Kodifikationsgerechte Rechtsprechung: Eine Untersuchung zur Bildung und zur Funktion von Leitsätzen [1 ed.] 9783428443314, 9783428043316

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DIETRICH RETHORN

Kodifikationsgerechte Rechtsprechung

Schriften

zur

Rechtstheorie

Heft 78

Kodifikationsgerechte Rechtsprechung Eine Untersuchung zur Bildung und zur Funktion von Leitsätzen

Von

Dr. Dietrich Rethorn

DUNCKER &

HUMBLOT/BERLIN

Alle Rechte vorbehalten © 1979 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1979 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in GermanyISBN 3 428 04331 6

Inhaltsverzeichnis 0. Problemstellung

13

1. Die Leitsätze an der Spitze der Rechtsprechungspublikation

15

1.1. Terminologische Vorbemerkung

15

1.2. Z u r faktischen Bedeutung der Leitsätze

17

1.2.1. Rückschlüsse auf G r u n d des juristischen Publikations- u n d Dokumentationswesens 17 1.2.1.1. Entscheidungssammlungen 17 1.2.1.2. Gerichtsinterne Dokumentation 18 1.2.1.3. Leitsatzsammlung des O V G Bremen 19 1.2.1.4. Juristische Fachzeitschriften 19 1.2.1.5. Leitsatzsammlungen i n Kartotheken, Loseblattform u n d Fundheften 20 1.2.1.6. „ J U R I S " 20 1.2.1.7. Leitsatz-Kommentare 21 1.2.1.8. Ergebnis 21 1.2.2. Untersuchung über das Informations verhalten u n d den I n formationsbedarf von Juristen 2. Die Behandlung der Leitsatzproblematik in der Literatur

22 24

2.1. Urteilsbesprechungen u n d allgemein-methodisches Schrifttum . .

24

2.2. Spezielle L i t e r a t u r zur Leitsatztechnik

27

2.3. Leitsatzbildung als Vorstufe der K o d i f i k a t i o n

37

3. Kriterien der Leitsatzbetrachtung

39

3.1. Verfasser

39

3.2. Dokumentation u n d P u b l i k a t i o n

42

3.3. Adressaten

42

3.4. Formen

45

3.4.1. E x k u r s : Gebrauch der Leitsatzformen durch die Gerichte . . 3.5. I n h a l t

46 48

3.5.1. Entscheidungsformel

48

3.5.2. Entscheidungsgründe

48

3.5.3. Sachverhalt

49

3.6. F u n k t i o n

49

6

nsverzeichnis 3.7. E x k u r s : Z u r Leitsatzbildung i n juristischen Fachzeitschriften

50

3.7.1. Überblick

50

3.7.2. Wiedergabe der Fragen u n d Zusammenfassung der A n t worten

51

3.8. Vorüberlegungen zum Verständnis der Leitsatzfunktionen 4. Probleme der Erschließungsfunktion von Leitsätzen 4.1. Erschließungsfunktion u n d I n h a l t

53 56 56

4.1.1. Entscheidungsbegründung

56

4.1.2. Entscheidungsformel

60

4.1.3. Sachverhalt

61

4.2. Erschließungsfunktion u n d Verfasser

64

4.3. Erschließungsfunktion u n d F o r m

65

4.3.1. Fragesätze

65

4.3.2. Aussagesätze

66

4.3.3. Satzteile

67

4.3.4. Kombinationen

69

4.4. Z u r Begründung u n d Veröffentlichung richterlicher Entscheidungen 5. Die Signalfunktion der Leitsätze

70 76

5.1. Eine notwendige Voraussetzung der Signalfunktion

76

5.2. Signalfunktion u n d I n h a l t

77

5.3. Signalfunktion u n d F o r m

80

5.4. Signalfunktion u n d Verfasser

81

6. Rechtssatzfunktion der Leitsätze

82

6.1. Z u m Rechtssatzbegriff

84

6.2. Die Rechtsprechung als Rechtssetzungsinstanz

85

6.2.1. Rechtssetzung versus Vollzug

86

6.2.2. Z u r Legitimation richterlicher Rechtssetzung

94

6.3. Der Leitsatz als N o r m k e r n

97

6.3.1. Der Leitsatz — ein unvollständiger Rechtssatz

98

6.3.2. Der isolierte Leitsatz

99

6.3.3. V o m Entscheidungstext zum Leitsatz 6.3.3.1. Entscheidungsformel 6.3.3.2. Entscheidungsbegründung 6.3.3.3. Legitimation der Leitsatzbildung

101 101 101 103

6.3.4. Der Leitsatz u n d seine Bezugssysteme

104

nsverzeichnis 6.4. Die Rechtsgeltung der Leitsätze

106

6.4.1. I h r e Geltung i m juristischen Sinne

107

6.4.2. Ihre Geltung i m empirischen Sinne

109

7. Leitsatzbildung als Entscheidungsprozeß

117

7.1. Die typischen Phasen eines Entscheidungsvorganges

118

7.2. Phasen der Leitsatzbildung

119

8. Von der kodifizierten zur kodifikationsgerechten Rechtsprechung 8.1. Kodifizierte Rechtsprechung

123 123

8.1.1. Z u m Begriff der K o d i f i k a t i o n

124

8.1.2. Z u r gesellschaftspolitischen K r i t i k an der Justiz

128

8.1.3. Z u m Ausmaß u n d zu den Gründen für eine Übernahme richterlicher Rechtssätze 129 8.2. Gesetzesvertretende Rechtsprechung

134

8.3. Kodifikationsgerechte Rechtsprechung

137

9. Vorschläge zur Bildung von Leitsätzen

141

9.1. F ü r eine Beibehaltung der Leitsätze

141

9.2. Anknüpfungspunkte

142

9.3. Vorüberlegungen zur Verständlichkeit von Texten

144

9.4. Die Vorschläge i m einzelnen

150

9.4.1. Eine notwendige Voraussetzung der Leitsatzbildung

150

9.4.2. Leitsatzverfasser

150

9.4.3. Der Leitsatzinhalt

151

9.4.4. Die äußere Gestaltung der Leitsätze

162

9.4.5. Dokumentation u n d Publikation der Leitsätze

167

Literaturverzeichnis

170

Abkürzungsverzeichnis Α. /Aufl. Α. Α.

Auflage anderer Ansicht

a.a.O. Abs.

a m angegebenen Ort Absatz

Abt. AcP a. F.

Abteilung A r c h i v f ü r die civilistische Praxis alter Fassung

AGB

Allgemeine Geschäftsbedingungen

AGB G

Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Gesetz der A l l i e r t e n Hohen Kommission f ü r Deutschland Anmerkung anschließend Abgabenordnung Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts (Arbeitsrechtliche Praxis) Arbeitgeber Arbeitsgerichtsgesetz Artikel A r b e i t u n d Recht Deutsches Auslieferungsgesetz Gesetz über Arbeitsvermittlung u n d Arbeitslosenversicherung

AHKG Anm. anschl. AO AP ArbGeb. ArbGG Art. AuR AusliefG AVAVG BAG BAGE BAnz. BauR BB BBauG BBB

Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bundesanzeiger Baurecht Betriebsberater Bundesbaugesetz Bundesstelle f ü r Büroorganisation u n d Bürotechnik

Bd.

Band

BdArbBl. Beschl.

Bundesarbeitsblatt Beschluß

BetrR BFH BFHE BGB

Betriebsrat Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofes Bürgerliches Gesetzbuch

10

Abkürzungsverzeichnis

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHSt. Β GHZ Bl. BMA BMJ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes i n Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes i n Zivilsachen Blatt Bundesministerium f ü r A r b e i t Bundesministerium der Justiz

BSG BSGE Bsp. BStBl. BT-Drucksache BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE C. J. Β DB ders. Diss. DRiZ DÖV DSWR DVR EDV EFG-R

Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Beispiel Bundessteuerblatt Bundestagsdrucksache Bundeverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Codex Juris B a v a r i c i . . . Der Betrieb derselbe Dissertation Deutsche Richterzeitung Die öffentliche V e r w a l t u n g Datenverarbeitung i n Steuer, Wirtschaft u n d Recht Datenverarbeitung i m Recht Elektronische Datenverarbeitung Richtlinien zur Bearbeitung von Entscheidungen der F i nanzgerichte Ehe- u n d familienrechtliche Entscheidungen

EF-Slg. EGGVG f. ff. FGG FGO Fn. GeschO GG GGO I I

GMD

Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz folgende fortfolgende Reichsgesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Fußnote(n) Geschäftsordnung Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland Gemeinsame Geschäftsordnung f ü r die Bundesministerien — Besonderer T e i l Gemeinsames Ministerialblatt der Bundesministerien des Innern . . . Gesellschaft f ü r M a t h e m a t i k u n d Datenverarbeitung

GmS-OBG GS

Gemeinsamer Senat der obersten Gerichte des Bundes Gemeinsamer Senat

GMB1.

Abkürzungsverzeichnis GVG GWB GZS HGB hrsg./Hrsg. HSD i. d. F./ i. d. Fassung

Jg. JheringsJb/JJb JR JURIS JuS JW JZ KJ KOV-VwfG

Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Großer Senat i n Zivilsachen Handelsgesetzbuch herausgegeben/Herausgeber Handbuch der Sozialrechtsdokumentation i n der Fassung Jahrgang Jherings Jahrbücher der Dogmatik des bürgerlichen Rechts Juristische Rundschau Juristisches Informationssystem Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kritische Justiz Gesetz über das Verwaltungsverfahren der Kriegsopferversorgung

KrimJ

Kriminologisches Journal

LAG lit. LM

Landesarbeitsgericht littera Lindenmaier-Möhring Leitsatz

LS MDR

Monatsschrift f ü r deutsches Recht Gesetz zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften m i t weiteren Nachweisen neuer Fassung Neue Juristische Wochenschrift NJW Nummer Nr. Niedersächsisches Ministerialblatt Ns. MB1. öffentliche V e r w a l t u n g u n d Datenverarbeitung ÖVD Gesetz über Ordnungswidrigkeiten OWiG Preußisches A L R Allgemeines Landrecht f ü r die Preußischen Staaten von 1794 Recht der A r b e i t RdA Reichsgesetzblatt RGBl. Entscheidungen des Reichsgerichts i n Zivilsachen RGZ Reichshaftpflichtgesetz RHG Randnummer/Randnote Rn. Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der RechtspreRsprEinhG chung der obersten Gerichtshöfe des Bundes russ. russisch S. Seite s./S. siehe

MRÄndG m. w. N w . n. F.

12 SAE Sen. SGB A T

Abkürzungsverzeichnis Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen Senat Sozialgesetzbuch — Allgemeiner Teil

SGG

Sozialgerichtsgesetz

sog. SozR StAnz.

sogenannte(r) Sozialrecht Staatsanzeiger

StPO StrSen. u. a. UrhG Urt. d v. VersR vgl. Vorbem. Vors. Richter

Strafprozeßordnung Strafsenat unter anderem/und andere Urheberrechtsgesetz U r t e i l des . . . vom Versicherungsrecht vergleiche Vorbemerkung Vorsitzender Richter

VwGO VwVfG WM z. B. ZBIJugR Z. f ZPO Z R G Germ. A b t . ZRP ZSen. ZSR ZvglR

Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz Wertpapier-Mitteilungen zum Beispiel Zentralblatt f ü r Jugendrecht u n d Jugendwohlfahrt Zeitschrift f ü r . . . Zivilprozeßordnung Zeitschrift f ü r Rechtsgeschichte — Germanistische A b t e i lung Zeitschrift f ü r Rechtspolitik Zivilsenat Zeitschrift f ü r schweizerisches Recht Zeitschrift f ü r vergleichende Rechtswissenschaft

„ D i e Phänomene der Grundsatzrechtsprechung u n d der modernen Formen der Präjudizienbildung u n d Leitsatzredaktion verlangen nicht Rechtfertigung, sondern L e n k u n g u n d Hilfestellung." (Josef Esser, Grundsatz u n d Norm, 1956)

0. Problemstellung Richterrecht, Wahrung der Rechtseinheit, Rechtsfortbildung, Grundsatzrechtsprechung; dies alles sind Begriffe, die — bei durchaus unterschiedlichem Bedeutungsschwerpunkt — doch eines gemeinsam haben: Sie charakterisieren Funktionen unserer (höheren) Gerichte, die über die Entscheidung eines Einzelfalles hinausweisen. Wie man erkennen mußte, daß die gesetzgebende Gewalt nicht nur allgemeine Regelungen trifft, sondern (durch die sog. Maßnahmegesetze) auch Einzelfälle regelt, so wurde auch klar, daß die Judikative nicht allein auf eine (nachträglich) streitschlichtende Tätigkeit festzulegen ist. Die genannten Begriffe bezeichnen darum zugleich die wechselnden und jeweils umstrittenen Versuche, bis dahin nicht erkannte oder nicht zugestandene Funktionen der rechtsprechenden Gewalt rechtstheoretisch-methodologisch einzuordnen. Wie immer diese Versuche gelungen sein mögen — worauf hier nur am Rande eingegangen w i r d —, so ist es bislang doch lediglich unter Teilaspekten unternommen worden, die faktische Regelungsfunktion der Rechtsprechung i m einzelnen zu prüfen. Einer dieser Aspekte, der wohl am intensivsten diskutiert wurde, erfaßt die Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung. Hier zeigte sich die Bereitschaft, bezüglich der Rechtsprechung Konsequenzen zu ziehen, die m i t Bezug auf das traditionell anerkannte Regelungsmittel „Gesetz" selbstverständlich (geworden) sind. Grundsätzlich aber schreckt man immer noch davor zurück, gesetzgebungstechnische Fragen einerseits und Probleme der Rechtsprechung, soweit sie allgemeine Regelungen vornimmt, andererseits umfassend und gemeinsam zu erörtern. Diese Zurückhaltung hat methodengeschichtlich ihren guten Grund. Zum einen sind derartige Probleme bei der Rechtsprechung erst seit nicht allzu langer Zeit ins Bewußtsein getreten; zum anderen wurden ja selbst die technischen Fragen der Gesetzgebung bisher fast ausschließlich aus dem Blickwinkel der Rechtsanwendung beleuchtet. Erst neuerdings konstituiert sich eine Gesetzgebungstheorie, welche die

14

0. Problemstellung

Probleme des Regelnden selbst zum Gegenstand hat. Bedeutet dies schon einen Fortschritt, so ist doch die Beschränkung auf das Regelungsinstrument einer der Gewalten für die Zukunft nicht ratsam. Die vorliegende Arbeit geht von der Annahme aus, daß grundsätzliche Probleme über den Einzelfall hinausgreifender staatlicher Regelung unabhängig davon, wem man die Regelung zuordnet, gleich oder zumindest vergleichbar sind. Solche Probleme ergeben sich ζ. B. aus den Postulaten der Widerspruchsfreiheit, Verständlichkeit, Publizität und des Vertrauensschutzes. I n Ergänzung zu dem gesetzgebungstheoretischen Ansatz gelten die folgenden Überlegungen deshalb der Rechtsprechung; beabsichtigt ist jedoch, mehr die verbindenden Elemente zur Gesetzgebung als die Unterschiede zu beleuchten. Solche Gemeinsamkeiten würden sich relativ leicht bei der Verfassungsgerichtsbarkeit feststellen lassen; gerade sie nimmt aber eine — schon genügsam erörterte — Sonderstellung ein und soll deshalb hier unberücksichtigt bleiben. Auch diese Arbeit muß sich auf ein Detail des eben umrissenen Komplexes konzentrieren: I n Gestalt der Leitsätze bietet sich aus dem Bereich der Rechtsprechung ein Phänomen an, das zwar seine Herkunft von richterlichen Entscheidungen nicht verleugnet, welches aber schon auf den ersten Blick formale Ähnlichkeit m i t gesetzlichen Regeln aufweist; auch nach ihrer Entstehungsweise sind Leitsätze insofern m i t Gesetzesparagraphen vergleichbar, als sie sich ebenfalls von den ihrer Formulierung zugrundeliegenden Einzelfällen lösen und gewissermaßen verselbständigen; schließlich werden Leitsätze zum Teil unmittelbar als Regelungsmittel angesehen — auch i n diesem Punkt den Gesetzesparagraphen ähnlich —. Diese prima facie festgestellten Ähnlichkeiten dürfen nicht zur vorschnellen Gleichsetzung von „Leitsatz" und „Gesetzesparagraph" unter irgendeinem technischen oder funktionalen Aspekt führen. Das Leitsatzwesen ist nur i n Ausschnitten erforscht. Eine genauere Untersuchung aller gebräuchlichen Leitsatztypen und -funktionen ist also zunächst erforderlich. Sie w i r d den K e r n der Arbeit ausmachen. Die Analyse der Leitsatztechnik hat den Zweck, möglichst konkrete Ansatzpunkte für Gesetzgebung und Rechtsprechung verbindende Fragestellungen zu ermitteln. Daß bei der Gesetzgebung häufig Formeln der Rechtsprechung übernommen werden, führt zu grundsätzlichen, dem Begriff der Kodifikation zuzuordnenden Problemen. Aus dem Befund nicht bloß faktischer Regelungsmacht unserer Revisionsgerichte ergibt sich dann u. a. die Notwendigkeit, Ergebnisse gesetzgebungstheoretischer Forschungen auch an der Leitsatztechnik zu erproben; davon werden einige Gedanken mehr pragmatischer A r t zu Vorschlägen für die Leitsatzbildung konkretisiert.

1. Die Leitsätze an der Spitze der Rechtsprechungspublikation Die Besprechung einer Entscheidungssammlung veranlaßte Pohle schon 1966 zu der Äußerung, über die Problematik der Leitsätze brauche man heute nichts mehr zu sagen1. Wer sich aus den zahlreichen Erscheinungen der Rechtsprechung gerade die Leitsätze zum Gegenstand nimmt, scheint diese Wahl also begründen zu müssen. Nach einer vorläufigen Verständigung über den Gegenstand selbst ist deshalb darzulegen, welche faktische Bedeutung die Leitsätze (immer noch) haben. 1.1. Terminologische Vorbemerkung Über den — juristisch fachsprachlichen — Gebrauch des Terminus „Leitsatz" besteht grundsätzliche Einigkeit; soweit ersichtlich, hat i h n lediglich Carl Schmitt einmal abweichend, und zwar als Synonym für „Präambel" oder „Gesetzesvorspruch" verwendet 2 . Üblicherweise versteht man unter „Leitsätzen" diejenigen Sätze oder Satzteile, die — meist drucktechnisch hervorgehoben — einer richterlichen Entscheidung 3 vorangestellt und m i t dieser oder statt ihrer veröffentlicht bzw. dokumentiert werden. Es wurden auch schon stärker inhaltsbezogene Bestimmungen versucht. So gibt Bertelmann für den Leitsatzbegriff die folgende Explikation: „Leitsätze eines richterlichen Entscheids sind die einer Veröffentlichung vorausgestellten Rechtsregeln, die . . . den wesentlichen Inhalt des Judikats zusammenfassen 4 ." Ähnlich formuliert Kriele, der 1 Rudolf Pohle, Besprechung von: Warney er, Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs i n Zivilsachen, Z Z P 79 (1966), 483 f. (484). 2 Carl Schmitt, K o d i f i k a t i o n oder Novelle? Über die Aufgabe u n d Methode heutiger Gesetzgebung, Deutsche Juristenzeitung 1935, 919 - 926 (922). Z u dem i m Zusammenhang m i t dem Juristischen Informationssystem „ J U R I S " gemachten Vorschlag, Formulierungen, die nicht auf den Spruchkörper zurückgehen, „Orientierungssätze" bzw. „Sonstige Orientierungssätze" zu nennen, siehe 2.2. 8 Die Trennung von U r t e i l u n d Beschluß ist i n diesem Zusammenhang nicht sinnvoll; daher werden beide unter dem Begriff „Entscheidung" — i m engeren Sinne — zusammengefaßt; vgl. f ü r viele Löwe-Rosenberg, Die Strafprozeßordnung u n d das Gerichtsverfassungsgesetz, Großkommentar, Erster Band, Einleitung §§ 1 - 212 b, 22. Aufl., Berlin, New Y o r k 1971, S. 335 f. vor § 33 unter 3.; Stein-Jonas, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, Zweiter Band, 19. Auflage, Tübingen 1972, S. 1216 f. Vorbem. I I I vor § 300. 4 Manfred Bertelmann, Die Ratio Decidendi zwischen Gesetzesanwendung

16

1. Die Leitsätze an der Spitze der Rechtsprechungspublikation

unter Leitsätzen eine bestimmte A r t von Normen und Begriffsdefinitionen versteht 5 . Diese Explikationen sind jedoch zu eng; denn sie erfassen von vornherein nur Leitsätze einer bestimmten Form und F u n k tion. So fallen beispielsweise alle diejenigen Leitsätze heraus, die nicht als Rechtsregeln taugen, und solche, die — i m grammatikalischen Sinne — unvollständige Sätze bilden. Die einzige gesetzliche Vorschrift, i n der das Wort „Leitsatz" erscheint, ist § 5 I UrhG; er besagt, daß u. a. amtlich verfaßte Leitsätze zu Entscheidungen keinen urheberrechtlichen Schutz genießen. I n der einschlägigen Kommentarliteratur w i r d der Leitsatzbegriff nicht diskutiert®. Eine Abgrenzung von anderen bei der Veröffentlichung und bei der Dokumentation von Entscheidungen benutzten Kurzformen ist nicht immer möglich. Zum Beispiel lassen sich die bis auf Stichworte zusammengeschrumpften Leitsätze nur dann von Entscheidungsübersehriften trennen, wenn beide Formen zugleich verwendet werden und somit inhaltliche Wiederholungen auftreten 7 . Ähnlich schwierig ist es, zwischen Leitsätzen und kurzen Inhaltsangaben von Entscheidungen etwa i n der Tagespresse zu unterscheiden. Eine exakte Trennung dürfte nur möglich sein, indem man den jeweiligen Grad der Fachsprachlichkeit ermittelt 8 . Derartige Abgrenzungsfragen können jedoch vernachlässigt werden, solange sich beim Gebrauch der anderen Kurzformen von Entscheidungen ähnliche Probleme und Überlegungen ergeben wie bei der Verwendung von Leitsätzen. Für eine möglichst umfassende Untersuchung u n d Rechtssatzbildung an H a n d höchstrichterlicher Rechtsprechung, Diss. Bonn 1975, S. 46. 5 Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, B e r l i n 1967, S. 273. β Vgl. Philipp Möhring u. Käte Nicolini, Urheberrechtsgesetz, Berlin, F r a n k f u r t am M a i n 1970, A n m . 2 b zu § 5; Otto-Friedrich Frhr. von Gamm, Urheberrechtsgesetz, Kommentar, München 1968, Rdn. 5 zu § 5; siehe ferner die E r k l ä r u n g des Bundesjustizministers v o m 15. 6.1966 vor dem Bundestag, D R i Z 1966, 316 sowie Eugen Ulmer, Urheberrechtliche Probleme beim A u f bau juristischer Dokumentationssysteme, D V R Band 5 (1976), 87 - 97 (90). 7 Vgl. den synonymen Gebrauch von „Leitsatz" u n d „Überschrift" etwa bei Karl Schneidewin, Der erste Band der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Strafsachen, N J W 1952, 681 - 684 (681), bei Josef Esser, Not u n d Gefahren des Revisionsrechts. Z u r Problematik der „Grundsatzrevision" i n Zivilsachen, J Z 1962, 513 - 517 (516) u n d bei Bruno Heusinger, Rechtsfindung u n d Rechtsfortbildung i m Spiegel richterlicher Erfahrung, K ö l n , B e r lin, Bonn, München 1975, S. 184. 8 Vgl. Hans Brinckmann, Juristische Fachsprache u n d Umgangssprache. Vorüberlegungen zu einer Formalisierung der Rechtssprache, ÖVD 1972, 60 - 69 (62) : „Besondere Dolmetscher, beispielsweise Journalisten, übersetzen das Wissen an den Außenstehenden." Z u Charakteristiken der juristischen Fachsprache siehe ferner a.a.O., S. 63 Fn. 18.

1.2. Z u r faktischen Bedeutung der Leitsätze

17

des Leitsatzwesens empfiehlt es sich, von dem sozusagen größten gemeinsamen Nenner auszugehen, der oben i n Gestalt der recht formalen Bestimmung des Leitsatzbegriffes angegeben wurde. 1.2. Zur faktischen Bedeutung der Leitsätze Das Informationsverhalten der Juristen wie auch das anderer Berufsgruppen und Bevölkerungsschichten ist erst neuerdings zum Gegenstand breit angelegter empirischer Forschung geworden. Dies r ü h r t zum einen daher, daß erst i n jüngster Zeit Information als grundlegendes Problem empfunden w i r d („Informationslawine" 9 ), zum anderen aus der Tatsache, daß zuvor das methodische Werkzeug für derartige Untersuchungen fehlte. Erst neuerdings werden allgemeine Perspektiven einer rechtswissenschaftlichen Informationsforschung entwickelt, indem man die juristischen Informationsmedien aufschlüsselt und das Verhalten der Juristen gegenüber dem aktuellen — und potentiellen Informationsangebot untersucht 10 . Daher versteht es sich von selbst, daß keine Erhebungen speziell über die faktische Bedeutung von Leitsätzen vorhanden sind. Dennoch kann man auch hier aus leicht zugänglichen Daten schon bestimmte Schlüsse ziehen und über einzelne Forschungsergebnisse berichten. 2.2.1. Rückschlüsse auf Grund des juristischen und Dokumentationswesens

Publikations-

Nach der obigen Explikation liegt es nahe, sich über die Bedeutung der Leitsätze zunächst am juristischen Publikations- und Dokumentationswesen zu orientieren; die folgende Übersicht zeigt, durch welche Einrichtungen u n d auf wessen Initiative Leitsätze gebildet und verbreitet werden. 1.2.1.1. Entscheidungssammlungen Ausgewählte Entscheidungen der obersten Bundesgerichte und einiger Instanzgerichte werden i n periodisch erscheinenden Sammlungen veröffentlicht 1 1 . Für diese Entscheidungssammlungen ist charakteri9 Nach dem Buch von Ulrich Bischoff: Die Informationslawine, Düsseldorf — W i e n 1967. 10 Vgl. vor allem Bernt Bühnemann, Benutzerbedürfnisse u n d juristische Datenbanken, D V R B a n d 1 (1972/1973), 79 - 102; siehe ferner Sigmar Uhlig, Hechtswissenschaftliche Informationsforschung — A n m e r k u n g zu einigen Fragen der Benutzerforschung —, D V R Band 5 (1976), 53 - 68; Uhlig vermutet, daß „auch aus mangelnder I n f o r m a t i o n . . . die Rechtspraxis v o n dem entfernt sein (dürfte), was wissenschaftlich gefordert w i r d u n d informationell geleistet werden könnte . . ( S . 60).

2 Rethorn

1 8 1 .

Die Leitsätze an der Spitze der Rechtsprechungspublikation

stisch, daß die Entscheidungen ohne Ausnahme m i t einem oder mehreren Leitsätzen versehen abgedruckt werden, selbst und gerade dort, wo Tatbestand und Gründe der Entscheidung nur mehr oder weniger stark gekürzt zur Veröffentlichung gelangen 12 . Von den publizierten Nachschlagewerken des Bundesgerichtshofes — der nach seinen Begründern benannte sog. „Lindenmaier-Möhring ( = L M ) " —, des Bundesarbeitsgerichts — „Arbeitsrechtliche Praxis ( = AP)" —, des Bundesfinanzhofes — „ B F H - N " —, des Bundessozialgerichts — „Sozialrecht ( = SozR)" — und des Bundesverwaltungsgerichts — „Buchholz" — erscheinen i n gewissen Zeitabständen Kurzausgaben 13 , die nur noch die Leitsätze enthalten. 1.2.1.2. Gerichtsinterne Dokumentation Das Bundesarbeitsgericht, der Bundesfinanzhof, der Bundesgerichtshof, das Bundessozialgericht und das Bundesverwaltungsgericht haben jeweils eine Eigendokumentation eingerichtet. Z u diesem Zweck werden — unabhängig von anderen Sammlungen und Registern — sog. Nachschlagewerke oder Karteien unterhalten, die außer weiterführenden Hinweisen regelmäßig nur die Leitsätze der Entscheidungen wiedergeben 14 . Auch die Bundesanwaltschaft hat ein eigenes Nachschlagewerk für Straf urteile 1 5 ; dort sind ebenfalls nur Leitsätze aufgeführt. Leitsatzkarteien haben ferner die Landesarbeitsgerichte Hamm, K i e l und Mainz 1 6 , die Finanzgerichte Kassel und Neustadt 1 7 sowie die Landessozialgerichte Mainz, Schleswig und Stuttgart 1 8 . Leitsätze aller oder ausgewählter Entscheidungen teilen einige Oberlandesgerichte sowie 11

Uber Einzelheiten der Entscheidungspublikation informiert Georg Leistner, Uber die Veröffentlichungspraxis oberster u n d höherer Gerichte i n Westeuropa, Tübingen 1975, S. 11 - 36. 12 Einzig die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts werden i n der gleichnamigen Sammlung i n vollem W o r t l a u t u n d ohne vorherige redaktionelle Bearbeitung veröffentlicht, s. Leistner (Fn. 11), S. 11; anders aber i n der Loseblattausgabe „Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts", hrsg. v o m Bundesverfassungsgericht, Heidelberg, H a m burg, Karlsruhe (ab 1978). 13 Jeweils i n demselben Verlag u n d unter derselben Redaktion. 14 Welche Gerichte kürzen u n d i n welchem Maße, berichtet Leistner (Fn. 11). 15 Hildebert Kirchner, Dokumentationseinrichtungen des Bundesgerichtshofs i n Karlsruhe, i n : Gerstenkorn ! Kirchner (Hrsg.), Die Dokumentation der Bundesgerichte der Bundesrepublik Deutschland, Österreichs u n d der Schweiz, Bonn 1964, S. 29 - 35 (33). 18 Leistner (Fn. 11), S. 26. 17 Leistner (Fn. 11), S. 28. 18 Leistner (Fn. 11), S. 30.

1.2. Z u r faktischen Bedeutung der Leitsätze

19

das Landesarbeitsgericht Hamm jeweils bestimmten anderen Gerichten mit19. 1.2.1.3. Leitsatzsammlung des OVG Bremen Die Senatskanzlei Bremen veröffentlicht jedes Jahr als Anlage zum „Amtsblatt der Freien und Hansestadt Bremen" eine Sammlung von Leitsätzen zu Entscheidungen des OVG Bremen 2 0 . Die Besonderheit dieser Sammlung besteht erstens darin, daß sie — i m Unterschied zu den fälschlich oft sog. „amtlichen" Entscheidungssammlungen der obersten Bundesgerichte 21 — w i r k l i c h amtlich ist, und zweitens, daß sie als einzige der bestehenden amtlichen und offiziösen Sammlungen vom Entscheidungstext nur die Leitsätze veröffentlicht 2 2 . 1.2.1.4. Juristische Fachzeitschriften I n den juristischen Fachzeitschriften werden regelmäßig Tatbestand und Gründe der veröffentlichten Entscheidungen gekürzt, nie aber die zugehörigen Leitsätze weggelassen. Wenigstens zwei der meistgelesenen rein juristischen Fachzeitschriften, die Neue Juristische Wochenschrift (NJW) und die Juristenzeitung (JZ) 23 , enthalten Rubriken, i n denen nichts anderes als Leitsätze mitgeteilt werden: „Leitsatzkartei" (NJW) bzw. „Entscheidungen i n Leitsätzen" (JZ). Das Verhältnis der m i t (Teilen der) Begründung gedruckten Entscheidungen zu den Entscheidungen nur i n Leitsätzen beträgt i m Jahrgang 1976 nach eigener Auszählung etwa 1 : 3 (NJW) 2 4 bzw. 1 : 5 (JZ). 19

Leistner (Fn. 11), S. 24, 26. Leistner (Fn. 11), S. 32. 21 Z u r Ungenauigkeit der Bezeichnung „amtliche Sammlung" siehe schon die E r k l ä r u n g des Bundesjustizministers (Fn. 6), D R i Z 1966, 316. 22 V o n den offiziösen Sammlungen ist erwähnenswert die „Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs", hrsg. von den Mitgliedern des B u n desfinanzhofs, ferner die Sammlung „Entscheidungen der Finanzgerichte", die sich selbst als ein „Gemeinschaftswerk aller Richter der Finanzgerichtsb a r k e i t " bezeichnet. Schließlich ist darauf hinzuweisen, daß der Bundesfinanzminister i n eigener Verantwortung eine A u s w a h l der veröffentlichten BFH-Entscheidungen i n T e i l I I des Bundessteuerblattes publiziert. Sie stellt nach dem Geleitwort des Bundesministers der Finanzen die amtliche Samml u n g der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs dar, siehe BStBl. I 1951 Nr. 1 S. 1. Z u weiteren Entscheidungspublikationen i m A m t s b l a t t bzw. i m Staatsanzeiger siehe Leistner (Fn. 11), S. 24 ( L A G Bayern) u n d & 32 ( V G H Hessen). 23 Z u dem Rang, der diesen beiden Zeitschriften von verschiedenen j u ristischen Berufsgruppen bei der Informationssuche beigemessen w i r d , s. Jungjohann, Seidel, Sörgel, Uhlig, Informationsverhalten u n d Informationsbedarf von Juristen. Eine Erhebung von Infratest Sozialforschung, München, i m A u f t r a g des B M J u n d der GMD. T e i l 1: Analyse-Band, DVR-Beiheft 2, B e r l i n 1974, S. 10 - 13. 24 Die m i t Begründung abgedruckten Entscheidungen sind auch i n der NJW-Leitsatzkartei berücksichtigt; dann ergibt sich das Verhältnis von etwa 1 :4. 20

2*

20

1. Die Leitsätze an der Spitze der Rechtsprechungspublikation 1.2.1.5. L e i t s a t z s a m m l u n g e n i n K a r t o t h e k e n , Loseblattform u n d Fundheften

V o n p r i v a t e n V e r l a g e n w e r d e n eine R e i h e verschiedenster a k t u e l l e r E n t s c h e i d u n g s - oder L e i t s a t z - S a m m l u n g e n als K a r t o t h e k oder L o s e b l a t t f o r m a n g e b o t e n 2 5 . D i e sog. N J W - F u n d h e f t e 2 e e n t h a l t e n , s o w e i t E n t s c h e i d u n g e n nachgewiesen w e r d e n , n u r Leitsätze. 1.2.1.6. „ J U R I S " F ü r das v o m B u n d e s m i n i s t e r i u m d e r J u s t i z g e p l a n t e J u r i s t i s c h e f o r m a t i o n s s y s t e m „ J U R I S " w a r u . a. d i e L a n g t e x t - S p e i c h e r u n g Rechtsprechung b e a b s i c h t i g t 2 7 . Z u s ä t z l i c h s o l l t e n d i e L e i t s ä t z e z u betreffenden Entscheidungen d o k u m e n t i e r t w e r d e n 2 8 ; sofern bei

Inder den Ent-

25 z . B . : Deutsche Rechtsprechung (DRsp), Loseblattwerk; N W B - E i n k o m mensteuerkartei ; NWB-Körperschaftssteuerkartei ; ΝWB-Vermögenssteuerkartei/Bewertungskartei; NWB-Grundsteuerkartei (alle i m Verlag Neue Wirtschaftsbriefe GmbH, Herne). Entscheidungssammlung Arbeitnehmererfinderrecht, Loseblattausgabe; Kostenrechtsprechung, Loseblattausgabe (Verlag Dr. Otto Schmidt K G , Köln). A k t u e l l e Sammlung Steuerrecht (AS), Loseblattwerk ( K i e h l Verlag, Ludwigshafen). Medizin i m Sozialrecht, Loseb l a t t w e r k ; Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht (EzA), Loseblattwerk; Lohnbüro-Entscheidungssammlung, Loseblattwerk (Luchterhand Verlag, Neuwied); Gernot Straub / Peter Ipsen (Hrsg.), Die Entscheidungen des B u n dessozialgerichts ab 1955 (EBSG), Loseblattwerk (Druck- u n d Verlagshaus Chmielorz, Wiesbaden) (siehe dazu Hermann Heussner, Rolf Richter, Die Uberführung der Rechtskartei des Bundessozialgerichts i n die elektronische Datenverarbeitung, DSWR 1971, 14 - 20 (16)). 26 Otto Strössenreuther, Dietmar Eberth, Jörg Manfred Mössner (Hrsg.), Fundheft f ü r öffentliches Recht. Systematischer Nachweis der deutschen Rechtsprechung, Zeitschriftenaufsätze u n d selbständigen Schriften, B a n d X X V I (1975), München 1976; Wolfgang Blomeyer (Hrsg.), Fundheft f ü r Arbeitsrecht. Systematischer Nachweis der deutschen Rechtsprechung, Z e i t schriftenaufsätze u n d selbständigen Schriften, Band X X I (1975), München 1976; Heinz Thoma, Robert Mayer, Helmut Glück, Manfred Stegmüller (Bearbeiter), Fundheft f ü r Zivilrecht. Systematischer Nachweis der deutschen Rechtsprechung, Zeitschriftenaufsätze u n d selbständigen Schriften, B a n d X X I (1975), München 1976; Herbert Ziemer, Heinz Kalbhenn, Günther Felix (Bearbeiter), Fundheft f ü r Steuerrecht. Leitsätze der Entscheidungen •— L i t e r a turübersicht — Nachweis der Verwaltungsvorschriften, B a n d X X I I I (1975), München 1976. 27 Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Das Juristische Informationssystem — Analyse, Planung, Vorschläge, Karlsruhe 1972, S. 352-361. — Z u r Terminologie: V o n „ L a n g t e x t " - V e r f a h r e n spricht m a n bei der Speicher u n g jeweils des gesamten Textes i n v o l l e m Wortlaut (Gegensatz: „ K u r z text") —. 28 B M J , Informationssystem (Fn. 27), S. 356 unter 3.4. u n d S. 359 f.; vgl. ferner (Bundesministerium der Justiz, Bundesministerium f ü r Arbeit, B u n dessozialgericht), Teilprojekt Sozialrechtsdokumentation — B M J — B M A — BSG — i m Juristischen Informationssystem — J U R I S —, Handbuch der Sozialrechtsdokumentation (HSD), Bonn 1973, unter 05.03.02. auf S. 1 - 1 4 . Eine Speicherung der Rechtsprechung n u r i n Leitsätzen — sog. AbstractVerfahren — hat beispielsweise Heussner schon 1971 vorgeschlagen, s. Hermann Heussner, Computer u n d juristische Dokumentation, Bundesarbeitsb l a t t 1971, 175 - 180 (178).

1.2. Z u r faktischen Bedeutung der Leitsätze

21

Scheidungen Leitsätze fehlen, ist sogar vorgesehen, daß sie die staatliche Dokumentationsstelle nachträglich bildet 2 9 . Was den JURIS-Teilbereich „Sozialrechtsdokumentation" betrifft, so ist die Rechtsprechungs-Dokumentation mittlerweile vollständig; es stehen aus allen Gerichtsbarkeiten und allen Instanzen zum Sozialrecht etwa 50 000 Entscheidungen dem Benutzer i n Form von Leitsätzen nebst bibliographischen Angaben zur Verfügung 3 0 . 1.2.1.7. Leitsatz — Kommentare Es gibt sogar Kommentare, die lediglich Leitsätze zu den einzelnen Paragraphen wiedergeben; so etwa zum Arbeitsgerichtsgesetz das Loseblattwerk von Auffarth / Schönherr 31, ferner der BGB-Kommentar von Kötz / Eith / Müller-Gindullis* 2. 1.2.1.8. Ergebnis Es fragt sich, welchen Schluß die mitgeteilten Fakten zulassen. Sie berechtigen zunächst zu der Feststellung, daß Leitsätze keine auf wenige Zeitschriften oder Entscheidungssammlungen beschränkte Erscheinung sind, sondern aufgrund ihrer — vielleicht überraschend — großen Verbreitung das wichtigste Medium der Entscheidungspublikation darstellen. Verlage sind aufgrund ihrer finanziellen Kalkulation gezwungen, ihr Angebot an den Bedürfnissen und Wünschen der Leser zu orientieren 3 3 ; desgleichen muß sich jede Dokumentationseinrichtung, gleich ob zum öffentlichen oder zum internen Gebrauch bestimmt, wegen der hohen Kosten von Speicherkapazitäten sorgfältig an das Benutzerverhalten 29

B M J , Informationssystem (Fn. 27), S. 360; vgl. auch unter 2.2. Diese Z a h l verdanke ich einem Hinweis von H e r r n Prof. Dr. H. Heussner, Vors. Richter am BSG (Mai 1978). Z u m A u f b a u der Dokumentation siehe Hermann Heussner, Das Juristische Informationssystem des Bundes unter besonderer Berücksichtigung des Teilprojekts Sozialrechtsdokumentation, D V R Band 5 (1976), 125- 141 (127); Albrecht Berger, Internationaler Vergleich der EDV-Rechtsdokumentation, D V R Band 5 (1976), 143 - 155 (154 Fn. 28). 81 Fritz Auffarth, Rudolf Schönherr, Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG). K o m mentar auf G r u n d der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, (Loseblatt) 3. Auflage, Bielefeld 1974. 32 Hein Kötz, Wolfgang Eith, Dirk Müller-Gindullis (Hrsg.), B G B m i t L e i t sätzen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung, München 1977. 33 Vgl. die Überlegungen, die i n der Stellungnahme der Verlegervereinigung Rechtsinformatik e.V. zum Juristischen Informationssystem angestellt sind, was die K a l k u l a t i o n der Fachzeitschriften angeht; abgedruckt i n D V R B a n d 4 (1975), 169 - 184 (insbesondere S. 173 - 175, 177 - 179). Weitere Zahlen nennt Arthur L. Sellier, Juristische Informationssysteme aus der Sicht der juristischen Fachpresse, D V R Band 5 (1976), 99 - 123 (104, 110, 120). 30

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1. Die Leitsätze an der Spitze der Rechtsprechungspublikation

anpassen. Deshalb darf man vom Vorkommen der Leitsätze i m juristischen Dokumentations- und Publikationswesen und erst recht aus der Tatsache, daß sie gegenüber dem Entscheidungstext selbst häufig bevorzugt werden, auf einen entsprechend großen und gezielten Bedarf schließen. Die Anpassung an das Benutzerverhalten ist aber nicht der einzige Grund für die Dokumentation von Leitsätzen. Den Planern des Juristischen Informationssystems „JURIS" ist bewußt, daß Anpassung um jeden Preis nicht Maßstab für die Strukturierung eines Informationssystems sein darf 3 4 . Die an sich wünschenswerte Speicherung von Rechtsprechung und rechtswissenschaftlicher Literatur i m sog. Langtextverfahren ist jedoch aus Kapazitätsgründen nicht durchführbar 3 5 . Die Beschränkung bei der Rechtsprechung auf Kurzfassungen, d. h. Leitsätze mit bibliographischen Angaben, hat also den Zweck, auch die Literatur — ebenfalls gekürzt — berücksichtigen zu können 3 6 . 2.2.2. Untersuchung über das und den Informationsbedarf

Informationsverhalten von Juristen

Eine 1971 i m Auftrage des Bundesministeriums der Justiz und der Gesellschaft für Mathematik und Datenverarbeitung durchgeführte Erhebung hatte das Informationsverhalten und den Informationsbedarf von Juristen zum Gegenstand 37 . Diese Erhebung zeigte, daß sich ein relativ hoher Prozentsatz der Juristen mit Komprimaten von Entscheidungen zufriedengibt 38 . Sie erbrachte ferner eindeutige Hinweise auf die Bedeutung von Leitsätzen als gewünschte Informationsquelle; so wurde zur Beantwortung der Frage, welche Information i n die Juristische Datenbank aufgenommen werden soll, eine Skala erstellt, die die Rangfolge i n der Speicherung der einzelnen Informationsquellen, deren Aufbereitung und Vollständigkeit nach den Vorstellungen der Befragten erkennen läßt: M i t einem Durchschnittswert von 3,85 ist die Speicherung aller Entscheidungen in 34 Heussner (Fn. 30), D V R Band 5 (1976), 125 - 141 (132) unter Berufung auf Spiros Simitis, Gesellschaftspolitische I m p l i k a t i o n e n juristischer Dokumentationssysteme, D V R Band 3 (1974), 1 - 56 (20 ff.). 35 Heussner (Fn. 30), D V R Band 5 (1976), 125 - 141 (133). 86 Heussner (Fn. 35). 37 Siehe Jungjohann u. a. (Fn. 23), zur Vorgeschichte vgl. S. 1 u n d 2 (Vorbemerkung); siehe ferner Uhlig (Fn. 10), D V R Band 5 (1976), 5 3 - 6 8 (57-63). 38 Jungjohann u. a. (Fn. 23), S. 55: Entscheidungen, die i n amtlichen Sammlungen veröffentlicht sind, genügen 28 °/o der Juristen als K o m p r i m a t e aller relevanten Dokumente oder als K o m p r i m a t e einer A u s w a h l der relevanten Dokumente; bei auf andere A r t veröffentlichten Entscheidungen beträgt der A n t e i l 33 °/o („amtliche Sammlung" w i r d hier nach dem üblichen — u n k o r rekten — Sprachgebrauch verwendet, vgl. oben Fn. 21).

1.2. Z u r faktischen Bedeutung der Leitsätze

23

Leitsätzen für wichtiger eingeschätzt als die Speicherung aller Entscheidungen in vollem Wortlaut (Durchschnittswert 3,14; Wert 5 sollte für „sehr wichtig" und Wert 0 für „völlig unwichtig" gegeben werden) 39 . Die Leitsätze als Suchhilfe stehen i n der Nutzungshäufigkeit durchschnittlich an fünfter von elf Stellen, hinter „Sachregister", „Schlagwortregister", „Fundstellen" und „Erläuterung einer Norm i n einem Kommentar oder wissenschaftlichen Aufsatz zu einem Thema i n einer Fachzeitschrift" 40 . Über 90 %> aller Juristen haben für ihren eigenen beruflichen Gebrauch Informationssammlungen selbst aufgebaut; nahezu ein Drittel dieser Sammlungen (31 °/o) sind Leitsatzkarteien 41 . Sie werden von Richtern und Staatsanwälten häufiger benutzt als Fundstellensammlungen 42 . Die zitierte Untersuchung nahm m i t der Forschungshypothese, „daß bevorzugte Fachzeitschriften auch Anhaltspunkte für ein benutzerfreundliches juristisches Informationssystem liefern können" 4 3 , ihren Ausgangspunkt u. a. ebenfalls vom vorhandenen Publikationswesen. I n den genannten Punkten hat sie die aus der obigen Übersicht mittelbar gezogenen Schlüsse bestätigt. Es würde sich gewiß lohnen, diese Untersuchung durch eine neue Erhebung zu spezifizieren und zu erweitern, wobei man auf die Benutzung von Leitsätzen das Hauptaugenmerk zu richten hätte. Eine solche Erhebung ist jedoch nicht Ziel der Arbeit 4 4 . Die angeführten Daten reichen aus, u m die faktische Bedeutung der Leitsätze für den juristischen Informationsaustausch zu verdeutlichen.

Jungjohann u. a. (Fn. 23), S. 65. Jungjohann u. a. (Fn. 23), S. 26 u n d 59. 41 Jungjohann u. a. (Fn. 23), S. 32. 42 Jungjohann u. a. (Fn. 23), S. 32. 43 Jungjohann u. a. (Fn. 23), S. 9. 44 Z u einer (begrenzten) Umfrage bei den Redaktionen von juristischen Fachzeitschriften siehe unter 3.7. 39

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2. Die Behandlung der Leitsatzproblematik in der Literatur Die Beachtung, welche die Leitsätze i n der rechtswissenschaftlichen Literatur gefunden haben, steht i n umgekehrtem Verhältnis zu ihrer Verbreitung und Bedeutung i m Rechtsleben. Die richterliche Begründungspflicht und die Notwendigkeit der Rechtsprechungspublikation sind Gegenstand zahlreicher — zeitweise kontroverser — Stellungnahmen. Das Leitsatzwesen indessen w i r d zwar nicht totgeschwiegen; es wurde aber bislang noch keiner eingehenden Prüfung unterzogen 45 . Die oben zitierte Aussage von Pohle 4 6 ist daher bezeichnend für die augenblickliche Situation: Über viel mehr als ein allgemein verbreitetes Problembewußtsein läßt sich nicht berichten. 2.1. Urteilsbesprechungen und allgemein-methodisches Schrifttum Es liegt nahe, Überlegungen zur Leitsatztechnik i m Zusammenhang m i t Entscheidungsrezensionen anzustellen. Tatsächlich enthalten Entscheidungsrezensionen häufig auch Bemerkungen über die zugehörigen Leitsätze, insbesondere über i h r Verhältnis zur Entscheidungsbegründung, soweit sie ebenfalls veröffentlicht ist. Aber es kommt selten vor, daß i n derartigem Zusammenhang über die Verwendung der Leitsätze prinzipielle Fragen — etwa methodischer oder rechtspolitischer A r t — aufgeworfen werden 4 7 . Soweit i n den Berichten über die Rechtsprechungsdokumentation i m System „JURIS" die Leitsätze erwähnt werden, geschieht dies nicht i n kritischer Absicht 4 8 . Zahlreiche Hinweise auf die Leitsatztechnik finden sich i n der rechtstheoretischen Literatur. Sie haben den Charakter von stereotypen 45 Dies vermerkt auch Wilfried Schlüter, Das Obiter Dictum. Die Grenzen höchstrichterlicher Entscheidungsbegründung, dargestellt an Beispielen aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, München 1973, S. 183. 46 Siehe Fn. 1. 47 Vgl. etwa Thilo Ramm, Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, JZ 1964, 494 - 501 (496) unter 3.c. Als jüngeres Beispiel hierfür mag Rolf Birk, Die A n k ü n d i g u n g von Rechtsprechungsänderungen. Rechtssoziologische u n d methodologische Bemerkungen zum U r t e i l des B A G v o m 26.10.1973, J Z 1974, 735 - 743 (739) dienen. 48 Die einzelnen Äußerungen sind i n Fn. 6, 27, 28, 30, 37 u n d i m folgenden T e x t jeweils nachgewiesen.

2.1. Urteilsbesprechungen u n d allgemein-methodisches Schrifttum

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Randbemerkungen und sind meist ablehnend: Esser spricht einmal von „illegalen Leitsätzen" 4 9 , Hanack vom „Leitsatzkult" 5 0 . A m häufigsten werden Leitsätze i n Verbindung m i t der Frage erwähnt, welche präjudizielle Wirkung (insbesondere höchstrichterliche) Entscheidungen haben und wie weit sich diese Wirkung erstreckt 51 . Bei Larenz, der als der Repräsentant der traditionellen Methodenlehre angesehen werden darf, erstaunt die Zwiespältigkeit, m i t der er die Leitsatzproblematik behandelt. Auch er geht i m Zusammenhang m i t der Behandlung von Präjudizien auf sie ein 5 2 und führt i m weiteren Text aus: „ . . . das oberste Gericht selbst weicht nur ungern und nicht eben häufig von der von i h m einmal angenommenen Rechtsauffassung wieder ab. Freilich sieht es sich infolge der rechtssatzförmigen Formulierung der von i h m gefundenen Maximen und ihrer darin liegenden, oft unangebrachten Verallgemeinerung nicht selten dazu genötigt, die aufgestellte Regel nachträglich einzuschränken oder zu modifizieren" 5 3 . Hier sind die Leitsätze nicht ausdrücklich genannt, aber doch gemeint. Die zitierten Ausführungen fordern i n dreierlei Hinsicht zur K r i t i k heraus: 1. Larenz gibt zu, daß das Gericht „Maximen" findet, rügt aber, daß sie „rechtssatzförmig formuliert" seien. Hier fragt sich, ob es rechtssatzförmig und nicht rechtssatzförmig formulierte Maximen geben kann. Larenz scheint an dieser Stelle das Charakteristikum des Rechtssatzes i n der Verallgemeinerung zu sehen. Die Verallgemeinerung ist jedoch schon ein wesentlicher Bestandteil des Begriffs „Maxime". Ein Rechtssatz unterscheidet sich von anderen Maximen 49

Josef Esser, Grundsatz u n d N o r m i n der richterlichen Fortbildung des Privatrechts. Rechtsvergleichende Beiträge zur Rechtsquellen- u n d I n t e r pretationslehre, 3. Aufl., Tübingen 1974, S. 196. Esser scheint aber seine Auffassung insoweit revidiert zu haben, vgl. Josef Esser, I n welchem Ausmaß bilden Rechtsprechung u n d Lehre Rechtsquellen? ZvglR 75 (1976), 6 7 - 8 8 (77): „ . . . ist i n der Dokumentation unserer Revisionsentscheidungen die Hervorhebung solcher Grundsätze oder doch wenigstens Leitsätze ein w i c h tiges Instrument f ü r die Information der Praxis geworden". δ0 Ernst ~Walter Hanack, Der Ausgleich divergierender Entscheidungen i n der oberen Gerichtsbarkeit. Eine prozeßrechtliche Studie, insbesondere zur Vorlegungspflicht u n d der Rechtsmittelzulässigkeit wegen Abweichung, Hamburg, B e r l i n 1962, S. 189 Fn. 26; so auch Josef Esser, Realität u n d Ideologie der Rechtssicherheit i n positiven Systemen, i n : Festschrift Theodor Rittler, Aalen 1957, S. 1 3 - 2 0 (18). Eine hübsche Variante bietet Dieter Brüggemann, Gesetzesrecht u n d Richterrecht, JR 1963, 162 - 170 (168) unter IV.4. m i t „Leitsatzseuche". 51 z.B. Oscar Adolf Germann, Präjudizielle Tragweite höchstinstanzlicher Urteile, insbesondere der Urteile des schweizerischen Bundesgerichts, Zeitschrift f ü r Schweizerisches Recht Bd. 68 n. F. (1949), 297 - 332 (303 m i t Fn. 10) u n d 423 - 456 (446 m i t Fn. 37). 62 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Auflage, Berlin, Heidelberg, New Y o r k 1975, S. 348 f. 53 Larenz (Fn. 52), S. 422.

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2. Die Behandlung der Leitsatzproblematik i n der L i t e r a t u r

durch die besondere A r t und Weise seiner Verbindlichkeit 5 4 ; der Charakter als Rechtssatz kommt allein i n der Formulierung nicht zum Ausdruck. Wenn Larenz an andere Kriterien denkt, die das spezifisch Rechtssatzförmige der Formulierung einer Maxime ausmachen sollen, so gibt er sie jedenfalls nicht zu erkennen. 2. Nach Larenz ist die Verallgemeinerung keineswegs immer, sondern nur „oft unangebracht". Wann sie also angebracht ist und warum es sich dann nicht u m Rechtssätze handelt, bleibt offen. 3. Larenz rügt schließlich die häufig notwendige Einschränkung und Korrektur der Maximen. Gerade darin kann man aber auch einen Vorteil der richterlichen Rechtssetzung sehen: Was i m anglo-amerikanischen Recht (nach einem Wort des Amerikaners Levi) als „reasoning from case to case" bezeichnet w i r d 5 5 , das Aufstellen und ständige Korrigieren von allgemeinen durch die Rechtsprechung gewonnenen Sätzen, ist ein notwendiger und zugleich selbstverständlicher Prozeß nicht nur richterlicher, sondern allgemein wissenschaftlicher und darüber hinaus sozialer Konsensbildung. Die Möglichkeit, dauerhaft gültige Regeln aufstellen zu können, w i r d nicht ohne Grund auch für den Bereich des Gesetzesrechts als Illusion entlarvt 5 6 . Die i n der Literatur meist pauschal gegen die Leitsätze und die A r t ihrer Benutzung gerichtete K r i t i k hat zwei grundsätzliche Aspekte: Man beklagt, daß der Leitsatzgebrauch ein unkritisches Informationsverhalten fördere; der Benutzer von Leitsätzen werde dazu ver „leitet", die vollständige Entscheidungsbegründung — jedenfalls, soweit sie veröffentlicht ist, — gar nicht erst zur Kenntnis zu nehmen 57 . Zweitens würden Leitsätze häufig genauso behandelt wie Rechtssätze, obwohl es hierfür an der Legitimation der richterlichen Gewalt und nicht zuletzt an methodischen Voraussetzungen fehle. Diese hier nur skizzierte K r i t i k und die ihr zugrundeliegende Diagnose machen — läßt man ihre Berechtigung vorläufig einmal dahingestellt sein — immerhin die folgende Tatsache deutlich: Bei der Diskussion des Leitsatzwesens überschneiden sich zwei Problemkreise, 54

F ü r den Unterschied zwischen N o r m u n d Rechtsnorm vgl. Theodor Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 2. Auflage, Neuwied am Rhein u n d B e r l i n 1970, S. 170. 55 Siehe Konrad Zweigert, Hein Kötz, Einführung i n die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts. B a n d I : Grundlagen, S. 318 f. 5β Vgl. f ü r viele Friedrich Kühler, K o d i f i k a t i o n u n d Demokratie, J Z 1969, 645 - 651 (650 f.). 57 Vgl. zu diesem V o r w u r f die oben erwähnten Ergebnisse der Umfrage über das Informationsverhalten von Juristen (Fn. 23), S. 29 - 32 u n d S. 5 5 - 5 8 ; Werner Sarstedt, Die Revision i n Strafsachen, 4. Auflage, Essen 1962, S. 306 rät, sich bei wissenschaftlichen Arbeiten oder Schriftsätzen nicht an einzelne, aus den Gründen herausgelöste Sätze zu halten — „nicht einmal, w e n n es »Leitsätze4 sind".

2.2. Spezielle L i t e r a t u r zur Leitsatztechnik

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die sich einerseits m i t dem Begriff „Richterrecht" 5 8 , zum anderen seit der gleichnamigen Schrift von Spiros Simitis 59 m i t dem Schlagwort „Informationskrise des Rechts" bezeichnen lassen. Das Leitsatzwesen hält eine A r t Schlüsselstellung zu weiterführenden Fragen 6 0 . Folglich ist es zwar auch i n seinen Äußerlichkeiten — als LeitsatztechniJc — zu würdigen, dies sollte aber nicht isoliert geschehen; der rechtspolitische Hintergrund darf auch bei der Erörterung von Einzelheiten etwa der Leitsatzformulierung nicht ausgespart werden. 2.2. Spezielle Literatur zur Leitsatztechnik N u r wenige Arbeiten, die keine Entscheidungsrezension zum Inhalt haben, sind — zumindest i n einem Abschnitt — ausdrücklich Fragen der Leitsatztechnik gewidmet. — I n seiner Schrift „Theorie der Rechtsgewinnung" geht auch Martin Kriele darauf ein, welche Bedeutung die Leitsätze für die Rechtsgewinnung aus Präjudizien haben 61 . Kriele bezeichnet Leitsätze als „Versuch der Formulierung einer der Normen, unter die der präjudizielle Fall subsumiert worden ist, oder . . . Definition eines i n einem anderen Rechtssatz enthaltenen Begriffs, die diesen i n einer bestimmten Richtung anwendbar oder unanwendbar macht" 6 2 . Er hat damit — unausgesprochen — nur diejenigen Leitsätze i m Blick, die sich als Aussagesätze präsentieren. Auch sie werden jedoch von i h m nur „als Brücke zu den Entscheidungsgründen" begriffen. Kriele meint, es sei ein Gemeinplatz, daß ein Leitsatz nicht als Rechtssatz behandelt werden dürfe, unter den man, wo das gehe, ohne weiteres subsumieren könne 6 3 . M i t dieser Feststellung ist freilich nichts gewonnen; denn wo gibt es schon einen Rechtssatz, unter den man dergestalt subsumieren könnte? Die nicht abreißende Methoden58 Z u r Problematik des Richterrechts u n d der nahezu unüberschaubaren L i t e r a t u r über dieses Thema siehe den bibliographischen Kommentar bei Dieter Simon, Die Unabhängigkeit des Richters, Darmstadt 1975, S. 104- 145; einen Uberblick gibt auch Bernd Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung. Z u m Wandel der Privatrechtsordnung i m Nationalsozialismus, 2. Auflage, F r a n k f u r t am M a i n 1973, S. 458 - 460; Wolf gang Grunsky, Grenzen der R ü c k w i r k u n g bei einer Änderung der Rechtsprechung, Karlsruhe 1970, S. 27 spricht von einem „Zauberwort". 59 Spiros Simitis, Informationskrise des Rechts u n d Datenverarbeitung, Karlsruhe 1970. 80 Insofern ist der Auffassung von Grunsky, Grenzen (Fn. 58), S. 27 ( „ E i n kritisches Verständnis von Richterrecht hat davon auszugehen, daß es hierbei nicht u m die B i l d u n g eines monolithischen Begriffs geht, sondern daß w i r es i n W i r k l i c h k e i t m i t mehreren Einzelproblemen zu t u n haben, deren jedes unabhängig von den anderen gelöst sein w i l l . " ) n u r zum T e i l zuzustimmen. " Kriele (Fn. 5), S. 273 - 275: § 74 („Leitsatz u n d dictum"). e2 Kriele (Fn. 5), S. 273. 68 Kriele (Fn. 5), S. 274.

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2. Die Behandlung der Leitsatzproblematik i n der L i t e r a t u r

diskussion, nicht zuletzt Krieles Schrift selbst, belegen ja nur die Tatsache, daß selbst bei Normen, „wo das geht", der Subsumtionsvorgang äußerst strittig ist. Sodann w i r d von Kriele unter Berufung auf Llewellyn bestimmten Rechtsausführungen innerhalb der Entscheidungsgründe und folglich auch den damit übereinstimmenden Leitsätzen eine „schwache präsumptive K r a f t " zuerkannt 6 4 ; das bedeutet, daß Gerichte eine Argumentationslast tragen, sobald sie von derartigen Rechtsausführungen abweichen wollen 6 5 . Wenn ein Leitsatz „eine Rechtsauffassung erschöpfend zum Ausdruck bringt und die Kenntnis des Rahmens der Entscheidung zum Verständnis dieser Rechtsauffassung nichts beiträgt", ist nach Krieles Auffassung sogar auch die Veröffentlichung des bloßen Leitsatzes und der Verweis auf einen früheren Leitsatz gerechtfertigt 66 . Wie sich dies m i t der zuvor angenommenen ausschließlichen Hinweisfunktion der Leitsätze verträgt, bleibt offen. Das Problem w i r d nicht gelöst durch die — sicher zutreffende — Feststellung, daß offensichtlich i n der Praxis ein Bedürfnis nach dem Abdruck bloßer Leitsätze bestehe, sonst hätte er sich nicht so hartnäckig eingebürgert 67 . — Horst Göppinger widmet den Leitsätzen von Gerichtsentscheidungen einen knappen Zeitschriftenkommentar 68 , i n dem er den Leitsätzen einen großen Einfluß auf die Rechtsentwicklung zugesteht. Er weist kurz auf die Problematik hin, die darin liegt, daß Leitsätze i n Bezug auf die Wiedergabe der Entscheidungsbegründung unkorrekt sind oder daß zu einem Rechtsproblem aus derselben Entscheidung i n verschiedenen Zeitschriften jeweils andere Leitsätze veröffentlicht sind. Der Schwerpunkt seiner Ausführungen liegt i n der Forderung, die Verfasser der Leitsätze bei der Veröffentlichung nachzuweisen, also etwa anzugeben, ob die Leitsätze „amtlich" sind oder nicht 6 9 . Von „amtlichen" Leitsätzen möchte Göppinger dann sprechen, wenn ihre Fassung auf einen Senatsbeschluß zurückgeht 70 . M i t der Kennzeichnungspflicht für Leitsätze zieht Göppinger eine richtige Folgerung aus der von i h m konstatierten faktischen Bedeu64

Kriele (Fn. 5), S. 274. Vgl. hierzu auch Kriele (Fn. 5), S. 312 Leitsatz 10. ββ Kriele (Fn. 5), S. 275; Kriele schränkt diese für unseren Zusammenhang wichtige FeststeUung leider durch ein „u. U." ( = unter Umständen) ein, ohne die Umstände jedoch zu benennen. 67 Kriele (Fn. 5), S. 275. 68 Horst Göppinger, Leitsätze der Gerichtsentscheidungen, D R i Z 1968, 173 f. 89 Göppinger (Fn. 68), D R i Z 1968, 173 f. (174). 70 Göppinger (Fn. 68), D R i Z 1968, 173 f. (173). 65

2.2. Spezielle L i t e r a t u r zur Leitsatztechnik

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tung dieser Erscheinung. Aussagen darüber, welche Funktionen die Leitsätze i m einzelnen haben, wie sich i h r Einfluß erklären und ob er sich rechtfertigen läßt, fehlen jedoch. — Hans Hattenhauers Schrift „Die K r i t i k des Z i v i l u r t e i l s " 7 1 nimmt eine Mittelstellung ein zwischen den oben genannten Urteilsbesprechungen und dem allgemeinen methodischen Schrifttum. I n ihr widmet Hattenhauer ein kleines Kapitel auch den Leitsätzen und ihrer K r i t i k 7 2 . Er gesteht den Leitsätzen eine gewisse Bedeutung als Gegenstand der Urteilskritik zu, ist aber der Auffassung, daß nur bei den Urteilen, aie i n amtlichen Sammlungen veröffentlicht werden, das urteilende Gericht zugleich die Verantwortung für den Leitsatz übernehme 78 . Diese Feststellung ist so nicht zutreffend: Die sog. amtlichen Sammlungen sind bestenfalls offiziös, nicht aber amtlich i m eigentlichen Sinne 7 4 . M i t „die Verantwortung übernehmen" ist wohl gemeint, daß die Formulierung des Leitsatzes durch das Gericht erfolgt. Aber das befriedigt noch nicht; denn es gibt eine Reihe von Möglichkeiten, wer innerhalb der Gerichtsorganisation die Leitsätze tatsächlich bildet, und nicht alle dieser Möglichkeiten sind völlig unproblematisch. Bemerkenswert ist die Feststellung, daß sich der Leitsatz an den Juristenstand richtet 7 5 ; bemerkenswert deshalb, weil die Entstehung der Leitsätze aufs engste zusammenhängt m i t dem Streben nach weitestgehender Publizität der Entscheidungsbegründungen. Das Leitsatzwesen ist somit ein Symptom dafür, i n welch unzulänglicher Weise man dieser Absicht nachzukommen i n der Lage ist, wenn nur derartige speziell an Juristen adressierte Kurzfassungen angeboten werden können. I n wie starkem Maße Juristen allerdings von der Möglichkeit der Leitsatzlektüre Gebrauch machen, zeigt die einleitend gegebene Übersicht 76 . Hattenhauer formuliert zwei Forderungen für die Abfassung von Leitsätzen: 1. Aus dem Leitsatz muß nicht nur die anstehende Rechtsfrage, sondern auch das dazu ermittelte Ergebnis hervorgehen. Daraus folgt, daß Leitsätze von der Form „ Z u r Frage, ob . . . " abgelehnt werden 77 . Eine Begründung für diese recht strenge Forderung fehlt; insbesondere fehlt ein Hinweis auf die rechtspolitischen Voraussetzungen und Konsequenzen der Tatsache, daß Gerichte knappgefaßte „Ergeb71 Hans Hattenhauer, Die K r i t i k des Zivilurteils. Eine A n l e i t u n g f ü r Studenten, F r a n k f u r t am Main, B e r l i n 1970. S. 144 - 146, 186. 72 Hattenhauer (Fn. 71), S. 144 - 146,186. 78 Hattenhauer (Fn. 71), S. 144. 74 Siehe unter 1.2.1.3. 78 Hattenhauer (Fn. 71), S. 145. 76 Siehe oben 1.2. 77 Hattenhauer (Fn. 71), S. 145, vgl. auch S. 186.

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2. Die Behandlung der Leitsatzproblematik i n der L i t e r a t u r

nisse" ihrer Überlegungen formulieren. Ob ein Gericht es sich wirklich „leicht macht", wenn es „ n u r das Rechtsproblem, nicht aber die Lösung mit(teilt)", wie Hattenhauer meint, ist sehr zweifelhaft; immerhin kann solche Zurückhaltung ja auf einem besonderen Verantwortungsbewußtsein für die Folgen einer Rechtsprechung beruhen. Dies w i r d bei Hattenhauer jedoch nicht weiter erörtert. 2. Leitsätze und Urteilsinhalt müssen kongruent sein. Hattenhauer unterscheidet hiervon die Fälle, daß der Leitsatz i m Verhältnis zum betreffenden Urteilsinhalt entweder zu weit oder zu eng ist, ohne aber auf die daraus resultierenden Gefahren aufmerksam zu machen. I n Hattenhauers Schrift sind somit eine Reihe von Problemen angedeutet. Daß dies nur so versteckt geschieht, ist wohl eine Folge davon, daß die Leitsatztechnik nicht i m Mittelpunkt seiner Überlegungen steht und daß ausweislich des Untertitels lediglich eine Anleitung für Studenten beabsichtigt ist. — Die „Richtlinien zur Bearbeitung von EFG-Entscheidungen (EFG-R)" von Helmut Boeker 78 wurden zu dem Zweck herausgegeben, die Bearbeitung von finanzgerichtlichen Entscheidungen, die von Richtern zur Veröffentlichung i n der Zeitschrift EFG (Entscheidungen der Finanzgerichte) eingesandt werden, i n bestimmter Weise zu vereinheitlichen 79 . Wenn man davon ausgeht, daß die Bearbeiter den i n der Broschüre formulierten Wünschen und Anforderungen i n der Regel nachkommen, so lassen sich anhand dieser Schrift zuverlässige Aussagen darüber machen, wie Entscheidungen zur Veröffentlichung bearbeitet werden. Die Richtlinien befassen sich unter einer einzigen Randnote auch mit dem Thema Leitsatz: „ E r muß leicht verständlich, kurz, aber erschöpfend sein u n d soll eine Aussage enthalten. Substantiv-Leitsätze (zur Frage . . . ) u n d Leitsätze i n Frageform sind möglichst zu vermeiden. Mehrere Probleme sind i n getrennten Leitsätzen darzustellen 8 0 ."

Die zitierte Randnote ist unter dem Titel „Entscheidungsüberschrift" m i t anderen Fragen, u. a. der nach der Gesetzesfundstelle, zusammengefaßt. Der Schwerpunkt der Richtlinien liegt also offenbar auf formalen Gesichtspunkten. Die Ausführungen zum Leitsatz lassen eine Dreiteilung der möglichen Leitsatzformen erkennen: Aussagesätze, Substantiv-Leitsätze (zur Frage . . . ) und Leitsätze i n Frageform. Daß bei diesen kurzen Hinweisen auf jede Begründung verzichtet wird, ist durch ihren Charakter 78 Helmut Boeker, Richtlinien zur Bearbeitung von EFG-Entscheidungen (EFG-R), Bonn 1971 (eine Broschüre des Stollfuß Verlages). 79 Boeker (Fn. 78), S. 2 V o r w o r t . 80 Boeker (Fn. 78), S. 7 Rdn. 24.

2.2. Spezielle L i t e r a t u r zur Leitsatztechnik

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als Richtlinien erklärlich; ihre Problematik t r i t t so noch schärfer heraus. Vor allem ist zweifelhaft, inwiefern Leitsätze erschöpfend sein können — und sollen —, obwohl ein paar Randnoten vorher empfohlen w i r d : „Entscheidungen sollen i m allgemeinen nur die Ausführungen enthalten, die den Leitsatz tragen 8 1 ." Ein Leitsatz ist dann erschöpfend, wenn er die Ausführungen i n der Entscheidung möglichst vollständig und lückenlos erschließt. Wenn diese Ausführungen ihrerseits aber i m Hinblick auf den Leitsatz gekürzt werden, schließt sich ein gefährlicher Zirkel: Die Aussage des Leitsatzes richtet sich nach dem Inhalt der Entscheidung, aber der Inhalt der Entscheidung richtet sich — für die Zwecke der Veröffentlichung — auch nach dem Leitsatz. I n den Richtlinien heißt es hierzu: „Ausführungen, die i n der Schlußfolgerung gipfeln, die Frage könne dahingestellt bleiben, mögen angesichts des Vorbringens der Beteiligten nötig sein, interessieren aber den Leserkreis nicht 8 2 ." Dem w i r d noch durch die Bemerkung Nachdruck verliehen, daß „kürzere Entscheidungen . . . honorarmäßig bevorzugt (werden)" 83 . Es fragt .sich, ob hier die gewiß notwendige Publikationsökonomie nicht zu weit geht. Dem Leser w i r d es jedenfalls unmöglich gemacht, genau nachzuvollziehen, welchen Gesichtspunkten das Gericht Bedeutung beigemessen hat und welche es — i m Hinblick auf Besonderheiten des Falles etwa — zu Recht oder zu Unrecht vernachlässigte. Die Erwägungen des erkennenden Senats werden so stark „gefiltert", daß dem Leser eine tiefergehende Auseinandersetzung m i t den Urteilsgründen verwehrt ist. Was i m angloamerikanischen Rechtskreis „distinguishing" genannt wird, das nachträgliche Prüfen der einzelnen Gesichtspunkte i m Hinblick auf ihre Relevanz für den betreffenden und dann auch für einen späteren Fall, dies Verfahren erlauben die nach den ESG-Richtlinien veröffentlichten Entscheidungen nicht. Ein weiteres Detail der EFG-Richtlinien ist diskussionswürdig: Außer dem Leitsatz soll eine schlagwortartige Überschrift gebildet werden, d i e „ i n der F o r m einer

kurzen

Zusammenfassung

des Leitsatzes

den

Sachbetreff der Entscheidung angeben" soll 8 4 . Der Leitsatz faßt somit die Entscheidung zusammen, die Überschrift wiederum den Leitsatz. Wer den gesamten Entscheidungsabdruck liest, n i m m t seinen Inhalt dreimal i n jeweils anderer Gestalt zur Kenntnis. Hier ist offensichtlich eine verlegerische Entscheidung zugunsten desjenigen Lesertyps getroffen worden, der eben nicht alles liest, sondern sich m i t einem aus den Überschriften oder Leitsätzen gewonnenen Überblick begnügt. Eine 81 82 83 84

Boeker Boeker Boeker Boeker

(Fn. (Fn. (Fn. (Fn.

78), 78), 78), 78),

S. 5 Rdn. S. 5 Rdn. S. 5 Rdn. S. 7 Rdn.

10. 10. 13. 22; Unterstreichung von mir. D. R.

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2. Die Behandlung der Leitsatzproblematik i n der L i t e r a t u r

solche Praxis ist bei einer Fachzeitschrift ohne Einverständnis der Abonnenten nicht denkbar. Es ist fraglich, ob die i n den EFG-Richtlinien formulierten Anforderungen bezüglich der Vorbereitung veröffentlichungsfähiger Entscheidungen ähnlich oder i n gleicher Weise bei allen Fachverlagen unterstellt werden dürfen. Als Einzelfall können die Richtlinien jedenfalls nicht anzusehen sein, da die hier angedeuteten Zwänge wie Platznot und Zeitdruck bei allen Fachzeitschriften gleich stark sind. — Der von Sigmar Ohlig verfaßte Aufsatz über die Leitsatzbildung 8 5 beschäftigt sich von allen vorliegenden Arbeiten am eingehendsten m i t den hier behandelten Fragen. Er fußt auf den „Grundsätzen zur L e i t satzbildung", die von einer der zur Vorbereitung des Juristischen Informationssystems gebildeten Projektgruppen erarbeitet wurden 8 6 . Uhlig macht gleich zu Beginn seiner Ausführungen zwei wesentliche Einschränkungen bezüglich ihrer Tragweite: Zum einen klammert er die m i t den Leitsätzen zusammenhängenden rechtspolitischen Fragestellungen aus 87 . Zum anderen sagt er zu Recht, daß die inhaltliche und formale Gestaltung der Leitsätze von der Funktion abhängt, die sie zu erfüllen haben, beschränkt sich jedoch auf ihre Funktion i m Juristischen Informationssystem. Zwei Funktionen unterscheidet Uhlig: die Informationsfunktion 8 8 und die Retrievalfunktion 8 9 . Ferner trennt er zwei Leitsatzformen, nämlich Aussageleitsätze (informativ), die i n der Entscheidung behandelte Rechtsprobleme und deren Lösungen wiedergeben, und Themenleitsätze (indikativ), die nur die Rechtsfragen, nicht aber deren Ergebnisse vermitteln. Die Themenleitsätze entsprechen den bei Boeker sog. Substantiv-Leitsätzen (zur Frage . . .) 9 0 ; die Attribute „informativ" bzw. „indikativ" bringen allerdings den von Uhlig vorgestellten Unterschied nicht zum Ausdruck. 85 Sigmar Uhlig, Leitsatzbildung, D R i Z 1974, 7 5 - 8 1 ; inhaltlich übereinstimmend: ders., Formalisierung der Leitsatzbildung f ü r EDV-unterstützte Rechtsdokumentation, DSWR 1974, 300-306; vgl. ferner B M J , Informationssystem (Fn. 27) u n d B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28). 88

Uhlig (Fn. 85), D R i Z 1974, 7 5 - 8 1 (76) m . w . N w . ; die Grundsätze zur Leitsatzbildung sind abgedruckt i n : B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28) unter 05.03.02. S. 5 sub 4.2. 87 Uhlig (Fn. 85), D R i Z 1974, 75 - 81 (75). 88 Informationsfunktion: „ d e m Systembenutzer die K u r z i n f o r m a t i o n über den I n h a l t der Entscheidung am Bildschirm (Ausgabegerät) ermöglichen" Uhlig (Fn. 85), D R i Z 1974, 75 - 81 (76). 89 Retrievalfunktion: „das Wiederauffinden des Dokuments (Urteil, B e schluß) mittels maschineller Suche gewährleisten" Uhlig (Fn. 88). 90 Siehe Boeker (Fn. 78), S. 7 Rdn. 24.

2.2. Spezielle L i t e r a t u r zur Leitsatztechnik

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Zutreffend ist darauf hingewiesen, daß letztinstanzliche Entscheidungen besondere Bedeutung für die Rechtsfortbildung haben. Daraus folgert Uhlig ohne weiteres, daß die ihnen zugeordneten Leitsätze nur die Form einer bestimmten Aussage haben sollten (Aussageleitsätze) 91 . I n diesem Punkt macht sich der Verzicht auf rechtspolitische Überlegungen als Mangel bemerkbar; denn die Funktion der Leitsätze i m Rahmen der Rechtsfortbildung ist nicht unstrittig. So könnte man durchaus erwägen, gerade i m Hinblick auf die Rechtsfortbildung vorsichtige Formulierungen zu wählen, etwa nach A r t der von Uhlig sog. Themenleitsätze. Für sie soll nämlich u. a. charakteristisch sein, daß „die i m Leitsatz angesprochenen Probleme i n der Entscheidung erörtert (»angerissen'), aber noch nicht (abschließend) entschieden werden, so daß sich eine bestimmte Aussage noch nicht machen läßt" 9 2 . I m grundsätzlichen Festhalten an den Aussagesätzen zeigt sich, daß der von Uhlig referierte Entwurf „von den bereits bestehenden üblichen Verfahrensweisen ausgeht" und lediglich Möglichkeiten der Vereinheitlichung vorschlägt 93 ; diese relative Kontinuität der Grundsätze w i r d noch durch die Tatsache unterstrichen, daß sie — da von der Projektgruppe Sozialrechtsdokumentation erarbeitet — von der i n dieser Beziehung kompetenten Veröffentlichungskommission des Bundessozialgerichts gebilligt wurden 9 4 . Bei den Aussagesätzen unterscheidet Uhlig drei Arten: „daß — ein bestimmter — dem zu entscheidenden Fall entnommener — Sachverhalt eine bestimmte (in einer bestimmten Vorschrift niedergelegte) Rechtsfolge nach sich zieht oder nicht nach sich zieht oder — eine bestimmte Vorschrift diesen oder jenen Anwendungsbereich hat oder — eine bestimmte Norm oder ein einzelner Rechtsbegriff dieser Norm diesen oder jenen Inhalt (abstrakt) h a t " 9 5 . Diese drei Fassungen lassen sich aber gegeneinander nicht abgrenzen; denn bei dem Anwendungsbereich (Fall 2) kann es ja auch u m die Rechtsfolge (Fall 1) gehen; der Anwendungsbereich (Fall 2) bestimmt sich ferner gerade nach dem Inhalt der Vorschrift (Fall 3). Es fragt sich daher, ob diese Dreiteilung wirklich einen Nutzen dergestalt haben sollte, daß er den Leitsatzinhalt reglementieren könnte. I n seinen Ausführungen zu den Themenleitsätzen gibt Uhlig H i n weise, die Hattenhauer i n seiner Abhandlung ausgespart hat 9 6 : Außer 91 92 93 94 95 96

Uhlig Uhlig Uhlig Uhlig Uhlig Siehe

3 Rethorn

(Fn. 85), D R i Z (Fn. 85), D R i Z (Fn. 85), D R i Z (Fn. 85), D R i Z (Fn. 85), D R i Z oben.

1974, 75 1974, 75 1974, 75 1974, 75 1974, 75 -

81 (76). 81 (76). 81 (76) unter Vorbemerkung. 81 (76) unter Vorbemerkung. 81 (76) unter 4.1.

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2. Die Behandlung der Leitsatzproblematik i n der L i t e r a t u r

der nicht abschließenden Erörterung eines Problems kann der Verzicht auf einen Aussageleitsatz dadurch motiviert sein, daß „der zu beschreibende Sachverhalt so viele entscheidungserhebliche Merkmale enthält, daß es schwierig ist, sie i n einem verständlichen und übersichtlichen Aussagesatz unterzubringen"® 7 . Hier stellt sich also nicht nur das Problem der Folgenverantwortung des Gerichts und der Übersichtlichkeit, sondern unausgesprochen auch das der zwingend notwendigen und beabsichtigten Kongruenz zwischen Leitsatz und Entscheidungsinhalt. Von großer Wichtigkeit ist schließlich eine Bemerkung, die bei Uhlig mehr am Rande steht: Aussage- und Themenleitsätze könnten i n einem Klammerzusatz zur genaueren Abgrenzung des behandelten Bereichs ergänzt werden. Diese weitere Erschließungshilfe habe durch wenige Stich- oder Schlag Wörter oder den Zusatz zu geschehen: „Hier entschieden für den Fall . . . " . Diese Anregung w i r d mittlerweile schon recht häufig befolgt; ein Beispiel findet sich etwa i n BGHZ 64, 129, LS c): „ Z u r Wirksamkeit eines Vaterschaftsanerkenntnis, das den Zusatz enthält, es solle n u r f ü r die sich nach deutschem Recht richtenden Rechtsbeziehungen gelten (hier: Vaterschaftsanerkenntnis eines verheirateten Mannes t ü r kischer Staatsangehörigkeit) 9 8 ."

M i t derartigen Klammerzusätzen ist weit mehr bewirkt als eine bloße weitere Erschließungshilfe; es handelt sich bei solchen Zusätzen t y p i scherweise u m Sachverhaltselemente, die für die spätere juristische Würdigung erst die Grundlage bilden. A u f ihre Funktion ist noch zurückzukommen. Uhlig referiert sodann die Grundsätze zur Leitsatzbildung". Auch i n diesen Grundsätzen taucht die Forderung auf, neben den Hauptergebnissen Nebenthemen nur dann zu berücksichtigen, wenn sie für den Systembenutzer von Bedeutung sein können. Die schon oben geäußerten Bedenken gegen diese Vorauswahl — Bedenken aufgrund der Tatsache, daß es oftmals bei der Lektüre der Leitsätze bleibt, — haben hier ihre Berechtigung. Außerordentlich fragwürdig ist auch die Formulierung, daß die Leitsätze eine „Maßstäbliche Verkürzung" des dokumentierwürdigen Entscheidungsinhalts sein sollten. Diese Metapher, die an eine Übertragung geometrischer Figuren erinnert, kann trotz der A n führungszeichen denjenigen, der Leitsätze ausarbeiten muß, nur verwirren. Sehr nützlich erscheint jedoch der letzte Grundsatz: „ I n den Leitsätzen sollen die sich aus den Entscheidungsgründen ergebenden Zu97

Uhlig (Fn. 85), D R i Z 1974, 75 - 81 (76) unter 4.1. B G H Z 64, 129 (Urt. d. 4. ZSen. v o m 19.3.1975). E i n weiteres Beispiel bietet B G H Z 64, 214 (Beschluß v o m 17.3.1975): „Die Sozietät eines Notars (hier Anwaltsnotar) m i t einem Wirtschaftsprüfer ist nicht zulässig." 99 Uhlig (Fn. 85), D R i Z 1974, 75 - 81 (76 f.) unter 4.2. 98

2.2. Spezielle L i t e r a t u r zur Leitsatztechnik

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sammenhänge zwischen Entscheidungen (ζ. B. ,Anschluß an . . , A b weichung von . . . ' ) nachgewiesen werden" 1 0 0 . Wie bereitwillig auch diese Empfehlung der Grundsätze befolgt wird, zeigt der Leitsatz von BGHZ 64, 145, der die Reihe der empfohlenen Hinweise noch ergänzt und ausdrücklich feststellt: „ . . . (keine Abweichung von BGHZ 24, 55, 70 f.)" 1 0 1 . Im Rahmen der Entscheidungsbegründung w i r d durch derartige H i n weise auf Vorüberlegungen aufmerksam gemacht, u m erstens eine gewisse Kontinuität zu betonen oder abzubrechen und zweitens die Argumentation abzukürzen. Die Nachweise von Zusammenhängen i n Leitsätzen gewinnen aber eine darüber hinausgehende Bedeutung. Die sich i n den Leitsätzen vollziehende Verdichtung der Rechtsprechung bekommt durch die gegenseitigen Bezugnahmen eine eigene, von der Formierung durch die einschlägigen Gesetze unabhängige Struktur. Die nachgewiesenermaßen verbreitete Leitsatzsammlung w i r d auf diese Weise zum System, so daß der Gedanke an eine Figur der Gesetzestechnik, die Verweisung, nicht ganz fern zu liegen scheint. Dieser Parallele w i r d weiter nachzugehen sein. Ähnlich, wie i n den EFG-Richtlinien Überschriften gefordert sind, verlangt auch Uhlig „aussagekräftige Schlag- und Stichwörter (Telegrammstil)", die den Leitsätzen „vorangestellt werden" und „Aufschluß über die Leitsatzinhalte geben" 1 0 2 . I n einem letzten Punkt geht Uhlig auf die Aufgaben der Spruchkörper und der Dokumentationsstelle ein und stellt dazu fest, daß die Bildung von Leitsätzen den Mitgliedern des Spruchkörpers obliegt 1 0 3 . Von der Dokumentationsstelle oder etwa von Zeitschriftenredaktionen gebildete Sätze müssen ausdrücklich als „Orientierungssätze" bzw. „Sonstige Orientierungssätze" gekennzeichnet werden. Es ist vorgesehen, daß auch die „Orientierungssätze" der Dokumentationsstelle vom Spruchkörper zu billigen sind. Dies sind eindeutige Aussagen über die Zuständigkeit und Verantwortlichkeit für die Bildung von Leitsätzen, die den bisherigen Gepflogenheiten vorauseilen. Die von Uhlig vorgestellten Grundsätze zur Leitsatzbildung sind nach alledem i n vielerlei Hinsicht richtungsweisend; gerade deshalb ist es u m so bedauerlicher, daß sie nicht durch rechtspolitische Erwägungen untermauert wurden. 100 101

Uhlig (Fn. 85), D R i Z 1974, 75 - 81 (76 f.) unter 4.2.4., 5.2. u n d 5.3. B G H Z 64, 145 (Urt. d. 7. ZSen. v. 20.3.1975); Unterstreichung v o n mir.

D.R. 102 108

3·

Uhlig (Fn. 85), D R i Z 1974, 75 - 81 (77) unter 5.1. Uhlig (Fn. 85), D R i Z 1974, 75 - 81 (78) unter 6.

2. Die Behandlung der Leitsatzproblematik i n der L i t e r a t u r

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— Bruno Heusingers Schrift „Rechtsfindung und Rechtsfortbildung i m Spiegel richterlicher Erfahrung" 1 0 4 ist eine der seltenen Äußerungen von ehemaligen Richtern, i n denen ihre Methoden und Erfahrungen von ihnen selbst dargestellt werden. Trotz der Fülle anderer erörterungsbedürftiger Probleme geht der Autor i n einem Anhang zu seiner Schrift gerade auf die Leitsatzentscheidungen ein 1 0 5 , w e i l er glaubt, daß sie i m Bereich des sog. Richterrechts „eine bedeutsame Rolle" spielen 1 0 6 . — Ob sich gerade unter diesem Aspekt seine Beschränkung auf die von dem jeweiligen erkennenden Senat verfaßten Leitsätze rechtfertigen läßt, mag hier dahingestellt bleiben. — Heusinger sucht den Grund für die Leitsatzpraxis der obersten Gerichte zunächst i n deren Geschäftsordnungen und zitiert den hier einschlägigen § 18 der Geschäftsordnung des Bundesgerichtshofes 107 . Die dort angeordnete Einrichtung eines Nachschlagewerkes vergleicht er m i t den beim Reichsgericht geführten sog. Präjudizienbüchern und stellt fest, daß die Leitsätze der Form nach übereinstimmen: Beide Male werden bzw. wurden Aussagesätze formuliert. Anders verhält es sich aber i n der Publikationspraxis: Den Wandel, der sich hier vollzogen hat — beim Reichsgericht noch vorwiegend Fragesätze, beim Bundesgerichtshof Aussage-Leitsätze —, begründet Heusinger damit, daß sich die Aufgabe der Leitsätze seither erweitert habe: Die Leitsätze des Reichsgerichts dienten als Wegweiser für den Richter zur Wahrung der Rechteinheit, die heutigen Leitsätze würden als Rechtssätze verstanden 108 , wofür eben § 18 der Geschäftsordnung des Bundesgerichtshofes, der von „Rechtssätzen (Leitsätzen)" spricht, symptomatisch sei 1 0 9 . Die Eigenarten des Revisionsrechts und — damit verknüpft — die Gefahr der Haftung speziell der Anwälte gegenüber ihren Auftraggebern werden als faktische Zwänge angeführt, die zwar keine Bindung an die Leitsätze zur Folge hätten, so doch eine intensive Auseinandersetzung m i t ihnen unumgänglich machten 110 . Damit ist bei Heusinger das Problem der juristischen und empirischen Geltung erstmals angesprochen. 104

Heusinger (Fn. 7). Heusinger (Fn. 7), S. 182- 192: Anhang: „Leitsatz"-Entscheidungen: Was sie bedeuten u n d was sie nicht bedeuten. 106 Heusinger (Fn. 7), S. 182. 107 Heusinger (Fn. 7), S. 184 f.; die Vorschrift ist unter 4.4. zitiert. 108 Heusinger (Fn. 7), S. 185 f. 109 Einen Umschwung i n der Leitsatzfunktion v o m internen H i l f s m i t t e l zum Rechtssatz konstatiert schon Ramm (Fn. 47), JZ 1964, 494 - 501 (496). 110 Heusinger (Fn. 7), S. 187. 105

2.3. Leitsatzbildung als Vorstufe der K o d i f i k a t i o n

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Uber das Stichwort der „judicial legislation" gelangt Heusinger zu Empfehlungen für die Leitsatzbildung. Angesichts ihrer Tragweite sei bei der Formulierung der Leitsätze größte Vorsicht geboten 111 ; diese Vorsicht w i l l Heusinger aber offenbar weniger als Zurückhaltung verstanden wissen, vielmehr als ein Streben nach Korrektheit i m Verhältnis zur Fallentscheidung selbst. Als M i t t e l gegen zu weit gefaßte Leitsätze rät er dazu, den Leitsatz wortwörtlich aus den Entscheidungsgründen zu übernehmen. Die apodiktisch gefaßten Leitsätze sollten nach seiner Auffassung lediglich als Rechtsnorm-Vorschläge zu verstehen sein; sie stünden damit unter dem Vorbehalt der K o r r e k t u r 1 1 2 . So sei eine „Biegsamkeit und Schmiegsamkeit" gewährleistet, die durch eine „formale Legalisierung" seitens des Gesetzgebers verloren gehen könnte. Dieser Punkt, der ebenfalls m i t der Geltungsfrage zusammenhängt, w i r d jedoch nicht weiter ausgeführt. Insbesondere geht Heusinger nicht darauf ein, ob etwa andere Rechtsnormen nicht auch unter dem Vorbehalt der Akzeptierung durch die Rechtsöffentlichkeit stehen und ob die Bereitschaft der Obergerichte zur offenen Änderung ihrer Rechtsansichten w i r k l i c h so groß ist, wie m i t dem Terminus „Rechtsnorm-Vorschlag" suggeriert wird. Heusingers Stellungnahme zur Leitsatzproblematik ist — insgesamt gesehen — deshalb besonders aufschlußreich, weil sie ein weiteres M a l belegt, daß die umstrittenste Funktion der Leitsätze — als Rechtssätze nämlich — ihnen nicht etwa bloß von außen her beigelegt wird, sondern von den Verfassern der wichtigsten Leitsätze erkannt ist und daß man versucht, sie beispielsweise durch die A r t der Formulierung zu steuern. 2.3. Leitsatzbildung als Vorstufe der Kodifikation Abschließend ist noch auf eine Arbeit von Eckhardt Heinz hinzuweisen 113 . Heinz unternimmt es, i m Hinblick auf eine Kodifikation des Arbeitsrechts, den Vorgang der Kodifikation i n verschiedene Stufen zu gliedern; als erste von drei Stufen empfiehlt er die Bildung von Leitsätzen zu den von der Arbeits- und Zivilgerichtsbarkeit erlassenen einschlägigen Entscheidungen durch Mitarbeiter dieser Gerichte 114 . Dieser Aufsatz verdient deshalb besondere Erwähnung, weil hier das Leitsatzwesen m i t einer bestimmten Funktion i n einen größeren rechts111

Heusinger (Fn. 7), S. 188. Heusinger (Fn. 7), S. 191 f. 113 Eckhardt Heinz, Der Beitrag der Rechtstheorie zur K o d i f i k a t i o n des Arbeitsrechts, A u R 1972, 341 - 346. 114 Heinz (Fn. 113), A u R 1972, 341 - 346 (343). 112

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2. Die Behandlung der Leitsatzproblematik i n der L i t e r a t u r

politischen Zusammenhang eingeordnet wurde. Bedauerlicherweise widmet Heinz der Leitsatzbildung wegen ihres „mehr technischen Charakters" 1 1 5 nur wenig Aufmerksamkeit, so daß seine Ausführungen i m engeren Zusammenhang der Leitsatztechnik nicht unmittelbar verwendet werden können.

115

Heinz (Fn. 114).

3. Kriterien der Leitsatzbetrachtung Die aus dem Schrifttum nachgewiesenen Bemerkungen zum Leitsatzwesen machen i n der Undifferenziertheit ihrer K r i t i k oder i n der Forderung, Leitsätze müßten kurz, aber erschöpfend sein, nicht selten den Eindruck des Stereotypen. Andererseits sind dort bereits eine Reihe kritischer Unterscheidungen von Arten und Funktionen der Leitsätze zu finden, jedoch ohne daß diese K r i t i k differenziert genug und mögliche Unterscheidungen irgendwo vollzählig wären. Für weitere Untersuchungen zur Leitsatztechnik ermangelt es daher sowohl einer hinreichenden Erschließung des zu untersuchenden Gebietes als auch der Hilfsmittel für eine Erschließung. I n der Absicht, zunächst einmal solche Hilfsmittel zu erlangen, sollen nun mögliche Unterscheidungsmerkmale von Leitsätzen gesucht bzw. i n der Literatur erwähnte übernommen und vervollständigt werden. Jeder, der m i t Leitsätzen arbeitet, w i r d sich fragen müssen, wer sie formuliert hat und für welchen Zweck, für welchen Personenkreis sie geschrieben, auf welchem Wege sie veröffentlicht werden usw. A l l e derartigen Überlegungen und Fragen lassen sich gewissermaßen bündeln zu sechs Ansatzpunkten der Leitsatzbetrachtung: Verfasser, Dokumentation/Publikation, Adressaten, Form, Inhalt und Funktion. Damit die aus diesen Ansätzen erarbeiteten Unterscheidungen später als K r i terien einer kritischen Erörterung der Leitsatztechnik zur Verfügung stehen und nicht erst von Fall zu Fall eingeführt werden müssen, sollen sie zunächst i n einem zusammenhängenden, aber unkritischen Überblick vorgestellt werden. 3.1. Verfasser Der Verfasser eines Leitsatzes ist i n der Regel nicht aus dem Leitsatz erkennbar; die Verfasserschaft muß aus der Publikationsform oder aufgrund der Organisation von Gerichten erschlossen werden. Danach sind folgende Möglichkeiten zu trennen: — Der Leitsatz stammt von einem Angehörigen des betreffenden Gerichts. Wenn dies der Fall ist, kann man nach Gerichtszweigen und Instanzen unterscheiden. Innerhalb des Gerichts kann der Leitsatz vom erkennenden Senat i n seiner Gesamtheit oder von einem seiner Mitglieder formuliert sein: Hierfür ist bei den Spruchkörpern i n der Regel der Berichterstatter zuständig,

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3. K r i t e r i e n der Leitsatzbetrachtung

d e r sich d a n n m i t d e n ü b r i g e n S e n a t s m i t g l i e d e r n , z u m i n d e s t aber m i t dem Vorsitzenden ins Benehmen setzt116, ferner u n t e r h a l t e n die Fachv e r l a g e a n d e n G e r i c h t e n — n i c h t n u r des B u n d e s — e i n ausgedehntes N e t z v o n V e r t r a u e n s l e u t e n , R i c h t e r n , d i e r e g e l m ä ß i g zwecks V e r ö f f e n t l i c h u n g E n t s c h e i d u n g e n a n die R e d a k t i o n e n e i n s e n d e n 1 1 7 . A n der Abfassung v o n Leitsätzen k ö n n e n an einigen Gerichten außerd e m b e t e i l i g t sein: e i n V e r ö f f e n t l i c h u n g s a u s s c h u ß (so b e i m B u n d e s s o z i a l g e r i c h t ) 1 1 8 , sog. r i c h t e r l i c h e H i l f s a r b e i t e r 1 1 9 , B i b l i o t h e k a r e u n d D o k u m e n t a r e 1 2 0 , schließlich auch S t a a t s a n w ä l t e (den M i t g l i e d e r n d e r B u n desanwaltschaft obliegt die F o r m u l i e r u n g v o n Leitsätzen f ü r ein i n t e r nes N a c h s c h l a g e w e r k ) 1 2 1 . — A u ß e r h a l b der Spruchkörper k ö n n e n Leitsätze v o n einer staatl i c h e n D o k u m e n t a t i o n s s t e l l e ( „ J U R I S " z u g e h ö r i g ) 1 2 2 oder v o n d e r R e d a k t i o n einer Fachzeitschrift gebildet w e r d e n 1 2 3 . Nach A u s k u n f t v o n Seiten z a h l r e i c h e r j u r i s t i s c h e r F a c h z e i t s c h r i f t e n s i n d d i e E n t s c h e i d u n g e n 118 F ü r die Entscheidungssammlung des Reichsgerichts fertigte der U r teilsverfasser auch den Leitsatz; vgl. die E r k l ä r u n g des Bundesjustizministers (Fn. 6), D R i Z 1966, 316. 117 Vgl. auch hierzu die Richtlinien zur Bearbeitung von EFG-Entscheidungen (Fn. 78). 118 Siehe Leistner (Fn. 11), S. 17. Nach den Richtlinien f ü r den Veröffentlichungsausschuß beim BSG ist dieser aber nicht befugt, von sich aus L e i t sätze zu Entscheidungen zu entwerfen; auch die Veränderung von Leitsätzen bedarf der Zustimmung der Senate (Auskunft von H e r r n Prof. Dr. H. Heussner, Vors. Richter a m BSG). 119 Siehe Heinrich Kessler, 25 Jahre Bundesgerichtshof, D R i Z 1975, 294 - 310 (294f.); ferner Hans-Dieter Kruschke, Die Tätigkeit als wiss. Mitarbeiter beim B V e r f G u n d bei den obersten Gerichtshöfen des Bundes, JuS 1973, 326-328. Bei einigen Senaten des B G H werden von richterlichen H i l f s arbeitern besondere Senatskarteien geführt; vgl. Kirchner (Fn. 15). Bemerkenswert ist ferner der österreichische Oberste Gerichtshof, der seit 1950 ein Evidenzbüro unterhält, an dem Richter für die Leitsätze verantwortlich sind; vgl. Viktor Heller, Dokumentationseinrichtungen beim Obersten Gerichtshof i n Wien, i n : Gerstenkorn / Kirchner (Fn. 15), S. 63 - 69 (64). 120 Beim Bundesfinanzhof k a n n ein Bibliothekar die von Richtern der erkennenden Senate verfaßten Leitsätze kürzen u n d ergänzen; vgl. Franz Reichenberg er, Die Zentralkartei beim Bundesfinanzhof i n München, i n : Gerstenkorn / Kirchner (Fn. 15), S. 19 - 28 (22). Auch die Dokumentare des Bundesverwaltungsgerichts dürfen die Leitsätze der Senate ergänzen u n d weitere Leitsätze formulieren; vgl. Walter Ulmann, Die Dokumentation des Bundesverwaltungsgerichts i n Berlin, i n : Gerstenkorn / Kirchner (Fn. 15), S. 56 - 62 (57 f.). 121 Vgl. Kirchner (Fn. 15). 122 < j a s Juristische Informationssystem („JURIS") ist die Ergänzung der von den Gerichten stammenden Leitsätze vorgesehen. „Die von den Dokumentationsstellen gebildeten Leitsätze bedürfen der B i l l i g u n g des Spruchkörpers oder Berichterstatters oder sind ausdrücklich als ,Orientierungssätze 4 zu bezeichnen", B M J , Informationssystem (Fn. 27), S. 360 unter Β 6; siehe auch oben. 128 Vgl. unten 3.7.

3.1. Verfasser

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der Bundesgerichte überwiegend bereits m i t Leitsätzen versehen, so daß eine Formulierung durch die Redaktionen hier nur i n wenigen Ausnahmen vorkommt; umgekehrt ist aber das Verhältnis bei den Entscheidungen der mittleren und unteren Instanzen 124 . 124

Vgl. unten 3.7.2. Welche Unterschiede entstehen können, w e n n Leitsätze von der Redaktion gebildet werden, mögen die beiden folgenden Fälle illustrieren: a) B A G (Urt. d. 3. Sen. v o m 12. 2.1971) Leitsätze in BB 1971, 784 und NJW 1971, 1379: 1. Das betriebliche Ruhegeld hat Versorgungs- u n d Entgeltcharakter u n d ist i n jedem F a l l Gegenleistung aus dem Arbeitsvertrag u n d damit eine besondere F o r m der Vergütung. 2. Dabei ist es gleichgültig, ob der Arbeitgeber das Versorgungsversprechen bereits bei der Einstellung, i m Laufe des Arbeitsverhältnisses oder gegen dessen Ende „zur Belohnung" u n d „ i n Anerkennung treuer Dienste" gibt. 3. E i n Arbeitgeber, der seinem Arbeitnehmer ohne Vorbehalt bekannt gibt, seine Unterstützungseinrichtung werde bestimmte Versorgungsleistungen gewähren, haftet i n entsprechender A n w e n d u n g der Vorschriften über den Verkauf einer Forderung auf das Erfüllungsinteresse, w e n n die Versorgungseinrichtung die Versorgung ablehnt, ohne Rücksicht darauf, ob i h n ein Verschulden t r i f f t (Bestätigung v o n ...). 4. Wenn der Arbeitgeber Altersversorgung durch eine selbständige V e r sorgungseinrichtung zusagt, k a n n der Arbeitnehmer i m Regelfall seine Ansprüche n u r bei dieser u n d nicht bei dem Arbeitgeber geltend machen. Wenn jedoch der Arbeitgeber i n einem Fall, i n dem er auf G r u n d seiner vorbehaltlosen Zusage bei Zahlungsverweigerung der Einrichtung eintreten muß, selbst erklärt, daß die Einrichtung nicht zahle, ist es dem A r beitnehmer nicht zuzumuten, i n einem gesonderten Prozeß gegen die Unterstützungseinrichtung zu klären, ob i h m dennoch Ansprüche gegen diese zustehen. Leitsätze in JuS 1971, 604 (vom Bearbeiter): 1. Das betriebliche Ruhegeld hat i n jedem F a l l den Charakter einer Gegenleistung f ü r die A r b e i t des Arbeitnehmers. 2. Wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer ohne Vorbehalt Versorgungsleistungen einer Pensionskasse zusagt, haftet ohne Rücksicht auf Verschulden auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, w e n n die Pensionskasse aus ursprünglichen rechtlichen Gründen die Versorgungsleistungen verweigert. 3. Der Arbeitnehmer k a n n i n einem solchen Falle ohne vorherige A u s einandersetzung m i t der Pensionskasse den Arbeitgeber i n Anspruch nehmen, w e n n dieser selbst i h m erklärt, die Pensionskasse werde nicht zahlen. b) O L G H a m m (Urt. d. 7. Sen. v o m 27.10.1970) Leitsatz in BauR 1971, 138 (wörtlich aus der Entscheidungsbegründung übernommen): Eine Haftung des vollmachtlosen Vertreters (hier: Architekten) nach § 179 B G B entfällt bereits dann, w e n n dieser nachweisen kann, daß der Geschäftspartner (hier: Unternehmer) den „Vertretenen" (hier: Bauherrn) m i t Erfolg auf G r u n d der Regeln über die Duldungs- u n d Anscheinsvollmacht i n Anspruch nehmen könnte. Leitsatz in JuS 1971, 655 (vom Bearbeiter): Die H a f t u n g des Vertretenen nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht schließt eine H a f t u n g des Vertreters nach § 179 B G B aus.

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3. K r i t e r i e n der Leitsatzbetrachtung

3.2· Dokumentation und Publikation Die verschiedenen Möglichkeiten der Dokumentation und Publikation von Leitsätzen wurden bereits ausgebreitet, u m die Bedeutung des Leitsatzwesens nachzuweisen 126 ; hier erübrigt sich eine nochmalige Darstellung. 3.3. Adressaten Auch der Adressatenkreis von Leitsätzen ist zunächst nicht erkennbar. Man könnte davon ausgehen, Adressaten des Leitsatzes seien diejenigen, an die sich auch der Entscheidungstext selbst richte. Für wen der Entscheidungstext, insbesondere die Begründung geschrieben wird, ist allerdings nicht ohne weiteres festzulegen. Die Probleme der Begründungspflicht wurden zwar häufig und eingehend behandelt 1 2 6 ; dies geschah jedoch zumeist ohne, daß der möglichen Adressaten und ihrer vielleicht unterschiedlichen Bedürfnisse ausdrücklich gedacht wurde 1 2 7 . Das ist erstaunlich angesichts der Tatsache, daß der Entscheidungstext sozusagen das letzte Wort eines Prozeßgesprächs 128 darstellt und dies Gespräch i n eine erweiterte Öffentlichkeit überträgt, daß er — m i t anderen Worten — Teil eines Kommunikationsprozesses ist. Als Adressaten der Entscheidungsbegründung kommen zunächst i n Frage: die am Prozeß beteiligten Parteien und die höhere Instanz; sodann innerhalb einer fachlich und anderweitig interessierten Öffentlichkeit: die Gerichte unterer Instanzen, der Rechtsverkehr und seine rechtskundigen Berater, die Rechtswissenschaft, schließlich die Rechts125

Siehe oben unter 1.2.1. Vgl. Jürgen Brüggemann, Die richterliche Begründungspflicht. Verfassungsrechtliche Mindestanforderungen an die Begründung gerichtlicher E n t scheidungen, Schriften zur Rechtstheorie Heft 25, B e r l i n 1971, S. 121-123 sowie Franz Horak, Z u r rechts theoretischen Problematik der juristischen Begründung von Entscheidungen, i n : Rainer Sprung (Hrsg.), Entscheidungsbegründung i n europäischen Verfahrensrechten u n d i m Verfahren vor i n t e r nationalen Gerichten, Wien, New Y o r k 1974, S. 1 - 26. 127 Bei Jürgen Brüggemann (Fn. 126) taucht das Stichwort „Adressat" i m Register nicht auf. Daß die Entscheidungsgründe wenigstens einen (potentieUen) Leser haben, läßt sich allein daraus ersehen, daß ein „revisionsfestes M i n i m u m der Entscheidungsgründe f o r m u l i e r t " w i r d . (S. 171); anders aber ζ. B. Sarstedt (Fn. 57), S. 303 u n d Schlüter (Fn. 45), S. 94 - 97; Grunsky, Grenzen (Fn. 58), S. 14 ff. macht die Bestimmung der Adressaten einer Rechtsprechung zum K r i t e r i u m f ü r die Grenzen der Rückwirkung. 128 Rolf Bender, Das U r t e i l i n Zivilsachen. E i n Beitrag zum Referentene n t w u r f eines zweiten Änderungsgesetzes zur ZPO, D R i Z 1972, 230-235, stellt m i t beachtlichen Vorschlägen zur Formulierung von Urteilen überwiegend auf die Parteien ab u n d k n ü p f t dazu sehr stark an die mündliche Verhandlung an. — Darauf, daß i m Prozeß eine „systematisch verzerrte K o m m u n i k a t i o n " stattfindet (siehe Hubert Rottleuthner, Richterliches H a n deln. Z u r K r i t i k der juristischen Dogmatik, F r a n k f u r t am M a i n 1973, S. 52 m. w . Nw.), ist i n diesem Zusammenhang nicht weiter einzugehen. 126

3.3. Adressaten

43

gemeinsehaft als Ganzes 129 . Nicht zuletzt sind überall dort, wo Gerichte eine Eigendokumentation betreiben 1 3 0 , noch die Mitglieder desselben Gerichts zu nennen 1 8 1 . Daß vom Gericht jeweils nur ein Text abgesetzt wird, könnte sich i m Hinblick auf unterschiedliche Bedürfnisse der genannten Adressaten als Nachteil erweisen. Da die Entscheidungstexte versuchen, allen diesen Bedürfnissen zugleich oder doch den wichtigsten unter ihnen gerecht zu werden, müssen sie aus der Sicht jeweils eines der Adressaten zwangsläufig mangelhaft sein 1 3 2 . Den Mangel, daß einzelne Abschnitte des Entscheidungstextes nur i m Hinblick auf eine bestimmte Lesergruppe geschrieben werden 1 3 3 , versucht man bei einer späteren Veröffentlichung durch entsprechende Kürzungen zu beheben, wodurch freilich neue Unzulänglichkeiten entstehen. Wenn beispielsweise häufig Passagen aus dem Text herausgestrichen werden 1 8 4 , die „angeblich" nur für die Parteien von Interesse sind — etwa, w e i l darin auf spezielle Anträge oder zwar vorgetragene, aber nicht zum Zuge gekommene Rechtsansichten eingegangen wird, — so bezeugt gerade diese Veröffentlichungspraxis, daß die Wünsche der Adressaten entgegen dem i n der Literatur noch häufig erzeugten Anschein nicht identisch sind. Der deutliche Beweis dafür, wie weit Informationsbedürfnisse der Parteien und der Fachöffentlichkeit auseinanderklaffen, ist jedoch die Tatsache, daß Leitsätze gebildet und veröffentlicht werden. Bezüglich der allgemeinen Probleme bei der Abfassung des Entscheidungstextes selbst kann es deshalb bei den obigen Andeutungen bewenden. Der Adressatenkreis von Leitsätzen läßt sich grob bestimmen. Er ist — nicht zahlenmäßig, sondern abstrakt betrachtet — i n einer Hinsicht kleiner als der von vollständigen Entscheidungstexten: Die am Prozeß Beteiligten kommen nicht i n Frage, da die Leitsätze ausschließlich für 129 Schlüter (Fn. 45), S. 9 4 - 9 7 ; auf Kollisionsmöglichkeiten geht Schlüter nicht ein; daß Adressaten der Entscheidungen nicht n u r die am Verfahren Beteiligten sind, berücksichtigt a u d i Fridel Eckold-Schmidt, Legitimation durch Begründung. Eine erkenntnistheoretische Analyse der D r i t t w i r k u n g s Kontroverse, B e r l i n 1974, S. 21. 180 Vgl. oben unter 1.2.1.2. ist F ü r die Verhältnisse früherer absolutistischer Staaten wäre auch der Landesherr als Adressat anzuführen, siehe Rainer Sprung, Die E n t w i c k l u n g der zivilgerichtlichen Begründungspflicht, i n : Sprung (Hrsg.) (Fn. 126), S. 43 - 62 (57). 182 V o n dieser These geht auch Ursula Köhl, Obiter Dicta — Ansätze einer Rechtfertigung, J Z 1976, 752 - 756 (754), sub II.3. aus. 188 Sarstedt (Fn. 57), S. 302 macht darauf aufmerksam, daß sich bei nicht zur Veröffentlichung bestimmten Urteilen der Verfasser meist n u r die Prozeßparteien als Leser vorgestellt hat. 134 Sie müssen oftmals auf Betreiben der Verlage herausgestrichen werden; vgl. oben Boeker (Fn. 78).

3. K r i t e r i e n der Leitsatzbetrachtung

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die Zwecke der Dokumentation und Publikation gebildet werden 1 3 5 ; auch die m i t derselben Sache befaßten Gerichte i m Instanzenzug sind regelmäßig nicht Adressaten der Leitsätze 136 . Weitere Unterscheidungen könnten sich aus dem Gebrauch der Sprache, genauer gesagt, aus der A r t der Fachsprache und dem Grad der Fachsprachlichkeit ergeben. Zuweilen werden i n Gesetzen Elemente aus der Sprache des von der Regelung betroffenen Sozialbereichs verwendet. Diese Übung beruht auf der Annahme, daß nicht alle Vorschriften an alle Bürger zugleich adressiert sind 1 3 7 . Ob es auch bei den Leitsätzen Unterschiede i m Sprachgebrauch gibt, die auf verschiedene Adressaten schließen lassen, ist noch nicht untersucht 1 3 8 ; dieses K r i t e r i u m scheidet daher aus. Nach A r t der Dokumentation oder Publikation kann aber folgendermaßen differenziert werden: Die Leitsätze i n den Nachschlagewerken 139 richten sich an die Mitglieder des betreffenden Gerichtshofes; daran ändert nichts, daß es i n der Regel auch anderen Personengruppen (Prozeßvertretern, Wissenschaftlern, Studenten) erlaubt ist, diese Dokumentationseinrichtungen mitzubenutzen 1 4 0 . Dieser Adressatenkreis w i r d sich durch die juristischen Informationssysteme wie z. B. „JURIS"Teilprojekt Sozialrechtsdokumentation erweitern auf alle diejenigen, die als Benutzer des Systems zugelassen und m i t entsprechenden Datensichtgeräten (Terminals) ausgestattet sind. Auch die Leitsätze, die von einigen Gerichten innerhalb eines Bezirkes ausgetauscht werden, haben ihre genau bestimmbaren Adressaten 1 4 1 . Dasselbe gilt für Leitsätze, die einem bestimmten Zweig der Ministerialbürokratie zugesandt werden 1 4 2 . Und schließlich läßt sich für die Leitsätze, die i n einigen spezialisierten Fachzeitschriften veröffentlicht werden, ein je nach Zeitschrift mehr oder weniger präzis eingegrenzter Adressatenkreis ausmachen. 135

So auch Hattenhauer (Fn. 71), S. 145. Als Ausnahme ist der F a l l anzusehen, daß i m Leitsatz „Hinweise" des zurückverweisenden Revisionsgerichts wiedergegeben sind u n d die Veröffentlichung v o r der Neuentscheidung des Berufungsgerichts erfolgt; vgl. unten unter 3.5.2. 137 Brinckmann (Fn. 8), ÖVD 1972, 60 - 69 (67) unter V . l . 138 Vgl. auch oben unter 1.1. vor Fn. 8. 139 Siehe oben unter 1.2.1.2. Dasselbe g i l t f ü r die Leitsätze i n den P r ä j u dizienbüchern des Reichsgerichts. 140 Eine Ausnahme bilden hier der Bundesfinanzhof u n d das Bundesverwaltungsgericht, siehe Hans Gerstenkorn, Die Dokumentation i m Bereich der Bundesgerichte, i n : Gerstenkorn / Kirchner (Fn. 15), S. 1 - 9 (8). 141 Siehe Leistner (Fn. 11), S. 24, 26. 142 Siehe Leistner (Fn. 11), S. 15. 136

3.4. Formen

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Zuweilen werden die Adressaten der (Entscheidung und damit auch der beigefügten) Leitsätze vom Gericht ausdrücklich genannt: Das Bundesarbeitsgericht hat einige Male obiter dicta i m Entscheidungstext veröffentlicht und auch i n die Leitsätze aufgenommen, „ u m damit eine Erörterung des Problems i m Schrifttum anzuregen und die Praxis auf eine mögliche Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung hinzuweisen" 1 4 3 . Wegen des deutlichen Übergewichts der fachlich gebildeten Öffentlichkeit ist Hattenhauers Feststellung, der Leitsatz richte sich an den Juristenstand 1 4 4 , berechtigt. Dies ergibt sich auch aus den Erinnerungen von Heusinger, der unmittelbare Kenntnisnahme der Entscheidungen und, sofern sie nur i n Leitsätzen veröffentlicht sind, eben der Leitsätze zunächst den Gliedern der Fachöffentlichkeit empfiehlt 1 4 5 . 3.4. Formen Schon eine oberflächliche Betrachtung zeigt Unterschiede i m Erscheinungsbild der Leitsätze. Zudem w i r d des öfteren eine Rückkehr zu den vom Reichsgericht formulierten Frage-Leitsätzen empfohlen 1 4 6 . Daher ist eine Bestandsaufnahme sämtlicher Leitsatzformen angebracht, wobei „Form" hier i n einem grammatikalischen Sinne verstanden w i r d 1 4 7 . — Aussagesätze. Beispiel: „ A n mehreren selbständigen Grundstükken kann ein Gesamterbbaurecht bestellt werden." (BGH JZ 1976, 48* (Urt. d. 5. ZSen. v. 21.11.1975)). — Fragesätze. Ein Teil der Leitsatzfragen erlaubt als A n t w o r t seiner Form nach nur „ j a " oder „nein", sog. Entscheidungsfragen. Beispiel: „Ist i m Revisionsverfahren eine Klageänderung zulässig?" (RGZ 160, 204 LS 3) 1 4 8 . Die übrigen sind sog. Ergänzungsfragen, die nach einer Person, einer Sache oder einem Umstand fragen. Beispiel: „Wer ist der Entdecker eines Schatzes?" (RGZ 70, 308), „Was ist unter . . . zu verstehen?", „Wie ist . . . zu berechnen?", „Unter welchen Voraussetzungen ...?", „Welchen Einfluß h a t . . . auf ...?", „ I n welchem Umfange . . . ? " usw. 143

B A G J Z 1974, 770 (Urt. d. 3. Sen. v o m 26.10.1973). Hattenhauer (Fn. 71), S. 145. 145 Heusinger (Fn. 7), S. 187. ΐ4β F ü r viele: Josef Esser, Revisionsrecht (Fn. 7), JZ 1962, 513 - 517 (516) u n d Schneidewin (Fn. 7), N J W 1952, 681 - 684 (681). 144

147 Wie hier verfährt w o h l auch Boeker (Fn. 78), S. 7 Rdn. 24, siehe oben unter 2.2. 148 RGZ 160, 204 L S 3; die A n t w o r t i m Begründungstext lautet k o r r e k t : „Die Klageänderung ist aus diesem Grunde i m Revisionsverfahren schlechth i n unzulässig." (S. 212 f.).

46

3. K r i t e r i e n der Leitsatzbetrachtung

— Satzteile. Beispiel: „Darleihung hoher Beträge an einen jungen Menschen, u m i h m die Beteiligung an einem Glücksspiel, an dem auch der Darleiher teilnimmt, zu ermöglichen." (RGZ 70, 1 LS 1) oder: „ Z u r Auslegung einer Vereinbarung über die Anpassung einer Schadensersatzrente." (BGH JZ 1976, 48* (Urt. d. 6. ZSen. v. 25.11.1975)) oder: „ Z u r Frage der Verjährung der Ansprüche des Vermieters aufgrund Vorenthaltung der Mietsache." (BGH JZ 1977, 437 f. (Urt. d. 8. ZSen. v. 27. 4.1977)) 149 . — Andere als diese drei Leitsatzformen kommen selbständig nicht vor. Man findet freilich häufig zwei dieser Formen unter einer Leitsatz-Nummer miteinander verbunden, ζ. B.: „ Z u m Begriffe des Kraftwagenbetriebes, j e nachdem die Ursachen eines Unfalles von dem Fahrzeug selbst, v o n den Aufbauten oder v o n der L a dung ausgehen. Gehört die von einem Lautsprecherkraftwagen erzeugte M u s i k zu dessen Betrieb?" (RGZ 160,129). oder: „ W i r d , w e n n der Empfänger den Darleiher durch betrügliche Angabe zur Hergabe des Geldes bestimmt hat, auch der Schadensersatzanspruch des Darleihers durch §§ 762, 817 ausgeschlossen? A n w e n d u n g von § 257 B. G. B." (RGZ 70, I L S 3).

— Eine Sonderstellung als Leitsatzform nehmen die Klammerzusätze der folgenden A r t ein, obwohl sie niemals selbständig erscheinen: „ A b weichung von . . . " , „Fortführung von . . . " , „vgl. . . . " und ähnliches, jeweils m i t Nachweis einer anderen (höchstrichterlichen) Entscheidung 1 5 0 . 3.4.1. Exkurs: Gebrauch der Leitsatzformen

durch die Gerichte

Nach der Aufzählung ist von Interesse, welche höheren Gerichte von welcher Leitsatzform bevorzugt Gebrauch machen. Das Reichsgericht hat für die Zwecke der Publikation die Frageform den Aussagesätzen vorgezogen, soweit sich dies i n der von den M i t gliedern des Gerichtshofes und der Reichsanwaltschaft herausgegebenen Entscheidungssammlung 151 feststellen läßt. Aber auch beim Reichsgericht ist der Leitsatzgebrauch nicht so einheitlich, wie man aufgrund mancher Äußerungen glauben möchte. Der Erste Zivilsenat des Reichs149 Diese Leitsatzform w i r d von Krieles Definition (s. oben unter 1.1.) nicht erfaßt. 160 Daß aber nicht i m m e r n u r auf Übereinstimmung m i t juristischen Autoritäten geachtet w i r d , zeigt der folgende Leitsatz des L G Flensburg M D R 1956, 374 (Beschl. v. 1.4.1956): „Legehennen sind Nahrungsmittel i m Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB (in Übereinstimmung mit Wilhelm Busch)" 151 Entscheidungen des Reichsgerichts, hrsg. von den Mitgliedern des Gerichtshofes u n d der Reichsanwaltschaft, B e r l i n ; zur Organisation vgl. die E r k l ä r u n g des Bundesjustizministers (Fn. 6), D R i Z 1966, 316.

3.4. Formen

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gerichts formulierte h i n und wieder einen Leitsatz als Aussage 152 . Er folgte insoweit der Tradition des Reichsoberhandelsgerichts, bei dessen Leitsätzen ebenfalls ausnahmsweise Aussagesätze auftauchen. Bemerkenswert ist immerhin, daß gerade dem Ersten Senat des Reichsgerichts anfangs zum größten Teil Richter des ehemaligen Reichsoberhandelsgerichts angehörten 153 ; ob allerdings dieser Umstand ursächlich für die Kontinuität i n der Leitsatzpraxis war, läßt sich heute nicht mehr m i t Sicherheit sagen. Auch die Strafsenate des Reichsgerichts verwenden bereits i m 71. und 72. Band der Entscheidungssammlung für Strafsachen immer häufiger Aussagesätze als Leitsätze; vom 73. Band an ist deren Praxis i n dem Sinne einheitlich, daß nunmehr auf Fragesätze vollends verzichtet wird. Die Texte der i n das interne Nachschlagewerk des Reichsgerichts — die sog. Präjudizienbücher 1 5 4 — aufgenommenen Entscheidungen trugen Uberschriften ausschließlich i n Aussageform 155 . Die obersten Bundesgerichte sind übereinstimmend von der Leitsatzpraxis des Reichsgerichts insoweit abgerückt, als sie keine Fragesätze mehr verwenden 1 5 6 . Aber nicht erst die Bundesgerichte ziehen AussageLeitsätze den Fragesätzen vor. Schon einige Gerichte vor und neben dem Reichtsgericht haben sie benutzt; das Preußische Oberverwaltungsgericht verwendete zwar Satzteile und Aussagesätze aber keine Fragen; desgleichen der Reichsfinanzhof und das Reichsmilitärgericht; das K a m mergericht bildete vorwiegend Aussagesätze 157 , das Reichsarbeitsgericht 152 Beispiele f ü r Aussage-Leitsätze des Reichsgerichts siehe RGZ 1, 233 Leitsätze 2, 3 u n d 4. 153 Hans-Georg Mertens, Untersuchungen zur zivilrechtlichen J u d i k a t u r des Reichsgerichts vor dem I n k r a f t t r e t e n des BGB, A c P 174 (1974), 333 - 38Ô (335 m. w . N w . i n Fn. 9 u n d 337 m. w. N w . i n Fn. 20); Mertens erachtet die Urteile des Ersten Zivilsenats insofern f ü r die qualitativ besten, als sie die Verkehrs- u n d Wirtschaftsbedürfnisse berücksichtigen u n d eine stärkere Reflexion über Sinn u n d Aufgaben einer J u d i k a t u r erkennen ließen (S. 338 m i t Fn. 24). Mehr als die Vermutung, daß sich dieser von Mertens beobachtete Umstand auch i n der Leitsatztechnik ausgewirkt hat, ist allein aufgrund dieser Quellen heute allerdings nicht mehr zulässig. 154 Vgl. § 23 der Geschäftsordnung des Reichsgerichts v o m 8.4.1880, Cent r a l b l a t t f ü r das Deutsche Reich 1880, S. 190 ff. 155 Heusinger (Fn. 7), S. 183 f. m i t einem i n s t r u k t i v e n Beispiel i n Fußnote 90. 156 Dieser Umstellung hat als erster Hermann Weinkauff f ü r den Bundesgerichtshof Ausdruck verliehen; vgl. Hermann Weinkauff, Einführung zum Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes, hrsg. von Lindenmaier u n d Möhring, Ausgabe 1951, Bl. 3. Z u den Leitsätzen der F o r m „ Z u r Frage . . . " siehe aber unter 3.4. sowie unter 4.3.3. 157 Siehe Jahrbuch der Entscheidungen des Kammergerichts i n Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit u n d i n Strafsachen, hrsg. von Johow u n d Küntzel.

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3. K r i t e r i e n der Leitsatzbetrachtung

immerhin ausnahmsweise. Die Verwendung der Leitsatzformen durch die Gerichte ist somit uneinheitlich. 3.5. Inhalt Unterschiede sind auch hinsichtlich des Inhaltes von Leitsätzen zu beobachten. Dabei ist nicht an die verschiedenen jeweils behandelten Rechtsmaterien und Einzelfragen, sondern an die Unterschiede gedacht, die sich bei einem Vergleich mit dem übrigen Entscheidungstext ergeben. 3.5.1. Entscheidungsformel Der Leitsatz gibt die Entscheidungsformel wieder. Beispiel: „§ 9 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen vom 14. Januar 1928 (RGBl. I 8) eröffnet auch nach Inkrafttreten des § 40 VwGO hinsichtlich des Grundes und der Höhe der Gebühren den Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten." (BGIÎZ 56, 395 (Beschl. d. GmS-OGB vom 15. 3.1971)). 3.5.2. Entscheidungsgründe Der Leitsatz bezieht sich inhaltlich auf die Entscheidungsbegründung oder einen Teil davon. Hierbei kann man wiederum folgende Fallgruppen bilden: — Der Leitsatz stimmt wörtlich oder sinngemäß m i t (einem Teil) der Begründung überein. Dies ist der Regelfall, weshalb hier auf ein Beispiel verzichtet werden kann. — Der Leitsatz weicht i n irgendeiner Weise von der Begründung ab: Er ist zu weit formuliert 1 5 8 ; oder er enthält eine Einschränkung, die i n der Begründung fehlt 1 5 9 . 158

Beispiel: B A G E 5, 1 (Beschluß d. GS v. 25. 9.1957) Leitsatz: „ E i n A r b e i t nehmer, der fahrlässig den Arbeitsunfall eines anderen Arbeitnehmers desselben Betriebes oder Unternehmens verursacht hat, haftet dem Geschädigten nicht, wenn u n d soweit i h m eine Belastung m i t solchen Schadensersatzansprüchen deshalb nicht zugemutet werden kann, w e i l seine Schuld i m H i n b l i c k auf die besondere Gefahr der i h m übertragenen A r b e i t nach den Umständen des Falles nicht schwer ist." Der Leitsatz stellt also n u r ab auf (1) die Schuld nach den Umständen des Falles u n d (2) die besondere Gefahr der Arbeit, wogegen i n den Gründen eine ganze Reihe zusätzlicher K r i t e r i e n angeführt sind, nämlich auch das v o m Arbeitgeber einkalkulierte u n d durch Versicherung deckbare Risiko, die Stellung des Arbeitnehmers i m Betrieb, die Höhe des Arbeitsentgelts, die Höhe des Schadens, die Dauer der Betriebszugehörigkeit usw. (S. 7 unter III.1.). 159 Beispiel: B A G A P Nr. 17 zu § 66 B e t r V G (Urt. d. 1. Sen. ν. 6.6.1958) Leitsatz 2 schränkt ein: „ A u c h bei einer außerordentlichen befristeten K ü n digung ist dem Arbeitgeber eine vorherige A n h ö r u n g des Betriebsrats in der Regel nicht zuzumuten.", w o es i m Entscheidungstext heißt: „Der Senat hat bereits früher ausgesprochen, daß die vorherige A n h ö r u n g des BetrR dem ArbGeb. i m Falle der berechtigten fristlosen Entlassung nicht zuzumuten ist." (Bl. 731 unten).

3.6. F u n k t i o n

— Der Leitsatz bezieht sich auf einen die Entscheidung tragenden Teil der Begründung („ratio decidendi") 1 6 0 oder aber auf anders motivierte Erwägungen („obiter dicta") 1 6 1 . Hierzu gehören auch die Hinweise des Revisionsgerichts, die i m Rahmen ζ. B. des § 365 I I ZPO bei der Zurückverweisung ausgesprochen werden 1 6 2 . 3.5.3. Sachverhalt Der Leitsatz gibt Teile des Sachverhalts wieder. Beispiele: „Anwendung des § 143 A. L. R. I 8 i n einem Falle, wo das des Lichtschutzes bedürfende Zimmer sehr niedrig, und das Fenster sehr klein ist, so daß der obere Fensterrand unter der Augenhöhe eines aufrecht stehenden Menschen liegt." (RGZ 64, 299 (Urt. d. 5. ZSen. v. 17.11.1906)) 163 . oder „ . . . Puten neigen i m allgemeinen nicht dazu, Kraftfahrzeuge anzufliegen und zu zerkratzen. . . . " (LG Göttingen, DAR 1956, 104 (Urt. v. 27.10.1955)). 3.6. Funktion Als Unterscheidungsmerkmal von Leitsätzen käme schließlich noch ihre jeweilige Funktion i n Betracht. I n dem vom Bundesministerium der Justiz herausgegebenen Bericht über das Juristische Informationssystem „JURIS" ist von der Erschließungsfunktion der Leitsätze die Rede, insofern sie „den K e r n der Entscheidung erschließen und damit das Auffinden des vollen Wortlauts des Dokuments erleichtern" soll e n 1 6 4 ; dieselbe Aufgabe ist wohl gemeint, wenn die Leitsätze i n der Erhebung über das Informationsverhalten der Juristen als „Suchhilfen" eingereiht werden 1 6 5 . Uhlig nennt dies die Informationsfunktion der Leitsätze und trennt davon m i t speziellem Bezug auf die maschinelle Dokumentensuche ihre Retrievalfunktion 1 6 6 . 160 Der Bezug auf die „ r a t i o decidendi" ist bislang der Regelfall; deshalb ist ein Beispiel entbehrlich. 1β1 Beispiel: B A G J Z 1974, 770 (Urt. d. 3. Sen. ν. 26.10.1973) Leitsätze 1 bis 3. — Z u m „obiter d i c t u m " siehe Schlüter (Fn. 45). 182 Vgl. z.B. B A G E 22, 6 (Urt. d. 3. Sen. ν. 16.5.1969) Leitsätze 2 bis 6; diese u n d weitere Beispiele nennt Schlüter (Fn. 45), S. 183. les v g l . hierzu die Glosse von G.-F. Vietor, Der ungezwungene Blick i n den Himmel, J Z 1976, 188 - 190. 184 B M J , Informationssystem (Fn. 27), S. 359. 185 Jungjohann u. a. (Fn. 23), S. 26 ff., 60. 1 M Uhlig (Fn. 85), D R i Z 1974, 7 5 - 8 1 (76) unter 2.; siehe auch oben unter

2.2.

4 Rethorn

50

3. K r i t e r i e n der Leitsatzbetrachtung

Wenn bestimmte Partien einer Entscheidungsbegründung durch ihre Erhebung zum Leitsatz eine besondere Bedeutung erlangen, w i r d man dies als Signalfunktion bezeichnen können 1 6 7 . Ein besonders auffälliges Beispiel hierfür bietet eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, i n deren Leitsätze Feststellungen aufgenommen wurden, wie die folgende: „Es bleibt unentschieden, ob § 75 Abs. 3 H G B vorkonstitutionelles oder nachkonstitutionelles Recht ist u n d ob die Kompetenz zur Verwerfung wegen Verfassungswidrigkeit bei den damit befaßten Gerichten f ü r A r beitssachen oder beim Bundesverfassungsgericht liegt 1 ® 8 ."

Ebenfalls eine Funktionsbeschreibung ist es, wenn Leitsätze als Rechtssätze aufgeführt werden. Diese Unterscheidungen der Funktion seien hier lediglich als gebräuchlich oder als Möglichkeiten aufgezählt; welchen Wert sie haben, w i r d eine genauere Untersuchung erst erweisen müssen. 3.7. Exkurs: Zur Leitsatzbildung in juristischen Fachzeitschriften 3.7.1. Überblick Bei einer i m Frühjahr 1976 durchgeführten Umfrage hat der Verfasser ca. 20 Redaktionen juristischer Fachzeitschriften um Auskünfte zur Bildung von Leitsätzen gebeten. Die Antworten sollten zeigen, i n wieweit die genannten Kriterien der Leitsatztechnik gezielt eingesetzt werden. Deshalb waren die Fragen offen gestellt, d.h. Antwortmöglichkeiten wurden nicht vorgegeben. Das Spektrum der Auskünfte fiel entsprechend breit aus, auch was die Ausführlichkeit betrifft. Nicht immer wurden alle Fragen beantwortet. Die Spannbreite der A n t w o r ten war zum Teil auch durch die Unterschiede i m Charakter der Zeitschriften und i m jeweiligen Leserkreis bedingt. Die eingegangenen Antworten spiegeln i n etwa die i n der Literatur vertretenen Auffassungen, zum Teil bis i n die Einzelheiten der Formulierung. Sie lassen jedoch dort, wo die Bedürfnisse der Leser herausgestellt werden, eine etwas pragmatischere Einstellung zum Leitsatzwesen erkennen. Aufschlußreich sind daneben auch die Unterschiede i n der Begründung für den Gebrauch der einzelnen Leitsatzformen.

167 Die Signalfunktion läßt sich am besten dort erkennen, w o „obiter dicta" zu Leitsätzen werden. Ramm weist auf ein anderes Beispiel h i n (BAGE 1, 291 (Beschluß d. Gr. Sen. ν. 28.1.1955)), w o „Entscheidungsformel u n d L e i t sätze . . . ein unterschiedliches B i l d (vermitteln)". (Fn. 47), JZ 1964, 494 - 501 (499). 168 B A G JZ 1974, 770 (Urt. d. 3. Sen. ν. 26.10.1973) Leitsatz 3.

3.7. Z u r Leitsatzbildung i n juristischen Fachzeitschriften

51

3.7.2. Wiedergabe der Fragen und Zusammenfassung der Antworten Das Ergebnis der Umfrage w i r d hier i n straffer Form zusammengefaßt; die Darstellung lehnt sich i m übrigen, soweit das möglich ist, nahe an die einzelnen Auskünfte an. Zu Frage 1.: (Werden Ihnen Gerichtsentscheidungen mitgeteilt, die schon m i t Leitsätzen versehen sind?) Diese Frage wurde durchweg m i t „ j a " beantwortet. Zu Frage 1.1.: (Woher kommen sie, und wie häufig sind die Entscheidungen m i t Leitsätzen i m Verhältnis zu den Entscheidungen ohne Leitsätze?) Die Zeitschriften erhalten m i t Leitsätzen versehene Entscheidungen von Gerichten aller Instanzen und Gerichtszweige, allerdings nicht i n gleichem Umfange. Mehrere Schriftleitungen bestätigten, daß das Bundesarbeitsgericht alle zu veröffentlichenden Entscheidungen („100 °/o") m i t Leitsätzen versieht; beim Bundesgerichtshof und den übrigen Bundesgerichten scheint dies i n den meisten, aber nicht i n allen Fällen so zu sein ( „ 9 5 % " , „fast ausschließlich", „überwiegend", „ i n aller Regel"). Für die Entscheidungen der Mittel- und Unterinstanzen ergibt sich, daß nicht nur weniger Entscheidungen eingehen, sondern diese auch nur zu einem geringen A n t e i l Leitsätze haben („5 %>", „Ausnahme"). I n einem einzigen Fall wurde für die Instanzgerichte ein Anteil von 50 °/o Leitsatzentscheidungen genannt. Zu Frage 1.2.: (Werden von Ihnen „amtliche" Leitsätze u . U . überarbeitet oder ergänzt?) Die hierzu gegebenen Antworten lassen die überwiegende Neigung erkennen, „amtliche" Leitsätze nicht anzutasten. Wenn eine evtl. Überarbeitung oder Ergänzung bejaht wurde, dann nur für Ausnahmefälle. Zu Frage 2.: (Wem obliegt i n Ihrem Hause die Formulierung der Leitsätze?) Die Beantwortung entfiel überall dort, wo keine Leitsätze von Seiten der Zeitschrift gebildet werden. I m übrigen w i r d diese Tätigkeit von der Redaktion bzw. Personen, die redaktionelle Aufgaben wahrnehmen, ausgeführt. Zu Frage 3.: (Welche Funktion(en) messen Sie den Leitsätzen zu?) Die Antworten auf diese Frage fielen am wenigsten einheitlich aus; sie sollen deshalb stichwortartig wiedergegeben werden. Dabei sind je nach der Akzentuierung vier Gruppen unterschieden: (1) Eine A n t w o r t besagt, daß die Leitsatzfunktion vom Informationsbedürfnis des Lesers abhängig und daher nicht allgemein zu bestimmen sei. 4*

52

3. K r i t e r i e n der Leitsatzbetrachtung

(2) Ein Teil der Befragten legt das Schwergewicht auf die Kürze oder auf die Vorläufigkeit der Information durch den Leitsatz („Kurzinformation", „Interesse wecken", „schlagwortartige Unterrichtung"). (3) I n anderen Antworten w i r d vor allem deutlich, daß der Leitsatzleser auf Informationssuche ist und je nach Relevanz auswählen muß („Orientierungshilfe", „Anhalt, eine Entscheidung schneller zu finden"). (4) Schließlich w i r d die Leitsatzfunktion nach der Aktualität („aktuelle Schnellinformation") oder nach der Bedeutsamkeit des wiedergegebenen Abschnittes i m Verhältnis zum übrigen Entscheidungstext („auf vorliegendes Problem aufmerksam machen", „Hinweis auf tragende Entscheidungsgründe", „ . . . auf die Essenz", „Information über den wesentlichen Inhalt der Entscheidung", „enthält die rechtlich bedeutsamen Aussagen der Entscheidung und markiert den Standpunkt des Gerichts zu einer bestimmten Rechtsfrage") oder aufgrund von beidem beschrieben („Kurzhinweis auf Wesentliches und Neues"). Aus der hier zum Ausdruck gekommenen Akzentsetzung läßt sich jedoch gerade i m Hinblick auf die Beantwortung der folgenden Frage nicht ableiten, daß die Befragten bei einer expliziten Aufzählung nicht auch (u. U. alle) jeweils andere(n) Funktionen bejaht hätten. Zu Frage 4.: (Nach welchen Kriterien werden die Leitsätze aus der Gesamtheit der Urteilsbegründung entnommen?) Die Frage war bewußt i n der Weise unbestimmt gehalten worden, daß sich sowohl diejenigen zur A n t w o r t aufgefordert fühlten, die (ausschließlich) als Mitarbeiter der Redaktionen Leitsätze bilden, als auch diejenigen, die diese Aufgabe (zugleich oder ausschließlich) als Mitglieder eines Gerichts wahrnehmen. Einem Teil der Antworten sind keine generellen Kriterien zu entnehmen, da sich der jeweilige Leitsatzinhalt nach dem „Interesse der Leserschaft" („Bedürfnisse der Praxis", „Bedeutung für die interessierten Kreise") richte. A l l e übrigen nennen als Auswahlkriterium die Bedeutsamkeit des i m Leitsatz wiedergegebenen Entscheidungsabschnittes („Essenz", „Wesentliches und Neues", „tragende Gründe"). Nach der ausführlichsten Auskunft werden i n den Leitsätzen nur solche Themen erwähnt, die den Schwerpunkt der Entscheidung ausmachen und für die Rechtsentwicklung von Bedeutung sind, weil sie entweder einen besonderen, nicht alltäglichen Sachverhalt oder eine Weiterentwicklung des Rechts betreffen. Zu Frage 4.1.: (Spielt dabei (siehe Frage 4.) die Unterscheidung nach „ratio decidendi" und „obiter dictum" eine Rolle?) Etwa die Hälfte der Befragten lehnte die Aufnahme eines „obiter dictum" i n den Leitsatz ab. E i n Teil bejahte die Relevanz dieser Unter-

3.8. Vorüberlegungen zum Verständnis der Leitsatzfunktionen

53

Scheidung ohne weitere Angaben; nach anderen Antworten hängt dies von der Wichtigkeit des jeweiligen Entscheidungsabschnittes oder von den Bedürfnissen der Praxis ab. Zu Frage 5.: (Werden die Leitsätze i n irgendeiner Weise an den voraussichtlichen besonderen Bedürfnissen der Leser Ihrer Zeitschrift ausgerichtet?) Diese Frage w i r d i n wenigen Antworten verneint oder vom Einzelfall abhängig gemacht, i m überwiegenden Teil aber uneingeschränkt bejaht. Dabei bezieht sich das „ j a " entsprechend den Antworten zu Fragen 1.1. und 1.2. zum Teil auf die Auswahl fertiger Leitsätze zum Teil auf ihre inhaltliche Gestaltung. Zu Frage 6. und 6.1.: (Bevorzugen Sie bestimmte grammatikalische Formen von Leitsätzen, ζ. B. Aussagesätze? — wenn ja: Aus welchen Gründen?) Knapp die Hälfte der Antworten ergab keinen Aufschluß zum Problem, da entweder keine Leitsätze i n der Redaktion gebildet werden, keine Form bevorzugt (etwa, weil dies als Stilfrage dem jeweiligen Sachbearbeiter überlassen bleibt) oder die Relevanz dieser Unterscheidung verneint wird, da es lediglich auf Kürze und Klarheit ankomme. I m übrigen sprach sich die Mehrheit für Aussage-Leitsätze aus, da sie klarer und eingängiger seien und „dem eiligen Leser schlüssige Informationen liefern"; eine Untergruppe zu dieser Ansicht wollte ausnahmsweise auch Leitsätze von der Form „zur Frage . . . " benutzen, wo komplexe Sachverhalte keine erschöpfende Aussage erlauben. Eine Minderheit entschied sich ausschließlich für Leitsätze der Form „zur Frage . . . " oder direkte Fragesätze. Als Begründung wurde angeführt, daß Leitsätze nur auf das jeweilige Problem aufmerksam machen sollten, daß durch Fragesätze Mißverständnisse über den Inhalt der Entscheidung vermieden würden, schließlich daß Rechtssätze — wegen oft unzulässiger Verallgemeinerung — gefährlich seien und ihre Formulierung den Bundesgerichten vorbehalten bleiben sollte. 3.8. Voriibérlegungen zum Verständnis der Leitsatzfunktionen Die oben genannten Unterscheidungsmöglichkeiten sollen nun als Hilfsmittel einer problematisierenden Betrachtung des Leitsatzwesens dienen. Obgleich mehrere der Differenzierungen —· an erster Stelle die Arten der Dokumentation und Publikation von Leitsätzen — sogleich zu kritischen Fragen herausfordern, werden sie zunächst nur mittelbar erörtert werden. Die folgenden Überlegungen werden von dem grundlegenden Merkmal: der Funktion auszugehen haben. Denn, welche Funktion die Leit-

54

3. K r i t e r i e n der Leitsatzbetrachtung

sätze tatsächlich erfüllen u n d welche sie erfüllen sollten, ist w o h l die noch strittigste und am wenigsten geklärte Frage. Vor dem Hintergrund der genannten Funktionen sind dabei auch die verschiedenen oben aufgeführten Leitsatzarten auf ihre Tauglichkeit zu prüfen. Die verschiedenen Funktionen sind zunächst zu ordnen. Sie sind abgestimmt auf jeweils unterschiedliche, manchmal kumulierende Bedürfnisse des Benutzers: Zum einen ist die folgende Situation vorstellbar: Der Benutzer weiß, daß sich zu einer bestimmten Thematik i n irgendeiner i h m unbekannten Entscheidung eine Aussage findet; er weiß allerdings nicht, i n welcher Entscheidung. Diesem Bedürfnis dient der Leitsatz, indem er das Wiederauffinden des Dokuments mittels maschineller Suche gewährleistet, sog. Retrievalfunktion. Sie kommt den Leitsätzen allerdings nur i m Informationssystem auf EDV-Basis zu, kann also hier vernachlässigt werden. I m anderen Falle w i r d davon ausgegangen, der Benutzer wisse, daß eine konkrete, genau bezeichnete Entscheidung eines bestimmten Gerichts ergangen ist, etwa weil i h m der vollständige Entscheidungstext schon vorliegt. Der Leitsatz hat nun die Aufgabe, i h n über den Inhalt der Entscheidung oder einzelner Partien davon i n Kenntnis zu setzen. Dann spricht man von Erschließungs- oder auch Informationsfunktion. Der Begriff Informationsfunktion ist i n diesem Zusammenhang nicht aussagekräftig genug; denn die anderen Funktionen der Leitsätze dienen ebenfalls der Information, wenn auch m i t jeweils anderer Zielrichtung. Deshalb soll hier von Erschließungsfunktion die Rede sein. Sie hat grundlegende Bedeutung, da sie auf die — zur Zeit noch — normale Benutzersituation zugeschnitten ist und durch (partielle) Vermittlung des Entscheidungsinhaltes das nächstliegende Bedürfnis des Lesers befriedigt. N i m m t man schließlich drittens an, daß der Leser schon den Entscheidungsinhalt kennt, zusätzlich aber erfahren soll, welchen Gedanken der erkennende Senat eine besondere Bedeutung beigemessen hat, so kann dies ebenfalls dadurch geschehen, daß sie i n den Leitsatz aufgenommen werden; denn, was i m Leitsatz steht, erfährt der sorgfältige Leser zuerst, nimmt selbst der flüchtige Leser zur Kenntnis. Der Leitsatz ist optisch hervorgehoben; er signalisiert dem Leser hervorragende Wichtigkeit seines Textes. Wenn deshalb der Ausdruck Signalfunktion vorgeschlagen wird, dann gerade i m Hinblick darauf, daß der Leitsatz stets bloß eine Auswahl des Entscheidungsinhaltes wiedergibt. Die zuletzt genannte Rechtssatzfunktion baut auf der Signalfunktion i n gewisser Weise auf. A l l e i n die Annahme, der Leitsatz sei ein Rechtssatz oder könne zumindest so wirken, setzt voraus, daß man von der

3.8. Vorüberlegungen zum Verständnis der Leitsatzfunktionen

55

zugrundeliegenden konkreten Entscheidung weitgehend absieht: Der vollständige Entscheidungstext und m i t i h m der Fall treten i n Bezug auf Publizität und schließlich auch an Bedeutsamkeit zurück. Bei diesem Aspekt des Leitsatzwesens kommen grundsätzliche Probleme der Methodik und der Funktion der Rechtsprechung ins Blickfeld, die außerordentlich strittig sind. Die Rechtssatzfunktion kann deshalb erst dann erörtert werden, wenn zuvor die Erschließungsfunktion und die Signalfunktion genauer untersucht sind.

4. Probleme der Erschließungsfunktion von Leitsätzen 4.1. Erschließungsfunktion und Inhalt Eine Erschließungsfunktion w i r d den Leitsätzen auch von kritischen Autoren meist zugestanden 169 . Einen Text erschließen bedeutet, dem Interessierten seinen Inhalt zugänglich machen. Da i n dieser Arbeit M i t t e l beispielsweise der graphischen Gestaltung nicht zur Diskussion stehen, geht es einzig u m die sprachliche Wiedergabe i m Leitsatz. Die Erschließungsfunktion der Leitsätze i m Hinblick auf ihren jeweiligen Inhalt 170 zu untersuchen, heißt demnach nichts anderes als zu fragen, welchen Teil des Entscheidungstextes sie wiedergeben und wie zuverlässig dies geschieht 171 . 4.1.1. Entscheidungsbegründung Daß der Leitsatz den Inhalt der Entscheidungsbegründung erschließt, w i r d man als den Normalfall ansehen können. Gerade hier ist aber die Zuverlässigkeit problematisch. Man w i r d nicht unterstellen können, die Entscheidungsbegründungen seien regelmäßig so redundant, daß sich i h r gesamter Inhalt auch i n wenigen Sätzen wiedergeben ließe. Somit ist eine Verkürzung unerläßlich, und das erfordert eine Auswahl. I n nerhalb des Begründungszusammenhanges muß man deshalb bestimmte Unterscheidungen treffen und prüfen, welche Partien durch Leitsätze erschlossen werden. Ein von der Frage ihrer Auswahl zu trennendes Problem ist, wie sorgfältig sie i m Leitsatz referiert werden. — Die Forderungen gehen übereinstimmend dahin, daß der „ K e r n " der Entscheidung, das „Wesentliche" durch den Leitsatz erschlossen 169 Vgl. z.B. Esser, Revisionsrecht (Fn. 7), J Z 1962, 513-517 (516); Kriele (Fn. 5), S. 274; Heusinger (Fn. 7), S. 185; nach Heusinger ist die (bloße) E r schließungsfunktion eindeutig bei den Leitsätzen i n den Präjudizienbüchern des Reichsgerichts. Siehe auch Thilo Ramm, Einführung i n das P r i v a t r e c h t / Allgemeiner T e i l des BGB, B a n d I, 2. Α., München 1974, S. 278 unter 4.: „ I n keinem Falle erspart die Kenntnis der Leitsätze die L e k t ü r e der Entscheidung." Dies ist entgegen der allgemeinen Überschrift „ Z u r Technik rechtswissenschaftlicher A r b e i t " (S. 277) nicht als Beschreibung tatsächlichen V e r haltens, sondern als Postulat zu verstehen. 170 „ I n h a l t " w i r d hier i n demselben Sinne verstanden w i e oben unter 3.5. 171 Eine nähere Auseinandersetzung m i t der Informationstheorie ist hier nicht angebracht; vgl. dazu Vladimir Vrecion, Informationstheorie u n d Recht, DVR-Beiheft 6, B e r l i n 1976.

4.1. Erschließungsfunktion u n d I n h a l t

57

werden müsse. Welche Erwägungen den K e r n und das Wesentliche einer Entscheidungsbegründung ausmachen, ist freilich sehr zweifelhaft. Die Auswahl erfolgt nach — nicht immer auch grammatikalisch abgrenzbaren — Sinneinheiten. Diesbezüglich kann man sich vorläufig an Gesichtspunkten orientieren, die — i n Anlehnung an das angloamerikanische Hecht — zur Abgrenzung von „ratio decidendi" und „obiter dictum" entwickelt wurden. „Rationes decidendi" sind die Rechtsansichten, die die Entscheidung tragen. Schröder hat herausgearbeitet, daß nicht diejenige Rechtsansicht als die tragende angesehen werden darf, welche — abstrakt-hypothetisch — für die betreffende Entscheidung unbedingt notwendig ist, sondern allein die, welche nach dem erkennbaren Willen des Vorrichters den gedanklichen Schwerpunkt der konkret gewählten fallbezogenen Begründung bildet 1 7 2 . Die Unterscheidung von „ratio decidendi" und „obiter dictum" ist erklärbar aus den Besonderheiten des englischen Rechts m i t seinem Grundsatz der „stare decisis", der eine Trennung zwischen bindenden und nicht bindenden Ausführungen erfordert. — I m Gemeinen Recht war Gegenbegriff zur „ratio decidendi" nicht das „obiter dictum", sondern die „ratio dubitandi". Unter „rationes dubitandi" verstand man die „Zweifelsgründe", d. h. scheinbar für die eine (schließlich unterliegende) Partei sprechende Rechtsgründe, die dann durch die „ratio(nes) decidendi" widerlegt wurden 1 7 3 . — Auch nach den Bedürfnissen einer nicht auf „stare decisis" festgelegten Leserschaft, scheint es sinnvoll, daß der Leitsatz gerade m i t der „ratio decidendi" den gedanklichen Schwerpunkt der Entscheidungsbegründung erschließen soll. Gleichwohl teilen Leitsätze nicht immer nur die tragenden Gründe m i t 1 7 4 ; insbesondere bei Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichtes 172 Jochen Schröder, Der tragende Rechtsgrund einer Entscheidung. Z u r Abgrenzung von ratio decidendi u n d obiter dictum, M D R 1960, 809 - 812 (812); über die unterschiedlichen Versuche i m angloamerikanischen Recht, ratio decidendi u n d obiter d i c t u m zu trennen, informiert ausführlich Kriele (Fn. 5), S. 282 - 286. 178 Heinrich Gehrke, Die privatrechtliche Entscheidungsliteratur Deutschlands. Gharakteristik u n d Bibliografie der Rechtsprechungs- u n d Konsiliensammlungen v o m 16. bis zum Beginn des 19. Jahrhunderts, I U S C O M M U N E Sonderheft 3, F r a n k f u r t am M a i n 1974, S. 51 f. (diese A r b e i t ist i n abgekürzter F o r m auch enthalten i n : Handbuch der Quellen u n d L i t e r a t u r der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte B a n d II/2, hrsg. v o n Helmut Coing , S. 1343- 1392, München 1976 (vgl. a.a.O., S. 1343 Fn. 1); i m Folgenden w i r d n u r die ursprüngliche u n d ausführlichere Fassung zitiert); demzufolge w u r den i n den gemeinrechtlichen Entscheidungssammlungen i n der Regel die „rationes dubitandi" zuerst abgedruckt, darauf dann die „rationes decidendi", siehe etwa f ü r die Konsiliensammlungen (a.a.O., S. 73). Die originalen E n t scheidungsgründe des Gerichts w u r d e n freilich nicht veröffentlicht; somit sind auch die „rationes decidendi" von Außenstehenden konstituiert oder aus den Voten zugunsten der obsiegenden Partei übernommen.

58

4. Probleme der Erschließungsfunktion von Leitsätzen

finden sich immer häufiger Bezüge auf „obiter dicta". Schon diese Beobachtung läßt den Schluß zu, daß sich i n der Beurteilung der Bedeutung einzelner Elemente i m Entscheidungstext und damit zusammenhängend auch i m Selbstverständnis der Gerichte ein Wandel vollzogen hat 1 7 5 . Die Problematik der „obiter dicta" i n Leitsätzen spitzt sich noch zu, wenn Leitsätze zur Grundlage der Dokumentation gemacht werden, wie dies etwa bei „JURIS" i m Teilprojekt Sozialrechtsdokumentation geschieht. Bei dem dort verwandten sog. Kurztextverfahren erfolgt die Inhaltserschließung von Entscheidungen nicht auf der Basis der i m vollständigen Entscheidungstext enthaltenen Wörter, sondern m i t Hilfe von Kurzfassungen, eben den Leitsätzen 1 7 6 . Hier w i r k t sich, wenn Leitsätze einmal nur „obiter dicta" enthalten, eine Eigenart der Richterrechtstechnik unmittelbar auf die Dokumentation aus 1 7 7 und vervielfacht damit ihre Bedeutung für die Rechtsentwicklung. Offenbar billigt auch Uhlig die Erschließung von „obiter dicta", wenn er empfiehlt, daß sich eine bestimmte A r t von Leitsätzen u. a. auf unentschiedene Fragen (Es bleibt offen . . . ) beziehen sollten 1 7 8 . Uhlig geht auf die eben angedeuteten Besonderheiten dieses Falles allerdings nicht ein. — Bei sorgfältiger Formulierung des Leitsatzes w i r d man von einer Übereinstimmung zwischen Leitsatz und Entscheidungsbegründung i n dem Sinne sprechen können, daß der Leitsatz einen bestimmten Gedanken wörtlich oder sinngemäß korrekt wiedergibt. Korrektheit läßt sich auch i m Hinblick auf die Gewichtung innerhalb der Entscheidungsbegründung verstehen; dieses Problem der Auswahl w i r d hier jedoch nicht mehr berücksichtigt. Die Wiedergabetreue des Leitsatzes kann sich zu einer urheberrechtlichen Problematik entwickeln. Gemäß § 5 I U r h G sind „amtlich verfaßte Leitsätze" frei. Privat verfaßte Leitsätze werden also urheber174 Sarstedt (Fn. 57), S. 304 f. nennt zwei Beispiele von den Strafsenaten des Bundesgerichtshofs: B G H S t 10, 202 (Urt. d. 1. StrSen. v o m 8. 2.1957) u n d B G H L M Nr. 7 zu § 302 StPO (Urt. d. 4. StrSen. v o m 13. 6.1972). 175 E i n i n mehrerlei Hinsicht exzeptionelles Beispiel ist w o h l der folgende Leitsatz: (LS 2) „Die »Stiefkinder des Unterhaltsrechts' sind heute nicht mehr w i e früher die unehelichen Kinder, sondern die K i n d e r geschiedener oder getrennt lebender Ehegatten. Über deren W o h l u n d Wehe schweigen sich die Experten der öffentlichen Jugendfürsorge aber aus." (LG Düsseldorf FamRZ 1968, 402; Beschl. d. 13. Z K v. 15.11.1967). — Der Beschluß selbst ist abgedruckt i n ZBIJugR 1968, 114 f. m i t (kritischer) A n m e r k u n g von Webler; siehe ferner Otto Dendorfer, W a r u m so anmaßend u n d unsachlich? Gedanken zu einem Landgerichtsbeschluß. ZBIJugR 1968, 160 - 162. 176 Berger (Fn. 30), D V R Band 5 (1976), 143 - 155 (150). 177 Berger (Fn. 30), D V R Band 5 (1976), 143 - 155 (152). 178 Uhlig (Fn. 85), D R i Z 1974, 75 - 81 (76) unter 4.1.

4.1. Erschließungsfunktion u n d I n h a l t

59

rechtlich geschützt; freilich nur dann, wenn es sich — gegenüber der Entscheidung — u m „ein Gebilde von hinreichender Individualität" handelt 1 7 9 . Bloße Stichwörter und Extrakte der Entscheidung genießen — auch aus privater Hand — wiederum keinen Schutz 180 . Ob der urheberrechtliche Gesichtspunkt allerdings gravierend genug ist, u m beispielsweise private Einsender oder Redaktionen zu veranlassen, bei der Leitsatzformulierung durch Abweichungen irgendwelcher A r t für „hinreichende Individualität" zu sorgen, mag bezweifelt werden. Die oben aufgezählten Fälle der Abweichung sind besonders folgenreich bei den Aussagesätzen: Der Aussagesatz hat eine gewisse Selbstgenügsamkeit, so daß der vollständige Entscheidungstext nicht regelmäßig nachgelesen wird, wie sich bei der anfangs genannten Erhebung gezeigt hat. Bedenkt man noch, daß die Entscheidung zum Zweck der Veröffentlichung auf den Leitsatz zugeschnitten wird, so daß der Leser die inhaltliche Treue des Leitsatzes gar nicht überprüfen kann, selbst wenn er es wollte, ist es gerade hier von großer Wichtigkeit, daß der Leitsatz seine Erschließungsfunktion zuverlässig erfüllt. Dies ist bei zu weit oder zu eng formulierten Leitsätzen nicht der Fall. Besonders m i t Bezug auf die Aussage-Leitsätze findet daher die Frage der zu weiten oder zu engen Fassung auch i n der Literatur Erwähnung 1 8 1 . Man w i r d diese Kriterien aber auf die anderen Leitsatzformen übertragen können. Von einer zu weiten Formulierung spricht man dann, wenn Merkmale, die den konkreten Fall prägen, weggelassen werden, so daß der Leitsatz gerade über eine Besonderheit dieses Falles keine Auskunft gibt. Je mehr dieser Merkmale auch der Leitsatz erwähnt, desto präziser ist er und desto besser erfüllt er seine Erschließungsfunktion. Aufschlußreich sind deshalb alle Leitsätze m i t Klammerzusätzen, wie das folgende Beispiel zeigt: „Die Abweisung einer . . . Vaterschaftsfeststellungsklage . . . vermag die Prüfung der Abstammung als Vorfrage eines gegen denselben M a n n gerichteten Unterhaltsanspruchs, der sich nach ausländischem (hier: österreichischem) Recht bestimmt, nicht zu h i n d e r n 1 8 2 . "

Hier w i r d i m Leitsatz auf die mögliche Einschlägigkeit der Entscheidung für alle ausländischen Rechte hingewiesen, zugleich aber darauf aufmerksam gemacht, daß es i m konkreten Fall nur u m österreichisches Recht ging. 179

Ulmer (Fn. 6), D V R Band 5 (1976), 87 - 97 (90). Ulmer (Fn. 179). 181 So bemerkt z.B. Walter Schmidt, A n m e r k u n g zu B G H J Z 1976, 21 (Urt. d. 1. StrSen. v. 12. 8.1975), JZ 1976, 32 f. (32) Fn. 1, daß sich die Berichterstattung zu dem rezensierten U r t e i l erkennbar am zu weiten Leitsatz orientiert hat, u n d w a r n t davor, den Leitsatz allzu rasch u n d undifferenziert i n die K o m m e n t a r l i t e r a t u r u n d Praxis zu übernehmen (a.a.O., S. 33). 182 B G H JZ 1976, 59* (Urt. d. 4. ZSen. v o m 4. 2.1976). 180

4. Probleme der Erschließungsfunktion v o n Leitsätzen

60

— M i t Hilfe der von Uhlig empfohlenen und von allen Bundesgerichten mittlerweile recht häufig verwendeten Klammerzusätze der Form „Abweichung von . . „ F o r t f ü h r u n g von . . u s w . ist es möglich, nicht nur (primär) die zugehörige Entscheidungsbegründung zu erschließen, sondern (sekundär) eine oder mehrere weitere, zurückliegende Entscheidungen u. U. auch anderer Gerichte. Dem Leser eröffnet sich die Entscheidungsbegründung nicht wie ein isolierter Punkt, sondern er w i r d schon mit der Lektüre des Leitsatzes i n den Stand gesetzt, diesen Punkt gewissermaßen i n ein Koordinatensystem einzuordnen. Da die hierfür benutzten Klammerzusätze aber zu Kurzformeln erstarrt sind, läßt sich über die Präzision dieser sekundären Erschließung unmittelbar nichts aussagen; man kann dies nur mittelbar durch den Vergleich zweier Entscheidungsbegründungen miteinander und dann m i t dem Leitsatz feststellen. Ein Extrembeispiel für diese These ist der folgende Leitsatz, der als Lösung eines n u r angedeuteten Problems ausschließlich auf eine zurückliegende Entscheidung verweist: „ Z u m Verschuldensbegriff i n § 1 Abs. 1 Satz 1 L o h n F G (Bestätigung von B A G A P Nr. 8 zu § 1 L o h n F G ) 1 8 3 . "

4.1.2. Entscheidungsformel Der Fall, daß ein Leitsatz die Entscheidungsformel erschließt, ist sachlich eng begrenzt auf Beschlüsse der Großen Senate der Bundesgerichte 1 8 4 und auf die Rechtsentscheide nach A r t . I I I Abs. 1 Satz 1 des 3. M R Ä n d G 1 8 5 . Die betreffenden Senate sind nur für die Entscheidung über Rechtsfragen zuständig. Daher weisen ihre Entscheidungsformeln einen größeren Allgemeinheitsgrad auf als sonst. Da der ausschließlich konkrete Bezug, wie i h n Entscheidungsformeln üblicherweise haben, bei ihnen fehlt, kommen Entscheidung und „Ergebnis" bzw. „Lösung" des anstehenden Rechtsproblems i n dem oben gemeinten Sinne tatsächlich zusammen. „Erschließen" ist i n diesem Ausnahmefall allerdings nicht mehr der zutreffende Ausdruck; hier handelt es sich regelmäßig u m eine wörtliche Wiedergabe der Entscheidungsformel i m Leitsatz, der folgerichtig die Form eines Aussagesatzes hat. Daß ein Leitsatz die Entscheidungsformel mitteilt, ist somit, wenn es sich um die Entscheidung eines der Großen Senate handelt, der einzige Fall, i n dem ein Leitsatz über das vom Spruchkörper gefundene Ergebnis unbedingt richtig und vollständig informiert. Auch damit ist 183

B A G E 24, 477 (Urt. d. 5. Sen. ν. 7.12.1972) Leitsatz 1. Die Zuständigkeit der Großen Senate ergibt sich aus §§ 132, 136- 138 GVG, § 45 A r b G G , § 11 V w G O , §§ 41 ff. SGG, § 11 FGO. 185 V o m 21.12.1967, BGBl. I S. 1248. 184

4.1. Erschließungsfunktion u n d I n h a l t

61

freilich noch keine „maßstäbliche Verkürzung" der Entscheidung erreicht 1 8 6 . Der Leitsatz gibt wie überall nur einen Ausschnitt der Entscheidung wieder. Ob er damit seiner Erschließungsfunktion gerecht wird, hängt vom Charakter der Entscheidungsformel von Beschlüssen der Großen Senate ab: Die Formulierung der Entscheidungsformel ist durch die Frage des vorlegenden Senats vorbestimmt. Deshalb haben w i r es hier auch m i t dem einzigen Fall zu tun, i n dem korrekterweise davon gesprochen werden darf, daß der Leitsatz die Lösung enthalte, und i n dem sich aus der Lösung zuverlässig das Ausgangsproblem — i n Gestalt der Frage des vorlegenden Senats — rekonstruieren läßt; Beispiel: (Leitsatz/Entscheidungsformel :) „ B e i der Berechnung der einmonatigen Auslegungsdauer des § 2 Abs. 6 Satz 1 B B a u G ist der erste Tag der Auslegung mitzuzählen."

Die vorgelegte Rechtsfrage lautete: „ I s t bei der Berechnung der einmonatigen Auslegungsfrist des § 2 Abs. 6 Satz 1 B B a u G der erste Tag der Auslegung mitzuzählen 1 8 7 ?"

4.1.3. Sachverhalt Den der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt erschließen die Leitsätze nicht oder jedenfalls nicht unmittelbar und ausschließlich. Von i h m geben sie nur wenige Aspekte zu erkennen 1 8 8 . Die beiden oben zitierten Leitsätze 1 8 9 dürften deshalb die Ausnahme darstellen. Der Leser kann bei den üblichen Leitsätzen nicht anders verfahren, als beim Lesen eines Rechtsbegriffes dessen notwendige Voraussetzungen als gegeben anzunehmen; er muß aus einer Rechtsfolge mit Hilfe des gesetzlichen Tatbestandes einen Sachverhalt erst rekonstruieren. Das oben i m Zusammenhang m i t den Aussage-Leitsätzen beschriebene Dilemma entpuppt sich hier als ein allgemeines: Für den fachsprachlich formulierten Leitsatz ist charakteristisch, daß er bestimmte — j u r i stische — Wertungen mitteilt. Sie stecken den Rahmen für mögliche Sachverhaltsrekonstruktionen ab: Nur solche Sachverhaltselemente können erschlossen werden, die diese Wertungen rechtfertigen; andere Sachverhaltselemente, die unter Umständen zu andersartigen Schlüssen 186

Siehe oben unter 2.2. B G H Z 59, 396 (Anhang) (Beschluß d. G m S - O B G v o m 6. 7.1972). 188 A u f diesen Umstand weist auch Peter Raisch, Überlegung zur V e r w e n dung von Datenverarbeitungsanlagen i n der Gesetzgebung u n d i m Rechtsfindungsprozeß, JZ 1970, 433 - 441 (438) h i n — allerdings sehr zurückhaltend —: „ . . . aus diesem Leitsatz (wird) meist (!) der Sachverhalt nicht genügend (!) deutlich . . . " . 189 Siehe oben unter 3.5.3. 187

4. Probleme der Erschließungsfunktion von Leitsätzen

62

Anlaß gäben, bleiben außerhalb des Gesichtskreises. Damit w i r d die Kontrolle auf einen impliziten Nachvollzug beschränkt. Es erstaunt allerdings, daß gerade diese Darstellungsweise den Bedürfnissen des Leitsatzbenutzers entsprechen soll. Wenn man einmal davon ausgeht, daß die Präjudiz Wirkung der Entscheidungen auf der Vergleichbarkeit der Fälle, d. h., genauer gesagt, der Sachverhalte beruht, so müßte man annehmen, daß ein späterer Leser die Einschlägigkeit einer Entscheidung zunächst und möglicherweise allein nach der Übereinstimmung von Sachverhaltselementen i n seinem und i m entschiedenen Fall beurteilt und demgemäß auch sein Suchverhalten einrichtet. Er würde also zuerst ähnliche oder gleiche Sachverhalte finden und erst danach ihre rechtliche Würdigung erfahren wollen. Diese Annahme entspricht i n etwa der Praxis i m anglo-amerikanischen Rechtskreis. Dort ist dem Richter die Aufgabe gestellt, die Bindungswirkung einer vorhergehenden Entscheidung zu beurteilen. Er bedient sich dafür der technisch ausgefeilten Methode des „distinguishing", die gerade eine Ermittlung des früheren Sachverhaltes und einen Vergleich m i t dem zur Entscheidung anstehenden bezweckt 190 . Daß i n Deutschland wegen der methodischen Fixierung auf das Gesetzesrecht (noch) keine vergleichbare Technik ausgebildet wurde, w i r d neuerdings wegen der ständig steigenden Bedeutung präjudizieller Rechtsprechung und wegen des zunehmenden Wissens um diese Bedeutung oft beklagt 1 9 1 . Daß die Orientierung am Sachverhalt hier so sehr vernachlässigt wird, ist Symptom für folgende, miteinander eng zusammenhängende Tatsachen: (1) Es ist für Juristen schwierig, einen Sachverhalt ohne die Zuhilfenahme rechtlicher Termini zu beschreiben. Ein Versuch der — wenigstens juristisch — unbefangenen Darstellung von Lebenssachverhalten, hat regelmäßig umständliche und unbeholfen wirkende, jedenfalls aber längere Texte zur Folge. (2) Nicht allein die Frage, wie Sachverhaltselemente dargestellt werden, sondern auch, welche Sachverhaltselemente aus einer grundsätzlich unendlichen Menge Erwähnung finden, w i r d durch das juristische Vorverständnis entschieden. Die Ausschnitte des vom Gericht 190

Vgl. zur Technik des „distinguishing" Zweigert / Kötz, (Fn. 55), S. 315. Zweigert ! Kötz (Fn. 55), S. 320 f.; nochmals Hein Kötz, Über den Stil höchstrichterlicher Entscheidungen, D R i Z 1974, 146 - 149, 183 -185 (183). A n sätze zu einem „distinguishing" finden sich allerdings i m Zusammenhang m i t den — i m m e r weiter ausgedehnten — Vorlagepflichten obergerichtlicher Senate: Besonderheiten des Falles werden herangezogen, u m eine Vorlage zu vermeiden bzw. die Nichtvorlage zu rechtfertigen; siehe z . B . B G H J Z 1976, 68 f. (69) sub I I I . 1. (Beschl. d. 7. ZSen. v. 25. 9.1975) u n d sehr ausführlich B G H JZ 1978, 236 f. (237) sub I I . 2. b) u n d c) (Urt. d. 8. ZSen. v. 7.12.1977). 191

4.1. Erschließungsfunktion u n d I n h a l t

63

wahrgenommenen Sachverhaltes sind schon i m Hinblick auf möglicherweise einschlägige Normen bestimmt 1 9 2 . (3) Der Jurist beginnt m i t der Suche nach Präjudizien erst, wenn er selbst schon Hypothesen über die mögliche Lösung eines Falles gebildet hat. Diese Hypothesen kristallisieren sich u m evtl. einschlägige rechtliche Begriffe und Normen 1 9 3 . Nach diesen Begriffen und Normen richtet sich dann auch das Suchverhalten, ohne daß also wieder auf die Ebene der bloßen Sachverhaltskenntnis zurückgegangen wird. Ob der tatsächliche Entscheidungsvorgang sogar i n der Weise abläuft, daß ein Ergebnis aufgrund außerrechtlicher Erwägungen gefunden w i r d u n d das Gesetz wie auch die Präjudizien lediglich zu dessen argumentativer Rechtfertigung dienen, wie neuerdings vertreten w i r d 1 9 4 , ist hier nicht zu diskutieren. Diese Tatsachen w i r k e n sich nicht nur auf den Entscheidungsprozeß selber, sondern auch und erst recht auf seine spätere Darstellung aus. „ . . . Die veröffentlichten Präjudizien (lassen) nur unvollständig erkennen, welche Sachverhaltselemente m i t dem Normsatz auf welche Weise und w a r u m verknüpft worden sind. Präjudizien präsentieren den Sachverhalt bereits i n juristisch vorbewerteter Form und führen Anwendungs- u n d Bewertungskriterien meist unvermittelt e i n " 1 9 5 . Die Forderung, der veröffentlichten Entscheidungsbegründung einen Tatbestand voranzustellen, ist nicht neu und w i r d i n den meisten Fällen befolgt. Vom Tatbestand schlägt sich aber nur sehr wenig i m Leitsatz nieder. Wenn, wie oben dargelegt, Richtlinien zur Leitsatzbildung verlangen, daß möglichst nicht nur die Problemstellung, sondern auch ihre Lösung (schon) i m Leitsatz mitgeteilt wird, dann führt dies wegen der Knappheit des Raumes immer zur Kürzung des Sachverhaltes: Man geht eben auch i m Leitsatz — wie bei der Formulierung der Entscheidungsbegründung — davon aus, daß i n erster Linie die Lösung interessiere und der Sachverhalt aus i h r zu erschließen sei. Für den Sachverhalt bleiben dann bestenfalls die erwähnten Klammerzusätze 19 ® übrig. Aus dieser Leitsatzpraxis bieten sich zwei alternative Schlüsse an: Entweder ist diese Technik insofern ungenügend, als sie den Leser bei seiner Suche nach für i h n relevanten, da auch i n dem i h m vorliegenden 192 Wolfgang Kilian, Juristische Entscheidung u n d elektronische Datenverarbeitung. Methodenorientierte Vorstudie, Beiträge zur juristischen I n formatik Band 3, F r a n k f u r t am M a i n 1974, S. 102 ff. unterscheidet — aus der Sicht des Revisionsrichters — dennoch zwei Klassen von Informationen: Sachverhaltsinformationen u n d Normsatzinformationen.

193 194

195 196

Kriele (Fn. 5), S. 275: „Normhypothesen". Rüthers (Fn. 58); siehe ferner Rottleuthner (Fn. 128). Kilian (Fn. 192), S. 197. Siehe oben unter 3.4. sowie unter 4.1.1.

4. Probleme der Erschließungsfunktion von Leitsätzen

64

Fall gegebenen, Sachverhaltselementen enttäuscht. Der Suchende findet auf den ersten Blick, nämlich beim Studium des Leitsatzes, gerade nicht, was i h n am Präjudiz zunächst interessiert: den Sachverhalt. Oder aber der Leitsatzbenutzer legt auf die Kenntnis der Sachverhaltselemente keinen Wert. Die Klage, i n Deutschland habe man noch keine Technik der Rechtsprechungsanalyse entwickelt, die der i m angloamerikanischen Rechtskreis verwendeten Kunst „how to read a case" vergleichbar sei, spricht für die Wahrscheinlichkeit des zweiten Schlusses. Für i h n spricht auch die oben erwähnte Häufigkeit des Leitsatzgebrauchs, die eher eine grundsätzliche Zufriedenheit m i t der geläufigen Leitsatztechnik vermuten läßt. Trotz allem geht man bei der Planung des Juristischen Informationssystems — vorerst i m Teilbereich Sozialrechtsdokumentation — noch davon aus, daß der Benutzer sich nicht auf die i h m angebotenen L e i t sätze beschränkt, sondern m i t ihrer Hilfe sich i n den herkömmlichen Informationsmedien Kenntnis über den vollständigen Entscheidungstext verschafft 197 . 4.2. Erschließungsfunktion und Verfasser Man könnte von einem rigorosen Standpunkt aus die Ansicht vertreten, nur die Mitglieder des erkennenden Senats seien befähigt, zutreffend über den Entscheidungsinhalt zu informieren 1 9 8 . Berücksichtigt man jedoch, daß es u m die Erschließung eines feststehenden Textes — i n der Regel der Entscheidungsbegründung — geht, w i r d man diese Ausschließlichkeit nicht für richtig halten können. Denn die Entscheidungsbegründung liegt sowohl den Mitgliedern des erkennenden Senats als auch den anderen Leitsatz-Verfassern vor. Der Umstand, daß der Leitsatz nicht den Entscheidungsvorgang als solchen erschließen soll, sondern lediglich den daraus resultierenden Entscheidungstext, entkräftet das Argument, daß allein die Mitglieder des erkennenden Senats wüßten, auf welche Partien dieses Textes es w i r k l i c h ankam; wenn die Bedeutsamkeit der einzelnen Teile der Entscheidung nicht aus dem Text ersichtlich ist, liegt ein Mangel dieses Textes und nicht erst des Leitsatzes vor. Bedeutsamkeit ist zudem eine Kategorie, die sich i m Hinblick auf bestimmte Interessen und Bedürfnisse unterschiedlicher Lesergruppen jeweils anders definieren läßt; dieser Umstand w i r k t sich gerade bei den Fachzeitschriften stark aus 1 9 9 . Den juristischen Leser über den Inhalt des Entscheidimgstextes i n Kenntnis zu setzen, sind also nicht nur die Mitglieder des Spruch197 198 199

Heussner (Fn. 30), D V R B a n d 5 (1976), 125 - 141 (133). Simitis, Informationskrise (Fn. 59), S. 120 f. Siehe oben unter 3.7.

4 . . Erschließungsfunktion u n d

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körpers, sondern auch andere Mitarbeiter des Gerichts sowie beispielsweise Hedakteure von Fachzeitschriften befähigt. Gerade bei den Letzteren w i r d man eine besonders genaue Kenntnis der Informationsbedürfnisse der jeweiligen Leserschaft vermuten dürfen 2 0 0 . Dies g i l t allerdings zunächst nur i m Hinblick auf die Erschließungsfunktion der Leitsätze; die zusätzliche Signalfunktion und erst recht eine Rechtssatzfunktion werden eine differenziertere Bewertung notwendig machen. Daß zur Zeit noch die Verfasser der Leitsätze nur ausnahmsweise nachgewiesen sind 2 0 1 , stellt allein schon für die Zwecke der Erschließung einen Nachteil dar. Der Vorschlag, bei Gerichten, von denen bekannt ist, daß sie ihre Entscheidungen m i t Leitsätzen veröffentlichen, könne prima facie angenommen werden, der mitveröffentlichte Leitsatz sei amtlich 2 0 2 , hilft deshalb nur i n wenigen Fällen weiter; er wurde freilich auch nur i m Hinblick auf § 5 I U r h G gemacht. 4.3. Erschließungsfunktion und Form M i t Uhlig ist davon auszugehen, daß die formale Gestaltung der Leitsätze eng mit ihrer Funktion zusammenhängt 208 . Welcher A r t diese Zusammenhänge sind, wenn es u m die Erschließung des Entscheidungsinhaltes geht, ist nun zu prüfen. 4.3.1. Fragesätze Die Leitsätze i n Frageform erschließen insofern nur einen Teil der Entscheidung, als sie lediglich die darin behandelten Probleme, nicht aber deren Lösung mitteilen. Immerhin ist der Leitsatz — als Frage formuliert — nicht selten derjenige Ort i n der veröffentlichten Fassung einer Entscheidung, an dem eine der Problemstellungen des Falles pointiert und explizit gemacht ist 2 0 4 . Hanack beklagt die Abkehr der Bundesgerichte von der durch das Reichsgericht bevorzugten Frageform, weil dadurch Mißverständnisse hervorgerufen w ü r d e n 2 0 5 ; i n demselben Sinne äußert sich auch Schneidewin 206. Ob diese K r i t i k der Nachprüfung standhält, ist fraglich. Die 200 201

202

Vgl. oben unter 3.7. Vgl. etwa die Beispiele bei Göppinger

(Fn. 68), D R i Z 1968, 173 f. (173).

So Möhring / Nicolini (Fn. 6), Anm. 2 b zu § 5.

203

Uhlig (Fn. 85), D R i Z 1974, 75 - 81 (76) unter 2. Beispiel: RGZ 160, 3 (Urteil d. 7. ZSen. v. 24.2.1939): „ I s t bei einer Haftpflichtversicherung der Versicherer i m Falle der Führerflucht des V e r sicherungsnehmers v o n der Verpflichtung zur Leistung frei?", i m T e x t der Entscheidung als Vorbringen des Beklagten erwähnt (S. 4 f.). 204

205

Hanack (Fn. 50), S. 358 Fn. 31.

206

Schneidewin (Fn. 7), N J W 1952, 681 - 684 (681). Unverständlich i n diesem Zusammenhang ist die Äußerung Essers über den „allseits — auch v o n B u n 5 Rethorn

66

4. Probleme der Erschließungsfunktion von Leitsätzen

sog. Entscheidungsfragen lassen als A n t w o r t und Lösung des Rechtsproblem nur die Alternativen „ j a " und „nein" erwarten. Diese A r t von Fragesätzen kann der Leser demzufolge sehr leicht i n einen — eindeutigen — Aussagesatz umformen. Nicht alle Probleme lassen sich aber so darstellen, daß lediglich eine Ja/Nein-Alternative erfragt werden muß; dies ist überall da unmöglich, wo dem Gericht die Festlegung bestimmter Größen oder Maßstäbe abverlangt wird. I n solchen Fällen hat etwa das Reichsgericht von Ergänzungsfragen Gebrauch gemacht. Bei ihnen ist allerdings — allein aufgrund der Form — der Umfang der angekündigten Erörterungen zweifelhaft. Eine Frage von der Form „Unter welchen Voraussetzungen t r i t t die Rechtsfolge Y ein?" erweckt den Anschein, als seien i n der zugehörigen Entscheidungsbegründung alle möglichen einschlägigen Voraussetzungen genannt; das ist jedoch regelmäßig nicht der Fall. Tatsächlich beantwortet w i r d vielmehr die Frage, ob bestimmte, i m Sachverhalt gegebene Voraussetzungen für den E i n t r i t t einer bestimmten Rechtsfolge hinreichen oder ob zusätzliche bzw. statt ihrer andere Voraussetzungen notwendig vorliegen müßten. Auch i n der Frageform von Leitsätzen sind also Mängel versteckt, die zu Mißverständnissen führen können 2 0 7 . Hanacks Bevorzugung der Fragesätze ist daher insoweit unberechtigt. 4.3.2. Aussagesätze Wie sich gezeigt hat, werden Aussagesätze deshalb gefordert, weil sie i m Unterschied zu den beiden anderen Leitsatzformen nicht allein die Problemlage erkennen lassen, sondern auch auf welche A r t sie der Spruchkörper zu lösen versuchte 208 . Es fragt sich aber, ob und inwieweit diese Annahme berechtigt ist. M i t dem Ausdruck „erkennen lassen" ist schon gesagt, daß auch der Aussagesatz nur fragmentarischen Charakter hat; dem Leser w i r d hier ebenfalls eine Rekonstruktion bestimmter Urteilsinhalte abverlangt: Der Leitsatz selbst enthält lediglich eine oder mehrere Feststellungen. N i m m t man sie als die Lösung, so fehlt eine Schilderung der Problemlage. Das Problem muß der Leser aus der Lösung erst rekonstruieren; dabei hat er zunächst keine andere Möglichkeit als anzudesrichtern — als mißlich empfundenen S t i l der ,Grundsatzaussprüche'"; Esser, A n m e r k u n g zu B G H JZ 1962, 671 (Urt. d. 8. ZSen. v. 4.4.1962), JZ 1962, 672 f. (672). 207 Kriele (Fn. 5), S. 274 weist zudem darauf hin, daß sich bei den Ergänzungsfragen Mißverständnisse infolge der notwendigen U m f o r m u n g durch die Kommentatoren zwangsläufig eingeschlichen haben. 208 Dies Argument w i r d vor allem von seiten der Zeitschriftenredaktionen vorgebracht.

4.3. Erschließungsfunktion u n d F o r m

67

nehmen, daß die Frage, die der Leitsatz beantwortet, tatsächlich die durch den Fall gegebene Problemlage beschreibt. Das aus dem Leitsatz zu ermittelnde Problem ist darum niemals weiter, als die mitgeteilte Lösung erlaubt; das Problembewußtsein des Leitsatzbenutzers w i r d also nicht vom Fall geprägt, sondern von der Fallösung des Gerichts. Dies erschwert aber ihre Kontrolle. Wenn schon von dem Problem nur ein Ausschnitt mitgeteilt wird, so gilt dies i m Verhältnis zum vollständigen Entscheidungstext erst recht für die Lösung. Zur Lösung gehört bereits die Erörterung der Frage, welche Informationen relevant sind und welche nicht, also entgegen Boekers Ansicht 2 0 9 bisweilen auch die Bemerkung, daß etwas dahingestellt bleiben kann; zur Lösung gehört die Abwägung bestimmter Rechtsfolgen, zu ihr gehört i m Grunde die gesamte Argumentationskette. Nur dann läßt sie sich als „Lösung" nachvollziehen und bleibt nicht lediglich Feststellung. Die Annahme, der Aussage-Leitsatz erschließe den Entscheidungsinhalt besser als beispielsweise die Fragesätze, w e i l er das Problem und die Lösung, also mehr, mitteile, ist danach falsch; der Aussagesatz gibt nicht mehr, sondern lediglich andere Ausschnitte des Entscheidungstextes wieder als der Fragesatz. I n welcher Weise die Teile für den Rest des Entscheidungstextes stehen, ist unklar. Denn wenn von „ L ö sung" oder „Ergebnis" gesprochen wird, so ist damit j a nicht die Entscheidungsformel, sondern eine Aussage aus der Entscheidungsbegründung gemeint. I n den Grundsätzen zur Leitsatzbildung heißt es, „die Leitsätze sollten . . . möglichst nur solche Wörter enthalten, die den Dokumentinhalt repräsentieren" 2 1 0 . Die Formel vom „Repräsentieren" ist insofern verführerisch, als sie legitimes Auswahlverfahren assoziieren läßt. Die m i t der Leitsatzbildung verbundene Notwendigkeit der Kürzung kommt hierbei wohl zum Ausdruck, das Verfahren der Kürzung selbst w i r d allerdings als unproblematisch vorgestellt. I m übrigen geht das Wort „Repräsentieren" über die Erschließungsfunktion der Leitsätze weit hinaus, indem es suggeriert, die Leitsätze hätten selbständige Bedeutung, ohne daß es eines Rückgriffes auf den gesamten Entscheidungstext bedürfe. 4.3.3. Satzteile Leitsätze von der Form „zur Frage . . . " , „zur Auslegung von . . . " o. ä., sowohl von den Gerichten als auch von einigen Zeitschriftenredaktionen verwendet, sind gegenüber den Aussage- und selbst den FrageLeitsätzen insofern tatsächlich „bescheidener", als sie weder einen 209 210

5*

Vgl. oben unter 2.2. Uhlig (Fn. 85), D R i Z 1974, 75 - 81 (77) unter 4.2.2.

68

4. Probleme der Erschließungsfunktion von Leitsätzen

Rechtssatz vortäuschen, noch eine erschöpfende B e h a n d l u n g des a u f g e f ü h r t e n Problems e r w a r t e n l a s s e n 2 1 1 : W e n n E r ö r t e r u n g e n „ z u " einer Frage oder „ z u " e i n e m P r o b l e m a n g e k ü n d i g t w e r d e n , d a n n deutet schon diese F o r m der A n k ü n d i g u n g d a r a u f h i n , daß n i c h t alles gesagt, sondern eben n u r eine T e i l l ö s u n g e n t w i c k e l t w i r d . M a n k a n n dies als V o r t e i l auffassen; diese F o r m h a t aber auch M ä n g e l : D e r Entscheidungsinhalt erscheint stets als A u s s c h n i t t möglicher A n t w o r t e n auf die i m Leitsatz f o r m u l i e r t e P r o b l e m s t e l l u n g . D e r L e i t satz t e i l t n i c h t m i t , welcher A u s s c h n i t t behandelt w i r d ; dies k ö n n t e er n u r , w e n n er die P r o b l e m s t e l l u n g entsprechend präzisieren w ü r d e . D a z u w ä r e a l l e r d i n g s eine U m f o r m u l i e r u n g n o t w e n d i g u n t e r V e r m e i d u n g des Wörtchens „ z u " , beispielsweise i n einen Fragesatz. Leitsätze der h i e r bezeichneten F o r m s i n d i m V e r h ä l t n i s z u r Entscheidungsbeg r ü n d u n g — a u f g r u n d i h r e r F o r m — also i m m e r z u w e i t 2 1 2 ; sie e r f ü l l e n s o m i t i h r e E r s c h l i e ß u n g s f u n k t i o n n u r sehr u n v o l l k o m m e n 2 1 3 . Es ist 211

Esser, Anmerkung zu B G H JZ 1962, 671 (Urt. d. 8. ZSen. v. 4. 4.1962), JZ 1962, 672 f. (672) plädiert ausdrücklich für diese Leitsatzform, i r r t aber m i t seiner Auffassung, daß diese Leitsatzform — er nennt sie Stichwortangabe — „ i n der amtlichen Sammlung der Reichsgerichtsentscheidungen üblich war". 212 Siehe oben unter 4.1.1. 213 Beispiele für die mangelnde Genauigkeit von Leitsätzen i n Satzteilform: — B G H JZ 1976, 69 (Urt. d. 1. StrSen. v. 28.10.1975) (LS:) „ Z u r Anordnung der Sicherungsverwahrung bei erwachsenen Tätern unter 25 Jahren." Eigener Vorschlag: Die Anordnung der Sicherungsverwahrung bei erwachsenen Tätern unter 25 Jahren geschieht nach geltendem Recht aufgrund einer Gefährlichkeitsprognose, für die es auf den Zeitpunkt der Hauptverhandlung ankommt. Die Möglichkeit künftiger Änderungen kann dabei wegen der später vorzunehmenden Prüfung nach § 67 c Abs. 1 StGB außer Betracht bleiben. — B G H JZ 1976, 134 f. (Urt. d. 6. ZSen. v. 14.10.1975) (LS b:) „ Z u r Erstattungsfähigkeit von Vorhaltekosten für Ersatzfahrzeuge." Eigener Vorschlag: Es kann dahinstehen, ob das eingesetzte Reservefahrzeug gerade für das Auffangen fremdverschuldeter Ausfälle bestimmt gewesen sein muß oder ob es genügt, daß der Umfang der Reservehaltung m i t Rücksicht auf fremdverschuldete Ausfälle meßbar erhöht ist, u n d daß diese zusätzliche Reserve i m gegebenen F a l l zum Tragen gekommen ist. Diesem Vorschlag könnte man freilich das von Uhlig vorgebrachte A r g u ment entgegenhalten, daß der Senat zu der benutzten Leitsatzform deshalb gegriffen habe, w e i l das betreffende Problem zwar „angerissen", aber noch nicht abschließend entschieden sei (vgl. oben m i t Fn. 92). Dadurch, daß der Senat einen Leitsatz formuliert hat, zeigt er aber, daß er die Aufmerksamkeit schon auf dieses Problem lenken w i l l ; i n diesem Falle kann er seine Ansicht aber auch bereits i m Leitsatz mitteilen, wie es das Bundesarbeitsgericht t u t (siehe oben Fn. 161 und 168). — B V e r w G JZ 1976, 178 f. (Beschluß v. 17.12.1975) (LS 1:) „ Z u r Frage, ob die Beendigung eines Schulversuchs ein Verwaltungsakt ist." Eigener Vorschlag: Die Genehmigung und Beendigung eines Schulversuchs durch Erlasse des Kultusministeriums haben auf das Rechtsverhältnis der

4 . . Erschließungsfunktion u n d

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daher nicht zu billigen, daß Uhlig diese Unvollkommenheit zum Prinzip macht, indem er empfiehlt, daß Leitsätze der Form „zur Frage . . . " oder ähnliches u. a. dann gewählt werden sollten, wenn der zu beschreibende Sachverhalt so viele entscheidungserhebliche Merkmale enthalte, daß es schwierig sei, sie i n einem verständlichen und übersichtlichen Aussageleitsatz unterzubringen 2 1 4 . Andererseits zwingt die Tatsache, daß Satzteil-Leitsätze keine Lösung mitteilen und auch das Problem nicht hinreichend spezifizieren, den Leser, den vollständigen Text der Entscheidung zu Rate zu ziehen, falls er an einer genaueren Formulierung und an einer Lösung des i m Leitsatz bloß angedeuteten Problems w i r k l i c h interessiert ist. Leitsätze i n dieser Form kommen also dem oben referierten, so häufigen Informationsverhalten der Juristen am wenigsten entgegen. 4.3.4. Kombinationen Die Kombinationen verschiedener Leitsatzformen unter einer Leitsatz-Nummer sind gerade i m Hinblick auf die Erschließung der Entscheidungsbegründung interessant. Durch die unterschiedliche Form w i r d eine Verbindung von Frage und A n t w o r t möglich wie zum Beispiel i n BGHZ 62, 297: „ Z u r B i l d u n g eines Eigenjagdbezirks aus Grundstücken, die zu einem gemeinschaftlichen Jagdbezirk gehörten, über den die Jagdgenossenschaft einen Jagdpachtvertrag geschlossen hatte: Der Grundstückseigentümer . . . braucht einen Vertrag zwischen Jagdgenossenschaft u n d Jagdpächter über die Begründung eines neuen Jagdpachtverhältnisses oder über die Fortführung des laufenden Jagdpachtverhältnisses nicht gegen sich gelten zu lassen . . ." 2 1 5 .

Oder es w i r d eine Ausgangslage umrissen, aus der sich sodann die Formulierung einer bestimmten Frage ergibt; Beispiel: „ W i r k u n g der Eintragung eines Warenzeichens auf G r u n d des Gesetzes v o m 12. M a i 1894. K a n n gegen die Klage aus der Eintragung eingewendet werden, daß das eingetragene Zeichen ein Freizeichen sei? . . ( R G Z 38, 77)"«.

Ein vergleichbares Ergebnis läßt sich freilich mit einem Frage- oder Aussagesatz erreichen, der durch entsprechend ausführliche Relativsätze erläutert ist. Dieser Weg führt jedoch sehr leicht zur Unüberbeteiligten Eltern oder Schüler keine unmittelbare rechtliche A u ß e n w i r k u n g ausgelöst u n d sind daher keine Verwaltungsakte. A n vergleichbaren Mängeln leiden auch die von Esser, A n m e r k u n g zu B G H JZ 1962, 671 (Urt. d. 8. ZSen. v. 4. 4.1962), JZ 1962, 672 f. (672) gebildeten Leitsätze Nr. 1 u n d 2. 214 Uhlig (Fn. 85) D R i Z 1974, 75 - 81 (76) unter 4.1. 215 B G H Z 62, 297 (Urt. d. 3. ZSen. v. 30. 4.1974). 216 RGZ 38, 77 (Urt. d. 1. ZSen. v. 5.12.1896).

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4. Probleme der Erschließungsfunktion von Leitsätzen

sichtlichkeit des Leitsatzes, wohingegen die Kombination zweier Formen eine klare Struktur ergibt und der Forderung entgegenkommt, Problem und Lösung mitzuteilen. Der Leser w i r d bei einer solchen Kombination nicht mehr veranlaßt, etwa die Problemstellung nur aus der angegebenen Lösung zu ermitteln. Ferner bietet sich dem Leitsatzverfasser die Möglichkeit, ein hervorragend wichtiges Sachverhaltselement mitzuteilen und die daraus resultierende Fragestellung davon zu trennen. Diese — grammatikalische — Trennung der Sätze bietet den Vorteil leichter Überschaubarkeit, ohne daß jedoch der Zusammenhang verloren geht. A m Beispiel des Leitsatzes von BGHZ 62, 340 läßt sich gut belegen, wie die Trennung verschiedener Leitsatzformen unter einer Leitsatznummer die Übersichtlichkeit des Leitsatzes erhöht: Die dem Senat zur Entscheidung vorgelegte Rechtsfrage war i n einem einzigen Satz formuliert und dementsprechend unübersichtlich. Die i n den Leitsatz aufgenommene Entscheidungsformel besteht aus einem Satzteil, der die (bei der Vorlage i n einem A t t r i b u t dargestellte) Situation klärt, und einem Aussagesatz, der die Beantwortung der Rechtsfrage enthält 2 1 7 . Der B G H verwendet allerdings verschiedene Leitsatzformen unter einer Leitsatz-Nummer nur selten; er zieht es vor, Aussagesätze aneinanderzureihen. A u f diese Weise ist es leicht möglich, nicht nur Lösungen wiederzugeben, sondern Gedankenfolgen anzudeuten. Derartige Leitsätze sind insofern sehr wertvoll, als sie die Beziehung einzelner Überlegungen zueinander deutlicher machen. Sie führen jedoch — folgerichtig — zur Darstellungsbreite und verlieren dementsprechend an Überschaubarkeit. 4.4. Zur Begründung und Veröffentlichung richterlicher Entscheidungen Die Leitsatztechnik ist keine Erfindung des Computerzeitalters; sie ist gleichwohl einë recht junge Erscheinung, die erst i m Gefolge der 217

B G H Z 62, 340 (Beschl. d. GZS v. 21.5.1974) Leitsatz: „ Z u r Konfiskation der einem Deutschen gehörenden A k t i e n einer Ein-Mann-Gesellschaft m i t Sitz i n den Niederlanden auf G r u n d der dortigen Feindvermögensgesetzgebung: Die W i r k u n g einer solchen Konfiskatiòn erstreckt sich auch nach A r t . 1 Abs. 1 (a), A r t . 2 Abs. 1 (a) A H K G 63 nicht auf das Vermögen der Gesellschaft i n Deutschland, das die Besatzungsbehörden bis zum I n k r ä f t treten des A H K G 63 noch nicht tatsächlich erfaßt hatten." Vorgelegte Rechtsfrage: „ I s t nach A r t . 1 Abs. 1 (a), A r t . 2 Abs. 1 (a) A H K G 63 eine Konfiskation der (ausschließlich) einem Deutschen gehörigen A k t i e n einer Gesellschaft m i t Sitz i n den Niederlanden auf G r u n d der niederländischen Feindvermögensgesetzgebung auch insoweit als w i r k s a m zu betrachten, als es sich u m Vermögen der Gesellschaft i n Deutschland handelt, das die Besatzungsbehörden bis zum I n k r a f t t r e t e n des A H K G 63 noch nicht tatsächlich erfaßt hatten?"

4.4. Begründung u n d Veröffentlichung richterlicher Entscheidungen

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Begründungspflicht für Gerichtsentscheidungen und der daraus resultierenden Veröffentlichungspraxis entstehen konnte. Diese Abhängigkeit t r i t t unter dem Aspekt der Erschließungsfunktion i n den Vordergrund. Deshalb sind hier einige historische Anmerkungen sowie Überlegungen zur zeitgenössischen K r i t i k am Entscheidungstext selbst und an seiner Veröffentlichung angezeigt. — Der gemeinrechtliche Prozeß kannte keine Begründungspflicht der Gerichte; i n manchen Territorien war eine Entscheidungsbegründung sogar ausdrücklich untersagt 2 1 8 . War die Begründungspflicht eingeführt, dann mit der Absicht, entweder dem Gerichtsherrn und den Obergerichten eine Kontrollmöglichkeit zu geben oder die Information der Parteien und der Öffentlichkeit zu gewährleisten. Die Begründungspflicht hat also eine absolutistische und eine demokratische Wurzel 2 1 9 . Nachdem sie zum einen durch die Gesetzgebung i n den sächsischen Gebieten, zum andern durch das Gedankengut des revolutionären Frankreich angeregt w a r 2 2 0 , fand sie Verbreitung i n den deutschen Territorien. Z u den unbestrittenen Bestandteilen des deutschen Prozeßrechts zählt die Begründungspflicht aber erst seit den Reichsjustizgesetzen von 1877 221 . Nicht die Begründungspflicht selbst, wohl aber die A r t und Weise, i n der ihr genügt wird, ist jetzt heftiger K r i t i k unterworfen. Die K r i t i k w i r d unter verschiedenen methodologischen Aspekten vorgetragen und betrifft zunächst einmal das Zustandekommen der richterlichen Entscheidung. Sodann bringt ein Vergleich des tatsächlichen richterlichen Handelns mit dem Entscheidungstext zahlreiche Diskrepanzen. Der — i n diesem Zusammenhang — wichtigste V o r w u r f lautet daher, die Entscheidungsbegründung gebe nicht die wirklichen Überlegungen und Motive der Richter wieder, sondern sei bloß eine nachträgliche Rechtfertigung für ein auf anderem Wege erreichtes Ergebnis 2 2 2 . Ob und inwieweit diese K r i t i k berechtigt ist, kann nach der Problemstellung dieser Arbeit dahinstehen; allein das Faktum dieser K r i t i k 218

Gehrke (Fn. 173), S. 23 ff. A u f die verschiedenen Ursprünge der Begründungspflicht weist neuerdings wieder Sprung (Fn. 131), S. 43 - 62 h i n ; vgl. ferner Jürgen Brüggemann (Fn. 126). 220 Sprung (Fn. 131), S. 55; er spricht dort von einer Zangenbewegung. 221 Der I n h a l t des (heutigen) § 313 ZPO steht „ i n wesentlicher Übereinstimm u n g m i t den Prozeßordnungen von Hannover . . . , Baden . . W ü r t t e m b e r g . . C . Hahn (Hrsg.), Die gesammten Materialien zur Civilprozeßordnung u n d dem Einführungsgesetz zu derselben v o m 30. Januar 1877. Erste A b t h e i lung, B e r l i n 1880, S. 288, Begründung zu § 274 des Entwurfs. Z u r K o n t r o verse u m die Offenlegung der Entscheidungsgründe siehe auch Hattenhauer (Fn. 71), S. 20 - 23. 222 Grundlegend ist die A r b e i t von Rottleuthner (Fn. 128), S. 154 u n d passim; vgl. auch unten Fn. 284. 219

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4. Probleme der Erschließungsfunktion von Leitsätzen

zwingt jedenfalls dazu, von Erschließungsfunktion der Leitsätze — vorsichtig — nur m i t Bezug auf den Entscheidungstext zu sprechen. Inwieweit der Leitsatz die Gedanken der Entscheidung selbst wiedergibt, ist dann schon fraglich, wenn er von einem Mitglied des Spruchkörpers formuliert wurde, u m so mehr, wenn er von Dritten gebildet ist. Es ist zu vermuten, daß Verzerrungen i n der Darstellung der tatsächlichen Entscheidungsgründe durch die Leitsatzbildung noch verstärkt werden. Insofern könnte die Leitsatztechnik Ausgangspunkt für eine Untersuchung speziell der richterlichen Einzelfallentscheidung sein; dies ist jedoch nicht beabsichtigt. — Die Entwicklung der Leitsatztechnik ist ferner abhängig von einer bestimmten Veröffentlichungspraxis: Die Entscheidung muß i n vollständiger oder zumindest sehr ausführlicher Weise publiziert werden. Die schließlich veröffentlichte Fassung kann dabei vom Richter selbst oder aber von einem A n w a l t stammen, wie es i m anglo-amerikanischen Rechtskreis der Fall ist (sog. L a w Reporting) 2 2 3 . Der Umfang des veröffentlichten Textes und das Bestreben, möglichst viele Entscheidungen übersichtlich und rasch erfaßbar darzubieten, bringt dann die Einführung von Überschriften, stichwortartigen Inhaltsangaben und eben auch Leitsätzen m i t sich. Die reich entwickelte Entscheidungsliteratur zum gemeinrechtlichen Prozeß kann für unseren Zusammenhang noch nicht herangezogen werden; sie enthält nicht die originalen Entscheidungsgründe des jeweiligen Gerichts, sondern nachträgliche Bearbeitungen, die sich sehr stark auf die (schriftlichen) Voten stützen 2 2 4 . Als erste Form einer begründeten richterlichen Entscheidungssammlung w i r d diejenige von Canngiesser angesehen, i n der Entscheidungen des Kasseler Obertribunals dargeboten sind 2 2 5 . Seit dem 19. Jahrhundert lassen sich auch i n Deutschland zahlreiche Versuche beobachten, Entscheidungen bedeutender Gerichte i m Original, regelmäßig, i n großer Zahl und möglichst ausführlich zu veröffentlichen. Das Publizitätsgebot für jegliches staatliche Handeln ist eine der zentralen Forderungen des frühen Liberalismus; sie w i r d der ab228 Leistner (Fn. 11), S. 2 - 5 ; er stellt f ü r die englischen Verhältnisse fest: „Überspitzt formuliert könnte m a n also sagen, daß das sog. ,judge made l a w ' »reporter made l a w ' ist, ist es doch der Reporter, der durch die von i h m getroffene W a h l sowohl i m H i n b l i c k auf das ob, als auch das wie bzw. das was die Rechtsentwicklung steuert." (S. 5). 224 Vgl. Gehrke (Fn. 173), S. 23 ff.; zu den Ausnahmen siehe dort S. 23 Fn. 86.

225

Leonhardt Heinrich Ludwig von Canngießer, Collectionis notabiliorum

decisionum supremi tribunalis appelationum Hasso-Casselani . . . Tomus I , Kassel 1768- 1771; zusätzliche bibliographische Nachweise bei Gehrke (Fn. 173), S. 47 f. u n d S. 105 f. unter Nr. 60.

4.4. Begründung u n d Veröffentlichung richterlicher Entscheidungen

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solutistischen Arcanpraxis entgegengestellt 226 . I n der Vorstellung, Öffentlichkeit verbürge Wahrheit und Gerechtigkeit 227 , haben Begründungspflicht und Publizitätsgebot ein und dieselbe Wurzel; das eine ist ohne das andere nicht denkbar. Den klassischen Beleg hierfür liefert — i m Bereich der Rechtsprechung — Rudolf Brinkmanns Schrift „Über die richterlichen Urtheilsgründe . . ." 2 2 8 . Die Entscheidungspublikationen seit Anfang des 19. Jahrhunderts unterscheiden sich von ihren sehr zahlreichen Vorläufern i m Ancien Régime 2 2 9 vor allem durch ihre politische Intention; eine Veröffentlichungspraxis, die auf nicht vom Gericht selbst stammende Entscheidungsgründe zurückgreift, wäre danach schon i m Ansatz widersprüchlich gewesen. Dies Publikationswesen entwickelte sich jedoch weitgehend ohne gesetzlichen Zwang. Auch die heute praktizierte Veröffentlichung von Entscheidungen der Bundesgerichte ist gesetzlich nicht vorgeschrieben 2 3 0 . Dasselbe gilt für das Bayrische Oberste Landesgericht sowie m i t einer Ausnahme 2 8 1 für die Oberlandesgerichte 282 , die Landesarbeitsgerichte 2 8 8 und die Landessozialgerichte 234 . Die bestehende Veröffentlichungspraxis beruht auf Übereinkunft innerhalb der Gerichte, auf Herkommen oder auf privater Initiative. Folgerichtig finden sich für diese Gerichte auch keine rechtlichen Regelungen über die Bildung von Leitsätzen. Als Ausnahme bemerkenswert ist deshalb § 18 der Geschäftsordnung des Bundesgerichtshofs 285 : 22e Wolfgang Martens, Öffentlichkeit als Rechtsbegriff, B a d Homburg v. d. H. 1969. S. 51 ff., der die geistesgeschichtlichen Zusammenhänge der l i beralistischen Vorstellung von Öffentlichkeit nachweist. Speziell zur P u b l i k a t i o n von Gesetzen vgl. auch den historischen A b r i ß v o n Volker Heydt, Z u m Verkündungswesen i m demokratischen Rechtsstaat, i n : Demokratie u n d Verwaltung. 25 Jahre Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer, B e r l i n 1972. S. 463 - 482 (464 - 466). 227 Martens (Fn. 226), S. 51 f. m. w . N w . 228 Rudolf Brinkmann, Über die richterlichen Urtheilsgründe nach ihrer Nützlichkeit u n d Nothwendigkeit, so w i e über ihre Auffindung, Entwickel u n g u n d Anordnung; nebst Bemerkungen über den richterlichen S t i l u n d Ton, K i e l 1826. Bei Brinkmann w i r d vor allem der Gedanke der demokratischen K o n t r o l l e durch die Öffentlichkeit hervorgehoben. 229 Die Rechtsprechungssammlungen werden von Gehrke (Fn. 173) nachgewiesen u n d besprochen. 280 Leistner (Fn. 11), f ü r die einzelnen Gerichte siehe S. 11, 13, 15, 16, 18; vgl. auch oben Fn. 21 u n d 22. 231 Der Justizminister von Nordrhein-Westfalen hat durch A V v o m 13.3. 1961 i. d. F. der A V v o m 3.12.1965 bestimmt, daß Entscheidungen der Gerichte des Landes, die von allgemeiner Bedeutung sind, i m Justizministerialb l a t t veröffentlicht werden; siehe Leistner (Fn. 11), S. 20. 232 Leistner (Fn. 11), S. 20. 233 Leistner (Fn. 11), S. 24. 234 Leistner (Fn. 11), S. 29. 235 Geschäftsordnung des Bundesgerichtshofs v o m 3.4.1952, Bundesanzei-

4. Probleme der Erschließungsfunktion von Leitsätzen

74

„Nachschlagewerk u n d Entscheidungssammlung (1) Nach näherer Weisung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs je ein Nachschlagewerk i n Zivilsachen u n d i n Strafsachen geführt.

wird

(2) I n den Nachschlagewerken sind zu vermerken alle Entscheidungen der Großen Senate u n d der Vereinigten Großen Senate sowie diejenigen E n t scheidungen der einzelnen Senate, die sich m i t wichtigeren Rechtsfragen befassen. Die einzelnen Senate beschließen, welche ihrer Entscheidungen i n dem Nachschlagewerk zu vermerken sind, u n d stellen die Rechtssätze

(Leitsätze) fest, die in das Nachschlagewerk aufgenommen werden sollen. (3) . . .« Dieser Regelung entspricht der i m hier wesentlichen Punkt gleichlautende § 17 der Geschäftsordnung des Bundesarbeitsgerichts 236 . Beide Vorschriften verweisen durch die Wortwahl („Rechtssatz") zugleich auf den Brennpunkt der Leitsatzproblematik. Gesetzliche Vorschriften bestanden und bestehen lediglich für einige Oberverwaltungsgerichte bzw. Verwaltungsgerichtshöfe 237 ; i n diesen Fällen ist es dann auch gerechtfertigt, von amtlichen Entscheidungssammlungen zu sprechen 238 . „Sinnvolle Aussagen über die Publizität und das Publizitätsprinzip (sind) nicht möglich", bemerkt Martens zu Recht 239 . Er schlägt deshalb vor, sich anhand der jeweiligen Publizitätsregelung auf die konkrete Problemlage zu konzentrieren 2 4 0 . Obwohl bei der Rechtsprechungspublikation gesetzliche Regelungen weitgehend fehlen, führt der Vorschlag von Martens auch hier zum richtigen Ansatz: Überlegungen zur Verbesserung der Entscheidungsveröffentlichung können zwar bei der Publikation von Gesetzen ihren Ausgang nehmen, dürfen aber nicht bei einer Kopie dieser Einrichtung enden. Eine Forderung nach allgemeiner Publikation womöglich aller gerichtlichen Entscheidungen, d. h. eine unkritische Anknüpfung an die liberalistischen Vorstellungen und Ideale 2 4 1 ist nicht möglich. Selbst wenn man die Allgemeinheit für fähig hielte, sachkundige K r i t i k an den Entscheidungen zu üben, so stünden ihr doch keine Sanktionsmöglichkeiten zur Verfügung 2 4 2 . Grundsätzlich ist also auch die Publizität von Entscheidungen i n ihrem Nutzen zweifelhaft. ger Nr. 83/52, 74/70 u n d 114/71, veröffentlicht auch i n D R i Z 1963, 152 - 154; Hervorhebung von m i r . D. R. 236 Geschäftsordnung des Bundesarbeitsgerichts v o m 7. J u n i 1955 i. d. F. der Bekanntmachung v o m 8. A p r i l 1960, abgedruckt i n Nipper dey, Sammlung Arbeitsrecht, unter Nr. 661. 237

Leistner (Fn. 11), S. 31 f.

238

Vgl. oben unter 1.2.1.3.

239 240 241

Martens (Fn. 226), S. 59. Martens (Fn. 226), S. 59.

Vgl. oben Fn. 227 u n d 228. Martens (Fn. 226), S. 74; selbst Max Rheinstein, Wer wacht über die Wächter?, JuS 1974, 409-418 (412 f.) n i m m t sein Postulat einer K o n t r o l l e 242

4.4. Begründung u n d Veröffentlichung richterlicher Entscheidungen

75

A n d e r e r s e i t s lassen sich k o n k r e t e B e n a c h t e i l i g u n g e n feststellen, d i e auf ungleichen Zugang zu gerichtlichen Entscheidungen u n d damit auf die a u g e n b l i c k l i c h e V e r ö f f e n t l i c h u n g s p r a x i s z u r ü c k z u f ü h r e n sind243. D e r a r t i g e I n f o r m a t i o n s d e f i z i t e k ö n n e n j e d o c h n i c h t d u r c h pauschale M a ß n a h m e n — w i e als G r e n z f a l l m ö g l i c h e r w e i s e d i e A u f n a h m e v o n L e i t s ä t z e n aller G e r i c h t s e n t s c h e i d u n g e n i n das B u n d e s g e s e t z b l a t t 2 4 4 — b e h o b e n w e r d e n . S t a a t l i c h e E i n g r i f f e i n die j u r i s t i s c h e Fachpresse s o l l t e n i n i h r e n F o l g e w i r k u n g e n noch s o r g f ä l t i g e r als i n a n d e r e n B e reichen d e r Fachpresse bedacht w e r d e n . D i e S t e l l u n g n a h m e der V e r l e g e r v e r e i n i g u n g R e c h t s i n f o r m a t i k gegen das g e p l a n t e J u r i s t i s c h e I n f o r m a t i o n s s y s t e m „ J u r i s " w e i s t bereits a u f w i c h t i g e Z u s a m m e n h ä n g e b e i d e r p r i v a t e n F i n a n z i e r u n g des j u r i s t i s c h e n M e d i e n m a r k t e s h i n 2 4 5 . V e r ä n d e r u n g e n i n d e r V e r ö f f e n t l i c h u n g s p r a x i s setzen s o m i t eine g e naue e m p i r i s c h e E r f o r s c h u n g erstens d e r Z i e l g r u p p e n 2 4 6 v o r a u s u n d z w e i t e n s d e r M ö g l i c h k e i t e n , w i e d i e A d r e s s a t e n tatsächlich z u erreichen sind247. der Richterschaft durch die Öffentlichkeit nach einem historischen Überblick auf den Satz zurück: „Unerläßlich ist auf jeden F a l l die Kenntnis des Rechts durch die Juristenschaft". 248 Helmut Kramer, Richterrecht u n d Veröffentlichung von Gerichtsentscheidungen, i n : Rödig (Hrsg.), Studien (Fn. 316), S. 722-741 (723, 727 f., 732 f.) geht auf das Mißverhältnis ein, das dadurch entsteht, daß häufig Entscheidungen zu abgelegenen seltenen Fällen veröffentlicht werden, nicht aber solche, die eine Vielzahl von Menschen i n ihrer Rolle als Mieter, A b zahlungskäufer oder allgemein als Verbraucher betreffen. 244 Hans J. Hirsch, Richterrecht u n d Gesetzesrecht, JR 1966, 334 - 342 (341) benutzt den Mangel einer korrekten Promulgierung höchstrichterlicher E n t scheidungen als Argument gegen das von i h m sog. Richterrecht. 245 Verlegervereinigung Rechtsinformatik (Fn. 33), D V R B a n d 4 (1975), S. 169 -184; danach w i r d beispielsweise die Möglichkeit zum Druck von Monographien häufig finanziert durch die Gewinne aus einer Fachzeitschrift; diese wiederum findet ihre Abonnenten vor allem aufgrund der aktuellen Berichterstattung über die Rechtsprechung bestimmter Bereiche. 246 Kramer (Fn. 243), S. 731 ff. gibt hier schon Anhaltspunkte, indem er konkret benachteiligte Gruppen benennt. Die F i x i e r u n g der liberalistischen Theorie auf ein gebildetes (und deshalb wieder bildungsfähiges) B ü r g e r t u m ist heute nicht mehr nachvollziehbar; vgl. hierzu Martens (Fn. 226), S. 52 u n d Wilhelm Hennis , Meinungsforschung u n d repräsentative Demokratie, Recht u n d Staat 200/201, Tübingen 1957, S. 21 ff. (23); frühe Belege schon i n Carl Gottlieb Svarez, Unterricht f ü r das V o l k über die Gesetze, 1793, ausschnittweiser Nachdruck i n : Deutsches Rechtsdenken Heft 7, F r a n k f u r t am M a i n 1943, S. 7 (Vorrede; Klärung, was m i t „ V o l k " gemeint ist). 247 H i e r kommen außer Möglichkeiten der bloß vermehrten P u b l i k a t i o n auch Medien i n Betracht, w i e sie vor allem staatlich geförderte Rechtsberatungsbüros darstellen; vgl. hierzu sehr eingehend — gerade zu den Erfahrungen i n den U S A — Volker Knoppke-Wetzel, Rechtsfürsorge durch „ p r i v a t e " A n w ä l t e oder durch A n w ä l t e i n „öffentlichen" Rechtsfürsorgebüros? Eine Analyse aufgrund U. S.-amerikanischer Erfahrungen, J Z 1976, 145 - 150; ferner Armin Schoreit, Rechtsberatung Minderbemittelter durch öffentliche Rechtsauskunftsstellen oder durch Armenanwälte? ZRP 1975, 6 2 - 6 5 ; Gottfried Baumgärtel, Ist die Rechtsberatung Minderbemittelter eine Aufgabe staatlicher Behörden? ZRP 1975, 6 5 - 6 9 ; Udo Reifner, Das System der Rechtsberatung i n der Bundesrepublik Deutschland. Probleme u n d Tendenzen, J Z 1976, 504 - 511.

5. Die Signalfunktion der Leitsätze Beim Vergleich eines Leitsatzes m i t dem zugrundeliegenden Entscheidungstext kann man zweierlei Erwägungen anstellen: Man kann erstens prüfen, ob der Leitsatz den Entscheidungstext insofern zuverlässig erschließt, als er seine — nach gegebenen Kriterien — wesentlichen Punkte richtig wiedergibt. Dieser Aspekt wurde oben behandelt. Man kann zweitens unterstellen, daß i m Leitsatz Wesentliches erfaßt ist, und dies Faktum nun bei der Würdigung und K r i t i k der Entscheidung berücksichtigen. Die Annahme lautet dann, daß der Verfasser des Leitsatzes auf einen bestimmten Gedanken der Entscheidung gerade durch seine Aufnahme i n den Leitsatz besonders aufmerksam machen, seine hervorragende Wichtigkeit signalisieren wollte. Was am Entscheidungstext wesentlich ist, w i r d nicht als objektiv feststehend begriffen, sondern als durch den Leitsatzverfasser bestimmbar. W i r k t sich die Erschließungsiunktion der Leitsätze vor der Lektüre des Entscheidungstextes aus, indem einem Interessierten die Entscheidung erleichtert wird, ob er einen bestimmten Text bzw. welchen von mehreren er lesen soll, so kommt die Signalîvmktion erst bei oder nach der Lektüre zum Tragen. Der Leitsatz ist dabei (ausschließlich) Hilfsmittel zum richtigen Verständnis des Entscheidungstextes. Erschließungs- und Signalfunktion sind demnach nicht zwei sich gegenseitig ausschließende Funktionen, sondern sie können von ein und demselben Leitsatz wahrgenommen werden; bei der Trennung dieser Funktionen handelt es sich lediglich u m zwei mögliche Aspekte der Leitsatzkritik. Den Überlegungen zur Erschließungsfunktion lag die gedachte Abhängigkeit des Leitsatzes vom Entscheidungstext zugrunde; bei der Signalfunktion muß man von der umgekehrten Beziehung ausgehen: Was i m Leitsatz steht, erhält i m Zusammenhang des Texts ein besonderes Gewicht 2 4 8 . 5.1. Eine notwendige Voraussetzung der Signalfunktion Die Signalfunktion der Leitsätze ist abhängig von der A r t der Veröffentlichung oder Dokumentation von Entscheidungen: Sie setzt vor248

Bei Simitis, Informationskrise (Fn. 59), S. 119 w i r d nicht deutlich, ob er m i t der Bemerkung: „Gewiß fördern Leitsätze den Informationsgehalt von Entscheidungen." ebenfalls den hier als Signalfunktion bezeichneten Aspekt meint.

5 . . Signalfunktion u n d

a

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aus, daß nicht allein der Leitsatz veröffentlicht oder dokumentiert ist, sondern zugleich — und möglichst vollständig — der Entscheidungstext. Diese Notwendigkeit ergibt sich daraus, daß der Leitsatz zum Verständnis des Entscheidungstextes beitragen soll. Dann reicht es aber auch nicht aus, wenn etwa nach dem Boefcerschen Konzept 2 4 9 nur diejenigen Passagen wiedergegeben sind, die den Leitsatz tragen. Eine Akzentuierung des Entscheidungstextes mit Hilfe der Leitsätze ist eben nur möglich, wenn auch solche Abschnitte veröffentlicht werden, deren Inhalt nicht i n einen Leitsatz aufgenommen ist. Damit scheidet für zahlreiche der oben aufgeführten Publikationsformen die Annahme einer Signalfunktion aus, insbesondere für die Kurzausgaben der genannten Nachschlagewerke und für die bloßen Leitsatzabdrucke i n den Fachzeitschriften. Bei vollständig wiedergegebenem Entscheidungstext kommt freilich den Leitsätzen eine Signalfunktion — i m Unterschied zu den beiden anderen Funktionen — immer zu. 5.2. Signalfunktion und Inhalt Ist wie i n den oben bezeichneten Fällen die Entscheidungsformel i n den Leitsatz eingerückt, w i r d man die Signalfunktion aus besagten Gründen als selbstverständlich abtun können. Etwas anderes ist es schon bei der Wiedergabe des tragenden Entscheidungsgrundes. Oben wurde darauf hingewiesen, daß es für die Ermittlung der „ratio decidendi" nicht auf eine abstrakt-hypothetische Gewichtung ankommt, daß es vielmehr gilt, auch festzustellen, welche Rechtsansicht nach dem Willen des Vorrichters tragend sein sollte 2 5 0 . Um dies herauszufinden, muß man den Aufbau und die einzelnen Aussagen der Entscheidungsbegründung untersuchen; man kann zusätzlich aber auch i n Betracht ziehen, welche Erwägung i n den Leitsatz aufgenommen wurde. — Insofern ist die K l u f t zwischen Leitsatz und „ratio decidendi" doch auch grundsätzlich nicht so tief, wie Bertelmann meint 2 5 1 . — Dies Verfahren ist freilich nur dann sinnvoll, wenn ein Mitglied des erkennenden Senats den Leitsatz verfaßt hat. Somit scheiden hierfür Dokumentare, Bibliothekare und auch die Redakteure der Fachzeitschriften aus; denn sie alle schöpfen ihre Kenntnis nicht aus der unmittelbaren Anschauung des Falles und des Prozeßverlaufs, sondern — genau wie der spätere Leitsatzbenutzer — nur aus der Lektüre der fertigen Entscheidungsgründe. Selbst die sog. richterlichen Hilfsarbei249

250 251

Siehe oben unter 2.2.

Schröder (Fn. 172), MDR 1960, 809 - 812 (812). Bertelmann (Fn. 4), S. 46 f.

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.

a f u n k t i o n der Leitsätze

ter, die bei den Bundesgerichten an der Vorbereitung einer Entscheidung bisweilen maßgeblich, wenn auch nicht öffentlich beteiligt sind haben i n diesem Zusammenhang als Leitsatz-Verfasser keine Legitimation. Eine aufschlußreiche Erscheinung sind schließlich die „obiter dicta " i n Leitsätzen; denn das hier Signalfunktion genannte Phänomen w i r d durch sie am deutlichsten belegt. Außerdem bestätigen sie die Umbewertung, die sich zur Zeit bezüglich des „obiter dictum" selbst vollzieht 2 5 2 . Ein i m Leitsatz stehendes „obiter dictum" des Bundesarbeitsgerichts ist oben zitiert 2 5 3 . M i t welcher Absicht es ausgesprochen wurde, hat der erkennende Senat i n seiner Begründung ausdrücklich niedergelegt: „ . . . Es bestehen jedoch erhebliche Bedenken dahingehend, ob § 75 Abs. 3 HGB m i t dem Verfassungsrecht zu vereinbaren ist. Diese Zweifel w i l l der Senat offenlegen, um damit eine Erörterung des Problems i m Schrifttum anzuregen und die Praxis auf eine mögliche Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung hinzuweisen . . ." 2 5 4 . Der Senat versäumt es nicht, darauf aufmerksam zu machen, daß er ein solches Vorgehen nicht zum ersten Mal praktiziert und daß es hinlänglich Zustimmung gefunden h a t 2 5 5 . Er reagiert m i t seinem Verhalten auf die durch unser „faktisches Präjudiziensystem" 2 5 6 notwendig gewordene Diskussion um ein Verbot rückwirkender Änderung der Rechtsprechung 257 . Daß sich gerade das Bundesarbeitsgericht des Einflusses seiner Tätigkeit vollauf bewußt ist, wurde schon oft konstatiert 2 5 8 . Darauf weist auch Birk i n einer Besprechung des genannten Urteils h i n 2 5 9 . Er bemerkt ferner, daß die Verwendung des Leitsatzes zunächst überraschend erscheine. „Nicht die die konkrete Entscheidung tragenden Rechtsgedanken, also nicht die ratio decidendi, w o h l aber das obiter dictum erscheinen als Leitsatz . . . Das vorliegende Urteil des B A G zeigt freilich, daß das entscheidende Gericht der Publizierung des obiter dictum und nicht der die 252 Sie läßt sich — rein äußerlich — ablesen an der Diskussion, die Schlüter m i t seiner Schrift über das obiter d i c t u m (Fn. 45) entfacht hat; siehe die N w . bei K ö b l (Fn. 132), JZ 1976, 752 - 756 (752) Fn. 3. 253 Siehe oben Fn. 168. 254 B A G JZ 1974, 770 (Urt. d. 3. Sen. v o m 23.10.1973) zu Abschnitt I V . der Gründe. 255 B A G JZ 1974, 770 (Fn. 254). 266 Josef Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl i n der Rechtsfindung, F r a n k f u r t am M a i n 1970, S. 184 - 188. 257 p ü r viele: Herbert Buchner, Vertrauensschutz bei Änderung der Rechtsprechung. Verfassungsrechtliches Gebot oder Hemmnis der Rechtsfortbildung? i n : Gedächtnisschrift f ü r Rolf Dietz, München 1973, S. 175 - 197. 258 v g l z. B. Michael Gielen, Die normsetzende F u n k t i o n der Rechtsprechung — dargestellt an Beispielen des Bundesarbeitsgerichts, Diss. B e r l i n 1972. 259 Birk (Fn. 47), J Z 1974, 735 - 743 (736).

5 . . Signalfunktion u n d

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Entscheidung tragenden Gründe wesentliche Bedeutung beimaß 2 6 0 ." Diese Feststellung von Birk belegt ihrerseits, daß das Gericht m i t seinem Vorgehen, insbesondere auch mit seiner Leitsatztechnik, verstanden w i r d ; also funktioniert insoweit die Kommunikation zwischen Rechtsprechung und juristischer Öffentlichkeit 2 6 1 . Gielert gesteht den Leitsätzen zu, daß das Gericht m i t ihrer Hilfe die Prognose darüber erleichtern kann, ob es i n Zukunft eine einmal aufgestellte Norm anwenden w i l l 2 6 2 . Nicht anders kann auch der Hinweis von Buchner 263 gedeutet werden, der die Aufnahme von „obiter dicta" i n Leitsätze als ein Argument dafür benutzt, daß unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes kein grundsätzlicher Unterschied zwischen den tragenden Sentenzen eines Urteils und den „obiter dicta" gemacht werden könnte 2 6 4 . Den Gerichten steht damit eine — wenigstens — zweifach abgestufte Technik zur Verfügung, ihre Entscheidungen m i t Außenwirkung zu versehen: Sie können die Entscheidung zur Veröffentlichung auswählen 2 6 5 ; zusätzlich können sie bestimmte Entscheidungspartien durch die Wiedergabe i m Leitsatz akzentuieren. Der Leitsatz ist i n solchen Fällen darauf ausgerichtet und dazu auch geeignet, diesen Partien eine möglichst weitgehende Beachtung zu verschaffen, die sie allein durch die Veröffentlichung des Entscheidungstextes nicht finden w ü r den. Daß hiervon nicht nur „rationes decidendi" betroffen sind, sondern zunehmend auch „obiter dicta", bestätigt die schon von Esser vorgetragene Ansicht, daß gerade letztere für die Rechtsfortbildung hervorragende Bedeutung haben 2 6 6 . 260

Birk (Fn. 47), JZ 1974, 735 - 743 (739). Wie gut das Bundesarbeitsgericht verstanden w i r d , zeigen ferner beispielsweise die Anmerkungen zu B A G A P Nr. 9 zu § 75 b H G B (Urt. d. 3. Sen. v. 6.12.1968): Josef Gumbert, B B 1969, 313 unter 2. folgert: „Die Andeutung . . . stellt die Wirtschaftspraxis vor die Notwendigkeit, sofort zu reagieren."; wo Herbert Wiedemann , A n m e r k u n g zu B A G A P Nr. 9 zu § 75 b HGB, noch vorsichtig von „Warnurteilen" spricht, konstatiert Günther Beitzke, SAE 1969, 104 - 106 (105): „ . . . das B A G hat i m Ergebnis schon jetzt § 75 b Satz 2 H G B außer K r a f t gesetzt — m i t einer bloßen Diskussionsanregung i n Wahrheit die Rolle des Gesetzgebers usurpierend". 282 Gielen (Fn. 258), S. 178 f. 268 Buchner (Fn. 257), S. 183 Fn. 37. 264 So gibt z. B. B G H Z 56, 355 (Urt. d. 6. ZSen. v. 6. 7.1971) i n seinem L e i t satz eine Abweichung von B G H N J W 1963, 1301 an, obwohl es sich bei der Ansicht, von der abgewichen w i r d , n u r u m eine Hilfserwägung handelte, w i e der abweichende Senat selbst feststellt (a.a.O., S. 364). Die Hilfserwägung w a r allerdings i n B G H N J W 1963, 1301 (Urt. d. 3. ZSen. v. 29.4.1963) i n den Leitsatz aufgenommen. 2β5 y o n den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts beispielsweise w e r den n u r durchschnittlich 50°/o veröffentlicht, Leistner (Fn. 11), S. 14, der auch f ü r die anderen Gerichte Zahlen angibt. 268 Esser, Vorverständnis (Fn. 256), S. 185. 281

80

.

a f u n k t i o n der Leitsätze

Der Aspekt einer Signalfunktion von Leitsätzen wäre somit auch tauglich, die Unergiebigkeit der genannten Unterscheidung — nach der anglo-amerikanischen K r i t i k 2 6 7 muß man schon sagen: auch und erst recht — i m deutschen Recht zu erweisen. Wenn von den Gerichten die Leitsatztechnik als Ausdrucksmittel gepflegt wird, empfiehlt es sich doch, gleich auf den Leitsatztext statt auf die nur mittelbar zu gewinnende und unzuverlässige Unterscheidung von „ratio decidendi" und „obiter dictum" zuzugreifen. Die mit der Leitsatztechnik erwachsenden Möglichkeiten einer A k zentuierung der Entscheidungsbegründung macht die oben nachgewiesene K r i t i k an der Entscheidungsbegründung selbst freilich nicht gegenstandslos; denn auch die Signalfunktion der Leitsätze w i r d nicht durch zusätzliche Angaben — etwa zum Entscheidungsprozeß —, sondern auch nur m i t Hilfe partieller Wiederholung des Entscheidungstextes erreicht. I m Hinblick auf die Signalfunktion könnten die Fälle (nach dem Maßstab der Erschließung:) mißglückter Leitsatzbildung anders bewertet werden, nämlich als Korrektur für das Verständnis der Entscheidungsgründe. Welcher Aspekt i m gegebenen Fall der angemessene ist, läßt sich beim augenblicklichen Forschungsstand von Außenstehenden nicht entscheiden. Auch i m Zusammenhang m i t bestimmten Sachverhaltselementen läßt sich von einer Signalfunktion sprechen. Wenn Sachverhaltsmerkmale i m Leitsatz wiedergegeben sind, so ist dies für den Leser das sicherste Zeichen, daß sie nach Auffassung des Gerichts ausschlaggebend waren. B i l l i g t man dem Leitsatz diese besondere Funktion zu, ist es u m so weniger gerechtfertigt, der oben zitierten Empfehlung Ohligs zu folgen und bei vielen entscheidungserheblichen Merkmalen ungenaue Leitsätze i n Satzteilform zu bilden. Der Verfasser des Leitsatzes würde damit eine Chance vertun, den Sachverhalt zu gewichten u n d dieser Entscheidung i m Verhältnis zu anderen durch Hervorhebung aller charakteristischen Sachverhaltselemente den ihr zustehenden Platz zuzuweisen. 5.3. Signalfunktion und Form Leitsätze aller Formen sind geeignet, eine Signalfunktion zu erfüllen. Aus der oben erläuterten Schwäche der Leitsätze von der Form „zur Frage . . . " , die generell zu weit sind, folgt jedoch, daß sie auch die Signalfunktion nicht so gezielt wahrnehmen können wie die Aussageund Frage-Leitsätze 267 * 1 . 267 Z u r Schwierigkeit der methodologischen Unterscheidung von „ r a t i o decidendi" u n d „obiter d i c t u m " siehe die Ubersicht bei Kriele (Fn. 5), S. 282 - 286.

5.4. Signalfunktion u n d Verfasser

81

Auch i n diesem Abschnitt sind die Klammerzusätze hervorzuheben, die „Abweichung von . . . " und ähnlich lauten: Sie signalisieren die Wichtigkeit eines Gedankens nicht nur i m Verhältnis zu den anderen Teilen derselben Entscheidung, sondern auch i m Verhältnis zu anderen Entscheidungen. 5.4. Signalfunktion und Verfasser Ganz gleich, wer die Leitsätze verfaßt hat, sie haben i n jedem Falle Signalfunktion. Damit ist es für den Leser aber nicht etwa unwichtig geworden, den Verfasser zu kennen: denn der Aspekt einer Signalfunktion von Leitsätzen macht deutlich, welche Möglichkeiten bestehen, Informationsflüsse so zu steuern, daß bestimmte Entscheidungen und sogar Teile von Entscheidungen beachtet, andere hingegen verdrängt werden. Er bestätigt also den Befund von Simitis, es sei heute sehr viel leichter, die Entwicklung der Rechtsordnung m i t Hilfe einer zielstrebigen Auswahl zu beeinflussen; der beschränkte Publikationsraum biete eine ebenso glaubwürdige wie kaum zu widerlegende Ausrede 2 6 8 . Die hierzu notwendige Selektionsmacht liegt, was die Leitsätze angeht, zum geringsten Teil bei den Zeitschriftenredaktionen, zum größten bei den Mitgliedern der Gerichtshöfe, seien sie nun als Mitglieder des jeweils erkennenden Senats oder i n anderen Funktionen tätig 2 6 9 .

2«7a H e r r Prof. Dr. H. Heussner, Vors. Richter am BSG, wies mich auf eine Übung am BSG hin, einen Leitsatz der F o r m „ Z u r Frage . . . " gerade dann zu wählen, w e n n die hervorragende Wichtigkeit des gesamten E n t scheidungstextes „signalisiert" werden soll (Bsp.: BSGE 43, 153 (Urt. d. 12. Sen. ν. 27.1.1977)). — I n w i e w e i t auch an anderen Gerichten i n dieser Weise verfahren w i r d , läßt sich zur Zeit nicht beurteilen. — Dieses V e r ständnis von Signalfunktion würde sich grundlegend von dem hier vorgeschlagenen unterscheiden; vgl. oben unter 4.3.3. sowie unter 5.1. 268 Simitis, Informationskrise (Fn. 59), S. 71. 289 Z u r Fragwürdigkeit der A u s w a h l k r i t e r i e n siehe Simitis, Informationskrise (Fn. 59), S. 69 f. m. w . N w . 6 Rethorn

6. Rechtssatzfunktion der Leitsätze Wenn es keinen anderen Grund gäbe, die Leitsätze unter dem Aspekt der Hechtssatzfunktion zu untersuchen, so wäre schon die Tatsache Grund und Anlaß genug, daß Leitsätze nicht selten schlicht als Hechtssätze bezeichnet werden; und dies geschieht i n der Regel ohne weitere Problematisierung und bei Gelegenheiten, die nicht als unbeachtlich beiseite gelassen werden dürfen. So hat zum Beispiel Weinkauff in seiner Einführung zum Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, herausgegeben von Lindenmaier und Möhring, m i t Bezug auf Leitsätze von „Rechtssätzen" gesprochen 270 . I m oben zitierten § 18 der Geschäftsordnung des Bundesgerichtshofs ist dieser Sprachgebrauch übernommen 2 7 1 ; desgleichen i m § 17 der Geschäftsordnung des Bundesarbeitsgericht 2 7 2 , und zwar auf Anregung von dessen erstem Präsidenten 273 . Es verdient hervorgehoben zu werden, daß diese Geschäftsordnungen i n ihrer jeweiligen Fassung vom Bundesrat genehmigt worden sind 2 7 4 . Folgerichtig findet sich auch i n Entscheidungen — nicht nur des Bundesarbeitsgerichts — von Zeit zu Zeit die Bezeichnung „Rechtssatz" für einen Leitsatz 2 7 5 . Aber nicht erst neuerdings stellt man Leitsätze m i t Rechtssätzen auf eine Stufe. Schon die von Warneyer herausgegebene Sammlung „Rechtsgrundsätze des Reichsgerichts" trägt den Untertitel „Systematische Auswahl der für die heutige Praxis wichtigen Rechtssätze aus den Entscheidungen des Reichsgerichts . . . " 2 7 β ; i n der Auswahl findet man nichts anderes als Leitsätze, die i n Aussagesätze umgewandelt und 270 Weinkauff, Einführung (Fn. 156), Bl. 4. K r i t i k l o s übernommen schon i n der ersten Besprechung durch Bernhard Danckelmann, N J W 1951, 702. 271 Vgl. oben Fn. 235. 272 Vgl. oben Fn. 236. 278 Leistner (Fn. 11), S. 13. 274 Siehe § 140 G V G f ü r die Geschäftsordnung des Bundesgerichtshofs u n d § 44 I I A r b G G f ü r das Bundesarbeitsgericht. 275 Vgl. z.B. B G H N J W 1972, 290 (Urt. d. 4. ZSen. v. 3.11.1971); ferner B A G E 24, 177 (Urt. d. 3. Sen. ν. 10. 3.1972) u n d B A G J Z 1972, 700 (Urt. d. 3. Sen. v. 10.3.1972). Diese Terminologie w i r d kritisiert von Harald Fenge, A n m e r k u n g zu B A G JZ 1972, 700 (Urt. d. 3. Sen. ν. 10. 3.1972), JZ 1972, 705 f., der aber i n seiner K r i t i k den § 17 der Geschäftsordnung des Bundesarbeitsgerichts offenbar übersieht. 276 Otto Warneyer, Rechtsgrundsätze des Reichsgerichts, B e r l i n u n d Leipzig 1936.

6. Rechtssatzfunktion der Leitsätze

83

nötigenfalls ergänzt wurden. Die Einstellung, die diesen Sprachgebrauch hervorbringt, w i r d i m Vorwort zum genannten Band offenbar: „Die Rechtsprechung des Reichsgerichts, insbesondere die i n der amtlichen Sammlung veröffentlichte, ist noch jetzt die wichtigste Erkenntnisquelle für das geltende Recht "277. Weitere Beispiele zeigen, daß die Bezeichnung des Leitsatzes als Rechtssatz nicht auf Deutschland beschränkt ist. I m Inhaltsverzeichnis der österreichischen Entscheidungssammlung von Hluze / Litzelf ellner „Ehe- und familienrechtliche Entscheidungen (EF-Sammlung)" 2 7 8 ist ebenfalls nur von Rechtssätzen die Rede, obgleich der Text vorwiegend Leitsätze (und vereinzelt größere Entscheidungsauszüge) enthält 2 7 9 . Bezeichnenderweise sind alles dies Äußerungen aus dem Bereich der Rechtsprechung selbst. Sie dürfen also, gerade auch i m Hinblick auf die zum Teil prominenten Urheber, als Hinweise auf das Selbstverständnis der (zumeist höchstinstanzlichen) Richterschaft verstanden werden. Aber auch aus der Literatur w i r d eine Untersuchung der Rechtssatzfunktion nahegelegt, wenn etwa Larenz von der „rechtssatzförmigen Formulierung" der Leitsätze abrät 2 8 0 , Simon hingegen die Normenfunktion der Leitsätze als nahezu selbstverständlich erwähnt 2 8 1 . Auch Germann spricht m i t Bezug auf die Leitsätze i n der Entscheidungssammlung des schweizerischen Bundesgerichts von der „ f ü r den vorliegenden Entscheid maßgebliche(n) N o r m " 2 8 2 . 277 warneyer (Fn. 276), S. I I I , Hervorhebung von m i r (D. R.). Es ist zu bedenken, daß diese Feststellung aus derselben Zeit stammt, i n der beispielsweise Lehmann Richterrecht nur gelten lassen wollte, wenn es zu Gewohnheitsrecht „erstarkt" sei; siehe Heinrich Lehmann, Allgemeiner Teil des BGB, 3. Α., Berlin u. Leipzig 1928, S. 26 f. A n die Schrift von Warney er knüpft offenbar die Neuerscheinung: B G B m i t Leitsätzen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung, herausgegeben von Kötz / Eith / Müller / Gindullis (Fn. 32) an; diese Textausgabe wurde u.a. m i t folgender Bemerkung angekündigt: „ . . . hat die Rechtsprechung das Gesetzesrecht fort- u n d umgebildet, dies oft i n einem solchen Maße, daß nicht nur der Laie und Studienanfänger, sondern auch der Fachmann das geltende Recht aus der bloßen Lektüre des Gesetzes nicht mehr zu erschließen vermögen. Dieser Entwicklung sucht diese Textausgabe des Bürgerlichen Gesetzbuchs dadurch Rechnung zu tragen, daß i n i h r unter den meisten Gesetzesparagraphen die wichtigsten einschlägigen Leitsätze aus der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung abgedruckt sind". 278 Friedrich Hluze, Paul Litzelfellner (Hrsg.), Ehe- und familienrechtliche Entscheidungen (EF-Slg.), (jährlich) Wien. 27β Diese Besonderheit der Bezeichnung wertet Richard Mötsch, Besprechung der Bände I V und V der EF-Sammlung, RABELS Zeitschrift 35 (1971), S. 385 f. (386) als „beredtes Indiz" für die Fallbezogenheit eines klassischen Kodifikationsrechtes wie des österreichischen bürgerlichen Rechts. 280 281 282

Larenz (Fn. 52), S. 422. Simon (Fn. 58), S. 131. Oscar Adolf Germann (Fn. 51), ZSR 1949 (Band 68 n. F.), 297 - 332 (303),

423-456 (446 m i t Fn. 43), Hervorhebung von m i r (D.R.); Thilo 6·

Vogel, Zur

6.

84

echtssatzfunktion der Leitsätze

Es v e r s t e h t sich v o n selbst, daß m i t d e m H i n w e i s a u f eine — z u d e m n i c h t e i n h e i t l i c h e — T e r m i n o l o g i e eine F r a g e n i c h t g e k l ä r t ist. E i n solcher H i n w e i s k a n n also n i c h t das E r g e b n i s , s o n d e r n bestenfalls A u s g a n g s p u n k t e i n e r U n t e r s u c h u n g sein, d i e z u m e i n e n a n die o b e n g e n a n n t e n Unterscheidungsmerkmale der Leitsätze anzuknüpfen hat u n d z u m a n d e r e n a u f d e n a u g e n b l i c k l i c h e n S t a n d der E r k e n n t n i s s e ü b e r d i e F u n k t i o n der Rechtsprechung a u f b a u e n m u ß 2 8 3 . 6.1. Z u m Rechtssatzbegriff D i e A n n a h m e , daß L e i t s ä t z e als Rechtssätze f u n g i e r e n , m a c h t eine E r k l ä r u n g des Rechtssatzbegriffes n o t w e n d i g 2 8 4 . Unter

Rechtssatz

wird

d i e p o s i t iv i e r t e

Rechtsnorm

Rechtssatz i s t d a m i t eine A r t N o r m u n t e r v i e l e n Rechtssatzbegriff

286

verstanden285;

. Folglich muß der

a l l e E l e m e n t e e n t h a l t e n , d i e auch d e m O b e r b e g r i f f

„ N o r m " e i g e n sind. D a z u g e h ö r t erstens d e r Normkern

287

.

E r e n t h ä l t eine B e s c h r e i b u n g

dessen, w a s u n t e r b e s t i m m t e n V o r a u s s e t z u n g e n s e i n s o l l ; N o r m k e r n i s t Praxis u n d Theorie der richterlichen B i n d u n g an das Gesetz i m gewaltenteilenden Staat, B e r l i n 1969, S. 52 bemerkt, daß der Leitsatz „offenbar eine rechtliche abstrakte Regel außergesetzlicher A r t darstellt". 283 Denn umgekehrt werden Feststellungen über den Funktionswandel der Gerichte üblicherweise m i t dem Hinweis auf die Leitsatzpraxis untermauert; vgl. etwa Fritz Werner, Das Problem des Richterstaates, B e r l i n 1960, S. 19. 284 Die folgenden Überlegungen zum Rechtssatzbegriff bleiben insofern juristisch immanent, als sie von der Annahme ausgehen, der Rechtssatz w i r k e — als Regel — auf den Adressaten motivierend, er könne dessen Handeln „anleiten". Rottleuthner (Fn. 128) hat — insoweit überzeugend — vorgetragen, daß Beschreibung richterlichen Handelns u n d seine Rechtfertigung zu unterscheiden sind, i n der juristischen Methodendiskussion aber vermischt werden; „ . . . richterliche Handlungen (werden gerechtfertigt) u n ter Berufung auf Rechtsnormen, dogmatische Figuren etc. A b e r damit w e r den sie nicht erklärt. Die Gründe, die der Richter anführt, sind nicht seine Motive". (a.a.O., S. 187). Welche Konsequenzen sich aus diesem kritischen Ansatz ergeben, ist noch offen. Wolfgang Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, Eine vergleichende Darstellung von ZPO, FGG, V w G O , FGO, SGG, 2. Auflage, Bielefeld 1974, S. 14 folgert zu Recht, falls der Richter bei der Entscheidung des Einzelfalles m i t dem Gesetz mache, was er wolle, könne der Gesetzgeber nicht mehr die entscheidende F i g u r sein, w e i l die von i h m geschaffenen Gesetze keine vorausberechenbare B i n d u n g der Gerichte bewirkten. 285 Theodor Geiger (Fn. 54), S. 62 unterscheidet zwischen subsistenter N o r m u n d Normsatz; Jürgen Rödig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, Berlin, Heidelberg, New Y o r k 1973, S. 211 nennt „Rechtssatz" die i m Gesetz anzutreffende sprachliche Formulierung eines Rechtsgedankens. 268 Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 3. Auflage, B e r l i n 1967, S. 31; zur Geschichte u n d Bedeutung dieser Erkenntnis vgl. Thomas Raiser, Einführung i n die Rechtssoziologie, 2. Auflage, B e r l i n 1973, S. 15 u n d 105. 287 Den Ausdruck „ N o r m k e r n " prägte Geiger (Fn. 54), S. 62.

6.2. Die Rechtsprechung als Rechtssetzungsinstanz

85

dasjenige Element, welches die sprachliche Aussage, den (Norm-)Satz konstituiert. Dem Normkern muß die Eigenschaft der Verbindlichkeit zukommen; anders gesagt, der den Normkern bezeichnende Satz muß gelten. Außerdem differenziert Theodor Geiger bei seiner Analyse des Normbegriffs die Adressaten und die von i h m sog. Benefiziare des Normsatzes 288 . Die damit verbundene Problematik soll hier jedoch nur soweit angesprochen werden, als sie i n Zusammenhang m i t der Geltungsfrage steht. Stattdessen ist darauf einzugehen, was den Rechtssatz von anderen (positivierten) Normen unterscheidet. Dies sind zum einen A r t und Urheber der Sanktionen, die seine Durchsetzung gewährleisten (sollen); insoweit macht der Rechtscharakter einer Norm einen Teil der Geltungsproblematik aus. Schließlich betrifft das A t t r i but „rechtlich" aber auch schon die Entstehung des Normkerns. Das Problem der Rechtsentstehung, das sich i m vorliegenden Zusammenhang auf die Frage zuspitzt, ob überhaupt die Gerichte Urheber von Rechtsnormen sein können, ist also gesondert zu erörtern. Dies entspricht auch seinem Gewicht i n der rechtstheoretischen Diskussion. So w i r d bewußt vermieden, m i t einer Prüfung zu beginnen, ob die Leitsätze „Rechtsquelle" seien, wie dies üblicherweise m i t Bezug auf andere für die Rechtsprechung relevante Sätze geschieht 289 . Denn unter dem Begriff der Rechtsquelle sind die Probleme der Rechtsentstehung und der Rechtsgeltung verquickt 2 9 0 , was deren Untersuchung und Darlegung behindert. M i t der Dreiteilung i n Rechtsentstehung, Normkern und Geltung ist die Gliederung der folgenden Untersuchung vorgegeben. 6.2. Die Rechtsprechung als Rechtssetzungsinstanz Die Frage der Rechtsentstehung hat zwei Aspekte: Einmal geht es darum, ob durch das Tätigwerden einer bestimmten Instanz — hier der Rechtsprechung — etwas Neues entsteht oder nur eine A r t Vollzug stattfindet. Diese Frage ist von einer anderen, ob nämlich eine mögliche schöpferische A k t i v i t ä t legitimiert ist, sorgfältig zu trennen. 288 Geiger (Fn. 54), S. 62 u n d passim. 289 γ οη einer Einordnung i n den „umfassenden Zusammenhang der Rechtsquellen" geht beispielsweise noch Germann (Fn. 51), ZSR 1949, 297 - 332 (302) aus; vgl. auch Germann, Präjudizien als Rechtsquelle, Uppsala 1960, ferner Rüthers (Fn. 58), S. 471. 290 Simon (Fn. 58), S. 131 fordert v ö l l i g zu Recht, daß „die Diskussion sich endgültig von der Rechtsgeltung u n d Rechtsentstehung vermischenden ,Rechtsquellen'-Chimäre (lösen)" müsse. Eine ausführliche K r i t i k an der Rechtsquellenlehre äußert auch Bertelmann (Fn. 4), S. 7 m. w. N w . ; auch Grunsky, Grenzen (Fn. 58), S. 14 lehnt es ab, v o m Rechtsquellencharakter der Rechtsprechung auszugehen; er weist darauf hin, daß nicht sämtliche Rechtsquellen notwendigerweise gleich zu behandeln seien.

86

6. Rechtssatzfunktion der Leitsätze

6.2.1. Rechtssetzung versus Vollzug Die Vorstellung von den Aufgaben des Richters und sein Selbstverständnis sind bis heute starken Wandlungen unterworfen; insbesondere w i r d noch immer kontrovers behandelt, ob die Gerichte Urheber von Rechtsnormen sein können. A u f diese Problematik spielt auch Weinkauff an, wenn er i n seiner Rede zur Eröffnung des Bundesgerichtshofes betont, „daß Recht auf natürliche Weise durch Richterspruch entsteht. Der Zustand, wie er für unseren Rechtskreis charakteristisch geworden ist, die unumschränkte Vorherrschaft des geschriebenen Gesetzes und das Rechtserzeugungsmonopol des Gesetzgebers, ist eine späte und — gesehen auf das Ganze der Menschheitsentwicklung h i n — eine Ausnahmeform der Rechtsentstehung" 291 . I m Folgenden können nur einige wenige Gedanken aus dem damit angesprochenen komplexen Zusammenhang vorgetragen werden. — Eine Schlüsselstellung i n der Diskussion u m die Einordnung des Richters i n der staatlichen Hierarchie hat bis heute trotz ihrer U n schärfe die D o k t r i n der Rechtsquellen inne. Die Funktion des Richters w i r d definiert nach seinem Verhältnis zu den beiden anerkannten Rechtsquellen Gesetz u n d Gewohnheitsrecht. N u r mittels Gesetz und Gewohnheitsrecht ist danach Rechtsentstehung denkbar; alle übrigen A k t e — auch die des Richters — sind lediglich als Vollzug schon bestehenden Rechts vorgestellt. Die Prärogative des (allgemeinen) Gesetzes als staatliches Lenkungsinstrument ist eine Forderung des Bürgertums i m 18. und 19. Jahrhundert zur Emanzipation vom feudalen Obrigkeitsstaat. Dem Richter w a r nur die Aufgabe zugedacht, das Gesetz „anzuwenden". Für diese Auffassung steht Montesquieus Formel, der Richter sei nur „ l a bouche, qui prononce les paroles de la l o i " 2 9 2 . Die richterliche Tätigkeit wurde damit als ein vom Gesetz vollständig gesteuerter A k t begriffen 2 0 3 . Ähnlich w a r es i m Verhältnis zur anderen Rechtsquelle, dem sog. Gewohnheitsrecht. Auch hier fungierte der Richter i n erster Linie als Rechtsanwender. Charakteristisch für diese Auffassung von der Stellung des Richters war, daß er nicht Recht setzte, sondern vorgegebenes Recht lediglich i m Einzelfall zur Geltung 291

Hermann Weinkauff, Auszug aus der programmatischen Rede zur E r öffnung des Bundesgerichtshofs am 8.10.1950, N J W 1950, 816 f. (816). 292 Montesquieu, De l'esprit des Lois, Amsterdam 1781, X I . Buch, Kap. 6; P. J. A. Feuerbach formulierte i n seiner Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts. Erster Teil, Erfurt und Chemnitz 1799, S. X : „Die Rechtsprechung . . . hat das Geschäft und die Ehre, eine untertänige Dienerin der Gesetze zu sein." 298 Z u den historisch-politischen Voraussetzungen der Montesquieuschen Theorie siehe Martin Drath, Bemerkungen zur Theorie des Gesetzgebungsstaates, i n : Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie 17, (1965), S. 556-567. Simitis, Informationskrise, (Fn. 59), S. 19 prägt das Wort vom Richter als dem „schlichten Erfüllungsgehilfen der Legislative".

6.2. Die Rechtsprechung als Rechtssetzungsinstanz

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brachte. Gleichwohl bahnte sich unter dem Gesichtspunkt gerade des Gewohnheitsrechts ein Wandel der Auffassungen an. Zunächst wurde erkannt, daß auch richterliche Entscheidungen zur Bildung von Gewohnheitsrecht beitragen könnten. Dann konnte aber auch nicht verborgen bleiben, daß Richtersprüche i m und für das sog. Gewohnheitsrecht nicht die unbedeutende Rolle spielten, die man ihnen zugedacht hatte. Unter dem Schlagwort des Richterrechts wurde das Gewohnheitsrecht schließlich nach und nach völlig von der Rechtsprechung usurpiert. Damit hatte auch die Rechtsquellendoktrin sich der faktischen Wirksamkeit zumindest der höchstrichterlichen Rechtsprechung geöffnet. Dölle konstatierte drastisch, daß neben dem Gesetzesrecht andere legitime Rechtssätze vorhanden seien u n d daß zu ihnen das Richterrecht gehöre, sei eine Binsenwahrheit 2 9 4 . Die Rechtsprechung war somit, wenn auch unter anderem Etikett, zur Rechtssetzungsinstanz aufgerückt. — Unabhängig von der Rechtsquellenlehre gewann der Richter unter wenigstens dreierlei Gesichtspunkten i m 20. Jahrhundert eine hundert Jahre zuvor noch nicht geahnte Autonomie: Die Auffassung vom durch Gesetz und Gewohnheitsrecht gebundenen Richter hielt den soziologisch-politischen Befunden nicht mehr stand. Hand i n Hand damit gingen Umwälzungen i n der Methodenlehre einher, die die Dominanz der vorgenannten Rechtsquellen zerstören mußten. Schließlich wurden i m Bereich des Revisionsrechtes Änderungen der Justizorganisation vorgenommen, die diesen Änderungen letztlich Rechnung trugen und nunmehr auch eine — allerdings begrenzte — juristisch-immanente Herleitung der Autonomie des Richters erlauben. Nach dem ersten Weltkrieg gewannen die obersten Gerichte für kurze Zeit politisches Gewicht. Es manifestierte sich am deutlichsten i n der bekannten Stellungnahme des Vorstandes des Richtervereins beim Reichsgericht zur Hypothekengesetzgebung u n d i n der Diskussion u m die Uberprüfbarkeit der Gesetze durch die Richter 2 9 6 . Diese Vorgänge 294 Hans Dölle, Die Gleichberechtigung von Mann und Frau i m Familienrecht, JZ 1953, 353 - 362 (354). 295 Die Eingabe des Vorstandes des Richtervereins beim Reichsgericht wurde zuerst veröffentlicht i n DRiZ 1924, 7 f. und J W 1924, 90; sie ist wieder

abgedruckt in Hans Hattenhauer, Arno Buschmann (Hrsg.), Textbuch zur

Privatrechtsgeschichte der Neuzeit m i t Übersetzungen, München 1967, S. 308 bis 310 unter Nr. 153, u n d i n Ramm, Privatrecht I (Fn. 169), S. 281 f. (siehe dort, S. 283, auch die A n t w o r t des Reichsjustizministers, zuerst veröffentlicht i n DRiZ 1924, 40); zum Austrag des Konfliktes u m die Aufwertung siehe eingehend Rüthers (Fn. 58), S. 79-84; zum Stand der zeitgenössischen Diskussion u m das richterliche Prüfungsrecht gibt einen guten Überblick Gerhard Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919, E i n Kommentar für Wissenschaft und Praxis, 14. Auflage Berlin 1933, Nachdruck Bad Homburg, Berlin, Zürich 1968, Anm. 4 und 5 zu A r t . 70 (S. 370 bis 375) und Anm. 4 zu A r t . 102 (S. 476-478) m . w . N w . ; Anschütz spricht

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6. Rechtssatzfunktion der Leitsätze

hatten zahlreiche auslösende Faktoren; sie wären aber nicht möglich gewesen, wenn nicht die Richter auch eine ungefähre Vorstellung von dem gehabt hätten, was Heller wie folgt zusammenfaßt: „Jeder staatliche Befehl bedeutet . . . Rechtssetzung. Gesetz, Verordnung, Verfügung und Urteil stellen lediglich verschiedene rechtsstaatliche Formen der Rechtssetzung dar; Rechtssätze enthalten sie alle 2 9 6 ." Auch aus methodologischen Überlegungen heraus ergaben sich Gründe für eine Umbewertung der Rechtsprechung 297 . Verschiedene Autoren, die — nicht i n jeder Beziehung k o r r e k t 2 9 8 — unter dem Etikett „Freirechtsschule" zusammengefaßt werden, beriefen sich darauf, daß nicht allein das Gesetz — gerade es vielleicht am wenigsten — die richterliche Entscheidung beeinflußt 2 9 9 . Diese Erkenntnis ist seither bestätigt und präzisiert worden. Simon weist nach, daß die seit 1965 i n der Bundesrepublik Deutschland i n Bewegung geratene Methodendiskussion eine innere Verwandtschaft zu den Richtungen und Postulaten des Freirechts zeigt 8 0 0 . Als eine der dogmatischen Einbruchstellen für die Auffassung, daß die Einzelfallentscheidung einen originär richterlichen Rechtssatz darstellt, kann das Problem der gesetzlichen Generalklauseln angesehen werden. Spätestens seit Hedemanns Schrift über die Generalklauseln 301 ist ins allgemeine Bewußtsein gedrungen, daß durch ihren Gebrauch eine sich gesetzestechnisch darstellende und damit implizite Delegation der Regelungsbefugnis vom Gesetzgeber auf den Richter bewirkt und zum Teil auch bezweckt ist. Mittlerweile ist erwiesen, daß zwischen Generalklauseln und weniger generellen Bestimmungen, zwischen besieh gegen ein solches Prüfungsrecht aus. James Goldschmidt charakterisierte diese Vorgänge mit dem berühmt gewordenen Ausdruck „Gesetzesdämmerung", JW 1924, 245 - 249.Der Begriff des Gesetzes i n der Reichsverfassung, i n : 296 Hermann Heller,

Gesammelte Schriften, Zweiter Band: Recht, Staat, Macht, Leiden 1971, S. 203 - 247 (227). 297 I m Sinne der Rottleuthnerschen K r i t i k ist wieder zu betonen, daß hier nicht tatsächliche Änderungen i m richterlichen Handeln zu berichten sind. Referiert werden lediglich Wandlungen i n seiner Beschreibung bzw. Rechtfertigung; vgl. oben Fn. 284. 298 A u f verschiedene Richtungen der sog. Freirechtler u n d die Schwierigkeit, den Begriff „Freirecht" genau zu bestimmen, weist schon Hans Reichel, Gesetz u n d Richterspruch, Zürich 1915, S. 3 4 - 4 1 (41) hin. Kritisch auch Ramm, Privatrecht I (Fn. 169), S. 89 u n d § 13 Nr. 5 a. Eine eingehende W ü r d i gung bietet Luigi Lombardi , Geschichte des Freirechts, F r a n k f u r t 1971, der vor allem Freirecht als Bewegung, nicht als Schule verstanden wissen w i l l (a.a.O., S. 37 - 52). 299 Siehe den Überblick über das Anliegen u n d die Geschichte der F r e i rechtsbewegung bei Reichel (Fn. 298), S. 19 ff. u n d 28 ff. 300 Simon (Fn. 58), S. 93. 301 Justus Wilhelm Hedemann, Die Flucht i n die Generalklauseln, Tübingen 1933; Hedemann spricht dort von „Delegationsnormen" (S. 58).

6.2. Die Rechtsprechung als Rechtssetzungsinstanz

89

s t i m m t e n u n d u n b e s t i m m t e n Rechtsbegriffen, w a s d i e N o t w e n d i g k e i t r i c h t e r l i c h e r K o n k r e t i s i e r u n g u n d d a m i t auch R e g e l u n g a n b e t r i f f t , k e i n U n t e r s c h i e d gemacht w e r d e n k a n n u n d d a r f 3 0 1 a . D a m i t b ü ß t e u. a. auch die L ü c k e n p r o b l e m a t i k i h r e R e l e v a n z e i n 3 0 2 . Zeugnisse f ü r d i e faktische A n e r k e n n u n g dieses U m s t a n d e s f i n d e n sich — f r e i l i c h v e r d e c k t — schon i n d e n M o t i v e n z u m E n t w u r f des B G B , w o die K l ä r u n g z a h l r e i c h e r F r a g e n a u s d r ü c k l i c h d e r Wissenschaft und Rechtsprechung überlassen w u r d e 3 0 3 . 1966 h a t Hans J. Hirsch d i e L o s u n g „ Z u r ü c k z u m Gesetz" a u s g e g e b e n 3 0 4 ; i h r w u r d e n i c h t F o l g e geleistet. D i e W ü r d i g u n g des r i c h t e r l i c h e n H a n d e l n s als Rechtssetzung o f f e n b a r t sich n e u e r d i n g s auch i n A b h a n d l u n g e n w i e ζ. B . „ D a s Recht w i r d i n u n d m i t d e r A u s l e g u n g " 3 0 5 , d i e belegen, w i e P r a k t i k e r v e r suchen, sich ü b e r d i e n u n m e h r b e w u ß t g e w o r d e n e A u t o n o m i e t h e o r e tisch Rechenschaft abzulegen. Das B e w u ß t s e i n d e r B u n d e s r i c h t e r v o n d e r eigenen S t e l l u n g m u ß indessen als g e s p a l t e n bezeichnet w e r d e n ; f ü r e i n B e w u ß t s e i n d e r eigenen R e g e l u n g s m a c h t sprechen S t e l l u n g n a h m e n e t w a v o n Weinkauff 06 u n d Zeidler 907. A n d e r e r s e i t s schätzen b e i e i n e r U m f r a g e ü b e r 3oia v g l . die allgemeinen Befunde bei Klaus Lüderssen, Erfahrung als Rechtsquelle. A b d u k t i o n u n d Falsifikation von Hypothesen i m juristischen Entscheidungsprozeß. Eine Fallstudie aus dem Kartellstraf recht, F r a n k f u r t am M a i n 1972, S. 93 - 95 u n d bei Kilian (Fn. 192), S. 63 m i t Fn. 17. 802 Z u r Lückenproblematik vgl. noch einerseits Wilhelm Canaris , Die Feststellung von Lücken i m Gesetz, B e r l i n 1964, andererseits schon Gnaeus Flavius (Hermann Ulrich Kantorowicz), Der K a m p f u m die Rechtswissenschaft, Heidelberg 1906, S. 15: „ . . . Denn nicht so liegt der Sachverhalt, daß Lücken i m Gesetz sich hier u n d da w o h l vorfinden, nein, getrost darf man behaupten, daß nicht weniger Lücken als Worte da sind . . . " ; kritisch neuerdings Kilian (Fn. 192), S. 58 ff. 803 Vgl. für viele andere Beispiele: Motive zu dem E n t w ü r f e eines Bürgerlichen Gesetzbuches f ü r das Deutsche Reich. Band I I . Recht der Schuldverhältnisse. Amtliche Ausgabe, B e r l i n 1888, S. 41 Rdn. I I b ) zur Beurteilung des Erfordernisses der K o n n e x i t ä t beim Zurückbehaltungsrecht der §§ 233 ff. (E I ; heute § 273 BGB). 804 Hans Joachim Hirsch (Fn. 244) JR 1966, 334 - 342 (342). 805 Walter Ecker, Das Recht w i r d i n u n d m i t der Auslegung, JZ 1969, 477 bis 482. 806 Siehe oben unter 6.2.1. 807 Wolfgang Zeidler, Richter u n d Verfassung. Festvortrag zur Eröffnung der 16. Tagung der Deutschen Richterakademie i n B e r l i n am 24. November 1970, D Ö V 1971, 6 - 1 6 (12 f.) f ü h r t über das Verhältnis des mündigen Richters zum Gesetzgeber aus: „Gegenüber der Legislative besteht die K o n t r o l l f u n k t i o n (der rechtsprechenden Gewalt, D. R.) vor allem darin, der für den politischen Bereich systemimmanenten Gefahr des Mangels an Seriosität entgegenzuwirken, die sich aus dem Fehlen strenger Bindungen an sachorientierte Ordnungen ergeben kann. Die Legislative besteht n u n einmal aus Politikern, u n d das sind Menschen, die sich regelmäßig einer Wiederw a h l stellen müssen, u n d diese existentielle Grundsituation bestimmt m i t Rücksicht auf die i h r korrespondierenden Erwartungshaltungen i n der Be-

90

6. Rechtssatzfunktion der Leitsätze

40 °/o der Bundesrichter, daß der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit bei der Gesetzesinterpretation — und nicht bei der Rechtsfortbildung — liege 8 0 8 . Der augenblickliche Standort der Rechtstheorie zu dieser Frage kann m i t folgender Feststellung umrissen werden: „Man sieht, . . . daß Auslegung i n Wahrheit weitgehend Rechssatzschöpfung ist 3 0 9 ." Dies bezieht sich auf die Entscheidung jedes einzelnen Falles, gilt also für alle Gerichte, unabhängig von ihrer Stellung i m Instanzenzug 310 . Die methodologische Erforschung richterlichen Handelns hatte einen weiteren Effekt: I n dem Maße, i n dem die Bedeutung des Gesetzes für die Einzelfallentscheidung geringer eingeschätzt wurde, nahm die Erkenntnis zu, daß es andere Leitinstanzen gibt, von denen hier nur die Präjudizien zu nennen sind. Was oben als richterliche Usurpation der Rechtsquelle „Gewohnheitsrecht" bezeichnet wurde, war nichts anderes als das dogmatische Zugeständnis an die Wirkung bestimmter Entscheidungen als Präjudizien. Präjudizielle Wirkung heißt aber Übernahme einer Rechtsansicht durch andere Gerichte i n anderen Fällen; die betreffenden Aussagen (als Teil präjudizieller Entscheidungen) haben dann die Eigenschaft von Rechtssätzen, die nicht nur den Einzelfall, sondern eine Mehrzahl von Fällen regeln. Insoweit besteht allerdings keine Strukturgleichheit unter den Entscheidungen aller Gerichte. Als Präjudizien werden — mit seltenen Ausnahmen — nur die Entscheidungen der Revisionsgerichte angesehen. Darauf ist sogleich näher einzugehen. völkerung schließlich f ü r sie die Maßstäbe ihrer Handlungen gelegentlich mehr als Vernunft u n d Gerechtigkeit." 308 Riegel u.a. (Fn. 522), Tabelle H 1; die Frage lautete: „ W o liegt I h r e r Ansicht nach heute der Schwerpunkt der Tätigkeit der Bundesrichter? Bei der Gesetzesinterpretation oder bei der Rechtsfortbildung?" Die A n t w o r t e n ergaben folgendes B i l d (Ausschnitt) : Amtsrichter BGH-Richter andere BRichter Interpretation 30,5 43,4 43,5 Fortbildung 20,0 17,1 11,1 beides 47,6 38,2 42,6 keine Angabe 1,9 1,3 2,8 Vgl. i m übrigen die sehr erregte A n t w o r t von Gerhard Müller, JZ 1964, 711, auf die kritische Besprechung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts durch Ramm (Fn. 47). 309 Klaus Lüderssen, Positivismus, i n : Handlexikon zur Rechtswissenschaft, hrsg. von Axel Görlitz, München 1972, S. 292-294 (293); ähnlich formuliert Herbert Krüger, Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl., Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1966, S. 291 f.; Herbert Wiedemann stellt — bezeichnenderweise i n einer A n m e r k u n g zu einem U r t e i l des B A G (AP Nr. 9 zu § 75 b HGB) — fest: „ . . . Recht w i r d eben nicht mehr aus den Gesetzen . . . erkannt, . . . es w i r d gemacht". Siehe ferner Hans-Ludwig Schreiber, Rückwirkungsverbot bei einer Änderung der Rechtsprechung i m Strafrecht? J Z 1973, 713 -718 (715). 310 Vgl. Kramer (Fn. 243), S. 729 sub V I .

6.2. Die Rechtsprechung als Rechtssetzungsinstanz

91

Der soeben referierte Ansatz legt den Schwerpunkt auf methodologische Probleme und damit auch gesetzestechnisch bedingte Eigenarten der Rechtsprechung. Die Frage ist, ob es nicht außer der gesetzestechnischen eine ausdrückliche Delegation von Regelungsbefugnis an alle Rechtsprechungsinstanzen bzw. an einzelne Gerichte gibt. Diese Delegation könnte als Nachweis dafür dienen, daß bestimmte Gerichte faktisch regeln und daß sie dazu auch legitimiert sind. Sie müßte i n den Zuständigkeitsvorschriften gerade der Gerichte ihren Niederschlag gefunden haben, deren Entscheidungen i n der allgemeinen Diskussion präjudizielle K r a f t beigemessen wird. Angelpunkt der folgenden Überlegung sind also die Revisionsvorschriften u n d davon besonders diejenigen, welche die Zulassung der Revision betreffen 3 1 1 . Dieses Problem ist erneut i n das Interesse der Rechtsöffentlichkeit getreten, als i m Jahre 1975 die ZPO i m fraglichen P u n k t geändert wurde. I m M i t t e l p u n k t der Änderung steht § 546 ZPO; § 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO besagt, daß das Oberlandesgericht die Revision (u. a.) dann zulassen muß, wenn „die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung h a t " 3 1 2 . Eine solche Regelung ist nicht neu; sie hat, wie die Materialien der Novellierung ausweisen, eine rund fünfzigjährige Geschichte 313 und ist nicht allein auf den Bereich des Zivilprozesses beschränkt 3 1 4 . Für die hier behandelte Frage ausschlaggebend ist der Begriff „grundsätzliche Bedeutung". Die Revisionsgerichte haben i h n i n lang311 Esser k n ü p f t die gesetzgeberische Anerkennung richterlicher Rechtsfortbildung schon an § 137 G V G u n d entsprechend § 45 I I A r b G G , § 47 I I BVerfGG, § 1 1 I V V w G O , § 43 SGG u n d § 1 1 I V FGO; Esser (Fn. 49), ZvglR 75 (1976), 67 - 88 (74 m i t Fn. 13). Vgl. i m übrigen auch § 801 O W i G u n d § 73 I I GWB. 812 Siehe auch §§ 554 b l u . (mit W i r k u n g v. 1. 7.1977) 568 a ZPO. Der Beg r i f f der „grundsätzlichen Bedeutung" diente nach § 64 a. F. A O i. V.m. § 1 0 I V GeschO des Bundesfinanzhofs i. d. F. der Bekanntmachung v o m 22. November 1957 (BAnz. 1957 Nr. 229) auch zur Bestimmung, ob eine Entscheidung zu veröffentlichen sei; u n d n u r die Abweichung von einer nach § 64 veröffentlichten Entscheidung begründete gem. § 66 1 1 a. F. A O die Zuständigkeit des Großen Senats beim Bundesfinanzhof. A n der hierdurch entstehenden „unerwünschten Folge, daß sich widersprechende Urteile der einzelnen Senate publiziert werden", hat das Bundesverfassungsgericht keinen Anstoß genommen; BVerfGE 19, 38 (46) (Beschl. d. 2. Sen. ν. 11. 5.1965). Die Rechtslage ist jedoch durch die FGO u n d die damit verbundene Änderung der A O seit dem 1.1.1966 den anderen Bundesgerichten angeglichen; vgl.

Rolf Kühn, Heinz Kutter,

Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, Steuer-

anpassungsgesetz, Finanz Verwaltungsgesetz, Stuttgart 1974, A n m . 5 zu § 10 FGO. 318

merlich

Nebengesetze,

11.

Auflage,

Vgl. den Bericht der Abgeordneten Dr. Hauser (Sasbach) und Dr. Em-

f ü r den Rechtsausschuß des Bundestages, BT-Drucksache 7/3596, S. 6. Siehe auch § 115 I I Nr. 1 FGO, § 160 I I Nr. 1 SGG, § 132 I I Nr. 1 V w G O u n d § 69 I I I 1 A r b G G ; als zivilprozessuale Sondernorm ist A r t . I I I Abs. 1 Satz 1 des 3. M R Ä n d G (BGBl. 1967 I S. 1248) zu erwähnen; diese Vorschrift nennt als Voraussetzung f ü r eine Vorlagepflicht des Landgerichtes u. a., daß eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung u n d durch Rechtsentscheid noch nicht geklärt ist. Siehe w e i t e r h i n § 47 V Nr. 1 V w G O . 314

6. Rechtssatzfunktion der Leitsätze

92

jähriger Praxis wie folgt verstanden: Die Auswirkungen der Entscheidung dürfen sich nicht i n einer Regelung der Beziehung der Parteien, auch über das eigentliche Streitobjekt hinaus, oder einer von vornherein überschaubaren Anzahl gleichgelagerter Angelegenheiten erschöpfen, sondern müssen eine unbestimmte Vielzahl von Fällen betreffen. Als sachlicher Gehalt der erforderlichen Auswirkungen der Entscheidungen w i r d verlangt, daß diese nicht nur auf tatsächlichem Gebiet liegen, wie es der Fall ist, wenn von dem Ausgang des Prozesses ein größerer Personenkreis unter gleichgelagerten Voraussetzungen betroffen ist. Andererseits erfüllen rechtliche Auswirkungen der Entscheidungen, soweit sie einer Fortentwicklung des Rechts dienen, stets das Merkmal der Grundsätzlichkeit 3 1 5 . Hier w i r d nichts anderes umschrieben als eine generell-abstrakte Regelung, also das, was beispielsweise noch Hans J. Wolff zur Charakterisierung des Gesetzesbegriffes anführte 3 1 6 . Damit sind die Revisionsgerichte vom Gesetzgeber selbst zur Regelung einer nicht vorhersehbaren Vielzahl von Rechtsverhältnissen ermächtigt: Zwischen solchen Gerichtsentscheiden und Gesetzen besteht kein struktureller Unterschied. Anderer Ansicht über die Aufgaben der Revisionsgerichte ist unter Berufung auf Esser 317 noch Schlüter. Er warnt vor dem „Mißverständnis . . . , der einfache Gesetzgeber habe den genannten Gerichten und ihren Großen Senaten, quasi-legislatorische Befugnisse einräumen und sie zu grundsätzlich vom konkreten Sachverhalt losgelösten gesetzesähnlichen Aussprüchen veranlassen wollen" 3 1 8 . Diese Warnung ist nur insofern berechtigt, als diese Aussprüche nicht vom vorliegenden Fall losgelöst sein sollen. Schlüters Folgerung, Revisionsgerichte hätten also wie jedes Gericht immer nur über den Einzelfall zu befinden 3 1 9 , ist aber nach den zitierten Gesetzgebungsmaterialien überholt 3 2 0 . 315 BT-Drucksache (Fn. 313), S. 6 f. m i t N w . der jeweiligen Entscheidungen; inhaltlich gleichlautend Hans-Jochen Vogel, Die Revision i n Zivilsachen, N J W 1975, S. 1297 - 1303 (1300). 316 Hans J. Wolff , Verwaltungsrecht Band I, 8. Auflage, München 1971, § 24 I I c, S. 113; zur Geschichte u n d K r i t i k dieser Lehre siehe Heller (Fn. 296), S. 212 ff.); zu den logischen Aspekten des Allgemeinheitsbegriffes siehe Jürgen Rödig, Der Begriff des Gesetzes i n der Rechtswissenschaft, i n : Jürgen Rödig (Hrsg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, Heidelberg, Berlin, New Y o r k 1976, S. 16 - 42. 317 318

Esser, Revisionsrecht (Fn. 7), JZ 1962, 513 - 517.

Schlüter (Fn. 45), S. 26. 319 Schlüter (Fn. 45), S. 27. 320 Kritisch gegen die Annahme einer Delegation der Rechtssetzungsbefugnis v o m Parlament auf Rechtsprechungsorgane äußert sich auch Bertelmann (Fn. 4), S. 156 - 158.

6.2. Die Rechtsprechung als Rechtssetzungsinstanz

93

S o f e r n sich die M e t h o d e n d i s k u s s i o n noch u m i n h a l t l i c h e A b g r e n z u n g s k r i t e r i e n zwischen Gesetzgebung u n d Rechtsprechung b e m ü h t , g e h t sie f o l g l i c h a n d e r Tatsache v o r b e i , daß d e r Gesetzgeber selbst aus d e r U n m ö g l i c h k e i t e i n e r solchen A b g r e n z u n g K o n s e q u e n z e n gezogen h a t . W i e sehr er d a m i t d e n E r w a r t u n g e n eines b e s t i m m t e n P u b l i k u m s e n t g e g e n g e k o m m e n ist, zeigt d i e P r a x i s d e r „ M u s t e r p r o z e s s e " 3 2 1 . H i e r b e i w e r d e n e t w a v o n F i r m e n oder I n t e r e s s e n g r u p p e n scheinbar w e n i g gravierende Fälle m i t besonderem A u f w a n d betreut u n d m i t großem Einsatz d u r c h g e f o c h t e n 3 2 2 . E i n typisches B e i s p i e l f ü r solch e i n e n F a l l i s t B G H Z 57, 3 5 9 3 2 3 , w o es u m d i e E n t s c h ä d i g u n g v o n D r o g i s t e n f ü r N a c h t e i l e g i n g , d i e aus d e m F r a n k f u r t e r U - B a h n - B a u h e r r ü h r t e n 3 2 4 . N i c h t z u f ä l l i g e r w ä h n t auch das B u n d e s a r b e i t s g e r i c h t d i e „ M o d e l l p r o z e s s e " i m Z u s a m m e n h a n g m i t d e r E r k l ä r u n g des B e g r i f f e s d e r „ g r u n d s ä t z lichen B e d e u t u n g " 3 2 5 . B e i der d u r c h § 546 Z P O u n d d i e g l e i c h l a u t e n d e n a n d e r e n V o r s c h r i f ten l e g i t i m i e r t e n Regelungskompetenz der genannten Gerichte handelt es sich u m eine K o m p e t e n z - K o m p e t e n z : D i e Rechtsprechung b e s t i m m t selbst, ob u n d w a n n eine „Rechtssache v o n g r u n d s ä t z l i c h e r B e d e u t u n g " v o r l i e g t 3 2 6 . D a h i e r j e w e i l s l e t z t i n s t a n z l i c h e E n t s c h e i d u n g e n ergehen, 321 Sie werden auch als „Modellprozesse" bezeichnet; vgl. hierzu neuestens Peter Ar ens, Das Problem des Musterprozesses, i n : Jahrbuch für Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie, hrsg. von Werner Maihofer u n d Helmut Schelsky, Band 4, Z u r Soziologie des Gerichtsverfahrens, Opladen 1976, S. 344 - 355. 322 Die bei Musterprozessen eingesetzten M i t t e l u n d die dafür aufgewendete Zeit stehen i n auffallendem Gegensatz zu einem anderen Phänomen: Die teilweise Bevorzugung der Schiedsgerichtsbarkeit durch die Wirtschaft u n d durch Verbände w i r d m i t ihrer Zeit- u n d Kostenersparnis sowie zum T e i l m i t größerer Sachkunde der Schiedsrichter begründet. H i e r notwendige Differenzierungen n i m m t Arens (Fn. 321), S. 350 vor. 323 B G H Z 57, 359 (Urt. d. 3. ZSen. v. 20.12.1971) („Frankfurter U - B a h n " ) . 324 Derartige Fälle bieten nach Kilian (Fn. 192), S. 277 „gewissermaßen einen Ersatz f ü r die fehlende Gelegenheit, eine v o m Einzelfall losgelöste verbindliche Feststellung zu erreichen. Die Entscheidungsbegründung eines „Musterprozesses" w i r d meist als generelle Aussage zu einem ganzen Problembereich aufgefaßt u n d entsprechend beachtet". Diese Feststellung bestätigt i m Grunde die oben zitierte gesetzgeberische Intention. 325 B A G E 2, 26 (Urt. d. 2. Sen. ν. 26.5.1955): „ . . . So k a n n der Auslegung einer typischen Vertragsklausel . . . i n einem Modellprozeß dann über den einzelnen F a l l hinausgehende grundsätzliche Bedeutung zukommen, w e n n die einheitliche Auslegung erforderlich ist, damit nicht verschiedene Landesarbeitsgerichte bei der Auslegung der typischen Vertragsklausel voneinander abweichen". 326 Siehe die Rechtsprechung zu diesem Begriff: B G H Z 2, 396 (397) (Urt. d. 3. ZSen. v. 5. 7.1951); B A G E 2, 26 (30) (Urt. d. 2. Sen. ν. 26. 5.1955); B V e r w G E 13, 90 (91) (Urt. d. 8. Sen. ν. 3.10.1961); B F H E 86, 708 (Beschl. v o m 15. 7.1966); B G H N J W 1970, 1549 (Urt. d. 2. ZSen. v. 25. 5.1970). N w . für das BSG bei Helmut Friederichs, Neuere Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Nichtzulassungsbeschwerde, N J W 1977, 2053 (2055). Grundlegend: Felix Weyreuther, Revisionszulassung u n d Nichtzulassungsbeschwerde i n der Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte, München 1971, insbes. S. 24 ff.

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6. Rechtssatzfunktion der Leitsätze

können Richtersprüche contra legem nur noch durch gesetzgeberische Korrekturen beseitigt werden 8 2 7 — wenn man von der Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung einmal absieht. Der Befund dieses letzten Abschnittes ist für die weitere Erörterung der Leitsatzproblematik entscheidend. Denn die überwiegende Mehrzahl aller veröffentlichten oder dokumentierten Leitsätze betrifft Entscheidungen der Revisionsinstanz 828 . 6.2.2. Zur Legitimation

richterlicher

Rechtssetzung

Das Problem der Legitimation hat die konsequente methodische Erforschung richterlichen Handelns stets beeinflußt. Gerade das Engagement gegen richterliche W i l l k ü r und richterliches Unvermögen hatte die Anfänge der modernen Gesetzgebung stark geprägt 8 2 9 . Wer i n der Folge davon ausging, daß Richter nur zum Gesetzesvollzug legitimiert seien, durfte einfach nicht zu dem Ergebnis gelangen, daß der Richter Recht nicht anwendet, sondern setzt, daß er — nach den Maßstäben dieser Theorie — nicht gebunden, sondern frei ist 8 8 0 . Die Prärogative des Gesetzes brachte es auch m i t sich, daß für den Richter keine Verfahren entwickelt wurden, welche — von der rechtlichen Legitimation abgesehen — seinem de facto über den Einzelfall hinaus wirksamen Handeln vor allen Dingen eine sachliche Legitimation zu schaffen vermochten. Unter sachlicher Legitimation w i r d hier verstanden, daß dem rechtssetzenden Richter eine hinreichende Informationsbasis gegeben wird, welche Entscheidungen m i t so weitreichenden Folgen erst begründet erscheinen läßt. Daß dem Richter — anders 327 Dabei ist zur K o r r e k t u r eine ausdrückliche anderslautende Regelung erforderlich; eine parlamentarische Beratung ohne Gesetzesbeschluß genügt nicht. Detaillierte Forderungen an die Begründung eines Änderungsentwurfs nennt Hanswerner Müller, Der Anlaß zur Gesetzgebung, D Ö V 1964, 226 - 231 (229) unter 5 d. Allerdings lassen sich auch Beispiele anführen, die an der Effizienz einer K o r r e k t u r von Gesetzesvorschriften durch das Parlament selbst zweifeln lassen: So w a r die Formulierung des § 5 I I I BetrVerfG 1972 an der einschlägigen Rechtsprechung zum Begriff des leitenden Angestellten (vgl. § 4 I I l i t . c BetrVerfG 1952) ausgerichtet worden. I n seinem Beschluß v o m 5.3.1974 ( B A G D B 1974, 826) hat der 1. Senat des Bundesarbeitsgerichts sowohl seine frühere Rechtsprechung als auch die gesetzgeberische I n t e n t i o n verleugnet; siehe dazu Bernd Rüthers, Gesetzesanwendung oder Rechtspolitik? Bemerkungen zum Beschluß des B A G v o m 5.3.1974 über die Definition der „leitenden Angestellten" i n der Betriebsverfassung, JZ 1974, 625 - 629 (627) sowie Dietrich Hoffmann, Der Beschluß des Bundesarbeitsgerichts zum Begriff des Leitenden Angestellten, N J W 1974, 1161 bis 1166. 328 Siehe oben unter 1.2.1. u n d unter 3.7. 329 A l s Ausdruck dieser Einstellung sind §§ 6 sowie 46 bis 48 der Einleitung zum Preußischen A L R v o n 1794 klassisch geworden. 330 Z u r Vermischung von E r k l ä r u n g u n d Rechtfertigung richterlichen H a n delns m i t H i l f e der Rechtssätze siehe oben Fn. 284.

6.2. Die Rechtsprechung als Rechtssetzungsinstanz

95

als dem Parlament — eine solche Informationsbasis nicht zur Verfügung steht, w i r d denn auch häufig als Argument gegen die Anerkennung richterlicher Rechtssetzung benutzt: Die richterliche Entscheidung habe nicht die i h r zugesprochene Wirkung, weil sie die Voraussetzungen für die Gewährleistung sachlicher Richtigkeit nicht mitbringe 3 3 1 . Daß es der Rechtsprechung an der Informationsgrundlage und an den organisatorischen Voraussetzungen für allgemeine Regelungen nach A r t der Gesetze fehlt 3 3 2 , t r i f f t zu. Gravierend macht sich auch ein Mangel bemerkbar, der dadurch entsteht, daß nur die Revisionsinstanz allgemeine Sätze entwickeln soll, daß gerade sie aber an die — unter Umständen falschen 338 — Tatsachenfeststellungen der Instanzgerichte gebunden i s t 3 3 4 ; und für die Instanzgerichte — gleich welchen Gerichtszweiges — steht die Aufgabe der Wahrheitsermittlung nicht an erster Stelle 3 3 5 . Allerdings sind auch Ansätze erkennbar, diesen Mängeln abzuhelfen: A n den Bundesgerichten gibt es die schon erwähnten richterlichen Hilfsarbeiter sowie andere Hilfsdienste, die eine breitere Informationssuche und -Verarbeitung ermöglichen sollen 3 3 6 . I n diese Richtung zielen auch die Bemühungen u m ein juristisches Informationssystem insbesondere, wenn gefordert wird, auch Sozialdaten — was immer man damit i m Einzelfall meint — zu speichern 337 . Ferner sei an diejenigen Leitsätze erinnert, welche „obiter dicta" enthalten und vor allem vom Bundesarbeitsgericht dazu benutzt werden, die Rechtswissenschaft zur Auseinandersetzung m i t einem genau umrissenen Thema anzuregen 338 . Auch dies ist eine Möglichkeit, die Gerichte i n Meinungsbildungsprozesse einzubinden 3 3 9 . Außerdem kann man bei manchen 831 Dieser Argumentation, daß nicht sein kann, was nicht sein darf, t r i t t schon Dölle (Fn. 294), J Z 1953, 353 - 362 (354) entgegen. — Andererseits v e r t r i t t etwa Simitis, Informationskrise (Fn. 59), S. 22 die Ansicht, daß die J u d i k a t u r i n aller Regel weitaus exakter normiere als das Gesetz. Nach welchen K r i t e r i e n er diese Exaktheit bemißt, bleibt allerdings offen. 332 Siehe z.B. Latenz, Methodenlehre (Fn. 52), S. 349; ebenso Niklas Lühmann, Rechtssoziologie B a n d 2, Reinbek 1972, S. 236 Fn. 63; Schlüter (Fn. 45), S. 31 - 33, der noch besonders auf den Zeitmangel der Gerichte eingeht. 333 Den fehlerhaften Sachvortrag durch die Parteien als Fehlerquelle berücksichtigt Hans G. Joachim, K r i t i k u n d Selbstkritik der Richter, K J 1968, 22 - 28 (28). 334 Siehe z. B. § 561 ZPO u n d § 352 StPO. 335 v g l , f ü r viele Grunsky, Grundlagen (Fn. 284), S. 4 unter § 1 I I I .

33β vgL Gerstenkorn l Kirchner (Fn. 15). 337

Diethart Zielinski, Die Juristische Bundesdatenbank als rechtspolitisches Problem. Kritische Anmerkungen zum 1. Zwischenbericht über die Arbeiten der Projektgruppe Juristisches Informationssystem, J Z 1971, 409

bis 414 (414); Andrea Hasselkuss, Claus-Jürgen Kaminski,

Sozialdaten in

einem Informationssystem f ü r den Rechtsanwender, D V R B a n d 1 (1972/1973), 237 - 256; Heinz Menne, Die F u n k t i o n von Sozialdaten i m Juristischen I n f o r mationssystem f ü r die Rechtsprechung, D V R B a n d 1 (1972/1973), 306 - 310. 338 Siehe oben unter 5.2.

96

6. Rechtssatzfunktion der Leitsätze

G e r i c h t s h ö f e n v o n Z e i t z u Z e i t das B e m ü h e n e r k e n n e n , m e h r e r e ähn-^ liehe F ä l l e m ö g l i c h s t g l e i c h z e i t i g z u e n t s c h e i d e n 8 4 0 . Schließlich sei d a r a n e r i n n e r t , daß auch d i e I n f o r m a t i o n s b a s i s des Gesetzgebers u n d sein E n t s c h e i d u n g s v e r h a l t e n u n t e r d e n v i e l f ä l t i g s t e n A s p e k t e n a n g e g r i f f e n u n d das „ V e r s a g e n des Gesetzgebers" z u e i n e m v i e l s t r a p a z i e r t e n B o n m o t w u r d e 8 4 1 . D u r c h d e r a r t i g e z u m T e i l berecht i g t e K r i t i k w i r d eine A b g r e n z u n g z w i s c h e n Gesetzgeber u n d R i c h t e r nach d e m A u s r e i c h e n d e r i h n e n j e w e i l s z u r V e r f ü g u n g s t e h e n d e n I n formationsmöglichkeit deutlich relativiert. N a h e l i e g e n d e K o n s e q u e n z d e r B e f u n d e ü b e r d i e ( i m m e r noch) u n g e n ü g e n d e I n f o r m a t i o n s g r u n d l a g e d e r R e v i s i o n s g e r i c h t e i s t deshalb n i c h t , d i e faktische W i r k u n g i h r e r T ä t i g k e i t d u r c h i r r e a l e P o s t u l a t e e i n schränken zu wollen, sondern ihre Ausstattung i m fraglichen P u n k t zu v e r b e s s e r n 8 4 2 . E i n e w e i t e r e u n d bis i n d i e G e g e n w a r t i n t e n s i v d i s k u t i e r t e F o l g e r u n g b e s t ü n d e d a r i n , die R i c h t e r w ä h l e n z u l a s s e n 8 4 8 , u m sie 339 Hans-Joachim Mertens, Berufshaftung. Haftungsprobleme alter Professionen, VersR 1974, 509 - 520 (517) unter I I I . 5. empfiehlt der Rechtsprechung, sie solle sich durch Entscheidungsreihen Informationen beschaffen, das Problem zunächst thematisieren u n d sich die Konsequenzen verschiedener L ö sungen i m Wege der wissenschaftlichen u n d der öffentlichen Diskussion erhellen lassen u n d die Konsensbereitschaft der Öffentlichkeit testen. F ü r dieses Verfahren spricht sich auch Köbl (Fn. 132), JZ 1976, 752 - 756 (756) aus. Bislang ist jedoch gerade dem — die „obiter dicta" i n Leitsätzen pflegenden — Bundesarbeitsgericht zu bescheinigen, daß es Stellungnahmen aus der Rechtswissenschaft zuweilen souverän übergeht. 340 So hat der Bundesgerichtshof i n einer ganzen Urteilsserie zu Problemen des Abzahlungsgeschäfts Stellung genommen, siehe B G H Z Band 47, Seiten 207, 217, 224, 233, 241, 246, 248, 253: dazu Kurt Pagendarm, Das finanzierte Abzahlungsgeschäft, Bemerkungen zu 8 neuen Urteilen des BGH, W M 1967, 434. Ramm (Fn. 47), JZ 1964, 494-501 (496) nennt ähnliche Fälle aus der Praxis des B A G , weist aber zugleich darauf hin, daß „dieser Weg . . . insofern nicht unbedenklich (ist), als er das Recht der Rechtssuchenden auf rasche Entscheidung verletzen kann". 341 Siehe z. B. Joachim (Fn. 333), K J 1968, 22 - 28 (26). Das W o r t v o m „ V e r sagen des Gesetzgebers" begegnet i n einer Variation schon 1912 i n einem Aufsatztitel: Eggenschwyler, Die Hypertrophie des Staates u n d die Ohnmacht des Gesetzgebers, Schweizerische Juristenzeitung 1912, 337; Kübler (Fn. 56), JZ 1969, 645 - 651 (651) entlarvt dies W o r t als K r i t i k nicht n u r am Parlament, sondern am gesamten demokratischen Staatswesen; siehe auch Kübler, A m t u n d Stellung des Richters i n der Gesellschaft von morgen; D R i Z 1969, 379 bis 385 (382); zustimmend Esser, Vorverständnis (Fn. 256), S. 196 Fn. 22 (anders aber noch i n JZ 1962, 514 - 517 (517)). K r i t i s c h schon Fritz Baur, Sozialer Ausgleich durch Richterspruch. E i n Beitrag zum Wandel des Richteramts, JZ 1957, 193 - 197 (195). 342 Beachtliche Vorschläge bei Klaus J. Hopt, Was ist v o n den Sozialwissenschaften f ü r die Rechtsanwendung zu erwarten? J Z 1975, 341 - 349 (348 f.). 343 Vgl. f ü r viele Rudolf Wassermann, Der politische Richter, München 1972, S. 98ff.; weitere Hinweise gibt Simon (Fn. 58), S. 110, 141; Zweifel a m emanzipatorischen Effekt parlamentarischer Richterwahlausschüsse äußern Wolfgang Kaupen u n d Theo Rasehorn, Die Justiz zwischen Obrigkeitsstaat u n d Demokratie. E i n empirischer Beitrag zur Soziologie der deutschen

6.3. Der Leitsatz als N o r m k e r n

97

auf diese Weise an Willensbildungsströme anzuschließen und sie von der mittelbaren Legitimation über den Gesetzgeber zu emanzipieren. I n dieselbe Richtung zielt auch das Bestreben, abweichende Meinungen zu Gerichtsentscheidungen mitzuveröffentlichen 3 4 4 ; es war bislang, obw o h l generell diskutiert, nur beim Bundesverfassungsgericht erfolgreich 3 4 5 . A l l e n diesen Überlegungen zur Legitimation der Gerichte weiter nachzugehen, ist nicht Zweck dieser Arbeit; sie haben m i t dem hier verfolgten Ansatz, der sich auf die hervorstechenden Produkte höchstrichterlicher Tätigkeit beschränkt, den Ausgangspunkt gemeinsam, ein sensibilisiertes Bewußtsein von der Stellung und den A u f gaben der Richter. 6.3. Der Leitsatz als Normkern Inhalt und Wirkung revisionsrichterlicher Entscheidungen wurden als dem Inhalt und der Wirkung etwa von Gesetzen vergleichbar erkannt. Bei den Gesetzen ist unbestritten, daß sie als Rechtssätze zu qualifizieren sind 3 4 6 . Die strengen, i n zwei Jahrhunderten ausgebildeten Vorschriften über die Redaktion und Publikation von Gesetzen bringen es m i t sich, daß das Urteil über ihre Rechtssatzqualität einen relativ sicher bestimmbaren Gegenstand hat 3 4 7 . Nicht so einfach ist es i n Bezug auf die Ergebnisse der Rechtsprechung. Die häufig benutzten Formeln von der „ständigen Rechtsprechung" und der „Rechtsquelle" sind zweideutig, da sie keinen Unterschied machen zwischen der Instanz, von der die Rechtssätze ausgehen, und diesen Rechtssätzen selbst — i n ihrer Gesamtheit —. Sie bringen ferner nicht deutlich zum Ausdruck, daß es zunächst einmal u m Texte geht, nämlich die Entscheidungstexte. Die Entscheidungstexte i n toto sind jedoch zu komplex, u m als Regel benutzbar zu sein; es würde zu unpraktikablen Ergebnissen führen, etwa einem Urteil insgesamt Verbindlichkeit zuzusprechen 348 . Justizjuristen. Neuwied am Rhein u n d B e r l i n 1971, S. 203 ff., da insbesondere keine Durchbrechung der (konservativen) Vorschläge der konservativen Justizbürokratie wahrscheinlich sei (S. 207). 344

Skeptisch Simon (Fn. 58), S. 141 f. m. w. Nw.

845

Vgl. § 30 I I BVerfGG. 846 Heller (Fn. 296), S. 229, 239, 243 definiert Gesetze als oberste von der Volkslegislative (wenigstens mit-)gesetzte Rechtssätze. 847 Der Streit u m die Relevanz der Gesetzgebungsmaterialien u n d der Präambeln mag hier außer Betracht bleiben; siehe hierzu Eberhard Baden, Z u m Regelungsgehalt von Gesetzgebungsmaterialien, i n : Rödig (Hrsg.) Studien (Fn. 316), S. 369 - 420 u n d Volker Nunius, Die Vorsprüche i n der natio-

nalsozialistischen Gesetzgebung, in: Jürgen Rödig, Eberhard

Baden, Harald

Kindermann (Hrsg.), Vorstudien zu einer Theorie der Gesetzgebung, B o n n 1975, S. 115 - 123 m i t w . N w . 848 Die Schwierigkeiten, die entstehen, w e n n — wegen § 31 B V e r f G G — von den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts nicht n u r der Tenor, 7 Rethorn

98

6.

echtssatzfunktion der Leitsätze

Was aber innerhalb des Judikats als Hechtssatz angesprochen werden kann, welche Sätze als Normkern zu bezeichnen wären, ist nicht eindeutig. Vor allem i m Hinblick auf die unterschiedliche Publikation der einzelnen Teile des Entscheidungstextes müßten hier Unterscheidungen getroffen werden. Eine Untersuchung, welche der denkbaren A b schnitte eines Entscheidungstextes zu Rechtssätzen werden könnten, würde über die Thematik hinausführen; zu prüfen ist nur, ob der Leitsatz als Normkern i n Frage k o m m t 3 4 9 . Die Diskussion des Normkerns t r i t t i n der Regel hinter der Frage der Rechtsentstehung und der Geltungsproblematik zurück. Sie ist scheinbar mehr technischer Natur und kann deshalb, so scheint es, häufig vernachlässigt — oder beispielsweise Sprachwissenschaftlern überlassen — werden. Erst neuerdings besinnt man sich i m Rahmen einer Gesetzgebungslehre 350 oder Gesetzgebungstheorie 351 wieder auf die Relevanz der sprachlichen Form von Normen für die Gestalt und Anordnung normativer Texte und Textabschnitte. Gerade i m Bereich derartiger Bestrebungen w i r d daher nach gemeinsamen, d. h. auch für die Leitsatz-Technik verwertbaren Gesichtspunkten zu suchen sein. 6.3.1. Der Leitsatz — ein unvollständiger

Rechtssatz

Nach dem gängigen Gebrauch des Rechtssatzbegriffes enthält der Rechtssatz stets einen Tatbestand und eine Rechtsfolge 352 , so daß sich eine Erlaubnis, ein Verbot oder ein Gebot ergibt. Nach dieser Lehre könnte kaum ein Leitsatz als Rechtssatz betrachtet werden. Sie steht jedoch ebenso vor der Schwierigkeit, aus einem beliebigen Gesetz einen beliebigen Rechtssatz zu benennen, der die genannten Eigenschaften erfüllt und m i t dem sich ein beliebiger F a l l entscheiden läßt. Für die Lösung jedes denkbaren Falles ist die Heranziehung nicht bloß eines einzigen, sondern einer Reihe von Paragraphen erfordersondern auch die Begründung als bindend angesehen würden, stellt Kriele (Fn. 5), S. 290 - 304 heraus. 849

Vgl. Dieter Brüggemann (Fn. 50), JR 1963, 162- 170 (168) unter IV. 4.:

„Die richterliche Norm muß als solche erkennbar, so deutlich wie möglich herausgehoben sein. I h r Profil gewinnt sie am sichtbarsten i n dem der E n t scheidung vorangestellten Leitsatz." Danach allerdings m i t Vorbehalten gegen die von i h m sog. „Leitsatzseuche". 850 So auch der T i t e l der Schrift von Peter Noll, Reinbek 1973; vgl. ferner Rolf Bender, Z u r Notwendigkeit einer Gesetzgebungslehre, dargestellt an aktuellen Problemen der Justizreform, Stuttgart 1974 und ders., Vorwort zu Gerhard Fezer, Die erweiterte Revision — Legitimierung der Rechtswirklichkeit? Tübingen 1974, S. V. 851

Vgl. Rödig / Baden / Kindermann

Rödig (Hrsg.) Studien (Fn. 316). 852

Wolff

(Hrsg.), Vorstudien (Fn. 347) sowie

(Fn. 316), S. 113 f.; Roland Dubischar, Vorstudien zur Rechts-

wissenschaft. Eine Einführung i n die juristische Theorie u n d Methode anhand von Texten, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1974, S. 65.

6.3. Der Leitsatz als N o r m k e r n

99

lieh 3 5 3 . Welche Paragraphen aber dazugehören, ist nicht abstrakt, sondern nur nach Kenntnis des zu entscheidenden Falles zu ermitteln. Man gelangte somit zu der pointierten Feststellung, daß erst der Fall den Rechtssatz konstituiere 3 5 4 . Sozusagen als Kompromiß lag die Unterscheidung zwischen vollständigen Rechtssätzen, eben denjenigen, m i t deren Hilfe ein Fall entschieden werden kann, und unvollständigen Rechtssätzen — den meisten gesetzlichen Vorschriften nämlich — auf der Hand 3 5 5 . Diese Überlegung ist notwendig, um zu verdeutlichen, daß eine Qualifikation bestimmter Leitsätze als Rechtssätze nicht impliziert, man könne m i t einem einzigen Leitsatz etwa einen bestimmten Fall entscheiden. Von Leitsätzen als Rechtssätzen kann — wenn überhaupt — nur i n dem Sinne die Rede sein, wie etwa auch von beliebigen Gesetzesparagraphen feststeht, daß sie Rechtssätze, und zwar unvollständige Rechtssätze sind. 6.3.2. Der isolierte Leitsatz Die Untersuchung hat bereits erbracht, daß der Leitsatz kein Teil des Entscheidungstextes ist, sondern von i h m trotz partieller, u. U. w o r t wörtlicher Übereinstimmung unterschieden werden muß. Die folgenden Überlegungen sind geeignet, diese Trennung noch zu verschärfen. Als Normkern kommen nur solche Leitsätze i n Frage, die als Elemente eines Begründungszusammenhanges i n dem Sinne selbständig verwertbar sind, als sie der Heranziehung des Entscheidungstextes nicht bedürfen. Damit scheiden Leitsätze i n der Form von Satzteilen und Fragesätzen für die Rechtssatzfunktion — i m Unterschied zur Erschließungsfunktion oder Signalfunktion — von vornherein aus35®. Die Rechtssatzfunktion ist folglich an eine bestimmte Leitsatzform 8 5 7 gebunden. Wenn man dies „Formerfordernis" berücksichtigt, erhält die oben erwähnte Tatsache, daß die Bundesgerichte — wie schon andere Ge353 Noll (Fn. 350), S. 228 geht — i m Zusammenhang der gesetzlichen Verweisungen — zu Recht davon aus, „daß i n einem systematisch durchgebildeten u n d m i t Abstraktionen arbeitenden Recht jede N o r m n u r i m Z u sammenhang m i t anderen Normen verständlich sein kann". 354 Vgl. Winfried Hassemer, Tatbestand u n d Typus, K ö l n , Berlin, Bonn, München 1968, S. 99 f., 112 f.

355

8δβ

Siehe Dubischar (Fn. 352), S. 65.

Diesen Umstand vernachlässigt Krieles Definition des Leitsatzes, siehe oben unter 1.1. I n gleicher Weise ist die Bezeichnung „Rechtssatz" i n § 18 I I GeschO des B G H u n d i n § 17 I I GeschO des B A G unkorrekt, sofern sich unter den Leitsätzen des Bundesgerichtshofes u n d des Bundesarbeitsgerichts auch andere Formen als die des Aussagesatzes finden; dies g i l t auch f ü r L e i t sätze der A r t „Es bleibt unentschieden, ob . . . " . 367 „ F o r m " ist hier w i e oben unter 3.4. i m grammatikalischen Sinn gebraucht. 7»

100

6. Rechtssatzfunktion der Leitsätze

richtshöfe vor ihnen — vorwiegend Aussagesätze verwenden 3 5 8 , ein anderes Gewicht: die Aussage-Leitsätze werden zu Indikatoren des Präjudiziensystems. Das Beispiel der „Rechtsgrundsätze des Reichsgerichts" von Warneyer lehrt freilich, daß auch die anderen Leitsatzformen sehr leicht i n Aussagesätze verwandelt werden können und dann ebenfalls als potentielle Rechtssätze zu prüfen sind 8 5 9 . A l l e i n die Aussage-Leitsätze sind ohne Rückgriff auf den Entscheidungstext als Regeln oder als Bestandteile einer Regel verständlich. Der Entscheidungstext selber t r i t t für die Rechtssatzfunktion nahezu vollständig i n den Hintergrund. M i t i h m w i r d dann auch das Verhältnis des Leitsatzes zur Entscheidungsbegründung, also etwa Fragen der Wiedergabetreue, zunächst einmal unwichtig; denn alles dies ließe sich wiederum n u r durch einen Vergleich ermitteln. Was so häufig als Nachteil und Gefahr des Leitsatzwesens beklagt wird, nämlich die mangelnde Auseinandersetzung m i t der Entscheidung selbst und möglicherweise noch zusätzlichen Fakten, ist unter dem Aspekt der Rechtssatzfunktion offenbar gerade von Vorteil. Nicht nur ihrer relativen Kürze als solcher, sondern — damit zweifellos zusammenhängend — einer erhöhten Publikationshäufigkeit und ihrer A b straktion von der konkreten Entscheidung verdanken die Leitsätze ihre steigende Beliebtheit i n der Praxis. Kriele, der i m übrigen den Leitsätzen nur eine Erschließungsfunktion zubilligt, stellt resignativ fest, daß sich der Abdruck bloßer Leitsätze „hartnäckig eingebürgert" habe 3 6 0 . Der Grund für diese Tatsache liegt eben darin, daß die Aussage-Leitsätze auch ohne den Entscheidungstext eine Funktion haben. Warneyer hat dies i n seiner Sammlung von Rechtsgrundsätzen des Reichsgerichts i n beispielhafter Knappheit und Eindeutigkeit zum Ausdruck gebracht: „Die noch heute geltenden Rechtssätze . . . werden i n dieser Auswahl als Aussagesätze gebracht. Dadurch ist ihre unmittelbare Benutzbarkeit gewährleistet 3 6 1 ." Gerade die formale Isolierung von der Entscheidung als solcher und damit vom zugrundeliegenden Fall ist also ursächlich für die „unmittelbare Benutzbarkeit" des Leitsatzes als Rechtssatz. Auch das Gesetz ist als Text von seinem Entstehungszusammenhang gelöst 8 6 2 . Die Gerichte, sofern sie Rechtsetzungsinstanzen werden, be858

Siehe oben unter 3.4.1. Warneyer (Fn. 276), S. I I I , Vorwort. 860 Kriele (Fn. 5), S. 275. 881 Warneyer (Fn. 276), S. I I I , V o r w o r t ; inwieweit Warneyer bei der U m formung der veröffentlichten Leitsätze die — als Aussagesätze formulierten — Leitsätze i n den Präjudizienbüchern des Reichsgerichts zu Rate gezogen hat, ist heute nicht mehr feststellbar. 862 Dies ist einer der wichtigsten Topoi der sog. objektiven Auslegungs859

6.3. Der Leitsatz als N o r m k e r n

101

dienen sich bei der Leitsatzbildung solcher Formen, die denen des kodifizierten Hechts gleichen. Man vergleiche dazu etwa § 413 11 HGB m i t dem folgenden Leitsatz: „ H a t sich der Spediteur m i t dem Versender über einen bestimmten Satz der Beförderungskosten geeinigt u n d sind auf den Transport die V o r schriften der Kraftverkehrsordnung anzuwenden, k o m m t das Aufrechnungsverbot des § 32 ADSp nicht zur Anwendung 3 ® 3 ."

6.3.3. Vom Entscheidungstext

zum Leitsatz

Weiterhin ist zu klären, ob alle Leitsätze, die den formalen Anforderungen genügen, auch inhaltlich als Rechtssätze i n Frage kommen. Unter Inhalt eines Leitsatzes wurde i n diesem Zusammenhang der Bezug auf jeweils einen bestimmten Teil des Entscheidungstextes verstanden 364 . 6.3.3.1. Entscheidungsformel Daß die Entscheidungsformel von Beschlüssen der Großen Senate eine Bedeutung erlangt, die über die konkrete Streitentscheidung hinausreicht, wie bereits angedeutet, ergibt sich aus der Zuständigkeitsregelung für die Tätigkeit der Großen Senate: Aus §§ 136, 137 GVG, denen ähnliche Vorschriften für andere Gerichtszweige entsprechen, folgen die besonderen Aufgaben Wahrung der Rechtseinheit sowie Fortbildung des Rechts. Den Senaten ist dazu jeweils die Entscheidung von Rechtsfragen zugewiesen. Genauso verhält es sich bei den Rechtsentscheiden gem. A r t . Abs. 1 Satz 1 des 3. M R Ä n d G 3 6 5 .

III

Daß die Entscheidungsformel i n diesen Fällen als Normkern gedacht werden kann, bedarf keiner Erläuterung. Insofern ein Leitsatz die Entscheidungsformel eines solchen Beschlusses als Aussage wörtlich übernimmt, erfüllt auch er dieses Merkmal des Rechtssatzbegriffes. 6.3.3.2. Entscheidungsbegründung I m Hinblick darauf, daß die Unterscheidung von „ratio decidendi" und „obiter dictum" ihren Ursprung i m anglo-amerikanischen Präjudilehre, siehe Larenz, Methodenlehre (Fn. 52), S. 326 u n d passim; eingehende K r i t i k bei Kilian (Fn. 192), S. 36 - 38. 363 B G H JZ 1976, 49* (Urt. d. 1. ZSen. v. 21.11.1975). 384 Insofern der Leitsatz aus dem Text der Entscheidung heraus entwickelt u n d formuliert ist, handelt es sich auch hier u m ein Problem der Rechtsentstehung. 365 BGBl. 1967 I S. 1248; zur rechtspolitischen F u n k t i o n der Bindung gem. A r t . I I I Abs. 1 Satz 1 des 3. M R Ä n d G siehe Simitis (Fn. 34), DVR Band 3 (1974), 1 - 56 (44) Fn. 109.

102

6. Rechtssatzfunktion der Leitsätze

ziensystem hat, ist man geneigt anzunehmen, sie komme bei der Rechtssatzfunktion der Leitsätze zum Tragen. Tatsächlich w i r d das Problem richterlicher Rechtssetzung anhand der beiden Begriffe diskutiert. Gerade neuerdings wurde von Bertelmann eingehend begründet, daß die „ratio decidendi einer richterlichen Entscheidung . . . als interpretative Veränderung oder Ergänzung des Gesetzes Rechtssatzbildung (ist), die demokratisch legitimiert ist und untergesetzlichen Rang h a t " 3 6 6 . Schon früher hat Gielert an Hand der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die „Normstruktur richterlicher Obersätze" festgestellt 3 6 7 . Als „Obersätze" bezeichnete er die abstrakten Sätze, aus denen die weitere Fallentscheidung abgeleitet wird, nicht aber die sog. Schlußsätze, die sich vor allem i m Tenor der Entscheidung finden 3 6 8 . Diese Feststellungen können auf die Leitsätze übertragen werden, insofern sie die „ratio decidendi" wiedergeben. Andererseits konstatiert Esser, daß „obiter dicta t( „die ,policy 4 für das künftige ,law making' (enthalten)" 3 6 9 . Sie weisen j a bereits per definitionem über den zu entscheidenden Fall hinaus und werden somit „viel öfter als die ratio decidendi zum Vehikel politisch relevanter Rechtsfortbildung durch Gerichtsentscheidungen" 870 . Leitsätze m i t „obiter dicta" können freilich nur dann Normkern sein, wenn es ihre Aussage erlaubt, ihnen i n irgendeiner Weise Verbindlichkeit zuzusprechen. Hierzu sind jedoch Aussagen der A r t „Es bleibt unentschieden, ob .. . " 3 7 1 oder „Es w i r d zur Diskussion gestellt, ob . . . " 3 7 2 nur scheinbar ungeeignet. Sofern sich nach der Erfahrung m i t ähnlichen Leitsätzen des Bundesarbeitsgerichts i n der Vergangenheit oder durch den Rückgriff auf weitere Aussagen i m zugehörigen Entscheidungstext absehen läßt, daß das Gericht tatsächlich i n der i m Leitsatz bezeichneten Richtung seine Auffassung revidieren wird, ist die Eignung auch derartiger Leitsätze als Normkern nicht zu bezweifeln. Wenn sowohl ein Leitsatz m i t einer „ratio decidendi" als auch ein Leitsatz mit einem „obiter dictum" Normkern sein kann, ist diese Unterscheidung auch 8 M

Bertelmann (Fn. 4), S. 214. Gielen (Fn. 258), S. 99 ff. (109). 898 Gielen (Fn. 258), S. 108; seine Bemerkung, daß die i n den Entscheidungstenor eingehenden Sätze keine über den Anlaßfall hinausgehende Bedeutung erlangten, ist so allgemein allerdings nicht richtig, vgl. oben unter 3.5.1. u n d unter 4.1.2. 899 Esser, Vorverständnis (Fn. 256), S. 185; Esser fährt fort: „Eben das bezeugt das Interesse an jenen Leitsätzen, deren Sachgrundlage den P r a k t i k e r oft wenig interessiert." 870 So Theo Mayer-Maly, Die politische F u n k t i o n der Rechtsprechung i n einer pluralen Gesellschaft, D R i Z 1971, 325 - 330 (329). 871 Beispiel: B A G J Z 1974, 770 (Urt. d. 3. Sen. ν. 26.10.1973) L S 3. 872 Beispiel: B A G JZ 1974, 770 (Urt. d. 3. Sen. ν. 26.10.1973) L S 1. 8β7

6.3. Der Leitsatz als N o r m k e r n

103

für die Hechtssatzfunktion unergiebig. Andere Kriterien zur Charakteristik bestimmter Teile der Entscheidungsbegründung sind nicht ersichtlich; inhaltliche Voraussetzungen — i m obigen Sinne — für die Rechtssatzfunktion der Leitsätze entfallen daher. 6.3.3.3. Legitimation der Leitsatzbildung Der Leitsatz ist kein originärer Bestandteil der Entscheidung und auch nicht das Ergebnis bloßer Kürzungen, sondern entsteht erst durch einen zusätzlichen A k t der Bearbeitung dieser Entscheidung. Die Frage der Legitimation stellt sich also bei der Gewinnung des Leitsatzes aus dem einzelnen Judikat von neuem. I n diesem Punkt unproblematisch ist der Fall, daß Leitsätze von M i t gliedern des erkennenden Senats formuliert werden 8 7 3 . Hier erstreckt sich die — für wie mangelhaft auch immer empfundene — Legitimation der Revisionsgerichte zur Formulierung allgemeiner Sätze auch darauf, diese Sätze als solche kenntlich zu machen und zu verbreiten. Allerdings ist auf die beherrschende Stellung des Vorsitzenden innerhalb der Spruchkörper hinzuweisen: Alle Leitsätze von Mitgliedern des Kollegiums bedürfen, wie bereits erwähnt, seiner Zustimmung 3 7 4 . Spielt er den Kollegen gegenüber die Rolle des Vorgesetzten 375 , so verstärkt sich gerade infolge der Leitsatztechnik sein Einfluß auf die Rechtssetzung seitens des Spruchkollegiums. Diese Feststellung darf indessen nicht als Argument für die Formulierung der Leitsätze durch Dritte, d. h. Nicht-Mitglieder des Gerichts, mißverstanden werden; aus ihr läßt sich zunächst lediglich die Forderung einer inner justiziellen Demokratisierung ableiten 8 7 6 . Für die Leitsätze, die nicht von Mitgliedern des Spruchkörpers stammen, ist die Legitimation zweifelhaft. Man könnte die Leitsatzbildung als legitimiert ansehen, soweit die Leitsätze m i t Teilen der Entscheidung übereinstimmen. Hier w i r k t sich jedoch wieder die Tatsache aus, daß die Leitsatzbildung i n jedem Falle eine Auswahl voraussetzt und daher eine vollständige Übereinstimmung m i t dem Entscheidungstext nicht möglich ist. Der Entschluß, eine bestimmte Entscheidung durch — teilweise — Veröffentlichung m i t „Außenwirkung" zu versehen und 373 I n Bezug auf diese Leitsätze hält Göppinger (Fn. 68) D R i Z 1968, 173 f. die Bezeichnung „amtliche Leitsätze" für angebracht; kritisch gegenüber dem Ausdruck „amtlich" i n diesem Zusammenhang Kötz (Fn. 191), D R i Z 1974, 183 - 185 (184 Fn. 24). 374 Siehe oben unter 3.1. vor Fn. 116. 375 Rüdiger Lautmann, Hierarchie i m Richterkollegium, ZRP 1972, 129 - 132 (130); Simon (Fn. 58), S. 29, 37 f. m . w . N w . ; speziell f ü r die Verwaltungsgerichtsbarkeit siehe Axel Görlitz, Verwaltungsgerichtsbarkeit i n Deutschland, Neuwied u n d B e r l i n 1970, S. 202 - 207. 37β Simon (Fn. 58), S. 29 f.

104

6. Rechtssatzfunktion der Leitsätze

dabei nur bestimmte Partien der Entscheidung zu berücksichtigen, ist nicht legitimiert, wenn er von Personen rührt, die dem erkennenden Senat nicht angehören. Dieser Mangel besteht jedoch nur i n Bezug auf die Rechtssatzfunktion der Leitsätze, nicht bezüglich ihrer Erschließungsfunktion. Die Problematik entsteht also dadurch, daß ein Leitsatz zugleich mehrere Funktionen hat, die sich nicht trennen lassen, wegen der unterschiedlichen Herkunft der Leitsätze eine Trennung aber erwünscht wäre. Als Ausweg aus dieser Schwierigkeit ist daran zu denken, daß die Herkunft der Leitsätze i n jedem Falle gekennzeichnet würde oder aber die Formulierung von Aussagesätzen, die allein auch die Rechtssatzfunktion wahrnehmen können, den Mitgliedern des Spruchkörpers vorbehalten bliebe. Darauf ist noch einzugehen. 6.3.4. Der Leitsatz und seine Bezugssysteme Die Bemerkungen über den zugespitzt als isoliert bezeichneten Leitsatz sollen nicht darüber hinwegtäuschen, daß auch der ohne den zugehörigen Entscheidungstext abgedruckte Leitsatz i n ein Netz vielfältiger Bezüge eingespannt ist: Erstens ist regelmäßig die zugehörige Entscheidung benannt, indem Aktenzeichen und evtl. andere Stellen der Veröffentlichung mitgeteilt sind. Gegebenenfalls w i r d auch auf die Vorinstanz hingewiesen, so daß sich bei Interesse das Prozeßgeschehen zurückverfolgen läßt 8 7 7 . Zweitens ist der Leitsatz regelmäßig einem bestimmten Gesetz und innerhalb dieses Gesetzes einem Abschnitt oder Paragraphen zugeordnet. Das geschieht entweder durch entsprechende Plazierung innerhalb einer systematischen Entscheidungssammlung oder aber durch Paragraphenketten, die dem Leitsatz vorangestellt werden. Insoweit läßt sich feststellen, daß eine gedachte Menge von Leitsätzen dem Gesetzessystem eingepaßt sind 8 7 8 . Dies Verfahren w i r d selbst dort beibehalten, wo ein bestimmtes Rechtsinstitut mit einem einzelnen Paragraphen nur lose i n Verbindung steht; es versagt allerdings, wenn auf einen Paragraphen besonders viele Leitsätze entfallen, wenn eine Entscheidung eine Regelung m i t mehreren Bezugspunkten i n einem Gesetz oder sogar i n mehreren Gesetzen trifft, und vor allem dann, wenn ein 377 Die „Leitsatz-Richtlinien" fordern den Nachweis aller Instanzen nach Gericht, D a t u m u n d Aktenzeichen, B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28), S. 14 (Beispiel). 378 Dies ist auch der F a l l bei den Leitsätzen („Massime") der italienischen Corte d i Cassazione, siehe Simitis, Informationskrise (Fn. 59), S. 70 m. w . N w . ; ferner bei der österreichischen EF-Sammlung (Fn. 278); vgl. dazu die Besprechung von Richard Mötsch, R A B E L S Zeitschrift 33 (1969), 177 - 179 (177), sowie 38 (1974), 810 - 813 (811). Dies Verfahren wertet Klaus Adomeit, Rechtsquellenfragen i m Arbeitsrecht, München 1969, S. 45 m i t Fn. 156 als Beleg f ü r den systematischen Primat des Gesetzesrechts.

6.3. Der Leitsatz als N o r m k e r n

105

Rechtsgebiet nicht oder nur mangelhaft kodifiziert ist 3 7 9 . I n allen diesen Fällen werden die Leitsätze i n eine eigene — d. h. gesetzesunabhängige — systematische Ordnung gebracht, beispielsweise nach Fallgruppen 3 8 0 . Eine dritte A r t von Bezügen ergibt sich aus den Klammerzusätzen, i n denen das Verhältnis des Leitsatzinhaltes zu anderen Entscheidungen als Abweichung oder (meistens) Weiterentwicklung und Fortführung charakterisiert ist. Sie konstituieren ein vom gesetzlichen System unabhängiges System der Leitsätze untereinander. Dies w i r d besonders deutlich, wo nicht allein auf eine andere Entscheidung Bezug genommen wird, sondern sogar der einschlägige Leitsatz (von mehreren) zu dieser Entscheidung bezeichnet ist 3 8 1 . Zuweilen überwindet diese A r t von Hinweisen selbst die Trennung von Gerichtszweigen 382 ; auch bei solchen Gelegenheiten dokumentiert sich m i t Hilfe der Leitsätze eine Neuorientierung rechtlicher Problematik weniger am Gesetz als an Fallgruppen. Schließlich ist auch zu beachten, daß viele Entscheidungen nicht nur einen einzigen Leitsatz haben oder einige wenige zu jeweils verschiedenen Fragen, sondern eine ganze Reihe von Leitsätzen, die zu einem Problemkreis mehrere Aussagen machen. Derartige Leitsatz-Häufungen entstehen vorzugsweise dann, wenn ein Gericht eine bestimmte Materie bewußt und zum ersten Male regelt. Beispielhaft sei auch i n diesem Punkt auf die Entscheidungs- und Leitsatzpraxis des Bundesarbeitsgerichts hingewiesen 383 . 379 par das Verwaltungsrecht vgl. Ulmann (Fn. 120), S. 59.

380

Daß diese Systematisierungsversuche f ü r eine mögliche K o d i f i k a t i o n der betreffenden Regelungsbereiche höchst bedeutsam sind, liegt auf der Hand. 381 Siehe z.B. B G H Z 64, 342 (Beschluß d. Kartellsenats v. 4.4.1975): L e i t satz a): „ . . . (Ergänzung zu u n d teilweise Abweichung von B G H Z 31, 162

Leitsatz 2)".

382 Beispiele f ü r die Gerichtszweige überbrückende Bezugnahmen bieten etwa: — BSGE 38, 207 (Urt. d. 12. Sen. ν. 13. U . 1974) L S 2 „ . . . (Anschluß an B G H i n B G H Z 39, 179, 184)". — BSGE 38, 168 (Urt. d. 9. Sen. ν. 17.10.1974) L S 1 „ . . . (vgl. B V e r w G 22, 215 ff.)". —- B A G E 24, 432 (Beschl. d. 2. Sen. ν. 13. 9.1972) L S „ . . . (Anschluß an B G H Z 45, 380 = L M Nr. 9 zu § 519 b ZPO u n d B G H L M Nr. 22 zu § 519 b ZPO)" — B A G E 24, 264 (Urt. d. 2. Sen. ν. 25. 5.1972) L S 3 „ . . . (Übereinstimmung m i t B V e r w G E 22, 150)" — B A G E 24, 148 (Urt. d. 5. Sen. ν. 8. 3.1972) L S „ . . . (in Ergänzung zu BSG A P Nr. 9 zu § 37 A V A V G ) " — B G H Z 64, 159 (Urt. d. 2. ZSen. v. 20. 3.1975) L S a „ . . . (im Anschluß an B V e r w G E 17, 242)" 383 B A G E 24, 279 (Urt. d. 4. Sen. ν. 31. 5.1972); die Entscheidung hat 10 L e i t sätze! B A G E 22, 360 (Beschl. d. 1. Sen. ν. 29.5.1970); die Entscheidung hat 9 (zum T e i l wieder untergliederte) Leitsätze!

106

6. Rechtssatzfunktion der Leitsätze

Die beiden letztgenannten Erscheinungen nehmen folgerichtig i n dem Maße zu, wie die Leitsätze vom zugehörigen Entscheidungstext isoliert werden. I n Erweiterung des obigen Befundes, daß sich die Revisionsgerichte bei der Rechtssetzung gesetzesähnlicher Formen bedienen, könnte man hier bereits — i n einer schlichten Bedeutung des Begriffes „kodifizieren" 3 8 4 — von kodifikationsgerechter Rechtsprechung reden 3 8 5 . 6.4. Die Rechtsgeltung der Leitsätze Geltung einer Norm bedeutet, daß sie entweder befolgt oder ihre Nichtbefolgung sanktioniert wird; dies jeweils zu einer bestimmten Zeit und an einem bestimmten Ort. Die Rechtsgeltung w i r d gewöhnlich unter zwei Aspekten geprüft, einmal als sog. juristische Geltung, zum andern als sog. empirische (reale, faktische) Geltung 3 8 6 . Die Frage der juristischen Geltung w i r d dort relevant, wo allgemein oder i n Bezug auf die Lösung eines bestimmten Falles ein Widerspruch zwischen verschiedenen Rechtssätzen oder zwischen einem Rechtssatz und anderen Normsätzen auftaucht. Sie kann dann nur absolut i n dem Sinne beantwortet werden, daß ein Rechtssatz entweder gilt oder nicht gilt. Das Verhältnis dieses Rechtssatzes zu anderen w i r d begriffen als Über- oder Unterordnung. Dabei werden verschiedene Rechtssatzsysteme als voneinander abhängig und i n eine A r t Pyramide der Prioritäten eingeordnet vorgestellt 3 8 7 . Empirische Geltung versteht man dagegen als eine meßbare Größe 3 8 8 . Die Fälle der Befolgung oder Sanktionierung bei Nichtbefolgung einerseits sowie die Fälle der sanktionslosen Nichtbefolgung andererseits lassen sich grundsätzlich zählen und i n ein Verhältnis zueinander setzen, so daß sich eine Meßgröße als Quote ergibt 3 8 9 . Geltung i n diesem Sinne ist somit lediglich die Chance der Durchsetzbarkeit einer Norm, ausgedrückt i n einer Relation. 884 ζ. B. verwendet Rüdiger Lautmann, Richterliches Verfahren, i n : H a n d l e x i k o n zur Rechtswissenschaft, hrsg. von Axel Görlitz, München 1972, S. 379 bis 386 (381) unter III.2. den Begriff i n diesem Sinne; er spricht dort von „ . . . Normen, die offiziös verkündet u n d meistens schriftlich niedergelegt, also kodifiziert sind. I m richterlichen Verfahren sind dies die Normen des positiven Rechts, also des Gesetzes-, Gewohnheits- u n d Richterrechts . . . " . Z u m Kodifikationsbegriff siehe unten unter 8.1.1. 885 Siehe unten unter 8.3. 886 Die Bezeichnung „empirische Geltung" stammt von Max Weber, Rechtssoziologie, 2. Aufl., Neuwied am Rhein u n d B e r l i n 1967, S. 70. 887 Siehe die Darstellung bei Wolff (Fn. 316), § 26, S. 135 - 137. 888 Theodor Geiger (Fn. 54), S. 207 f. 889 Theodor Geiger (Fn. 54), S. 210; zur Geigerschen Effektivitätsquote siehe Klaus F. Röhl, Rechtsgeltung u n d Rechtswirksamkeit, JZ 1971, 576 bis 580 (577 f.).

6.4. Die Rechtsgeltung der Leitsätze

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Unter diesen zwei Aspekten der Rechtsgeltung sind nun auch die Leitsätze zu prüfen. 6.4.1. Ihre Geltung im juristischen

Sinne

Von einer juristischen Geltung der Leitsätze kann nur i n einem sehr eingeschränkten Sinn die Rede sein. I n bewußter Abgrenzung zum anglo-amerikanischen Recht w i r d i m deutschen Recht eine generelle Bindung der Richter an Präjudizien 3 9 0 — gleich welcher Herkunft — abgelehnt 391 . Selbst die i m Grunde mehr auf den faktischen Rechtszustand abzielenden vorsichtigen Formulierungen der A r t , den Präjudizien — bestimmter Gerichte — komme eine präsumptive Verbindlichkeit zu 3 9 2 , bleiben vereinzelt 3 9 3 . Grundsätzlich bleibt festzustellen, daß (auch höchstrichterliche) U r teile Rechtskraft nur inter partes schaffen. Dennoch erlangen die Rechtsansichten von Senaten der Revisionsinstanz eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung; denn bestimmte andere Senate sind durch Gesetz zur Vorlage verpflichtet, sobald sie davon abweichen wollen. Die Einzelheiten der jeweiligen Verfahren ergeben sich aus den folgenden Vorschriften: — § 136 GVG, § 45 I I 1 ArbGG, § 11 I I I VwGO, § 11 I I I FGO, § 42 SGG, § 2 I RsprEinhG 3 9 4 (Senate der Bundesgerichte); — § 12 VwGO (OVG-Senate); — A r t . I I I Absatz 1 Satz 1 des 3. M R Ä n d G 3 9 5 (Landgericht i n Mietsachen); — A r t . I I I Absatz 1 Satz 4 des 3. MRÄndG (Oberlandesgericht i n Mietsachen); — § 121 I I GVG, § 27 AusliefG 39 «, § 28 I I FGG, § 79 I I GBO (Oberlandesgerichte i n Strafsachen, Auslieferungssachen und i n Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit bzw. speziell i n Grundbuchsachen) 397 . 890 Hans Weber, Roma locuta! (Die Unabhängigkeit des Richters), D R i Z 1959, 211 f. (212) forderte, grundsätzliche Entscheidungen der obersten Gerichtshöfe f ü r verbindlich zu erklären. 891 Vgl. etwa Fritz Baur, Der Gedanke der „Einheitlichkeit der Rechtsprechung" i m geltenden Prozeßrecht, JZ 1953, 326 - 329 (326) sowie Hanack (Fn. 50), S. 354-359 unter § 141; Hanack gibt dort einen Überblick über die sehr lebhafte Diskussion, die vor 1933 u m die BindungsWirkung von P r ä j u dizien geführt worden war, aber nach dem Weltkrieg nicht mehr aufgenommen wurde. 892 Kriele (Fn. 5), S. 274. 898 Vgl. ζ. B. Esser (Fn. 49), ZvglR 75 (1976), 67 - 88 (75 ff.). 394 Das Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes (RsprEinhG) v o m 19. J u n i 1968 (BGBl. I S. 661) ist i n Ausführung von A r t . 95 I I I GG erlassen worden. 395 BGBl. 19671 S. 1248.

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6. Rechtssatzfunktion der Leitsätze

Diese Vorschriften sind i n der Sache, wenngleich nicht nach ihrer Entstehungszeit, die folgerichtige Ergänzung der oben erwähnten Vorschriften, welche die „grundsätzliche Bedeutung" zur Zulassungsvoraussetzung der Revision machen. Sie sollen dazu führen, daß ab einer bestimmten Ebene i m Gerichtsaufbau Rechtsansichten einheitlich vertreten werden (Rechtseinheit). Wer i n den genannten Fällen von einer der geschützten Rechtsansichten abweichen w i l l , erleidet eine Sanktion, indem er nämlich zur Vorlage des Rechtsstreites verpflichtet w i r d ; allerdings besteht die Besonderheit, daß die strittige Rechtsansicht erneut zur Dissussion gestellt wird. M i t dieser Einschränkung ist es nichtsdestoweniger gerechtfertigt zu sagen, daß die Rechtsauffassungen der genannten Gerichte juristische Geltung besitzen. Dasselbe gilt i m Ergebnis für die Divergenzrevision gem. § 72 ArbGG sowie für die Beschwerden nach § 160, 160 a SGG und gem. § 24 I I Nr. 1 L w V G 8 9 8 . Hinzu kommen noch die Zurückverweisungen, i n denen das Berufungsgericht an die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrundegelegt ist, gebunden ist 3 9 0 . Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, daß diese A r t der Bindung an richterliche Vorentscheidungen nicht gegen die Unabhängigkeit des Richters gemäß A r t . 97 Abs. 1 GG verstoße 400 . Für Sonderfälle ist auch eine Bindung der Verwaltung gesetzlich ausdrücklich angeordnet; so heißt es i n § 40 KOV-VerwVfG: „ A u f A n trag des Berechtigten ist ein neuer Bescheid zu erteilen, wenn das Bundessozialgericht i n einer Entscheidung von grundsätzlicher Bedeutung nachträglich eine andere Rechtsauffassung vertritt, als der früheren Entscheidung zugrunde gelegen h a t 4 0 0 a . " 396 Deutsches Auslieferungsgesetz. V o m 23. Dezember 1929 (BGBl. I I I 314 - 1 ) . 397 Vgl. ferner die durch § § 8 - 1 0 E G G V G u n d §§ 7 f. EGZPO ermöglichten Zuständigkeiten eines obersten Landesgerichts, die i n der Bundesrepublik Deutschland zum T e i l f ü r das Bayrische Oberste Landesgericht u n d f ü r das K G B e r l i n von Bedeutung sind, sowie § 47 V Nr. 2 V w G O f ü r die Normenkontrolle der Oberverwaltungsgerichte. 398 Gesetz über das gerichtliche Verfahren i n Landwirtschaftssachen. Vom 21. J u l i 1953 (BGBl. I S. 667), (BGBl. I I I 317 - 1). 399 § 565 I I ZPO, § 566 a V I ZPO. 400 BVerfGE 12, 67 (Beschl. d. 2. Sen. ν. 17.1.1961); vgl. auch die dort außer § 565 I I ZPO aufgezählten Vorschriften: § 16 RHG, § 358 I StPO, § 17 I I GVG, § 41 I I VwGO. Schon B G H Z 3, 308 (315 f.) (Urt. d. 1. ZSen. v. 30.10.1951) hatte festgestellt, daß die B i n d u n g des Richters gem. §§ 136, 137 G V G nicht gegen A r t . 97 GG verstoße. Weitere Fälle rechtlicher Bindung erörtert Thilo Vogel (Fn. 282), S. 44 - 52 unter D. I. bis D. V. 4ooa Gesetz über das Verwaltungsverfahren der Kriegsopferversorgung v o m 2. 5.1955 (BGBl. I S. 202); vgl. auch §§ 627, 1300 RVO u n d die zu diesen Vorschriften ergangene Rechtsprechung des BSG, etwa BSG SozR Nr. 2 (Urt. d. 11. Sen. ν. 16. 8.1961), 4 (Urt. d. 7/9. Sen. ν. 28. 9.1961), 5 (Urt. d. 8. Sen. v. 22. 3.1962), 18 (Urt. d. 10. Sen. ν. 27. 3.1973) zu § 40 K O V - V e r w V f G u n d BSGE 28, 141 (Urt. d. 4. Sen. ν. 27. 6.1968).

6.4. Die Rechtsgeltung der Leitsätze

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Die aufgeführten Regelungen begründen indessen keine juristische Geltung der Leitsätze als solcher. Die Leitsätze haben lediglich teil an der Verbindlichkeit der Entscheidungspartien, die sie wiedergeben. Auch die Verbindlichkeit bestimmter Aussagen ist ein zeitlich begrenztes Phänomen. Das Inkrafttreten vollzieht sich bei richterlichen Rechtssätzen — unkomplizierter als bei Gesetzen — m i t der erstmaligen Veröffentlichung; besondere Verfahren der Richtigkeitsgarantie des Textes und der Publikation sind nicht ausgebildet. Ähnlich problematisch wie bei Gesetzen ist vor allem der Zeitpunkt des Außerkrafttretens 4 0 1 . Hier erweist sich der Nutzen der Klammerzusätze, die eine Änderung, eine Abweichung oder die Aufgabe einer Rechtsansicht anzeigen. Sie haben die Funktion von Derogationsnormen, kommen jedoch nur vor, wenn sich die Rechtsprechung ein und desselben Spruchkörpers ändert 4 0 2 . Auch die Entscheidungen, welche aufgrund der oben aufgezählten Vorlagepflichten ergehen und die der Rechtsansicht, von der abgewichen werden soll, die Auffassung des vorlegenden Spruchkörpers vorziehen, können als förmliche Außerkraftsetzung richterlicher Rechtssätze angesehen werden. Den Leitsätzen solcher Entscheidungen sieht man ihre Vorgeschichte freilich nicht ohne weiteres an. Lediglich aus der Angabe des Spruchkörpers lassen sich manchmal Rückschlüsse ziehen. Für diese Fälle wäre ein etwas deutlicherer H i n weis angebracht. 6.4.2. Ihre Geltung im empirischen Sinne Empirische Geltung impliziert Meßbarkeit. U m festzustellen, ob auch die Leitsätze i n der beschriebenen Weise gelten, wäre also zu untersuchen, welche von ihnen überhaupt befolgt werden können, wie oft dies geschieht, wie häufig Nichtbefolgung sanktioniert w i r d und wie häufig keine Sanktion erfolgt. Derartige Zählungen und Statistiken m i t Bezug auf Leitsätze sind aber noch nicht erstellt worden; eine solche Aufgabe kann auch i m Rahmen dieser Arbeit nicht i n Angriff genommen werden. Unmittelbar einschlägige Ergebnisse zur Beurteilung empirischer Geltung von Leitsätzen sind also nicht verfügbar. Allerdings können bereits mögliche Gebiete für solche Untersuchungen abgesteckt werden. A u f dem Kontinent ist man es gewohnt, i m Hinblick auf Verbindlichkeit von Rechtsnormen i n erster Linie an die Verbindlichkeit von Ge401 Vgl. die zahlreichen Bemühungen u m Rechtsbereinigung etwa i n Österreich, der Schweiz u n d der Bundesrepublik Deutschland. 402 Siehe Uhlig (Fn. 85), D R i Z 1974, 75 - 81 (77) u n d B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28), S. 9 unter 5.2.3., wo noch ein anderer A u s nahmefall genannt ist.

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6. Rechtssatzfunktion der Leitsätze

setzen zu denken 4 0 8 . Für gesetzliche Vorschriften gibt es daher bereits Versuche, die Verbindlichkeit i m faktischen Sinne zu ermitteln. Wegweisend auch für die deutsche Forschung ist die Arbeit von Aubert über das norwegische Hausangestelltengesetz von 1948 gewesen 404 . Nach i h m hat vor allem Opp Anstrengungen unternommen, die Bedingungen für die Befolgung von Gesetzen möglichst vollständig zu formulieren 4 0 5 . Schon diese Versuche haben ergeben, daß aus unterschiedlichen Gründen die Verbindlichkeit von Gesetzen jedenfalls geringer ist als erwartet 4 0 6 . Gerade, was die Bindung des Richters an das Gesetz betrifft, sind wieder begründete Zweifel laut geworden, von Rüthers m i t historischer Perspektive 4 0 7 und von Rottleuthner unter methodischem Aspekt vorgetragen 4 0 8 . Das Maß der Verbindlichkeit von Leitsätzen m i t dem von Gesetzen zu vergleichen, ist unter diesen Voraussetzungen also durchaus angebracht, allerdings m i t anderen Erwartungen als bisher. So ist als Ergebnis künftiger empirischer Untersuchungen nicht ausgeschlossen, daß Leitsätze häufiger befolgt und Fälle der Nichtbefolgung öfter sanktioniert werden als es bei gesetzlichen Normen geschieht, Leitsätze folglich verbindlicher sind als Gesetze. Der erwähnte Vergleich soll hier jedoch auf einige theoretische Vorüberlegungen beschränkt werden. Eine grundlegende Bedingung für die Befolgung eines Gesetzes ist die Informiertheit über das Gesetz 409 . Opp nennt diese Variable an erster Stelle 4 1 0 . Als grundsätzliche Voraussetzung für die Befolgung und damit die Geltung der Leitsätze könnte man deshalb postulieren, daß sie veröffentlicht sein müssen 411 . Unter diesem Aspekt müßte denjeni403 F ü r die Beschreibung empirischer Geltung von richterlichen Entscheidungen bedient m a n sich daher gerne des Vergleichs: symptomatisch ist die Äußerung von Joachim (Fn. 333), K J 1968 2 2 - 2 8 (26): „ . . . entfalten Urteile eine Richtlinienwirkung, die faktisch stärker w i r k t als zumindest ältere oder versteckte Gesetze". Vgl. auch Rüdiger Lautmann, Justiz — Die stille Gewalt, F r a n k f u r t 1972, S. 96 f. 404 Vilhelm Aubert, Einige soziale Funktionen der Gesetzgebung, i n : Ernst E. Hirsch u n d Manfred Rehbinder (Hrsg.), Studien u n d Materialien zur Rechtssoziologie, K ö l n u n d Opladen 1967, S. 284 - 309. 405 Karl-Dieter Opp, Einige Bedingungen f ü r die Befolgung von Gesetzen, K r i m J 1971, 1 - 2 5 ; danach i n : Soziologie i m Recht, Reinbek 1973, S. 193 - 207. 408 Aubert (Fn. 404), S. 286. 407 Rüthers (Fn. 58). 408 Rottleuthner (Fn. 128); siehe i m übrigen oben unter 6.2.1. 409 Vgl. Aubert (Fn. 404), S. 287. 410 Opp (Fn. 405), K r i m J 1971, 1 - 2 5 (8); ders., Soziologie i m Recht (Fn. 405), S. 194 ff. Dabei bezeichnet er eine Person als informiert über ein Gesetz, w e n n sie entweder von einem Gesetz gehört, über ein Gesetz gelesen, selbst ein Gesetz gelesen hat oder w e n n sie i n d i r e k t über ein Gesetz informiert wurde. 411 So Bertelmann (Fn. 4), S. 213.

6.4. Die Hechtsgeltung der Leitsätze

111

gen Leitsätzen jede Rechtssatzfunktion von vornherein abgesprochen werden, die — ohne zugleich anderswo veröffentlicht zu sein — nur i n die internen Nachschlagewerke der obersten Bundesgerichte aufgenommen sind; ähnlich wäre es m i t denjenigen, welche nur von Gericht zu Gericht ausgetauscht werden 4 1 2 . Diese mögliche Einschränkung gibt jedoch Anlaß, den universalen Geltungsanspruch von Normen i n wenigstens einer Hinsicht zu überprüfen. Ganz allgemein gilt: Auch Rechtssätze haben ihre bestimmten Adressaten 413 . U m zu ermitteln, von wem speziell die Leitsätze befolgt werden, muß also erst geklärt werden, an wen sie sich wenden und für wessen Bedürfnisse sie formuliert sind. Oben wurde dargelegt, daß Adressaten der Leitsätze nicht die am Prozeß Beteiligten sind. Die Leitsätze richten sich vielmehr an eine fachlich gebildete Rechtsöffentlichkeit, die an der Entscheidung des betreffenden Falles nur mittelbar interessiert ist, nämlich insoweit i h r Gesichtspunkte für die Entscheidung anderer Fälle — oder auch nur für die Darstellung dieser Entscheidungen — zu entnehmen sind. Die Feststellung der Adressaten war jedoch ebenfalls nur durch mittelbare Rückschlüsse möglich, da die tatsächlichen Kriterien, nach denen die Gerichte bzw. die Redaktionen Entscheidungen zur Veröffentlichung auswählen und bearbeiten, noch i m Dunkeln liegen 4 1 4 . Man kann deshalb auch hier lediglich auf die oben mitgeteilten Befunde zum juristischen Informations verhalten zurückgreifen, wonach die Entscheidungen und besonders die Leitsätze zu den so überaus häufig benutzten Informationsmedien zählen 4 1 5 . Verständlichkeit ist eine weitere Bedingung für die Befolgung von Normen 4 1 6 ; sie korreliert positiv m i t Informiertheit 4 1 7 . Die — i m Vergleich m i t dem Entscheidungstext — leichtere Verständlichkeit von Leitsätzen, vor allem durch ihre Kürze und Prägnanz, wurde bereits hervorgehoben 418 . Sie hat dazu geführt, daß die Leitsätze den Entscheidungstext i n der Publikation und Dokumentation w e i t gehend verdrängen. Das Streben nach mehr Verständlichkeit und damit nach Informationserleichterung für die Betroffenen darf als Ursache für die Entwicklung der Leitsatztechnik allgemein sowie i m Detail (Beispiel: Bevorzugung der Aussage-Leitsätze) angesehen werden. Nach 412

413 414

Siehe oben unter 1.2.1.2.

Vgl. Aubert (Fn. 404), S. 287.

Dies ist die Ausgangsthese von Leistners A r b e i t (Fn. 11), S. I V u. 8. 416 Vgl. auch Simitis (Fn. 34), D V R Band 3 (1974), 1 - 5 6 (44 Fn. 109). 416 Vgl. Opp (Fn. 405), K r i m J 1971, 1 - 2 5 (14); ders., Soziologie i m Recht (Fn. 405), S. 283 f.; er beruft sich auch h i e r i n auf Aubert (Fn. 404), S. 293 f. 417 Opp (Fn. 416). 418 Siehe oben unter 6.3.2.

112

6. Rechtssatzfunktion der Leitsätze

der beschriebenen Publikationspraxis ist zu vermuten, daß die jeweils Betroffenen noch am ehesten über diejenigen Aussagen des Entscheidungstextes informiert sind, die i m Leitsatz wiederkehren. Mehr als diese Vermutung kann allerdings beim gegenwärtigen Forschungsstand noch nicht geäußert werden. I m Hinblick auf die Verständlichkeit von Leitsätzen ist von Interesse, welche Anforderungen an Entscheidungstexte u n d Leitsätze gestellt werden. Eine teilnehmende Beobachtung richterlicher Beratungen hat Anhaltspunkte für die A r t und Weise der Befolgung von Präjudizien durch Instanzgerichte gegeben: Lautmann berichtet, einschlägige Passagen aus Entscheidungen w ü r den behandelt wie Äußerungen des Gesetzgebers, so daß es auf jedes Wort ankomme 4 1 0 . Man kann annehmen, daß die Informiertheit über eine Norm — bis zu einer gewissen Grenze — zunimmt, je länger die Norm besteht. Auch die Bestandsdauer ist damit eine der grundlegenden Voraussetzungen für die Befolgung einer Rechtsnorm, also für ihre Geltung i m empirischen Sinne. Nach dem Aufbau der Justiz einerseits und dem Funktionieren des parlamentarischen Gesetzgebungsverfahrens andererseits mag es zunächst so scheinen, als komme dem Gesetz gegenüber dem Richterspruch eine erhöhte Bestandsdauer zu. Es gibt freilich Anhaltspunkte dafür, daß faktisch auch dieser Unterschied nicht bedeutend ist; denn die These von der leichten Abänderbarkeit der Rechtsprechung ist nur bedingt richtig. Die obersten Gerichtshöfe des Bundes rücken nur sehr ungern und relativ selten von einer einmal gefaßten — und publizierten — Auffassung ab, wofür freilich gute Gründe sprechen 420 . Allerdings kann man auch die Neigung feststellen, einen Bruch zu verbergen oder als geringfügig hinzustellen 4 2 0 a . Diese allgemeine Erfahrung läßt sich am Beispiel der neueren Leitsatztechnik anschaulich belegen: Oben wurden die Klammerzusätze vorgestellt, die angeben, ob das Gericht von einer früheren eigenen Ansicht oder der Ansicht des Reichsgerichts abweicht oder ob es sie fortführt bzw. ergänzt. Die Auszählung eines einzigen Bandes i m H i n blick auf derartige Angaben hat folgendes erbracht: Beim Bundesgerichtshof (Band 64) waren von Leitsätzen zu 55 Entscheidungen bei elf Entscheidungen derartige Klammerzusätze benutzt, davon aber nur drei, die eine Abweichung ankündigten; beim Bundesarbeitsgericht 419 420

Lautmann (Fn. 403), S. 96 f.

Beispielhaft BSGE 40, 292 (295 - 297) (Urt. d. 12. Sen. ν. 29.10.1975) m. w . N w . ; L S 2 dieser Entscheidung lautet: „ E i n oberster Gerichtshof des Bundes soll von seiner bisherigen Rechtspr. nicht abweichen, w e n n sowohl f ü r die eine als auch f ü r die andere Ansicht gute Gründe sprechen (...)." 42 °a Larenz, Methodenlehre (Fn. 52), S. 422; ferner Schlüter (Fn. 45), S. 46.

6.4. Die Rechtsgeltung der Leitsätze

113

(Band 24) fanden sich bei Leitsätzen zu 63 Entscheidungen fünfzehn m i t Klammerzusätzen, davon keiner der A r t „Abweichung von . . . " ; beim Bundessozialgericht (Band 38) gab bei 65 Entscheidungen ein Leitsatz eine Abweichung bekannt, vierzehn andere Entscheidungen hatten Klammerzusätze, die eine Bestätigung anzeigten. Diese Stichprobe darf zwar nicht isoliert gesehen werden; sie ist jedoch geeignet, den mitgeteilten Befund zu illustrieren. Außer der Informiertheit bedingt eine erwartete negative Sanktion die Befolgung von Rechtssätzen 421 . Die Abweichung von Rechtsansichten der Revisionsinstanz bzw. gleichrangiger Senate bei den Bundesgerichten wird sanktioniert; dies beweist allein die Tatsache, daß es Vorlagen aufgrund der oben angegebenen Vorschriften und daß es auch Divergenzrevisionen gibt. Dabei ist es nicht nur i m Hinblick auf den sprichwörtlichen horror pieni" des Reichsgerichts 422 erlaubt, bei der Vorlagepflicht von einer negativen Sanktion zu sprechen; sie übt letztlich einen Konformitätsdruck aus. Nicht anders ist es m i t der Divergenzrevision. A n diesen Instituten ließe sich noch am ehesten statistisch ermitteln, wie oft (Große) Senate aufgrund der genannten Zuständigkeiten tätig wurden und wie viele an sich relevante Widersprüche unaufgelöst — vielleicht unentdeckt 4 2 3 — geblieben sind. Dazu gibt es bereits Vermutungen, doch keine gesicherten Belege 424 . Das Problem der empirischen Geltung von Leitsätzen ist m i t den eben genannten Fällen, i n denen Voraussetzung und A r t der Sanktion gesetzlich bestimmt sind, jedoch nicht erschöpft. Das oben konstatierte Ausmaß der Leitsatzlektüre läßt vermuten, daß die Kenntnis aller obergerichtlichen Entscheidungen, wenigstens aber ihrer Leitsätze, für den untersuchten Personenkreis Pflicht ist, oder anders gesagt, daß die Nichtkenntnis i n irgendeiner Weise sanktioniert wird. Alle weitergehenden Feststellungen beruhen auf sog. Alltagstheorien 4 2 5 . Eine dieser Theorien läßt sich m i t dem Stichwort vom „faktischen Präjudiziensystem" 4 2 6 bezeichnen. Der Gegensatz eines faktischen wäre i m gemeinten Sinne ein rechtliches Präjudiziensystem, wie es etwa i n England zu finden ist. Dort sind Richter an bestimmte Vorentscheidungen — zu 421

(10).

F ü r die Befolgung von Gesetzen siehe Opp (Fn. 405), K r i m J 1971, 1 - 2 5

422

Vgl. Hanack (Fn. 50), S. 1 f. u n d passim m. w . N w . Vgl. dazu oben Fn. 312. 424 Kramer (Fn. 243), S. 726 unter II.3. m. w . N w . ; es ist zuzugestehen, daß gerade die Feststellung von Widersprüchen Schwierigkeiten bereitet, zumal, w e n n es Gerichte gibt, die solche Widersprüche zu kaschieren suchen. 425 Z u m Begriff der „Alltagstheorie" siehe m i t juristischen Beispielen Karl-Dieter Opp, Z u r Anwendbarkeit der Soziologie i m Strafprozeß, K J 1970, 383 - 397 (385 - 390). 426 Vgl. Esser, Vorverständnis (Fn. 256), S. 184- 188, der dort auch von „ j u d i c i a l legislation" spricht. 423

8 Rethorn

114

6. Rechtssatzfunktion der Leitsätze

meist auch an ihre eigenen — gebunden 427 . Von einem faktischen Präjudiziensystem sprechen, heißt dann, daß Richter auf Übereinstimmung m i t bestimmten Vorentscheidungen achten, ohne daß es eine Vorschrift gibt, die das anordnet. Die Gründe dafür sind unterschiedlicher A r t : Bei den unteren Instanzen sollen durch derart angepaßtes Verhalten Entscheidungen vor der Aufhebung durch höhere Instanzen geschützt, „revisionsfest" gemacht werden 4 2 8 . Dies fördert erstens die eigene Zufriedenheit m i t der — erfolgreichen — Arbeit 4 2 0 , kann aber bei dem augenblicklichen Beförderungssystem möglicherweise auch den nicht zu unterschätzenden Sekundäreffekt guter Beurteilungen haben 4 3 0 . Sanktionsinstanzen sind für die beteiligten Richter zunächst die Obergerichte, vor denen die eigenen Entscheidungsbegründungen Bestand haben müssen, sodann die Justizverwaltung, die den beruflichen A u f stieg ermöglichen soll. Die Sanktionierung für Nichtbefolgung höchstrichterlicher Rechtsansichten reicht indessen über den Bereich der Richterschaft und sogar über den Personenkreis hinaus, der i n der Untersuchung zum Informationsverhalten von Juristen erfaßt ist. Die rechtsberatenden Berufe müssen Prozeßverlust, damit Vertrauensverlust und evtl. Schadensersatzpflichten, die Parteien müssen eben Rechtsverlust befürchten 431 . Diese letztgenannte Konsequenz wurde schon i n verschiedenen Gerichtsentscheidungen ausgesprochen: Jeder einzelne muß sich um die Kenntnis der i h n betreffenden Rechtsprechung wenigstens bemühen; anderenfalls handelt er auf eigene Gefahr 4 3 2 . Daß diese Gefahr nicht i n allen Fällen besonders groß ist, legt 427 F ü r viele s. Ernst Wolff , Freiheit u n d Gebundenheit des englischen Richters, i n : Festschrift f ü r Kiesselbach, H a m b u r g 1947, S. 251 -282; ferner Zweigert I Kötz (Fn. 55), S. 314-321; dort ist auch die E r k l ä r u n g des L o r d Chancellor f ü r das House of Lords v o m 26. 7.1966 wiedergegeben, m i t der es die strikte B i n d u n g an seine eigenen Präjudizien aufgab (S. 316). Diese E r k l ä r u n g zitiert auch Jochen Willenberg, Das House of Lords zu „relative Rule of Precedent", N J W 1967, 867 f. 428 Vgl. schon Reichel (Fn. 298), S. 10; neuere Belege bietet Thilo Vogel (Fn. 282), S. 53 f. 429 Simitis, Informationskrise (Fn. 59), S. 81 spricht deshalb v o n dem „beruhigende(n) Gefühl, die Richtlinien der bisherigen Rechtsprechung durchaus beachtet zu haben". 430 Simon (Fn. 58), S. 36. 481 Daß nicht n u r die unteren Gerichte, sondern auch die rechtssuchenden Parteien u n d ihre rechtskundigen Berater die i n den Entscheidungen der obersten Gerichte ausgesprochenen Leitsätze mehr oder weniger w i e „geltendes Recht" betrachten, gesteht auch Karl Larenz zu; über die Bindungsw i r k u n g von Präjudizien, i n : Festschrift f ü r Hans Schima, Wien 1969, S. 247 bis 264 (247, 249). Er k n ü p f t an diese Feststellung jedoch, w i e es so häufig geschieht, die Frage nach der normativen Verbindlichkeit u n d vernachlässigt dabei das Problem, w i e m a n die faktische Befolgung überschaubar u n d gefahrlos machen könnte. 432 Vgl. schon RGZ 73, 333 (338) (Urt. d. 5. ZSen. v. 7. 5.1910) u n d K G W u W 1965, 235 (241) (Beschl. v. 16.10.1964).

6.4. Die Rechtsgeltung der Leitsätze

115

Kötz am Beispiel der Rechtsprechung zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen dar 4 3 3 . So konnten etwa die Verwender mißbilligter K l a u seln sich darauf verlassen, daß die Masse der Verbraucher nicht vor Gericht geht, u n d diese Konsequenz notfalls durch eine Kulanzregelung verhindern. Wenn aber die Sanktion auf eine Abweichung relativ sicher ist, leidet die Verbindlichkeit der Leitsätze auch nicht darunter, daß sie „obiter dicta" enthalten; dies beweist die prompte Befolgung, die bestimmte Andeutungen des Bundesarbeitsgerichts über mögliche Meinungsänderungen i n der Wirtschaftspraxis erfahren haben 4 3 4 . Hier muß jedoch betont werden, daß die Erwartung einer negativen gerichtlichen Sanktion n u r dort bedeutsam werden kann, wo Gerichte als Konfliktlösungsinstanzen angerufen werden. F ü r den Problemkreis der Allgemeinen Geschäftsbedingungen — vor Inkrafttreten des A G B Gesetzes 435 — gelangt etwa Kötz zu der skeptischen Beurteilung, daß die Rechtsprechung „Breitenwirkung" zu Gunsten aller Verbraucher n u r dann u n d insoweit äußere, als die Unternehmer sich f r e i w i l l i g an i h r orientierten. I n welchem Umfang das der F a l l ist und welche W i r k u n g überhaupt die (höchstrichterliche) Rechtsprechung auf die Rechtswirklichkeit der Aufstellung, Abänderung u n d praktischen Handhabung von Geschäftsbedingungen hat, sei bisher w e i t h i n unerforscht. Vermutlich sei das B i l d von Branche zu Branche ganz unterschiedlich 436 . Diese Beurteilung scheint auch gegenüber anderen Bereichen, die von Zeit zu Zeit durch höchstrichterliche Rechtsprechung berührt werden, angebracht. Gleichwohl darf die Verbindlichkeit von richterlichen Rechtssätzen nicht vorschnell auf ein inner-justizielles Problem reduziert werden. „Die präjudizielle Tragweite von Urteilen der obersten Instanz ist eine Tatsache, m i t der als einer Regel zu rechnen i s t 4 3 7 . " Germann begründet diese Feststellung m i t dem Selbstverständnis der obersten Instanz 4 3 8 , das dazu führe, daß den Urteilen Leitsätze — Germann spricht bezeichnenderweise von „den maßgeblichen Normen" — vorangestellt würden 4 3 9 . Das Selbstverständnis der Obergerichte 440 ist ein 488 Hein Kötz, Welche gesetzgeberischen Maßnahmen empfehlen sich zum Schutze des Endverbrauchers gegenüber A G B und Formularverträgen. Gutachten A zum 50. Deutschen Juristentag, München 1974, S. A. 53 - A 56. 484 Vgl. oben Fn. 261. 485 Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 9.12.1976 (BGBl. I S. 3317), i n K r a f t seit dem 1. 4.1977. 486 Kötz, A G B (Fn. 433), S. A 55 f.

487

488

489 440

8·

Germann (Fn. 51), ZSR 1949, 297 - 332, 423 - 456 (455). I n diesem Falle des schweizerischen Bundesgerichts.

Germann (Fn. 51), ZSR 1949, 297 - 332 (303). Ein frühes Zeugnis für das Selbstverständnis der Oberrichter ist der

116

6. Rechtssatzfunktion der Leitsätze

wichtiges Indiz für die Geltung der Leitsätze als Rechtssätze, da sie wieder als Sanktionsinstanz i n Erscheinung treten, also über die faktische Geltung wesentlich mitbestimmen 4 4 1 . E i n hervorragendes — a l lerdings ebenso seltenes — Beispiel für dies Selbstverständnis ist der Leitsatz von B G H NJW 1963, 1931, wo es heißt: „ . . . (Anwendung von BGHSt. 10, 35 . . .)" 4 4 2 . Es kommt ferner vor, daß ein Bundesgericht i n einem Leitsatz nicht bloß auf eine Vorentscheidung als ganzes, sondern explizit auf einen der dazu gebildeten Leitsätze Bezug nimmt, wie beispielsweise BGHZ 64, 342: ,,... (Ergänzung zu und teilweise Abweichung von BGHZ 31,162 Leitsatz 2)" 4 4 3 . Für wie stark die faktische Verbindlichkeit der Leitsätze als pointierter Ausdrucksform von Präjudizien gehalten wird, zeigt nicht zuletzt die Schärfe, m i t der man sie angreift; das Wort vom „LeitsatzJcult" 444 bringt gerade dies gut zum Ausdruck. Die Frage der Übereinstimmung des Leitsatzes m i t der zugrundeliegenden Entscheidung und damit zusammenhängend auch die der Verfasserschaft ist nicht allein ein Problem der Rechtsentstehung, sondern auch ein solches der Rechtsgeltung, und zwar der juristischen aber auch der empirischen Geltung. Es wäre möglich —• hier können wiederum lediglich Hypothesen vorgetragen werden —, daß zu weit gefaßte Leitsätze eine geringere Geltungschance besitzen als präzise 445 . Dies wäre etwa dann der Fall, wenn bei Leitsätzen, die den Anschein erwecken, sehr allgemein gefaßt zu sein, häufiger die betreffenden Entscheidungen herangezogen und m i t dem Leitsatz verglichen würden. Ähnliches könnte man bei Leitsätzen vermuten, die offensichtlich nicht vom erkennenden Senat herrühren 44 **; ob sie tatsächlich eine geringere Geltungschance haben, läßt sich bislang nicht ermitteln 4 4 7 . von Hermann Isay, Rechtsnorm u n d Entscheidung, B e r l i n 1929, Neudruck A a l e n 1970, S. 242 zitierte Ausspruch von Adalbert Düringer (Richter u n d Rechtsprechung, 1909, S. 19) über die gesetzgeberische F u n k t i o n der Rechtsprechung: „ . . . I n i h r liegt auch der Schwerpunkt u n d die Bedeutung der reichsgerichtlichen J u d i k a t u r " . Düringer gehörte übrigens (vom 1. 7.1902 bis zum 16.10.1915) dem Ersten Zivilsenat des Reichsgerichts an; (Adolf Lobe, Fünfzig Jahre Reichsgericht am 1. Oktober 1929, B e r l i n u n d Leipzig 1929, S. 390); vgl. hierzu die obige Bemerkung zur Leitsatzpraxis des Ersten Z i v i l senats des Reichsgerichts, s. unter 3.4.1. 441 Theodor Geiger (Fn. 54), S. 217 spricht von der „Schlüsselstellung" der — von i h m Instanz Delta genannten — Richter. 442 B G H N J W 1963, 1931 (Urt. d. 4. StrSen. v. 14. 6.1963). 443 B G H Z 64, 342 (Fn. 219). 444 Hanack (Fn. 50). 445 Vgl. Kriele (Fn. 5), S. 274 f. 446 Dieser F a l l ist zur Zeit n u r ausnahmsweise gegeben; vgl. oben unter 3.1. 447 H i e r ist zu beachten, daß n u r ein T e i l der Verlage Aussage-Leitsätze formuliert, vgl. oben unter 3.7.2.

7. Leitsatzbildung als Entscheidungsprozeß Bislang wurden außer einigen anderen Aspekten der Leitsatztechnik vor allem die Funktionen der Leitsätze behandelt; noch ungeklärt ist die Leitsatzbildung selbst. Leitsatzbildung macht eine Kürzung des Entscheidungstextes und damit eine Auswahl notwendig. Der Auswahlvorgang selber wurde hier stets vorausgesetzt, aber nicht ausdrücklich beschrieben. Auch i n der vorgestellten Literatur war die Auswahl selbst noch nicht Gegenstand näherer Untersuchung. Diese Untersuchung soll nunmehr nachgeholt werden, um eine Zusammenfassung der bisherigen Ergebnisse zu ermöglichen. Ein Teil der dazu nötigen Vorarbeit ist i n Gestalt des Überblicks über Leitsatztypen und -funktionen schon vorhanden. Die übrigen Voraussetzungen werden klar, wenn man an dem Begriff der Auswahl ansetzt. Auswahl heißt nichts anderes als Entscheidung für (wenigstens) eine von wenigstens zwei gegebenen Möglichkeiten. Leitsatzbildung läßt sich somit als Εηΐεάιβίάμ^ερΓοζεβ begreifen. Das methodische Instrumentarium zur Beschreibung, Anleitung und Vorhersage von Entscheidungsprozessen w i r d unter dem Begriff „Entscheidungstheorie" zusammengefaßt 448 . Bei den modernen ökonomischen Entscheidungstheorien 449 trennt man nach ihrem Inhalt die sog. „normativen" (auch „präskriptive" genannt) und „deskriptiven" („empirischen", „sozialpsychologischen") Theorien 4 5 0 . L>ie — grundsätzlich be448 Horst Rittel, Z u r wissenschaftlichen u n d politischen Bedeutung der Entscheidungstheorie, i n : Forschungsplanung. Eine Studie über Ziele u n d Strukturen amerikanischer Forschungsinstitute, hrsg. v o n Helmut Krauch, Werner Kunz, Horst Rittel, München u n d Wien 1966, S. 110 - 129 (115) f o r m u l i e r t : „ . . . als Entscheidungstheorie (lassen sich) alle diejenigen A k t i v i t ä t e n zusammenfassen, welche das Problem der Αμε w ä h l einer geeigneten Maßnahme untersuchen, die eine gegebene Situation i n eine andere Situation überführt, welche den Zielen u n d Absichten eines »Akteurs 4 möglichst gerecht w i r d . . . . »Risiko4, ,Strategie*, »Nutzen1, »Rationalität 4 , »Erwartung 4 , ,Ziel 4 sind Begriffe, die f ü r alle diese Situationen relevant sind". Siehe auch Gérard Gäfgen, Theorie der wirtschaftlichen Entscheidung. Untersuchungen zur L o g i k u n d Bedeutung des rationalen Handelns, 3. Α., Tübingen 1974, S. 1 u n d 42 f. (zu Abgrenzungsfragen) sowie Johanna Schramm, Entscheidung, i n : Philosophisches Wörterbuch, hrsg. von Georg Klaus u n d Manfred Buhr, 10. Auflage, Leipzig 1974, S. 332 f. 449 Die i m Unterschied zur modernen sog. klassische Entscheidungstheorie baut auf dem Modell des rational u n d aufgrund vollkommener Information wählenden Wirtschaftssubjektes („homo óeconomicus") auf; siehe Kilian (Fn. 192), S. 150 unter L I . 450 Einen guten Überblick gibt Kilian (Fn. 192), S. 150 - 158.

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7. Leitsatzbildung als Entscheidungsprozeß

deutsamen — Unterschiede zwischen diesen Theorien und ihren jeweiligen Spielarten 4 5 1 können für den hier unternommenen Versuch dahingestellt bleiben. Es reicht aus, auf das zurückzugreifen, was ihnen allen gemeinsam ist: die Zergliederung eines komplexen EntscheidungsVorganges i n einzelne Phasen. Dies führt dazu, daß die Entscheidung für den Handelnden selbst bewußter und für Außenstehende leichter nachvollziehbar w i r d 4 5 2 . Rittel bezeichnet es als Aufgabe der Entscheidungstheorie, „geeignete Alternativen zu erschließen und die Unsicherheit der Wahl zwischen ihnen zu reduzieren, bis einer von ihnen der eindeutige Vorzug gebührt" 4 5 8 . Erst die weitestgehende Aufspaltung i n Entscheidungsschritte ermöglicht — i n einem fortgeschrittenen Stadium, das hier nicht erreicht w i r d 4 5 4 , — den Einsatz mathematischer Verfahren zu ihrer Optimierung. 7.1. Die typischen Phasen eines Entscheidungsvorgangs Folgende Phasen werden als für jeden Entscheidungs Vorgang typisch angesehen: (1) Die Vorentscheidung über das Ziel der Handlungen und die Problemstellung; (2) die Analyse der zu einer bestimmten Zeit herangereiften Möglichkeiten und der Vergleich dieser Möglichkeiten untereinander; (3) die vorausschauende Abschätzung und Abwägung der für die Entscheidung wichtigsten Faktoren, des Risikos der Störungsmöglichkeiten, der Störanfälligkeit sowie der Möglichkeit, diese auszuschalten oder abzufangen; (4) die Auswahl und Festlegung der Wege, M i t t e l und Methoden zur Erreichung des durch die Entscheidung gestellten Zieles; (5) die Festlegung der Kriterien für die Bestimmung des Optimums der Entscheidung, die den gesellschaftlichen Nutzeffekt sichtbar macht; 451

Gäfgen (Fn. 448), S. 79 ff. geht auf die Spielarten der Entscheidungstheorie ein. 452 H i n t e r der Befürwortung dieser Folge steht, w i e Kilian (Fn. 192), S. 245 betont, „die Meinung . . . , daß bewußt getroffene Entscheidungen regelmäßig durchsichtiger u n d verbesserungsfähiger u n d deshalb demokratischer u n d rechtsstaatlicher sind als unbewußte oder gewohnheitsmäßige Entscheidungen". 453 Rittel (Fn. 448), S. 119; „Es ist ferner geradezu ein Charakteristikum der bewußten Entscheidung, daß ihre Vorbereitung i m A b b a u der Entscheidungsproblematik besteht." (a.a.O.), siehe auch S. 128: „Reduktion von Beliebigkeit". Übereinstimmend Gäfgen (Fn. 448), S. 209 ff., der dann weiter zwischen Entscheidungs Hierarchien u n d Entscheidungssequenzen trennt. 454 „Die M a t h e m a t i k beginnt erst, w e n n alle genannten Variablen u n d Beziehungen geeignet bestimmt sind." Rittel (Fn. 448), S. 122.

7.2. Phasen der Leitsatzbildung

119

(6) die Auswahl der günstigsten Varianten auf der Grundlage des vorher bestimmten Optimalkriteriums; (7) die Entscheidungsfällung und die Sicherung der Realisierung der Entscheidung 455 . K i l i a n 4 5 6 versuchte Methoden der normativen ökonomischen Entscheidungstheorie für die Tätigkeit des Revisionsrichters nutzbar zu machen 4 5 7 ; damit hat er es erstmals 4 5 8 unternommen, die Verwendbarkeit eines solchen Modells für den richterlichen Entscheidungsprozeß als Ganzes zu prüfen. Die dabei erarbeiteten Ansätze können auf die L e i t satzbildung nicht übertragen werden: Kilian geht es um die Normsatzauslegung durch den Revisionsrichter 459 . Nach dem Ansatz der vorliegenden Arbeit sind jedoch die Leitsatzbildung von der Fallentscheidung selbst und von ihrer Darstellung i m Entscheidungstext zunächst unterschieden. Sie w i r d trotz der engen Zusammenhänge auch nicht als — mehr oder minder gutzuheißende — Begleiterscheinung der Veröffentlichung von Gerichtsentscheidungen, sondern als eine selbständig zu würdigende Tätigkeit angesehen. 7.2. Phasen der Leitsatzbildung Nach dem Beispiel des entscheidungstheoretischen Modells kann jetzt auch die Leitsatzbildung aufgegliedert werden. Diê Konkretisierung jenes Modells anhand der oben vorgestellten Kriterien zur Leitsatzbetrachtung ist eine typisierte Abbildung des der Leitsatzbildung zugrundeliegenden Entscheidungsprozesses. (1) (Ziel und Problemstellung:) Gegeben ist ein fertiger Entscheidungstext. Die erste Frage lautet, ob zu i h m ein Leitsatz gebildet werden soll. Die Wahl der Alternative Ja oder Nein hängt von der Entscheidung der Vorfrage ab, ob der Text veröffentlicht oder dokumentiert 455 Schramm (Fn. 448), S. 332; auch Lautmann, Richterliches Verfahren (Fn. 384), S. 379 f. nennt sieben Phasen; vgl. ferner Ekkehard Altmann, G r u n d Vorstellungen zur Entscheidungsplanung, i n : Rödig (Hrsg.), Studien (Fn. 316), S. 454 - 474 (457) sub I I . 2. A b b i l d u n g 2. 456 Kilian (Fn. 192), zum Ansatz insbesondere S. 158 - 162. 457 Daß die von Kilian (Fn. 192) beschriebene Methode von P r a k t i k e r n bereits verwandt w i r d , „ w e n n auch oft unbewußt u n d meist auch unproblematisch", bescheinigt Rolf Bender i n seiner Besprechung von Kilians Schrift, JZ 1976, 567 f. (568). 458 Uber vorhergehende entscheidungstheoretische Ansätze zur Aufbereitung u n d Erforschung von Teilproblemen berichtet Kilian (Fn. 192), S. 160 bis 162; als neuesten Beitrag siehe Johann J. Hagen, Eine entscheidungstheoretische Konzeption des Justizverfahrens, i n : Jahrbuch f ü r Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie Band 4, hrsg. von W. Maihof er u n d Helmut Schelsky, Opladen 1976, S. 138 - 154. 459 Kilian (Fn. 192), S. 163 ff.

7. Leitsatzbildung als Entscheidungsprozeß

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werden soll. Dafür sind wiederum folgende Faktoren ausschlaggebend: — die Stellung des Gerichts i m Instanzenzug, — seine Selbsteinschätzung bzw. die Selbsteinschätzung desjenigen, der die Veröffentlichung oder Dokumentation veranlaßt 4 6 0 und — die Bewertung der konkreten Fallentscheidung als grundlegende und auch gesicherte oder aber mehr vorläufige Lösung einer Rechtsfrage (Diese Bewertung hängt wiederum ab u.a. von der Einschätzung der Informationslage durch das Gericht und von der Folgenbeurteilung bei der Entscheidung 461 ). Alle weiteren Entscheidungen über die inhaltliche und formale Gestaltung des Leitsatzes werden durch diese Überlegungen zumindest mitbestimmt; wie oben gezeigt, werden dabei aber nicht nur Erwägungen berücksichtigt, welche die Fallentscheidung selbst gestützt haben, sondern auch solche, die bloß anläßlich eines Falles auftauchten und eigentlich über i h n hinausweisen („obiter dicta") 4 6 2 . (2) (Vorentscheidung über die Funktion des Leitsatzes:) Als Alternativen für den weiteren Entscheidungsgang bieten sich an: — nur Erschließungsfunktion des Leitsatzes oder — (Erschließungs- und) Rechtssatzfunktion. Die Signalfunktion scheidet als Alternative für die Leitsatzgestaltung selbst aus. Sie hat Bedeutung lediglich für die Frage, ob der Leitsatz zusammen m i t einem mehr oder weniger vollständigen Entscheidungstext veröffentlicht bzw. dokumentiert wird; i m übrigen kann sie sowohl neben der Erschließungsfunktion als auch neben der Rechtssatzfunktion bestehen 463 . (3) (Erschließung der inhaltlichen Alternativen:) das Spektrum der möglichen Leitsatzinhalte ist durch den — i m Zeitpunkt der Leitsatzbildung schon fertigen — Entscheidungstext festgelegt. Als Alternativen kommen somit n u r die Sinnabschnitte dieses Textes i n Betracht. U m sie zu ermitteln, ist eine (gedankliche) Aufteilung des Textganzen erforderlich. (4) Die einzelnen Sinnabschnitt des Textes sind i m Hinblick auf die Vorentscheidungen (bez. des „Ob" der Leitsatzbildung und der Leit460

Vgl. hierzu die Diskussion des Beitrages von Kramer (Fn. 243), S. 742 bis 750 (744). 461 Infolge der inneren Abhängigkeit der Entscheidungsschritte voneinander dürfte es sich bei dem entworfenen Modell — i n der Terminologie Gäfgens (Fn. 448), S. 212 — u m eine EntscheidungsHierarchie handeln. 462 Z u r Aufnahme v o n „obiter dicta" i n Leitsätze siehe oben unter 4.1.1., unter 5.2. u n d unter 6.3.3.2. 463 Siehe oben unter 5.

7.2. Phasen der Leitsatzbildung

121

satzfunktiön) zu bewerten. Diese Bewertung muß nicht notwendig m i t der Funktion des betreffenden Abschnittes i m Rahmen des Entscheidungstextes übereinstimmen. Hierbei fließen — insbesondere bei der Leitsatzformulierung durch Redaktionen von Fachzeitschriften — Informationen über die Interessen und die Bedürfnisse der Leser ein (Adressatenproblem). Die bei den Vorentscheidungen (zur Leitsatzbildung) angenommenen Folgen der Fall-Entscheidung erlauben eine differenziertere Unterteilung als diejenige, die sich — aus anderen Gründen 4 6 4 — auf „ratio decidendi" u n d „obiter dictum" beschränkt. (5) (Entscheidungsfällung:) Aufgrund der Bewertung erfolgt die Entscheidung für die Wiedergabe eines oder mehrerer Sinnabschnitte als Leitsatz bzw. Leitsätze. Damit steht also der Leitsatz-Inhalt fest. (6) (Sicherung der Realisierung:) Zuletzt geht es u m die Darstellung des so bestimmten Leitsatz-Inhalts. Auch hier lassen sich weitere Entscheidungsschritte denken: Als Alternativen bieten sich einmal die Leitsatzformen Frage- oder Aussagesatz an. Ausschlaggebend für ihre Wahl sind einerseits die Funktionsbestimmung, zum anderen etwa die Tatsache, daß es schon einen Leitsatz gleichen Inhalts von demselben Gericht gibt; dann kann man sich an Stelle der vollständigen Wiedergabe eines Sinnabschnittes m i t einer direkten Frage u n d einem Klammerhinweis begnügen. Z u entscheiden ist ferner über die Aufnahme von Klammerzusätzen, die Kombination von Leitsatzformen usw. Gerade die Fragen der äußeren Gestalt weisen deutlich über den engeren Rahmen der Leitsatzbildung hinaus. Das Problem der Hervorhebung sachlicher Zusammenhänge begegnet i n ähnlicher Form auch bei anderen Regelungsversuchen; bei der Formulierung von Gesetzen taucht es i n Gestalt der Frage auf, ob etwa ein Allgemeiner Teil, eine F i k t i o n oder eine Verweisung zu verwenden sei 4 6 5 . Eine weitergehende Zergliederung des für die Leitsatzbildung notwendigen Entscheidungskomplexes ist hier entbehrlich. Es ging bei dem obigen Versuch lediglich darum, die Vorgänge der Leitsatzbildung durch isolierte Darstellung anschaulich, damit nachvollziehbar und kontrollierbar zu machen. Damit soll jedoch die Möglichkeit eines Modells, welches k ü n f t i g Leitsatzbildung wiederum bloß als Teilschritt des gesamten richterlichen Handelns abbildet, nicht abgestritten werden. Die obige Darstellung hat die Bezüge und Abhängigkeiten i n einem derartigen Modell bereits i m Ansatz deutlich zu machen ver404

Zur Herkunft der Trennung von „ratio decidendi" und „obiter dictum" siehe oben unter 4.1.1. 4βδ Siehe dazu Jürgen Rödig, Logische Untersuchungen zur Makrostruktur rechtlicher Kodifikate, in: Rödig (Hrsg.), Studie (Fn. 316), S. 592-611 (610 f.).

122

7. Leitsatzbildung als Entscheidungsprozeß

sucht; Überlegungen und Vorentscheidungen, die für die Fall-Entscheidung maßgeblich waren, kehren als Voraussetzungen für die Formulierung des Leitsatzes wieder. Die Erforschung und Weiterentwicklung der Leitsatztechnik einerseits und der Gesetzestechnik andererseits w i r d die zunehmende Vergleichbarkeit und womöglich Identität einzelner Entscheidungsschritte erweisen.

8. Yon der kodifizierten zur kodifikationsgerechten Rechtsprechung I m ersten und zweiten Teil der Arbeit bildete die Leitsatztechnik das Zentrum der Untersuchungen; an ihrem Beispiel wurden strukturelle Gemeinsamkeiten zwischen Rechtsprechung und Gesetzgebung nachgewiesen. Nunmehr sollen umgekehrt aus einem größeren Zusammenhang heraus Folgerungen für die Leitsatztechnik entwickelt werden. Dieser Zusammenhang ergibt sich einmal aus der Tatsache, daß Ergebnisse der Rechtsprechung i n zunehmendem Umfange i n gesetzliche Regelungen übernommen werden (kodifizierte Rechtsprechung), zum anderen daraus, daß ganze Teilbereiche des Rechts durch von Gerichten erarbeitete Grundsätze geregelt sind (gesetzesvertretende Rechtsprechung). 8.1. Kodifizierte Rechtsprechung Als Beispiel seien die Neufassungen des § 3 U W G 4 e e , des § 15 I I und V L i t U r h G 4 6 7 , des § 48 I I EheG 4 6 8 , des § 8 a Abs. 4 BundesfernstraßenG 469 , des § 81 c I I I 2 StPO 4 7 0 , und des § 5 I I I BetrVerfG 4 7 1 , ferner §§ 16, 17 und 34 S t G B 4 7 2 genannt. Es gibt außerdem Gesetze, i n denen auf einer viel breiteren Grundlage auf die einschlägigen richterlichen Rechtssätze zurückgegriffen wurde, wie etwa das Betriebsrentengesetz 473 u n d das Verwaltungsverfahrensgesetz 474 . Eine Übernahme i n ähnlichem Umfang erfolgte — i n diesem Punkt stimmten schon die beiden alternativen 4ββ

Änderungsgesetz vom 26. 6.1969 (BGBl. I S. 633). U r h G vom 9. 9.1965 (BGBl. I S. 1273). 408 Familienrechtsänderungsgesetz vom 11.8.1961 (BGB1. I S. 1221); vgl. dazu für viele Ernst Wolf, Zwang zur Ehe, JZ 1967, 659, der die gesetzliche Sanktionierung einer Rechtsprechung contra legem kritisiert. 489 Bundesfernstraßengesetz, mittlerweile i n der Fassung vom 1.10.1974 (BGBl. I S. 2413 ber. S. 2908). 470 Vgl. BT-Drucksache VII/551, S. 63 zu Nr. 20. 471 BetrVerfG vom 15.1.1972 (BGBl. I S. 13). 472 StGB i n der Fassung vom 2.1.1975 (BGBl. I S. 1). 473 Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG — Betriebsrentengesetz) vom 19.12.1974 (BGBl. I S. 3610); siehe dazu Alfred Söllner, Arbeitsrecht, 5. Auflage, Stuttgart, Berlin Köln, Mainz 1976, S. 231 unter § 3 4 I V m. w. Nw. 474 Y w V f G vom 25. 5.1976 (BGBl. I S. 1253), Inkrafttreten siehe § 103. 487

124

8. V o n kodifizierter zu kodifikationsgerechter Rechtsprechung

Entwürfe überein 4 7 5 — bei der gesetzlichen Regelung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Diese Fälle sollen als kodifizierte Rechtsprechung bezeichnet werden. Allerdings ist der Begriff der Kodifikation nicht unproblematisch; sein Gebrauch bedarf daher einer Erläuterung. 8.1.1. Zum Begriff der Kodifikation Das Wort „Kodifikation" ist neulateinischen Ursprungs; es geht auf „codex" (nlat. = Gesetzbuch, Gesetzessammlung) zurück und kam i m Gefolge der Schriften Benthams aus dem englischen i n den deutschen juristischen Sprachgebrauch 476 . Unter „Kodifikation" verstand man nach Bentham den Vorgang der vollständigen Erfassung aller Rechtsnormen einer bestimmten Materie und ihre systematische Zusammenfassung i n einem Gesetzbuch 477 , dann aber auch das Gesetzbuch selbst als Ergebnis dieses Vorganges. Vollständig bedeutete zugleich allumfassend, damit auch ausschließlich, sowie lückenlos, damit auch abschließend und widerspruchsfrei. Diese Voraussetzungen bedingen schon einen beträchtlichen Umfang der Kodifikation, d.h. sowohl der gesetzgeberischen Vorarbeiten als auch des Ergebnisses 478 . Stobbe verwendet gleichwohl i n seiner Geschichte der deutschen Rechtsquellen die Worte „Kodifikation" und „Gesetzgebung" synonym 4 7 9 . I n der Tat fällt es schwer, ein vorliegendes Gesetz an Hand der oben genannten Kennzeichen daraufhin zu beurteilen, ob es eine Kodifika475

Vgl. Referentenentwurf eines Gesetzes über Allgemeine Geschäftsbedingungen, D B Beilage Nr. 18/74 zu Heft Nr. 39 v o m 27.9.1974 (mit Begründung S. 4 ff.) u n d E n t w u r f eines Gesetzes über Allgemeine Geschäftsbedingungen (GAGB), B B Beilage 9/1974 zu Heft 26/1974 (mit Begründung S. 5 ff.). 476 Otto Stobbe, Geschichte der deutschen Rechtsquellen i n 2 Bänden (Abteilungen), B a n d (Abteilung) 2, Braunschweig 1864, Neudruck Aalen 1965, S. 429 Fn. 39; Helmut Coing , Die europäische Privatrechtsgeschichte der neueren Zeit als einheitliches Forschungsgebiet. Probleme u n d Aufbau, I U S C O M M U N E B a n d I , F r a n k f u r t am M a i n 1967, S. 1 - 3 3 (25); Sten Gagnér, Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgebung, Uppsala 1960, S. 109 f. m i t Fn. 1; ferner Robert von Mohl, Die Abfassung der Rechtsgesetze, i n : Staatsrecht, Völkerrecht u n d Politik. Monographien. Zweiter Band. P o l i t i k I , T ü bingen 1860, Nachdruck: Graz 1962, S. 375-633 (457) Fn. 1 über die sog. „Codifikationsfrage". 477 Bedeutungsgleich sind insoweit „Kodifizierung" u n d „Kodifizieren". 478 Anschütz (Fn. 295), A r t . 157 A n m . 2 versteht deshalb unter „Kodifizieren" : „ein einheitliches großes Gesetz machen". 479 Stobbe (Fn. 476), S. 429; Gagnér (Fn. 476), S. 109 weist auf den „etymologisch bedingte(n) Unterschied" hin, „daß das eine (Gesetzgebung, D. R.) auch das Schaffen der rechtlichen N o r m ins Z e n t r u m des Bildes stellt, das andere (Kodifikation, D. R.) zunächst die Herstellung des zum Nachschlagen u n d zur gerichtlichen A n w e n d u n g bestimmten Buches betont".

8 . . K o d i f i i e r t e Rechtsprechung

125

tion ist oder nicht; denn die Prüfung, inwieweit eine Rechtsmaterie vollständig erfaßt wurde, hängt immer auch davon ab, wo die Grenzen dieser betreffenden Materie zu anderen Rechtsgebieten gezogen werden und welchen Grad von Detailliertheit einer Regelung man fordert. So beschränkt man sich denn i n der Regel darauf, festzustellen, daß jedenfalls das Preußische Allgemeine Landrecht von 1794, Frankreichs Code civil von 1804 und das österreichische A B G B von 1811 („die drei großen, älteren Kodifikationen") 4 8 0 sowie das BGB und das Schweizerische ZGB („die zweite Kodifikationswelle" 4 8 1 ) Kodifikationen (gewesen) seien. I m Anschluß daran ist der Gebrauch des Begriffes „ K o d i f i kation" häufig weniger am Vorhandensein bestimmter gesetzestechnischer Merkmale orientiert; i h m liegt einfach eine Assoziation der erwähnten unumstrittenen Fälle zugrunde. I m Sprachgebrauch sozialistischer Staaten meint „Kodifikation" die nochmalige wissenschaftliche Durchdringung und Fixierung schon vorhandener Gesetzgebung 482 . Neuerdings w i r d der Kodifikationsbegriff aber auch hierzulande i n einem gewandelten Sinne gebraucht: „Kodifikation" ist danach die m i t Gesetzeskraft versehene wissenschaftliche Bearbeitung des positiven Rechts unter Verwendung des ungeschriebenen und des aus Entscheidungen entwickelten Rechts. Kodifikation t r i t t dann i n Gegensatz zur Revision, bei der nur Widersprüche ausgeschieden und andere Lücken ausgefüllt werden, und zur Kompilation, einer bloßen geordneten Sammlung des noch geltenden Rechts 488 . I n diesem Sinne ist der Schluß480 Franz Wieacker, Aufstieg, Blüte u n d Krisis der Kodifikationsidee, i n : Festschrift f ü r Gustav Boehmer, Bonn 1954, S. 3 4 - 5 0 (39); Wilhelm Ebel, Geschichte der Gesetzgebung i n Deutschland, 2. Auflage, Göttingen 1958, S. 77 zieht den Kreis etwas weiter: Codex Juris Bavarici Criminalis 1751, C. J. B. Judiciarii 1753, C. J. B. Civilis 1756; i n Frankreich die sog. Cinq Codes; i n Österreich der Codex Juris Criminalis Theresiani 1768. Uwe-Jens Heuer, Preußische Edikte des 18. Jahrhunderts — Zugleich zu Fragen des Rechtsbildungsprozesses, Staat u n d Recht 1957 (Heft 11), S. 1185 -1191 (1190) Fn. 13 sieht das Preußische A L R von 1794 wiederum n u r als „Vorbote echter Kodifikationen" an. I n einem sehr weiten Sinne verwendet Ernst E. Hirsch, Probleme der K o d i f i k a t i o n i m Lichte der heutigen Erfahrungen u n d Bedingungen, i n : Deutsche Landesreferate zum V I . Internationalen Kongreß f ü r Rechtsvergleichung i n H a m b u r g 1962, hrsg. von Hans Völle, Berlin, Tübingen 1962, 115 - 135 den Kodifikationsbegriff. 481 Wieacker, Aufstieg (Fn. 480), S. 46. 482 Vgl. z.B. A. F. Sebanov, Das System der Gesetzgebung als wissenschaftliche Grundlage der K o d i f i k a t i o n (russ.), Staat u n d Recht 1971 H e f t 12, S. 30 - 38; Κ . E. Kolibab, A k t u e l l e Probleme einer K o d i f i k a t i o n der Gesetzgebung der UdSSR (russ.), Staat u n d Recht 1975, Heft 1, S. 5 - 11; D. A. Kerimov, Fragen der Gesetzgebungstechnik. Aus den Erfahrungen der Gesetzgebungspraxis i n der UdSSR, B e r l i n 1958, insbesondere S. 107-118 sub §§ 12 u n d 13. 483 Vgl. Walter Strauss , Sammlung u n d Sichtung des Bundesrechts, JZ 1955, 297 - 302 (330).

1 2 6 8 . V o n kodifizierter zu kodifikationsgerechter Rechtsprechung

vortrag des 51. Deutschen Juristentages unter dem Titel „Kodifikation des Arbeitskampf rechts" gehalten worden 4 8 4 ; und mehrfach wurden i n den letzten Jahren Erwägungen angestellt der A r t „Empfiehlt sich eine Kodifikation des . . .rechts 485 ?" Diese Verwendung des Kodifikationsbegriffes ist aus dem Bereich der Gesetzesbereinigung i n den Vereinigten Staaten von Amerika übernommen 4 8 6 . Gesetzesbereinigung oder auch Rechtsbereinigung ist ein Anliegen und eine Notwendigkeit, die unsere Zeit m i t dem sog. Zeitalter der großen Kodifikationen verbindet. Wie einst die Initiative zu den großen Kodifikationen geht ζ. B. auch die Planung des Juristischen Informationssystems „JURIS" von der Zielvorstellung aus, eine Rechtsreform i n Gang zu setzen 487 . Die Gegenwart ist zwar freier von Erwartungen, die auf der Überschätzung des Regelungsinstrumentes Gesetz beruhten, wie Wieacker schon i m Titel seines hierzu grundlegenden Aufsatzes „Aufstieg, Blüte und Krisis der Kodifikationsidee" deutlich macht 4 8 8 ; doch teilt sie mit früheren Epochen die folgenden Anforderungen, denen rechtliche Normen genügen sollen: Übersichtlichkeit, d. h. einerseits Verständlichkeit für den Benutzer und andererseits Verbindung zusammengehöriger Regelungen, sowie inhaltliche Aktualität gerade auch i m Hinblick auf supranationale Standards 489 . A n die Stelle des Vertrauens i n die Endgültigkeit eines Gesetzeswerks ist heute das Bewußtsein von der Zeitlichkeit der Gesetze getreten 4 9 0 . Dieser Umschwung manifestiert sich bereits i n der Verände484 v g l . dazu vorläufig Hugo Seiter, Kodifizierung des Arbeitskampfrechts, N J W 1976, S. 1369 - 1375. 485 Siehe ζ. B. Rolf Herber, Empfiehlt sich eine Kodifizierung des deutschen Transportrechts? JZ 1974, 629 - 634; ferner die Nachweise bei Ernst E. Hirsch (Fn. 480), S. 135. 486 Strauss (Fn. 483), J Z 1955, 297 - 302 (330). 487 B M J , Informationssystem (Fn. 27), S. 22 unter 1.2.1.; daraus ergeben sich u. a. folgende inhaltliche Anforderungen: „ . . . eine einheitliche Rechtsanwendung fördern u n d damit die Rechtssicherheit erhöhen. Schließlich soll das System i n der Lage sein, allen interessierten Stellen zu bestimmten Rechtsfragen die bestehenden gesetzlichen Regelungen . . . nachzuweisen" (a.a.O., S. 24 unter 1.2.3.). 488 Wieacker, Aufstieg (Fn. 480); siehe auch Kubier (Fn. 56). 489 Herber (Fn. 485), J Z 1974, 629-634 (632f.) f ü h r t u . a . an: Übersichtlichkeit, Angleichung der Regeln, Aktualisierung. 490 Adolf Arndt, Gesetzesrecht u n d Richterrecht, N J W 1963, 1273 - 1284 (1276 f.) spricht von Periodizität der Gesetzgebung; siehe auch Kubier (Fn. 56), J Z 1969, 645 - 651 (648) u n d schon Max Weber, Wirtschaft u n d Gesellschaft Band I, K ö l n u n d B e r l i n 1964, S. 656: „ . . . zunehmende Wertung des jeweils geltenden Rechts als eines rationalen, daher jederzeit zweckrational umzuschaffenden, jeder inhaltlichen Heiligkeit entbehrenden, technischen Apparats"; Noll (Fn. 350), S. 166 unter I V . 1 d spricht sogar von einer „periodische(n) Rechtsbereinigung . . . , die ausgeprägte Züge einer rationa-

8 . . K o d i f i i e r t e Rechtsprechung

127

rung der Datenträger, die sich — objektiv — vom Gesetzbuch zum juristischen Informationssystem vollzieht 490 * 1 , zu Formen also, die nach ihrer Technik bereits auf Ergänzung, Austausch und Veränderung angelegt sind. Demzufolge w i r d auch Kodifikation eher als ständige A u f gabe und als niemals abgeschlossener Prozeß begriffen, denn als einmalige Leistung 4 9 1 . Uberdauert hat freilich — zumindest i n der Tendenz — das Anliegen, daß alle Rechtssätze jedem Bürger erreichbar und verständlich sein sollen. Entgegen den ernüchternden Erkenntnissen über den tatsächlichen Benutzerkreis der Rechtsvorschriften halten sich nach wie vor Forderungen der A r t , die Terminologie nicht nur innerhalb eines Gesetzes, sondern sogar innerhalb der gesamten Rechtsordnung zu vereinheitlichen 4 9 2 ; eine Aufgabe, die einer Institution gleich der Académie française würdig wäre. Die Notwendigkeit von Rechtsvermittlungsinstanzen ist allerdings erkannt 4 9 3 . Es geschieht außerdem nicht zufällig, daß sich nach den weitgehend gescheiterten Anfängen einer Gesetzgebungswissenschaft vor und nach der Wende vom 18. zum 19. Jahrhundert 4 9 4 gerade i n den letzten Jahren (wieder) eine Gesetzgebungslehre bzw. -theorie zu formieren beginnt 4 9 5 . I m genannten Sinne vor allem einer wissenschaftlichen Bearbeitung auch der richterlichen Rechtssätze i m Unterschied zur Kompilation und Revision hat der Kodifikationsgedanke also seine Aktualität nicht eingebüßt. Ernst E. Hirsch ist darin zuzustimmen, „daß die erwähnte ,Krisis' des Kodifikationsgedankens keineswegs so tief gegangen ist, daß darunter die Bestrebungen auf Vereinheitlichung des Rechts durch lisierenden K o d i f i k a t i o n tragen müßte", ferner (a.a.O., S. 236) von einer „permanent bereinigte(n) Gesetzgebung i m Rahmen einer Generalkodifikat i o n der Rechtsordnung . . . " . 48oa intendiert ist freilich nicht Ersetzung, sondern bloß Ergänzung der herkömmlichen Informationsmedien; vgl. Heussner (Fn. 30), D V R B a n d 5 (1976), 125 - 141 (133 m. w . Nw.). 491

Heinz (Fn. 113), A u R 1972, 341 - 346 (345). Eine Ubersicht über die Stellungnahmen i m 19. Jahrhundert gibt L. Günther, Recht u n d Sprache, B e r l i n 1898, S. 158 ff.; zum jetzigen Stand vgl. etwa Noll (Fn. 350), S. 261 f. 498 V g L f ü r viele Knoppke - Wetzel (Fn. 247), J Z 1976, 145 - 150. 492

494 Beispielhaft seien lediglich die Namen Montesquieu f ü r Frankreich, Bentham f ü r England, Filangieri f ü r I t a l i e n u n d Johann-Friedrich Reitemeier sowie Johann Heumann von Teutschenbrunn f ü r Deutschland angeführt. Eine ausgezeichnete (kommentierte) Bibliographie der gesetzgebungswissenschaftlichen L i t e r a t u r seiner Zeit gibt Mohl (Fn. 476), S. 375-379 i n Fn. 1. Siehe auch Gerhard Wesenberg, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte i m Rahmen der europäischen Rechtsentwicklung, 2. Α., L a h r / Schwarzwald 1969, S. 127 ff.; Gerhard Dilcher, Gesetzgebungswissenschaft u n d Naturrecht, JZ 1969, 1 - 7 (1). 495 Siehe oben Fn. 350 u n d 351; ferner Rolf Bender, Gesetzgebungslehre — ein neuer Zweig der Rechtswissenschaft? ZRP 1976, 132 - 135.

128

8. Von kodifizierter zu kodifikationsgerechter Rechtsprechung

Kodifikation noch nicht oder wiederum nicht mehr bundesrechtlich geregelter Materien ihre Stärke eingebüßt hätten" 4 9 6 . 8.1.2. Zur gesellschaftspolitischen

Kritik

an der Justiz

M i t Blick auf die lange Liste kodifizierter Rechtsprechung könnte man pointiert fragen, ob die Rechtsprechung zum heimlichen Gesetzgeber wird, wie man es m i t einer gewissen Berechtigung von der M i nisterialbürokratie behauptet. Diese Folgerung ist allein deshalb nicht stichhaltig, weil sie von einem quasi-personaleri Modell „des" Gesetzgebers ausgeht. Kübler erinnerte zu Recht daran, daß Gesetzgebung i m modernen Industriestaat keineswegs einer als Über-Person gedachten Instanz zugerechnet werden kann. Gesetzgebung ist vielmehr ein Prozeß, an dem auf komplizierte Weise alle staatlichen und gesellschaftlichen Instanzen beteiligt sind 4 9 7 . Unter dieser Voraussetzung kann allein die Tatsache, daß Ergebnisse der Rechtsprechung i n gesetzliche Regeln übernommen werden, genauso wenig überraschen wie etwa die seit langem problematische M i t w i r k u n g der Verbände 4 9 8 . Allerdings ist auf grundsätzliche Bedenken einzugehen, die gegen eine sehr weitgehende Übernahme von richterlichen Rechtssätzen sprechen würden: Der Justiz w i r d zwar ein gewisses Konfliktlösungspotential zugestanden, allerdings bemängelt, daß sich dieses Potential nicht innovativ entfalte, sondern eher systemstabilisierend, d. h. i n der gängigen politischen Terminologie eben konservativ, einzuschätzen sei 4 9 9 . Diese Bewertung w i r d durch die Analyse richterlicher Einstellungen 5 0 0 und Sozialisation unterstützt 5 0 1 . I n dieselbe Richtung zielt Blankenburgs Resümee, daß der Großteil dessen, was die Gerichte tun, nicht sozial kompensatorisch sei, sondern bestehende Machtverhältnisse bestärke 502 . 496

Ernst E. Hirsch (Fn. 480), S. 123 unter I I . 2. Kübler (Fn. 56), J Z 1969, 645 - 651 (651). 498 Vgl. z.B. Otto Stammer, Verbände u n d Gesetzgebung. Die Einflußnahme der Verbände auf die Gestaltung des Personalvertretungsgesetzes. K ö l n u n d Opladen 1965; ferner Heinrich J. Schröder, Gesetzgebung u n d Verbände, B e r l i n 1976. 499 v g l für viele Kaupen / Rasehorn (Fn. 343). 497

500 I n der Soziologie ist statt „Einstellung" der Begriff „ A t t i t ü d e " geläufiger; dieser Begriff ist aus der amerikanischen Justizforschung übernommen, wo er eine zentrale Bedeutung hat; siehe tiubert Rottleuthner, For-, schüngsbeiträge i n den Vereinigten Staaten von Amerika, i n : Stand u n d M ö g lichkeiten der Justizforschung, Sitzungsbericht R zum 49. Deutschen Juristentag, München 1972, R28 - R34 (R29). m Wolfgang Kaupen, Die H ü t e r von Recht u n d Ordnung, Die soziale H e r k u n f t , Erziehung u n d Ausbildung der deutschen Juristen — Eine soziologische Analyse, Neuwied u n d B e r l i n 1969, sei hier als eine der bekanntesten Schriften angeführt. 802 Erhard Blankenburg, Der A n t e i l gerichtlicher Verfahren bei der A u s -

8 . . K o d i f i i e r t e Rechtsprechung

129

Die Befunde über die konservative Einstellung und die mittelständische Orientierung der Richterschaft mögen — so isoliert vorgetragen und betrachtet — erschrecken. Sie werden jedoch durch die Forschungsergebnisse über andere Führungsgruppen i n der Bundesrepublik Deutschland deutlich relativiert 5 0 3 . Thomas Raiser weist zudem darauf hin, daß die Gesamtwürdigung der Justizjuristen notwendigerweise sehr differenziert ausfallen muß 5 0 4 . I m übrigen hängt die Wertigkeit solcher Befunde sehr stark von der Aufgabe ab, die man der Rechtsprechung als gesellschaftlicher Instanz zumißt. Görlitz hat jüngst eine Ubersicht über solche möglichen Funktionen gegeben 505 . Selbst wenn man davon nur Stabilisierung als die der Justiz eigentümliche und angemessene Funktion nimmt, so ergibt sich allein daraus kein grundsätzlicher Einwand gegen Impulse aus der Rechtsprechung auf bestimmte Bereiche der Gesetzgebung. 8.1.3. Zum Ausmaß und zu den Gründen für eine Übernahme richterlicher Rechtssätze Noch ungeklärt ist die Aufgabe einer Prüfung i m Detail, welche der zahllosen richterlichen Entscheidungen i n irgendeiner Form übernommen werden, aus welchen Gründen dies geschieht und wie die Kommunikation zwischen den beteiligten Organen erfolgt. Schon bei der erstmaligen Betrachtung zeichnen sich deutliche Grenzen richterlicher Einwirkung auf die Gesetzgebung ab. Eine erste Relativierung ergibt sich aus der Überlegung, daß es i n diesem Zusammenhang genauso verfehlt ist, von „der" Rechtsprechung zu reden wie anderwärts von „dem" Gesetzgeber. Denn was an Entscheidungen i n Gesetze eingeht, ist seinerseits das Endprodukt eines vielschichtigen Ausleseprozesses: Erstens handelt es sich regelmäßig u m i n irgendeiner Form veröffentlichte Entscheidungen; die Bedeutung dieser Selektion tragung sozialer Konflikte, i n : Jahrbuch f ü r Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie B a n d 4, hrsg. von W. Maihof er u n d Helmut Schelsky, Opladen 1976, S. 84 - 97 (96). 503 Vgl. z > b . Helge Pross, Karl W. Boetticher, Manager des Kapitalismus. Untersuchung über leitende Angestellte i n Großunternehmen, 2. Auflage, F r a n k f u r t am M a i n 1971, insbesondere S. 31 ff., 105 ff.; ferner Oskar Negt, Gesellschaftsbild u n d Geschichtsbewußtsein der wirtschaftlichen u n d m i l i tärischen Führungsschichten. Z u r Ideologie der autoritären Leistungsgesellschaft, i n : Der CDU-Staat 2. Analysen zur Verfassungswirklichkeit der B u n desrepublik, hrsg. von Gert Schäfer u n d Carl Nedelmann, 2. Auflage, F r a n k f u r t am M a i n 1969, S. 359 - 424, insbesondere S. 366 - 379. 604

Thomas Raiser , Einführung (Fn. 286), S. 37. Axel Görlitz, Politische Funktionen des Rechts, Wiesbaden 1976, S. 55 unterscheidet folgende Rechtsfunktionen: Stabilisierung (Konsilidierung, I n tegration, Neutralisierung, Sozialisation), Regulation, Rationalisierung, Sanktionierung, Legitimierung, Innovation u n d Reflexivität. 505

9 Rethorn

1 3 0 8 . V o n kodifizierter zu kodifikationsgerechter Rechtsprechung

wurde oben aufgezeigt 506 . Ferner werden höchstrichterliche Entscheidungen vorgezogen; nur ausnahmsweise bemüht man Entscheide von Instanzgerichten, u m eine noch nicht nach „oben" gedrungene, aber sachgerechte Auffassung berücksichtigen zu können 5 0 7 . Ob ein Problem überhaupt vor ein Gericht gebracht w i r d und bis i n welche Instanz es vordringt, hängt aber nicht allein von den Gerichten ab, sondern i n erster Linie von den beteiligten Parteien und ihrem Interesse an der (höchstrichterlichen) Klärung dieser Frage. Es lassen sich ganz bestimmte Kategorien von Streitfällen nennen, die überhaupt gerichtlich entschieden werden. Kriterien hierfür sind sozialer A r t (schichtspezifische Barrieren, vor Gericht sein Recht zu suchen und durchzusetzen), finanzieller A r t (Gerichtskosten), ökonomischer A r t (Interesse eines Beteiligten, den Streitfall auf dem Kulanzwege zu lösen oder aber i h n als Präzedenzfall bis i n die höchste Instanz zu bringen); so betreffen beispielsweise BGH-Urteile zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen häufiger Verträge zwischen Kaufleuten als zwischen Unternehmern u n d Verbrauchern 5 0 8 . Diese Zusammenhänge werden seit geraumer Zeit untersucht und dargestellt 5 0 9 . Hier seien als Alternativen zur staatlichen Rechtsgewährung lediglich die Schiedsgerichtsbarkeit 510 und das Faktum der sog. Betriebsjustiz vor allem i n industriellen Großbetrieben 5 1 1 besonders hervorgehoben. Nicht zuletzt aufgrund der hier nur angedeuteten Selektionsmechanismen w i r d die Auffassung vertreten, die Justiz leide daran, daß sie die gesamtgesellschaftliche Relevanz ihrer Tätigkeit viel zu hoch einschätze. I n Wirklichkeit erfasse sie nur einen verschwindenden Teilbereich gesellschaftlicher Regelung und werde auch aus i h m zuneh608

Siehe oben unter 5.4. Siehe z . B . E n t w u r f eines Gesetzes über A G B (Fn. 475), B B Beilage 9/74, S. 8 (Begründung zu § 6). 508 Wolfgang Eith, Z u m Schutzbedürfnis gegenüber Allgemeinen Geschäftsbedingungen, N J W 1974, 16 - 20 (17). 509 Siehe zuletzt die Beiträge von Blankenburg (Fn. 502) u n d Arens (Fn. 321) sowie Rolf Bender u n d Christoph Strecker, Zugangsbarrieren zur Justiz, i n : Jahrbuch f ü r Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie Band 4, hrsg. von W. Maihof er u n d Helmut Schelsky, Opladen 1976, S. 377 - 394, schließlich Manfred Rehbinder, Die Kosten der Rechtsverfolgung als Zugangsbarriere der Rechtspflege, i n : Jahrbuch . . . Band 4, S. 395 - 413. 507

510

Uber die Probleme der Schiedsgerichtsbarkeit siehe Klaus Kohler, Die moderne Praxis des Schiedsgerichtswesens i n der Wirtschaft. Ergebnis einer Untersuchung i n F r a n k f u r t am Main, B e r l i n 1967, m i t sehr einschränkender Beurteilung ihrer tatsächlichen Bedeutung (a.a.O., S. 64 sub 13). Auch Arens (Fn. 321), S. 350 geht auf die Schiedsgerichtsbarkeit als Alternative zur Praxis der Musterprozesse ein. 511 Vgl. f ü r viele Helmut Kramer, Gerichtsverfassung, i n : Handlexikon zur Rechtswissenschaft, hrsg. von Axel Görlitz, München 1972, S. 117 - 122 (121).

8.1. Kodifizierte Rechtsprechung

131

mend verdrängt, wenn es u m die wichtigen Fragen gehe 512 . Dieser Einstellung hat Bähr schon 1885 folgendermaßen Ausdruck verliehen: „Angesichts der Erfahrungen, welche ich, seit mein Blick i n Deutschland sich erweitert hat, gemacht habe, daß nämlich auch bei einer Rechtsprechung von sehr mäßiger Güte das öffentliche Leben ungestört weiter fließt, sind meine Anschauungen über die Bedeutung der Justiz sehr her abgestimmt 5 1 8 ." Darüber, i n welchem Maße gesetzgeberische Formulierungen richterliche Entscheidungen übernehmen, können bis jetzt keine Angaben gemacht werden. Es bedürfte dazu eines Verfahrens der Isolierung von Einflüssen, die — von verschiedenen Seiten vorgebracht — schließlich eine bestimmte Gesetzesformulierung verursacht haben. E i n derartiger Versuch wurde an der Universität Uppsala einmal durchgeführt, ist aber noch nicht auf bundesrepublikanische Verhältnisse übertragen 5 1 4 . Unerforscht ist ferner, welche informellen Kanäle zwischen den obersten Gerichten und den Gesetzgebungsorganen bestehen. Aus der Literatur zum Richterrecht, die von grundsätzlich anderen Fragestellungen ausgeht, ist diese Lücke nicht zu schließen. Es müßten empirische Untersuchungen ζ. B. darüber angestellt werden, ob und inwieweit sich Abgeordnete regelmäßig über den Inhalt von Gerichtsentscheidungen ihres Interessen- und Arbeitsgebietes informieren (können). Persönliche Beziehungen zwischen Parlamentariern und Richtern sowie die Beteiligung von Richtern i n Gesetzgebungskommissionen müßten i n Betracht gezogen werden. Ferner wäre zu erwägen, daß Gerichtsentscheidungen auf dem Umweg über Formulierungsvorschläge von Verbänden i n den Gesetzgebungsprozeß eingehen. So ließen sich eine Reihe von Fragen formulieren. Zwar gibt es vereinzelte Stellungnahmen zur Mitarbeit der Justiz an der Gesetzgebung 515 , Schumann und Winter stellen jedoch fest: „ . . . Rückkopplung der justiziellen A k t i v i t ä t und Erfahrung zu den politischen Instanzen allgemein ( . . . Verwertung gerichtlicher Entscheidungen i n den Ministerien) ist i n der BRD vermutlich unterentwickelt, ebenso die Forschung darüber" 5 1 6 . Aus dem gesamten Fragenkomplex, 812

Vgl. Simon (Fn. 58), S. 181 f., der dieses Resümee f ü r alle Gerichtsbarkeiten gibt (siehe z . B . a.a.O., S. 180 zur aUgemeinen u n d besonderen V e r waltungsgerichtsbarkeit). 613 Otto Bähr, Der deutsche Civilprozeß i n praktischer Bethätigung, JheringsJb. 23 (1885), 339 - 434 (432 f.). 614 V o n dem Versuch berichtet Stig Strömholm, Charakteristische M e r k male schwedischer Gesetzgebung, i n : Rödig, (Hrsg.), Studien (Fn. 316), S. 50 bis 78 (74). δ1δ z . B . Rudolf Wassermann, M i t a r b e i t der Justiz an der Gesetzgebung, D R i Z 1967, 191 f.; i h m geht es u m die Haushaltswünsche der Gerichte. 518 Gerd Schumann, Karl F. Winter, Sozialisation u n d Legitimierung des 9·

1 3 2 8 . Von kodifizierter zu kodifikationsgerechter Rechtsprechung

der als eigener Zweig der Justizforschung aufgefaßt werden kann, können hier lediglich vereinzelte Beispiele organisatorisch verfestigter Beziehungen genannt werden: Gemäß § 50 GWB veröffentlicht das Bundeskartellamt jährlich einen Bericht über seine Tätigkeit sowie über die Lage und Entwicklung i n seinem Aufgabengebiet; dieser Bericht muß von der Bundesregierung m i t einer Stellungnahme versehen und dem Bundestag zugeleitet werden. Er informiert u. a. auch über die Konsequenzen richterlicher Entscheidungen auf dem Gebiete des K a r tellrechts 5 1 7 . E i n vergleichbares Faktum berichtet Leistner als Ergebnis einer U m frage, die er 1973/1974 bei den höheren und höchsten Gerichten der Bundesrepublik durchgeführt hat 5 1 8 . Der an die Gerichtspräsidenten gerichtete Fragebogen enthielt u. a. auch die Frage, ob alle oder wichtige Entscheidungen anderen Gerichten oder Behörden mitgeteilt w ü r den 5 1 9 . Als einziges der Bundesgerichte antwortete der Bundesfinanzhof, daß der Bundesminister der Finanzen (retuschierte) Abdrucke der Entscheidungen erhält, u m durch frühzeitige Information über die höchstrichterliche Rechtsprechung jederzeit i n der Lage zu sein, erforderlich werdende Initiativen administrativer oder gesetzgeberischer A r t zu ergreifen 5 2 0 . Die Besonderheit dieser A n t w o r t drückt sich freilich nicht i n dem berichteten Vorgang selbst, sondern darin aus, daß der Bundesfinanzhof offenbar das einzige Bundesgericht ist, welches ein solches Verfahren praktiziert bzw. für berichtenswert h ä l t 5 2 1 . Rechts i m Strafverfahren, zugleich ein Beitrag zur Frage des rechtlichen Gehörs, i n : Jahrbuch f ü r Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie Band 3, hrsg. von W. Maihof er u n d Helmut Schelsky, Düsseldorf 1972, S. 529-553 (544) Fn. 60. Diethart Zielinski, Das juristische Informationssystem, D V R B a n d 2 (1973/1974), 3 6 - 7 5 (60) stellt ebenfalls fest, daß die Kommunikationsbeziehungen zwischen Rechtsprechung u n d Gesetzgebung i m gegenwärtigen Rechtssystem nicht optimal seien. 517 Diese A r t der Information scheint freilich Früchte zu tragen: Kilian (Fn. 192), S. 294 faßt „die weitgehende Abschaffung der Preisbindung durch die 2. Kartellnovelle . . . n u r als konsequente Reaktion auf die Rechtsprechungstendenz" auf. 518 Leistner (Fn. 11), S. 8. 619 Leistner (Fn. 11), S. 10. 520 Leistner (Fn. 11), S. 15; Leistner hat sich i n seiner Wiedergabe der A n t w o r t e n „so eng w i e möglich an die Aussagen der Gerichte selbst a n g e lehnt)" (a.a.O., S. 10). Diese Rückmeldung ist die einzige literarisch belegbare Ausnahme, die Heinrich J. Schröders Feststellung entgegengehalten werden könnte, daß es jedenfalls k e i n institutionalisiertes Verfahren gäbe, das eine dauernde Umsetzung externer Kontrolle auf Zweckmäßigkeit der Gesetzgebung durch die Rechtsprechung i n eine interne ermöglichte; Z u r Erfolgskontrolle der Gesetzgebung, i n : Jahrbuch f ü r Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie Band 3, hrsg. von W. Maihofer u n d Helmut Schelsky, Düsseldorf 1972, S. 271 - 288 (278). — Nach einer mündlichen A u s k u n f t von H e r r n Prof. Dr. H. Heussner, Vors. Richter am BSG, teilt auch das Bundessozialgericht seine Entscheidungen dem Bundesministerium f ü r A r b e i t u n d Sozialordnung sofort u n d direkt m i t .

8 . . K o d i f i i e r t e Rechtsprechung

133

Für eine sehr unterschiedliche Zusammenarbeit von Bundesgerichten mit der Ministerialbürokratie spricht auch das Ergebnis einer Umfrage von 1972. Danach beurteilten nur ca. 2 0 % der Richter am Bundesgerichtshof, aber über 40 % der anderen Bundesrichter die Zusammenarbeit als „sehr gut", „gut" oder befriedigend 522 . Wenn man nach den Gründen dafür fragt, daß Ergebnisse der Rechtsprechung i n Gesetze übernommen werden, so könnte man zunächst an die Gemeinsamkeit der Fachsprache denken; i n den höchstrichterlichen Entscheidungen finden sich rechtliche Tatbestände umschrieben und Rechtsfolgen ausgesprochen, die einen spezifischen Ausleseprozeß hinter sich haben. Diese Entscheidungen behaupten, m i t der Rechtsordnung insgesamt i n Einklang zu stehen, fügen sich i n der Regel ohne Schwierigkeit i n eine konkrete Rechtsmaterie ein und bedienen sich weitgehend der Terminologie, die auch i m Gesetz Verwendung findet. Ein wichtiger Grund für die Übernahme richterlicher Ergebnisse ist außerdem der Vertrauensschutzgedanke; es soll vermieden werden, neue und überraschende Lösungen einzuführen, wenn sich für die Formeln der Rechtsprechung schon eine von den Beteiligten akzeptierte Praxis herausgebildet hat 5 2 3 . Die gesetzliche Fassung dient dann i n erster Linie der Systematisierung und Vereinheitlichung; ob vermittels der einheitlichen Publikation i m Bundesgesetzblatt zugleich leichtere Zugänglichkeit für das Rechtspublikum erreicht wird, ist nach der Entmythologisierung des Publizitätsgebotes allerdings fraglich 5 2 4 . Wenn man die Beispiele für die Kodifizierung aufgrund richterlicher Entscheidungen ansieht, so kann man i n Anlehnung an den Begriff der Automationsgerechtheit 525 fragen, ob denn die Rechtsprechung kodifikationsgerecht sei. Kodifikationsgerechte Rechtsprechung meint hier, daß sie durch bestimmte Eigenheiten, etwa die Aufbereitung ihrer Ergebnisse, die Kodifikation dieser Ergebnisse begünstige oder über521

Die A r t u n d Ausführlichkeit der A n t w o r t w a r allen Befragten freigestellt, siehe Leistner (Fn. 11), S. 9 f. 522 Manfred Riegel, Raymund Werle, Rudolf Wildemann, Selbstverständnis u n d politisches Bewußtsein der Juristen, M a n n h e i m Januar 1974, Tabelle G 12. 523 Vgl. unten unter 8.2. 624 Siehe oben unter 4.4. 526 Der Begriff der Automationsgerechtheit w u r d e geprägt von Malte von Berg (Automationsgerechte Rechts- u n d VerwaltungsVorschriften, K ö l n u n d B e r l i n 1968). E r w a r danach Anlaß u n d Gegenstand eigener Vorschriftengebung: siehe (1) Vorläufige Grundsätze f ü r das automationsgerechte A b fassen von Vorschriften. V o m 27. Aug. 1969 (Nr. 1552-2-75) — Bayern —, (2) Grundsätze f ü r die Fassung automationsgerechter Vorschriften, (Nds. MB1. Nr. 26/1970, S. 732 f.) — Niedersachsen —, (3) Grundsätze f ü r die Gestaltung automationsgeeigneter Rechts- u n d Verwaltungs Vorschriften v o m 23. Nov. 1973 (GMB1. 1973 S. 555) — B u n d —, (4) Grundsätze f ü r die automationsfordernde Gestaltung von Vorschriften v o m 28. Jan. 1974 (StAnz. f ü r das L a n d Hessen Nr. 8/1974, S. 346 ff.) — Hessen —.

134

8. V o n kodifizierter zu kodifikationsgerechter Rechtsprechung

haupt erst möglich mache. Die Analyse der Leitsatztechnik erwies, daß die höchsten Gerichte eine Regelungsmacht ausüben und folgerichtig auch das dazu notwendige Instrumentarium ausbilden; sowohl die Wirkungen dieser Regelungsmacht bei den von ihr Betroffenen als auch die sich bei den regelnden Instanzen selbst entwickelnde Technik fördern die Kodifikation. Insofern kann man von einer kodifikationsgerechten Rechtsprechung reden. Es wäre einseitig, die Rechtsprechung nach einer traditionellen Vorstellung lediglich als empfangende Instanz zu begreifen; von ihr gehen auch umgekehrt wichtige Impulse i n den Gesetzgebungsprozeß ein. Das B i l d von der Rechtsprechung als „Versuchsstrecke des Gesetzgebers" kann so verstanden werden, daß sich richterliche Rechtssätze bewähren müssen, bis sie legalisiert werden 5 2 6 . Es stimmt aber nur unter der Voraussetzung, daß diese Rechtssätze (möglichst viele der) Eigenschaften aufweisen, die auch Gesetzen eigen sind. Man kann i n der Tat die Leitsätze zum Teil als Paraphrasen 527 von Gesetzesparagraphen auffassen. Neuere Überlegungen i n der Textlinguistik führten zur probeweisen Erstellung einer Anzahl von Paraphrasen zu einer bestimmten Vorschrift 5 2 8 . Von ihnen wäre weitere Aufklärung über das Verhältnis bestimmter Leitsätze zu gesetzlichen Vorschriften zu erhoffen; sie sind jedoch über Ansätze noch nicht weiter gediehen 529 . 8.2. Gesetzesvertretende Rechtsprechung Wenn davon die Rede ist, daß Rechtsgebiete wesentlich durch Richtersprüche geregelt sind, so ist an erster Stelle wohl das Arbeitsrecht zu nennen. Hier gibt es lediglich verstreute und Spezialfragen betreffende Gesetze; ein zentrales Arbeitsgesetzbuch fehlt 5 8 0 . Die Regelung des überwiegenden Teils arbeitsrechtlicher Probleme erfolgte durch höchstrichterliche Entscheidungen. Nicht ohne Grund hat sich die Feststellung 526 Rehbinder (Fn. 509), S. 398 f. macht auf den grundlegenden Aspekt aufmerksam, daß die einzelnen Rechtsklarheit suchenden Parteien die — erhebliche — Kostenlast tragen müssen, w e n n den Gerichten die K l ä r u n g bestimmter Fragen v o m Gesetzgeber überlassen w i r d . 527 Siehe zum Begriff der Paraphrase: Gerold Ungeheuer, Paraphrase u n d syntaktische Tiefenstruktur, i n : Sprache u n d Kommunikation, hrsg. von Gerold Ungeheuer, 2. Α., H a m b u r g 1972, S. 65 - 114 (74). 628 Hans Brinckmann, Jànós Petöfi, Hannes Rieser, Paraphrasen J u r i s t i scher Texte I I , D V R Band 1 (1972/1973), 257 - 272 m. w . N w . i n Fn. 1. 529 Kilian (Fn. 192), S. 179. 580 A r t . 157 I I W R V : „Das Reich schafft ein einheitliches Arbeitsrecht" blieb ohne Folgen, obwohl er nicht als Programm, sondern als Anweisung an die Reichsgesetzgebung zu verstehen w a r ; siehe Anschütz (Fn. 295), A r t . 157 A n m . 2. Uber die Kommission, die m i t Vorarbeiten zur Formulierung eines „Arbeitsgesetzbuchs" beauftragt ist, siehe Söllner (Fn. 473), S. 15 f. unter § 1 I I I 1 u n d S. 35 unter § 5 I I .

8.2. Gesetzesvertretende Rechtsprechung

135

durchgesetzt, der Richter sei der eigentliche Herr des Arbeitsrechts 5 8 1 ; sie w i r d von Vertretern i m übrigen sehr unterschiedlicher Auffassungen für angemessen gehalten 5 3 2 . Ähnlich wie i m Arbeitsrecht verhielt es sich über lange Zeit i n wei-» ten Bereichen des Sozialrechts und des allgemeinen Verwaltungsrechts: i n beiden Materien sind zwischenzeitlich grundlegende Kodifikationen entstanden 533 . Neben diesen relativ umfangreichen Komplexen steht eine Fülle von Spezialgebieten und einzelnen Rechtsinstituten, die durch die Rechtsprechung erst entwickelt und ausgestaltet wurden. Beispielhaft seien hier das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, das A n w a r t schaftsrecht und die Sicherungsübereignung genannt; eine vollständige Aufzählung ist schlechterdings nicht möglich, weil strittige Punkte auf allen Ebenen der Konkretisierung, von der Angabe grober Beurteilungsmaßstäbe bis h i n zur Festsetzung exakter Geldbeträge von richterlichen Entscheidungen geklärt werden. Die Relevanz höchstrichterlicher Rechtsprechung läßt sich also nicht auf eine bestimmte Stufe — etwa „unterhalb" der Gesetze — beschränken. Dies zeigt sehr deutlich ein Vergleich von Leitsätzen m i t einschlägigen gesetzlichen Regelungen; wer i h n vornehmen w i l l , braucht nichts anderes zu tun, als i n den veröffentlichten Nachschlagewerken etwa des Bundesgerichtshofs ( „ L i n denmaier-Möhring") und des Bundesarbeitsgerichts („Arbeitsrechtliche Praxis") nachzusehen, wo sich bei bestimmten Gesetzesparagraphen Entscheidungen so häufen, daß sich — jeweils durch Stichworte charakterisierte — Problemkreise gewissermaßen verselbständigen 534 . Oben wurde belegt, daß jede richterliche Entscheidung, gleich i n welcher Instanz sie ergeht, nicht etwa nur Rechtsanwendung, sondern Rechtssetzung ist. Der Begriff der Rechtssetzung ist also nicht geeignet, die Tätigkeit der Gerichte erster Instanz von dem Handeln der Revisionsgerichte zu unterscheiden. Unterschiede ergeben sich indessen i n Bezug auf die jeweiligen Rechtssätze. Aufgrund ihrer Stellung i m I n 631 Franz Gamillscheg, Die Grundrechte i m Arbeitsrecht, A c P 164 (1964), 385 - 445 (388). Sie w i r d etwa v o n Söllner (Fn. 530), S. 15 unter § H i l l als zutreffend zitiert. 532 Vgl. ζ. B. auch Ramm (Fn. 47), JZ 1964, 582 - 587 (586) u n d ders., Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, J Z 1966, 214 - 222 (220). 533 Das Sozialgesetzbuch — Allgemeiner T e i l — datiert v o m 11.12.1975 (BGBl. I S. 1253) u n d t r a t (mit wenigen Ausnahmen) am 1.1.1976 i n K r a f t (Art. I I § 23 SGB AT). Das Verwaltungsverfahrensgesetz datiert v o m 25. 5. 1976 (BGBl. I S. 3015) u n d t r a t (mit einigen Ausnahmen) am 1.1.1977 i n K r a f t (§ 103 VwVfG). 534 Ramm (Fn. 47), J Z 1964, 494 - 501 (497) kritisiert zu Recht die sich bei der A P daraus ergebenden Unzulänglichkeiten der Systematisierung u n d der praktischen Handhabung.

1 3 6 8 . V o n kodifizierter zu kodifikationsgerechter Rechtsprechung

stanzenzug stoßen die Rechtssätze der Revisionsgerichte auf weit über den entschiedenen Fall hinausreichendes Interesse 535 . Der Gesetzgeber hat die Revisionsinstanz zudem ermächtigt, sich auf Entscheidungen zu beschränken, denen dies Interesse sicher ist, w e i l sie von „grundsätzlicher Bedeutung" sind. I m Hinblick auf die Funktion ist denn auch regelmäßig — gerade i m Arbeitsrecht — von „gesetzesvertretender" Rechtsprechung die Rede 536 . Aus der Analyse der Leitsätze als Normkern ergab sich, daß die „gesetzesvertretende" Rechtsprechung nicht nur bezüglich der Funktion, sondern auch betreffs der dazu verwendeten Formensprache der Gesetzgebung vergleichbar ist. Der Leitsatz i n seiner zur Zeit häufigsten Form als Aussagesatz hat sich zu dem wichtigsten Ausdrucksmittel dieser Rechtsprechung herausgebildet 537 . Der Ausdruck „gesetzesvertretend" weist zugleich darauf hin, daß die einzelnen Regelungen, welche Revisionsgerichte i n dieser Funktion vornehmen, jeweils als vorläufig betrachtet werden und einer endgültigen und „vollwertigen", da demokratisch besser legitimierten, Regelung schließlich weichen sollen 5 3 8 . Es hat sich jedoch gezeigt, daß die auf genannte A r t zustandegekommenen richterlichen Rechtssätze oft von erstaunlicher Bestandskraft sind, da eben keine gesetzliche Korrektur oder Bestätigung erfolgt. Dies hat i m wesentlichen zwei Gründe 5 3 0 : 535 Auch Grunsky, Grenzen (Fn. 58), S. 17 f. unterscheidet zwischen den Fallgruppen des Revisionsrechts u n d der Vorlagepflicht einerseits sowie der Tätigkeit der Instanzgerichte andererseits. 53β D a s Bundesarbeitsgericht i n A P Nr. 43 zu A r t . 9 G G Arbeitskampf, B l a t t 315 gebraucht den Ausdruck „gesetzesvertretendes Richterrecht" u n d erläutert i h n dahingehend, daß „die Rechtsprechung an die Stelle des u n t ä tigen Gesetzgebers getreten ist". Grunsky, Grundlagen (Fn. 284), S. 13 spricht i n demselben Sinne v o m „Ersatzgesetzgeber"; Franz-Jürgen Säcker, G r u n d probleme der kollektiven Koalitionsfreiheit. Rechtsquellen- u n d interpretationstheoretische Bemerkungen zur legislativen u n d j u d i k a t i v e n K o n k r e t i sierung des A r t . 9 Abs. 3 GG, Düsseldorf 1969, S. 124 prägte den Ausdruck „ j u d i k a t i v e Gesetzgebung". 637 Vgl. Fritz Werner (Fn. 283), S. 19. Dieser Prozeß hat eine umgekehrte Entsprechung i n der Geschichte der Gesetzgebungstechnik: Das Ancien Régime i n Deutschland brachte i n den einzelnen Territorien eine unübersehbare Fülle von Spezialregelungen hervor, die als Reskripte, Mandate, E r lasse usw. bezeichnet wurden. Sie hatten als Gesetze allgemeine Geltung, waren aber durch einzelne Vorkommnisse veranlaßt u n d insoweit richterlichen Entscheidungen vergleichbar. Dies schlug sich i n mehr oder weniger ausführlichen Präambeln nieder, die dann i m Laufe des 19. Jahrhunderts zugleich m i t dieser A r t v o n Regelung verschwanden; vgl. hierzu Dietrich Rethorn, Verschiedene Funktionen von Präambeln, i n : Rödig (Hrsg.), Studien (Fn. 316), S. 296 - 327. 538 "Weitere Gründe für das Eingreifen des Gesetzgebers nennt — a m Beispiel der Rechtsprechung zur Problematik der Allgemeinen Geschäftsbedingungen — Manfred Wolf, Gesetz u n d Richterrecht bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen, JZ 1974, 465 - 470 (465) unter I. 539

Die beiden folgenden Gesichtspunkte hebt auch Theo Mayer-Maly,

Das

8.3. Kodifikationsgerechte Rechtsprechung

137

Entweder können an der Gesetzgebung beteiligte Interessengruppen sich nicht auf einen Regelungskompromiß einigen — nicht einmal auf den als richterlichen Rechtssatz schon wirksamen. Dann bleibt dieser eben als „ständige Rechtsprechung" i n der alten Form bestehen. Das bekannteste Beispiel hierfür ist die gescheiterte Regelung des sog. allgemeinen Persönlichkeitsrechts i n einem Gesetz zum Schutz der persönlichen Ehre und der Persönlichkeit 540 . Oder es werden gesetzgeberische Initiativen m i t dem Argument gebremst, daß für einen bestimmten Sachverhalt bereits richterliche Rechtssätze bestehen, an denen nichts geändert werden solle oder gar dürfe 5 4 1 . Insofern diese Überlegung geeignet ist, die Legislative von nicht drängenden und sozialpolitisch zweitrangigen Regelungsaufgaben zu entlasten, ist sie berechtigt; desgleichen, wenn i h r Erwägungen des allgemeinen Vertrauensschutzes zugrundeliegen. Die Überlegung wäre jedoch insoweit zu mißbilligen, als sie etwa eine richterliche Prärogative unterstellte. Unter der Voraussetzung, daß die gesetzgebenden Organe — nach Maßgabe des Grundgesetzes — die Regelung jeder Materie an sich ziehen können, ist i n der Tat die „gesetzesvertretende" Rechtsprechung nur vorläufig. Die richterliche Regelungsfunktion als solche kann jedoch nicht als vorläufig bezeichnet werden; m i t Bezug darauf w i r d umgekehrt bereits vom „nachhinkenden Gesetzgeber" gesprochen 542 . Und gerade dies macht es erforderlich, die Formen richterlicher Rechtsetzung nicht nur zu untersuchen, sondern m i t Rücksicht auf Entsprechungen i n der Gesetzestechnik weiter zu entwickeln. M i t dieser Absicht soll die obige Analyse schließlich i n einige konkrete Folgerungen und Vorschläge zur Leitsatztechnik münden. 8.3. Kodifikationsgerechte Rechtsprechung Dieser Begriff ist ausgewählt, u m ein paar — zunächst allgemeine — Konsequenzen zusammenzufassen, die aus dem Faktum der gesetzesvertretenden und schließlich kodifizierten Rechtsprechung zu ziehen sind. Folgerungen wie Richterwahl, Veröffentlichung von „dissenting Verhältnis der richterlichen Rechtsfortbildung zur arbeitsrechtlichen Gesetzgebung, R d A 1970, 289-295 (290) unter I I . 3. bei dem Versuch einer differenzierenden Typenbildung gesondert hervor. 540 Aus diesem Grunde ist der Schluß von Uwe Diederichsen, Die Flucht des Gesetzgebers aus der politischen Verantwortung, ZRP 1974, 53 - 55 (55), der die gesetzgeberische Untätigkeit als stillschweigende Anerkennung der richterlichen Rechtsfortbildung ansieht, i n dieser Allgemeinheit falsch. 541 Vgl. die Angaben i n B G H Z 59, 286 (293 f.) (Urt. d. 1. ZSen. v. 10. 3.1972); ferner Adomeit (Fn. 378), S. 45 Fn. 155. 542 Bertelmann (Fn. 4), S. 81.

1 3 8 8 . V o n kodifizierter zu kodifikationsgerechter Rechtsprechung

opinions" und erweiterte Vorlagepflichten bleiben ausgeklammert. Auch bezüglich des Rückwirkungsverbotes für die Rechtsprechung selbst sei auf die einschlägige Diskussion verwiesen 5 4 3 . Hier soll zuerst an die Praxis des Bundesfinanzhofes angeknüpft werden, der dem Bundesfinanzminister seine Entscheidungen m i t t e i l t 5 4 4 . Es ist zwar anzunehmen, daß auch andere Ministerien die für sie einschlägigen Entscheidungen kennenlernen und bearbeiten; was an der Handhabung des Bundesfinanzhofs jedoch besticht, ist die Schnelligkeit und Direktheit der Information. Sie ist allein dadurch den Entscheidungssammlungen und den Fachzeitschriften überlegen. Das Bundesfinanzministerium hat nichts anderes getan, als aus der Regelungsmacht des — i n seinem Bereich — höchsten Gerichts die Konsequenzen zu ziehen: Uber die Notwendigkeit einer Gesetzesinitiative muß entschieden werden, noch bevor die Praxis sich auf den richterlichen Rechtssatz einstellt. Verallgemeinert kann sich daraus folgende Forderung ergeben: Die Rückmeldung richterlicher Aktivitäten an diejenigen Staatsorgane, von denen die meisten gesetzgeberischen Initiativen ausgehen 545 , darf nicht mehr oder weniger dem Zufall überlassen bleiben; sie ist nach dem Vorbild der Zusammenarbeit zwischen Bundesfinanzhof und Bundesfinanzministerium zu intensivieren. Für diesen genau bestimmbaren Adressatenkreis muß das System der schnellen u n d direkten Informationsübermittlung weiter ausgebaut werden. Bereits i n diesem Sinne würde eine kodifikationsgerechte Rechtsprechung zur Auseinandersetzung u m das Genügen bestehender Gesetze und schließlich der richterlichen Rechtssätze selbst Anlaß geben. Doch könnte noch unter einem weiteren Aspekt die Rechtsprechung eine Kodifikation begünstigen: Es wäre zu vermeiden, daß i n Entscheidungen ein Abweichen von Gesetzen verschleiert w i r d — dafür, daß dies zuweilen geschieht, gibt es eine Reihe von Beispielen 5 4 6 —. Stattdessen sollten die Gerichte offenlegen, daß — nach ihrer Ansicht — eine gesetzliche Regelung für einen bestimmten Sachverhalt nicht besteht oder nicht ausreicht, und ihre eigene Lösung als solche verantworten. Dieses 543 Siehe z. B. G. u n d D. Reinicke, Z u m Vertrauensschutz auf eine ständige Rechtsprechung, M D R 1956, 324-328; Gunter Kisker, Die R ü c k w i r k u n g von Gesetzen, Tübingen 1963; Wilhelm Knittel, Z u m Problem der R ü c k w i r k u n g bei einer Änderung der Rechtsprechung, Bielefeld 1965; ferner Buchner (Fn. 257). 544 Siehe oben unter 8.1.3.; sollte die Praxis des Bundesfinanzhofes v e r breiteter sein als angenommen (vgl. oben Fn. 520), möge sie hier lediglich als Beispiel verstanden werden. 545 Hier kommen selbstverständlich nicht n u r die Ministerien i n Frage, sondern etwa auch einzelne Abgeordnete oder Fraktionen i m Bundestag; vgl. allerdings Gerhard Loewenberg, Parlamentarismus i m politischen System der Bundesrepublik Deutschland, Tübingen 1969, S. 320 - 328. 546 Bertelmann (Fn. 4), S. 166 ff.

8.3. Kodifikationsgerechte Rechtsprechung

139

Offenlegungsgebot gehört zu den Standardforderungen der gegenwärtigen Methodenkritik 5 4 7 ; es braucht deshalb nicht weiter ausgeführt zu werden. Die vorliegende Arbeit legt den Schwerpunkt darauf, daß die Transparenz einer Entscheidung nicht n u r i m Hinblick auf den entschiedenen Einzelfall, sondern auch i n Bezug auf künftige Gesetzgebung von Bedeutung ist, ein Aspekt, der gerade bei der Tätigkeit der Revisionsgerichte hervortritt. I m günstigsten Falle kann eine gedachte Menge richterlicher Rechtssätze den ersten Entwurf eines Gesetzeswerks bilden 5 4 8 ; i n diesem Sinne spricht etwa Bender vom „Leitsatzstadium" eines Gesetzes 549 . Eine dritte Folgerung liegt auf der Hand: Die Wirkung der richterlichen Rechtssätze ist (zumindest als Faktum) anerkannt. Aus der Tatsache, daß i n den Fällen des Revisionsrechts und der Vorlagepflichten höchstrichterliche Entscheidungen nicht nur an die Prozeßbeteiligten, sondern an einen größeren Adressatenkreis gerichtet sind, wurden die Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung bestimmt; maßgebend war hierbei wie auch bei dem Erlaß rückwirkender Gesetze das schutzwürdige Vertrauen des einzelnen i n den Fortbestand der bisherigen Regelung 550 . Deshalb muß man m i t Simon die Frage stellen: „Inwieweit ist die Gesetzgebung über den de facto Nachvollzug von Richterwertungen auch theoretisch an diese zu binden 5 5 1 ?" Daß dieser Gedanke nicht nur i n der Literatur auftaucht 5 5 2 , sondern auch i n den Gesetzgebungsinstanzen nicht völlig unbekannt ist, beweist die Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Neuordnung des zivilrechtlichen Persönlichkeits- und Ehrenschutzes m i t folgender Feststellung: „Durch dieses Urteil (gemeint ist BGHZ 26, 349 „Herrenreiter", D. R.) sind die bisher i n § 847 BGB gezogenen Schranken für den Ersatz immaterieller Schäden durch Geld durchbrochen worden. Die Entscheidung, ob über die Grenzen des § 847 BGB hinausgegangen werden soll, ist hierdurch bereits gefallen. Die Aufgabe des Gesetzgebers kann nur mehr darin bestehen, die neue Rechtslage zutreffend wiederzugeben und einer etwa zu besorgenden übermäßigen Ausweitung des Geldersatzes bei immateriellen Schäden entgegenzuw i r k e n 5 5 3 . " Damit fällt nicht, wie Meyer-Cording meint, „auf die Funk647

Simon (Fn. 58), S. 118, 141. Heinz (Fn. 113), A u R 1972, 341 - 346 (343). 849 Bender (Fn. 495), Z R P 1976, 132 - 135 (135). 580 Grunsky, Grenzen (Fn. 58), insbesondere S. 18, 26 f. 581 Simon (Fn. 58), S. 132. 552 v g l . außer Simon (Fn. 551) auch Jens Meyer-Ladewig, Justizstaat u n d Richterrecht. Z u r B i n d u n g s w i r k u n g richterrechtlicher Institute, A c P 161, 97 - 128 (120 -122), der unter dem sehr allgemeinen Stichwort „ B i n d u n g der Legislative" jedoch n u r auf Verfassungsrecht eingeht. 553 BT-Drucksache 1237/3. Wahlperiode, S. 29. 548

1 4 0 8 . V o n kodifizierter zu kodifikationsgerechter Rechtsprechung

tionsfähigkeit eines Gesetzgebers . . . ein eigenartiges L i c h t " 5 6 4 . Denn Meyer-Cording verkennt die Nichtexistenz des Gesetzgebers und gleichzeitig die Existenz nicht-gesetzlicher Rechtssätze, die gleichwohl schutzwürdiges Vertrauen begründen. Je mehr die richterlichen Rechtssätze an Bedeutung gewinnen, — und dies geschieht vor allem i n Gestalt der Leitsätze — desto mehr werden sie auch bei kodifikatorischen Maßnahmen zu berücksichtigen sein, insbesondere, wenn es u m die Zulässigkeit rückwirkender Vorschriften geht 5 5 5 .

554 Ulrich Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, Tübingen 1971, S. 69 m i t Fn. 24. 555 A . A . Rainer Stahl, Die Bindung der Staatsgewalten an die höchstrichterliche Rechtsprechung. Eine rechtstheoretische Untersuchung auf der Grundlage des Bonner Grundgesetzes. F r a n k f u r t 1973, S. 208 f., der aber den Gedanken des Vertrauensschutzes vernachlässigt.

9. Vorschläge zur Bildung von Leitsätzen Die Leitsatztechnik hat sich als ein Phänomen erwiesen, i n dem sich die verschiedenen Funktionen der höchstrichterlichen Rechtsprechung deutlich manifestieren. Die Funktion der Entscheidung eines Falles wurde hier vernachlässigt; dafür sind andere i n den Vordergrund gerückt: erstens die Funktion, bestimmte Sachverhalte m i t grundsätzlichem Anspruch zu regeln, und zweitens die Funktion, damit zugleich mögliche gesetzliche Regelungen vorzubereiten und zu erproben. Die folgenden Überlegungen konzentrieren sich deshalb auf den Problembereich, der bei der Analyse der Rechtssatzfunktion von L e i t sätzen unter dem Stichwort Normkern behandelt wurde. 9.1. Für eine Beibehaltung der Leitsätze Die Ausarbeitung von Vorschlägen, wie Leitsätze zu bilden seien, setzt voraus, daß die Frage, ob die Leitsatzpraxis grundsätzlich beibehalten werden soll, positiv beantwortet w i r d . Die methodologischen Argumente, die für eine gänzliche Abschaffung des Leitsatzwesens vorgetragen wurden, blieben i n der Praxis weitgehend unbeachtet. Nicht einmal eine Änderung der Leitsatzformen konnte auf diese Weise erreicht werden. Das Leitsatzwesen hat i m Gegenteil eine starke Ausweitung und von der Methodenlehre unbeeinflußte Ausbildung erfahren. Die wiederholt vorgetragenen Postulate gingen an der tatsächlichen Arbeitsweise der Juristen und an ihren Bedürfnissen offensichtlich vorbei 5 5 6 . So scheint denn schon aus diesem Grunde eine vorsichtige Steuerung der augenblicklichen L e i t satzpraxis eher erfolg versprechend zu sein als jedwede Radikalkur 5 5 7 . Die geplante Rechtsprechungsdokumentation i m Rahmen des Juristischen Informationssystems „JURIS" führte erstmals zur Ausarbeitung von „Leitsatz-Richtlinien" 5 5 8 . Denn, u m eine gleichgewichtige Ausnutzung der Speicherkapazitäten für Gesetze, Rechtsprechung und L i t e 556

Auch an diesem Beispiel zeigt sich wieder deutlich, daß die Aussagen der gängigen Methodenlehre keine Beschreibungen, sondern Postulate enthalten. 557 M a n könnte hier i m Popperschen Sinne von „Stückwerk-Technik" sprechen, vgl. Karl R. Popper, Das Elend des Historizismus, 3. Α., Tübingen 1971, S. 51 ff. 558 B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28).

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9. Vorschläge zur B i l d u n g von Leitsätzen

ratur zu gewährleisten 659 , ist die Bildung sog. „abstracts" erforderlich. Dem Bedarf an „abstracts" kommen auf dem Gebiete der Rechtsprechung die Leitsätze genau entgegen. Die technischen Gegebenheiten des juristischen Informationssystems machen die Beibehaltung der Leitsätze also sicher. Auch dieser Umstand läßt es geraten erscheinen, praktikable Änderungen vorzuschlagen. Schließlich w i r d der Leitsatzgebrauch allseits als unproblematisch angesehen, soweit er dem Leser eine Vor- und Kurzinformation über den Entscheidungstext verschafft, da auf diese Weise die Ausgangsbasis für eine spezialisierte Informationssuche erweitert werden kann. Der häufig beschworenen, gleichwohl fragwürdigen „Wohltat des Nichtwissens" bei den Untergerichten 6 6 0 ist so entgegenzuwirken. Festzustellen, ob sich m i t der Zahl der veröffentlichten Entscheidungen und abhängig von der Form, i n der sie veröffentlicht sind, der „Anpassungsdruck" auf die Gerichte verstärkt, bleibt künftigen Untersuchungen vorbehalten. Zuletzt sei abermals auf das starke Interesse gerade an Leitsätzen hingewiesen, welches die Forschungen zum Informationsverhalten der Juristen erbracht haben. Von i h m ist zunächst einmal als Faktum auszugehen, bis weiterführende Analysen die Hintergründe für diese Beliebtheit der Leitsätze ermitteln. 9.2. Anknüpfungspunkte Ausgangspunkt der folgenden Vorschläge ist zunächst einmal die zur Zeit übliche A r t und Weise der Absetzung des Entscheidungstextes. Weitgehend hingenommen w i r d ferner der augenblickliche Leitsatzgebrauch der Bundesgerichte? 61 ; er soll aber vereinheitlicht 5 6 2 und i n wenigen Punkten so modifiziert werden, daß bestimmte Leitsatztypen gezielt zu verwenden sind: Ζ. B. soll m i t Hilfe der Leitsatztechnik zum Ausdruck gebracht werden können, ob schon die Leitsätze eine Regelung enthalten oder ob die Lektüre (auch) des Entscheidungstextes gewünscht wird. I m übrigen knüpfen die Vorschläge an die von der Arbeitsgruppe Sozialrechtsdokumentation erarbeiteten „Leitsatz-Richtlinien" — i m Folgenden kurz „Richtlinien" genannt — an 6 6 3 . Die Vorschläge sind 559 560

Siehe oben v o r Fn. 35. Rolf Bender, Diskussionsbeiträg, i n : Rödig

(Hrsg.), Studien (Fn. 316), S. 749. sei F ü r eine Übernahme der Leitsatzpraxis der obersten Gerichtshöfe des Bundes plädiert auch Simitis, Informationskrise (Fn. 59), S. 120. 662 Auch Simitis, Informationskrise (Fn. 59), S. 119 fordert i m p l i z i t einheitliche u n d verbindliche Prinzipien der Leitsatzbildung.

9.2. Anknüpfungspunkte

143

deshalb zugleich auch als K r i t i k an den „Richtlinien" und als eine A l ternative zu ihnen gedacht. Aus diesem Grunde sind — der Vollständigkeit halber — auch akzeptierte und völlig unproblematische Vorschläge übernommen worden. Die Vorschläge bauen auf der obigen Funktionsanalyse auf. Bereits i n der Annahme, daß Leitsätze die beschriebenen Funktionen haben, liegt eine Differenz zu den „Richtlinien", die ausschließlich die Funktionen der Leitsätze i m System „JURIS", speziell i m Teilgebiet Sozialrechtsdokumentation, zugrundelegen 564 . Schließlich sollen die folgenden Vorschläge von dem obigen entscheidungstheoretischen Exkurs profitieren. So hat die Aufteilung der Leitsatzbildung i n einzelne Entscheidungsschritte auch ihre Gliederung mitbestimmt. Wenn hier von Nachholbedarf der Rechtsprechung i n einem bestimmten Punkte die Rede war, so folgt daraus, daß nicht nur i n Bezug auf die Grundgedanken, sondern auch bei technischen Einzelheiten an Erfahrungen m i t gesetzlicher Regelung angeknüpft werden soll. Dabei sind die jüngsten Forschungen zur Gesetzgebungslehre und Gesetzgebungstheorie 565 ins Auge zu fassen. Dort werden die Probleme der Gesetzesformulierung erstmals nicht ausschließlich aus der Sicht des „Anwenders", sondern (auch) aus der des Verfassers erschlossen 566 . Dieser Ansatz ist jedoch nur soweit nachvollziehbar, als i n der genannten, sich erst konstituierenden Disziplin nicht Erscheinungen und Fragen behandelt werden, die dem Gesetz und nur i h m eigen sind. Was hiervon δβ3 B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28); siehe auch Uhlig (Fn. 85), D R i Z 1974, 75 - 81 (76 ff.) undJDSWR 1974, 300 - 306 (301 ff.). 564 B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28), unter 05.03.02. S. 2 sub 2. 585 Siehe oben Fn. 350 u n d 351; auch f ü r die sprachliche u n d inhaltliche Fassung von Gesetzen gibt es Vorschriften, die den „Leitsatz-Richtlinien" (BMJ/BMA/BSG, Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28)) entsprechen. Derartige Vorschriften finden sich i n der Bundesrepublik Deutschland verstreut i n den Gemeinsamen Geschäftsordnungen f ü r die Ministerien einzelner Länder u n d des Bundes. Sie sind dort von Verfahrensregelungen nicht oder n u r ungenügend gesondert u n d d a r u m schlecht aufzufinden sowie z u m T e i l unvollständig. M i t der Vereinheitlichung, wissenschaftlichen Durchdringung u n d Vervollständigung derartiger Vorschriften öffnet sich der Gesetzgebungstheorie ein weites Betätigungsfeld. Fortgeschritten sind diese Bemühungen i n Österreich u n d der Schweiz, w o sog. Legistische Richtlinien bzw. Richtlinien der Gesetzestechnik erarbeitet w u r d e n ; siehe i m einzelnen Heinz Schäfer, Legistische Richtlinien i n Österreich, i n : Rödig (Hrsg.), Studien (Fn. 316), S. 192-210 sowie Georg Müller, Richtlinien der Gesetzestechnik i n B u n d u n d Kantonen, i n : Rödig (Hrsg.), Studien (Fn. 316), S. 211 - 219. see v g l . Eberhard Baden, Gesetzgebung u n d Gesetzesanwendung i m K o m munikationsprozeß, Baden-Baden 1977. Diese Forschungen dürfen aber nicht als die — vergebliche — Bemühung mißverstanden werden, den Richter wieder „ a n die Kette des Gesetzes" legen zu können (Joachim (Fn. 333), K J 1968, 22 - 28 (27)).

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9. Vorschläge zur B i l d u n g von Leitsätzen

verwertbar ist, muß sich also bei der konkreten Fragestellung zeigen. Weiterhin ist zu berücksichtigen, daß auch dort zahlreiche Probleme von einer Klärung noch weit entfernt sind; daher können zum Teil zwar schon Ergebnisse, häufig aber auch nur Fragestellungen übernommen werden. 9.3. Vorüberlegungen zur Verständlichkeit von Texten Bei der obigen Analyse wurden Inhalt und Funktion der Leitsätze wie auch ihre anderen Unterscheidungskriterien bewußt i m Zusammenhang m i t ihrer jeweiligen Form betrachtet. Nahezu zwangsläufig w i r d bei der Erarbeitung von Vorschlägen deshalb der äußeren Gestalt von Leitsätzen besondere Aufmerksamkeit geschenkt werden müssen. Diese Bemühungen lassen sich unter dem Aspekt der Verständlichkeit zusammenfassen; niemand w i r d bestreiten wollen, daß auch und gerade der Leitsatzverfasser unter dem Zwang steht, die Leitsätze verständlich zu gestalten. Dies gilt i m Hinblick sowohl auf die Erschließungs- als auch auf die Rechtssatzfunktion. Die Empfehlung, Leitsätze sollten verständlich formuliert sein, gehört denn auch zum Standardrepertoire einschlägiger Richtlinien 5 6 7 . Das Postulat „Verständlichkeit" umschreibt jedoch keineswegs eine Lösung, vielmehr eines der Kernprobleme nicht nur der Leitsatztechnik. Auch i m Rahmen der Gesetzgebungslehre kann eine Reihe von Diskussionspunkten dem Zentralbegriff „Verständlichkeit" zugeordnet werden, namentlich die Probleme der gesetzgebungstechnischen Figuren Präambel, Allgemeiner Teil, Verweisung, F i k t i o n und Legaldefinition. I n Richtlinien für die Abfassung von Gesetzen ist auch die pauschale Forderung verständlicher Formulierung nirgends ausgespart 568 . Sie ist gleichwohl immer 567 Boeker (Fn. 78), S. 7 Rdn. 24; B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentat i o n (Fn. 28), S. 3 sub 4.1. 568 Siehe beispielsweise: Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien, Besonderer T e i l (GGO I I ) , (i. d. Fassung v o m Januar 1975), § 331: „ F ü r jede Vorschrift des Gesetzes ist K l a r h e i t des Ausdrucks anzustreben.", § 341: „Gesetze müssen sprachlich einwandfrei u n d sollen soweit w i e möglich auch f ü r den Laien verständlich sein.", Gemeinsame Geschäftsordnung der Ministerien des Landes Hessen (14.7.1964), Anlage 2: „Redaktionelle Richtl i n i e n für Gesetzentwürfe u n d Rechtsverordnungen" sub 1.1 : „Gesetze u n d Rechtsverordnungen sollen sprachlich einwandfrei u n d allgemein verständlich sein . . . " ; vgl. ferner die österreichischen Legistischen Richtlinien 1970 sub I I I . P u n k t 15 u n d die Niederösterreichischen Leg. Richtlinien 1973 sub I I I . P u n k t 12. Besonderer E r w ä h n u n g bedürfen auch hier die Grundsätze zur automationsgerechten (-geeigneten, -fördernden) Gestaltung v o n Rechtsvorschriften (Fn. 525): Einen wesentlichen T e i l ihres Inhaltes machen E m p fehlungen aus, die nicht durch den Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen bedingt sind, sondern zum traditionellen Katalog gesetzgebungstechnischer Forderungen gehören; beispielsweise verlangen die Grundsätze des Bundes (GMB1. 1973, S. 555) unter 2.1.: „ . . . einen systematischen u n d logischen A u f bau, gleiche Bezeichnungen f ü r gleiche Sachverhalte u n d Begriffe, verschiedene Bezeichnungen f ü r verschiedene Sachverhalte u n d Begriffe; aus dem

9.3. Vorüberlegungen zur Verständlichkeit von Texten

145

noch uneingelöst. Dies muß beim Gesetz vor allem auf die historisch bedingte Überschätzung seiner Funktion zurückgeführt werden. Verständlichkeit, wenn nicht gar Volkstümlichkeit 5 6 9 , war das notwendige Komplement zur Publizität des Gesetzes 570 . So gerieten die Forderungen nach Verständlichkeit und Präzision der Gesetzessprache i n einen scheinbaren, bis heute zitierten Widerspruch 5 7 1 . Scheinbar ist dieser Widerspruch, w e i l auch Präzision einer Sprache Verständlichkeit voraussetzt, nur eben nicht Verständlichkeit für alle. Wer Präzision fordert, denkt zuerst an einen bestimmten Kreis von Fachleuten, die eine (ihre) Sprache — u m i m B i l d zu bleiben — als Werkzeug gebrauchen. Präzision der Gesetzessprache gerät darum i n Widerspruch nur zu dem Gebot der Allgemeinverständlichkeit, orientiert etwa an einer Vorstellung von Umgangssprache 572 . Wer Präzision anstrebt, w i l l damit nicht Unverständlichkeit, er muß aber den Kreis der Sprachbenutzer angeben 573 — hier also der Verfasser und Leser des Gesetzestextes —: W i r d jedoch Allgemeinverständlichkeit verlangt oder vorgegeben, so w i r d gleichzeitig das Faktum unterschlagen, daß über die Korrektheit des Sprachgebrauchs wie über die Bedeutung der Begriffe letztlich doch Juristen entscheiden — nach fachsprachlichen Kriterien — 5 7 4 . Dieses Dilemma ist erkannt; der Adressat des Hechtsgesetzes ist i n das wissenschaftliche Interesse gerückt 5 7 5 . Deshalb soll diesem Problem für den Bereich der Gesetze nicht weiter nachgegangen werden 5 7 6 . Wortlaut heraus verständliche Formulierungen, die möglichst keiner Auslegung bedürfen, eine möglichst vollständige Erfassung u n d klare Abgrenzung der Fallgruppen, damit sich die Hechts- oder sonstigen Folgen aus den T a t sachen, die die Tatbestandsmerkmale erfüllen, möglichst eindeutig erschließen oder berechnen lassen . . . " . 569 I n diesem Sinne sind Achim von Arnims Worte über das Preußische A L R von 1794 klassisch geworden; siehe Reinhold Steig, Achim von Arnim über Savignys Buch v o m Beruf unsrer Zeit f ü r Gesetzgebung, Z R G Germ. A b t . 13 (1892), S. 228 - 234 (230). 670 Siehe oben unter 4.4. 57 1 Eberhard Baden, Z u r Sprachlichkeit der Gesetze, i n : Rödig! Baden! Kindermann (Hrsg.), Vorstudien (Fn. 347), S. 99 - 106 (105) sub 3.2.5. Charakteristisch ist die Formel von § 34 I GGO I I (Fn. 524) : „Gesetze . . . sollen so weit wie möglich auch für den L a i e n verständlich sein."; damit w i r d i m Grunde das Allgemeinverständlichkeitspostulat aufgegeben. 572 Wie s t r i t t i g u n d ungeklärt selbst der Begriff der Umgangssprache ist, dokumentiert Gerold Ungeheuer, Bemerkungen zum Thema „Umgangssprache", i n : Sprache u n d K o m m u n i k a t i o n , hrsg. von Gerold Ungeheuer, 2. Α., H a m b u r g 1972, S. 207 - 212. 573 So geht etwa Jürgen Schmidt, Einige Bemerkungen zur Präzision der Rechtssprache, i n : Jahrbuch f ü r Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie, B a n d 2, Rechtstheorie als Grundlagenwissenschaft der Rechtswissenschaft, hrsg. v o n W. Maihof er u n d H. Schelsky, Düsseldorf 1972, S. 390 - 437 (395) auch davon aus, daß „das Maß der Präzision eben nicht von der Umschreibung v o n ,Präzision', sondern von dem Zweck der Sprache, f ü r die m a n Präzision fordert, abhängt". 57 4 Brinckmann, (Fn. 8), ÖVD 1972, 60 - 69 (66) unter I I I . 3. 10 Rethorn

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9. Vorschläge zur B i l d u n g von Leitsätzen

Es ist vielmehr zu prüfen, wie sich das Problem der Verständlichkeit bei den Leitsätzen bewältigen läßt. Die Leitsätze sind unbelastet von den Erwartungen, die seit dem 18. Jahrhundert m i t dem Gesetzesbegriff verbunden werden. Es wäre anachronistisch, jetzt die aus solchen Erwartungen gespeisten Postulate wie Publizität und Allgemeinverständlichkeit auf die Leitsätze zu übertragen. Deshalb soll ein Fakt u m i n den Vordergrund gestellt werden, das unter dem Blickwinkel einer realistischen Verständlichkeitsforderung die Leitsätze von den Gesetzen unterscheidet: Bei den Leitsätzen läßt sich der Adressatenkreis relativ genau bestimmen. Aus der A r t und Weise ihrer Publikation und Dokumentation ergibt sich ihre Beschränkung auf eine juristische Fachöffentlichkeit 5 7 7 ; i h r bleibt die — verantwortliche 5 7 8 — Vermittlung an den unmittelbar betroffenen oder den interessierten Laien überlassen. Dieser Umweg ist insofern erträglich, als ohnedies ein auf mancherlei Ursachen beruhender faktischer 5 7 9 oder rechtlicher 5 8 0 Zwang besteht, sich juristischer Hilfe zu bedienen, u m als Laie sein Recht zu erfahren 5 8 1 ; und erst recht, es geltend zu machen 582 . Bei den Leitsätzen auf Allgemeinverständlichkeit verzichten, heißt ein irreales Postulat aufgeben; stattdessen entstehen andere Forderungen: Es gilt, die Möglichkeiten der Information über Recht 5 8 8 und des Rechtsbeistandes 584 auszuweiten. Darauf näher einzugehen, ist hier nicht der Ort. Welche konkreten Folgen die Beschränkung der Verständlichkeit von Leitsätzen auf ein ihrem Adressatenkreis entsprechendes Niveau zeitigt, 57 5

Uwe Krüger, Der Adressat des Rechtsgesetzes, B e r l i n 1969. Vgl. hierzu ausführlich Baden, Gesetzgebung (Fn. 566), S. 61 ff. 577 Siehe oben unter 3.3.; dieser Adressatenkreis entspricht w o h l dem von Noll (Fn. 350), S. 11, 169, 177 f. sog. Rechtsstab. 57 8 Heusinger (Fn. 7), S. 186 f. 57 9 Bender ! Strecker (Fn. 509), S. 386 f. sub III.4.; betr. Zugangsbarrieren zu den Gerichten siehe w e i t e r h i n unter 8.1.3. 580 Beispiel: Anwaltszwang. 681 Schon das Reichsgericht verlangte v o m einzelnen, „sich gehörig zu erkundigen", RGZ 73, 333 (Fn. 432). D a m i t hat es sicher nicht an das selbständige B l ä t t e r n i n (Gesetzestexten und) Entscheidungssammlungen gedacht. 582 Die Richtlinien der Gesetzestechnik des Kantons Aargau v o m 24. J u n i 1974, S. 12 unter D. konstatieren nüchtern: „Die Gesetzgebung u n d die Rechtsordnung allgemein unterstehen i n erster L i n i e dem Gebot der Rechtssicherheit. Informationsbedürfnisse haben diesem Gebot gegenüber zu w e i chen u n d sind außerhalb der N o r m zu realisieren. I n schwierigeren Fällen w i r d der Bürger ohnehin nicht ohne Rechtsbeistand auskommen." 683 Hier ist insbesondere an eine „Übersetzung" richterlicher Entscheidungen i n (nicht-juristischen) Fachzeitschriften u n d i n der Tagespresse sowie an auf die jeweils Betroffenen ausgerichtete Fibeln etc. gedacht. Aufmerksamkeit verdienen auch die „Orientierungsnormen" der §§18 bis 29 SGB A T sowie §§ 13 - 15 SGB A T (betr. Aufklärung, Auskunft, Beratung). 584 H i e r sind vor allem die Überlegungen von Rehbinder (Fn. 509), insbesondere S. 396 - 408, anzuführen. δ7β

9.3. Vorüberlegungen zur Verständlichkeit von Texten

147

läßt sich zur Zeit allerdings nicht exakt sagen. Genaue Untersuchungen der juristischen Fachsprache stehen noch aus 5 8 5 . Welche Verständlichkeitsanforderungen speziell von Juristen gestellt werden, müßte Gegenstand von Erhebungen sein, die an jene Untersuchungen über I n formationsverhalten und Informationsbedarf von Juristen 5 8 6 anschließen. Aber auch wissenschaftlich begründete Überlegungen zur Verständlichkeit von Texten allgemeiner A r t sind selten. Wenn n u n auf solche Arbeiten zurückgegriffen wird, so geschieht dies, ohne daß damit die Not wieder zur Tugend „Allgemeinverständlichkeit" erhoben werden soll. Forschungsergebnisse aus einer nichtjuristischen Disziplin bieten sich zu unmittelbarer Verwendung an: A m Psychologischen Institut der Universität Hamburg ist i n den Jahren 1970 bis 1973 ein Konzept der Verständlichkeit von Informationstexten entwickelt und erprobt worden 5 8 7 . Es ging darum, durch die A r t der Darstellung von Informationen das Maß des Verstehens (und Behaltens) beim Leser zu fördern 5 8 8 . Dies wurde dadurch erreicht, daß man Texte i n Bezug auf vier Eigenschaften verbesserte: — Einfachheit (kurze einfache Sätze; geläufige Wörter; konkret; anschaulich; Gegensatz: Kompliziertheit), — Gliederung-Ordnung (folgerichtig; übersichtlich; gute Unterscheidung von Wesentlichem und Unwesentlichem; alles kommt schön der Reihe nach; Gegensatz: Ungegliedertheit, Zusammenhanglosigkeit), — Kürze-Prägnanz (aufs Wesentliche beschränkt; gedrängt; knapp; jedes Wort ist notwendig; Gegensatz: Weitschweifigkeit) und — Zusätzliche Stimulanz (anregend; interessant; abwechslungsreich; persönlich; Gegensatz: nüchtern, farblos, gleichbleibend neutral, unpersönlich) 589 . Dieses Konzept w i r d von seinen Entdeckern als universell bezeichnet, d. h. auf Informationstexte aller A r t anwendbar, somit auch auf wissenschaftliche Veröffentlichungen und Gesetzestexte 590 . Es ist insoweit * 8 5 Siehe Brinckmann (Fn. 8), ÖVD 1972, 60 - 69 (66). 586 Siehe oben Fn. 37. 587 Eine umfassende Darstellung findet sich i n : Inghard Langer, Friedemann Schulz von Thun, Reinhard Tausch, Verständlichkeit i n Schule, V e r waltung, P o l i t i k u n d Wissenschaft — m i t einem Selbsttrainingsprogramm ζμΓ verständlichen Gestaltung von L e h r - u n d Informationstexten, München, Basel 1974; ferner i n : Friedemann Schulz von Thun, Verständlich, Psychologie Heute, Heft M a i 1975, S. 42 - 51. 588 Langer u. a. (Fn. 587), S. 11. 689 Langer u. a. (Fn. 587), S. 13 - 17. 690 Langer u. a. (Fn. 587), S. 33, siehe auch die Beispiele auf S. 47 u n d 115 (§ 57 StVZO) u n d Friedemann Schulz von Thun, Können Gesetzestexte v e r 10·

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9. Vorschläge zur B i l d u n g von Leitsätzen

erschöpfend, als es a l l e v e r s t ä n d n i s f ö r d e r n d e n Eigenschaften eines T e x t e s e r f a ß t 5 9 1 . D u r c h M e ß b a r k e i t unterscheidet es sich v o n m e h r i n t u i t i v v o r g e h e n d e n S t i l f i b e l n u n d ä h n l i c h e n A n l e i t u n g e n 5 9 2 . Es i s t f e r n e r i n s e i n e m E r f o l g e x p e r i m e n t e l l ü b e r p r ü f t 5 9 3 u n d schließlich auch leicht e r l e r n b a r 5 9 4 . D a ß das K o n z e p t n i c h t a u f T e x t e r e l a t i v n i e d r i g e n N i v e a u s b e s c h r ä n k t ist, w u r d e d u r c h seine A n w e n d u n g a u f Gesetzesparagraphen n a c h g e w i e s e n 5 9 5 . M a n h a t zusätzlich Versuche m i t d e n i n Fachzeitschrift e n g e b r ä u c h l i c h e n K u r z z u s a m m e n f a s s u n g e n wissenschaftlicher A u f sätze u n t e r n o m m e n 5 9 6 . D e r a r t i g e K u r z z u s a m m e n f a s s u n g e n s i n d nach A r t u n d F u n k t i o n d e n L e i t s ä t z e n eng v e r w a n d t . A u c h f ü r diese T e x t g a t t u n g w u r d e n d i e f r ü h e r e n Ergebnisse b e s t ä t i g t ; e i n z i g b e i d e r F o r d e r u n g n a c h zusätzlicher S t i m u l a n z e r g a b e n sich e i n i g e A b s t r i c h e , welche d u r c h die F u n k t i o n d e r T e x t e b e d i n g t s i n d 5 9 7 . J e d e n f a l l s „ k o n n t e ständlicher formuliert werden? i n : Rödig (Hrsg.), Studien (Fn. 316), S. 432 bis 451 (mit Beispielen auf S. 443 - 450). 591 Langer u.a. (Fn. 587), S. 34; mehr oder weniger einseitige Ansätze referieren die Verfasser auf S. 28-30. Unter ihnen ist aus dem deutschsprachigen Raum die Untersuchung von Wilhelm Wieczerkowski, Ortrud Alzmann, Michael Charlton , Die A u s w i r k u n g verbesserter Textgestaltung auf Lesbarkeitswerte, Verständlichkeit u n d Behalten, Z. f. Entwicklungspsychologie u n d Pädagogische Psychologie 1970, Band I I , Heft 4, S. 257 - 268 hervorzuheben. Die letztgenannten A u t o r e n kommen zu dem Ergebnis: Texte, i n denen Wörter m i t hohen Auftretenswahrscheinlichkeiten verwendet werden, sind verständlicher als solche, i n denen seltenere Wörter gebraucht werden. Texte m i t kürzeren, i n sich abgeschlossenen Informationseinheiten (eine Aussage pro Satz) sind verständlicher als Texte m i t einer komplizierten Satzstruktur. Texte m i t einer strengen Abfolge der I n f o r m a tionsschritte sind verständlicher als solche m i t einer geringeren Verknüpfung zwischen aufeinanderfolgenden Mitteilungen. Diese Voraussetzungen sind bei der Formulierung von Leitsätzen schon i n hohem Maße vorhanden. 592 Langer u. a. (Fn. 587), S. 18 ff., 30, 35. Z u derartigen Stilfibeln gehören auch die hier besonders einschlägigen Fingerzeige f ü r die Gesetzes- u n d Amtssprache, hrsg. von d. Gesellschaft f ü r deutsche Sprache u n d neu bearbeitet v o n Ernst Günther Geyl, 9. Α., Lüneburg 1967. 593 Langer u. a. (Fn. 587), S. 38 - 62 u n d 77 - 102, m i t Nachweis der Einzeluntersuchungen. 594 Langer u. a. (Fn. 587), S. 103 - 172. 695 Vgl. oben Fn. 570. 596 Langer u . a . (Fn. 587), S. 9 2 - 9 6 ; Originalarbeit: F. Schulz von Thwn, Maria von Berghes , I . Langer, Überprüfung einer Theorie der T e x t v e r ständlichkeit: Verbesserung der Verständlichkeit von Kurzzusammenfassungen wissenschaftlicher Veröffentlichungen, Z. f. Entwicklungspsychologie u n d Pädagogische Psychologie 1974, S. 192 - 206. 597 Langer u . a . (Fn. 587), S. 93; Schulz von Thun u . a . (Fn. 596), Z. f. E n t wicklungspsychologie u n d Pädagogische Psychologie 1974, S. 192-206 (195 f.); ausschlaggebend f ü r diese Beschränkung war, daß „anregende, belebende Stilelemente i n Texten m i t reinem Mitteilungscharakter ungewöhnlich" sind u n d daß „zusätzliche Stimulanz . . . leicht auf Kosten von Kürze-Prägnanz (geht) u n d . . . so den Charakter einer Kurzzusammenfassung gefährden (würde)". Diese Einschränkungen gelten gerade auch f ü r Leitsätze. — Vgl. ferner Ramm, Privatrecht I (Fn. 196), Band I I , S. 557 ff.

9.3. Vorüberlegungen zur Verständlichkeit v o n Texten

149

gezeigt werden, daß ein geringes Ausmaß der Verständlichkeit sich nicht zwangsläufig aus der Schwierigkeit des Sachgegenstandes ergibt, sondern bedingt ist durch die A r t der Textgestaltung . . . " 5 9 8 . Man könnte möglicherweise einwenden, daß ein solches Konzept der Verständlichkeit für die Anwendung i n Schule und Universität gedacht sei, nicht aber bei praktizierenden und erfahrenen Fachleuten. Dem ist entgegenzuhalten, daß der Zuwachs des Verstehens bei den Lesern optimierter Texte von der Schulbildung sowie von verbaler und nichtverbaler Intelligenz unabhängig w a r 5 9 9 . Die Grenzen des Hamburger Verfahrens ergeben sich aus dem schon Gesagten: Es verbürgt weder die Richtigkeit des übermittelten Textes, noch hat es Einfluß auf die Auswahl dessen, was mitgeteilt w i r d 6 0 0 . Diese Einschränkungen sind aber hier nicht von Belang, da die sachliche Richtigkeit speziell bei der Leitsatzbildung nur die Auswahl aus dem Entscheidungstext betrifft und daher dem Leitsatzverfasser weitgehend überlassen bleiben muß 6 0 1 . Es bleibt somit allein die Frage, wie die Ergebnisse der Hamburger Forschungen i n die Vorschläge zur Leitsatzgestaltung einbezogen werden sollen. Nach den i n Hamburg angestellten Experimenten sind H i n weise zu isolierten Einzelheiten der Darstellung nicht effektiv; nicht einmal die Kenntnis des Konzepts als solches ist geeignet, Texte zu verbessern. Erfolgversprechend ist allein die Durchführung des aus dem Konzept entwickelten Trainingsprogramms 6 0 2 . Eine Verpflichtung hierzu kann jedoch schwerlich Bestandteil von Vorschlägen für die Leitsatzbildung sein. Es bleibt somit nur der Weg, die drei wichtigsten der oben vorgestellten vier Dimensionen der Verständlichkeit — Einfachheit, Kürze-Prägnanz und Gliederung-Ordnung 6 0 3 — nach ihren charakteristischen Merkmalen bei den einzelnen Vorschlägen zu berücksichtigen, so daß grundlegende Eigenschaften verständlicher Texte typisiert i n die Leitsatzbildung eingehen. Eine Hilfestellung hierfür bieten die i n den erwähnten Experimenten verwendeten Beispiele von i n Bezug auf Verständlichkeit verbesserten Texten; aus ihnen können verständlichkeitsfördernde Gestaltungsmittel entlehnt werden. 598 Schulz von Thun u. a. (Fn. 596), Z. f. Entwicklungspsychologie u n d Pädagogische Psychologie 1974, S. 192 - 206 (205). 599 Die meßbare Verbesserung des Verstehens betrug durchschnittlich 50 °/o, F. Schulz von Thun, Barbara Weitzmann, I . Langer, R. Tausch, Überprüfung einer Theorie der Verständlichkeit anhand von Informationstexten aus dem öffentlichen Leben, Z. f. experimentelle u n d angewandte Psychologie 1974, S. 162 - 179 (177). 800 Langer u. a. (Fn. 587), S. 26. 601 Siehe oben unter 7. 602 Langer u. a. (Fn. 587), S. 176. •° 3 Z u r vierten Dimension „zusätzliche Stimulanz" siehe Fn. 597 u n d 598.

9. Vorschläge zur B i l d u n g von Leitsätzen

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9.4. Die Vorschläge im einzelnen 9.4.1. Eine notwendige Voraussetzung der Leitsatzbildung (Vorschlag 1:) Leitsätze sind immer und nur dann zu bilden, wenn eine Entscheidung zur Dokumentation oder zur Veröffentlichung bestimmt ist. Begründung: Das hier zuerst angesprochene Problem steht auch i m Rahmen des entscheidungstheoretischen Modells zur Leitsatzbildung an erster Stelle. Diese erste notwendige Entscheidung ist jedoch streng determiniert. Der Vorschlag beruht inhaltlich auf der obigen Bestimmung der Leitsatzfunktionen; danach ist eine Leitsatzbildung nur sinnvoll, wenn die Entscheidung i n eine der gerichtsinternen Dokumentationen bzw. i n ein juristisches Informationssystem aufgenommen w i r d oder aber zur Veröffentlichung gelangt 6 0 4 . Sowohl Erschließungsfunktion als auch erst recht Signal- u n d Rechtssatzfunktion entfallen, wenn außer den am Prozeß Beteiligten und (möglicherweise) den anderen Gerichten i n demselben Rechtszug kein Dritter von dem Entscheidungstext Kenntnis erlangt. Die Forderung von Heussner, daß „ i n Zukunft überhaupt keine gerichtlichen Entscheidungen mehr ohne Leitsätze, die der Spruchkörper selbst festzulegen hätte, ergehen sollten" 6 0 5 , verbunden m i t der Erwägung, die Verfahrensvorschriften i n diesem Sinne zu ändern 6 0 6 , führt zu weit. Nach der obigen Funktionsanalyse sind durchaus Fälle denkbar, i n denen der Spruchkörper eine Entscheidung nicht m i t Außenwirkung versehen möchte — etwa, w e i l er seine Rechtsauffassung noch nicht für verallgemeinerungsfähig erachtet, — und deshalb auch von der m i t der Leitsatzbildung verbundenen Generalisierung und Abstrahierung absehen wird. 9.4.2. Leitsatzverfasser (Vorschlag 2:) Diejenigen Personen, welche die Dokumentation oder Veröffentlichung der zugehörigen Entscheidung veranlassen, sollen auch die Leitsätze bilden. Begründung: Dieser Vorschlag beruht auf dem ersten: Leitsatzbildung und Dokumentation bzw. Publikation der Entscheidungen sind nach der obigen 604 Auch Simitis, Informationskrise (Fn. 59), S. 121 fordert, daß m i t der Einordnung i n die Kategorie der f ü r die Datenbank vorgesehenen Entscheidungen die Verpflichtung einhergehen müßte, Leitsätze zu formulieren. βοδ Heussner (Fn. 28), B d A r b B l . 1971, 175 - 180 (178) m. w . N w . 606 Heussner (Fn. 28), B d A r b B l . 1971, 175 - 180 (178) Fn. 16. Die Forderun-

9.4. Die Vorschläge i m einzelnen

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Feststellung eng verknüpft; deshalb soll die Verantwortung für beides i n einer Hand liegen. Hiermit w i r d die bestehende Praxis nur insofern bestätigt, als die oben genannten Personen nach wie vor Verfasser von Leitsätzen sein können. Eine Änderung ist nur dahingehend beabsichtigt, daß keine Modifizierung der Leitsätze durch Dritte mehr zulässig sein soll; jeder Leitsatz soll i n seiner vorliegenden Gestalt einem Verfasser eindeutig zugeordnet werden können. Außerdem sollen — entgegen der augenblicklichen Übung — auch Entscheidungen von unterinstanzlichen Gerichten, die zur Veröffentlichung oder Dokumentation bestimmt sind, schon m i t einem Leitsatz versehen sein; als Verfasser kommt dann nach der bisherigen Erfahrung der Einsender i n Betracht. Eine Änderung fertiger Leitsätze ist nach diesem Vorschlag unzulässig; Redaktionen und Dokumentationsstellen dürfen jedoch weitere Leitsätze hinzufügen. Es ist freilich zu beachten, daß i n allen diesen Fällen die jeweiligen Verfasser genannt werden müssen 607 . Auch dieser Vorschlag weicht von Heussners oben zitierter Empfehl u n g 6 0 8 ab. Der Grund liegt darin, daß kein Gericht veranlaßt werden kann, gegen seine Überzeugung Entscheidungen — infolge der unten vorgeschlagenen Kennzeichnung der Leitsatzverfasser — unter seinem Namen m i t Außenwirkung zu versehen. 9.4.3. Der Leitsatzinhalt (Vorschlag 3:) In den Leitsatz sind zur Erreichung höherer Genauigkeit — und Anschaulichkeit — möglichst viele Merkmale des zugrundeliegenden Falles (Sachverhalts-Elemente) aufzunehmen. Begründung: Der Leitsatz geht aus der Entscheidung eines einzigen Falles hervor. Die i n i h m enthaltene Regel ist i m wahren Sinne des Wortes „kasuistisch". Diese Eigenschaft sollte nicht verleugnet, sondern noch mehr hervorgehoben werden 6 0 9 . Je mehr Sachverhalts-Elemente der Leitsatz aufnimmt, i n desto mehr Punkten muß ein neuer Sachverhalt m i t dem schon entschiedenen übereinstimmen, soll der Leitsatz für den neuen Sachverhalt i n irgendeiner Hinsicht als Regel verwendet werden können. Sachverhalte, welche die betreffenden Elemente nicht aufweisen, werden ausgeschlossen; so w i r d der mögliche Anwendungsbereich verkleinert, eine zu weite Fassung vermieden. Das heißt zugespitzt: Je gen beruhen auf der stillschweigenden Voraussetzung, daß alle Entscheidungen i m „ J U R I S " dokumentiert werden. 607 Siehe unten Vorschlag 8. 608 Heussner (Fn. 605). 809 Vgl. Helmut Coing , Z u r E r m i t t l u n g von Sätzen des Richterrechts, JuS 1975, 277 - 283 (281) unter I I I . 1 a.

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9. Vorschläge zur B i l d u n g von Leitsätzen

mehr Fälle ausgeschlossen werden, desto präziser ist der Leitsatz. Ziel dieser Einschränkung ist das so häufig beschworene „reasoning from case to case" 610 und zugleich ein gewisser Ausgleich für die strukturbedingte Informationsschwäche des richterlichen Handelns. Die Sachverhalts-Elemente, die i n den Leitsatz aufgenommen werden können, werden typischerweise weniger i n der Entscheidungsbegründung mitgeteilt als i n dem sog. Tatbestand. Ihre Aufnahme i n den Leitsatz ermöglicht auch dem eiligen Leser schon bei der Vorinformation eine Suche nicht nur nach Parallelen zu seiner Normhypothese 611 , sondern auch nach Spezifika des i h m vorliegenden Falles. Bei der Berücksichtigung von Sachverhalts-Elementen w i r d tendenziell auf juristische Termini verzichtet werden können; dies verringert auch die Fachsprachlichkeit der Leitsätze. Werden Leitsätze als Rechtssätze verstanden, so impliziert dies eine Regelungsintention des Leitsatzverfassers. Dem würde es widersprechen, wenn die Leitsätze, wie für Gesetze manchmal gefordert w i r d 6 1 2 , sozusagen „offen" bleiben; Offenheit i n diesem Sinne bedeutet, daß das „Ob" und „Wie" der Rechtssatzbefolgung einem Dritten überlassen bleibt, somit also das Gegenteil von Regelung 613 . Brinckmann bemerkt zu Recht, es sei höchst unwahrscheinlich, daß sich die Bedeutung eines Wortes so verschiebe, daß sich m i t Hilfe dieser neuen Bedeutung ein neuer, bei Erlaß des Gesetzes nicht vorhergesehener Sachverhalt adäquat regeln lasse; nur eines sei möglich: „Die Vagheit der Sprache dafür auszunutzen, einen neuen Sachverhalt als einen bereits geregelten auszugeben u n d damit das sachliche Problem der adäquaten Entscheidung über einen neuen Sachverhalt zu verdecken, indem m i t Entwicklung von möglichem Wortsinn, m i t Bedeutungswandel und Kontext argumentiert w i r d statt darzulegen, was unter den gegebenen Adäquatheitskriterien als richtige Entscheidung anzusehen ist 6 1 4 ." Auch m i t obigem Vorschlag ist ein Anschluß an die moderne Gesetzgebungslehre bezweckt; dort werden — aus der Sicht einer sinnvollen Gesetzesanwendung — zuweilen möglichst kasuistische Tatbestände gefordert 6 1 6 , falls vom Gesetzgeber nicht bewußt eine Delegation von Regelungskompetenz vorgesehen ist. 610

Siehe oben vor Fn. 55. Siehe oben unter 4.1.3. Siehe z . B . Hans Dölle, V o m S t i l der Rechtssprache, Recht u n d Staat 138/139, Tübingen 1949, S. 37; Esser, Vorverständnis (Fn. 256), S. 134; Simitis, Informationskrise (Fn. 59), S. 116 ff. 613 „Regelung" w i r d hier i m landläufigen Sinne gebraucht, also nicht — i m Unterschied zu „Steuerung" — ein feed back mitgedacht; vgl. Heinz Liebscher, Regelung, i n : Philosophisches Wörterbuch (Fn. 448), S. 1035 - 1038. 614 Brinckmann (Fn. 8), ÖVD 1972, 60 - 69 (68). 615 Lüderssen, Erfahrung als Rechtsquelle (Fn. 301 a), S. 106. 611

612

9.4. Die Vorschläge i m einzelnen

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Sachverhalts-Elemente i n Leitsätzen können ohne weiteres auch die Funktion sog. Regelbeispiele erfüllen, wie dies i n einer Entscheidung des Arbeitsgerichts Marburg geschieht: „Die §§ 636, 637 Abs. 1 R V O sind . . . verfassungswidrig, soweit durch sie auch i n Fällen schwerster körperlicher Verletzungen (z.B. Verlust eines Beines) Schmerzensgeldansprüche ausgeschlossen sind 8 1 6 ."

(Vorschlag 4:) Zusätzlich zur bisher üblichen Normenkette sollen Entscheidungen (desselben Gerichts oder anderer Gerichte) aufgezählt werden, die mit der vorliegenden Entscheidung in einem sachlichen Zusammenhang stehen. Begründung: Daß die Leitsätze m i t einer sog. Normenkette versehen werden, gehört mittlerweile zum gesicherten Bestand der Leitsatztechnik; die Normenkette ist nichts anderes als die Aufzählung der für die FallLösung einschlägigen Vorschriften, die dem Abdruck der Entscheidung bzw. des Leitsatzes beigegeben w i r d 6 1 7 . Die nächstliegende Funktion dieser Normenkette ist die, den Leser darauf vorzubereiten, um welche Probleme es i n der Entscheidung geht; sie haben also Erschließungsfunktion. I m Hinblick auf die Rechtssatzfunktion der Leitsätze gewinnt die Normenkette die Bedeutung, den Leitsatz mit Hilfe der gesetzlichen Normen, die er konkretisiert, ergänzt oder faktisch beseitigt, i n ein Regelungsgefüge einzuordnen. Die Normenkette hat also einen systematisierenden Effekt. Bereits oben wurde betont, daß ein gleicher Effekt von denjenigen Klammerzusätzen ausgeht, die auf andere Entscheidungen hinweisen. Diese Ansätze einer — von der gesetzlichen tendenziell unabhängigen — Systematisierung sollen verstärkt werden. Systematisierung bedeutet wechselseitige Ergänzung und damit Abhängigkeit, zugleich Offenlegung der Zusammenhänge. Entscheidungen wären leichter zuzuordnen, zusammengehörige Entscheidungen leichter aufzufinden; Widersprüche können so, wenn nicht vermieden 6 1 8 , so doch verringert werden. Soll dieser Effekt verstärkt werden, darf es bei den bislang eher spärlich angefügten Hinweisen nicht bewenden 619 . Deshalb w i r d vorgeschlagen, daß außer den Klammerzusätzen, die eine spezielle Beziehung zu anderen Entscheidungen — wie etwa Fortführung oder A b weichung — zum Ausdruck bringen, sowie neben den Normenketten β1β A r b G M a r b u r g B B 1971, 619 (Beschl. v. 1.12.1970), Leitsatz 2; kritisch zur Regelbeispieltechnik äußerte sich Gunther Arzt, Die Neufassung der Diebstahlsbestimmungen. Gleichzeitig ein Beitrag zur Technik der Regelbeispiele, JuS 1972, 385 - 390, 515 - 520, 576 - 581 (insbesondere S. 580 f.). 617 B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28), S. 12 unter 5.5. 618 Vgl. Kramer (Fn. 243), S. 726 sub. I I . 3. 819 Siehe unten Vorschlag 5.

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9. Vorschläge zur B i l d u n g von Leitsätzen

auch Hinweise auf andere Rechtsprechung dem Leitsatz hinzuzufügen sind. Es fragt sich aber, welche A r t Entscheidungen i n diese allgemeinen Rechtsprechungshinweise aufzunehmen sind: Hier ist an Entscheidungen gedacht, die entweder zu derselben Norm ergehen oder eine i n einem bestimmten Punkt sehr ähnliche Fragestellung betreffen oder eine vergleichbare Rechtsfolge aussprechen oder schließlich, die einen übereinstimmenden Zweck verfolgen 6 2 0 . (Vorschlag 5:) Häufiger als bisher sollten Hinweise über das Verhältnis des zugehörigen Entscheidungstextes zu anderen Entscheidungen (desselben Gerichts oder anderer Gerichte) gegeben werden. Begründung: Die Hinweise über das Verhältnis zu anderen Entscheidungen dienen demselben Zweck wie die Aufnahme der Sachverhalts-Elemente: Sie verdeutlichen den Bezug zu schon entschiedenen Fällen und vergrößern damit die Tatsachenbasis der Entscheidung oder ermöglichen eine A b grenzung 6 2 1 . Dadurch w i r d der Abstraktionsgrad des Leitsatzes verringert und die Beurteilung seiner Einschlägigkeit erleichtert. Die Beschränkung auf veröffentlichte und zur Veröffentlichung bestimmte Rechtsprechung soll der schon von Egon Schneider beklagten nutzlosen Belegpraxis entgegenwirken 6 2 2 mit Hinweisen auf unzugängliche Entscheidungen ist niemandem gedient. Wenn man von einer Rechtssatzfunktion der Leitsätze ausgeht, so erweitern derartige Hinweise den überschaubaren Normbestand und knüpfen ein Netz einschlägiger Leitsatz-Regelungen. Das so erzeugte System ist m i t dem bei den meisten Leitsatz-Sammlungen zugrundegelegten Gesetzes-System nur teilweise deckungsgleich. A u f die funktionale Verwandtschaft m i t gesetzlichen Verweisungen, aber auch mit Inkrafttretensvorschriften bzw. Derogationsnormen (etwa bei „Aufgabe einer Rechtsprechung") sei hier nochmals hingewiesen 623 . Eine diesbezügliche Sprachregelung, wie sie die „Richtlinien" treffen 6 2 4 , erübrigt sich hier, da die i n der Übung befindlichen Ausdrücke aus sich heraus verständlich sind; eine der i n den „Richtlinien" vorgeschlagenen Formeln: „Festhaltung an . . . " 6 2 5 darf zudem als sprachlicher Mißgriff bezeichnet werden. Ebenfalls entgegen den „Richtlinien" 6 2 6 620

Vgl. unten Vorschlag 6. So auch Coing (Fn. 601), JuS 1975, 277 - 283 (283) unter I I I . 2., der auch hier auf den Grundsatz des „reasoning from case to case" hinweist. 622 Egon Schneider , Belege i n den Entscheidungsgründen, Z Z P 77 (1964), 222 - 253 (239 f.). 623 Vgl. oben unter 6.4.1. 624 B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28), S. 8 unter 5.2. 625 B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28), S. 8 unter 5.2.4. β2β B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28), S. 8 unter 5.2. 821

9.4. Die Vorschläge i m einzelnen

155

wird für die Referenz-Entscheidungen hier auf die ausdrückliche Angabe von Aktenzeichen und Entscheidungsdatum im Leitsatz verzichtet; durch diese Angaben würde der Leitsatz erheblich länger und damit unübersichtlich. Ein wesentlicher Vorteil ergäbe sich nicht, da regelmäßig auf veröffentlichte Entscheidungen Bezug genommen wird und die genauen Daten an der betreffenden Stelle angegeben sind 627 . (Vorschlag 6:) Leitsatzfolgen, die eine Regelung enthalten, nach ihrem Inhalt — (wenigstens) zweigeteilt sein in: a) einen Leitsatz, der den Zweck Regelung nennt, und

bzw. die erwarteten

sollen —

Folgen

der

b) einen Leitsatz, der die Regelung selbst ausspricht. Begründung: Dieser Vorschlag bezieht sich auf die Rechtssatzfunktion der Leitsätze. Bereits für die traditionelle juristische Methodenlehre, bei der zur Zeit die sog. objektive Auslegung dominiert, ist es eine Selbstverständlichkeit, den Zweck jeder gesetzlichen Norm, die „ratio legis", zu erforschen 628. Neben der sog. grammatikalischen, der systematischen und der historischen Auslegung behauptet ja die sog. teleologische, die ausdrücklich nach dem Ziel (griech. „telos") einer Vorschrift fragt, ihren besonderen Platz 6 2 9 . Aber auch Versuche, die richterliche Entscheidung mit Hilfe eines entscheidungstheoretischen Modells methodologisch anzuleiten, räumen der Normzielfeststellung einen wichtigen Platz ein 6 3 0 . I n der sich entwickelnden Gesetzgebungstheorie wird diesem Bedürfnis entsprochen; zunächst ist die zur Normzweckfeststellung maßgebliche Rolle der Gesetzesmaterialien einer eingehenden Prüfung unterzogen worden 681 . Eine ähnliche Funktion wie die Benutzung der Materialien bei der Verwendung von Gesetzen gewinnt beim Aussage-Leitsatz der Rückgriff auf den Entscheidungstext. Hier wie da wird versucht, zur rationalen Gliederung eines Entscheidungsvorganges — oder wenigstens zu seiner nachträglichen Darstellung — die benutzte Regel wieder aus ihrer Isolation zu lösen und in den ihre Entstehung begründenden 627

Die Angaben von D a t u m u n d Aktenzeichen hält Egon Schneider (Fn. 622), Z Z P 77 (1964), 222 - 253 (239 f.) auch bei Belegen i m Entscheidungst e x t f ü r überflüssig: Wo eine Fundstelle angegeben ist, findet der Leser die notwendigen Daten dort; falls es sich u m eine unveröffentlichte E n t scheidung handelt, bringen auch D a t u m u n d Aktenzeichen keinen Nutzen. 628 Repräsentativ Larenz, Methodenlehre (Fn. 52), S. 326. 629 Larenz, Methodenlehre (Fn. 52), S. 321 ff. u n d passim; Karl Engisch, E i n führung i n das juristische Denken, 5. Auflage, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1971, S. 74 ff. 630 Siehe z. B. Kilian (Fn. 192), S. 193 ff., 262 f. ® 31 Baden, Z u m Regelungsgehalt von Gesetzgebungsmaterialien, (Fn. 347).

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9. Vorschläge zur B i l d u n g von Leitsätzen

historischen Zusammenhang zurückzuversetzen 632 . Als Hilfsmittel dienen — mit zunehmendem zeitlichem Abstand zwangsläufig — i n erster Linie Kontexte 6 3 3 . Sie decken Informationsstränge und Vorentscheidungen auf; diese Vorentscheidungen sind, je umfassender der historische Zusammenhang begriffen wird, notwendigerweise nicht mehr ausschließlich rechtlicher Natur. Der Richter, der sie nachvollzieht oder aber auch andere an ihre Stelle setzt, um die Benutzung der Regel ihrerseits zu rechtfertigen, w i r d damit i n letzter Konsequenz zum politischen Richter 6 3 4 . Die Notwendigkeit, die Entstehung einer Regel neu aufzurollen, u m ihre Anwendung zu rechtfertigen, ist also kein Spezifikum des Leitsatzwesens. N u r scheinbar liegt bei Leitsätzen der konkrete Bezug — etwa i n Gestalt des vollständigen Entscheidungstextes — näher als bei Gesetzen. Das parlamentarische Gesetzgebungsverfahren bietet m i t seiner obligatorischen Öffentlichkeit weit mehr Möglichkeiten, Informationen auf bestimmte Interessen und damit auf Vorentscheidungen zurückzuverfolgen. Gerade bei den häufig recht knappen Entscheidungsveröffentlichungen — denen nach ihrer historischen Entwicklung freilich, wie oben angedeutet, dieselbe Kontrollfunktion zukommt wie der parlamentarischen Öffentlichkeit — bleiben zahlreiche Wertungen verborgen und sind damit nicht oder nur schlecht rekonstruierbar 6 3 5 . Die Gesetzesmaterialien sind aber — wenn überhaupt — nur sehr schwer zugänglich 636 . I n jedem Fall ist ihre Benutzung relativ zeitraubend i m Verhältnis zur Masse und Bedeutung der zu lösenden Fälle. Deshalb geht die Absicht dahin, die Angabe des Zweckes i n das Gesetz selbst aufzunehmen 637 . Der Zweck soll danach nicht mehr nur mittelbar zu erschließen, sondern explizit i m Gesetz formuliert sein. Zweckangaben dieser A r t sind i n den „klassischen" Gesetzen wie etwa dem 632

Siehe hierzu Baden (Fn. 347). Vgl. aus sprachwissenschaftlicher Sicht Brinckmann (Fn. 8), ÖVD 1972, 60 - 69 (66). 634 Vgl. die Schrift von Wassermann (Fn. 343); einen kritischen Uberblick zum Stichwort „der politische Richter" vermittelt Simon (Fn. 58), S. 104 bis 145. 635 Gerade der letzte P u n k t ist eines der Hauptargumente der modernen, u m Rationalität des Entscheidungsprozesses bemühten Methodenkritik. I h r k o m m t es nicht allein darauf an, daß die Wertungen offengelegt werden; dies Offenlegungspostulat ist keineswegs neu (vgl. Simon (Fn. 58), S. 118). Es geht jetzt vielmehr u m die Möglichkeit, die Entscheidung einschließlich der Präferenzbildung nach vollziehen, j a nachbilden zu können, u m sie rationalen Prüfungsverfahren zu unterwerfen. β3β Baden (Fn. 347), S. 392 ff. sub I I I . u n d I V . entwickelt eine Reihe von Forderungen, deren V e r w i r k l i c h u n g den Gebrauch der Materialien erleichtern soll. 637 Rödig, i n : Rödig ! Baden ! Kindermann (Hrsg.), Vorstudien (Fn. 347), S. 29 - 31 sub 1.3.2.; Kilian (Fn. 192), S. 204. 633

9.4. Die Vorschläge i m einzelnen

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BGB nicht zu finden; ihre Zahl nimmt aber gerade i n den Regelungsbereichen moderner Staatlichkeit ständig zu. Als Beispiele sei hier bloß auf § 1 SGB AT, § 1 A t o m G 6 3 8 , § 1 Abs. 4 BBauG 6 3 9 und § 1 A F G 6 4 0 hingewiesen 641 . Sie sind nicht immer gleich zu erkennen und tauchen häufig an — gesetzestechnisch betrachtet — recht verschiedenen Stellen auf, wie ζ. B. i n Präambeln 6 4 2 , sog. Leitvorschriften 6 4 3 oder Zweckartikeln. Geht man davon aus, daß Leitsätze eine Rechtssatzfunktion erfüllen, liegt es nahe, an sie die gleichen Maßstäbe anzulegen wie an Gesetze. Auch die Entscheidungstexte als „Materialien" der Leitsätze sind nicht immer leicht zugänglich; sie stehen an Publizität hinter den Leitsätzen weit zurück. Die daher auch bei den Leitsätzen an sich schlüssige Forderung nach Zweckangaben stößt jedoch auf relativ enge Grenzen. Da i n den Leitsatz nur aufgenommen wird, was schon i m Entscheidungstext steht, müßte die i n den Leitsatz einzurückende Zweckangabe bereits dort vorhanden sein. Diese Voraussetzung ist manchmal, keineswegs aber i n allen Fällen gegeben 644 . Die Forderung, Zweckangaben i n die Leitsätze zu schreiben, mag daher zugleich als Anregung für die Abfassung des Entscheidungstextes gelten. Als Beispiel sei die Entscheidung B A G JZ 1973, 58 herangezogen: Hier geht es unter anderem u m die Frage, ob ein Streitgenosse zu bestimmten Tatsachen als Zeuge vernommen werden darf. Das Gericht stützt seine Entscheidung i m wesentlichen auf den „allgemeinen Grundsatz des Prozeßrechts, daß jedermanns Tatsachenkenntnisse für den Prozeß verwertet werden sollen und deshalb der Kreis der Personen, die als Zeugen vernommen werden können, nicht ohne zwingenden Grund eingeschränkt werden darf" 6 4 5 . Diesen Grundsatz könnte man 638

V o m 23.12.1959 (BGBl. I S. 814). V o m 23. 6.1960 (BGBl. I S. 349). 640 V o m 25. 6.1969 (BGBl. I S. 582). 841 Vgl. auch Harro Höger, Die Bedeutung von Zweckbestimmungen i n der Gesetzgebung der Bundesrepublik Deutschland, B e r l i n 1976. I n den V o r schlägen f ü r anwendergerechte Verwaltungsvorschriften, Sonderdruck aus BBB-Mitteilungen, Heft 2, Jahrgang 1972, Hrsg.: Bundesstelle f ü r B ü r o organisation u n d Bürotechnik (BBB) i n Darmstadt, heißt es auf S. 4 unter Nr. 24: „Schließlich sollte auch m i t Zweckhinweisen nicht gespart werden. Zweckhinweise führen zu einer willigeren Aufnahme von Neuerungen u n d tragen dazu bei, daß Vorschriften verständnisvoller angewendet werden. . . . " . H i e r m i t ist wieder die strittige Motivationsfunktion der Rechtssätze angesprochen; siehe dazu auch oben Fn. 591. Ob durch Zweckhinweise tatsächlich eine Motivierung erreicht oder lediglich die Rechtfertigung — anders m o t i vierten Handelns — erleichtert w i r d , mag dahin stehen. 689

842 843 844 845

Siehe Rethorn (Fn. 537), S. 316 f. unter V I I I . 2. Weitere Beispiele siehe bei Rethorn (Fn. 537), S. 316. Vgl. ζ. B. die Nachweise bei Kilian (Fn. 192), S. 212 - 214. B A G J Z 1973, 58 (59) (Urt. d. 2. Sen. ν. 13. 7.1972).

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9. Vorschläge zur B i l d u n g von Leitsätzen

als Zweck der ergangenen Teilentscheidung interpretieren und dem einschlägigen Leitsatz wie folgt voranstellen: 2. Jedermanns Tatsachenkenntnisse sollen f ü r den Prozeß verwendet werden. Deshalb darf der Kreis der Personen, die als Zeugen vernommen werden können, nicht ohne zwingenden G r u n d eingeschränkt werden. 3. Der einfache Streitgenosse (§§ 59, 60 ZPO) k a n n als Zeuge über alle Tatsachen vernommen werden, die ausschließlich andere Streitgenossen betreffen 64 ®.

Insofern Leitsätze bereits jetzt Folgerungsbeziehungen zum Ausdruck bringen, eilen sie der Entwicklung der Gesetzestechnik voraus 6 4 7 ; dort kommen die etwa von Rödig geforderten „kausalen Rechtssätze" 648 noch nicht vor. Zweckangaben erhalten ihren spezifischen Sinn freilich nur dann, wenn eine Passage des Entscheidungstextes und der i h r entsprechende Leitsatz als Regelung verstanden werden sollen; i n allen und nur diesen Fällen sollten sie die Aussage, welche die Regelung ausspricht, ergänzen. Die angestrebte Verbindung könnte man i n der Luhmannsehen Terminologie als Kombination von „Konditionalprogramm" und „Zweckprogramm" auffassen 649 . (Vorschlag 7:) Gibt der Leitsatz eine neue Regelung wieder, so ist darauf zu achten, daß alle im Entscheidungstext enthaltenen Regelungselemente auch in den Leitsatz übernommen werden. Begründung: Für die Vollständigkeit der Regelung i m Entscheidungstext selbst kann so pauschal keine Angabe gemacht werden; sie richtet sich danach, was i m konkreten Fall regelungsbedürftig ist und wie weit das Gericht verallgemeinern w i l l 6 5 0 . Hier soll also lediglich Vollständigkeit des Leit646 Leitsatz 3 des Beispiels entspricht Leitsatz 2 der Veröffentlichung; der dortige Leitsatz 1 b e t r i f f t einen anderen Problemkreis. 647 Beispiel: B G H Z 65, 300 (Urt. d. 5. ZSen. v. 28.11.1975). Vgl. ferner Brinckmann (Fn. 8), ÖVD 1972, 6 0 - 6 9 (61): „ M a n k a n n annehmen, daß sich auf der Satzebene die Eigenheiten von Unterklassen der juristischen Fachsprache darstellen lassen (Gesetze, Urteilsbegründungen, wissenschaftliche Äußerungen usw.)." 648 Rödig / Baden / Kindermann (Hrsg.), Vorstudien (Fn. 347), S. 29 - 31 sub 1.3.2. 649 Vgl. Niklas Luhmann, Rechtssoziologie (Fn. 332), B a n d 1, S. 88 u n d B a n d 2, S. 227 ff. 650 Die Unvollständigkeit ihrer Regelungen w i r d der Rechtsprechung häufig vorgeworfen; so weist Schlüter (Fn. 45), S. 179 darauf hin, daß die g r u n d sätzliche Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur G r a t i f i k a t i o n 50 Folgeentscheidungen notwendig machte. Hier sollen Mängel der genannten E n t scheidung nicht bestritten werden; die A n z a h l (höchstrichterlicher) Entscheidungen ist jedoch ein untauglicher Maßstab f ü r die Güte einer Regelung. Wollte m a n i h n — konsequenterweise — auch an gesetzliche Regelungen

9.4. Die Vorschläge i m einzelnen

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satzes i m V e r h ä l t n i s z u g l e i c h w i c h t i g e n T e i l e n des Entscheidungstextes empfohlen werden. D i e E n t s c h e i d u n g B G H Z 9, 1 5 7 6 5 1 m a g als e i n B e i s p i e l dienen, i n d e m diese V o l l s t ä n d i g k e i t n i c h t erreicht w u r d e : D e r L e i t s a t z b i e t e t e i n v ö l l i g w i l l k ü r l i c h e s B i l d ; es ist n i c h t ersichtlich, w a r u m b e s t i m m t e A u s sagen des Entscheidungstextes (auch) i m L e i t s a t z stehen, andere aber nicht652. (Vorschlag 8:) Die Leitsätze sollen außer den bibliographischen zur Entscheidung die folgenden Angaben enthalten: a) Stichworte, die sich auf den Teil des Entscheidungstextes der nicht von den Leitsätzen erf aßt ist, b) einen

Vermerk

Entscheidungsformel dende

Hinweise

(„Entscheidungsformel"), wiedergibt,

oder

an das Berufungsgericht

falls („Hinweise"), enthält,

der

Daten beziehen,

Leitsatz falls

sowie

er in

die binjedem

Falle, c) wer den Leitsatz ν erf aßt hat, zum Beispiel: („Leitsatz des Spruchkörpers"), („Leitsatz der .. .-Redaktion"), („Leitsatz von Ν. Ν "). Begründung: D e r Leser b e n ö t i g t z u r B e n u t z u n g u n d z u r E i n o r d n u n g des L e i t satzes A n g a b e n , d i e ü b e r d e n I n h a l t dessen h i n a u s w e i s e n , w a s i m L e i t anlegen, so würde w o h l k a u m ein Gesetz bestehen können. Dies geschieht denn auch nicht; so w i r d bei Gesetzen das Vorhandensein einer einschlägigen Rechtsprechung eher positiv bewertet: Die neue BGB-Textausgabe m i t Leitsätzen, hrsg. v o n Kötz / Eith / Müller-Gindullis. (Fn. 32) w i r d i n einer Anzeige m i t folgendem Hinweis empfohlen: Zweck der neuen Textausgabe ist es, dem Benutzer den Zugang nicht bloß zum T e x t des Bürgerlichen Gesetzbuchs, sondern gleichzeitig auch zu den leading cases zu eröffnen Auch soll es dem Benutzer ermöglicht werden, sich m i t einem Blick K l a r h e i t darüber zu verschaffen, i n welchen Zusammenhängen u n d f ü r welche F a l l gruppen eine gesetzliche Bestimmung typischerweise praktisch geworden ist". 651 B G H Z 9, 157 (Urt. d. 2. ZSen. v. 1. 4.1953). 852 Der Leitsatz zu B G H Z 9, 157 (Fn. 651) lautet: „ A u s einer G m b H k a n n ein Gesellschafter beim Vorliegen eines i n seiner Person gegebenen w i c h t i gen Grundes ausgeschlossen werden, auch w e n n die Satzung diese Möglichkeit nicht eröffnet. A l s Ausschließungsmittel ist dann Klage erforderlich. Das rechtsgestaltende U r t e i l ist aber an die Bedingung zu knüpfen, daß der betroffene Gesellschafter von der G m b H binnen einer f ü r den Einzelfall angemessen festzusetzenden Frist den i m U r t e i l zu bestimmenden Gegenw e r t f ü r seinen Geschäftsanteil erhält." D a m i t sind einige der wichtigsten Feststellungen aus dem Entscheidungstext ausgewählt; zur Vollständigkeit der Regelung hätten aber noch die folgenden Sätze aufgenommen werden müssen: — „ B e i der Beschlußfassung über die Erhebung der Ausschließungsklage hat der Betroffene k e i n Stimmrecht." (a.a.O., S. 178) — „ B e i m durch die Zahlung des voUen Entgelts bedingten Ausschlußurteil fällt der Geschäftsanteil des Betroffenen m i t der Zahlung an die Gesellschaft. (a.a.O., S. 178) — „Daß sich die . . . Gesellschaft i n L i q u i d a t i o n befindet, hindert die Ausschließung . . . nicht." (a.a.O., S .179).

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9. Vorschläge zur B i l d u n g von Leitsätzen

satz selbst steht. Die hier empfohlenen Angaben beziehen sich auf die Entstehung des Leitsatzes einmal, was die Auswahl aus dem Entscheidungstext, zum andern, was die Person (und damit die sachliche Legitimation) des Auswählenden angeht: Z u a) Durch die Beifügung von Stichworten soll die zwangsläufig begrenzte Auswahl aus dem Entscheidungstext i n ihren Folgen gemildert werden 6 5 3 . Es besteht die Möglichkeit, auch und gerade hier Sachverhalts-Elemente anzuführen, welche die Abstraktheit des Leitsatzes reduzieren können (Rechtssatzfunktion) oder das Interesse an der Lektüre des Entscheidungstextes selbst wecken (Erschließungsfunktion). Der Leitsatz von B G H JZ 1977, 183 654 beispielsweise würde durch derartige Stichworte ergänzt — und i m Satzbau leicht verändert — wie folgt lauten: „ — Unvollständige Wiedergabe der Urteilsformel, Mängel der Urteilsausfertigung, Urteilszustellung — Die Berichtigung eines Urteils setzt keine neue Rechtsmittelfrist i n Lauf. Dieser Grundsatz g i l t auch dann, w e n n nicht die Urschrift des Urteils zu berichtigen, sondern die den Parteien erteilte Ausfertigung des Urteils v o m Urkundsbeamten richtigzustellen ist (Ergänzung zu B G H Z 17, 149)."

Dieser Vorschlag weicht von den „Richtlinien" ab 6 5 5 , da die Verdoppelung des Abkürzungsverfahrens — durch Leitsatzbildung und durch zusätzliche Formulierung von Überschriften zu den Leitsätzen überflüssig erscheint, wenn der Leitsatz selbst hinreichend übersichtlich und damit leicht erfaßbar gestaltet wird. Die hier vorgeschlagenen Stichworte fallen somit inhaltlich und ihrem Zweck nach m i t den i n den „Richtlinien" vorgesehenen Deskriptoren 6 5 6 zusammen. Von einer ständigen Korrektur dieser Stichworte, wie sie Simitis vorschlägt 657 , w i r d indessen abgesehen. Eine solche Maßnahme setzte eine zentrale Instanz voraus. Zwar scheint die Anpassung an jeweils wechselnde Benutzerbedürfnisse wünschenswert; doch bleiben die Auswahlkriterien fraglich. Was zudem einerseits als Vorteil erscheinen mag, die Einheitlichkeit der Stichwortbildung, beschwört als Einseitigkeit auch Gefahren herauf 6 5 8 . Vor allem aber muß man sich fragen, ob 863 Noch weiter geht Simitis, Informationskrise (Fn. 59), S. 122, der „Schlüsselworte" verlangt, „die den Standort der Entscheidung verdeutlichen". 654 B G H JZ 1977, 183 (Urt. d. 6. ZSen. v. 26.10.1976) Leitsatz: „Der G r u n d satz, daß die Berichtigung eines Urteils nicht eine neue Rechtsmittelfrist i n L a u f setzt, g i l t auch dann, w e n n nicht die Urschrift des Urteils zu berichtigen, sondern die den Parteien erteilte Ausfertigung des Urteils v o m U r kundsbeamten richtigzustellen ist (Ergänzung zu B G H Z 17, 149)." 855 B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28), S. 6 unter 5.1. 858 B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28), S. 13 unter 5.6. 857 Simitis, Informationskrise (Fn. 59), S. 122. 858 Simitis, Informationskrise (Fn. 59), S. 120 f. kritisiert am Beispiel der

9.4. Die Vorschläge i m einzelnen

161

sich ein so erheblicher organisatorischer Aufwand bezahlt macht, zumal für die Bearbeitung alten Materials. Solange Kapazitäten für die rasche Aufbereitung aktueller Entscheidungen fehlen, ist deshalb eine laufende nachträgliche Korrektur der Leitsatz-Schlüsselworte nicht zu empfehlen. Z u b) A u f den gesonderten Abdruck der Entscheidungsformel w i r d häufig verzichtet 6 5 9 , gerade dann, wenn sie i n den Leitsatz Eingang gefunden hat. Der Leser sollte jedoch auf diese Besonderheit, die i n der Entstehung des Leitsatzes und seiner möglicherweise weitreichenden Bedeutung liegt, hingewiesen werden. Gerade i n solchen Fällen w i r d die Entscheidungsformel i m Leitsatz wiedergegeben, i n denen das K o l legium (nur) über eine Rechtsansicht zu befinden hatte 6 6 0 . Die Besonderheit besteht darin, daß m i t der Bejahung der Auffassimg des vorlegenden Spruchkörpers eine andere Rechtsansicht — nämlich die, von der abgewichen werden sollte, — aufgegeben w i r d 6 6 1 . I n ähnlicher Weise bilden „Hinweise", die etwa i m Rahmen des § 565 I I ZPO gegeben werden, gegenüber anderen Leitsatz-Inhalten einen Sonderfall. Z u c) Die Angabe des Verfassers ist erforderlich, damit sich der Leser ein B i l d über die Zuverlässigkeit der Leitsatzbildung und über die mögliche Funktion des Leitsatzes machen kann. Die Bezeichnung „amtlich" w i r d nicht empfohlen, da sie nicht angemessen ist, auch wenn der Leitsatz vom Spruchkörper formuliert wurde 6 6 2 , w e i l außerdem die bloße Differenzierung von „amtlich" und „nicht amtlich" zu grob erscheint. Durch die Verfasserangabe entfällt die für das Dokumentationssystem i n den „Richtlinien" vorgesehene Kennzeichnung als „Orientierungssatz" bzw. „sonstiger Orientierungssatz" 663 . Die Verfasserangabe ist einfacher als eine Bezeichnung, über deren Aussagewert man erst wieder eine Vereinbarung treffen muß; außerdem ist sie aussagekräftiger, da sie mehr Variationen zuläßt. Gegen die — trotz dieser Verfasserangaben mögliche und von den „Richtlinien" auch vorgeschriebene — Abstimmung der Leitsatzbildung m i t dem Spruchkörper 6 6 4 ist freilich nichts einzuwenden; sie hat jedoch keinen Einfluß auf die Kennzeichnungspflicht. italienischen Erfahrungen m i t den „Massime" der Corte Suprema d i Cassazione die Nachteile einer zentralen Instanz zur Leitsatzformulierung bzw. -korrektur. 659 Vgl. die entsprechende Rüge v o n Ramm (Fn. 47), JZ 1964, 494 - 501 (496) unter I I . 3 c. 660 Vgl. oben unter 4.1.2. ββ1 Vgl. oben unter 6.4.1. M 2 Vgl. die K r i t i k von Hein Kötz (Fn. 191), D R i Z 1974, 183 - 185 (184) Fn. 24. 863 B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28), S. 13 unter 6. 664 B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28), S. 13 unter 6. 11 Rethorn

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9. Vorschläge zur B i l d u n g von Leitsätzen

Bezüglich der hier nicht behandelten Angaben, die gewöhnlich mit dem Leitsatz verbunden werden, wie Normkette, Gericht, Urteil/Beschluß, Datum (Verkündungstag, Aktenzeichen) und (evtl.) Vorinstanzen kann auf die „Richtlinien" verwiesen werden 6 6 5 . 9.4.4. Die äußere Gestaltung der Leitsätze (Vorschlag 9:) Soll eine Entscheidung mehrere Leitsätze erhalten, sind sie zu numerieren. Begründung: Leitsätze dienen i n jedem Falle, also unabhängig davon, welche Funktion sie ausfüllen, der Informationsübermittlung. Eine der ersten Anforderungen an ihre äußere Gestalt ist deshalb Übersichtlichkeit 6 6 6 . Kompakte Zusammenfassungen sollen vermieden werden 6 6 7 . Auch die Numerierung darf als Annäherung an die formale Gestaltung von Gesetzen betrachtet werden; sie macht von mehreren Leitsätzen zu einer Entscheidung auch den einzelnen Leitsatz zitierfähig. Die „Richtlinien" 6 6 8 enthalten eine gleichlautende Empfehlung. Sie w i r d bereits weitgehend befolgt; lediglich der Bundesgerichtshof verwendet Kleinbuchstaben zur Unterscheidung. (Vorschlag 10:) Unter jeder Leitsatz-Nummer sind nicht mehr als zwei Leitsätze gleicher oder verschiedener Form zusammenzufassen. Begründung: Auch dieser Vorschlag dient i n erster Linie der Übersichtlichkeit der Leitsätze 669 . Die Beschränkung auf zwei Sätze oder Satzteile 6 7 0 erscheint pedantisch. Der Umgang m i t überlangen Paragraphen zeigt jedoch, wie unangenehm die Lektüre solcher Gebilde werden kann und welche .Verständnisschwierigkeiten sie m i t sich bringen. Der Zwang, so konkret zu werden, ergibt sich zudem daraus, daß die stereotypen pauschalen Forderungen nach Kürze und Klarheit sowohl i n legistischen Richtlinien als auch i n Anweisungen zur Leitsatzbildung zu häufig ohne Folgen bleiben. 665 B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28), S. 2 unter 3. u n d S. 12 unter 5.5. βββ Daß auch Fragen der Numerierung Anlaß u n d geeigneter Gegenstand ernsthafter Vorschläge sein können, belegt ein weiteres M a l der Essay „Die Fußnote" von Wilhelm Herschel, JZ 1976, 271 f. (vgl. dazu die Glosse von Gerhard Lauschke, „Nochmals: Die Fußnote", J Z 1976, 565). ββ7 Vorschlag 9 ist nach dem Konzept der Verständlichkeit (siehe oben unter 9.3.) eine Konsequenz aus der Dimension „Gliederung Ordnung"; vgl. Langer u. a. (Fn. 587), S. 95 (Beispiel einer optimierten Zusammenfassung). 668

B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28), S. 6 unter 5.1. ··» Vgl. oben Fn. 667. 670 Z u m Begriff „Satzteile" siehe oben unter 3.4.

9.4. Die Vorschläge i m einzelnen

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Der Vorschlag nimmt sich die von Eugen Hub er bei der Redaktion des schweizerischen ZGB befolgte Gesetzestechnik zum Vorbild. Hub er hat i n einem Gesetzesartikel selten mehr als drei Absätze vereinigt und nahm i n einen Absatz i n der Regel nicht mehr als einen Satz auf 6 7 1 . Die Beschränkung auf jeweils nur einen Satz hätte auch für Leitsätze nahegelegen. Doch hat die obige Untersuchung den Vorteil der Kombination von zwei Leitsätzen unterschiedlicher Form ergeben 672 . Die Ergänzung der Leitsätze durch Klammerzusätze ist von diesem Vorschlag nicht betroffen 6 7 3 . (Vorschlag 11:) Leitsätze von der Form „zur Frage ..„zum Begriff ..und ähnliches (Satzteile) sind zu vermeiden, wenn sie nicht durch einen Leitsatz in Frage- oder in Aussageform ergänzt werden. Begründung: Satzteile als Leitsätze haben sich für alle Funktionen als unzureichend, da zu wenig präzise, erwiesen 674 . Die Genauigkeit läßt sich aber durch Kombination m i t einem Leitsatz anderer Form verbessern 6744 . (Vorschlag 12:) Leitsätze in Form einer (direkten) Frage sind zu bilden, wenn das Gericht erreichen will, daß nicht nur der Leitsatz, sondern auch der Entscheidungstext gelesen wird. Dabei sind die sog. Entscheidungsfragen den Ergänzungsfragen vorzuziehen. Begründung: Die Leitsätze i n Frageform sollen hier nicht als Regelfall empfohlen werden, wie dies des öfteren geschehen ist 6 7 5 . Sie sind den Fällen vorbe-? halten, i n denen ein Spruchkörper die Entscheidung für wichtig und deshalb veröffentlichungswürdig hält, seine Auffassung gleichwohl für noch nicht verallgemeinerungsfähig erachtet und deshalb eine Auseinandersetzung m i t dem gesamten Entscheidungstext wünscht. Eine gleichmäßige Befolgung dieses Vorschlags (in Verbindung m i t Vorschlag 13) hätte außer der Erschließungsfunktion eine Differenzierung unter dem Aspekt der Signalfunktion von Leitsätzen zur Folge: Der Leser könnte schon aus der Leitsatzform die oben genannten Vorbehalte des Spruchkörpers entnehmen 67611 . 67 1 Eugen Hub er, Schweizerisches Civilgesetzbuch, Erläuterungen zum V o r entwurf, Band I, Bern 1901, S. 14. 672 Siehe oben unter 4.3.4. 673 Dazu siehe unten Vorschlag 16. 674 Vgl. aber die oben i n Fn. 267a erwähnte Übung. e74a Dazu siehe oben unter 4.3.4. u n d Vorschlag 10. 675 Siehe oben unter 4.3.1. m. w. N w . e75a v g l . wiederum oben Fn. 267a.

11·

164

9. Vorschläge zur B i l d u n g von Leitsätzen

Fragesätze sind ferner dann zu wählen, wenn es einen Leitsatz des betreffenden Inhalts schon gibt. Nicht immer lassen sich Entscheidungsfragen — i m grammatikalischen Sinne — bilden; sie erlauben jedoch eine präzisere Erschließung des Entscheidungstextes. Die „Richtlinien" verlangen, daß der Leitsatz vollständig und aus sich heraus verständlich sein soll 6 7 6 und daß er das „Ergebnis" mitzuteilen h a t 6 7 7 ; hierin weicht der obige Vorschlag von ihnen ab. (Vorschlag 13:) Leitsätze in der Form von Aussagesätzen sollten die Regel sein. Sie sind durch Satzteile oder Fragesätze zu ergänzen, in denen das Problem angedeutet ist. Begründung: Auch die „Richtlinien" betrachten die Aussagesätze als Regelform der Leitsatzbildung 6 7 8 . Sie ermöglichen offenbar die relativ größte Präzision. Die i m Augenblick — wenigstens bei den Bundesgerichten — vorherrschende Leitsatztechnik w i r d damit bestätigt. Auch Leitsatzverfasser, die nicht Mitglied eines Spruchkörpers sind, sollten diese Form benutzen. Z u den Aussagesätzen gehören freilich auch Leitsätze der A r t „Es bleibt unentschieden, ob . . . " ; derartige Leitsätze sollten nur dann formuliert werden, wenn das Gericht zwar zur Entscheidung einer bestimmten Frage noch nicht gezwungen war, aber bereits jetzt eine künftige Entscheidung dieser Frage ankündigen möchte, insbesondere, wenn eine Meinungsänderung i n Aussicht genommen ist. I n diesem Falle sollte die künftig zu erwartende Ansicht aber schon aus dem vorliegenden Leitsatz zu entnehmen sein. Falls sich aber der Spruchkörper über die Entscheidung einer bestimmten anläßlich des vorliegenden Falles aufgetauchten Frage noch nicht klar geworden ist, sollte er einen Leitsatz i n Frageform wählen 6 7 9 . A u f Empfehlungen der A r t , daß durch den Aussage-Leitsatz „konzentriert der K e r n der Entscheidungsgründe erschlossen . . . werden (soll)" 6 8 0 , w i r d verzichtet. Denn der Leitsatz nimmt ohnedies nicht immer auf die Gründe Bezug; außerdem bleibt die Forderung rein deklaratorisch. Darüber, was K e r n der Entscheidung sei, bestehen, wie 676

B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28), S. 5 unter 4.2.1. B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28), S. 5 unter 4.2.2.; die beiden letztgenannten Forderungen werden aber i n den „Richtlinien" nicht streng durchgeführt, da auch sie Leitsätze der F o r m „zur Frage . . . " zulassen u n d f ü r bestimmte Fälle sogar empfehlen (a.a.O., S. 4 unter 4.1.). 678 B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28), S. 3 f. unter 4.1.; vgl. ferner Simitis, Informationskrise (Fn. 59), S. 120. 679 Siehe oben Vorschlag 12. 680 B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28), S. 3 unter 4.1. 677

9.4. Die Vorschläge i m einzelnen

165

schon die gängige Leitsatzpraxis erweist, ganz unterschiedliche A u f fassungen. Aus diesem Grunde und auch wegen der (möglichen) Signalfunktion eines Leitsatzes bleibt die Entscheidungsbefugnis über den Inhalt des Leitsatzes bei seinem Verfasser. Eine gewisse Relativierung dieser Beziehung w i r d ohnedies dadurch erreicht, daß der Verfasser des Leitsatzes jeweils auszuweisen ist 6 8 1 . Aus demselben Grunde w i r d auch von Angaben über den Inhalt der Leitsätze nach A r t der i n den „Richtlinien" vorgenommenen dreifachen Klassifizierung 6 8 2 abgesehen 688 . Der Vorteil von kombinierten Leitsätzen wurde schon beschrieben 684 : Die innere Gliederung des Leitsatzes w i r d erkennbar, und der Aussagesatz kann kürzer formuliert werden 6 8 5 . (Vorschlag 14:) Der Leitsatz soll in der Wortwahl mit dem Entscheidungstext übereinstimmen. Eine wortwörtliche Übernahme von Sätzen oder ganzen Abschnitten des Entscheidungstextes empfiehlt sich jedoch nur dann, wenn es sich dabei um die Entscheidung s for mei oder „Hinweise" an nachgeordnete Gerichte handelt Begründung: Übereinstimmung i n der Wortwahl ist ein nahezu banales Erfordernis der (fach-)sprachlichen Präzision 6 8 6 . Bei der wortwörtlichen Übernahme von Teilen der Entscheidungsbegründung besteht jedoch die Gefahr der zu weiten Fassung des Leitsatzes 687 . Denn die Entscheidungsbegründung ist regelmäßig breiter formuliert; sie enthält daher keinen Satz, der die i m Leitsatz mitzuteilende Aussage und zugleich die aufgrund des Falles notwendigen Einschränkungen macht 6 8 8 . (Vorschlag 15:) Bei der Leitsatz-Formulierung ist darauf zu achten, daß Worte in demselben Sinne gebraucht werden wie in anderen Leitsätzen und in einschlägigen Gesetzen oder Verordnungen. Abweichungen sind durch Sprachregelungen (Definitionen) zu kennzeichnen. 681 682 888

Siehe oben Vorschlag 8. B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28), S. 3 unter 4.1. Die dort vorgenommene Unterscheidung ist zweifelhaft; vgl. oben unter

2.2. 684

Siehe oben unter 4.3.4. Vgl. Langer u. a. (Fn. 587), S. 83 (Beispiel eines optimierten Textes). 888 Daß es bei der Verwendung von Präjudizien durch die Instanzgerichte u. U. auf jedes W o r t ankomme, berichtet Lautmann (Fn. 403), S. 96 f. 887 So auch B M J / B M A / B S G , Sozialrechtsdokumentation (Fn. 28), S. 4 unter 4.1. 888 Vgl. die entsprechende Bemerkung bei Uhlig (Fn. 85), D R i Z 1974, 75 - 81 (76) unter 4.1. 885

166

9. Vorschläge zur B i l d u n g von Leitsätzen

Begründung: Eine einheitliche Begrifflichkeit für die gesamte Rechtsordnung zu erreichen, ist unmöglich und sachlich auch gar nicht angemessen 689 . Sinnvoll und erreichbar ist jedoch immerhin eine übereinstimmende Begriffsverwendung innerhalb der einen Problemkomplex betreffenden Rechtsnormen 690 . Die Leitsatzformulierung ist von der Abfassung des Entscheidungstextes vorgeprägt. Der Vorschlag ist daher nur dort zu verwirklichen, wo der Leitsatz-Verfasser aus bestimmten Gründen die Wahl hat: I m Zweifel sind bei der Wiedergabe von Teilen des Entscheidungstextes solche Formulierungen zu wählen, die m i t den i n einschlägigen Gesetzen und Verordnungen gebrauchten übereinstimmen. Eine besondere Stellung nehmen innerhalb der Gesetzestechnik traditionell die Legaldefinitionen ein 6 9 1 . Rödig hat diese Erscheinung an den Maßstäben der modernen Definitionstheorie gemessen 692 und daraus Grundsätze für korrektes Legaldefinieren abgeleitet 698 . Vor allem das Gebot, daß Definitionen Sprachregelungen und nur Sprachregelungen sein sollen (Ausschluß der sog. Realdefinitionen zugunsten der Nominaldefinitionen) ist hier zu nennen. Ferner soll zwischen Definiendum und Definiens die logische Beziehung der Äquivalenz bestehen; das bedeutet, daß „jeder Ausdruck, der den zu definierenden Begriff enthält, logisch gleichwertig durch einen aus den Begriffsmerkmalen gebildeten Ausdruck ersetzt werden k a n n " 6 9 4 . Zirkuläre Definitionen sind zu vermeiden. I m übrigen kann auf die von Rödig aufgestellten Regeln für korrektes Legaldefinieren verwiesen werden 6 9 5 . Sie gelten auch für richterliche Definitionen 6 9 6 . 889 M a n denke n u r an den unterschiedlichen Gebrauch von Begriffen i n verschiedenen Lebensbereichen m i t unterschiedlicher Fachsprache; vgl. die Überlegungen zur Verständlichkeit, unter 9.3. 690 Simitis, Informationskrise (Fn. 59), S. 118 f. 691 Friedrich Ebel, Beobachtung zur Gesetzestechnik i m 19. Jahrhundert — dargestellt insbesondere an der Frage der Legaldefinition, i n : Rödig (Hrsg.), Studien (Fn. 316), S. 337 - 352. Z u den Definitionen i m B G B sehr aufschlußreich die Bemerkungen von Gottlieb Planck, P. Knoke, Einleitung zu Planck's Kommentar zum BGB, I. Band, Allgemeiner Teil, 4. Auflage, B e r l i n 1913, Seite X L I X - L I . — Brinckmann, (Fn. 8), ÖVD 1972, 60 - 69 (63) weist zutreffend auf die Kontextgebundenheit der Definition hin. 692 Jürgen Rödig, Logische K r i t e r i e n f ü r die korrekte Verwendung von Legaldefinitionen, i n : Rödig / Baden / Kindermann (Hrsg.), Vorstudien (Fn. 347), S. 38 - 52. 693 Rödig (Fn. 692), S. 44 f. sowie Jürgen Rödig, Einige Regeln f ü r korrektes Legal-Definieren, i n : Rödig / Baden / Kindermann (Hrsg.), Vorstudien (Fn. 347), S. 71 - 75. 694 Rödig (Fn. 692), S. 45. 695 Rödig, Regeln (Fn. 693). 696 Jürgen Rödig, Z u m Begriff des Gesetzes i n der Rechtswissenschaft, i n :

9.4. Die Vorschläge i m einzelnen

167

(Vorschlag 16:) Zusätzliche Sachverhalts-Elemente, die fachsprachliche Termini umschreiben oder spezifizieren, und die Angaben über das Verhältnis zu anderen Entscheidungen sind in Klammern zu setzen. Begründung: Diese Empfehlung dient lediglich dazu, die Übersichtlichkeit durch innere Aufgliederung des einzelnen Leitsatzes zu verbessern. Durch die Klammer deutlich abgehoben, sind diese Angaben vom Rest des Leitsatzes grammatikalisch unabhängig und können i n stichwortartiger Kürze gemacht werden. Beispiele: „Es gibt keinen allgemeinen Grundsatz des Völkerrechts, der die A n w e n dung des Weltrechtsprinzips auf den unbefugten Vertrieb von Betäubungsmitteln verbietet (hier: Verkauf v o n Betäubungsmitteln durch einen Niederländer i n den Niederlanden an Deutsche zum Weitervertrieb i n der Bundesrepublik)® 97 ." „Die Beurteilung als Vorspannangebot w i r d nicht dadurch ausgeschlossen, daß die branchenfremde Ware zu einem höheren Preis angeboten w i r d als die Ware, deren Absatz durch die K o p p l u n g gefördert werden soll (sog. kopflastiges Vorspannangebot). Maßgeblich ist die Verkehrsauffassung (Ergänzung zu B G H Z 65, 68 — Vorspannangebot)® 98 ."

9.4.5. Dokumentation

und Publikation

der Leitsätze

(Vorschlag 17:) Leitsätze sollen überall dort dokumentiert oder publiziert werden, wo sie ihre Adressaten voraussichtlich am besten erreichen. Eine Empfehlung, die Leitsätze generell in Gesetz- und Amtsblätter aufzunehmen, wird nicht gegeben. Alle Leitsätze, die veröffentlicht werden, sind auch im Juristischen Informationssystem zu speichern. Begründung: Mayer-Maly hält — zumindest bei gesetzesänderndem Richterrecht — den Einsatz solcher Publikationsmittel für geboten, die ein Gegenstück zur Publizität des Gesetzesrechts schaffen 699 . Dieser Ansatz ist ideengeschichtlich konsequent; seine Nachteile werden offenbar, sobald man die K r i t i k an der Publikationspraxis von Gesetzen ernst nimmt. Deshalb müssen die Publikationswege für richterliche Entscheidungen und deren Leitsätze gesondert erforscht werden. Die Untersuchungen über das Informationsverhalten von Juristen haben ergeben, daß Leitsätze über die verschiedensten Medien ihren jeweiligen Leserkreis Rödig (Hrsg.), Studien (Fn. 316), S. 6 - 4 8 (48) spricht von „ J u d i k a t i v d e f i n i tionen". ®97 B G H J Z 1977, 67 (Urt. d. 3. StrSen. v. 20.10.1976). ®98 B G H J Z 1977, 27 (Urt. d. 1. ZSen. v. 30. 6.1976). 699 Mayer-Maly (Fn. 370), D R i Z 1971, 325 - 330 (329).

168

9. Vorschläge zur B i l d u n g von Leitsätzen

erreichen. Die Vielfalt der Medien sowie die Masse der publizierten Leitsätze bezeugen, daß man sich bereits auf die Notwendigkeit eingestellt hat, höchstrichterliche Rechtssätze zu kennen 7 0 0 . Die Praxis des OVG Bremen, des Bundesfinanzhofs sowie des V G H Hessen und des L A G Bayern 7 0 1 legt w o h l den Gedanken nahe, Entscheidungstexte oder nur Leitsätze i n Gesetz- oder Amtsblätter einzurücken. Die Einrichtung der Gesetz- und Amtsblätter genügte u . U . nach den begrenzten Ansprüchen ihrer Entstehungszeit 702 ; die A n nahme, daß sie heute noch gelesen werden, beruht jedoch weitgehend auf einer F i k t i o n 7 0 3 , so daß m i t einer generellen Veröffentlichungspflicht i n diesen Organen kein Informationszuwachs verbunden wäre. Eine ausgedehnte staatliche Publikation nach A r t der Gesetz- und Amtsblätter — etwa i n Verbindung m i t „JURIS" — könnte vielmehr das Gegenteil bewirken u n d weite Teile des juristischen Medienmarktes leerfegen 704 . Zudem scheint die Verbreitung über die Fachzeitschriften u n d Entscheidungssammlungen eine, was die potentiellen Interessenten angeht, hinreichende Differenzierung zu ermöglichen. Veröffentlichungspflichten 705 auszusprechen, ist wenn überhaupt, nur dort angebracht, wo sich durch weitere Untersuchungen des juristischen Informationsmarktes Benachteiligungen und Informationsmängel bestimmter Gruppen ergeben 706 . Die zentrale und umfassende Dokumentation (wenigstens) der Leitsätze empfiehlt sich, um zu gewährleisten, daß tatsächlich jedermann, wenn er es w i l l , auf alle nur irgendwo veröffentlichten — und damit potentiellen Prozeßgegnern zugänglichen — Leitsätze (und somit m i t -

700

Siehe oben unter 1.2.1. u n d 1.2.2.

701

Siehe oben Fn. 20 u n d 22.

702

Siehe oben unter 3.3., insbesondere zu dem eng definierten Adressaten-

kreis. 708 Vgl. zu diesem Problemkreis Heydt (Fn. 226); ferner Martens (Fn. 226), insbesondere S. 50 - 80. 704 Dies weist die Stellungnahme der Verlegervereinigung Rechtsinformat i k (Fn. 33), D V R B a n d 4 (1975), S. 169 - 184 überzeugend nach. 705

Ramm (Fn. 47), JZ 1964, 494 - 501 (495) fordert, daß die gesamte T ä t i g keit des (Bundesarbeits-)Gerichts w i e die des Gesetzgebers öffentlich sein solle, falls es sich neben oder gar über den Gesetzgeber stelle. 706 Anhaltspunkte i n dieser Richtung liefert bereits Helmut Kramer (Fn. 243), S. 722-741; Kramer verweist insbesondere auf den Informationsvorsprung von Wirtschaftsunternehmen u n d gewerblichen Zusammenschlüssen (S. 729 f.) u n d beklagt umgekehrt die Unauffindbarkeit der zugunsten etwa v o n Verbrauchern ergangenen Entscheidungen (S. 731 ff. m i t Fn. 95, 98, 100). Z u ähnlichen Ergebnissen w i e Kramer k o m m t offenbar Georg Leistner i n einer noch unveröffentlichten A r b e i t : siehe Peter Noll, Besprechung v o n Georg Leistner, Veröffentlichungspraxis (Fn. 11), JZ 1977, 71.

9.4. Die Vorschläge i m einzelnen

169

telbar auch auf den Entscheidungstext) zugreifen kann. Diese Empfehlung stimmt m i t der Planung zur Errichtung des Juristischen Informationssystems „JURIS" überein 7 0 7 .

707 Siehe f ü r das bereits angelaufene Teilprojekt t i o n Heussner (Fn. 30), DVR Band 5 (1976), 125 - 141.

Sozialrechtsdokumenta-

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