234 I [§ 14 Anm. 13]. Sollte der Erstkonkurs einen Überschuß ergeben, gebührt dieser der Zweitkonkursmasse, die darauf von vornherein eine Anwartschaft hatte. Auch für die Anfechtung von Rechtshandlungen des Gemeinschuldners, die der Verwalter im zweiten Konkurs geltend macht, kommt es auf den Zeitpunkt der Zahlungseinstellung an, die den Grund für den zweiten Konkurs gebildet hat. (In den Hauptergebnissen übereinstimmend LG München SeuffBl. 71 952 f; Oetker I S. 203 f; Cosack Z H R 4 0 298 f; Labes Z H R 6 2 118, 126 f, 136; von TuhrzzO S. 340; Mentzel/Kuhn K O 8 § 1 Anm. 9; Böhle-StamsckräderKO11 §1 Anm. 10; KneserKTS 1958 135). Es hat freilich ein solcher Zweitkonkurs nur dann praktische Bedeutung, wenn einer der seltenen Fälle vorliegt, in denen der Neuerwerb dieses zweite Verfahren lohnt. Das kann etwa der Fall sein, wenn dem Gemeinschuldner nach Eröffnung des ersten Konkurses eine umfangreiche Erbschaft zufällt. Die Eröffnung eines zweiten Konkurses über das Vermögen des Gemeinschuldners, das schon die Masse des ersten Konkurses bildet, ist unzulässig. Deshalb kann neben dem nach §96 V VglO von Amts wegen eröffneten Anschlußkonkurs nicht gleichzeitig ein selbständiges Konkursverfahren auf Antrag eines Gläubigers (§§102, 103 KO) über das Vermögen desselben Schuldners eröffnet werden (LG Düsseldorf KTS 1957 96). 148

VT. Streitigkeiten über die Massezugehörigkeit Wie Streitigkeiten zwischen dem Gemeinschuldner und dem Konkursverwalter über die Zugehörigkeit eines Gegenstandes zur Sollmasse ausgetragen werden müssen, war früher heftig umstritten (s. Voraufl. Anm. 48 m. Nachweisen). Zur Beantwortung der Frage muß man davon ausgehen, daß der Konkursverwalter nicht wie der Gerichtsvollzieher mit staatlicher Zwangsgewalt ausgestattet und daß der Konkurs selbst keine „Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen" i. S. der §§ 803 ff Z P O ist [s. Vorbem. 3 vor §71, §72 Anm. 5], Wenn daher der Konkursverwalter, wie es die Regel ist, ohne auf Widerstand zu stoßen, Sachen, die er in den Räumen des Schuldners vorfand, in Besitz genommen hat und nun der Schuldner die Massezugehörigkeit eines dieser Gegenstände bestreitet, kann § 766 Z P O nicht zur Anwendung kommen. Die Einbeziehung zur Masse ist eine Maßnahme der Konkursverwaltung, nicht der Zwangsvollstreckung. Dementsprechend muß die materiellrechtliche, mitunter recht schwierige Frage der Massezugehörigkeit eines Gegenstandes im Wege des Prozesses, sei es durch Feststellungs-, Leistungs- oder Unterlassungsklage des Schuldners gegen den Verwalter ausgetragen werden (RGZ 131 113f; BGH NJW 1962 1392 = KTS 1962 170; Böhle-Stamschräder K O 1 1 § 1 Anm. 8 c; Mentzel/Kuhn KO** § 1 Anm. 3). Das Konkursgericht ist seiner ganzen Stellung nach zur Lösung solcher Fragen nicht berufen und im besonderen (70)

Konkursmasse

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als Aufsichtsbehörde (§§ 83, 84) kein zur Entscheidung sachlicher Rechtsstreitigkeiten berufenes Prozeßgericht. Setzt dagegen der Gemeinschuldner der Inbesitznahme des Verwalters Widerstand entgegen, so ist dieser nicht zur gewaltsamen Besitzergreifung berechtigt. Es wäre aber allzu umständlich und zum Widerstand gerade ermutigend, den Verwalter auf den Klageweg zu verweisen und damit die Erfassung der Masse im bedenklichen Maße zu verzögern. Man muß daher annehmen, daß insoweit der Eröffnungsbeschluß einen Vollstreckungstitel auf Herausgabe darstellt, der sich gegen den Gemeinschuldner richtet (so die h. M. — Nachweise §117 Anm. 13 — ferner B G H N J W 1962 1392 = KTS 1962 170; Baur in Schönke/Baur* §56 III 1 a; HenckelZZP 84 459 unter Ausschluß der Räumungsvollstreckung; a.A. Weber in Voraufl. §117 Anm. 14; Pohle M D R 1960 964). Daher kann der Verwalter die Herausgbe mit Hilfe des Gerichtsvollziehers erzwingen. Erinnerungen dagegen sind beim Konkursgericht einzulegen (BGH N J W 1962 1392 = K T S 1962 170; Noack KTS 1966 150). Da jedoch solche Erinnerungen ihrem Wesen nach zeitlich auf das Verfahren „der Zwangsvollstreckung" beschränkt sind, diese aber in unserem Falle mit der Ablieferung an den Konkursverwalter endet, wird die Anwendbarkeit des § 766 Z P O kaum von erheblicher Bedeutung sein (vgl. § 117 Anm. 14). Die Verwertung ist nicht mehr Vollstreckung, sondern Masseverwaltung. Daß fortab die Geltendmachung der Nichtzugehörigkeit zur Masse ausgeschlossen wäre, darf keinesfalls zugegeben werden. Nach wie vor besteht daher die Möglichkeit, daß der Streit über die Zugehörigkeit zur Masse im Klagewege ausgetragen wird. Auch der Konkursverwalter kann auf Feststellung oder Unterlassung klagen. Daß er auf Grund des Eröffnungsbeschlusses die Herausgabevollstreckung gegen den Gemeinschuldner betreiben kann, schließt sein Feststellungsinteresse (§ 256 Z P O ) nicht aus. Solange über die Massezugehörigkeit nicht durch ein rechtskräftiges Urteil entschieden ist, muß auch der Verwalter in der Lage sein, einen Streit mit dem Gemeinschuldner über die Massezugehörigkeit zur gerichtlichen Entscheidung zu stellen (BGH N J W 1962 1392 = KTS 1962 170). Streitigkeiten des Verwalters mit dritten Personen, auch mit dem Ehegatten des Schuldners, namentlich über Aus- und Absonderungsansprüche, sind zweifellos im Klagweg zu schlichten (s. § 4 Anm. 16 — Zwangsverwalter). Verfügungen des Konkursverwalters über konkursfreie Gegenstände: §6 Anm. 14. VII. Gesamtkonkurs und Sonderkonkurs 1. Die gesetzlichen Regeln 149 Als Grundregel gilt: Eine Person, ein Vermögen, ein Konkurs. Namentlich umspannt der Konkurs des Einzelkaufmanns als einheitliches Verfahren dessen gesamtes Vermögen. Obwohl die kaufmännische Buchführung das Handelsvermögen auch des Einzelkaufmanns scharf von seinem Privatvermögen trennt, gibt es aus den in Anm. 151 dargelegten Gründen keinen besonderen Konkurs über das Handelsvermögen (KG LZ 1910 Sp. 484) noch auch ein Absonderungsrecht der Handelsgläubiger in Ansehung dieser Masse. Ebensowenig findet über eine von mehreren, noch so verschiedenartigen Unternehmungen, die derselbe Einzelkaufmann betreibt, ein getrenntes Konkursverfahren statt. Folgen eines Verstoßes: unten § 109 Anm. 10 a. Ausnahmen von der Regel des Gesamtkonkurses können nicht dadurch geschaffen werden, daß eine Person willkürlich ihr Vermögen der Verwaltung nach in verschiedene Massen sondert. Sie sind nur insoweit statthaft, als das Gesetz eine Teilmasse gesonderter H a f t u n g unterwirft. Ein Verfahren, in dem nur eine Sondermasse des Schuldnervermögens einer Sonderklasse persönlicher Gläubiger zur gemeinschaftlichen Befriedigung dient, nennen wir Sonderkonkurs (Partikularkonkurs im Gegensatz zum Gesamt- oder Universalkonkurs). Ein solcher hat seine praktisch bedeutsamen Eigentümlichkeiten. Gegen Motive (71)

1. Buch: Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

II S . 4 3 f f s. namentlich Kohler, Lehrbuch §19; Labes Z H R 6 2 110ff; von Tubr aaO S. 339 f; Baur ORZ 56 11. Für folgende Arten des Sonderkonkurses stellt das Gesetz eigene Vorschriften auf: a) für den Konkurs der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft in den §§209—212 (während der Konkurs einer Kommanditgesellschaft auf Aktien einen Gesamtkonkurs über das Vermögen dieser juristischen Person (§278 AktG) darstellt); b) für den Nachlaßkonkurs in den §§214—235; c) für den Konkurs über das von den Ehegatten gemeinsam verwaltete Gesamtgut der Gütergemeinschaft in §§ 236 a—c und das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft in § 236. 150

2. Zweck der Regeln, Analogieproblem In diesen Vorschriften hat das Gesetz die grundsätzliche Statthaftigkeit eines Sonderkonkurses ausdrücklich anerkannt. Ob über die genannten Fälle hinaus Sonderkonkurse zulässig sind, ist in Einzelfällen streitig. Der Entwurf einer Gemeinschuldordnung (§3, Mot. I Bd. 1 S . 2 4 f ) hatte die Aufzählung der Sonderkonkurse im Gesetz als abschließend ansehen wollen: „Ein Vermögensteil kann nur in den von diesem Gesetz zugelassenen Fällen eine Gemeinmasse bilden." Daß dieser Satz nicht in das Gesetz aufgenommen worden ist, läßt aber der Rechtsprechung und Lehre nicht freie Hand in Anerkennung weiterer Sonderkonkurse. Vielmehr läßt sich aus dieser Entstehungsgeschichte lediglich schließen, daß kein Analogieverbot besteht. Um die Grundlagen für eine Analogie zu finden, sind die Prinzipien aufzudecken, die für die Zulassung der im Gesetz aufgeführten Sonderkonkurse maßgeblich waren. Im Konkurs wird Vermögenshaftung realisiert. Deshalb erfaßt das Konkursverfahren ein Vermögen (§ 1), das nur deshalb regelmäßig das gesamte Vermögen einer natürlichen oder juristischen Person ist, weil die Konkursordnung dem Grundsatz Rechnung trägt, daß für die Schulden einer Person ihr gesamtes pfändbares Vermögen haftet. Nur soweit dieser Grundsatz gilt, ist die Aussage richtig, daß der Konkurs das gesamte Vermögen einer Person erfaßt. Soweit dagegen ein Teilvermögen einer Person oder ein Gesamthandsvermögen haftungsrechtlich abgesondert ist, muß auch ein Konkurs über diese Sondervermögensmasse zulässig sein. Beim Nachlaßkonkurs besteht die haftungsrechtliche Sonderung des Nachlasses darin, daß er nur den Nachlaßgläubigern haftet [§ 214 Anm. 2]. Sonderkonkurs ist auch der Konkurs über das Eigenvermögen des beschränkt haftenden Erben, weil sein Vermögen, das er außer dem Nachlaß hat, nicht den Nachlaßgläubigern, sondern nur den Eigengläubigern des Erben haftet. Das Vermögen einer offenen Handelsgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft haftet nur den Gesellschaftsgläubigern. Nur sie können den Titel gegen die Gesellschaft erwirken, der in der Einzelvollstreckung den Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen eröffnet (§ 124 II HGB). Privatgläubigern der Gesellschafter ist der unmittelbare Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen auch dann verschlossen, wenn alle Gesellschafter als Gesamtschuldner (etwa nach § 840 BGB) für die private Schuld in Anspruch genommen werden können. Das Gesamtgut der Gütergemeinschaft haftet nur den Gesamtgutsgläubigern. Wird das Gesamtgut nur von einem Ehegatten verwaltet, so sind dessen Gläubiger ausnahmslos Gesamtgutsgläubiger (§§ 1437 f BGB), so daß es einer haftungsrechtlichen Sonderung des Gesamtguts von dem Eigenvermögen des verwaltenden Ehegatten nicht bedarf. Einen Sonderkonkurs über das Gesamtgut gibt es deshalb nur, wenn die Ehegatten das Gesamtgut gemeinsam verwalten. Denn dann haftet das Gesamtgut den Gläubigern der Ehegatten nur, wenn es sich um Gesamtgutsverbindlichkeiten handelt (§§ 1459 ff BGB). Nicht alle Verbindlichkeiten eines jeden der Ehegatten sind Gesamtgutsverbindlichkeiten. Soweit (72)

Konkursmasse

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keine Gesamtgutsverbindlichkeit, sondern eine Einzelschuld besteht, ist dem Gläubiger der Zugriff auf das Gesamtgut verschlossen.

3. BGB-Gesellschaft Aus diesen Prinzipien erklärt sich, warum das Gesetz einen Sonderkonkurs über das Vermögen der BGB-Gesellschaft nicht zuläßt. Den Gläubigern, welche die Gesellschafter als Gesamtschuldner in Anspruch nehmen können, haftet das Gesellschaftsvermögen unabhängig davon, ob es sich um eine Gesellschaftsverbindlichkeit handelt oder eine private Verpflichtung, für welche die Gesellschafter als Gesamtschuldner in Anspruch genommen werden können. Das beweist für die Einzelvollstreckung § 736 Z P O , der anders als § 124 II H G B nicht voraussetzt, daß es sich um eine Gesellschaftsverbindlichkeit handelt. Freilich wäre es nicht ausgeschlossen, de lege ferenda einen Konkurs auch über das Vermögen einer BGB-Gesellschaft zuzulassen, an dem alle Gläubiger beteiligt wären, welche die Gesellschafter als Gesamtschuldner in Anspruch nehmen können. Aus den in Anm. 12 vor § 207 angeführten Gründen wäre eine solche Lösung auch zweckmäßig. De lege lata muß aber noch davon ausgegangen werden, daß der Gesetzgeber einen selbständigen Konkurs über ein Sondervermögen nur zugelassen hat, wenn dieses Vermögen nicht allen Gläubigern des Vermögensinhabers haftet, bzw. bei Gesamthandsgemeinschaften, wenn das Gesamthandsvermögen nicht für alle Verbindlichkeiten haftet, hinsichtlich deren die Gesamthänder Gesamtschuldner sind. Zwar scheint dieses Prinzip mit der Zulassung des Gesamtgutkonkurses in §§ 236 a—c nur noch theoretisch aufrecht erhalten zu sein. Denn daß beide Ehegatten Gesamtschuldner sind, das Gesamtgut aber nicht haftet, dürfte praktisch kaum vorkommen. Für gemeinsam begangene unerlaubte Handlungen (§§830, 840 BGB) haftet das Gesamtgut nach §1459 I BGB. Verpflichten sich die Ehegatten gemeinsam (§427 BGB), so liegen wechselseitige Zustimmungen vor, welche nach § 1460 I BGB die Haftung des Gesamtguts begründen. Tritt ein Ehegatte der rechtsgeschäftlich begründeten Schuld des anderen nachträglich bei, so dürfte darin regelmäßig eine Genehmigung des verpflichtenden Rechtsgeschäfts liegen. Auch in diesem Fall liegt also eine Gesamtgutsverbindlichkeit vor. Für die Zulassung des Gesamtgutkonkurses sprach jedoch noch ein anderer Gesichtspunkt, der für die BGB-Gesellschaft nicht gilt: Würde man den Gesamtgutskonkurs nicht zulassen, so könnten die Gesamtgutsgläubiger nur dann eine gleichmäßige Befriedigung erzielen, wenn die Gütergemeinschaft durch Konkurs über das Vermögen eines Ehegatten aufgelöst und das Gesamtgut gemäß § 16 K O außerhalb des Konkursverfahrens auseinandergesetzt würde. Eine solche Lösung würde aber bedeuten, daß ein Gläubiger, der nicht Gesamtgutsgläubiger ist und aus dem Vorbehaltsgut des Ehegatten, der sein Schuldner ist, keine Befriedigung findet, die Gütergemeinschaft auflösen und aus dem Anteil dieses Ehegatten am Gesamtgut Befriedigung erlangen könnte [s. auch §§ 236 a—c Anm. 4]. Damit wäre die Haftungsregelung der Gütergemeinschaft durchbrochen. Die Situation ist insoweit eine wesentlich andere als bei der BGB-Gesellschaft. Denn bei dieser ist der Anteil des einzelnen Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen jederzeit pfändbar, seine Mitgesellschafter müssen damit rechnen, daß die Gesellschaft durch einen Gläubiger zur Auflösung gebracht wird (§§725, 728 BGB). Anders als bei der Gütergemeinschaft ist der Anteil des Gesellschafters an dem Gesellschaftsvermögen den Gläubigern des Gesellschafters als Haftungsobjekt zugänglich, die Gesellschaftsgläubiger sind insoweit den Privatgläubigern gegenüber nicht privilegiert. Deshalb ist die Konkursfähigkeit der BGB-Gesellschaft auch nicht aus einer Analogie zu §§ 236 a—c abzuleiten. Zur Auseinandersetzung der BGB-Gesellschaft, wenn alle Gesellschafter im Konkurs sind, siehe zu § 16. (73)

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l.Buch: Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen 4. Zulässige Analogie

Zulässig kraft Analogie ist der Konkurs über das Gesamthandsvermögen einer schon errichteten, aber noch nicht eingetragenen Kapitalgesellschaft [§§ 207 f Anm. 3 b], über das Vermögen einer A G nach übertragender Umwandlung nach dem U m w G i. d. F. v. 1.11.1969 (BGBl. 1 2081), das der neue Vermögensträger zunächst getrennt zu verwalten hat [§§ 207 f Anm. 7]; ferner der Sonderkonkurs über das Gesamtgut der in Liquidation befindlichen Gütergemeinschaft [§2 Anm. 31, §§236 a—c Anm. 9]. Ein dem Sonderkonkurs ähnliches Verfahren ist die Zwangsliquidation zur gesonderten Befriedigung der Bahnpfandgläubiger aus den einzelnen Bestandteilen der Bahneinheit (§§ 40 ff des preußischen Gesetzes über die Bahneinheiten i. d. F. v. 8.7. 1902, P r G S 237, das in einzelnen Bundesländern — teilweise geändert — fortgilt. Nachweise bei Palandt/Bassenge B G B 3 5 E G B G B Art. 112 A n m . 2 ; vgl. auch RGes. v. 2 6 . 9 . 1 9 3 4 , R G B l . I I 811, BGBl. III 932 — 2; s. auch § 47 Anm. 17). 153

5. Grundzüge des Sonderkonkurses Gemeinschuldner des Sonderkonkurses sind, soweit es nicht um die vermögensmäßige, sondern die persönliche Anknüpfung geht, die T r ä g e r des Sondervermögens, die mit diesem Vermögen im Konkurs sind.

154

Die Zulässigkeit eines Sonderkonkurses muß mit Rücksicht auf die §§1, 3 ein für allemal nach der Haftungslage zur Zeit der Konkurseröffnung bestimmt werden. Ein Verfahren, das als Gesamtkonkurs eröffnet worden ist, bleibt Gesamtkonkurs, auch wenn es während seiner Schwebe für einen Teil oder für den ganzen Rest seiner Dauer zu einem zweiten Konkurs über den Neuerwerb [Anm. 147] kommt. Umgekehrt ist auch der zweite Konkurs kein Sonderkonkurs, weil er alten wie neuen Gläubigern erschlossen ist und alles nicht schon konkursbefangene Vermögen, bei der Endigung des Erstkonkurses auch dessen Masse oder Restmasse umfaßt. Entsprechendes gilt im Falle des § 234 von dem neben dem Nachlaßkonkurs einherlaufenden Konkurs über das Eigenvermögen des unbeschränkt haftenden Erben. Ebenso in den Fällen des §212 vom Eigenkonkurs persönlich haftender Gesellschafter. Gesamtkonkurs ist ferner (gegen Lubes Z H R 6 2 115) das Konkursverfahren über das Vermögen des Vereins ohne Rechtsfähigkeit, weil dieser für den Konkurszweck als rechtsfähig behandelt wird, die Rechtslage also die gleiche ist wie beim Konkurs einer juristischen Person [§213 Anm. 17]. Die bergrechtliche Gewerkschaft neuen Stiles [§213 Anm. 2] ist juristische Person, ihr Konkurs Gesamtkonkurs. Der Konkurs über das Inlandsvermögen eines Schuldners ohne allgemeinen Inlandsgerichtsstand (§238) ist i. S. unserer Begriffsbestimmung kein Sonderkonkurs, weil alle persönlichen Gläubiger, auch ausländische (§ 5), unterschiedslos konkurrieren. Andere (ζ. B. Endemann S. 38, Seuffert S. 74) nennen auch ihn einen Sonderkonkurs, weil er nach der aktiven Seite eine positivrechtliche Begrenzung aufweist. Allein abgesehen davon, daß sich möglicherweise alles Schuldnervermögen im Inland befindet, handelt es sich hier nicht um einen Fall gesonderter Haftung.

155

Die rechtliche Bedeutung des Unterschieds zwischen Gesamtkonkurs und Sonderkonkurs äußert sich hinsichtlich der Konkursvoraussetzungen wie hinsichtlich der Konkursfolgen (vgl. auch Mentzel/Kuhn K O ^ § 1 Anm. 8). Der Konkursgrund ist lediglich mit Rücksicht auf das Sondervermögen festzustellen (zust. R G WarnRspr. 1915 87, Beispiele: §§ 209 f Anm. 13, §215 Anm. 1 ff). Eine entsprechende Beschränkung ergibt sich für die Anfechtbarkeit auf Grund der §§ 30, 33 [Anm. 157], Der Gläubigerantrag auf Eröffnung des Sonderkonkurses kann nur ausgehen von einem Gläubiger eben dieses Sondervermögens, also ζ. B. der Antrag auf Eröffnung des Nachlaßkonkurses nur von einem Nachlaßgläubiger, nicht von einem Eigengläubiger des Erben (§217) (74)

Konkursmasse

§1

[s. §234 Anm. 4], N u r Sondergutsgläubiger als solche unterliegen dem V e r b o t des § 14 [Anm. 157] und den Wirkungen eines den Sonderkonkurs beendigenden Zwangsvergleichs, soweit diese nicht durch Ausnahmevorschrift (§211 II) erstreckt sind [s. §230 Anm. 17]. Die Pflicht zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nach §125 beschränkt sich auf das konkursbefangene Sondervermögen. N u r ein dieses Vermögen betreffender Rechtsstreit wird nach § 240 Z P O durch E r ö f f n u n g des Sonderkonkurses unterbrochen [§10 Anm. 5], Die Rechtssätze über den Einfluß des Konkurses auf die persönliche Rechtsstellung des Gemeinschuldners gehen vom Regelfalle des Gesamtkonkurses aus. Inwieweit sie im Sonderkonkurs anwendbar sind, ist eine nach Zweck und Fassung des Gesetzes zu beurteilende Auslegungsfrage. Unzweifelhaft gelten die Strafvorschriften der §§283 ff StGB auch f ü r die Fälle des Sonderkonkurses, aber eben nur hinsichtlich der gerade in Bezug auf das nun im Konkurse befangene Sondergut verübten Straftaten. Beispielsweise muß der Erbe, der bei Überschuldung Nachlaßgegenstände beiseite geschafft hat, nach § 2 8 3 1 N r . 1 StGB bei E r ö f f n u n g des N a c h l a ß k o n k u r ses ganz ebenso strafbar sein, wie er dies im Falle der Beiseiteschaffung von Stücken seines Eigenvermögens bei E r ö f f n u n g des Eigenkonkurses ist [§214 Anm. 16]. Die Z a h lungseinstellung i. S. der §§ 283 ff StGB muß sich auf das Sondervermögen beziehen. Inwieweit die einen Gemeinschuldner treffenden Rechtsminderungen mit der E r ö f f n u n g eines Sonderkonkurses v e r k n ü p f t sind, ist streitig. Diese Einbußen erscheinen dort unangebracht, w o nach Art des Sonderkonkurses dem T r ä g e r der Gemeinschuldnerrolle der Zusammenbruch nicht zugerechnet werden kann. Deshalb kann der Erbe auch w ä h rend des Nachlaßkonkurses Schöffe und ehrenamtlicher Richter sein [§214 Anm. 15], ebenso ein Kommanditist einer in Konkurs gefallenen Kommanditgesellschaft ( R G S t 6 9 6 5 f f , 6 9 f ; Schilling G r o ß k o m m . H G B 3 §177 A n m . 6 ; s.auch unten §§209, 210 Anm. 19), nicht aber der Gesellschafter einer im Konkurs befindlichen O H G (§§ 32 N r . 3, 109 III G V G , 21 II N r . 3 A r b G G , § 17 N r . 3 S G G , § 21 N r . 4 V w G O , § 18 N r . 3 F G O ; s. ferner §25 Anm. 25 ff; R G S t 4 6 77; E. Schmidt, Lehrkommentar z. S t P O u. z. G V G §32 Anm. 16; Löwe/Rosenberg/Schäfer S t P O 2 1 , Bd. II G V G §32 Anm. 5; Gerhardt, Festschrift f ü r K. Michaelis (1972) S. 113 N o t e 36; s. auch unten §§209, 210 Anm. 18), auch nicht der Komplementär einer Kommanditgesellschaft [§§209, 210 Anm. 19]. D e r Gesellschafter der O H G und der Komplementär der K G , nicht aber der Erbe und der Kommanditist büßen das Recht der elterlichen Vermögensverwaltung nach §1670 BGB, als V o r m u n d die Tauglichkeit zum Amte nach den §§1781 N r . 3, 1886 BGB ein. N a c h der Gegenansicht, welche die persönlich haftenden Gesellschafter der in K o n k u r s geratenen Personengesellschaft von den persönlichen Rechtsminderungen freistellen will, wären den Gesellschaftern im häufigen Falle, daß diese ein die K o sten des Privatkonkurses deckendes Eigenvermögen nicht haben, die allen anderen Gemeinschuldnern entzogenen Rechte unverlierbar gewährleistet (Jaeger, Sohm-Festgabe S.77). W e n n unsere Gesetze keine H a n d h a b e bieten, auch O r g a n e einer juristischen Person, die deren Zusammenbruch zu verantworten haben, den Rechtsminderungen eines Gemeinschuldners zu unterwerfen, so ist das kein G r u n d , den unangemessenen Schluß auch bei der nicht körperschaftlich gestalteten Handelsgesellschaft zu ziehen. Die in der K o n k u r s o r d n u n g selbst dem Schuldner zur Sicherstellung des K o n - 1 5 6 kurszwecks auferlegten Pflichten und Lasten (§§100, 101, 106, 121, 122, 125) treffen schlechthin auch den Gemeinschuldner des Sonderkonkurses {Jaeger a a O S.76). Endlich ist stets daran festzuhalten, daß Konkursmasse des Sonderkonkurses 1 5 7 eben nur das Sondervermögen ist. N u r in Ansehung dieser Masse, nicht zugleich hinsichtlich seines übrigen Vermögens, verliert der Gemeinschuldner des Sonderkonkurses die V e r f ü g u n g s m a c h t (§ 6). Seine Rechtshandlungen aus der Zeit vor dem Konkurse un(75)

§2

l . B u c h : Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

terliegen der Konkursanfechtung (§§ 29 ff) nur insoweit, als sie diese Sondermasse betreffen (s. ζ. B. §30 Anm. 12). Deshalb umgreift andererseits „das sonstige Vermögen" i. S. des § 14 nur solche Rechte, welche dem Gemeinschuldner in eben der Eigenschaft zukommen, die ihn zum Gemeinschuldner macht, die aber trotzdem nicht zur Masse des Sonderkonkurses gehören. Die Eröffnung des Gesellschaftskonkurses z.B. verschließt das Privatvermögen des Gesellschafters dem Zwangszugriff der Konkursgläubiger nicht, noch wird während der Schwebe des Nachlaßkonkurses dem Nachlaßgläubiger die Vollstreckung in das konkursfreie Eigenvermögen des (unbeschränkt haftenden) Erben verwehrt. Wenn dagegen beispielsweise einer in Konkurs befindlichen offenen Handelsgesellschaft während des Verfahrens ein Vermächtnis aus dem Nachlaß eines früheren Mitgliedes anfallen sollte, steht die Vermächtnisforderung — Gesellschaftsvermögen, aber nicht Massebestandteil — unter dem Schutz des §14 [s. §14 Anm. 23 f,§ 214 Anm. 10]. Mehrere Personen können mit einem ihnen gemeinschaftlich gehörenden Sondervermögen nach Art der Anm. 149, 152 im Konkurse stehen, namentlich die Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen der offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft, mehrere Erben mit dem Nachlaß, Ehegatten mit dem gemeinschaftlich verwalteten Gesamtgut. Dagegen findet ein Gemeinschaftskonkurs über das Gesamtvermögen verschiedener Personen, etwa zweier Ehegatten oder eines Elternteils und seiner minderjährigen Kinder, mangels Einheitlichkeit der Haftungslage nicht statt. Die Konkursvoraussetzungen sind hier getrennt zu beurteilen, die Eröffnungsbeschlüsse getrennt zu erlassen. Sollte gleichwohl ein gemeinschaftlicher Eröffnungsbeschluß ergehen, so läge darum keine „Nichtigkeit" vor (wie Bendix JW1925 586 annimmt). Vielmehr würde der Beschluß in Rechtskraft erwachsen und voll wirksam werden können, aber als Eröffnung einer Mehrheit selbständig (wenn auch vom selben Verwalter) zu führender Konkurse gedeutet werden müssen.

§2 (1) Wird bei dem Güterstand der Gütergemeinschaft das Gesamtgut von einem Ehegatten allein verwaltet und über das Vermögen dieses Ehegatten der Konkurs eröffnet, so gehört das Gesamtgut zur Konkursmasse; eine Auseinandersetzung wegen des Gesamtgutes zwischen den Ehegatten findet nicht statt. Durch das Konkursverfahren über das Vermögen des anderen Ehegatten wird das Gesamtgut nicht berührt. (2) Verwalten die Ehegatten das Gesamtgut gemeinschaftlich, so wird das Gesamtgut durch das Konkursverfahren über das Vermögen eines Ehegatten nicht berührt; über das Gesamtgut ist ein selbständiger Konkurs nach den §§236 a—236 c zulässig. (3) Die Vorschriften des Absatzes 1 sind bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft mit der Maßgabe anzuwenden, daß an die Stelle des Ehegatten, der das Gesamtgut allein verwaltet, der überlebende Ehegatte, an die Stelle des anderen Ehegatten die Abkömmlinge treten. §2 geändert durch Art. 3 I Nr. 1 des Gleichberechtigungsgesetzes vom 18.6. 1957 (BGBl. I S. 609). Materialien: Μ. VI S. 211 ff, 259, 291 ff, 370 ff, 398, 408 ff, 528 f, 534, 548. Ρ IV S.242, 263f, 281, 285, 335, 339, 344, 368, 370, 372, V S.841 f, VI S.753, 767ff; Begründung S. 24 f; Kommissionsbericht S. 1947 f, 1951. (76)

Gesamtgut bei Gütergemeinschaft Übersicht Anm. I. Neufassung durch das Gleichberechtigungsgesetz, Anwendungsbereich . . 1. Gütergemeinschaft 2. Errungenschafts- und Fahrnisgemeinschaft alten Rechts II. Konkurs und gesetzlicher Güterstand, Gütertrennung 1. Gesetzlicher Güterstand a) Die Vermutung des % 1362 BGB b) Verfügungsbeschränkungen c) Zugewinnausgleich d) Erbteilserhöhung und Zugewinnausgleich bei Beendigung des Güterstandes durch T o d e) Ausgleichspflicht des Gemeinschuldners 2. Gütertrennung III. Konkurs des allein verwaltenden Ehegatten während der Gütergemeinschaft 1. Grundsatz 2. Konkursmasse 3. Ausschluß der Auseinandersetzung 4. Gemeinschuldner 5. Konkursgläubiger 6. Fortbestand der Gütergemeinschaft IV. Konkurs des nicht verwaltenden Ehegatten während der Gütergemeinschaft

1-2 1 2 3-11 3-10

Anm. 1. Konkursfreiheit des Gesamtguts 2. Zugriff der Gläubiger auf das Gesamtgut 3. Konkursmasse

20 21

V . Gesamtgutskonkurs bei gemeinschaftlicher Verwaltung (Abs. 2)

22

4 5 6

V I . Fortgesetzte Gütergemeinschaft . . . 1. Der Grundsatz des § 2 Abs. 3 . . 2. Konkurs des überlebenden Ehegatten 3. Konkurs eines anteilsberechtigten Abkömmlings

7

4. Beschränkte Haftung des überlebenden Ehegatten 5. Konkurseröffnung während des Laufs der Ablehnungsfrist . . . .

8-10 11

12-18 12 13 14 15-16 17 18

§ 2

V I I . Konkurs nach Beendigung der ehelichen oder der fortgesetzten Gütergemeinschaft 1. Unanwendbarkeit des § 2 2. Auseinandersetzung 3. Selbständiger Konkurs über das Gesamtgut in Liquidation . . . . 4. Einzelfragen zum Sonderkonkurs über das ungeteilte Gesamtgut a) Konkursgrund b) Gemeinschuldner c) Konkursgläubiger d) Konkursmasse

19

23-27 23 24 25 26 27

28-41 28 29-30 31-36

37-41 38 39 40 41

19-21

I. Neufassung durch das Gleichberechtigungsgesetz, Anwendungsbereich 1. Gütergemeinschaft § 2 wurde durch Art. 3 I Nr. 1 des Gesetzes über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts (Gleichberechtigungsgesetz) vom 18.6. 1957 (BGBl. I 609) neu gefaßt und ist in der vorstehenden Fassung am 1.7. 1958 in Kraft getreten. Er gilt auch, wenn die Eheleute vor dem 1.7. 1958 in allgemeiner Gütergemeinschaft gelebt haben (Art. 8 I Nr. 6 I Gleichberechtigungsgesetz). Hinsichtlich der Verwaltung dieser alten Gütergemeinschaften gilt folgendes: War die Gütergemeinschaft vor dem 1. April 1953 (im Saarland: 1. Januar 1957, Art. 8 I Nr. 11 Gleichberechtigungsgesetz) vereinbart worden, so wird das Gesamtgut weiterhin von dem Mann verwaltet. Haben die Eheleute die Gütergemeinschaft später vereinbart, so bleibt ihre Vereinbarung über die Verwaltung des Gesamtgutes maßgebend (Art. 8 I Nr. 6 II Gleichberechtigungsgesetz). Ist im Ehevertrag keine Regelung enthalten, muß der Wille, den die Ehegatten bei Vertragsschluß hatten, durch Auslegung ermittelt werden. Dabei wird vor allem darauf zu achten sein, wer bis zum 1.7. 1958 das Gesamtgut tatsächlich verwaltet hat. Eine Vermutung für die Gesamtverwaltung besteht in diesen Fällen trotz § 1421 S. 2 BGB nicht, weil Art. 8 I Nr. 6 II Gleichberechtigungsgesetz nur auf die Vereinbarung abhebt (Soergel/Lange BGB 1 " Art. 8 I Nr. 6 Gleichberechtigungsgesetz Anm. 4). Haben Ehegatten, die vor dem 1.7. 1958 in allgemeiner Gütergemein(77)

1

§2

1. Buch: Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

schaft lebten, die Fortsetzung der Gütergemeinschaft nicht ausgeschlossen, so gilt diese als vereinbart, weil nach altem Recht die Fortsetzung die Regel bildete und die Ausschließung einer Vereinbarung durch Ehevertrag bedurfte (Art. 8 I N r . 6 I H s 2 ) . 2

2. Errungenschafts- und Fahrnisgemeinschaft alten Rechts Lebten die Ehegatten am 1.7. 1958 im alten vertraglichen Güterstand der Errungenschafts- oder Fahrnisgemeinschaft des BGB, so bleiben, soweit die Ehegatten nichts anderes vereinbart haben, die Vorschriften maßgebend, die vor dem 1.4. 1953 für diese Güterstände gegolten haben (Art. 8 I Nr. 7 Gleichberechtigungsgesetz). Das sind die §§ 1519—1557 BGB und für das Konkursrecht $2 KO in der folgenden Fassung: „Wird bei dem Güterstande . . . . der Errungenschaftsgemeinschaft oder der Fahrnisgemeinschaft das Konkursverfahren über das Vermögen des Ehemannes eröffnet, so gehört das Gesamtgut zur Konkursmasse; eine Auseinandersetzung wegen des Gesamtguts zwischen den Ehegatten findet nicht statt. Durch das Konkursverfahren über das Vermögen der Ehefrau wird das Gesamtgut nicht berührt. Diese Vorschriften finden bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft mit der Maßgabe Anwendung, daß an die Stelle des Ehemanns der überlebende Ehegatte, an die Stelle der Ehefrau die Abkömmlinge treten." Der Grundsatz der Gleichberechtigung bleibt hier also unberücksichtigt, solange die Ehegatten ihm nicht durch Änderung des Ehevertrages Rechnung tragen. Das gilt auch dann, wenn die Errungenschafts- oder Fahrnisgemeinschaft nach dem 31.3. 1953, aber vor dem Inkrafttreten des Gleichberechtigungsgesetzes vereinbart worden ist (Soergel/Lange B G B 1 0 Art. 8 I Nr. 7 Gleichberechtigungsgesetz Anm. 1; differenzierend nach dem Vertragsinhalt dagegen Staudinger/Felgentraeger BGB10^1 Einl. zu §§ 1363 ff Anm. 185—191). Wegen der geringen praktischen Bedeutung wird hier von der Kommentierung der alten, für die Errungenschafts- und Fahrnisgemeinschaft noch fortgeltenden Fassung des § 2 abgesehen und auf die Vorauflagen verwiesen.

3

4

II. Konkurs und gesetzlicher Güterstand, Gütertrennung 1. Gesetzlicher Güterstand Der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft ($§1363 ff BGB) ist in Wahrheit Gütertrennung mit gewissen Bindungen (§§ 1365—1370), die der Erhaltung der materiellen Grundlage der Familie und der Sicherung des Zugewinnausgleichs dienen (Gemhuber FamR 2 §34 I 2; Soergel/Lange B G B 1 0 § 1363 Anm. 2, §1365 Anm. 2, § 1369 Anm. 2; Dölle FamR I 750). Jeder Ehegatte behält sein Vermögen, das ihm bei Eingehung der Ehe gehört und das er während der Ehe hinzuerwirbt, und verwaltet es selbständig. Jeder Ehegatte haftet allein für seine Schulden. Wird über das Vermögen eines Ehegatten das Konkursverfahren eröffnet, so gehört nur dessen Vermögen, dieses aber im Ganzen, zur Konkursmasse. a) Die Vermutung des § 1362 BGB Allerdings besteht die Gefahr, daß in die Haftungsmasse des einen Ehegatten bewegliche Sachen des anderen einbezogen werden, weil § 1362 I S. 1 BGB zu Gunsten der Gläubiger des einen Ehegatten die Vermutung begründet, daß die im Besitz eines oder beider Ehegatten befindlichen beweglichen Sachen dem Schuldner gehören. § 1362 BGB gilt auch im Konkurs (BGH FamRZ 1955 42 = NJW 1955 20 = LM Nr. 2 zu §1362 BGB; Gemhuber FamR 2 §22 112; Soergel/Lange B G B 1 0 §1362 Anm.4). Auch (78)

Gesamtgut bei Gütergemeinschaft

§2

hier greift sie aber nicht Platz, wenn die Ehegatten getrennt leben und die Sachen sich im Besitz des Ehegatten befinden, der NichtSchuldner ist (§ 13621S. 2 BGB). Inhaber- und mit Blankoindossament versehene Orderpapiere stehen den beweglichen Sachen gleich (§ 1362 I S. 3 BGB). Der nicht im Konkurs befindliche Ehegatte, der seine Sachen aussondern oder dem Zugriff des Konkursverwalters entziehen will, muß also sein Eigentum beweisen, wenn die Vermutung des § 1362 I S. 1 BGB zugunsten der Konkursmasse eingreift, oder den Nachweis führen, daß die Sache zu seinem persönlichen Gebrauch bestimmt ist, um damit die Eigentumsvermutung des § 1362 II BGB zu begründen, die der Konkursverwalter wiederum dadurch widerlegen kann, daß er das Eigentum des Gemeinschuldners beweist. Zugunsten der Konkursmasse ist die Vermutung des § 1362 II BGB nur dann von Bedeutung, wenn die des § 1362 I BGB nicht eingreift, also wenn keiner der Ehegatten Besitzer der Sache ist oder die Ehegatten getrennt leben und sich die Sache im Besitz des Ehegatten des Gemeinschuldners befindet (Brox FamRZ 1968 407). Sind beide Ehegatten im Konkurs, so heben sich die Vermutungen des § 1362 I S. 1, 3 BGB wechselseitig auf. Das Prioritätsprinzip, das zur Lösung des Vermutungskonflikts in der Einzelzwangsvollstreckung herangezogen wird, wenn ein Gläubiger des Mannes und ein Gläubiger der Frau dieselbe Sache pfänden (Gemhuber FamR 2 §22, 7; Brox FamRZ 1968 408; Baur FamRZ 1958 254), kann im Konkurs nicht gelten. Deshalb muß hier auf §1006 BGB zurückgegriffen werden (Gemhuber FamR 2 §22, 7; Brox FamRZ 1968 408; a.A. H. Müller, Zwangsvollstreckung gegen Ehegatten, 1970 S. 66 ff). b) Verfügungsbeschränkungen Die Verfügungsbeschränkungen, denen ein Ehegatte im gesetzlichen Güterstand hinsichtlich seines Vermögens im Ganzen (§ 1365 BGB) und der Haushaltsgegenstände (§ 1369 BGB) unterliegt, gelten im Konkurs nicht. Der Konkursverwalter kann deshalb das Vermögen des Gemeinschuldners im ganzen und die Haushaltsgegenstände, soweit sie pfändbar sind und deshalb zur Masse gehören, unbeschränkt veräußern (für die Einzelvollstreckung: OLG Hamburg NJW 1970 952 = MDR 1970 419; W. Lorenz JZ 1959 109; Schönke/Baur, ZwangsvollstreckungsR 9 §17 IV1; Soergel/Lange BGB 10 §1365 Anm. 32; für den Konkurs: Soergel/Lange BGB 10 §1365 Anm. 31; Staudinger/ Felgentraeger BGB 1 0 / 1 1 § 1365 Anm. 12; Berges KTS 1958 69; W. Lorenz JZ 1959 109; Ziege NJW 1957 1580 f)·

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c) Zugewinnausgleich 6 Der Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns nach § 1378 BGB ist gemäß § 852 II Z P O erst pfändbar, wenn er entstanden und durch Vertrag anerkannt oder rechtshängig geworden ist. Demzufolge leitet die h. M. aus § 1 I ab, daß der Anspruch nur unter den genannten Voraussetzungen zur Konkursmasse des Berechtigten gehört (Gemhuber FamR 2 §36 V 4; Staudinger/Felgentraeger B G B 1 0 / 1 1 §1378 Anm.25; Finke in RGRK BGBl 2 § 1378 Anm. 14—16; Baur FamRZ 1958 255). Vor der Entstehung des Anspruchs besteht auch keine haftungsrechtlich relevante Anwartschaft auf den Zugewinnausgleich. Nach § 1378 III S. 1 BGB entsteht die Ausgleichsforderung mit der Beendigung des Güterstandes. Zwar läßt §1378 III S.2 BGB i.d.F. d. 1. EheRG v. 14.6. 1976 (BGBl. I 1421) im Anschluß an den BGH (BGHZ 54 38) eine Vereinbarung mit Verfügungswirkung über den Zugewinnausgleich schon während des rechtshängigen Scheidungsprozesses zu, und eine vor Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags getroffene Vereinbarung kann wirksam werden, wenn das Scheidungsverfahren entsprechend der Vereinbarung durchgeführt wird (BGH NJW 1973 1367 = LM Nr. 4 zu § 1378 BGB = MDR 1973 748). Jedoch kann die in einer solchen Vereinbarung enthaltene Anerken(79)

§ 2

SS 1-16: l.Buch: Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

nung die Pfändbarkeit und die Konkursbefangenheit des Ausgleichsanspruchs erst begründen, wenn der Güterstand beendet ist. Denn vorher ist der Anspruch nach § 1378 III S. 1 BGB nicht entstanden und nicht übertragbar. Rechte Dritter an der Ausgleichsforderung können erst von der Beendigung des Güterstandes an begründet werden ( B G H Z 54 40), und deshalb kann die haftungsrechtliche Zuweisung der Forderung an die Gläubiger mittels des Konkursbeschlages auch nicht vor der Beendigung des Güterstandes eintreten. Beim vorzeitigen Zugewinnausgleich (§§ 1385, 1386 BGB) endet der Güterstand mit der Rechtskraft des Gestaltungsurteils, das der Klage auf vorzeitigen Ausgleich stattgibt. In diesem Zeitpunkt entsteht die Ausgleichsforderung (§§ 1388, 1378 III BGB; Erman/Bartbolomeyczik/Schlüter BGB 6 §1385 A n m . 4 ; Soergel/Lange 10 2 BGB § 1388 A n m . 6 ; GemhuberFamR §36 I I ; BaurFamRZ 1962 509). Zwar kann die Klage auf Zahlung des Betrages der Ausgleichsforderung schon mit der Gestaltungsklage auf Ausgleich des Zugewinns verbunden werden (Erman/Bartholomeyczik/Schlüter BGB 6 §1385 A n m . 4 ; Soergel/Lange BGB 1 0 §1385 Anm. 14; Staudinger/Felgentraeger B G B 1 0 / 1 1 § 1385 Anm. 28; a . A . S a « r FamRZ 1962 509), jedoch wird die Ausgleichsforderung erst mit der Rechtskraft des Gestaltungsurteils beschlagfähig, weil die Rechtshängigkeit die Pfändbarkeit i. S. des § 852 II Z P O erst begründen kann, nachdem die Ausgleichsforderung gemäß § 1378 III S. 1 BGB entstanden ist. Das Verbot des § 852 II Z P O , die entstandene Ausgleichsforderung vor vertraglicher Anerkennung oder Rechtshängigkeit zu pfänden, schützt in erster Linie die Entscheidungsfreiheit des Ausgleichsberechtigten. Er allein soll entscheiden können, ob er den Ausgleichsanspruch geltend machen will oder nicht. Eine vorzeitige Pfändung der Ausgleichsforderung als eines „verhaltenen Anspruchs" ist unzulässig (Stein/Jonas/ Münzberg Z P O 1 9 § 852 Anm. II) und begründet kein Pfändungspfandrecht. Diese Folge ist f ü r die Einzelvollstreckung deshalb geboten, weil es nicht gerechtfertigt wäre, dem vorzeitig pfändenden Gläubiger den Vorrang zu gewähren vor anderen, die, wie es § 852 II Z P O gebietet, mit der Pfändung warten, bis der Anspruch vertraglich anerkannt oder rechtshängig geworden ist. Deshalb wird eine unzulässige Pfändung auch nicht rückwirkend geheilt, wenn der Ausgleichsanspruch nachträglich anerkannt oder rechtshängig wird. Im Konkurs aber spielt dieses Rangproblem keine Rolle, wenn die Ausgleichsforderung nicht vor Konkurseröffnung gepfändet worden ist. Denn die Ausgleichsforderung kommt, wenn sie in die Masse fällt, allen Konkursgläubigern gleichmäßig zugute. Für die Anwendung des § 852 II Z P O i. V. mit § 1 1 K O ist deshalb allein maßgebend, ob der Zweck des § 852 II Z P O , die Entscheidungsfreiheit des Gemeinschuldners zu schützen, fordert, daß der Ausgleichsanspruch massefrei bleibt, wenn er zur Zeit der Konkurseröffnung zwar entstanden, aber weder vertraglich anerkannt noch rechtshängig geworden ist. Dies ist nur dann gerechtfertigt, wenn der Gemeinschuldner den Anspruch nicht geltend machen will. H a t er sich dagegen nach Konkurseröffnung durch Klageerhebung oder Anerkennungsvertrag verbindlich dafür entschieden, den Anspruch zugunsten seines Vermögens geltend zu machen, so besteht kein Hindernis mehr, den Ausgleichsanspruch zur Masse zu ziehen, obwohl er erst nach Konkurseröffnung pfändbar geworden ist. Denn § 852 II Z P O dient nicht dem Zweck, den Anspruch zugriffsfrei zu halten wie etwa unpfändbares Arbeitseinkommen. Zweck des § 852 II Z P O ist es auch nicht, dem Gemeinschuldner einen Neuerwerb dadurch zu ermöglichen, daß er den vor Konkurseröffnung entstandenen Ausgleichsanspruch erst nach Konkurseröffnung geltend macht. Entgegen der h. M. ist deshalb anzunehmen, daß ein Ausgleichsanspruch, der im Zeitpunkt der Konkurseröffnung schon entstanden ist, als verhaltener Anspruch zur Masse gehört, d. h. bedingt dadurch, daß die Pfändbarkeitsvoraussetzungen des § 852 II Z P O während des Konkursverfahrens eintreten [s. auch § 1 Anm. 62]. (80)

Gesamtgut bei Gütergemeinschaft

§2

d) Erbteilserhöhung und Zugewinnausgleich bei Beendigung des Güterstandes 7 durch Tod Werden gesetzlicher Güterstand und Ehe durch den T o d eines Ehegatten beendet, so wird statt des Zugewinnausgleichs der gesetzliche Erbteil des überlebenden Ehegatten um 1/4 der Erbschaft erhöht, gleichgültig ob die Ehegatten im einzelnen Fall einen Zugewinn erzielt haben (§1371 I BGB). Fällt der überlebende Ehegatte in Konkurs, so steht ihm das Recht der Annahme oder Ausschlagung der vor Konkurseröffnung angefallenen Erbschaft zu (§ 9). Nimmt er die Erbschaft an, so gehört sie zur Masse. Schlägt er die Erbschaft aus, so wird er auf den Ausgleich des Zugewinns und den „kleinen Pflichtteil" verwiesen (§1371 II, III BGB, Staudinger/Felgentraeger B G B 1 ^ ! §1371 Anm. 19). Zugewinnausgleichsanspruch und Pflichtteil sollen aber nach h. M. nicht zur Masse gehören, wenn der Gemeinschuldner die Erbschaft nach Konkurseröffnung ausschlägt, weil dann der Ausgleichs- und der Pflichtteilsanspruch erst nach Konkurseröffnung pfändbar werden können (§ 852 I, II ZPO). Die h. M. führt zu dem unangemessenen Ergebnis, daß der Gemeinschuldner die Erbschaft ausschlagen kann, um sich für sein konkursfreies Vermögen Ansprüche zu verschaffen. Dieses Ergebnis entspricht nicht dem Zweck des § 852 Z P O , der lediglich die Freiheit des Schuldners schützen will, zu entscheiden, ob er etwa erwerben will oder nicht, ihm aber nicht die Möglichkeit geben soll, darüber zu befinden, ob ein Vermögenserwerb zur Masse oder in sein freies Vermögen fließt. Die h. M. steht auch nicht im Einklang mit § 9, der im vergleichbaren Fall des erbrechtlichen Zugewinnausgleichs dem Gemeinschuldner lediglich die Wahl läßt, ob er annehmen oder ausschlagen will, im Falle der Annahme aber die Erbschaft unausweichlich in die Masse fallen läßt [s. im übrigen Anm. 6]. Schlägt also der überlebende Ehegatte als Gemeinschuldner die Erbschaft aus, so gehören der Ausgleichsanspruch und der „kleine Pflichtteil" zur Masse, wenn sie während des Konkursverfahrens nach § 852 I, II Z P O pfändbar werden. e) Ausgleichspflicht des Gemeinschuldners 8 Daß der Gemeinschuldner ausgleichspflichtig ist, dürfte nur selten vorkommen. Denkbar sind folgende Fälle: aa) Der Güterstand ist vor dem Zusammenbruch des Schuldners beendet worden, im Berechnungszeitpunkt war noch ein Zugewinn vorhanden, die Ausgleichsforderung ist aber bei Konkurseröffnung noch nicht erfüllt. Mit der Beendigung des Güterstands ist die Ausgleichsforderung entstanden. Der Ausgleichsberechtigte ist einfacher Konkursgläubiger (§61 Nr.6). H a t der Ausgleichspflichtige gemäß § 1382 III oder § 1389 BGB Sicherheit geleistet durch Verpfändung oder Hinterlegung (§ 233 BGB), so ist der Ausgleichsgläubiger absonderungsberechtigt (§§47 ff) [s. auch Anm. 10]. bb) Der Gemeinschuldner ist zahlungsunfähig, aber nicht überschuldet, so daß 9 der Uberschuß der Aktiven über die Passiven unter Einbeziehung evtl. Hinzurechnungsbeträge nach § 1375 II BGB das Anfangsvermögen übersteigt oder kraft der Vermutung des § 1377 III BGB als Zugewinn gilt. Besteht der gesetzliche Güterstand zur Zeit der Konkurseröffnung noch, so ist noch keine Ausgleichsforderung entstanden (§ 1378 III S. 1 BGB), so daß der Ehegatte des Gemeinschuldners keine Konkursforderung auf Zugewinnausgleich hat (§3). Wird der gesetzliche Güterstand erst nach Konkurseröffnung beendet, so kann sich der Ehegatte nur an das konkursfreie Vermögen des Gemeinschuldners halten, obwohl sich der Zugewinn möglicherweise in der Masse befindet. Die Ausgleichsforderung gegen das freie Vermögen ist aber wegen der Begrenzung des §1378 II BGB regelmäßig wertlos, wenn nicht nach Konkursbeendigung Masse für den Gemeinschuldner übrig bleibt oder ein erheblicher Neuerwerb hinzutritt. (81)

§2 10

l . B u c h : Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

cc) Hat der Gemeinschuldner gemäß § 1389 BGB Sicherheit geleistet, so kann der Ehegatte, wenn die zur Sicherheit gegebenen Gegenstände zur Masse gehören, an sich abgesonderte Befriedigung verlangen. Daß die gesicherte Forderung erst nach Konkurseröffnung entsteht, ist kein Hindernis. Die Mobiliar- und Immobiliarpfandrechte entstehen schon mit der Bestellung der Sicherheit, nicht erst mit der Entstehung der Forderung, so daß § 15 K O nicht entgegensteht. Zwar ist die Forderung auf den Zugewinnausgleich haftungsrechtlich dem Ausgleichsberechtigten noch nicht zugeordnet und deshalb bei ihm auch noch nicht pfändbar, jedoch erfordert der Zweck der Sicherheitsleistung, daß die Sicherheit dem haftenden Vermögen des Ausgleichspflichtigen entzogen ist. Die Sicherheiten nützen aber dem Ausgleichsberechtigten nicht viel. Denn wenn bei Beendigung des Güterstandes kein Uberschuß der Aktiven über die Passiven vorhanden ist, besteht nach § 1378 II BGB keine Ausgleichsforderung, so daß die Sicherheiten freiwerden. Die Ansicht, daß die in §§ 1384, 1387 BGB angeordnete Vorverlagerung des Berechnungszeitpunkts auf den Eintritt der Rechtshängigkeit auch für § 1378 II BGB gelte (Gleichberechtigungsgesetz-Komm.-Breeiz^e § 1387 Anm. 1, 2; Ziege NJW1954 2394) steht im Widerspruch zu dem Gesetzeswortlaut und verkürzt die Interessen der Gläubiger des Ausgleichspflichtigen, die durch § 1378 II BGB geschützt werden sollen (Staudinger/Felgentraeger BGB 10/11 §1378 Anm. 20; Soergel/Lange BGBl° § 1378 Anm. 8; Erman/Bartholomeyczik BGB 5 §1378 Anm. 4; Gemhuber FamR 2 §36 V 5). Auch der Vorschlag von Harms (FamRZ 1966 585, 594), den Ausgleichsanspruch auch bei nachträglichem Vermögensverfall als fortbestehend anzusehen, sobald und soweit Sicherheiten geleistet sind, läßt sich nicht verwirklichen, weil einerseits die Sicherheit geleistet wird für die Forderung, wie sie bei Beendigung des Güterstandes bestehen wird und deshalb nur in dieser Höhe in Anspruch genommen werden kann, und weil zum anderen bei Anordnung der Sicherheitsleistung die Höhe der Ausgleichsforderung regelmäßig noch nicht feststeht (Soergel/Lange BGBl0 § 1389 Anm. 6, 7). Zum erbrechtlichen und güterrechtlichen Ausgleich im Konkurs über den Nachlaß des verstorbenen Ehegatten s. §§226, 227 Anm. 11, 13 f.

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2. Gütertrennung Das Vermögen des Mannes und das der Frau bleiben auch hier getrennt. Jedoch bestehen keine Verfügungsbeschränkungen und ein Zugewinnausgleich findet nicht statt. Zur Konkursmasse jedes Ehegatten gehört jeweils nur sein eigenes Vermögen. Die Vermutungen des § 1362 BGB [Anm. 4] gelten aber auch hier.

III. Konkurs des allein verwaltenden Ehegatten während der Gütergemeinschaft 12 1. Grundsatz In Ansehung der Zwangsvollstreckung wird das Gesamtgut der allgemeinen Gütergemeinschaft wie Alleinvermögen des verwaltenden Ehegatten behandelt (§ 1422 I BGB). Darum ist zur Zwangsvollstreckung in Gemeinschaftsvermögen ein gegen ihn ergangenes Urteil erforderlich und genügend (§740 vgl. §§741, 742 ZPO). Der nicht verwaltende Ehegatte und seine Gläubiger müssen es sich also gefallen lassen, daß die Gläubiger des verwaltenden Ehegatten das Gesamtgut auch wegen solcher Gesamtgutsverbindlichkeiten angreifen, die im Verhältnis der Ehegatten zueinander (§1441 BGB) dem verwaltenden Ehegatten zur Last fallen; das Gesamtgut haftet nach dem Gesetz allen Gläubigern des verwaltenden Ehegatten (§ 1437 BGB). Wie außerhalb des Konkurses alle Gläubiger des verwaltenden Ehegatten das Gesamtgut gleich alleinigem Vermögen ihres Schuldners in erster Linie angreifen dürfen, so erstreckt sich auch der Konkurs des verwaltenden Ehegatten auf alles bei Konkursbeginn vorhandene und be(82)

Gesamtgut bei Gütergemeinschaft

§2

schlagsfähige Gesamtgut. Umgekehrt ist ein selbständiger Konkurs über das Gesamtgut, der nicht auch das übrige Vermögen des allein verwaltenden Ehegatten umfaßt, ausgeschlossen. Der Konkurs über das Gesamtgut der bestehenden Gütergemeinschaft muß auch dann als Konkurs des verwaltenden Ehegatten eröffnet werden, wenn dieser sonstiges Vermögen überhaupt nicht hat. Konkursgrund ist die Zahlungsunfähigkeit des verwaltenden Ehegatten (§ 102), beurteilt nach dessen Gesamtlage. 2. Konkursmasse 13 Zur Konkursmasse des verwaltenden Ehegatten gehören alle Gegenstände, die zur Zeit der Konkurseröffnung bereits Bestandteile des Gesamtguts bilden, samt Surrogaten (§1416 1 BGB) nicht aber solches Gesamtgut, das bei Fortdauer der Gemeinschaft (vgl. § 1447 BGB) erst während des Konkurses von den Ehegatten neu erworben wird [§ 1 Anm. 117 ff] (zust. O L G Colmar LZ 1913 Sp. 493 f). Das zur Masse gehörende Gesamtgut ist wie Alleinvermögen des Gemeinschuldners nach § 117 vom Verwalter in Besitz und Verwaltung zu nehmen und zu verwerten. Verfügungsbeschränkungen, denen der verwaltende Ehegatte selbst mit Rücksicht auf die Mitberechtigung des nicht verwaltenden unterlag (z.B. §§ 1423ff BGB), stehen, da der Konkurs diese Mitberechtigung außer Betracht läßt, dem Konkursverwalter nicht im Wege. Der Umfang des Gesamtguts bemißt sich nach § 1416 BGB. Außer dem Gesamtgut gehört zur Konkursmasse des Mannes dessen etwaiges Vorbehaltsgut (§ 1418 BGB). Sondergut des Mannes i. S. des §1417 BGB gehört dem Ertrage nach zur Masse, soweit die Ausübung überlaßbar ist wie beim Nießbrauch [§ 1 Anm. 96 ff]. 3. Ausschluß der Auseinandersetzung

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Der H a f t u n g des Gesamtguts für alle Schulden des verwaltenden Ehegatten entspricht der Ausschluß einer Auseinandersetzung des zur Konkursmasse gehörenden Gesamtguts unter den Ehegatten, wie sie sonst nach Maßgabe der §§16, 51 K O stattzufinden hätte (vgl. §§1471 ff BGB). Der nicht verwaltende Ehegatte geht also seines Anteils am massezugehörigen Gesamtgut ersatzlos verlustig. Andererseits ist dem nicht verwaltenden Ehegatten auch nur in Ansehung des Gesamtguts das Recht auf Auseinandersetzung und Absonderung (§51) versagt. (Zur Rechtslage wenn der Konkurs nach Beendigung der Gütergemeinschaft, aber vor der Auseinandersetzung des Gesamtguts eröffnet wird, s. u. Anm. 28 ff.) Alles übrige Vermögen des nichtverwaltenden Ehegatten, Vorbehaltsgut und Sondergut, unterliegt im Konkurse des verwaltenden Ehegatten der Aussonderung. Doch streitet die Vermutung für die Zugehörigkeit zum Gesamtgut (§ 1416 BGB, s. § 45 Anm. 13). 4. Gemeinschuldner 15 Gemeinschuldner in dem nach § 2 I eröffneten Verfahren ist nur der verwaltende Ehegatte. Zwar ist das Gesamtgut gemeinschaftliches Vermögen beider Ehegatten (§1416 BGB). Allein das Gesetz läßt die Mitberechtigung des nicht verwaltenden Ehegatten unbeachtet, indem es bestimmt, daß im Konkurs über das Vermögen des verwaltenden Ehegatten das Gesamtgut zur Konkursmasse gehört, während der Konkurs über das Vermögen des nicht verwaltenden Ehegatten das Gesamtgut nicht berührt. Das Gesetz kennt einen Zwangszugriff auf Gesamtgut — Einzelvollstreckung (§740 Z P O ) und Konkurs (§ 2 KO) — nur als Vollstreckung gegen den verwaltenden Ehegatten. Da der verwaltende Ehegatte allein Träger der Gemeinschuldnerrolle ist, hat 1 6 auch nur er Rechte und Obligenheiten eines Gemeinschuldners wahrzunehmen, nur er Lasten und Rechtsminderungen eines Gemeinschuldners zu tragen. Der nicht verwal(83)

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1. Buch: Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

tende Ehegatte hat daher namentlich nicht das Recht zur Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluß (§109), zur Erklärungsabgabe im Prüfungstermin (§141 II) und zum Vorschlag eines Zwangsvergleichs (§ 173). Andererseits bildet die konkursmäßige Feststellung einer Gesamtgutsverbindlichkeit, f ü r welche der nicht verwaltende Ehegatte auch persönlich haftet, nicht zugleich diesem persönlich gegenüber einen vollstreckbaren Schuldtitel i. S. der §§ 164 II, 194, 206 II K O . Die Konkursgläubiger werden durch das Verbot des § 14 an einer Vollstreckung in das konkursfreie Vermögen des nicht verwaltenden Ehegatten nicht gehindert. Verfügungen des nicht verwaltenden Ehegatten über Gegenstände des massezugehörigen Gesamtguts sind, da der §2 seine Mitherrschaft für den Konkursbereich vollkommen ausscheidet, Verfügungen eines Nichtberechtigten. Der § 7 ist insoweit nicht maßgebend. Darum unterliegen sie aber auch nicht dem beschränkten ( § 7 1 Hs. 2), sondern dem unbeschränkten Verkehrsschutz (offengelassen in O L G Colmar LZ 1913 Sp. 494; s. auch unten § 15 Anm. 43 f). Rückwirkende Kraft kommt dem §2 nicht zu. Rechtsgeschäfte des nicht verwaltenden Ehegatten aus der Zeit vor dem Konkurse des verwaltenden erhalten daher auch in Ansehung des Gesamtguts die bisherige Wirksamkeit. Das gilt f ü r Verpflichtungen und f ü r Verfügungen, etwa in den Fällen der §§ 1429, 1430, 1431 BGB. Allein solche Rechtshandlungen müßten, auch wenn der nicht verwaltende Ehegatte nicht (was ihm § 1429 BGB gestattet) als Vertreter des verwaltenden gehandelt hat, gerade nach dem Zweck des § 2 unter der Voraussetzung der §§ 29 ff Ansprüche auf Rückgewähr zur Konkursmasse des verwaltenden Ehegatten begründen. Sonst würden die zum Nachteil der Gläubiger durch selbständige Rechtsgeschäfte des nichtverwaltenden Ehegatten aufgeopferten Gesamtgutswerte überhaupt nicht im Anfechtungswege zurückzugewinnen sein, da ja keinesfalls Rückgewähr zur Konkursmasse des nicht verwaltenden Ehegatten verlangt werden kann [§29 Anm. 16, §31 Anm. 11], 17

5. Konkursgläubiger Konkursgläubiger sind alle persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Konkurseröffnung begründeten Vermögensanspruch gegen den verwaltenden Ehegatten haben (§ 3). Dazu gehören auch solche Gesamtgutsgläubiger, deren Forderungen in der Person des nicht verwaltenden Ehegatten entstanden sind. Denn auch solchen Gläubigern haftet der verwaltende Ehegatte persönlich (§ 1437 II BGB). Das gilt auch dann, wenn es sich um eine Verbindlichkeit aus dem Erwerbsgeschäft des nicht verwaltenden Ehegatten handelt, f ü r deren Eingehung als Gesamtgutsverbindlichkeit die Zustimmung des verwaltenden Ehegatten nach § 1431 BGB nicht erforderlich ist (§§ 1438 I, 1440 S.2 BGB). Da auch für eine solche Verbindlichkeit der verwaltende Ehegatte als Gesamtschuldner haftet (§ 1437 II BGB), ist die H a f t u n g nicht auf das Gesamtgut beschränkt, so daß es der Bildung einer Sondermasse für die Geschäftsgläubiger nicht bedarf (a. A. 5awrFamRZ 1958 252, 258).

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6. Fortbestand der Gütergemeinschaft Der Konkurs des verwaltenden Ehegatten läßt an sich den Bestand der Gütergemeinschaft unberührt. Eine Aufhebung kraft Gesetzes würde dem nicht verwaltenden Ehegatten wider seinen Willen die Anwartschaft auf Mitberechtigung am künftigen Erwerbe des verwaltenden und die Vorteile der fortgesetzten Gütergemeinschaft entziehen. Das wäre unbillig. Dagegen bleibt es (von einer Aufhebung durch Ehevertrag abgesehen) dem nicht verwaltenden Ehegatten anheimgestellt, durch Klage gegen den verwaltenden Ehegatten persönlich (nicht gegen den Konkursverwalter) f ü r die Zukunft die Aufhebung der Gütergemeinschaft zu erwirken, sofern die Voraussetzungen des (84)

Gesamtgut bei Gütergemeinschaft

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§ 1447, besonders der Nr. 3 BGB gegeben sind. Im Konkurs des verwaltenden Ehegatten wird der Fall der Nr. 3 häufig, wenn auch durchaus nicht immer vorliegen. „Uberschuldung", nicht Konkurs, ist Klagegrund. IV. Konkurs des nicht verwaltenden Ehegatten während der Gütergemeinschaft 1. Konkursfreiheit des Gesamtguts 19 Durch das Konkursverfahren über das Vermögen des nicht verwaltenden Ehegatten wird das Gesamtgut der Gütergemeinschaft nicht berührt (Abs. 1 S. 2). Dementsprechend kann der verwaltende Ehegatte im Konkurs des nicht verwaltenden das ganze Gesamtgut aussondern (§ 43 KO, § 1422 BGB). Diese Regelung rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß das Gesamtgut den Gläubigern des nicht verwaltenden Ehegatten nicht schlechthin haftet wie den Gläubigern des verwaltenden. Möglicherweise freilich dürfen alle Gläubiger des nicht verwaltenden (namentlich wenn dieser ein Erwerbsgeschäft nach Maßgabe des §1431 BGB, vgl. §741 Z P O , betreibt), möglicherweise dürfen jedoch nur einzelne oder darf keiner von ihnen das Gesamtgut angreifen (§ 1438 BGB). Die Konkursmasse dient aber nach § 3 I K O zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller bei Konkurseröffnung begründeten persönlichen Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners. Daß auch der Konkurs des nicht verwaltenden Ehegatten, der selbständig ein Erwerbsgeschäft betreibt, das Gesamtgut nicht berührt, steht nach der uneingeschränkten Fassung des Abs. 1 S. 2 außer Zweifel. Auch in diesem Fall gehört weder das ganze Gesamtgut noch die Mitberechtigung des nicht verwaltenden Ehegatten zu seiner Konkursmasse (abw. Petersen-Kleinfeller Anm. 2 u. Α. B. Schmidt § 1459 Anm. 8 c, die aus §741 Z P O folgern, das ganze Gesamtgut falle in die Konkursmasse des nicht verwaltenden Ehegatten). Eine Gefahr für die Geschäftsgläubiger des nicht verwaltenden Ehegatten besteht nicht. Da ihnen der verwaltende auch persönlich haftet (§ 1437 BGB), mögen sie, wenn er sie nicht voll befriedigen kann, zugleich den das Gesamtgut erfassenden Konkurs des verwaltenden Ehegatten erwirken (§68). 2. Zugriff der Gläubiger auf das Gesamtgut 20 Ist während der Gütergemeinschaft das Konkursverfahren über das Vermögen des nicht verwaltenden Ehegatten eröffnet worden, so können solche Konkursgläubiger, die einen Vollstreckungstitel gegen den verwaltenden Ehegatten erwirkt haben oder während des Verfahrens noch erwirken, nach § 740 Z P O in das Gesamtgut vollstrecken, obgleich dieses auch Vermögen des Gemeinschuldners ist (§1416 BGB). Einer solchen Vollstreckung steht das Verbot des § 14 K O deshalb nicht entgegen, weil die Gläubiger beim Zwangszugriff auf Gegenstände des Gesamtguts nicht als Gläubiger des Gemeinschuldners, sondern lediglich als Gläubiger des verwaltenden Ehegatten auftreten, also bei dieser Sondervollstreckung nicht als „Konkursgläubiger" i. S. des § 1'4 K O erscheinen CBawrFamRZ 1958 252,258; Soergel/GaulBGB10 § 1437 Anm. 9). 3. Konkursmasse Konkursmasse ist das Eigenvermögen des nicht verwaltenden Ehegatten in den Grenzen des §1 K O , also das Vorbehaltsgut und dessen Surrogate (§1418 BGB). Sondergutsgegenstände des nicht verwaltenden Ehegatten i.S. des § 1417 BGB bleiben, soweit sie beschlagsunfähig sind (z.B. nach §§850ff ZPO), auch konkursfrei. Sind sie der Ausübung nach übertragbar, so unterliegen sie insoweit auch dem Haftungszugriff. Jedoch ist zu beachten, daß die Nutzungen des Sonderguts in das Gesamtgut fallen (§1417 III S. 2 BGB, Soergel/Gaul BGB 1 0 §1417 Anm. 6; Staudinger/Felgentraeger B G B 1 0 / 1 1 § 1417 Anm. 28; GernhuberYzmKl § 38 V 2 ) und rechtsgeschäftlich Übertrages)

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l.Buch: Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen bare Surrogate von Sondergutsgegenständen zum Gesamtgut gehören (Staudinger/Felgentraeger B G B 1 0 / ! 1 §1417 Anm. 35). So fällt das zur Erfüllung einer unpfändbaren Lohnforderung gezahlte Geld ebenso in das Gesamtgut wie das Auseinandersetzungsguthaben eines aus der O H G ausgeschiedenen Gesellschafters, dessen Gesellschaftsanteil unübertragbar ist [s. §§236 a—c Anm. 35 mit Nachweisen], oder der Anspruch auf Ersatz wegen Zerstörung einer Sache, an welcher dem nichtverwaltenden Ehegatten ein Nießbrauch zustand. Soweit also eine Haftung des Sonderguts nach § 857 III Z P O oder durch Zugriff auf Surrogate überhaupt möglich ist, gehören die Haftungsobjekte zum Gesamtgut. Das ist deshalb angemessen, weil Sondergut nicht die Funktion hat, dem nicht verwaltenden Ehegatten eine Sphäre freier Vermögensverfügung oder eine selbständige Haftungsgrundlage zu verschaffen, sondern lediglich auf der Unübertragbarkeit beruht. Soweit diese reicht, sind die Sondergutsgegenstände auch unpfändbar (§§ 851, 857 III ZPO). Soweit sie pfändbar sind, scheiden sie dagegen aus dem Sondergut aus. Die Gläubiger des nichtverwaltenden Ehegatten werden dadurch nicht benachteiligt, weil Gesamtgutsverbindlichkeiten entstehen, soweit es sich um Geschäftsverbindlichkeiten handelt oder um solche, die zu den Lasten des Sondergutes gehören, die aus den Einkünften bestritten zu werden pflegen (§ 1440 S. 2 BGB). Aus dieser haftungsrechtlichen Regelung folgt, daß die zum Sondergut gehörenden Gegenstände' auch dem Ertrage nach nicht zur Konkursmasse des nicht verwaltenden Ehegatten gehören können. Auch wenn der Ehegatte, dem das Sondergut gehört, oder sein Konkursverwalter, in Ausübung des selbständigen Verwaltungsrechts (§ 1417 III S. 1 BGB) die Erträge zunächst selbst einzieht, findet kein haftungsrechtlich relevanter Durchgangserwerb statt, der die Erträge konkursbefangen machen könnte. Vielmehr gehören sie sofort haftungsrechtlich zum Gesamtgut. Der dieses verwaltende Ehegatte kann die Erträge und übertragbaren Surrogate aus der Masse des nicht verwaltenden aussondern. Die Gläubiger können nur mit einem Titel gegen den verwaltenden Ehegatten in der Einzelvollstrekkung (§ 7401 Z P O ) oder im Konkurs des verwaltenden Ehegatten darauf zugreifen. V. Gesamtgutskonkurs bei gemeinschaftlicher Verwaltung (Abs. 2) Siehe hierzu die Erläuterungen zu §§ 236 a—c.

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VI. Fortgesetzte Gütergemeinschaft 1. Der Grundsatz des § 2 Abs. 3 Fortgesetzte Gütergemeinschaft tritt nach § 1483 BGB nur kraft Ehevertrags ein. Der überlebende Ehegatte hat diejenige Rechtsstellung, die bei der ehelichen Gütergemeinschaft der alleinverwaltende Ehegatte einnimmt. Die anteilsberechtigten Abkömmlinge haben die rechtliche Stellung des nicht verwaltenden Ehegatten (§ 1487 I BGB). Dementsprechend bestimmt unser Abs. 3: Im Konkurse des überlebenden Ehegatten gehört das Gesamtgut (§ 1485 BGB) zur Konkursmasse; eine Auseinandersetzung mit den gemeinschaftlichen Abkömmlingen (§§ 1497 ff BGB) findet nicht statt; durch den Konkurs der Abkömmlinge wird das Gesamtgut nicht berührt. Sind neben den gemeinschaftlichen Abkömmlingen andere Abkömmlinge vorhanden, so erfolgt mit letzteren eine Auseinandersetzung außerhalb des Konkursverfahrens (§§1483 II, 1485 I BGB, §16 KO).

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2. Konkurs des überlebenden Ehegatten Der Konkurs des überlebenden Ehegatten ergreift auch das Gesamtgut, weil dieses nach § 1488 BGB allen Gläubigern des überlebenden Ehegatten auf derselben Stufe haftet wie dessen sonstiges Vermögen. Wie das Gesamtgut in der Einzelvollstreckung (86)

Gesamtgut bei Gütergemeinschaft

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nach § 745 I ZPO dem Zugriff der Gläubiger des überlebenden Ehegatten offensteht, so gehört es auch im Konkurs zu dessen Masse. Gemeinschuldner ist nur der überlebende Ehegatte. 3. Konkurs eines anteilsberechtigten Abkömmlings 25 Der Konkurs eines anteilsberechtigten Abkömmlings erstreckt sich nicht auf das Gesamtgut, weil dieses für die Verbindlichkeiten der Abkömmlinge nicht haftet (§ 1488; vgl. § 1490 S. 1 BGB, § 860 I S. 2 ZPO). 4. Beschränkte Haftung des überlebenden Ehegatten 26 Im übrigen greifen die Erläuterungen zu III. und IV. Platz. Eine Besonderheit gilt in dem Falle, daß die beschränkte Haftung des überlebenden Ehegatten für die Verbindlichkeiten, für die dieser lediglich infolge des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft haftet, auf Grund des § 1489 II BGB geltend gemacht wird. Hier findet im Gegensatz zur ehelichen Gütergemeinschaft mit Einzelverwaltung ein selbständiges, den Regeln des Nachlaßkonkurses angepaßtes Konkursverfahren über das Gesamtgut statt (§236). 5. Konkurseröffnung während des Laufs der Ablehnungsfrist 27 Fällt der überlebende Ehegatte während der für die Ablehnung der fortgesetzten Gütergemeinschaft gewährten Überlegungsfrist (§ 1484 II mit § 1944 BGB) in Konkurs, so ist er noch als Gemeinschuldner berechtigt, zum Nachteil der Masse auf Fortsetzung der Gütergemeinschaft zu verzichten (§9 S. 2 KO). VII. Konkurs nach Beendigung der ehelichen oder der fortgesetzten Gütergemeinschaft 1. Unanwendbarkeit des § 2 28 Die Vorschriften des $ 2 treffen nur den Fall, daß bei dem Güterstande, d. h. während des Bestehens einer ehelichen oder fortgesetzten Gütergemeinschaft, das Konkursverfahren eröffnet wird. Das Gesamtgut gehört demnach zwar auch dann zur Konkursmasse des verwaltenden Ehegatten oder des überlebenden Ehegatten, wenn zur Zeit der Konkurseröffnung über dessen Vermögen der nichtverwaltende oder ein Abkömmling die Klage auf Aufhebung der Gütergemeinschaft bereits erhoben hatten (§§ 1447, 1495 BGB), die Aufhebung selbst jedoch noch nicht eingetreten war (§§ 1449, 1496 BGB), und bleibt selbstverständlich Massebestandteil, auch wenn der verwaltende Ehegatte oder der überlebende Ehegatte nach Konkurseröffnung stirbt. War dagegen im Zeitpunkt der Konkurseröffnung [§ 108 Anm. 1] über das Vermögen des einen oder anderen Ehegatten, des überlebenden Ehegatten oder des anteilsberechtigten Abkömmlings die Gemeinschaft bereits aufgehoben (vgl. §§ 1414, 1449, 1492, 1493, 1494, 1496 BGB), so findet der § 2 keine Anwendung, auch wenn die Auseinandersetzung bei Konkursbeginn noch nicht vollzogen ist. Auch im Liquidationsstadium ergreift daher der Konkurs des verwaltenden Ehegatten oder des überlebenden Ehegatten und ganz ebenso der Konkurs über den Nachlaß des einen oder anderen das ungeteilte Gesamtgut als solches nicht mehr. Mit Recht. Denn die nach Beendigung der Gemeinschaft lediglich in der Person des verwaltenden Ehegatten oder des überlebenden Ehegatten (oder ihres Erben) neu entstandenen Schulden wären in einem nun ausbrechenden Konkurs zwar Konkursforderungen, aber keine Gesamtgutsverbindlichkeiten. Im Zustand der Auseinandersetzung bleibt sonach § 2 unanwendbar, einerlei aus welchem Grunde die Gütergemein(87)

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1. Buch: Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

schaft endete (zust. BayObLG BayZl916 295 f; Staudinger/Felgentraeger BGB 1 0 7 1 1 § 1471 Anm. 18; vgl. auch §§236 a—c Anm. 8; abw. Roth, Recht 1918 Sp. 180 ff). 29

2. Auseinandersetzung Die Auseinandersetzung zwischen den Anteilsberechtigten (§§1471 ff, 1497 ff BGB) findet den §§16, 51 KO zufolge außerhalb des Konkursverfahrens statt. 30 Daran, daß zwischen Beendigung und Auseinandersetzung der Gütergemeinschaft ein Konkurs (auch ein Nachlaßkonkurs) über das Eigenvermögen eines Gemeinschaftsgenossen statthaft ist, und daß ein solcher Konkurs den in dieser Zeit beschlagsfähigen Gesamtgutsanteil des Gemeinschuldners mit ergreift (§ 860 II ZPO), besteht kein Zweifel. Bei der Auseinandersetzung zwischen dem Gemeinschuldner und den Gemeinschaftsgenossen (§§16, 51) kann der Konkursverwalter nicht mehr Rechte geltend machen, als der im Konkurs stehende Genösse hat, also ζ. B. nicht selbständig, sondern nur zusammen mit den übrigen Genossen über Gegenstände des ungeteilten Gesamtguts verfügen (§§ 1472,1497 II BGB; BayObLG BayZ 1916 295 f). 31

3. Selbständiger Konkurs über das Gesamtgut in Liquidation Befindet sich das Gesamtgut im Liquidationsstadium, so kann über dieses Sondervermögen ein selbständiges Konkursverfahren in analoger Anwendung der §§ 236 a—c eröffnet werden. Der Mangel ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung steht nicht entgegen [§ 1 Anm. 150,152]. Auch ist gewiß, daß die bisherigen Gesamtgutsgläubiger an solchem Sonderkonkurs ein dringendes Interesse haben können, zumal bei der Gütergemeinschaft das Gesamtgut regelmäßig die einzige Haftungsmasse des persönlichen Gläubigers bildet. Für die Anerkennung eines Gesamtgutskonkurses in analoger Anwendung der §§ 236 a—c sprechen folgende Gründe: 32 Solange die Gütergemeinschaft besteht, können die Gesamtgutsgläubiger die konkursmäßige Verteilung des Gesamtguts dadurch erzwingen, daß sie die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des verwaltenden oder überlebenden Ehegatten nach § 2 KO, oder die Eröffnung eines eigenen Gesamtgutskonkurses nach §§ 236, 236 a—c KO beantragen. Fällt aber ein Gemeinschaftsgenosse in der Zwischenzeit — also nach Beendigung der Gemeinschaft und vor Vollzug der Teilung — in Konkurs, so sind während der zur Ermittlung seines Anteils außerhalb des Konkurses stattfindenden Auseinandersetzung (§§16, 51 KO) die bisherigen Gesamtgutsgläubiger gefährdet. Zwar sind die Gemeinschaftsgenossen untereinander gehalten, zunächst die Gesamtgutsverbindlichkeiten nach Maßgabe der §§ 1475, 1498 BGB zu berichtigen. Allein die Auseinandersetzung unter den Teilhabern ist rein privater Natur, nicht eine gerichtlich überwachte und unter Beteiligung der Gläubiger stattfindende Liquidation. Vorrechte, Rangordnung, Gleichbehandlungsgrundsatz des Konkurses sind für die Auseinandersetzung nicht maßgebend. Die Anteilsberechtigten dürfen, ohne nach § 1480 BGB haftbar zu werden, auch bei Unzulänglichkeit des Gesamtguts die Gläubiger in der Reihenfolge befriedigen, in der sie sich melden (dies verkennen Μ. IV S.480, 412; Hellmann S. 127 N. 3; Roth Recht 1918 Sp. 182; siehe dagegen Ρ IV S.285; Kannengießer DJZ 1898 Sp. 140). 33

Im Konkurse des Gemeinschaftsgenossen müssen die Gesamtgutsgläubiger auch hinsichtlich der zur Masse gehörenden Gesamtgutswerte mit den übrigen Gläubigern des Gemeinschuldners teilen und werden von diesem, wenn deren Forderungen nach §61 bevorrechtigt sind, sogar zurückgedrängt. 34 Hat der Gemeinschaftsgenosse kein Eigenvermögen, so kann die Eröffnung des Konkursverfahrens gegen ihn gar nicht erzwungen werden, wenn wegen Unzulängliches)

G e s a m t g u t bei Gütergemeinschaft

§2

keit des Gesamtguts ein der Konkursmasse zugute kommender Überschuß für den Genossen nicht zu erwarten ist (§ 107 KO). Besonders bedrohlich wird die Privatliquidation für solche Gesamtgutsgläubi- 3 5 ger, deren Befriedigung aus dem Gesamtgut nach §§1475 II, 1498 BGB verweigert werden kann (Kannengießer aaO). So fordern einleuchtende Gebote der Billigkeit die Zulassung eines selbständi- 3 6 gen Konkurses über das in Auflösung begriffene Gesamtgut. Seine Zulässigkeit scheitert nicht daran, daß das BGB keinen Rechtssatz des Inhalts enthält, daß das Gesamtgut auch während der Auseinandersetzung den bisherigen Gesamtgutsgläubigern ausschließlich oder doch im voraus haftet und daß nach §§ 743 f, 745 II Z P O die Zwangsvollstreckung in Gegenstände des ungeteilten Gesamtguts während der Liquidation nicht nur wegen der bisherigen Gesamtgutsverbindlichkeiten, sondern überhaupt wegen gemeinsamer Schulden der Genossen (z.B. auch wegen Neuschulden aus den §§427, 769, 830, 840 BGB; Stein/Jonas/Münzberg Z P O 1 9 §743 Anm. I) zugelassen wird, ja sogar den Einzelgläubigern die Pfändung der Gesamtgutsanteile ihrer Schuldner gestattet wird (§ 860 II ZPO). Denn die K O erkennt selber an, daß ein Gesamtgutskonkurs nach Beendigung der Gütergemeinschaft zulässig ist, indem sie in § 236 diese Zulässigkeit voraussetzt, und zwar sogar für den Fall, daß die Teilung schon vollzogen ist (§ 236 S. 1 mit § 216 II). Für die Anwendbarkeit des § 216 II spricht nämlich nicht bloß die unterschiedslose Verweisung auf die §§214—234, sondern auch die Gleichheit des Zwecks. Der §216 II will die Nachlaßgläubiger schützen, wenn die Genossen entgegen der innenrechtlichen Anordnung des § 2046 BGB vor Berichtigung der Schulden den Nachlaß unter sich geteilt haben. Das Gebot der §§1475, 1498 BGB bedarf der gleichen Sicherstellung. Der Schutz der §§ 1480, 1498 BGB reicht so wenig aus wie der entsprechende der §§2058, 2060 f BGB, weil bei der Inanspruchnahme der einzelnen Genossen die Konkurrenz ihrer Eigengläubiger zu tragen ist [s. auch §236 Anm. 13]. Die Zulässigkeit des Sonderkonkurses, die für das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft sogar nach Vollzug der Teilung besteht, muß aber bei ganz entsprechender Haftungslage auch für das Gesamtgut der beendeten ehelichen Gütergemeinschaft gelten, mindestens im Auseinandersetzungsstadium. Hinzu kommt, daß seit dem Gleichberechtigungsgesetz vom 18.6. 1957 (BGBl. I 609) ein Gesamtgutskonkurs über das gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut zulässig ist (§2 II i. d.F. des Art. 3 I Nr. 1 Gleichberechtigungsgesetz und §§ 236 a—c, die durch Art. 3 I Nr. 5 Gleichberechtigungsgesetz eingefügt wurden). Hat der Gesetzgeber hier den Sonderkonkurs über das gemeinschaftlich verwaltete Gesamthandsvermögen im Interesse der Gesamthandsgläubiger anerkannt [s. §§236 a—c Anm. 4], so muß wegen der vergleichbaren Interessenlage auch der Sonderkonkurs über das ebenfalls gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut in Liquidation zugelassen werden [s. auch §§236 a—c Anm. 9]. Die heute h. L. teilt diesen Standpunkt (MentzeUKubn K O 8 §2 Anm. 5; Böhle-Stamscbräder K O 1 1 §2 Anm. 7; Schuler NJW1958 1609; Bley/MobrbutterVglO3 § 114 Anm. 13 b," 16, 20, 114 a, b; zur älteren Literatur, die überwiegend die Gegenmeinung vertrat, s. Jaeger6.Π. Aufl. Anm. 26). 4. Einzelfragen zum Sonderkonkurs über das ungeteilte Gesamtgut 37 Für den Sonderkonkurs über das ungeteilte Gesamtgut in Liquidation hat die K O eigene Vorschriften nicht aufgestellt. Jedoch sind die §§ 236 a—c entsprechend anzuwenden [§§236 a—c Anm. 9],

a) Konkursgrund Konkursgrund ist der Regel des §102 entsprechend die Zahlungsunfähigkeit. In analoger Anwendung des § 236 a genügt es aber nicht, daß aus dem Gesamtgut keine (89)

38

S3

l.Buch: Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

Zahlungen mehr geleistet werden können. Vielmehr kommt es darauf an, ob der Ehegatte, der persönlich schuldet und das Gesamtgut bis zur Beendigung allein verwaltet hat, zahlungsunfähig ist. Haftet auch der andere Ehegatte für die Gesamtgutsverbindlichkeiten persönlich, so ist auch dessen Zahlungsunfähigkeit vorauszusetzen. 39

40

b) Gemeinschuldner Gemeinschuldner sind sämtliche Gemeinschaftsgenossen, Mann und Frau (bei Gemeinschaftsbeendigung infolge Todes eines Genossen auch dessen Erbe). Denn die Anteilsberechtigten sind in der Zeit zwischen Gemeinschaftsbeendigung und Teilungsvollzug gleichberechtigte Verwalter des Gesamtguts (§1472 BGB). Ob die Ehegatten die Gemeinschuldnerrechte einzeln oder nur gemeinsam ausüben dürfen, bestimmt sich nach den zu §§ 236 a—c Anm. 21 ff entwickelten Regeln. c) Konkursgläubiger Konkursgläubiger und daher ζ. B. gleichfalls antragsbefugt nach § 103 II sind alle Gesamtgutsgläubiger, auch solche, deren Forderungen nach dem innenrechtlichen Verhältnis nur den einen der Gemeinschafter treffen; nicht aber solche Gläubiger, deren Forderungen erst nach Beendigung der Gemeinschaft — wenn auch noch vor Konkurseröffnung — gegenüber der Person eines einzelnen Teilhabers entstanden sind. Die gemeinschaftliche Neuschuld dagegen ist mit Rücksicht auf § 743 Z P O als Konkursforderung verfolgbar, wenn sie vor Konkurseröffnung begründet worden ist.

41

d) Konkursmasse Konkursmasse (§1) ist das Gesamtgut in dem zur Zeit der Konkurseröffnung vorhandenen und beschlagsfähigen Umfang. Nicht zur Konkursmasse gehört das etwaige Sondervermögen der einzelnen Gemeinschafter. Im gleichzeitigen Konkurs über das Eigenvermögen eines Teilhabers können die Gesamtgutsgläubiger, denen dieser Teilhaber auch persönlich haftet, Befriedigung nur wegen desjenigen Betrages suchen, für den sie im Gesamtgutskonkurs ausfallen (§ 236 c analog, s. dort Anm. 53 ff).

§3 (1) Die Konkursmasse dient zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller persönlichen Gläubiger, welche einen zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens begründeten Vermögensanspruch an den Gemeinschuldner haben (Konkursgläubiger). (2) Unterhaltsansprüche, die nach den §§ 1351^), 136&), 1361 3 ), 1578—1583, 1586% 1601—1615, 1708—1714s) des Bürgerlichen Gesetzbuchs gegen den Gemeinschuldner begründet sind, sowie die sich aus den §§ 171&), 17167) des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergebenden Ansprüche können für die Zukunft nur geltend gemacht werden, soweit der Gemeinschuldner als Erbe des Verpflichteten haftet. 1) jetzt §§37, 39 II S. 2 EheG, ab 1.7.1977 für nach diesem Zeitpunkt aufgehobene Ehen: §§37, 39 II S . 2 u. 3 EheG i.d.F. d. Art. 3 Nr. 6 u. 7 des l . E h e R G v. 14.6.1976 (BGB1.I 1421) — Art. 12 N r . 3 Abs.2 des l . E h e R G . — 2) jetzt auch §§ 1360 a, b; §§ 1360, 1360 a ab 1.7.1977 i. d. F. d. Art. 1 Nr. 5, 6 des l.EheRG. 3 ) ab 1.7.1977 i.d.F. d. Art. 1 N r . 7 des 1.EheRG. 4 ) jetzt §§58—72 EheG, ab 1.7.1977 für nach diesem Zeitpunkt geschiedene Ehen: §§ 1569— 1586b BGB i. d. F. d. Art. 1 Nr. 20 des 1. EheRG — Απ. 12 Nr. 3 Abs. 2 des l.EheRG. — (90)

Konkursgläubiger

5) jetzt §§ 1615 a—i BGB 6) jetzt § 1616 k BGB 7) jetzt §1615o BGB Materialien: Absatz 1: Motive I Bd. 1 S. 32 ff, Motive II S. 25 f; Protokolle S. 8; Absatz 2: Μ. IV S. 708 f mit S.676f (Ε. I §1494); P. IV S.515, VI S.755; Begründung S. 25 f; Kommissionsbericht S. 1948 f, 1950. Übersicht Anm.

Anm. I. Einleitung

1

II. Z w e c k b i n d u n g der Masse 1. Z w e c k der Masse 2. H a f t u n g s r e c h t l i c h e Zuweisung, Konkurspfandrecht 3. K o n k u r s a n s p r u c h

2-4 2

III. Begriff des K o n k u r s g l ä u b i g e r s . . . . 1. F u n k t i o n des Begriffes a) Materiellrechtliche Definition b) P r ü f u n g der K o n k u r s g l ä u bigereigenschaft f ü r die einzelnen V e r f a h r e n s z w e c k e . c) Nicht erzwingbare Verbindlichkeiten aa) Z u g r i f f s b e s c h r ä n k u n gen bb) U n v o l l k o m m e n e Verbindlichkeiten cc) V e r j ä h r t e F o r d e r u n g e n dd) R e c h t s k r ä f t i g aberkannte Forderungen . d) B i n d u n g an die Q u a l i f i k a tion des r e c h t s k r ä f t i g festgestellten A n s p r u c h s ? e) K o n k u r s g l ä u b i g e r , die am V e r f a h r e n nicht teilnehmen Persönliche Gläubiger, A b g r e n zung a) Persönliche G l ä u b i g e r u n d dingliche H a f t u n g s r e c h t e . b) Beschränkte H a f t u n g , K o n -

5-107 6-13

k u r s des Kommanditisten Persönliche A n s p r ü c h e aus sachenrechtlichen, familienu n d erbrechtlichen Rechtsverhältnissen d) Aussonderungsberechtigte e) Mitgliedschaftsrechte 3. V e r m ö g e n s a n s p r ü c h e . . . a) Allgemeines Gestaltungsrechte b) A n s p r ü c h e auf vertretbare c) Handlungen, Befreiungsanspruch d) A n s p r ü c h e auf nichtvertretbare H a n d l u n g e n Insbesondere: Auskunftsanspruch

3 4

8-11

8 9 10 11

12 13 14-19 14 15

c)

(91)

16 17 18-19 20-29 20 21

22-23 24 25

f)

Schadensersatzansprüche wegen V e r l e t z u n g von H a n d lungspflichten 26 g) U n t e r l a s s u n g s a n s p r ü c h e . . 27 h) Unerheblichkeit des Rechtsgrundes 28 i) Wechsel- u n d K a u s a l f o r d e rung 29 4. Z e i t p u n k t d e r B e g r ü n d u n g d e r Forderung 30-107 a) A n s p r u c h s b e g r ü n d u n g vor Konkurseröffnung . . 31 b) A n s p r u c h s b e g r ü n d u n g nach 32 Konkurseröffnung Einzelfragen d e r Abgren zung 33-107 (1) Getilgte F o r d e r u n g , v o r läufig vollstreckbares 34 Urteil 35 (2) N u t z u n g e n bei (3) E r s a t z a n s p r ü c h e Forderungsverletzungen 36 aufschiebend W Betagte, befristete u n d aufschiebend bedingte F o r d e rungen 37 38 (5) K ü n f t i g e F o r d e r u n g e n 39 (6) Blankowechsel (7) V e r t r a g z u g u n s t e n D r i t ter 40-41 aa) U n e c h t e r Vertrag z u g u n s t e n Dritter 40 bb) E c h t e r V e r t r a g z u 41 gunsten Dritter 42 (8) B a n k ü b e r w e i s u n g . . . 43 (9) Lastschriftverfahren . (10) S c h u l d a n e r k e n n t n i s 44 (11) K o n t o k o r r e n t 45-50 (12) A b t r e t u n g u n d gesetzlicher Forderungsübergang 51-52 (13) K o n f u s i o n 53 54-61 (14) R ü c k g r i f f s a n s p r ü c h e . aa) G e s a m t s c h u l d n e r rückgriff 54 bb) U n e c h t e Gesamtschuld 55 cc) Gesellschafterrückgriff 56

1. B u c h : K o n k u r s r e c h t . 1. T i t e l : Allg. B e s t i m m u n g e n Anm. dd) Rückgriff des Bürgen ee) Wechselrückgriff ff) Vollzahlung des i Rücktrittsberechtigten gg) Teilzahlung des Rückgriffsberechtigten vor Konkurseröffnung . . hh) Teilzahlung des Rückgriffsberechtigten nach Konkurseröffnung . . (15)

Konkursforderungen kraft Rechtscheins . . aa) §405 BGB bb) §§ 1138, 1157, 2366 f BGB cc) Inhaberschuldverschreibungen . . . dd) Wechselverpflichtungen

(16) Steuerforderungen . . aa) Einkommensteuer, Körperschaftssteuer bb) Lohnsteuer im Konkurs des Arbeitnehmers . . . . cc) Lohnsteuer im Konkurs des Arbeitgebers a ) Nicht abgeführte Lohnsteuer für vor Konkurseröffnung bezahlten Arbeitslohn ß) Lohnsteuer auf Lohnforderungen, die Masseschulden nach § 59 Abs. 1 Nr. 1, 2 K O sind . . Y) Lohnsteuer auf Arbeitslohn, den der Konkursverwalter an Massegläubiger gezahlt hat, wenn sich erst nach der Lohnzahlung herausstellt, daß die Konkursmasse zur Befriedi-

Anm.

57 58 59

60

61 62-66 63 64 65 66 67-87 68-76

77 78-83

Ö)

gung der Konkursgläubiger nicht ausreicht Lohnsteuer auf Zahlungen, die der Konkursverwalter auf vor Konkurseröffnung entstandene Lohnforderungen leistet

αα) Zahlungen auf Konkursforderungen . . . . pß) Zahlungen auf Masseforderungen (S 59 Abs. 1 Nr. 3) . γγ) Lohnsteuer auf das Konkursausfallgeld . dd) Gewerbesteuer . . ee) Umsatzsteuer Rückforderung ff) der Investitionszulage gg) Vermögensabgabe, Kredit- und Hypothekengewinnabgabe

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(17) Beiträge zur Berufsgenossenschaft (18) Verfahrenskosten aa) Zivilverfahren, Gerichtskosten . bb) Zivilverfahren, Kostenerstattung . cc) Strafverfahren (19)Ansprüche nach §§ 302 Abs. 4, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2, Abs. 3 Z P O . .

89-93 89 90-91 92-93

94

(20) Ansprüche aus Dauer95-103 schuldverhältnissen . . aa) Lohnforderungen, betriebliche Altersversorgung, Deputate 96 bb) Anspruch des Versicherers auf die Versicherungsprämie 97-100 (92)

Konkursgläubiger

§3 Anm.

Anm. t)

ß)

y)

0)

Der Konkursverwalter lehnt die Erfüllung des Versicherungsvertrages ab . . . . Der Konkursverwalter wählt Erfüllung des Versicherungsvertrages Prämien, die sich auf die Versicherungsperiode vor Konkurseröffnung beziehen Fortsetzung des Versicherungsvertrages durch den Gemeinschuldner

cc) Miete, Pacht . . . dd) Nebenleistungspflicht des Aktionärs ee) Rentenansprüche

(21) Nachschußpflicht des Genossen (22) Darlehnsversprechen . (23) Ansprüche aus unerlaubter H a n d l u n g . . . (24) Vermächtnis, Auflagen 97

98

99

100 101

102 103

IV Unterhaltsansprüche, § 3 Abs. 2 . . . 1. Gesetzliche, familienrechtliche Unterhaltsansprüche a) Die von § 3 Abs. 2 erfaßten Ansprüche, Zweck der Regelung b) Die Grundregel des § 3 Abs. 2 aa) Künftige Unterhaltsansprüche bb) Kapitalabfindung . . . cc) Unanwendbarkeit der §§ 240 Z P O , 12, 14, 193 K O auf künftige Unterhaltsanspruche . α) §§ 240 Z P O , 12 KO ß) § 1 4 K O y) § 193 K O dd) Hausratsverteilung unter getrennt lebenden Ehegatten c) Die Ausnahme des Abs. 2 2. Rechtsgeschäftlich begründete Unterhaltsansprüche 3. Schadensersatzrenten

104 105 106 107 108-119 109-117

109 110-116 110 111

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116 117 118 119

I. Einleitung

1

Während die §§1, 2 den Umfang der Konkursmasse begrenzen, bestimmt §3 1 deren Zweck und zugleich den Begriff „Konkursgläubiger". Im zweiten Absatz werden besondere Vorschriften f ü r die Unterhaltsansprüche aufgestellt. Der Begriff „Konkursgläubiger" entspricht dem Begriff „Konkursforderung". Er wird verschärft in den §§ 63, 236 und erweitert in den §§ 27, 28, 226 (236). Die Art der Berichtigung einer Konkursforderung wird in den §§61, 62, 64—70, 212, 225—229, 234, 236, 236 c geregelt, darunter die Währungsfrage in § 69. Den Grundsatz für die Behandlung ausländischer Gläubiger legt § 5 fest. II. Zweckbindung der Masse 1. Zweck der Masse 2 Absatz 1 legt den Zweck fest, dem das Sondervermögen [§ 1 Anm. 49] „Konkursmasse" dient. Entsprechend dem Zweck des Verfahrens ist die Masse ein Liquidationsvermögen, das den Konkursgläubigern haftungsrechtlich zugewiesen ist [§ 1 Anm. 1, 3]. Sie dient ihrer gemeinschaftlichen Befriedigung. Das bedeutet, wie in den §§12, 14, 138 ff näher ausgeführt wird, daß die individuelle Rechtsverfolgung, wie sie außerhalb des Konkurses zulässig ist, den Konkursgläubigern verwehrt ist und verdrängt wird durch ein besonderes Verfahren, das auch dem Ausgleich der Gläubigerinteressen untereinander dient. Gemeinschaftliche Befriedigung bedeutet aber nicht notwendig gleichmäßige Befriedigung. Besondere Schutzinteressen einzelner Gläubigergruppen können eine Rangfolge begründen (§61). (93)

§3 3

l . B u c h : Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

2. Haftungsrechtliche Zuweisung, Konkurspfandrecht Aus dem Ziel der gemeinschaftlichen Befriedigung folgt, daß die Gläubiger zu einer Gemeinschaft der Interessen, regelmäßig einer Verlustgemeinschaft, zusammengeschlossen sind, die durch eigene Organe, nämlich die Gläubigerversammlung und den Gläubigerausschuß handelt. Andererseits aber muß berücksichtigt werden, daß die Individualinteressen der einzelnen Gläubiger auch einander widerstreiten können, insbesondere wenn es um die Feststellung ihrer Forderungen und evtl. Vorrechte geht. Wie die Stellung der Konkursgläubiger durch juristische Konstruktion erfaßt werden kann, ist seit langem umstritten. Bis zum Beginn des 20. Jahrhunderts sprach die herrschende Lehre den Gläubigern ein gemeinschaftliches Konkurspfandrecht oder dingliches Beschlagsrecht an der Konkursmasse zu (v. Canstein GrünhutsZ9 466 ff; Kohler, Lehrbuch S.99, 102, AcP81 (1893) 329 ff, Leitfaden § 11; Hellmann, Konkursrecht (1907) S. 622 ff; Seuffert, Zur Geschichte und Dogmatik des Deutschen Konkursrechts (1888) S.20—49, 76—81, 81 — 182, Deutsches Konkursprozeßrecht (1899) S. 151—155, 385, 434; s. auch § 33 Tit. 50 der Preußischen AGO, der den Gläubigern, „zusammengenommen ein allgemeines Pfandrecht auf den ganzen Inbegriff des Vermögens" des Gemeinschuldners zusprach). Unter dem Einfluß der Motive zur KO (II S. 15 f) und der Kommentierung Jaegers (bis 6 . Π . Aufl., dort § 3 Anm. 48; s. auch Mentzel/Kuhn KO*® § 3 Anm. 1) wurde diese Auffassung verdrängt. Maßgebend dafür war die Abkehr von den im Laufe des 19. Jahrhunderts mühsam überwundenen Generalhypotheken, als deren letzte Erscheinung die Motive das Konkurspfandrecht verstanden. Dabei wurde jedoch verkannt, daß die Generalhypotheken nur deshalb sich als nachteilig erwiesen hatten, weil sie die Belastungen und die Haftungslage unübersichtlich machten und damit einem geordneten Kreditwesen, wie es die Wirtschaftslage des ^ . J a h r hunderts forderte, abträglich waren. Ist aber das Konkursverfahren eröffnet, muß weder auf weitere Kreditgeber Rücksicht genommen werden noch ist das Objekt der Haftung unbestimmt oder ungewiß. Das haftende Vermögen wird mit der Konkurseröffnung fixiert (§1). Einer darüber hinausgehenden Publizität der Haftungslage bedarf es ebensowenig für die Zwecke des Konkurses wie einer Spezialität hinsichtlich der haftungsrechtlichen Zuweisung an die Gläubiger (dazu und zum folgenden näher: Henckel, Festschrift für F. Weber, 1975, S. 237 ff). Der Sache nach hat die Lehre vom Konkurspfandrecht oder Beschlagsrecht die Haftungslage im Konkurs richtig erfaßt. Sie trägt nämlich dem Umstand Rechnung, daß im Konkurs die Haftung des Schuldnervermögens für seine Verbindlichkeiten realisiert wird und daß deshalb die Konkursgläubiger dem Gemeinschuldner nicht nur als forderungsberechtigte persönliche Gläubiger gegenübertreten, sondern auf die Verwertung der Masse als Haftungsobjekt zielen. Die Masse ist ihnen gemeinsam haftungsrechtlich, d. h. zur Verwertung zugewiesen, ähnlich wie dem Gläubiger in der Einzelvollstrekkung der gepfändete Gegenstand durch das Pfändungspfandrecht haftungsrechtlich zugewiesen ist. Die Lehre vom Konkurspfandrecht hat lediglich den Nachteil, daß sie zur richtigen Umschreibung der Haftungslage den falschen Begriff verwendet. Denn der Begriff des Pfandrechts wird in unserem Zivilrecht verwendet für eine spezielle haftungsrechtliche Zuweisung eines speziellen Rechts. Deshalb ist es korrekter, nicht von einem Konkurspfandrecht zu sprechen, sondern von einer haftungsrechtlichen Zuweisung der Masse an die Konkursgläubiger. Auf diese Weise wird deutlicher erkennbar als nach der Auffassung der Motive und Jaegers, daß die haftungsrechtliche Zuweisung der Masse an die Gläubiger sich nicht prinzipiell von anderen haftungsrechtlichen Zuweisungen unterscheidet, wie wir sie in Gestalt von Mobiliar-Pfandrechten, Pfändungspfandrechten, Hypotheken und Grundschulden kennen. Das fördert die Erkenntnis, daß die Haftung der Masse für die Forderungen der Konkursgläubiger qualitativ nicht von der Haftung (94)

Konkursgläubiger

S3

einzelner Gegenstände auf Grund von Pfandrechten im weitesten Sinne unterschieden ist. So bewahrt man sich vor dem Irrtum, als sei das Verhältnis der Konkursgläubiger zu dinglich gesicherten Gläubigern unangreifbar vorentschieden durch die These, daß erstere nur persönliche Gläubiger seien, während letztere allein eine haftungsrechtliche Zuweisung f ü r sich in Anspruch nehmen könnten. Das Problem der richtigen Rangordnung zwischen den Konkursgläubigern, denen die Masse haftungsrechtlich zugewiesen ist und den dinglich gesicherten Gläubigern ist ein offenes Problem auch unseres Konkursrechts. Daß etwa Sicherungseigentümer den ungesicherten Konkursgläubigern stets vorgehen müßten, wäre von der Konstruktion her nur zwingend, wenn man die haftungsrechtliche Zuweisung der Masse an die Konkursgläubiger negierte. Die Lehre von der haftungsrechtlichen Zuweisung verdeutlicht, daß durch rechtliche Wertung, nicht durch begriffliche Konstruktion, die Rangordnung der haftungsrechtlichen Zuweisungen im Konkurs festgelegt werden muß. Der Rechtsprechung ist das insoweit stets bewußt gewesen, als sie sich wenigstens bemüht hat, mit Hilfe der §§ 138, 826 BGB den Vorrang der Sicherungseigentümer und Sicherungszessionare einzuschränken. Beachtenswert ist in diesem Zusammenhang auch, daß die Rechtsprechung und die herrschende Lehre den durch Konstruktion scheinbar zwingenden Vorrang des Pfändungspfandrechts dadurch zurückgedrängt hat, daß sie das Pfändungspfandrecht stets als inkongruente Deckung i. S. des § 30 Nr. 2 eingeordnet hat [§ 30 Anm. 55 ff]. Die Lehre vom Konkurspfandrecht bedarf ferner insoweit einer Korrektur, als sie zu einseitig die Zuweisung an die Gemeinschaft der Gläubiger im Blick hatte und deshalb das Konkurspfandrecht nur als gemeinschaftliches Recht der Gläubiger verstand. Dem ist entgegenzuhalten, daß die haftungsrechtliche Zuweisung auch dem einzelnen Gläubiger eine individuelle Rechtsposition verschafft, die freilich dadurch gekennzeichnet ist, daß der Konkurs ein Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung darstellt und deshalb Individualinteressen grundsätzlich durch die gemeinschaftlichen Interessen der Gläubiger beschränkt werden (Begründung des Entwurfs einer K O S. 18). Die individuelle Rechtsposition, die der einzelne Gläubiger durch die haftungsrechtliche Zuweisung erlangt, wird aber von Bedeutung, wenn ein Gläubiger im Feststellungsprozeß um seine Forderung streitet (§ 146), ferner als Rechtsgrund für Leistungen, die der Gläubiger als Konkursquote aus der Masse erhalten hat (HenckelaaO S. 243 ff). 3. Konkursanspruch 4 Die Motive zur K O , welche mit der Ablehnung des Konkurspfandrechts die durch den Konkurs begründete Haftungslage nicht deutlich genug zum Ausdruck brachten, verwenden zur Umschreibung der Rechtsstellung der Gläubiger den Begriff des Konkursanspruchs (Μ. II S. 14 f, 18, 102 f, 117 ff, 330). Dieser Anspruch ist ein privatrechtlicher. Jaeger (6./7. Aufl. § 3 Anm. 49) hat ihn als überflüssigen Begriff bezeichnet, weil er nichts anderes sei als das Forderungsrecht selbst in der durch die Konkurslage gebotenen wechselseitigen Gläubigerbeschränkung. Dies ist konsequent, wenn man die haftungsrechtlichen Wirkungen des Konkurses außer Betracht läßt. Auch von dem hier vertretenen Standpunkt aus ist der Begriff des privatrechtlichen Konkursanspruchs entbehrlich. Mit der haftungsrechtlichen Zuweisung wird die Rechtslage deutlicher umschrieben als mit dem Konkursanspruch. Als eine besondere Ausprägung des Rechtsschutzanspruchs wird der Konkursanspruch aber auch öffentlichrechtlich verstanden (vgl. f ü r und wider Mentzel, Anfechtungsrecht S. 175 f; Oetker I S. 172 ff; Kleinfeiler, Zivilprozeßrecht § 1 3 5 ; Weismann ZPR S§ 20 II, 122 VII; R. Schmidt Z P R 2 § 4; s. auch unten S 146 Anm. 13). Er ist auf Einleitung und Durchführung des Verfahrens gerichtet und nicht identisch mit dem privatrechtlichen Konkursanspruch der Motive. Ein solcher Begriff des öffentlichrechtlichen (95)

§3

l.Buch: Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

Konkursanspruchs ist entbehrlich. Zur Klärung der konkursrechtlichen Rechtsbeziehungen trägt er nichts bei. U m auszudrücken, daß der im Konkursverfahren gewährte Rechtsschutz von Jedermann in Anspruch genommen werden kann, bedarf es dieses Begriffes nicht. Vielmehr genügt es dafür, wie im Zivilprozeß, von einem öffentlichen subjektiven Recht auf Rechtsschutzgewährung zu sprechen. 5

III. Begriff des Konkursgläubigers Konkursgläubiger sind nach Abs. 1 alle persönlichen Gläubiger, die einen bei Konkurseröffnung begründeten und aus dem Vermögen des Gemeinschuldners zu erfüllenden Anspruch haben. Der Grundsatz, daß alle diese persönlichen Gläubiger Konkursgläubiger sind, ist freilich, ohne daß $ 3 entsprechend umformuliert wurde, durch $ 59 I Nr. 3 i.d.F. des Gesetzes über das Konkursausfallgeld v. 17.7. 1974 (BGB1.I 1481) durchbrochen. Die dort genannten Ansprüche der Arbeitnehmer und Handelsvertreter sind vor Konkurseröffnung begründete Vermögensansprüche und fielen an sich deshalb unter die Definition des § 3 I. Dennoch sind die in § 59 I Nr. 3 genannten Forderungen, soweit sie nicht auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangen sind (§ 141 m A F G , § 59 II K O ) keine Konkursforderungen, sondern Masseforderungen. Der Grund für diese Ausnahme besteht darin, daß man dem durch § 59 I Nr. 3 geschützten Personenkreis eine schnellere Durchsetzung ihrer Ansprüche sichern wollte [s. i. E. Bern, zu §§59, 60], 1. Funktion des Begriffes

6

7

a) Materiellrechtliche Definition § 3 definiert den Begriff des Konkursgläubigers materiellrechtlich. Er scheint vorauszusetzen, daß der Gläubiger den in Abs. 1 näher beschriebenen Vermögensanspruch tatsächlich hat, daß also seine Forderung wirklich besteht. In diesem Sinne ist aber der Begriff für die übrigen Bestimmungen der K O und für das Konkursverfahren ohne Bedeutung. Auch § 3 dient nicht dem Zweck, Gläubiger von Nichtgläubigern abzugrenzen. Die Vorschrift will vielmehr darüber etwas aussagen, welche der Gläubiger, die sich im Verfahren als forderungsberechtigt erweisen, Konkursgläubiger sind und deshalb an der gemeinschaftlichen Befriedigung teilhaben und welchen diese Eigenschaft nicht zukommt, sei es daß sie als Massegläubiger (§ 59) vorweg zu befriedigen (§ 57), sei es daß sie von der Konkursteilnahme ausgeschlossen sind und sich nur an den Gemeinschuldner persönlich halten können. § 3 gibt ferner Auskunft darüber, welche Gläubiger vom Konkurs betroffen werden, auch wenn sie sich am Verfahren nicht beteiligen [dazu Anm. 13]. b) Prüfung der zwecke

Konkursgläubigereigenschaft

für die einzelnen Verfahrens-

Ob eine Person, die bei Unterstellung des Bestehens ihrer Forderung Konkursgläubiger ist, die Forderung tatsächlich hat, wird nach besonderen Verfahrensbestimmungen mit unterschiedlicher Intensität geprüft. Für die Zulassung des Konkursantrages (§ 105) genügt die Glaubhaftmachung der Forderung [§ 105 Anm. 1]. Für den Eröffnungsbeschluß genügt ebenfalls Glaubhaftmachung, es sei denn, die Forderung des antragstellenden Gläubigers ist die einzige, aus der auf Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zu schließen ist [§ 105 Anm. 2]. Bei einer Verteilung werden alle Konkursgläubiger berücksichtigt, deren Forderungen zur Konkurstabelle angemeldet (§§138 ff) und im Prüfungstermin geprüft sind [§ 152 Anm. 2]; sofern sie dort bestritten geblieben (96)

Konkursgläubiger

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sind, aber nur, wenn sie tituliert sind oder der im § 152 geforderte Nachweis rechtzeitig geführt wird. Ausgezahlt wird die Verteilungsquote jedoch nur an solche Gläubiger, deren Forderungen entweder festgestellt (§§ 144 I, 147), oder tituliert sind, ohne daß ein erhobener Widerspruch im Prozeß verfolgt wird [§ 168 Anm. 4]. Zur Teilnahme an Abstimmungen sind die Gläubiger festgestellter Forderungen berechtigt, unter den Voraussetzungen des §95 I S. 2 und II aber auch die Gläubiger streitig gebliebener und noch nicht geprüfter Forderungen. Wird eine angemeldete Forderung nicht festgestellt, weil sie bestritten geblieben ist und der Gläubiger sie nicht nach § 146 I im Prozeß verfolgt, so bedeutet das zwar, daß der Gläubiger nicht an der gemeinschaftlichen Befriedigung aus der Konkursmasse (§ 3) teilnimmt. Jedoch folgt daraus nicht, daß er nun kein Konkursgläubiger mehr wäre und seinen Anspruch gegen den Gemeinschuldner persönlich einklagen [vgl. §12 Anm. 2 a] und vollstrecken könnte. Die Rechtsverfolgungsverbote der §§12 und 14 treffen alle Gläubiger, die bei Unterstellung des Bestehens ihrer Forderung Konkursgläubiger sind. Sie werden nicht schon dadurch außer Kraft gesetzt, daß ein Gläubiger mangels konkursmäßiger Feststellung seiner Forderung nicht am Konkurs teilnehmen kann.

c) Nicht erzwingbare Verbindlichkeiten aa) Zugriffsbeschränkungen Kommt es also für die Eigenschaft eines Konkursgläubigers nicht darauf an, ob seine Forderung besteht oder nicht besteht, sondern allein darauf, ob sie — ihr Bestehen unterstellt — zur Teilnahme an der gemeinschaftlichen Befriedigung berechtigt, so geht es auch nicht an, dem Gläubiger einer nicht erzwingbaren Verbindlichkeit die Konkursgläubigereigenschaft abzusprechen (anders Voraufl. Anm. 13 f). Da der staatliche Rechtsschutz umfassend ist und die Vereinbarung eines privaten Schiedsgerichts die Rechtsverfolgung im Konkurs nicht hindert [§ 146 Anm. 6], bleiben als nicht erzwingbare Ansprüche nur solche, die im Wege der Zwangsvollstreckung nicht durchgesetzt werden können und in einem weiteren Sinne unvollkommene und verjährte Verbindlichkeiten, sowie rechtskräftig aberkannte Forderungen. Was die nicht vollstreckbaren Ansprüche angeht, so scheiden die Fälle des § 888 II Z P O hier aus. Denn dort handelt es sich nicht um Vermögensansprüche, so daß aus diesem Grunde [s. Anm. 20 ff] keine Konkursforderung vorliegt. Für die Dienstleistungsansprüche folgt dies daraus, daß nur unvertretbare Dienste von § 888 II Z P O erfaßt werden (Schönke/Baur' § 38 II 2 b), Ansprüche auf diese aber keine Vermögensansprüche sind [Anm. 24], Somit bleiben nur vertraglich vereinbarte Vollstreckungsbeschränkungen. Soweit sie auch f ü r den Fall des Konkurses gelten sollen, was durch Auslegung zu ermitteln ist, genügt die Feststellung, daß die Forderung auch im Konkurs nicht durchsetzbar ist. O b sie Konkursforderung ist oder nicht, interessiert dann nicht, weil die durch § 3 geklärten Abgrenzungsprobleme nicht auftreten. Denn es wäre sinnlos zu fragen, ob diese Forderung gegen den Gemeinschuldner persönlich während des Konkurses durchgesetzt werden kann, weil sie keine Konkursforderung wäre, oder nur im Konkurs, weil sie die Qualität einer Konkursforderung hätte; denn sie kann doch so und so nicht durchgesetzt werden. Bezieht sich aber die haftungsbeschränkende Vereinbarung nur auf die Konkursmasse, verzichtet also der Gläubiger auf seine Konkursteilnahme, so entgeht er dadurch nicht den Beschränkungen, denen er als Konkursgläubiger unterliegt. Zwar kann er dann seine Forderung gegen den Gemeinschuldner einklagen [§12 Anm. 5], jedoch unterliegt er wie andere Konkursgläubiger dem Vollstreckungsverbot des § 14 und den Wirkungen des Zwangsvergleichs [§ 193, s. § 181 Anm. 1], Zum Verzicht auf das Konkursantragsrecht s. § 103 Anm. 8. (97)

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bb) Unvollkommene Verbindlichkeiten Die konkursrechtliche Bedeutung der unvollkommenen Verbindlichkeiten läßt sich nicht dadurch erfassen, daß man ihren „Gläubigern" die Konkursgläubigereigenschaft abspricht (anders Voraufl. Anm. 14; Mentzel/Kuhn KO 8 §3 Anm.25). Der Gläubiger einer solchen Verbindlichkeit nimmt am Konkurs nicht teil, weil er keine durchsetzbare Forderung hat. Die Frage, ob jemand Konkursgläubiger ist, stellt sich überhaupt nur, wenn er überhaupt ein Forderungsrecht haben kann. Denn nur dann wird die durch § 3 beantwortete Frage relevant, ob er an der gemeinschaftlichen Befriedigung teilhat, vorweg befriedigt wird (§57) oder sich nur an den Gemeinschuldner persönlich halten kann. Die unvollkommene Verbindlichkeit aber begründet gerade kein Forderungsrecht, sondern hat nur die Funktion des Rechtsgrundes für die empfangene Leistung. Hierher gehören: das Versprechen des Ehemäklerlohnes (§656 BGB), Schulden aus Spiel, Wette und Differenzgeschäft (§§ 762—764 BGB) sowie aus unverbindlichen und verbotenen Börsentermingeschäften (§§ 52 ff, 64 ff gegen § 53 BörsenG); ferner die in einem Zwangsvergleich erlassene Restschuld [§ 193 Anm. 5 ff], die in einem neuen Konkurs [§ 195 Anm. 2] nicht geltend gemacht werden kann. Daß im Forderungsfeststellungsverfahren jeder Gläubiger der Anmeldung einer solchen unvollkommenen Verbindlichkeiten widersprechen kann, hat nichts damit zu tun, ob man die Konkursgläubigereigenschaft verneint (anders Voraufl. Anm. 14 a. E.). Zu unvollkommenen Verbindlichkeiten kraft Parteiwillens s. RGZ 67 390,392.

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cc) Verjährte Forderungen Aus den angeführten Gründen ist es unangebracht, darum zu streiten, ob die verjährte Forderung eine Konkursforderung ist (so Jaeger/Lent KO 8 §3 Anm. 14; Mentzel/Kuhn § 3 KO 8 Anm. 25; Böhle-Stamschräder K O 1 1 § 3 Anm. 2 g) oder nicht (so Jaeger 6.Π. Aufl. §3 Anm. 14). Wird die Einrede der Verjährung, die übrigens noch während des Konkurses entstehen kann, weil erst die Forderungsanmeldung, nicht schon die Konkurseröffnung die Verjährung unterbricht (§209 II Nr. 2 BGB, s. unten §25 Anm. 15 ff), von dem Konkursverwalter oder einem anderen Widersprechenden erhoben, wird ein Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht, das eine Durchsetzung der Forderung im Konkurs ausschließt. Der Gläubiger ist dann nicht etwa berechtigt, seine Forderung gegen den Gemeinschuldner persönlich geltend zu machen und, falls dieser die Einrede nicht erheben sollte, während des Konkurses in dessen konkursfreies Vermögen zu vollstrecken. Auch für den Gläubiger der verjährten Forderung gilt vielmehr das Vollstreckungsverbot des § 14 KO. Die verjährte Forderung wird also wie jede andere einredebehaftete Konkursforderung behandelt. Ob die Forderung Konkursforderung ist oder nicht, hängt nicht davon ab, ob sie verjährt ist, sondern davon, ob sie die Voraussetzungen des § 3 erfüllt und deshalb, wenn sie durchsetzbar ist, an der Masseverteilung teilhat oder ob sie gegen den Gemeinschuldner auch während des Konkurses durchgesetzt werden kann. Der Anmeldung einer verjährten Forderung zur Tabelle kann nicht nur der Konkursverwalter, sondern jeder Konkursgläubiger widersprechen. Denn die Verjährungseinrede ist kein höchstpersönliches Recht des Gemeinschuldners. Der Konkursverwalter wird regelmäßig den Gläubigern, deren Interessen er zu wahren hat, zur Geltendmachung der Einrede verpflichtet sein. Die Gläubiger können aber ihre Interessen im Forderungsfeststellungsverfahren auch selbst wahrnehmen (§ 144 I) und die Vergrößerung der Schuldenmasse, die zu ihren Lasten ginge, durch Erhebung der Verjährungseinrede hindern. Daß der Gläubiger der verjährten Forderung am Zwangsvergleich (§ 193) teilhaben könnte, stößt entgegen Jaeger (6./7. Aufl. §3 Anm. 14) auf keine Bedenken. Hat im Feststellungsverfahren weder der Konkursverwalter noch ein Gläubiger der angemeldeten verjährten Forderung widersprochen, so wirkt die Eintrage)

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gung in die Tabelle zwar wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber allen Konkursgläubigern (§ 145 II), so daß die Verjährungseinrede jetzt ausgeschlossen ist und eine neue dreißigjährige Verjährungsfrist beginnt (§218 BGB; Staudinger/Coing BGB 1 1 §218 Anm. 3; s. unten §25 Anm. 19). Aber diese Wirkung trifft nicht den Gemeinschuldner, der selbst der angemeldeten Forderung widersprochen hat (§ 164 II). Gegen ihn findet auch keine Zwangsvollstreckung nach § 194 statt. Vielmehr müßte der Gläubiger nach Abschluß des Zwangsvergleichs sich erst noch einen Titel gegen den Gemeinschuldner verschaffen. In diesem Prozeß kann dann der Gemeinschuldner die Einrede der Verjährung erheben bzw. sich auf die mit seinem Widerspruch erhobene Einrede berufen. Es ist also nicht notwendig, der verjährten Forderung die Eigenschaft als Konkursforderung abzusprechen, um dem Schuldner nach dem Zwangsvergleich die Disposition über die Verjährungseinrede zu erhalten. — Die Aufrechnung mit einer verjährten Forderung nach Maßgabe des § 390 BGB gegen den Gemeinschuldner bleibt auch im Konkurs erhalten. Für die Ansprüche des Abgabeberechtigten aus Steuergesetzen ist zu beachten, daß ihre Verjährung die Wirkung des Erlöschens hat (§232 AO 1977) und das auf die verjährte Forderung Gezahlte zurückgefordert werden kann (beachte aber die Ubergangsvorschrift in Art. 5 II AOÄG v. 15.9.1965, BGBl. 1 1356). Besteht also die verjährte Steuerforderung nicht mehr, so ist es müßig, nach ihrer Eigenschaft als Konkursforderung zu fragen. Sie wird im Konkurs ebenso behandelt wie jede andere nicht bestehende Forderung, die im Falle ihres Bestehens Konkursforderung wäre. Die Ausgestaltung der Verjährung im Steuerrecht bringt also keine spezifisch konkursrechtlich relevanten Abweichungen von der des Zivilrechts (anders Lent Voraufl. §3 Anm. 14). Sie trägt lediglich dem Umstand Rechnung, daß entsprechend den Verfahrensprinzipien des Steuerrechts die Verjährung von Amts wegen beachtet werden muß. Das bedeutet im Konkursverfahren aber nicht etwa, daß die Anmeldung einer verjährten Steuerforderurig von Amts wegen als unzulässig zurückzuweisen wäre. Sie wird vielmehr wie jede andere zu Unrecht angemeldete Forderung zur Erörterung gestellt (§141). Ihr Erlöschen muß durch Widerspruch geltend gemacht werden [§141 Anm. 3]. dd) Rechtskräftig aberkannte Forderungen 11 Ebensowenig bedeutet die rechtskräftige Aberkennung einer Forderung, daß diese damit die Qualität als Konkursforderung verloren hätte (a. A. Wolff K O 2 Anm. 4). Vielmehr steht rechtskräftig fest, daß überhaupt keine Forderung besteht. Das hindert freilich den Gläubiger nicht, seine Forderung zur Tabelle anzumelden. Die Anmeldung ist zulässig und wird im Prüfungstermin erörtert. Jedoch wird der Gläubiger den zu erwartenden Widerspruch nur ausräumen können, wenn es ihm gelingt, die Rechtskraftwirkung mit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder im Wiederaufnahmeverfahren zu beseitigen. d) Bindung an die Qualifikation des rechtskräftig festgestellten Anspruchs? 12 Eine andere Frage ist es, ob eine in einem rechtskräftigen Urteil festgestellte Qualifikation des Anspruchs, die für die Konkursteilnahme erheblich ist, für das Konkursverfahren bindet. Hat ein Kind des späteren Gemeinschuldners auf Erfüllung eines notariell beurkundeten Ausstattungsversprechens geklagt und das Gericht in dem stattgebenden Urteil teilweise ein Schenkungsversprechen angenommen, weil die Ausstattung insoweit das den Vermögensverhältnissen des Vaters entsprechende Maß übersteige (§1624 I BGB), so bindet diese Qualifizierung des Anspruchs im Konkursverfahren nicht, weil sie in dem rechtskräftig entschiedenen Prozeß nicht entscheidungserheblich war (Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht S. 166 f). Da die rechtliche Qualifika(99)

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tion, die das Urteil zugrunde legt, regelmäßig nicht in materielle Rechtskraft erwächst, bindet sie auch nicht für die Frage, ob eine festgestellte Forderung als Konkursforderung geltend gemacht werden kann oder nicht. 13

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e) Konkursgläubiger, die am Verfahren nicht teilnehmen Gläubiger, welche die Merkmale des § 3 erfüllen, unterliegen auch dann den Beschränkungen eines Konkursgläubigers, wenn sie am Konkursverfahren nicht teilnehmen (RGZ152 323). Sie dürfen während des Konkursverfahrens ihre Forderungen nicht gegen den Gemeinschuldner persönlich einklagen (§ 12, zum Fall des ausdrücklichen Verzichts auf die Konkursteilnahme s. Anm. 8 und § 12 Anm. 5), nicht in das konkursfreie Vermögen des Gemeinschuldners vollstrecken (§ 14), unterliegen den Aufrechnungsbeschränkungen des § 55 und werden von einem Zwangsvergleich betroffen. Diesen Folgen können sie sich ohne Verzicht auf die Forderung nicht entziehen. Andererseits ist niemand zur Teilnahme am Verfahren genötigt. Wer dem Konkurse fernbleibt, kann — abgesehen vom Zwangsvergleich — nach Konkursbeendigung seine Rechte unbeschränkt gegen den Schuldner verfolgen (§§164, 206 II). Wer sich am Verfahren nicht beteiligt, wird aber bei der Verteilung der Masse nicht berücksichtigt. Die Teilhabe am Liquidationserlös setzt Rechtsausübung des Gläubigers voraus. Er muß seine Forderung anmelden (§§ 138 ff; Nachzügler: §§ 142, 155). Nur durch die Anmeldung erwirkt er Feststellung (§§ 142 ff) und Berücksichtigung bei den Verteilungen (§§ 149 ff). Auch für die Ausübung der sonstigen Konkursgläubigerbefugnisse innerhalb des Verfahrens, der Stimm-, Bestreitungs-, Antrags- und Beschwerderechte ist die Anmeldung unerläßlich [s. §73 Anm. 8, §95 Anm. 5, § 141 Anm. 8, § 188 Anm. 1], Diesen grundsätzlichen Standpunkt des Gesetzes bestätigt auch der. §202, demzufolge beim Konkursverzicht auf die Anmeldung entscheidendes Gewicht gelegt und nach Ablauf der Anmeldefrist nur die Zustimmung derjenigen Gläubiger erforderlich ist, welche ihre Forderungen angemeldet haben [s. §§ 202, 203 Anm. 5], 2. Persönliche Gläubiger, Abgrenzung a) Persönliche Gläubiger und dingliche Haftungsrechte Konkursgläubiger sind nur persönliche Gläubiger des Gemeinschuldners. Das persönliche Gläubigerrecht zeichnet sich dadurch aus, daß der Schuldner mit seinem ganzen Vermögen oder einem haftungsrechtlich relevanten Sondervermögen im ganzen für die Verbindlichkeit einzustehen hat, so daß der Gläubiger mit allen anderen Gläubigern, die aus dem haftenden Vermögen Befriedigung suchen dürfen, konkurriert. Den persönlichen Gläubigern ist die Masse als ganze zur gemeinschaftlichen Befriedigung haftungsrechtlich zugewiesen. Dem persönlichen Gläubigerrecht steht gegenüber das dingliche Haftungsrecht. Dieses wurzelt in der Belastung eines Gegenstandes, namentlich in rechtsgeschäftlicher, vollstreckungsmäßiger oder gesetzlicher Pfandhaftung. In reiner Gestalt erscheint das dingliche Haftungsrecht als Grundschuld. Als solches bildet es niemals eine Konkursforderung, sondern einen Anspruch auf Sonderbefriedigung aus bestimmten Haftungsgegenständen. Das dingliche Haftungsrecht bedeutet eine dem Konkurs standhaltende, obligatorisch Berechtigte und dinglich nachrangig Berechtigte verdrängende spezielle haftungsrechtliche Zuweisung des belasteten Gegenstandes an den Inhaber des Haftungsrechts. Diese spezielle Zuweisung bewirkt, daß der belastete Gegenstand nicht zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Konkursgläubiger bereitsteht, soweit der Verwertungserlös dem Inhaber des Haftungsrechts gebührt. Die durch den Konkurs bewirkte haftungsrechtliche Zuweisung der Massegegenstände an die Konkursgläubiger geht den konkursfesten speziellen dinglichen Haftungsrechten im Range nach. Der Inhaber eines solchen speziellen dinglichen Haftungsrechts ist zur (100)

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abgesonderten Befriedigung berechtigt, die ihm den Verwertungserlös vor allen nachrangig Berechtigten sichert (§§4, 47 ff, 126 f). Haftet ihm der Gemeinschuldner auch persönlich, wie der Eigentümer des mit einer Hypothek belasteten Grundstücks, der zugleich persönlicher Schuldner der gesicherten Forderung ist, so ist der Gläubiger nach Maßgabe des § 64 auch Konkursgläubiger; es gilt dann also der Ausfallgrundsatz. Wegen dieser unterschiedlichen Behandlung der persönlichen Gläubigerrechte und der dinglichen Haftungsrechte gilt der Konkurs als Prüfstein der Dinglichkeit. Jedoch muß man sich hier vor begrifflichen Überspitzungen hüten. Ob eine Rechtsposition nur ein persönliches Gläubigerrecht verleiht oder sich als dingliches Recht darstellt, ist keine Frage juristischer Konstruktion, sondern das Ergebnis einer rechtlichen Wertung. Daß die abgesonderte Befriedigung nach § 4 II unabhängig vom Konkursverfahren erfolgt, ist nicht deshalb angeordnet, weil das Absonderungsrecht ein dingliches Recht ist. Vielmehr ist § 4 II Ausdruck einer besonderen Schutzwürdigkeit, die jedenfalls nach dem Willen des Gesetzgebers nur demjenigen zugesprochen werden sollte, der ein spezielles und offenkundiges Haftungsrecht vor Konkurseröffnung erworben hat [dazu näher § 4 Anm. 1], Zum anderen ist zu beachten, daß auch persönliche Gläubiger im Konkurs ihres Schuldners eine haftungsrechtliche Privilegierung erfahren können. Das gilt für die land- und forstwirtschaftlichen Arbeitnehmer, deren Ansprüche nach §10 Nr. 2 ZVG bei der Zwangsversteigerung den dinglich Berechtigten vorgehen und entsprechend für die Bergarbeiter, denen kraft Landesrechts (Nachweise bei Steiner/Riedel, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung 8 § 10 Anm. 5 h) ein gleiches Vorrecht eingeräumt ist. Ferner sind nach § 51 die Miteigentümer und Gesellschafter wegen persönlicher Forderungen absonderungsberechtigt. Eine konkursfeste haftungsrechtliche Position nimmt ferner der Gläubiger ein, der nach § 46 ersatzaussonderungsberechtigt ist und in analoger Anwendung dieser Vorschrift der Ersatzabsonderungsberechtigte. Ob darüber hinaus insbesondere Bereicherungsansprüche wegen Eingriffs in eine absolut geschützte Rechtsposition konkursfest sind und damit einen haftungsrechtlichen Vorzug erfahren, wird zu § 46 erörtert werden. Daß die Abgrenzung zwischen persönlichen und dinglichen Rechtspositionen nicht begrifflich erfolgen darf, zeigt sich auch an den Durchbrechungen des Abstraktionsprinzips. Inwieweit sie zulässig sind, ist insbesondere auch im Hinblick auf die konkursrechtlichen Folgen zu beruteilen. Daß die Verfügungen des Geschäftsunfähigen, des Bewucherten (§ 138 II BGB) und des arglistig Getäuschten nichtig sind, läßt sich nicht allein damit begründen, daß der Geschäftsmangel hier auch das dingliche Rechtsgeschäft ergreift und deshalb das Abstraktionsprinzip zurücktreten müsse. Vielmehr sind die Interessen dieser Personen als besonders schutzwürdig anerkannt und aus diesem Grunde müssen die Gläubiger desjenigen, zu dessen Gunsten verfügt werden sollte, hinter diesen schutzwürdigen Personen zurückstehen. Sie können auf das Objekt der Verfügung nicht zugreifen. Es haftet nicht für die Schulden ihres Schuldners. b) Beschränkte Haftung, Konkurs des Kommanditisten 15 Persönlicher Gläubiger ist auch derjenige, dem der Schuldner nur summenmäßig oder auf ein Sondervermögen beschränkt haftet. Eine summenmäßige Beschränkung der Haftung greift zugunsten des Kommanditisten Platz, der nur in Höhe der rückständigen Hafteinlage für die Gesellschaftsschuld einzustehen hat (§§171—176 HGB). Hier handelt es sich in Wahrheit nicht um eine Beschränkung der Haftung im strengen Sinne einer beschränkten Zugriffsmöglichkeit. Vielmehr haftet der Kommanditist mit seinem ganzen Vermögen für die durch den Rückstand der Hafteinlage begrenzte Schuld. Deshalb wird der Gesellschaftsgläubiger im Konkurs des Kommanditisten aus der einheitlichen Masse gemeinschaftlich mit allen anderen Gläubigern befriedigt. Je(101)

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doch darf er seine Forderung nur in Höhe des Rückstandes der Haftungseinlage anmelden (MentzeUKuhn K O 8 § 3 Anm. 25). Melden mehrere Gesellschaftsgläubiger ihre Forderungen im Konkurs des Kommanditisten an und übersteigt der Gesamtbetrag der Anmeldungen die Haftsumme, so gilt folgendes: Nach § 171 I H G B würde die Kommanditistenhaftung erst erlöschen, wenn die Summe der vom Konkursverwalter an die Gesellschaftsgläubiger ausgezahlten Quoten die volle Haftsumme erreicht. Beträgt die Haftsumme 10 000 DM, die Summe der von den Gesellschaftsgläubigern angemeldeten Forderungen 100 000 D M und die Quote 10%, so müßte der Konkursverwalter die 10 000 DM-Quote voll an die Gesellschaftsgläubiger ausschütten und wäre erst damit in der Lage, weiteren Anmeldungen zu widersprechen. Auf diese Weise würden aber die übrigen Gläubiger des Gemeinschuldners benachteiligt. Zur Wahrung ihrer Interessen darf auf die Haftsumme insgesamt nicht mehr gezahlt werden als die auf 10 000 D M entfallende Konkursquote. Haben die übrigen nicht bevorrechtigten Gläubiger Forderungen von insgesamt 100 000 DM angemeldet und beträgt die zur Verteilung auf nicht bevorrechtigte Gläubiger verfügbare Masse 22 000 DM, so ist die Quote zu errechnen nach einem Schuldenstand von 100 000 D M zuzüglich 10 000 D M Haftsumme, also 110 000 DM. Das ergibt eine Quote von 20%. Auf die Haftsumme sind also nicht mehr als 2000 D M auszuzahlen. Bei der Verteilung dieser 2000 DM auf die Gesellschaftsgläubiger kann das außerhalb des Konkurses geltende Prioritätsprinzip, das aus § 171 I H G B herzuleiten ist, im Konkurs des Kommanditisten nicht gelten. Das zeigt ein Vergleich mit den Rechtsfolgen, die sich ergeben, wenn auch die Gesellschaft in Konkurs gerät. Dann wird nämlich die Gleichbehandlung der Gesellschaftsgläubiger auch hinsichtlich der Kommanditistenhaftung dadurch sichergestellt, daß diese nur durch den Konkursverwalter der Gesellschaft geltend gemacht werden kann (§171 II H G B ; Schilling Großkomm. H G B 3 § 171 Anm. 35). Der Konkursverwalter der Gesellschaft erhebt dann im Konkurs des Kommanditisten nur die auf die Haftsumme entfallende Quote, die im Konkurs der Gesellschaft zur gleichmäßigen Verteilung an die Gesellschaftsgläubiger gelangt. Deren Gleichbehandlung kann aber nicht dadurch in Frage gestellt werden, daß eine Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft etwa mangels Masse unterbleibt. In diesem Fall wird zwar die Geltendmachung der Kommanditistenhaftung den Gesellschaftsgläubigern nicht durch §171 II H G B verwehrt. Der mit dieser Vorschrift verfolgte Zweck der Gleichbehandlung der Gesellschaftsgläubiger muß sich aber gleichwohl auch im Kommanditistenkonkurs durchsetzen. Die Gesellschaftsgläubigerforderungen müssen also verhältnismäßig in dem Maße gekürzt werden, daß ihre Summe der Haftsumme entspricht (Bley/Mohrbutter VglO 3 §25 Anm. 19 a). Über die Höhe der Berücksichtigung wird im Prüfungstermin verhandelt Eine dem Gegenstand nach beschränkte persönliche Haftung liegt in den Fällen der §§419, 1480, 1489, 1504, 1975, 1990f, 2187 BGB (vgl. §788 ZPO) vor. Die Beschränkung macht der Konkursverwalter geltend. Die gegenständlich (nicht nur rechnerisch) beschränkte Haftung kann einen Sonderkonkurs ermöglichen [§ 1 Anm. 149 ff]. Dingliche Haftung eines Sondervermögens auf Geldzahlung begründet Rechte auf abgesonderte Befriedigung, nicht aber Zulässigkeit eines Sonderkonkurses. So können die Schiffsgläubiger auf Grund der dinglichen Haftung des Schiffes (§755 HGB) nicht einen Sonderkonkurs, wohl aber mit ähnlichem Erfolg abgesonderte Befriedigung im Gesamtkonkurs des Reeders erwirken [s. § 47 Anm. 27]. 16

c) Persönliche Ansprüche aus sachenrechtlichen, familien- und erbrechtlichen Rechtsverhältnissen Persönliche Gläubigerrechte im Sinne des § 3 können nicht nur in Schuldverhältnis(102)

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sen, sondern auch in Sachen-, familien- und erbrechtlichen Rechtsverhältnissen begründet sein. Was zunächst die Ansprüche aus Sachenrechten betrifft, so scheiden hier solche aus, die ihrem Inhalte nach auf Aussonderung oder Absonderung gerichtet sind [Anm. 14, 17]. Wohl aber bilden Konkursforderungen die Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Sachenrechten, wenn sie vor dem Konkurs gegenüber dem Gemeinschuldner erwachsen sind. So ζ. B. der Anspruch des Eigentümers wegen N o t standseinwirkung (§904 S.2 BGB) und wegen unterlassener Fruchtziehung oder Unmöglichkeit der Herausgabe (§§987 ff BGB). Hinsichtlich des Beseitigungsanspruchs nach §1004 I S. 1 BGB (§§1027, 1065 BGB) ist zu unterscheiden: Als Gefahrenbeseitigungsanspruch (vgl. auch §907 BGB) setzt er die Gefahr einer künftigen Beeinträchtigung voraus und dient deshalb vorbeugendem Rechtsschutz (Henckel AcP 174 97, 99). Soweit diese Gefahr auch nach Konkurseröffnung noch fortbesteht und dem Konkursverwalter zugerechnet werden kann (die Gefahr geht ζ. B. von einer vom Verwalter fortbetriebenen Anlage aus) richtet sich der Anspruch gegen die Masse und ist gegen den Konkursverwalter geltend zu machen. Ist aber die Gefahr mit der Konkurseröffnung entfallen oder geht sie von der konkursfreien Sphäre des Gemeinschuldners aus, so besteht entweder gar kein Anspruch oder er richtet sich nur gegen den Gemeinschuldner. Konkursforderung kann der Gefahrenbeseitigungsanspruch deshalb niemals sein. Dabei hat es sein Bewenden, wenn man den Anspruch auf §1004 I S. 1 BGB nur als Gefahrenbeseitigungsanspruch versteht, der dem Eigentümer f ü r die Zukunft die seinem rechtlichen Dürfen entsprechende tatsächliche Handlungsfreiheit verschaffen soll und dementsprechend eine Beeinträchtigung i. S. des § 1004 I S. 1 BGB nur dann bejaht, wenn der Gegner eine Position einnimmt, die ihm nach der Eigentumsordnung nicht zukommt, mit der er also der Verwirklichung des geschützten Rechts im Wege steht (so Picker, Der negatorische Beseitigungsanspruch, 1972, gegen die h. L.; dazu Baur AcP 175 177 und Henckel AcP 174 101 ff). Zu demselben Ergebnis kommt man aber auch, wenn man mit Baur (AcP 160 465, 487 ff u. Sachenrecht^ § 12) zwar von einem weiteren Begriff der Beeinträchtigung ausgeht, jedoch die Rechtsfolgen des § 1004 I S. 1 BGB auf die Gefahrenbeseitigung beschränkt. Geht man dagegen darüber hinaus und gibt dem Eigentümer etwa auch einen Anspruch auf Wiederherstellung seines durch den Störer beschädigten Gebäudes (Nachweise bei Erman/Hefermehl BGB 6 § 1004 Anm. 10), so gibt man dem Beseitigungsanspruch eine Restitutionsfunktion, die eine Abgrenzung vom Schadensersatzanspruch wenn nicht unmöglich macht, so doch erheblich erschwert. Da aber der Schadensersatzanspruch Konkursforderung ist, muß dies auch für einen Beseitigungsanspruch gelten, der auf die Wiederherstellung eines früheren unbeeinträchtigten Zustandes gerichtet ist (Bley/Mohrbutter VglCP §25 Anm. 20 c). Es zeigt sich hier, daß es auch aus konkursrechtlichen Gründen sinnvoll und notwendig ist, den Beseitigungsanspruch des § 1004 I S. 1 BGB auf die Gefahrenbeseitigung zu beschränken und damit eine deutliche Grenze zum Schadensersatzanspruch zu ziehen. Familienrechtliche Ansprüche auf Leistung von Geld oder Geldeswert können ebenfalls Konkursforderung sein; so die Unterhaltsansprüche, soweit sie im Konkurse verfolgbar sind [Anm. 108 ff]. Endlich kommen hier erbrechtliche Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen und Auflagen in Betracht (§§ 1939 ff, 2147 ff, 2192 ff, 2303 ff BGB, 226 KO) [s. auch §63 Anm. 10]. d) Aussonderungsberechtigte Keine Konkursforderungen bilden die Rechte auf Aussonderung eines dem Gemeinschuldner nicht gehörenden Gegenstandes gegenüber dessen Inanspruchnahme für (103)

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die Konkursmasse (§§ 43 ff). Sie stehen nicht nur einem dinglich Berechtigten zu, wie der Anspruch aus § 985 BGB dem Eigentümer, vielmehr können auch persönliche Gläubiger aussonderungsberechtigt sein. Das gilt ζ. B. für den Verleiher, Vermieter oder Hinterleger, die ihre Sache zurückfordern. Entscheidend für die Aussonderungskraft eines Anspruchs ist nämlich nicht seine dingliche oder obligatorische „Natur", sondern allein die Frage, ob das Objekt des Anspruchs der Masse haftungsrechtlich eingegliedert ist oder nicht. Vertragliche Ansprüche auf Verschaffung eines Gegenstandes, der nach § 1 zur Masse gehört, berechtigen deshalb niemals zur Aussonderung. Denn die Haftungsmasse dient der gemeinschaftlichen Befriedigung aller Konkursgläubiger. Keiner von ihnen darf deshalb Haftungsobjekte aus der Masse herausziehen. 18

e) Mitgliedschaftsrechte Keine Konkursforderungen begründen weiterhin die Mitgliedschaftsrechte der Teilhaber im Konkurs der Handelsgesellschaften (Bley/MohrbutterVglO3 § 25 Anm. 22; Mentzel/Kuhn K O 8 § 3 Anm. 29). Darum können persönlich haftende Gesellschafter und Kommanditisten im Konkurse der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft (§ 209 KO) nicht etwa ihre aktiven Kapitalanteile als Konkursforderungen anmelden, wenngleich diese Anteile sich in der kaufmännischen Buchführung als Guthaben an die Gesellschaft darstellen. Darum kann der Aktionär im Konkurse der Aktiengesellschaft (§ 207 KO) nicht seine Aktieneinlage, der Gesellschafter im Konkurse der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (§ 63 GmbHG) nicht seinen Geschäftsanteil und der Genösse im Konkurse der eingetragenen Genossenschaft (§ 98 GenG) nicht sein Geschäftsguthaben als Konkursgläubiger herausfordern (ebenso im Konkurs der noch nicht eingetragenen Genossenschaft: LG Hannover NdsRpfl. 1959 182). Aus diesen Mitgliederanteilen setzt sich ja die Haftungsmasse, deren Vorhandensein einen Gesellschaftskonkurs erst möglich macht, im wesentlichen zusammen. Das Mitgliedsrecht bedeutet nicht eine Schuld der Gesellschaft. Anderes gilt für die Gläubigerrechte, die den Mitgliedern wie dritten Personen zustehen, z.B. auf Grund eines Darlehens, das der Kommanditist der Gesellschaft gewährt hat. Solche Gläubigerrechte bilden Konkursforderungen im Gesellschaftskonkurs [näheres §§ 207 f Anm. 37—40, §§ 209 f Anm. 26].

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Weit besser als der Kommanditist ist der stille Gesellschafter im Konkurs des Geschäftsinhabers gestellt. Der stille Gesellschafter darf nämlich seine Einlage als einfacher, aber vollberechtigter Konkursgläubiger zurückfordern, soweit sie seinen vertragsmäßigen Verlustanteil übersteigt (§341 I HGB); also seine ganze Einlage, wenn er überhaupt nicht am Verlust teilzunehmen hat; unbeschadet freilich der Befugnis des Konkursverwalters, eine im letzten Jahre vor dem Konkurse vereinbarte Herabsetzung oder Erlassung des Verlustanteils nach § 342 HGB anzufechten (RG LZ 1915 Sp. 507). Das erklärt sich daraus, daß der stille Gesellschafter anders als der Kommanditist keinen Anteil am Geschäftsvermögen hat (§335 HGB), sondern jenseits der seine Garantiehaft begrenzenden Verlustbeteiligung wie ein Darlehensgeber mit den Geschäftsgläubigern konkurriert. Die Höhe der Konkursforderung wird auf Grund einer zwischen dem Konkursverwalter des Geschäftsinhabers und dem stillen Gesellschafter außerhalb des Konkurses stattfindenden Auseinandersetzung ermittelt [§16 Anm. 5], Grundlage dieser Auseinandersetzung ist der Vermögensstand zur Zeit der Konkurseröffnung (§341 I HGB „Konkursgläubiger" verbunden mit § 3 I KO „zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens"; R G J W 1 9 0 1 404 f; Schilling Großkomm. H G B 3 § 341 Anm. 2; Schlegelberger/Geßler H G B 4 §341 Anm. 2). Daher kommen die Vorteile neuer Unternehmungen und spätere Besserungen im Vermögensstande des Geschäftsinhabers dem stillen Gesellschafter nicht mehr zugute. So nicht ein vom Verwalter während des Konkurses erziel(104)

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ter Geschäftsgewinn (SächsOLG23 322). So auch nicht ein dem Geschäftsinhaber bewilligter Zwangsvergleich. Dagegen hat der stille Gesellschafter am Ertrage der bereits begonnenen, aber noch nicht beendeten Geschäfte — ihre Abwicklung gehört zur Auseinandersetzung i. S. des § 16 — teilzunehmen [s. § 16 Anm. 5], Wenn er das Ergebnis der Auseinandersetzung nicht abwartet, sondern selbst den Verlust berechnet und den so ermittelten Guthabensbetrag zum Konkurs anmeldet, so steht dem Konkursverwalter und jedem einzelnen Konkursgläubiger der Widerspruch im Prüfungsverfahren offen. Ein solcher Streit würde nach Maßgabe der §§ 144, 146 K O auszutragen sein (RG JW1884 270 Nr. 20). Soll der Gesellschafter nach unanfechtbarer Vereinbarung seine Einlage unversehrt zurückerhalten, so ist deren ganzer Betrag einfache, aber voll berechtigte Konkursforderung (RGZ 31 33, 36). §341 H G B enthält zwingendes Recht (Schilling Großkomm. H G B 3 § 341 Anm. 13). 3. Vermögensansprüche a) Allgemeines

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Vermögensanspruch i. S. des Absatz 1 ist das Recht auf eine geldwerte, aus dem Vermögen des Gemeinschuldners beitreibbare Leistung. Der Konkurs vermag seinem Wesen nach nur Befriedigung in Geld zu bieten. Ansprüche, die nicht auf Zahlung einer Geldsumme gerichtet sind, lassen sich mit ihrem ursprünglichen Inhalt im Konkurse nicht verfolgen. Darum können sie aber doch, was ξ 69 bestätigt, von vornherein Konkursforderungen sein. Nur müssen sie auf eine Leistung gehen, die auch außerhalb des Konkurses aus dem Vermögen des Schuldners beigetrieben werden kann. Ansprüche auf Leistungen, die im Wege der Einzelvollstreckung nicht aus dem Vermögen des Schuldners erwirkt werden können, sind als solche auch im Verfahren der Gesamtvollstreckung [Anm. 8] nicht verfolgbar. Dem entspricht die grundsätzliche Begrenzung der nach § 3 zur Befriedigung der Konkursgläubiger dienenden Masse auf die der Einzelvollstreckung zugänglichen Gegenstände des Schuldnervermögens (§1). Ansprüche auf Herausgabe eines nicht zur Konkursmasse gehörenden Gegenstandes führen nach §43 zur Aussonderung [Anm. 17]. Ansprüche auf Begründung von Rechten an Gegenständen der Konkursmasse, ζ. B. auf Übereignung einer gekauften Sache, auf Bestellung eines Nießbrauchs oder Pfandrechts, sind dagegen — abgesehen vom Falle der Vormerkung (§ 24) — bloße Konkursforderungen. Da sie nicht auf einen Geldbetrag gerichtet sind, müssen sie in Geld veranschlagt werden (§69). Nur als Geldforderungen sind sie im Konkurse verfolgbar. Nur als solche darf sie der Konkursverwalter berücksichtigen. Darum trifft ihn weder der Vorwurf der Vertragswidrigkeit noch derjenige der Arglist, weil er nicht die ursprünglich geschuldete Leistung selbst bewirkt. Er würde im Gegenteil, wenn er das täte, persönlich nach §82 haftbar werden (RGZ 77 106, 109f; Rechenschaftspflicht des Gemeinschuldners: Anm.25). Bei Forderungen aus einem gegenseitigen, zur Zeit der Konkurseröffnung beiderseits noch nicht vollständig erfüllten Vertrage (ζ. B. Kauf) greifen die Besonderheiten der §§ 17 ff Platz. Auf einer Freigiebigkeit des Gemeinschuldners selbst darf der Vermögensanspruch nicht beruhen (§63 Nr. 4; Ausnahme: §226). Betagte und besonders kündbare Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners gelten für den Konkurs des Schuldners als fällig (§ 65). Auflösend bedingte werden wie unbedingte behandelt (§ 66); aufschiebend bedingte berechtigen während der Schwebe immerhin zur Sicherstellung (§§ 67,154 ff, 168). b) Gestaltungsrechte 21 Nur Ansprüche, nicht Gestaltungsrechte können Konkursforderungen sein. Die einer Person gesetzlich gewährleistete Macht, die Änderung einer Rechtslage zu bewir(105)

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1. Buch: Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

ken oder zu erwirken, bildet kein Gläubigerrecht, das den für Konkursforderungen geltenden Regeln (z.B. den SS 1 2 » 69, 193) unterworfen sein könnte. Erst aus der Ausübung eines Gestaltungsrechts können Ansprüche erwachsen, aber erst mit dem Zeitpunkt der Ausübung. So leuchtet ohne weiteres ein, daß der vom Verkäufer arglistig getäuschte Käufer seine Anfechtungsbefugnis (§§ 123 f, 142 f BGB) auch im Konkurse des Verkäufers gegenüber dem Zahlungsbegehren des Konkursverwalters unabgeschwächt ausüben darf. Nicht minder, daß sich eine Anfechtbarkeit i. S. des § 142 BGB auch dann bewähren muß, wenn durch die mit dem Willensmangel behaftete rechtsgeschäftliche Verfügung (ζ. B. Übereignung, Abtretung, Belastung) der nachmalige Gemeinschuldner einen Erwerb gemacht hatte, der während der schwebenden Nichtigkeit zur Konkursmasse gehört [s. §1 Anm. 55, §15 Anm. 14]. Rücktritt, Wandlung, Wiederkauf: §17 Anm. 19; Vorkauf: §24 Anm. 4, §43 Anm.26; Aneignungsbefugnisse: §43 Anm. 25. 22

c) Ansprüche auf vertretbare Handlungen, Befreiungsanspruch Bei Konkursbeginn begründete Ansprüche auf vertretbare Handlungen, d. h. auf solche, die ebensogut von einem Dritten wie vom Schuldner persönlich vorgenommen werden können, wie ζ. B. auf Errichtung oder Niederreißung einer Mauer, bilden von vornherein Konkursforderungen. Wie sie auch in der Einzelvollstreckung durch Zugriff auf das Vermögen des Schuldners realisiert werden (§ 887 ZPO), so sind sie im Konkurse nach § 69 zum Geldbetrage des Kostenaufwandes anzumelden, den eine Vornahme der Handlung durch Dritte verursacht, unbeschadet der Möglichkeit, daß der Konkursverwalter durch eine im Einzelfall für die Masse vorteilhaftere Abstellung des Anspruchs (ζ. B. durch Entfernung einer Mauer oder Wegsperre) die Masse entlastet (s. auch Bley/ MohrbutterVglO3 §25 Anm. 27). Unterläßt er aber solche tatsächliche Abwehr, so löst er damit keineswegs eine Masseschuld nach §59 I Nr. 1 aus (abw. Wolff KO 2 Anm. 5). Die §§ 12,14,17,139 ff, 192 finden Anwendung.

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In der Einzelvollstreckung wird auch der Befreiungsanspruch als Anspruch auf eine vertretbare Handlung angesehen. Er wird nach §887 ZPO vollstreckt (BGHZ 25 1, 7; BGH NJW 1958 497; KG MDR 1970 1019; KG FamRZ 1974 452; OLG Hamm NJW 1960 923; Gerhardt, Der Befreiungsanspruch, S. 14ff; RimmelspacherJR 1976 89, 90; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 3 3 §887 Anm. 1 A; Mohrbutter Handbuch 2 § 13 I 2; Schönke/Bauft §38 I 1; a.A. für den Fall, daß es sich um die Befreiung von einer Geldschuld handelt, dann Vollstreckung nach §803 ff: Schönke/Baufi 3 vor §25; Schulte NJW 1960 902; Trinkl NJW 1968 1077). Die Vollstreckung nach §887 ZPO stellt sicher, daß dem Befreiungsschuldner die ihm nach materiellem Recht zustehende Wahl verbleibt, wie er die Befreiung bewirkt; denn vor der Entscheidung nach § 887 I, II ZPO ist der Befreiungsschuldner zu hören (§ 891 S. 2 ZPO). Im Konkurs dagegen stößt die Einordnung des Befreiungsanspruchs als Anspruch auf eine vertretbare Handlung auf Schwierigkeiten. Nach dem in Anm. 22 entwickelten Grundsatz müßte der Befreiungsanspruch in einen Geldanspruch umgewandelt und zur Tabelle angemeldet werden. Der Konkursverwalter müßte dann die Quote an den Befreiungsgläubiger auszahlen, ohne daß sichergestellt wäre, daß der Drittgläubiger, von dessen Schuld der Befreiungsgläubiger befreit werden soll, die Quote bekommt. Das ist insbesondere dann mißlich, wenn der Gemeinschuldner neben dem Befreiungsgläubiger, etwa als Gesamtschuldner, haftet. Die Schwierigkeiten werden zwar teilweise dadurch ausgeräumt, daß der Befreiungsgläubiger seinen Befreiungsanspruch im Konkurs des Gemeinschuldners nicht anmelden darf, wenn der Drittgläubiger sich am Konkurs beteiligt [s. Anm. 54 ff]. Verzichtet dieser aber auf die Anmeldung seiner Forderung, so ist der Befreiungsgläubiger teilnahmeberechtigt. Es stellt sich dann die Frage, ob er für (106)

Konkursgläubiger

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sdinen Befreiungsanspruch nur Sicherung nach §67 verlangen (so B A G Urteil vom 30. 4.1975 W M 1975 1190 = D B 1975 2090; Lent Voraufl. § 67 Anm. 5) oder ihn als fällige Geldforderung geltend machen kann. Letzteres scheidet deshalb aus, weil der Gemeinschuldner und der Konkursverwalter nicht verpflichtet sind, dem Befreiungsgläubiger den dem Drittgläubiger geschuldeten Geldbetrag zur Verfügung zu stellen, ohne daß die Weiterleitung an den Dritten sichergestellt wäre. Behielte nämlich der Befreiungsgläubiger den Geldbetrag für sich, so müßte der Gemeinschuldner weiterhin mit einer Inanspruchnahme durch den Drittgläubiger rechnen. Darüberhinaus würde ein Befreiungsgläubiger, der selbst dem Gemeinschuldner etwas schuldet, mit dem Befreiungsanspruch aufrechnen können (§54 IV), wenn sein Befreiungsanspruch nach § 6 9 als fällige Geldforderung berechnet würde. Gegen diese Aufrechnungsmöglichkeit hat sich Jaeger ( K u T 1932 49 f) mit überzeugenden Gründen ausgesprochen. Würde man den Befreiungsanspruch dagegen als aufschiebend bedingte Forderung behandeln (§67), so bedeutete das in Wahrheit, daß der Befreiungsanspruch im Konkurs des Befreiungsschuldners überhaupt nicht berücksichtigt werden dürfte (so konsequent BöhleStamschräderKO11 § 3 Anm. 2 e). Denn der Befreiungsanspruch ist nicht bedingt. Zu erwägen wäre allenfalls, ob der von der Zahlung des Befreiungsgläubigers an den Drittgläubiger abhängige Rückgriffsanspruch als bedingter i. S. des § 67 behandelt werden kann [siehe dazu Anm. 54 ff]. Der Befreiungsgläubiger könnte also nach dieser Ansicht nur den „bedingten" Rückgriffsanspruch, nicht aber den Befreiungsanspruch im Konkurs des Befreiungsschuldners anmelden. Es ist aber nicht einzusehen, warum der Befreiungsgläubiger entgegen der materiellen Rechtslage infolge des Konkurses keinen durchsetzbaren Freistellungsanspruch haben sollte und in Kauf nehmen müßte, zunächst selbst vom Drittgläubiger — gegebenenfalls im Wege der Zwangsvollstreckung — in Anspruch genommen zu werden, ehe er bei der Auszahlung der Konkursquoten berücksichtigt wird. Die besondere Lage des Konkurses nötigt den Befreiungsgläubiger lediglich, hinsichtlich des Betrages, der durch die Konkursquote gedeckt ist, solange der Gefahr der Inanspruchnahme durch den Drittgläubiger ausgesetzt zu sein, bis das Verfahren bis zur Quotenauszahlung vorangeschritten ist. Dagegen ist es nicht gerechtfertigt, dem Befreiungsgläubiger sogar noch nach Beendigung des Konkursverfahrens das Risiko aufzuerlegen, auch in Höhe der zu erwartenden Q u o t e von dem Drittgläubiger in Anspruch genommen zu werden. Dieses Risiko müßte er aber tragen, wenn man ihm nur die Anmeldung des „bedingten" Rückgriffsanspruchs gestattete. Denn dann wäre seine Q u o t e nach § 168 Nr. 2 zurückzubehalten und nach § 169 zu hinterlegen, so daß er sie erst nach Bedingungseintritt ausgezahlt bekäme, also erst, wenn er an den Drittgläubiger geleistet hat. Die richtige Lösung ist demgegenüber von Jaeger ( K u T 1932 49 f) vorgezeichnet. Der Anspruch des Befreiungsgläubigers geht dahin, daß der Befreigungsschuldner die Forderung des Drittgläubigers zum Erlöschen bringt, also regelmäßig, daß er an den Drittgläubiger zahlt. Mit diesem Inhalt kann der Befreiungsgläubiger den Anspruch als unbedingten zur Tabelle anmelden. Die Q u o t e ist dann — wie beim unechten Vertrag zugunsten Dritter [Anm. 40] — an den Drittgläubiger auszuzahlen. Gelingt es dem Konkursverwalter, den Drittgläubiger zum Verzicht auf seine Forderung gegen den Befreiungsgläubiger zu bewegen, so erlischt der Befreiungsanspruch. Haftet der Gemeinschuldner selbst neben dem Befreiungsgläubiger, etwa als Gesamtschuldner, so kann der Befreiungsgläubiger seinen Befreiungsanspruch nicht zur Tabelle anmelden, wenn sich der Drittgläubiger selbst am Konkurs beteiligt. Denn dessen Forderung ist auf denselben Wert bezogen, wie der Anspruch des Befreiungsgläubigers auf Zahlung an den Drittgläubiger. Dieser identische Wert darf aber nicht doppelt angemeldet und berücksichtigt werden. (107)

l . B u c h : Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

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d) Ansprüche auf nichtvertretbare Handlungen Ansprüche auf eine nichtvertretbare Handlung des Gemeinschuldners, also auf eine nur durch ihn persönlich bewirkbare und darum nicht aus seinem Vermögen beitreibbare Leistung, bilden keine Konkursforderungen. Sie sind überhaupt nur erzwingbar, soweit die Handlung ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängt. Insoweit aber richtet sich der Zwang gegen die Person, nicht gegen das Vermögen des Schuldners (§888 ZPO). Der Anspruch auf eine Handlung, die nur durch persönliche Tätigkeit vollzogen werden kann, bildet diesem seinem Inhalte nach auch dann keine Konkursforderung, wenn der Anspruch einen berechenbaren Vermögenswert hat (JaegerZZP 50 157 ff). Als Verbindlichkeiten,die nur durch den Gemeinschuldner persönlich (nicht aus seinem Vermögen) erfüllbar und darum nicht Vermögensansprüche i. S. unseres § 3 sind, kommen ζ. B. Ansprüche auf Unterweisung in einer Kunst oder Wissenschaft, auf Herstellung eines künstlerischen oder wissenschaftlichen Werkes, auf Betätigung als Schauspieler oder Sänger oder auf ärztliche Behandlung durch ihn in Betracht (Mentzel/Kuhn K08§3Anm.21). Auf gegenseitige, bei Konkursbeginn noch von keiner Seite ganz erfüllte Verträge, durch die der Gemeinschuldner zu einer nicht ersetzbaren Handlung verpflichtet ist, findet § 17 keine Anwendung, da der Konkursverwalter gar nicht in der Lage wäre, seinerseits zu erfüllen [§ 17 Anm. 17]. Sind also die Ansprüche auf Vornahme unvertretbarer Handlungen keine Konkursforderungen, so ist damit noch nicht gesagt, daß sie sich notwendig und ausschließlich gegen den Gemeinschuldner richten. Verpflichtet sich etwa der Konkursverwalter im Rahmen seiner Verwaltungstätigkeit zu einer solchen Handlung, so begründet er eine Masseschuld i. S. des § 59 I Nr. 1. Ist die unvertretbare Handlung auf Grund einer Nebenpflicht geschuldet, die auf Vertrag oder gesetzlichem Schuldverhältnis beruht, so kommt es darauf an, wie das Rechtsverhältnis, dem die Nebenpflicht entspringt, haftungsrechtlich einzuordnen ist. So ist der Anspruch auf eine öffentlich beglaubigte Abtretungsurkunde (§§403, 1154 I S. 2 BGB) gegen den Gemeinschuldner persönlich gerichtet und nicht gegen den Konkursverwalter (Jaeger ZZP 50 158 f), wenn die Abtretung vor Konkurseröffnung vom Gemeinschuldner vorgenommen worden ist. Denn dieser Hilfsanspruch sichert das abgetretene Recht, das infolge der vor Konkurseröffnung erfolgten Abtretung aus dem Haftungsvermögen des Gemeinschuldners ausgeschieden ist und deshalb nicht zur Masse gehört.

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e) Insbesondere: Auskunftsanspruch Nach demselben Prinzip ist auch der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung zu behandeln (Häsemeyer ZZP 80 263 ff). Der Anspruch auf Auskunft über die vor Konkurseröffnung abgetretene Forderung (§ 402 BGB) richtet sich danach gegen den Gemeinschuldner persönlich, weil aus dem Rechtsverhältnis, aus dem sich der Auskunftsanspruch ableitet, keine Haftung der Masse mehr besteht (Häsemeyer aaO S. 286; LG Berlin NJW 1957 1563 = KTS 1957 190). Auskunftsansprüche der Mobiliarkreditgeber (Vorbehaltsverkäufer, Sicherungseigentümer, Sicherungszessionar) über den Umfang des noch vorhandenen Sicherungsgutes oder dessen Verbleib richten sich dagegen auf die Masse und sind vom Konkursverwalter zu erfüllen (Häsemeyer aaO S.286; Hanisch., Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, 1973, S.21 f, 56; BGHZ 49 11 = LM Nr. 11 zu § 6 K O mit Anm. von Metzger = NJW 1968 300 u. 1627 mit Anm. von Mohrbutter = KTS 1968 100; OLG Celle MDR 1965 1001; OLG Köln NJW 1957 1032; mit nicht gerechtfertigter Beschränkung auf die Zeit nach Konkurseröffnung auch LG Düsseldorf KTS 1961 156; abgelehnt wird die Entscheidung des BGH von Kuhn W M 1969 226 ff; Mentzel/Kuhn K O 8 § 3 Anm. 21 u. Kilger KTS 1975 149 f)· Soweit es sich um ab(108)

Konkursgläubiger

§3

sonderungsberechtigte Gläubiger handelt, folgt dies daraus, daß der Kreditgeber mit der abgesonderten Befriedigung Deckung aus Massegegenständen sucht. Ist der Sicherungsnehmer zur Aussonderung berechtigt, so richtet sich sein Auskunftsanspruch gegen den Konkursverwalter, weil und soweit dieser die Gegenstände zur Masse zieht und nicht freiwillig an den Kreditgeber herausgibt, ferner, weil die Konkursforderung etwa des Vorbehaltsverkäufers auf Zahlung des Kaufpreises bzw. Schadensersatz oder Nutzungsvergütung (vgl. auch §§ 5, 2 AbzG) nur beziffert angemeldet werden kann, wenn der Verkäufer erfährt, ob die verkaufte Sache noch vorhanden ist und zurückgewährt werden kann. Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage, die sich im Rahmen der Liquidation oder Auseinandersetzung einer durch den Konkurs eines Gesellschafters aufgelösten Gesellschaft ergeben, sind ebenfalls vom Konkursverwalter zu erfüllen, der bei der Liquidation (§§ 730 ff BGB, 145 ff H G B , 16 KO) die Stelle des Gemeinschuldners als Liquidator übernimmt bzw. bei der stillen Gesellschaft die Auseinandersetzung vorzunehmen hat [§ 16 Anm. 5], Da es bei der Auseinandersetzung der O H G und KG darum geht, welcher Liquidationsanteil der Masse zufließt und welcher den übrigen Gesellschaftern, ist das Abwicklungsverhältnis auf die Masse bezogen. Dementsprechend obliegt die Rechenschaftspflicht (Schilling Großkomm. H G B 3 §155 Anm. 16, §177 Anm. 48) dem Konkursverwalter. Bei der stillen Gesellschaft ergibt sich die Massebezogenheit und damit die Rechenschaftspflicht des Konkursverwalters (Schilling a a O § 340 Anm. 14, 23) daraus, daß der stille Gesellschafter nach §341 I H G B Konkursgläubiger ist. Ist der Hauptanspruch Masseforderung (§ 59) oder Konkursforderung, so richtet sich der Auskunftsanspruch stets gegen den Konkursverwalter (HäsemeyeraaO S. 285; GaertnerKTS 1958 181; Böhle-StamschräderKO11 §6 Anm.6; B G H Z 4 9 1 1 , 1 6 ; K G OLGRspr.2 33; J W 1 9 3 1 2153; G R U R 2 1 (1916) 28; O L G München OLGRüpr.41 267; O L G Köln H R R 3 8 N r . 7 5 8 ; ArbG H a m m KTS 1969 60 mit Anm. von Mohrbutter; a. A. für den Auskunftsanspruch der Konkursgläubiger: Voraufl. Anm. 10; Jaeger Z Z P 50 158; Haenecke KTS 1959 54; Mentzel/Kuhn K O 8 § 3 Anm. 21; Böhle-Stamschräder K O 1 1 § 3 Anm. 2 e, siehe aber auch § 6 Anm. 6 a. E.; Bley/MohrbutterVglO3 § 25 Anm. 28 und die h. M. in der älteren Literatur, Nachweise bei Häsemeyer aaO S. 265 Note 10; O L G Hamburg OLGRspr. 35 244, LZ 1912 Sp. 92; O L G Neustadt N J W 1 9 6 5 257 = O L G Z 1 9 6 5 203). Daß die Auskunftspflicht eine persönliche Pflicht sei, steht ebensowenig entgegen, wie der Umstand, daß dem Konkursverwalter die notwendigen Kenntnisse fehlen könnten. Diese kann sich der Konkursverwalter vom Gemeinschuldner nach §§ 100, 101 II verschaffen. Freilich muß f ü r die Praxis beachtet werden, daß der Konkursverwalter nicht durch übermäßiges Auskunftsverlangen in seiner Verwaltung blockiert wird. Ist es dem Gläubiger möglich und zuzumuten, seine Konkursforderung in der Anmeldung zu beziffern, ist eine Auskunftsklage gegen den Konkursverwalter unzulässig, solange die angemeldete Forderung nicht bestritten wird. Im Feststellungsprozeß (§ 146) ist auch eine Stufenklage zuzulassen (Häsemeyer a a O S. 287). Was die Absonderungs- und Aussonderungsrechte betrifft, so ist die Kritik Kuhns (WM 1969 226 ff) und Kilgers (KTS 1975 149 f) an der Rechtsprechung des B G H und der Auffassung Häsemeyers insoweit unbegründet, als es um die Frage geht, ob der Gemeinschuldner oder der Konkursverwalter die Auskunft zu erteilen hat. Sie ist nur insoweit beachtenswert, als die Auskunftserteilung den Konkursverwalter mit erheblicher Arbeit und die Masse mit Kosten belastet, welche die Gesamtheit der ungesicherten Konkursgläubiger zu tragen hat, die ohnehin schon durch die weitreichende Anerkennung besitzloser Sicherungsrechte unangemessen benachteiligt sind. Werden diese Sicherungsrechte uneingeschränkt anerkannt (zur rechtlichen und rechtspolitischen Problematik s. Kilger KTS 1975 142 ff; Henckel, Festschrift f ü r F. Weber S. 245 ff und unten zu §§ 4, 43 und 48), so sollte man wenigstens den (109)

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l.Buch: Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

Umfang der Auskunftspflicht begrenzen und die Masse von Kosten entlasten. Dies ist möglich, weil die Auskunftspflicht in diesen Fällen aus § 242 BGB abgeleitet wird und voraussetzt, daß der Berechtigte entschuldbar über das Bestehen und den Umfang des Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete unschwer Auskunft erteilen kann. Bei der danach gebotenen Abwägung ist zu berücksichtigen, daß der Sicherungsnehmer selbst das Risiko der Aufklärbarkeit trägt, wenn er sich undurchsichtige Sicherungen bestellen läßt, daß er sein Sicherungsinteresse nicht in der Weise durchsetzen kann, daß die Konkursgläubiger mit außergerichtlichen Kosten belastet werden und daß die Verwaltungsaufgabe des Konkurverwalters nicht dahingeht, den Sicherungsnehmern bei der Ausübung ihrer Rechte zu helfen. Unübersichtliche Sicherungen sollte man getrost daran scheitern lassen, daß der Sicherungsnehmer keine Vorsorge für eine leicht erkennbare und offenzulegende Rechtslage getroffen hat. Soweit danach dem Konkursverwalter eine Auskunftserteilung noch zugemutet werden kann, sollte man ihn dazu nur verurteilen, wenn der Gläubiger die Kosten der Auskunft vorschießt, für die er sich aus dem Sicherungsgut Deckung verschaffen mag. 26

f) Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Handlungspflichten Schadensersatzforderungen, die schon vor dem Konkurs aus Ansprüchen auf vertretbare oder nicht vertretbare Handlungen entstanden waren, sind Konkursforderungen (vgl. §§280, 286, 325, 326, 340 f BGB). Erwächst dagegen der Schadensersatzanspruch erst während des Konkurses, weil etwa der Gemeinschuldner nun erst mit der Leistung der vor dem Konkurs versprochenen Dienste oder der Herstellung des Werkes in Verzug gerät (§§284 ff, 326 f BGB), so kann der Schaden im Konkurs aus den in Anm. 30 ff entwickelten Gründen nicht verfolgt werden. Da der Ersatzberechtigte in diesen Fällen nicht Konkursgläubiger ist und der Anspruch auf eine nicht vertretbare Handlung sich gegen den Gemeinschuldner persönlich richtet, steht einer Zwangsvollstrekkung gegen die Person des Schuldners und in dessen konkursfreies Vermögen das Verbot des § 14 nicht entgegen. Auch wird der etwaige Ersatzanspruch durch einen Zwangsvergleich nicht berührt (§193). Ebensowenig besteht eine Konkursforderung in dem Falle, daß der Gemeinschuldner eine fremde Sache, zu deren Herausgabe er auf Grund eines vor dem Konkurse geschlossenen Vertrags (Miete, Leihe, Verwahrung, Verpfändung) verpflichtet ist, während des Konkurses schuldhaft beschädigt oder zerstört. Zur Veräußerung fremder Sachen siehe §46; Rechtshandlungen des Konkursverwalters: § 59 I Nr. 1. Wenn der Gemeinschuldner als nicht vertretender Geschäftsbesorger eine vor Konkursbeginn im eigenen Namen aber für fremde Rechnung erworbene und noch nicht auf den Geschäftsherrn übereignete Sache während des Konkurses beschädigt, so beschädigt er einen Gegenstand der Masse. Der Anspruch des Geschäftsherrn auf Übereignung bildet — soweit er nicht nach Maßgabe der §§17, 59 I Nr. 2 Masseanspruch wird — eine in Geld zu veranschlagende Konkursforderung [Anm. 8, §23 Anm. 14 ff], deren Höhe durch die nachfolgende Sachbeschädigung nicht beeinflußt wird. Vertragsstrafe: Anm. 37.

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g) Unterlassungsansprüche Ansprüche auf Unterlassung sind als solche keine Konkursforderungen. Wie die Unterlassung in der Einzelvollstreckung durch Zwang gegen die Person des Pflichtigen (§ 890 ZPO) und nicht im Wege des Vermögenszugriffs erzwungen wird, so kann auch im Konkurs der Unterlassungsanspruch nicht zur Teilhabe an der Haftungsmasse führen. Der Unterlassungsanspruch darf also nicht nach § 69 in Geld umgerechnet und zur Tabelle angemeldet werden (RGZ 134 377, 379; Mentzel/Kuhn KO 8 § 3 Anm. 20). Wer unterlassungspflichtig ist, der Gemeinschuldner oder der Konkursverwalter, hängt al(110)

Konkursgläubiger

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lein davon ab, wer dem Unterlassungsgebot zuwiderhandelt. Verletzt der Gemeinschuldner persönlich ein fremdes Namensrecht, so ist er auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen. Führt der Konkursverwalter das Unternehmen fort unter einer Firma, mit der er das Firmenrecht eines Dritten verletzt, so ist er der Unterlassungspflichtige. Deshalb das Unterlassungsbegehren gegen den Konkursverwalter generell als Aussonderungsrecht zu bezeichnen, geht freilich fehl [s. § 10 Anm. 16, 18, § 11 Anm. 1], Der Verletzte will nicht einen ihm zugewiesenen Gegenstand dem Haftungsverband der Masse entziehen, sondern die Beschränkung der Handlungsfreiheit des Konkursverwalters geltend machen. Von einem Aussonderungsrecht kann man nur sprechen, wenn der Kläger das Recht, das der Konkursverwalter zur Rechtfertigung seines Handelns sich anmaßt, für sich in Anspruch nimmt, nicht aber schon dann, wenn der Konkursverwalter seine Zuwiderhandlung mit einem massezugehörigen Recht rechtfertigen will (so aber H. Lehmann Z Z P 3 8 68 ff, 86 ff, der freilich einen Unterlassungsanspruch gegen den Konkursverwalter nur annehmen will, wenn er Aussonderungskraft habe, aaO S. 95 f, s. auch LZ 1910 Sp. 814 ff). Zuwiderhandlungen des Gemeinschuldners während des Konkurses begründen keine Schadensersatzpflichten zu Lasten der Masse. Der Schadensersatzanspruch kann wie der Unterlassungsanspruch während des Konkurses gegen den Gemeinschuldner eingeklagt und vollstreckt werden. Schadensersatzansprüche aus Zuwiderhandlungen des Gemeinschuldners vor Konkurseröffnung sind dagegen Konkursforderungen. Vertragsstrafe: Anm. 37, §62 Anm. 3. Verletzungshandlungen, die der Konkursverwalter in Ausübung seines Amts vornimmt, begründen dagegen Schadensersatzpflichten als Masseschulden i. S. des § 59 I Nr. 1. So wenn er fremde Warenzeichenoder Patentrechte verletzt oder einer auf dem massezugehörigen Grundstück lastenden Dienstbarkeit zuwider (§§1018, 1090 BGB) Handlungen auf dem Grundstück vornimmt. Zum Einfluß des Konkurses auf vertragliche Unterlassungspflichten s. §17 Anm. 28. h) Unerheblichkeit des Rechtsgrundes 28 Auf den Rechtsgrund der Ansprüche kommt es nicht an. Sie können auf Rechtsgeschäften unter Lebenden oder von Todes wegen [§ 63 Anm. 10], auf unerlaubter Handlung oder unmittelbar auf dem Gesetze beruhen. Sie brauchen nicht in schuldrechtlichen Rechtsverhältnissen [Anm. 16], nicht einmal im bürgerlichen Recht begründet zu sein (§61 I Nr. 2, 3). Daher unterliegt beispielsweise der Anspruch des Notars auf Gebühren und Auslagenersatz, auch sofern er öffentlichrechtlicher Art ist, den §§ 12, 14, 139 ff, 193. Zu den Prozeßkosten s. Anm. 89 ff; zu den Steuerschulden im allgemeinen s. Anm. 67 ff. i) Wechsel- und Kausalforderung 29 Beruht eine einmalige Haftung des Schuldners auf doppeltem Rechtsgrunde, so besteht auch zu Lasten der Konkursmasse nur eine Haftung. Hatte daher der Schuldner vor dem Konkurse zum Zwecke der Befriedigung eines Gläubigers erfüllungshalber eine neue Verbindlichkeit übernommen (§ 364 II BGB), also ζ. B. für eine Darlehensoder Kaufpreisschuld ein Wechselakzept gegeben, so kann der Gläubiger nicht neben der Wechselforderung auch noch den Darlehens- oder Kaufpreisanspruch anmelden. Innerhalb wie außerhalb des Konkurses hat der Schuldner nur einmal zu zahlen. Besteht für die Kausalforderung ein Pfandrecht an einem Gegenstand der Masse, so geht es zwar nicht unter; aber dem Grundsatz des §64 entsprechend hat der Gläubiger als Konkursgläubiger auch wegen der Wechselforderung Befriedigung aus der Masse nur für den Betrag zu beanspruchen, mit dem er bei der abgesonderten Befriedigung ausfällt. H a t er den Wechsel weitergegeben, so hindert ihn die Konkursteilnahme des Indos(111)

l.Buch: Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen satars an einer Anmeldung der Kausalforderung (Baumbach/Hefermehl WG11 Art. 14 Anm. 4, s. auch unten § 8 Anm. 17, 36, § 67 Anm. 5). Auch in einem solchen Fall ist das die Kausalforderung sichernde Pfandrecht aber nicht erloschen. Nur darf unter seiner Geltendmachung die Masse nicht mehr leiden, als wenn Kausalforderung und Wechselgläubigerrecht noch in einer Person vereinigt wären. Folglich muß der Indossatar sich ebenfalls den Beschränkungen des § 64 fügen. Da ihm der Rückgriff gegen den Altgläubiger zusteht, erwächst ihm kein Schaden. Der Indossant muß das Absonderungsrecht für Rechnung des Indossatars verfolgen. So dürfte der Widerstreit im Falle R G 2 85 53 ff zu lösen sein. Wegen der Verdrängung des Rückgriffsgläubigers durch den Hauptgläubiger s. Anm. 54 ff. 30

4. Zeitpunkt der Begründung der Forderung Konkursgläubiger sind nur diejenigen Gläubiger, deren persönliche Vermögensansprüche zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens [ξ 108 Anm. 1—4] begründet sind.

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a) Anspruchsbegründung vor Konkurseröffnung Ein Anspruch ist Konkursforderung, wenn der ihn begründende Tatbestand vor der Konkurseröffnung bereits vollständig gegeben, also abgeschlossen war. So ist ζ. B. ein Vertragsanspruch jedenfalls dann Konkursforderung, wenn der Vertrag vor Konkurseröffnung unbedingt abgeschlossen wurde und der Anspruch nach dem Inhalt des Vertrages mit Vertragsschluß entstehen sollte. Der Anspruch ist auch dann Konkursforderung, wenn er im Rahmen eines vorangegangenen Vergleichsverfahrens vom Gemeinschuldner mit Zustimmung des (vorläufigen) Vergleichsverwalters eingegangen worden ist (BGHZ 23 307; Bley/MohrbutterVglO3 §25 Anm. 15). Eine Ausnahme gilt nur für das sog. Verwalterdarlehen, das nach Maßgabe des § 106 VglO eine Masseschuld darstellt, auch wenn es mit Zustimmung eines nur vorläufigen Verwalters aufgenommen ist, dem das Vergleichsgericht gem. § 12 VglO die Befugnisse des §57 VglO eingeräumt hatte (BGHZ 32 268 = KTS 1960 138 mit Anm. von Berges = N J W 1960 1456 mit Anm. von Franke S. 1953 = LM Nr. 2 zu § 106 VglO mit Anm. von Rietschel; Bley/MohrbutterVglO3 § 25 Anm. 15, § 57 Anm. 16 und § 106 Anm. 1 ff; Böhle-Stamschräder K O 1 1 §59 Anm. 1 ;s. auch unten § 59 Anm. 18).

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b) Anspruchsbegründung nach Konkurseröffnung Ein Anspruch gegen den Gemeinschuldner ist keine Konkursforderung, wenn der Tatbestand für seine Entstehung in vollem Umfang erst nach der Konkurseröffnung erfüllt ist. Handlungen des Gemeinschuldners, die ihn begründen, haben nach § 7 keine Wirkung gegen die Masse, Handlungen des Konkursverwalters im Rahmen seiner Amtsausübung begründen Masseforderungen.

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c) Einzelfragen der Abgrenzung In zahlreichen Einzelfällen kann zweifelhaft sein, ob der Anspruch vor oder nach Konkurseröffnung entstanden ist.

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(1) Getilgte Forderung, vorläufig vollstreckbares Urteil Da die Forderung bei Konkursbeginn bestehen muß, scheiden vorher getilgte Ansprüche aus dem Bereich der Schuldenmasse aus. War ein Betrag vor dem Konkurs auf Grund eines auch nur vorläufig vollstreckbaren Urteils beigetrieben worden, so besteht insoweit keine Konkursforderung mehr, mag auch der Rechtsstreit zur Zeit der Konkurseröffnung noch anhängig und die Beitreibung selbst dementsprechend von unsicherem Bestände sein (RGZ 85 214, 218; OLG Celle KTS 1969 107; Mentzel/KuhnKO8 §3 Anm. 15; Kuhn KTS 1963 69). Ein in diesem Sinne schwebender, kraft vorläufigen (112)

Konkursgläubiger

Zwangs befriedigter Anspruch kann also zum Konkurse des Schuldners nicht angemeldet werden und wird andererseits von den Wirkungen eines Zwangsvergleichs nicht betroffen (§ 193). Die vorläufige Vollstreckbarkeit soll ja den Gläubiger gerade gegen die Gefahr später eintretender Vermögensunzulänglichkeit des Schuldners schützen. Wird die beigetriebene Forderung rechtskräftig als begründet anerkannt, so steht nun — vorbehaltlich einer Gläubigeranfechtung — fest, daß-jene Zwangsbefriedigung zu Recht erfolgt war. Ist aber die Beitreibung anfechtbar [§ 30 Anm. 55 f], so lebt die Forderung des Gläubigers wieder auf, wenn der Leistungsempfänger den beigetriebenen Betrag an den Konkursverwalter zurückgewährt (§39), sofern nicht die Forderung selbst anfechtbar begründet ist. Die wieder aufgelebte Forderung ist Konkursforderung [§ 39 Anm. 9]. (2) Nutzungen

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Ob Nebenansprüche auf Nutzungen einer Konkursforderung, insbesondere Zinsen, schon mit dem Stammrecht entstehen oder erst mit Ablauf der jeweiligen Zinsperiode, ist angesichts der positiven Regelung des § 63 Nr. 1 belanglos [s. § 63 Anm. 2]. Die seit der Konkurseröffnung laufenden Zinsen kann der Gläubiger danach im Konkursverfahren nicht beanspruchen. Für gegenseitige Verträge, die auf Gewinnung von Nutzungen gerichtet sind, gelten die Sondervorschriften der §§17 ff. Ansprüche auf Ersatz bzw. Herausgabe von Nutzungen nach §§818 I, 987, 988, 993 BGB entstehen erst, wenn die Nutzungen gezogen werden. Zieht sie der Konkursverwalter für die Masse, so liegt eine Masseschuld nach § 59 I Nr. 1 oder Nr. 4 vor. (3) Ersatzansprüche bei Forderungsverletzungen 36 Ansprüche auf Schadensersatz wegen Unmöglichkeit, positiver Vertragsverletzung oder Verzuges hinsichtlich einer Konkursforderung können während des Konkurses nicht mehr entstehen. Da die Konkursforderung Geldforderung wird (§69), scheiden Unmöglichkeit und positive Forderungsverletzung aus. Die Verzögerung, die mit der Abwicklung des Konkurses verbunden ist, begründet keinen Schuldnerverzug [§63 Anm. 2, § 139 Anm. 13]. Beruht die Leistungsstörung dagegen auf einer vor Konkurseröffnung begangenen Handlung, so ist der Schadensersatzanspruch Konkursforderung, mag der Schaden auch erst später entstehen [s. §67 Anm. 1]. Forderungen aus beiderseits unerfüllten gegenseitigen Verträgen, deren Erfüllung der Verwalter verlangt (§§ 17, 20 II) oder die nach §§ 19, 21, 22, 25 für die Zeit nach Konkurseröffnung erfüllt werden müssen, sind Masseschulden (§ 59 I Nr. 2); Leistungstörungen, die dem Konkursverwalter zuzurechnen sind, begründen dann ebenfalls Masseschulden. Zum Verzug des Gemeinschuldners hinsichtlich einer Verbindlichkeit, die sich gegen ihn persönlich richtet s. Anm. 26. (4) Betagte, aufschiebend befristete und aufschiebend bedingte Forderungen 37 Betagte, d. h. bereits entstandene, aber noch nicht fällige Forderungen werden im Konkurs berücksichtigt. Sie gelten nach § 65 I als fällige Konkursforderungen. Aufschiebend befristete [§65 Anm. 1] und bedingte Forderungen [§67 Anm. 1] werden auf Grund der bestehenden Anwartschaft auf das Forderungsrecht (§ 160 BGB) im Konkurs berücksichtigt (RGZ152 321, 322), berechtigen jedoch bis zum Eintritt des Anfangstermins bzw. der Bedingung nur zu einer Sicherung (§67). Von einem Anwartschaftsrecht wird meist nur bei Verfügungsgeschäften gesprochen, zumal sich hier die dingliche und haftungsrechtliche Position des Anwärters zwanglos aus § 161 BGB ableiten läßt. Jedoch kann man den Begriff des Anwartschaftsrechts auch bei Verpflichtungsgeschäften verwenden, soweit es um die Begründung der Haftung des Schuldnervermögens geht. Denn Haftungsbegründung setzt nicht nur bei der Bestellung dinglicher Haftungsrechte die Verfügungsbefugnis des Inhabers des belasteten Rechts voraus, sondern (113)

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auch bei der Eingehung von Verpflichtungen die Verfügungsbefugnis des Trägers des haftenden Vermögens. Diese Zusammenhänge treten meist in den Hintergrund, weil normalerweise die Verfügungsbefugnis des Schuldners über sein haftendes Vermögen nicht beschränkt ist. Sie werden aber deutlich, wenn es um haftungsrechtlich relevante Sondervermögen geht. Die Haftung des Gesamtguts der Gütergemeinschaft kann rechtsgeschäftlich grundsätzlich nur der verwaltungs- und verfügungsbefugte Ehegatte begründen. Die Haftung der Konkursmasse kann nach Konkurseröffnung nur der verfügungsbefugte Konkursverwalter, nicht aber der Gemeinschuldner rechtsgeschäftlich auslösen. Haftungsbegründung bedeutet also Belastung des haftenden Vermögens und ist deshalb jedenfalls ein verfügungsähnliches Geschäft. Bei der Frage, wer Konkursgläubiger ist, geht es um die Frage, wer zu dem Personenkreis gehört, dem die Masse haftungsrechtlich zugewiesen ist. Für die bedingten Forderungsrechte ist also durch § 67 anerkannt, daß der Gemeinschuldner durch ein vor Konkurseröffnung vorgenommenes Rechtsgeschäft, das — haftungsrechtlich gesehen — verfügungsähnliche Wirkung hat, ein haftungsrechtliches Anwartschaftsrecht begründen kann, das im Konkurs zunächst zur Sicherung, und bei Erstarkung zum Vollrecht zur uneingeschränkten Konkursteilnahme berechtigt. Zu berücksichtigen ist aber, daß sich eine Einschränkung aus dem-Grundsatz des § 7 ergeben kann für den Fall, daß das den Anspruch bedingende künftige Ereignis eine Rechtshandlung (Tun oder Unterlassen) des jetzigen Gemeinschuldners ist. Es entspricht dem Zweck des § 7, daß auch die Vermehrung der Schuldenmasse von der Konkurseröffnung an dem Willensbereich des Gemeinschuldners entzogen bleiben soll. Löst er also durch sein Tun oder Unterlassen, mit Einschluß des Verzugs [Anm. 26] auf vorhandener Rechtsgrundlage Verbindlichkeiten aus, dann steht der Gläubiger wie ein Neugläubiger außerhalb des Konkurses. Das Forderungsrecht kommt zwar zustande, bleibt aber einerseits unanmeldbar, andererseits von den §§ 14, 193 unberührt. So wird die Erweiterung, die § 3 Abs. 1 durch § 67 erfährt, in angemessener Weise durch § 7 begrenzt (vgl. RGZ 59 53 ff; im Ergebnis zustimmend Kohler, Lehrbuch S. 324; v. Sarwey/ Bessert K O 4 § 67 Anm. 1; Petersen/Kleinfeller K O 4 § 67 Anm. 4; Wolff K O 2 § 67 Anm. 4; Mentzel/Kuhn KO 8 § 3 Anm. 12, die dort zitierte Entscheidung BGHZ 38 369, 371 ff betrifft nicht den Konkurs, sondern das Allg. Kriegsfolgengesetz; Lehmann ZZP38 106f; Böhle-Stamschräder K O 1 1 §3 Anm.4a; Bley/Mohrbutter VglO 3 §25 Anm. 37 a). War ζ. B. der Schuldner vor dem Konkurs Erbe seiner Frau geworden, aber für den Fall der Wiederverheiratung mit einem Vermächtnis zugunsten eines Verwandten der Frau beschwert, so bleibt eine während des Konkurses erfolgende Eheschließung des Schuldners nicht nur und selbstverständlich in ihrer Gültigkeit durch den Konkurs unberührt, sie löst auch den Vermächtnisanspruch aus, nur kann er nicht als Konkursforderung geltend gemacht werden. Nicht anders liegt die Sache in dem Fall, daß eine Vertragsstrafe (§ 62 Nr. 2) für den Fall der Nichterfüllung einer Verbindlichkeit vereinbart ist. Auch der Anspruch auf diese Strafe bleibt dem Grundsatz des § 7 entsprechend von der Teilnahme am Konkurs ausgeschlossen, wenn die Verwirklichung auf das persönliche Verhalten des Gemeinschuldners (ζ. B. das Betreten eines bestimmten Ortes, Zuwiderhandeln gegen ein Wettbewerbsverbot) abgestellt und nicht schon vor Konkurseröffnung eingetreten ist (RGZ 59 53 ff; s. § 62 Anm. 3). 38

(5) Künftige Forderungen Ein haftungsrechtliches Anwartschaftsrecht in dem in Anm. 37 beschriebenen Sinn entsteht nach § 67 erst, wenn die Forderung aufschiebend bedingt oder befristet begründet worden ist. Ist dagegen das forderungs- und haftungsbegründende Rechtsgeschäft bei Konkurseröffnung erst in Aussicht genommen oder versprochen, aber noch nicht (114)

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wenigstens bedingt oder befristet vorgenommen, so handelt es sich um eine künftige Forderung, für welche die Masse nicht haftet. Denn von der Konkurseröffnung an kann die Haftung der Masse nur noch durch den Konkursverwalter ausgelöst werden. Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners, die ohne Verwaltungshandlungen des Konkursverwalters entstehen und nicht auf einer Bereicherung der Masse beruhen, lösen lediglich die Haftung des konkursfreien Vermögens des Gemeinschuldners aus. Im Einzelfall bereitet die Unterscheidung der i. S. des § 3 begründeten und der künftigen Ansprüche Schwierigkeiten (vgl. RGZ 85 209, 212). Keinesfalls ist ein Konkursgläubigerrecht schon deshalb zu verneinen, weil die Höhe der Forderung, für deren Entstehung der Rechtsgrund schon vor dem Konkurs des Schuldners gelegt war, noch unbestimmt ist. Das Gegenteil steht nach §69 (unbeschadet des § 154 II) außer Zweifel. Zugleich aber läßt sich gerade aus § 69 schließen, daß eine völlige, jede Schätzung vereitelnde Unbestimmbarkeit auch die Konkursteilnahme ausschließt. (6) Blankowechsel 39 Die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine haftungsrechtliche Anwartschaft entsteht, läßt sich nicht schon damit beantworten, daß man jede Rechtsbedingung unter § 67 subsumiert. Denn Rechtsbedingungen sind alle notwendigen Voraussetzungen der Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts, zu denen auch der Begründungsakt gehört. Fehlt aber dieser noch, so ist gewiß kein haftungsrechtliches Anwartschaftsrecht begründet. Der Begriff der Rechtsbedingung ist deshalb zu undifferenziert, um die für die Konkursgläubigereigenschaft unerläßlichen Voraussetzungen eindeutig herauszuarbeiten {Fischer, Die Blanketterklärung 1975 S . 4 2 f ; s. auch Flume, Allg. Teil 2 §38, 1 c S.680). Deshalb kann die Konkursgläubigereigenschaft des Ausfüllungsberechtigten, der ein ihm vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung gegebenes Wechselblankett (Blankoakzept) nach Konkurseröffnung ausfüllt, nicht damit begründet werden, daß die Entstehung der Wechselschuld durch die Ausfüllung bedingt sei. Denn auch hier handelt es sich um eine Rechtsbedingung (Fischer aaO S. 42; von Tuhr, Unwiderrufliche Vollmacht, 1908, S. 93; Baumbach/Hefermehl^ffG^ Art. 10 Anm. 1 gegen Grünhut, Wechselrecht II S. 446). Ausschlaggebend dafür, daß der Blankettnehmer auch mit der Ausfüllung des Blanketts nach Konkurseröffnung noch eine Konkursforderung erwirbt (so die h. M.: Böhle-Stamschräder K O 1 1 § 3 Anm. 4 d; Mentzel/Kuhn K O 8 § 3 Anm. 30; Bley/ Mohrbutter VglO 3 §25 Anm. 41; Baumbach/Hefermehl W G 1 1 Art. 10 Anm. 4; Stranz W G 1 4 Art. 10 Anm. 7; Fischer aaO S. 41 ff, 45; Grünhut, Wechselrecht I S . 446; RGZ 11 5, 8; 58 169, 172; BGHZ 54 1, 5; W M 1969 1232; a.A. Hellmann, Konkursrecht S. 211), ist vielmehr, daß der Blankettnehmer schon mit dem Blankett eine Vermögenswerte, übertragbare (Baumbach/Hefermehl W G 1 1 Art. 10 W G Anm. 4) Vermögensposition erhält, die zu dem für seine eigenen Schulden haftenden Vermögen gehört und demzufolge pfändbar ist (Baumbach/Hefermehl W G ' 1 Art. 10 W G Anm. 4) und in seine Konkursmasse fällt [§ 1 Anm. 60]. Diesem Vermögenswert entspricht eine Haftungslage des Blankettausstellers, dessen Vermögen haftungsrechtlich durch die Hingabe dieses Vermögenswertes belastet ist, so daß man von einer haftungsrechtlichen Anwartschaft sprechen kann. Diese Anwartschaft entfällt nur, wenn das der Blanketthingabe zugrunde liegende Rechtsverhältnis aus besonderen Gründen (etwa als Geschäftsbesorgung für den Aussteller) erlischt. (7) Vertrag zugunsten Dritter aa) Unechter Vertrag zugunsten Dritter 40 Erwirbt der Dritte kein Recht aus dem Vertrage (unechter oder ermächtigender Vertrag zugunsten eines Dritten), so ist ausschließlich der Versprechensempfänger zur (115)

1. Buch: Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

Geltendmachung der Forderung im Konkurs des Schuldners befugt. Ob aber die Konkursdividende an den Versprechensempfänger oder an den Dritten auszuzahlen ist, läßt sich nur nach dem Inhalt des Vertrages entscheiden (Hellwig, Verträge auf Leistung an Dritte 1891 S. 81). Unechter Vertrag zugunsten Dritter ist ζ. B. der Erfüllungsübernahmevertrag i. S. der §§415 III, 329 BGB. Zu dem daraus erwachsenden Befreiungsanspruch des Versprechensempfängers s. näher Anm. 23. H a t der Hauptgläubiger, was zulässig ist (RGZ 80 183, 184; 81 250, 253; 140 373, 378; 158 6, 1 2 ; B G H Z l 2 136, 141 f), sich den Befreiungsanspruch abtreten oder auf Grund einer Pfändung überweisen lassen, dann kann er Leistung an sich selbst verlangen und im Konkurs des Erfüllungsübernehmers kraft dieser Übernahme eine Forderung auf den Leistungsinhalt, der ihm vom Urschuldner gebührt (ζ. B. auf Zahlung einer Kaufpreissumme), verfolgen (vgl. § 69). 41

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bb) Echter Vertrag zugunsten Dritter Erwirbt dagegen der Dritte durch den Vertrag das Recht, die Leistung zu fordern (§328 II BGB), so sind — im Zweifel (§335 BGB) — Versprechensempfänger und Dritter zur Geltendmachung der Forderung im Konkurs des Versprechenden befugt. Nach §330 BGB ist namentlich bei Lebensversicherungs- und Leibrentenverträgen, die Zahlungen an Dritte ausbedingen, im Zweifel anzunehmen, daß der Dritte — wenn auch erst beim Tode des Versprechensempfängers (§331 BGB) — ein unmittelbares Recht auf die Leistung erwerben soll. Auch wenn Versprechensempfänger und Dritter die Leistung fordern können, darf indessen der Schuldner nur an den Dritten leisten (keine Gesamtgläubigerschaft: Enneccerus/Lehmann SchuldR 1 5 § 35 IV 2). Dem Dritten ist daher die Konkursdividende auszubezahlen. Das Stimmrecht beim Zwangsvergleich können Versprechensempfänger und Dritter, wenn beide zur Geltendmachung der Forderung berechtigt sind, ebenso wie Gesamtgläubiger nur einheitlich ausüben [§67 Anm. 8, § 182 Anm. 4]. Möglicherweise geht der Wille der Vertragsparteien dahin, daß der Dritte allein forderungsberechtigt sein soll. Dann steht auch die Geltendmachung des Anspruchs im Konkurs ausschließlich dem Dritten zu. (8) Banküberweisung Kein Vertrag zugunsten Dritter wird durch den Überweisungsauftrag im Giroverkehr begründet (RGZ 102 65, 67 ff; BGHZ 26 167, 170; B G H BB 1960 343; W M 1961 797; LM Nr. 19 zu §328 BGB; Baumbach/Duden H G B 2 1 Anh. I nach §406 Anm. 2 E; Canaris Großkomm. H G B 3 Anh. nach § 357 Anm. 197; Mentzel/Kuhn KO« § 3 Anm. 39; Meyer/Cording, Das Recht der Banküberweisung, 1951, S. 13 f; Schlegelberger/Hefermehl H G B 5 Anh. nach § 365 Anm. 51; Schönle, Bank- u. Börsenrecht 2 §31 12; Soergel/ Lippisch BGB 1 0 Anm. 24 vor § 783; anders noch RGZ 84 349, 354; 91 116, 119; 105 398, 400 f; 134 73, 76; BGH N J W 1951 437). Mit der Erteilung des Überweisungsauftrags entsteht also noch kein Anspruch des Empfängers gegen seine Bank, gleichgültig ob die Überweisung auf sein Konto bei derselben Zahlstelle derselben Bank (Hausgiro), auf ein Konto bei einer anderen Filiale derselben Bank (Filialgiro) oder bei einer anderen Bank (Kettenüberweisung) erfolgt. Endgültig forderungsbegründende Kraft hat vielmehr erst die Gutschrift auf dem Empfängerkonto (BGHZ 26 167, 171; B G H WM 1955 1473, 1476; 1970 752; 1971 110, 111; Canaris Großkomm. H G B 3 Anh. nach § 357 Anm. 207 m. Nachweisen, Anm. 208; Schönle aaO § 31 III 3 c 2; SoergeULippisch BGB 1 0 §§780,781 Anm. 18). Zwar hat der Empfänger, der zur Empfängerbank in einem Giroverhältnis steht, nach §§675, 667 BGB einen Anspruch auf die Gutschrift, sobald die Empfängerbank Deckung erhalten hat. Das ist beim Haus- und Filialgiro der Fall, wenn die Bank das Konto des Auftraggebers belastet ( B G H Z 2 218ff; 10 319ff; Schlegelberger/Hefermehl (116)

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H G B Anh. nach § 365 Anm. 53), bei der Kettenüberweisung, sobald die Empfängerbank (ggf. im Wege der Skontration, vgl. Schönle a a O §31 IV; Canaris Großkomm. H G B 3 Anh. nach §357 Anm. 155, 159) die Gutschrift erhalten hat (Canaris a a O Anm. 198 ff; Schlegelberger/Hefermehl H G B 5 Anh. nach §365 Anm. 54). Der Anspruch auf die Gutschrift ist jedoch nach h. L. auflösend bedingt ( B G H Z 6 121,124; B G H N J W 1959 1176; W M 1971 110, 111; Schönle a a O § 31 III 3 c 1, § 32 II 2; Meyer/Cording aaO, S. 54; Schlegelberger/Hefermehl H G B 4 Anh. nach § 365 Anm. 42; offengelassen in H G B 5 Anh. nach §365 Anm. 55), weil der Auftraggeber und alle Zwischenbanken berechtigt sind, den Uberweisungsauftrag bis zum Vollzug der Gutschrift für den Empfänger zu widerrufen (gegen die Konstruktion der Bedingung, aber mit gleichem Ergebnis: Canaris Großkomm. H G B 3 Anh. nach §357 Anm. 201). Der Empfänger könnte also seinen Anspruch gegen seine Bank auf Erteilung der Gutschrift in deren Konkurs nur als bedingte Forderung anmelden (§ 66), wenn auch im Konkurs der Empfängerbank der Widerruf des Uberweisungsauftrages und der Zwischenaufträge noch möglich ist. Meyer! Cording (aaO S. 94) verneint dies zu Unrecht. Der Widerruf bewirkt, daß die Empfängerbank das Erlangte nach § 667 BGB zurückzugeben hat. Sie muß also die Belastung der Bank des Auftraggebers oder einer Zwischenbank rückgängig machen. Dieser Anspruch gegen die Empfängerbank ist Konkursforderung und belastet die Empfängerbank nicht in einer den Konkursprinzipien widersprechenden Weise. Denn die Empfängerbank braucht dann die Gutschrift f ü r den Empfänger nicht auszuführen, die eine Konkursforderung in gleicher H ö h e begründen würde. Freilich erhält die Bank des Auftraggebers bzw. die Zwischenbank, welche der Empfängerbank Gutschrift erteilt hat, volle Deckung in deren Konkurs, wenn sie bei Konkurseröffnung bei der Gemeinschuldnerin einen passiven Saldo hatte; denn dann greifen die §§53 ff ein (Canaris Großkomm. H G B 3 Anh. nach § 357 Anm. 176) [s. auch Anm. 45 ff]. Das ist jedoch gerechtfertigt, da die Aufrechnungslage vor Konkurseröffnung bestand. Denn die Gutschrift f ü r die Empfängerbank war schon bei Konkurseröffnung mit der Möglichkeit des Widerrufs belastet. Der Überweisungsempfänger ist also, wenn er bis zur Konkurseröffnung noch keine Gutschrift erlangt hat, im Konkurs seiner Bank nur dann Konkursgläubiger, wenn dieser kein Widerruf zugeht, solange die Gutschrift noch aussteht. Die Gutschrift kann auch nach Konkurseröffnung noch vorgenommen werden, weil ein dem Gemeinschuldner erteilter Auftrag durch die Konkurseröffnung nicht berührt wird (vgl. §23; Canaris Großkomm. H G B 3 Anh. nach § 357 Anm. 257; Schlegelberger-Hefermehl H G B 5 Anh. nach § 365 Anm. 120). Da der Empfänger schon in dem Zeitpunkt, in dem die Empfängerbank Deckung erlangt hat, den Anspruch auf die Gutschrift hat, ist, wenn dieser Zeitpunkt vor Konkurseröffnung liegt, auch der Anspruch aus der Gutschrift Konkursforderung. Wird der Überweisungsauftrag vor der Gutschrift durch Erklärung gegenüber der Empfängerbank widerrufen, und erlangt die vorgeschaltete Bank keine volle Deckung im Konkurs der Empfängerbank, weil sie dieser gegenüber einen Aktiv-Saldo hat, so erleidet sie einen Schaden, der gemäß § 670 BGB auf den Auftraggeber abgewälzt werden kann. Der Bankkunde, der den Überweisungsauftrag erteilt hat, erhält also nach dessen Widerruf nur Gutschrift in H ö h e der Konkursquote, welche die Zwischenbank erlangt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Ausführung des Auftrags über die in Konkurs geratene Bank eine Sorgfaltspflichtverletzung der Bank des Auftraggebers diesem gegenüber darstellt, für welche die Bank haftet. Unterhält der Empfänger kein Konto bei der Empfängerbank, so erfolgt die Gutschrift auf dem „Konto pro diverse". Ein Anspruch aus dieser Gutschrift erwächst dem Empfänger aber erst, wenn ihm die Empfängerbank diese Gutschrift mitgeteilt und der Empfänger das damit abgegebene oder konkretisierte (Schönle a a O §31 III 3 c 2) Schuldversprechen ausdrücklich oder konkludent angenommen hat (Canaris Großen/)

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komm. HGB Anh. nach §357 Anm.232; Baumbach/Duden HGB 2 1 Anh.I nach §406 Anm. 2 G; offengelassen in BGHZ 27 241, 248). Der Empfänger hat aber einen Anspruch auf die Gutschrift nach §§681,667 BGB (Schönle aaO § 31 III 3 c 2; anders Canons aaO Anm. 231: „mangels einer entsprechenden Anspruchsgrundlage"). Dieser Anspruch ist jedoch mit der Möglichkeit des Widerrufs des Überweisungsauftrags belastet. Der Empfänger ist deshalb nur Konkursgläubiger, wenn die Empfärigerbank vor Konkurseröffnung Deckung erhalten und die Gutschrift dem Empfänger vor oder nach Konkurseröffnung mitgeteilt und diese von ihm vor Widerruf des Überweisungsauftrages wenigstens konkludent angenommen worden ist, was nach Konkurseröffnung gegenüber dem Konkursverwalter zu geschehen hat. 43

(9) Lastschriftverfahren Beim Lastschriftverfahren erfolgt die Gutschrift für den Empfänger meist schon vor Eingang der Lastschriftbeträge und dann ausdrücklich oder stillschweigend unter Vorbehalt des Eingangs (Canaris Großkomm. HGB 3 Anh. nach § 357 Anm. 234; Schönle aaO § 32 IV)· Der Anspruch aus der Gutschrift ist demzufolge aufschiebend bedingt durch die Einlösung der Lastschrift seitens der Bank des Zahlungspflichtigen. Er ist vom Empfänger im Konkurs der Empfängerbank als bedingte Forderung i. S. des § 67 geltend zu machen, wenn die Gutschrift vor Konkurseröffnung erfolgte. Der Anspruch des Empfängers gegen seine Bank ist auch dann Konkursforderung, wenn diese erst nach Konkurseröffnung von der Schuldnerbank bzw. der Zwischenbank Deckung erhält. Denn als bedingte Forderung ist sie schon mit der Gutschrift entstanden. Bekommt danach der Empfänger nur die Konkursquote, so ist dennoch sein Anspruch gegen den Schuldner zum Nennbetrag der Lastschrift erloschen, weil beim Lastschriftverfahren der Empfänger das Risiko der Zahlungsunfähigkeit seiner Bank und der Zwischenbanken tragen muß. Denn er bestimmt den Zahlungsweg. Ist die Lastschrift eingelöst und hat die Empfängerbank Deckung erhalten, so wird der Anspruch aus der Gutschrift unbedingt und bleibt zunächst auch dann rechtswirksam, wenn der Zahlungspflichtige der Lastschrift nachträglich widerspricht, wozu er ohne Angabe von Gründen nach dem „Abkommen über den Lastschriftverkehr" der Spitzenverbände des Kreditgewerbes (abgedruckt bei Engel, Rechtsprobleme um das Lastschriftverfahren, 1966, S. 69 ff) berechtigt ist. Die Empfängerbank ist jedoch nach Nr. III 1 dieses Abkommens der vorgeschalteten Bank, ggf. der Bank des Zahlungspflichtigen gegenüber verpflichtet und dem Überweisungsempfänger gegenüber auf Grund der Nr. 9 der Mustervereinbarung zwischen der ersten Inkassostelle und dem Zahlungsempfänger (Engel aaO S.74f) berechtigt, die Rückbuchung vorzunehmen. Der Widerspruch empfiehlt sich für den Schuldner nur, wenn er dem Gläubiger nichts schuldet. Denn anderenfalls kann er sich dem Gläubiger gegenüber darauf berufen, daß er durch das Lastschriftverfahren freigeworden ist und der Gläubiger das Risiko des Konkurses seiner Bank selbst tragen muß. Widerspricht der Schuldner, etwa weil er dem Empfänger nichts schuldet, so ist der Anspruch der Zwischenbank, die der Empfängerbank vorgeschaltet ist, auf Rückbuchung Konkursforderung, wenn die Empfängerbank die Deckung vor Konkurseröffnung erhalten hat. Das Konto des Empfängers belastet die Empfängerbank aber mit dem vollen Nennbetrag der Gutschrift. Dem Schuldner wird von seiner Bank der Betrag gutgeschrieben, der als Quote auf die Konkursforderung der zwischengeschalteten Bank gezahlt wird. Wegen des Restes muß der Schuldner sich an den Gläubiger halten. Ist dieser zahlungsfähig und zahlungswillig, so empfiehlt es sich freilich, von dem Widerspruch im Lastschriftverfahren abzusehen, zumal wenn nur eine geringe Quote zu erwarten ist, und den vollen Betrag vom Gläubiger direkt zurückzufordern. Der Gläubi(118)

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ger kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, daß er nur die Konkursquote auf die Gutschrift erlangt habe (§812 BGB). Denn das Risiko des Konkurses seiner Bank trägt er selbst. Hat die Empfängerbank die Deckung erst nach der Eröffnung des Konkursverfahrens über ihr Vermögen erhalten, so ist der Rückbuchungsanspruch der vorgeschalteten Bank Masseforderung. Sie wird dann — bei zureichender Masse — voll getilgt, und der Schuldner erhält Gutschrift in Höhe der Lastschrift von seiner Bank. (10) Schuldanerkenntnis 44 Eine vor Konkurseröffnung begründete Forderung gegen den Gemeinschuldner verliert ihre Eigenschaft als Konkursforderung nicht dadurch, daß sie nach Konkurseröffnung vom Konkursverwalter bestärkt wird, etwa durch ein vertragliches Schuldanerkenntnis (§ 781 BGB; RG JW1890 114; Böhle-StamschräderKOH § 59 Anm. 1 a). (11) Kontokorrent 45 Das zum Anerkenntnis Gesagte gilt entsprechend für einen Vertrag, mit dem der Konkursverwalter einen zugunsten des Gläubigers bestehenden Saldo aus einem Kontokorrentverhältnis feststellt (§§355 ff HGB). Die h. L. spricht dem Vertrag, mit dem der Saldo festgestellt wird, Novationswirkung zu (Düringer/Hachenburg/Breit HGB 3 § 355 Anm. 42; Ritter HGB § 355 Anm. 5 h; von Godin Großkomm. HGB 2 § 355 Anm. 5 u. 27 Ziff. 11; Baumbach/Duden HGB 2 1 §§355 ff Anm. 3 A; Heymann/Kötter HGB 2 1 §355 Anm. 5; Beitzke Festschrift für J. von Gierke, 1950, S. 14; Ulmer Kontokorrent, Rvgl. HdWörterbuch Bd. 5 S. 199; RGZ 82 400, 404; 87 434, 437; 132 218, 221; BGHZ 50 277, 279; BGHZ 58 257 ff = KTS 1972 250 = Bl. f. GenW 1972 139 m. Anm. Kessel = JuSl972 729 m. Anm. Bahr; weitere Nachweise bei Canaris Großkomm. HGB 3 § 355 Anm. 88). Danach würden die einzelnen in das Kontokorrent eingestellten Forderungen und die kausale Saldoforderung mit dem Feststellungsvertrag erlöschen und durch den neuen Anspruch aus dem Feststellungsvertrag ersetzt. Die Folgerung, daß mit dem nach Konkurseröffnung vom Konkursverwalter abgeschlossenen Feststellungsvertrag die alten, vor Konkurseröffnung begründeten Forderungen erlöschen und deshalb keine Konkursforderung bestünde, ist aber unhaltbar, wird auch von der h. M. nicht gezogen (vgl. auch Bley/Mohrbutter VglO3 §25 Anm. 37 b). Hier zeigt sich, daß die Novationstheorie auch für den Konkurs keine annehmbare Konstruktion bietet. Folgt man dagegen der Auffassung, die den Anspruch aus dem Feststellungsver- 46 trag zwar auch als abstrakte Forderung (Canaris Großkomm. HGB 3 §355 Anm. 91 ff gegen Kühler, Feststellung und Garantie, 1967, S. 157 ff, 162 f; Schönle, Bankrecht 2 §7 II S. 74 und Blaurock NJW1971 2208 f) ansieht, die aber die kausale Forderung (ähnlich wie die Kausalforderung beim Wechsel) einredebehaftet bestehen läßt (Canaris aaO Anm. 88 ff), so ergibt sich für den Konkurs folgendes: Ist bei Konkurseröffnung noch keine Saldofeststellung erfolgt, so kann der Gläubiger einen Aktivsaldo zur Konkurstabelle anmelden. Schließt der Konkursverwalter mit dem Gläubiger nach Konkurseröffnung den Feststellungsvertrag, so ist zwar die kausale Saldoforderung einredebehaftet und kann als solche im Konkurs nicht geltend gemacht werden. Die durch den Feststellungsvertrag entstandene abstrakte Forderung sichert aber denselben Wert wie die kausale. Zur Realisierung dieses Wertes haftet die Masse schon im Zeitpunkt der Konkurseröffnung. Deshalb ist auch die abstrakte Forderung Konkursforderung. Die Geltendmachung der abstrakten Forderung anstelle der kausalen ist keine Änderung der Anmeldung, so daß es keines neuen Prüfungstermins (vgl. § 142) bedarf, wenn der Wert der abstrakten Forderung den der angemeldeten kausalen nicht übersteigt. Daß schon vor der Feststellung des Saldos eine kausale Saldoforderung besteht, 4 7 ist für den Zeitpunkt des Schlusses der Verrechnungsperiode unstreitig (Canaris aaO (119)

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Anm. 98 ff). Ist jedoch im Geschäftsvertrag (Canaris aaO Anm. 4, 5) vereinbart, daß die Saldoforderung jeweils als erster Posten der neuen Rechnungsperiode vorgetragen werden soll, so kann die kausale Saldoforderung ebenso wie die einzelnen Kontokorrentposten an sich nicht selbständig geltend gemacht werden (Canaris aaO Anm. 99). Jedoch gilt dies nicht im Konkurs des Schuldners der Saldoforderung. Denn nach h. L. endet mit der Konkurseröffnung das Kontokorrentverhältnis (RGZ 125 411, 416; 149 19, 25; 162 244,245; BGHZ58 108, 111; Schlegelberger/HefermehlHGB5 § 355 Anm.98; Baumbach/Duden HGB 2 1 §§ 355 ff Anm. 9 a; Mentzel/Kuhn KO 8 § 17 Anm. 7; vgl. auch Bley/ Mohrbutter VglO^ §25 Anm. 37 b), so daß der Geltendmachung der Saldoforderung nichts im Wege steht. Zu demselben Ergebnis führt die Auffassung Beitzkes (aaO S. 21 ff, 26), nach der nur die laufende Rechnungsperiode mit Konkurseröffnung enden soll. Denn da ein Vortrag auf eine neue Rechnungsperiode zu Lasten der Konkursmasse nicht möglich ist, kann die Saldoforderung sofort geltend gemacht werden. Auch nach der Ansicht von Canaris (Großkomm. HGB 3 § 355 Anm. 113 ff) kann der Gläubiger den bei Konkurseröffnung zu seinen Gunsten bestehenden Saldo geltend machen. Canaris unterscheidet hinsichtlich der konkursrechtlichen Folgen zwischen Verfügungs- und Verpflichtungswirkungen oder, kontokorrentrechtlich gesprochen, zwischen Kontokorrentabrede und Verrechnungsvertrag einerseits und dem schuldrechtlichen Geschäftsvertrag andererseits. Die Kontokorrentabrede hat zum Inhalt, daß die Forderungen der Kontokorrentpartner nicht selbständig geltend gemacht und getilgt werden können, sondern mitsamt den Leistungen „zur Verrechnung gestellt" werden. Sie ist ein „antezipierter Verfügungsvertrag" (Canaris aaO Anm. 9, 53 ff). Nach § 15 KO sind der Kontokorrentabrede nur diejenigen Forderungen unterworfen, die vor Konkurseröffnung entstanden sind (Canaris aaO Anm. 113). Durch den Verrechnungsvertrag wird die Verrechnung vollzogen (aaO Anm. 9). Dieser Vertrag kann nur vom Konkursverwalter wirksam geschlossen werden, auch wenn schon vor Konkurseröffnung zwischen dem Gemeinschuldner und dem anderen Teil ein vorweggenommener Verrechnungsvertrag zustandegekommen ist. Denn ein solcher antezipierter Verrechnungsvertrag, der auf den Ablauf der Verrechnungsperiode, nicht auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung bezogen ist, verliert mit der Konkurseröffnung nach § 15 KO seine Wirkung (Canaris aaO Anm. 113). Verweigert der Konkursverwalter den Abschluß des Verrechnungsvertrages, so soll der andere Teil die Verrechnung einseitig im Rahmen der §§ 53 ff KO vornehmen dürfen (Canaris aaO Anm. 113). Auch nach dieser Ansicht besteht also bei positivem Saldo zugunsten des Kontokorrentpartners des Gemeinschuldners eine sofort fällige Konkursforderung (Canaris aaO Anm. 113). Daß Canaris im Gegensatz zur h. L. auf den schuldrechtlichen Geschäftsvertrag §17 KO anwenden will (Canaris aaO Anm. 114 f), ist bei positivem Saldo für den Konkursgläubiger ohne Bedeutung [s. dazu näher bei § 17], 48

Nach der von der h. L. abweichenden Theorie vom Staffelkontokorrent (Göppert ZHR102 161 ff u. 103 318 ff; Krapf, Der Kontokorrentvertrag, 1936, S. 189ff;Nebelung NJW1953 449f; Völp NJW1955 819; Schönle, Bankrecht 2 §7 II l a 4; OLG Celle WM 1960 208) vollzieht sich die Verrechnung bereits in dem Zeitpunkt, in dem sich zwei Posten verrechnungsfähig gegenüber stehen. Da mit der Konkurseröffnung der Geltendmachung des Aktivsaldos als Konkursforderung kein aus der Kontokorrentabrede herzuleitendes Hindernis mehr entgegensteht, kann auch nach dieser Ansicht der Gläubiger seinen Aktivsaldo zur Tabelle anmelden.

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Von erheblicher Bedeutung für die konkursrechtliche Abwicklung ist die Frage nach dem Verhältnis, in dem die Saldoforderung zu den einzelnen in das Kontokorrent eingestellten Forderungen steht. Ist ein Gläubiger wegen der Saldoforderung absonde(120)

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rungsberechtigt (§§ 47 f, 64) oder bevorrechtigter Gläubiger, wenn in das Kontokorrent eine durch ein Absonderungsrecht gesicherte oder eine bevorrechtigte Forderung eingestellt ist? Kann ein Gläubiger mit der Kontokorrentsaldoforderung gegen eine nicht kontokorrentfähige Forderung des Gemeinschuldners aufrechnen, obwohl die Saldoforderung erst in der kritischen Zeit des § 55 Nr. 3 KO entstanden ist, wenn die Einzelforderungen dem Aufrechnungsverbot dieser Vorschrift nicht unterliegen? Diese Fragen sind durch §356 HGB nicht abschließend geklärt. Zwar besteht heute Einigkeit, daß als Sicherheit i. S. dieser Vorschrift auch die Aufrechnungsmöglichkeit (BGH WM 1955 1164 Sp.2; OLG Hamburg MDR1954 486; Baumbach/Duden HGB 2 1 §§355ff Anm. 6 A; Scklegelberger/Hefermehl HGB 5 § 356 Anm. 8; Canaris Großkomm. HGB 3 §356 Anm. 11) und die Konkursvorrechte anzusehen sind (RGZ 162 247ff; 164 215; Baumbach/Duden HGB 2 1 §§ 355 ff Anm. 6 A; Schlegelberger/Hefermehl HGB 5 § 356 Anm.9; Canaris Großkomm. HGB 3 §356 Anm. 13; Mentzel/Kuhn KO 8 §61 Anm. 3) und ferner auf solche Absonderungsrechte, die nicht auf Pfandrechten beruhen (§§ 49, 51 KO; OLG Stuttgart Recht 1907 656; Canaris Großkomm. HGB 3 §356 Anm. 13). Das ist gerechtfertigt, weil die Aufrechnungslage, die Konkursvorrechte und die Absonderungsrechte Haftungsvorzugsrechte sind, solche Rechte aber gerade von § 356 HGB erfaßt werden sollten. Streitig ist jedoch, inwieweit die Saldoforderung durch Absonderungs- oder Vorzugsrechte gesichert ist, wenn nur einzelne in das Kontokorrent eingestellte Forderungen bevorrechtigt oder durch eine zur Absonderung berechtigende Rechtsmacht verstärkt sind. Die h. L. beantwortet diese Frage mit dem Grundsatz der Haftung für den niedrigsten anerkannten Saldo. Hat also der Gemeinschuldner für eine Kaufpreisforderung des Gläubigers in Höhe von 10 000 DM Kundenforderungen zur Sicherheit abgetreten, so soll der Gläubiger in vollem Umfange absonderungsberechtigt sein, wenn der anerkannte Saldo am Schluß der auf die Einstellung der Kaufpreisforderung in das Kontokorrent folgenden Rechnungsperioden niemals 10 000 DM zu Gunsten des Konkursgläubigers unterschritten hat. Der Konkursverwalter könne demgegenüber nicht einwenden, daß die Kaufpreisforderung inzwischen längst getilgt sei (RGZ76 330, 334; 87 434, 438; 136 178, 181; RG SeuffArch82 Nr. 129 S.220; RG HRR1935 Nr. 802; RG WarnRspr. 1935 Nr. 153 S.318; BGHZ26 142, 150; 50 277, 284; BGH WM 1961 1046, 1047 zu I; WM 1972 283, 284 zu II 1; Schlegelberger/Hefermehl HGB 5 § 356 Anm. 14 ff; Baumbach/Duden HGB 2 1 §§ 355 ff Anm. 6 C). Hiergegen hat Canaris (Großkomm. HGB 3 §356 Anm. 6 ff) beachtenswerte Einwendungen erhoben. Nach seiner, durch die Entstehungsgeschichte des § 356 HGB gedeckten Auffassung bezieht sich diese Vorschrift auf die Anerkennung des Kontokorrentabschlusses, nicht dagegen auf die Verrechnung. Sie soll also sicherstellen, daß die abstrakte Forderung aus der Anerkennung in gleicher Weise gesichert ist wie die kausale Saldoforderung, die sich aus der Verrechnung der einzelnen Posten ergibt. § 356 HGB sagt danach nichts darüber aus, ob eine in das Kontokorrent eingestellte Forderung und die für sie bestehenden Sicherungs- und Vorzugsrechte nach der Verrechnung noch bestehen, ob und in welchem Umfange also die kausale Saldoforderung gesichert ist. Die Antwort auf diese Frage hängt davon ab, wie die kausale Saldoforderung sich nach der Verrechnung zusammensetzt. Auch dies ist streitig. Die herrschende Lehre folgt der Theorie der verhältnismäßigen Gesamtaufrechnung (RGZ 56 19, 24; 59 192, 193; 132 218, 219; 164 212, 215; JW1905 186 Nr. 39; Bank Arch. 30 230 u. 31 86; BGHZ 49 24, 30; Düringer,I Hachenburg/Breit HGB 3 §355 Anm. 10 u. 59; Koenige/Tnchmann/Koehler HGB 4 §355 Anm. 4; Ritter HGB §355 Anm. 3; Heymann/Kötter H G B 2 ' §355 Anm. 1; Müller/Erzbach HaR I I 2 / 3 S. 624 zu VII 1; Blaurock NJW 1971 2208). Danach würden die Einzelforderungen und die für sie bestehenden Sicherheiten in dem Verhältnis erlöschen, in dem die Summe der einzelnen Aktivposten des Gemeinschuldners zu der der einzelnen (121)

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Aktivposten des Gläubiger steht. Diese kaum interessengerechte Lösung (Schlegelberger/ Hefermehl HGB 5 § 355 Anm. 56) sucht die herrschende Lehre dadurch zu vermeiden, daß sie im Rahmen des § 356 HGB die Theorie der verhältnismäßigen Gesamtaufrechnung überspielt und verdrängt, indem sie die Sicherheiten und Vorzugsrechte im Umfang des niedrigsten anerkannten Saldos bestehen läßt. Auch die Lehre vom Staffelkontokorrent würde — konsequent durchgeführt — zu unangemessenen Ergebnissen führen, weil nach ihr die Sicherheiten und Vorzugsrechte sogleich erlöschen würden, wenn auf Grund einer einzigen Buchung das Konto ausgeglichen ist oder für den späteren Konkursgläubiger ein negativer Saldo entsteht. Um dieser Folge zu entgehen, interpretieren die Vertreter dieser Lehre, soweit sie das Problem behandeln, § 356 HGB ebenso wie die herrschende Lehre, also nach dem Grundsatz der Haftung für den niedrigsten Saldo (Krapf, Der Kontokorrentvertrag, 1936, S. 137; Kühne, Die verschiedenen Formen von Kontokorrentverhältnissen, Diss. Hamburg, 1958, S. 113 f). Im Bankgiroverkehr taucht das Problem freilich nicht auf, weil nach § 19 Abs. 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken alle Sicherheiten für alle Forderungen haften. Im Gegensatz zur herrschenden Lehre und zur Lehre vom Staffelkontokorrent wendet Canaris (aaO § 356 Anm. 9, § 355 Anm. 74 ff) die §§ 366, 396 BGB analog an. Danach sind zunächst bestimmte Leistungen auf bestimmte Forderungen zu verrechnen, sofern der Leistende dies festlegt. Eine konkludente Festlegung liegt insbesondere in der Zahlung von Raten oder unrunden Summen. Wird keine Bestimmung getroffen, so gelten nach § 366 II BGB die gesicherten und mit Vorzugsrechten ausgestatteten Forderungen erst nach den ungesicherten als getilgt, so daß im Zweifel vom Fortbestand der Sicherheiten auszugehen ist. Diese Auffassung wird zwar häufig zu demselben Ergebnis führen wie die herrschende Lehre. Dort aber, wo die Ergebnisse abweichen, führen sie zu interessengerechteren Lösungen als der von der herrschenden Meinung angewendete Grundsatz der Haftung für den niedrigsten anerkannten Saldo. 50

Zur Behandlung unvollkommener (unklagbarer) Verbindlichkeiten im Kontokorrent s. Canaris Großkomm. HGB 3 §355 Anm. 77 ff.

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(12) Abtretung und gesetzlicher Forderungsübergang Ein Wechsel in der Person des Konkursgläubigers wird durch das Erfordernis, daß der Vermögensanspruch zur Zeit der Konkurseröffnung begründet sein muß, nicht ausgeschlossen. Vielmehr kann an die Stelle des ursprünglichen Gläubigers durch Gesamt- oder Sonderrechtsnachfolge, sei es durch Abtretung oder gesetzlichen Forderungsübergang (z.B. auf Grund der §§268, 426, 774, 1143, 1225 BGB), sei es infolge einer Pfändung oder Verpfändung der Konkursforderung oder durch wechselrechtliche Anweisung während der Dauer des Verfahrens ein neuer Gläubiger treten (BohleStamschräderKO11 § 43 Anm. 8; vgl. Bley/MohrbutterVglO3 § 25 Anm. 46).

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Es steht daher auch der Konkurs des Schuldners einer befugten Ausfüllung des blanko indossierten Wechsels [s. auch Anm. 39] oder der Blankozessionsurkunde durch den Empfänger nicht entgegen. Wohl aber schließt der Umstand, daß eine Konkursforderung nach Eröffnung des Verfahrens auf einen anderen Gläubiger übergegangen ist, regelmäßig die Aufrechnungsbefugnis des Erwerbers aus (s. § 55 Nr. 2, 3). Zur Stellung des Forderungspfandgläubigers im Konkurs des Drittschuldners: §67 Anm. 9; Erwerb festgestellter Forderungen: § 142 Anm. 4. Eine zu einer Erbschaft gehörende Konkursforderung kann, auch während der Schuldner im Konkurse steht, auf Grund des öffentlichen Glaubens eines Erbscheins durch Verfügung des nichtberechtigten Scheinerben wirksam abgetreten oder durch Zahlung von Dividenden an ihn wie durch Zwangsvergleich mit ihm teilweise getilgt werden (§§ 2366 f, vgl. § 816 BGB). (122)

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(13) Konfusion 53 Wenn der Gemeinschuldner selbst während des Konkurses eine Konkursforderung erwirbt, etwa infolge eines nach Konkursbeginn eingetretenen Erbfalls den Konkursgläubiger beerbt, so fragt sich, ob nach der allgemeinen Konfusionsregel die Forderung durch Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit erlischt. In den Vorauflagen (8. Aufl. Anm.33a) war dies unter Berufung auf LG Colmar (LZ 1907 Sp. 366; zustimmend Böhle-Stamschräder K O 1 1 §3 Anm. 8) bejaht worden. Der zur Begründung herangezogene Umkehrschluß aus § 1976 BGB, der die Konfusion nur für die Nachlaßverwaltung und den Nachlaßkonkurs ausschließe, überzeugt jedoch nicht. Vielmehr muß davon ausgegangen werden, daß mit der Konkurseröffnung zwei voneinander getrennte Vermögen entstehen, die Konkursmasse und das freie Vermögen des Gemeinschuldners. Deshalb liegt eine dem § 1976 BGB analoge Situation vor. Würde die vom Gemeinschuldner durch Erbfall nach Konkurseröffnung erworbene Konkursforderung durch Konfusion erlöschen, so bedeutete dies, daß der Erbschaftserwerb, der nach § 1 I nicht in die Konkursmasse fallen soll, dieser in Höhe der erloschenen Forderung zugute kommen würde. Um dieses dem § 1 I widersprechende Ergebnis zu vermeiden, muß die Konfusion ausgeschlossen werden. Die durch Erbfall erworbene Konkursforderung gehört zum freien Vermögen des Gemeinschuldners und kann von diesem im Konkurs geltend gemacht werden (Bötticher Z Z P 77 70; Hunn, Die Trennung des Sondervermögens vom Hauptvermögen, Diss. Frankfurt, 1931, S. 71; Erdmann KTS 1967 113 Note 83). Dieses Ergebnis ist vor allem auch mit Rücksicht auf die Nachlaßgläubiger und die Neugläubiger des Gemeinschuldners angemessen, denen der Nachlaß uneingeschränkt haftet. Pfandrechte, welche die vom Gemeinschuldner erworbene Forderung sichern, bleiben bestehen. Zu dem umgekehrten Fall, daß der Gemeinschuldner stirbt und von einem Konkursgläubiger beerbt wird s. § 214 Anm. 23. (14) Rückgriffsansprüche aa) Gesamtschuldnerrückgriff 54 Haften für eine Verbindlichkeit mehrere Personen als Gesamtschuldner, von denen eine in Konkurs gefallen ist, so wird der Gläubiger sich regelmäßig an den (die) zahlungsfähigen Gesamtschuldner halten und seine Forderung nicht im Konkurs anmelden. Leistet der zahlungsfähige Gesamtschuldner nach Konkurseröffnung, so stellt sich die Frage, ob er seinen Rückgriffsanspruch im Konkursverfahren seines Mitschuldners als Konkursforderung anmelden kann. Der Ausgleichsanspruch nach § 426 I BGB entsteht nach allgemeiner Auffassung schon mit der Begründung der Gesamtschuld und nicht erst mit der Befriedigung des Gläubigers (RGZ 79 288, 290; 81 414, 418; 160 148, 151; B G H Z l l 170, 174; 12 213, 218; 35 317, 325; Enneccerus/Lehmann SchuldR 1 5 §96 III; Esser, Schuldrecht I 4 §59 II 1; Latenz, Schuldrecht I 1 0 §37 III S.242). Jedoch hat der Ausgleichsanspruch gegen den Mitschuldner zunächst nur den Inhalt, daß dieser bei der Befriedigung des Gläubigers (anteilig) mitwirken muß; er ist also zunächst nur ein Befreiungsanspruch [s. Anm. 23]. Der Rückgriffsanspruch als Zahlungsanspruch entsteht erst, wenn der Rückgriffsgläubiger auf die Gesamtschuld geleistet hat. Dennoch ist er Konkursforderung, auch wenn der Rückgriffsberechtigte erst nach Konkurseröffnung an den Gläubiger gezahlt hat, sofern nur die Gesamtschuld und damit der Befreiungsanspruch schon vor Konkurseröffnung bestand. Die herrschende Meinung begründet das damit, daß die Befriedigung des Gläubigers durch den mithaftenden Gesamtschuldner Bedingung seines Regreßanspruchs sei (so Voraufl. Anm. 24 unter Berufung auf Mot. II S. 282 ff; ferner §67 Anm. 5; Enneccerus/Lehmann SchuldR 1 5 §96 III; MentzeUKubn K O 8 §3 Anm. 37; Böhle-Stamschräder K O 1 1 §67 Anm. 1; Mohrbutter, Handbuch 2 §68 I 2 c). Durch diese Konstruktion soll klargestellt werden, daß der Zahlungsanspruch des (123)

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Rückgriffsberechtigten, der den Gläubiger erst nach Konkurseröffnung befriedigt, als bedingter Anspruch schon vor Konkurseröffnung entstanden und deshalb Konkursforderung sei. Jedoch kann es sich dabei nur um eine Rechtsbedingung handeln. Dieser Begriff läßt aber keine eindeutigen Schlüsse auf die haftungsrechtliche und damit die konkursrechtliche Lage zu [s. Anm. 39]. Daß der Ausgleichsanspruch des Mitschuldners konkursrechtlich jedenfalls nicht schlechthin als bedingter Anspruch i. S. des § 67 behandelt werden darf, zeigt sich daran, daß er nicht im Konkurs verfolgt werden kann, solange der Gläubiger nicht voll befriedigt ist und solange dieser selbst am Konkurs teilnimmt (vgl. SS 32, 33 VglO und die Erläuterungen dazu bei Bley/Mohrbutter VglO^). § 67, der dem Gläubiger einer aufschiebend bedingten Forderung ein Recht auf Sicherung gibt, ist dann zu Gunsten des Rückgriffsberechtigten nicht anwendbar (§67 Anm. 5; B G H Z 27 51, 54). D a ß der Gesamtschuldner, der den Gläubiger während des Konkurses seines Mitschuldners voll befriedigt, seinen Rückgriffsanspruch als Konkursforderung geltend machen kann, beruht also nicht darauf, daß er schon vor der Befriedigung des Gläubigers einen bedingten Zahlungsanspruch hätte. Es ist deshalb notwendig, ohne die Konstruktion einer Bedingung festzustellen, ob der Gesamtschuldner, der den Gläubiger nach Konkurseröffnung befriedigt, Konkursgläubiger ist. Für die Annahme einer Konkursforderung dieses Gesamtschuldners spricht folgender Gesichtspunkt: Die Gesamtschuld dient dem Zweck, dem Gläubiger das Risiko der Zahlungsunfähigkeit eines seiner Schuldner abzunehmen und auf die zahlungsfähigen Gesamtschuldner zu verlagern. Der zahlende Gesamtschuldner soll also die haftungsrechtliche Stellung einnehmen, die vor seiner Zahlung der Gläubiger hatte. Seine Zahlung soll die Konkursmasse nicht entlasten. Deshalb besteht die H a f t u n g der Masse fort in H ö h e des Anteils der Gesamtschuld, der im Innenverhältnis auf den Gemeinschuldner entfällt. Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Vorschrift des 5 426 II BGB. Der hier angeordnete gesetzliche Forderungsübergang dient dem Zweck, den zahlenden Gesamtschuldner in dieselbe haftungsrechtliche Situation zu bringen, die zuvor der Gläubiger einnahm. Wie die Sicherungsrechte auf den Zahlenden übergehen (§§412, 401 I BGB) so auch die konkursrechtliche Rechtsstellung des Gläubigers. Hatte dieser eine Konkursforderung, so ist auch der zahlende Gesamtschuldner Konkursgläubiger, hatte der Gläubiger ein Vorrecht, so besteht dies auch f ü r den Rückgriffsberechtigten (§§412, 401 II BGB). § 426 II BGB ist also lediglich ein rechtstechnisches Mittel, um zu erreichen, was nach dem Zweck der Gesamtschuld geboten ist, nämlich die Haftungslage so auf den zahlenden Gesamtschuldner zu verlagern, wie sie zuvor f ü r den Gläubiger bestand (vgl. Rimmelspacher, Materieller Anspruch und Streitgegenstandsprobleme im Zivilprozeß, 1970, S. 223 ff; Latenz, Schuldrecht I I 1 0 § 64 III). Die Masse soll also durch die Zahlung des mithaftenden Gesamtschuldners haftungsrechtlich nicht begünstigt, aber auch nicht belastet werden. Der Rückgriffsberechtigte ist also Konkursgläubiger, weil und soweit der Gläubiger Konkursgläubiger war, in dessen haftungsrechtliche Stellung er einrückt. Deshalb erscheint es nicht gerechtfertigt, den Rückgriffsanspruch des zahlenden Gesamtschuldners auch insoweit als Konkursforderung zu behandeln, als er durch den Forderungsübergang nicht gedeckt ist. Das kann der Fall sein, wenn der zahlende Gesamtschuldner hat Aufwendungen machen müssen, die über den Betrag des auf den Gemeinschuldner entfallenden Anteils der Gesamtschuld hinausgehen. Für solche Aufwendungen hat er zwar jedenfalls dann einen Ersatzanspruch, wenn der Gemeinschuldner im Innenverhältnis verpflichtet war, die Gesamtschuld allein zu tilgen. Dann liegt im Innenverhältnis eine Geschäftsführung ohne Auftrag vor, so daß der zahlende Gesamtschuldner nach §§ 683, 670 BGB Aufwendungsersatz für Kosten der Schuldtilgung oder für Prozeßkosten (vgl. BGH VersR 56 161; 69 1039; B G H N J W 1971 884; Palandt/ Heinrich BGB 3 5 § 426 Anm. 2 b, bb) verlangen könnte. Fallen diese Aufwendungen in die (124)

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Zeit nach K o n k u r s e r ö f f n u n g , so kann der Ersatzanspruch keine K o n k u r s f o r d e r u n g sein (a.A. Voraufl. Anm. 24). D e r Aufwendungsersatzanspruch begründet vielmehr eine Masseschuld nach §59 I N r . 1 (vgl. B G H K T S 1972 44 = N J W 1971 1564 = M D R 1971 838 = LM N r . 7 zu § 59 K O ) . Dabei ist aber zu berücksichtigen, daß die A u f w e n dung von Prozeßkosten nur in dem U m f a n g e dem Interesse der Masse entsprechen kann, wie diese im Feststellungsprozeß des Konkursverwalters selbst mit Kosten belastet w o r d e n wäre. Das wäre aber nur in der H ö h e geschehen, in der die Kosten auf G r u n d des nach § 148 ermäßigten Streitwerts berechnet worden wären. Deshalb entfällt ein Anspruch wegen der darüber hinaus von dem Rückgriffsgläubiger aufgewendeten Kosten nach §§683, 670 BGB; auch nach §684 BGB ist er insoweit nicht gegeben, weil die Masse um diese Kostendifferenz nicht bereichert ist. Z w a r hat der zahlende Gesamtschuldner, dem der Gemeinschuldner im Innenverhältnis verpflichtet w a r , die Gesamtschuld allein zu tilgen, auch insoweit einen Aufwendungsersatzanspruch nach §§683, 670 BGB, als er die F o r d e r u n g des Gläubigers befriedigt. D a ß insoweit auch bei Z a h lung nach K o n k u r s e r ö f f n u n g keine Masseschuld, sondern eine K o n k u r s f o r d e r u n g entsteht, beruht auf dem oben ausgeführten Rechtsgedanken, daß der Rückgriffsberechtigte in die haftungsrechtliche Situation des Gläubigers eintritt, wie dies § 426 II BGB bezweckt. N i m m t der Gläubiger am Konkursverfahren nicht teil, so steht der Anmeldung des Befreiungsanspruchs des rückgriffsberechtigten Gesamtschuldners gegen den mithaftenden Gemeinschuldner in dessen Konkursverfahren nichts entgegen fs. dazu Anm. 23]. Die Konkursgläubigereigenschaft des Rückgriffsberechtigten mit seinem Zahlungsanspruch, den er mit der Befriedigung des Gläubigers erlangt, läßt sich in diesen Fällen auch daraus ableiten, daß er zuvor schon mit seinem Befreiungsanspruch als Konkursgläubiger teilnahmeberechtigt w a r und dieser sich jetzt in einen Zahlungsanspruch verwandelt hat. D e r Mitschuldner, der bei K o n k u r s e r ö f f n u n g noch nicht an den Gläubiger gezahlt hat, meldet also seinen Befreiungsanspruch nach Maßgabe des in Anm. 23 Ausgeführten an und nicht einen bedingten Zahlungsanspruch. Ist der Befreiungsanspruch eines Gesamtschuldners im K o n k u r s des anderen bevorrechtigt, so ist die haftungsrechtliche Position des Rückgriffsberechtigten gegenüber der Konkursmasse günstiger als die des Gläubigers. § 426 II BGB verfolgt nicht den Zweck, die haftungsrechtliche Lage des Rückgriffsberechtigten zu verschlechtern. Er will vielmehr dem Rückgriffsberechtigten wenigstens diejenige haftungsrechtliche Stellung geben, die der Gläubiger hatte. Ist ζ. B. ein Arbeitnehmer zur D e c k u n g von Reisekosten, die ihm bei seiner Arbeitsleistung entstanden sind, Verpflichtungen eingegangen, f ü r die auch der Arbeitgeber als Gesamtschuldner haftet, so ist sein Befreiungsanspruch und ebenso sein mit Befriedigung des Gläubigers entstehender Rückgriffsanspruch Masseschuld nach § 59 I N r . 3 a, soweit der Arbeitnehmer die Verbindlichkeit in den letzten 6 Monaten vor K o n k u r s e r ö f f n u n g eingegangen und soweit sein Anspruch nicht auf die Bundesanstalt f ü r Arbeit übergegangen ist (§ 141 m AFG, § 59 II K O ) , im übrigen ist sein Befreiungs- wie sein Rückgriffsanspruch in den zeitlichen G r e n z e n des § 61 I N r . 1 bevorrechtigte K o n k u r s f o r d e r u n g (BAG Urt. 30.4. 1975 W M 1975 1190 = D B 1975 2090, zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes über das Konkursausfallgeld). D a ß der mit Zahlung des Arbeitnehmers auf ihn übergegangene Anspruch des Gläubigers (§426 II BGB) nur einfache K o n k u r s f o r d e r u n g ist, ändert daran nichts. N i m m t der Gläubiger am Konkursverfahren nicht teil, so kann der Arbeitnehmer seinen Befreiungsanspruch nach Maßgabe des in Anm. 23 Ausgeführten im vollen U m f a n g e anmelden (a.A. BAG a a O : N u r bedingte Forderung). Zahlt der Arbeitnehmer während des Konkurses an den Gläubiger, so verwandelt sich der Befreiungsanspruch in einen Anspruch auf Zahlung an den Arbeitnehmer selbst. Es ist also nicht, wie das BAG a a O (125)

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meint, der Rückgriffsanspruch als bedingter Anspruch anzumelden, sondern der Befreiungsanspruch. Die Umwandlung in einen Anspruch auf Zahlung an den Arbeitnehmer bedarf entsprechend der Behandlung einer Rechtsnachfolge [§142 Anm. 4] keiner Neuanmeldung. Nimmt der Gläubiger selbst am Konkurs teil, so darf der Arbeitnehmer seinen Befreiungsanspruch insoweit nicht anmelden, als der Gläubiger die Quote auf seine Konkursforderung erhält. Denn insoweit verkörpern der Befreiungs^nspruch des Arbeitnehmers und der Zahlungsanspruch des Gläubigers denselben Wert. Der Arbeitnehmer darf aber den Befreiungsanspruch insoweit anmelden, als er auf die Differenz zwischen der dem Gläubiger zustehenden Quote und der Deckung gerichtet ist, die der Arbeitnehmer als Massegläubiger bzw. bevorrechtigter Konkursgläubiger zu erwarten hat.

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bb) Unechte Gesamtschuld Von einer unechten Gesamtschuld spricht man, wenn zwar mehrere Schuldner dasselbe Leistungsinteresse des Gläubigers zu befriedigen haben, die mehreren Verpflichtungen aber nicht gleichrangig oder gleichstufig sind. Die h.M. verneint in diesen Fällen die Anwendung der Gesamtschuldregeln des BGB (Larenz, Schuldrecht I 1 0 §37 I S. 435 m. Nachweisen in Note 1; a.A. Ehmann, Die Gesamtschuld S. 233 ff, 302, 320 f). Ein Teil der Fälle ist durch die Anordnung eines gesetzlichen Forderungsübergangs geklärt. So etwa, wenn der Ersatzanspruch des Geschädigten auf die leistungspflichtige (§ 1542 R V O ) Sozialversicherung oder die leistende Privatversicherung (§67 W G ) übergeht und damit der Regreß gegen den Schädiger ermöglicht wird. Diese Konstruktion stellt sicher, daß die übergegangene Forderung Konkursforderung ist, wenn der Geschädigte Konkursgläubiger des schadensstiftenden Gemeinschuldners war. Soweit es an einem gesetzlichen Forderungsübergang fehlt, ist die Konstruktion des Regresses streitig. Sowohl die Anwendung der Gesamtschuldregeln wird befürwortet (EhmannaaO) als auch die der §§683, 670 BGB (ζ. B. R G Z 82 206ff; B G H Z 30 162, 167 ff), §812 BGB (Esser, Schuldrecht 1+ §59 IV 4; Frotz J Z 1964 665, 670) oder §255 BGB (Selb, Schadensbegriff und Regreßmethoden, 1963; Thiele AcP 167 225). Larenz (Schuldrecht I 1 ^ § 30 II c—d, § 32 II) will einen Anspruch des Leistenden auf Abtretung der Forderung des Geschädigten geben, ohne auf §255 BGB zurückzugreifen. Auf den Streit um die richtige Konstruktion braucht hier nicht eingegangen zu werden. Seine Bedeutung wird oft überschätzt. Bei sachgerechter Durchführung der jeweiligen Konstruktion unterscheiden sich die Problemlösungen im Ergebnis nicht. Selbst der Einwand, daß diejenigen Auffassungen, die §255 BGB anwenden oder sonst einen Anspruch auf Abtretung der Forderung des Geschädigten geben, in dessen Konkurs versagen müßten, ist nicht stichhaltig. Gibt man ζ. B. dem Verwahrer, der dem Hinterleger vor Konkurseröffnung Ersatz f ü r die von einem Dritten vorsätzlich zerstörte verwahrte Sache geleistet hat, einen Anspruch gegen den Hinterleger auf Abtretung seines Schadensersatzanspruchs gegen den Schädiger, so bedeutet das nicht, daß der Verwahrer im Konkurs des Hinterlegers Konkursgläubiger wird. Denn der Hinterleger soll nicht den vollen Schadensersatz vom Verwahrer bekommen und außerdem noch den Anspruch gegen den Schädiger behalten, während der Verwahrer mit der Konkursquote abgefunden wird. W e r also dem Rückgriffsberechtigten einen Anspruch auf Abtretung der Forderung des Geschädigten gibt, muß annehmen, daß dieser Anspruch konkursfest ist. Das wird nur derjenige für systemwidrig halten, der von dem unbegründeten Dogma ausgeht, daß schuldrechtliche Ansprüche stets nur Konkursforderungen sein könnten [s. näher zu §43]. Auch der Anspruch aus § 255 BGB ist konkursfest. Auch f ü r die Frage, wie der Rückgriffsanspruch im Konkurs des Rückgriffsschuldners zu behandeln ist, muß die Konstruktion belanglos bleiben. Der Rückgriffsberechtigte, der vor Konkurs(126)

Konkursgläubiger

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eröffnung den Gläubiger befriedigt hat, ist Konkursgläubiger [Teilzahlung: Anm. 60]. Zahlt er nach Konkurseröffnung an den Gläubiger [Teilzahlung: Anm. 61], so müßte er nach Rechtsprechung des B G H (KTS 1972 44, s. auch Anm. 54) Massegläubiger nach §59 I Nr. 1 werden, wenn man die §§683, 684 BGB als Grundlage des Regresses ansieht, und Massegläubiger nach § 59 I Nr. 4, wenn § 812 BGB angewendet wird. Für eine Bevorzugung des Rückgriffsweges über die §§ 683, 684 BGB spricht nicht, daß die Massebereicherungsgläubiger durch die Neufassung des § 60 (Gesetz über das Konkursausfallgeld v. 17.7. 1974, BGBl. I 1481, Art. 2 §1 Nr. 2) gegenüber den Massegläubigern nach § 59 I Nr. 1 zurückgesetzt werden. Denn da der Rückgriffsberechtigte ohnehin nur so viel aus der Masse bekommt, wie der befriedigte Gläubiger zu beanspruchen gehabt hätte, steht ihm weder nach § 59 I Nr. 1 noch nach § 59 I Nr. 4 etwas zu, wenn sich herausstellt, daß die Konkursmasse nicht einmal zur Befriedigung der übrigen Massegläubiger ausreicht. Jedoch sollte weder bei einem Rückgriff nach §§683, 670 BGB noch bei einem solchen nach § 812 BGB eine Masseschuld, sondern stets eine Konkursforderung des Rückgriffsberechtigten angenommen werden, soweit im Wege des Rückgriffs das verlangt wird, was der Rückgriffsberechtigte an den Gläubiger gezahlt hat [zu den Mehraufwendungen s. Anm. 54], Zwar macht es wertmäßig keinen Unterschied, ob man dem Rückgriffsberechtigten eine Konkursforderung mit dem Rang des befriedigten Gläubigers oder eine Masseforderung in der Höhe gibt, in welcher der Gläubiger im Konkurs befriedigt worden wäre. Jedoch besteht ein erheblicher Verfahrensunterschied. Würde man demjenigen, der als Geschäftsführer ohne Auftrag eine Konkursforderung tilgt, eine Masseforderung zugestehen, so würde der Geschäftsführer die getilgte Forderung und seine Rückgriffsforderung dem Feststellungsverfahren (§§ 138 ff) und damit der Kontrolle der übrigen Gläubiger entziehen, er könnte den Konkursverwalter verklagen und eine frühere Tilgung erreichen als die Konkursgläubiger. Wer Konkursforderungen für den Konkursverwalter tilgt, würde damit das ganze Teilungsverfahren in Unordnung bringen. Entgegen dem BGH (KTS 1972 44) muß deshalb angenommen werden, daß sich in allen Rückgriffsfällen der in Anm. 54 dargelegte, aus den §§ 426 II, 774, BGB; 67 W G und 1542 R V O ableitbare Grundsatz durchsetzt, daß der Rückgriffsberechtigte in die haftungsrechtliche Position des Gläubigers einrückt, wenn er diesen befriedigt, soweit seine Aufwendungen in der Tilgung der Gläubigerforderung bestehen. Die Anwendung der §§683, 684 oder 812 BGB führt also im Konkurs des Rückgriffsschuldners zu keinem anderen Ergebnis als wenn man den Rückgriff auf § 426 BGB stützt oder dem Rückgriffsberechtigten einen Anspruch auf Abtretung der Forderung gegen den Schädiger gibt. cc) Gesellschafterrückgriff 56 Zum Rückgriffsanspruch des Gesellschafters einer O H G oder KG, der einen Gesellschaftsgläubiger befriedigt hat, s. §§209, 210 Anm. 26, §212 Anm. 1 und BGHZ 39 319, 327; 42 192 ff. dd) Rückgriff des Bürgen H a t sich der Bürge im Auftrag des Hauptschuldners verbürgt, wie es regelmäßig der Fall ist, so steht ihm der Anspruch gegen den Hauptschuldner auf Befreiung von der Bürgenschuld nach §§ 670, 257 BGB nur unter den Voraussetzungen des § 775 BGB zu. Dasselbe gilt, wenn der Bürge sich in berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag für den Hauptschuldner verbürgt hat (§§683, 670, 257, 775 BGB). Regelmäßig wird der Befreiungsanspruch im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits entstanden sein, weil die Voraussetzungen des § 775 I Nr. 1 BGB vorliegen. Dennoch ist der Bürge nicht berechtigt, den Befreiungsanspruch im Konkurs des Hauptschuldners als Konkursforderung (127)

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1. Buch: Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

anzumelden, wenn der Gläubiger sich selbst in diesem Konkurs beteiligt [s. Anm. 54, § 67 Anm. 5], Denn damit würde die Schuld des Gemeinschuldners verdoppelt. Aus demselben Grunde geht es auch nicht an, den künftigen Rückgriffsanspruch des Bürgen nach §§ 670 (683), 774 BGB vor der vollen Befriedigung des Gläubigers durch den Bürgen als bedingte Konkursforderung i. S. des §67 zu behandeln (BGHZ 55 117, 120; a.A. LG Hagen NJW1961 1680). Dennoch ist der Rückgriffsanspruch des Bürgen, auch wenn er erst nach Konkurseröffnung den Gläubiger voll befriedigt, Konkursforderung. Das ergibt sich aus § 774 BGB, der wie 5 426 II BGB dem Zweck dient, denjenigen, der den Gläubiger befriedigt, in die haftungsrechtliche Situation des Gläubigers einrücken zu lassen, soweit er im Innenverhältnis zum Hauptschuldner rückgriffsberechtigt ist. Deshalb wird der Bürge, der nach Konkurseröffnung an den Gläubiger zahlt, von einem Zwangsvergleich betroffen, auch wenn er wegen der Teilnahme des Gläubigers am Konkurs des Hauptschuldners seine Forderung nicht geltend machen konnte (LG Hagen NJW 1961 1680, hier freilich unnötigerweise mit der Bedingungskonstruktion begründet; zum konkursabwendenden Vergleich: BGHZ 55 117 ff). Daß dagegen der Regreß durch § 774 BGB auch dann ermöglicht werde, wenn es an einem wirksamen Innenrechtsverhältnis zwischen Gemeinschuldner und Bürgen fehlt und deshalb weder ein Aufwendungsersatz- noch ein Bereicherungsanspruch gegeben ist (so Voraufl. Anm. 24), ist nicht richtig. Nach §774 I S. 2 BGB können dem übergegangenen Anspruch alle Einwendungen aus dem Innenverhältnis entgegengesetzt werden. Für sie trägt der Hauptschuldner die Beweislast. Soweit der Rückgriffsanspruch aus dem Innenverhältnis Aufwendungen erfaßt, die über die Befriedigung des Gläubigers hinausgehen, gelten die in Anm. 54 entwickelten Grundsätze; ebenso wenn der Bürge entschuldbar auf eine nicht mehr bestehende Schuld gezahlt hat und diese Aufwendung für erforderlich halten durfte (§§670, 683 BGB). Der Auftrag erlischt nicht nach § 23 K O [§ 23 Anm. 3, § 67 Anm. 5], Zur Aufrechnungsbefugnis des Bürgen mit Wirkung gegen die Masse s. §54 Anm. 10 u. §55 Anm. 10; zum Rückgriff bei Teilbürgschaft s. zu § 67. 58

ee) Wechselrückgriff Wer als Rückgriffsschuldner aus einem Wechsel in Anspruch genommen worden ist und nun seinerseits Rückgriff nehmen will gegen einen früheren Indossanten oder den Aussteller, ist dessen Konkursgläubiger, auch wenn er seine Wechselschuld erst nach Konkurseröffnung getilgt hat. Darüber besteht Einigkeit (Mentzel/Kuhn K O 8 §3 Anm. 37; Böhle-StamschräderKO11 § 3 Anm. 4 h; Bley/MohrbutterVglO3 §25 Anm.44). Lediglich die Konstruktion ist streitig. Die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 77 187; 80 407, 413; 84 121,126; 94 231; 117 69, 75) ging von der Offertentheorie aus. Danach ist das wechselrechtliche Schuldversprechen gegenüber jedem abgegeben, der den Wechsel rechtswirksam erwerben sollte. Das Gläubigerrecht des Indossatars beruht also darauf, daß er diese Offerte annimmt und nicht auf einer Abtretung des Rechts des Indossanten. Der Indossant behält also sein Gläubigerrecht, das er lediglich solange nicht ausüben darf, wie der Indossatar oder dessen Nachmann berechtigter Wechselinhaber sind. Der Rückgriffsanspruch des Indossanten ist danach schon in dem Zeitpunkt entstanden, in dem er den Wechsel erworben hat. Er ist Konkursforderung, auch wenn der Indossatar oder der Indossant erst nach Konkurseröffnung gezahlt haben, sofern nur der Gemeinschuldner den Wechsel vor Konkurseröffnung begeben und der Rückgriffsberechtigte ihn der Konkursmasse gegenüber wirksam erworben hat, darüber hinaus, wenn ein entsprechender Rechtsscheinstatbestand vorliegt [Anm. 66], Die Bedingungstheorie nimmt demgegenüber an, daß der Indossant das Wechselrecht auf den Indossatar übertrage, jedoch unter der auflösenden Bedingung der Einlösung des Wech(128)

Konkursgläubiger

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sels durch den Indossanten. Der Eintritt der Bedingung soll das Gläubigerrecht des Indossanten wieder aufleben lassen, das bis zu diesem Zeitpunkt als aufschiebend bedingtes fortbesteht, so daß es als vor Konkurseröffnung entstanden anzusehen sei und deshalb als Konkursforderung angemeldet werden könne (Voraufl. Anm.27, §67 Anm. 5; Gareis/Kiezler W G Art. 14 Anm. 3; Hueck § 9 III 2; Stranz W G 1 4 Art. 14 Anm. 97), vorausgesetzt, daß die Wechselverpflichtung des Gemeinschuldners vor Konkurseröffnung entstanden oder kraft Rechtsscheins eine Konkursforderung begründet hat [Anm. 66]. Eine andere Auffassung geht dahin, daß der Indossant das Wechselrecht auf den Indossatar unbedingt übertrage, aber eine Anwartschaft auf den Rückerwerb und damit auf die Rückgriffsansprüche behalte (Ulmer, Wertpapierrecht S. 215). Auch nach dieser Auffassung ist der Rückgriffsberechtigte, der nach Konkurseröffnung gezahlt hat, Konkursgläubiger, weil für die Anwendung des § 3 K O der Zeitpunkt der Entstehung der Anwartschaft maßgebend sein soll. Bei Erwerb der Anwartschaft nach Konkurseröffnung aber kommt es darauf an, ob die Wechselverpflichtung vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung begründet wurde oder kraft Rechtsschein eine Konkursforderung begründet hat [Anm. 66]. In der neueren Lehrer (Baumbach/Hefermehl W G 1 1 Art. 14 Anm. 2; Hefermehl, Festschrift für Wahl S. 367; Pflug, Der rücklaufende Wechsel, 1967, S. 58 ff, 107; Egert, Die Rechtsbedingung, 1974, S. 193 f) setzt sich die Auffassung durch, daß der Indossant den Wechsel unbedingt übertrage und mit der Einlösung das Rückgriffsrecht des Art. 47 III W G gegen seine Vormänner erwerbe, bzw. kraft Gesetzes das Recht des Inhabers, den er befriedigt hat. Die Einführung der Figur der cessio legis trägt dem maßgebenden Gesichtspunkt Rechnung, daß der Wechselinhaber mit dem Rückgriff das Risiko der Insolvenz auf den Rückgriffsschuldner ablädt. Dieser soll also die haftungsrechtliche Position einnehmen, die der Regreßnehmer innehatte. H a t ein Regreßpflichtiger gezahlt, so steht er also im Konkurs ebenso wie derjenige, an den er gezahlt hat. W a r dieser Konkursgläubiger, so wird es auch der Indosasant, der den Wechsel einlöst, auch wenn dies erst nach Konkurseröffnung geschieht. Das Einwendungsproblem löst diese Auffassung unter Anwendung des allgemeinen Rechtsgedankens, daß der Nichtberechtigte, der durch seine Verfügung den gutgläubigen Erwerb eines anderen ermöglicht, beim Rückerwerb von diesem nicht mehr Rechte erwerben kann, als er vor der Verfügung hatte. Auch nach dieser Ansicht kann also der Konkursverwalter dem rückgriffnehmenden Indossanten alle diejenigen Einwendungen entgegensetzen, die bestanden, bevor der Indossant den Wechsel weitergegeben hat. Der Theorienstreit wird deshalb mit Recht relativiert bei Rehfeldt/Zöllner' 1 § 14 II. — Zum Rückgriff vor Verfall: Art. 43 II Nr. 2, 3 W G ; zu den Kosten des Protestes: § 63 Anm. 3; zur Aufrechnung im Konkurs des Rückgriffsschuldners s. § 54 Anm. 10 u. § 55 Anm. 10. Die Aufrechnungsbefugnis des Rückgriffsgläubigers im Konkurs ist nicht davon abhängig, daß man das Rückgriffsrecht als bedingtes Recht versteht. Ob der Bezogene einen Anspruch auf Deckung (Revalierung, d. h. auf Rückgewähr der gezahlten Wechselsumme) gegen den Aussteller hat, ist nach dem zwischen dem Bezogenen und dem Aussteller bestehenden Innenrechtsverhältnis zu beurteilen. Maßgebend sind namentlich die §§662, 670, 675 BGB (s. RG J W 1 9 0 2 545 f). W a r die Annahme des Wechsels als Geschäftsbesorgung f ü r den jetzigen Gemeinschuldner, namentlich „aus Gefälligkeit" f ü r diesen (gegen dessen Verpflichtung, entweder bis zum Verfall Deckung zu schaffen oder bei Verfall selber einzulösen) vor Konkurseröffnung erfolgt, so bildet der Anspruch des Geschäftsbesorgers, der den Wechsel bei Konkurseröffnung noch nicht eingelöst hat, als Befreiungsanspruch [Anm. 23] nur dann eine Konkursforderung, wenn der Wechselgläubiger nicht im Wege des Regresses gegen den Aussteller an dessen Konkurs teilnimmt. Meldet dagegen der Gläubiger seinen Regreßanspruch gegen den Aussteller an, so ist der Bezogene in diesem Konkurs nicht, (129)

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auch nicht i. S. des § 67 zu beteiligen, solange der Wechselgläubiger nicht voll befriedigt ist [s. Anm. 61]. Zahlt der Bezogene während des Konkurses die Wechselsumme voll an den Gläubiger, so rückt er nach dem allgemeinen Regreßprinzip [Anm. 54 u. 58] in die haftungsrechtliche Stellung des Wechselgläubigers ein. Daß der Vorschußanspruch des Regreßberechtigten (§§ 669, 675 BGB) eine unbedingte Konkursforderung darstelle (so Voraufl. Anm. 28 a. E.), kann nicht angenommen werden, solange die Möglichkeit besteht, daß der Gläubiger im Wege des Regresses seine Forderung im Konkurs des Ausstellers anmeldet. Die Gefahr der Doppelzahlung besteht nämlich auch hier. Entsprechendes gilt für die Übernahme anderer Wechselverpflichtungen „aus Gefälligkeit". Die Gefälligkeitsverpflichtung ist eine verkleidete Verbürgung. Einfluß der Konkurseröffnung über das Vermögen des Geschäftsherrn auf den nichterfüllten Auftrag: § 23 Anm. 3. Für den Scheckregreß gegen den Aussteller, Indossanten oder Scheckbürgen (Art. 12, 18, 27, 40 SchG) gelten die Ausführungen über den Wechselregreß entsprechend. 59

ff) Vollzahlung des Rückgriffsberechtigten Eine Vollzahlung, die schon vor dem Konkurs bewirkt worden war, verschafft dem Rückgriffsgläubiger von vornherein die Stellung, die der Hauptgläubiger im Konkurs eingenommen haben würde. Durch Vollzahlung während des Konkurses löst der Rückgriffsgläubiger den Hauptgläubiger in seiner bisherigen Rechtsstellung ab [§ 142 Anm. 4 m. Verweisen]. Ein mit der Hauptforderung verbundenes Absonderungs- oder Konkursvorrecht kommt auch dem Rückgriffsgläubiger zustatten (§§412, 401 BGB). Eine erst durch die Zahlung während des Konkurses erworbene Aufrechnungslage berechtigt jedoch nicht zur Aufrechnung (BGH KTS 1962 166 = N J W 1962 1201; Mohrbutter N J W 1968 1125 f; s. näher unten zu §55). Möglicherweise bildet die eingelöste Forderung ein Massegläubigerrecht, etwa nach Vorauszahlung von Mietzinsen oder Gehältern für den unter § 59 I Nr. 2 fallenden Zeitraum oder in Fällen des § 224. Als Vollzahlung ist auch die Leistung des Mitschuldners oder Bürgen zu behandeln, der nur auf einen Teilbetrag der gesamten Schuld haftet und diesen voll tilgt. Der Gläubiger muß dann seine Anmeldung um den empfangenen Betrag kürzen. Der Rückgriffsberechtigte kann seinen Rückgriffsanspruch geltend machen (BGH KTS 1960 140, 141 = NJW 1960 1295; KTS 1969 233, 234 f = N J W 1969 796; Jaeger, Lehrbuch» § 11 V; Mentzel/Kuhn K O 8 §68 Anm. 1; Böhle-Stamschräder K O 1 1 §68 Anm.6; Bley/Mohrbutter V g l O 3 §32 Anm. 13; Mohrbutter, Handbuch 2 §68 I 2 b , c; a.A. OLG Karlsruhe MDR 1958 345; KünneKTS 1957 58; DempewolfNyW 1961 1341).

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gg) Teilzahlung des Rückgriffsberechtigten vor Konkurseröffnung Eine Teilzahlung, die der Einlösungsberechtigte vor dem Konkurs geleistet hatte, mindert den Umfang der Konkursforderung des Hauptgläubigers. In Höhe der Teilzahlung steht das Konkursgläubigerrecht schon bei Konkurseröffnung unbedingt und ausschließlich dem Rückgriffsberechtigten zu. Ob die dem Hauptgläubiger gewährte Teilbefriedigung nur einen Teilbetrag dessen ausmacht, wofür ihm der Mitverpflichtete (ζ. B. als Vollbürge) des Gemeinschuldners einzustehen hatte, oder ob sie die Mithaftung ganz erschöpft (weil ζ. B. der Mitverpflichtete nur Teilbürgschaft übernommen hatte), ist ohne Belang. Die Regel des bürgerlichen Rechts aber, daß eine Teileinlösung nicht zum Nachteil des Hauptgläubigers geltend gemacht werden dürfe (nemo subrogat contra se, §§ 426 II 2,774 S. 2 BGB, vgl. §§ 268 III S. 2,1143,1150,1164,1176,1225,1149 BGB), bietet bei Teilbefriedigung vor dem Konkurse dem Hauptgläubiger keinen Schutz gegen den Wettbewerb des Teileinlösers. Vor allem kann keine Rede davon sein, (130)

Konkursgläubiger

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daß sich der Hauptgläubiger am später eröffneten Schuldnerkonkurs noch zum vollen ursprünglichen Forderungsbetrag beteiligen dürfte. Dem steht der Grundsatz des geltenden Konkursrechts im Wege, daß ein Gläubiger immer nur den ihm bei Konkurseröffnung noch zustehenden Forderungsbetrag anmelden darf (§§3 I, 68). Wollte man aber dem Teileinlöser für den Teilbetrag das Konkursgläubigerrecht absprechen, ihm also die Konkursteilnahme verwehren, so bliebe eben dieser Teilbetrag im Konkurs unberücksichtigt, und zwar nicht zum Vorteile des Hauptgläubigers allein, sondern (und insoweit ungerechtfertigtermaßen) auch zum Vorteil aller übrigen Konkursgläubiger. Der Teileinlöser darf sonach den schon vor Konkursbeginn erworbenen Forderungsbetrag als unbedingtes Konkursgläubigerrecht anmelden und zur Feststellung bringen und hat dementsprechend mangels einer konkursrechtlichen Ausnahmevorschrift auch die Auszahlung der auf den festgestellten Forderungsbetrag entfallenden Anteile zu beanspruchen. Im wesentlichen zustimmend RGZ 83 401 ff; BGHZ 27 54; OLG Nürnberg BB 1964 237 (L); HofmannBB 1964 1398 f; KünneKTS 1957 58 f; Böhle-Stamschräder K O H §3 Anm.4 h, §67 Anm. 1; Mentzel/Kuhn K O 8 §3 Anm.37; Enneccems/Lehmann' 5 § 194 I 1 b; Soergel/Schmidt BGB 1 0 § 774 Anm. 5; Ratz Großkomm. H G B 3 § 349 Anm. 67). Durch Ausfallbürgschaften mit der Vereinbarung, daß der Bürge erst zahlen muß und erst zahlen darf (vgl. $271 II BGB), wenn der Ausfall des Gläubigers feststeht [s. $ 68 Anm. 3], pflegt der Bankverkehr einer Konkurrenz des Bürgen im Schuldnerkonkurs vorzubeugen (vgl. Ratz Großkomm. H G B 3 5 349 Anm. 40, 64). Wird bei einer derartigen Ausfallbürgschaft schon vor dem Schuldnerkonkurs eine Teilleistung vom Bürgen bewirkt, aber vom Gläubiger nur unter Vorbehalt seiner Rechte, d. h. als Vorschuß zur Sicherung der künftigen Erfüllung angenommen, dann bleibt dem Gläubiger das Recht zur Vollanmeldung und zum Widerspruch gegen eine konkurrierende Beteiligung des Bürgen am Verfahren gewahrt (vgl. RG Recht 1905 312 Nr. 1445). Einen entsprechenden Schutz bietet auch bei der gewöhnlichen Bürgschaft die unter den Parteien des Bürgschaftsvertrages getroffene Vereinbarung, daß der Bürge erst dann berechtigt sein soll, den Gläubiger zu befriedigen, wenn dieser die Befriedigung verlangt (Hopmann LZ 1912 Sp. 735). Auch hier braucht der Gläubiger eine Vorauszahlung nur als Sicherheitsleistung anzunehmen. Dagegen gewährt die in Bürgschaftsverträgen zu Gunsten einer Bank häufige Abrede, daß irgendwelche Rechte der Bank erst dann auf den Bürgen übergehen, wenn die Bank für ihre Ansprüche gegen den Hauptschuldner vollständig befriedigt ist, schon deshalb nur einen unsicheren Schutz, weil diese zwischen Gläubiger und Bürgen getroffene Ubereinkunft den Erstattungsanspruch nicht trifft, der dem Bürgen aus dem Innenverhältnis zwischen Schuldner und Bürgen erwächst (vgl. OLG Hamburg LZ 1912 Sp. 410; Nöldekeebenda; HopmannlZ 1912 Sp. 731 f). hh) Teilzahlung des Rückgriffsberechtigten nach Konkurseröffnung 61 Wesentlich günstiger gestaltet sich die Lage des Hauptgläubigers, wenn ihm der Mitverpflichtete des Gemeinschuldners erst während des Schuldnerkonkurses eine Teilbefriedigung gewährt. Nach dem Grundsatz des § 68 darf der Gläubiger, dem zwei Personen nebeneinander für dieselbe Leistung auf das Ganze haften, im Konkurs des einzelnen Mitschuldners den zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens noch ungetilgten Forderungsbetrag bis zur Vollbefriedigung weiterhin in unverminderter Höhe geltend machen, also ungeachtet einer während des Konkurses irgendwoher erlangten Teilzahlung noch für jenen ganzen Betrag die Konkursdividende fortbeziehen. Das gilt ζ. B. für die aus dem Empfang eines Dritten erzielte Deckung (OLG Naumburg DJZ1916 Sp. 1091), namentlich aber für die Zahlung des Bürgen oder eines anderen Mitschuldners während des Schuldnerkonkurses [§68 Anm. 3], Die Hauptforderung wird, bis sie voll befriedigt ist, in Höhe der Anmeldung berücksichtigt. Dem Teileinlöser bleibt die (131)

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Konkurrenz verwehrt. So sorgt schon das Konkursrecht dafür, daß er seinen Teilrückgriff nicht zum Schaden des Hauptgläubigers geltend machen kann (vgl. R G 2 8 290, 293; Bolze 11 Nr.938; R G Z 52 169, 171; RG LZ 1908 Sp. 458; B G H Z 27 54; O L G Nürnberg BB 1964 237 (L); Hofmann BB 1964 1398 f). Auch die in Gestalt einer Wechselverpflichtung vollzogene Verbürgung gehört hierher (KG OLGRspr. 25 335). Der Hauptgläubiger verdrängt für den Bereich seiner fortdauernden Konkursbeteiligung den Rückgriffsgläubiger, da die einmalige Haftung im Konkurs des Schuldners nur einmal verwirklicht werden darf [§ 67 Anm. 5], gleichgültig, worauf sich das Rückgriffsrecht gründet [Anm. 54—58]. Das eine Mal freilich ist sie voll zu verwirklichen. Ist also der ganze Hauptanspruch getilgt, so gebührt der Dividendenüberschuß dem Rückgriffsgläubiger. Wenn ζ. B. der im Schuldnerkonkurs angemeldete Hauptanspruch sich auf 1000 DM beläuft, der Bürge nach Konkurseröffnung 800 DM zahlt, auf den Berücksichtigungsbetrag von 1000 DM alsdann insgesamt 400 DM Dividende entfallen, erhält der Hauptgläubiger zunächst noch 200 DM, der Bürge aber als Erwerber der Hauptforderung die weiteren 200 DM. So wird die Hauptforderung, die zwei Personen nacheinander zusteht, nur einmal, aber eben voll berücksichtigt. Da trotz der vom Rückgriffsgläubiger während des Konkurses geleisteten Teilzahlung die Hauptforderung in voller Höhe weiter berücksichtigt wird, kann es vorkommen, daß der Hauptgläubiger auf Kosten des Rückgriffsgläubigers zu viel bezieht. Zu den Rechtsfolgen der vollen Tilgung einer Teilbürgschaft s. §68 Anm. 3; Bley/Mohrbutter Vgl Ο 3 §32 Anm. 13; oben Anm. 59: Sie gilt als Vollzahlung, nicht als Teilzahlung. Aus all dem ergibt sich, daß die Rückgriffsforderung, solange der Rückgriffsberechtigte nichts oder nur nach Konkurseröffnung einen Teil seiner Schuld gegenüber dem Gläubiger getilgt hat, auch nicht als bedingte Forderung i. S. des § 67 angesehen werden kann, wenn der Gläubiger sich am Konkurs beteiligt. Sie gibt kein Recht auf Sicherung. Sie wenigstens möglicherweise als später entstehende in die Tabelle aufzunehmen, besteht kein Bedürfnis. Denn wenn der Gläubiger von dem Rückgriffsberechtigten allein oder von diesem und aus der Masse voll befriedigt wird, geht dessen Forderung auf den Rückgriffsberechtigten über, bzw. rückt dieser in die haftungsrechtliche Rechtsstellung des Gläubigers ein, so daß es einer Neuanmeldung nicht bedarf [§ 142 Anm. 4], Beteiligt sich der Gläubiger nicht am Konkurs, so besteht eine unbedingte Forderung, soweit der Rückgriffsberechtigte Teilleistungen erbracht hat, im übrigen aber ein Befreiungsanspruch, der nach Maßgabe des in Anm. 23 Ausgeführten zu behandeln ist. 62

(15) Konkursforderungen kraft Rechtsscheins Konkursforderungen können nach Konkurseröffnung auch kraft guten Glaubens entstehen, soweit dieser beim Erwerb von Forderungen geschützt ist.

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aa) §405 B G B Eine zum Schein begründete Forderung (§117 BGB), über die der Schuldner eine Urkunde ausgestellt hat, kann vom Zessionar des Scheingläubigers als vollwirksame Forderung erworben werden, es sei denn, daß der Zessionar bei der Abtretung den Sachverhalt, der die Nichtigkeit nach § 117 BGB begründet, kannte oder kennen mußte (§405 BGB). Hat der Gemeinschuldner die Urkunde vor Konkurseröffnung ausgestellt und ist sie vor Konkurseröffnung nicht ohne Willen des Gemeinschuldners (Soergel/ Reimer Schmidt B G B 1 0 § 405 Anm. 2) an den Scheingläubiger gelangt, so erwirbt der Zessionar die Forderung von dem Scheingläubiger als Konkursforderung, auch wenn die Abtretung erst nach Konkurseröffnung erfolgt, obwohl erst jetzt das Forderungsrecht entsteht. § 7 greift dem Verkehrsschutz nicht vor, weil die rechtsscheinbegrün(132)

Konkursgläubiger

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dende Handlung des Gemeinschuldners vor Konkurseröffnung liegt (RGZ 87 420 ff; /deger J W 1 9 1 6 396 zu Nr. 3; Mentzel/Kuhn KO 8 §3 Anm.31; Bley/MohrhutterVglO3 5 25 Anm. 42). Der Verkehrsschutz des § 405 BGB deckt aber nur den Nichtigkeitsgrund des § 117 BGB, nicht ζ. B. auch den des Wuchers (§138 II BGB), nicht die Unanmeldbarkeit der Forderung nach § 63 Nr. 4 KO, noch die Anfechtbarkeit der Zuwendung ζ. B. nach §31 KO (/aegeraaO, s. aber § 40 II KO). bb) §§1138, 1157, 2366 f BGB

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Die Verkehrsschutzvorschriften der §§ 1138, 1157, 2366 f BGB lassen die Möglichkeit, daß eine im Konkurs des persönlichen Schuldners verfolgbare Forderung während dieses Verfahrens neu entsteht, nicht zu. Die abweichende Ansicht von Mentzel/Kuhn K O 8 § 3 Anm. 31 verkennt, daß § 1157 BGB sich auf den Erwerb der Hypothek bezieht, die keine Konkursforderung, sondern ein Absonderungsrecht begründet. Einen gutgläubigen Erwerb der hypothekarisch gesicherten Forderung gibt es nicht. § 1138 BGB fingiert den Bestand der Forderung nur zum Zwecke der Durchsetzung der Hypothek. cc) Inhaberschuldverschreibungen

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Inhaberschuldverschreibungen, die vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung ausgestellt, aber zu dieser Zeit noch nicht in Verkehr gelangt sind, begründen auch nach der Kreationstheorie in der Form, wie sie heute vertreten wird (Redlichkeits- oder Eigentumstheorie, vgl. Rehfeldt/Zöllner, Wertpapierrecht 11 § 5 II 1; Larenz, Schuldrecht I I 1 0 §66 II) noch keine Verbindlichkeit. Erwirbt aber ein Gutgläubiger das Eigentum am Papier, das nach Konkurseröffnung ohne Willen des Ausstellers und des Konkursverwalters in Verkehr gelangt ist (vgl. §794 BGB), so entsteht das Gläubigerrecht und begründet eine Konkursforderung. Nach der heute herrschenden, zur Rechtsscheintheorie fortentwickelten Vertragstheorie (Larenz, Schuldrecht I I 1 0 §66 II; Hueck, Rechte der Wertpapiere 10 § 8 VI, § 24 IV; Esser, Schuldrecht II 4 § 89 II 1) wird ebenfalls mit der Ausstellung der Urkunde noch keine Verpflichtung begründet. Diese entsteht grundsätzlich erst mit dem Begebungsvertrag, jedoch auch schon dann, wenn der Aussteller in zurechenbarer Weise den Rechtsschein einer Verpflichtung begründet hat. Dieser Rechtsschein wirkt zugunsten des redlichen rechtsgeschäftlichen Zweiterwerbers, der das Recht in der Person seines Vormannes entstanden glaubt. Der Rechtsschein wird durch die in zurechenbarer Weise vorgenommene Ausstellung der Urkunde erzeugt und nicht etwa dadurch, daß der Aussteller — etwa durch unsorgfältige Aufbewahrung — die Möglichkeit fördert, daß die Urkunde in Verkehr gelangt. Der redliche Zweiterwerber, der das Papier nach Konkurseröffnung bekommen hat, erwirbt deshalb eine Konkursforderung, weil der für sein Gläubigerrecht maßgebende Rechtsschein vor Konkurseröffnung begründet worden ist. Der Umstand, daß der Konkursverwalter, der die vor Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner ausgestellte Urkunde in Verwahrung hat, einen Diebstahl des Papiers nicht verhindert hat, bewirkt also nicht, daß der Rechtsschein ihm zugerechnet würde und damit eine Masseschuld nach § 59 I Nr. 1 entstünde. Ob eine wirksame Veräußerung der noch nicht ausgegebenen Papiere durch den Konkursverwalter ebenfalls nur Konkursforderungen begründet (so Voraufl. Anm. 21), kann wohl nur von der Kreationstheorie zwingend bejaht werden. Die Vertragstheorie müßte hier eine masseschuldbegründende (§ 59 I Nr. 1) Handlung des Konkursverwalters annehmen. Die Frage kann dahingestellt bleiben, weil sie praktisch bedeutungslos ist. dd) Wechselverpflichtungen Hat der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung einen Wechsel ausgestellt, mit seinem Akzept oder einem Indossament versehen, aber noch nicht begeben, so hat er (133)

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einen wechselrechtlich erheblichen Rechtsschein gesetzt, der in der Hand des gutgläubigen Ζweiterwerbers jedenfalls das Forderungsrecht begründet. Dieses ist Konkursforderung, weil der Rechtsschein vor Konkurseröffnung vom Gemeinschuldner geschaffen wurde. Daß der gutgläubige Zweiterwerber den Wechsel erst nach Konkurseröffnung bekommen hat, steht nicht entgegen. H a t der Gemeinschuldner den Wechsel vor Konkurseröffnung bereits begeben, stehen ihm aber Einwendungen gegen die Wechselforderung zu, die er dem Zweiterwerber nach Art. 17 W G nicht entgegen halten kann, so erlangt dieser mit dem Wechsel eine einwendungsfreie Konkursforderung, auch wenn er den Wechsel erst nach Konkurseröffnung erworben hat. Beispiel: Der Wechselzeichner hatte seine Unterschrift aus Gefälligkeit gegeben, um dem Empfänger Kredit zu schaffen, dieser aber sich verpflichtet, den Wechsel selber einzulösen (RGZ 84 121 ff; vgl. auch RGZ 112 202 ff). Umgekehrt kann sich die Lage der Masse auch dadurch verbessern, daß ein einredebetroffener Nachmann auf den einredefreien Vormann folgt. Gibt der Gemeinschuldner selbst den Wechsel nach Konkurseröffnung weiter, so ist streitig, ob auch schon der Ersterwerber durch Art. 16 II WG geschützt ist. Die h. L. verneint dies zu Recht [s. näher § 7 Anm. 67], 67

(16) Steuerforderungen Auch für Steueransprüche ist die für die Verfolgbarkeit im Konkurs entscheidende Frage: Wann entsteht die Steuerschuld? Die einschlägige steuerrechtliche Regelung findet sich in § 3 des Steueranpassungsgesetzes v. 16.10.1934 (RGBl. I 925) i. d. F. des Einführungsgesetzes zum Einkommensteuerreformgesetz v. 21.12. 1974 (BGBl. I 3656, BGBl. III 610-2). Danach entsteht die Steuerschuld, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz die Steuer knüpft (§3 1 StAnPG, so auch § 38 AO 1977). Auf die Entstehung der Steuerschuld ist es ohne Einfluß, ob und wann die Steuer festgesetzt wird und wann sie zu entrichten (wann sie fällig) ist (§ 3 II StAnpG; vgl. B G H W M IV Β 1957 1227). Diese steuerrechtliche Festsetzung des Entstehungszeitpunkts erfolgte aber im Blick auf steuerrechtliche, nicht auf konkursrechtliche Folgen. Ob sie für den Konkurs zu angemessenen Konsequenzen führt oder mit Rücksicht auf den Konkurszweck zu modifizieren ist, muß für die einzelnen Steuerarten gesondert geprüft werden (BFH Beschluß v. 29.9.1970 KTS 1971 111,114 ff — Grunderwerbsteuer—).

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aa) Einkommensteuer, Körperschaftssteuer Grundlage für die Berechnung der Einkommensteuer ist gemäß § 2 IV EStG 1975 i.d.F. v. 5.9.1974 (BGB1.I 2165, 1975 I 422, BGBl.III 611-1, zuletzt geändert durch Art. 2 des Körperschaftsteuerreformgesetzes vom 31.8.1976, BGBl. I 2597) der Gesamtbetrag der Einkünfte aus den in §2 I EStG 1975 genannten sieben Einkunftsarten, vermindert um die Sonderausgaben und die außergewöhnlichen Belastungen (Einkommen). Dieses Einkommen, vermindert um die Sonderfreibeträge des § 32 II, III EStG 1975 und die sonstigen vom Einkommen abzuziehenden Beträge ist nach §2 V EStG 1975 das zu versteuernde Einkommen. Entsprechendes gilt für die Körperschaftssteuer (§§7 I, II, 8 KStG 1977 v. 31. 8.1976, BGB1.I 2599, BGBl.III 611-1). Bemessungszeitraum ist das Kalenderjahr (§§2 VII S. 1 EStG 1975, 7 III KStG 1977, nach Beginn der Abwicklung jedoch nach § 11 I KStG 1977 der Abwicklungszeitraum, der mit Beginn des Kalenderjahres anfängt, indem die Abwicklung — nicht die Konkurseröffnung — einsetzt; s. Frotscher, Steuern im Konkurs, 1974, S. 98 ff). Dementsprechend sind auch die Grundlagen für die Besteuerung jeweils für ein Kalenderjahr zu ermitteln (Ermittlungszeitraum, §§ 2 VII S. 2 EStG 1975, 7 III KStG 1977), und die Steuer jeweils für ein Kalenderjahr zu veranlagen (Veranlagungszeitraum, §§25 I EStG 1975, 49 I KStG 1977). Daran ändert sich auch steuerrechtlich durch die Konkurseröffnung nichts. (134)

Konkursgläubiger

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Fraglich ist jedoch, wie das im Kalenderjahr erzielte Einkommen und dement- 6 9 sprechend die Einkommensteuer konkursrechtlich zu behandeln ist. Einigkeit besteht im Ergebnis darüber, daß die Einkommensteuer und die Körperschaftssteuer, die auf den Zeitraum vor Konkurseröffnung entfällt, eine Konkursforderung begründet, die nach Maßgabe des §61 I Nr. 2 bevorrechtigt ist. Die frühere Begründung des Reichsfinanzhofs (Urt. v. 8.2.1928 R F H 2 3 70; Urt. v. 17.12.1930 R F H 2 7 335), daß mit der Eröffnung des Konkurses für den Gemeinschuldner der laufende Steuerabschnitt beendet werde, ist freilich vom R F H selbst aufgegeben worden (Urt. v. 22.6.1938 R F H 44 162). Sie konnte immerhin einfach begründen, daß die Einkommensteuerschuld für die Zeit vor Konkurseröffnung im Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens entstanden war und deshalb eine Konkursforderung bildet, und führte u. a. zu der Konsequenz, daß der Gemeinschuldner, der mit seiner Frau zusammen veranlagt wurde, Verluste, die aus der Weiterführung seines Betriebes durch den Konkursverwalter entstanden waren, nicht mit den Einkünften seiner Frau verrechnen durfte (Urt. v. 17.12.1930 R F H 2 7 335). Allerdings hat der R F H auf der Grundlage dieser älteren Rechtsprechung nicht entschieden, ob und wie die Konkursmasse in dem mit der Konkurseröffnung beginnenden neuen Steuerabschnitt zu besteuern war. Darüber bestand Streit (Nachweise bei Flume in: 50 Jahre Deutsche Finanzgerichtsbarkeit, 1968, S.91). Als der R F H die These von der steuerrechtlichen Spaltung des Einkommens des Gemeinschuldners vor Konkurseröffnung und des Einkommens der Konkursmasse aufgab, führte das zunächst dazu, daß die Einkünfte, die der Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung als Neuerwerb erzielt hatte und die Einkünfte der Masse in einem einheitlichen Steuerbescheid gegen den Gemeinschuldner und den Konkursverwalter zusammengerechnet wurden (Urt. v. 22.6.1928 R F H 44 162 = S t u W l 9 3 8 Nr. 401). Der R F H verneinte eine selbständige Steuerpflicht der Konkursmasse und rechnete das Einkommen der Masse dem Gemeinschuldner zu (Urt. v. 13.7.1938 R F H 4 4 249; Urt. v. 25. 10.1938 S t u W l 9 3 8 Nr. 695; Urt. v. 5. 3.1940 R F H 48 241 = RStBl. 1940 715 — alle die Körperschaftssteuer betreffend), nahm aber eine Masseschuld an, soweit das Einkommen durch die Konkursverwaltung erzielt war ( R F H 44 162). Im Urt. v. 26.4.1939 (StuWl939 Nr. 320) schränkte der R F H die Konsequen- 7 0 zen seiner neuen Rechtsprechung aber dadurch ein, daß etwaige Gewinne und Verluste, die bei der Verwaltung der Konkursmasse entstehen, bei der Einkommensermittlung des Gemeinschuldners nicht zu berücksichtigen seien, weil sie „nach Lage der Verhältnisse . . . . im Ergebnis nur die Gläubiger, nicht aber den überschuldeten Kaufmann" berühren, „ f ü r den die Änderung der Schuldhöhe ohne Bedeutung ist, da er seine Schulden voraussichtlich nie bezahlen kann". Danach wurde nur das Einkommen des Gemeinschuldners bis zur Konkurseröffnung besteuert — insoweit bestand eine Konkursforderung — und der von der Entwicklung der Masse unabhängige Neuerwerb. Der Bundesfinanzhof hat die neuere Rechtsprechung des R F H insoweit aufge- 71 nommen, als die Konkursmasse kein selbständiges Steuersubjekt ist (Urt. v. 12.9. 1951 BStBl. 1951 III 192 ff; Urt. v. 7.11. 1963 BStBl. 1964 III 70 = NJW1964 613 = J Z 1964 380) und damit dem Grundsatz des Einkommensteuerrechts Rechnung getragen, daß der Bemessungszeitraum nicht mit der Konkurseröffnung beendet wird. Die Steuer wird also für das Kalenderjahr, in dem der Konkurs eröffnet wurde, einheitlich errechnet, dann aber aufgeteilt: Soweit das Einkommen vor Konkurseröffnung erzielt wurde, ist die Steuerforderung (bevorrechtigte) Konkursforderung, die durch die Verwaltung des Konkursverwalters entstandene Steuerforderung gehört zu den Massekosten (§ 58 Nr. 2 KO), die auf den Neuerwerb des Gemeinschuldners bezogene Einkommensteuer ist gegen ihn persönlich geltend zu machen. Dementsprechend gilt heute der Grundsatz, (135)

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daß nach steuerrechtlichen Regeln Bemessungs-, Ermittlungs- und Veranlagungszeitraum das Kalenderjahr ist, jedoch f ü r das Konkursrecht nicht darauf abzustellen ist, daß die Steuerforderung erst mit dem Ende des Kalenderjahres entsteht. Vielmehr kommt es f ü r die Anwendung des § 3 K O darauf an, ob die Einkünfte vor oder nach Konkurseröffnung bezogen wurden und ob die nach Konkurseröffnung bezogenen Einkünfte auf die Masse oder das konkursfreie Vermögen entfallen (zur Zulässigkeit eines Verlustabzuges s. R F H Urt. v. 5.2.1936 RStBl. 1936 555; BFH Urt. v. 17.2.1961 BStBl. 1961 III 230; Urt. v. 7.11.1963 BStBl. 1964 III 70; Urt. v. 4.9.1969 BStBl. II 726 und dazu Frotscher a a O S. 40 ff; ferner BFH-Urt. v. 12.9.1972 BStBl. II 946; zur Aufteilung des vorgetragenen Verlustes s. Frotscher a a O S. 66 f; Fichtelmann, Neues Steuerrecht von Α—Ζ, Stichwort „Konkurs", Darstellung 1 B i l d ) . Vom Urteil des R F H v. 26.4.1939 (StuW 1939 Nr. 320) weicht der BFH (Urt. v. 7.11.1963 BStBl. 1964 III 70) insoweit ab, als er Einkünfte der Konkursmasse einschließlich der Veräußerungsgewinne als steuerpflichtig ansieht und insoweit den Fiskus als Massegläubiger betrachtet (zur Entwicklung der Rechtsprechung: Flume a a O S. 88 ff). 72

Diese Rechtsprechung hat Kritik gefunden. Flume (aaO) hält ihr die Gründe des Urteils des R F H v. 26.4.1939 (StuW 1939 Nr. 320) entgegen und meint, daß als Einkommen des Gemeinschuldners nur die Ermäßigung seines „Schulden-Pegels" zu werten sei, dies aber nur, wenn der Gemeinschuldner von dieser Ermäßigung einen wirklichen Vorteil habe. Sei er so sehr überschuldet, daß er aller Voraussicht nach die Uberschuldung niemals werde beseitigen können, so könne kein Einkommen des Gemeinschuldners angenommen werden (aaO S.98). Für juristische Personen könne f ü r die Zeit nach der Konkurseröffnung eine Körperschaftssteuerpflicht nur in Frage kommen, wenn nach Befriedigung der Gläubiger noch ein ausschüttungsfähiges Vermögen übrig bleibe (aaO S. 97 f). Im übrigen hält Flume § 58 Nr. 2 K O auf Personensteuern nicht f ü r anwendbar (aaO S. 103).

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Für die ältere Rechtsprechung des RFH, welche den Gemeinschuldner und die Konkursmasse als verschiedene Steuersubjekte betrachtetet und f ü r die Ansicht Flumes, daß Einkünfte der Konkursmasse nicht dem Gemeinschuldner zugerechnet werden dürften, könnte sprechen, daß mit der Konkurseröffnung die Masse einem Funktionswandel unterliegt. Sie ist jetzt nicht mehr werbendes, sondern nur haftendes Vermögen, das haftungsrechtlich den Gläubigern zugewiesen ist. Konkursverwaltung ist danach in erster Linie Haftungsrealisierung und nicht Gewinnerzielung. Dem steht jedoch entgegen, daß die Konkursmasse Vermögen des Gemeinschuldners bleibt und deshalb ihre haftungsrechtliche Zuweisung an die Gläubiger nicht bedeutet, daß Gewinne, die bei der Verwaltung erzielt werden, Gewinne der Gläubiger wären und bei ihnen besteuert werden müßten (so Flume aaO S. 98). Das zeigt ein Vergleich mit der Zwangsversteigerung eines Grundstücks, das haftungsrechtlich durch eine Hypothek oder eine Grundschuld einem Gläubiger zugewiesen ist. Ist dieses Grundstück beim Gemeinschuldner etwa auf einen Wert von 20 000 D M abgeschrieben und wird es f ü r 45 000 D M versteigert und nach Abzug der Kosten etc. die Forderung des Hypothekars von 40 000 D M voll gedeckt, so wirkt sich das bei der Einkommensteuer dahin aus, daß das Aktivvermögen des Vollstreckungsschuldners um den Buchwert des Grundstücks (20 000 DM), das Passiwermögen um die 40 000 D M , die der Gemeinschuldner dem betreibenden Gläubiger schuldete, gemindert ist. Daraus ergibt sich ein Gewinn von 20 000 D M , der nicht deshalb steuerrechtlich irrelevant sein kann, weil das Grundstück haftungsrechtlich dem Gläubiger zugewiesen war. Als Besonderheit des Konkurses käme dann nur in Betracht, daß die Schuldentilgung dem Gemeinschuldner nichts einbringt, weil er ohnehin hoch überschuldet bleibt. Jedoch kommt es darauf steuerrechtlich nicht an. Denn steuer(136)

Konkursgläubiger

§3

rechtlich relevanter Gewinn liegt nicht nur dann vor, wenn der Steuerpflichtige davon tatsächlich etwas hat, d. h. für sich selbst positive Vorteile aus dem Gewinn ziehen kann. Für die Einkommensteuer ist die Art der Einkommenserzielung, nicht aber die Möglichkeit der freien Einkommensverwendung maßgebend (Frotscher a a O S. 36 f). Wollte man darauf abheben, ob der Steuerpflichtige von der Tilgung seiner Schulden einen Vorteil hat, so müßte auch derjenige Unternehmer einkommensteuerfrei bleiben, der außerhalb des Konkurses sein Unternehmen liquidiert und damit seine Gläubiger nur teilweise befriedigen kann. Die Veräußerungsgewinne blieben auch dann unberücksichtigt. Gewinne können im Konkurs entstehen entweder bei Fortführung des Unter- 7 4 nehmens oder bei dessen Liquidierung als Veräußerungsgewinne. Erzielt der Konkursverwalter bei der Fortführung des Unternehmens Gewinne, so ist nicht einzusehen, warum diese nicht zu Lasten der Masse der Einkommen- oder Körperschaftssteuer unterliegen sollen. Hätte der Gemeinschuldner selbst den Betrieb so erfolgreich fortgeführt, hätte die Steuer auch bezahlt werden müssen, selbst wenn die Aussichten, alle seine Gläubiger zu befriedigen, gering gewesen wären. Anders ist es bei den Veräußerungsgewinnen. Sie entstehen nur dadurch, daß der Erlös höher ist als der durch Abschreibungen bedingte Buchwert. Nach dem Grundprinzip der Einkommensteuer müßten die Aktivposten eigentlich nach ihrem realen Wert besteuert werden. Weil dies zu schier unüberwindlichen Schwierigkeiten bei der Veranlagung führen würde, werden die Abschreibungen gemäß §§7 ff EStG 1975 zugelassen, die teilweise bewußt die tatsächliche Wertminderung übersteigen. Wirtschaftlich bedeutet dies, daß der Gewinn um den Betrag niedriger ermittelt wird, um den die Abschreibung den wirklichen Wertverlust übersteigt. Da sich diese Differenz erst ermitteln läßt, wenn das Abschreibungsobjekt veräußert wird, läßt sich erst in diesem Zeitpunkt der in Wahrheit schon früher vorhandene Gewinn ermitteln und versteuern. Abschreibungen, welche die wirkliche Wertminderung übersteigen, bedeuten also eine Stundung der Steuerschuld und damit eine Kreditgewährung. Dies gilt nicht nur für die Sonderabschreibungen, die aus wirtschaftspolitischen Gründen häufig ausdrücklich zu diesem Zweck gewährt werden, sondern für alle Abschreibungen, die höher sind als die Differenz zwischen Anschaffungsoder Herstellungskosten und Veräußerungserlös. Wird aber dem Gemeinschuldner mit der Zulassung der Abschreibungen Kredit gewährt, so muß der Fiskus wie jeder andere Gläubiger behandelt werden, der vor Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner Kredit eingeräumt hat: Der Fiskus ist insoweit Konkursgläubiger, nicht Massegläubiger (Frotscher a a O S. 78 ff). Inwieweit ihm f ü r den Veräußerungsgewinn das Vorrecht des § 61 I Nr. 2 K O gebührt, ist dort zu erörtern. Unter Berücksichtigung dieser Korrektur ist mit dem BFH davon auszugehen, 7 5 daß die einheitlich ermittelte Jahressteuerschuld aufzuteilen ist in eine Konkursforderung für den auf die Zeit vor Konkurseröffnung entfallenden Teil der Einkommensteuerschuld einschließlich der auf die Veräußerungsgewinne entfallenden Steuer, in eine Masseforderung für die Steuer, die auf Gewinne bezogen ist, die durch die Konkursverwaltung erzielt wurden, und eine gegen den Gemeinschuldner persönlich gerichtete Forderung, die sich auf den Neuerwerb bezieht (Rosenau KTS1972 138). Diese Aufteilung bereitet wegen der Progression des Einkommensteuertarifs Schwierigkeiten. Betragen z.B. die Veräußerungsgewinne 100 000 D M , die Gewinne der Masse 20 000 D M und der Neuerwerb 10 000 D M (jeweils „zu versteuerndes Einkommen" i. S. des § 2 V EStG 1975), so darf die einheitlich ermittelte Jahreseinkommensteuer von 60 101 D M (Grundtabelle) nicht im Verhältnis 1 0 : 2 : 1 aufgeteilt werden (so aber Hübscbmann/Hepp/Spittaler A O vor §325 Anm. 12a; Fricke D S t R l 9 6 6 22; Stier S t W l 9 6 5 78; Rosenau K T S (137)

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1972 139). Denn dann müßte der Gemeinschuldner auf seinen Neuerwerb von 10 000 D M aus diesen Einkünften 4 623 D M Einkommensteuer zahlen. Er müßte folglich aus dem Neuerwerb Steuerschulden begleichen, die auf seine wirtschaftliche Betätigung vor Konkurseröffnung zurückzuführen sind. Das würde gegen das Prinzip verstoßen, daß der Neuerwerb dem Gemeinschuldner unabhängig von seiner früheren wirtschaftlichen Betätigung zur freien Verfügung bleiben soll (Frotscber aaO S.63). Am korrektesten ist wohl der Vorschlag Frotschers (aaO S. 64 ff), § 7 Abs. 3 S. 4, 5 Steueranpassungsgesetz (jetzt §§ 268—270 AO 1977) entsprechend anzuwenden. Diese Methode ist freilich recht kompliziert. Zu nur geringen Abweichungen im Ergebnis führt es, wenn man in analoger Anwendung des § 38 a III EStG 1975 die jeweiligen Teileinkommen auf ein Jahreseinkommen umrechnet, aus diesem die Einkommensteuer ermittelt und zeitanteilig ansetzt. Ist in dem genannten Beispiel das Konkursverfahren am 1.7. eröffnet worden, so entspricht der Neuerwerb von 10 000 D M für die letzten 6 Monate des Jahres einem Jahresverdienst von 20 000 DM. Die Steuer von 4159 D M (Grundtabelle) wäre dann zeitanteilig, also für !/2 Jahr mit 2079 D M vom Gemeinschuldner zu erheben (hierzu Frotscber aaO S. 72 ff). 76

Zur Behandlung der Einkommensteuervorauszahlungen im Konkurs: Frotscber aaO S. 81 ff; Rosenau KTS 1972 137.

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bb) Lohnsteuer im Konkurs des Arbeitnehmers Eine Haftung des Arbeitnehmers für die Lohnsteuer besteht nach § 42 d Abs. 3 EStG 1975 nur, wenn der Arbeitgeber die Lohnsteuer nicht vorschriftsmäßig einbehalten hat oder wenn der Arbeitnehmer weiß, daß der Arbeitgeber die einbehaltene Lohnsteuer nicht ordnungsgemäß angemeldet und der Arbeitnehmer den Sachverhalt dem Finanzamt nicht unverzüglich mitgeteilt hat. Kann danach der Gemeinschuldner als Arbeitnehmer in Anspruch genommen werden, so ist die Steuerforderung Konkursforderung, wenn ihm der Arbeitslohn vor Konkurseröffnung zugeflossen ist. Denn in diesem Zeitpunkt entsteht nach § 38 II S. 2 EStG 1975 die Steuerschuld. Ist der Arbeitslohn dem Gemeinschuldner erst nach Konkurseröffnung zugeflossen, so entsteht eine nach § 6 1 1 Nr. 2 K O bevorrechtigte Konkursforderung, wenn der Arbeitslohn zur Masse gehört, was nur insoweit der Fall ist, als der Lohnanspruch pfändbar und die Lohnperiode, auf welche die Zahlung erfolgt, vor Konkurseröffnung abgeschlossen ist, der Arbeitnehmer also die Arbeit vor Konkurseröffnung geleistet hat. Daß die Lohnsteuerforderung erst nach Konkurseröffnung entsteht, ändert daran nichts, weil schon mit der Fälligkeit des Lohnanspruchs eine Anwartschaft des Fiskus auf die Lohnsteuer entsteht. Gehört die Lohnforderung nicht zur Konkursmasse, so kann auch die Lohnsteuerforderung nicht im Konkurs geltend gemacht werden. Sie richtet sich dann gegen den Gemeinschuldner persönlich.

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cc) Lohnsteuer im Konkurs des Arbeitgebers α) Nicht abgeführte Lohnsteuer für vor Konkurseröffnung bezahlten Arbeitslohn Hat der Gemeinschuldner den Lohn vor Konkurseröffnung ausgezahlt, die Lohnsteuer aber nicht einbehalten oder abgeführt, so ist die Lohnsteuerforderung (§ 42 d I EStG 1975) Konkursforderung, da sie im Zeitpunkt der Lohnzahlung entstanden ist (§38 II EStG 1975) und der Arbeitgeber die Lohnsteuer für Rechnung des Arbeitnehmers bei jeder Lohnzahlung einzubehalten hat (§ 38 III EStG 1975). Die Konkursforderung des Fiskus ist nach Maßgabe des § 61 I Nr. 2 K O bevorrechtigt (Böhle-Stamschräder K O 1 1 §61 Anm. 5 a; Mattem DStZ (A) 1951 34 f; Rieger KTS 1957 43; Schaade KTS 1957 83; Äoienau KTS 1972 141; Keuk DB 1973 2029; Frotscber aaO S. 103). (138)

Konkursgläubiger

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β) Lohnsteuer auf Lohnforderungen, die Masseschulden nach § 59 I Nr. 1, 2 K O 7 9 sind Soweit die L o h n f o r d e r u n g des Arbeitnehmers Masseschuld nach § 59 I N r . 1, 2 ist, das Arbeitsverhältnis also nach K o n k u r s e r ö f f n u n g durch den Konkursverwalter neu begründet oder fortgesetzt worden ist, herrscht über die Behandlung der Lohnsteuer Streit. Die Lohnsteuerschuld wird entweder zu den Massekosten nach §58 N r . 2 K O (Voraufl. § 58 Anm. 5; Mentzel/Kuhn K O 8 § 6 Anm. 47, § 58 Anm. 8; Böhle-Stamschräder K O 1 1 §58 Anm. 3 g; Liebisch, Viertel)ahresschrift f ü r Steuer- und Finanzrecht 1929 252; Berges K T S 1957 85; Geist, Insolvenzen und Steuern 2 S.98), zu den Masseschulden nach § 59 I N r . 1 (RiegerKTS 1957 45; Schaade K T S 1957 84) oder nach § 59 I N r . 2 K O gezählt ( Weil Gruchots Beitr.69 (1928) 297; Rieger K T S 1957 45). D e r R F H (Urt. v. 8 . 5 . 1 9 3 5 S t u W 1935 N r . 415) hat entschieden, daß die Lohnsteuerforderung des Fiskus „mindestens die gleiche Rangstellung wie der Arbeitslohn nach § 59 N r . 2 K O h a t " und daß der Konkursverwalter die einbehaltene Lohnsteuer als T r e u h ä n d e r des Fiskus und des Arbeitnehmers verwahre und deshalb „die einbehaltenen Lohnbeträge nicht mit den sonstigen Masseschulden auf eine Stufe stellen darf, sondern sie vor allen anderen Masseschulden tilgen m u ß " (im Ergebnis zustimmend Keuk D B 1973 2031). D e r Meinungsstreit ist ohne Bedeutung, wenn die Masse zur Befriedigung aller Massegläubiger ausreicht. D e n n dann muß nach allen Ansichten die Lohnsteuer vom Konkursverwalter einbehalten und aus der Masse an das Finanzamt abgeführt werden. Reicht dagegen die Masse zur Befriedigung aller Massegläubiger nicht aus und ist sie deshalb nach § 60 K O zu verteilen, so k o m m t es darauf an, wie man die Lohnsteuerforderung des Fiskus in die R a n g o r d n u n g des § 60 I einstellt. Die Lohnsteuer ist eine besondere Erhebungsform der Einkommensteuer f ü r die Einkünfte des Arbeitnehmers aus nichtselbständiger Arbeit (§38 I EStG 1975). Schuldner der Lohnsteuer ist der Arbeitnehmer (§38 II EStG 1975). D e r Arbeitgeber hat die Steuer f ü r Rechnung des Arbeitnehmers bei jeder Lohnzahlung vom Arbeitslohn einzubehalten (§38 III E S t G 1975), spätestens am 10. T a g e nach Ablauf eines jeden Lohnsteueranmeldezeitraums in einer Steuererklärung die Summe der einbehaltenen Lohnsteuer anzugeben und die angemeldete Lohnsteuer an das Betriebsstättenfinanzamt abzuführen. N a c h §42 d I EStG 1975 haftet der Arbeitgeber neben dem Arbeitnehmer, der jedoch nur unter den Voraussetzungen des § 4 2 d III EStG 1975 in Anspruch genommen werden kann, als Gesamtschuldner f ü r die einzubehaltende und a b z u f ü h r e n d e Lohnsteuer. Die einbehaltene Lohnsteuer ist Teil des Arbeitslohns, der dazu dient, die Steuerschuld des Arbeitnehmers zu tilgen. Daraus ergibt sich f ü r die konkursrechtliche Behandlung folgendes: Die L o h n f o r d e r u n g des Arbeitnehmers richtet sich auf den Bruttolohn. Wie der Arbeitnehmer im Arbeitsgerichtsprozeß den Bruttolohn einklagt, so macht er auch im Konkurs diesen geltend (Keuk DB 1973 2030). Stellt sich heraus, daß die Masse z u r Befriedigung aller Massegläubiger nicht ausreicht, so ist bei der Feststellung der Verteilungsquoten die L o h n f o r d e r u n g mit ihrem Bruttobetrag in die Ranggruppe N r . 1 des § 60 I K O einzustellen und dementsprechend die Q u o t e zu errechnen, wenn die Masse schon zur Befriedigung der Gläubiger dieser Ranggruppe nicht ausreicht. D a die Bruttolohnforderung in dieser Ranggruppe voll berücksichtigt ist, geht es nicht an, den Teil dieser Forderung, der zur Tilgung der Steuerschuld des Arbeitnehmers einbehalten wird, dem Steuerfiskus vorzuenthalten und an andere Massegläubiger zu verteilen. Vielmehr hat der K o n kursverwalter die einbehaltene Lohnsteuer an das Finanzamt abzuführen. Entfällt auf die Bruttolohnforderung nur eine Q u o t e , so ist die Lohnsteuer nur aus dieser Q u o t e zu errechnen und nicht etwa aus der vollen Bruttolohnforderung. D e n n nur der tatsächlich zu befriedigende Bruttolohn ist Berechnungsgrundlage. D a ß der Arbeitnehmer von seiner Steuerschuld schon befreit ist, wenn der Konkursverwalter die Lohnsteuer o r d (139)

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nungsgemäß einbehält und anmeldet ( § 4 2 d III EStG 1975), auch wenn er sie nicht an das Finanzamt abführt, steht nicht entgegen. Zwar gilt nach § 46 IV EStG 1975 die Einkommensteuer des Arbeitnehmers, der nicht veranlagt wird, schon durch die einbehaltene Lohnsteuer als abgegolten, soweit nicht eine Haftung des Arbeitnehmers nach § 42 d III EStG 1975 begründet ist, und auf die Einkommensteuer des veranlagten Arbeitnehmers wird nach §36 II Nr. 2 EStG 1975 die „erhobene" Lohnsteuer angerechnet, d. h. nach § 38 I EStG 1975 die einbehaltene Lohnsteuer. Der Arbeitnehmer erleidet also keinen Nachteil, wenn der Konkursverwalter die Lohnsteuer nicht abführt. Daraus läßt sich jedoch nicht schließen, daß der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber nur einen Anspruch auf den Nettolohn habe. Zwar wird ihm nur dieser ausgezahlt. Sein Anspruch richtet sich jedoch auf den Bruttolohn. Daß der Arbeitnehmer nur unter den Voraussetzungen des § 42 d III EStG 1975 für die Lohnsteuer persönlich haftet, ist ein ihm eingeräumtes Privileg, das nicht anderen Gläubigern zugute kommen darf. Deshalb darf der Konkursverwalter einbehaltene Lohnsteuer nicht im Verfahren nach § 60 I K O an andere Massegläubiger verteilen, sondern er muß sie an das Finanzamt abführen. Dabei handelt es sich weder um eine Masseschuld noch um Massekosten im technischen Sinne. Denn dies würde voraussetzen, daß dem Steuerfiskus ein im Verteilungsverfahren des §60 I K O anmeldbarer Anspruch zustünde. Das ist jedoch nicht der Fall. Denn der Lohnsteueranteil ist schon in der Anmeldung des Arbeitnehmers enthalten und kann nicht noch einmal als Forderung des Finanzamts berücksichtigt werden. Die Abführungspflicht des Konkursverwalters ergibt sich vielmehr unmittelbar aus dem Steuerrecht, dessen Regelung über die Einbehaltung und Abführung des Teils des Bruttolohns, der zur Deckung der Steuerschuld des Arbeitnehmers dient, durch den Konkurs nicht berührt wird. 80

γ) Lohnsteuer auf Arbeitslohn, den der Konkursverwalter an Massegläubiger gezahlt hat, wenn sich erst nach der Lohnzahlung herausstellt, daß die Konkursmasse zur Befriedigung der Konkursgläubiger nicht ausreicht Anders ist die Situation aber dann, wenn der Konkursverwalter Arbeitnehmern, deren Lohnforderungen Masseforderungen nach § 59 I Nr. 1 oder 2 sind, den Lohn ausbezahlt hat, bevor sich herausgestellt hat, daß die Konkursmasse zur vollständigen Befriedigung der Massegläubiger nicht ausreicht, die einbehaltene Lohnsteuer aber an das Finanzamt nicht abgeführt hat. In dieser Situation wird die bereits getilgte Lohnforderung des Arbeitnehmers bei der Verteilung nach § 60 I nicht mehr berücksichtigt. Folglich geht auch die Lohnsteuer nicht als Teil des Bruttolohns in die Verteilung ein. Die These des R F H (Urt. v. 8.5.1935 S t u W l 9 3 5 Nr. 415), daß der Konkursverwalter die einbehaltene Lohnsteuer treuhänderisch für den Arbeitnehmer und den Fiskus verwahre und deshalb nur an diesen abführen dürfe, ist zur Lösung untauglich. Denn diese sog. Treuhänderschaft ist jedenfalls haftungsrechtlich irrelevant. Der Konkursverwalter zahlt nämlich die Lohnsteuer aus der Masse, ohne sie zuvor haftungsrechtlich ausscheiden zu können. Daraus, daß die Lohnsteuer Teil des Arbeitslohns ist und an das Finanzamt abgeführt werden muß, folgt noch nicht, daß sie haftungsrechtlich wie Treugut dem Arbeitnehmer oder dem Fiskus zugeordnet wäre. Das zeigt sich außerhalb des Konkurses, wenn ein Gläubiger die letzten Mittel seines Schuldners pfändet, die dieser als Lohnsteuer an das Finanzamt abführen müßte. Weder der Arbeitnehmer noch der Fiskus hat dann ein Widerspruchsrecht. Im Konkurs muß deshalb der Gläubigerkonflikt ebenfalls allein aus haftungsrechtlichen Kriterien gelöst werden. Reicht die Masse nicht zur Befriedigung aller Massegläubiger aus, so ist nach der Rangfolge des § 60 I zu verteilen. D a die Lohnsteuer in der hier behandelten Situation nicht Teil einer noch zu tilgenden Lohnforderung ist, kann § 60 I Nr. 1 nicht angewendet werden. Der Fiskus (140)

Konkursgläubiger

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realisiert hier den Haftungsanspruch des § 42 d I Nr. 1 EStG 1975 und nicht einen Lohnanspruch. Deshalb kann der Anspruch des Fiskus nur unter die Verwaltungskosten des § 58 Nr. 2 K O und damit in die Ranggruppe 2 des § 60 I K O eingeordnet werden. Das wird auch dadurch bestätigt, daß im Lohnsteuerrecht eine dem §28 III R V O entsprechende Regelung fehlt. Diese Bestimmung ordnet ausdrücklich den Gleichrang der Sozialversicherungsbeiträge mit der Lohnforderung an. Für die Lohnsteuerforderung gibt es einen solchen Gleichrang nicht (anders Rieger KTS 1957 44, der ihn aus §30 III LStDV damaliger Fassung herleiten wollte, der jedoch nur besagte, daß die Lohnsteuer sich nach der verhältnismäßigen Forderung bemißt, also lediglich eine Berechnungsvorschrift, aber keine Haftungsregel enthielt). Daß nach der hier vertretenen Auffassung der Konkursverwalter mit der einbehaltenen, aber nicht abgeführten Lohnsteuer andere Löhne, die noch ausstehen, bezahlen kann und bezahlen muß, ist nicht „unbegreiflich" (Keuk DB 1973 2031), sondern folgt aus dem konkursrechtlichen Rangprinzip des §60 IKO. δ) Lohnsteuer auf Zahlungen, die der Konkursverwalter auf vor Konkurseröffnung entstandene Lohnforderungen leistet αα) Zahlungen auf Konkursforderungen 81 Bei Konkurseröffnung begründete Lohnforderungen sind Konkursforderungen, „soweit die Forderungen nicht Masseschulden sind" (§61 I Nr. 1 KO), d.h., soweit sie sich auf einen früheren Zeitraum als die letzten 6 Monate vor Konkurseröffnung beziehen (§ 59 I Nr. 3 KO). Sie sind nach § 61 I Nr. 1 K O bevorrechtigt, soweit sie nicht länger als ein Jahr rückständig sind. Auch hinsichtlich der Lohnsteuer f ü r diese Arbeitslöhne besteht Streit. Der BFH hat entschieden, daß der Steuerfiskus Massegläubiger sei und vor allen anderen Massegläubigern befriedigt werden müsse (Urt. v. 18.4.1958 BStBl 1958 III 319 = KTS 1958 136 mit abl. Anm. von Berges = BB1958 657 mit zust. Anm. von Barske und von Hartz DB 1958 730). Begründet wird dies einerseits damit, daß die Steuerschuld nach §38 II S.2 EStG 1975 (früher §5 I a StAnpG) in dem Zeitpunkt entstehe, in dem der Arbeitslohn dem Arbeitnehmer zufließt, andererseits mit der erwähnten, vom R F H (aaO) entwickelten These, daß der Konkursverwalter die Lohnsteuer als Treuhänder des Staates und des Arbeitnehmers einzubehalten habe. Nach anderer Ansicht soll die Lohnsteuerforderung des Fiskus ein Massekostenanspruch nach § 58 Nr. 2 K O sein (Frotscber aaO S. 106; Herrmann/Heuer E S t G 1 4 § 38 Anm. 38; Hartz/ Over, Lohnsteuer, Stichwort „Konkurs des Arbeitgebers" Nr. 1 a). Das FG Münster (Urt. v. 25.2.1971 EFG 1971 Nr. 481 S. 458) vertritt demgegenüber die Auffassung, daß die Lohnsteuerforderung weder Konkursforderung noch Masseforderung nach §58 Nr. 2 oder § 591 Nr. 1,2 sei, vielmehr habe der Konkursverwalter kraft öffentlich-rechtlicher Verpflichtung, die in der Konkursordnung keiner besonderen Erwähnung bedurfte, auf die Lohnzahlungen Lohnsteuer einzubehalten und voll an das Finanzamt abzuführen (ebenso Fichtelmann, Neues Steuerrecht von Α—Ζ, Stichwort „ K o n k u r s " D II 3; Keuk DB 1973 2031). Die konkursrechtliche Literatur ordnet dagegen die Lohnsteuerforderung meist als Konkursforderung mit dem Vorrecht des §61 I Nr. 2 K O ein (Bohle- Stamschräder K O 1 1 §3 A n m . 3 k ; Berges KTS 1958 137 u. 1961 163; Mentzel/Kuhn KO» § 61 Anm. 49; SkrotzkiKTS 1955 27 ff; Rieger KTS 1957 44 f). Der steuerrechtliche Entstehungszeitpunkt (§38 II 2 EStG 1975) sagt noch nichts darüber aus, wann die Steuerforderung i. S. des § 3 K O begründet ist. §38 II 2 EStG 1975 will den Arbeitnehmer davor bewahren, daß er Steuer zahlen muß, ohne seinen Nettolohn bezogen zu haben. Für die konkursrechtliche Behandlung sind andere Kriterien maßgebend. Denn die Lohnsteuer kann und muß vom Konkursverwalter nicht abgeführt werden, ehe er auf die Lohnforderungen des §61 I Nr. 1 K O gezahlt hat. Infol(141)

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gedessen kann die Lohnsteuer nicht, wie § 57 f ü r die Massekosten und Masseschulden vorschreibt, vorweg, d. h. vor der Masseverteilung auf die Lohngläubiger berichtigt werden. Die Anwendung der §§ 58, 59 I Nr. 1, 2 scheidet deshalb aus (Keuk DB 1973 2031). D a ß die Treuhandthese des R F H (aaO) haftungsrechtlich nicht relevant ist, wurde bereits ausgeführt [Anm. 80]. Der Anwendung des § 61 I Nr. 2 K O steht entgegen, daß die Lohnsteuer keine Steuer des Gemeinschuldners ist, sondern die Einkommensteuer des Arbeitnehmers (§38 I, II EStG 1975). Die Anwendung des §61 I Nr. 1 scheitert daran, daß die Steuerforderung des Fiskus keine Lohnforderung ist, im übrigen auch gar nicht zur Tabelle angemeldet werden kann, weil der Arbeitnehmer seine Bruttolohnforderung anmeldet und deshalb die zusätzliche Anmeldung der Lohnsteuerforderung durch den Fiskus zur Doppelberücksichtigung und damit zu einer falschen Berechnung der Quoten führen würde. Deshalb ist auch hier davon auszugehen, daß nach dem Steuerrecht der Konkursverwalter auf jede Lohnzahlung die Lohnsteuer einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen hat. Auf den vom Arbeitnehmer angemeldeten Bruttolohn wird die Konkursquote errechnet. Von dieser wird einbehalten, was nach der Lohnsteuertabelle auf den ausgezahlten Betrag an Lohnsteuer entfällt. Würde der Konkursverwalter diesen Betrag nicht an das Finanzamt abführen, so käme er auch den anderen Gläubigern nicht zugute, denn deren Quoten sind errechnet worden unter Einbeziehung der Bruttolohnforderungen der Arbeitnehmer. Die Voraussetzungen einer Nachtragsverteilung (§ 166 KO) sind nicht gegeben. Die Konsequenz ist, daß die steuerrechtliche Abführungspflicht des Konkursverwalters durch die Konkursordnung nicht berührt und eingeschränkt wird (Keuk aaO S.2031). Die rechtliche Behandlung entspricht also derjenigen, die geboten ist, wenn der Konkursverwalter im Rahmen der Verteilung nach § 60 I K O Lohnforderungen ganz oder teilweise tilgt [Anm. 79]. 82

ßß) Zahlungen auf Masseforderungen (§ 59 I Nr. 3) Rückständige Lohnforderungen sind nach § 59 I Nr. 3 K O Masseforderungen, soweit sie nicht nach § 141 m I A F G auf die Bundesanstalt f ü r Arbeit übergehen. Masseforderungen sind die Forderungen nach § 59 I Nr. 3 a für den 1.—6. der Konkurseröffnung vorausgehenden Monat, ferner die Forderungen nach § 59 I Nr. 3 b—d, f ü r die kein Konkursausfallgeld gezahlt wird (zur Frage der Lohnsteuerpflicht für Entschädigungen aus einer Wettbewerbsabrede: Herrmann/Heuer E S t G 1 4 §24 Anm. 5, Stichwort „Wettbewerbsverbot"; für Handelsvertretervergütung: Herrmann/Heuer E S t G 1 4 §19 Anm. 14; vgl. auch Brüggemann Großkomm. H G B 3 § 84 Anm. 9). Die Frage, ob der Gesetzgeber mit den in § 59 I Nr. 3 a—d genannten Forderungen auch die Lohnsteuerforderungen privilegieren wollte, ist wiederum irrelevant, wenn die Masse zur Deckung aller Massegläubiger ausreicht. Der Konkursverwalter darf dann nicht die etwa auf gezahlte Beträge zurückbehaltene Lohnsteuer dazu verwenden, um Konkursgläubiger zu befriedigen. Reicht die Masse nicht zur Deckung aller Massegläubiger aus, so muß der Konkursverwalter aus den in Anm. 79 entwickelten Gründen die auf die ausgezahlten Quoten entfallende Lohnsteuer abführen. H a t er Forderungen nach § 59 I Nr. 3 a—d getilgt, bevor sich herausstellte, daß die Masse zur Deckung der Massegläubiger nicht ausreicht, so darf die einbehaltene Lohnsteuer nicht zu Lasten der noch ungedeckten Massegläubiger nach § 59 I Nr. 3 a—d gehen. Dieses zu Anm. 80 begründete Ergebnis läßt sich hier nicht durch Anwendung des § 58 Nr. 2 erreichen, weil die Verwaltungsausgaben vor den Masseschulden des § 59 I Nr. 3 rangieren (§ 60 I), und es sich hier auch nicht um Verwaltungsausgaben handelt; denn die Arbeitsleistungen, für welche diese Löhne gezahlt werden, haben mit der Verwaltung nichts zu tun, sie sind vor Konkurseröffnung erbracht worden. Die Lohnsteuerforderungen dürfen also in dem hier behandelten Fall (142)

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erst nach allen Massekosten und Masseschulden berücksichtigt werden, sie bleiben also bei der Verteilung nach § 6 0 1 K O ganz außer Ansatz. γγ) Lohnsteuer auf das Konkursausfallgeld?

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Nach §§141 a, 141b AFG i. d.F. des Gesetzes über Konkursausfallgeld v. 17.7. 1974 (BGB1.I 1481), § 141 b geändert durch Einführungsgesetz z. EStReformgesetz v. 21.12.1974 (BGBl. I 3656) hat ein Arbeitnehmer, der bei Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen seines Arbeitgebers für die letzten der Konkurseröffnung vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt hat, Anspruch auf Konkursausfallgeld. Zu den Ansprüchen auf Arbeitsentgelt gehören alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, die Masseschulden nach § 59 I Nr. 3 a K O sein können. Das Konkursausfallgeld ist nach § 141 d AFG so hoch wie der Nettolohn. Es ist nach §3 Nr. 2 EStG 1975 steuerfrei (s. auch Begr. d. RegE zu § 141 b AFG; BRatDs. 9/74 S. 12). Infolgedessen ist nach §38 I EStG 1975 auf das Konkursausfallgeld auch keine Lohnsteuer zu entrichten, auch dann nicht, wenn die Bundesanstalt für Arbeit auf Grund des Forderungsübergangs nach § 141 m I AFG für die Lohnforderungen aus der Masse Deckung erhält. Denn der Forderungsübergang nach § 141 m I AFG erfaßt nur den Anspruch auf den Nettolohn. Das ergibt sich daraus, daß für die Sozialversicherungsbeiträge in § 141 η S. 3 AFG der Forderungsübergang besonders angeordnet wird. Da der Arbeitnehmer von dem Zeitpunkt an, in dem er den Antrag auf Konkursausfallgeld stellt, keinen Lohnanspruch mehr hat, weil dieser auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangen ist, dem Arbeitnehmer auch nicht der Anspruch auf die Differenz zwischen steuerlichem Brutto- und Nettolohn zusteht, weil das Ausfallgeld steuerfrei ist und weil andererseits die Bundesanstalt für Arbeit nur den Nettolohnanspruch nach § 141 m I AFG erwirbt, kommt eine Lohnsteuer für den rückständigen Lohn, der durch das Ausfallgeld gedeckt wird, nicht in Ansatz. dd) Gewerbesteuer 84 Nach §4 II GewStDV 1974 i.d.F. v. 15.11.1974 (BGBl. I 3138) wird die Gewerbesteuerpflicht durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Unternehmers nicht berührt. Die Gewerbesteuerpflicht endet deshalb erst, wenn die werbende Tätigkeit (Produktion, Absatz) des Einzelgewerbetreibenden oder der Personengesellschaft eingestellt und nur noch Anlagevermögen veräußert wird (Frotscher aaO S. 107; Berges KTS 1961 163; R F H RStBl. 1938 910, RStBl. 1941 225). Die Gewerbesteuerpflicht der Kapitalgesellschaften und der anderen in §2 II Nr. 2 GewStG 1974 i.d.F. v. 15.8.1974 (BGB1.I 1971, BGBl. III 611-5) genannten Unternehmen endet dagegen erst mit der Einstellung jeglicher Tätigkeit, also erst dann, wenn das gesamte Vermögen verteilt ist (RFH RStBl. 1939 1014; RStBl. 1940 476; Frotscher z&O S. 107f;Äoienau KTS 1972 142; Mentzel/Kuhn K O 8 §6 Anm. 48). Der Veranlagungszeitraum wird durch die Konkurseröffnung nicht unterbrochen. Nach § 16 II GewStDV ist der Gewerbeertrag bei allen Gewerbesteuerpflichtigen, soweit er im Abwicklungszeitraum entstanden ist, auf die Jahre dieses Zeitraums zu verteilen. Für Einzelunternehmen und Personengesellschaften soll dieser Zeitraum schon mit der Konkurseröffnung beginnen, bei den in § 2 II Nr. 2 GewStG genannten Unternehmen dagegen erst mit dem Wirtschaftsjahr, in dem die Abwicklung tatsächlich begonnen wurde {Lenski/Steinberg GewStG § 7 Anm. 29; R F H RStBl. 1940 476; gegen diese Unterscheidung Frotscher aaO S. 108 f). Für das Jahr der Konkurseröffnung ist ein einheitlicher Steuermeßbetrag zu ermitteln. Jedoch ist Aufteilung geboten im Verhältnis des vor und nach Konkurseröffnung erzielten Ertrages. Das Gewerbekapital erfährt im Laufe des Jahres keine Fortschreibung. Deshalb kann hier zeitanteilig aufgeteilt werden (Stier S t W l 9 6 5 92; Frotscher aaO S. 109). (143)

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ee) Umsatzsteuer Nach § 13 I Nr. 1 UStG 1973 i. d. F. v. 16.11.1973 (BGBl. 11681, BGBl. III 611 -10) entsteht die Steuerschuld für Lieferungen und sonstige Leistungen bei Besteuerung nach vereinbarten Entgelten mit Ablauf des Voranmeldungszeitraums, in dem die Leistungen ausgeführt worden sind, bei der Besteuerung nach vereinnahmten Entgelten mit Ablauf des Voranmeldungszeitraums, in dem die Entgelte vereinnahmt worden sind. Umsatzsteuerforderungen für abgelaufene Voranmeldungszeiträume sind danach Konkursforderungen, diejenigen für nach Konkurseröffnung beginnende Voranmeldungszeiträume Masseforderungen, soweit es sich um Umsätze der Masse handelt. Hinsichtlich des Veranlagungszeitraums, in den die Konkurseröffnung fällt, ist mit der Konkurseröffnung eine Zäsur geboten. Da jeder einzelne Umsatz Besteuerungsgrundlage ist, besteht eine Konkursforderung hinsichtlich aller vor Konkurseröffnung ausgeführter Umsätze. Der steuerrechtliche Entstehungszeitpunkt des § 13 I Nr. 1 UStG 1973 ist hier also irrelevant (BFH Urt. v. 31.1.1956 KTS 1956 125 = NJW1956 1775 mit zust. Anm. von Haenecke; B G H Z 1 9 163, 168 f; Böhle-Stamschräder K O 1 1 §3 Anm. 4 k; Erlaß des BMin. d. Fin. IV A / 2 — S. 4231 — 8/55 v. 13.12. 1955, abgedr. bei Rosenau KTS 1972 143; Prugger UStR 1956 10; Krollmann UStRl957 47; Frotscher aaO S. 111; anders aber BGH KTS 1973 58 f = N J W 1972 874). Zur Einordnung der Umsatzsteuerforderung, wenn ein vom Gemeinschuldner errichtetes Bauwerk erst nach Konkurseröffnung abgenommen wird s. Frotscher aaO S. 112 f m. N.; KilgerKTS 1975 155; FG Nürnberg UStR 1973 244 = EFG 1973 188; OFD Düsseldorf 27. 8. 1974 DB 1974 2035 und unten zu §61. Zur Umsatzsteuerpflicht bei Verwertungshandlungen des Konkursverwalters s. §6 Anm. 143, §58 Anm.5, §126 Anm. 16; Frotscher aaO S. 117ff; Kilger KTS 1975 150 f. Zum Vorsteuerabzug: Geist, Insolvenzen und Steuern, 1965, Rz. 38 a, b; Frotscher aaO S. 114; FichtelmannOStR 1970 276; Flies DB 1970 559; Plückbaum/MalitzkyMehrWStGlO § 17 Anm. 19; KalterBB 1972 1270; RosenauKTS 1972 145f; OFD Düsseldorf 27. 8.1974 DB 1974 2035.

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ff) Rückforderung der Investitionszulage Nach dem Investitionszulagengesetz 1975 i.d. F. v. 24.2.1975 (BGBl. I 528 geändert durch Ges. v. 29.3. 1976, BGBl. I 749 — BGBl. III 707-6) wird für bestimmte Investitionen eine Investitionszulage gewährt, und zwar nach § 1 für Investitionen im Zonenrandgebiet und anderen förderungsbedürftigen Gebieten, nach § 4 für Forschungs- und Entwicklungsinvestitionen, nach § 4 a für bestimmte Investitionen im Bereich der Energieerzeugung und -Verteilung und nach § 4 b zum Zwecke der Konjunkturbelebung allgemein für Investitionen, die nach dem 30.11 1974 und vor dem 1.7. 1975 bestellt worden sind oder begonnen werden und vor dem 1.7.1976 (bei Gebäuden: 1.7.1977) geliefert oder fertiggestellt werden. Die Zulagen können zurückgefordert werden, wenn sie zu Unrecht gewährt worden sind oder, falls es sich um Investitionen nach § § 1 , 4 und 4 a des Gesetzes handelt, wenn die Wirtschaftsgüter nicht mindestens drei Jahre im Betrieb verblieben sind (§ 5 V). Der Rückforderungsanspruch entsteht, wenn die Zulage zu Unrecht gezahlt wurde, mit ihrer Auszahlung. Er ist also vor Konkurseröffnung entstanden und deshalb Konkursforderung. Obwohl nach § 5 VI die Vorschriften des 1. und 2. Teils der AO, des StAnpG und des Steuersäumnisgesetzes entsprechend anzuwenden sind und der Finanzrechtsweg gegeben ist (§ 5 VII), ist der Rückforderungsanspruch keine bevorrechtigte Konkursforderung i. S. des § 61 I Nr. 2 KO. Denn es handelt sich materiell nicht um eine Forderung wegen öffentlicher Abgaben. Wird die Zulage zurückgefordert, weil in den Fällen der §§ 1, 4, 4 a die Wirtschaftsgüter nicht mindestens drei Jahre im Betrieb verblieben sind, entsteht der Rückforde(144)

Konkursgläubiger

§3

r u n g s a n s p r u c h nach § 5 V mit dem Ausscheiden des Wirtschaftsgutes aus dem Betrieb. D a r a u s hat der B F H — zu der entsprechenden Regelung des § 19 Berlinhilfegesetz 1964 — die F o l g e r u n g g e z o g e n , d a ß der R ü c k f o r d e r u n g s a n s p r u c h eine Masseschuld nach § 59 I N r . 1 K O b e g r ü n d e , w e n n d e r K o n k u r s v e r w a l t e r das g e f ö r d e r t e W i r t s c h a f t s g u t vorzeitig aus der Masse veräußert ( B F H U r t . v. 26. 3 . 1 9 7 1 BStBl. 1971 II 582 N r . 299; vgl. Rosenau K T S 1972 151 f). D e m m u ß w i d e r s p r o c h e n w e r d e n . D e r in § 5 V festgesetzte Z e i t p u n k t f ü r das Entstehen des R ü c k f o r d e r u n g s a n s p r u c h s ist haftungsrechtlich nicht m a ß g e b e n d und k a n n deshalb f ü r die Frage, ob eine K o n k u r s f o r d e r u n g i. S. des § 3 o d e r eine M a s s e f o r d e r u n g vorliegt, nicht h e r a n g e z o g e n w e r d e n . Die Einhaltung d e r Dreijahresfrist ist nach den §§ 1, 4, 4 a des Gesetzes V o r a u s s e t z u n g f ü r die G e w ä h r u n g der Investitionszulage. Diese wird also von vornherein mit dem V o r b e h a l t g e w ä h r t , d a ß bei Nichteinhaltung dieser Frist die R ü c k f o r d e r u n g erfolgt. Deshalb ist der R ü c k f o r d e rungsanspruch haftungsrechtlich bereits von der G e w ä h r u n g der Z u l a g e an bedingt beg r ü n d e t . D e r R ü c k f o r d e r u n g s a n s p r u c h ist also K o n k u r s f o r d e r u n g , und z w a r o h n e das V o r r e c h t des § 61 I N r . 2 K O . E r k a n n als bedingte K o n k u r s f o r d e r u n g i. S. des § 67 K O geltend g e m a c h t w e r d e n und berechtigt d e m g e m ä ß zu einer Sicherung.

gg) Vermögensabgabe, Kredit- und Hypothekengewinnabgabe

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Z u r V e r m ö g e n s a b g a b e , der Kreditgewinn- und der H y p o t h e k e n g e w i n n a b g a b e nach dem LAG s. Rosenau K T S 1972 150 f und Frotscher a a O S. 122. f.

(17) Beiträge zur Berufsgenossenschaft

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Die Berufsgenossenschaft ist Konkursgläubigerin in A n s e h u n g d e r f ü r die Zeit vor K o n k u r s e r ö f f n u n g umgelegten Beiträge, auch w e n n deren H ö h e erst nach K o n k u r s e r ö f f n u n g auf G r u n d der im Betriebe des Gemeinschuldners verausgabten Löhne festgesetzt wird (§§ 725 ff, 740 ff R V O ) . D a die Festsetzung der f ü r ein R e c h n u n g s j a h r zu leistenden Beiträge erst nach dessen Ablauf erfolgt, ist die Berufsgenossenschaft häufig außerstande, eine schon festgesetzte Beitragssumme anzumelden. J e d o c h ist eine Anmeld u n g mit dem „ i m U m l a g e v e r f a h r e n festzusetzenden B e t r a g " i. S. d. § 139 hinreichend bestimmt [§ 139 Anm. 3], da ja die z i f f e r n m ä ß i g e Festsetzung durch ein gesetzlich geregeltes V e r f a h r e n nachfolgt. Die k o n k u r s m ä ß i g e Feststellung kann auf G r u n d dieser A n meldung schon erfolgen. Die Rechtsbehelfe g e g e n ü b e r d e r Beitragsfestsetzung (§§51, 77 ff S G G ) übt d a n n d e r K o n k u r s v e r w a l t e r aus (§ 6 K O ) . Z u den Kosten der nachträglichen A n m e l d u n g des festgesetzten Beitrags s. § 139 Anm. 7. Beiträge f ü r die Zeit des K o n k u r s e s sind Massekosten i. S. d. § 58 N r . 2 K O ( M e n t z e l / K u h n K O 8 § 3 Anm. 36).

(18) Verfahrenskosten aa) Zivilverfahren, Gerichtskosten D e r Gerichtskostenanspruch ist K o n k u r s f o r d e r u n g , soweit die G e b ü h r e n f o r d e r u n g v o r K o n k u r s e r ö f f n u n g entstanden ist. Die P r o z e ß g e b ü h r erster Instanz ( N r . 1005 Anl. 1 z. G K G ) ist also K o n k u r s f o r d e r u n g , w e n n die Klage vor K o n k u r s e r ö f f n u n g e r h o b e n ist, die P r o z e ß g e b ü h r f ü r die B e r u f u n g s - ( N r . 1020 Anl. 1 z. G K G ) und Revisionsinstanz ( N r . 1030 Anl. 1 z. G K G ) , w e n n das Rechtsmittel v o r K o n k u r s e r ö f f n u n g eingelegt ist (§ 106 G K G ) . Ist bis z u r K o n k u r s e r ö f f n u n g kein Urteil ergangen, so ist die Urteilsgebühr ( N r . 1013—1015, 1023—1025, 1035 Anl. 1 z. G K G , § 106 G K G ) keine K o n k u r s f o r d e rung. Z u r Behandlung dieser Kosten, w e n n der P r o z e ß nach §§ 10—12, 146 III a u f g e n o m m e n w i r d , s. § 59 Anm. 2. K o n k u r s f o r d e r u n g ist auch die K o s t e n f o r d e r u n g des Staates f ü r die E i n t r a g u n g des Gemeinschuldners als E i g e n t ü m e r eines ihm v o r K o n k u r s e r ö f f n u n g in der Zwangsversteigerung zugeschlagenen G r u n d s t ü c k s sowie w e g e n der A b l e h n u n g der vom G e m e i n de)

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S3

l . B u c h : Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

Schuldner vor Konkurseröffnung beantragten Eintragung einer Grundschuld, auch wenn diese erst nach Konkurseröffnung erfolge (LG Hannover KTS 1970 59). 90

bb) Zivilverfahren, Kostenerstattung Der Anspruch auf Kostenerstattung von Partei zu Partei besteht bereits mit Prozeßbeginn [§ 1 Anm. 136]. Ob dieser Anspruch mit Prozeßbeginn als bedingt entstanden ist oder lediglich eine Anspruchsanwartschaft angenommen werden kann, ist auch hier belanglos. Jedenfalls ist §67 seinem Zweck entsprechend anwendbar. Denn es handelt sich nicht um einen nur künftigen Anspruch, auf den § 67 nicht anwendbar wäre. Andererseits aber kann er nicht als schon endgültig bestehender geltend gemacht werden. Denn ob Kostenerstattung verlangt werden kann, hängt vom Ausgang des Rechtsstreits ab. Deshalb kann der Gläubiger nur Sicherung nach §67 verlangen, bis die Kostenentscheidung ergangen ist und die Kosten festgesetzt sind (RG J W 1895 504 Nr. 2; RGZ 52 332; OLG Köln Recht5 — 1901 — 314 Nr. 1217; Kohler, Lehrbuch S.324; Hellmann S. 210). Mit dem §67 sind die §§96, 154, 156, 168 Nr. 2, 169 anwendbar. Zum Zwangsvergleich: § 193 Anm. 4. Die noch anfechtbare Kostenentscheidung erkennt den Kostenanspruch noch nicht unbedingt an. Der Anspruch ist jetzt auflösend bedingt durch die Aufhebung der Kostenentscheidung in der Rechtsmittelinstanz (Rosenberg/Schwab Z P R 1 1 §87 V 3). Der Anspruch wird auch dann unbedingt, wenn er im Prüfungstermin durch Feststellung erledigt wird (§§ 144, 145 II). Über den Fall der bloßen Kostenbestreitung s. §§ 59 Anm. 2, 146 Anm. 28, über den Fall der Klagerücknahme vor dem Konkurs und wegen außergerichtlicher Kosten s. § 59 Anm. 2. Nach § 62 Nr. 1 ist der Kostenerstattungsanspruch bevorrechtigte oder einfache Konkursforderung, je nachdem der Hauptanspruch ein Konkursvorrecht genießt oder nicht. Das gilt auch, wenn der Hauptanspruch schon vor dem Konkurse getilgt worden ist. Fehlt eine vermögensrechtliche oder doch eine konkursgebundene Hauptsache (wie in Ehe- oder Namensprozessen), dann stellt der vor dem Konkurs rechtskräftig zuerkannte Kostenanspruch eine selbständige Konkursforderung dar. Zum Massenschuldanspruch (§ 591 Nr. 1) entwickelt sich der Kostenerstattungsanspruch, wenn der den Prozeß fortführende Konkursverwalter in die Kosten verurteilt wird oder sie übernimmt (s. § 59 Anm. 2; § 10 Anm. 28, § 11 Anm. 11, 17 ff). Andererseits kommt der Kostenerstattungsanspruch als unanmeldbare, also nur außerhalb des Konkurses verfolgbare Forderung zustande, wenn persönliche Handlungen des Gemeinschuldners während des Konkurses, die nach § 7 nicht zum Schaden der Masse ausschlagen können, für die Haftung im Kostenpunkt den Ausschlag geben. So, wenn der Gemeinschuldner in einem vom Konkurs unberührt gebliebenen [§10 Anm. 4] oder nach § 10 II vom Verwalter freigegebenen Rechtsstreit sich selber die Kostenlast durch Vergleich, Anerkenntnis (§ 307 ZPO) durch Zurücknahme der Klage, des Einspruchs oder eines Rechtsmittels (§§271, 346, 515, 566 ZPO), Zurücknahme der Privatklage oder des Strafantrages (§§470, 471 StPO) zuzieht. Gleiches ist anzunehmen, wenn der persönlich den Rechtsstreit (ζ. B. einen vom Konkurs unberührten Eheprozeß oder einen nach § 10 II abgelehnten Teilungsmassestreit) fortführende Schuldner in die Kosten verurteilt wird. Denn auch diese Haftung trifft ihn als Folge seiner eigenen Prozeßführung. Er ist in diesem Prozeß Partei mit seinem eigenen Vermögen (Interessevermögen). Dieses wird durch die Kostenlast betroffen (Henckel, Parteilehre und Streitgegenstand 1961 S. 137; Weber KTS 1955 110; OLG München OLGRspr.21 171; abw. Wolff K O 2 § 3 Anm. 6; Seuffert S. 55).

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Ist der Hauptanspruch unanmeldbar oder zurückgesetzt, so ist es auch der Kostenerstattungsanspruch selbst dann, wenn die Kostenentscheidung schon vor Konkurs(146)

Konkursgläubiger

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beginn rechtskräftig geworden war. Dies folgt aus dem Grundsatz des § 62 Nr. 1. Ist der Hauptanspruch gegen die Masse nicht geltend zu machen, berührt er die Masse nicht. Dasselbe muß auch für den Kostenanspruch gelten; denn § 62 Nr. 1 setzt eine Konkursforderung voraus (Bley/Mobrbutter Vgl Ο 3 §25 Anm.53b; Mentzel/Kuhn K O 8 §3 Anm. 32; OLG Celle KTS 1969 107; s. dazu auch bei §§ 10, 12). Hatte ζ. B. der Gläubiger auf Grund eines Schenkungsversprechens vor dem Konkurse des Schuldners dessen rechtskräftige Verurteilung zur Zahlung der Schenksumme und Tragung der Kosten erwirkt, so ist der Kostenanspruch im Regelkonkurs ebenso unanmeldbar und im Nachlaßkonkurs ebenso zurückgesetzt wie der Hauptanspruch (§63 Nr. 4, §226 II Nr. 3). Eine Verurteilung des Schuldners selber während des Konkurses kann jedenfalls nicht stärker wirken. Treffend weist Kurlbaum (LZ 1917 Sp. 633 f) daraufhin, daß die Kostenfrage des bei Konkursbeginn schwebenden Prozesses über einen unanmeldbaren Hauptanspruch gegenüber dem Schuldner in Person zum Austrag zu bringen ist, weil der Prozeß gar nicht unterbrochen, die Kostenfrage aber von der Hauptfrage nicht zu trennen sei. Welchen vernünftigen Sinn sollte es auch haben, den „Kapitalanspruch" vom Konkurs auszuschließen, die Kosten der Rechtsverfolgung aber zuzulassen. Der Hinweis darauf, daß der Kostenanspruch einen eigenen Rechtsgrund hat, ändert nicht das mindeste daran, daß er für die Konkursteilnahme als Nebenanspruch gilt. Beruhen doch auch Vertragsstrafen, die § 62 Nr. 2 ebenfalls zu Nebenansprüchen des Konkurses stempelt, auf selbständigen Rechtsgründen. Überdies ist die Anwendbarkeit des §62 Nr. 1 auf Prozeßkosten eines vor dem Konkurs eingeklagten, jetzt zu den Konkursforderungen zählenden Hauptanspruchs ganz unbestritten. Ist der Hauptanspruch Masseforderung, weil der Konkursverwalter Erfüllung des Vertrages nach §17 verlangt hat (§59 I Nr. 2), so sind Kostenforderungen, die vor Konkurseröffnung entstanden sind und mangels Fortführung des Prozesses durch den Verwalter nicht der Masse zur Last fallen, nicht deshalb Masseforderungen, weil die Hauptforderung Masseforderung ist (LG Hamburg D N o t Z 1974 567). § 62 ist nicht anzuwenden auf Kosten für Prozesse, die aussonderungs- oder absonderungsfähige Rechte betreffen. Sie sind, wenn vor Konkurseröffnung entstanden und der Prozeß nicht vom Konkursverwalter fortgeführt wird [Anm. 90], Konkursforderungen. Zur irrtümlichen Anmeldung s. §145 Anm.7; zum Zwangsvergleich s. §193 Anm. 4. cc) Strafverfahren 92 Umstritten ist, ob die Kosten einer Strafverfolgung und einer Strafvollstreckung als Konkursforderungen geltend gemacht werden können. Die Rechtsprechung und h. L. bejaht diese Frage (LG Karlsruhe BadRspr. 1902 74; OLG Karlsruhe BadRspr. 1906 363; OLG Zweibrücken BayZl910 122; OLG Augsburg SeuffArch.68 Nr. 113; OLG Karlsruhe BadRspr. 1902 345 = OLGRspr. 6 237; OLG Stuttgart JW1939 765; DRpfl. 1965 67; ebenso Fichtner, Konkursrecht §63 Anm. 2 c Nr. 3; Bley/MohrbutterYglO3 § 25 Anm. 54; Böhle-Stamschräder K O ^ §3 Anm.4i; a.A. BleyVglO2 §25 Anm. 54; Jaeger/Lent Voraufl. § 3 Anm. 32 für die Kosten der Strafverfolgung, nicht der Strafvollstreckung; Reinisch JVB1. 1965 242 ff). Der Rechtsprechung und h. L. ist zuzustimmen. Die Gegenansicht sieht den Kostenanspruch als Nebenanspruch neben dem Hauptanspruch auf Bestrafung. Da Strafen gegen die Masse nicht durchsetzbar sind, Geldstrafen wegen §63 Nr. 3, andere Strafen, weil sie sich gegen die Person des Gemeinschuldners richten und nicht gegen sein Vermögen, sei auch der Kostenanspruch im Konkurs nicht verfolgbar. Jedoch sind weder die Strafverfolgungs- noch die Strafvollstreckungskosten Nebenfolgen der Strafe. Vielmehr sind die Verfahrenskosten Gebühren und Auslagen (147)

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l.Buch: Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

der Staatskasse (§ 464 a StPO). Sie sind nicht Sanktion für begangenes Unrecht, sondern öffentliche Abgaben, die nach dem Veranlassungsprinzip auferlegt werden. Ihre Höhe hängt weder von der Schwere des Unrechts oder der Schuld noch von der Art und Höhe der Strafe ab, sondern allein von dem Aufwand des Strafverfahrens. Aus §§ 467 II und 465 IS. 2 StPO ergibt sich, daß die Kosten dem Angeklagten auch bei Freispruch auferlegt werden können oder wenn das Gericht von Strafe absieht, aus § 465 II StPO, daß Kosten auch bei Verurteilung des Angeklagten der Staatskasse auferlegt werden können. 93

Streitig ist ferner die zeitliche Abgrenzung, also die Frage, in welchem Stadium die Strafverfolgung sich bei Konkurseröffnung befinden muß, damit der Kostenanspruch im Konkurs verfolgt werden kann. Daß die Straftat vor Konkurseröffnung begangen oder das staatsanwaltliche Ermittlungsverfahren vor Konkurseröffnung eingeleitet worden ist (so OLG Stuttgart DRpfl. 1965 67; Böble-Stamschräder K O 1 1 §3 Anm. 4 i) genügt ebensowenig wie eine Verurteilung vor Konkurseröffnung gefordert werden muß (so Wameyer KO § 3 Anm. III). Vielmehr ist darauf abzuheben, ob schon vor Konkurseröffnung eine „gerichtliche Untersuchung" begonnen hat (Eb. Schmidt, Lehrkommentar StPO § 464 Anm. 2, Anm. 5 vor § 151; KMR6 § 464 Anm. 1 a; Löwe/Ro• senberg/Schäfer StPO 2 2 Anm. 2 vor § 464; Reinisch MDR1966 106). Die Strafvollstrekkungskosten können nur für die Zeit bis zur Konkurseröffnung als Konkursforderung geltend gemacht werden.

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(19) Ansprüche nach §§ 302 IV, 600 II, 717 II, III ZPO Schadensersatz- bzw. Bereicherungsansprüche nach §§302 IV, 600 II, 717 II, III Z P O entstehen mit der Vollstreckung des Vorbehaltsurteils bzw. des vorläufig vollstreckbaren Urteils oder mit der vollstreckungsabwendenden Leistung [§ 1 Anm. 137], sind also Konkursforderungen, wenn Vollstreckung oder Leistung vor Konkurseröffnung erfolgt sind (Mentzel/Kuhn KO 8 § 3 Anm. 33).

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(20) Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen Für die Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen gilt folgender Grundsatz: Soweit sie sich auf die Zeit nach Konkurseröffnung beziehen, sind sie keine Konkursforderungen, wenn sie jeweils neu als Einzelansprüche entstehen. Das ist insbesondere der Fall, wenn sie von einer Gegenleistung des Gläubigers abhängen. Dagegen sind die auch auf die Zeit nach Konkurseröffnung entfallenden Ansprüche Konkursforderungen, die mit dem Stammrecht ein für allemal begründet sind und lediglich noch den Ablauf eines bestimmten Zeitraums voraussetzen.

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aa) Lohnforderungen, betriebliche Altersversorgung, Deputate Dementsprechend sind Lohnforderungen für die Zeit nach Konkurseröffnung keine Konkursforderungen. Soweit der Konkursverwalter den Arbeitsvertrag zu erfüllen hat (§ 22 KO), ist die Lohnforderung Masseforderung. Konkursforderungen sind dagegen die nach Konkurseröffnung fälligen Ansprüche aus einer betrieblichen Altersversorgung. Dabei ist der Forderungsübergang auf den Träger der Insolvenzsicherung nach §9 II des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung v. 19.12. 1974 (BGBl. I 3610) zu beachten [s. dazu Erläuterungen zu §61]. Konkursforderungen sind auch die nach Konkurseröffnung fälligen Ansprüche auf wiederkehrende Deputate, wenn das zu Grunde liegende Arbeitsverhältnis etwa infolge Invalidisierung oder Erreichen der Altersgrenze vor Konkurseröffnung beendet wurde und deshalb keine Gegenleistung des Arbeitnehmers mehr geschuldet ist (ArbG Düsseldorf KTS 1971 121, 124). Diese Forderungen werden nach § 70 kapitalisiert. (148)

Konkursgläubiger

§3

bb) Anspruch des Versicherers auf die Versicherungsprämie α) Der Konkursverwalter lehnt die Erfüllung des Versicherungsvertrages ab Die Streitfrage, ob Ansprüche des Versicherers auf die nach Konkurseröffnung fälligen Prämien, die als Entgelt für die Gefahrtragung nach Konkurseröffnung geschuldet werden, Konkursforderungen sind, wenn der Konkursverwalter die Erfüllung des Versicherungsvertrages nach §17 ablehnt (bejahend OLG Koblenz VersR 1960 817; verneinend: Jaeger/LentVoraufl. Anm. 18; MentzeUKuhn K O 8 § 3 Anm. 13; Böhle-Stamschräder K O 1 1 §3 Anm. 4b; LG Braunschweig VersR 1960 817), wird nur relevant, wenn überhaupt noch ein Anspruch auf diese Prämie besteht. Das O L G Koblenz (aaO S. 818) bejaht diese Frage unter Berufung auf die Formulierung Lents (Voraufl. §17 Anm. 41), daß mit der Erfüllungsablehnung des Konkursverwalters nach § 17 die wechselseitigen Erfüllungsansprüche nur für die Zukunft erlöschen (so auch Bruck/Möller W G ® § 14 Anm. 10 — Die Prämienforderung bis zum Zugang der Ablehnung des Konkursverwalters ist danach Konkursforderung, aaO § 14 Anm. 12 — gegen Prölss/Martin W G M § 14 Anm. 1 Ab). Dieser Satz ist aber nicht auf Dauerschuldverhältnisse bezogen, sondern auf einen einmaligen Leistungsaustausch. Wollte man den Anspruch des Versicherers, der nach Konkurseröffnung, aber vor der Erfüllungsablehnung des Konkursverwalters fällig wird, von der Erfüllungsablehnung unberührt lassen und auf die Verteilungs- oder Vergleichsquote herabsetzen, so müßte der Versicherer bei einem nach Konkurseröffnung, aber vor Erfüllungsablehnung eingetretenen Versicherungsfall die volle Versicherungsleistung erbringen, weil er seinerseits alles bekommen hätte, was ihm im Konkurs zusteht. Leistungsfreiheit nach § 39 II W G würde nicht eintreten, weil der Konkursverwalter nicht in Verzug gerät, wenn er die Quote ordnungsgemäß auszahlt. § 17 K O will aber gerade verhindern, daß der Vertragspartner des Gemeinschuldners voll leisten und sich hinsichtlich der Gegenleistung auf die Quote verweisen lassen muß. Aus dem Sinnzusammenhang der §§17 ff läßt sich ableiten, daß Dauerschuldverhältnisse entweder die Konkurseröffnung unbeschadet überdauern und dann beiderseits voll zu erfüllen sind oder aber die aus ihnen erwachsenen Erfüllungsansprüche von der Konkurseröffnung an entfallen. Dementsprechend hat der Versicherer, wenn der Konkursverwalter des Versicherungsnehmers die Erfüllung ablehnt, keinen Anspruch mehr auf eine bei oder nach Konkurseröffnung fällige Prämie, soweit sie sich auf die Zeit nach der Konkurseröffnung bezieht, wie er auch seinerseits im Versicherungsfall nach Konkurseröffnung keine Versicherungsleistung schuldet. Der Versicherer hat lediglich einen Schadensersatzanspruch, der nach § 26 einfache Konkursforderung ist (ebenso Prölss/Martin W G 2 " § 14 Anm. 1 A b ; dort auch zur Berechnung des Schadens; dazu auch Kalter KTS 1956 49, 50). Bei der Lebensversicherung entfällt freilich der Schadensersatzanspruch, weil der Versicherungsnehmer nach § 165 W G kündigen darf. Die vom OLG Koblenz (VersR 1960 817 f) und sinngemäß auch vom LG Braunschweig (VersR 1960 817) in Anlehnung an RGZ 52 49 befürwortete Differenzierung danach, ob ein Wiederkehrschuldverhältnis oder ein einheitliches Dauerschuldverhältnis vorliegt, ist zur Lösung des Problems ungeeignet. Der Begriff des Wiederkehrschuldverhältnisses hat eine andere Funktion. Er ist entwickelt worden, um dem Konkursverwalter die Möglichkeit zu geben, in einen Energielieferungsvertrag einzutreten, ohne das bei Konkurseröffnung rückständige Entgelt als Masseschuld zahlen zu müssen [s. § 17 Anm. 18 af]. Bei der Frage nach der Behandlung des Anspruchs auf die Versicherungsprämie bei Ablehnung der Vertragserfüllung des Konkursverwalters liegt eine andere Interessenlage vor. Gleichgültig, ob der Versicherungsvertrag als einheitliches Schuldverhältnis gesehen wird oder mit jeder Versicherungsperiode neu entsteht, be(149)

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§3

1. Buch: Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

wirkt die Erfüllungsablehnung des Konkursverwalters, daß Ansprüche des Versicherers auf Prämien für die Gefahrtragung nach Konkurseröffnung nicht mehr bestehen. 98

ß) Der Konkursverwalter wählt Erfüllung des Versicherungsvertrages Wählt der Konkursverwalter Erfüllung des Vertrages, so sind Prämienforderungen des Versicherers Masseschulden, auch soweit sie vor Konkurseröffnung fällig waren (§ 59 I Nr. 2). Der Konkursverwalter kann nicht nur Erfüllung für die Zeit nach Konkurseröffnung verlangen und für die Vergangenheit seinerseits die Erfüllung ablehnen. Will er nur für die Zeit des Konkursverfahrens Versicherungsschutz, muß er einen neuen Vertrag unter Ablehnung der Erfüllung des alten abschließen. Die zum Wiederkehrschuldverhältnis entwickelten Regeln finden auch hier keine Anwendung, weil einerseits dem Versicherer die Monopolstellung fehlt, die für die Entwicklung der Lehre vom Wiederkehrschuldverhältnis ausschlaggebend war, andererseits dem Versicherer auch nicht zuzumuten ist, einen Vertrag zu den bisherigen, vielleicht für den Versicherungsnehmer besonders günstigen Bedingungen fortzusetzen, wenn er mit einem Teil der Prämien ganz oder überwiegend ausfällt.

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γ) Prämien, die sich auf die Versicherungsperiode vor Konkurseröffnung beziehen Sind bei oder nach Konkurseröffnung Prämien fällig, die sich auf eine Versicherungsperiode vor Konkurseröffnung beziehen, so ist der Vertrag beiderseits unerfüllt, sofern der Versicherer keine Versicherungsleistung erbracht hat. Denn die Gefahrtragung als solche ist noch keine Leistung und Erfüllung (Prölss/Martin W G 2 0 § 1 Anm. 2 A m. Nachweisen, § 14 Anm. 1A; im Ergebnis ebenso vom Standpunkt der Gefahrtragungstheorie: Bruck/Möller W G ® § 14 Anm. 8). Lehnt der Konkursverwalter die Erfüllung ab, so wird der Versicherer leistungsfrei und hat keinen Anspruch auf die rückständigen oder künftig fälligen Prämien, sondern lediglich einen Schadensersatzanspruch als Konkursforderung (§ 26). Hat der Versicherer in einem Versicherungsfall geleistet, so hat er seinerseits nur dann voll erfüllt, wenn die materielle Versicherungsdauer bei Konkurseröffnung schon abgelaufen ist (Bruck/Möller W G 8 §14 Anm. 8; ebenso nach der Geldleistungstheorie Prölss/Martin W G 2 0 § 1 Anm. 2 A a, weil die Möglichkeit besteht, daß in einer noch ausstehenden Vertragszeit weitere Versicherungsfälle eintreten und damit Geldleistungen geschuldet werden). Ist danach der Vertrag vom Versicherer voll erfüllt, so ist § 17 unanwendbar. Die rückständige Prämie ist einfache Konkursforderung.

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δ) Fortsetzung des Versicherungsvertrages durch den Gemeinschuldner Setzt der Gemeinschuldner den Versicherungsvertrag persönlich fort, so ist der Anspruch auf die Prämie für die mit dieser Fortsetzung beginnende Periode keine Konkursforderung. Sie ist gegen den Gemeinschuldner persönlich gerichtet. Für sie haftet nur dessen konkursfreies Vermögen [s. auch § 17 Anm. 49]. Zum Konkurs des Versicherers s. §61 Anm. 5,6, 39 b.

101

cc) Miete, Pacht Für die Zeit nach Konkurseröffnung bilden die auf Grund fortdauernder Miete oder Pacht zu entrichtenden Zinsen Masseschulden nach §59 I Nr. 2 (vgl. §§ 19, 20).

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dd) Nebenleistungspflicht des Aktionärs Hinsichtlich der periodischen Rübenlieferungspflicht des Aktionärs (§55 AktG) ist mit dem Beginn jedes Kampagnejahres der Anspruch auf die Rübenlieferung für dieses Jahr als „begründet" anzusehen (RGZ 26 92). (150)

Konkursgläubiger

§3

ee) Rentenansprüche

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Das Leibrentenrecht (§§ 759 ff, 330 BGB) stellt ein einheitliches, durch Endtermin begrenztes Recht, nicht eine Reihe von aufeinander folgenden selbständigen Ansprüchen dar und gewährt somit eine Konkursforderung auch auf die erst nach Konkursbeginn verfallenden Zinsen ( R G 2 67 204, 210; 68 340, 342 f; Eccius Gruchots Beitr. 45 23; Seuffert S. 48; s. auch §1 Anm. 94). Gleiches gilt vom Recht des Leibgedingnehmers (Art. 96 EGBGB) auf die nach Konkurseröffnung fällig werdenden Einzelleistungen [§1 Anm.95]. Wegen der Rentenansprüche nach §§618 III, 842—845 BGB, 62 III H G B und § 7 RHaftpflG, § 13 StVG, §§ 38, 47 LuftVG, § 30 AtomG s. unten Anm. 119. In allen diesen Fällen sind die Ansprüche auf die einzelnen Leistungen nur Ausflüsse des vor Konkurseröffnung begründeten Stammrechts. Das Konkursgläubigerrecht greift daher nicht bloß die während des Verfahrens verfallenden Raten, sondern die nach den §§ 69,70 zu kapitalisierende Gesamtheit aller künftigen Hebungen (zust. RG aaO). Rentenansprüche auf Lebenszeit oder bis zur Wiederverheiratung sind Forderungen von unbestimmter Dauer (§ 69). Dasselbe gilt f ü r Rentenansprüche im Konkurs von rechtsfähigen Versorgungseinrichtungen der betrieblichen Altersversorgung (Unterstützungskassen). Zur Insolvenzsicherung dieser und sonstiger Ansprüche aus einer betrieblichen Altersversorgung und zum Forderungsübergang auf den Träger der Insolvenzsicherung s. §§7 ff des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung v. 19.12. 1974 (BGBl. I 3610) und unten zu §§ 59 I Nr. 3 d und 61 I Nr. 1 d. Wegen der familienrechtlichen Unterhaltsrente s. Anm. 109 ff; wegen der Reallasten (§ 1105 BGB), der Überbau- und Notwegrente (§§ 912 ff BGB) s. die Erläuterungen zu § 47. (21) Nachschußpflicht des Genossen

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Die Nachschußpflicht des Genossen gegenüber der Genossenschaft bildet, solange die Genossenschaft selber noch nicht im Konkurse steht, nur eine künftige, nicht eine aufschiebend bedingte Schuld (vgl. R G Z 85 212; 123 248; Parisius/Crüger/Crecelius/CitronGe n G 1 2 § 105 Anm. 2; Meyer/Meulenbergh G e n G 1 1 § 105 Anm. 2; a. Α.: Verbindlichkeit durch Konkurseröffnung bedingt: Lang/Weidmüller GenG^° § 105 Anm. 4). (22) Darlehnsversprechen

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Aus einem bei Konkurseröffnung unerfüllten Darlehnsversprechen des Gemeinschuldners erwächst dem Vertragspartner keine Konkursforderung, wenn das Darlehn zinslos gewährt werden sollte. Ein zinsloses Darlehn ist Gewährung unentgeltlicher Kapitalnutzung auf Zeit (vgl. R G Z 161 56). Wegen der zeitlichen Begrenzung ist es zwar keine Schenkung (Soergel/Ballerstedt BGB 1 0 Anm. 2 vor §516; einschränkend Staudinger/Riedel BGB 1 ! §607 Anm. 31), jedoch beruht die Auszahlung der zinslos versprochenen Valuta auf einer Forderung aus einer Freigebigkeit des Gemeinschuldners. Deshalb kann der Auszahlungsanspruch nach § 63 Nr. 4 nicht im Konkursverfahren geltend gemacht werden. Wird dagegen ein verzinsliches Darlehn versprochen, so handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag (Staudinger/Riedel BGB 1 1 Vorbem. 3 vor §607; Soergel/Lippisch BGB 1 0 Anm. 3 vor § 607; B G H W M 1967 321), der nach § 17 zu behandeln ist. (23) Ansprüche aus unerlaubter Handlung 106 Ansprüche aus unerlaubter Handlung sind i. S. des § 3 „begründet", wenn der Gemeinschuldner die unerlaubte Handlung vor dem Konkurse begangen hat, mag auch der Schaden ganz oder teilweise erst während des Konkurses eingetreten sein. Sie sind „als Bestandteile des einheitlichen Schuldverhältnisses von Anfang an gegeben" (RGZ 87 82, 85). Wenn die schädigenden Folgen der Handlung sich erst nach Konkursbeginn einstellen oder wenn jetzt zu den ursprünglichen neue hinzutreten, ist jedenfalls für die (151)

S3

l.Buch: Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

Konkursliquidation eine einheitliche Behandlung geboten, soweit die Fortentwicklung irgend zu erwarten steht. Gerade mit Rücksicht auf solche Ungewißheit sieht der § 69 KO eine Schätzung des Umfangs der Konkursforderung vor. Die §§ 14, 193 KO müssen schon aus Rücksichten der Verkehrssicherheit Platz greifen, ohne daß es dem Belieben des Gläubigers anheimsteht, sich wegen des nach Konkursbeginn erwachsenen Schadens am Konkurse zu beteiligen oder dessen Folgen zu entgehen (vgl. R G 2 83 354, 360; 87 306, 311; 170 276ff; BGH NJW1960 380; von TuhrBd.ll 2 S.511; Bley/MohrbutterVglO3 § 25 Anm. 39). 107

(24) Vermächtnis, Auflagen Die Verbindlichkeiten aus Vermächtnissen und letztwilligen Auflagen sind nur, wenn der Erbfall zur Zeit der Konkurseröffnung bereits eingetreten war, im Konkurse des Beschwerten (§§2147, 2192 BGB) — in diesem Verfahren erscheinen sie nicht als Verbindlichkeiten aus einer „Freigebigkeit des Gemeinschuldners" i. S. des § 63 Nr. 4 — und, falls der Erbe beschwert ist, auch im Nachlaßkonkurse verfolgbar (§226). Die Anwartschaft aus bedingter Vermächtnisanordnung (§§ 2074, 2179 BGB) wird wie eine bedingte Konkursforderung behandelt (§2179 BGB), obwohl einstweilen ein bedingter Anspruch des Bedachten noch gar nicht besteht. Für die Rechtsstellung des Anwärters sind daher, wenn der Erbfall vor dem Konkurse liegt, die §§67, 96, 154, 156, 168 f, 171 KO maßgebend (SeuffertS. 53; Strohal, Erbrecht I S. 217 ff; Soergel/WolfBGB10 § 2179 Anm. 3).

108

IV. Unterhaltsansprüche, § 3 Absatz 2 Zur Lösung der viel umstrittenen Frage nach der Verfolgbarkeit von Unterhaltsansprüchen im Konkurs muß eine dreifache Unterscheidung nach dem Entstehungsgrund dieser Rechte gemacht werden (vgl. Motive II S. 25): 1) Gesetzliche, familienrechtliche Unterhaltsansprüche, die von § 3 II erfaßt werden (Anmerkungen 109—117); 2) Unterhaltsansprüche auf Grund von Rechtsgeschäften, Vereinbarungen oder Verfügungen von Todes wegen, die von der gesetzlichen Unterhaltspflicht unabhängig sind (Anm. 118) und 3) Schadensersatzrenten für die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit etc. (Anm. 119).

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1. Gesetzliche, familienrechtliche Unterhaltsansprüche a) Die von § 3 Abs. 2 erfaßten Ansprüche, Zweck der Regelung § 3 II betrifft die familienrechtlichen Unterhaltsansprüche — des gegenwärtigen und des früheren Ehegatten (§§ 1360,1360 a, 1360 b, 1361 BGB — §§ 1360,1360 a, 1361 ab 1.7. 1977 i. d. F. d. Art. 1 Nr. 5, 6, 7 des 1. EheRG v. 14.6. 1976 — BGB1.I 1421 —, §§37, 39 II S. 2 EheG, ab 1.7.1977 für nach diesem Zeitpunkt aufgehobene Ehen: Art. 37, 39 II S.2 u. 3 i.d.F. d. Art. 3 Nr. 6 u. 7 des 1. EheRG — Art. 12 Nr. 3 II des 1. EheRG —, §§58—72 EheG, ab 1.7.1977 für nach diesem Zeitpunkt geschiedene Ehen §§1569—1586 b BGB i. d. F. des Art. 1 Nr. 20 des 1. EheRG — Art. 12 Nr. 3 II des 1. EheRG), der Verwandten in gerader Linie (§§ 1601 —1615 BGB) und des nichtehelichen Kindes (§§1615 a—i BGB). Wie Unterhaltsansprüche sind im Konkurs auch die Ersatzansprüche der nichtehelichen Mutter aus den §§ 1615 k—ο BGB, nicht aber etwaige Ansprüche der Mutter auf Grund der §§823, 825, 847, 1300 BGB [Anm. 119] zu behandeln. Alle diese Ansprüche stellen nach der Begründung der Novelle 1898 (S. 25, Hahn/Mugdan S. 234) nicht einheitliche Rechtsfolgen eines endgültig abgeschlossenen (152)

Konkursgläubiger

§3

Tatbestandes dar. Sie entstehen vielmehr fort und fort neu „mit dem Eintreten des jeweiligen Bedürfnisses". Wichtiger als diese mehr konstruktive Überlegung ist jedoch für die Auslegung des § 3 II, daß die hier erfaßten Unterhaltsansprüche eine familienrechtliche Grundlage haben und deshalb der Unterhaltsberechtigte das Schicksal des Unterhaltspflichtigen in gewissem Umfang teilt. Wie der Unterhalt des Gemeinschuldners für die Zukunft nicht aus der Masse gesichert wird — abgesehen von §§ 129, 132 I —, sondern durch seine künftigen Einkünfte, werden auch die Unterhaltsgläubiger für ihre zukünftigen Ansprüche auf das konkursfreie Vermögen, insbesondere den Neuerwerb des Gemeinschuldners verwiesen. b) Die Grundregel des § 3 Abs. 2 aa) Künftige Unterhaltsansprüche 110 Dem als Ausnahme formulierten Absatz 2 liegt die Regel zu Grunde, daß die genannten Unterhaltsansprüche und die Erstattungsansprüche der nichtehelichen Mutter für die Zukunft nicht als Konkursforderungen geltend gemacht werden können, auch nicht als bedingte (OLG Dresden K u T l 9 4 0 94). Insoweit macht auch weder eine gerichtliche noch eine vertragsmäßige Feststellung den Anspruch zur Konkursforderung (vgl. RG SeuffArch. 37 Nr. 31; OLG Celle ebenda 56 Nr. 42). Dagegen sind die bei Konkurseröffnung bereits fälligen Ansprüche Konkursforderungen, auch wenn die Periode, auf die sich der fällige Anspruch bezieht, bei Konkurseröffnung noch nicht abgelaufen ist (ebenso Mentzel/Kuhn KO 8 §3 Anm. 41; Böhle-Stamschräder K O 1 1 §3 Anm. 9), und zwar auch dann, wenn das Unterstützungsbedürfnis vorzeitig endet (§§ 760 III, 1360 a III, 1361 IV, 1612 III, 1615 a BGB, 62 III EheG, 1585 I S.2 BGB i.d.F. d. Απ. 1 Nr.20 des l.EheRG, s. Anm. 109). Der abweichende Vorschlag der Kommission II. Lesung (Ρ VI S. 755) und der Reichstagsvorlage der Novelle (S. 2, Begründung S. 25), auch die bereits fälligen Ansprüche von der Konkursteilnahme auszuschließen, ist nicht in das Gesetz aufgenommen worden. Wird also das Konkursverfahren am 10. eines Monats eröffnet, so ist der für diesen Monat am 1. fällige Unterhaltsanspruch des nichtehelichen Kindes (SS 1615 a, 1612 III BGB) in vollem Umfang Konkursforderung, der Anspruch für den folgenden Monat dagegen im Konkurs nicht verfolgbar. Hatte aber der Gemeinschuldner den Unterhalt für den folgenden Monat schon vorausgezahlt, kann er für die Masse nur nach den Regeln über die Gläubigeranfechtung zurückgefordert werden. Unterhaltsansprüche für die Vergangenheit sind also Konkursforderungen. Jedoch ist zu beachten, daß diese Ansprüche nach materiellem Unterhaltsrecht nur unter besonderen Voraussetzungen geltend gemacht werden können (SS 1613, 1615d, 16151 III, 1360a III, 1361 IV BGB, 64 EheG, 1585b BGB i.d.f. d. Art. 1 Nr. 20 des 1. EheRG, s. Anm. 109). Zur Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen für die Vergangenheit durch Dritte, die anstelle des Gemeinschuldners Unterhalt gewährt haben, kraft Geschäftsführung oder gesetzlichen Forderungsübergangs s. Soergel/LangeBGB™ S 1613 Anm. 2. bb) Kapitalabfindung 111 Ist anstelle der Unterhaltsrente eine Kapitalabfindung geschuldet (SS 1615 e BGB, 62 II EheG, 1585 II BGB i. d. F. d. Art. 1 Nr. 20 des 1. EheRG, s. Anm. 109), sei es kraft Vereinbarung, sei es auf Grund berechtigten Verlanges des Unterhaltsgläubigers (S 62 II EheG, S 1585 II BGB), so ist die Abfindung — unbeschadet der Gläubigeranfechtung — in vollem Umfang Konkursforderung (Bley/MohrbutterVglO3 § 25 Anm. 51 b). Zwar nennt Abs. 2 auch den $1714 BGB a. F. — jetzt § 1615 e BGB —, jedoch bedeutet dies nicht, daß auch die Kapitalabfindung von der Konkursteilnahme ausgeschlossen wäre. Vielmehr schließt Abs. 2 die Unterhaltsansprüche nur aus, soweit sie erst nach Konkurs(153)

§3

1. Buch: Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

eröffnung entstehen und fällig werden. Ist aber die Kapitalabfindung auf Grund einer wirksamen Vereinbarung oder berechtigten Verlangens geschuldet, so ist damit der Abfindungsanspruch im Ganzen entstanden und fällig. Zwar hat auch sie noch eine familienrechtliche Grundlage, jedoch hat der Unterhaltsberechtigte sich mit der Kapitalabfindung von dem weiteren vermögensrechtlichen Schicksal seines Schuldners getrennt. W a r das Abfindungskapital bereits vor dem Konkurs an den Berechtigten ausgezahlt worden, so kann eine Rückgewähr zur Masse ebenfalls nur nach den Regeln der Gläubigeranfechtung beansprucht werden. Ist die vereinbarte Kapitalabfindung erst nach Konkurseröffnung fällig und bis dahin eine laufende Unterhaltsrente vereinbart, so ist nicht nur der Rentenanspruch, sondern auch die Kapitalforderung als Unterhaltsanspruch f ü r die Zukunft nach § 3 II von der Konkursteilnahme ausgeschlossen (vgl. RG D R 1944 618 und unten Anm. 118). 112

cc) Unanwendbarkeit der §§240 ZPO, 12, 14, 193 K O auf künftige Unterhaltsansprüche Weil der Anspruch auf künftige Unterhaltsleistung keine Konkursforderung ist, wird er durch die §§240 Z P O , 12, 14, 193 K O nicht berührt. Auch das konkursabwendende Vergleichsverfahren trifft ihn nicht (§ 25 II VglO).

113

α) §§240 ZPO, 12 KO Ist bei Konkurseröffnung ein Unterhaltsprozeß oder ein Regelunterhaltsverfahren (§§ 642 a ff Z P O ) anhängig, so findet insoweit keine Unterbrechung nach § 240 Z P O statt, als es um die nach Konkurseröffnung fälligen Unterhaltsleistungen geht, weil insoweit die Konkursmasse nicht betroffen ist.

114

ß) § 14 KO Der Unterhaltsgläubiger kann wegen des künftigen Unterhalts ungeachtet des § 14 auf das dem Gemeinschuldner etwa durch sieine Erwerbstätigkeit nach Konkurseröffnung zufließende neue Vermögen im Wege der Einzelvollstreckung zugreifen und sich auch an die „dem Gemeinschuldner und seiner Familie" nach §§ 129, 132 aus der Masse bewilligte Unterstützung halten. Ferner kann der Unterhaltsgläubiger nach Maßgabe des § 850 d Z P O (vgl. §708 Nr. 6 Z P O ) sonst unpfändbares und deshalb konkursfreies gegenwärtiges Vermögen des Gemeinschuldners pfänden lassen. Soweit hiernach die Einzelvollstreckung in das konkursfreie Vermögen zulässig ist, muß während des Konkurses vor der Geburt des unterhaltsberechtigten Kindes auch eine einstweilige Verfügung nach § 1615 ο BGB möglich sein.

115

γ) § 193 KO Nach Abschluß eines Zwangsvergleichs steht es dem Gläubiger frei, ungeachtet des § 193 den vom Konkurs ausgeschlossenen Unterhaltsanspruch in vollem Umfang gegenüber dem zu neuem Vermögen gelangten Schuldner zu verfolgen.

116

dd) Hausratsverteilung unter getrennt lebenden Ehegatten § 1361 BGB enthielt in seiner ursprünglichen Fassung auch die Verpflichtung des Mannes, der Frau bei Getrenntleben die zur Führung eines abgesonderten Haushalts erforderlichen Sachen aus dem gemeinschaftlichen Haushalt herauszugeben (Abs. 1 S. 2). Da § 3 II K O den § 1361 BGB (a. F.) uneingeschränkt zitiert, nahmen Jaeger und Lent in den Vorauflagen an, daß auch dieser Anspruch der Frau für die Zukunft nicht im Konkurs geltend gemacht werden könne. Dagegen spricht jedoch der Wortlaut des § 3 II, der nur den Unterhaltsanspruch des § 1361 BGB a. F. erfaßt. Der Anspruch des § 1361 I (154)

Konkursgläubiger

§3

S. 2 BGB a. F. ist aber kein Unterhaltsanspruch (so auch der Komm. Bericht zur Nov. 1898, S. 6; Habn/Mugdan S. 288). Das ist durch die Herausnahme der Haushaltsregelung aus dem § 1361 BGB a. F. (§ 1361 a BGB i. d. F. d. Art. 1 Nr. 8 Gleichberechtigungsgesetz) noch verdeutlicht worden. Hinsichtlich der Hausratsverteilung bei Getrenntleben gilt danach heute folgendes: Haushaltsgegenstände, die dem nicht im Konkurs befindlichen Ehegatten gehören, kann dieser aussondern (SS 43 KO, 1361 a I S.2, 1362 BGB). Haushaltsgegenstände, die dem Gemeinschuldner gehören, fallen, selbst wenn sie nach § 811 Nr. 1 Z P O pfändbar sind, nicht in die Masse, wenn ohne weiteres ersichtlich ist, daß durch ihre Verwertung nur ein Erlös erzielt werden würde, der zu dem Wert außer Verhältnis steht (§812 Z P O , § 1 IV KO, s. § 1 Anm. 69). Soweit danach die Haushaltsgegenstände des Gemeinschuldners massefrei bleiben, richtet sich der Anspruch auf Gebrauchsüberlassung nach § 1361 a I S. 2 BGB gegen den Gemeinschuldner persönlich. In die Masse des Gemeinschuldners fallen nur die ihm gehörenden pfändbaren und wertvollen Haushaltsgegenstände. Sie werden durch den Konkurs auch der Benutzung durch den Gemeinschuldner entzogen, so daß eine Verteilung zwischen den Ehegatten nicht in Frage kommt. Denn der Anspruch des § 1361 a I S. 2 BGB auf Gebrauchsüberlassung richtet sich nur auf Gegenstände, über die der Ehegatte, der Eigentümer ist, verfügen und die er nutzen kann. c) Die Ausnahme des Absatz 2 117 Die in § 3 II formulierte Ausnahme von der oben Anm. 110 ff erläuterten Grundregel besagt, daß auch die erst nach Konkurseröffnung entstehenden Unterhaltsansprüche und die Erstattungsansprüche der nichtehelichen Mutter im Konkurs des Erben des Unterhaltspflichtigen Konkursforderungen sind, soweit sie nach den Bestimmungen des Unterhaltsrechts passiv vererbt werden, d. h. sich gegen den Erben richten. Die letztgenannte Einschränkung kommt im Gesetzeswortlaut nicht klar zum Ausdruck. Sie ergibt sich daraus, daß § 3 II das materielle Unterhaltsrecht nicht ändern will, sondern dessen Regeln voraussetzt. Danach ist die gesetzliche Unterhaltspflicht regelmäßig nicht vererblich (§§1615 I, 1615 a, 1360 a III, 1361 IV S. 4 BGB). Ausnahmen finden sich nur in §§ 1615 1 III S. 5 BGB und §§ 70, 37, 39 II S. 2 EheG (ab 1.7.1977 für nach diesem Zeitpunkt aufgehobene und geschiedene Ehen §§ 1586b BGB, 39 II S.2 EheG i. d. F. des Art. 1 Nr. 20, Art. 3 Nr. 7 des 1. EheRG, s. Anm. 109). Nur die hier genannten Verpflichtungen können also im Konkurs des Erben geltend gemacht werden, und zwar auch für die Zukunft. Die Herabsetzung der Unterhaltsrente nach § 70 II S. 2 EheG kommt im Nachlaßkonkurs nicht in Betracht. Denn diese Vorschrift bezweckt einerseits, dem beschränkt haftenden Erben die Erträge des Nachlasses und den Nachlaß selbst wegen eigener schlechter Verhältnisse mindestens teilweise zu erhalten (SoergeU Donau B G ß l ° § 70 EheG Anm. 6). Ist aber der Nachlaßkonkurs eröffnet, bekommt der Erbe ohnehin nichts vom Nachlaß oder seinen Erträgen. Haftet der Erbe trotz des Nachlaßkonkurses unbeschränkt, so bewirkt § 70 II S. 2 EheG eine Herabsetzung der Rente nur, wenn die eigenen Verhältnisse des Erben die Bezahlung der Rente als unbillig erscheinen lassen. Dann wirkt sich die Vorschrift lediglich auf das konkursfreie Vermögen des Erben aus und nicht auf den Nachlaß als Konkursmasse. Die Unzulänglichkeit des im Konkurs befindlichen Nachlasses führt ohnehin schon zu einer Reduzierung des Unterhaltsanspruchs auf die Quote. Eine weitere Herabsetzung nach §70 II S.2 EheG wäre im Hinblick auf die Masse unangebracht. Aus denselben Gründen dürfte die Beschränkung auf den Pflichtteil nach § 1586b BGB i.d.F. d. Art. 1 Nr.20 des 1. EheRG für den Nachlaßkonkurs nicht eintreten. Die passiv vererblichen Unterhaltsansprüche können nicht nur im Nachlaßkonkurs, sondern auch im Gesamtkonkurs des Erben, der den Nachlaß mitumfaßt, und im (155)

§ 3

1. Buch: Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

Eigenkonkurs des unbeschränkt haftenden Erben für die Zukunft geltend gemacht werden. Die Ausnahme des Absatz 2 erklärt sich aus der Erwägung, daß die Gründe, die den Ausschluß künftigen Unterhalts vom Konkurs des ursprünglichen Schuldners rechtfertigen, f ü r den Konkurs des Erben und den Nachlaßkonkurs nicht mehr zutreffen. Denn die H a f t u n g des Erben ruht nicht in familienrechtlichen Beziehungen zum Gläubiger; sie ist reine Vermögenshaftung ohne Rücksicht auf familienrechdiche Bande. Es besteht deshalb kein Grund, sie anders zu behandeln als sonstige wiederkehrende Leistungen rein vermögensrechtlicher Art. 118

2. Rechtsgeschäftlich begründete Unterhaltsansprüche Die auf Rechtsgeschäft — Vertrag oder Verfügung von Todes wegen — beruhenden Unterhaltsansprüche sind auch für die Zukunft Konkursforderungen, sofern sie in selbständigen, von den Voraussetzungen der gesetzlichen Unterhaltspflicht unabhängigen, zur Zeit der Konkurseröffnung bereits — wenn auch nur betagt oder bedingt — zustandegekommenen Schuldverhältnissen begründet und nicht aus einer Freigebigkeit des Gemeinschuldners unter Lebenden oder von Todes wegen erwachsen sind (§63 Nr. 4; s. aber § 226). Entscheidend f ü r die Abgrenzung solcher selbständiger Unterhaltsversprechen von denjenigen, die nur eine gesetzliche Unterhaltspflicht bestätigen und nach Art und Maß fixieren und deshalb von § 3 betroffen werden (vgl. Bley/Mohrbutter V g l O 3 §25 Anm. 49), ist der Gesichtspunkt, ob die Vereinbarung Unterhaltsleistungen betrifft, die auf familienrechtlicher Grundlage beruhen und wenigstens dem Grunde nach auch kraft Gesetzes geschuldet wären. Denn insoweit teilt der Unterhaltsberechtigte das Schicksal seines in Konkurs gefallenen Schuldners [s. Anm. 109] mit der Folge, daß er sich wegen des künftigen Unterhalts nur an den Neuerwerb halten kann. Zu den Unterhaltsansprüchen auf Grund selbständiger Vereinbarung, die auch f ü r die Zukunft als Konkursforderungen behandelt werden, gehören also insbesondere Ansprüche aus entgeltlichen Leibrenten — und Gutsübernahmeverträgen [Anm. 103]. Im Konkurs geltend gemacht werden kann aber auch der Anspruch auf eine künftige Kapitalabfindung, die der Gemeinschuldner unter Verzicht auf die Berücksichtigung seiner Lebensverhältnisse zur Zeit der Fälligkeit (§§ 58, 59 EheG, 1578, 1581 BGB i. d. F. d. Art. 1 Nr. 20 des 1. EheRG, s. Anm. 109) versprochen hat, obwohl sie als solche nicht geschuldet war, etwa weil kein wichtiger Grund i.S. d. §62 II EheG (§ 1585 II BGB i.d.F. des Art. 1 Nr. 20 des 1. EheRG) vorlag. Die Kapitalabfindung ist dann von der familienrechtlichen Grundlage gelöst und deshalb im vollen Umfang als Konkursforderung zu berücksichtigen (RG D R 1944 618).

119

3. Schadensersatzrenten Unterhaltsansprüche aus unerlaubter Handlung sind, wenn die unerlaubte Handlung vor dem Konkurs begangen worden ist, für Vergangenheit und Zukunft Konkursforderungen. So namentlich die nach § 69 zu kapitalisierenden Rentenansprüche wegen Körperverletzung und Tötung nach den §§618 III, 843—845 BGB, 62 III H G B , 7 R H a f t p f l G , 13 StVG, 38,47 LuftVG, 30 AtomG. Die Unterhaltsforderungen aus Delikten bilden einheitliche, also nicht fort und fort neu entstehende Ansprüche, und unterliegen als Konkursforderungen den Vorschriften der §§12, 14, 144, 146, 193 K O , 240 Z P O (zust. — für § 62 III H G B — R G Z 87 82, 84; s. oben Anm. 106, ferner § 69 Anm. 4, §193 Anm. 3).

(156)

Abgesonderte Befriedigung

§ 4

§4 (1) Ein Anspruch auf abgesonderte Befriedigung aus Gegenständen, welche zur Konkursmasse gehören, kann nur in den von diesem Gesetze zugelassenen Fällen geltend gemacht werden. (2) Die abgesonderte Befriedigung erfolgt unabhängig vom Konkursverfahren. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 25ff, Motive II S. 26 ff; Prot. S. 8, 148. Übersicht Anm. I. Einleitung II. § 4 Abs. 1 1. Gesetzlich bestimmte Absonderungsrechte 2. Grenzen der Absonderungsrechte a) Mobiliarpfandrecht b) Pfandrecht an Forderungen c) Hypothek, Grundschuld und Rentenschuld aa) Mithaftende Gegenstände bb) Enthaftung und ihre Folgen α) Enthaftung durch Handlungen des Konkursverwalters αα) Erzeugnisse und sonstige Bestandteile . ßß) Zubehör . . .

Anm.

1

γγ)

2-14 2 3-12 4 5

ß)

6-12 6 7

Mietzinsforderungen . . . . 06) Entschädigungsforderungen gegen den Schadensversicherer . Enthaftung durch Handlungen des Gemeinschuldners vor Konkurseröffnung

3. Verwertung durch den Konkursverwalter 4. Einlösungsbefugnis des Konkursverwalters

III. >4 Abs. 2 8-11

8 9

1. Geltendmachung des Absonderungsrechts 2. Streitigkeiten über das Bestehen von Absonderungsrechten . . . .

10

11

12 13 14 15-16 15 16

I. Einleitung 1 § 4 stellt für das Recht der Absonderung zwei grundlegende Sätze auf: 1. Der Kreis der Absonderungsrechte ist durch die K O fest umgrenzt (Abs. 1); 2. Die abgesonderte Befriedigung erfolgt unabhängig vom Konkursverfahren (Abs. 2). Beide Sätze stehen in einem engen Zusammenhang. In der Geschichte des Konkursrechts nimmt der zweite eine herausragende Bedeutung ein. Im Gemeinen Recht und im älteren preußischen Recht (§§ 377 ff Tit. 50 AGO) waren die Inhaber von Faustpfandrechten, Hypotheken und Grundschulden auch mit diesen Rechten Konkursgläubiger. Sie wurden als solche nach Maßgabe der in den Partikularrechten unterschiedlich abgegrenzten Rangklassen aus der Konkursmasse, ggf. aus Sondermassen befriedigt. So gingen nach der Prioritätsordnung für das Königreich Baiern v. l.Juni 1822 (GesBl. f. d. KGR Baiern Sp. 101 ff) die Honorarforderungen der Arzte, die Alimenten- und Lidlohnforderungen neben anderen den Hypothekaren vor. Unsere Konkursordnung verschaffte demgegenüber den Grundpfand- und Mobiliarpfandgläubigern sowie den sonstigen Absonderungsberechtigten im Hinblick auf das ihnen speziell zugewiesene Haftungsobjekt absoluten Vorrang vor allen Konkursgläubigern. Denn wenn die abgesonderte Befriedigung unabhängig vom Konkursverfahren erfolgt, bedeutet dies, daß der Konkursmasse zum Zwecke der gemeinschaftlichen Befriedigung nur der Erlösüberschuß verbleibt, der nach Dekkung der Absonderungsrechte noch zur Verfügung steht. Diese Lösung bietet den Vorteil, daß die Absonderungsberechtigten ihre Rechte sofort realisieren können und nicht zuwarten müssen, bis die Forderungen der Konkurs(157)

§4

l . B u c h : Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

gläubiger geprüft sind. So erscheint sie in der Begründung der K O als logische Konsequenz der absoluten und ausschließlichen Haftungszuweisung, die durch ein Pfandrecht vermittelt wird. Sie führt zu einer einfacheren Abwicklung als die gemeinrechtliche Lösung, welche die Bildung mehrerer Sondermassen erfordert. Die abgesonderte Befriedigung bewirkt aber auch erheblicheGefahren.Der Inhaber eines Absonderungsrechts trägt nämlich kein Konkursrisiko, soweit der Nominalwert seines Rechts durch das Haftungsobjekt gedeckt ist, aus dem er abgesonderte Befriedigung verlangen kann. Wer ein Absonderungsrecht hat, teilt also nicht das Schicksal der Konkursgläubiger, die auf eine Quote verwiesen werden, welche aus dem Verhältnis der Teilungsmasse zur Schuldenmasse errechnet wird. Die Regelung des § 4 bietet also den Anreiz, aus dem Kreis der vom Konkurs bedrohten Gläubiger auszuscheiden und mit dem Erwerb von Absonderungsrechten die Gefahr auszuschließen, auch mit den bestprivilegierten Konkursgläubigern, etwa den Lohngläubigern ( § 6 1 1 Nr. 1) oder den Massegläubigern (§§ 57—60) konkurrieren zu müssen. Da das Recht auf abgesonderte Befriedigung zu Lasten der Konkursgläubiger wirkt, ist es nicht unbedenklich, daß es allein durch Rechtsgeschäft mit dem späteren Gemeinschuldner erworben werden kann oder auf Grund eines Titels allein gegen diesen, dem ein Prozeß vorherging, der allein gegen den Gemeinschuldner geführt wurde. Der Gesetzgeber der K O hat dieses Problem gesehen und deshalb in § 4 I den Kreis der Absonderungsrechte fest umgrenzen wollen. Den Katalog dieser Rechte (§§47—51) legte er so an, daß er nur solche Absonderungsrechte anerkannte, deren Bestand und Durchsetzung den benachteiligten Gläubigern gegenüber zumutbar erschien. Voraussetzung für die Anerkennung eines Absonderungsrechts sollten nämlich dessen Spezialität und Publizität sein (Mot. II S. 196, 198 ff; zu den besitzlosen gesetzlichen Pfandrechten s. Mot. II S. 211 u. unten zu § 4 9 I Nr. 2). Das gemeinrechtliche System, das die Pfandgläubiger unter die Konkursgläubiger einreihte, sah der Gesetzgeber der K O nur unter der Voraussetzung als notwendig an, daß nicht erkennbare und nicht auf bestimmte Gegenstände beschränkte Pfandrechte begründet werden konnten, wie sie etwa in Gestalt der Generalhypotheken und des besitzlosen Pfandrechts begegneten. War demnach die Spezialität der Pfandrechte und ihre Erkennbarkeit durch Registrierung oder Besitz des Pfandgläubigers Voraussetzung eines Absonderungsrechts, so bedeutet die Anerkennung besitzloser und nicht offenkundiger Absonderungsrechte einen offenen Widerspruch zu dem Willen des Gesetzgebers. Das gilt für die Sicherungsabtretung und die Sicherungsübereignung, die, nachdem sie außerkonkursrechtlich anerkannt waren, von der Rechtsprechung im Wege begriffsjuristischer Schlußfolgerung zu Absonderungsrechten deklariert wurden, ohne daß der Wille des Gesetzgebers der K O und der Zweck der §§ 4, 47 ff K O Berücksichtigung fanden. Zwar hat die Rechtsprechung mit wechselnder Schärfe an dem Erfordernis der Bestimmtheit für die Sicherungsübereignung und die Sicherungszession festgehalten und damit dem Prinzip der Spezialität Rechnung getragen. Das Publizitätsprinzip aber findet allenfalls in dem Sinne Berücksichtigung, daß heute jeder Gläubiger damit rechnen muß, daß sein Schuldner alle seine beweglichen Sachen, die er im Besitz hat und alle Forderungen als Kreditsicherung verwenden kann und dies auch nicht selten tut. Damit wird aber jedem Gläubiger zugemutet, eine Haftungslage in Kauf zu nehmen, wie sie zur Zeit der Generalhypotheken nicht unübersichtlicher sein konnte. Der Gesetzgeber verstand die Publizität, die er für die Absonderungsrechte voraussetzte, anders. Für vertraglich begründete Mobiliarsicherungen sah er sie nur beim Faustpfandrecht als gegeben an. Daß der künftige Gemeinschuldner durch Vertrag mit einem Gläubiger diesem abgesonderte Befriedigung für den Fall des Konkurses verschaffen kann, ohne selbst ein Opfer zu bringen — er behält den Besitz am Sicherungsgut und kann damit arbeiten und darf es regelmäßig auch umsetzen — be(158)

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wirkt eine durch die K O nicht gerechtfertigte Benachteiligung der ungesicherten Gläubiger, jedenfalls soweit diese nicht in der Lage waren, sich entsprechende Sicherheiten zu verschaffen, insbesondere aber dann, wenn sie nicht freiwillig Kredit gewährt haben. Die Anerkennung der Sicherungsübereignung und der Sicherungsabtretung als Absonderungsrechte, wie sie sich in der Rechtsprechung und im Schrifttum durchgesetzt hat, läßt sich freilich nicht ohne Schwierigkeiten rückgängig machen. Das liegt vor allem daran, daß das Sicherungsinteresse der Kreditgeber in dem Maße gewachsen ist, in dem die Gläubigervorrechte im weitesten Sinne ausgedehnt wurden. W e r damit rechnen muß, daß ein großer Teil der Masse auf die ständig steigenden Ansprüche der Sozialversicherungsträger (SS 59 I Nr. 3 a, 61 I Nr. 1 a K O , 28 III RVO) und die gegenüber dem Zeitpunkt des Inkraftretens der K O gewaltig angestiegenen Steuerforderungen (§61 I Nr. 2 KO) zu Lasten der nachrangigen ungesicherten Konkursgläubiger verteilt wird und daß neuerdings sogar nach der Rechtsprechung des BAG (KTS 1975 122 = EzA Betr. VerfG 1972 § 113, 1 mit abl. Anm. v. Henckel·, s. auch die Kritik Böttichers BB 1975 977 ff u. unten zu § 59 und oben § 1 Anm. 16) die Masse durch die Tilgung von Masseverbindlichkeiten aus einem Sozialplan aufgezehrt werden kann, stößt jedenfalls auf Verständnis, wenn er Kredit nur gegen konkursfeste Sicherungen gewähren will. So stehen wir heute vor dem Problem, daß einerseits die Konkursvorrechte und die Masseforderungen faktisch und rechtlich ausgeweitet werden, um den begünstigten Gläubigern wenigsten die nach Geltendmachung der umfangreichen Absonderungsrechte noch verbleibende Masse mit Vorrang zuzuweisen, andererseits aber die durch solche Vorrechte zurückgesetzten Gläubiger nach konkursfesten Sicherungen in Gestalt der Sicherungsübereignung und -Zession suchen. Zur Lösung des Problems bedarf es einer rechtspolitischen Entscheidung, die um so dringlicher wird, je mehr die Zahl der Konkurse ansteigt und die Konkursquoten sich vermindern. Eine Reform muß von der durch die Geschichte des Konkursrechts vermittelten Erkenntnis ausgehen, daß Konkursvorrechte, Absonderungsrechte und bis zum gewissen Grade auch Masseschulden nur unterschiedliche technische Ausgestaltungen von Konkursprivilegien sind, und daß die unterschiedliche Technik nicht den Blick dafür verstellen darf, daß alle diese Privilegien sowohl untereinander abgewogen werden müssen als auch gegenüber den Interessen der einfachen Konkursgläubiger. D a f ü r bedarf es einer Wertung und Gewichtung der Interessen und der Schutzwürdigkeit (s. hierzu Henckel, Festschrift f. F. Weber, 1975, S. 237, 245 ff; Drobnig, Verh. d. 51. Dt. JurTages Bd. I Teil F). II. § 4 Abs. 1 1. Gesetzlich bestimmte Absonderungsrechte Die von der K O anerkannten Absonderungsrechte finden sich in §§47—51 (vgl. auch §221). Entgegen dem Wortlaut des § 4 1 sind Absonderungsrechte auch außerhalb der Konkursordnung geschaffen worden (§§888 H G B , 77, 157 W G ) . Ihrer Wirksamkeit im Konkurs steht § 4 I nicht entgegen, weil der Gesetzgeber sich nicht durch einfaches Gesetz dahingehend binden kann, daß konkursrechtliche Regeln nur in der K O enthalten sein dürften. § 4 I fordert nur, daß Absonderungsrechte in einem Gesetz zugelassen sein müssen, mag dies auch ein anderes sein als die K O [s. auch § 47 Anm. 2], 2. Grenzen der Absonderungsrechte

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Die Grenzen der Absonderungsrechte ergeben sich aus ihrem gesetzlichen Inhalt, a) Mobiliarpfandrecht

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Das Mobiliarpfandrecht erfaßt die verpfändete Sache. In bestimmten Fällen kann es sich auch auf Surrogate beziehen. So, wenn an einer Sache mehrere vertragliche oder (159)

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gesetzliche Pfandrechte bestehen. Veräußert einer der Pfandgläubiger die Sache (vgl. § 1232 BGB), so setzt sich das Pfandrecht des anderen Pfandgläubigers am Erlös fort (§ 1247 S. 2 BGB; Wolff/Raiser SachR 1 0 § 172). Surrogation tritt ferner ein, wenn eine gepfändete Sache zwangsverwertet wird; das Pfändungspfandrecht erfaßt den noch nicht an den Gläubiger ausgezahlten Erlös. Entsprechendes gilt, wenn der Konkursverwalter des Verpfänders die Sache nach § 127 I, II S. 2 verwertet: Das Pfandrecht besteht am Erlös fort, solange dieser unterscheidbar vorhanden ist (§ 127 12; s. auch BGHZ 29 280,289). 5

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b) Pfandrecht an Forderungen Das Pfandrecht an einer Forderung erfaßt diese einschließlich der Zinsen (§ 1289 BGB). Ist die Forderung auf Leistung einer beweglichen Sache gerichtet, so setzt es sich an dieser fort, wenn der Schuldner die Sache leistet. Ist die Ubereignung eines Grundstücks geschuldet, so erwirbt der Pfandgläubiger mit der Leistung des Schuldners eine Sicherungshypothek (§ 1287 BGB). Ist eine Geldforderung mehrfach verpfändet, so findet bei Einziehung durch einen Pfandgläubiger (§ 1290 BGB) keine Surrogation statt. Denn der Schuldner wird nur insoweit befreit, als die Forderung dem Einziehenden gebührt (§ 1282 I BGB). Im übrigen bleibt sie bestehen und mit ihr das Pfandrecht. Wird die Forderung von einem Pfändungsgläubiger eingezogen mit der Maßgabe, daß der Erlös zu hinterlegen ist, so setzt sich ein vorrangiges Pfandrecht an dem Erlös fort. Entsprechendes gilt, wenn der Schuldner bei mehrfacher Pfändung nach § 853 Z P O hinterlegt. c) Hypothek, Grundschuld und Rentenschuld aa) Mithaftende Gegenstände Für die Hypothek, Grundschuld und Rentenschuld haften außer dem Grundstück nach Maßgabe der §§1120 ff BGB die getrennten Erzeugnisse und sonstigen Bestandteile, das Zubehör, die Miet- und Pachtzinsforderungen, die Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen aus einem Recht, das mit dem Grundstückseigentum verbunden ist und die Forderungen gegen den Versicherer aus der Versicherung haftender Gegenstände.

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bb) Enthaftung und ihre Folgen Für diese mithaftenden Gegenstände stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Enthaftung möglich ist und welche Folgen sich daraus im Konkurs des Grundstückseigentümers ergeben. Dabei ist zu unterscheiden zwischen enthaftenden Handlungen des Konkursverwalters und des Gemeinschuldners.

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α) Enthaftung durch Handlungen des Konkursverwalters aa) Erzeugnisse und sonstige Bestandteile Erzeugnisse und sonstige Bestandteile des Grundstücks, die vor oder nach Konkurseröffnung von diesem getrennt werden, haften nach § 1120 BGB, soweit sie nicht mit der Trennung nach den §§954—957 BGB in das Eigentum eines anderen als des Eigentümers oder des Eigenbesitzers des Grundstücks gelangt sind. Sie werden nach § 1121 I BGB von der Haftung frei, wenn sie vom Konkursverwalter veräußert und vom Grundstück entfernt werden, bevor die Beschlagnahme zu Gunsten des Grundpfandgläubigers erfolgt. Sind die Erzeugnisse oder Bestandteile innerhalb der Grenzen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft von dem Grundstück getrennt worden, so erlischt ihre Haftung auch ohne Veräußerung, wenn sie vor der Beschlagnahme von dem Grundstück nicht nur vorübergehend entfernt werden (§1122 I BGB). (160)

Abgesonderte Befriedigung

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Die §§1121, 1122 BGB regeln nur die Frage, ob die Erzeugnisse und Bestandteile für die Hypothek haften. Sie enthalten danach folgende für den Konkurs des Eigentümers relevante Aussagen: Außerhalb der Grenzen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft getrennte Erzeugnisse und Bestandteile des Grundstücks haften für das Grundpfandrecht fort, wenn sie zwar vor der Beschlagnahme veräußert, aber erst nach der Beschlagnahme entfernt worden sind, vorbehaltlich des § 1121 II BGB. Sind sie vor der Beschlagnahme auch entfernt worden, so haften sie nicht mehr. Der Veräußerungserlös, den der Konkursverwalter von dem Erwerber zu fordern oder erhalten hat, tritt mangels einer Surrogationsvorschrift nicht an die Stelle der zuvor haftenden Gegenstände. § 127 I S. 2 KO gilt für die Verwertung von Grundstückserzeugnissen und Bestandteilen nicht. Fraglich kann nur sein, ob §46 entsprechend anwendbar ist [s. zu §46 „Ersatzabsonderung"]. Erzeugnisse oder Bestandteile, die innerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft von dem Grundstück getrennt und vor der Beschlagnahme vom Grundstück auf Dauer entfernt worden sind, werden von der Haftung frei. Solange sie nicht veräußert sind, gehören sie zur Konkursmasse des Grundstückseigentümers, ohne daß sie noch einem Absonderungsrecht des Grundpfandgläubigers unterliegen. Die §§1121,1122 BGB regeln dagegen nicht die Frage, ob der Eigentümer, der Bestandteile und Erzeugnisse trennt und der Haftung für das Grundpfandrecht entzieht, dem Grundpfandgläubiger ersatzpflichtig ist. Hierfür gibt § 1134 BGB die notwendigen Anhaltspunkte. Läßt der Konkursverwalter ein auf dem Grundstück stehendes Haus abbrechen oder gewinnt er Erzeugnisse des Grundstücks im Ubermaß, so entsteht bei schuldhaftem Handeln ein Ersatzanspruch, soweit der Grundpfandgläubiger aus der verbleibenden Haftungsmasse keine volle Deckung erlangt und ohne die Handlungen des Konkursverwalters Deckung erlangt hätte (Staudinger/Scherübl BGB 11 §1133 Anm. 1 a, 1134 Anm. 8,1121 Anm. 13 m. Nachweisen). Ein Bereicherungsanspruch des Grundpfandgläubigers besteht auf Grund der genannten Handlungen des Konkursverwalters nicht, weil die Masse durch den Abbruch des Hauses oder die Gewinnung der Erzeugnisse keinen Vermögenszuwachs erlangt. Dagegen stellt sich die Frage nach einem bereicherungsrechtlichen Ausgleich, wenn der Konkursverwalter das Abbruchmaterial oder die Erzeugnisse veräußert und wenn sie vom Grundstück entfernt und damit enthaftet werden. Aus §§ 1133 ff BGB könnte man schließen, daß die Enthaftung getrennter Bestandteile durch Veräußerung und Entfernung vom Grundstück die Rechte des Grundpfandgläubigers nicht rechtswidrig beeinträchtige, weil § 1135 BGB nur die Entfernung von Zubehör der Verschlechterung des Grundstücks gleichstellt. Dieser Schluß ist jedoch nicht gerechtfertigt. Daß die §§1133, 1134 BGB die Entfernung getrennter Bestandteile und Erzeugnisse nicht nennen, ist durch die Rechtsfolgen dieser Vorschriften bedingt. Das vorzeitige Befriedigungsrecht des §1133 BGB und der Unterlassungsanspruch des §1134 BGB sollen dem Grundpfandgläubiger schon mit dem Abbruch des Gebäudes und der Trennung der Übermaßerzeugnisse gegeben werden. Die nachfolgende Entfernung brauchte deshalb in §§ 1133, 1134 BGB nicht mehr genannt zu werden. Beim Zubehör dagegen beginnt die Gefährdung nicht verschlechterter Stücke erst mit der drohenden Entfernung. Deshalb ist jede Enthaftung von Gegenständen als Eingriff in das Grundpfandrecht anzusehen, der ohne Rechtsgrund erfolgt. Um den Erlös, den der Konkursverwalter durch die Veräußerung des Abbruchmaterials oder der Erzeugnisse erzielt, ist also die Masse ungerechtfertigt bereichert (§§ 8121, 8161 BGB, § 591 Nr. 4 KO) auf Kosten des Hypothekars, soweit dieser bei der Verwertung des Grundstücks und der noch vorhandenen mithaftenden Gegenstände ausfällt. Entspricht dagegen der Abbruch eines Gebäudes den Grundsätzen ordnungsmäßiger Wirtschaft (§ 1122 I BGB), etwa wenn das Haus baufäl(161)

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1. Buch: Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

lig war und aus baupolizeilichen Gründen beseitigt werden mußte (Soergel/Baur BGB 1 0 § 1134 Anm. 2), so liegt weder ein rechtswidriger noch ein rechtsgrundloser Eingriff in das Grundpfandrecht vor. Dasselbe gilt, wenn Erzeugnisse des Grundstücks im Rahmen ordnungsgemäßer Bewirtschaftung getrennt und veräußert werden. 9

ßß) Zubehör Zubehör des Grundstücks haftet nach § 1120 BGB für das Grundpfandrecht mit Ausnahme derjenigen Zubehörstücke, die nicht in das Eigentum des Grundstückseigentümers gelangt sind. Dem Eigentum steht ein Anwartschaftsrecht gleich (BGHZ 35 85; BGH NJW 1965 1475; Soergel/Baur BGßiO §1120 Anm. 7). Die Enthaftung erfolgt nach § 1121 BGB nach denselben Regeln wie für Erzeugnisse und sonstige Bestandteile. Nach § 1122 II BGB werden Zubehörstücke auch ohne Veräußerung und Entfernung von der Haftung frei, wenn die Zubehöreigenschaft innerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft vor der Beschlagnahme aufgehoben wird. Nach Ansicht Jaegers (6./7. Aufl. § 4 Anm. 5) und Lents (Voraufl. Anm. 2) endet die Haftung des Zubehörs unabhängig von §§1121, 1122 BGB durch endgültige Betriebsstillegung vor der Beschlagnahme, weil damit die Zubehöreigenschaft aufhöre. Der Konkursverwalter, der Maschinen und sonstige Betriebseinrichtung nach Betriebsstillegung veräußere, verfüge also nicht mehr über mithaftende Mobilien. Der von ihm erzielte Erlös falle deshalb in die Masse und gebühre nicht den Grundpfandgläubigern. Diese Auffassung widerspricht dem Gesetz, das eine Enthaftung allein durch Aufhebung der Zubehöreigenschaft nicht kennt. Ohne Veräußerung und Entfernung findet eine Enthaftung nur statt, wenn die Zubehöreigenschaft innerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft vor der Beschlagnahme aufgehoben wird (§1122 II BGB). Es ist deshalb der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (Leitentscheidungen: RGZ 69 85 und RG JW 1908 561 Nr. 27) und des Bundesgerichtshofs (BGHZ 56 298 = KTS 1972 52; BGHZ 60 267 ff = KTS 1973 256 ff = N J W 1973 997 u. 1611 mit abl. Anm. von Schmidt) zuzustimmen, nach der die Betriebsstillegung nicht zur Enthaftung des Zubehörs führt. Deshalb kommt es nur noch darauf an, ob der Konkursverwalter, der haftende Zubehörstücke zum Zwecke der Verwertung veräußert, in den Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft handelt (§1122 II BGB). Diese Frage ist zu verneinen (RGZ 69 85, 88, 91; RG Recht 1915 Nr. 545; WarnRspr. 1916 Nr. 282; BGHZ 56 298 ff, 60 267 ff) § 1122 II BGB will sicherstellen, daß der Grundstückseigentümer in der ordnungsmäßigen Bewirtschaftung nicht durch die Hypothekenhaftung beeinträchtigt wird. Er soll veraltete Maschinen ausscheiden und gegen neue austauschen können. Maßgebend für die Abgrenzung ist das Interesse des Grundpfandgläubigers an der Werterhaltung. Dieses wird verletzt, wenn der Konkursverwalter das Inventar des stillgelegten Betriebs selbständig veräußert. Von ordnungsmäßiger Wirtschaft läßt sich deshalb nur sprechen, wenn der Konkursverwalter den Betrieb fortführt und etwa im Rahmen einer Produktionsumstellung Zubehör veräußert. Eine Enthaftung des Zubehörs kann also nach endgültiger Betriebsstillegung nur nach §1121 BGB erfolgen. Wird das Zubehör vom Konkursverwalter veräußert und vom Grundstück entfernt, bevor die Beschlagnahme erfolgt ist, so ist es von der Haftung für die Grundpfandrechte frei. Streitig ist, ob der vom Konkursverwalter erzielte Erlös dem Grundpfandrechtsgläubiger gebührt. Dies wird in nahezu ständiger Rechtsprechung bejaht (RGZ 69 85, 91 f; RG J W 1908 561 Nr. 27; RG LZ 1912 Sp. 696 ff; 1915 Sp. 707; RG H R R 1 9 3 6 Nr. 669; OLG München SeuffArch. 63 Nr. 194; SeuffArch.71 Nr. 76; OLG Kiel SeuffArch. 64 Nr. 233; OLG Augsburg OLGRspr. 37 212; BGHZ 60 267 ff; zust. Reuther DJ 40 1345; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Z P O " §865 Anm. 4 freilich mit der unrichtigen Folgerung, daß § 865 Z P O eine Veräußerungssperre (162)

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für den Konkursverwalter bewirke; Soergel/Baur BGB §1120 Anm. 11, wo freilich Surrogation nach §127 K O angenommen wird; Erman/H. Westermann BGB 6 §1121 Anm. 2). In der Literatur ist diese Ansicht teilweise auf Widerspruch gestoßen (Jaeger 6./7. Aufl. §4 Anm. 5; Lent Voraufl. §4 Anm.2; Weber Voraufl. §82 Anm.9; Böhle/ Stamschräder K O 1 1 §4 Anm. 4; Mohrbutter, Handbuch 2 §75 II 1 c S.783; Planck/Strekker> §1121 A n m . 2 d ; Staudinger/Scherübl BGB 1 1 §1121 A n m . 7 e ; Schäfer LZ 1911 Sp. 4 ff; Kalter KTS 1962 145 ff; Schmidt N J W 1973 1611; auch O L G Karlsruhe KTS 1972 107,110). Zur Klarstellung des Streits ist zunächst festzustellen, daß die Rechtsprechung, soweit die Rechtsfolgen aus den veröffentlichten Teilen der Entscheidungen erkennbar sind, seit der Entscheidung R G Z 69 85 nicht mehr den Erlös als Surrogat des veräußerten Zubehörs angesehen hat. Die Entscheidung R G Z 42 85, auf die R G Z 69 85, 92 Bezug nimmt, und die in Anlehnung an die Einzelvollstreckung noch eine Surrogation angenommen hatte, verkannte, daß die Surrogation in der Einzelvollstreckung endet, wenn der Erlös an den Gläubiger abgeführt ist. Dementsprechend kann von einer Surrogation nicht mehr die Rede sein, wenn der Konkursverwalter den Veräußerungserlös vereinnahmt und damit zur Masse gebracht hat. Die Rechtsprechung ist deshalb mit Recht auf die Surrogation nicht mehr zurückgekommen. Vielmehr geht es seit der Entscheidung R G Z 69 85 nur noch um die Frage, ob ein Massebereicherungsanspruch (§ 59 I Nr. 4) oder ein Schadensersatzanspruch zu Lasten der Masse (§ 59 I Nr. 1) oder gegen den Konkursverwalter persönlich (§ 82) besteht. Daß die Veräußerung des Zubehörs durch den Konkursverwalter nicht unwirksam ist, steht ebenso außer Streit wie die Enthaftung des Zubehörs unter den Voraussetzungen des § 1121 BGB. Streitig ist lediglich, ob die Enthaftung, die der Konkursverwalter durch die Veräußerung und Entfernung des Zubehörs bewirkt, den Grundpfandgläubigern gegenüber rechtswidrig ist bzw. einen rechtsgrundlosen Eingriff in ihr Haftungsrecht darstellt. Dabei ist zwar mit Jaeger (i>./7. Aufl. § 4 Anm. 5) davon auszugehen, daß die Rechtstellung des Konkursverwalters nicht ungünstiger sein kann als die des Gemeinschuldners vor Konkurseröffnung. Jedoch ist die Prämisse Jaegers anzuzweifeln, daß der Gemeinschuldner ein Recht habe, das Zubehör nach Maßgabe des § 1121 BGB zu enthaften. Denn § 1121 BGB sagt lediglich, daß Zubehör nicht mehr haftet, wenn es vor der Beschlagnahme veräußert oder entfernt ist, daß es also in der Hand des Erwerbers von der Hypothekenhaftung frei ist. Dagegen ergibt sich aus § 1121 BGB nicht, daß der Eigentümer, der das Zubehör veräußert und entfernt, dem Hypothekar gegenüber rechtmäßig handelt und mit Rechtsgrund in dessen Haftungsrecht eingreift. Hierüber gibt §1135 BGB Aufschluß. Aus ihm ergibt sich, daß der Grundpfandgläubiger Unterlassung der Entfernung verlangen und damit die Enthaftung verhindern kann, wenn sie den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft widerspricht. Das bedeutet, daß der Eigentümer und demzufolge auch der Konkursverwalter diese Enthaftung nicht vornehmen darf, weil er mit ihr in das Haftungsrecht des Grundpfandgläubigers eingreift. Diese Bindung trifft freilich den Konkursverwalter nur, soweit das Zubehör noch zur Masse gehört. Hatte der Gemeinschuldner die Sache schon vor Konkurseröffnung veräußert, befindet sie sich aber bei Konkurseröffnung noch auf dem Grundstück, so ist der Konkursverwalter nicht verpflichtet, sie dem Erwerber vorzuenthalten [s. unten Anm. 12]. Die schuldhafte Entfernung massezugehörigen Zubehörs unter Mißachtung der Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft stellt also als Verletzung eines sonstigen Rechts i. S. des § 823 I BGB eine unerlaubte Handlung dar. Sie läßt sich auch unter § 823 II BGB subsumieren, weil die §§ 1134, 1135 BGB als Schutzgesetze zu verstehen sind (Soergel/Baur BGB 1 0 § 1134 Anm. 4; Staudinger/Scherübl BGB 1 1 §§ 1134 Anm. 8, 1135 Anm. 4; Erman/H. Westermann BGB 6 §1134 Anm. 4). Der Ersatzanspruch ist Masseforderung nach §59 I Nr. 1 KO. Daneben haftet der Konkursverwalter persönlich nach § 82 K O (Ment(163)

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zel/Kuhn K O § 4 Anm. 8 zu a 2 u. b). Abzulehnen ist deshalb die Auffassung, daß Schadensersatzansprüche nur entstehen könnten, wenn das Zubehör nach der Beschlagnahme entfernt wird, weil erst mit dieser die Verfügungsfreiheit des Eigentümers beschränkt werde (so Staudinger/Scherübl BGB 1 1 §1135 Anm. 4). Die Beschlagnahme bewirkt, daß eine spätere Entfernung das Zubehör nicht mehr aus der H a f t u n g löst. Sie ist aber nicht Voraussetzung dafür, daß eine wirksame Enthaftung dem Grundpfandgläubiger gegenüber rechtswidrig ist. Darf also weder der Gemeinschuldner vor noch der Konkursverwalter nach der Konkurseröffnung dem Hypothekar gegenüber in dessen H a f tungsrecht eingreifen, so ist der dennoch vorgenommene wirksame Eingriff rechtsgrundlos. Er löst eine Eingriffskondiktion aus (§§ 812 I, 816 I BGB). Der Anspruch des Hypothekars ist Massebereicherungsanspruch (§ 59 I Nr. 4), wenn der Konkursverwalter das Zubehör enthaftet hat. Der Schadensersatzanspruch nach §§ 823 I, II BGB und 82 K O bemißt sich nach dem Ausfall, den der Grundpfandgläubiger infolge der Enthaftung des Zubehörs erlitten hat. Der Bereicherungsanspruch ist begrenzt durch den Erlös, den der Konkursverwalter erlangt hat und durch den Ausfall des Grundpfandgläubigers, weil die Bereicherung der Masse nur insoweit auf dessen Kosten erfolgte, als er bei der Verwertung des Grundstücks keine Deckung erlangt hat. Zur Frage der Ersatzabsonderung bei noch ausstehendem Erlös s. zu § 46. Die Gegenansicht, welche dem Grundpfandgläubiger keinen Anspruch auf den vom Konkursverwalter aus der Veräußerung des Zubehörs erzielten Erlös gibt, wirkt sich nur scheinbar zu Gunsten der Konkursgläubiger aus. Abgesehen davon, daß von dieser Ansicht häufig nur Sicherungseigentümer profitieren würden (so im Fall B G H Z 60 267 ff), würden die Hypothekare spätestens dann die Beschlagnahme des Grundstücks erwirken, wenn der Konkursverwalter sich anschickt, das Zubehör zu veräußern. Der Erlös wäre dann ebenfalls der Masse entzogen, soweit er den Grundpfandgläubigern gebührt. Im übrigen wäre damit eine freihändige Veräußerung des Zubehörs durch den Konkursverwalter, die u. U. einen höheren Erlös bringt, ausgeschlossen. Dieser höhere Erlös aber könnte den Konkursgläubigern zugute kommen ,weil er den Ausfall der Grundpfandgläubiger mindert und damit auch die Schuldenmasse (§64), und möglicherweise sogar einen Erlösüberschuß abwirft, welcher den Konkursgläubigern zugute kommt. Veräußert der Zwangsverwalter eines Grundstücks während des Konkurses im Einverständnis mit dem Vorbehaltsverkäufer Zubehör, so gehört der Erlösüberschuß, der die Kaufpreisforderung des Vorbehaltsverkäufers übersteigt, zur Zwangsversteigerungsmasse und nicht zur Konkursmasse (Grunsky J Z 1964 520 f gegen O L G Bamberg JZ 1964 518). Der Zwangsverwalter veräußert die Sache nämlich nicht nur im Auftrag des Vorbehaltsverkäufers, sondern er verwertet zugleich das Anwartschaftsrecht des Gemeinschuldners, das der Zubehörhaftung unterliegt. Der auf das Anwartschaftsrecht entfallende Erlös fällt kraft Verwaltungssurrogation [§ 6 Anm. 37] in die Zwangsversteigerungsmasse. 10

γ γ ) Mietzinsforderungen Mietzinsforderungen werden nach § 1123 II BGB mit Ablauf eines Jahres nach dem Eintritt der Fälligkeit von der H a f t u n g frei, wenn nicht vorher die Beschlagnahme zu Gunsten des Grundpfandgläubigers erfolgt ist. Die Enthaftung tritt ferner ein, wenn der Konkursverwalter vor der Beschlagnahme den Mietzins einzieht oder in anderer Weise über die Forderung verfügt (§1124 I BGB), soweit es sich nicht um eine unwirksame Vorausverfügung i. S. des § 1124 II BGB handelt. Die wirksame Einziehung des Mietzinses oder Verfügung über die Mietzinsforderung ist, obwohl sie zur Enthaftung führt, dem Grundpfandgläubiger gegenüber weder rechtswidrig noch rechtsgrundloser Ein(164)

Abgesonderte Befriedigung

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griff. Das ergibt sich aus §§ 1133,1134 BGB, welche die Einwirkung auf die Mietzinsforderung nicht einer Verschlechterung des Grundstücks gleichstellen (Staudinger/Scherübl BGB 1 1 § 1134 Anm. 2). Der Konkursverwalter ist vielmehr berechtigt und verpflichtet, Miet- und Pachtzinsansprüche belasteter Massegrundstücke durch Einziehung oder Abtretung für Rechnung der Masse zu verwerten, solange eine Beschlagnahme zu Gunsten von Realgläubigern nicht erfolgt ist (RGZ 23 54,59 f; 52 138,141; 64 28,32). 56) Entschädigungsforderungen gegen den Schadensversicherer 11 Die Forderung auf die Entschädigungssumme aus einer selbständigen Schadensversicherung, die sich auf mithaftendes Zubehör bezieht, wird mit dem Ablauf eines Jahres ab Fälligkeit von der Haftung frei, wenn nicht vorher die Beschlagnahme erfolgt, ferner durch Einziehung der Entschädigungssumme durch den Konkursverwalter bzw. durch dessen anderweitige Verfügung über die Forderung (§§ 1129, 1123 II S. 1, 1124 I, III BGB). Einziehung und Verfügung werden von §§ 1133 ff BGB nicht getroffen. Der Konkursverwalter handelt also weder rechtswidrig, noch erwirbt er die Versicherungssumme ohne Rechtsgrund auf Kosten der Grundpfandgläubiger. Die Abweichung gegenüber der Rechtslage bei Veräußerung des Zubehörs [Anm. 9] stellt keinen Widerspruch dar (anders Kalter KTS 1962 148). Das Gesetz erklärt in §§ 1134, 1135 BGB nur Verschlechterungen des Grundstücks und des Zubehörs für rechtswidrig, nicht dagegen die Einziehung der Versicherungsforderung. Der Grundpfandgläubiger kann sich hier auf andere Weise schützen. Er kann entweder verlangen, daß der Eigentümer eine Fahrnisversicherung abschließt, die eine von § 1129 BGB abweichende Regelung zugunsten des Hypothekars enthält, oder darauf bestehen, daß eine einheitliche Versicherung für Gebäude und Zubehör abgeschlossen wird, die dann insgesamt den Regeln für die Gebäudeversicherung unterliegt (RGZ 157 314 ff). Außerdem kann er die Versicherungsforderung pfänden, was ihm hinsichtlich des Zubehörs nicht gestattet ist (§ 865 II ZPO). Bei der Gebäudeversicherung, die regelmäßig mit Wideraufbauklausel (§§1130 BGB, 97 W G ) abgeschlossen wird, ist der Grundpfandgläubiger vor einer Enthaftung der Versicherungssumme durch die §§ 98 ff W G geschützt. Begibt er sich dieses Schutzes, so handelt der Konkursverwalter nicht rechtswidrig, wenn er die Versicherungssumme zur Masse einzieht. ß) Enthaftung durch Handlungen des Gemeinschuldners vor Konkurseröffnung 12 Hatte der Gemeinschuldner als Grundeigentümer selbst, bevor er in Konkurs fiel, die Lösung mithaftender Gegenstände aus der Grundstücksbelastung nach Maßgabe der §§ 1121 ff BGB in wirksamer Ubereignung oder Abtretung vollzogen, dann fallen diese Gegenstände nicht mehr in die Konkursmasse und darum auch nicht in den Machtbereich des Konkursverwalters (§§ 1,6). Sie unterliegen der Aussonderung der Erwerber (§ 43). Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche wegen rechtswidriger bzw. rechtsgrundloser Enthaftung von Bestandteilen, Erzeugnissen und Zubehör [vgl. Anm. 8, 9] sind Konkursforderungen [Ersatzabsonderung s. zu §46]. H a t der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung haftende bewegliche Sachen veräußert, aber noch nicht entfernt, so haften sie nach §§1120, 1121 BGB noch fort, obwohl sie nicht mehr dem Gemeinschuldner gehören. Eine Befugnis des Konkursverwalters, die wirksam veräußerten Sachen dem aussonderungsberechtigten Erwerber vorzuenthalten und auf diese Weise ihre Entfernung und Enthaftung zum Vorteil der Grundpfandgläubiger zu unterbinden, läßt sich daraus aber nicht ableiten. Das Interesse der Konkursgläubiger, den Ausfall der Absonderungsberechtigten möglichst niedrig zu halten, gibt dem Konkursverwalter kein Zurückbehaltungsrecht oder sonstiges Recht, die veräußerten Sachen im (165)

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l . B u c h : Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

Besitz zu behalten. Da diese Sachen nicht mehr zur Masse gehören, hat der Konkursverwalter keine auf sie bezügliche Verwaltungsrechte oder -pflichten. Die Interessen der Grundpfandgläubiger gegenüber Dritten wahrzunehmen, ist nicht seine Aufgabe (RGZ 99 210 f). Zwar kann der Grundpfandgläubiger nach §§ 1134, 1135 BGB nicht nur gegen den Erwerber, sondern auch gegen den Konkursverwalter, der das Grundstück in Besitz genommen hat, auf Unterlassung der Entfernung klagen, eine entsprechende einstweilige Verfügung erwirken oder durch Beschlagnahme des Grundstücks die Enthaftung verhindern. Gelingt ihm das nicht, so ist sein Schadensersatzanspruch wegen rechtswidriger Enthaftung Konkursforderung, und zwar auch dann, wenn die Entfernung durch eine Handlung des Konkursverwalters geschieht. Denn die unerlaubte Handlung ist schon vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung begangen worden, indem dieser die Sachen veräußerte, dem Erwerber das Eigentum und damit das Recht verschaffte, die Sachen vom Konkursverwalter im Wege der Aussonderung herauszuverlangen. Auch ein Bereicherungsanspruch wegen rechtsgrundloser Enthaftung ist Konkursforderung, selbst wenn der Dritte den Kaufpreis erst nach Konkurseröffnung in die Masse zahlt. Denn vor Konkurseröffnung hatte der Gemeinschuldner schon den Kaufpreisanspruch erlangt, um den er ungerechtfertigt bereichert ist. Möglicherweise aber hat der Grundpfandgläubiger ein Ersatzabsonderungsrecht an dem Kaufpreisanspruch [s. zu § 46], Rechtsgeschäftliche Verfügungen und Zwangsverfügungen, die nach Maßgabe der §§ 1121 ff BGB wirksam sind, wie die Abtretung, Verpfändung oder Pfändung von Zinsansprüchen in den Schranken des § 1124 BGB oder die Veräußerung oder die Entfernung von Zubehör (§1121 BGB) können anfechtungsrechtliche Rückgewähransprüche zu Gunsten der Realgläubiger auf Grund des § 3 AnfG auslösen, die ihrerseits nicht deshalb untergehen, weil das Grundpfandrecht durch den Zuschlag bei der Zwangsversteigerung erlischt (§91 ZVG). Solche Einzelanfechtbarkeit braucht im später eröffneten Konkurs des Grundeigentümers der Konkursanfechtung nicht zu weichen (RGZ 86 365 f; 100 87, 89; RG LZ 1917 Sp. 860 Nr. 5; s. § 36 Anm. 12). 13

3. Verwertung durch den Konkursverwalter Der Konkursverwalter darf Sachen, an denen ein Absonderungsrecht besteht, nicht freihändig verwerten, wenn auch der Gemeinschuldner zur Veräußerung dieser Sachen nicht berechtigt war und wenn mit der Veräußerung die Haftung der Sache für den Absonderungsberechtigten erlischt. Geht man mit der h. M. davon aus, daß die Sicherungsübereignung ein Absonderungsrecht gewährt, so ist der Konkursverwalter regelmäßig auch dann nicht zur Veräußerung befugt, wenn diese dem Gemeinschuldner von dem Sicherungseigentümer gestattet war. Denn eine solche Gestattung bezieht sich normalerweise nur auf eine Veräußerung im ordentlichen Geschäftsgang, nicht aber auf Verwertungshandlungen des Konkursverwalters (BGH NJW1953 217; Böhle-Stamschräder K O 1 1 §46 Anm. 7; s. unten §46 Anm. 2). Auch die KO gibt dem Verwalter kein Recht zur freihändigen Verwertung. § 127 I ist auf das Sicherungsgut erst nach Fristsetzung anwendbar (§ 127 II S. 2; s. § 127 Anm. 8) und deckt freihändige Verwertungen des Konkursverwalters überhaupt nicht (§ 127 Anm. 9; unrichtig insoweit OLG Nürnberg KTS 1974 115, 118). Verwertet der Verwalter schuldhaft die der Absonderung unterliegende Sache und verschafft er sie dem Erwerber haftungsfrei, so ist er nach § 82 schadensersatzpflichtig [§ 82 Anm. 9 m. N.; ferner OLG Nürnberg KTS 1974 115 ff]. Ob der Absonderungsberechtigte sein Recht gegenüber dem Konkursverwalter geltend gemacht hat oder nicht, ist belanglos, wenn der Verwalter das Recht erkennen konnte und mußte. Außerdem entsteht ein Schadensersatzanspruch zu Lasten der Masse (§§ 823 I BGB, 59 I Nr. 1 K O s. §6 Anm. 41 ff) und ein Massebereicherungsanspruch nach §§816 I (166)

Abgesonderte Befriedigung

§4

B G B , 59 I Nr. 4 K O . Ist der Konkursverwalter nach §§ 126, 127 I, II S. 2 zur Zwangsverwertung berechtigt, so setzt sich das Absonderungsrecht am Erlös fort (§ 127 I S. 2 K O , § 9 2 Z V G ; vgl. § 805 Z P O , § 1247 S . 2 B G B ; R G Z 67 158). Vorzugsbefriedigung aus dem Erlös kann der Realgläubiger auch noch verlangen, nachdem der Erlös — was namentlich bei Fahrnisversteigerung in Betracht kommt (vgl. dagegen §§105 ff, bes. 114 Z V G ) — dem Konkursverwalter ausgehändigt wurde. Soweit der Erlös auf Kosten des Realgläubigers zur Masse geflossen ist, hat dieser jedenfalls einen Masseschuldanspruch nach § 5 9 I Nr. 4 (beachte § 1 7 2 ) , bei Verschulden des Verwalters Schadensersatzansprüche gegen die Masse (§ 823 I B G B , § 59 I Nr. 1 K O s. § 6 Anm. 41 ff) und den Konkursverwalter persönlich (§82 K O ) . Einer freihändigen Veräußerung durch den Konkursverwalter steht nichts entgegen, wenn das Haftungsrecht des Realgläubigers dadurch nicht beeinträchtigt wird, wie bei der Grundstücksveräußerung, welche die Grundpfandrechte unberührt läßt. Erwirbt aber der Dritte lastenfrei (§§ 892, 936, 1244 B G B ) , so liegt insoweit ein rechtswidriger Eingriff des Konkursverwalters und eine rechtsgrundlose Bereicherung der Masse ( § § 8 1 6 1 B G B , 5 9 1 Nr. 4 K O ) vor. 4. Einlösungsbefugnis des Konkursverwalter

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Der Verwalter ist befugt, Pfandstücke einzulösen (§§ 133 Nr. 2, 136) oder Vereinbarungen anderer Art zu Gunsten der Masse mit dem Absonderungsberechtigten zu treffen. So kann er ζ. B. einem Hypothekengläubiger die Mietzinsen des belasteten Grundstücks freiwillig (ohne Beschlagnahme) überlassen, um der Masse die Möglichkeit eines für sie günstigeren Verkaufs aus freier Hand offenzuhalten ( R G Z 35 118 ff; R G J W 1 9 1 5 710 Nr. 13). So kann er ferner im Vergleichsweg (§§ 133 Nr. 2, 136) oder in sonstiger Übereinkunft mit einem Absonderungsprätendenten ausmachen, daß die Verwertung ausschließlich dem Verwalter vorbehalten oder ihm auf eine nicht schon kraft Gesetzes zulässige Art (ζ. B. als Veräußerung sicherheitshalber übereigneter Waren im Fortbetrieb des Unternehmens) freistehen, der Gläubiger aber aus dem Erlös vorweg befriedigt werden solle ( R G Gruchots Beitr. 55 1088). III. § 4 Abs. 2 1. Geltendmachung des Absonderungsrechts Die abgesonderte Befriedigung erfolgt unabhängig vom Konkursverfahren, d. h. nicht nach den Vorschriften über die Geltendmachung von Konkursforderungen (§§ 12, 14, 63 Nr. 1, 66, 67, 69, 193), nicht durch den Konkursverwalter und nicht unter Aufsicht des Konkursgerichts. Zur Frage der Anwendbarkeit des § 6 5 s. dort Anm. 4. Namentlich wird für die Absonderungsgläubiger nicht eine besondere Konkursmasse gebildet, aus der sie von Amts wegen befriedigt würden. Es bleibt ihnen vielmehr überlassen, ihre Rechte durch die gesetzlichen Mittel — Klage gegen den Verwalter, Zwangsvollstreckung, Pfandverkauf oder eine andere durch Einigung oder gerichtliche Gestattung zulässig gewordene Verwertungsart (vgl. §§ 1149, 1229, 1245, 1246 BGB, 848 Z P O ; BayObLG Recht 1903 580 Nr. 3002) — zur Anerkennung und Durchführung zu bringen. Näheres zu den §§47, 126 f. Nur insoweit der Gemeinschuldner zugleich persönlich haftet, steht es dem Absonderungsgläubiger frei, den Betrag seines Ausfalls oder Verzichts im Konkurs geltend zu machen ( § 6 4 ; R G Z 92 184). Weil die abgesonderte Befriedigung in einem vom Konkurs unabhängigen Verfahren erfolgt, braucht sich der Verwalter über die Frage der Anerkennung von Absonderungsansprüchen im Prüfungstermin nicht zu äußern. Auch braucht die Konkurstabelle keine Auskunft darüber zu geben, ob das Recht vom Verwalter anerkannt oder bestritten ist. Das Eintragungsgebot des § 145 I 1 bezieht sich nur auf die Konkursforderung (167)

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§4

§§ 1-16: l.Buch: Konkursrecht. 1. Titel: AUg. Bestimmungen

und auf das V o r r e c h t i. S. des § 61 (vgl. § 141). Immerhin mag es mit Rücksicht auf den G r u n d s a t z des § 64 sachdienlich sein, in der Bemerkungsspalte der Tabelle die Anerkenn u n g oder Bestreitung eines Absonderungsanspruchs durch den Verwalter klarzustellen. In der Praxis sind diese Eintragungen beliebt. Man muß aber beachten, daß derartige Anerkennungsvermerke an der Rechtskraft der Tabelleneinträge nicht teilnehmen, wenngleich die letzteren das Konkursgläubigerrecht selbst mit einer über die Grenzen des Konkurses hinausreichenden Wirksamkeit feststellen (RG J W 1 8 9 6 696 f N r . 28; R G Z 5 5 159; R G J W 1 9 1 1 118 N r . 55; B a y O b L G SeuffBl. 64 78). Jedenfalls hat die Anerkennung von Absonderungsansprüchen durch den Verwalter, da diesem die V e r f ü gung über die Konkursmasse zusteht (§6), die ihr nach bürgerlichem Recht z u k o m mende Wirksamkeit (z.B. nach §208 BGB), einerlei, ob der Verwalter die Genehmig u n g eines etwaigen Gläubigerausschusses eingeholt hat oder nicht (§§ 133 N r . 2, 136 K O ; vgl. R G SeuffArch. 51 N r . 160; s. auch oben Anm. 14). Die einseitige wie die vertragsmäßige Anerkennung des Verwalters kann wegen eines Willensmangels nichtig o d e r anfechtbar sein (§§ 116 ff BGB). 16

2. Streitigkeiten über das Bestehen von Absonderungsrechten Streitigkeiten über das Bestehen von Absonderungsrechten sind zwischen dem Verwalter und dem Prätendenten außerhalb des Konkurses im Prozeßwege auszutragen. Gibt freilich der Verwalter den belasteten Massegegenstand als überlastet frei, dann steht die Prozeßführungsbefugnis wie außerhalb des Konkurses beim Gemeinschuldner. Das Konkursgericht als solches ist zur Schlichtung dieser Streitigkeiten nicht berufen. Für eine Klage oder Widerklage gegen den Verwalter auf Feststellung des Absonderungsrechts wie f ü r die Klage des Verwalters auf Feststellung des Nichtbestehens der Belastung bewendet es vielmehr bei der außerhalb des Konkurses bestehenden Zuständigkeit. So im Falle des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts (§ 49 N r . 4) f ü r die Klage gegen den Verwalter auf „Gestattung der Befriedigung" bei der Zuständigkeit des §371 IV H G B . So f ü r die Grundpfandgläubiger bei der Zuständigkeit des §24 Z P O . Die Vorschriften über Feststellung bestrittener K o n k u r s f o r d e r u n g e n (§ 146) sind unanwendbar. D a r u m gilt, wenn der Verwalter K o n k u r s f o r d e r u n g und Absonderungsrecht bestritten hat, der § 146, namentlich die Zuständigkeitsvorschrift des Abs. 2, nicht auch f ü r den Absonderungsstreit (vgl. § 11). D a r u m ist ferner der Absonderungsberechtigte nicht gehindert, die Realhaftung geltend zu machen, ehe er die rechtskräftige Feststellung des vom Verwalter bestrittenen Absonderungsrechts erwirkt hat [§127 Anm. 11]. Die Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines behaupteten Absonderungsrechts hat der Verwalter gegen den Prätendenten selbst zu richten. N a c h Ansicht des R G ( J W 1 9 1 5 1033 ff N r . 34) sind auch Streitigkeiten zwischen Konkursverwalter und Zwangsverwalter über die Zugehörigkeit von Gegenständen zur Zwangsverwaltungsmasse im Klageweg zwischen beiden Verwaltern auszutragen [s. §126 Anm. 9]. D e r Streitwert im P r o z e ß um das Absonderungsrecht selbst — im Gegensatz zum P r o zeß über die H ö h e des nach § 64 im K o n k u r s zu verfolgenden Ausfalls — bestimmt sich nach § 6 Z P O ohne Rücksicht auf die Konkursdividende und ohne Rücksicht auf etwaige vorgehende Pfandrechte ( R G J W 1 8 9 6 281 N r . 1; R G Z 2 2 388; K G J W 1 9 3 5 3315; B G H N J W 1 9 5 2 1335 u. h. M.; a. A. Stein/Jonas/PobleZPO19 § 6 Anm. II 2 b ) . Gerichtliches Anerkenntnis: §307 Z P O . D e r einzelne Konkursgläubiger kann zwar die durch das Absonderungsrecht gedeckte K o n k u r s f o r d e r u n g (§§ 64, 142 I), nicht aber das Absonderungsrecht als solches mit Wirksamkeit f ü r den K o n k u r s anerkennen oder bestreiten.

(168)

Ausländische Gläubiger

§5

§5 (1) Ausländische Gläubiger stehen den inländischen gleich. (2) Unter Zustimmung des Bundesrats kann durch Anordnung des Reichskanzlers bestimmt werden, daß gegen einen ausländischen Staat, sowie dessen Angehörige und ihre Rechtsnachfolger ein Vergeltungsrecht zur Anwendung gebracht wird. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 35 f; Motive II S. 31 f; Protokolle S. 8 f, 148, 196 ff; Begründung S. 26. Übersicht Anm. I. Einleitung II. Begriff der ausländischen Gläubiger 1. Ausländer

1 2-3 2

Anm. 2. Gläubiger

3

III. Die Regel des Abs. 1

4

IV. Die Ausnahme des Abs. 2

5

I. Einleitung 1 Der erste Absatz spricht als Regel die Gleichstellung ausländischer und inländischer Gläubiger aus. Seine Bedeutung liegt darin, den Anknüpfungspunkt für den 2. Abs. zu bilden. Denn da die §§ 3, 4, 59 keine Einschränkung auf inländische Gläubiger und Absonderungsberechtigte enthalten, ist schon in ihnen der Grundsatz der Gleichbehandlung inländischer und ausländischer Gläubiger ausgesprochen. Der 2. Abs. gibt eine Ermächtigung, ein Vergeltungsrecht zu schaffen, durch das die Rechte von Ausländern im Inland eingeschränkt werden. Er enthält deshalb einen typischen Satz des Fremdenrechts (/. Schmidt, System des deutschen internationalen Konkursrechts, 1972, S. 16 f; Jaeger/Jahr K O 8 §§237, 238 Anm. 36), nicht eine Kollisionsnorm des internationalen Konkursrechts (so aber Hellmann, Lehrbuch, 1907, S.647, 655 f; Kohler, Lehrbuch, 1891, S. 601, Leitfaden 2 , 1903, S. 310). Er setzt lediglich eine ungeschriebene Kollisionsnorm des Inhalts voraus, daß über die Relevanz der Staatsangehörigkeit von Konkursgläubigern das Recht des Konkursstaats entscheidet, also des Staates, in dessen Gebiet der Konkurs eröffnet worden ist (§§ 237, 238 Anm. 36). II. Begriff der ausländischen Gläubiger 1. Ausländer 2 Ausländische Gläubiger sind diejenigen, denen die deutsche Staatsangehörigkeit fehlt und die nicht kraft Gesetzes einen Status haben, der sie Inländern gleichstellt (ζ. B. §§ 5, 6 des Gesetzes über die Rechtsstellung heimatloser Ausländer im Bundesgebiet v. 25.4.1951, BGBl. I 269, BGBl. III 243-1). Einzelheiten (s. dazu SoergeUKegel BGB 1 0 Erl. zu Art. 29 EGBGB u. Anh. nach Art. 29, Palandt/HeIdrich BGB 3 5 Vorbem. 7 a vor Art. 7 EGBGB u. Anh. zu Art. 29 EGBGB; Staudinger/Korkisch B G B 1 0 / 1 1 Einl. Art. 7 EGBGB Anm. 67 ff) interessieren nicht, da § 5 I die Ausländer den Inländern gleichstellt und von der Ermächtigung des Abs. 2 kein Gebrauch gemacht worden ist. Die Gleichstellung der Ausländer bezieht sich auch auf juristische Personen einschließlich der ausländischen Staaten und anderer juristischer Personen des öffentlichen Rechts. Jedoch genießen diese nicht das Vorrecht des § 611 Nr. 2 u. 3 [näheres dort Anm. 40]. Eine Gleichstellung auch insoweit durch Staatsvertrag ist freilich möglich. 2. Gläubiger 3 § 5 verwendet nicht den Begriff „Konkursgläubiger", greift also weiter als § 3 und umfaßt jedenfalls auch Absonderungsberechtigte, die in der K O auch als Gläubiger be(169)

§ 5

1. Buch: Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

zeichnet werden (§§ 64,120,127). Die Streitfrage, ob auch Massegläubiger zu den Gläubigern i. S. des § 5 gehören (bejahend Mentzel/Kuhn KO& § 5 Anm. 1; Bühle-Stamschräder K O 1 * § 5 Anm. 1: nur für § 5 I; verneinend Voraufl. Anm. 2) ist belanglos. Denn jedenfalls stehen ausländische Massegläubiger nach geltendem Recht inländischen gleich, da 57 ff keine Einschränkung auf inländische Gläubiger enthalten. Ob § 5 II die Möglichkeit einschließt, Massegläubiger einem Vergeltungsrecht zu unterwerfen, mag erwägenswert geworden sein, nachdem das Gesetz über das Konkursausfallgeld v. 17.7. 1974 in § 59 I Nr. 3 Gläubiger zu Massegläubigern erklärt hat, die bis dahin bevorrechtigte Konkursgläubiger waren. Doch ist die Frage theoretischer Natur, da es ein Vergeltungsrecht nicht gibt und ein solches f ü r die Zukunft auch nicht zu erwarten ist. 4

III. Die Regel des Abs. 1 Die Gleichstellung bezieht sich nur auf die Bestimmungen des formellen und des materiellen Konkursrechts, soweit diese nach den Regeln des internationalen Konkursrechts anwendbar sind [s. §§ 237, 238, insbes. Anm. 277 ff], gleichgültig ob sie sich in der K O oder in anderen Gesetzen finden. Uber den Bestand, Umfang und die Erzwingbarkeit des Gläubigerrechts ist dagegen nach den Regeln des internationalen Privatrechts zu entscheiden. Kommt es im Zusammenhang des Konkurses zu Prozessen oder Vollstreckungen, so gilt das Fremdenrecht der Z P O uneingeschränkt (§§ 110—112, 114 II, 274 I Nr. 5, 328, 722, 723 Z P O u. die ergänzenden Staatsverträge). Da von Ausländern im Inland erwirkte Titel uneingeschränkt wirksam sind, kann der Ausländer durch Konkursbeteiligung auch eine rechtskräftige, auch außerhalb des Konkurses vollstreckbare Anerkennung seines Anspruchs erwirken (§§145, 164, 194, 206). Das rechtskräftige oder vorläufig vollstreckbare Auslandsurteil verleiht dem Gläubiger die begünstigte Stellung des § 146 VI, wenn es nach § 328 Z P O oder auf Grund eines Staatsvertrages den Inlandsrichter bindet [§146 Anm. 48]. Zur Umrechnung von Fremdwährungsforderungen s. zu §69.

5

IV. Die Ausnahme des Abs. 2 Die Ermächtigung des Abs. 2, Vergeltungsmaßregeln gegen einen ausländischen Staat, dessen Angehörige und ihre Rechtsnachfolger zu verhängen, bestand zunächst zugunsten des Reichskanzlers, welcher der Zustimmung des Bundesrats bedurfte. An die Stelle des Reichskanzlers sind auf Grund des §5 des Ubergangsgesetzes v. 4.3. 1919 (RGBl. 285) und des Art. 175 I der Weimarer Reichsverfassung die zuständigen Reichsminister, auf Grund des Art. 129 I Satz 1 G G die zuständigen Bundesminister getreten, also regelmäßig der Bundesminister der Justiz und des Auswärtigen. Die Zustimmung des Bundesrats (nach dem Ubergangsgesetz v. 4.3.1919: des Staatenausschusses) ist durch Art. 179 II der Weimarer Reichsverfassung entbehrlich geworden (Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches v. 11.8. 1919 1 4 Art. 179 Anm. 3). Auch nach dem G G (Art. 1291S. 1) bedarf es nicht der Zustimmung des Bundesrats. Jedoch ist die Ermächtigung des §5 II auf Grund des Art. 129 III G G erloschen. Die Ermächtigung zu Vergeltungsanordnungen ist eine Verordnungsermächtigung, denn sie gestattete nicht Eingriffe im Einzelfall, sondern nur Vergeltungsmaßnahmen in Form von Rechtssätzen. Diese aber würden die K O insoweit ändern, als diese in §§ 3, 57 ff die ausländischen Gläubiger den inländischen gleichstellt [s. Anm. 1], was § 5 I noch einmal ausdrücklich wiederholt. Ermächtigungen zur Änderung oder Ergänzung von Rechtsvorschriften oder zum Erlaß von Rechtsvorschriften anstelle von Gesetzen sind aber nach Art. 129 III G G erloschen (dazu BVerfGE 2 307, 326 ff). Vergeltungsmaßnahmen bedürften deshalb heute eines förmlichen Gesetzes. (170)

Verwaltungs- und Verfügungsrecht

§ 6

Von der Ermächtigung des Abs. 2 ist niemals Gebrauch gemacht worden. Auch für die Zukunft ist mit gesetzlichen Vergeltungsregeln nicht zu rechnen. Wegen des möglichen Inhalts des Vergeltungsrechts kann deshalb auf die Vorauflagen verwiesen werden (Anm. 5—8). §6 (1) Mit der Eröffnung des Verfahrens verliert der Gemeinschuldner die Befugnis, sein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen zu verwalten und über dasselbe zu verfügen. (2) Das Verwaltungs- und Verfügungsrecht wird durch einen Konkursverwalter ausgeübt. Materialien: Motive I BS. 1 S. 36 ff, 39 ff; Motive II S. 32 ff; Protokolle S. 9,148. Obersicht Anm.

Anm. I. Einleitung 1. Zweck der Vorschrift 2. Zeitliche Grenzen 3. Gegenständliche Grenzen

1-3 1 2 ....

II. Die Theorien über die Stellung des Konkursverwalters 1. Vorbemerkung 2. Die Theorien a) Der Konkursverwalter als Vertreter der Gläubiger . . b) Der Konkursverwalter als Vertreter des Gemeinschuldners - Vertretertheorie - . . c) Amtstheorie d) „Neutrales H a n d e l n " . . . . e) Organtheorie III. Die im Rahmen des Theorienstreits behandelten Einzelfragen 1. Materiellrechtliche Einzelfragen a) Verfügungsgeschäfte . . . . a a ) Vertretertheorie . . . . bb) Organtheorie cc) Amtstheorie b) Freigabe aa) Zulässigkeit bb) Freigabe im Nachlaßkonkurs und im K o n kurs^ der juristischen Person cc) Abgrenzung dd) Die sog. modifizierte Freigabe ee) Die Freigabe im T h e o rienstreit Vertreterund Amtstheorie . . . . ß) Organtheorie, gutgläubiger Erwerb, erkaufte Freigabe f f ) Gegenstand der Freigabe gg) Die Freigabeerklärung, Auslegung (171)

hh) Widerruf tung c)

3 4-9 4 5-9

d)

5

6 7 8 9 10-146 10-53 11-16 11-12 13 14-16 17-28 17

18 19 20 21-25

e) f) g)

Begründung von Verbindlichkeiten a a ) Vertretertheorie . . . . bb) Organtheorie cc) Amtstheorie Erwerbshandlungen a a ) Vertretertheorie . . . . bb) Organtheorie cc) Amtstheorie Anfechtung Aufrechnung Haftung der Masse für Handlungen des Konkursverwalters

Besitz aa) Unmittelbarer - mittelbarer Besitz bb) Eigenbesitz i) Willensmängel k) Kaufmannseigenschaft . . . 1) Arbeitgebereigenschaft . . . 2. Prozeßrecht, Grundsätze a) Vertretertheorie b) Organtheorie c) Amtstheorie d) Methodische Grundsätze 3. Prozeßrechtliche Einzelfragen . a) Allgemeiner Gerichtsstand aa) Vertretertheorie . . . .

b) c) d) e)

23-25

f)

27

Anfech-

h)

22

26

und

bb) Organtheorie cc) Amtstheorie Andere Zuständigkeiten . . Ausschluß und Ablehnung von Richtern Zeugnisverweigerungsrecht Partei- und Zeugenvernehmung Prozeßkosten, Armenrecht, Sicherheitsleistung aa) Prozeßkosten bb) Armenrecht cc) Sicherheitsleistung . .

28 29-34 29-30 31 32-34 35-38 35 36 37-38 39 40

41-46 47-50 47 48-50 51 52 53 54-59 55 56 57 58-59 60-129 60-63 61 62 63 64 65-67 68-69 70-71 72-82 72 73-81 82

l.Buch: Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen Anm. Subjektive Grenzen der Rechtskraft 83-95 aa) Vertretertheorie . . . . 83-84 bb) Organtheorie 85 cc) Amtstheorie 86-90 dd) Beschränkung der Rechtskraftwirkung auf die Masse 91-94 ee) Rechtskraft von Urteilen, die vor Konkurseröffnung ergangen sind 95 h) Zwangsvollstreckung . . . . 96-99 aa) Titel vor Konkurseröffnung gegen den Gemeinschuldner 96 bb) Titel gegen den Konkursverwalter 97 cc) Titel für den Gemeinschuldner und für den Konkursverwalter . . . 98 dd) Verwalterwechsel . . . 99 i) Gegenpartei und Nebenintervention 100-107 aa) Gegenpartei 100 bb) Nebenintervention . . 101-107 а) Grundsatz und Aktivprozesse 101 ß) Forderungsfeststellungsprozeß . . . . 102-103 Y) Masseschuldprozeß 104 б) Keine streitgenössische Nebenintervention 105 ε) Kosten 106 ζ) Armenrecht . . . . 107 k) Konkurseröffnung, Konkursbeendigung, Verwalterwechsel 108-115 aa) Konkurseröffnung . . 108 bb) Konkursbeendigung . 109-114 cc) Verwalterwechsel . . . 115 1) Freigabe 116-121 m) Gewillkürte Prozeßstandschaft des Gemeinschuldners 122-129 4. Konkursverwalter und Gemeinschuldner in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit 130-138 a) Allgemeines 130 b) Vormundschaftssachen . . 131 c) Nachlaßsachen 132 d) Handelsregistersachen . . . 133-135 e) Grundbuchsachen 136 g)

1

Anm. Bekanntmachung 137 Keine Verfahrensunterbrechung 138 5. Öffentlichrechtliche Pflichten . 139-146 a) Polizeirechtliche Verantwortlichkeit 139 b) Ordnungswidrigkeiten . . . 140 c) Steuerrecht 141-144 d) Sozialversicherung und Konkursausfallgeld 145 e) Strafantragsrecht des Konkursverwalters 146 f) g)

IV. Grenzen der Verwaltungsbefugnis des Konkursverwalters 147-160 1. Bindung des Verwalters an die Rechtsstellung des Gemeinschuldners bei Konkurseröffnung . . . 147 2. Einfluß des Konkurses auf schuldrechtliche Verpflichtungen des Gemeinschuldners 148 3. Insichgeschäfte, Selbstkontrahieren 149 4. Konkurszweckwidrige Handlungen des Konkursverwalters . . . 150-160 a) Herrschende Lehre und Rechtsprechung 150 b) Die Auffassung Lents . . . . 151 c) Die Auffassung Webers . . 152 d) Schenkungen 153 e) Bereicherungsrechtliche Lösung 154 f) 5 814 B G B 155 g) Bereicherung und Vindikation 156-157 h) Abgrenzungen 158 i) Herausgabe von Sachen an Personen, die zu Unrecht Aussonderungs- oder Absonderungsrechte geltend machen 159 k) Unwirksamkeit über den Konkurs hinaus 160 V. Die 1. 2. 3. 4.

Stellung des Gemeinschuldners 161-164 Geschäftsfähigkeit 161 Prozeßfähigkeit 162 Wechselfähigkeit, Wechselprotest 163 Außerhalb der Konkursordnung geregelte Wirkungen der Konkurseröffnung 164

VI. Abschließende Stellungnahme Theorienstreit 1. Vertretertheorie 2. Organtheorie 3. Amtstheorie

zum 165-168 166 167 168

I. Einleitung 1. Zweck der Vorschrift Die Vorschrift bietet die Grundlage der funktionsgerechten Verwaltung und Verteilung der Konkursmasse. Daijiit diese allein dem Zweck dienen kann, Haftungsobjekt (172)

Verwaltungs- und Verfügungsrecht

§6

für die Gläubiger zu sein und zu ihrer gemeinschaftlichen Befriedigung (§ 3) verwendet zu werden, wird durch den ersten Absatz jede Einflußnahme des Gemeinschuldners auf die Masse ausgeschaltet. Insoweit wird §6 ergänzt durch die §§7, 14 u. 15, die zweckwidrigen Eingriffen in die Masse die Wirksamkeit absprechen, sei es, daß sie durch Rechtshandlungen des Gemeinschuldners (§ 7), Vollstreckungsakte (§ 14) oder auf sonstige Weise (§ 15) erfolgen. Die §§ 10—12 schließen Einwirkungen des Gemeinschuldners auf die Masse im Wege der Prozeßführung aus und § 13 stellt die Verwaltung um des Konkurszwecks willen von relativen Veräußerungsverboten frei. Der zweite Absatz des § 6 gibt dem Konkursverwalter die Rechtsmacht, kraft deren er die Masse ihrem H a f tungszweck zuführen kann. 2. Zeitliche Grenzen 2 Die Wirkungen des § 6 treten kraft Gesetzes sofort mit dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung (§ 108) ein, nicht erst dadurch, daß der Konkursverwalter den einzelnen Gegenstand als massezugehörig in Anspruch nimmt [§ 1 Anm. 5], nicht erst durch eine Kenntlichmachung des Konkursbeschlags, nicht erst mit der Zustellung, Bekanntmachung oder Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses, nicht erst mit der Kenntnis der Beteiligten [§ 108 Anm. 1], Zum Schutze konkursunkundiger Dritter sehen aber die §§ 7 I Hs 2, 8 II, III beschränkte Ausnahmen vor. Die Wirkungen des § 6 enden mit der Aufhebung (§ 163 — s. aber § 163 Anm. 7 —, SS 190, 192) oder Einstellung (SS 202—204) des Konkursverfahrens sowie hinsichtlich eines einzelnen Gegenstandes mit dessen Freigabe durch den Konkursverwalter [s. Anm. 17—28, 113—118]. Zur Heilung unwirksamer Schuldnerhandlungen durch Konkursbeendigung s. § 7 Anm. 29 f. 3. Gegenständliche Grenzen 3 Lediglich hinsichtlich „seines zur Konkursmasse gehörigen Vermögens", also nur hinsichtlich der Sollmasse [S 1 Anm. 5] büßt der Gemeinschuldner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ein. Rechtshandlungen des Gemeinschuldners, die nicht einmal mittelbar die Konkursmasse berühren, sind voll wirksam. Sein konkursfreies Vermögen [§ 1 Anm. 62 ff, 117 ff] kann er uneingeschränkt verwalten und darüber verfügen. Er kann sich auch rechtswirksam verpflichten, Zahlungen aus seinem konkursfreien Vermögen in die Konkursmasse zu leisten. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, kann der Konkursverwalter ihn verklagen und in das konkursfreie Vermögen vollstrecken (OLG Nürnberg KTS 1959 127 = BayJMBl. 1959 130; s. auch oben S 1 Anm. 118). Ein mit Unrecht zur Masse gezogener Gegenstand unterliegt rechtswirksamer Verfügung des Gemeinschuldners und kann von diesem dem Verwalter im Klageweg abgestritten werden [S 1 Anm. 148]. Denkbar ist freilich, daß es tatsächlich nicht gelingt, die von Rechts wegen bestehende Konkursfreiheit zur Anerkennung zu bringen. Dann liegt eben ein gesetzwidriger Zustand vor. Umgekehrt treffen die S S 6, 7 massezugehörige Gegenstände auch dann, wenn der Verwalter gar nichts von ihrem Dasein weiß oder tatsächlich außerstande ist, sie zu erlangen [S1 Anm. 5]. II. Die Theorien über die Stellung des Konkursverwalters 4 1. Vorbemerkung Der Wortlaut des S 6 gibt keine eindeutige Auskunft, wie die Stellung des Konkursverwalters rechtlich einzuordnen ist. Deshalb hat sich zu dieser Frage ein heftiger Theorienstreit entwickelt, der noch immer nicht endgültig ausgetragen ist. Lent (Voraufl. Vorbem. I zu S S 6—9) hat die Beurteilung der rechtlichen Stellung des Konkursverwalters als das Kernproblem des Konkursrechts bezeichnet. Heutigem methodischen Ver(173)

§6

1. Buch: Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

ständnis muß es zweifelhaft erscheinen, ob eine Konstruktionsfrage so hohen Rang für sich in Anspruch nehmen darf. Im Vordergrund steht der Zweck des Konkurses, ein Verfahren bereitzustellen, das der bestmöglichen gemeinschaftlichen und grundsätzlich gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger dient, ohne dabei wirtschaftliche Werte sinnlos zu zerschlagen und soziale Folgen herbeizuführen, die für die Beteiligten und die Volkswirtschaft im Ganzen unerträglich sind. An diesem Zweck ist die Bedeutung der Theorien und ihre inhaltliche Richtigkeit zu messen. Nach unserem methodischen Verständnis ist keine Theorie geeignet, mit Hilfe der Deduktion aus abstrakten Begriffen Lösungen für Konflikte zu gewinnen, die bei der Aufstellung des Begriffes unberücksichtigt geblieben sind. Der Wert der Theorien erschöpft sich deshalb darin, richtige Einzelergebnisse in ein System einzustellen, das die Wertungszusammenhänge aufdeckt, den Weg zu zweckgerechten konkursrechtlichen Lösungen nicht verstellt und die Beziehungen der handelnden und betroffenen Personen untereinander und zur Konkursmasse übersichtlich darstellt. Vor einer Überbewertung der Konstruktion sollte die Erfahrung warnen, daß die Praxis der Gerichte Ergebnisse findet, die weitgehend von allen Konstruktionsansätzen her Billigung finden. Daß die in den Streit einbezogenen konkursrechtlichen Einzelfragen vom Standpunkt jeder Theorie aus übereinstimmend gelöst werden können, wie im einzelnen zu zeigen sein wird, rechtfertigt jedoch nicht das Urteil, daß die wissenschaftliche Kontroverse unfruchtbar gewesen sei. Ihr Wert liegt vor allem in der Verfeinerung der Argumente und in dem Anreiz zu ständiger Uberprüfung der Einzelergebnisse unter dem Gesichtspunkt, ob die eine oder andere Theorie sich hat verleiten lassen, mit scheinbar logischer Ableitung entscheidungserhebliche Wertungsgesichtspunkte zu verdrängen. So hat die Vertretertheorie wesentlich dazu beigetragen, die Amtstheorie auszuformen und zu brauchbaren Ergebnissen zu führen. Auch die Wiederbelebung der Organtheorie [Anm. 9] führt die anderen Theorien zu besseren Lösungen. Die folgende Darstellung geht nach einem kurzen Überblick über den Inhalt der Theorien von den konkursrechtlichen Einzelfragen aus, die für den Theorienstreit relevant sein können und versucht deren Lösungen in die Vertreter-, Organ- und Amtstheorie einzuordnen. Auf diese Weise erhalten die Theorien ihre angemessenen Ausprägungen. Dabei wird sich zeigen, daß die von der Praxis seit dem Jahre 1892 (RGZ 29 29 ff) befolgte Amtstheorie zwar gewisser Korrekturen gegenüber früheren Ausprägungen bedarf, sich dann aber nach wie vor als brauchbar erweist. Deshalb besteht kein Bedürfnis, die Praxis von dieser Theorie abzubringen, zumal die anderen Theorien jedenfalls kein besseres System bieten. 5

2. Die Theorien a) Der Konkursverwalter als Vertreter der Gläubiger Eine ältere, heute nicht mehr vertretene Theorie sah den Konkursverwalter als Vertreter der Konkursgläubiger (Kohler; Lehrbuch S. 400 ff, Leitfaden S. 203 ff, 209 ff; Seuffert §§55 ff, S. 155 ff; Hellmann, Lehrbuch S.624f; Eckstein Z Z P 40 86 ff; /. W. Planck, Zivilprozeßrecht I S. 211, II S. 660). Sie ging von dem zutreffenden Gesichtspunkt aus, daß die Durchführung des Konkursverfahrens hauptsächlich im Interesse der Konkursgläubiger erfolgt und ihrer Befriedigung dient. Daraus wurde abgeleitet, daß die im Gläubigerinteresse beschlagnahmte Konkursmasse von den Gläubigern durch ihre Organe verwaltet werde. Weil diese auf die Wahl des Konkursverwalters Einfluß nehmen können (§ 80), den Verwalter zu unterstützen und zu überwachen haben (§§88, 131) und eine Reihe von wichtigen Verwalterhandlungen der Genehmigung der Gläubigerorgane bedarf (§§ 132 ff), übe der Verwalter sein Amt in Verantwortung gegen(174)

Verwaltungs- und Verfügungsrecht

über den Gläubigern aus und stehe er in einem gesetzlichen Schuldverhältnis zu diesen. Deshalb sei der Konkursverwalter, der nicht als staatliches Vollstreckungsorgan angesehen werden könne, Vertreter der Gläubiger und übe deren privatrechtliche Befugnisse aus. Diese Theorie steht in engem Zusammenhang mit der Lehre vom Konkurspfandrecht oder Beschlagsrecht [s. § 3 Anm. 3]. Deren Gegner verwerfen sie deshalb schon mit dem schlichten Argument, daß sie als logische Konsequenz der Lehre vom Konkurspfandrecht mit dieser stehe und falle. Wenn auch die Kritik der herrschenden Lehre an der Theorie vom Konkurspfandrecht weitgehend unbegründet ist [§ 3 Anm. 3], so ist ihr aber doch in der Ablehnung der Gläubigervertretertheorie zuzustimmen. Die Einwände gegen diese Theorie ergeben sich jedoch daraus, daß sie gerade nicht als zwangsläufige Folge der Lehre vom Konkurspfandrecht angesehen werden kann. Auch die hier vertretene Auffassung, daß die Masse den Gläubigern haftungsrechtlich zugewiesen ist, rechtfertigt nicht die These, daß der Konkursverwalter als Vertreter der Gläubiger deren durch die haftungsrechtliche Zuweisung begründete materielle Rechtsposition ausübe. Das zeigt ein Vergleich mit der Einzelvollstreckung. Der Gerichtsvollzieher, der die mit dem Pfändungspfandrecht belastete und damit dem Gläubiger haftungsrechtlich zugewiesene Sache verwertet, handelt nach heutiger Auffassung nicht als Vertreter des Gläubigers. Der Grund dafür ist nicht in erster Linie darin zu sehen, daß der Gerichtsvollzieher staatliches Vollstreckungsorgan ist. Dieser Umstand begründet nur seine auf der staatlichen Verstrickung beruhende Verwertungsbefugnis. Daß der Gerichtsvollzieher nicht als Vertreter des Gläubigers angesehen werden darf, ergibt sich vielmehr daraus, daß er nicht allein im Interesse des Gläubigers Zwangsmaßnahmen trifft, sondern im Vollstreckungsverfahren auch berechtigte Interessen des Schuldners zu beachten und zu schützen hat. Dementsprechend kann auch der Konkursverwalter nicht als Vertreter der Gläubiger angesehen werden, denen die Masse haftungsrechtlich zugewiesen ist. Denn die ihm mit seinem Amt eingeräumten Verwaltungs- und Verwertungsbefugnisse übt er nicht nur im Interesse der Gläubiger aus. Vielmehr hat er, wie sich aus seinen Amtspflichten und insbesondere aus § 82 ergibt, die Interessen aller Beteiligten zu wahren. Die Auffassung, daß der Konkursverwalter Vertreter der Gläubiger sei, wird deshalb mit Recht heute nicht mehr vertreten. Sie bleibt im Folgenden unberücksichtigt. b) Der Konkursverwalter als Vertreter des Gemeinschuldners — Vertretertheo- 6 rie Eine heute noch verbreitete Auffassung sieht den Verwalter als gesetzlichen Vertreter des Gemeinschuldners {Jaeger bis 6./7. Aufl. §6 Anm. 5 ff; Lent, Voraufl. Vorbem. zu §§6—9; ders., Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben Bd. 6 S. 275 ff; ders., Zur Lehre von der Partei kraft Amtes Z Z P 62 129 ff; Kisch in: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben Bd. 6, 1929, S. 15 ff; ders., Judicium 1931 Sp.236ff; S t e r i n Festschrift für Wach, 1918; Bley Z Z P 62 113; Enneccerus/Nipperdey Allg. Teil 15 § 180 11 e; Erman/Westermann BGB 6 Anm. 11 vor § 164; Flume BGB Allg. Teil 112 §45 12; Stein/Jonas/Pohle Z P O l 9 II 3 a vor §50; Thomas/Putzo Z P O 8 §51 Anm. III 1 d; Wteczorek Z P O 2 § 50 Anm. G III). Die Vertretungsmacht soll aber im Gegensatz zu anderen Fällen der gesetzlichen Vertretung gegenständlich auf die Masse beschränkt sein. Der Konkursverwalter übt danach das Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Gemeinschuldners in dessen Namen aus. Im Prozeß ist der Gemeinschuldner Partei, der Konkursverwalter sein Vertreter. c) Amtstheorie 7 Demgegenüber handelt der Konkursverwalter nach der in der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs vertretenen Amtstheorie im (175)

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l.Buch: Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

eigenen Namen mit Wirkung für und gegen den Gemeinschuldner (RGZ 29 29 ff; 35 28, 31; 52 330, 333; 53 8, 9; 66 113; 73 312, 315; 80 416, 418; 99 136, 140; 120 189, 192; B G H 2 24 393, 396; 32 118; 35 17,180; 38 284; 40 16; 49 16, 249; B G H W M 1969 37; OLG Stuttgart NJW1958 1353 Nr. 11; OLG Celle KTS 1974 238; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Z P O 3 3 Grundz. 2 C vor §50; Berges KTS 1970 99, 104 f; A. Blomeyer ZPR §6 I; de Boor, Zur Lehre vom Parteiwechsel und Parteibegriff, 1941, S. 59; Bruns Z P R § 9 II 3 b γ ; Bunsen Z Z P 26 197, 204, 209, 253 ff; Henckel, Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß, 1961, S. 118 ff; Riehl Z Z P 30 289 ff; Kuhn KTS 1961 1; Linke KTS 1966 193, 212 ff; von Lübtow JZ 1960 151; Mentzel/Kukn K O 8 §6 Anm. 17; Nikisch Z P R 2 S. 109; Oetker, Grundbegriffe I S. 25 f, 314 ff, Juristisches Literaturblatt 1890 188, 189; Rosenberg/Schwab Z P R U §40 III; Schönke/Baur? §56 I 2; Schönke/Kuchinke9 §21 III; von Spreckelsen, Der Begriff des privatrechtlichen Amtes, 1927;,Weber KTS 1955 102 ff; Soergel/Schultze = v. Lasaulx BGB 1 0 Anm.89 f vor § 164). In neuerer Zeit hebt auch diese Theorie die Vermögensbezogenheit des Verwalterhandelns besonders hervor (WeberaaO; HenckelaaO). Im massebezogenen Prozeß ist der Konkursverwalter Partei mit der Masse. Diese hat die Funktion des „Interessevermögens" (Henckel aaO; nach der Terminologie Webers aaO: Streitvermögen). 8

d) „Neutrales Handeln" Eine vermittelnde Auffassung hat Dölle unter dem Stichwort „Neutrales Handeln" entwickelt (Festschrift für Fritz Schultz II S. 272ff; ihm folgend: Böhle-Stamschräder K O I 1 § 6 Anm. 2; Mohrbutter, Handbuch 2 § 71 V 5; Staudinger/Coing BGBl 1 Anm. 54 ff vor § 164; „auferlegte Verwaltung als neutrales Handeln"). Danach handelt der Konkursverwalter weder im eigenen noch im fremden Namen, sondern bezogen auf die Konkursmasse als Sondervermögen, also objektbezogen.

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e) Organtheorie Eine schon im 19. Jahrhundert verbreitete Auffassung bezeichnet den Konkursverwalter als Vertreter oder Organ der Konkursmasse (v. Völdemdorff K O 2 , 1885, S. 40 f; Stieglitz KO, 1879, S.41; Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht I 7 S. 104, 801 f Note 26; Leonhard, Allg. Teil d. BGB, 1900, S. 110; Hellwig, Lehrbuch §§ 44, 46, 47, System § 69; Skonietzki/Gelpcke Z P O I, 1911, § 52 S. 125 f; Weismann Z P R §§22, 23; R. Schmidt Z P R 2 S. 321 ff; Graßhoff, Festschrift f. E. Heinitz, 1926, S. 125 ff; Pagenstecher/Gnmm K O 4 § 12). In neuerer Zeit wurde sie von Bötticher (ZZP 71 318 ff; 77 55 ff; JZ 1963 582 ff; kritisch dazu: M. Schmidt, Der Gemeinschuldner als Schuldner der Masseverbindlichkeiten, Gött. Diss., 1972, S . 2 7 f f ) , Erdmann (KTS 1967 87 ff) und Hanisch (Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, 1973; zust. Gerhardt F a m R Z l 9 7 4 490f; /. Schmidt KTS 1974 185 ff; abl. insoweit! Berges RabelsZl975 381, 386) aufgenommen und vertieft. Diese Theorie spricht der Masse Rechtspersönlichkeit zu. Der Konkursverwalter handelt als Vertreter oder Organ für das Rechtssubjekt „Masse".

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III. Die im Rahmen des Theorienstreits behandelten Einzelfragen 1. Materiellrechtliche Einzelfragen Obwohl der Streit zwischen der Vertretertheorie und der Amtstheorie sich zunächst an prozeßrechtlichen Fragen entzündet hat — Oetker hat die prozessuale Parteistellung des Verwalters postuliert, und RGZ 29 29 ff betraf eine prozeßrechtliche Frage —, besteht doch heute Einigkeit, daß jede Theorie die prozeßrechtliche und die materiellrechtliche Stellung des Konkursverwalters einheitlich erklären muß. Mit Lent (Voraufl. VIII vor §§ 6—9) ist auch davon auszugehen, daß die materiellrechtlichen Fra(176)

Verwaltungs- und Verfügungsrecht

gen im Vordergrund stehen sollten, und zwar schon aus dem praktischen Grund, daß die materiellrechtlichen Rechtshandlungen des Konkursverwalters größere Bedeutung haben als die Prozeßführung. Zwar verläuft wohl kein größerer Konkurs ohne Prozesse des Verwalters, aber sie sind keine Notwendigkeit. Dagegen ist eine Durchführung des Konkurses ohne materiellrechtliche Rechtshandlungen des Verwalters undenkbar. Denn die Verwertung der Masse, selbst die Befriedigung der Konkursgläubiger erfordert unumgänglich Verpflichtungs- und Verfügungs- sowie Erwerbsgeschäfte, die der Verwalter vorzunehmen hat. Außerdem aber rechtfertigt sich der Vorrang materiellrechtlicher Fragen daraus, daß sich die prozessuale Rechtsstellung des Verwalters an seiner materiellrechtlichen zu orientieren hat. a) Verfügungsgeschäfte

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aa) Vertretertheorie Nach der Vertretertheorie verfügt der Konkursverwalter über die Gegenstände der Masse im Namen des Gemeinschuldners. Der Wortlaut des § 6 steht dieser Auffassung nicht entgegen. Zwar ist der Gemeinschuldner nach § 6 I zur Verfügung über sein zur Konkursmasse gehörendes Vermögen nicht befugt und das Verfügungsrecht wird nach § 6 II durch den Konkursverwalter ausgeübt. Deshalb könnte man meinen, der Gesetzgeber habe dem Gemeinschuldner die Verfügungsbefugnis nicht entziehen und dem Konkursverwalter die Verfügungsbefugnis über fremde Gegenstände einräumen wollen. Denn wem zivilrechtlich die Verfügungsbefugnis über fremde Rechte eingeräumt wird, übt diese regelmäßig im eigenen Namen aus. Jedoch ist der Gesetzestext in diesem Sinne schon deshalb nicht zwingend, weil der Gesetzgeber das Verwalterhandeln als Vertretung verstanden wissen wollte. Er ließ lediglich die Frage offen, wen der Verwalter vertritt, den Gemeinschuldner oder die Gläubiger. Deshalb läßt § 6 II auch die Deutung offen, daß der Konkursverwalter als Vertreter des Gemeinschuldners dessen Verfügungsrecht ausübt. Diese Annahme setzt voraus, daß der Gemeinschuldner das Verfügungsrecht selbst noch hat, aber ähnlich wie ein Geschäftsunfähiger nicht selbst ausüben darf. Freilich wird der Gemeinschuldner durch die Konkurseröffnung nicht geschäftsunfähig. Er kann über sein massefreies Vermögen wirksam verfügen. Die Vertretertheorie trägt dem dadurch Rechnung, daß sie dem Gemeinschuldner die Ausübung seiner Verfügungsbefugnis nur hinsichtlich der Masse entzieht und die Vertretungsbefugnis des Konkursverwalters gegenständlich auf die Masse beschränkt. Sie arbeitet also mit einer eigentümlichen Konstruktion der Vertretung, die wir sonst nicht kennen, nämlich einer gegenständlich auf die Masse beschränkten Vertretungsmacht. Verfügt der Konkursverwalter über Sachen, die er zur Masse gezogen hat, die 1 2 aber nicht dem Gemeinschuldner gehören, so kann der Erwerber nach §§932, 892 BGB Eigentum erwerben, wenn er hinsichtlich des Eigentums des Gemeinschuldners gutgläubig ist bzw. der Gemeinschuldner im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist und der Erwerber die Unrichtigkeit des Grundbuchs nicht kennt und auch kein Widerspruch im Grundbuch eingetragen ist. Dagegen muß nach der Vertretertheorie ein gutgläubiger Erwerb ausscheiden, wenn der Konkursverwalter über eine dem Gemeinschuldner gehörende Sache verfügt, die nach § 1 nicht Massebestandteil ist. Denn dann fehlt es an der Vertretungsmacht des Konkursverwalters, und dieser Mangel kann durch guten Glauben des Erwerbers nicht geheilt werden (vgl. § 177 BGB). Der Einwand Erdmanns (KTS 1967 107 f Note 68) gegen dieses Ergebnis widerlegt die Vertretertheorie nicht. Zwar ist es richtig, daß der Gemeinschuldner, der freiwillig die nach § 1 massefreie Sache an den Konkursverwalter herausgibt, nicht schutzwürdiger ist als der Dritte, der seine Sache dem Gemeinschuldner gegeben hat. Jedoch kann die Vertretertheorie dieser Wertung (177)

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auf andere Weise Rechnung tragen. D e r Gemeinschuldner kann nämlich massefreie Gegenstände der Masse z u f ü h r e n u n d damit der Vertretungsmacht des Konkursverwalters unterstellen. H a n d e l t es sich um u n p f ä n d b a r e Sachen, so liegt in der freiwilligen H e r a u s gabe an den Konkursverwalter der Verzicht des Gemeinschuldners auf den Pfändungsschutz [§ 1 Anm. 64]. D e r Konkursverwalter handelt dann also im R a h m e n seiner Vertretungsmacht, wenn er über die Sache verfügt. D e r Erwerber b e k o m m t das Recht, ohne daß es auf den guten Glauben ankommt. 13

bb) Organtheorie Die Organtheorie versteht die Konkursmasse als selbständiges Rechtssubjekt, das mit der K o n k u r s e r ö f f n u n g entsteht und auf welches das beschlagsfähige V e r m ö g e n des Gemeinschuldners mit der K o n k u r s e r ö f f n u n g übergeht. D e r Konkursverwalter verfügt also als Vertreter oder O r g a n der Masse. V e r f ü g t er über Gegenstände des Gemeinschuldners, die nach § 1 nicht zur Masse gehören, ihm aber vom Gemeinschuldner freiwillig überlassen w o r d e n sind, so soll gutgläubiger Erwerb möglich sein. Diese theoretische Abweichung von der Vertretertheorie wird aber praktisch kaum relevant, weil der Gemeinschuldner, der dem Konkursverwalter freiwillig Gegenstände seines freien Vermögens überläßt, damit regelmäßig auch die Massezugehörigkeit begründet [s. Anm. 12]. So erhält die Frage, ob ein Dritter vom Konkursverwalter Sachen, die zwar dem Gemeinschuldner gehören, aber nicht der Masse zuzurechnen sind, gutgläubig erwerben kann, nur in den seltenen Fällen Gewicht, in denen der Gemeinschuldner dem Konkursverwalter beschlagsfreie Sachen oder Sachen des Neuerwerbs z u m Gebrauch f ü r die Masseverwaltung vermietet oder verleiht und der Konkursverwalter versehentlich diese Sachen f ü r die Masse veräußert. O b hier ein gutgläubiger Erwerb möglich ist, kann aber nicht von der Stellungnahme zu den mit anderer Zielrichtung entwickelten T h e o r i e n abgeleitet werden, sondern nur aus einer Interessenbewertung. W e r vom K o n kursverwalter erwirbt, kann grundsätzlich nicht darauf vertrauen, daß die Sachen, die dieser in Besitz genommen hat, zur Masse gehören. D e n n regelmäßig fehlt es an einer den Rechtschein begründenden freiwilligen Herausgabe des Gemeinschuldners an den Konkursverwalter. Den Erwerber im Einzelfall besserzustellen, weil der Gemeinschuldner die Sache dem Konkursverwalter zu Verwaltungszwecken vermietet oder verliehen hat, besteht kein hinreichender Anlaß. Auch die Organtheorie sollte deshalb hier den gutgläubigen Erwerb ablehnen. Auch sie muß berücksichtigen, daß die Masse ein Vermögen ist, das f ü r die Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners haftet und nicht ein Rechtsträger, der von der Rechtsstellung des Gemeinschuldners völlig unabhängig ist. D a ß die Masse, mag sie rechtsfähig sein oder nicht, das f ü r die Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners haftende V e r m ö g e n ist, f ü h r t zu der Konsequenz, daß die von der K o n k u r s o r d n u n g gesteckten Grenzen zwischen der Masse und dem freien V e r m ö g e n nicht durch den gutgläubigen Erwerb eines Dritten durchbrochen werden sollten.

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cc) Amtstheorie N a c h der Amtstheorie verfügt der Verwalter im eigenen N a m e n über die dem Gemeinschuldner gehörenden Massegegenstände. Gegenstände, die der Verwalter zur Masse gezogen hat, die aber nicht dem Gemeinschuldner gehören, erwirbt der Dritte nach §§932, 892 BGB. Guter Glaube und Unkenntnis der Unrichtigkeit des G r u n d buchs beziehen sich auf das Recht des Gemeinschuldners. Gegenstände, die dem Gemeinschuldner gehören, aber nach § 1 nicht zur Masse zählen, erwirbt der Dritte vom Konkursverwalter nur, wenn der Gemeinschuldner sie freiwillig als Massebestandteil überlassen und damit auf den Pfändungsschutz bzw. das Neuerwerbsprivileg verzichtet hat [s. Anm. 12, 13], (178)

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Der Amtstheorie läßt sich nicht entgegenhalten, daß derjenige, der die Fremd- 1 5 wirkung seines Handelns offenlege, stets als Vertreter anzusehen sei (so aber Lent Z Z P 62 189; Voraufl. X 1 vor §§ 6—9; von Tuhr, Allg. Teil II 1 S. 374 f; richtig dagegen Jahr, Festschrift f ü r Weber, 1975, S. 275 ff). Zwar wird der Konkursverwalter regelmäßig in seiner Eigenschaft als Verwalter verfügen und damit zu erkennen geben, daß er fremde Gegenstände veräußert. Aber das Gesetz setzt für Verfügungen im eigenen Namen über fremde Rechte nicht voraus, daß die Fremdwirkung verborgen bleibe. So ist die Verfügung des verwaltenden Ehegatten über einen Gegenstand des Gesamtguts nach § 1422 BGB auch dann wirksam, wenn dieser Ehegatte erklärt, daß es sich um einen Gesamtgutsgegenstand handelt. Sie ist dann nicht etwa die Verfügung eines Vertreters, die nach § 177 BGB mangels einer Genehmigung des anderen Ehegatten unwirksam wäre, weil der verwaltende Ehegatte keine Vertretungsmacht f ü r den anderen hat. Daß die Verfügung eines Nichtberechtigten auch dann unter §185 BGB subsumiert werden muß, wenn die Berechtigung des Dritten aufgedeckt wird, zeigt sich deutlich, wenn der Nichtberechtigte nicht in Erwartung einer Genehmigung des Berechtigten, sondern eines künftigen eigenen Erwerbs des Verfügungsobjekts verfügt. Dann wird seine Verfügung nach § 185 II BGB wirksam, sobald er selbst den Gegenstand erwirbt. Wollte man hier Vertretungsregeln anwenden, würde das Geschäft scheitern, weil die Verfügung des Vertreters ohne Vertretungsmacht nicht dadurch wirksam wird, daß der Vertreter das Verfügungsobjekt nachträglich erwirbt (Dölle, Festschrift f ü r F. Schulz II S. 269 Note 1; Henckel, Parteilehre S. 120 f). Gegen die Amtstheorie spricht auch nicht, daß sie mit der Rechtsträgerschaft 16 des Gemeinschuldners an einer nur formalen Zuordnung der Rechte festhalte. Die Vertreter der Organtheorie halten der Amtstheorie zwar ebenso wie der Vertretertheorie vor, daß die wesentlichen Funktionen des subjektiven Rechts vom Verwalter ausgeübt werden und dem Gemeinschuldner deshalb nichts von seiner Rechtsinhaberschaft verbleibe außer einer inhaltlich völlig entleerten Schale (Bötticher Z Z P 67 62, 68 f; Hanisch aaO S. 287; ErdmannKTS 1967 129). Jedoch bleibt dabei unberücksichtigt, daß das subjektive Recht seinen Inhaber nicht nur berechtigt, über den Gegenstand zu verfügen und ihn zu nutzen, die Sache zu besitzen, zu benutzen und zu verbrauchen, sondern daß es auch f ü r die Verbindlichkeiten seines Inhabers haftet. Gerade diese Haftungsfunktion des subjektiven Rechts gewinnt im Konkurs besondere Bedeutung. Als Vermögen des Gemeinschuldners haften die ihm mit den subjektiven Rechten zugewiesenen Gegenstände f ü r seine Schulden. Die Organtheorie dagegen muß annehmen, daß ein dem Gemeinschuldner fremdes Vermögen, nämlich die Masse als Rechtsträger, für seine Schulden haftet. Sie muß die Analogie zu §419 BGB bemühen, um die H a f t u n g der Masse f ü r die Schulden des Gemeinschuldners zu begründen. Sie distanziert damit den Konkurs von anderen Formen der Haftungsrealisierung. Auch die Einzelvollstrekkung entzieht dem Schuldner die Verfügungsbefugnis, bei Pfändung durch Wegnahme auch das Recht zum unmittelbaren Besitz und zur Benutzung der Sache. Auch hier hat der gepfändete Gegenstand im Vermögen des Schuldners nur noch Haftungsfunktion. Auch hier sagt der Schuldner zu der Sache „ A d e " statt „auf Wiedersehen" (Bötticher Z Z P 77 68 f). Dennoch nimmt niemand an, daß der Schuldner mit der Pfändung schon sein Eigentum verliere und dieses nun ein rechtsfähiges Sondervermögen bilde. Entsprechendes gilt f ü r die Verpfändung beweglicher Sachen spätestens dann, wenn die Pfandreife eingetreten ist und der Verpfänder sich nicht zur Ablösung bereitfindet. Auch dann hat das Eigentum f ü r den Verpfänder nur noch Haftungsfunktion; dieser kann nicht mehr damit rechnen, die Sache wiederzusehen. Dennoch bleibt das Pfand bis zur Verwertung sein Eigentum und wird nicht zu einem selbständigen Rechtssubjekt. (179)

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b) Freigabe aa) Zulässigkeit Gegenstände, die zur Konkursmasse gehören, aber eine Verwertung nicht lohnen (ζ. B. uneinziehbare Forderungen, unverwertbare Versicherungsrechte, überlastete Grundstücke, Streitgegenstände aussichtsloser Prozesse, tatsächlich unveräußerliche oder aus sonstigen Gründen für die Masse wertlose Objekte) kann der Verwalter kraft der ihm nach § 6 zustehenden Verfügungsmacht aus der Masse freigeben. Ob der Gegenstand verwertbar und ob von einer Verwertung ein Gewinn für die Masse zu erwarten ist, hat der Verwalter nach pflichtmäßigem Ermessen und unbeschadet seiner persönlichen Verantwortlichkeit (§ 82) zu entscheiden. Droht der Masse ein nutzloser Aufwand, kann die Freigabe Amtspflicht des Verwalters werden. O f t läßt sich ein klares Bild erst gegen Ende des Konkurses gewinnen. Darum sieht § 162 eine Beschlußfassung der Gläubigerversammlung „über die nichtverwertbaren Gegenstände" im Schlußtermin vor. Der Beschluß soll den Verwalter in zweifelhaften Fällen decken [§ 162 Anm. 6] und kann diesem Zweck entsprechend auch schon früher eingeholt werden (LG Wiesbaden MDR1970 598; Mentzel/Kuhn KO^ §6 Anm. 35). Glaubt aber der Verwalter eine Freigabe verantworten zu können, braucht er weder bei der Gläubigerversammlung noch bei einem etwaigen Gläubigerausschuß anzufragen. Vielmehr kann er der späteren Entlastung im Schlußtermin entgegensehen. Aus den Vorschriften der §§ 133 ff läßt sich (gegen Kohler, Lehrbuch S. 422 f) das Erfordernis einer Genehmigung durch die Gläubiger nicht ableiten, was gerade § 162 bestätigt. Selbst wenn das Gegenteil zuträfe, würde die Gültigkeit einer eigenmächtigen Freigabe nach außen durch den Mangel der Gläubigergenehmigung nicht beeinträchtigt werden (§136; vgl. RG JW1896 601 Nr. 20). Unverwertbarkeit schließt an sich die Massezugehörigkeit noch nicht aus. Der unverwertbare Gegenstand bleibt Massebestandteil, bis der Konkursverwalter ihn freigibt oder anderweitig darüber verfügt.

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bb) Freigabe im Nachlaßkonkurs und im Konkurs der juristischen Person Die Freigabe ist möglich in Konkursen aller Art, auch im Nachlaßkonkurs und im Konkurs einer juristischen Person. Die Freigabe im Nachlaßkonkurs bewirkt freilich nur, daß der Gegenstand aus der Masse, nicht aber daß er aus dem Nachlaß ausscheidet. Er haftet deshalb auch in der Hand des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten weiter. Die Freigabe im Konkurs der juristischen Person wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß diese durch die Konkurseröffnung aufgelöst wird (§ 262 I Nr. 3 AktG, § 60 I Nr. 4 GmbHG); denn die juristische Person besteht für die Zwecke des Konkurses fort [§§207, 208 Anm. 27] und kann als solche konkursfreies Vermögen haben [§§207, 208 Anm. 46], das außerhalb des Konkurses zu liquidieren ist. Denn durch den Konkurs wird die Liquidation nach gesellschaftsrechtlichen Regeln nicht ausgeschlossen, sondern lediglich für die Dauer des Konkurses hinsichtlich der Konkursmasse verdrängt (§§ 264 AktG, 66 I G m b H G ; s. u. §§ 207, 208 Anm. 64). Keinesfalls tritt im Gesellschaftskonkurs an die Stelle der Freigabe eine dem Verwalter gestattete Dereliktion (gegen Wolff K O 2 § 162 Anm. 4, § 207 Anm. 6). Eine solche liegt außerhalb des Konkurszwecks [Anm. 19]. Sie kann nur — nach Freigabe — vom Gemeinschuldner vorgenommen werden.

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cc) Abgrenzung Die Freigabe i. S. des Gesetzes (§114) ist scharf zu scheiden von der Herausgabe der schon von Rechts wegen konkursfreien Vermögensstücke des Gemeinschuldners an diesen, die durch Klage und Vollstreckung gegen den Konkursverwalter erzwungen werden kann [§ 1 Anm. 148]; ferner von der Aussonderung eines dem Gemeinschuldner nicht gehörenden Gegenstandes „aus der Konkursmasse" (§ 43) und der Ablehnung der (180)

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Erfüllung schwebender Austauschverträge aufgrund des § 17. Ob letztere oder Freigabe vorliegt, kann mitunter zweifelhaft sein. So bei Lebensversicherungsverträgen [§25 Anm. 4], Der Wille des Verwalters entscheidet. Freigabe ist Uberführung des Gegenstandes in das konkursfreie Vermögen des Gemeinschuldners, nicht aber Verzicht auf das Recht selbst, bei Sachen keine Dereliktion. Eine derartige Verfügung (SS 928, 959 BGB) läge außerhalb des Konkurszwecks und deshalb außerhalb der gesetzlichen Befugnisse des Verwalters. Nach der Freigabe steht die Dereliktion dem Gemeinschuldner offen. dd) Die sog. modifizierte Freigabe 20 Fraglich ist, ob eine Freigabe auch in der Weise erfolgen kann, daß der freigegebene Gegenstand letztlich nicht endgültig dem Gemeinschuldner verbleiben, sondern wieder der Masse zugeführt werden soll. Freigabeerklärungen mit dieser Zielrichtung kommen vor, wenn der Konkursverwalter sich von der Prozeßführung entlasten will, vorwiegend also zu dem Zweck, die Masse von dem Risiko der Kosten eines verlorenen Prozesses freizuhalten. Gibt der Konkursverwalter eine Forderung frei, läßt er sich aber den Zahlungsanspruch oder den „Erlös" sogleich wieder zur Konkursmasse abtreten, so liegt überhaupt keine rechtswirksame Freigabe vor (OLG Nürnberg M D R 1957 683). Denn die Auslegung der Erklärung ergibt, daß der Konkursverwalter die Forderung gerade nicht aus der Masse in das freie Vermögen des Gemeinschuldners überführen will. Eine Freigabe liegt auch nicht schon in der Erklärung des Konkursverwalters, er gebe den bei Konkurseröffnung anhängigen Prozeß frei, wenn der Verwalter den Gegenstand des Prozesses in der Masse behalten will (BGH NJW 1973 2065). Gibt dagegen der Konkursverwalter eine Forderung frei mit dem erkennbaren Willen, sie in das freie Vermögen des Gemeinschuldners zu überführen, verpflichtet sich aber der Gemeinschuldner die Forderung an die Masse zurückzuübertragen, so ist es nach Ansicht des BGH eine Auslegungsfrage, ob eine „echte Freigabe" gewollt ist (BGHZ 35 180, 182; anders noch RG KuT 1932 99, wo die Befugnis des Verwalters zu solcher modifizierten Freigabe verneint wurde). Das ist nicht der Fall, wenn der Konkursverwalter vom Gemeinschuldner nur die Beitreibung der Forderung verlangt, dieser den Erlös an die Masse zu geben hat und der Konkursverwalter die Kosten aus der Masse vorschießt. Weber (JZ 1963 223, 224; zust. Kuhn WM 1964 998; ähnlich Bötticher]Z 1963 582, 584 f) hält dagegen eine echte Freigabe auch in Verbindung mit der obligatorischen Verpflichtung des Gemeinschuldners, den vom Schuldner erlangten Betrag an die Masse herauszugeben, für möglich. Er begründet dies mit der Parallele zur Inkassozession und dem Interesse des Konkursverwalters, das Risiko der Prozeßführung und der Prozeßkosten von der Masse fernzuhalten, und dem Interesse des Gemeinschuldners, den Prozeß selbst zu führen. Jedoch spricht gegen die Parallele zur Inkassozession, daß diese typischerweise eine andere Interessenlage voraussetzt. Der Inkassozessionar führt den Prozeß nicht aus eigenem Interesse an der eingeklagten Forderung, sondern allenfalls, um an dem Inkasso zu verdienen, jedenfalls aber um den Inkassozedenten zu entlasten. Im Innenverhältnis besteht ein Geschäftsbesorgungsverhältnis, aus dem ein Befreiungs- und Aufwendungsersatzanspruch hinsichtlich vorgelegter und dem Gegner zu erstattender Kosten entsteht (§§670, 257 BGB). Mit einer Parallele zur Inkassozession läßt sich also die Masse von dem Kostenrisiko regelmäßig nicht freihalten. Wird aber der Aufwendungsersatzanspruch des Gemeinschuldners gegen die Masse ausgeschlossen, so liegt der Verdacht einer Manipulation zu Lasten des Kostenerstattungsanspruchs des Gegners so nahe, daß aus diesem Grunde eine Freigabe in dieser Form nicht anerkannt werden kann. Außerdem bewirkt eine Inkassozession keine Veränderung der Haftungslage, weil der Inkassozessionar Treuhänder ist, der Zedent also einer Vollstreckung durch Gläubiger (181)

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des Zessionars nach §771 Z P O widersprechen könnte. Ginge aber — wie bei der Inkassozession — die Forderung nur treuhänderisch von der Masse in das freie Vermögen des Gemeinschuldners über („fiduziarische Freigabe" vgl. Kuhn WM 1964 998), so fehlte es an einer haftungsrechtlich relevanten Vermögensverschiebung, die f ü r die Freigabe im Konkurs gerade unerläßlich ist. Im übrigen sollte mit der materiellrechtlichen Konstruktion der Freigabe nicht eine Wertung unterlaufen werden, die unter dem Aspekt der gewillkürten Prozeßstandschaft gerade zum Ausschluß der Prozeßführung durch den Gemeinschuldner führt [s. Anm. 122 ff]. Eine Freigabeerklärung sollte deshalb als unwirksam angesehen werden, wenn der Gemeinschuldner sich gleichzeitig verpflichtet, den Erlös aus dem freigegebenen Gegenstand in die Masse abzuführen. 21

ee) Die Freigabe im Theorienstreit Die Konstruktion der Freigabe ist abhängig von der Stellungnahme zum Theorienstreit um die Rechtsstellung des Konkursverwalters. Einigkeit besteht nur insoweit, als die Freigabe als Verfügung angesehen wird, mit welcher der Konkursverwalter den Gegenstand aus der Masse in das freie Vermögen des Gemeinschuldners überleitet. Nach der Vertretertheorie endet mit der Freigabe die auf die Masse beschränkte Vertretungsbefugnis des Konkursverwalters, nach der Amtstheorie seine Verfügungsbefugnis über den aus der Masse ausgeschiedenen Gegenstand. Beide Theorien stimmen aber darin überein, daß die Freigabe einer Sache keine Ubereignung, die Freigabe einer Forderung keine Abtretung ist. Denn der Gemeinschuldner ist nach wie vor Rechtsinhaber, lediglich die Vermögenszuordnung wechselt. Im Gegensatz dazu sieht die Organtheorie in der Freigabe eine Rechtsübertragung von dem Rechtssubjekt „Masse" auf das Rechtssubjekt „Gemeinschuldner". Diese unterschiedliche Konstruktion scheint weitreichende Konsequenzen nach sich zu ziehen.

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α) Vertreter- und Amtstheorie Nach der Vertreter- und der Amtstheorie ist die Freigabe eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Konkursverwalters, die gegenüber dem Gemeinschuldner oder seinem gesetzlichen Vertreter (ζ. B. Vormund) abzugeben ist. Sie wird mit dem Zugang (§ 130 I BGB) wirksam (RG LZ 1914 Sp. 1720 Nr. 6; RGZ 94 55, 56). Sie unterliegt nicht den für rechtsgeschäftliche Verfügungen geltenden Formvorschriften. Bei der Freigabe von Grundstücken bedarf es keiner Umschreibung auf den Gemeinschuldner, da dieser ohnehin als Eigentümer eingetragen ist. Lediglich der Konkursvermerk ist auf Antrag des Konkursverwalters oder Ersuchen des Konkursgerichts (§ 114 s. dort Anm. 1 —3) durch berichtigende Eintragung zu löschen.

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ß) Organtheorie, gutgläubiger Erwerb, erkaufte Freigabe Für die Organtheorie dagegen hat Erdmann (KTS 1967 l l l f ; offengelassen bei Bötticher JZ 1963 585 und Hanisch aaO S. 67 f, 211 ff) die scheinbar konsequente These aufgestellt, daß die Freigabe nur entsprechend der Übertragung des jeweiligen dinglichen Rechts vollzogen werden könne. Das steht jedoch im Widerspruch zum geltenden Recht. Denn da der Gemeinschuldner auch nach Konkurseröffnung als Eigentümer im Grundbuch eingetragen bleibt, ist eine Auflassung und Umschreibung (§§ 873, 925 BGB) von der Masse auf den Gemeinschuldner nicht möglich. Die Löschung des Konkursvermerks (§§113, 114) ist aber für die Freigabe nicht konstitutiv. Verzichtet also das Gesetz auf die Auflassung und auf die Publizität schaffende konstitutive Eintragung, so muß auch die Freigabe beweglicher Sachen ohne Einigung und Ubergabe möglich sein. Erdmann ist auch insofern inkonsequent, als er trotz Anwendung der §§ 873, 925, 929—931 BGB einen gutgläubigen Erwerb des Gemeinschuldners ausschließen will (KTS 1967 l l l f ) . Er verneint ein Verkehrsgeschäft, weil es sich um eine „interne (182)

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Grenzregulierung" handele. Ist das aber richtig, so darf diese interne Regulierung nicht nach den von Publizitätsgesichtspunkten bestimmten §§ 873, 925, 929—931 BGB erfolgen. Wer diese Vorschriften anwendet, kann §§ 892, 932 BGB nicht ausschließen, sondern muß den Berechtigten auf den Anspruch des § 8161S. 2 BGB verweisen. Die Organtheorie wäre also falsch, wenn sie zwangsläufig zur Anwendung der 2 4 für die Übertragung des jeweiligen dinglichen Rechts maßgebenden Vorschriften auf die Freigabe führen würde. Sie läßt sich nur halten, wenn sie anerkennt, daß der Rechtsübergang von der Masse in das freie Vermögen des Gemeinschuldners nicht nach Regeln erfolgt, die für die Übertragung von Rechten zwischen anderen Rechtssubjekten gelten. Da Publizitätsgesichtspunkte bei der Freigabe vernachlässigt werden, besteht auch kein Bedürfnis für einen Freigabevertrag. Er ließe sich nur dadurch rechtfertigen, daß der Gemeinschuldner Schutz vor einer aufgedrängten Freigabe verdiente. Gerade das ist aber nicht der Fall. Der Gemeinschuldner hat kein Recht, sich dagegen zu wehren, daß ihm unverwertbare Massegegenstände überlassen werden. Der Konkursverwalter muß berechtigt sein, solche Gegenstände abzustoßen. Will der Gemeinschuldner den freigegebenen Gegenstand nicht haben, so mag er die Sache derelinquieren, die Forderung nicht einziehen, das Recht aufgeben. Da umgekehrt der Gemeinschuldner dem Konkursverwalter nicht Gegenstände aufzwingen darf, die nicht zur Masse gehören, ist es gerechtfertigt, einen Übertragungsvertrag zu fordern, wenn der Gemeinschuldner massefreie Gegenstände in die Masse bringen soll. Deshalb ist es kein Widerspruch, wenn für den Übergang eines Gegenstandes aus der Masse in das freie Vermögen die einseitige Freigabeerklärung genügt, andererseits aber Gegenstände des freien Vermögens nur durch Vertrag zwischen Gemeinschuldner und Konkursverwalter in die Masse überführt werden können (anders ErdmannKTS 1967 111). Ein gutgläubiger Erwerb des Gemeinschuldners ist auch bei der erkauften Frei- 25 gäbe nicht möglich (anders Erdmann KTS 1967 107 ff). Eine solche liegt vor, wenn der Konkursverwalter Massegegenstände in der Weise verwertet, daß er sie gegen ein Entgelt in das freie Vermögen des Gemeinschuldners überführt. Handelt es sich dabei um eine Sache, die der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung durch unerkannt nichtige Verfügung eines Dritten an sich gebracht und die der Konkursverwalter dann zur Masse gezogen hatte, so darf der Gemeinschuldner durch die Freigabe auch dann nicht Eigentümer werden, wenn er beim Besitzerwerb vom Konkursverwalter noch gutgläubig ist. Denn Entziehung und Wiederherstellung der Verfügungsbefugnis durch Konkurseröffnung und Freigabe können nicht Grundlage eines gutgläubigen Erwerbs sein, wie auch immer man diese Vorgänge konstruieren mag. Auch daß der Gemeinschuldner ein Entgelt zahlt, rechtfertigt seinen gutgläubigen Erwerb nicht. Denn er zahlt nicht in das Vermögen eines anderen, sondern in sein eigenes Vermögen oder — nach der Organtheorie — zwar in ein fremdes Vermögen, aber in eines, das der Tilgung seiner eigenen Schulden dient. Wer an sich selbst oder für sich selbst zahlt, verdient aber nicht den Schutz des gutgläubigen Erwerbs (M. Schmidt, Der Gemeinschuldner als Schuldner der Masseverbindlichkeiten, Gött. Diss., 1972, S. 114 f). Deshalb kann der Gemeinschuldner auch nicht durch erkaufte Freigabe Sachen gutgläubig erwerben, die der Konkursverwalter mit Mitteln der Masse von einem Dritten erhalten hat, ohne Eigentum für den Gemeinschuldner (nach der Organtheorie für die Masse) zu erwerben. Der gute Glaube des Gemeinschuldners an einen eigenen, durch den Konkursverwalter vermittelten Rechtserwerb kann ebenso wenig geschützt werden wie der gute Glaube an das Eigentum der Masse, den Erdmann nach der Organtheorie schützen will. Auch hier scheitert der Schutz daran, daß der Gemeinschuldner die Gegenleistung in die Masse und damit an sich selbst oder jedenfalls zur Tilgung eigener Schulden zahlt. Die Organtheorie be(183)

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darf hier also erheblicher Korrekturen, indem sie die für die Veräußerung zwischen Rechtssubjekten bestimmten Vorschriften auf die Freigabe nicht anwendet, wenn sie zu dem richtigen, für die Amts- und Vertretertheorie selbstverständlichen Ergebnis kommen will, daß der Gemeinschuldner Sachen, die nicht zur Masse gehören, durch Freigabe des Konkursverwalters nicht gutgläubig erwerben kann. 26

ff) Gegenstand der Freigabe Die Freigabe muß sich auf einen bestimmten Gegenstand beziehen. Uneingeschränkte Freigabe der Muttersache (ζ. B. eines mit Hypotheken überlasteten Grundstücks) bedeutet zugleich die Freigabe der künftigen Früchte (ζ. B. Mietzinsen), nicht aber bereits angefallener Früchte (RGZ 138 69, 72). §926 I BGB ist entsprechend anwendbar. Die Freigabe eines Grundstücks erstreckt sich nicht auf eine darauf ruhende Eigentümerg'rundschuld ($113 Anm. 8; Jaeger KuT 1929 34; Mentzel/Kuhn KO« §1 Anm. 5; 2e//erZVG 9 § 1 Anm. 55; LG München KTS 1976 247, 250), und nicht auf den Anspruch auf Verzicht auf eine Hypothek nach § 1169 BGB (Schubert JV/ 1934 2444).

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gg) Die Freigabeerklärung, Auslegung Die Freigabe als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung kann auch durch konkludente Willensbetätigung vorgenommen werden (vgl. RG JW1888 288 Nr. 10: stillschweigende Freigabe von Forderungen; OLG Celle OLGRspr. 23 310 f; RG LZ 1912 Sp.934: stillschweigende Freigabe einer Lebensversicherung; RG LZ 1914 Sp. 1720 Nr.6: Ablehnung einer Aufnahme des Aktivprozesses; OLG Marienwerder PosMSchr. 1904 132: Freigabe des Anrechts auf ein Erneuerungslos der Klassenlotterie, indem der Verwalter die briefliche Anfrage, ob weiter gespielt werde, dem Gemeinschuldner übermittelt und seinerseits die Einlösungsfrist verstreichen läßt; er verfährt „korrekt", „wenn er für die Masse nicht Lotterie spielt"). Auch durch die Belassung einer beweglichen Sache im Besitz des Gemeinschuldners (vgl. § 117) kann der Verwalter den Freigabewillen zum Ausdruck bringen. Ist andererseits die Freigabe wirksam erklärt, die Sache aber noch in den Händen des Verwalters, so kann der Gemeinschuldner die Ubergabe vom Verwalter verlangen, bei Buchrechten die berichtigende Löschung des Konkursvermerks erwirken [§ 114 Anm. 1 u. 2]. Jedenfalls aber bedarf es zur Freigabe der bestimmten und unzweideutigen Erklärung des Freigabewillens durch den Verwalter. Wenn er nur erklärt, er werde sich mit einer Sache nicht befassen, weil er sie für das Eigentum eines Dritten hält, bringt er einen solchen Willen nicht zum Ausdruck (OLG Frankfurt a. M. OLGRspr. 15 222). Darin allein ferner, daß er ein Absonderungsrecht anerkennt und dem Berechtigten die Verwertung überläßt, liegt noch keine Freigabe des belasteten Gegenstandes, kein Verzicht der Masse auf den etwaigen Übererlös (BayObLG SeuffBl. 64 76). Noch weniger in einer bloßen Empfehlung des Gläubigerausschusses, die Verwertung eines überlasteten Massegrundstücks nicht zu betreiben. Auch muß die Freigabeerklärung den Willen dauernden Verzichts auf die Massezugehörigkeit bekunden [s. auch Anm. 20]. Dann und nur dann hört der Gegenstand rechtlich auf, Massebestandteil zu sein (RGZ 60 107, 109; vgl. auch RGZ 56 396, 398). Unverbindliches Inaussichtstellen des Verzichts ist keine Freigabe.

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hh) Widerruf und Anfechtung Die wirksam gewordene Freigabe kann nicht mehr einseitig widerrufen werden (RGZ60 107, 109; RG BayZl911 464; RG LZ1912 Sp.934; OLG Nürnberg MDR 1957 683; Mentzel/Kuhn KO 8 § 1 Anm. 5). Wohl aber kann eine Freigabe als rechtsgeschäftliche Erklärung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung anfechtbar sein (§§119, 123 BGB). Die Herausgabe einer massezugehörigen Sache an den Gemeinschuldner, die objektiv als Freigabe zu deuten ist, kann aber vom Verwalter nicht wegen (184)

Verwaltungs- und Verfügungsrecht I r r t u m s a n g e f o c h t e n w e r d e n , w e n n e r g l a u b t e , die S a c h e g e h ö r e n i c h t z u r M a s s e , sei ü b e r b e l a s t e t o d e r u n v e r w e r t b a r . D e n n in diesen Fällen liegt ein M o t i v i r r t u m v o r , d e r n a c h § 119 B G B nicht z u r A n f e c h t u n g b e r e c h t i g t , s o n d e r n n u r d a n n , w e n n d e r G e m e i n s c h u l d n e r o d e r ein D r i t t e r ( § 1 2 3 II BGB) d e n V e r w a l t e r arglistig g e t ä u s c h t h a t ( R G K u T 1932 9 9 ; a u c h Mentzel/Kuhn K O 8 § 1 A n m . 5, die freilich z u w e i t g e h e n , w e n n sie deshalb die I r r t u m s a n f e c h t u n g g a n z ausschließen w o l l e n ) . E r s t r e c h t scheidet die I r r t u m s a n f e c h t u n g aus, w e n n d e r V e r w a l t e r die R e c h t s l a g e f ü r z w e i f e l h a f t hielt, d e r G e m e i n s c h u l d n e r aber das f r e i g e g e b e n e R e c h t f ü r sich d u r c h s e t z e n k o n n t e ( R G L Z 1912 Sp. 9 3 4 ; O L G D r e s d e n O L G R s p r . 25 330 f). Z u d e n p r o z e s s u a l e n W i r k u n g e n d e r F r e i g a b e s. A n m . 116 ff.

c) Begründung von Verbindlichkeiten aa) Vertretertheorie V e r p f l i c h t e n d e R e c h t s g e s c h ä f t e schließt d e r V e r w a l t e r n a c h d e r V e r t r e t e r t h e o r i e in N a m e n des G e m e i n s c h u l d n e r s ab. D i e s e r w i r d S c h u l d n e r . S o e i n f a c h diese K o n s t r u k t i o n sich auf d e n e r s t e n Blick darstellt, so schwierig ist es a b e r a u c h , mit ihr z u b e g r ü n d e n , d a ß d e r G e m e i n s c h u l d n e r f ü r die v o m K o n k u r s v e r w a l t e r b e g r ü n d e t e n V e r b i n d l i c h k e i t e n n i c h t p e r s ö n l i c h h a f t e t (so h e u t e h. M . : V o r a u f l . § 57 A n m . 5; Mentzel/Kuhn KO8 11 § 5 7 A n m . 11; Bohle-Stamschräder KO § 5 7 A n m . 2 ; Sieveking, D i e H a f t u n g des G e m e i n s c h u l d n e r s f ü r M a s s e a n s p r ü c h e 1937; BötticherZZP 77 64 f; Hanisch a a O S. 148 f f ; M. Schmidt, D e r G e m e i n s c h u l d n e r als S c h u l d n e r d e r M a s s e v e r b i n d l i c h k e i t e n , Diss. G ö t t i n g e n , 1972, S. 116 f f ) . D i e V e r t r e t e r t h e o r i e hilft sich hier w i e d e r mit d e r V e r m ö g e n s b e zogenheit der Vertretungsbefugnis. Weil der Konkursverwalter den Gemeinschuldner n u r hinsichtlich d e r M a s s e b i n d e n k ö n n e , sei die H a f t u n g auf die M a s s e b e s c h r ä n k t . V e r p f l i c h t e t sich d e r V e r w a l t e r z u e i n e r Leistung, die n u r aus d e m f r e i e n V e r m ö g e n des G e m e i n s c h u l d n e r s e r b r a c h t w e r d e n k a n n , so soll n a c h d e r V e r t r e t e r t h e o r i e d e r G e m e i n s c h u l d n e r selbst v e r p f l i c h t e t w e r d e n , w e n n er d e n V e r t r a g s s c h l u ß des K o n k u r s v e r w a l t e r s g e n e h m i g t ( V o r a u f l . § 6 A n m . 24). A n d e r e n f a l l s m ü s s e d e r V e r w a l t e r p e r s ö n l i c h e r f ü l l e n o d e r S c h a d e n s e r s a t z leisten (§ 179 BGB). D i e s e K o n s t r u k t i o n ist freilich nicht konsequent. Denn da nach der Vertretertheorie der Verwalter den Gemeinschuldner n u r in b e z u g auf die M a s s e vertritt, liegt g a r kein V e r t r e t e r h a n d e l n z u Lasten des f r e i e n V e r m ö g e n s des G e m e i n s c h u l d n e r s v o r , w e n n d e r K o n k u r s v e r w a l t e r als s o l c h e r a u f t r i t t . D e n n d a m i t e r k l ä r t er nicht, d a ß e r d e n G e m e i n s c h u l d n e r v e r t r e t e n w o l l e , s o n d e r n n u r , d a ß e r f ü r d e n G e m e i n s c h u l d n e r in b e z u g auf die M a s s e h a n d e l e . E r b e g r ü n d e t also eine M a s s e s c h u l d , die e r m ö g l i c h e r w e i s e aus d e r Masse nicht e r f ü l l e n k a n n . D a n n liegt U n m ö g l i c h k e i t v o r u n d die M a s s e h a f t e t n a c h §§ 325 B G B , 59 I N r . 1 K O auf S c h a d e n s e r satz w e g e n N i c h t e r f ü l l u n g . D e r G e m e i n s c h u l d n e r a b e r k a n n nicht mit d e r Folge g e n e h m i g e n , d a ß e r z u r L e i s t u n g aus seinem f r e i e n V e r m ö g e n v e r p f l i c h t e t u n d die Masse v o n i h r e r H a f t u n g f r e i w i r d . Diese R e c h t s f o l g e w ä r e n u r in A n a l o g i e z u r S c h u l d ü b e r n a h m e m ö g l i c h , also n u r mit Z u s t i m m u n g des G l ä u b i g e r s , w a s seinen g u t e n Sinn h a t , weil es d e m G l ä u b i g e r nicht gleichgültig sein k a n n , o b d e r G e m e i n s c h u l d n e r p e r s ö n l i c h o d e r o b die M a s s e h a f t e t , z u m a l er aus d e m H a n d e l n des K o n k u r s v e r w a l t e r s n i c h t e n t n e h m e n k o n n t e , d a ß dieser z u L a s t e n des f r e i e n V e r m ö g e n s des G e m e i n s c h u l d n e r s h a n d e l n wollte. K o r r i g i e r t m a n die V e r t r e t e r t h e o r i e in diesem S i n n e , so b e s t e h t kein U n t e r schied m e h r z u r A m t s - u n d O r g a n t h e o r i e . D e n n a u c h diese k o m m e n z u d e m E r g e b n i s , d a ß d e r K o n k u r s v e r w a l t e r n u r eine H a f t u n g d e r Masse b e g r ü n d e t , die d e r G e m e i n s c h u l d n e r n i c h t d u r c h G e n e h m i g u n g a u f h e b e n u n d in eine H a f t u n g seines f r e i e n V e r m ö g e n s v e r w a n d e l n k a n n . V i e l m e h r b e d a r f es z u r A u s w e c h s l u n g des h a f t e n d e n V e r m ö g e n s d e r M i t w i r k u n g des G l ä u b i g e r s . (185)

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§ 6

l . B u c h : Konkursrecht. 1. Titel: Allg. Bestimmungen

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Für gesetzliche Schuldverhältnisse gilt folgendes: Eine rechtsgrundlose Bereicherung, die durch eine Leistung an den Konkursverwalter herbeigeführt worden ist, löst einen Anspruch gegen den Gemeinschuldner aus, weil die Leistung von dem Konkursverwalter in dessen Namen erworben und in dessen Vermögen gelangt ist. Die Vertretertheorie begnügt sich hier mit dem Hinweis, daß eine Masseschuld nach § 59 I Nr. 4 begründet worden ist und der Gemeinschuldner für die Masseschulden nur mit der Masse hafte. Die dafür gegebene Begründung, daß der Konkursverwalter den Gemeinschuldner nur in Bezug auf die Masse vertrete (Voraufl. §57 Anm. 5), versagt aber, wenn die Vermögensverschiebung ohne rechtsgeschäftliche Handlung des Konkursverwalters herbeigeführt worden ist. So wenn der Konkursverwalter fremdes Baumaterial in ein zur Masse gehöriges Haus hat einbauen lassen. Bereichert ist dann der Gemeinschuldner, weil ihm das Haus gehört, dessen wesentliche Bestandteile die eingebauten Materialien geworden sind (§§946, 951 BGB). Daß seine Haftung auf die Masse beschränkt ist, läßt sich nur damit begründen, daß der Bereicherungsanspruch vermögensbezogen ist und deshalb die Frage, ob der Gemeinschuldner etwas erlangt hat, dahin präzisiert werden muß, ob das Erlangte in die Masse oder in das konkursfreie Vermögen des Gemeinschuldners gelangt ist. Auch den Ansprüchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag hat die Vertretertheorie wenig Aufmerksamkeit geschenkt. Nach der Vertretertheorie wäre die Geschäftsführung eines Dritten, die dieser im Interesse der Masse vornimmt, eine Geschäftsführung für den Gemeinschuldner. Denn selbst wenn der Geschäftsführer eine Handlung vornimmt, die in den Aufgabenbereich des Konkursverwalters fällt, hätte er nicht für diesen gehandelt, sondern für den Gemeinschuldner, den der Konkursverwalter vertritt, wie auch sonst eine Geschäftsführung zugunsten eines von einem gesetzlichen Vertreter verwalteten Vermögens den Vertretenen verpflichtet. Daß der Aufwendungsersatz Masseschuld ist und der Gemeinschuldner für diesen nur mit der Masse haftet, läßt sich also nach der Vertretertheorie nicht mit dem vom BGH (KTS 1972 44 f) verwendeten Argument begründen, daß der Geschäftsführer anstelle des Konkursverwalters gehandelt habe und deshalb wie dieser nach §59 I Nr. 1 eine Masseschuld begründet habe. Denn dieses Argument geht von der Amtstheorie aus. Die Vertretertheorie muß ähnlich wie bei den Bereicherungsansprüchen fragen, ob die Geschäftsführung dem Sondervermögen Masse oder dem konkursfreien Vermögen des Gemeinschuldners zugute gekommen ist. Sie muß also das gesetzliche Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag vermögensbezogen sehen. Ist die Geschäftsführung massebezogen, so ist der Aufwendungsersatzanspruch ein Masseschuldanspruch, für den der Gemeinschuldner nur mit der Masse haftet. Die auf die Masse beschränkte Haftung des Gemeinschuldners läßt sich also jedenfalls nicht für alle Fälle mit der begrenzten Vertretungsmacht des Konkursverwalters begründen. Vielmehr dürfte für sie entscheidend sein, daß der Gemeinschuldner mit seinem konkursfreien Vermögen nicht für die Verwaltung und Abwicklung der Masse und deren vermögensrechtliche Folgen einstehen soll. Aus diesem Gesichtspunkt rechtfertigt es sich, die Masse als haftungsrechtliches Sondervermögen zu behandeln. — Zur Deliktshaftung der Masse s. Anm. 41 ff.

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bb) Organtheorie Die auf die Masse beschränkte Wirkung von Verpflichtungsgeschäften, die der Konkursverwalter abschließt, und von massebezogenen gesetzlichen Schuldverhältnissen läßt sich nach der Organtheorie leicht begründen. Der Konkursverwalter handelt als Vertreter der Masse, die als selbständiges Rechtssubjekt verpflichtet wird. Massebezogene gesetzliche Schuldverhältnisse begründen ausschließlich Verpflichtungen der Masse. Der Gemeinschuldner haftet nur nach §419 BGB, wenn ihm übriggebliebene Konkursmasse anfällt (BötticherZZP 77 64 f; HanischaaO S. 148 ff, 313). (186)

Verwaltungs- und Verfügungsrecht

§6

cc) Amtstheorie Der Amtstheorie wird gemeinhin vorgeworfen, daß sie die Fremdwirkung der Verpflichtungsgeschäfte des Konkursverwalters nicht erklären und auch keine Begründung dafür geben könne, daß der Konkursverwalter nicht selbst verpflichtet werde, obwohl er im eigenen Namen handele. In der T a t liegt hier eine Schwäche der Amtstheorie in ihrer bisherigen Ausprägung, die selbst das Reichsgericht zu dem Eingeständnis veranlaßte, daß bei Verpflichtungsgeschäften die Wirkung des Verwalterhandelns der der unmittelbaren Stellvertretung entspreche (RGZ 29 29, 30; 80 416, 418; für die Deliktshaftung auch noch B G H KTS 1976 48, 49 = N J W 1975 1969, 1970). Die Amtstheorie bedarf hier also einer Ergänzung und Präzisierung. Ihren Ausgangspunkt sollte sie bei dem anerkannten Grundsatz suchen, daß derjenige, der über fremde Gegenstände verfügen kann, auch in der Lage ist, deren H a f t u n g zu begründen (vgl. auch Jahr, Festschrift f ü r F. Weber S. 293, 296). W e r uneingeschränkt über eine fremde Sache verfügen darf, kann diese auch mit einem Pfandrecht belasten. Der Ehegatte, der das Gesamtgut der Gütergemeinschaft verwaltet und darüber verfügen darf, kann auch die H a f t u n g des Gesamtguts durch seine im eigenen Namen geschlossenen Rechtsgeschäfte begründen (§§1422, 1438 I BGB; Bettermann J Z 1951 321). Dementsprechend muß der über die Masse verfügungsbefugte Konkursverwalter auch die Haftung der Masse begründen können. Aus dieser Ableitung erklärt sich auch zwanglos, warum der Konkursverwalter eine H a f t u n g des konkursfreien Vermögens des Gemeinschuldners nicht auslösen kann, der Gemeinschuldner also f ü r die vom Verwalter begründeten Masseschulden nur mit der Masse haftet. Denn über das konkursfreie Vermögen kann der Konkursverwalter nicht verfügen. Ob der Verwalter die Fremdbezogenheit seines verpflichtenden Handelns offenlegt, ist für die Begründung der Massehaftung ebenso belanglos wie bei Verfügungen (Jahr, Festschrift für F. Weber S. 297 ff). Freilich muß der Verwalter, der den Willen, die H a f t u n g der Masse auszulösen, nicht offenlegt, aus Gründen des Vertrauensschutzes auch sekundär persönlich mithaften {Jahr aaO S. 300 f). Mit der Feststellung, daß der Konkursverwalter die H a f t u n g der Masse begründen kann, ist freilich noch nicht gesagt, wer der Schuldner der vom Konkursverwalter begründeten Verbindlichkeiten ist. Diese Frage ist freilich in der Mehrzahl der Fälle belanglos. Denn die meisten Schulden sind Geldschulden. Rechtliche Probleme ergeben sich bei diesen aber nur, wenn sie nicht bezahlt werden. Dann macht der Gläubiger die H a f t u n g der Masse geltend, klagt also gegen den Konkursverwalter auf Zahlung aus der Masse. W e r der Schuldner ist, interessiert dabei nicht. Da auch aus reinen Haftungsrechten Verzugsfolgen entstehen können, wie sich aus § 1146 BGB ergibt, braucht auch um dieser Folgen willen nicht darum gestritten zu werden, wer der Schuldner ist. Entscheidend f ü r die Verzugsfolgen ist — wie bei § 1146 BGB — allein, daß die Verspätung dem Herrn der Sache, also dem verfügungsbefugten Verwalter, zugerechnet werden kann. Zu erklären ist deshalb zunächst nur, warum der Verwalter sich nicht persönlich verpflichtet, wenn er Rechtsgeschäfte erkennbar für die Masse abschließt, obwohl er doch nach der Amtstheorie im eigenen Namen handelt. Der Grund liegt in der Vermögensbezogenheit seines Handelns. Aus der prozeßrechtlichen Erörterung der Amtstheorie [u. Anm. 52 ff] wissen wir, daß „Handeln im eigenen N a m e n " differenziert betrachtet werden muß. Zur Festlegung prozessualer Wirkungen kommt es nämlich nicht nur darauf an, wer — im eigenen Namen handelnd — Partei ist, sondern auch, mit welchem Vermögen die Partei im Prozeß steht. Es ist nämlich zweierlei, ob der Verwalter mit seinem eigenen Vermögen oder mit der Masse Partei ist (Henckel, Parteilehre S. 106 f, 123 ff). Dieser Gesichtspunkt hat auch für die materiellrechtlichen Fragen Gewicht. Auch hier macht es einen Unterschied, ob jemand im Interesse seines eigenen oder eines fremden Vermögens im eigenen Namen handelt. Schließt der Verwalter verpflichtende Verträge in Aus(187)

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§6

l . B u c h : Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

Übung seines Amtes, so handelt er im eigenen Namen mit der Masse. Er nimmt die in der Masse begründeten Interessen wahr; die Masse ist das „Interessevermögen" (Henckel, Parteilehre S. 106 f, 123 ff), auf das die vermögensrelevanten Folgen seines Handelns bezogen sind. Deshalb wird sein eigenes Vermögen durch sein rechtsgeschäftliches H a n deln als Verwalter nicht der H a f t u n g ausgesetzt. Eben das meint auch Dölle (Festschrift f ü r F. Schultz S. 268 ff, 272 mit seiner Lehre vom „Neutralen H a n d e l n " des Konkursverwalters : „Die von ihm vorgenommenen Handlungen sollen Rechtswirkungen f ü r und gegen das verwaltete Vermögen entfalten. Das Handeln des Verwalters ist nicht subjekt-, sondern objektbezogen. Der Verwalter handelt nicht für eine bestimmte Person, sondern für ein bestimmtes Vermögen, an dessen Schicksal verschiedene Personen spezifisch derart interessiert sind, daß ihre Belange nicht selten in Widerspruch zueinander stehen".). Diese zutreffende Deutung des Verwalterhandelns bringt man aber besser auf die Formel des vermögensbezogenen Handelns oder des Handelns mit dem Interessevermögen. Sie ist plastischer als die von Dölle gewählte des „Neutralen Handelns". Denn der Verwalter mag zwar neutral handeln im Blick auf die unterschiedlichen Interessen der am Verfahren Beteiligten. Aber er handelt nicht neutral gegenüber dem Massevermögen. Vielmehr verfolgt er gerade die Zwecke, denen dieses Vermögen jetzt dient. Darauf kommt es entscheidend an. Nach der richtig verstandenen Amtstheorie handelt also der Verwalter im eigenen Namen mit dem Interessevermögen „Masse". In der Betonung der Vermögensbezogenheit des Verwalterhandelns deckt sich die Amtstheorie mit der Organtheorie. Sie unterscheidet sich aber von dieser darin, daß sie die Masse nicht als Rechtssubjekt und deshalb den Verwalter nicht als ihr Organ versteht. 33

Begründet der Verwalter rechtsgeschäftliche Handlungspflichten, so genügt es nicht, festzustellen, daß dafür die Masse haftet. Vielmehr muß geklärt werden, wer diese Verpflichtungen zu erfüllen hat. Das ist sicher nicht der Gemeinschuldner. Denn die geschuldeten Handlungen, die im Rahmen der Masseverwaltung versprochen werden, können sich nur auf die Masse beziehen. Auf die Masse aber kann der Gemeinschuldner nicht einwirken. Er kann also solche Handlungspflichten nicht erfüllen, solange die Masse seiner Verwaltung entzogen ist. Vermögensbezogene Handlungspflichten hat vielmehr derjenige zu erfüllen, der das Vermögen zu verwalten hat. Das ist normalerweise bei natürlichen Personen der Rechtsträger, weil dieser sein Vermögen selbst verwaltet. Bei juristischen Personen ist es das Organ, das die Handlungen vorzunehmen hat. Daß hier dennoch die juristische Person als Anspruchsgegner angesehen wird und verklagt werden muß, ist deshalb gerechtfertigt, weil die juristische Person durch ihre Organe handelt und der Vollstreckungszwang gegen die juristische Person entweder die Handlungen der Organe ersetzt (vgl. §§ 894, 897 Z P O ) oder der Zwang gegen die juristische Person auch den Willen ihrer Organe beugen kann. Soweit es aber einer Einwirkung auf die Organe selbst bedarf, hilft man sich damit, daß Zwangsgeld und H a f t (§888 Z P O ) wie auch Ordnungsgeld und auch Ordnungshaft wegen Zuwiderhandelns gegen ein Unterlassungsgebot (§ 890 Z P O ) auf Grund eines Titels gegen die juristische Person gegen deren Organe verhängt werden dürfen (Stein/Jonas/Münzberg Z P O 1 9 § 888 Anm. IV, § 890 Anm. V ; A. Blomeyer Z P R Vollstreckungsverfahren § 93 III 3, § 95 17). Sieht man die Masse nicht als juristische Person, so kann sie selbst nicht Schuldner sein und nicht selbst verklagt und verurteilt werden. Wie bei den juristischen Personen muß aber berücksichtigt werden, daß der Verwalter derjenige ist, der die vermögensbezogenen Handlungen vorzunehmen hat. Er ist Schuldner mit der Masse. Das bedeutet: Soweit die Einhaltung der Handlungspflichten durch Vermögenshaftung sanktioniert wird, haftet die Masse, nicht das Eigenvermögen des Schuldners. So darf wegen der Kosten einer Ersatzvornahme (§ 887 Z P O ) allein in die Masse vollstreckt werden. Soweit Vermögenszwang gegen die Masse den Konkursverwalter zu motivieren vermag, kann (188)

Verwaltungs- und Verfügungsrecht

§6

w e g e n eines Z w a n g s g e l d e s ( § 8 8 8 Z P O ) in die Masse vollstreckt w e r d e n . D e r K o n k u r s v e r w a l t e r w i r d d a d u r c h in gleicher W e i s e z u r E r f ü l l u n g des Leistungsbefehls a n g e h a l t e n , wie ein O r g a n e i n e r juristischen P e r s o n d u r c h V o l l s t r e c k u n g des Z w a n g s g e l d e s in deren V e r m ö g e n regelmäßig zum Urteilsgehorsam gebracht werden wird. Wie man Z w a n g s g e l d (streitig s. Stein/Jonas/Münzberg Z P O 1 9 ξ 888 A n m . 4 m. N a c h w e i s e n ) u n d H a f t g e g e n die O r g a n e juristischer P e r s o n e n z u l ä ß t u n d die V o l l s t r e c k u n g s s t r a f e des § 890 Z P O g e g e n die O r g a n e v e r h ä n g t , ist e n t s p r e c h e n d a u c h d e r Z w a n g g e g e n d e n K o n k u r s v e r w a l t e r m ö g l i c h auf G r u n d des Titels, d e r ihn als V e r w a l t e r d e r Masse v e r u r teilt (vgl. a u c h Grunsky Z Z P 76 S. 49 f f , 70 f, d e r a b e r z u w e i t g e h t , w e n n er einer P r o z e ß f ü h r u n g s b e f u g n i s des B e k l a g t e n , a b g e s e h e n v o n d e n G e s t a l t u n g s k l a g e n , j e d e Ber e c h t i g u n g abspricht). H a n d l u n g s p f l i c h t e n , die d e n V e r w a l t e r d e r M a s s e als s o l c h e n t r e f f e n , g e h e n bei einem V e r w a l t e r w e c h s e l auf d e n n e u e n V e r w a l t e r ü b e r u n d bei B e e n d i g u n g des K o n k u r s v e r f a h r e n s auf d e n G e m e i n s c h u l d n e r , w e n n u n d s o w e i t die V e r m ö g e n s g e g e n s t ä n d e , auf w e l c h e sich diese P f l i c h t e n b e z i e h e n , w i e d e r in dessen V e r w a l t u n g s z u s t ä n d i g k e i t g e l a n g e n . S o w e i t die V e r l e t z u n g d e r V e r p f l i c h t u n g e n z u H a f t u n g s s a n k t i o n e n f ü h r t , also e t w a S c h a d e n s e r s a t z w e g e n N i c h t e r f ü l l u n g v e r l a n g t w e r d e n k a n n o d e r die K o s t e n e i n e r E r s a t z v o r n a h m e beigetrieben w e r d e n sollen, h a f t e t d e r G e m e i n s c h u l d n e r n u r mit d e r in seine V e r w a l t u n g s z u s t ä n d i g k e i t g e l a n g t e n Restmasse. F ü r gesetzliche S c h u l d v e r h ä l t n i s s e gilt f o l g e n d e s : B e r e i c h e r u n g s a n s p r ü c h e u n d 3 4 A u f w e n d u n g s e r s a t z a n s p r ü c h e aus G e s c h ä f t s f ü h r u n g o h n e A u f t r a g sind v e r m ö g e n s b e z o g e n . Sie d i e n e n d e m Ausgleich v o n V e r m ö g e n s v e r s c h i e b u n g e n . D e s h a l b ist f ü r ihre E n t s t e h u n g u n d D u r c h s e t z u n g die V e r m ö g e n s s o n d e r u n g v o n B e d e u t u n g , die mit d e r K o n k u r s e r ö f f n u n g eintritt. U n g e r e c h t f e r t i g t e V e r m ö g e n s v e r s c h i e b u n g e n , d u r c h w e l c h e die Masse e t w a s e r l a n g t , b e g r ü n d e n B e r e i c h e r u n g s a n s p r ü c h e , f ü r w e l c h e n u r die Masse h a f t e t . A u f w e n d u n g e n des G e s c h ä f t s f ü h r e r s , die d e r Masse z u g u t e k o m m e n , sind n u r aus d e r M a s s e z u e r s e t z e n . D i e B e g r ü n d u n g des B G H ( K T S 1972 44 f ) , d a ß d e r G e s c h ä f t s f ü h r e r anstelle des K o n k u r s v e r w a l t e r s h a n d e l e u n d d e s h a l b wie dieser n a c h § 59 I N r . 1 eine M a s s e s c h u l d b e g r ü n d e , t r i f f t n u r m i t t e l b a r d e n e n t s c h e i d e n d e n Gesichtsp u n k t . D e n n w e n n m a n auf die P e r s o n a b h e b t , an d e r e n Stelle d e r G e s c h ä f t s f ü h r e r h a n d e l t , s o bleibt n o c h o f f e n , o b sich d e r A u f w e n d u n g s e r s a t z a n s p r u c h g e g e n diese P e r son selbst r i c h t e t u n d aus i h r e m V e r m ö g e n z u realisieren ist o d e r aus d e r v o n ihr v e r w a l teten Masse. A u s s c h l a g g e b e n d ist also, o b d e r G e s c h ä f t s f ü h r e r im Interesse d e r Masse u n d im E i n k l a n g mit d e m w i r k l i c h e n o d e r m u t m a ß l i c h e n Willen des M a s s e v e r w a l t e r s g e h a n d e l t h a t . Ist das d e r Fall, so e n t s t e h t eine M a s s e s c h u l d , f ü r w e l c h e n u r die M a s s e h a f tet. O b , wie d e r B G H m e i n t , § 59 I N r . 1 ( B G H K T S 1972 44) o d e r § 59 I N r . 4 A n w e n d u n g f i n d e t , ist w e g e n d e r R a n g o r d n u n g des § 60 I wichtig. D i e F r a g e w i r d in d e n E r l ä u t e r u n g e n z u § 59 b e h a n d e l t .

d) Erwerbshandlungen aa) Vertretertheorie W a s d e r K o n k u r s v e r w a l t e r f ü r die Masse e r w i r b t , w i r d n a c h d e r V e r t r e t e r t h e o r i e V e r m ö g e n des G e m e i n s c h u l d n e r s , weil d e r V e r w a l t e r in dessen N a m e n als V e r t r e t e r h a n d e l t . A u c h hier m u ß a b e r die V e r t r e t u n g v e r m ö g e n s b e z o g e n v e r s t a n d e n w e r d e n , u m k l a r z u s t e l l e n , d a ß die v o m V e r w a l t e r e r l a n g t e n G e g e n s t ä n d e in die M a s s e u n d nicht in das f r e i e V e r m ö g e n des G e m e i n s c h u l d n e r s g e l a n g e n . D i e V e r t r e t e r k o n s t r u k t i o n allein v e r m a g dies n i c h t z u e r k l ä r e n , d a ja d e r K o n k u r s v e r w a l t e r als b e v o l l m ä c h t i g t e r V e r t r e t e r a u c h f ü r das k o n k u r s f r e i e V e r m ö g e n des G e m e i n s c h u l d n e r s e r w e r b e n k a n n . In d e r A u s e i n a n d e r s e t z u n g mit d e r A m t s t h e o r i e h a t die V e r t r e t e r t h e o r i e das G e w i c h t i h r e r A r g u m e n t a t i o n einseitig d a r a u f gelegt, d a ß d e r G e m e i n s c h u l d n e r R e c h t s t r ä g e r d e r Masse bleibe u n d deshalb d e r K o n k u r s v e r w a l t e r f ü r d e n G e m e i n s c h u l d n e r h a n d e l e . Dies ist (189)

35

§6

l.Buch: Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

aber zwischen der Amtstheorie und der Vertretertheorie unstreitig. Auch die Amtstheorie nimmt nicht an, daß der Verwalter selbst Eigentümer der von ihm erworbenen Sachen werde. Nicht die Fremdwirkung des Verwalterhandelns zu erklären, ist also die Aufgabe der Konstruktion. Vielmehr gilt es in erster Linie, eine Konstruktion zu finden, die erklärt, w a r u m der Konkursverwalter f ü r die Masse erwirbt und nicht f ü r das freie V e r m ö g e n des Gemeinschuldners. Das wird bestätigt durch einen Blick auf die gesetzlichen Erwerbsgründe, bei denen eine Vertretung des Gemeinschuldners durch den K o n kursverwalter nicht in Betracht k o m m t . W e r d e n ohne Z u t u n des Konkursverwalters bewegliche Sachen eines Dritten o d e r des Gemeinschuldners in ein Massegrundstück als wesentliche Bestandteile eingefügt (§946 BGB), so werden sie Massebestandteile [5 1 Anm. 128]. Entscheidend f ü r die Z u o r d n u n g des Erwerbs zur Masse ist also die Massebezogenheit des Erwerbsvorgangs. Sie ergibt sich bei rechtsgeschäftlichem Erwerb aus der auf die Masse beschränkten Vertretungsbefugnis des Verwalters. 36

bb) Organtheorie D a die Organtheorie die Masse als selbständigen Rechtsträger versteht, als deren O r g a n der Konkursverwalter handelt, erwirbt der Konkursverwalter f ü r die Masse. Massebezogene gesetzliche Erwerbstatbestände bewirken die Z u o r d n u n g zur Masse. Die Ergebnisse stimmen auch hier mit denen der anderen Theorien überein. Die K o n struktion besticht durch ihre einfache Klarheit.

37

cc) Amtstheorie Sie muß begründen, daß der Verwalter im eigenen N a m e n handelnd Rechte f ü r ein ihm nicht gehörendes Sondervermögen erwerben kann. Ein A n k n ü p f u n g s p u n k t wäre der dingliche V e r t r a g zu Gunsten eines Dritten. Die A n w e n d u n g des §328 BGB auf Verfügungsgeschäfte ist aber äußerst umstritten (Nachweise bei Westermann, Sachenrecht^ § 3 114; Baur, Sachenrecht^ § 5 112). Z u m anderen ist an Surrogationsregeln zu denken. So erwirbt ein Ehegatte im eigenen N a m e n f ü r das Gesamtgut der Gütergemeinschaft (§§ 1416 I S . 2 , 1 4 7 3 I BGB), ein Miterbe im eigenen N a m e n f ü r die Erbengemeinschaft, wenn das Erwerbsgeschäft sich auf den N a c h l a ß bezieht (§2041 S. 1 BGB). Diese Regeln können aber nicht ohne weiteres auf den Konkurs übertragen werden. §1416 I S. 2 BGB bezieht sich auf ein werbendes, nicht auf ein Liquidationsvermögen und geht davon aus, daß das werbende Gesamtgut auch im Interesse des erwerbenden Ehegatten verwaltet wird. Die Konkursmasse dagegen ist ein Liquidationsvermögen, das dem Zweck der Gläubigerbefriedigung dient und deshalb vorwiegend im Interesse der Gläubiger zu verwalten ist, denen die Masse mit der K o n k u r s e r ö f f n u n g haftungsrechtlich zugewiesen ist. In Betracht k o m m t deshalb nur eine Analogie zu den Surrogationsregeln f ü r Liquidationsvermögen, also zu §§ 1473 I u. 2041 S. 1 BGB. Beide V o r schriften stehen im Zusammenhang mit den Regeln über die Verwaltung eines Liquidationsvermögens. Sie tragen dem Gesichtspunkt Rechnung, daß trotz grundsätzlicher Gemeinschaftsverwaltung der einzelne Gesamthänder allein handeln darf, wenn die H a n d l u n g dem V e r m ö g e n nur Vorteile bringt (vgl. auch § 2039 BGB). D a r a u s folgt zunächst, daß Rechtsgeschäfte, die der Gemeinschuldner vornimmt, auch dann, wenn sie sich auf die Masse beziehen, keinen Rechtserwerb f ü r die Masse begründen. D e n n der Gemeinschuldner darf die Masse nicht mitverwalten. Er hat an ihr schlechthin keine Verwaltungsbefugnisse. Eine Surrogation w ü r d e insoweit auch dem G r u n d s a t z der K o n kursfreiheit des Neuerwerbs widerstreiten. Hinsichtlich der Erwerbshandlungen des Konkursverwalters ergäbe eine Analogie zu §§ 1473 I u. 2041 S. 1 BGB folgendes: Beide Vorschriften erfassen die sog. Beziehungssurrogation und die Mittelsurrogation (Soergel/Wolf BGB 10 §2041 Anm. 6; Kregel in R G R K BGB 12 §2041 Anm. 2, 3). Eine Bezie(190)

Verwaltungs- und Verfügungsrecht

§6

hungssurrogation tritt ein, wenn das Rechtsgeschäft subjektiv mit Beziehung auf das Sondervermögen abgeschlossen ist und objektiv mit ihm in einen inneren Zusammenhang gebracht werden kann (KG J W 1937 2199; O L G Köln O L G Z 1 9 6 5 117; O G H N J W 1 9 4 9 784). Nicht nötig ist, daß die subjektive Beziehung zum Sondervermögen dem anderen Teil gegenüber zum Ausdruck gebracht ist. Diese Surrogationsform läßt sich auf den Konkurs übertragen. Hier wie dort geht es darum, ob der Verwalter (Mitverwalter) einen Gegenstand für sein eigenes Vermögen oder f ü r das verwaltete (mitverwaltete) Sondervermögen erwirbt. Die Abgrenzung nach dem Willen des Verwalters und dem objektiven Bezug auf das Sondervermögen ist sachgerecht. Daß der Verwalter für die Masse erwerben wollte, ohne daß der Erwerb in einer objektiven Beziehung zur Masse steht, kann nicht vorkommen. Die zu § 2041 BGB behandelte Streitfrage, ob die subjektive Beziehung zu dem Sondervermögen für die Surrogation ausreichen könnte (dagegen Soergel/Wolf BGB 1 0 § 2041 Anm. 6; O L G Köln O L G Z 1965 117, 120; dafür Kipp/ Going, Erbrecht, § 114 III 2 b) ist deshalb hier irrelevant. Sie spielt im Erbrecht nur deshalb eine Rolle, weil die Miterben interessiert sein könnten, dem Nachlaß aus eigenen Mitteln neue Gegenstände zuzuführen. Ein entsprechendes Interesse des Konkursverwalters besteht nicht. Daß der Konkursverwalter seinen subjektiven Willen, für die Masse zu erwerben, nicht zu erklären braucht, ist angemessen (Jahr, Festschrift für F. Weber S. 297 ff), weil f ü r den Veräußerer wenigstens die objektive Beziehung zur Masse erkennbar sein muß. Das subjektive Erfordernis schützt den Verwalter davor, daß der Einsatz seiner eigenen Mittel gegen seinen Willen der Masse zugute kommt. — Hinsichtlich der Mittelsurrogation bestehen jedoch Unterschiede zwischen den Regelungen der §§ 1473 I, 2041 S. 1 BGB und der f ü r den Konkurs angemessenen Lösung. Der einzelne Miterbe kann nämlich über die Mittel des Nachlasses nicht verfügen. Deshalb beschränkt sich die Mittelsurrogation hier auf Fälle, in denen Mittel des Nachlasses ohne Verfügung eingesetzt werden (BGH N J W 1968 1824: Miterbe verpachtet zum Nachlaß gehörenden Gewerbebetrieb im eigenen Namen — Pachtzins gehört zum Nachlaß) und auf solche, in denen alle Miterben gemeinsam über Nachlaßmittel verfügen, die Verfügung also dem Willen der Rechtsträger und dem von ihnen bestimmten Verwaltungszweck entspricht. Der Konkursverwalter dagegen kann über die Mittel des Nachlasses allein verfügen. Der Einsatz der Mittelsurrogation könnte deshalb hier dazu führen, daß der Verwalter auch dann f ü r die Masse erwerben würde, wenn er Mittel der Masse pflichtwidrig f ü r eigene Zwecke entnimmt. Daß in diesen Fällen aber eine Surrogation ausgeschlossen sein muß, ergibt eine Analogie zu § 1646 BGB. Danach greift die Mittelsurrogation bei anvertrautem Vermögen nur ein, wenn der Verwalter f ü r Rechnung des Vermögensträgers erwerben will (anders für den Zwangsverwalter Grunsky J Z 1964 520, 521). Die Konkursmasse ist nicht schutzwürdiger als das Kindesvermögen. Sie kann deshalb nicht durch eine Surrogationsvorschrift geschützt werden, die der Konkursmasse auch einen Erwerb zuweist, den der Konkursverwalter mit pflichtwidrig entnommenen Massemitteln f ü r sich selbst tätigen wollte. Aus den genannten Vorschriften läßt sich also eine dem Konkurs angemessene Verwaltungssurrogation ableiten. Der Konkursverwalter erwirbt f ü r die Masse, wenn er das Rechtsgeschäft subjektiv auf die Masse bezieht und wenn es objektiv in eine Beziehung zur Masse gebracht werden kann. Eine solche objektive Beziehung ist schon dann gegeben, wenn der Verwalter mit Mitteln der Masse erwirbt. Damit ist für die Amtstheorie die Möglichkeit dargetan, daß der Verwalter, mit der Masse als Interessevermögen im eigenen Namen handeln, für die Masse erwerben kann, und zugleich erklärt, warum er nur für die Masse und nicht f ü r das konkursfreie Vermögen erwirbt, wenn er als Verwalter handelt. Man sollte nicht einwenden, daß diese Verwaltungssurrogation eine unangemessene Aushilfskonstruktion sei, um die Amtstheorie zu reuen. (191)

l . B u c h : Konkursrecht. 1.Titel: Allg. Bestimmungen

Diese Art der Surrogation ist vielmehr das adäquate Mittel, mit dem auch der Gesetzgeber den Erwerb zu Gunsten von Sondervermögen erfaßt, die von einem oder mehreren im eigenen N a m e n handelnden Verwaltern betreut werden (§§ 1416 I S. 2, 1473 I, 2041 S. 1 BGB, $1381 BGB in der ursprünglichen Fassung zum alten gesetzlichen Güterstand, vgl. auch §2111 BGB). 38

39

Auf G r u n d gesetzlicher Erwerbstatbestände erlangt der Gemeinschuldner massezugehöriges Eigentum, wenn der Erwerb auf die Masse bezogen ist. So bewirkt die Verbindung einer beweglichen Sache mit einem massezugehörigen G r u n d s t ü c k (§ 946 BGB) die Massezugehörigkeit der verbundenen Sache [§ 1 Anm. 128]. Die Verarbeitung oder Umbildung von Stoffen zu einer neuen beweglichen Sache (§ 950 BGB) in dem vom Konkursverwalter f o r t g e f ü h r t e n Betrieb des Gemeinschuldners begründet massezugehöriges Eigentum des Gemeinschuldners. Erzeugnisse und sonstige Bestandteile einer massezugehörigen Sache (§953 BGB) gehören ebenfalls zur Masse [§ 1 Anm. 125]. Die Rückgabe eines Pfandes an den empfangszuständigen (§ 6 II) Konkursverwalter läßt das P f a n d r e c h t nach § 1253 BGB erlöschen. Die Sache gehört jetzt p f a n d f r e i dem Gemein^ Schuldner und fällt als solche in die Masse (vgl. R G LZ 1912 Sp. 559 f). W e n n der Gläubiger einer H y p o t h e k den Verzicht auf diese gegenüber dem Konkursverwalter zugunsten der Masse erklärt und die E r k l ä r u n g verbucht wird, wandelt sich das Gläubigerrecht in ein zur Masse gehörendes Eigentümergrundpfandrecht (§ 1168 BGB), das auf den N a m e n des Gemeinschuldners unter Beifügung des Konkursvermerks (§113) einzutragen ist.

e) Anfechtung Die Befürworter der O r g a n t h e o r i e halten sowohl der Vertreter- wie der Amtstheorie entgegen, daß diese die Anfechtung (§§ 29 ff) nicht richtig erfassen können. W e r d e der Gemeinschuldner als Rechtssubjekt der Masse gesehen, so müsse er entweder auch als Subjekt der Anfechtungsrechte verstanden w e r d e n ; damit w ü r d e n ihm aber Rechte zugewiesen, die ihm nicht gebührten; oder aber die Theorien müßten inkonsequent werden, indem sie die Anfechtungsrechte der Masse oder dem Verwalter zurechneten (Bötticher Z 2 P 77 65 f; Erdmann K T S 1967 90 ff; Hanisch a a O S. 20, 62, 85, 98 ff, 233 f; s. auch James Breit J W 1916 1077, 1081). In der T a t haben die Vertreter- und die Amtstheorie bisher wenig überzeugende Erklärungen gefunden. Die Motive gingen von einer Rechtszuständigkeit der Gläubiger f ü r die Anfechtung aus ( H a h n S. 157). Diese Lösung wird nicht mehr vertreten, seit man den Konkursverwalter nicht mehr als Vertreter der Gläubiger versteht (vgl. V o r a u f l . V o r b e m . zu §§29—42 IV 1). Jaeger (6./7. Aufl. § 6 Anm. 15, §36 Anm. 4) und Lent (Voraufl. V o r b e m . zu §§29—42 IV) bezeichnen den Gemeinschuldner als T r ä g e r des Anfechtungsrechts. Lent tut dies, obwohl „die natürliche Auffassung dahingeht, daß es sich um ein Recht der Konkursgläubiger handelt", und bezeichnet die Zuweisung des Anfechtungsrechts an den Gemeinschuldner als ein „wohlüberlegtes technisches Mittel, um auf einfachste Weise das Interesse der Gläubiger an V e r m e h r u n g des Massebestandes zu erfüllen" (ähnlich Lent/Jauemig, Zwangsvollstreckungsrecht und K o n k u r s r e c h t 1 3 § 50 II 4). D e r Verwalter, der den Anfechtungsanspruch ausübe, „ f ü h r t also eine Erweiterung der Masse herbei formell wie einen Vorteil des Gemeinschuldners, in der Sache ausschließlich dem Interesse der Gläubiger dienend". Kuhn (Mentzel/Kuhn K O 8 § 6 Anm. 44, § 37 Anm. 7) rechnet das Anfechtungsrecht dem Verwalter zu, obwohl § 37 sagt, daß der Verwalter das Recht nur ausübe (ebenso Böhle-Stamschräder K O 1 1 §37 Anm. 1). Weber ( K T S 1961 49 ff, 56) und ß/BB 1977 524, 525 u. 1977 1228, 1229). c) Anwendbarkeit des § 17 auf den ganzen Bauträgervertrag? aa) Die Gegensansicht 39 Dieckmann (aaO — Anm. 35 — S. 95, 120 f) und Uhlenbruck (Mentzel/Kuhn/ Uhlenbrock K O 9 § 24 Anm. 7) wollen dem Konkursverwalter des Bauträgers, der mit dem Bauwerber einen einheitlichen Vertrag über Grundstück und Bauwerk geschlossen hat, das Wahlrecht des § 17 für den ganzen Vertrag geben. Der Konkursverwalter soll also auch die Erfüllung der Auflassungsverpflichtung ablehnen können; er sei lediglich verpflichtet, den Gläubiger so zu stellen, wie wenn dieser schon Inhaber des vorgemerkten Rechts geworden wäre; das soll heißen, daß er die Löschung der Vormerkung nur Zug um Zug gegen Rückgewähr der erhaltenen Anzahlung verlangen könne (vgl. auch Kuhn WM 1979 745, der meint, das Gesetz schließe diese Lösung nicht aus). Diese Auffassung geht auf die Thesen Häsemeyers zur Anwendung des § 17 bei Teilleistungen des Gemeinschuldners zurück (Häsemeyer NJW 1977 737 ff; KTS 1973 2 ff)Danach kann der Konkursverwalter, der die Erfüllung eines vom Gemeinschuldner teilweise erfüllten Vertrages ablehnt, die Teilleistung zurückfordern Zug um Zug gegen Rückgabe der vom Vertragspartner erbrachten Vorleistungen — diese begrenzt durch den Wert der vom Konkursverwalter zurückgeforderten Leistung (so Dieckmann aaO — Anm. 35 — S. 103, während Häsemeyer NJW 1977 739 dem Bauwerber gestattet, seinen Schadensersatz wegen Nichterfüllung gegen Löschung der Vormerkung zu fordern). Wäre diese Auffassung richtig, so könnte der Konkursverwalter die Rückauflassung des Grundstücks verlangen, wenn der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung (717)

§24

1. Buch: Konkursrecht. 2. Titel: Erflg d. Rechtsgeschäfte

dieses schon auf den Bauwerber übertragen, das Bauwerk aber nicht fertiggestellt und der Bauwerber den Preis noch nicht voll bezahlt hat (Dieckmann aaO — Anm. 35 — S. 99 ff; Häsemeyer KTS 1973 2 ff). Hat der Bauwerber nur eine Vormerkung, so dürfte er nicht besser stehen (Dieckmann aaO — Anm. 35 — S. 119; Häsemeyer NJW 1977 739 Note 23). 40

bb) Die Erfüllungsablehnung des Verwalters beeinträchtigt nicht den vorgemerkten Anspruch Die in Anm. 39 wiedergegebene Auffassung steht im Widerspruch zum Wortlaut des § 24 S. 2, weil sie dem Konkursverwalter einen Anspruch auf Löschung der Vormerkung zugesteht, der unvereinbar ist mit der Aussage des Gesetzes, daß der Gläubiger aufgrund der Vormerkung die Auflassung verlangen kann. Häsemeyer (NJW 1977 737, 738) sucht diesem Argument dadurch zu entgehen, daß er den Wortlaut des § 24 für nicht präzise genug erklärt. Er will § 24 S. 1 so lesen: „Der Gläubiger kann vom Konkursverwalter verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn sein vorgemerkter Anspruch schon erfüllt wäre". Die Begründung des Löschungsanspruchs des Konkursverwalters steht und fällt deshalb mit der These, daß dieser die Rückauflassung verlangen könne, wenn der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung bereits das Eigentum auf den Bauwerber übertragen hat. In diesem Fall ist der Bauträgervertrag teilweise erfüllt durch Übertragung des Eigentums, während der Anspruch auf Errichtung des Baus noch ganz oder teilweise unerfüllt ist. Handelt es sich um einen einheitlichen Bauträgervertrag, so hat der Konkursverwalter das Wahlrecht des § 17. Dieses ist nach der hier vertretenen Auffassung [§17 Anm. 71 ff] beschränkt auf den vom Gemeinschuldner nicht erfüllten Teil des Vertrages. Der Konkursverwalter muß also dem Bauwerber das Grundstück belassen und kann von ihm nur die Gegenleistung für das Grundstück verlangen. Das beruht einerseits darauf, daß das Grundstück nicht zur Masse gehört und deshalb nicht der in § 17 vorausgesetzten Disposition des Konkursverwalters unterliegt [§ 17 Anm. 80], andererseits aber darauf, daß die Masse nicht besser steht, wenn sie das Grundstück zurückbekommt [§ 17 Anm. 79], und deshalb grundsätzlich kein schutzwürdiges, durch den Konkurszweck gerechtfertigtes Interesse an der Rückführung der Teilleistung in die Masse besteht. Es kann deshalb nur noch die Frage aufgeworfen werden, ob ein schutzwürdiges Interesse der Masse an der Rückabwicklung damit begründet werden kann, daß der Konkursverwalter die nicht verkauften Parzellen des Baugrundstücks oder die noch nicht verkauften Eigentumswohnungen besser ausweiten könnte, wenn er über sämtliche Grundstücks- oder Wohnungseinheiten verfügen könnte. Das ist zu verneinen. Wenn der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung Teile seines Vermögens anfechtungsfrei veräußert hat, kann der Konkursverwalter sie nicht deshalb zur Masse ziehen, weil er den verbliebenen Rest dann günstiger verwerten könnte. Der Konkursverwalter muß vorbehaltlich der Anfechtung (§§ 29 ff) die Masse so übernehmen, wie sie der Gemeinschuldner geschaffen hat. Die Entscheidung, ob das vor Konkurseröffnung anfechtungsfrei aufgelassene Grundstück bei dem Bauwerber verbleibt oder gegen Rückgabe der Anzahlungen zur Masse zurückgewährt wird, liegt deshalb allein bei dem Vertragspartner des Gemeinschuldners (§17 Anm. 80; Jauernig Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht 15 § 48 VII). § 17 gibt dem Konkursverwalter nicht das Recht, sich von nachteiligen Verträgen des Gemeinschuldners zu lösen, soweit dieser schon vor Konkurseröffnung Leistungen erbracht hat [§17 Anm. 76],

41

Kann also der Konkursverwalter das vom Gemeinschuldner übereignete Grundstück nicht zurückverlangen, wenn er die Erfüllung nach § 17 ablehnt (so auch Jauernig aaO — Anm. 40 — § 48 VII; Lichtenberger DNotZ 1979 510 f), so entfällt auch das (718)

Vormerkung

§24

Argument, daß der Vormerkungsbegünstigte nicht besser gestellt werden dürfe als der Eigentümer. Denn er steht nicht besser als der Eigentümer, wenn er nach dem Wortlaut des § 24 S. 2 die Erfüllung der Auflassungsverpflichtung verlangen kann (s. auch BGH ZIP 1981 250, 252 = JZ 1981 353 f). Eher ließe sich aus § 24 S. 2 ableiten, daß der Gesetzgeber den Vormerkungsbegünstigten ähnlich wie den Eigentümer schützen wollte und daß deshalb der Bauwerber, der das Eigentum am Grundstück als Teilleistung erhalten hat, dieses nicht zurückgeben muß. § 24 S. 2 gibt also ein zusätzliches Argument für die hier vertretene Behandlung der Fälle, in denen der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung mit einer Teilleistung Gegenstände aus der Masse ausgeschieden hat. Die Auffassung, die dem Konkursverwalter einen Anspruch auf Löschung der 4 2 Vormerkung gegen Rückgewähr der vom Bauwerber geleisteten Anzahlung geben will, denaturiert die Vormerkung zu einem Kreditsicherungsmittel (deutlich Jacobs DB 1977 757, 758) und stellt sie einem Grundpfandrecht gleich. Die Vormerkung ist aber etwas anderes als ein Grundpfandrecht. Sie sichert den Anspruch auf Übereignung und nicht die Rückzahlung eines Kredits. Die hier abgelehnte Auffassung käme zu dem Ergebnis, daß der Bauwerber, der nichts angezahlt hat und der keinen Schaden erlitten hat, weil er an anderem Ort für denselben Preis ein gleichwertiges bebautes Grundstück bekommen hat, die Vormerkung ersatzlos aufgeben müßte. Das widerspricht dem Wesen und dem Zweck der Vormerkung. Es mag sein, daß im Bauträgervertrag die Vormerkung in erster Linie bewilligt wird, um den Bauwerber gegen finanzielle Risiken abzusichern. Bedient man sich aber zu diesem Zweck des Instrumentes der Vormerkung, das seiner rechtlichen Ausgestaltung nach kein Kreditsicherungsmittel ist, so gewährt der Bauträger damit mehr als ein Grundpfandrecht. Der Vormerkungsberechtigte bekommt das Grundstück auch dann, wenn der Verlust der Vormerkung ihm keinen wirtschaftlichen Nachteil bringen würde. Die Gegenansicht kann auch nicht mit der Rechtsprechung zu § 17 begründet 43 werden, die abweichend von der hier vertretenen Auffassung die Erfüllungsablehnung des Konkursverwalters auch auf die schon erbrachten Teilleistungen bezieht [Nachweise: § 17 Anm. 71] und dem Konkursverwalter einen Bereicherungsanspruch auf Rückgabe der Teilleistungen zuspricht unter Verrechnung mit dem Schadensersatzanspruch des Vertragspartners bzw. Zug um Zug gegen Erfüllung dieses Ersatzanspruchs. Denn dieser Bereicherungsanspruch setzt voraus, daß die Erfüllung abgelehnt werden kann, was § 24 S. 2 für die Teilleistung »Auflassung" gerade ausschließt. cc) Die Gegenleistung des Bauwerbers 44 Der Bauwerber kann also, wie es der Wortlaut des § 24 S. 2 ergibt, die Auflassung des Grundstücks verlangen, und er muß dafür den Vertragspreis bezahlen (so auch Jauemig Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht 15 § 48 VII; Lichtenberger DNotZ 1979 510 f; Kissel NJW 1977 1760, 1763). Mit der Auflassung wird er auch Eigentümer des teilweise errichteten Bauwerks. Dieses Eigentum erwirbt er nicht ohne rechtlichen Grund (§ 17 Anm. 71; a. A. Kissel NJW 1977 1760, 1763). Denn durch die Ablehnung der Erfüllung des Bauvertrages seitens des Konkursverwalters entfällt nicht der Rechtsgrund für die vom Gemeinschuldner erbrachten Teilleistungen. Vielmehr kann der Bauwerber diese behalten und er muß sie zum Vertragspreis bezahlen [§17 Anm. 74 ff]. Das scheint auf Schwierigkeiten zu stoßen, wenn der von dem Bauwerber für die Einzelleistungen zu zahlende Preis im Vertrag nicht ausgewiesen ist. Fehl (BB 1977 1228, 1230) will für diesen Fall § 24 S. 2 überhaupt nicht anwenden (ebenso MentzeUKuhnJUblenbruck KO^ § 24 Anm. 7) und dem Erwerber den Schutz dieser (719)

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Vorschrift sogar dann versagen, wenn zwar ein Grundstückspreis ausgewiesen, dieser aber nicht der „echte Grundstückspreis" ist. Mit dieser Ansicht läßt sich § 24 S. 2 leicht unterlaufen. In allen Fällen, in denen schon mit dem Bau begonnen worden ist, fehlt es im Vertrag an einem ausgewiesenen Kaufpreis für das Grundstück in seinem jetzigen teilweise bebauten Zustand. Deshalb den § 24 S. 2 für unanwendbar zu erklären und dem Konkursverwalter das Recht einzuräumen, die Erfüllung des Auflassungsanspruchs abzulehnen, liefe dem Zweck der Vorschrift zuwider (BGH ZIP 1981 250, 252 = JZ 1981 353 f). § 24 S. 2 ist nicht nur eine Vertragsauslegungsregel und begründet nicht nur eine Vermutung einer Teilleistungsvereinbarung, wie Fehl (BB 1977 1230) annimmt, sondern er bewirkt stets die Teilung des Vertrages in einen zu erfüllenden Übereignungsvertrag und einen Vertrag auf Errichtung des Gebäudes, dessen Erfüllung der Konkursverwalter ablehnen kann. Der Preis, den der Vormerkungsbegünstigte für die Auflassung des unbebauten oder teilweise bebauten Grundstücks zu zahlen hat, ist also von Fall zu Fall zu ermitteln (richtig Kissel NJW 1977 1760, 1763; Locber/Koeble Baubetreuungs- und Bauträgerrecht 2 , 1980, Rdn. 505). Dabei muß berücksichtigt werden, daß hier ein ursprünglich einheitlich konzipierter Vertrag nachträglich geteilt werden muß. Deshalb können die im Vertrag niedergelegten Ansätze für einzelne Teilleistungen nicht ohne weiteres übernommen werden. Der im einheitlichen Vertrag genannte Grundstückspreis muß nicht der Preis sein, den der Bauträger bei Veräußerung des unbebauten Grundstücks verlangt hätte (Fehl BB 1977 524, 525). Aus mancherlei Gründen mag der Bauträger den Grundstückspreis im Einheitsvertrag niedriger oder höher angesetzt haben. Solange der Vertrag einheitlich abgewickelt wird, kommt im Verhältnis der Vertragspartner zueinander dem vertraglich angesetzten Grundstückspreis keine Bedeutung zu. Die Teilung des Vertrages infolge der durch den Konkurs entstandenen Situation wirft dann die Frage auf, wie die Vertragspartner vernünftigerweise den Grundstückspreis oder den Preis für den bei Konkurseröffnung erreichten Bauzustand festgesetzt hätten, wenn sie an eine solche Vertragsteilung gedacht hätten (BGH ZIP 1981 250, 252 = JZ 1981 353 f). 45

dd) Fertigstellung von Eigentumswohnungen Die hier vertretene Auffassung, daß der Vormerkungsgeschützte die Erfüllung des vorgemerkten Anspruchs verlangen kann gegen eine vertragsgerechte Bezahlung der Teilleistung, gilt auch für den künftigen Wohnungseigentümer. Soweit die ihm versprochene Wohnung noch nicht gebaut ist, kann er nur Miteigentum an dem gesamten Grundstück erwerben. Bei der Fertigstellung des Bauwerks durch die Wohnungseigentümer mögen sich Schwierigkeiten ergeben, für die de lege lata Lösungsvorschläge vorliegen (ÄÖ//NJW 1978 1507 ff; Weitnauer DNotZ 1977 225, 233) und für die Zukunft eine gesetzliche Regelung geplant ist.

46

ee) Nachteile für die Konkursgläubiger? Hatte der Gemeinschuldner bis zur Konkurseröffnung nur einen Teil der zu bebauenden Parzellen oder der Eigentumswohnungen verkauft, so kann die Verwertung des Restes auf Schwierigkeiten stoßen. Der zu erzielende Erlös mag geringer ausfallen, wenn die geringe Zahl der verbliebenen Restparzellen eine rationelle Serienbebauung erschwert oder wenn ein Wohnungseigentumsprojekt fertiggestellt werden soll, an dem vormerkungsgeschützte Bauwerber beteiligt sind, die sich der Fortführung des Bauwerks oder wirtschaftlich notwendigen Planänderungen widersetzen. Solche Erlöseinbußen treffen aber regelmäßig die Konkursgläubiger nicht unmittelbar. Denn der insolvenzbedrohte Bauträger wird die Grundstücke nur selten unbelastet in die (720)

Vormerkung

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Masse einbringen. Regelmäßig hat er zur Zwischenfinanzierung „Globalgrundpfandrechte" bestellt. Deshalb stellt sich zunächst die Frage, ob die Inhaber dieser Grundpfandrechte sich vor Verlusten schützen können. Nach § 3 I S. 1 Nr. 3 der Makler- und Bauträgerverordnung i. d. F. vom 11.6. 1975 (BGBl. I 1351) (dazu Locher/ Koeble Baubetreuungs- und Bauträgerrecht 2 , 1980, Rdn. 52, 496 f; Reithmann/Brych/ Manhart Kauf vom Bauträger 2 , 1977, Rdn. 206 ff; Mareks D N o t Z 1975 389, 395 ff; Schöner D N o t Z 1974 327 ff) darf der Bauträger Vermögenswerte des Auftraggebers erst entgegennehmen, wenn die Freistellung des Vertragsobjektes von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Range vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird. Der Grundpfandgläubiger hat also dem Auftraggeber gegenüber entsprechende Freistellungsverpflichtungen übernommen, bevor dieser die ersten Zahlungen leistet. Handelt es sich dabei um einfache Freistellungsverpflichtungen im Sinne des § 3 I S. 2 der Makler- und BauträgerVO, so ist der Grundpfandgläubiger ungeschützt, denn er muß im Range zurücktreten. Betreibt er die Zwangsversteigerung des Grundstücks, wird die Vormerkung in das geringste Gebot aufgenommen und der Erwerb des Erstehers ist dem Vormerkungsgeschützten gegenüber unwirksam (§ 883 II BGB; /. Blomeyer D N o t Z 1979 515 ff). Diese Rechtsfolge ist dem Grundpfandgläubiger aber zumutbar, weil er sich anders hätte schützen können. Nach § 3 I S. 3 der Makler- und BauträgerVO kann er sich nämlich für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, vorbehalten, an Stelle der Freistellung alle vom Auftraggeber vertragsgemäß im Rahmen des § 3 II Makler- und BauträgerVO bereits geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts zurückzuzahlen. Enthält die Freistellungsverpflichtung einen solchen Vorbehalt, so läuft zwar der Grundpfandgläubiger Gefahr, f ü r die zurückgezahlten Beträge keine Deckung aus dem Grundstück zu erhalten, aber er braucht andererseits dem Vormerkungsbegünstigten nicht den Vorrang vor seinem Grundpfandrecht einzuräumen. Die Vormerkung bleibt dann nachrangig bestehen. Ein Anspruch auf Löschung hat der Grundpfandgläubiger nicht. Bleibt nach Deckung der Rechte, die der Vormerkung vorgehen, ein Erlösanteil übrig, so gebührt er dem Vormerkungsberechtigten. Eine Löschung der Vormerkung würde bewirken, daß dieser Anteil der Masse oder nachrangigen Grundpfandgläubigern zuflösse, was nicht gerechtfertigt ist. Da die Vormerkung bei dieser qualifizierten Freistellungsverpflichtung nicht in das geringste Gebot aufgenommen wird, erschwert sie die einheitliche Verwertung des Gesamtobjektes nicht. 47

Verwertet der Konkursverwalter (§ 126 K O , §§ 172 ff ZVG), so kann er die ein- 4 7 heitliche Verwertung des Gesamtobjekts dadurch erleichtern, daß er einen Grundpfandgläubiger, der eine qualifizierte Freistellungsverpflichtung übernommen hat, auffordert, den Antrag nach § 174 Z V G zu stellen. Damit wird erreicht, daß die Vormerkung nicht ins geringste Gebot fällt.

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Sofern das Grundstück unbelastet oder zu erwarten ist, daß nach Deckung der 4 8 Globalpfandrechte ein Erlösüberschuß für die Masse erzielt wird, stellt sich die Frage, ob auch die Konkursgläubiger vor Verlusten geschützt werden können, die dadurch entstehen, daß die dem Gemeinschuldner verbliebenen Restparzellen oder Restwohnungen ungünstiger verkauft oder versteigert werden als das Gesamtobjekt. Einen solchen Schutz gewährt das geltende Recht nicht. Es ist auch nicht gerechtfertigt, den Vormerkungsschutz, den § 24 S. 2 gewähren will, im Interesse der Konkursgläubiger einzuschränken. Der Gesetzgeber hat eine solche Einschränkung ausgeschlossen. Die Konkursgläubiger müssen sich damit abfinden, daß ihnen nur diejenigen Vermögens(721)

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1. Buch: Konkursrecht. 2. Titel: Erflg d. Rechtsgeschäfte

gegenstände des Gemeinschuldners als Haftungsobjekte zur Verfügung stehen, die zur Masse gehören und über die der Konkursverwalter noch disponieren kann. Die Wirkung des § 24 S. 2 generell umzuinterpretieren, wie es die in Anm. 39 wiedergegebene Ansicht versucht, nur weil im Einzelfall ein geschäftstüchtiger vormerkungsgeschützter Bauwerber dem Konkursverwalter einen unangemessen hohen Ablösungspreis für die Löschung der Vormerkung aufzuzwingen sucht, geht nicht an. Wenn im Einzelfall ein solcher Bauwerber versucht, sich unangemessene Vorteile zu Lasten der Konkursgläubiger zu verschaffen, muß auf die Generalklauseln des BGB zurückgegriffen werden. So kann ein Schadensersatzanspruch der Masse nach § 826 BGB entstehen, wenn ein solcher Bauwerber ohne schutzwürdiges Eigeninteresse die Masse dadurch vorsätzlich schädigt, daß er durch extrem überhöhte Forderungen die Verwertung der Restgrundstücke oder Restwohnungen vereitelt. 49

ff) Grunderwerbsteuer Die in den Grunderwerbsteuergesetzen der Länder dem Bauträger, der steuerbegünstigte Gebäude errichten will, gewährte Grundsteuerbefreiung (BadWürttGrEStG § 6 Nr. 1, BayGrESWG Art. 1 Nr. 1 a, BerlinGrEStG § 6 1 Nr. 9, BremGrESWG § 1 Nr. 1 a, HambGrEStG § 8 Nr. 1, HessGrEStG § 4 I Nr. 8 a, NdsGrESWG § 1 Nr. 1, NRWGrEStWoBauG § 1 Nr. 1, Rhld-PfGrEStG § 9 I Nr. 1, SaarlGrEWBG § 2 Nr. 1, SchlHolstGrESBWG § 1 Nr. 1) fällt fort, wenn der Bauträger das Gebäude nicht fertigstellt. Wird aufgrund der Vormerkung das unbebaute oder unfertig bebaute Grundstück an den Bauwerber aufgelassen, so ist also die Grunderwerbsteuer nachzuentrichten. Die Steuerforderung ist Konkursforderung, weil sie schon vor Konkurseröffnung im Sinne des § 3 KO begründet ist (Boruttau/Klein/Egly/Sigloch GrEStG 1 0 Vorbem. § 1 Anm. 38). Die von Dieckmann (Festschrift für v. Caemmerer, S. 103 Note 27) angeführte Befreiungsvorschrift des § 6 I Nr. 7 BadWürttGrEStG greift regelmäßig nicht ein, weil sie nur für gemeinnützige Bauträger und freie Wohnungsunternehmen gilt. Bauträger, die Wohngebäude in der Absicht erstellen, diese weiterzuveräußern, sind keine freien Wohnungsunternehmen (Boruttau/Klein/Egly/Sigloch GrEStG 1 0 Anhang Rdn. 81). Die Verpflichtung zur Nachentrichtung der Steuer würde aber auch dann entstehen, wenn man dem Konkursverwalter gestattete, die Auflassung an den Bauwerber gegen Rückgabe der von diesem geleisteten Anzahlungen zu verweigern. Denn auch in diesem Fall wird der steuerbegünstigte Zweck, nämlich die Bebauung des Grundstücks, nicht erreicht. Veräußert der Konkursverwalter das Grundstück, ohne die Gebäude fertigzustellen, muß die Grunderwerbsteuer nachentrichtet werden. Dieser steuerrechtliche Nachteil läßt sich durch keine der zur Auslegung des § 24 vertretenen Ansichten vermeiden.

S 25 Soweit rücksichtlich einzelner, durch die §§ 18 bis 24 nicht betroffener Rechtsverhältnisse das bürgerliche Recht besondere Bestimmungen über die Wirkung der Eröffnung des Konkursverfahrens enthält, kommen diese Bestimmungen zur Anwendung. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 111 ff, Motive II S. 84 ff; Protokolle S. 19, 149, 153 ff, 202; MzEG S. I l l , P. VI S. 762; Begründung S. 32. (722)

Sonstige Wirkungen d. Konkurseröffng.

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Übersicht I. II.

Einleitung Einfluß der Konkurseröffnung auf einzelne Privatrechtsverhältnisse . . . 1. Versicherungsrecht a) Konkurs des Versicherers aa) Lebensversicherung . . . . bb) Kranken- und Unfallversicherung cc) Schadensversicherung . . dd) Haftpflichtversicherung als Pflichtversicherung . . (1) Allgemeines (2) Kfz-Haftpflichtversicherung ee) Seeversicherung b) Konkurs des Versicherungsnehmers 2. Gesellschaften und Verbandspersonen a) Konkurs eines Gesellschafters aa) BGB-Gesellschaft bb) Stille Gesellschaft cc) Offene Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft dd) Kein Schadensersatzanspruch der Mitgesellschafter ee) Auflösung und Beendigung der G e s e l l s c h a f t . . . ff) Anmeldepflicht gg) Reederei hh) Juristische Personen . . . ii) Nicht rechtsfähiger Verein b) Konkurs der Gesellschaft . . . c) Konkurs einer bergrechdichen Gewerkschaft

Anm.

Anm.

1—2

d) Handwerksinnung 23 e) Aufhebung des Konkurseröffnungsbeschlusses 24 3. Familienrechtliche Vorschriften . 25—33 a) Gesetzlicher Güterstand . . . 25 b) Gütergemeinschaft 26 c) Vermögenssorgerecht der Eltern 27-32 d) Vormundschaft, Pflegschaft . 33 4. Unterbrechung der Verjährung . . 34—46 a) Ansprüche des Gemeinschuldners 34 b) Konkursforderungen 35—46 aa) Forderungsanmeldung . . 35 bb) Beginn und Ende der Unterbrechung 36—41 cc) Zurücknahme der Anmeldung 42 dd) Wirkung der Unterbrechung 43—44 ee) Unterbrechung nur für Konkursforderungen . . . 45 ff) Forderungsanmeldung im Gesellschaftskonkurs . . . 46 5. Nachlaßkonkurs 47-50 a) Vermögenssonderung 47 b) Prozeßunterbrechung 48 c) Verjährungsunterbrechung . .49—50 Einfluß des Konkurses auf die öffentlich-rechtliche Stellung des Gemeinschuldners 51—55 1. Befähigung zum Amt eines ehrenamtlichen Richters 52 2. Beschränkungen in der Berufszulassung und -ausübung 53 3. Beschränkungen auf gewerberechtlichem Gebiet 54 4. Nachwirkungen des Konkursverfahrens 55

3 — 50 3 — 10 3—9 3 4 5 6—8 6 7—8 9 10 11—24 11 — 19 11 12

13

14 15 16 17 18 19 20—21 22

III.

I. Einleitung

1

Für ein Rechtsverhältnis, das unter die §§ 18—24 fällt, kommen ausschließlich diese Bestimmungen in Betracht. Daß ein späteres Reichs- oder Bundesgesetz Abweichungen von den §§ 18—24 verordnen kann, versteht sich von selbst. Fällt das Rechtsverhältnis nicht unter die 5§ 18—24, so kommen Sondervorschriften des bürgerlichen Rechts über die Wirkung dei' Konkurseröffnung auf die Erfüllung und den Bestand des Rechtsverhältnisses zur Air yendung, und zwar bundesrechtliche oder — aber nur auf den der Landesgesetzgebung vorbehaltenen Gebieten — landesrechtliche Normen. Solche Vorschriften können also für spezielle Rechtsverhältnisse Regeln setzen, die von der Grundnorm des § 17 abweichen. Jedoch bleiben nicht nur diejenigen „besonderen Bestimmungen" des bürgerlichen 2 Rechts vorbehalten, die von § 17 abweichen. Vielmehr betrifft § 25 auch Vorschriften, die sich nicht auf gegenseitige Verträge beziehen und nicht vertragliche Rechtsbezie(723)

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hungen regeln (Protokolle S. 202 — Antrag Goldschmidt —). Der Vorbehalt betrifft aber andererseits nur Vorschriften, welche die Frage der Erfüllung eines Vertrages oder der Beendigung eines Rechtsverhältnisses betreffen. Hinsichtlich der Rückforderung bereits erbrachter Leistungen gilt der Vorbehalt nicht. Insoweit sind ausschließlich die §§ 26, 43—46 anwendbar (Protokolle S. 202). II. Einfluß der Konkurseröffnung auf einzelne Privatrechtsverhältnisse 1. Versicherungsrecht 3

a) Konkurs des Versicherers aa) Lebensversicherung Nach § 77 III VAG erlöschen die Lebensversicherungsverhältnisse durch die Konkurseröffnung über das Vermögen des Versicherungsunternehmens. Die Versicherten können den Betrag fordern, der als rechnungsmäßige Deckungsrücklage zur Zeit der Konkurseröffnung auf sie entfällt; für diese Ansprüche gibt § 77 IV VAG den Versicherten ein Konkursvorrecht bei der Befriedigung aus den Gegenständen, die in das Verzeichnis der Bestände des Deckungsstocks (§ 66 VI VAG) eingetragen sind [s. § 61 Anm.5 f]. Nach § 77 III Hs. 2 VAG werden weitergehende Ansprüche aus dem Versicherungsverhältnis nicht berührt. Sie sind aber einfache Konkursforderungen i. S. des § 61 I Nr. 6 KO ohne das Vorrecht des § 77 IV VAG. Zu den weitergehenden Ansprüchen zählen: der Anspruch auf die Versicherungssumme, soweit er nicht durch die Quote nach § 77 III, IV VAG gedeckt ist, wenn der Versicherungsfall vor Konkurseröffnung eingetreten ist, Ansprüche auf vor Konkurseröffnung erwachsene Kosten (§ 62 Nr. 1 KO) und vor Konkurseröffnung aufgelaufene Zinsen (§ 62 Nr. 3 KO) sowie ein Anspruch auf Gewinnbeteiligung (Versichertendividende). Auch ein Schadensersatzanspruch wegen vorzeitiger Beendigung des Versicherungsvertrages gehört hierher (Prölss/Sasse VAG 8 §77 Anm.9; Goldberg/Müller VAG $77 Anm. 13; a.A. Koenige/Petersen VAG (1901) § 61 Anm. 5; Fromm/Goldberg VAG § 77 Anm. 4 III Β 2). Der Schadensersatzanspruch ergibt sich aus dem den §§ 17 ff zu entnehmenden Prinzip, daß der Vertragspartner des Gemeinschuldners bei konkursbedingter vorzeitiger Vertragsbeendigung das Vertragsinteresse als Konkursforderung geltend machen kann. Der Schaden umfaßt den Mehraufwand, den der Versicherungsnehmer erbringen muß, um bei einem anderen Versicherungsunternehmen den gleichen Versicherungsschutz zu erhalten. Zu den weitergehenden Ansprüchen gehört schließlich auch die Rückforderung überzahlter Prämien nach § 40 III W G .

4

bb) Kranken- und Unfallversicherung Das in Anm. 3 Gesagte gilt nach § 79 VAG auch für Kranken- und Unfallversicherungen der in § 12 VAG genannten Art.

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cc) Schadensversicherung § 13 W G stellt vorbehaltlich der besonderen Vorschriften des VAG den allgemeinen, vor allem für die Schadensversicherung maßgebenden Grundsatz auf, daß die Versicherungsverhältnisse mit dem Ablauf eines Monats seit der Eröffnung des Konkurses (§ 108) über das Vermögen des Versicherers beendet werden; bis zu diesem Zeitpunkt bleiben sie der Konkursmasse gegenüber wirksam, es sei denn, daß die Versicherung vertragsgemäß schon früher abläuft. Die Beendigung wirkt aber im Falle der Gebäudeversicherung gegenüber einem Hypothekengläubiger, der seine Hypothek dem Versicherer angemeldet hat, erst mit dem Ablauf von vier Monaten vom Zeitpunkt (724)

Sonstige Wirkungen d. Konkurseröffng.

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der Konkurseröffnung an (ein Monat nach § 13 W G und drei Monate nach § 103 I W G ) . Entsprechendes gilt für eine Reallast, Grundschuld oder Rentenschuld (§ 107 b W G ) . Die einmonatige bzw. viermonatige Fortdauer des Versicherungsverhältnisses dient zunächst dem Interesse des Versicherten und des Grundpfandgläubigers, denen sie die Möglichkeit offenhalten soll, inzwischen eine neue Versicherung abzuschließen bzw. auf Abschluß einer neuen Versicherung zu drängen. Dennoch enthalten die §§ 13, 103 I W G zwingendes Recht auch insoweit, als sie nicht zum Nachteil des Versicherten oder des Grundpfandgläubigers abbedungen werden können (ProIss/Martin W G 2 2 § 13 Anm. 7, § 103 Anm. 9; a. A. Voraufl. § 25 Anm. 4). Denn sie sollen Schutz gewähren vor Vertragsbedingungen, die den Versicherten unangemessen benachteiligen (Prölss/Martin W G 2 2 Vorbem. I I a ) . Andererseits kann die Konkursmasse durch eine von den §§ 13, 103 I W G abweichende Vereinbarung auch nicht über die gesetzlichen Fristen hinaus gebunden werden [vgl. § 17 Anm. 213; § 19 Anm. 63]. Der einstweilige Fortbestand des Versicherungsverhältnisses bringt für den Versicherten den erheblichen Vorteil, daß sein Vertragsanspruch aufgrund eines innerhalb der Monatsfrist eintretenden Versicherungsfalles Masseschuldanspruch i. S. des § 59 I Nr. 2 ist, während Ansprüche aus einem vor dem Konkurs eingetretenen Versicherungsfall — einschließlich des Anspruchs auf Rechtsschutz gemäß § 3 II Nr. 1 AHB, § 10 Nr. 1, 5, 6 AKB (Sieg VersR 1964 693 f; Bruck/Möller W G 8 § 13 Anm. 8; a. A. Prölss/Martin W G 2 2 §13 Anm. 3: in natura zu erfüllen) — bloße Konkursforderungen bilden, denen, soweit § 80 VAG eingreift, ein Vorrecht vor den Forderungen des § 61 I Nr. 6 KO eingeräumt ist [s. § 61 Anm. 39 b], das auch den Rechtsschutzanspruch umfaßt (Sieg VersR 1964 693 f). Andererseits erhält die Masse von sämtlichen Versicherungsnehmern noch die Prämien für diesen Monat. Prämienvorauszahlungen für eine spätere Zeit darf der Versicherungsnehmer auch nur unter Abzug der für diese Zeit aufgewendeten Kosten (besonders der Abschluß- oder Inkassoprovisionen für den Versicherungsvertreter) zurückfordern (§ 40 III W G ) . Auch wenn Entschädigungsansprüche des Versicherten bestehen, die sich auf das laufende Versicherungsjahr beziehen, braucht nur die anteilige Prämie bis zum Ablauf der in § 13 S. 1 W G genannten Frist gezahlt zu werden (Prölss/Martin W G 2 2 § 13 Anm. 3; a. A. Bruck/Möller W G 8 § 13 Anm. 15). Der Grundsatz der Unteilbarkeit der Prämie gilt im Falle des § 13 W G und des § 77 VAG nicht (Prölss/Martin W G 2 2 § 40 Anm. 2). Der Versicherungsnehmer ist deshalb nicht verpflichtet, die Prämie für das bei Konkurseröffnung laufende Kalenderjahr voll zu zahlen (a. A. Prölss/SasseVAG8 § 77 Anm. 9), auch dann nicht, wenn die Prämie bereits vor Konkurseröffnung fällig war. Sind jedoch die Voraussetzungen des § 38 I oder des § 39 III W G gegeben, so kann der Konkursverwalter vom Vertrage zurücktreten bzw. den Vertrag kündigen; im Falle der Kündigung kann er die Prämie bis zur Beendigung der laufenden Versicherungsperiode und im Falle des Rücktritts die angemessene Geschäftsgebühr verlangen (§ 40 II W G ) . Eine Rückforderung der Prämie nach § 40 III W G scheidet danach aus.

dd) Haftpflichtversicherung als Pflichtversicherung (1) Allgemeines 6 Für eine Haftpflichtversicherung, zu deren Abschluß eine gesetzliche Verpflichtung besteht (Pflichtversicherung, § 158 b W G ) , gilt insofern eine Besonderheit, als nach § 158 c II W G die Beendigung des Versicherungsverhältnisses in Ansehung des Dritten erst mit Ablauf eines Monats, nachdem der Versicherer diesen Umstand der hierfür zuständigen Stelle angezeigt hat, eintritt. Pfändet der Dritte den Anspruch des Versicherungsnehmers und läßt er ihn sich zur Einziehung überweisen, so kann er den (725)

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gepfändeten Anspruch im Rahmen der Mindestversicherungssumme und der vom Versicherer übernommenen Gefahr (§ 158 c III W G ) als Masseschuld im Konkurs des Versicherers geltend machen, wenn der Haftpflichtfall vor Ablauf der in § 158 c II W G genannten Frist eingetreten ist. Die Masse kann gegen den Versicherungsnehmer nach $ 158 f W G Rückgriff nehmen, sofern der Versicherungsfall nach Ablauf der Frist des § 13 W G eingetreten ist. 7

(2) Kfz-Haftpflichtversicherung Für die Kfz-Haftpflichtversicherung wird § 158 c II W G durch § 3 Nr. 5 PflVersG ersetzt. Das hat zur Folge, daß der Versicherer dem Direktanspruch des Dritten (§ 3 Nr. 1 PflVersG) die Beendigung des Versicherungsverhältnisses nach § 13 W G nur entgegenhalten kann, wenn das Schadensereignis später als ein Monat nach dem Zeitpunkt eingetreten ist, in dem der Versicherer die Konkurseröffnung der Kraftfahrzeugzulassungsstelle angezeigt hat (Prölss/Martin W G 2 2 Anm. 6 zu § 3 Nr.4—6 PflVersG — nach §§ 158 b—158 k; Reichert-Facilides Handwörterbuch Sp. 1134). Die Anzeige ist identisch mit der des § 29 c StVZO. Der Lauf der Frist beginnt nicht vor Beendigung des Versicherungsverhältnisses. Der Dritte kann also seinen Direktanspruch im Konkurs des Versicherers verfolgen, wenn der Haftpflichtfall vor Ablauf der Monatsfrist des § 3 Nr. 5 PflVersG entstanden ist, die frühestens mit Ablauf der Frist des §13 W G beginnt. § 158 c I I I - V W G gilt sinngemäß (§3 Nr. 6 PflVersG). Da der Dritte mit dem Direktanspruch nicht schlechter stehen soll, als wenn er den Anspruch des Versicherungsnehmers gegen den Versicherer gepfändet hätte, muß auch der Direktanspruch eine Masseschuld (§ 59 I Nr. 2 KO) begründen, gleichgültig, ob der Haftpflichtfall innerhalb der Monatsfrist des § 13 W G oder danach bis zum Ablauf der Frist des § 3 Nr. 5 PflVersG eingetreten ist. Die Masse kann nach § 3 Nr. 9 S. 2 PflVersG i. V. mit § 426 II BGB gegen den Versicherungsnehmer Rückgriff nehmen, wenn der Versicherungsfall nach Ablauf der Frist des § 13 W G eingetreten ist (Prölss/Martin W G 2 2 Anm. 2 a zu § 3 Nr. 9 PflVersG — nach § 158 b— 158 k).

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Die Möglichkeit des Geschädigten, seine Ansprüche nach §§ 2 III, 3 II des Solidarhilfe-Vertrages (Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamtes — VerBAV — 1969 82, neueste Fassung in: Recht und Schaden 1977 Heft 5 = VerBAV 1976 351) gegen den Verein „Solidarhilfe e. V." geltend zu machen [dazu näher unten zu § 61], schließt die Geltendmachung im Konkurs des Versicherers als Masseschuld nicht aus. Jedoch ist Voraussetzung für die Leistung des Vereins, daß der Geschädigte die Ersatzansprüche, die ihm gegen die Konkursmasse oder gegen Dritte zustehen, in Höhe der Leistung an den Verein abtritt (§ 3 III Solidarhilfe-Vertrag).

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ee) Seeversicherung Auf die Seeversicherung ist im Konkurs des Versicherers § 13 W G nicht anwendbar (§ 186 W G ) . Vielmehr soll es hier bei § 47 der Allgemeinen Deutschen Seeversicherungsbedingungen (ADS) von 1919 verbleiben, der § 898 HGB verdrängt. Danach kann bei der Seeversicherung der Versicherte im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Versicherers — die im Konkurse regelmäßig vorliegt — entweder vom Vertrag zurücktreten oder die volle Prämie zurückfordern (bloße Konkursforderung, § 26 S. 2 KO) oder einbehalten oder aber „ayf Kosten des Versicherers" eine Deckungsversicherung nehmen. Solange der Versicherte sein Wahlrecht noch nicht ausgeübt, also weder den Rücktritt erklärt noch die Deckungsversicherung genommen hat, kann ihm der Konkursverwalter des Versicherers durch Bestellung einer genügenden Sicherheit (726)

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zuvorkommen (§ 47 S. 2 ADS, § 59 I Nr. 2 KO). Im Falle der Deckungsversicherung kann der Versicherte mit seinem Anspruch auf Erstattung der Deckungsversicherungskosten, der Konkursforderung ist, gegen die Prämienforderung der Konkursmasse aufrechnen (§§ 53, 54 I, III KO). § 55 KO steht dieser Aufrechnung nicht entgegen (RGZ 52 405 ff)· Auf eine Entschädigungsforderung des Versicherungsnehmers ist § 80 VAG anzuwenden. Ob § 17 KO neben § 47 ADS überhaupt anwendbar bleibt, ist streitig (dafür: Ritter/Abraham Das Recht der Seeversicherung Bd. I 2 , § 47 ADS Anm. 26; dagegen: RGZ 52 405, 407; Voraufl. § 25 Anm. 4; Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck K O 9 § 25 Anm. 8; Schlegelberger Seeversicherungsrecht, §47 ADS Anm. 5, hält die Frage für belanglos). Zur Beantwortung dieser Streitfrage kommt es nicht darauf an, ob § 17 durch Vertrag oder durch allgemeine Geschäftsbedingungen abgeändert oder verdrängt werden kann. Denn § 47 ADS ändert nicht § 17 KO, sondern § 898 HGB. Es gilt deshalb das Verhältnis des § 898 HGB zu § 17 KO zu bestimmen. Der Versicherungsvertrag ist gegenseitiger Vertrag. Die Ansprüche des Versicherungsnehmers aus diesem Vertrag sind Konkursforderungen i. S. des § 3. Davon geht auch die Regelung des §17 aus [§17 Anm. 6]. Der Vertrag wird, wenn das Gesetz nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt — wie ζ. B. in § 23 — durch die Konkurseröffnung nicht aufgehoben. Auch die Erfüllungsablehnung nach § 17 hebt den Vertrag nicht auf [§ 17 Anm. 115, 149 ff]. Eine Erfüllungsablehnung durch den Verwalter stünde also weder dem Rücktrittsrecht des Verwalters nach §§ 898 HGB, 47 ADS entgegen noch dem Deckungsrecht der §§ 898 HGB, 47 ADS. Da die Erfüllungsablehnung nach § 17 die normalen konkursrechtlichen Folgen für den gegenseitigen Vertrag unverändert läßt, ist die entscheidende Frage, ob dem Konkursverwalter des Versicherers das Recht gegeben werden soll, die Erfüllung des Vertrages zu wählen. Ein solches Recht bringt aber der Masse nichts. Der Konkursverwalter bekäme zwar weiterhin die Prämien, liefe aber das Risiko, im Versicherungsfall Deckung als Masseschuld gewähren zu müssen, und, falls der Versicherungsfall vor Konkurseröffnung eingetreten ist, wäre die Deckungsverbindlichkeit ebenfalls Masseschuld. Für die Anwendung des § 17 besteht deshalb neben § 47 ADS kein Bedürfnis. Außerdem kann der Konkursverwalter, selbst wenn er Erfüllung wählen wollte, die Rechte des Versicherungsnehmers (Rücktritt und Deckungsrecht) nicht beseitigen. Die Entscheidung, ob der Vertrag aufgelöst wird, liegt beim Versicherungsnehmer. Dem Konkursverwalter ist nur das Recht eingeräumt, das Rücktritts- und Deckungsrecht des Versicherungsnehmers durch Sicherheitsleistung in Höhe der vollen Versicherungssumme (Ritter/Abraham aaO § 47 ADS Anm. 19) abzuwenden (§ 47 S. 2 ADS). Daraus ergibt sich, daß er nicht ohne Sicherheitsleistung Erfüllung wählen darf. § 47 S. 2 ADS verdrängt also das Recht des Konkursverwalters zur Erfüllungswahl nach § 17. Auch wenn der Versicherungsnehmer sich nicht erklärt, ob und wie er von seinem Wahlrecht des § 47 ADS Gebrauch macht, bedarf es zum Schutz der Masse nicht des § 17. Daß § 20 II in ähnlicher Situation auf § 17 verweist, hat seinen Grund darin, daß § 20 den durch die Konkurseröffnung unberührten Fortbestand des Mietvertrages voraussetzt. Der Seeversicherungsvertrag aber wird, weil § 13 W G nicht anwendbar ist, schon durch die Konkurseröffnung dahin abgewandelt, daß der Versicherungsnehmer seine Ansprüche gegen die Masse nur als Konkursforderung geltend machen kann — gegebenenfalls mit dem Vorrecht des § 80 VAG. Dabei verbleibt es, wenn der Versicherungsnehmer von dem Wahlrecht des § 47 ADS keinen Gebrauch macht. Der Versicherungsnehmer kann dann sein Vertragsinteresse als Konkursforderung zur Tabelle anmelden (§ 26 S. 2). Das gilt auch für Entschädigungsforderungen, die infolge eines nach Konkurseröffnung eintretenden Versicherungsfalles entstehen {Ritter/Abraham aaO §47 ADS Anm. 25). Der Konkursverwalter ist nicht an einer Klärung der Ansprüche des Ver(727)

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Sicherungsnehmers interessiert. Gleichgültig wie sich der Versicherungsnehmer verhält, ob er zurücktritt, anderweitige Deckung wählt oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung beansprucht, stets ist er Konkursgläubiger, und der Konkursverwalter braucht deshalb seine Ansprüche nicht zu berücksichtigen, solange sie nicht zur Tabelle angemeldet sind. Weil der Versicherungsnehmer, um seine Rechte im Konkurs durchzusetzen, anmelden und zum Zwecke der Anmeldung wählen muß, ob er zurücktritt, anderweitige Deckung sucht oder Schadensersatz fordert, bedarf es keines weiteren Rechts des Verwalters, den Versicherungsnehmer zu einer Entscheidung zu drängen oder das Versicherungsverhältnis zu beenden. 10

b) Konkurs des Versicherungsnehmers Für den Konkurs des Versicherungsnehmers beläßt es das W G im allgemeinen bei der Regel des § 17 K O . Der Konkursverwalter des Versicherungsnehmers kann also, wenn der Versicherungsvertrag noch beiderseits unerfüllt ist, zwischen Erfüllung und Nichterfüllung wählen und hat, wenn er die Erfüllung wählt, Prämien auf diejenigen Zeitabschnitte, für die er Erfüllung verlangt, nach § 59 I Nr. 2 als Masseschulden zu bezahlen, während bei Erfüllungsablehnung der Versicherer auf die Verfolgung eines etwaigen Ersatzanspruchs als Konkursgläubiger (§ 26 S. 2, zur Berechnung s. Prölss/Martin W G 2 2 § 14 Anm. 1 A b ) angewiesen ist [s. näher $ 1 Anm. 131 ff, § 3 Anm. 97]. Ein Kündigungsrecht hat der Konkursverwalter nicht (AG Hamburg VersR 1953 253). Zum Erfüllungsverlangen ist der Verwalter bei massezugehörigen Versicherungsverhältnissen [§ 1 Anm. 51 ff] ohne Rücksicht darauf ermächtigt, ob die Fortsetzung des Verhältnisses der Masse einen Vorteil bietet (RGZ 52 51 ff). Entscheidet er sich für Nichterfüllung, weil die Konkursmasse an der Aufrechterhaltung des Vertrags — etwa an einer Versicherung der Arbeitsfähigkeit des Schuldners gegen Unfall — kein Interesse hat, so wird damit der Versicherungsvertrag nicht aufgelöst. Er besteht vielmehr mit dem Gemeinschuldner fort, wenn der Versicherer nicht einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung zur Konkurstabelle anmeldet [§ 3 Anm. 100, § 17 Anm. 154 ff]. Die abweichende Ansicht in Anm. 133 zu § 1 wird nicht aufrechterhalten. Ein fortbestehender Versicherungsschutz für den Gemeinschuldner bedarf also eines neuen Vertragsabschlusses nur, wenn der Versicherer den Vertrag mit dem Konkursverwalter abwickeln will, d. h. wenn er einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung als Konkursgläubiger geltend macht (a. A. Voraufl. Anm. 4). Durch eine „Freigabe" des Versicherungsvertrages kann der Neuabschluß des Vertrages mit dem Gemeinschuldner nicht erspart werden (a. A. Voraufl. Anm. 4). Denn der Konkursverwalter kann den Versicherer nicht zur Fortsetzung des Vertrages mit dem Gemeinschuldner zwingen, wenn der Versicherer den Vertrag im Konkurs abwickeln will, indem er seine Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung zur Tabelle anmeldet [§ 17 Anm. 154], Will aber der Versicherer den Vertrag mit dem Gemeinschuldner fortsetzen, so bedarf es dazu keiner Freigabe des Versicherungsvertrages, dessen Erfüllung der Konkursverwalter abgelehnt hat [§17 Anm. 154], Eine Freigabe eines Versicherungsvertrages kommt deshalb nicht in Betracht (a. A. Prölss/Martin W G 2 2 § 14 Anm. 1 A a). Für die Lebensversicherung ist zu beachten, daß der Konkursverwalter nach § 165 W G das Versicherungsverhältnis jederzeit für den Schluß der laufenden Versicherungsperiode kündigen kann, sofern kein unwiderruflich Bezugsberechtigter vorhanden ist (Sieg Festschrift für Klingmüller, 1974, S. 459). Infolge der Kündigung kann er die Prämienreserve zur Masse einziehen (§ 176 W G , s. auch § 1 Anm. 133). Die Kündigung des Verwalters schließt die Fortsetzung des Vertrages mit dem Versicherungsnehmer aus. Sie hat also eine weitergehende Wirkung als die Erfüllungsablehnung des § 17. Deshalb liegt in der Erfüllungsablehnung des Verwalters nicht schon (728)

Sonstige Wirkungen d. Konkurseröffng.

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die Kündigung. Ob die Erklärung des Verwalters, er lehne die Erfüllung des Vertrages ab, zugleich die für § 176 W G vorausgesetzte Kündigung enthält, muß durch Auslegung ermittelt werden. Die Erfüllungsablehnung allein löst den Anspruch auf die Prämienreserven nicht aus (a. A. Prölss/Martin W G 2 2 § 176 Anm. 2), wenn die Erklärung nicht zugleich auch als Kündigung verstanden werden kann, weil die Erfüllungsablehnung das Schuldverhältnis nicht aufhebt. Damit der Konkursverwalter des Versicherungsnehmers Gelegenheit hat, rechtzeitig eine im Interesse der Masse liegende neue Versicherung zu schließen, soll sich nach der halbzwingenden Vorschrift des § 14 W G (S 15 a W G , Prölss/Martin W G 2 2 § 14 Anm. 7) der Versicherer auf die Vertragsabrede, daß der Konkurs des Versicherungsnehmers das Versicherungsverhältnis unmittelbar beendige oder dem Versicherer die Befugnis zur Kündigung ohne Einhaltung einer wenigstens einen Monat betragenden Frist verleihe, nicht gegen den Willen des Konkursverwalters berufen dürfen. Jenseits dieser Grenzen können die Parteien die Lösbarkeit des Vertrages festlegen. [Zu §§ 157, 77 W G s. § 49 Anm. 12, 46; zur Rangfolge beim Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit s. § 61 Anm. 6], 2. Gesellschaften und Verbandspersonen a) Konkurs eines Gesellschafters 11 aa) BGB-Gesellschaft Durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters wird die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts aufgelöst (§ 728 BGB). Für die Auseinandersetzung gelten die §§ 16, 51. Zur Fortführung der Geschäfte der Gesellschaft durch Mitgesellschafter s. § 28. Die Gesellschaft wird bereits im Zeitpunkt der Konkurseröffnung aufgelöst, vorbehaltlich eines Wiederauflebens im Falle der Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses. Doch ist 5 728 BGB abdingbar in dem Sinne, daß der ursprüngliche oder vor Eintritt des Auflösungsgrundes ergänzte Gesellschaftsvertrag das Fortbestehen der Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern, also unter Ausscheidung des Gemeinschuldners, bestimmt, wenn mindestens zwei Gesellschafter übrigbleiben (§§ 736, 738 BGB). Besteht eine Gesellschaft nach dem Tode eines Gesellschafters abredegemäß mit seinem Erben fort (§ 727 I BGB), so hat die Eröffnung des Nachlaßkonkurses die Auflösung der Gesellschaft nach § 728 BGB zur Folge, es sei denn die Fortsetzung unter den übrigen Gesellschaftern ist schon vorher vereinbart worden, was zum Ausscheiden des Erben führt. bb) Stille Gesellschaft 12 Ist der Gemeinschuldner am Handelsgewerbe eines anderen als stiller Gesellschafter beteiligt (§ 335 HGB), so löst der Konkurs — nicht anders als der des Geschäftsinhabers — das Gesellschaftsverhältnis auf (RGZ 122 70, 72; Schilling in Großkomm. HGB 3 § 339 Anm. 16; a. A. Lübbert Z H R 58 464, 517). Hier kommt, da die stille Gesellschaft nur zwei Mitglieder hat, eine Übereinkunft nach § 736 BGB nicht in Frage (Schilling in Großkomm. HGB 3 § 339 Anm. 28). Ebenso wie der Konkurs wirkt der Nachlaßkonkurs über das Vermögen des stillen Gesellschafters (Schilling in Großkomm. HGB 3 § 339 Anm. 16). Ist nach dem Tode des Geschäftsinhabers die stille Gesellschaft abredegemäß mit seinem Erben fortgesetzt worden, so löst der Konkurs über den Nachlaß des früheren Geschäftsinhabers die stille Gesellschaft auf. cc) Offene Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft 13 Die offene Handelsgesellschaft (§131 Nr. 5 HGB) und die Kommanditgesellschaft werden aufgelöst,- wenn ein persönlich haftender Gesellschafter oder auch nur ein Kommanditist in Konkurs fällt (§ 161 II mit § 131 Nr. 5 HGB). (729)

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dd) Kein Schadensersatzanspruch der Mitgesellschafter In keinem der in Anm. 11 — 13 genannten Auflösungsfälle entsteht dem Mitgesellschafter wegen der Auflösung ein im Konkurs verfolgbarer Schadensersatzanspruch.

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ee) Auflösung und Beendigung der Gesellschaft Die kraft Gesetzes eintretende Auflösung ist von der Beendigung der Gesellschaft zu unterscheiden. Die Auflösung beendet die Gesellschaft nicht, sondern versetzt sie lediglich in das Abwicklungsstadium. Für den Zweck der Liquidation dauert die Gesellschaft fort. Erst der Vollzug der Auseinandersetzung beendet sie (Ulmer in Großkomm. HGB3 § 131 Anm. 3 ff).

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ff) Anmeldepflicht Die Anmeldepflicht, die dem in Konkurs gefallenen Mitglied einer offenen Handelsgesellschaft nach § 143 HGB obliegt, ist vom Konkursverwalter zu erfüllen [§ 6 Anm. 135].

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gg) Reederei Der Konkurs eines Mitreeders hat nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 505 II HGB die Auslösung der Reederei nicht zur Folge [§ 17 Anm. 29].

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hh) Juristische Personen Juristische Personen, wie der rechtsfähige Verein, die Aktiengesellschaft, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung und die eingetragene Genossenschaft werden durch den Konkurs eines Mitglieds nicht kraft Gesetzes aufgelöst. Wohl aber kann im Einzelfall, etwa bei einer GmbH, der Konkurs eines Gesellschafters die Erreichung des Gesellschaftszwecks unmöglich machen mit der Folge des §61 GmbHG. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien dagen wird aufgelöst, wenn ein persönlich haftender Gesellschafter in Konkurs fällt (§ 289 I, III AktG). Zur konkursrechtlichen Behandlung der Vorgründungsgesellschaften und Vorgesellschaften s. §§ 207, 208 Anm. 2 ff.

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ii) Nicht rechtsfähiger Verein Ein nicht rechtsfähiger Verein wird durch den Konkurs eines seiner Mitglieder nicht aufgelöst. § 728 BGB ist über § 54 I BGB nicht anwendbar (Staudinger/Cotng BGB12§54 Anm. 81,83).

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b) Konkurs der Gesellschaft Durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gesellschaft oder des Vereins selbst werden diese aufgelöst ( S S 131 Nr. 3, 161 II HGB, 262 I Nr. 3 AktG, 289 I AktG mit SS 161 II, 131 Nr. 3 HGB - s. auch § 289 II Nr. 1 AktG § 60 I Nr. 4 GmbHG, § 101 GenG). Das gilt auch für den Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (§ 42 Nr. 3 VAG). Die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts ist im Gegensatz zur offenen Handelsgesellschaft und zum nicht rechtsfähigen Verein nicht konkursfähig (s. § 1 Anm. 151; a. A. Karsten Schmidt in: Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 247, 256 ff). Auch eine stille Gesellschaft kann nicht in Konkurs fallen, da ein Gesellschaftsvermögen nicht vorhanden ist, vielmehr das Geschäftsvermögen allein dem Inhaber gehört (§ 335 HGB; Vorbem. 13 vor SS 207, 208; s. auch S 3 Anm. 19, §16 Anm. 5 f). Zur Konkursfähigkeit der Reederei s. Vorbem. 14 vor §S 207, 208 u. Karsten Schmidt aaO S. 247, 260. (730)

Sonstige Wirkungen d. Konkurseröffng.

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Vereine und Stiftungen des bürgerlichen Rechts „verlieren die Rechtsfähigkeit 21 durch die Eröffnung des Konkurses" (§§ 42 I, 86 BGB). Damit ist aber nicht gesagt, daß die Rechtspersönlichkeit sofort aufhört. Für die Zwecke der Vermögensabwicklung, aber auch nur für sie, besteht die Rechtspersönlichkeit während des Konkurses und einer sich ihm etwa noch anschließenden Liquidation weiter [§ 213 Anm. 10, 11]. c) Konkurs einer bergrechtlichen Gewerkschaft 22 Auf den Konkurs einer körperschaftlich eingerichteten bergrechtlichen Gewerkschaft neuerer Ordnung sind nach §213 die §§207, 208 entsprechend anwendbar [§213 Anm. 2; § 1 Anm. 154]. Die landesrechtlichen Vorschriften für diese Gewerkschaften gelten für die bis zum 1. Januar 1986 nicht umgewandelten oder durch Beschluß aufgelösten Gewerkschaften bis zu diesem Tage (§§ 165, 163 BBergG v. 13. 8. 1980, BGBl. I 1310). Mit Ablauf des 1. 1. 1986 gelten die dann noch bestehenden bergrechtlichen Gewerkschaften als aufgelöst (§ 163 I S. 1 BBergG; s. aber auch § 163 I S. 2 BBergG). Die Entstehung neuer Gewerkschaften ist ausgeschlossen (§ 163 I S. 3 BBergG). d) Handwerksinnung

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Die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer Handwerksinnung, eines Landesinnungsverbandes und einer Kreishandwerkerschaft hat kraft Gesetzes deren Auflösung zur Folge (§ 77 HandwO, § 83 I Nr. 4 HandwO mit § 42 BGB, § 89 I Nr. 5 mit § 77 HandwO i. d. F. v. 28. 12. 1965, BGBl. I 1966 503, zuletzt geändert durch ÄndVO vom 10. 7. 1978, BGBl. I 984, BGBl. III 7 1 1 0 - 1 ) . e) Aufhebung des Konkurseröffnungsbeschlusses 24 Die Auflösung einer Gesellschaft oder juristischen Person oder eines sonstigen konkursfähigen Verbandes tritt unmittelbar mit der Konkurseröffnung ein, nicht etwa erst mit deren Bekanntmachung oder der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses. Wird jedoch der Eröffnungsbeschluß wirksam aufgehoben, so wird auch die Auflösung rückwirkend hinfällig [§ 109 Anm. 4], Dagegen bleibt es bei der im Zeitpunkt der Konkurseröffnung eingetretenen Auflösung, wenn das Konkursverfahren nach Ausschüttung der Masse oder Abschluß eines Zwangsvergleichs aufgehoben oder eingestellt wird (§ 192 Anm. 4, §§ 205 f Anm. 5 f; Staudinger/Coing B G B 1 2 § 42 Anm. 8). 3. Familienrechtliche Vorschriften a) Gesetzlicher Güterstand 25 Der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft (§§ 1363 ff BGB) bleibt von der Konkurseröffnung über das Vermögen eines Ehegatten unberührt, weil es sich in Wahrheit hier nicht um eine Gemeinschaft, sondern um ein System der Gütertrennung (§ 1363 II BGB) mit gewissen Verfügungsbeschränkungen (§§ 1365—1370 BGB) handelt. Danach behält jeder Ehegatte sein Vermögen, das ihm bei Eingehung der Ehe gehörte und das er während der Ehe hinzuerwirbt, und verwaltet es selbständig. Bei der Konkurseröffnung über das Vermögen eines Ehepartners gehört nur dieses zur Konkursmasse. b) Gütergemeinschaft 26 Bei vereinbarter Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff BGB) hat die Konkurseröffnung über das Vermögen eines Ehepartners auf das Gesamtgut keinen Einfluß, solange es (731)

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von beiden Ehegatten gemeinschaftlich verwaltet wird; über das Gesamtgut ist ein selbständiger Konkurs nach §§ 236 a—236 c zulässig (§ 2 II). Verwaltet ein Ehegatte das Gesamtgut allein, so fällt es in dessen Konkursmasse. Der Konkurs des nichtverwaltenden Ehegatten erfaßt das Gesamtgut nicht (§21). Die fortgesetzte Gütergemeinschaft (§§ 1483 ff BGB) endet weder durch den Konkurs des überlebenden Ehegatten noch durch den Konkurs eines anteilsberechtigten Abkömmlings (s. aber §§ 1492, 1495 BGB). Zum Sonderkonkurs über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft s. § 236. 27

c) Vennögenssorgerecht der Eltern Wird das Konkursverfahren über das Vermögen eines Elternteils auf einen Gläubigerantrag hin eröffnet, so endet die Vermögenssorge dieses Elternteils mit der Eröffnung des Verfahrens [§ 73 Anm. 11, § 108 Anm. 1]. Hat der Elternteil selbst die Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen beantragt, so endet seine Vermögenssorge bereits mit der Stellung des Konkursantrages (§ 1670 I BGB). Der andere Elternteil darf sein Vermögenssorgerecht solange nicht ausüben, bis das Vormundschaftsgericht angeordnet hat, daß ihm die Vermögenssorge allein zusteht (§ 1680 I S. 3, 4 BGB) oder bei geschiedenen bzw. getrennt lebenden Eltern (§§ 1671, 1672 BGB) die Übertragung der Vermögenssorge auf den nicht mehr berechtigten Teil angeordnet hat (§ 1680 II BGB). Widerspricht eine solche Entscheidung den Vermögensinteressen des Kindes, so hat das Vormundschaftsgericht einen Pfleger zur Fortführung der Vermögensverwaltung zu bestellen (§§ 1680, 1909 I BGB).

28

Das Vermögenssorgerecht endet für beide Elternteile, wenn bei Gütergemeinschaft Konkurs über das Gesamtgut gemäß §§ 2 II, 236 a eröffnet wird (Münch Komm-Hinz § 1670 Anm. 6; Staudinger/Engler B G B 1 0 / 1 1 § 1670 Anm. 5; SoergelJ 10 Lange BGB § 1670 Anm. 2; s. auch unten §§ 236 a - 2 3 6 c Anm. 28).

29

Mit dem Vermögenssorgerecht verliert der betroffene Elternteil das familienrechtliche Verwendungsrecht des § 1649 II BGB (MünchKomm.-//«nz § 1670 Anm. 6; Staudinger/Engler B G B 1 0 / 1 1 § 1670 Anm. 8).

30

Das Konkursgericht hat dem Vormundschaftsgericht von einem Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens Anzeige zu machen (§ 1668 BGB). Eine Anzeigepflicht der Eltern nach § 1909 II BGB besteht dagegen nicht, weil regelmäßig anzuordnen ist, daß die Vermögenssorge dem anderen Elternteil allein zusteht und die Pflegerbestellung nur ausnahmsweise in Betracht kommt (§ 1680 I S. 3 BGB). Sind aber beide Eltern im Konkurs, so muß ein Pfleger bestellt werden (§ 1909 I BGB). In diesem Fall sind beide Eltern zur Anzeige an das Vormundschaftsgericht verpflichtet (§ 1909 II BGB).

31

Nach Konkursbeendigung bzw. nach Abweisung des Eigenantrages eines Elternteils muß das Vormundschaftsgericht dem sorgeberechtigten Elternteil die Vermögensverwaltung zurückübertragen, soweit dies den Vermögensinteressen des Kindes nicht widerspricht (§ 1670 II BGB). Von selbst lebt das Vermögenssorgerecht, wie auch das Konkursverfahren enden mag, nicht wieder auf. Mit der Rückübertragung der Vermögensverwaltung nach § 1670 II BGB erlangt auch der andere Elternteil das Vermögenssorgerecht zurück, sofern es ihm nicht nach § 1680 I S. 3 BGB zur Alleinausübung übertragen war. Jedoch enden die Befugnisse eines Pflegers erst mit der Aufhebung der Pflegschaft durch das Vormundschaftsgericht (Palandt/Diederichsen BGB 40 § 1680 Anm. 2 b).

32

Erlangt der Gemeinschuldner erst während des Konkurses das elterliche Sorgerecht (§§ 1736, 1754 BGB oder Geburt eines Kindes während des Konkurses), so muß (732)

Sonstige Wirkungen d. Konkurseröffng.

§ 25

§ 1670 BGB in der Weise entsprechend angewendet werden, daß das elterliche Sorgerecht nur ohne das Recht zur Vermögensverwaltung entsteht und das letztere auch nach dem Konkurs nur durch Anordnung des Vormundschaftsgerichts eingeräumt werden kann. Dagegen erwirbt der Sorgeberechtigte das Vermögenssorgerecht kraft Gesetzes, wenn das Kind erst nach wirksamer Beendigung des Konkurses geboren wird, während ihm für früher geborene Kinder bis zu einer Rückiibertragung nach § 1670 II BGB das Vermögenssorgerecht nicht zusteht {Staudinger/Engler B G B 1 0 / 1 1 § 1670 Anm. 13; Pakndt/Diederichsen BGB 4 0 § 1670 Anm. 1; ErmanJRonke BGB 7 § 1670 Anm. 4; MünchKomm.-//»wz § 1670 Anm. 3). d) Vormundschaft, Pflegschaft 33 Der Konkurs eines Vormundes, Pflegers, Nachlaßverwalters (§ 1975 BGB) oder Gegenvormundes beendet bestehende Vormundschaften oder Pflegschaften nicht von Rechts wegen. Jedoch bildet der Konkurs einen Grund zur Entlassung von Amts wegen, da ein Gemeinschuldner zur Übernahme einer Vormundschaft oder Pflegschaft untauglich ist (§§ 1886, 1781 Nr. 3, 1895 BGB). Die Untauglichkeit des § 1781 Nr. 3 BGB beginnt im Zeitpunkt der Konkurseröffnung (§ 108), nicht erst mit der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses {Staudinger/Engler B G B 1 0 / 1 1 § 1781 Anm. 4; Palandt/ Diederichsen BGB 4 0 § 1781 Anm. 2 c); sie hört auf, sobald der Beschluß wirksam wird, der das Konkursverfahren aufhebt oder einstellt [§ 163 Anm. 4; § 190 Anm. 1; §§ 205 f Anm. 4]. Solange ist auch die Entlassung nach § 1886 BGB geboten. Später kann sie wegen des Konkurses nicht mehr verfügt werden, möglicherweise aber wegen Gefährdung der Interessen des Mündels (§ 1886 1. Alt. BGB). Zur Anzeige an das Vormundschaftsgericht: § 50 I FGG [s. § 112 Anm. 9], Zum Sonderkonkurs s. § 1 Anm. 155. 4. Unterbrechung der Verjährung a) Ansprüche des Gemeinschuldners 34 Durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Gemeinschuldners wird eine zu seinen Lasten laufende Verjährung weder unterbrochen noch gehemmt. Das Gesetz enthält insoweit keine besonderen Vorschriften. Die Verjährung der zur Konkursmasse gehörenden Ansprüche des Gemeinschuldners wird auch mit Wirksamkeit zugunsten des Gemeinschuldners persönlich durch Anerkennung des Verpflichteten gegenüber dem Verwalter oder durch eine vom Verwalter ausgehende gerichtliche Geltendmachung unterbrochen (§§ 208, 209 BGB). Eine dem Gemeinschuldner selbst gegenüber vorgenommene Anerkennung wirkt auch zugunsten der Masse. § 7 steht nicht entgegen. b) Konkursforderungen aa) Forderungsanmeldung 35 Die Verjährung eines gegen den Gemeinschuldner gerichteten und zu den Konkursforderungen zählenden Anspruchs wird nicht schon durch die Konkurseröffnung, sondern nur durch eine den wesentlichen Erfordernissen des § 139 genügende, d.h. den Anspruch nach Grund und Betrag individualisierende Anmeldung unterbrochen (RGZ 39 37, 44 f; 170 276 ff; s. auch OLG Köln BB 1973 19). Die Verjährung kann sich also noch im Konkurs vollenden [§ 3 Anm. 10]. Auch wenn eine Anmeldung erst nach dem allgemeinen Prüfungstermin vorgenommen wird, unterbricht sie als konkursmäßige Rechtsverfolgung den Lauf der Verjährung, zumal die Klage gegen den Konkursverwalter ohne Anmeldung der Forderung und ohne dessen Widerspruch unzulässig ist (733)

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(§§ 12, 144 II, 146) und gegen den Gemeinschuldner nur geklagt werden kann, wenn der Gläubiger auf die Haftung der Masse verzichtet [§ 12 Anm. 3]. Wird eine Vorrechtsforderung ohne Vorrecht, aber unter bestimmter Angabe von Grund und Betrag, angemeldet, so liegt bereits darin, nicht erst in der nachträglichen Inanspruchnahme des Vorrechts, eine Verjährungsunterbrechende Geltendmachung [s. § 139 Anm. 17]. Dies gilt unabhängig davon, ob man die Forderung, wenn sie als einfache Konkursforderung angemeldet wird, und die nachträgliche Anmeldung des Vorrechts für diese Forderung als einheitlichen Anmeldungs- und Feststellungsgegenstand i. S. der §§ 139, 145 II ansieht oder als zwei verschiedene Gegenstände (im ersteren Sinne Voraufl. § 139 Anm. 17, im letzteren Henckel Festschrift für Michaelis, 1972, S. 151, 161 ff; Spellenberg Zum Gegenstand des Konkursfeststellungsverfahrens, 1973, S. 81 ff, 93 ff). Denn die verfahrensrechtlichen Grenzen des Feststellungsgegenstandes und die Grenzen der Verjährungsunterbrechung sind nicht in vollem Umfang identisch (Spellenberg aaO S. 96 ff). Eine Anmeldung vor der Konkurseröffnung ist unwirksam [§138 Anm. 3]. Anmeldungen während des Konkurses, auch verspätete, unterbrechen die Verjährung selbst dann, wenn dem Anmelder Anteile nur für den Ausfall- oder Verzichtsbetrag auzuzahlen sind, wie in den Fällen der §§ 64, 212. Da der Gläubiger einer offenen Handelsgesellschaft auch beim Zusammentreffen von Gesellschaftskonkurs und Privatkonkurs im Privatkonkurs seine volle Forderung sofort anmelden und mit der Folge einstweiliger Zurückbehaltung der auf den ganzen Betrag entfallenden Anteile feststellen lassen kann [§212 Anm. 10], wird die Verjährung durch die Eröffnung des Gesellschaftskonkurses nicht „gehemmt" (vgl. § 202 BGB; Staub/Pinner HGB 1 4 § 159 Anm. 7; Schilling in Großkomm. HGB 3 § 160 Anm. 11; die abweichende, an die Denkschrift zum Entwurf eines HGB S. 109 anknüpfende Ansicht von Makower HGB 1 3 S. 408 und Goldmann HGB §§ 159, 160 Anm. 16 ist überholt). [Zu §§ 159, 160 HGB s. Anm. 46]. Teilanmeldungen wirken unterbrechend nur für ihren Betrag, da nur insoweit eine konkursmäßige Rechtsverfolgung vorliegt, und zwar auch bei einheitlichen Ansprüchen. 36

bb) Beginn und Ende der Unterbrechung Die Unterbrechung beginnt mit dem Eingang der Anmeldung beim Konkursgericht oder mit deren Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle [§ 139 Anm. 4], Sie dauert fort, bis der Konkurs beendet ist (§214 BGB).

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Demnach dauert die Unterbrechung so lange, bis ein die Aufhebung (§§ 163, 190) oder die Einstellung (§§ 202, 204, 205) des Verfahrens aussprechender Beschluß wirksam wird, also bis zum Ablauf des zweiten Tages nach Ausgabe des Amtsverkündungsblattes, in dem der Beschluß erstmals öffentlich bekannt gemacht (§ 76 I) worden ist [§ 163 Anm. 4, § 190 Anm. 1, §§ 205 f Anm. 4],

38

Wird der Konkurs infolge eines Stundung bewilligenden Zwangsvergleichs aufgehoben, so ist nach Beendigung des Konkurses und der Unterbrechung die Verjährung noch für die Dauer der Stundungsfrist gehemmt (§ 202 BGB). Die Zeit bis zum ersten Fälligkeitstermin kommt also noch nicht in Ansatz (§ 205 BGB). Auch der Lauf der dreißigjährigen Verjährung des festgestellten Anspruchs kann nicht vorher beginnen. 39 Gründe der Beendigung eines Konkursverfahrens sind nur Aufhebung und Einstellung i. S. der §§ 163, 190, 202, 204. Trotzdem muß angenommen werden, daß auch bei Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses im Beschwerdeweg (§§ 109, 116) die Unterbrechung der Verjährung als erfolgt gilt und fortdauert, bis eine den Eröffnungsbeschluß aufhebende Entscheidung wirksam wird. Denn infolge der Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses werden nur die unmittelbaren Rechtsfolgen der Konkurseröff(734)

Sonstige Wirkungen d. Konkurseröffng.

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nung rückgängig gemacht [§ 109 Anm. 4]. Die Unterbrechung der Verjährung ist aber keine Wirkung der Konkurseröffnung, sondern der konkursmäßigen Rechtsverfolgung. Die Forderungsanmeldung als die im Konkurs gebotene Art der gerichtlichen Geltendmachung (§ 12) unterbricht den Lauf der Verjährung, auch wenn die Aussicht auf eine rechtskraftfähige Feststellung des Anspruchs innerhalb des Konkursverfahrens entfällt (OLG Celle N J W 1959 941; Enneccerus/Nipperdey Allg. Teil 1 5 § 235 Note 28; ErmanJHefermehl BGB 7 § 2 1 4 Anm. 1; Johannen R G R K BGB 1 2 §214 Anm. 1; 40 Palandt/Heinrichs BGB § 214 Anm. 1; Staudinger/Dilcher BGBl 2 § 214 Anm. 2; Mentzel/KuhnJUhlenbruck K O 9 § 2 5 Anm. 10). Die Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses läßt sich nicht mit der Prozeßabweisung (§212 BGB) gleichsetzen. Dieser ist nur der Fall vergleichbar, daß die Anmeldung mangels wesentlicher Erfordernisse als unstatthaft zurückgewiesen wird [§ 141 Anm. 3 f j . In diesem Fall rechtfertigt sich eine entsprechende Anwendung des § 212 BGB in der Weise, daß bei ordnungsmäßiger Neuanmeldung binnen sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft des Zurückweisungsbeschlusses [§141 Anm. 4] die Verjährung als durch die erste Anmeldung unterbrochen gilt (Kussi Privatrechtliche Wirkungen des Prozeßbeginns, Leipziger rechtswissenschaftliche Studien 13, 1925, S. 104). Im Falle der Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses im Beschwerdeweg endet die Unterbrechung mit der Rechtskraft der Beschwerdeentscheidung (§ 74 S. 1; Staudinger/Dilcher BGB 1 2 § 2 1 4 Anm. 2). Die Unterbrechung der Verjährung mit der nach § 116 S. 1 gebotenen öffentlichen Bekanntmachung enden zu lassen (so Johannsen R G R K BGB 12 § 2 1 4 Anm. 1; MünchKomm.v. Feldmann § 214 Anm. 2 in Anlehnung an die Regelung der §§ 163 II, 190 II, 205 I), widerspricht § 74 S. 1, der die Beschwerdeentscheidung mit der Rechtskraft und nicht mit der öffentlichen Bekanntmachung wirksam werden läßt. Daß die Verjährungsunterbrechung erst enden dürfe, wenn der Gläubiger in der Lage ist, sich zu neuen Unterbrechungsmaßnahmen zu entschließen (so Johannsen aaO), ist kein Grundsatz des geltenden Rechts. Auch § 211 BGB läßt die Verjährungsunterbrechung mit der Rechtskraft der Entscheidung enden ohne Rücksicht darauf, wann der Gläubiger von der Entscheidung Kenntnis erhält. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs ( B G H Z 64 1, 3), auf die sich v. Feldmann beruft, betrifft die Aufhebung des Konkursverfahrens nach § 163, nicht aber die Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses. Die Unterbrechung dauert nach § 214 BGB bis zur Beendigung des Konkurses, 4 0 gleichgültig, ob ein Widerspruch gegen die Anmeldung überhaupt nicht erfolgt, der Anspruch also mit der Folge des § 145 II festgestellt wird, oder nur der Gemeinschuldner oder nur der Konkursverwalter oder ein Konkursgläubiger bestreitet oder Widersprüche von verschiedenen Seiten erhoben werden. Die an die konkursmäßige Feststellung anknüpfende dreißigjährige Verjährung [Anm. 43] kann daher nicht vor Konkursbeendigung beginnen, bei Beendigung infolge Zwangsvergleichs nicht vor Ablauf der etwaigen Stundung [Anm. 38]. Widersprüche des Konkursverwalters oder eines Konkursgläubigers vereiteln die Aussicht auf konkursmäßige Feststellung des angemeldeten Anspruchs. Trotzdem besteht die unterbrechende Wirkung der Anmeldung weiter. Das gilt auch f ü r angemeldete Wechselforderungen. Wird eine Verjährung durch Klageerhebung unterbrochen (§211 I BGB), der Prozeß aber kraft Gesetzes durch Konkurs unterbrochen (§ 240 Z P O ) und im Laufe des Konkurses nicht aufgenommen, so dauert die Verjährungsunterbrechung während des Konkurses fort und endet nach § 211 II BGB erst dann, wenn der noch unerledigte Prozeß auch nach dem Konkurs nicht weiter betrieben wird (RG LZ 1916 Sp. 1552). In einem Fall überdauert die durch Anmeldung bewirkte Unterbrechung den Kon- 41 kurs. W e n n nämlich bei Konkursbeendigung ein durch den Widerspruch des Konkurses)

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Verwalters oder eines Konkursgläubigers veranlaßter Feststellungsprozeß (§§ 144 I, 146) noch schwebt und deshalb die auf die bestrittene Forderung entfallenden Anteile nach § 168 Nr. 1 zurückbehalten worden sind, dauert die Unterbrechung jedenfalls bis zur Erledigung des Prozesses, sei es durch Rechtskraft oder durch Prozeßvergleich und, wenn der Prozeß nicht weiter betrieben wird, bis zur letzten Prozeßhandlung (§ 214 III mit § 211 BGB). Obwohl § 220 BGB nicht auf § 214 III BGB verweist, gilt dieser auch, wenn der Feststellungsstreit vor einem Arbeitsgericht oder Verwaltungsgericht geführt wird. Denn § 214 III BGB bezieht sich auch auf die in § 146 V genannten Prozesse. Die Unterbrechung dauert nach §214 III BGB für den ganzen Betrag des streitigen Anspruchs fort, nicht etwa nur in Höhe der zurückbehaltenen Dividende. Ein Widerspruch nur des Gemeinschuldners selbst hindert die Konkursfeststellung und die Dividendenauszahlung nicht. § 214 III BGB greift also nicht Platz, wenn nur der Gemeinschuldner widersprochen hat. Vielmehr endet hier die durch die Anmeldung bewirkte Unterbrechung mit dem Konkurs [Anm. 40], im Falle eines mit dem Schuldner persönlich schwebenden Prozesses aber nicht vor dessen Erledigung (§211 BGB). 42

cc) Zurücknahme der Anmeldung Die Unterbrechung gilt als nicht erfolgt, wenn die Anmeldung zurückgenommen wird (§ 214 II BGB). Verklausulierte Rücknahme: § 139 Anm. 18. Die Zurücknahme schließt Neuanmeldung und erneute Unterbrechung nicht aus [§ 139 Anm. 20]. Erfolgt eine die mangelhafte Erstanmeldung verbessernde Neuanmeldung (vgl. § 142 II) binnen sechs Monaten, so muß nach dem Grundsatz des § 212 II BGB der Erstanmeldung fortdauernde Unterbrechungskraft zukommen (Kussi Privatrechtliche Wirkungen des Prozeßbeginns, Leipziger rechtswissenschaftliche Studien 13, 1925, S. 104; a. A. Planck/Knoke BGB 4 § 214 Anm. 2). Die Zurücknahme der Klage auf Feststellung des bestrittenen Konkursgläubigerrechts ist ohne Einfluß auf die Unterbrechung.

43

dd) Wirkung der Unterbrechung Die Unterbrechung bewirkt, daß die bisher verstrichene Zeit außer Ansatz bleibt und nach dem Ende der Unterbrechung eine neue Verjährung beginnt (§217 BGB). Im Falle rechtskräftiger Feststellung des Anspruchs beträgt die neue Verjährungsfrist auch dann, wenn die bisherige kürzer war, dreißig Jahre (§218 BGB). Den gleichen Erfolg hat die Feststellung zur Konkurstabelle, wenn ein Widerspruch auch des Schuldners selbst nicht erklärt oder überwunden worden ist (§§ 145 II, 164 II, 194, 206 II KO, 218 BGB).

44

Die Unterbrechung wirkt nicht nur im Verhältnis zur Konkursmasse, sondern auch gegenüber dem Gemeinschuldner persönlich, da die Anmeldung eine Anspruchsverfolgung nicht nur gegenüber der Masse, sondern mittelbar auch gegenüber dem konkursfreien gegenwärtigen und zukünftigen Vermögen des Schuldners darstellt (§§ 141 II, 164 II, 194, 206 II; a. A. Wolff KO 2 § 139 Anm. 4: Verjährung gehemmt).

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ee) Unterbrechung nur für Konkursforderungen Nur die Verjährung von Konkursforderungen wird unterbrochen, nicht die der zu § 14 Anm. 15—21 aufgeführten Ansprüche. § 209 II Nr. 2 BGB spricht zwar von der Anmeldung „des Anspruchs" schlechthin; jedoch sind einer Anmeldung im Sinne des Gesetzes (§§ 138 ff) nur Konkursforderungen — einfache und bevorrechtigte — zugänglich. Konkursgläubigern, die auf die Konkursteilnahme nicht verzichten, gestattet das Gesetz (§ 12), wenn der Konkurs einmal eröffnet ist, zunächst überhaupt keine andere Art der gerichtlichen Anspruchsverfolgung als die Anmeldung. Für (736)

Sonstige Wirkungen d. Konkurseröffng.

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Absonderungs-, Aussonderungs- und Masseansprüche dagegen schreibt das Gesetz keine besondere Art der Rechtsverfolgung vor (§§ 4 II, 43, 57). Ihre Verjährung wird daher durch Klage gegen den Konkursverwalter oder durch eine sonstige gerichtliche Geltendmachung ihm gegenüber (§ 209 11 Nr. 1, 1 a, 3—5 BGB) unterbrochen. Das gilt auch für die Ansprüche nach § 59 I Nr. 3. Denn der Gesetzgeber hat sie, obwohl sie nach der Definition des § 3 Konkursforderungen wären, zu Masseschuldforderungen erhoben, damit ihre Gläubiger sie nicht im konkursmäßigen Anmeldeverfahren geltend machen müssen, sondern in der Rechtsverfolgung unbeschränkt sind. Ansprüche, die im Konkurs überhaupt nicht verfolgt werden können (ζ. B. Schenkungsforderungen, § 63 Nr. 4), sind gegenüber dem Schuldner persönlich einklagbar. Ihre Verjährung wird also durch gerichtliche Geltendmachung ihm gegenüber unterbrochen. Deshalb unterbricht auch die Anmeldung einer Konkursforderung nicht den Lauf der Verjährung der seit Konkursbeginn für sie angefallenen Zinsen [§ 63 Anm. 2]. Die Geltung des § 209 II Nr. 2 BGB beschränkt sich auf Konkursforderungen, weil nur für sie das Bedürfnis und die Möglichkeit dieser besonderen Unterbrechungsart besteht. Durch irrtümliche Anmeldung wird die Verjährung von Ansprüchen, die keine Konkursforderungen sind, nicht unterbrochen. Denn selbst der Feststellungsvermerk der Konkurstabelle vermag einen solchen Anspruch nicht zur Konkursforderung umzuprägen, also auch seine Unanmeldbarkeit nicht zu heilen [§ 145 Anm. 7], Darin, daß „Masseansprüche" „zur Kenntnis des Verwalters" gebracht werden (§ 172), also ζ. B. in der Überreichung einer Rechnungsaufstellung über Masseschulden (§ 59), liegt keine „Anmeldung" und keine Unterbrechung der Verjährung (a. A. wohl OLG Hamburg SeuffArch. 41 S. 244 f). Wohl aber kann im Verhalten des einer Geltendmachung nicht widersprechenden Verwalters im Einzelfall eine Anerkennung mit der Unterbrechungsfolge des § 208 BGB zu sehen sein. ff) Forderungsanmeldung im Gesellschaftskonkurs 46 Durch die Anmeldung einer Gesellschaftsforderung zum Konkurs der offenen Handelsgesellschaft wird die Anspruchsverjährung nicht nur gegenüber der Konkursmasse (dem Gesellschaftsvermögen) unterbrochen, sondern nach § 160 H G B zugleich gegenüber den Mitgliedern der in Auflösung begriffenen Gesellschaft als Trägern der Gemeinschuldnerrolle. Zur Auslegung des § 159 H G B s. unten § 164 Anm. 9. 5. Nachlaßkonkurs a) Vermögenssonderung 47 Von den besonderen Wirkungen der Eröffnung des Nachlaßkonkurses (§§ 214—235) ist die bedeutendste die — vorbehaltlich des § 2013 BGB — eintretende Sonderung des ererbten vom eigenen Vermögen des Erben: Für Nachlaßverbindlichkeiten haftet ausschließlich der Nachlaß (§ 1975 BGB), für Eigenschulden des Erben ausschließlich dessen Eigenvermögen (§226 I K O , vgl. §784 Z P O ) ; die infolge des Erbfalls eingetretene Rechtsvereinigung wird von selbst und für die Vergangenheit wieder rückgängig gemacht (§§ 1976, 1977 BGB, 225 K O ) ; der Erbe ist aus seiner bisherigen Geschäftsführung den Nachlaßgläubigern gegenüber wie ein Verwalter fremden Vermögens berechtigt und verpflichtet (§ 1978, s. auch § 1979 BGB). b) Prozeßunterbrechung Ein vom Erben begonnener oder aufgenommener, die Nachlaßkonkursmasse betreffender Rechtsstreit wird durch die Eröffnung des Nachlaßkonkurses unterbrochen, bis der Prozeß wieder aufgenommen oder das Konkursverfahren erledigt ist (§§ 240, 243 Z P O , s. die Erläuterungen zu § 10, bes. Anm. 45). (737)

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c) Verjährungsunterbrechung Die für oder gegen einen Nachlaß laufende Anspruchsverjährung endet nach § 207 S. 1 BGB frühestens nach sechs Monaten seit Erbschaftsannahme, Eröffnung des Nachlaßkonkurses oder Bestellung eines „Vertreters" (ζ. B. eines Nachlaßpflegers). § 207 S. 1 BGB erfaßt, soweit er die gegen den Nachlaß gerichteten Ansprüche betrifft, nicht nur Nachlaßverbindlichkeiten (§ 1967 BGB), sondern auch Aussonderungs- und Absonderungsrechte. An die Stelle der Sechs-Monats-Frist tritt nach § 207 S. 2 BGB eine Frist von kürzerer Dauer, wenn die gesetzliche Verjährungsfrist weniger als sechs Monate beträgt. Ist die eine oder die andere Frist beim Eintritt der Wirksamkeit des den Nachlaßkonkurs aufhebenden oder einstellenden Beschlusses [Anm. 39] noch nicht abgelaufen, so läuft sie neu von der später erfolgenden Annahme der Erbschaft oder Bestellung eines Nachlaßpflegers ab.

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Durch Anmeldung zum Nachlaßkonkurs unterbricht der Nachlaßgläubiger die Verjährung der Konkursforderung auch mit Wirksamkeit gegenüber dem Erben (Gemeinschuldner) persönlich, wenn dieser für sie mit seinem Eigenvermögen einzustehen hat (§ 2013 BGB, s. Anm. 44 mit § 214 Anm. 12). Die Anmeldung einer Forderung im Sonderkonkurs unterbricht die Verjährung nicht nur für die Haftung des Sondervermögens, sondern auch zugleich für die des übrigen Schuldnervermögens [vgl. auch Anm. 46 und die Erläuterungen zu §§214 ff; wegen der Aufrechnung s. § 53 Anm. 17 ff].

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III. Einfluß des Konkurses auf die öffentlich-rechtliche Stellung des Gemeinschuldners Die Eröffnung des Konkursverfahrens berührt nicht nur die privatrechtliche Sphäre des Gemeinschuldners. Vielmehr führt sie auch zu öffentlich-rechtlichen Konsequenzen (hierzu rechtspolitische Kritik bei Gerhardt Festschrift für Michaelis, 1972, S. 100 ff). Im Gegensatz zum älteren Recht werden aber seit der Weimarer Verfassung die allgemeinen staatsbürgerlichen Rechte, insbesondere das aktive und das passive Wahlrecht durch die Konkurseröffnung nicht mehr beeinträchtigt. Soweit nach geltendem Recht noch spezielle staatsbürgerliche Rechte durch die Konkurseröffnung betroffen werden, gilt dies nur für den Gemeinschuldner selbst. Allgemeine gesetzliche Vertreter eines Gemeinschuldners (wie der Vormund, der Inhaber des elterlichen Sorgerechts, der Vorstand einer juristischen Person) werden in ihren staatsbürgerlichen Rechten durch den Konkurs des Vertretenen nicht beeinträchtigt. Sie sind nicht selbst Gemeinschuldner und haben lediglich die konkursrechtlichen Pflichten und Obliegenheiten des von ihnen vertretenen Gemeinschuldners zu erfüllen und die zur Durchführung des Konkurses unerläßlichen persönlichen Beschränkungen zu tragen [§ 100 Anm. 4, § 101 Anm. 5],

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1. Befähigung zum Amt eines ehrenamtlichen Richters Als eine infolge gerichtlicher Anordnung „in der Verfügung über ihr Vermögen beschränkte Person" (§ 6) ist der Gemeinschuldner unfähig zum Amt eines Schöffen (§ 32 Nr. 3 GVG), eines Handelsrichters (§ 109 III GVG), eines Beisitzers im Seeamte (§8 VI SUG v. 28.9.1935, RGBl. I S. 1183), eines landwirtschaftlichen Beisitzers (§ 4 III, VI LwVG mit § 32 Nr. 3 GVG), eines ehrenamtlichen Richters in Arbeitsgerichten (§§ 21 II Nr. 3, 37 II, 43 III ArbGG), in Finanzgerichten (§ 18 Nr. 3 FGO), in Verwaltungsgerichten (§21 Nr. 3 VwGO und Ausführungsgesetze der Länder) und Sozialgerichten (§§ 17 I Nr. 3, 35 I, 47 SGG), ferner eines ehrenamtlichen Richters in Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfersachen (§§ 100 I, 1011 Nr. 1 u. 2 StBerG; §§ 76 I, 77 I Nr. 1 u. 2 Wirtschaftsprüferordnung). (738)

Kein Rückgaberecht

§ 26

2. Beschränkungen in der Berufszulassung und -ausübung 53 Der Gemeinschuldner ist nicht zuzulassen zum Beruf des Rechts- und Patentanwalts. Eine schon erteilte Zulassung kann zurückgenommen werden (§§7 Nr. 9, 15 Nr. 1 BRAO; §§ 14 I Nr. 10, 22 Nr. 1 PatAnwO). Er ist infolgedessen nicht zur Vorstandschaft in Rechts- und Patentanwaltskammern wählbar und scheidet mit der Konkurseröffnung aus dem Vorstandsamt aus (§§ 66 Nr. 1, 69 I Nr. 1 BRAO; §§ 60 Nr. 1, 63 I Nr. 1 PatAnwO). Der Gemeinschuldner kann ferner nicht ehrenamtlicher Richter in Rechtsanwalts- und Patentanwaltssachen werden. Ist er bereits Mitglied des Ehrengerichts, so ist er auf Antrag der Landesjustizverwaltung bzw. des Bundesministers der Justiz seines Amtes zu entheben (§§ 94 III, 95 II, 108 I, 109 I Nr. 1 u. 2 BRAO; §§ 87 II, 89 I Nr. 1 u. 2, 91 II, 93 I PatAnwO). Mit dem Wegfall der Zulassung als Rechtsanwalt erlischt das Amt des Anwaltsnotars (§ 47 Nr. 3 mit § 3 II BNotO). Im übrigen ist der Notar nach § 50 I Nr. 5 BNotO seines Amtes zu entheben, wenn er durch gerichtliche Anordnung in der Verfügung über sein Vermögen beschränkt ist. 3. Beschränkungen auf gewerberechtlichem Gebiet 54 Auf gewerberechtlichem Gebiet erleidet der Gemeinschuldner Rechtseinbußen namentlich aufgrund der §§ 96 II Nr. 3, 98 II HandwO durch Ausschluß der Wahlberechtigung zur Wahl der Handwerkskammern. 4. Nachwirkungen des Konkursverfahrens 55 Nach Beendigung des Konkursverfahrens unterliegt die öffentlichrechtliche Stellung des Gemeinschuldners keinen Beschränkungen mehr. Der Konkurs als solcher bewirkt keine fortdauernde Diskriminierung. Lediglich die Verurteilung wegen Konkursstraftaten kann zu anhaltenden öffentlich-rechtlichen Folgen führen (ζ. B. § 32 Nr. 1 GVG).

§ 26 Wenn infolge der Eröffnung des Konkursverfahrens die Nichterfüllung einer Verbindlichkeit oder die Aufhebung eines Rechtsverhältnisses des Gemeinschuldners eintritt, so ist der andere Teil nicht berechtigt, die Rückgabe seiner in das Eigentum des Gemeinschuldners Ubergegangenen Leistung aus der Konkursmasse zu verlangen. Er kann eine Forderung wegen der Nichterfüllung oder der Aufhebung nur als Konkursgläubiger geltend machen, soweit ihm nicht ein Anspruch auf abgesonderte Befriedigung zusteht. Materialien! Motive I Bd. 1 S. 113 ff, Motive II S. 86 ff; Protokolle S. 19 f, 149.

Übersicht Anm. I. II.

(739)

Einleitung Ausschluß einer Rückforderung (§ 26 Satz 1) 2-17 2 1. Grundsatz 2. Unabdingbarkeit im Interesse der Konkursgläubiger 3

3. Verhältnis zur Aussonderung . . . a) Allgemeines b) Aussonderung infolge Anfechtung aa) Irrtum

Anm. 4-6

4 5-6 . .5

§26

1. Buch: Konkursrecht. 2. Titel: Erflg d. Rechtsgeschäfte Anm.

Anm.

4. 5. 6. 7. 8.

1

bb) Arglistige T ä u s c h u n g und D r o h u n g 6 Verhältnis zu § 24 7 Rechtsänderung infolge der K o n kurseröffnung 8—9 Nichterfüllung einer Verbindlichkeit 10 A u f h e b u n g eines Rechtsverhältnisses 11 In das Eigentum des Gläubigers gelangte Leistung 12—17 a) Begriffe „Eigentum" und „Leistung" 12 b) Maßgeblichkeit des bürgerlichen Rechts 13

c) d) e)

III.

Eigentumsvorbehalt 14 Abzahlungsgeschäft 15 Eigentumsvorbehalt und Zwangsvergleich 16 f) Auflösende Bedingung . . . . 17 Ausschluß einer Masseschuld (§ 26 Satz 2) 18-23 1. G r u n d s a t z 18 2. F o r d e r u n g wegen Nichterfüllung . 19 3. F o r d e r u n g wegen A u f h e b u n g . . . 20 4. K o n k u r s f o r d e r u n g 21 5. Zwingendes Recht 22 6. Inhalt des Schadensersatzanspruchs 23

I. Einleitung In § 26 zieht das Gesetz zunächst die Konsequenz aus der dem § 17 zugrundeliegenden Vorstellung, daß der Vertragspartner des Gemeinschuldners als persönlicher Gläubiger nur eine Konkursforderung in Höhe seines Vertragsinteresses, also der Differenz zwischen dem Wert der Leistung und der Gegenleistung hat und dem Konkursverwalter das Wahlrecht zusteht, die Erfüllung des Vertrages zu verlangen oder es bei der Nichterfüllung und damit bei dem mit Konkurseröffnung entstandenen Differenzanspruch zu belassen (Motive II S. 65, 67, 68 f, 89, 91; s. auch § 17 Anm. 6, 115, 151 ff). Der gegenseitige Vertrag wird also weder durch die Konkurseröffnung noch durch die Erfüllungsablehnung des Konkursverwalters aufgehoben. Demzufolge ergibt sich aus dem Konkursrecht kein Anspruch des Vertragspartners auf Rückgabe seiner vor Konkurseröffnung an den Gemeinschuldner erbrachten Leistung (§26 S. 1). Für die in §§ 19 ff geregelten Dauerschuldverhältnisse folgt die Regel des § 26 S. 1 daraus, daß diese Rechtsverhältnisse durch die Konkurseröffnung oder die Kündigung des Verwalters nur für die Zukunft aufgehoben werden. Die bis zu ihrer Beendigung erbrachten Leistungen bleiben deshalb vom Konkurs unberührt und können nicht zurückgefordert werden. Soweit dem Vertragspartner infolge der Nichterfüllung oder Aufhebung des Schuldverhältnisses ein Anspruch zusteht, ist dieser eine Konkursforderung (§ 26 S. 2). Dies betrifft einerseits den Differenzanspruch des Vertragspartners im Anwendungsbereich des § 17 und versteht sich insoweit von selbst, weil dieser Anspruch richtiger Ansicht nach mit der Konkurseröffnung nach § 3 Konkursforderung wird. Zum anderen bezieht sich § 26 S. 2 auf die „Forderung wegen Nichterfüllung" nach §18 und auf die Schadensersatzforderungen des Vermieters nach § 19 S. 3, des Mieters im Falle des § 21 IV [§21 Anm. 25], des Dienstverpflichteten nach § 22 II und des Geschäftsbesorgers [§ 23 Anm. 45], Auch soweit der Schadensersatzanspruch erst nach Konkurseröffnung infolge einer Kündigung des Verwalters oder Grundstückserwerbers entsteht, wird er als Konkursforderung eingeordnet, als ein „Surrogat der kontraktlichen Rechte, wie sie zur Zeit der Konkurseröffnung bestanden" (Motive II S. 93). II. Ausschluß einer Rückforderung (§ 26 Satz 1)

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1. Grundsatz Der erste Satz des §26 hat eine negative Bedeutung: Lediglich deshalb, weil infolge des Konkurses eine Verbindlichkeit nicht erfüllt [Anm. 10] oder ein Rechtsver(740)

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§ 26

hältnis aufgehoben wird [Anm. 11], hat der Vertragspartner des Gemeinschuldners die Rückgabe eines schon vor Konkurseröffnung in das Vermögen des Gemeinschuldners übergegangenen Gegenstandes nicht zu beanspruchen. Ein auf diese Nichterfüllung oder Aufhebung gestütztes Rückgewährverlangen scheitert also der Konkursmasse gegenüber schlechthin, auch wenn außerhalb des Konkurses ein Rückgewähranspruch begründet sein sollte. Dies gilt selbst dann, wenn der Rückgewähranspruch außerhalb des Konkurses ein dinglicher wäre, sofern der Zeitpunkt seiner Entstehung erst nach der Konkurseröffnung läge. Insoweit wird dem Vertragspartner die Aussonderung verwehrt, im übrigen auch die Anmeldung des Geldwertes eines Rückgabeanspruchs (§ 69). Insbesondere steht dem Vertragspartner kein Rücktrittsrecht aus dem Grunde zu, daß der Konkursverwalter nicht die Erfüllung des gegenseitigen Vertrages nach § 17 wählt, sondern es bei den normalen Konkursfolgen beläßt (RGZ 56 238, 340 f; 90 218, 220). Über ein Rückforderungsrecht des Konkursverwalters sagt §26 nichts [s. hierzu § 17 Anm. 71 ff], 2. Unabdingbarkeit im Interesse der Konkursgläubiger 3 Das Verbot dient dem gemeinschaftlichen Interesse der Konkursgläubiger. Darum sind die Vertragsparteien außerstande, das im Satz 1 verneinte Rückforderungsrecht durch Vereinbarung zu begründen. Eine solche Vereinbarung wäre nach § 134 BGB nichtig. Andererseits bezweckt das Verbot auch nur den Schutz der Konkursgläubiger. Wenn eine Rücknahmegestattung — weil beispielsweise der Vertragspartner ein der Masse vorteilhaftes Entgelt bietet — der Konkursmasse Vorteile bringt, braucht der Verwalter auf das entgegenstehende Interesse anderer Personen, insbesondere der Absonderungsgläubiger, keine Rücksicht zu nehmen (RGZ 17 78, 85). 3. Verhältnis zur Aussonderung a) Allgemeines 4 War im Zeitpunkt der Konkurseröffnung (§ 108) der vom anderen Teil geleistete Gegenstand noch nicht in das Vermögen des Gemeinschuldners übergegangen, so steht § 26 einer Rückforderung — auch derjenigen des § 44 — nicht entgegen (RGZ 17 78, 82). § 26 schließt also die Aussonderung (§§ 43, 46) einer dem Gemeinschuldner bei Konkurseröffnung bereits übergebenen, aber noch nicht übereigneten Kaufsache im Fall der Erfüllungsablehnung des Verwalters nicht aus [§ 17 Anm. 60, 166]. Das gleiche gilt, wenn bei Konkurseröffnung die Rechtsübertragung (ζ. B. Übereignung) bereits mit dinglicher Kraft widerrufen war oder rückwirkend angefochten wird [Anm. 6]. Auch der Aussonderung eines durch bloße Treuhandverfügung überlassenen Gegenstandes [§ 43 Anm. 38 ff] steht § 26 nicht im Wege (RGZ 45 80, 81 ff). Leistungsgegenstände, die — gleichgültig aus welchem Grunde — nicht in das Vermögen des Gemeinschuldners übergegangen waren, und darum vom Konkursverwalter in den Händen des Schuldners belassen werden, hat der Berechtigte vom Schuldner selbst herauszuverlangen. Eine „Freigabe" [§ 6 Anm. 17 ff] steht hier nicht in Frage (vgl. Motive II S. 91; OLG Dresden SächsOLG 17 420 f). b) Aussonderung infolge Anfechtung aa) Irrtum 5 § 26 S. 1 steht einer Aussonderung nicht entgegen, wenn das Rechtsgeschäft, das den Gegenstand in das Vermögen des Gemeinschuldners übertragen hat, angefochten wird. Nach § 142 I BGB ist das angefochtene Rechtsgeschäft als von Anfang an nichtig (741)

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anzusehen, wenn ein Anfechtungsgrund vorlag. Das bedeutet, daß der anfechtbar übertragene Gegenstand als im Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht zum Vermögen des Gemeinschuldners gehörend zu betrachten und deshalb nicht Massebestandteil ist [§ 1 Anm. 55, §15 Anm. 95]. Zu beachten ist aber, daß die Verfügungsgeschäfte abstrakt sind, so daß die Anfechtung des Kausalgeschäftes die Gültigkeit des Verfügungsgeschäftes unberührt läßt. Das gilt uneingeschränkt für die Anfechtung des Kausalgeschäftes wegen Irrtums {Flume Allg. Teil II 3 § 12 III 3). So berechtigt zwar ein Irrtum über die Kreditwürdigkeit des Vertragspartners zur Anfechtung eines Kreditgeschäftes nach S 119 II BGB (RGZ 66 385, 388 ff; v. Tubr Allg. Teil II 1 § 67 zu Noten 96 ff, § 68 Note 34; Enneccerus/Nipperdey Allg. Teil 1 5 § 168 II 1 c m . Nachw. in Note 23; Palandt/Heinrichs BGB 40 §119 Anm. 4 b; Soergel/Hefermehl BGB 11 §119 Anm. 42; a. A. Flume Allg. Teil II 3 § 24, 3 b: § 119 II BGB sei durch § 321 BGB ausgeschlossen, s. dazu oben § 17 Anm. 138), jedoch beschränkt sich die Anfechtbarkeit auf das Kausalgeschäft. Die Übereignung bleibt wirksam (a. A. RGZ 66 385, 389 f; RG LZ 1912 Sp. 159 ff; OLG Stuttgart OLGRspr. 20 39 f; OLG Hamburg OLGRspr. 20 40 f)· Denn der Verkäufer übereignet nicht, weil er den Käufer für kreditwürdig hält, sondern weil er sich in dem durch Irrtum beeinflußten Kausalgeschäft zur Übereignung verpflichtet hat. Ficht der Vertragspartner das Kausalgeschäft wegen Irrtums an, so hat er einen Bereicherungsanspruch, der Konkursforderung ist (§§ 812, 142 I BGB, 3 KO). Für eine Durchbrechung des Abstraktionsprinzips besteht gerade im Konkurs kein Anlaß. Man mag zwar darüber streiten, ob das Abstraktionsprinzip neben dem gutgläubigen Erwerb notwendig ist, um den Verkehrschutzinteressen eines Dritterwerbers gerecht zu werden. Jedenfalls aber bewährt sich das Abstraktionsprinzip als Schutz der Gläubiger des Erwerbers, die beim Haftungszugriff keinen Gutglaubensschutz genießen. Das Abstraktionsprinzip schirmt die haftungsrechtliche Zuordnung ab gegen Mängel, welche allein der causa des Erwerbsgeschäfts des Schuldners anhaften (Baur SachenR 11 § 51 VIII 1; Flume Allg. Teil II 3 § 12 III 3). Ein Aussonderungsrecht kommt deshalb nur in Betracht, wenn der Irrtum das Verfügungsgeschäft selbst betrifft, ζ. B. wenn der Verkäufer sich bei der Übereignung vergriffen und eine andere Ware übereignet hat, als er übereignen wollte. 6

bb) Arglistige Täuschung und Drohung Das Abstraktionsprinzip ist jedoch kein absolutes Dogma, sondern ein Instrument, um den überwiegenden Schutzinteressen der Gläubiger gerecht zu werden. Diese Interessen müssen aber zurücktreten gegenüber besonders schutzwürdigen Personen. Zu diesen gehören diejenigen, die durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohnung zum Vertragsschluß mit dem Gemeinschuldner bestimmt worden sind (§ 123 BGB). Die Anfechtung aus diesem Grunde vernichtet auch das Verfügungsgeschäft des Getäuschten oder Bedrohten, wenn zur Zeit seiner Vornahme der Irrtum noch besteht oder die Drohung fortwirkt (RGZ 69 13, 16; 70 55, 58; OLG Dresden SeuffArch. 67 Nr. 192; OLG Hamburg OLGRspr. 15 233; Soergel/Hefermebl BGB 11 § 142 Anm. 5; Staudinger/Dilcher BGB 12 § 142 Anm. 8; MünchKomm.-Quack §929 Anm. 60). Ist also der Vertragspartner des Gemeinschuldners durch arglistige Täuschung über dessen Kreditwürdigkeit zum Abschluß eines Kreditgeschäftes und zu einer in dessen Erfüllung vorgenommenen Verfügung veranlaßt worden, so kann er, wenn er auch das Verfügungsgeschäft anficht, aussondern. § 26 steht nicht entgegen. Auch kann eine entsprechende Anwendung des § 26 die Aussonderung nicht ausschließen (a. A. Jaeger K Ö 6 / 7 § 26 Anm. 6). § 26 schließt die Rückforderung aus, wenn infolge der Konkurseröffnung die Erfüllung der Verbindlichkeit des Gemeinschuldners ausbleibt, setzt also ein wirksames Rechtsgeschäft voraus. Über die Rechtsfolgen eines (742)

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nichtigen oder anfechtbaren Rechtsgeschäfts sagt er weder unmittelbar noch mittelbar etwas aus. Daß der Gläubiger, der seine Verfügung nach § 123 BGB anficht und damit aussonderungsberechtigt wird, unter Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bevorzugt würde (so Marquardt LZ 1914 Sp. 824 ff; Breit JW 1916 1079; Jaeger K 0 6 / 7 § 26 Anm. 6), trifft nicht zu. Wer zu einer Zeit, in der der spätere Gemeinschuldner noch kreditwürdig ist, vorleistet und die spätere Krise nicht zum Anlaß nimmt, die Gegenleistung rechtzeitig (anfechtungsfrei) beizutreiben, verdient nicht denselben Schutz, wie derjenige, der in der Krise durch Täuschung veranlaßt worden ist, mit dem konkursreifen Schuldner zu kontrahieren. Daß der getäuschte Käufer, der auf Kredit liefert, besser steht als der getäuschte Darlehensgeber, beruht nicht auf der Anfechtbarkeit des Verfügungsgeschäfts. Denn auch der getäuschte Darlehensgeber kann die Auszahlung der Valuta anfechten. Daß ihm dies meist nichts hilft, liegt daran, daß das Geld beim Schuldner regelmäßig nicht mehr vorhanden ist und deshalb nicht ausgesondert werden kann. Der Darlehensgeber steht dann aber nicht anders da als der vorleistende Verkäufer, wenn die verkaufte Sache sich nicht mehr in der Masse befindet. Zum Schadensersatzanspruch des Getäuschten nach § 826 BGB s. OLG Colmar LZ 1913 Sp. 250 f. Daß § 26 einer Anfechtung des Verfügungsgeschäftes wegen arglistiger Täuschung nicht entgegensteht, wenn die Täuschung einen anderen Umstand betrifft als die Kreditwürdigkeit des Schuldners (RGZ 56 238, 241; 86 247, 250 f), ist unstreitig· 4. Verhältnis zu § 24 7 Da nach § 26 S. 1 nicht einmal die dingliche Vertragslösung einen Rückgabeanspruch gegenüber der Masse begründet [Anm. 2], wenn Lösungsgrund die durch den Konkurs veranlaßte Nichterfüllung ist, muß auch der durch eine Vormerkung gesicherte Anspruch auf Rückgewähr am Verbot des § 26 scheitern, falls die Nichterfüllung Rücktrittsgrund und Konkursfolge ist. Deshalb wird § 24 durch § 26 eingeschränkt. Der Verkäufer eines Grundstücks, der nach einer Anzahlung seine Verkäuferpflichten restlos erfüllt, sich aber für den Fall, daß der Konkurs die vollständige Zahlung des Kaufpreises vereiteln sollte, den Rücktritt vorbehalten hat und den ihm aufgrund des Rücktritts erwachsenden Rückübereignungsanspruch durch Vormerkung hat sichern lassen, kann also nicht deshalb, weil seine Kaufpreisrestforderung nur konkursmäßig berücksichtigt wird, den Vollzug der Rückübereignung vom Konkursverwalter verlangen. Zu diesem Ergebnis führt auch die Überlegung, daß der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch, nämlich der Rückgewähranspruch aufgrund Rücktritts, aus den in Anm. 3 angeführten Gründen gar nicht entstehen kann und deshalb auch die von ihm abhängige Vormerkung keine Wirkungen entfaltet (OLG Köln LZ 1909 Sp. 491 — offengelassen in der diesbezüglichen Revisionsentscheidung RG LZ 1910 Sp. 312; Mentzel/Kuhn/Uhlenbmck KO 9 §26 Anm. 8; Böhle-Stamschräder/Kilger K O 1 3 § 26 Anm. 4; PetenenJKleinfeller KO 4 $ 26 Anm. 3; a. A. v. Wilmowski/Kurlbaum KO 6 § 26 Anm. 8; Bleyer K O 3 § 26 Anm. 3 c; Wolff KO* § 26 Anm. 3). Ist dagegen der Rücktritt durch einen anderen Umstand bedingt oder in das freie Belieben des Rücktrittsberechtigten gestellt, so kann der durch Vormerkung gesicherte Rückgewähranspruch auch dem Konkursverwalter gegenüber durchgesetzt werden. Das Wahlrecht des Konkursverwalters, ob er das Rückgewährschuldverhältnis erfüllen will [§17 Anm. 28], wird durch § 24 verdrängt [§ 24 Anm. 2, 22]. 5. Rechtsänderung infolge der Konkurseröffnung 8 „Infolge der Eröffnung des Konkursverfahrens" muß die Rechtsänderung eingetreten sein. Dem strengen Wortlaut nach gehören hierher nur unmittelbare Rechtsfol(743)

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1. Buch: Konkursrecht. 2. Titel: Erflg d. Rechtsgeschäfte

gen der Konkurseröffnung, ζ. B. die von Rechts wegen mit dem Konkurs eines Gesellschafters verknüpfte Auflösung der Gesellschaft [§ 25 Anm. 11], das Erlöschen eines Vertrages nach § 23 oder das Erlöschen eines Rechtsverhältnisses durch die Konkurseröffnung infolge einer entsprechend vereinbarten Bedingung; aber auch die durch den Konkurs bewirkte Umwandlung eines von § 17 erfaßten gegenseitigen Vertrages in einen einseitigen Differenzanspruch des Vertragspartners gegenüber der Masse, wenn der Konkursverwalter nicht die Erfüllung des Vertrages wählt [§ 17 Anm. 115, 149 ff]. Unbestritten kommen aber auch solche Rechtsänderungen in Betracht, die als mittelbare Wirkungen des Konkurses erst aus Rechtshandlungen des Konkursverwalters oder eines Dritten entstehen, der einen Massegegenstand vom Verwalter erworben hat; so die Folge der vorzeitigen Kündigung in den Fällen der §§ 19, 22, der Veräußerung im Falle des § 21 IV (RGZ 67 372, 375; 86 247, 250; RG LZ 1910 Sp. 473). Im Falle des § 21 IV beruht die Vertragsbeendigung nur mittelbar auf einem Akt des Konkursverwalters; unmittelbar — aber immer noch infolge des Konkurses — wird sie durch den Erwerber bewirkt. Auch das genügt, gleichgültig, ob der Verwalter den Massegegenstand in den Formen freiwilliger oder vollstreckungsmäßiger Verwertung veräußert hat (RG LZ 1916 Sp. 1191, s. auch § 21 Anm. 25). Einer unmittelbar durch die Konkurseröffnung veranlaßten Nichterfüllung gleichzustellen ist die Unwirksamkeit einer Vorausverfügung des Gemeinschuldners über künftigen Miet- oder Pachtzins nach §21 II. 9

Ist aber die Nichterfüllung oder Aufhebung nicht wenigstens mittelbar durch den Konkurs veranlaßt, so versagt § 26. Er ist nicht anwendbar, wenn die Rechtsänderung bereits vor dem Konkurs wirksam geworden war oder nach der Konkurseröffnung, aber durch eine rückwirkende Anfechtung vollzogen wird [Anm. 5, 6].

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6. Nichterfüllung einer Verbindlichkeit „Nichterfüllung einer Verbindlichkeit" i. S. des ersten Satzes liegt vor, wenn infolge des Konkurses die Bewirkung der geschuldeten Leistung ganz oder teilweise unterbleibt. Strenggenommen ist auch die konkursmäßige Befriedigung — Auszahlung der Anteile nach dem Geldwert (§ 69) der Forderung — eine „Erfüllung". Jedoch ergibt sich aus dem Zweck des § 26, daß gerade die infolge der Konkurseröffnung eintretende Änderung in der Art der Erfüllung eine „Nichterfüllung" ist, wie sie Satz 1 voraussetzt. Deshalb kommt außer der Erfüllungsablehnung des Verwalters aufgrund des § 17 insbesondere auch der Fall in Betracht, daß die Gegenpartei schon vor Konkursbeginn vollständig erfüllt hatte, aber noch nicht oder noch nicht vollständig befriedigt worden war (Motive II S. 87, 91; Marquardt LZ 1914 Sp. 828). Eine engere Bedeutung hat der Ausdruck „Nichterfüllung" in Satz 2 [s. Anm. 19],

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7. Aufhebung eines Rechtsverhältnisses „Die Aufhebung eines Rechtsverhältnisses des Gemeinschuldners" kann unmittelbar durch die Konkurseröffnung (ζ. B. Auflösung einer Gesellschaft, Erlöschen eines Vertrages, § 23) oder durch eine vorzeitige Kündigung des Verwalters (§§ 19, 22) erfolgen. Der Ausdruck „Rechtsverhältnis" umfaßt nicht nur gegenseitige Verträge, wenn auch vorwiegend an solche zu denken ist. 8. In das Eigentum des Gläubigers gelangte Leistung

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a) Begriffe „Eigentum" und „Leistung" Die Rückgabe einer zur Zeit der Konkurseröffnung bereits „in das Eigentum des Gemeinschuldners übergegangenen Leistung" kann nicht verlangt werden. Die Fassung (744)

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des Gesetzes ist ungenau. Wie aus dem Wort „Eigentum" zu schließen wäre, müßte der Begriff „Leistung" nach dem Wortlaut des Gesetzes nur körperliche Leistungsgegenstände (§ 90 BGB) umfassen. Jedoch beruht die Fassung des Gesetzes, die an die Terminologie des BGB nicht angepaßt worden ist, auf der früheren französischen und preußischen Rechtssprache, in der auch vom Eigentum an Rechten die Rede ist. Deshalb muß in Anpassung an die Terminologie des BGB das Wort „Leistung" ganz allgemein im Sinn von Leistungsgegenstand verstanden werden. Dementsprechend ist der Begriff „Eigentum" nicht im Sinne des BGB zu verstehen, sondern durch den Begriff „Vermögen" zu ersetzen. Eine „in das Eigentum des Gemeinschuldners übergegangene Leistung" ist also ζ. B. auch der ihm vom Verkäufer einer Forderung oder eines sonstigen Rechts übertragene unkörperliche Leistungsgegenstand (§§ 398, 413, 437 f BGB), aber auch eine Vorrangsbewilligung (RG JW 1887 289 Nr. 9; Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck K 0 9 § 26 Anm. 3). b) Maßgeblichkeit des bürgerlichen Rechts 13 Ob der Leistungsgegenstand bei Konkurseröffnung bereits in das Vermögen („Eigentum") des Gemeinschuldners übergegangen war oder nicht, entscheidet das bürgerliche Recht. Insbesondere kommen die §§ 873 ff, 925 ff, 929 ff BGB, ferner die §§ 424, 450, 650 HGB in Betracht. Ist die Einigung nichtig, so geht trotz Eintragung oder Übergabe das Eigentum nicht über. Dagegen hindert wegen der Abstraktheit rechtsgeschäftlicher Verfügungen, auch der Abtretung von Forderungen, ein Mangel im Kausalgeschäft den Übergang des Eigentums oder sonstigen Rechts nicht. c) Eigentumsvorbehalt 14 Dem Anspruch auf Herausgabe eines bei Konkurseröffnung nicht zum Schuldnervermögen gehörenden Gegenstandes steht § 26 nicht im Wege. Ein Eigentumsvorbehalt wird deshalb durch § 26 nicht berührt (RG JW 1907 315). Der Eigentumsvorbehalt bis zur Zahlung des vollen Kaufpreises ist entsprechend der Auslegungsregel des § 455 BGB als Übereignung unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Zahlung anzusehen, und der Verkäufer ist rücktrittsberechtigt, wenn der Käufer in Zahlungsverzug kommt. Folglich bleibt während der Schwebezeit der Verkäufer Eigentümer (§ 158 I BGB) und deshalb ist er im Konkurs des Erwerbers aussonderungsberechtigt. Die Voraussetzung des § 26 S. 1 ist nicht gegeben, § 26 ist daher nicht anzuwenden. Das Anwartschaftsrecht der Masse [§ 1 Anm. 129] erlischt mit dem Ausfall der Bedingung. Dieser tritt nicht schon mit der Zahlungsunfähigkeit oder der Konkurseröffnung ein. Erst wenn der Konkursverwalter die Erfüllung endgültig ablehnt, steht fest, daß die Bedingung für den Eigentumserwerb des Käufers nicht mehr eintreten kann [§17 Anm. 56]. Im Falle einer Veräußerung des Aussonderungsgegenstandes durch den Verwalter ist der Verkäufer nach Maßgabe der §§ 46, 59 I Nr. 1 u. 4 geschützt [§ 46 Anm. 17], d) Abzahlungsgeschäft 15 Beim Abzahlungsgeschäft behält sich regelmäßig der Verkäufer das Eigentum bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises vor und sichert sich damit für den Konkursfall die Aussonderung. Nach § 5 AbzG „gilt" es unwiderlegbar als Ausübung des Rücktritts, wenn der Verkäufer aufgrund des Vorbehalts die Sache wieder an sich nimmt, auch wenn er gar nicht zurücktreten, sondern durch die Ansichnahme nur eine erhöhte Sicherheit gewinnen will. Die Rücktrittsfiktion des § 5 AbzG tritt nach der Rechtsprechung des BGH auch dann ein, wenn der Verkäufer im Wege der Zwangsvollstrek(745)

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1. Buch: Konkursrecht. 2. Titel: Erflg d. Rechtsgeschäfte

kung, die er wegen des Kaufpreisanspruchs betreibt, dem Käufer den Besitz der Sache entzieht; so wenn der Verkäufer selbst die Sache ersteigert (BGH2 15 171 ff; 19 326 f) oder sie sich nach § 825 Z P O zuweisen läßt, um sie freihändig an einen Dritten zu veräußern (BGH2 15 241 ff), aber auch wenn ein Dritter die Sache in der Zwangsvollstreckung ersteigert (BGHZ 55 59 ff; kritisch dazu: MünchKomm.-//. P. Westermann § 5 AbzG Anm. 9 m. Nachw. in Noten 19—26, zum Zeitpunkt der Rücktrittsfiktion: § 5 AbzG Anm. 10 —12). Im Konkurs des Abzahlungskäufers übt der Verkäufer bereits dadurch, daß er kraft seines Eigentums den Konkursverwalter auf Herausgabe der Sache verklagt (§ 43), den Rücktritt aus. Deshalb hat er die empfangenen Anzahlungen nach Maßgabe der §§ 1, 2 AbzG zur Konkursmasse zurückzugewähren (RGZ 96 297 ff; MünchKomm.-//./'. Westermann § 5 AbzG Anm. 13, s. auch Anm. 15). Im Bereich des AbzG schließt sonach das auf Rückgabe (§ 43) oder entsprechenden Ersatz (§§ 46, 59 I Nr. 4) gerichtete Begehren den Kaufpreisanspruch aus. Außerhalb des Anwendungsbereichs des AbzG aber läßt sich nicht behaupten, daß die Geltendmachung des vorbehaltenen Eigentums und die Erhebung des Kaufpreisanspruchs miteinander unvereinbar wären. Selbst beim Abzahlungsgeschäft ist ein auf Feststellung der Nichtzugehörigkeit der Sache zur Konkursmasse beschränktes Aussonderungsbegehren mit der Verfolgung des Kaufpreisanspruchs im Konkurs vereinbar (Mentzel/Kuhn/ Uhlenbruck K O 9 § 26 Anm. 6). Denn damit erstrebt der Lieferant die urteilsmäßige Anerkennung der Wirksamkeit des Vorbehalts, erklärt also noch keineswegs, daß er die Sache „wieder an sich nehmen" will, wie dies § 5 AbzG voraussetzt. Andererseits wäre der Eigentumsvorbehalt wertlos, wenn eine gerichtliche Verfolgung des Kaufpreisanspruchs als Verzicht auf den Vorbehalt gelten würde. Beide Rechte können daher auch im Konkurs des Käufers nebeneinander geltend gemacht werden. Der Verkäufer bleibt, wenn er bei Durchführung des Konkurses einen Teil des Kaufpreises erhalten hat, wegen seiner Restforderung (§ 164) durch den Vorbehalt geschützt (RGZ 7 147, 150; RG JW 1905 18 f; RG LZ 1907 Sp. 513 f; Serick I § 15 VI 2). 16

e) Eigentumsvorbehalt und Zwangsvergleich Beim Zwangsvergleich geht das vorbehaltene Eigentum nicht schon dadurch auf den Käufer über, daß dieser die Vergleichsquote auf den Restkaufpreis zahlt. Ebenso wie im Falle des verjährten Kaufpreisanspruchs (BGHZ 34 191 f; 70 96 ff; BGH NJW 1979 2195) ist auch hier auf den Sicherungszweck des Eigentumsvorbehalts abzuheben. Wie der BGH (aaO) beim verjährten Anspruch § 223 BGB analog anwendet, ist im Falle des Zwangsvergleichs die entsprechende Anwendung des § 193 S. 2 KO geboten (Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck K O 9 § 193 Anm. 8, 12; Böhle-Stamschräder/Kilger K O ^ § 193 Anm. 2 d u. 4; Jauernig Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht 15 § 58 VI; Serick I § 15 VI 2; RG GruchBeitr. 57 1098 = RG Recht 1913 Nr. 583). Der Verkäufer kann in beiden Fällen der unvollkommenen Verbindlichkeit die Sache herausverlangen, ohne daß ein Rücktrittsgrund gegeben ist (BGHZ 70 96, 99 ff).

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f) Auflösende Bedingung Ist dem Gemeinschuldner das Eigentum unter der auflösenden Bedingung übertragen worden, daß der Kaufpreis nicht bis zu einer bestimmten Zeit voll bezahlt ist, so kann der Verkäufer die Sache nicht aus dem Grunde zurückverlangen, weil er nur konkursmäßige Befriedigung erhält (a. A. v. Wilmowski/Kurlbaum K O 6 § 26 Anm. 6). Zwar läßt der Eintritt einer auflösenden Bedingung die Wirksamkeit der bedingten Verfügung von selbst erlöschen. Der Zweck des § 26 S. 1 geht aber gerade dahin, den sonst wirksamen Rückfall im Interesse der Konkursgläubiger zu unterbinden, wenn er (74«)

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§ 26

seinen Grund in der konkursbedingten Nichterfüllung hat. Ist die auflösende Bedingung auf ein Ereignis abgestellt, das mit dem Konkurs nichts zu tun hat, so steht § 26 dem Rückfall des Eigentums nicht entgegen, da die Aufhebung des Eigentums nicht „infolge der Konkurseröffnung" eintritt. Ist dagegen der Rückfall auf die Nichtzahlung abgestellt, so findet § 26 Anwendung, wenn die Nichtzahlung auf § 18 oder § 23 beruht oder durch Handlungen des Verwalters nach §§ 19, 22 herbeigeführt ist (BohleStamschräder/Kilger K O l 3 § 26 Anm. 4; Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck K O 9 § 26 Anm. 5; Wolff K O 2 § 26 Anm. 3). Ist die Konkurseröffnung als auflösende Bedingung vereinbart, so steht § 26 dem Rückfall des Eigentums ebenfalls entgegen (a. A. Böhle-Stamschräder/Kilger K O 1 3 § 26 Anm. 4). Ob die Bedingung auf die Konkurseröffnung oder auf die Nichterfüllung wegen der Konkurseröffnung abgestellt ist, kann keinen erheblichen Unterschied begründen, zumal der Wortlaut des § 26 auch die Fälle erfaßt, in denen „die Aufhebung des Rechtsverhältnisses infolge der Konkurseröffnung eintritt". III. Ausschluß einer Masseschuld (§ 26 Satz 2) 1. Grundsatz 18 „Der andere Teil kann eine Forderung wegen der Nichterfüllung oder der Aufhebung nur als Konkursgläubiger geltend machen, soweit ihm nicht ein Anspruch auf abgesonderte Befriedigung zusteht". Zunächst ist zu klären, welche Forderungen „des anderen Teiles" begrifflich in Betracht kommen, falls bei einem Schuldverhältnis auf einer Seite die bedungene Leistung ausbleibt. Man kann — vom Anspruch auf Erfüllung abgesehen — an das Recht des Rücktritts oder die daraus erwachsenden Ansprüche oder an einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung denken. Das Recht des Rücktritts wird durch Satz 1 für den Fall einer durch den Konkurs veranlaßten „Nichterfüllung" oder „Aufhebung" dem Gegner ausdrücklich versagt. Es bleibt also die Entschädigungsforderung. Jedoch kann allein wegen der durch den Konkurs gebotenen Änderung der Erfüllungsart nach dem Zweck des Konkursverfahrens dem Gläubiger „Schadensersatz wegen Nichterfüllung" nicht gebühren. Sonst wäre jeder Konkursgläubiger als solcher auch schadensersatzberechtigt. 2. Forderung wegen Nichterfüllung 19 Das Wort „Nichterfüllung" in § 26 S. 2 ist deshalb als Folge der Änderung des Schuldverhältnisses zu verstehen, die sich von Rechts wegen mit der Konkurseröffnung nach §§ 17, 18 vollzieht [s. § 17 Anm. 115, 149 ff, 171 ff, § 18 Anm. 16 ff]. Der zweite Satz des § 26 gebraucht also den Ausdruck „Nichterfüllung" in einem engeren Sinne als der erste (Anm. 10; Oetker ZZP 14 48 f; s. aber v. Sarwey/Bossert KO 4 , die selbst in Anm. 1 das Wort Nichterfüllung in weiterem Sinn auffassen als in Anm. 4 unter 3 und doch auf S. 131 die zwiespältige Auslegung verwerfen). 3. Forderung wegen Aufhebung Ein Entschädigungsanspruch wegen Aufhebung eines Rechtsverhältnisses kommt in Frage, wenn der Konkursverwalter kraft seiner gesetzlichen Befugnisse schwebende Schuldverhältnisse durch unmittelbare oder mittelbare Lösung vorzeitig zum Erlöschen bringt, unmittelbar durch Kündigung (§§ 19, 22), mittelbar durch Veräußerung des vom Gemeinschuldner vermieteten oder verpachteten Grundstücks (§21 IV; RG LZ 1916 Sp. 1191; Untermiete: § 21 Anm. 5). Wenn der Vermieter oder Verpächter im Fall des § 19 kündigt oder im Fall des § 20 zurücktritt, steht ihm eine Schadensersatzforderung nicht zu [§19 Anm. 70 f, § 20 Anm. 8]. Erlischt mit der Konkurseröffnung (747)

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§27

1. Buch: Konkursrecht. 2. Titel: Erflg d. Rechtsgeschäfte

ein Geschäftsbesorgungsvertrag, so entsteht ebenfalls ein von § 26 erfaßter Ersatzanspruch [§ 23 Anm. 45]. 21

4. Konkursforderung Entsteht aus einer Handlung des Konkursverwalters eine Verbindlichkeit, so hat sie nach § 59 I Nr. 1 die Eigenschaft einer Masseschuld. Deshalb müßte strenggenommen ein aus der Kündigung des Verwalters erwachsender Entschädigungsanspruch, wenn überhaupt ein solcher entsteht, Masseschuldanspruch und nicht Konkursforderung sein. Diese Folgerung schließt § 26 S. 2 aus, indem er etwaige Schadensersatzansprüche zu bloßen Konkursforderungen herabdrückt ( § 6 1 1 Nr. 6) unbeschadet eines dem Gläubiger vielleicht zustehenden Absonderungsrechtes [Beispiel: § 17 Anm. 198]. Damit bestimmt das Gesetz zugleich das Wesen der dem Vertragsgegner des Gemeinschuldners nach § 18 zustehenden Forderung „wegen Nichterfüllung". Die Aufrechenbarkeit der Entschädigungsforderung wird weder durch den Wortlaut noch durch den Zweck des §26 ausgeschlossen (§ 17 Anm. 202; Mentzel/Kuhn/Ublenbruck K O 9 §26 Anm. 15).

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5. Zwingendes Recht Auch § 26 S. 2 enthält zwingendes Recht, da er die Gesamtheit der Konkursgläubiger schützen soll. Er bleibt unanwendbar, wenn ein noch beiderseits unerfülltes Schuldverhältnis vom Vertragspartner nach Konkursbeginn in Unkenntnis des Konkurses erfüllt wird, die Leistung zur Masse gelangt, der Verwalter aber die Erfüllung nach § 17 ablehnt. Infolge dieser Ablehnung verliert die nach § 17 nur gegen Volleistung der Masse geschuldete Erfüllung den rechtlichen Grund [s. § 17 Anm. 44], Da die Bereicherung erst zugunsten der Konkursmasse eingetreten ist, greift § 59 I Nr. 4 Platz.

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6. Inhalt des Schadensersatzanspruchs Zum Inhalt des Schadensersatzanspruchs s. § 17 Anm. 172—196; zur Vertragsstrafe s. § 17 Anm. 206.

§27 Erlischt ein von dem Gemeinschuldner erteilter Auftrag oder ein Dienst- oder Werkvertrag der im § 23 Abs. 2 bezeichneten Art infolge der Eröffnung des Verfahrens, so ist der andere Teil in Ansehung der nach der Eröffnung des Verfahrens entstandenen Ersatzansprüche im Falle des § 672 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs Massegläubiger, im Falle des § 674 des Bürgerlichen Gesetzbuchs Konkursgläubiger. Materialien: P. VI S. 761; Begründung S. 32 f; im übrigen wie zu § 23. Übersicht Anm.

Anm. I. II.

Einleitung Der Geschäftsbesorger als Massegläubiger (S 672 Satz 2 BGB) 1. Nach der Eröffnung des Verfahrens entstandene Ersatzansprüche

1 2-4 III. 2

2. Vor Konkurseröffnung entstandene Ersatzansprüche 3. Vergütungsansprüche Der Geschäftsbesorger als Konkursgläubiger (§ 674 BGB)

3 4 5-7 (748)

Ersatzansprüche

§ 2 7

Anm.

Anm. 1. 2. 3.

Ersatzansprüche Vergütungsansprüche Geschäftsbesorgung, die sich nicht auf die Konkursmasse bezieht

5 6 7

IV. V. VI.

Geschäftsbesorgung außerhalb 55 672 Satz 2, 674 BGB Absonderungsrecht. . Aufrechnung

der 8 9 10

I. Einleitung 1 Die §§ 27, 28 regeln die konkursrechtliche Behandlung der nach Konkursbeginn entstehenden Ersatzansprüche eines Geschäftsbesorgers. Wegen der Rechtsstellung des Dritten, mit dem ein Geschäft nach Konkursbeginn abgeschlossen wird, s. § 23 Anm. 56 ff. II. Der Geschäftsbesorger als Massegläubiger (§ 672 Satz 2 BGB) 1. Nach der Eröffnung des Verfahrens entstandene Ersatzansprüche 2 Aufträge, sowie Dienst- und Werkverträge auf Geschäftsbesorgung für den Gemeinschuldner erlöschen, wenn sie zu seinem konkursgebundenen Vermögen in Beziehung stehen, nach Maßgabe des § 23 I S. 1, II von Rechts wegen infolge der Konkurseröffnung. Nach § 23 S. 2 KO mit §§ 672 S. 2, 675 BGB ist aber der Geschäftsbesorger, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist,verpflichtet, die ihm übertragene Tätigkeit zum Schutz der Masse solange fortzusetzen, bis der Konkursverwalter anderweit Fürsorge treffen, also ζ. B. den Verkauf leicht verderblicher Waren trotz Kenntnis des Konkurses noch ausführen kann. Insoweit gilt der Vertrag als fortbestehend [§ 23 Anm. 41, 56 — Vollmacht —, § 23 Anm. 47 mit § 59 Anm. 1 — unbeauftragte Geschäftsführung — ]. Beruht die Pflicht zur Geschäftsfortführung auf einem Dienst- oder Werkvertrag, so liegt ein gegenseitiges Schuldverhältnis i. S. d. § 59 I Nr. 2 vor, dessen Erfüllung für die Zeit nach der Eröffnung des Verfahrens erfolgen muß: Der Anspruch des Geschäftsbesorgers auf Erstattung der zum Zweck der Fortführung des Geschäfts gemachten Aufwendungen (§§ 670, 675 BGB) ist also Masseschuldanspruch. Für den Fall des Auftrags, der nur ein unvollkommen zweiseitiges Schuldverhältnis begründet [§ 17 Anm. 32 f], ist bei entsprechender Sachlage eine gleiche rechtliche Behandlung geboten. Die Vorschrift des § 27, die dem Ersatzberechtigten bei unaufschiebbarer Geschäftsbesorgung die Stellung eines Massegläubigers einräumt, bewirkt die Anwendbarkeit des § 59 I Nr. 2, indem sie ausspricht, daß der Ersatzanspruch als Masseschuld zu erfüllen ist. Die abweichende Ansicht von v. Wilmowski/Kurlbaum (§ 27 Anm. 2), die § 59 I Nr. 1 heranziehen, weil der Geschäftsbesorger „Beauftragter des Konkursverwalters" sei, ist unzutreffend, weil § 59 I Nr. 1 ein Rechtsgeschäft oder eine Handlung des Konkursverwalters voraussetzt, der Konkursverwalter aber den Auftrag nicht erteilt hat. Die Ersatzansprüche des Geschäftsbesorgers haben im Falle der Masseunzulänglichkeit den Rang des § 60 Nr. 1. Der Standpunkt des Gesetzes rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß die Fortführung der Geschäfte im Interesse der Masse geboten ist. Daß aber diese Geschäftsbesorgung auch tatsächlich der Masse einen Vermögensgewinn zuführen müsse, verlangt § 27 nicht. Auch beschränkt sich der Ersatzanspruch, wie dies im Falle des § 59 I Nr. 4 der Fall wäre, nicht auf die „Bereicherung" der Masse. Ist wirklich mit dem Aufschub Gefahr verbunden, so liegt der Fall des § 672 S. 2 BGB, also der Fall der Notbesorgung, vor, einerlei, ob der Geschäftsbesorger nun in Kenntnis oder in Unkenntnis des Konkurses handelt. Auch im letzten Fall bildet die Ersatzpflicht eine Masseschuld. (749)

§ 27 3

1. Buch: Konkursrecht. 2. Titel: Erflg d. Rechtsgeschäfte 2. Vor Konkurseröffnung entstandene Ersatzansprüche

§ 27 regelt nur die konkursrechtliche Behandlung der Ersatzansprüche des Geschäftsbesorgers, die nach Konkursbeginn (§ 108) entstanden sind. Ersatzansprüche aus früherer Zeit bilden Konkursforderungen (§ 3). Das gilt in gleicher Weise für die unentgeltliche (§ 662 BGB) wie für die entgeltliche Geschäftsbesorgung.

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3. Vergütungsansprüche V o n den Vergütungsansprüchen, die bei entgeltlicher Geschäftsbesorgung dem Dienstverpflichteten oder Werkunternehmer zustehen (§§611 f, 615 ff, 628, 631 f, 641, 645 ff BGB) spricht § 27 nicht. Sie sind zwar von den Ersatzansprüchen zu unterscheiden, aber wohl nur versehentlich in § 27 unerwähnt geblieben. Die Annahme eines bloßen Versehens liegt um so näher, als der entsprechende § 28 auch Vergütungsansprüche mit umfaßt [§ 28 Anm. 2]. Im übrigen führt auch die Anwendung der allgemeinen Vorschriften des Konkursrechts zu entsprechenden Ergebnissen: Der Vergütungsanspruch ist Konkursforderung, soweit er bereits vor Konkursbeginn erworben war (§ 3 mit § 61 I Nr. 6, unter Umständen § 59 I Nr. 3 c, § 61 I Nr. 1 c). Das gilt auch f ü r Provisionsansprüche eines Handelsvertreters f ü r einen von ihm vor Konkurseröffnung mit einem Dritten abgeschlossenen Vertrag, den der Konkursverwalter gem. § 17 erst nach Konkurseröffnung erfüllt (MentzeVKuhn/Uhlenbruck K O 9 § 17 Anm. 35; O L G Naumburg J W 1935 1346). Der Vergütungsanspruch ist dagegen Masseschuldanspruch, soweit er eine gem. § 675 mit § 672 S. 2 BGB nach Konkursbeginn zu leistende Geschäftsbesorgung betrifft (§ 59 I Nr. 2; Bleyer K O 3 § 27 Anm. 1 a; MentzeUKuhn/ Uhlenbruch K O 9 § 27 Anm. 2; a. A. Seuffert Konkursprozeßrecht S. 196 Note 2). Deshalb hat bei der Kommission [§ 17 Anm. 24, § 2 3 Anm. 9] der Kommissionär, der wegen einer mit dem Aufschub verbundenen Gefahr noch während des Konkurses tätig werden mußte, die Provision (§§ 396, 354 HGB) f ü r diese Tätigkeit als Massegläubiger zu beanspruchen {Koller in Großkomm. H G B 3 § 383 Anm. 91; Canaris in Großkomm. H G B 3 Anh. nach § 357 Anm. 922).

III. Der Geschäftsbesorger als Konkursgläubiger (§ 674 BGB) 5

1. Ersatzansprüche W e n n der Geschäftsbesorger das Erlöschen des Vertrages — genauer: die das Erlöschen bewirkende Tatsache der Konkurseröffnung — weder kennt noch fahrlässig verkennt, mit dem Aufschub des Geschäftes aber keine Gefahr verbunden ist [Anm. 2], gilt der Vertrag nach § 23 S. 2 K O mit §§ 674, 675 BGB zu seinen Gunsten als fortbestehend [§ 23 Anm. 42], Der Ersatzanspruch des Geschäftsbesorgers ist in diesem Fall eine Konkursforderung, und zwar stets eine nicht bevorrechtigte. Sinn dieser Regelung ist, den Geschäftsbesorger so zu stellen, als hätte er das Geschäft vor der Konkurseröffnung geführt [§ 23 Anm. 57]. Über die Folgen der Konkursforderungseigenschaft s. § 3 Anm. 6, 7. D a ß die Geschäftsbesorgung der Masse Vorteile bringt, wird nicht vorausgesetzt. Begründet aber im Einzelfall der Aufwand eine ungerechtfertigte Bereicherung der Masse, so hat der Geschäftsbesorger nach § 59 I Nr. 4 den Rang eines Massegläubigers. Denn § 27 will ihn besser, nicht aber schlechter stellen, als er nach allgemeinen konkursrechtlichen Vorschriften gestellt ist. So besteht ζ. B. ein Massebereicherungsanspruch, wenn der Geschäftsbesorger einen Massegegenstand herbeischafft und dabei Kosten aufwendet, die auch der Verwalter nicht hätte ersparen können [§ 23 Anm. 47]. (750)

Ersatzansprüche

§27

2. Vergütungsansprüche 6 Über die konkursrechtliche Einordnung der Vergütungsansprüche im Konkurs des Geschäftsherrn trifft § 27 auch für den zweiten Fall (§ 675 mit § 674 BGB) keine ausdrückliche Bestimmung [s. Anm. 4], Jedoch gebietet auch hier der Schutzgedanke der §S 23 I S. 2 KO, 674 BGB, 27 KO den Geschäftsbesorger so zu behandeln, als hätte er die Geschäftsbesorgung vor Konkurseröffnung ausgeführt [Anm. 5]. Der Vergütungsanspruch ist deshalb Konkursforderung (Koller in Großkomm. HGB 3 $ 383 Anm. 91; Canaris in Großkomm. HGB 3 Anh. nach $ 357 Anm. 922). 3. Geschäftsbesorgung, die sich nicht auf die Konkursmasse bezieht 7 Bezieht sich der Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag nicht auf die Konkursmasse [S 23 Anm. 35 ff] und besteht er deshalb fort, so findet § 27 keine Anwendung, weil diese Vorschrift sich nur auf die Verträge bezieht, die von § 23 erfaßt werden. Der Vergütungsanspruch und die Ersatzansprüche des Geschäftsbesorgers sind deshalb in diesen Fällen nur insoweit Konkursforderungen, als die Geschäftsbesorgung vor Konkurseröffnung ausgeführt wurde bzw. die Aufwendungen vor Konkurseröffnung gemacht wurden [§ 23 Anm. 37],

IV. Geschäftsbesorgung außerhalb der §§ 672 Satz 2, 674 BGB 8 Bezieht sich der Geschäftsbesorgungsvertrag auf die Masse und liegt weder der Fall einer Notbesorgung (S 672 S. 2 BGB) noch der einer geschützten Konkursunkenntnis (S 674 BGB) vor, wird der Geschäftsbesorger aber trotz der Vertragsbeendigung weiter als solcher tätig, so bestimmt sich die Rechtslage nach den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag [$ 23 Anm. 47].

V. Absonderungsrecht 9 Steht dem Geschäftsbesorger, etwa aufgrund einer Sicherung seiner Ansprüche durch ein Pfandrecht, ein Recht auf abgesonderte Befriedigung zu (SS 4, 57 ff), so verstärkt es die ihm durch § 27 gewährleisteten Masse- oder Konkursgläubigerrechte. Nur im zweiten Fall gilt der Ausfallgrundsatz des $64. Beim Werkvertrag ($631 BGB) genießt der Geschäftsbesorger (als „Unternehmer") von Rechts wegen solchen Schutz. Seine Forderungen aus dem Vertrag — Ersatz- und Lohnanspruch, Masseschuldanspruch und Konkursforderung — sind nämlich durch das gesetzliche Pfandrecht an der von ihm hergestellten oder ausgebesserten beweglichen Sache des Bestellers gedeckt, wenn die Sache bei der Herstellung oder zum Zwecke der Ausbesserung in den Besitz des Unternehmers gelangt ist ($ 647 BGB mit $ 49 Nr. 2 KO, vgl. auch $ 49 Nr. 3 KO).

VI. Aufrechnung 10 Ist der Anspruch des Geschäftsbesorgers Konkursforderung, weil ein Fall des $ 674 BGB vorliegt, so ist ihm die Aufrechnung mit einer vor Konkurseröffnung gegen ihn begründeten massezugehörigen Forderung gestattet (Canaris in Großkomm. HGB 3 Anh. nach $ 357 Anm. 922; Koller in Großkomm. HGB 3 $ 383 Anm. 91). $ 55 Nr. 2 steht nicht entgegen, weil $ 27 die Ansprüche des Geschäftsbesorgers so behandelt, als seien sie vor Konkurseröffnung entstanden. (751)

§ 28

1. Buch: Konkursrecht. 2. Titel: Erflg d. Rechtsgeschäfte

§28 Wird eine nach § 705 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangene Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkursverfahrens Uber das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst, so ist der geschäftsführende Gesellschafter in Ansehung der Ansprüche, welche ihm aus der einstweiligen Fortführung der Geschäfte nach § 728 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zustehen, Massegläubiger, in Ansehung der ihm nach § 729 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zustehenden Ansprüche, unbeschadet der Bestimmung des § 51, Konkursgläubiger. Materialien: P. II S. 439 f, 517, VI S. 195, 761 (§ 19 b), 762 (§ 21 a); Begründung S. 33 (§ 21 b).

Übersicht Anm.

Anm. Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (§ 705 BGB) 1. Notgeschäftsführung 2. Ersatz- und Vergütungsansprüche

1-4

1

2

II. III.

3. Geschützte Konkursunkenntnis . 4. Absonderungsrecht Handelsgesellschaften Vereine ohne Rechtsfähigkeit . . . .

3 4 5 6

I. Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (§ 705 BGB) 1

1. Notgeschäftsführung Durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters wird eine nach § 705 BGB eingegangene Gesellschaft gemäß § 728 S. 1 BGB aufgelöst, es sei denn, daß im ursprünglichen oder ergänzten Gesellschaftsvertrag f ü r den Fall eines solchen Konkurses das Fortbestehen der Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern mit der Folge des § 736 BGB vereinbart war [§ 25 Anm. 11]. Eine Aufrechterhaltung der Gesellschaft mit dem in Konkurs gefallenen Mitglied selbst kann dagegen vor Eintritt des Auflösungsgrundes nicht wirksam vereinbart werden. [Zur entsprechenden Rechtslage bei der O H G s. § 212 Anm. 6]. Die Auflösung der Gesellschaft tritt ein, damit das durch den Gesellschaftszweck gebundene Vermögen des in Konkurs gefallenen Mitglieds f ü r die Befriedigung seiner Gläubiger frei wird. Sie setzt aber das Vorhandensein solchen Vermögens nicht voraus (Soergel/Schultze-v. Lasaulx BGB 1 0 § 728 Anm. 3). Kommt es zur Auflösung der Gesellschaft, so sind die übrigen Gesellschafter solange zur Fortführung der ihnen übertragenen und nicht ohne Gefahr aufzuschiebenden Geschäfte verpflichtet, bis der Konkursverwalter in Gemeinschaft mit ihnen anderweit Fürsorge treffen kann. Für die Zwecke dieser Notbesorgung gilt das bisherige Gesellschaftsverhältnis als fortbestehend (§ 728 S. 2 mit § 727 II S. 2, 3 BGB). Dem Gemeinschuldner persönlich oder seinem Konkursverwalter hat das Gesetz eine entsprechende Nothandlungspflicht nicht auferlegt.

2

2. Ersatz- und Vergütungsansprüche Da die Gesellschaft nach § 728 S. 2 mit § 727 II S. 3 BGB insoweit als fortbestehend gilt, als die übrigen Gesellschafter zur Notgeschäftsführung verpflichtet sind, stellen die f ü r die Notbesorgung erwachsenden Gegenansprüche Massegläubigerrechte dar, und zwar nach § 59 I Nr. 2, weil sie nach § 28 für die Zeit nach der Eröffnung des Verfahrens erfüllt werden müssen. Die dem Mitgesellschafter nach § 728 S. 2 mit (752)

Rechte geschäftsführender Gesellschafter

$28

§ 727 III S. 3 BGB zustehenden Ansprüche sind seine Forderungen aus dem insoweit weitergeltenden Gesellschaftsvertrag, mögen sie nun auf Ersatz der zum Zweck der Notbesorgung gemachten Aufwendungen (§713 mit §§ 670, 256 BGB) oder auf eine ihm vertragsmäßig gebührende Vergütung gerichtet sein.

3 3. Geschützte Konkursunkenntnis Im Falle einer Auflösung der Gesellschaft durch den Konkurs eines Gesellschafters gilt die auf dem Gesellschaftsvertrag beruhende Geschäftsführungsbefugnis des Mitgesellschafters solange zu dessen Gunsten als fortbestehend, bis er die Auflösung — genauer: die sie bewirkende Tatsache, hier die Konkurseröffnung — kennt oder kennen muß (§ 729 BGB). Wie in § 27 stellt das Gesetz klar, daß die für die Tätigkeit des konkursunkundigen Mitgesellschafters nach Konkurseröffnung erwachsenden Gegenansprüche Konkursgläubigerrechte bilden (§ 3). Der Mitgesellschafter soll hinsichtlich seiner Ersatz- und Vergütungsansprüche so gestellt werden, als hätte er vor Konkurseröffnung gehandelt. 4. Absonderungsrecht 4 Unabhängig von § 28 sind im Konkurs eines Gesellschafters die im Gesellschaftsverhältnis begründeten Ansprüche der Mitgesellschafter durch ein Absonderungsrecht geschützt (§51). Der geschäftsführende Gesellschafter kann daher wegen der im Gesellschaftsverhältnis begründeten Gegenansprüche, seien sie Massegläubiger- oder Konkursgläubigerrechte, bei der Auseinandersetzung Vorzugsbefriedigung verlangen. II. Handelsgesellschaften 5 Durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters wird nach §131 Nr. 5 HGB auch die offene Handelsgesellschaft aufgelöst [§25 Anm. 13]. Auch bei ihr kann im ursprünglichen oder ergänzten Gesellschaftsvertrag für den Fall eines solchen Konkurses das Fortbestehen der Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern vereinbart (§ 138 HGB), ja sogar noch nachträglich durch die übrigen Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschlossen werden (§ 141 II HGB; s. auch § 212 Anm. 6). Auch hier sind die übrigen Gesellschafter — und nur sie — im Fall der Auflösung zu Notbesorgungen verpflichtet (§ 137 HGB, entsprechend §728 mit § 727 BGB). Auch hier wird die Konkursunkundigkeit des Mitgesellschafters geschützt (§ 136 HGB, entsprechend § 729 BGB). Obwohl § 28 nur von der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts spricht, ist er auch auf die OHG anzuwenden, soweit der geschäftsführende Gesellschafter sich an den im Konkurs stehenden Gesellschafter halten darf (§ 105 II HGB; Ulmer in Großkomm. HGB 3 § 137 Anm. 28, 29, § 136 Anm. 10; MentzeUKuhnJUhlenbruck KO 9 § 28'Anm. 5; Böhle-Stamschräder/Kilger KO 1 3 § 28 Anm. 3). Gleiches gilt für die Kommanditgesellschaft, die sowohl durch den Konkurs eines persönlich haftenden Gesellschafters als auch durch den Konkurs eines Kommanditisten (§ 161 II mit § 131 Nr. 5 HGB) aufgelöst wird, und für die Kommanditgesellschaft auf Aktien, bei der aber nur der Konkurs eines persönlich haftenden Gesellschafters zur Auflösung führt (§ 289 I, III AktG). Auf die stille Gesellschaft (§§ 335 ff HGB) finden die §§ 705, 728, 729 BGB und damit § 28 unmittelbar Anwendung. III. Vereine ohne Rechtsfähigkeit ® Der nicht rechtsfähige Verein ist seinem Wesen nach unabhängig vom Wechsel (Tod, Austritt) seiner Mitglieder. Er wird deshalb durch den Konkurs eines Mitglieds nicht aufgelöst [§ 16 Anm. 11; § 25 Anm. 19], Für die Anwendung der §§ 727 II, 728 S. 2 BGB, 28 KO bleibt deshalb kein Raum. (753)

§ 2 9

1. Buch: Konkursrecht. 3. Titel: Anfechtung

DRITTER TEIL

Anfechtung (SS 2 9 - 4 2 )

§ 29 Rechtshandlungen, welche vor der Eröffnung des Konkursverfahrens vorgenommen sind, können als den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen angefochten werden. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 123 ff, Motive II S. 94 ff; Protokolle S. 20,149. Übersicht Anm. I.Einleitung 1. Z w e c k und A r t e n d e r A n f e c h tung 2. D o g m a t i s c h e E i n o r d n u n g . . . . II. G e m e i n s a m e V o r a u s s e t z u n g e n der Anfechtungstatbestände 1. R e c h t s h a n d l u n g a ) Begriff und Arten der Rechtshandlung b) U n t e r l a s s u n g als R e c h t s h a n d lung a a ) § 30 N r . 1 Fall 1 bb) D e c k u n g s a n f e c h t u n g (§ 30 N r . 1 Fall 2, N r . 2) . c c ) Absichts- und S c h e n kungsanfechtung . . . . dd) Kapitalersetzende Darlehen (§§ 32 a, b G m b H G ) ee) U n t e r l a s s u n g o d e r Ablehnung eines E r w e r b s . . . c) A u f g a b e von Rechten . . . . d) Ü b e r t r a g u n g und V e r s c h a f fung von Anwartschaftsrechten

1—

3

1—

2 3

4—197 4—59 4 5 - 1 5 6 7 -

9

10—13 14 15 16—17

α)

G e m e i n s c h u l d n e r als Dienstverpflichteter und Arbeitnehmer . . ß) G e m e i n s c h u l d n e r als Dienstberechtigter und Arbeitgeber . . . b b ) A n f e c h t u n g eines S o z i a l plans α) ß)

Sozialplangesetz . . Anwendungsbereich der § § 2 9 ff γ ) Sozialplanähnliche Vereinbarungen . . . cc) G e b r a u c h s ü b e r l a s s u n g s und D a r l e h e n s v e r t r ä g e . d d ) Güterrechtliche Vereinbarungen ee) Zugewinnausgleich . . . ff) Versorgungsausgleich . . g g ) A u f l ö s u n g einer Gesellschaft oder Gemeinschaft hh) A b f i n d u n g s v e r e i n b a r u n gen

32 33—42 33—34 35-

41 42

43—45 46—

49

50 51—53 54 55

ii)

18

e) A n f e c h t u n g von P r o z e ß h a n d lungen 19— 20 f) H a n d e l n d e P e r s o n e n 21—30 a a ) G e m e i n s c h u l d n e r und Anfechtungsgegner . . . 21 bb) G e m e i n s c h a f t s v e r h ä l t nisse 22—23 cc) R e c h t s v o r g ä n g e r des G e meinschuldners 24 d d ) R e c h t s h a n d l u n g e n des R e c h t s n a c h f o l g e r s des Gemeinschuldners . . . . 25 ee) R e c h t s h a n d l u n g e n v o n Behörden 26 f f ) R e c h t s h a n d l u n g e n des Sequesters 27— 30 g) Einzelne R e c h t s h a n d l u n g e n . 3 1 — 5 9 a a ) A n f e c h t u n g v o n Dienstund Arbeitsverträgen . . 3 1 — 3 2

R ü c k g e w ä h r v o n Einlagen kk) Unternehmensveräußerung 11) B e t r i e b s a u f s p a l t u n g . . . mm)Erbschaftsausschlagung und E r b v e r z i c h t 2. Benachteiligung d e r K o n k u r s gläubiger a) Funktion und Reichweite der Voraussetzung der Gläubigerbenachteiligung b) Allgemeine U m s c h r e i b u n g des B e g r i f f s der G l ä u b i g e r b e nachteiligung

31

c) Unmittelbare und mittelbare Benachteiligung a a ) Unmittelbare Benachteiligung α ) Sicherheitentausch ß) R e c h t s f o l g e n d e r A n -

56 57 58 59 60—181

60

61—63 64—99 65—79 66 (754)

§ 29

Grundsatz fechtung bei gegenseitigem Vertrag . . . γ ) Maßgebender Zeitp u n k t ; Kritik der Einheitstheorie . . . δ) Anfechtung anderer Rechtsgeschäfte . . . bb) Mittelbare Benachteiligungen α ) Begriff ß) Kausalzusammenhang α α ) Bedingungstheorie . . . . ßß) Die zwei Funktionen der Kausalität . . . (1) Die erweiternde Funktion . (2) Die einschränkende Funktion γ ) Maßgebender Zeitpunkt Benachteiligung der „ K o n kursgläubiger" Vermögensbenachteiligung aa) Personenstandsveränderungen bb) Firmenänderung . . . . cc) Arbeitskraft des Schuldners; Praxisveräußerung dd) Verzicht auf Gewerbeerlaubnis ee) Besitz α) Bloßer Besitz . . . ß) Berechtigter Besitz γ ) Besitz mit Erwerbschance; Ersitzung, Fund δ) Übertragung des Besitzes von Siche1 Ullglgui.

ff) Scheinrechte Beeinträchtigung des Gemeinschuldnervermögens . aa) Nichtberechtigte V e r f ü gung des Gemeinschuldners α) Verfügung mit Ermächtigung des Berechtigten α α ) Mittelbare Benachteiligung, Deckungsanfechtung . . (1) Veräußerungsermächtigung bei (755)

67-

70

7 1 - 73 74-

79

8080-

99 84

85-

97 86

8 7 - 97

88

89-

97

9 8 - 99 1 0 0 - 101 102 — 115 1 0 3 - 104 105 106 107 1 0 8 - 114 108 109

1 1 0 - 111

1 1 2 - 114 115 1 1 6 - 174

1 1 7 - 136

1 1 7 - 121

1 1 7 - 120

einfachem Eigentumsvorbehalt . . . (2) Veräußerungsermächtigung bei verlängertem Eigentumsvorbehalt . . . ßß) Unmittelbare Benachteiligung, § 30 N r . 1 Fall 1 . . ß) V e r f ü g u n g zugunsten eines Gutgläubigen α α ) Mittelbare Benachteiligung . ßß) Unmittelbare Benachteiligung γ ) V e r f ü g u n g des Schuldners über Sicherungsgut δ) V e r f ü g u n g des Gemeinschuldners über vermischte Sachen . . ε) V e r f ü g u n g des Schuldners über eine unter Eigentumsvorbehalt erworbene Sache α α ) Mittelbare Benachteiligung ßß) Unmittelbare Benachteiligung γγ) Rechtsfolgen der Anfechtung bb) V e r f ü g u n g über ein Anwartschaftsrecht . . . . α) Mittelbare Benachteiligung ß) Unmittelbare Benachteiligung . . . cc) Gläubigerbenachteiligung durch Zahlung des Restkaufpreises an den Vorbehaltsverkäufer . . dd) Treuhandverhältnisse . α ) Uneigennützige Treuhand α α ) K o n k u r s des Treuhänders ßß) Versicherung f ü r fremde Rechnung . . γγ) K o n k u r s des

119

120

121

1 2 2 - 127 124

125 — 127

128 — 130

131

132 — 136 1 3 2 - 133

134 — 135

136 1 3 7 - 138 137 138

139 140 — 171 1 4 0 - 145 140 — 142

143

29

1. Buch: Konkursrecht. 3. Titel: Anfechtung Treugebers . . Eigennützige Treuhand, Sicherungsübereignung αα) Konkurs des Treuhänders . ßß) Konkurs des Treugebers . . γ) Eigennützig treuhänderische Forderungsabtretung αα) Vorausabtretung des Gemeinschuldners im allgemeinen . . . . ßß) Konkurs des Treugebers . . (1) Verlängerter Eigentumsvorbehalt und verlängerte Sicherungsübereignung . . (1. ^ V e r l ä n gerter Eigentumsvorbehalt . (1.2)Verlängerte Sicherungsübereignung . . . (2) Globalzession als primäre Sicherheit und Mantelabtretung . . . . (3) Abtretung von Kontokorrentforderungen . . . . γγ) Konkurs des Treuhänders

144-145

ß)

146-154 146-152 153-154

155-171

155 1 5 6 - 165

1 5 6 - 159

157

1 5 8 - 159 III. IV.

160

1 6 1 - 165

V. VI.

(Sicherungsnehmers) . . . δ) Verarbeitungsvorbehalt ee) Verfügung über Verschaffungsansprüche ff) Anfechtung und Freigabe gg) Blankozession g) Mittelbare Beeinträchtigung des Schuldnervermögens . . . aa) Befriedigung des Gläubigers einer K G durch den haftenden Kommanditisten bb) Tilgung des Ersatzanspruchs einer Aktiengesellschaft durch Leistung an einen Gesellschaftsgläubiger h) Beweislast 3. Teilanfechtung a) § 30 Nr. 1 Fall 1 b) Deckungshandlungen . . . . aa) Befriedigung bb) Teils kongruente, teils inkongruente Sicherung . . cc) Anfechtbare Sicherung und Bardeckung dd) Der echte Sicherheitentausch ee) Verlängerter Eigentumsvorbehalt und verlängerte Sicherungsübereignung . ff) Verarbeitungsvorbehalt . c) Absichtsanfechtung, Veräußerung einer Sachgesamtheit. Verhältnis der Anfechtungsnormen zueinander Anfechtung und Nichtigkeit . . . . 1. Spezialität? a) § 134 B G B b) § 138 B G B c) Andere Nichtigkeitsgründe . 2. Anfechtbarkeit trotz Nichtigkeit? Anfechtung und Schadensersatzanspruch gemäß § 826 B G B Anfechtung und Vermögensübernahme

166—168 169-171 172 173 174 175—177

176

177 178 — 181 182—197 183-184 185—196 185 186—187 188 — 193 194

195 196 197 198 199—217 200-213 200 201-212 213 214-217 218 219

I. Einleitung 1

1. Zweck und Arten der Anfechtung Die Anfechtung dient der Erweiterung der Aktivmasse und der Verringerung der Passivmasse. Gegenstände, die der Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung veräußert oder belastet hat, können unter den Voraussetzungen der in den §§ 30 ff genannten Tatbestände in die Konkursmasse zurückgeführt oder von ihrer Belastung befreit werden, um sie als Bestandteile des haftenden Schuldnervermögens der Verwertung zugunsten der Konkursgläubiger zuzuführen. Verbindlichkeiten, die der Gemeinschuldner (756)

Grundsatz

§29

vor der Eröffnung des Konkursverfahrens eingegangen ist, sollen die Konkursmasse nicht belasten, wenn einer der Anfechtungstatbestände erfüllt ist. Die Anfechtungstatbestände sind folgendermaßen gegliedert: § 30 regelt die Vor- 2 aussetzungen der sogenannten besonderen Konkursanfechtung. Diese Bezeichnung rührt daher, daß diese Art der Anfechtung nur im Konkursverfahren möglich ist, während die übrigen Tatbestände Parallelen im AnfG finden. Die besondere Konkursanfechtung bezweckt die Vorverlegung des Zeitpunkts, von dem an der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger gelten soll [näher § 30 Anm. 1, 190], $ 31 enthält den Tatbestand der Absichtsanfechtung. Sie greift zeitlich wesentlich weiter zurück als die besondere Konkursanfechtung und setzt Rechtshandlungen den Anfechtungsfolgen aus, die der Gemeinschuldner in der dem anderen Teil bekannten Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen. N u r in einem weiteren Sinn kann hier von einem Zweck der Gleichbehandlung der Konkursgläubiger gesprochen werden: Eine Vorzugsstellung, die jemand durch eine Rechtshandlung des Gemeinschuldners erhalten hat, soll ihm genommen werden, wenn sie ihm um der Benachteiligung der anderen Gläubiger willen oder wenigstens unter Inkaufnahme des Nachteils für die anderen gewährt worden ist. Wer in dieser Weise bevorzugt worden ist, muß sich mit den Konkursgläubigern gleichbehandeln lassen [näher § 31 Anm.l ff], § 32 überträgt den aus dem BGB bekannten Gesichtspunkt der Schwäche des unentgeltlichen Erwerbs (vgl. §§ 528, 816 I S. 2, 988 BGB) in das Anfechtungsrecht [§ 32 Anm. 1], § 32 a ergänzt die §§ 32 a und b GmbHG. Eine Sicherung, die einem Gesellschafter gewährt worden ist für einen Anspruch auf Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens, den er nach § 32 a G m b H G im Konkurs der Gesellschaft nicht geltend machen kann, ist nach § 32 a S. 1 K O anfechtbar. Der Zweck dieser Vorschrift ist darin zu sehen, daß § 32 a GmbHG, der eine Haftung der Konkursmasse für den Darlehensrückzahlungsanspruch ausschließt, nicht durch die Begründung von speziellen Haftungsrechten an Gegenständen des Gesellschaftsvermögens unterlaufen werden soll. Ist der Anspruch auf Rückzahlung des kapitalersetzenden Darlehens im letzten Jahr ganz oder teilweise von der Gesellschaft befriedigt worden, so kann das von dem Gesellschafter Erlangte im Wege der Anfechtung nach § 32 a S. 2 K O wieder der Konkursmasse der G m b H zugeführt werden. Dieser Anfechtungstatbestand dient der von § 32 a G m b H G bezweckten Kapitalerhaltung der Gesellschaft gerade in der kritischen Zeit vor der Insolvenz. § 32 a K O ist entsprechend anzuwenden auf die Sicherung und Befriedigung von Ansprüchen auf Rückzahlung kapitalersetzender Darlehen in den Fällen der §§ 129 a, 172 a H G B [§ 32 a Anm. 2], Einen weiteren Anfechtungstatbestand enthält § 237 HGB. Anfechtungsähnlich ist die Regelung des § 3 SozplG [Anm. 33]. Die Anfechtungsvoraussetzungen sind in den genannten Tatbeständen abschließend umschrieben. Eine Ausweitung im Wege der Analogie ist nur zulässig, wenn eine Gesetzeslücke festgestellt werden kann [Beispiele Anm. 39, § 32 a Anm. 92]. Zwar finden wir in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Satz, es müßten „bei der Entscheidung der Frage, ob eine Anfechtung durchgreift und welchen Inhalt der auf ihr beruhende Rückgewähranspruch hat, die zugrunde liegenden Vorgänge mehr unter wirtschaftlichen als formalrechtlichen Gesichtspunkten betrachtet werden" (BGHZ 72 39, 41, dazu § 37 Anm. 54, 94; auch BGH LM Nr. 3 zu § 37 K O = W M 1955 407, 409; BGH ZIP 1981 1 2 2 9 = W M 1981 1206; zustimmend Kuhn/Uhlenbruck K O 1 0 § 29 Rdn. 1, 19, 20; Kilger K O 1 5 § 29 Anm. 1). Jedoch ist es bedenklich, den juristischen Gehalt der Anfechtungsnormen als „formalrechtlich" abzuwerten, um die Grenzen der Anfechtung wirtschaftlichen Kriterien zu entnehmen. Richtig kann nur sein, daß die Anwendung der Anfechtungsnormen voraussetzt, daß die wirtschaftlichen Vorgänge erkannt und verstanden werden. Anders lassen sich diese (757)

§29

1. Buch: Konkursrecht. 3. Titel: Anfechtung

Vorgänge nicht unter die Anfechtungsnormen subsumieren. Ob aber ein erkanntes und verstandenes wirtschaftliches Geschehen anfechtbar ist, richtet sich allein nach den anfechtungsrechtlichen Rechtssätzen. „Wirtschaftliche Gesichtspunkte" sind keine subsumtionsfähigen Normen. Sie können nur Hilfsmittel zur Erfassung der subsumierbaren Tatsachen sein. Bei der folgenden Auslegung der Anfechtungsnormen soll gezeigt werden, daß der Rückgriff des Bundesgerichtshofs auf einen vermeintlichen normativen Gehalt wirtschaftlicher Gesichtspunkte entbehrlich ist und die vom Bundesgerichtshof damit begründeten Ergebnisse juristisch begründet werden können. Wie gerade das angeführte Urteil ( B G H Z 72 39 ff) zeigt, weckt der Anschein, wirtschaftliche Aspekte könnten die „formalrechtlichen" verdrängen, nur falsche Erwartungen. Schon der folgende Satz der Entscheidung betont, daß im konkreten Fall die wirtschaftlichen Gesichtspunkte nur in den Grenzen des Rechts berücksichtigt werden sollen. 3

2. Dogmatische Einordnung Die dogmatische Einordnung der Rechtsfolgen der Anfechtung ist umstritten. § 29 gibt hierzu keine eindeutige Auskunft. Er enthält gleichsam nur die Überschrift des 3. Titels des ersten Buches. Auch die §§ 30—35 umschreiben die Rechtsfolgen nur allgemein, indem sie die Tatbestände formulieren, die erfüllt sein müssen, damit eine Rechtshandlung „anfechtbar" ist. Erst die §§ 36 und 37 regeln die Rechtsfolgen der Anfechtbarkeit. Aus § 36 ergibt sich, daß der Verwalter das Anfechtungsrecht „ausüben" muß. Nach § 37 I muß daß durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Gemeinschuldners Veräußerte, Weggegebene oder Aufgegebene „zur Konkursmasse zurückgewährt" werden. Erst für die Auslegung dieser Rechtsfolgenormen ist der Theorienstreit um die „Rechtsnatur", oder besser: die dogmatische Einordnung der Anfechtung, wichtig. Deshalb wird der Theorienstreit erst in der Kommentierung des § 37 [Anm. 2 ff] behandelt. II. Gemeinsame Voraussetzungen der Anfechtungstatbestände 1. Rechtshandlung

4

a) Begriff und Arten der Rechtshandlung Der Begriff der Rechtshandlung, den das Gesetz in den §§ 29, 30, 31, 32 a, 33, 35 und 42 einheitlich verwendet, ist im weitesten Sinne zu verstehen. Er umfaßt zunächst alle Rechtsgeschäfte, insbesondere Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäfte, auch Beschlüsse eines Gesellschaftsorgans (OLG Hamburg M D R 1951 497 = D B 1951 404: Beschluß der Generalversammlung einer Genossenschaft), ist also der weitere Begriff gegenüber den in §§ 30 Nr. 1 Fall 1 , 3 1 Nr. 2 und 32 verwendeten des Rechtsgeschäfts, des Vertrages oder der unentgeltlichen Verfügung. Rechtshandlungen sind darüber hinaus aber auch die rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen des materiellen Rechts ( B G H W M 1975 1182, 1184; Larenz BGB AllgT 7 § 2 6 ) , wie ζ. B. die Anzeige einer Abtretung nach § 409 BGB und andere rechtsscheinbegründende Anzeigen, die Genehmigung einer zwischen dem Alt- und dem Neuschuldner vereinbarten Schuldübernahme ( O L G Nürnberg K T S 1967 170) und Verwendungen auf eine fremde Sache oder auf den Anteil eines Miteigentümers (BGH K T S 1980 245 = N J W 1980 1580 = ZIP 1980 250). Auch Realakte kommen als Rechtshandlungen in Betracht, wie etwa die Verbindung von Sachen des späteren Gemeinschuldners mit Sachen eines anderen Eigentümers, die diesem Miteigentum (§ 947 I BGB) oder Alleineigentum (§§ 946, 947 II BGB) verschafft, oder die Verarbeitung [Anm. 169 ff]; ferner Unterlassungen [Anm. 5ff]. Zu den Rechtshandlungen gehören schließlich auch die Parteiprozeßhandlungen, ζ. B. Anerkenntnis, Klageverzicht, Klage- und Rechtsmittelrücknahme, Geständnis und Partei(758)

Grundsatz

§29

handlungen in der Zwangsvollstreckung [zur Anfechtung des Erwerbs durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung § 31 Anm. 2]. Rechtsgeschäfte und rechtsgeschäftsähnliche Handlungen eines Geschäftsunfähigen sind nach § 105 I BGB nichtig bzw. unwirksam. Sie führen deshalb regelmäßig keine Wirkungen herbei, die durch die Anfechtung beseitigt werden könnten (Kuhn/Uhlenbruck K O 1 0 § 29 Rdn. 6, aber ohne Differenzierung für alle Rechtshandlungen). Dasselbe gilt für unwirksame Rechtsgeschäfte und rechtsgeschäftsähnliche Handlungen des beschränkt Geschäftsfähigen (§§ 106 ff, 114 BGB). Zum Verhältnis von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit allgemein: Anm. 199 ff. Realakte dagegen lösen die gesetzlichen Wirkungen auch dann aus, wenn sie von einem Geschäftsunfähigen vorgenommen worden sind. Diese Rechtshandlungen des Geschäftsunfähigen oder beschränkt Geschäftsfähigen können deshalb stets angefochten werden. Dasselbe gilt für Prozeßhandlungen des Prozeßunfähigen, wenn sie anfechtbare Wirkungen auslösen. So ist die Pfändung, die auf (unwirksamen) Antrag eines geschäftsunfähigen Gläubigers vorgenommen worden ist, wirksam (Stein/Jonas/Münzberg Z P O 2 0 vor § 704 Rdn. 129). Ihre Wirkungen können grundsätzlich durch Anfechtung beseitigt werden. Allerdings kann das Rechtsschutzbedürfnis für eine Anfechtungsklage des Konkursverwalters fehlen, weil er die Aufhebung der Pfändung auf dem einfacheren Weg der Erinnerung (§ 766 ZPO) gegen den fehlerhaften Vollstreckungsakt erreichen kann. b) Unterlassung als Rechtshandlung

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Entgegen der Auffassung der Motive (Motive I S. 148 f; Motive II S. 115 f = Hahn S. 125 f) sieht die Rechtsprechung und die heute herrschende Lehre auch eine Unterlassung als Rechtshandlung im Sinne der §§ 29 ff an (RGZ 6 367, 369; RG J W 1914 106; 1917 478; BGH LM Nr. 6 zu § 3 0 KO = K T S 1960 3 8 = W M 1959 891; DB 1975 147 = WM 1975 6; Kilger K O 1 5 § 2 9 Anm. 8; Kuhn/Uhlenbruck>° § 2 9 Rdn. 6, § 3 0 Rdn. 32 d; Klaus Germann, Die Anfechtung von Unterlassungen nach dem Anfechtungsgesetz und der Konkursordnung, Diss. Würzburg 1968). Das ist richtig unter der Voraussetzung, daß der Schuldner das Gebotene nicht getan hat im Bewußtsein, Rechtsfolgen auszulösen. Andernfalls kann das Nichthandeln einer Rechtshandlung nicht gleichgestellt werden (Kuhn/Uhlenbruck § 29 Rdn. 6; Germann aaO S. 59 f). Als Zeitpunkt, in dem die Unterlassung als Rechtshandlung „vorgenommen" worden ist, muß derjenige angesehen werden, in dem die anfechtbare Rechtswirkung der Unterlassung noch hätte verhindert werden können, also der, in dem die unterlassene Rechtshandlung noch hätte vorgenommen werden können (so auch Leitsatz 5.1 des Ersten Berichts der Kommission für Insolvenzrecht). Das bedeutet jedoch nicht, daß eine zum Tatbestand der Anfechtung gehörende Kenntnis der Krise (§ 30) oder der Benachteiligungsabsicht (§31) gerade auch für den Schluß des Zeitraums, in dem hätte positiv gehandelt werden können, feststehen müßte. Da die Unterlassung während des ganzen Zeitraums der Möglichkeit des positiven Handelns andauert, muß es genügen, daß die erforderliche Kenntnis für irgendeinen innerhalb der Anfechtungsschranken liegenden Zeitpunkt vorgelegen hat, in dem die Handlungsmöglichkeit noch bestand. Im einzelnen bestehen jedoch hinsichtlich der Anfechtbarkeit von Unterlassungen mancherlei Unklarheiten. aa) § 30 Nr. 1 Fall 1 Soweit der Anfechtungstatbestand ein Rechtsgeschäft des Gemeinschuldners voraussetzt (§ 30 Nr. 1 Fall 1, § 31 Nr. 2), kommen Unterlassungen mit materiellrechtlicher Wirkung zunächst nur insoweit in Betracht, wie ein Rechtsgeschäft durch Unterlassung zustande kommen kann, wie ζ. B. nach § 362 HGB. Jedoch muß darüber hinaus auch an (759)

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1. Buch: Konkursrecht. 3. Titel: Anfechtung

den Fall gedacht werden, daß ein Rechtsgeschäft durch positives Tun abgeschlossen worden ist, der Schuldner es aber unterlassen hat, das durch Irrtum, arglistige Täuschung oder Drohung verursachte Rechtsgeschäft rechtzeitig anzufechten. Die Unterlassung der Anfechtung, die nicht durch eine gleichwertige Gegenleistung des Vertragspartners ausgeglichen wird, benachteiligt die Gläubiger unmittelbar, so daß sie nach § 30 Nr. 1 Fall 1 anfechtbar sein muß. Ferner muß berücksichtigt werden, daß rechtsgeschäftsähnliche Wirkungen auch durch prozessuales Verhalten des Schuldners eintreten können. Unterläßt es der Gemeinschuldner, im Prozeß ihm günstige rechtserhebliche Tatsachen vorzutragen oder Behauptungen des Gegners zu bestreiten, verzichtet er auf den Klageanspruch, erkennt er den Anspruch des Gegners an oder läßt er ein Versäumnisurteil gegen sich ergehen, können nachteilige Prozeßlagen entstehen, an die auch der Konkursverwalter gebunden ist, auch wenn noch kein rechtskräftiges Urteil vorliegt. So kann ζ. B. der Klageverzicht des Gemeinschuldners als positive Handlung im Ergebnis der rechtsgeschäftlichen Aufhebung eines Anspruchs, also etwa einem Erlaß gleichkommen, weil der Konkursverwalter, der nach der Eröffnung des Verfahrens den Prozeß aufnimmt, an die Prozeßlage zur Zeit der Konkurseröffnung gebunden ist und deshalb den Verzicht nicht beseitigen kann. Hat der Schuldner auf seinen Anspruch verzichtet, obwohl dieser bestand, und hat sich der Gegner nicht zu einer angemessenen Gegenleistung verpflichtet, ist die dem Verzicht zu unterstellende Causa wie ein kausales Rechtsgeschäft anfechtbar mit der Folge, daß der Verzicht rechtsgrundlos erfolgt ist und deshalb kondiziert werden kann [Anm. 72 ff; § 37 Anm. 28], Nach der herrschenden Einheitstheorie [Anm. 71] ist sogar der Verzicht selbst anfechtbar. Entsprechendes muß dann auch für prozessuale Unterlassungen gelten. Ist der Schuldner mit einem Tatsachenvortrag, der zur Begründung des bestehenden Anspruchs notwendig gewesen wäre, präkludiert (§ 296 ZPO), so hat er durch die Unterlassung seinen Prozeß verspielt und damit de facto seinen Anspruch verloren. Nicht anders ist es, wenn der Schuldner den Termin versäumt hat, in dem er über seinen Anspruch verhandeln sollte. Ist der wegen eines unbegründeten Anspruchs verklagte Schuldner mit entscheidungserheblichem Tatsachenvortrag präkludiert, weil er rechtzeitiges Vorbringen schuldhaft unterlassen hat, tritt zugunsten des Gegners eine Wirkung ein, wie sie der Schuldner durch ein schuldbegründendes Rechtsgeschäft hätte herbeiführen können. Wie die rechtsgeschäftliche Schuldbegründung nach § 30 Nr. 1 Fall 1 anfechtbar sein kann, muß dies auch für eine prozessuale Handlung und Unterlassung gelten, die zu einer entsprechenden Wirkung führt. Daß Prozeßhandlungen keine Rechtsgeschäfte sind, steht der Anfechtung nach § 30 Nr. 1 Fall 1 nicht entgegen. Denn die Anfechtung dient nicht dem Zweck, ein Rechtsgeschäft als Tatbestand zu beseitigen. Sie zielt vielmehr auf die Wirkungen, die das Rechtsgeschäft herbeigeführt hat. Deshalb ist es gerechtfertigt, prozessuale Wirkungen, die denen eines Rechtsgeschäfts gleichen, in die Anfechtbarkeit gemäß § 30 Nr. 1 Fall 1 einzubeziehen. 7

bb) Deckungsanfechtung (§ 30 Nr. 1 Fall 2, Nr. 2) Setzt der Anfechtungstatbestand eine Deckungshandlung (Sicherung oder Befriedigung, § 30 Nr. 1 Fall 2, § 30 Nr. 2) voraus, scheint es nach dem Wortlaut des Gesetzes ausgeschlossen zu sein, daß die anfechtbare Handlung in einer Unterlassung besteht. Denn durch eine Unterlassung kann der spätere Gemeinschuldner keine Sicherung oder Befriedigung „gewähren". Der Gemeinschuldner verschafft dem Konkursgläubiger die Sicherung oder Befriedigung regelmäßig durch eine Leistung, also eine positive Handlung. Wird die Sicherung oder Befriedigung allein durch den Gläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung bewirkt, hat dieser positiv gehandelt. Jedoch beruht dieser An(760)

Grundsatz

§29

schein auf einer zu engen Fassung des Gesetzes, die eine Anfechtung von Unterlassungen nicht berücksichtigt hat. H a t der Schuldner einen nach §119 oder nach § 123 BGB wegen arglistiger Täuschung anfechtbaren Vertrag erfüllt, in dem er eine Sicherung oder Befriedigung versprochen hatte und erst nach seiner Leistung Kenntnis von dem Anfechtungsgrund erlangt, dann aber die Anfechtungsfrist verstreichen lassen, ist seine Leistung, mit der er den nach bürgerlichem Recht unanfechtbar gewordenen Vertrag erfüllt hat, nicht nur dann anfechtbar, wenn er sie in dem von § 30 erfaßten Zeitraum erbracht hat, sondern auch dann, wenn er den Vertrag noch innerhalb dieses Zeitraums hätte anfechten können. Denn solange er den verpflichtenden Vertrag anfechten konnte, war der Anspruch des Gläubigers durch die Anfechtbarkeit gefährdet. Erst mit dem Ablauf der Anfechtungsfrist hatte der Gläubiger einen Anspruch, den der Gemeinschuldner nicht mehr vernichten konnte und der ihm einen endgültigen Behaltensgrund f ü r die empfangene Leistung verschaffte. Fraglich ist, auf welche Wirkung die Anfechtung zielt. Man könnte daran denken, daß der Bereicherungsanspruch, den der Gemeinschuldner bei rechtzeitiger Anfechtung gehabt hätte, wiederhergestellt werden müßte oder geltend gemacht werden könnte. Jedoch ist der Verlust des Bereicherungsanspruchs oder sein Nichtentstehen keine Sicherung oder Befriedigung im Sinne des § 30 Nr. 1 Fall 2 oder Nr. 2. Auch kann die Unterlassung als solche durch die Anfechtung nicht beseitigt werden. Die Anfechtung nach §§ 29 ff soll Rechtsfolgen einer Handlung oder Unterlassung beseitigen oder rückgängig machen, nicht aber die Handlung oder Unterlassung selbst. Die anfechtungsrelevante Rechtsfolge ist darin zu sehen, daß der Gläubiger eine Sicherung oder Befriedigung erlangt hat, die er nicht zu beanspruchen gehabt hätte, wenn der Schuldner die rechtzeitige Anfechtung nicht unterlassen hätte. Die Sicherung oder Befriedigung ist also nach § 37 I zurückzugewähren. Ist das dem Anfechtungsgegner unmöglich, hat er Wertersatz zu leisten [§ 37 Anm. 86 ff]. H a t aber der Gemeinschuldner zur Zeit der Leistung die Anfechtbarkeit nach §§119 oder 123 BGB schon gekannt oder bestand im Fall der Anfechtung wegen widerrechtlicher D r o hung die Zwangslage zu dieser Zeit nicht mehr und war die Anfechtungsfrist damals noch nicht abgelaufen, wird die Leistung regelmäßig als Bestätigung des Vertrages im Sinne des § 144 BGB zu deuten sein, also als positive Handlung, die ihrerseits anfechtbar sein kann [§ 30 Anm. 204], H a t der Gläubiger die Sicherung oder Befriedigung durch Zwangsvollstreckung 8 erlangt, liegt eine nach § 30 Nr. 2 anfechtbare Handlung des Gläubigers vor [§ 30 Anm. 231 ff]. Denn diese Vorschrift setzt — ebenso wie § 3 0 Nr. 1 Fall 2 — keine Rechtshandlung des Gemeinschuldners voraus, sondern läßt auch die Anfechtung von Gläubigerhandlungen zu [§ 30 Anm. 121]. O b der Schuldner es unterlassen hat, den Anspruch, wegen dessen der Gläubiger vollstreckt hat, durch Anfechtung nach §§ 119, 123 BGB rechtzeitig zu vernichten, ist f ü r die Anfechtung nach der Konkursordnung belanglos, wenn die Vollstreckung des Gläubigers in die kritische Zeit des § 30 Nr. 2 fiel. Denn die Vollstreckung wegen eines Anspruchs auf Leistung in dieser kritischen Zeit ist stets als inkongruente Deckung anfechtbar, auch wenn der Gläubiger die Leistung „verlangen" konnte [§ 30 Anm. 231 ff], also auch dann, wenn sein Anspruch nicht mehr durch Anfechtung nach §§119, 123 BGB zu beseitigen war. Die Rechtsprechung hat zwar die Anfechtbarkeit eines Vollstreckungsaktes — unabhängig davon, ob der vollstreckbare Anspruch bestand oder fällig war — auch auf eine Unterlassung des Schuldners zurückgeführt (BGH LM Nr. 6 zu § 30 K O = K T S 1960 3 8 = W M 1959 891; DB 1975 147 = W M 1975 6). Diese Entscheidungen betreffen Fälle, in denen es auf die Begünstigungsabsicht im Sinne des § 30 Nr. 2 ankam, weil die Vollstreckung vor der Zahlungseinstellung und dem Konkurseröffnungsantrag stattgefunden hatte. Offenbar (761)

§ 29

1. Buch: Konkursrecht. 3. Titel: Anfechtung

ging der Bundesgerichtshof davon aus, daß eine Begünstigungsabsicht des Schuldners nicht angenommen werden könne, wenn er lediglich die Zwangsmaßnahmen dulde. Deshalb sollte die Anfechtbarkeit voraussetzen, daß der Schuldner die Vollstreckung hätte abwenden können und nicht abgewendet hat. Die Begünstigungsabsicht wird in den Entscheidungen also auf die Unterlassung der gebotenen Abwendungsmaßnahme bezogen. Die damit bewirkte Einschränkung der Anfechtbarkeit auf abwendbare Vollstreckungsakte ist jedoch nicht gerechtfertigt. Sie beruht auf einem überholten Verständnis der „Begünstigungsabsicht" [§ 30 Anm. 236 ff]. Objektiviert man diese Anfechtungsvoraussetzung [§ 30 Anm. 192—196, 236 ff], so wird auch der Streit unerheblich, ob die Anfechtung voraussetzt, daß der unterlassene Vollstreckungsabwendungsversuch erfolgreich gewesen wäre (dazu Germann aaO — Anm. 5 — S. 97 ff). Ob die Vollstrekkung ermöglicht wurde durch das Unterlassen einer bürgerlichrechtlichen Anfechtung, durch Säumnis des Schuldners, die dem Gläubiger noch zu einem Versäumnisurteil verholfen hat, durch Unterlassen des Widerspruchs gegen einen Arrestbefehl oder eines Rechtsmittels gegen ein Urteil, ist für die Anfechtung nach § 30 Nr. 2 belanglos. Es kommt lediglich darauf an, ob die Vollstreckung in der kritischen Zeit vorgenommen worden ist und dem Gläubiger der Entlastungsbeweis hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen auf seiner Seite nicht gelingt. Hat aber der Gläubiger vor der kritischen Zeit des § 30 Nr. 2 vollstreckt, kommt eine Anfechtung der unterlassenen bürgerlichrechtlichen Anfechtung oder einer prozessualen Unterlassung in Betracht, wenn der Schuldner noch in der kritischen Zeit hätte anfechten oder die Unanfechtbarkeit des Urteils durch prozessuales Handeln hätte abwenden können. 9

Was in Anm. 7 und 8 zur Unterlassung materiellrechtlicher Rechtshandlungen gesagt wurde, gilt entsprechend für die Unterlassung von Prozeßhandlungen (Beispiele: Anm. 6 und 11). Hat der Konkursgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung erlangt, weil der Gemeinschuldner durch Unterlassen einer ihm günstigen Prozeßhandlung zu einem durch den Konkursverwalter nicht mehr angreifbaren Titel verholfen hat, mit dem der Gläubiger die Sicherung oder Befriedigung durchsetzen konnte, ist die durch die Unterlassung herbeigeführte Deckung anfechtbar. Für die zeitlichen Grenzen ist maßgebend, ob der Schuldner in der kritischen Zeit durch sein Handeln die Unangreifbarkeit der Verurteilung hätte abwenden können.

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cc) Absichts- und Schenkungsanfechtung Unterlassungen sind auch nach den §§31 und 32 anfechtbar. Für die Absichtsanfechtung (§31) ergibt sich aus deren subjektiven Voraussetzungen, daß die Unterlassung wenigstens unter Inkaufnahme der Gläubigerbenachteiligung begangen sein muß. In Betracht kommen Unterlassungen, die zu materiellen Rechtsfolgen geführt haben und auch prozessuale Unterlassungen. Beispiele für die ersteren bilden die Unterlassung einer rechtzeitigen Anfechtung (§§ 119, 123 BGB) eines für den Schuldner ungünstigen Rechtsgeschäfts, das Unterlassen rechtzeitiger Mängelrüge (§ 377 HGB) oder eines Wechselprotestes. Ist die Unterlassung einer rechtzeitigen bürgerlichrechtlichen Anfechtung (§§119, 123 BGB) nach §31 anfechtbar, so wird die bürgerlichrechtliche Anfechtbarkeit wiederhergestellt und der Konkursverwalter kann die Leistung als rechtsgrundlos kondizieren (§ 812 BGB) oder einen noch nicht erfüllten, nach §§ 119, 123 BGB anfechtbar begründeten Anspruch mit der „Anfechtungseinrede" [§ 41 Anm. 44] abwehren. Hat der Gläubiger wegen eines Anspruchs aus dem nach §§ 119, 123 BGB anfechtbaren Vertrag vollstreckt, so kann, auch wenn die bürgerlichrechtliche Anfechtungsfrist zu dieser Zeit noch lief, eine Bestätigung des Schuldners (§ 144 BGB) nicht schon darin gesehen werden, daß er sich nicht gegen die Vollstreckung gewehrt (762)

Grundsatz

§29

hat. H a t der Gemeinschuldner die rechtzeitige Mängelrüge (§ 377 HGB) anfechtbar unterlassen, kann der Konkursverwalter diese nachholen. Entsprechendes gilt für den unterlassenen Wechselprotest. Prozessuale Unterlassungen [s. auch Anm. 6, 9, 19f], die nach § 31 anfechtbar sind, 11 können in vielfältiger Art vorkommen. Die Unterlassung rechtzeitiger Klage kann zum Ablauf der Verjährungsfrist oder zur Vollendung einer Ersitzung führen. Im ersten Fall wird der Anspruch des späteren Gemeinschuldners einredebehaftet, im zweiten verliert er sein Eigentum. Während eines Prozesses kann das Unterlassen günstigen Tatsachenvortrages oder eines Beweisantrages und vor allem das Unterlassen von Rechtsbehelfen (Einspruch gegen Versäumnisurteil, Widerspruch gegen Mahnbescheid, Arrest oder einstweilige Verfügung, R G Z 6 367 ff; RG J W 1914 106; 1917 478; BayObLG SeuffArch. 42 Nr. 115) oder Rechtsmitteln die Rechtsposition des späteren Gemeinschuldners verschlechtern. Infolge seines Unterlassens kann ihm ein Recht abgesprochen oder ein gegen ihn gerichtetes Recht festgestellt und durchsetzbar werden. Letzteres kann im Konkurs ein Aus-" oder Absonderungsrecht begründen oder auch als Konkursforderung einzuordnen sein. Da nach § 31 nur Rechtshandlungen des Gemeinschuldners anfechtbar sind, kann 1 2 der Tatbestand der Absichtsanfechtung — anders als der der Deckungsanfechtung nach § 30 Nr. 1 Fall 2 und Nr. 2 — nicht durch die Vollstreckungshandlung des Gläubigers erfüllt werden. Um einen Vollstreckungserfolg mit der Anfechtung nach § 31 rückgängig zu machen, muß deshalb eine Handlung des Gemeinschuldners vorliegen, die regelmäßig nur in einer Unterlassung gesehen werden kann (RGZ 47 223; 69 163 ff). Unterläßt es der Schuldner, sich gegen die Vollstreckung zu wehren, liegt darin die Rechtshandlung im Sinne des § 31. Der Anfechtungstatbestand des § 31 kann aber nur erfüllt sein, wenn die Abwehr der Vollstreckung erfolgreich gewesen wäre. Ein erfolgloser Rechtsbehelf (Rechtsmittel gegen die vollstreckbare Entscheidung, Erinnerung nach § 766 Z P O , Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 Z P O ) hätte zwar die Vollstreckung aufschieben können, wenn das Gericht sie einstweilen eingestellt hätte (§§ 719, 766 I S. 2, 769 Z P O ) . Jedoch kann eine Benachteiligungsabsicht nicht angenommen werden, wenn es der noch zahlungsfähige Schuldner vor der kritischen Zeit des § 30 Nr. 2 unterläßt, von einem aussichtslosen Rechtsbehelf Gebrauch zu machen (RG K u T 1935 108 zu § 3 A n f G ; B G H LM Nr. 6 zu § 30 K O = KTS 1960 3 8 = W M 1959 891 zu § 30 Nr. 2; a. A. Germann a a O — Anm. 5 — S. 97 ff und RG K u T 1934 42, jedoch nicht entscheidungserheblich und mit falscher Zitierung von R G Z 69 163). Die genannte BGH-Entscheidung setzt allerdings — entgegen der hier vertretenen Ansicht [Anm. 8; § 30 Anm. 236 ff] — voraus, daß § 30 Nr. 2 ein für den Vollstreckungserfolg relevantes „passives Verhalten", also eine Unterlassung fordere; dies trifft jedoch nur für § 31 zu. Für dessen Anwendung wären die Sätze des B G H richtig. Der Schuldner, der sich gegen eine Vollstreckungsmaßnahme nicht mit Erfolg wehren kann, läßt dem Vollstreckungsgläubiger nur zukommen, was diesem zu dieser Zeit zusteht. Selbst wenn ein Rechtsbehelf des Schuldners Erfolg versprochen hätte, scheitert die Absichtsanfechtung, wenn der Schuldner glaubte, daß der vollstreckbare Anspruch besteht (RGZ 69 163, 166); denn dann fehlt es an Anhaltspunkten für eine Absicht des Schuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen. Der in § 32 gebrauchte Begriff der unentgeltlichen Verfügung erfaßt nicht nur 1 3 Rechtsgeschäfte [§ 32 Anm. 24, 29, 31, 32], Deshalb kann die sog. Schenkungsanfechtung einen weiteren Kreis von Unterlassungen erfassen als § 30 Nr. 1 Fall 1 [Anm. 6]. In Betracht kommt etwa die „unentgeltliche" Unterlassung der Unterbrechung der Verjährungs- oder einer Ausschlußfrist, einer erfolgversprechenden Rechtsverfolgung oder (763)

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1. Buch: Konkursrecht. 3. Titel: Anfechtung

Verteidigung im Prozeß. In dem Merkmal der Unentgeltlichkeit liegt ein subjektives Element [§ 32 Anm. 12 ff]. Sind sich die Beteiligten über die Unentgeltlichkeit einig, genügt dies für die Anfechtbarkeit der Unterlassung. Der allgemeinen Voraussetzung, daß die Unterlassung wissentlich und willentlich geschehen müsse (so Kuhn/Uhlenbruck K O 1 0 § 29 Rdn. 6), bedarf es daneben ebensowenig wie bei der Absichtsanfechtung. 14

dd) Kapitalersetzende Darlehen (§§ 32 a KO, 32 a, b GmbHG) In § 32 a KO wird der Begriff der Rechtshandlung in demselben weiten Sinn wie in § 29 verwendet. Der Sache nach enthält auch § 32 b GmbHG einen Anfechtungstatbestand [§ 32 a Anm. 88 ff]. Diese Vorschrift verweist auf § 32 a III GmbHG, der — ebenso wie die Anfechtungstatbestände der KO — den Begriff der Rechtshandlung enthält. Die Entstehungsgeschichte des § 32 a GmbHG legt die Annahme nahe, daß der in Abs. 3 dieser Vorschrift verwendete Begriff der Rechtshandlung dem Anfechtungsrecht der KO und des AnfG entnommen worden ist. Ob er in dieser Bedeutung richtig ausgelegt wird, ist umstritten. Zu dieser Streitfrage wird in Anm. 51 zu § 32 a Stellung genommen.

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ee) Unterlassung oder Ablehnung eines Erwerbs Nicht anfechtbar ist die Unterlassung oder Ablehnung eines Erwerbs durch den Gemeinschuldner (Kuhn/Uhlenbruck K O 1 0 §29 Rdn. 31). Denn die Rechtsfolge der Anfechtung richtet sich darauf, daß etwas in die Masse kommen soll, was „aus dem Vermögen des Gemeinschuldners" ausgeschieden ist. Beschränkt sich die Handlung des späteren Gemeinschuldners auf die bloße Ablehnung oder Unterlassung eines Erwerbs, führt dies nicht zu einer Minderung seines Vermögens. Die unterlassene Vermögensmehrung bewirkt keine Schmälerung der Haftungsmasse und kann dieser auch nicht gleichgestellt werden. So begründet ein Vertragsantrag keinen Vermögenserwerb, auch keinen bedingten. Seine Ablehnung ist deshalb unanfechtbar. Das gilt insbesondere auch für die Ablehnung oder Nichtannahme eines Schenkungsangebots, und zwar auch dann, wenn sie mit der ausgesprochenen Absicht, die Gläubiger zu benachteiligen (a. A. Kohler, Lehrbuch S. 218), oder nur zum Vorteil eines anderen erfolgt. Zur Ausschlagung einer Erbschaft: Anm. 59.

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c) Aufgabe von Rechten Die Aufgabe von Rechten ist anfechtbar, wenn sie zu einem entsprechenden Rechtserwerb des Anfechtungsgegners führt. So bewirkt der Verzicht auf eine Hypothek deren Ubergang auf den Grundstückseigentümer als Eigentümergrundschuld (§§ 1168 I, 1177 I BGB). Die Aufhebung einer Hypothek (§§ 876, 1183 BGB) bewirkt zwar, daß die Hypothek erlischt, aber sie läßt dem Grundstückseigentümer den Wert der Hypothek zuwachsen, indem dessen Eigentum lastenfrei wird. Ein Rechtserwerb kann auch bei nachrangigen Grundpfandgläubigern eintreten, weil sie aufrücken [§ 37 Anm. 32]. Das aufgegebene Recht muß aber dem Gläubigerzugriff unterlegen haben. Das ist nicht der Fall hinsichtlich des Verwaltungs- und Nutznießungsrechts nach § 14 HöfeO. Der Verzicht auf dieses Recht ist deshalb nicht anfechtbar (BGH FamRZ 1964 361 = KTS 1964 178 = MDR 1964 592 = WM 1964 505; Kuhn/Uhlenbruck K O 1 0 §29 Rdn. 18 d). Die Aufgabe des Eigentums an einer beweglichen Sache (Dereliktion) macht diese herrenlos (§ 959 BGB). Sie ist deshalb grundsätzlich ebensowenig anfechtbar wie die Aneignung der Sache durch einen anderen (§ 958 BGB). Nur ausnahmsweise kommt eine Anfechtung in Betracht, nämlich dann, wenn der Gemeinschuldner das Eigentum aufgibt, damit ein bestimmter anderer sich die Sache (unentgeltlich) aneignet [§ 32 (764)

Grundsatz

§29

Anm. 16]. Vorauszusetzen ist auch hier, daß Aufgabe und Aneignung durch den Willen der beiden Beteiligten verbunden sind. Erwirbt dagegen jemand die aufgegebene Sache ohne Zusammenhang mit der Aufgabe, ist weder die Aufgabe noch die Aneignung anfechtbar. Nicht anfechtbar ist der Verzicht auf ein Patent (OLG Düsseldorf JZ 1952 752 m. 1 7 Anm. Tetzner= G R U R 1953 166; LG Düsseldorf G R U R 1953 165; a. A. Seetzen, Der Verzicht im Immaterialgüterrecht, 1969, S. 128 ff). Anders als bei der Aufgabe des Eigentums zu dem Zweck, dem anderen die Aneignung zu ermöglichen [Anm. 16], auf die Seetzen Bezug nimmt, erwirbt derjenige, der nach dem Verzicht des Gemeinschuldners die Erfindung benutzt, kein Recht, das dem aufgegebenen des Gemeinschuldners entspricht. Er wird nicht Inhaber des vom Gemeinschuldner aufgegebenen Patents, sondern er nutzt eine gemeinfreie Erfindung. Die Voraussetzung der Anfechtung, daß dem Vermögen des Anfechtungsgegners etwas aus dem Vermögen des Gemeinschuldners zugewachsen ist, fehlt hier. Deshalb ist der Verzicht auf das Patent selbst dann unanfechtbar, wenn er in der Absicht erfolgt, eine bestimmte andere Person zu begünstigen. Denn diese Absicht kann der Gemeinschuldner durch den Verzicht nicht verwirklichen, weil auch jeder andere von der Erfindung Gebrauch machen kann. d) Übertragung und Verschaffung von Anwartschaftsrechten

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Das Anwartschaftsrecht des Käufers, das durch die aufschiebend bedingte Ubereignung entsteht, ist nicht nur eine Erwerbschance, sondern eine durch § 161 BGB geschützte Rechtsposition [§ 15 Anm. 60], Wird das Anwartschaftsrecht von dem späteren Gemeinschuldner in entsprechender Anwendung der §§ 929 ff BGB übertragen, so scheidet es aus seinem haftenden Vermögen aus [ § 1 5 Anm. 62], Da mit dem Bedingungseintritt der Erwerber des Anwartschaftsrechts unmittelbar das Eigentum erwirbt, ohne daß ein Durchgangserwerb beim Gemeinschuldner stattfindet, ist mit der Übertragung des Anwartschaftsrechts das Vermögen des Gemeinschuldners endgültig gemindert. Die Übertragung des Anwartschaftsrechts ist deshalb eine anfechtbare Handlung i. S. der §§ 29ff {Kuhn/Uhlenbruck K O 1 0 § 29 Rdn. 29). Entsprechendes gilt, wenn der Verkäufer sein Eigentum an der verkauften Sache aufschiebend bedingt dem Käufer überträgt. Zwar bleibt der Verkäufer Eigentümer bis zum Bedingungseintritt. Jedoch kann der Konkursverwalter im Konkurs des Verkäufers dieses Eigentum nicht mehr verwerten, weil seine Verfügungen nach § 1611, III BGB unwirksam wären. Deshalb ist mit der aufschiebend bedingten Übereignung ein Rechtsverlust beim Verkäufer eingetreten. Die aufschiebend bedingte Übereignung ist eine anfechtbare Rechtshandlung des Verkäufers. Dies ist vornehmlich von Bedeutung, wenn man mit der hier vertretenen Meinung [§17 Anm. 52 ff] annimmt, daß der Konkursverwalter des Verkäufers das Anwartschaftsrecht des Käufers nicht durch Erfüllungsablehnung nach § 17 zu Fall bringen kann (a. A. nach wie vor B G H Z 98 160, 168 f = JZ 1987 355 m. Anm. Henckel = EWiR § 17 K O 4/86, 915 - Marotzke). Auch die Erfüllung oder Vereitelung einer Bedingung kann anfechtbare Rechtshandlung sein, soweit nicht etwa § 162 BGB die Anfechtung erübrigt. Andererseits kann auch eine nur bedingte Veräußerung anfechtbar sein. Der bloße Vertragsantrag begründet keinen bedingten Vermögenserwerb [§ 7 Anm. 38]. Die Antragsablehnung ist deshalb unanfechtbar [Anm. 15]. e) Anfechtung von Prozeßhandlungen Das durch eine anfechtbare Prozeßhandlung [Anm. 4] oder prozessuale Unterlassung [Anm. 6, 11] herbeigeführte rechtskräftige Urteil kann dem Gemeinschuldner ein Recht abgesprochen oder ihm gegenüber einen Anspruch eines Konkursgläubigers, (765)

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§29

1. Buch: Konkursrecht. 3. Titel .Anfechtung

eines Aus- oder eines Absonderungsberechtigten festgestellt haben. In allen Fällen führt die Anfechtung nicht zur Aufhebung des rechtskräftigen Urteils. Dessen formelle Rechtskraft bleibt unberührt. H a t also der Gemeinschuldner in einem Aktivprozeß ζ. B. die Berufungsfrist in anfechtbarer Weise versäumt, so führt die Anfechtung nicht etwa dazu, daß die Einlegung der Berufung nachgeholt werden dürfte. Die durch die Anfechtung zu beseitigende Rechtsfolge besteht hier darin, daß der Gegner das abgesprochene Recht des Gemeinschuldners wegen der materiellen Rechtskraft des Urteils nicht mehr anzuerkennen braucht. Das Ziel der Anfechtung besteht darin, daß der Konkursverwalter das Recht trotz der rechtskräftigen Entscheidung geltend machen kann [zur Bedeutung des Theorienstreits insoweit s. § 37 Anm. 63]. Konkursforderungen oder Ansprüchen auf Aus- oder Absonderung, die durch ein anfechtbar zustandegekommenes Urteil rechtskräftig festgestellt sind, kann der Konkursverwalter die Anfechtbarkeit entgegenhalten [§41 Anm. 44, 48 f]. Das Urteil wird nicht aufgehoben. Es bleibt formell rechtskräftig. Deshalb ändert die Anfechtbarkeit nichts daran, daß den Konkursverwalter die Aufnahmelast im Forderungsfeststellungsprozeß trifft (§ 146 VI). Gegenstand des Feststellungsprozesses ist die Teilnahmebefugnis des Gläubigers an der Verteilung der Konkursmasse, die voraussetzt, daß die Forderung besteht und im Konkurs verfolgbar ist (Henckel, Festschrift f ü r Karl Michaelis, 1972, S. 151 ff), was gleichbedeutend ist mit der Frage, ob die Konkursmasse f ü r die angemeldete Forderung haftet (Henckel a a O S. 167; Spellenberg, Zum Gegenstand des Konkursfeststellungsverfahrens, 1973, S. 81 ff). Der T e n o r des Urteils lautet bei erfolgreicher Anfechtung: „Der Widerspruch des Konkursverwalters gegen die Forderung . . . wird für begründet erklärt" (RG WarnRspr. 1933 N r . 157; B G H K T S 1962 45; Jaeger/Weber § 146 Anm. 37; Schrader/Uhlenbruck, Konkurs- und Vergleichsverfahren 4 Rdn. 467; Mohrbutter/Mohrbutter, Handbuch der Konkurs- und Vergleichsverwaltung 6 Rdn. 796, 801; Weber zu BAG AP Nr. 2 zu § 146 K O ; Kuhn/Uhlenbruck K O ' ° § 146 Rdn. 33 b). Diese Formulierung ist der von Kuhn/Uhlenbruck (aaO) vorgeschlagenen, „Das Nichtbestehen der Forderung wird festgestellt", vorzuziehen, weil sie das Mißverständnis vermeidet, als ginge es um die abstrakte Feststellung der Forderung statt um die Berechtigung des Gläubigers, an der Realisierung der H a f t u n g der Masse teilzuhaben. O b die Forderung besteht oder nicht besteht, ist im Forderungsfeststellungsprozeß lediglich Vorfrage. Gegenstand dieses Prozesses ist allein die Frage, ob die Masse für diese Forderung als Haftungsobjekt in Anspruch genommen werden kann. Da dieser Gegenstand nicht mit dem des vor Konkurseröffnung gegen den Gemeinschuldner geführten Prozesses identisch ist, wird das in diesem Prozeß ergangene Urteil im Forderungsfeststellungsprozeß nicht aufgehoben. Deshalb hindert ein Urteil, das den Widerspruch des Konkursverwalters gegen eine rechtskräftig festgestellte Forderung wegen der Anfechtung f ü r begründet erklärt, den Gläubiger nicht, diese Forderung gegen den Gemeinschuldner durchzusetzen, und der Gemeinschuldner selbst bleibt an die ihm gegenüber ergangene rechtskräftige Entscheidung gebunden. 20

Der Eintritt der Rechtskraft vor der Eröffnung des Konkursverfahrens hindert die Anfechtung nicht. Das folgt allerdings nicht, wie die Motive (II S. 143 f; s. dazu Marotzke KTS 1987 1, 13 f) meinen, aus der Beschränkung der Rechtskraft auf die Parteien des Prozesses (§ 325 Z P O ) . Denn eine zum Nachteil des Gemeinschuldners vor Konkurseröffnung ergangene rechtskräftige Entscheidung ist grundsätzlich auch für den Konkursverwalter und die Gläubiger verbindlich. Es folgt jedoch aus der objektiven Begrenzung der Rechtskraft durch § 322 Z P O . Denn die Feststellung des Anspruchs in dem rechtskräftigen Urteil sagt weder positiv noch negativ etwas über dessen Anfechtbarkeit aus. Diese war nicht Prozeßstoff, weil sie vom späteren Gemeinschuldner in (766)

Grundsatz seinem P r o z e ß nicht geltend g e m a c h t w e r d e n k o n n t e [5 146 Anm. 38]. Die rechtskräftige Feststellung einer F o r d e r u n g gegen den Gemeinschuldner, die K o n k u r s f o r d e r u n g w i r d , o d e r eines Anspruchs, der im K o n k u r s ein Aus- o d e r A b s o n d e r u n g s r e c h t b e g r ü n det, hindert deshalb den K o n k u r s v e r w a l t e r nicht, d e r F o r d e r u n g o d e r dem Anspruch die A n f e c h t b a r k e i t entgegenzuhalten. Auch die A u s f ü h r u n g e n des Urteils z u r Leistungszeit o d e r z u r Entgeltlichkeit binden f ü r den A n f e c h t u n g s p r o z e ß nicht. D a ß die R e c h t s k r a f t einer vor K o n k u r s e r ö f f n u n g e r g a n g e n e n Entscheidung d e r A n f e c h t b a r k e i t nicht entgegensteht, b r a u c h t deshalb nicht aus § 35 abgeleitet zu w e r d e n , w e n n die a n f e c h t b a r e H a n d l u n g eine P r o z e ß h a n d l u n g o d e r prozessuale U n t e r l a s s u n g ist (so aber V o r a u f l . § 35 A n m . 5). § 35 e r f a ß t n u r die Fälle, in denen f ü r eine a n f e c h t b a r e H a n d l u n g ein vollstreckbarer Schuldtitel erlangt o d e r die a n z u f e c h t e n d e R e c h t s h a n d l u n g d u r c h Zwangsvollstreckung o d e r d u r c h V o l l z i e h u n g eines Arrestes erwirkt w o r d e n ist. Die V o r s c h r i f t ist deshalb z w a r a n w e n d b a r , w e n n ein Anspruch gegen den G e m e i n s c h u l d n e r a n f e c h t b a r b e g r ü n d e t w o r d e n und d a n n rechtskräftig festgestellt w o r d e n ist; nicht aber, w e n n die rechtskräftige Feststellung eines nicht bestehenden o d e r e i n r e d e b e h a f t e t e n Anspruchs d u r c h eine a n f e c h t b a r e P r o z e ß h a n d l u n g o d e r prozessuale Unterlassung h e r b e i g e f ü h r t w o r d e n ist (insoweit z u t r e f f e n d R G GruchBeitr. 50 1122, 1125). Einer Ausw e i t u n g dieser V o r s c h r i f t über ihren W o r t l a u t hinaus, wie sie das Reichsgericht ( a a O ) v o r g e n o m m e n hat, bedarf es nicht. Vielmehr steht schon nach § 322 Z P O die Rechtsk r a f t des Urteils d e r A n f e c h t b a r k e i t von prozessualen H a n d l u n g e n und Unterlassungen nicht entgegen.

f) Handelnde Personen aa) Gemeinschuldner und Anfechtungsgegner V o n § 30 N r . 1 Fall 2 und N r . 2 sowie v o n § 32 a w e r d e n sowohl R e c h t s h a n d l u n g e n des späteren Gemeinschuldners als auch des A n f e c h t u n g s g e g n e r s e r f a ß t ( B G H W M 1957 1099). § 31 N r . 1 dagegen beschränkt die A n f e c h t b a r k e i t auf R e c h t s h a n d l u n g e n des Gemeinschuldners, § 30 N r . 1 Fall 1 auf dessen Rechtsgeschäfte und § 32 auf dessen unentgeltliche V e r f ü g u n g e n . Eine M i t w i r k u n g des A n f e c h t u n g s g e g n e r s schließt die Anf e c h t u n g in diesen Fällen nicht aus. Spricht das Gesetz nicht ausdrücklich von Rechtsh a n d l u n g e n des Schuldners, sind auch R e c h t s h a n d l u n g e n des A n f e c h t u n g s g e g n e r s einb e z o g e n ; so auch in $ 42. H a n d l u n g e n eines V e r t r e t e r s des Gemeinschuldners o d e r des A n f e c h t u n g s g e g n e r s w e r d e n diesen — V e r t r e t u n g s m a c h t vorausgesetzt — z u g e r e c h n e t ; ebenso H a n d l u n g e n eines Amtsverwalters (Testamentsvollstrecker, Nachlaßverwalter). Ein Vergleichsverwalter hat dagegen nicht die Befugnis, R e c h t s h a n d l u n g e n o d e r Rechtsgeschäfte mit W i r k u n g f ü r und gegen den Schuldner v o r z u n e h m e n . A n f e c h t b a r sind hier die R e c h t s h a n d l u n g e n des Schuldners. D a ß d e r Vergleichsverwalter diesen zugestimmt hat, schließt die A n f e c h t u n g nicht aus. Die R e c h t s h a n d l u n g e n eines Dritten, der o h n e V e r t r e t u n g s m a c h t im N a m e n des späteren Gemeinschuldners g e h a n d e l t hat, w e r d e n d u r c h r ü c k w i r k e n d e G e n e h m i g u n g dem S c h u l d n e r z u g e r e c h n e t (§§ 177, 180, 182 II, 184 BGB) und sind d a n n als S c h u l d n e r h a n d l u n g e n anfechtbar. Allein d a d u r c h , d a ß d e r vollmachtlose V e r t r e t e r mit Mitteln des späteren Gemeinschuldners geleistet hat, wird dessen H a n d l u n g noch nicht z u r G e m e i n s c h u l d n e r h a n d l u n g . Z u r H a n d l u n g eines D r i t t e n auf Anweisung des Schuldners: § 30 Anm. 141 ff. Z u r Z u r e c h n u n g d e r Kenntnis eines V e r t r e t e r s : § 30 Anm. 51 ff. Z u r A n f e c h t u n g des Erwerbs in d e r Z w a n g s versteigerung: § 31 A n m . 2. D a ß die V e r f ü g u n g eines Berechtigten d e r Z u s t i m m u n g eines D r i t t e n b e d a r f , schließt die A n f e c h t b a r k e i t nicht aus ( B G H LM N r . 13 zu § 3 A n f G = BB 1966 100 = D B 1966 1564 = F a m R Z 1966 27 = M D R 1966 141 = N J W 1966 730 = W a r n . 1965 N r . 200 = W M 1965 1152: E r b b a u r e c h t s ü b e r t r a g u n g ) . (767)

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1. Buch: Konkursrecht. 3. Titel: Anfechtung

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bb) Gemeinschaftsverhältnisse Hatte der Schuldner gemeinsam mit einem anderen über einen gemeinschaftlichen Gegenstand verfügt, so kommt es darauf an, ob lediglich der Anteil des Schuldners oder der ganze Gegenstand Bestandteil der Konkursmasse sein würde, wenn die Verfügung unterblieben wäre. Nur im letzteren Fall kann der Gegenstand selbst im Wege der Anfechtung der Konkursmasse zugeführt werden. Hat der in Gütergemeinschaft lebende alleinverwaltende Ehegatte zusammen mit dem anderen einen Gegenstand des Gesamtguts verschenkt (§§ 1425, 1427 BGB), so würde im Konkurs über das Vermögen des verwaltenden Ehegatten der verschenkte Gegenstand zur Konkursmasse gehören, wenn die Verfügung unterblieben wäre. Denn das Gesamtgut gehört nach § 2 1 zur Konkursmasse dieses Ehegatten. Einen Anspruch auf Rückgewähr zur Konkursmasse des nicht verwaltenden Ehegatten würde diese Schenkung dagegen nicht begründen.

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Als anfechtbare Handlungen kommen nur solche in Betracht, die Wirkungen zum Nachteil des Gesamtgutes auslösen. Dazu gehört auch die Zustimmung des verwaltenden Ehegatten zu einem Verpflichtungsgeschäft des anderen (§ 1438 BGB). Soweit der nichtverwaltende Ehegatte allein über Gesamtgutsgegenstände verfügen oder Gesamtgutsverbindlichkeiten begründen kann (§§ 1429, 1431 BGB), ist auch dessen Rechtshandlung im Konkurs des verwaltenden Ehegatten anfechtbar. Findet über ein Gesamthandsvermögen ein Sonderkonkurs statt, wie über das Gesamtgut der gemeinschaftlich verwalteten Gütergemeinschaft (§§ 2 II, 236 a—c) oder über das Vermögen einer o H G oder KG (§ 209), so sind gemeinschaftliche Verfügungen der Gesamthänder über einen zum Gesamthandsvermögen gehörenden Gegenstand stets anfechtbare Handlungen im Sinne der §§ 29 ff. Der anfechtbar erworbene Gegenstand ist zur Konkursmasse zurückzugewähren. Ist aber durch eine gemeinschaftliche Verfügung nur der Wert des Anteils des jetzigen Gemeinschuldners gekürzt worden, so kann vom Anfechtungsgegner nur Wertersatz verlangt werden. Haben zum Beispiel Miteigentümer einer Sache diese verschenkt und fällt einer von ihnen in Konkurs, kann nach § 37 nicht Rückgewähr der Sache oder des Anteils zu dessen Konkursmasse verlangt werden. Die Wiederherstellung des früheren Eigentums ist mit der Anfechtung nicht möglich. Deshalb schuldet der Anfechtungsgegner nur Wertersatz. Entsprechendes gilt, wenn eine Erbengemeinschaft über einen Nachlaßgegenstand verfügt und einer der Erben in Konkurs fällt [§ 37 Anm. 94; zur anfechtbaren Übertragung eines Miteigentumsanteils an einen anderen Miteigentümer; § 37 Anm. 48]. Hat der Gemeinschuldner sich zusammen mit einem anderen gesamtschuldnerisch verpflichtet, kann der Konkursverwalter der Konkursforderung gegen den Gemeinschuldner mit der Anfechtungseinrede widersprechen, ohne daß dadurch die Haftung des anderen Gesamtschuldners beeinträchtigt wird. Zur Begründung und Aufhebung von Gemeinschaftsverhältnissen: Anm. 46 ff u. 54.

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cc) Rechtsvorgänger des Gemeinschuldners Rechtshandlungen des Rechtsvorgängers des Gemeinschuldners können von dessen Konkursverwalter grundsätzlich nur angefochten werden, wenn das gesamte Vermögen des Vorgängers auf den Gemeinschuldner übergegangen ist, die Gläubiger des Vorgängers sich an diesen nicht mehr halten können, weil er nicht mehr existiert, und die Konkursmasse nicht auch Gläubigern haftet, die vor dem Ubergang des Vermögens schon Ansprüche gegen den Gemeinschuldner hatten. Das ist nur im Nachlaßkonkurs der Fall [§ 214 Anm. 8], Die Gläubiger des Erblassers können von diesem nichts mehr bekommen, sondern nur aus dem Nachlaß oder — bei unbeschränkter Haftung — aus dem Vermögen des Erben befriedigt werden, und der Nachlaß als Konkursmasse haftet nur den Nachlaßgläubigern, nicht aber den Eigengläubigern des Erben. Hat dagegen ein (768)

Grundsatz E i n z e l h a n d e l s k a u f m a n n sein G e s c h ä f t auf eine Gesellschaft ü b e r t r a g e n , die anschließend in K o n k u r s gefallen ist, k a n n deren K o n k u r s v e r w a l t e r die R e c h t s h a n d l u n g e n des V o r g ä n g e r s nicht anfechten. D e n n eine solche A n f e c h t u n g w ü r d e d a z u f ü h r e n , daß den Gläubigern des V o r g ä n g e r s H a f t u n g s m a s s e e n t z o g e n w ü r d e , die f ü r die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht haftet. Die vom V o r g ä n g e r a n f e c h t b a r v e r ä u ß e r t e n , w e g g e g e benen o d e r a u f g e g e b e n e n G e g e n s t ä n d e k ö n n e n n u r dessen V e r m ö g e n im W e g e d e r A n f e c h t u n g z u g e f ü h r t w e r d e n . A n f e c h t e n k ö n n e n deshalb n u r die Gläubiger des V o r gängers o d e r dessen K o n k u r s v e r w a l t e r ( R G L Z 1915 Sp. 300; B G H LM N r . 3 zu § 29 K O = D B 1955 823 = M D R 1956 86 mit zust. Anm. von Bötticher). Ebensowenig k a n n die T i l g u n g einer persönlichen Schuld eines K o m p l e m e n t ä r s einer K G in deren K o n k u r s a n g e f o c h t e n w e r d e n , auch d a n n nicht, w e n n der K o m p l e m e n t ä r sich damit außerstande setzt, seine Einlagepflicht g e g e n ü b e r der K G zu erfüllen ( O L G Schleswig W M 1968 137). Eine A n f e c h t u n g mit eingeschränkter W i r k u n g wird vom B G H ( B G H Z 71 296 f f ; zustimmend Kuhn/Uhlenbruck K O 1 0 § 29 R d n . 6 b, § 41 Rdn. 3 a, c) zugelassen, w e n n eine Personengesellschaft d u r c h Ü b e r n a h m e aller Gesellschaftsanteile in einer Kapitalgesellschaft a u f g e g a n g e n ist. H i e r sind n u r die beiden ersten der oben g e n a n n t e n V o r aussetzungen erfüllt: D a s gesamte V e r m ö g e n der Personengesellschaft ist auf die Kapitalgesellschaft ü b e r g e g a n g e n und die Gläubiger der ersteren k ö n n e n sich an diese nicht m e h r halten, weil sie erloschen ist. D a g e g e n h a f t e t die K o n k u r s m a s s e d e r Kapitalgesellschaft auch Gläubigern, die nicht Gläubiger der Personengesellschaft w a r e n . Dieser Unterschied z u m N a c h l a ß k o n k u r s soll jedoch der A n f e c h t u n g der R e c h t s h a n d l u n g e n der Personengesellschaft durch den K o n k u r s v e r w a l t e r d e r Kapitalgesellschaft nicht entgegenstehen. D e m U m s t a n d , d a ß die V e r m ö g e n s w e r t e , die von d e r Personengesellschaft a n f e c h t b a r weggegeben w o r d e n sind, den Gläubigern der Kapitalgesellschaft niemals h a f t e t e n , soll d a d u r c h R e c h n u n g getragen w e r d e n , daß der K o n k u r s v e r w a l t e r das infolge d e r A n f e c h t u n g Erlangte als Sondermasse zu behandeln habe, die lediglich der Befriedigung der Gläubiger diene, die vor d e r V e r s c h m e l z u n g unbefriedigte F o r d e r u n g e n gegen die Personengesellschaft hatten. D e m k a n n grundsätzlich zugestimmt w e r d e n . J e d o c h hat d e r B G H nicht berücksichtigt, daß die Anfechtungsmöglichkeit als latentes R e c h t [§ 37 Anm. 84] bereits mit d e m Eintritt der Rechtsfolge d e r a n f e c h t b a r e n H a n d l u n g v o r h a n d e n und deshalb auf die Kapitalgesellschaft ü b e r g e g a n g e n ist (a. A. w o h l JaegerhT. 1915 Sp. 268, 272). D a ß sie vom K o n k u r s v e r w a l t e r erst nach K o n k u r s e r ö f f n u n g ausgeübt w e r d e n k a n n , bedeutet nicht, d a ß die H a f t u n g s l a g e d u r c h die K o n k u r s e r ö f f n u n g umgestaltet und erst d u r c h diese das V e r m ö g e n des Gemeinschuldners v e r m e h r t w o r d e n wäre. Ist deshalb das latente A n f e c h t u n g s r e c h t auf die Kapitalgesellschaft ü b e r g e g a n g e n , so müssen bei d e r Verteilung der S o n d e r m a s s e auch diejenigen Gläubiger beteiligt w e r d e n , die nach der V e r s c h m e l z u n g F o r d e r u n g e n gegen die Kapitalgesellschaft e r w o r b e n haben. D e n n die A n f e c h t u n g k o m m t auch den Gläubigern zugute, die z u m Z e i t p u n k t d e r a n f e c h t b a r e n H a n d l u n g o d e r des anfechtbaren Rechtserfolges noch keine F o r d e r u n g hatten. Ausgeschlossen von der Verteilung d e r S o n d e r masse sind deshalb n u r die Gläubiger der Kapitalgesellschaft, deren F o r d e r u n g e n bereits vor der V e r s c h m e l z u n g bestanden haben. Ihnen ist d u r c h die R e c h t s h a n d l u n g e n der Personengesellschaft kein H a f t u n g s o b j e k t e n t z o g e n w o r d e n . Ebenso wie d e r in B G H Z 71 296 ff entschiedene Fall ist auch d e r zu beurteilen, daß ein Gesellschafter einer Personengesellschaft diese mit Aktiven und Passiven übernimmt. Auch hier ist das gesamte Gesellschaftsvermögen auf den ü b e r n e h m e n d e n Gesellschafter ü b e r g e g a n g e n , und die Gläubiger der ü b e r n o m m e n e n Gesellschaft k ö n n e n auf deren V e r m ö g e n nicht m e h r zugreifen, weil die Gesellschaft aufgelöst ist. D e r K o n k u r s v e r w a l t e r des U b e r n e h mers kann deshalb die R e c h t s h a n d l u n g e n d e r Gesellschaft, die vor d e r Ü b e r n a h m e v o r g e n o m m e n w o r d e n w a r e n , anfechten. Auch hier m u ß aber eine S o n d e r m a s s e gebildet (769)

§29

1. Buch: Konkursrecht. 3. Titel: Anfechtung

werden, aus der die Altgläubiger des Übernehmers, die nicht auch Gesellschaftsgläubiger waren, nicht befriedigt werden dürfen. Diese aus der BGH-Entscheidung gezogene Konsequenz beseitigt eine alte Rechtsprechungsdivergenz. Das Reichsgericht (JW 1897 307) und das O L G Dresden (LZ 1915 Sp. 268) hatten zunächst entschieden, daß die Rechtshandlungen der übernommenen Gesellschaft vom Konkursverwalter des Übernehmers nicht angefochten werden könnten. Später hat das Reichsgericht diese Anfechtung zugelassen (LZ 1915 Sp. 269, 271). Die Kritik Jaegers (Vorauflagen § 40 Anm. 6 und LZ 1915 267 ff) an dieser Entscheidung hob darauf ab, daß sie den Altgläubigern des Übernehmers Haftungsobjekte zuführe, die ihnen nicht zustünden. Dieses Argument ist durch die Forderung des Bundesgerichtshofs, das durch die Anfechtung Erlangte als Sondermasse zu behandeln, obsolet geworden. 25

dd) Rechtshandlungen des Rechtsnachfolgers des Gemeinschuldners Hat der spätere Gemeinschuldner sein Handelsgeschäft vor der Zahlungseinstellung auf einen anderen übertragen, so können Leistungen, die der Übernehmer auf Verbindlichkeiten des späteren Gemeinschuldners erbracht hat, für die er nach § 25 H G B oder kraft ausdrücklicher Schuldübernahme haftet, vom Konkursverwalter des Gemeinschuldners nicht gegenüber dem Empfänger dieser Leistungen angefochten werden; denn der Übernehmer hat eine eigene Schuld getilgt. Eine mittelbare anfechtbare Leistung des Gemeinschuldners liegt nicht vor, wenn die Geschäftsübernahme vor der Krise erfolgt ist (BGH LM Nr. 13 zu § 30 K O mit Anm. Metzger=KTS 1962 242 mit Anm. Berges =MDK 1963 130 = WM 1962 1240). Die Kritik, die Berges (aaO) an dieser Entscheidung übt, beruht auf der Annahme, daß die Geschäftsübertragung Indiz einer Zahlungseinstellung sein könnte [zur Anfechtung der Schuldübernahme gegenüber dem Übernehmer und dem Gläubiger: § 30 Anm. 174—183]. Im Nachlaßkonkurs können nicht nur Rechtshandlungen des Erblassers, sondern auch die des Erben, die dieser in seiner Erbeneigenschaft vorgenommen hat, angefochten werden.

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ee) Rechtshandlungen von Behörden Rechtshandlungen von Behörden unterliegen der Anfechtung nur dann, wenn der Anfechtungstatbestand nicht auf Rechtshandlungen des Gemeinschuldners beschränkt ist und die Behörde für die juristische Person des öffentlichen Rechts handelt, die als Anfechtungsgegner in Anspruch genommen wird. Nicht anfechtbar sind dagegen Rechtshandlungen der Vollstreckungsorgane für den Anfechtungsgegner oder Handlungen der Organe der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wie etwa Eintragungen des Grundbuchamtes (Kuhn/Ublenbruck K O 1 0 § 29 Rdn. 6; Wacke ZZP 82 377, 405; a. A. Voraufl. §29 Anm. 11 zu 5 und Anm. 17). Zwar unterliegen Vollstreckungshandlungen der Anfechtung insbesondere nach § 30 Nr. 2 [§ 30 Anm. 231 ff]. Anfechtbare Handlung ist dann aber nicht die Handlung des Vollstreckungsorgans, sondern die des Vollstrekkungsgläubigers. Das bedeutet nicht, daß für die zeitlichen Grenzen der Anfechtung der Vollstreckungsantrag maßgebend wäre. Vielmehr kommt es darauf an, wann der Eingriff in das Schuldvermögen stattgefunden hat, der durch die Anfechtung rückgängig gemacht werden soll. Maßgebend ist also der Zeitpunkt der Pfändung [§ 30 Anm. 74, 77, 231]. Eintragungen des Grundbuchamtes können zwar einen der Anfechtung ausgesetzten Rechtserwerb bewirken. Jedoch ist die anfechtbare Handlung die des antragstellenden Gemeinschuldners oder Anfechtungsgegners. Für die zeitlichen Grenzen der Anfechtung ist § 878 BGB zu beachten [§ 30 Anm. 94 ff], Daß eine anfechtbare Handlung des Gemeinschuldners durch eine Behörde (ζ. B. Notar, Vormundschaftsgericht, Registergericht) beurkundet, verlautbart oder genehmigt worden ist, schließt die Anfechtbarkeit nicht aus [s. auch § 35 Anm. 3]. (770)

Grundsatz

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ff) Rechtshandlungen des Sequesters 27 Rechtshandlungen des Gemeinschuldners sind alle Rechtshandlungen, die vor der K o n k u r s e r ö f f n u n g vorgenommen w o r d e n sind und dem Gemeinschuldner zugerechnet werden. Deshalb unterliegen der A n f e c h t u n g grundsätzlich auch Rechtshandlungen des Sequesters, gleichgültig, ob man diesen als Vertreter ansieht oder annimmt, daß er im eigenen N a m e n f ü r R e c h n u n g des Gemeinschuldners handelt. D a ß der Konkursverwalter seine eigenen H a n d l u n g e n nicht anfechten kann, läßt nicht den Schluß zu, daß dies auch f ü r den Sequester gelten müßte. D e n n der Sequester ist kein Konkursverwalter. Selbst wenn der Sequester später z u m Konkursverwalter ernannt wird, kann er seine eigenen Rechtshandlungen, die er als Sequester vorgenommen hat, ebenso wie H a n d lungen des Gemeinschuldners, denen er zugestimmt hat, grundsätzlich anfechten ( B G H Z 86 190 = LM N r . 42 a zu § 30 K O mit Anm. Groß; B G H Z 97 8 7 = J Z 1986 691 mit Anm. Henckel; LG Freiburg i. Br. K T S 1984 82 - Ls. K T S 1984 305; O L G Schleswig Z I P 1985 820 = E W i R § 17 K O 2 / 8 5 , 407 - v. G e r k a n ; O L G H a m m K T S 1986 643 = N J W 1986 2061 = E W i R § 3 0 K O 2 / 8 7 , 383 - Johlke; Kuhn/Uhlenbruck K O 1 0 § 30 Rdn. 32 e ; a . A. A G Titisee-Neustadt K T S 1984 84 - Ls. — ). Dieser G r u n d s a t z bedarf jedoch einer Einschränkung, die auszusprechen die 2 8 Rechtsprechung bisher wegen der Eigenart der von ihr entschiedenen Fälle noch keinen Anlaß hatte. Die Einschränkung ergibt sich aus der Funktion und V e r a n t w o r t u n g des Sequesters. Zunächst scheidet eine Anfechtung nach §§ 32 und 32 a aus tatsächlichen G r ü n d e n aus. Kein Sequester wird unentgeltliche V e r f ü g u n g e n zu Lasten der künftigen Konkursmasse vornehmen oder kapitalersetzende Darlehen zurückzahlen. Auch eine Absichtsanfechtung k o m m t nicht in Betracht, weil es an den subjektiven Voraussetzungen beim Anfechtungsgegner fehlen wird. D e n n dieser kann sich darauf verlassen, daß ein Sequester, der die Aufgabe hat, die künftige Masse zu sichern, die künftigen K o n kursgläubiger weder benachteiligen noch durch seine Zustimmung eine in Benachteiligungsabsicht v o r g e n o m m e n e Rechtshandlung des Schuldners decken will. Deshalb fehlt es an der in § 31 vorausgesetzten Kenntnis des Anfechtungsgegners von der Benachteiligungsabsicht des Sequesters oder des Schuldners. Eine Anfechtung nach § 30 N r . 1 Fall 1 ist dem Konkursverwalter verwehrt, wenn er das Rechtsgeschäft, das angefochten werden soll, selbst vorgenommen oder dem Geschäft des Schuldners zugestimmt hat. D e n n § 30 N r . 1 Fall 1 setzt eine unmittelbare Benachteiligung der Gläubiger voraus, die nur angenommen werden kann, wenn der W e r t der dem Gemeinschuldner versprochenen Leistung nicht dem der aus dessen V e r m ö g e n zu erbringenden Gegenleistung entspricht. D a der Sequester einem solchen Rechtsgeschäft des Schuldners im Interesse der künftigen Konkursgläubiger nicht zustimmen und es selbst nicht vornehmen darf, kann er es nicht als Konkursverwalter mit der Begründung anfechten, daß er es z u m Nachteil der Gläubiger abgeschlossen oder genehmigt habe, obwohl er damit seine Pflichten verletzt hat. Auch wenn der Konkursverwalter mit dem Sequester nicht identisch ist, muß die Möglichkeit der Anfechtung grundsätzlich versagt werden. D e r Gegner kann sich darauf berufen, daß es an einer unmittelbaren Benachteiligung der Gläubiger fehlt, weil der Sequester, der pflichtwidrig einen benachteiligenden V e r t r a g geschlossen oder genehmigt hat, der Masse den Schaden ersetzen muß. Für eine Anfecht u n g bleibt deshalb nur R a u m , wenn und soweit der unmittelbare Nachteil durch eine Ersatzleistung des Sequesters nicht ausgeglichen werden kann. Ist der Sequester durch arglistige T ä u s c h u n g , widerrechtliche D r o h u n g oder sittenwidrig z u m Abschluß eines unmittelbar benachteiligenden Geschäfts veranlaßt w o r d e n , so führen die §§ 123, 138, 826 BGB zu einer angemessenen Lösung. Kongruente o d e r gar inkongruente Deckungen (§ 30 N r . 1 Fall 2, N r . 2) f ü r Forde- 2 9 rungen, die z u r Zeit der A n o r d n u n g der Sequestration schon begründet waren, braucht der Sequester nicht zu gewähren. Er w ü r d e pflichtwidrig handeln, wenn er es täte. D e n n (771)

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im Interesse der künftigen Konkursgläubiger hat er das Vermögen des Schuldners zusammenzuhalten und die gleichmäßige Gläubigerbefriedigung zu sichern. Droht ein Gläubiger mit der Zwangsvollstreckung oder läßt er Gegenstände des Schuldners pfänden, so kann er doch keine Befriedigung aus der Masse erlangen. Das mit der Sequestration verbundene allgemeine Veräußerungsverbot (§ 106 KO) gibt dem Sequester jedenfalls das Recht, der Vollstreckung nach §§ 772, 771 Z P O zu widersprechen und damit die Verwertung zu verhindern (so die h. M: Kuhn/Uhlenbruck K O 1 0 § 106 Rdn. 4 b mit Nachw.; weitergehend Gerhardt in: 100 Jahre K O , 1977, S. 111, 122 und Festschrift für Flume Bd. I, 1978, 527, 541 f). Das Pfändungspfandrecht, das der Gläubiger erlangt hat, ist nach § 30 Nr. 2 anfechtbar. Gewährt der Sequester eine Deckung, obwohl er dazu weder verpflichtet ist noch gezwungen werden kann, oder unterläßt er den Widerspruch nach §§ 772, 771 Z P O , so kann er oder ein anderer Konkursverwalter diesen Fehler grundsätzlich nicht dadurch beheben, daß er die Deckung nachträglich anficht. Die Anfechtung sollte nicht dazu dienen, pflichtwidrige Handlungen des Sequesters ungeschehen zu machen. Die angemessene Sanktion für solche Fälle ist die H a f t u n g des Sequesters in analoger Anwendung des § 82 K O . N u r wenn der Nachteil durch eine Ersatzleistung nicht zu beheben ist, kommt ausnahmsweise eine Deckungsanfechtung in Betracht. Unanfechtbar sind auch Deckungen, die der Sequester auf fällige Forderungen aus Krediten gewährt, die während der Sequestration eingeräumt worden sind. Der Gläubiger, der dem Sequester einen kurzfristigen Kredit gewährt, tut dies im Vertrauen, daß der Kredit in vollem Umfang zurückgezahlt und seine Forderung nicht als Konkursforderung abgewertet, die Kreditforderung also vor der Konkurseröffnung noch getilgt wird. Der Konkursverwalter darf dieses Vertrauen nicht dadurch enttäuschen, daß er die Rückzahlung nach Konkurseröffnung anficht. Er würde pflichtwidrig handeln, wenn er den Kredit nicht vor der Eröffnung des Konkursverfahrens tilgt. Die Rechtsprechung würde eine f ü r die Betriebsfortführung während der Sequestration oft notwendige Kreditgewährung verhindern, wenn sie die Anfechtung der Kredittilgung zuließe. Sollte sich gegen die Bedenken des Bundesgerichtshofs (BGHZ 97 87, 91) die Auffassung durchsetzen, daß während der Sequestration mit Zustimmung des Sequesters aufgenommene Geldkredite in analoger Anwendung des § 106 V g l O Masseschuldansprüche begründen (KilgerKO15 § 106 Anm. 4; den. in: 100 Jahre K O , 1977, S. 189, 210; Gerhardt ZIP 1982 1, 8; Koch, Die Sequestration im Konkurseröffnungsverfahren, 1982, S. 102 ff; HenckelJZ 1986 694, 697), scheiterte die Anfechtung auch daran, daß wegen des Masseschuldcharakters des Darlehensrückzahlungsanspruchs eine Gläubigerbenachteiligung [Anm. 61] ausscheidet. 30

Deckungshandlungen, die der Sequester oder mit seiner Zustimmung der Gemeinschuldner vorgenommen hat, können deshalb grundsätzlich [Anm. 29] nur anfechtbar sein, wenn der Sequester im Rahmen seiner Pflichten gehandelt hat. Das ist der Fall, wenn der Gläubiger den Sequester zu der Rechtshandlung oder Zustimmung gezwungen hat. N u r solche Fälle sind in den oben [Anm. 27] angeführten Urteilen entschieden worden. Sie zeichnen sich dadurch aus, daß der Gläubiger Zwangsmittel zur Durchsetzung einer vor der Sequestration begründeten Forderung einsetzen konnte, die durch das Veräußerungsverbot und die Anordnung der Sequestration nicht neutralisiert wurden. Eine für die Betriebsfortführung notwendige Leistung wurde dem Sequester verweigert, wenn dieser die bis zur Sequestration aufgelaufenen Rückstände nicht bezahlte oder dafür Sicherheit leistete. Die Leistungsverweigerung war das Zwangsmittel, das der Gläubiger einsetzte, um sich einen Vorteil vor anderen Gläubigern zu verschaffen. Insoweit ist die Anfechtbarkeit zu bejahen. § 123 BGB greift in solchen Fällen oft nicht, weil in der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts nicht ohne weiteres eine rechtswid(772)

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rige Drohung gesehen werden kann. § 138 BGB sollte nicht angewendet werden, wenn die Deckungsanfechtung als Spezialregelung des Gläubigerschutzes zu einer angemessenen Lösung führt [Anm. 208]. g) Einzelne Rechtshandlungen aa) Anfechtung von Dienst- und Arbeitsverträgen α) Gemeinschuldner als Dienstverpflichteter und Arbeitnehmer Dienst- und Arbeitsverträge, die der Gemeinschuldner als Dienstverpflichteter oder Arbeitnehmer abgeschlossen hat, sind grundsätzlich nicht nach §§ 29 ff anfechtbar, weil die Arbeitskraft des Gemeinschuldners nicht Haftungsobjekt für seine Verbindlichkeiten ist und deshalb auch nicht zur Konkursmasse gehört (§ 1 Anm. 14; RGZ 70 226, 230; BGH BB 1964 12 = DB 1964 67 = WM 1964 114; Kubn/Uhlenbruck KCM° §29 Rdn. 18 d, 26 b). Den Konkursgläubigern wird deshalb durch solche Verträge nichts entzogen. Eine Anfechtung ist jedoch möglich, wenn der Dienstberechtigte oder Arbeitgeber sich verpflichtet hat, Leistungen an Dritte zu bewirken, die nach Lage der Verhältnisse eine Vergütung für die Leistung des Gemeinschuldners darstellen, soweit die Vergütung als Arbeitseinkommen des Gemeinschuldners pfändbar wäre (§ 850 h I ZPO). Soweit diese Leistungen von dem Dienstberechtigten oder Arbeitgeber noch nicht erbracht sind, gehört der Anspruch auf die Vergütung zur Konkursmasse und kann vom Konkursverwalter unmittelbar, ohne vorhergehende Anfechtung, geltend gemacht werden (§ 1 Anm. 72; jetzt auch Kuhn/Uhlenbruck K O 1 0 § 1 Rdn. 29, § 29 Rdn. 26 b). Soweit der Arbeitgeber aber die Leistungen bereits an den Dritten erbracht hat, kommt eine Anfechtung gegenüber dem Dritten in Betracht. Der von § 850 h I Z P O erfaßte Vertrag ist ein im Valutaverhältnis — zwischen dem Gemeinschuldner und dem Dritten — unentgeltlicher Vertrag zugunsten des Dritten [s. auch § 30 Anm. 172]. Deshalb kann der Konkursverwalter von dem Dritten nach § 32 die Herausgabe der Vergütung verlangen, soweit sie als Arbeitseinkommen des Gemeinschuldners pfändbar wäre {Kubn/Uhlenbruck K O 1 0 § 29 Rdn. 26 b). Für den Fall des § 850 h II Z P O bedarf es dagegen einer Anfechtung nicht. Vielmehr kann der Konkursverwalter das nach dieser Vorschrift fingierte Arbeitseinkommen ohne vorhergehende Anfechtung zur Masse einziehen [§ 1 Anm. 72], Weil die Arbeitskraft des Schuldners kein Haftungsobjekt ist, soll es nach Ansicht des Bundesgerichtshofs (DB 1987 781 = K T S 1987 279 = N J W 1987 1268 = WM 1987 325 = ZIP 1987 305 = EWiR § 3 AnfG 1/87, 209 - Balz; W M 1987 191) an einer Gläubigerbenachteiligung fehlen, wenn der Schuldner ein Arbeitsverhältnis begründet, nachdem er seine Ansprüche aus gegenwärtigen und zukünftigen Arbeitsverhältnissen ohne Benachteiligungsabsicht an einen Gläubiger abgetreten hatte. Der Bundesgerichtshof sieht hier die Handlung, die auf ihre Anfechtbarkeit hin zu prüfen war, in der Begründung des Arbeitsverhältnisses, welche die Gläubiger nicht benachteilige, weil diese nicht besser stünden, wenn ihr Schuldner arbeitslos geblieben wäre. Er verkennt dabei, daß die objektive Benachteiligung der Gläubiger nicht an der die Abtretung vollendenden, die abgetretene Forderung begründenden Handlung gemessen werden darf, sondern nach der Rechtswirkung der Abtretung zu beurteilen ist. Diese tritt mit der Entstehung der vorausabgetretenen Forderung ein. Wird eine Forderung aus einem künftig abzuschließenden Kaufvertrag abgetreten, so kommt es nicht darauf an, ob der Kaufvertrag die Gläubiger benachteiligt, sondern darauf, ob die Befriedigung der Gläubiger durch die Abtretung beeinträchtigt wird. Für die Abtretung des Anspruchs aus einem Arbeitsvertrag kann nichts anderes gelten. Deshalb durfte die objektive Gläubigerbenachteiligung vom Bundesgerichtshof nicht verneint werden (Balz aaO). Eine andere Frage ist, ob zur Zeit der Entstehung der abgetretenen Forderung die Benachtei-

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ligungsabsicht des Schuldners vorlag. Auch diese ist aber nicht auf die Begründung des Arbeitsverhältnisses zu beziehen, sondern auf die Abtretungswirkung. 32

ß) Gemeinschuldner als Dienstberechtigter und Arbeitgeber Dienst- und Arbeitsverträge, die der Gemeinschuldner als Arbeitgeber abgeschlossen hat, sind wie andere Verträge nach §30 Nr. 1 Fall 1 oder § 3 1 anfechtbar. Die Gläubigerbenachteiligung wird vorwiegend darin liegen, daß ein überhöhter Lohn vereinbart, eine nicht gerechtfertigte Beförderung vorgenommen oder auf eine Kündigungsmöglichkeit verzichtet worden ist. Insbesondere Arbeitsverträge mit Verwandten werden nicht selten zum Zwecke der Gläubigerbenachteiligung abgeschlossen (Grunsky·, Das Arbeitsverhältnis im Konkurs- und Vergleichsverfahren 2 , 1985, S. 9 f; Wichmann, Der Arbeitnehmer, Lehrling und Pensionär im Konkurs- und Vergleichsverfahren des Arbeitgebers, 1965, S. 104 ff; Kuhn/Uhlenbruck K O 1 0 § 29 Rdn. 7). Sie sind dann nach § 31 Nr. 2 anfechtbar. Ziel der Anfechtung kann sein, den zur Erfüllung des anfechtbaren Arbeitsvertrages gezahlten Lohn zurückzufordern. Soweit das auf die Zeit vor der Konkurseröffnung entfallende Arbeitsentgelt noch nicht gezahlt ist, entfällt mit der Anfechtung des Arbeitsvertrages oder eines diesen abändernden Vertrages der Anspruch auf das Konkursausfallgeld nach § 141 c AFG und damit auch der Rückgriffsanspruch der Bundesanstalt für Arbeit nach § 141 m AFG. Darüber hinaus kann die Anfechtung die Konkursmasse von Masseschulden i. S. des § 59 I Nr. 2 entlasten. Soweit die Anfechtung einen Anderungsvertrag, etwa die Vereinbarung einer Lohnerhöhung betrifft, bleibt das Arbeitsverhältnis im übrigen bestehen (Grunsky a a O S. 10). Ist der Arbeitsvertrag selbst anfechtbar, muß dessen Anfechtung nicht notwendig das Arbeitsverhältnis im ganzen erfassen. Ist Arbeit bis zur Konkurseröffnung bereits geleistet, ist nach den zum faktischen Arbeitsverhältnis entwickelten Rechtssätzen das angemessene Arbeitsentgelt zu zahlen, und der Anspruch auf das Konkursausfallgeld besteht in entsprechender Höhe. Für die Zeit nach der Konkurseröffnung dürfte die angemessene Lösung darin zu sehen sein, daß mit der Anfechtung der Vertrag nur dann im ganzen zu annulieren ist, wenn die Benachteiligung der Gläubiger gerade (auch) darin besteht, dem Arbeitnehmer ein Arbeitsentgelt aus der Konkursmasse zu verschaffen, obwohl er nach der Konkurseröffnung nicht mehr beschäftigt werden kann. Kann er aber beschäftigt werden, ist die Folge der Anfechtung darauf zu beschränken, daß ihm nur das seiner Arbeit angemessene Entgelt zu zahlen ist. bb) Anfechtung eines Sozialplanes

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α) Sozialplangesetz Ein vereinbarter Sozialplan (§112 BetrVG) kann an sich als Rechtsgeschäft im Sinne des § 30 Nr. 1 Fall 1 und als Rechtshandlung im Sinne des § 31 angesehen werden. Jedoch enthält das vorerst nur bis zum 31. 12. 1991 geltende Gesetz über den Sozialplan im Konkurs- und Vergleichsverfahren vom 20. 2. 1985 (SozplG, verlängert durch Gesetz vom 20. 12.1988, BGBl. I 2450, u. Ges. v. 22. 12. 1989, BGBl. 2405) eine Sonderregelung, die der Sache nach eine anfechtungsrechtliche ist und nur eine andere rechtstechnische Ausgestaltung erfahren hat als die Anfechtungsregeln der KO. Sie verdrängt die §§ 29 ff KO. Soweit die Regeln des SozplG greifen, sind deshalb für Konkursverfahren, die zur Zeit des Inkrafttretens des SozplG anhängig waren (vgl. § 6 SozplG), die Entscheidungen und die in der Literatur enthaltenen Äußerungen zur Anfechtung von Sozialplänen nach §§ 29 ff K O überholt. § 3 SozplG betrifft Sozialpläne, die vor der Eröffnung des Konkursverfahrens, jedoch nicht früher als drei Monate vor dem Antrag auf Eröffnung des Konkurs- oder Vergleichsverfahrens aufgestellt worden sind. Diese (774)

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Sozialpläne sind nach § 3 S. 1 SozplG „den Konkursgläubigern gegenüber" insoweit unwirksam, als die Summe der Forderungen größer ist als der Gesamtbetrag von zweieinhalb Monatsverdiensten der von einer Entlassung betroffenen Arbeitnehmer. Die Vorschrift legt also in Verbindung mit § 2 SozplG das den Gläubigern zumutbare Sozialplanvolumen absolut fest. Wird dieses überschritten, bedeutet die Formulierung „den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam", daß die übersteigenden Sozialplanansprüche im Konkursverfahren nicht geltend gemacht werden können, wohl aber gegenüber dem Gemeinschuldner bestehen bleiben (Balz, Das neue Gesetz über den Sozialplan im Konkurs- und Vergleichsverfahren, RWS-Skript 149, 1985, S. 64 f und DB 1985 689, 692). Die Forderung des einzelnen Arbeitnehmers aus dem Sozialplan kann dementsprechend im Konkursverfahren nur mit demjenigen Teil ihres Betrages geltend gemacht werden, der dem Verhältnis des Gesamtbetrages von zweieinhalb Monatsverdiensten der von einer Entlassung betroffenen Arbeitnehmer zu der Summe der im Sozialplan festgelegten Forderungen entspricht. Hat ein Arbeitnehmer auf seine Forderung aus dem Sozialplan vor der Eröffnung des Konkursverfahrens Leistungen empfangen, werden diese zunächst auf den Teil seiner Forderung angerechnet, der im Konkursverfahren geltend gemacht werden kann (§ 3 S. 3 SozplG). Diese Vorschrift soll verhindern, daß der Arbeitnehmer, der schon Teilzahlungen erhalten hat, gegenüber den anderen Arbeitnehmern begünstigt wird (Balz aaO, RWS-Skript S. 66). Die Anrechnung betrifft nur die Forderung des einzelnen Arbeitnehmers. Sie hat keine Auswirkung auf das Gesamtvolumen des Sozialplanes (Balz aaO S. 66). Hat ein Arbeitnehmer vor der Eröffnung des Verfahrens mehr erhalten, als ihm im Konkursverfahren nach § 3 S. 2 und § 4 S. 2 SozplG zustünde, so kann er — vorbehaltlich der Anfechtung [Anm. 35 ff] — die gezahlte Abfindung behalten (Balz aaO S. 66). Neben die absolute Beschränkung der §§ 2, 3 SozplG tritt die relative des § 4 S. 2 SozplG. Danach darf für die absolut beschränkten Sozialplanforderungen, die mit dem Rang des § 61 I Nr. 1 KO zu berichtigen sind (§ 4 S. 1 SozplG), nicht mehr als insgesamt ein Drittel der für die Verteilung an alle Konkursgläubiger zur Verfügung stehenden Konkursmasse verwendet werden. Reicht die Masse zur Befriedigung aller in § 61 I Nr. 1 genannten Gläubiger zuzüglich der absolut und relativ begrenzten Sozialplanforderungen nicht aus, werden die Sozialplanforderungen mit den nach § 61 I Nr. 1 zu deckenden Forderungen nach dem Verhältnis ihrer Beträge berichtigt (§ 4 S. 2 Hs 2 SozplG mit § 61 II S. 2 KO). Soweit die absolut begrenzten Sozialplanforderungen wegen der relativen Beschränkung oder wegen der quotenmäßigen Verteilung nach § 61 II S. 2 nicht voll gedeckt werden können, bleiben sie im Konkursverfahren unberücksichtigt. Die Sozialplangläubiger können sie aber nach Beendigung des Konkursverfahrens gegen den Gemeinschuldner geltend machen (Balz aaO, RWS-Skript S. 69 ff). Berechnungsbeispiel: 34 Gesamtvolumen eines innerhalb der letzten drei Monate vor dem Konkurseröffnungsantrag aufgestellten Sozialplanes: 500 000,— DM 2V2 Monatsverdienste der betroffenen Arbeitnehmer: 400 000,— DM Teilungsmasse: 600 000,—DM nach § 61 I Nr. 1 bevorrechtigte Forderungen: 500 000,— DM Der mit einem Volumen von 500 000,— DM aufgestellte Sozialplan ist nach § 3 S. 1 SozplG zu 100 000,— DM unwirksam, zu 400 000,— DM wirksam (absolute Begrenzung). Nach 5 4 S. 2 Hs 1 SozplG darf er ein Drittel der Teilungsmasse von 600 000,— DM, also den Betrag von 200 000,— DM nicht übersteigen (relative Begrenzung). Die Forderungen aus dem absolut und relativ begrenzten Sozialplan von insgesamt 200 000,— DM sind mit den in § 61 I Nr. 1 zu berücksichtigenden Forderungen in (775)

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1. Buch: Konkursrecht. 3. Titel: Anfechtung

Höhe von 500 000,— D M in der ersten Rangklasse zu befriedigen. Da die Teilungsmasse nur 600 000,— D M beträgt, entfällt auf die Sozialplanforderungen eine Quote von 85,71 % , also ein Gesamtbetrag von 171 428,56 DM. Nach Konkursbeendigung kann der Gemeinschuldner in H ö h e des Differenzbetrages von 328 571,44 D M in Anspruch genommen werden. 35

P) Anwendungsbereich der §§ 29 ff Für die Anfechtung von Sozialplänen bleiben wegen der Sonderregelung des § 3 SozplG nur die Fälle, in denen der Sozialplan früher als drei Monate vor dem Eröffnungsantrag aufgestellt worden ist (vgl. § 3 S. 1 SozplG) oder auf einen Anspruch eines Arbeitnehmers aus einem Sozialplan vor der Konkurseröffnung Zahlungen geleistet worden sind. Für den erstgenannten Fall ist zu beachten, daß Ansprüche aus Sozialplänen, die früher als drei Monate vor dem Konkurseröffnungsantrag aufgestellt worden sind, kein Vorrecht genießen. Sie sind, wie das BAG (ZIP 1984 983) im Anschluß an das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 65 182) entschieden hat, einfache Konkursforderungen. Daran hat das SozplG nichts geändert (Balz aaO — Anm. 33, RWS-Skript — S. 68; Kuhn/Uhlenbruck K O 1 0 § 61 Rdn. 32 h). Da die Anfechtung eines Sozialplanes ihm seine Wirkung gegenüber der Masse nehmen, nicht aber die Verpflichtung zur Aufstellung eines aus der Masse zu befriedigenden Sozialplans beseitigen würde, wäre der Konkursverwalter nach erfolgreicher Anfechtung des alten Sozialplans gehalten, einen neuen Sozialplan zu vereinbaren (Dietz/Richardi BetrVG 6 § 112 Rdn. 106), der dann bevorrechtigte Forderungen (§ 4 SozplG) begründen würde, sofern die konkursbedingte Betriebsänderung dieselben Arbeitnehmer mit denselben wirtschaftlichen Nachteilen belastet wie die, auf die sich der alte Sozialplan bezogen hat. Der vom Konkursverwalter vereinbarte Sozialplan wäre für die Masse nachteiliger als die Erfüllung des alten, dessen Anfechtbarkeit deshalb an der fehlenden Gläubigerbenachteiligung scheitern würde. Eine Anfechtung eines alten Sozialplanes kommt deshalb nur in Betracht, wenn er sich auf eine andere Betriebsänderung als die durch den konkursauslösenden wirtschaftlichen Zusammenbruch des Schuldners bezieht, für die eine Sozialplanpflichtigkeit zu Lasten der Masse nicht besteht.

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Ein solcher Sozialplan kann den Anfechtungstatbestand des § 30 Nr. 1 Fall 1 erfüllen. Der vereinbarte Sozialplan ist einer Betriebsvereinbarung gleichzustellen (LAG Hamm ZIP 1982 615 = BB 1982 925 = DB 1982 1119; Fitting/Auffarth/Kaiser/Heither BetrVG 1 6 § 112 Rdn. 27; Dietz/Richardi BetrVG 6 § 112 Rdn. 80). Diese ist nach h. M. ein Vertrag („Vertragstheorie" LAG Hamm H I P 1982 615; Dietz/Richardi aaO §77 Rdn. 22 m. Nachw.; Fitting/Auffarth/Kaiser/Heither BetrVG 1 6 § 77 Rdn. 17; Kammann/ Heß/SchlochauerBetrVG § 77 Rdn. 7; Thiele in: GK-BetrVG 2 § 77 Rdn. 32). Die in § 30 Nr. 1 Fall 1 geforderte unmittelbare Gläubigerbenachteiligung [§ 30 Rdn. 104 f] liegt vor, wenn durch das Rechtsgeschäft die Passivmasse vermehrt wird, ohne daß dem Vermögen des Gemeinschuldners eine wertentsprechende Gegenleistung zufließt. Eine derartige Belastung der Passivmasse kann jedoch nur angenommen werden, wenn das Sozialplanvolumen unangemessen hoch ist. Denn zu einer angemessenen Sozialplanvereinbarung ist der Schuldner ohnehin verpflichtet („erzwingbarer Sozialplan" Willemsen ZIP 1982 649; Richardi, Sozialplan und Konkurs, 1974, S. 73; Schlüter, Die konkursrechtliche Behandlung der Sozialplanansprüche und der Ausgleichsansprüche nach § 113 BetrVG, 1977, S. 84; Dietz/Richardi aaO § 112Rdn. 104). Insoweit hat der Sozialplan keine rechtsbegründende, sondern eine rechtskonkretisierende Funktion. Die Anfechtung nach § 30 Nr. 1 Fall 1 setzt weiter voraus, daß die Vereinbarung nach der Zahlungseinstellung oder dem Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens getroffen (776)

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worden ist und „dem anderen Teil" die Zahlungseinstellung oder der Eröffnungsantrag bekannt war. Der „andere Teil" ist der Vertragspartner, also der Betriebsrat. Nimmt man dagegen an, der „andere Teil" sei der Anfechtungsgegner und Anfechtungsgegner seien die begünstigten Arbeitnehmer (so Willemsen ZIP 1982 649), muß die Kenntnis des Betriebsrats den begünstigten Arbeitnehmern zugerechnet werden (Willemsen a a O ; Richardi aaO S. 73; s. auch § 30 Anm. 51 ff). Als weiterer Anfechtungstatbestand kommt § 31 Nr. 1 in Betracht. Vorausgesetzt 3 7 ist, daß der Gemeinschuldner in der dem anderen Teil bekannten Absicht, seine Gläubiger zu benachteiligen, einen überhöhten Sozialplan vereinbart hat (Dietz/Richardi BetrVG 6 § 112 Rdn. 105; HanauZik 1974 89,114). Eine Anfechtung nach § 32 ist dagegen grundsätzlich nicht möglich. Sozialplanlei- 3 8 stungen sind keine unentgeltlichen Verfügungen i. S. des § 32, sondern Fürsorgeleistungen (Richardi, a a O — Anm. 36 — S. 75). Etwas anderes kann nur angenommen werden, wenn mit dem Instrument des Sozialplans eine Schenkung verschleiert wird (Dietz/Richardi BetrVG 6 § 112 Anm. 105; Willemsen ZIP 1982 649; Hanau ZfA 1974 89, 115; Schlüter aaO — Anm. 36 — S. 86 f; zur Teilbarkeit einer Verfügung in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil s. § 32 Anm. 20 f). Umstritten ist, ob auch ein durch den Spruch der Einigungsstelle zustandegekom- 3 9 mener Sozialplan der Anfechtung unterliegt. Formal gesehen handelt es hier nicht um ein Rechtsgeschäft oder eine Rechtshandlung des Gemeinschuldners. Deshalb wollen Hanau (ZfA 1974 89, 114) und Willemsen (ZIP 1982 449, 651 f) die Anfechtung nur zulassen, wenn der Schuldner mit dem Einigungsstellenverfahren die §§ 29 ff mißbräuchlich umgehen wollte, indem er durch entsprechende Einflußnahme auf den von ihm bestellten Beisitzer veranlaßte, eine unangemessen hohe Sozialplanregelung zu bewirken (weitergehend, gegen jede Anfechtbarkeit: Dietz/Richardi BetrVG 6 §112 Rdn. 104; Fuchs, Der Sozialplan nach dem BetrVG, 1977, S. 54). Der Sache nach ersetzt aber der Spruch der Einigungsstelle die vertragliche Vereinbarung. Er schafft eine vertragsähnliche Bindung in einer Form, die dem Gesetzgeber der K O unbekannt war. Die nachträglich entstandene Gesetzeslücke verlangt eine zweckorientierte Analogie. § 30 Nr. 1 Fall 1 will verhindern, daß Vertragspartner des Gemeinschuldners unangemessene Vorteile erlangen, die sie besser stellen als andere Konkursbetroffene. § 3 1 Nr. 1 soll absichtliche Benachteiligungen der Konkursgläubiger ausschließen. Der Zweck der Vorschriften wird nur erreicht, wenn man in § 30 Nr. 1 Fall 1 nicht darauf abhebt, ob der Gemeinschuldner das Rechtsgeschäft abgeschlossen hat, sondern darauf, ob es den Gemeinschuldner bindet. Kann der Gemeinschuldner durch Dritte in einer Weise gebunden werden, daß ihm eine die Gläubiger unmittelbar benachteiligende Verpflichtung auferlegt wird, so muß dies einer Bindung durch ein eigenes Rechtsgeschäft des Gemeinschuldners gleichgestellt werden, wenn nicht durch das Verfahren der den Vertrag ersetzenden Instanz sichergestellt ist, daß die Interessen der künftigen Konkursgläubiger angemessen berücksichtigt werden. Ein Schutz künftiger Konkursgläubiger ist aber im Einigungsstellenverfahren nicht garantiert. Für die Absichtsanfechtung liegen die Dinge insofern anders, als eine Benachteiligungsabsicht des Schuldners nicht festgestellt werden kann, wenn ihm der Spruch der Einigungsstelle aufgezwungen wird. Hier kommt nur die Anfechtung einer Unterlassung in Betracht, wenn es der Schuldner in der Absicht, seine Gläubiger zu benachteiligen, unterlassen hat, durch Einleitung eines arbeitsgerichtlichen Beschlußverfahrens den Spruch der Einigungsstelle überprüfen zu lassen (Richardi a a O — Anm. 36 — S. 72, 74; f ü r die Anfechtbarkeit eines durch Spruch der Einigungsstelle aufgestellten Sozialplans auch Kuhn/Uhlenbruck K O 1 0 § 29 Rdn. 6 a; Galperin/Löwisch BetrVG 6 § 112 Rdn. 74; Schlüter a a O — Anm. 36 — S. 83; Raven, Das Recht des Sozialplans, 1977, S. 150 f). (777)

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Eine Anfechtung von Sozialplanleistungen an einzelne Arbeitnehmer kann nach § 3 0 Nr. 1 Fall 2 und Nr. 2 in Betracht kommen (Dietz/Richardi BetrVG 6 §112 Rdn. 105). § 30 Nr. 1 Fall 2 ist anwendbar, wenn ein Arbeitnehmer nach der Zahlungseinstellung oder dem Konkurseröffnungsantrag eine Leistung erhalten hat, die er zwar als fällige in der gewährten Art zu fordern hatte, die aber die Konkursgläubiger deshalb benachteiligt, weil der Arbeitnehmer im Konkursverfahren nach Maßgabe der §§2—4 SozplG weniger bekommen hätte. Eine Anfechtung nach § 30 Nr. 2 kommt in Betracht, wenn die Leistung an den Arbeitnehmer eine inkongruente Deckung [§ 30 Anm. 185 ff] darstellt, also etwa vor Fälligkeit erbracht wurde oder dem Arbeitnehmer eine Sicherheit gewährte, die er nicht zu beanspruchen hatte. Die in § 30 N r . 1 Fall 2 vorausgesetzte Kenntnis des Anfechtungsgegners von der Zahlungseinstellung, dem Eröffnungsantrag und der Begünstigungsabsicht muß bei dem begünstigten Arbeitnehmer vorliegen (RichardiaaO — Anm. 36 — S. 74).

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Anfechtungsgegner ist stets derjenige, der etwas aus dem Vermögen des Gemeinschuldners erlangt hat (Kuhn/Uhlenbruck K O 1 0 § 37 Rdn. 8). Das ist der einzelne Arbeitnehmer, der durch die Aufstellung des Sozialplans eine Forderung erhält. Ihm gegenüber kann der Konkursverwalter den Sozialplan nach § 30 Nr. 1 Fall 1 oder § 31 oder die auf einen Sozialplan erbrachte Leistung nach § 30 Nr. 1 Fall 2, Nr. 2 unter den oben genannten Voraussetzungen anfechten oder die Anfechtungs„einrede" — auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist [§ 41 Anm. 44] — erheben (Willemsen Z I P 1982 649, 650; Schlüter a a O - Anm. 36 - S. 85; Ricbardi a a O - Anm. 36 - S. 73; Kilger K O 1 5 § 61 Anm. 3 III 4; Kuhn/Uhlenbruck K O 1 0 § 30 Rdn. 19 b, die nur den einzelnen Arbeitnehmer als Anfechtungsgegner ansehen). Ob entgegen der von den genannten Autoren vertretenen Ansicht eine Anfechtung auch gegen den Betriebsrat möglich ist (so LAG H a m m Z I P 1982 615 = BB 1982 925 = DB 1982 1119), hängt davon ab, ob auch der Betriebsrat Rechte aus dem Sozialplan erwirbt. Die Rechtsstellung des Betriebsrats bei der Aufstellung des Sozialplanes ist nicht nur eine verfahrensrechtliche, vielmehr eine materiell-kollektivrechtliche. Er allein kann über den Inhalt des Sozialplanes im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber disponieren. Er hat gegen den Arbeitgeber einen kollektivrechtlichen Anspruch auf Ausführung des Sozialplanes und er kann die individualisierten Einzelforderungen der Arbeitnehmer aus dem Sozialplan gesammelt zur Tabelle anmelden (Kuhn/Uhlenbruck K O 1 0 § 139 Rdn. 1 f). Dementsprechend kann er auch im arbeitsgerichtlichen Beschlußverfahren die Feststellung der Wirksamkeit des Sozialplanes begehren (LAG H a m m aaO). Deshalb kommt auch der Betriebsrat als Anfechtungsgegner in Betracht. Der Konkursverwalter kann den Sozialplan als solchen auch gegenüber dem Betriebsrat nach § 30 Nr. 1 Fall 1 und § 31 anfechten und dem Feststellungsantrag des Betriebsrates die Anfechtungseinrede entgegensetzen (LAG H a m m aaO). Die Gegenmeinung, die stets nur den einzelnen begünstigten Arbeitnehmer als Anfechtungsgegner ansieht, geht davon aus, daß die Anfechtung unmittelbar zur Rückgewähr der empfangenen Leistungen verpflichtet. Das ist jedoch nicht richtig. Die Anfechtung des Sozialplans nach § 30 Nr. 1 Fall 1 und nach § 31 beseitigt die verpflichtende Wirkung des Sozialplans [s. auch § 3 0 Anm. 114], Die RückZahlungsverpflichtung ist erst eine sekundäre Folge. Das zeigt sich deutlich, wenn der Schuldner noch keine Leistungen auf den Sozialplan erbracht hat. Die Beseitigung der Verpflichtung muß aber auch dem gegenüber erfolgen, mit dem die Verpflichtung begründet worden ist, also gegenüber dem Betriebsrat, wenn dieser eigene Rechte aus der Vereinbarung erworben hat. Bei der Anfechtung von Leistungen, die zur Erfüllung oder Sicherung der Sozialplanansprüche erbracht worden sind (§ 30 Nr. 1 Fall 2, Nr. 2), ist dagegen nur der Arbeitnehmer Anfechtungsgegner, der die Leistung oder Sicherung erhalten hat. (778)

Grundsatz

γ) Sozialplanähnliche Vereinbarungen

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Wird zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat eines Betriebs mit nicht mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern anläßlich der Betriebsstillegung eine Vereinbarung mit dem Inhalt eines Sozialplans abgeschlossen, so ist diese kein Sozialplan im Sinne des § 112 BetrVG. D a s S o z p l G ist auf solche Vereinbarungen nicht anwendbar. Sie sind freiwillige Betriebsvereinbarungen und unterliegen der Anfechtung nach §§ 30 ff. Ist die Vereinbarung nach der Zahlungseinstellung oder dem Konkurseröffnungsantrag getroffen worden, kommt § 30 N r . 1 Fall 1 zur Anwendung ( L A G München BB 1987 194 = Z I P 1987 589 = E W i R § 30 K O 3 / 8 7 , 501 — Balz). Eine unmittelbare Benachteiligung liegt stets vor, weil keine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners kommt und die Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Sozialplanleistungen haben ( § 1 1 1 BetrVG). Ist die Betriebsvereinbarung früher abgeschlossen worden, kann der Tatbestand der Absichtsanfechtung ( § 3 1 ) erfüllt sein. Auch § 32 ist anwendbar, weil ein „ S o z i a l p l a n " für eine nicht sozialplanpflichtige Betriebsänderung eine unentgeltliche V e r f ü g u n g darstellt. Leistungen, die in Erfüllung einer solchen Betriebsvereinbarung erbracht worden sind, müssen infolge der Anfechtung des Sozialplans zurückgewährt werden. Ist die Betriebsvereinbarung nicht rechtzeitig angefochten worden, können die Leistungen nur nach § 30 N r . 1 Fall 2 oder, bei inkongruenter Deckung, nach § 30 N r . 2 angefochten werden. Hinsichtlich des Anfechtungsgegners gilt das in Anm. 41 Gesagte.

cc) Gebrauchsüberlassungs- und Darlehensverträge D e r Anspruch auf die Gegenleistung und diese selbst für die Überlassung des Gebrauchs einer Sache durch den Gemeinschuldner sind Nutzungen (§ 100 B G B ) und gehören zu dessen haftendem Vermögen. Ein Verzicht auf den Anspruch ist eine anfechtbare Handlung des Gemeinschuldners. Uberläßt aber der Gemeinschuldner den Gebrauch der Sache von vornherein zu einem unangemessen niedrigen Preis, kommt eine Anfechtung nach §§ 30 N r . 1 Fall 1 , 3 1 oder 32 (gemischte Schenkung) in Betracht. Bei unentgeltlicher Gebrauchsüberlassung (Leihe) ist jedenfalls § 32 einschlägig. Zu beachten ist aber, daß die zum Gebrauch überlassene Sache im V e r m ö g e n des Gemeinschuldners geblieben, also kein Recht an der Sache übertragen worden ist. Die Anfechtung ist deshalb auf das Besitzrecht zu beziehen, das zum V e r m ö g e n des Gemeinschuldners gehörte und das er dem Mieter oder Entleiher gewährt hat. Ist eine bewegliche oder unbewegliche Sache vom Gemeinschuldner verliehen worden und der Anspruch auf Rückgabe nach § 605 B G B zur Zeit der K o n k u r s e r ö f f n u n g bereits fällig, erleiden die Konkursgläubiger insoweit keinen Nachteil, als ein Besitzrecht des Entleihers nicht mehr besteht und der Konkursverwalter die Sache sogleich veräußern kann, ohne daß der Leihvertrag den Veräußerungswert mindert. In anfechtbarer Weise weggegeben worden ist deshalb nur das Besitzrecht für die Zeit bis zur Fälligkeit der Rückgabeverpflichtung des Entleihers. D a das Besitzrecht für die Vergangenheit nicht zurückgewährt werden kann, hat der Entleiher dessen Wert zu ersetzen [§ 37 Anm. 86 ff), also regelmäßig ein angemessenes Entgelt für die gesamte Dauer des Leihvertrages, auch für die Leihzeit vor der Konkurseröffnung, zu zahlen. Voraussetzung ist aber, daß der Gemeinschuldner die Sache während dieser Zeit hätte nutzen können. W a r sie in seinem Unternehmen nicht zu gebrauchen und bestand keine Möglichkeit, sie zu vermieten, ist dem V e r m ö g e n des Gemeinschuldners nichts entgangen. Eine Anfechtung kommt dann nicht in Betracht (so im Ergebnis auch O L G Stuttgart N J W - R R 1987 570 zu § 3 A n f G ) . Ist die für die Leihe bestimmte Zeit noch nicht abgelaufen, so ist die Sache für die Masse schlechter verwertbar. D e r Konkursverwalter kann sie nur nach § 931 B G B übereignen, (779)

43

§29

1. Buch: Konkursrecht. 3. Titel: Anfechtung

und der neue Eigentümer muß das Besitzrecht des Entleihers gegen sich gelten lassen (§ 986 II BGB). Deshalb hat der Entleiher nicht nur den Wert des Besitzrechts für die Vergangenheit zu ersetzen. Vielmehr wirkt die Anfechtung auch für die Zukunft. Sie bewirkt, daß das Besitzrecht entfällt. Der Entleiher muß die Sache deshalb dem Konkursverwalter herausgeben. 44

Entsprechendes gilt für die anfechtbare Vermietung beweglicher Sachen, also ζ. B. bei Vereinbarung eines unangemessen niedrigen Mietzinses oder langfristiger Vermietung, die zu einer Wertminderung führt, die durch den Mietzins nicht ausgeglichen wird (RG Bolze20 Nr. 208; Kuhn/UblenbruckrKOl° § 29 Rdn. 7, 25 a). Bei der Grundstücksoder Raummiete ist zu berücksichtigen, daß auch langfristige Mietverträge zu unangemessen niedrigem Preis die Masse für die Zukunft nur geringfügig mindern, weil der Erwerber oder Ersteher des Grundstücks das Mietverhältnis mit gesetzlicher Frist kündigen kann (§§21 IV KO, 57 a ZVG). Eine Anfechtung kommt deshalb hier nur insoweit in Betracht, wie dem Vermögen des Gemeinschuldners der angemessene Mietzins bis zum Zeitpunkt der Veräußerung des Grundstücks entgangen und der Veräußerungserlös durch die unzureichende Mietzahlungsverpflichtung gemindert ist, die der Erwerber bis zu dem Zeitpunkt, in dem die nach §§21 IV KO, 57 a ZVG zulässige Kündigung wirksam wird, hinnehmen muß. Eine sofortige Beendigung des Mietverhältnisses kann daher durch die Anfechtung nicht erreicht werden. Die Interessenabwägung, die den §§21 IV KO, 57 a ZVG zugrunde liegt, muß auch hier berücksichtigt werden. Es ist nicht vertretbar, das Mietverhältnis durch die Anfechtung fristlos zu beenden, wenn die Nachteile, die den Gläubigern durch den Mietvertrag entstehen, dadurch ausgeglichen werden können, daß für die gesamte Mietzeit ein angemessener Mietzins verlangt werden kann. Das gilt grundsätzlich auch für die Absichtsanfechtung (§ 31). Eine sofortige Beendigung des Mietverhältnisses durch Anfechtung kommt hier allenfalls in Betracht, wenn die — beabsichtigte — Benachteiligung gerade in der Vorenthaltung des Besitzes besteht, also etwa die Konkursabwicklung gerade dadurch erschwert wird, daß der Verwalter das vermietete Grundstück nicht in Besitz nehmen kann. Die Anfechtung hat auch dann freilich nur einen Sinn, wenn mit einem Ende des Anfechtungsprozesses früher zu rechnen ist, als das Mietverhältnis durch vertragsgemäße Kündigung beendet werden kann.

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Wird ein Darlehen unverzinslich gewährt, so ist zwar die Darlehensvaluta aus dem Vermögen des Gemeinschuldners ausgeschieden. Jedoch steht diesem Verlust der Rückzahlungsanspruch gegenüber, so daß insofern die Gläubiger nicht benachteiligt sind. Dem Gemeinschuldner ist aber die Kapitalnutzungsmöglichkeit entgangen. Der Darlehensnehmer hat diese unentgeltlich bekommen. Damit können die Tatbestände der §§ 30 Nr. 1 Fall 1, 31, 32 erfüllt sein. Die Anfechtung nach § 30 Nr. 1 Fall 1 bringt normalerweise den ganzen Vertrag zu Fall und führt nicht nur zur Verpflichtung, eine angemessene Gegenleistung zu erbringen [Anm. 182 f]. Demnach ist das Darlehen fristlos zurückzuzahlen. Für die Vergangenheit ist der Wert zu ersetzen, den die Kapitalnutzungsmöglichkeit hatte, also der marktgerechte Zinssatz (BGH BB 1988 1987 = NJW 1989 1037 = WM 1988 952 = ZIP 1988 725 = EWiR§ 29 1/88,699 — Wellensiek). Die Gläubiger sind auch benachteiligt, wenn der Zinssatz unangemessen niedrig oder die Verzinsung hinausgeschoben war (BGH aaO; s. auch Anm. 65). Voraussetzung der Anfechtung ist, daß der Gemeinschuldner und nach der Konkurseröffnung der Konkursverwalter das Kapital zu marktgerechtem Zins hätte anlegen können, was regelmäßig, aber nicht stets, der Fall sein wird (BGH aaO). Entsprechendes gilt für die Anfechtung nach §§31 und 32. Die Kapitalnutzungsmöglichkeit für das Vermögen des Gemeinschuldners kann nur durch Rückzahlung des Kapitals wiederhergestellt werden. (780)

Grundsatz

§29

c) Güterrechtliche Vereinbarungen

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Hat der Gemeinschuldner mit seinem vermögenslosen Ehegatten unter den Voraussetzungen eines Anfechtungstatbestandes (§§ 30 Nr. 1 Fall 1,31, 32) Gütergemeinschaft vereinbart, so liegt zwar, wenn der verwaltende Ehegatte in Konkurs gefallen ist, eine Gläubigerbenachteiligung insofern nicht vor, als das Gesamtgut nach § 2 I zur Konkursmasse gehört. Die Gläubiger sind jedoch insofern benachteiligt, als das Gesamtgut auch für die Verbindlichkeiten des nicht verwaltenden Ehegatten nach Maßgabe der §§ 1437—1440 BGB haftet. Ohne Vereinbarung der Gütergemeinschaft könnten sich diese Gläubiger nur an den nicht verwaltenden Ehegatten halten und gingen, wenn dieser vermögenslos wäre, leer aus. Die Passivmasse wird also durch die Begründung der Gütergemeinschaft erhöht. Anfechtungsgegner ist der nicht verwaltende Ehegatte. Die Anfechtung bezieht sich auf das, was dieser erlangt hat. Das ist nicht der Anteil am Gesamtgut, weil dieses ohnehin im ganzen zur Masse gehört. Was der nicht verwaltende Ehegatte erlangt, ist lediglich die Befreiung von seinen Verbindlichkeiten, soweit diese durch die Quote im Konkurs des verwaltenden Ehegatten gedeckt werden. Einer Anfechtung bedarf es allerdings insoweit nicht, als im Innenverhältnis der Ehegatten ein Ausgleichsanspruch nach §§ 1441 — 1444 BGB besteht. Verwalten die Eheleute das Gesamtgut gemeinschaftlich und fällt nur einer von 4 7 ihnen in Konkurs, so liegt eine Gläubigerbenachteiligung insofern nicht vor, als die Gläubiger, soweit sie Gesamtgutsgläubiger sind, sich an das Gesamtgut halten und, wenn die Ehegatten zahlungsunfähig sind, die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Gesamtgut verlangen können (§§ 2 II, 236 a). Die Anfechtung des Ehevertrages, der die Gütergemeinschaft begründet hat, mit dem Ziel, diese aufzuheben, brächte dem Konkursverwalter des einen Ehegatten keinen Vorteil, da dann zunächst das Gesamtgut zu liquidieren und dabei die Gesamtgutsgläubiger zu befriedigen wären. Eine Benachteiligung der Gläubiger des Ehegatten, der mit dem anderen, vermögenslosen die Gütergemeinschaft vereinbart hat, kann wiederum nur insofern eintreten, als Gläubiger des anderen auf das Gesamtgut zugreifen können, was ihnen verwehrt wäre, wenn der Ehevertrag nicht geschlossen worden wäre. Insofern besteht kein Unterschied zu dem in Anm. 46 behandelten Fall. Wird die anfechtungsfrei begründete Gütergemeinschaft aufgehoben, bevor über 48 das Vermögen eines der Ehegatten das Konkursverfahren eröffnet wird, so kann damit ein Anfechtungstatbestand nicht erfüllt sein, solange das Gesamtgut nicht liquidiert ist (offengelassen in BGHZ 57 123, 125 zu § 3 AnfG). Mit der Aufhebung der Gütergemeinschaft ändern sich die bürgerlichrechtlichen Haftungsverhältnisse nicht. Solange das Gesamtgut nicht liquidiert ist, haftet es für die Gesamtgutsverbindlichkeiten. Uber das ungeteilte Gesamtgut kann ein Sonderkonkursverfahren in analoger Anwendung der §§ 236 a ff eröffnet werden [§ 2 Anm. 31 ff; §§ 236 a—c Anm. 9]. Zum Antrag auf Eröffnung eines solchen Konkursverfahrens ist der in den Eigenkonkurs gefallene Ehegatte berechtigt, nicht aber dessen Konkursverwalter [§§ 236 a—c Anm. 13]. Stellt der in Konkurs geratene Ehegatte diesen Antrag, so werden die Gläubiger in seinem Konkurs nicht benachteiligt. Denn sie finden zunächst Deckung aus der Konkursmasse des Gesamtguts und können sich an die Konkursmasse des Ehegatten nur insoweit halten, als sie im Gesamtgutskonkurs ausgefallen sind (§ 236 c). Gläubiger des anderen Ehegatten, die nicht Gesamtgutsgläubiger sind, nehmen am Gesamtgutskonkurs nicht teil. Stellt aber der in Konkurs gefallene Ehegatte nicht den Antrag auf Eröffnung des Gesamtgutskonkursverfahrens, so könnten zwar seine Gläubiger dadurch benachteiligt sein, daß die Gläubiger des anderen Ehegatten, die nicht Gesamtgutsgläubiger sind, mit ihnen um die Haftung des Liquidationsanteils dieses Ehegatten konkurrieren und eine (781)

1. Buch: Konkursrecht. 3. Titel: Anfechtung

gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger aus diesem Anteil nicht gesichert ist (so OLG Zweibrücken OLGZ 1965 304 = BadWürttNotZ 1968 43 — Ls — = F a m R Z 1968 32 — Ls — für den vergleichbaren Fall der Aufhebung der alten Errungenschaftsgemeinschaft). Jedoch läßt sich dieser Nachteil ohne weiteres dadurch abwenden, daß ein Gesamtgutsgläubiger die Eröffnung des Konkursverfahrens über das in Liquidation befindliche Gesamtgut beantragt (§ 236 a II analog). Die Aufhebung der Gütergemeinschaft kraft Gesetzes ist stets der Anfechtung entzogen, weil es an einer Rechtshandlung fehlt (Kilger K O 1 5 § 32 Anm. 6; Kuhn/Uhlenbruck K O 1 0 Rdn. 22). Ob Gläubiger eines Ehegatten, deren Forderungen erst nach Abschluß des die Gütergemeinschaft aufhebenden Vertrages entstanden sind, zur Einzelanfechtung dieses Vertrages berechtigt sind (verneinend BGHZ 57 123, 126), ist für die Anfechtung durch den Konkursverwalter belanglos, weil am Konkursverfahren jedenfalls auch Altgläubiger beteiligt sein werden. 49

Ist das Gesamtgut zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Ehegatten bereits liquidiert, ohne daß alle Gesamtgutsverbindlichkeiten getilgt worden sind, so haftet der andere Ehegatte nach § 1480 BGB für alle Gesamtgutsverbindlichkeiten, gleichgültig ob der Gemeinschuldner nach § 1475 I BGB die Berichtigung dieser Verbindlichkeiten vor der Auskehrung des Liquidationserlöses verlangen konnte oder nicht (§ 1475 II BGB; Staudinger/Thiele/Thiele BGB 12 § 1480 Rdn. 11). Die Haftung des anderen Ehegatten beschränkt sich nach § 1480 S. 2 BGB auf die ihm zugeteilten Gegenstände. Hinsichtlich dieser beschränkten Haftung ist die gleichmäßige Befriedigung der Gesamtgutsgläubiger nicht gewährleistet. Darin kann mit dem OLG Zweibrücken (aaO — Anm. 48 —; zustimmend Kuhn/Uhlenbruck K O 1 0 § 32 Rdn. 10; Bähr]K 1972 293) eine Gläubigerbenachteiligung gesehen werden, welche die Anfechtung durch den Konkursverwalter rechtfertigt, wenn einer der Anfechtungstatbestände erfüllt ist, wobei es belanglos ist, ob die Gütergemeinschaft kraft Gesetzes oder durch Vertrag aufgehoben worden ist. Entsprechendes gilt, wenn das Gesamtgut während des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Ehegatten liquidiert wird. Zwar kann der Konkursverwalter, der bei der nach § 16 außerhalb des Konkursverfahrens durchzuführenden Liquidation unter Ausschluß des Gemeinschuldners dessen Rechte wahrzunehmen hat [§16 Anm. 16], verlangen, daß die Gesamtgutsverbindlichkeiten zunächst berichtigt werden (§ 1475 I BGB). Das gilt jedoch nicht für Gesamtgutsverbindlichkeiten, die im Innenverhältnis dem Gemeinschuldner zur Last fallen (§§ 1475 II, 1441 ff BGB). Für solche Verbindlichkeiten haftet aber der andere Ehegatte nach § 1480 BGB, so daß die oben begründete Benachteiligung der Konkursgläubiger auch hier eintreten kann. Eine Benachteiligung der Gläubiger liegt immer vor, wenn die Vereinbarung der Gütergemeinschaft mit dem Ziel geschehen ist, dem anderen Ehegatten Vermögen zuzuwenden und dieses Ziel dadurch erreicht wurde, daß anschließend Gütertrennung vereinbart und die Auseinandersetzung des Gesamtguts vollzogen worden ist. In diesem Fall ist der Gesamtvorgang der Begründung und Liquidation der Gütergemeinschaft als anfechtbare Handlung anzusehen (vgl. RGZ 87 301 ff). Zur Frage der Unentgeltlichkeit s. ξ 32 Anm. 15 und BGHZ 57 123, 127 ff.

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ee) Zugewinnausgleich Vereinbarungen des Gemeinschuldners über einen Zugewinnausgleich zugunsten des anderen Ehegatten anläßlich der Scheidung seiner Ehe sind Rechtshandlungen bzw. Rechtsgeschäfte im Sinne der Anfechtungstatbestände (s. auch Kuhn/Uhlenbruck K O 1 0 § 32 Rdn. 2 a). Sie unterliegen in der Regel schon deshalb der Anfechtung, weil ein das Anfangsvermögen übersteigendes Endvermögen (§ 1373 BGB) des Gemeinschuldners nicht vorhanden sein wird, wenn er alsbald nach Abschluß des Vertrages in Konkurs (782)

Grundsatz

§29

gerät. Ist das Anfangsvermögen nicht aufgezeichnet worden und wird deshalb vermutet, daß das Endvermögen des Gemeinschuldners seinen Zugewinn darstellt (§ 1377 III BGB), so fehlt es regelmäßig an einem Zugewinn, weil der konkursreife Ehegatte unter Berücksichtigung seiner Verbindlichkeiten (§ 1375 I BGB) kein Endvermögen hat. Die Anfechtung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß über den Zugewinnausgleich eine gerichtliche Entscheidung ergangen ist. Anfechtbare Rechtshandlungen sind dann die Prozeßhandlungen oder prozessualen Unterlassungen des Gemeinschuldners, die zu der unrichtigen Entscheidung geführt haben [Anm. 11 ff]. ff) Versorgungsausgleich

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Erfolgt der Versorgungsausgleich durch Splitting (§ 1587 b I BGB), so wird die Konkursmasse des Ausgleichspflichtigen nicht beeinträchtigt, solange für ihn der Versorgungsfall noch nicht eingetreten ist. Denn seine Versorgungsanwartschaft ist unpfändbar und gehört deshalb nach § 1 nicht zu seiner Konkursmasse. Die Kürzung seiner Anwartschaft durch das Splitting berührt deshalb die Masse nicht. Ist der Versorgungsfall für den ausgleichspflichtigen Gemeinschuldner bereits eingetreten, so gehört sein Versorgungsanspruch insoweit zur Masse, als er nach § 54 III SGB I pfändbar ist. Die Verkürzung seiner Rente durch den Versorgungsausgleich könnte also als Benachteiligung der Masse und der Konkursgläubiger angesehen werden. Vom Standpunkt der h. M. aus, die unmittelbare Folgen einer Personenstandsänderung der Anfechtung entziehen will (Voraufl. $ 29 Anm. 22; Kilger K O 1 5 § 29 Anm. 14), muß allerdings eine Anfechtung des Splitting scheitern. Diese Begründung ist jedoch deshalb problematisch, weil Personenstandsänderungen, wie etwa eine Ehescheidung, gerade mit dem Ziel vorgenommen werden können, durch ihre unmittelbaren vermögensrechtlichen Folgen die Gläubiger zu benachteiligen (vgl. Kuhn/Uhlenbruck K O 1 0 § 32 Rdn. 22). Treffender ist deshalb die Begründung, daß die Versorgungsausgleichsentscheidung keine Rechtshandlung im Sinne der §§ 29 ff ist. Denn Rechtshandlungen von Behörden und Rechtspflegeorganen werden von diesen Vorschriften nicht erfaßt [Anm. 26], Eine Anfechtung von Rechtshandlungen des Gemeinschuldners, die zu einer unrichtigen Versorgungsausgleichsentscheidung geführt haben könnten, scheidet aber deshalb aus, weil über den Versorgungsausgleich von Amts wegen unter Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes zu entscheiden ist (§§ 621 a, 623 III S. 1 Z P O , 12 FGG), die Handlungen und Unterlassungen der Beteiligten also für die Entscheidung unerheblich sind (Scholz, Versorgungsausgleich und Konkurs, 1986, S. 18). Trägt man entgegen der h. M. der Tatsache Rechnung, daß Ehescheidungen zu dem Zweck vorgenommen werden können, durch ihre vermögensrechtlichen Folgen die künftigen Konkursgläubiger zu benachteiligen, kommt aber eine Absichtsanfechtung in Betracht. Rechtshandlungen des Gemeinschuldners ist dann sein Scheidungsantrag oder seine Unterlassung, dem unbegründeten Scheidungsantrag des Ehegatten entgegenzutreten. Sind diese Rechtshandlungen zu dem Zweck vorgenommen worden, die Gläubiger zu benachteiligen, was naheliegt, wenn die geschiedenen Ehegatten wie zuvor zusammenleben, erfüllen sie den Tatbestand des § 31 (Scholz aaO S. 18). Die auszugleichende Rechtsfolge ist nicht etwa die Ehescheidung, sondern die Vermögensverschiebung durch den Versorgungsausgleich, den der frühere Ehegatte erhalten hat. Da das Rentensplitting nicht rückgängig gemacht werden kann, muß der frühere Ehegatte den Betrag in die Masse zahlen, der bei verheirateten Eheleuten den Betrag übersteigt, der für den Gemeinschuldner unpfändbar ist. Ist der Versorgungsfall noch nicht eingetreten, so kann der geschiedene Ehegatte 5 2 die durch den Versorgungsausgleich eingetretene Kürzung seiner künftigen Rentenbezüge durch Zahlung eines Kapitalbetrages abwenden. Er kann damit sein eigenes Versi(783)

§ 29

1. Buch: Konkursrecht. 3. Titel: Anfechtung

cherungskonto bis zur Grenze des vorherigen Bestandes auffüllen (§§ 1304 a VI R V O , 83 a VI AVG, 96 a VI RKnG). Eine solche Nachentrichtung von Beiträgen ist eine Rechtshandlung im Sinne der §§ 29 ff. Eine Anfechtung nach § 30 Nr. 1 Fall 1 und § 31 scheidet meist deshalb aus, weil die von diesen Vorschriften geforderte Kenntnis des Anfechtungsgegners nicht nachweisbar sein wird. § 30 Nr. 1 Fall 2 und § 30 Nr. 2 können nicht angewendet werden, weil der spätere Gemeinschuldner die Nachzahlung nicht zur Sicherung oder Befriedigung eines Konkursgläubigers vornimmt (Scholz a a O — Anm. 51 — S. 29 f). Es kommt deshalb nur eine Anfechtung nach § 32 in Betracht. Die Nachentrichtung bringt dem späteren Gemeinschuldner keine Gegenleistung, die f ü r die Konkursgläubiger verwertbar wäre. Denn die — erhöhte — Anwartschaft fällt nicht in die Konkursmasse. Sollte der Versorgungsfall während des Konkursverfahrens eintreten, fällt in die Masse nur der pfändbare Teil der während des Verfahrens anfallenden Rente. Diese Beträge entsprechen nicht dem Nachentrichtungsbetrag. Deshalb ist die Nachentrichtung eine unentgeltliche, die Konkursgläubiger benachteiligende Verfügung im Sinne des § 32 Nr. 1 (ScholzaaO S. 32 ff). 53

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Im Zusammenhang mit einem nach § 1408 II BGB wirksamen Ausschluß des Versorgungsausgleichs können die Ehegatten Ersatzleistungen vereinbaren. So können sie durch Vertrag eine Verpflichtung zur Nachentrichtung von Beiträgen f ü r den Fall der Scheidung begründen (Scholz a a O — Anm. 51 — S. 109 f). Ist der Anspruch des Ehegatten des Gemeinschuldners auf die Nachentrichtung der Beiträge vor der Konkurseröffnung entstanden, kommt eine Anfechtung des die Verpflichtung begründenden Vertrages als Rechtshandlung des Gemeinschuldners in Betracht. Da der Vertragsschluß, soll er wirksam sein, wenigstens ein Jahr zurückliegt (§ 1408 II S. 2 BGB) und keine unentgeltliche Verfügung darstellt, kommt nur eine Absichtsanfechtung (§31) in Betracht. Kann der Konkursverwalter die Benachteiligungsabsicht und die entsprechende Kenntnis des begünstigten Ehegatten nachweisen, kann er dessen Anspruch auf Nachentrichtung der Beiträge, der eine Konkursforderung ist, die Anfechtungseinrede entgegensetzen (Scholz a a O S. 110 ff). H a t der Gemeinschuldner seine Nachentrichtungspflicht vor der Konkurseröffnung bereits erfüllt, kommt eine Deckungsanfechtung nach § 3 0 Nr. 1 Fall 2 oder Nr. 2 oder eine Absichtsanfechtung (§31 Nr. 1) in Betracht (Scholz aaO S. 116 ff). Anfechtungsgegner ist nicht der Rentenversicherungsträger, an den die Beiträge gezahlt worden sind, sondern der begünstigte Ehegatte (Scholz a a O S. 114 ff). Er hat den vollen Nachzahlungsbetrag zur Konkursmasse zurückzugewähren (§ 37). Anfechtungsmöglichkeiten bestehen weiterhin auch dann, wenn der spätere Gemeinschuldner in dem den gesetzlichen Versorgungsausgleich ausschließenden Vertrag andere Ersatzleistungen versprochen hat, etwa in Form eines vereinbarten schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs entsprechend §§ 1587 g ff BGB mit dem Recht auf Abfindung oder in Gestalt der Übertragung von Vermögenswerten (Scholz a a O S. 118 ff). Wird eine Vereinbarung über den Versorgungsausgleich im Zusammenhang mit der Scheidung geschlossen, steht die nach § 1587 ο II S. 2 BGB erforderliche Genehmigung des Familiengerichts einer Anfechtung nicht entgegen; denn das Familiengericht prüft die Vereinbarung nicht unter Gläubigerschutzgesichtspunkten (Scholz aaO S. 125 ff). gg) Auflösung einer Gesellschaft oder Gemeinschaft Die Auflösung einer Gesellschaft oder Gemeinschaft, an welcher der spätere Gemeinschuldner beteiligt ist, benachteiligt seine Gläubiger nicht. Erst die Auseinandersetzung kann zu einer Benachteiligung führen. Die Tatsache allein, daß durch die Auflösung der Gesellschaft dem Gemeinschuldner Gewinne entgehen können und daß der Liquidationswert der Gesellschaft geringer sein kann als der Wert des von der Gesell(784)

Grundsatz

§29

schaft fortgeführten Unternehmens, kann die Anfechtung nicht rechtfertigen. Denn die Auflösung der Gesellschaft ist eine Entscheidung, die allein den Gesellschaftern zusteht. Ein Gläubiger eines Gesellschafters hat keine gesicherte Aussicht auf den Fortbestand einer Einnahmequelle seines Schuldners oder auf Erhaltung der Wertbeständigkeit des Schuldnervermögens. Anfechtbar können aber Vereinbarungen sein, die zum Zwecke der Auseinandersetzung getroffen werden. So wird der Konkursverwalter darauf achten müssen, ob der Gemeinschuldner zum Nachteil seiner Gläubiger seinen Mitgesellschaftern einen höheren Liquidationserlös hat zukommen lassen, als diesen zusteht. hh) Abfindungsvereinbarungen Vertragliche Abfindungsvereinbarungen in Gesellschaftsverträgen, die von den gesetzlichen Regeln zum Nachteil des abzufindenden Gesellschafters abweichen, können dessen Gläubiger benachteiligen. Die früher herrschende Meinung wollte jedoch die gläubigerbenachteiligenden Abfindungsvereinbarungen nach § 138 BGB als nichtig ansehen, so daß es einer Anfechtung nicht bedurfte (Ulmer in: Großkomm. H G B 3 § 138 Anm. 123 mit Nachw.; auch noch Ä