Ius bello durante et bello confecto: Darstellung am Beispiel von Entschädigungsansprüchen der Opfer von Antipersonenminen [1 ed.] 9783428525980, 9783428125982

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Schriften zum Völkerrecht Band 174

Ius bello durante et bello confecto Darstellung am Beispiel von Entschädigungsansprüchen der Opfer von Antipersonenminen

Von

Elke Schwager

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

ELKE SCHWAGER

Ius bello durante et bello confecto

Schriften zum Völkerrecht Band 174

Ius bello durante et bello confecto Darstellung am Beispiel von Entschädigunsansprüchen der Opfer von Antipersonenminen

Von

Elke Schwager

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaften der Universität Hannover hat diese Arbeit im Jahre 2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2008 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0251 ISBN 978-3-428-12598-2 Gedruckt auf alterungsbesta¨ndigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Danksagung Mein Dank gilt Prof. Dr. Christian Wolf für die Anregung der Arbeit und die Erstellung des Erstgutachtens. Die Arbeit beruht auf seinen grundlegenden Gedanken zur Anspruchsparallelität und zur Produkthaftung der Minenhersteller. Bei Prof. Dr. Volker Epping bedanke ich mich für die Erstellung des Zweitgutachtens und bei Prof. Dr. Nikolaus Forgó für die Leitung des Promotionsausschusses. Ich bedanke mich ferner bei Dr. Claudia Hailer für wertvolle Hinweise, bei Antje Eller und Corina Sandersfeld für die Durchsicht der Arbeit und bei Adam Lippiett für seine Unterstützung. Für die Gewährung eines Promotionsstipendiums bedanke ich mich bei der Heinrich Böll Stiftung und für die Gewährung eines Druckkostenzuschusses beim Auswärtigen Amt. München, Dezember 2007

Elke Schwager

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

Erstes Kapitel Völkerrechtliche Beurteilung des Einsatzes von Antipersonenminen

18

A. Antipersonenminen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

I. Charakteristika . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

1. Bestandteile, Arten und Detonation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

2. Selbstneutralisierungsmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

II. Militärische Anwendung und militärischer Nutzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

III. Gesellschaftliche Implikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

B. Humanitäres Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

C. Absolutes Einsatzverbot von Antipersonenminen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

I. Konvention von Ottawa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

II. UN-Waffenübereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

2. Einsatzverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

III. Zusatzprotokoll I zu den Genfer Konventionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

IV. Allgemeine Grundsätze des humanitären Völkerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

1. Allgemeine Grundsätze und Waffenverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

2. Anwendbarkeit der allgemeinen Grundsätze auf den Einsatz von Minen . . . .

49

3. Die allgemeinen Grundsätze im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

a) Keine unbeschränkte Wahl der Kampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

b) Verbot überflüssiger Verletzungen und unnötiger Leiden . . . . . . . . . . . . . . . .

52

c) Gebot der Unterscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

(1) Angriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

4

Inhaltsverzeichnis (2) Verbot blinder Waffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

(3) Verbot der unterschiedslosen Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

(4) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

d) Verbot der Verursachung schwerer Schäden der natürlichen Umwelt . . . .

71

V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

D. Regeln für den Einsatz von Antipersonenminen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

I. Unterscheidungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

II. Keine Schädigung der Umwelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

III. Aufzeichnungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

IV. Warnpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

V. Informationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

VI. Schutzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

VII. Räumungs- und Absicherungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

Zweites Kapitel Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung im Kontext eines bewaffneten Konflikts

80

A. Völkerrechtliche Entschädigungsansprüche von Personen, die während eines bewaffneten Konflikts durch Antipersonenminen geschädigt werden . . . . . . . . . . . .

81

I. Völkerrechtliche Rechte eines Individuums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

1. Voraussetzungen für das Bestehen eines Individualrechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

2. Rechte des Individuums im humanitären Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

3. Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

a) Zeitlicher Anwendungsbereich der Menschenrechte – Verhältnis humanitäres Völkerrecht und Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

b) Räumlicher Anwendungsbereich der Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

c) Rechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 II. Völkerrechtliche Rechte auf Entschädigung gegenüber einem Staat . . . . . . . . . . . 103 1. Art. 6 Abs. 3 S. 1 der Konvention von Ottawa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 2. Entschädigungsregelungen in internationalen Menschenrechtsübereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 a) Verpflichtung zu einer bzw. Recht auf eine wirksame Beschwerde . . . . . . 104

Inhaltsverzeichnis

5

b) Entschädigung bei Verletzung bestimmter Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 c) Entschädigung durch internationale Gerichtshöfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 d) Recht des Individuums nach nationalem Recht oder Völkerrecht . . . . . . . . 109 e) Anwendbarkeit zu Zeiten eines bewaffneten Konfliktes . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3. Recht auf Entschädigung nach dem Recht der bewaffneten Konflikte . . . . . . . 111 a) Entschädigung bei Verletzung des ius ad bellum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 (1) Staatenpraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 (2) United Nations Compensation Commission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 b) Entschädigung bei Verletzung des ius in bello . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 (1) Art. 3 des IV. Haager Abkommens von 1907 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 (a) Kontext, Sinn und Zweck des Abkommens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 (b) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (2) Art. 91 ZP I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (3) Eritrea-Ethiopia Claims Commission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 c) Entschädigung bei Verletzung des ius ad bellum und des ius in bello . . . . 136 4. Sekundärrechte eines Individuums als Folge völkerrechtlicher Verantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) Das Individuum als Inhaber von Sekundärrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (1) Pflicht zur Einhaltung einer völkerrechtlichen Verpflichtung gegenüber dem Individuum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (2) Das Individuum als Verletzter im rechtlichen Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (3) Sekundärrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 b) Staatenpraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (1) Internationale Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (2) Internationale Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (3) Resolutionen, Deklarationen und Berichte der Vereinten Nationen . . 155 (4) Europäische Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 5. Ergebnis zu Kapitel II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 III. Recht auf Entschädigung gegenüber nichtstaatlichen Akteuren . . . . . . . . . . . . . . . . 163 1. Verpflichtungsgrad des humanitären Völkerrechts und der Menschenrechte 163 a) Humanitäres Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 b) Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

6

Inhaltsverzeichnis 2. Normierte Rechte auf Entschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 a) Gegenüber am Konflikt beteiligten Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 b) Gegenüber Individuen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 (1) Internationale Strafgerichtsstatuten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 (2) Art. 12 Abs. 1 S. 2 der III. Genfer Konvention, Art. 29 der IV. Genfer Konvention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 c) Gegenüber nichtstaatlichen Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 3. Sekundärrechte eines Individuums gegenüber nichtstaatlichen Akteuren als Folge der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 a) Anwendbarkeit der Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit 176 b) Human Rights Litigation in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

B. Völkerrechtliche Entschädigungsansprüche von Personen, die nach Beendigung eines bewaffneten Konflikts durch Antipersonenminen geschädigt werden . . . . . . 186

Drittes Kapitel Nationale Individualrechte auf Entschädigung im Kontext eines bewaffneten Konflikts

189

A. Nationale Entschädigungsansprüche von Personen, die während eines bewaffneten Konflikts durch Antipersonenminen geschädigt werden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 I. Verhältnis von Völkerrecht und nationalem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 1. Anspruchsparallelität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 2. Ansprüche im Kontext eines bewaffneten Konflikts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 a) Anspruchsparallelität zu Zeiten eines bewaffneten Konfliktes . . . . . . . . . . . 194 b) Anwendbarkeit nationaler Haftungsnormen auf militärische Verhaltensweisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 3. Einfluss des humanitären Völkerrechts auf das nationale Recht . . . . . . . . . . . . . 218 a) Geltung und unmittelbare Anwendbarkeit des humanitären Völkerrechts 219 b) Konkreter Einfluss des humanitären Völkerrechts auf das innerstaatliche Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 II. Mögliche Anspruchsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 1. Staatshaftungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 2. Delikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 a) Unerlaubte Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 b) Verletzung eines Schutzgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

Inhaltsverzeichnis

7

3. Spezielle Vorschriften für Entschädigungen nach einem bewaffneten Konflikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 B. Nationale Entschädigungsansprüche von Personen, die nach Beendigung eines bewaffneten Konflikts durch Antipersonenminen geschädigt werden . . . . . . . . . . . . 237 I. Ansprüche gegenüber dem Verleger einer Mine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 II. Ansprüche gegenüber einem Minenhersteller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 1. Anspruchsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 a) Deliktsrecht beziehungsweise Negligence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 b) ProdHG beziehungsweise Strict Liability . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 2. Fehlerhaftes Produkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 3. Kausalität und Zurechnungszusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 a) Verhalten eines Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 b) Teilhersteller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 c) Specific Causation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 4. Rechtswidrigkeit und Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 5. Einfluss des Völkerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

Viertes Kapitel Ausblick: Durchsetzung

255

A. Durchsetzung auf völkerrechtlicher Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 I. Durch den Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 1. Vertretung bei Vertragsverhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 2. Diplomatischer Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 3. Vertretung vor der UNCC und der EECC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 II. Durch das Individuum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 B. Durchsetzung auf nationaler Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 I. Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 1. Direkte Anwendbarkeit von Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

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Inhaltsverzeichnis 2. Transnationales Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 II. Nationale Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 1. Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 2. Rechtswahl bei Verletzungen fundamentaler Menschenrechte und des humanitären Völkerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 III. Verpflichtung zur Bereitstellung einer Rechtschutzmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 272 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

C. Konkurrenz völkerrechtliche – nationale Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 D. Durchsetzbarkeitshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 I. Verzichtserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 1. Wirksamkeit und Reichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 2. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 II. Immunität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 1. Immunität der Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 a) Immunitätsausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 b) Immunitätsausnahmen für militärische Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 2. Immunität der Staatsorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 III. Massenschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 1. Existenz und Höhe des Entschädigungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 a) Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 b) Nationales Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 2. Massenverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335

Abkürzungsverzeichnis a.A. ACHPR ACHR AcP Add. a.F. AFDI A.F.L.Rev. AJIL AKG Anh AöR ATCA Aufl. AVR AWD Baltic YIL BEG BGB BGBl. BGH BGHZ BVerfG BVerfGE bzw. Can.Y.B.I.L. Cir. CLR Colum. J. Transnat’l. L. D.C. Cir. D.D.C. Dec. DGV DJ D.N.J. Doc

anderer Ansicht African Charter on Human and Peoples’ Rights American Convention on Human Rights Archiv für die civilistische Praxis Addendum alter Fassung Annuaire Français de Droit International Air Force Law Review American Journal of International Law Allgemeine Kriegsfolgengesetz Anhang Archiv des öffentlichen Rechts Alien Tort Claims Act Auflage Archiv des Völkerrechts Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters Baltic Yearbook of International Law Bundesentschädigungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts beziehungsweise Canadian Yearbook of International Law Circuit Commonwealth Law Reports Columbia Journal of Transnational Law District of Columbia Circuit Court of Appeals United States District Court for the District of Columbia Decision Deutsche Gesellschaft für Völkerrecht Deutsche Justiz United States District Court for the District of New Jersey Document

10 ECHR E.D.N.Y. EECC EGMR EJIL EMRK ENMOD EPIL et al. ETS EuGRZ EWCA Civil EWHC (Admin) EWHC (QB) f. F.2d F.3d ff. Fn Fordham Int’l L.J. FSIA F.Supp. GG GYIL Haager Abkommen h. M. Hrsg. HuV I-ACtHR ibid. ICJ ICLQ IGH ILA ILC ILC-Entwurf ILM IPBPR IPrax

Abkürzungsverzeichnis European Court of Human Rights United States District Court for the Eastern District of New York Eritrea – Etiopia Claims Commission Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte European Journal of International Law Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten Übereinkommen über das Verbot militärischer oder einer sonstigen feindseligen Nutzung umweltverändernder Techniken Encyclopedia of Public International Law et alii (und andere) European Treaty Series Europäische Grundrechte Zeitschrift Court of Appeal Civil Division High Court (Administrative Court) High Court (Queen’s Bench Division) folgende West’s Federal Reporter, Second Series West’s Federal Reporter, Third Series fortfolgende Fussnote Fordham International Law Journal Foreign Sovereign Immunities Act Federal Supplement Grundgesetz German Yearbook of International Law Abkommen IV betreffend die Gesetze und Gebräuche des Landkrieges herrschende Meinung Herausgeber Humanitäres Völkerrecht Inter-American Court of Human Rights ibidem (ebenda) International Court of Justice International and Comparative Law Quarterly Internationaler Gerichtshof International Law Association International Law Commission Entwurf der ILC zur Staatenverantwortlichkeit International Legal Materials Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts

Abkürzungsverzeichnis IRRC IStGH IUHEI Japanese AIL JICJ JZ Konvention von Ottawa

Mil. L. Rev. Minenprotokoll m. w. N. NJW Nr. OAU para. Polish YIL ProdHG RabelsZ RBHG RdC RDMG RDPMDG RES RGBl RGDIP RGRK RHDI RIRC Rn Römisches Statut S. S.Ct. S.D.Fla. S.D.N.Y. Seton Hall L.Rev. SJZ

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International Review of the Red Cross Internationaler Strafgerichtshof Institut universitaire de hautes études internationales Japanese Annual of International Law Journal of International Criminal Justice Juristen Zeitung Übereinkommen über das Verbot des Einsatzes, der Lagerung, der Herstellung und der Weitergabe von Antipersonenminen und über deren Vernichtung Military Law Review Protokoll über das Verbot oder die Beschränkung des Einsatzes von Minen mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift Nummer Organization of African Unity paragraph Polish Yearbook of International Law Produkthaftungsgesetz Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Gesetz über die Haftung des Reichs für seine Beamten (Reichsbeamtenhaftungsgesetz) Receuil des Cours Revue de droit militaire et de droit de la guerre Revue de droit pénal militaire et de droit de la guerre Resolution Reichsgesetzblatt Revue générale de droit international public Reichsgerichtsräte-Kommentar zum BGB Revue hellénique de droit international Revue internationale de la Croix Rouge Randnote Römisches Statut des Internationalen Gerichtshofs Seite Supreme Court United States District Court for the Southern District of Florida United States District Court for the Southern District of New York Seton Hall Law Review Schweizerische Juristen-Zeitung

12 StiftG StIGH SZIER TVPA UKHL UN UNCC UNIDIR UNRIAA UNTS UN-Waffenübereinkommen

U.S. v VO Vol. WL WRV WVK Yale LJ YIHL ZaöRV z. B. Ziff. ZÖR ZP ZVglrWiss

Abkürzungsverzeichnis Gesetz zur Errichtung der Stiftung „Erinnerung, Verantwortung und Zukunft“ Ständige Internationale Gerichtshof Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht Torture Victim Protection Act House of Lords United Nations United Nations Claims Commission United Nations Institute for Disarmement Research Reports of International Arbitral Awards United Nations Treaty Series Übereinkommen über das Verbot oder die Beschränkung des Einsatzes bestimmter konventioneller Waffen, die übermäßige Leiden verursachen oder unterschiedslos wirken können United States Supreme Court Reports versus Verordnung Volume Westlaw Weimarer Reichsverfassung Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge Yale Law Journal Yearbook of International Humanitarian Law Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht zum Beispiel Ziffer Zeitschrift für Öffentliches Recht Zusatzprotokoll Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft

Einführung1 Henry Dunat beschreibt in seinem Buch „Un souvenir de Solferino“2 seine Eindrücke von der Schlacht von Solferino im Jahre 1859, bei der Truppen Piemont-Sardiniens und Frankreichs gegen die Armee Österreichs in der Nähe Solferinos gekämpft hatten. Dunat sah nach der Schlacht 38.000 Verwundete, Sterbende und Tote auf dem Schlachtfeld liegen, ohne dass ihnen jemand Hilfe leistete. In seinem Buch fordert er vor allem die Gründung neutraler Hilfsorganisationen in allen Ländern, um das Leid der Soldaten zukünftig zu verringern. Seither hat sich viel verändert. Als Reaktion zu Dunats Buch entstand 1863 das Internationale Komitee vom Roten Kreuz3 und 1864 wurde die erste Genfer Konvention verabschiedet, die Regelungen zur Verbesserung der Lage von verwundeten Soldaten beinhaltet. Weitere Kodifikationen folgten. Gewandelt haben sich neben den rechtlichen Rahmenbedingungen aber auch die Erscheinungsformen eines bewaffneten Konflikts. Kampfhandlungen finden nicht mehr wie zu Dunats Zeiten auf Schlachtfeldern jenseits von Siedlungen statt, sondern werden inmitten von Städten und Dörfern ausgetragen und gefährden die Zivilbevölkerung.4 Das Recht der bewaffneten Konflikte bedenkt diese Problematik, die aktuellen Genfer Konventionen von 1949 und ihre Zusatzprotokolle von 1977 beinhalten Regelungen zum Schutz der Zivilbevölkerung und ziviler Objekte. Die jüngsten Konflikte wie der Angriff der USA auf den Irak 2003 oder Israels Angriff auf den Libanon 2006 führen jedoch vor Augen, dass der gebotene Schutz der Zivilbevölkerung oftmals nicht beachtet wird. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen, die aus einem Verstoß gegen die Regelungen eines bewaffneten Konflikts folgen. Interessant ist insbesondere, ob zivilen Opfern ein Recht auf Entschädigung zusteht, wenn ihr Schaden durch eine Rechtsverletzung der sie schützenden Regeln verursacht wurde. Zweifellos könnte ein solches Recht die Regeln zum Schutz von Zivilpersonen stärken und damit Schäden präventiv verhindern. Im Sinne Dunants würde dies dazu beitragen, die mit einem bewaffneten 1 Stilistische Anmerkung: Aus pragmatischen und stilistischen Gründen wird auf einen geschlechtsneutralen Sprachgebrauch verzichtet. Die gebräuchlichen männlichen Personalpronomen, Berufsbezeichnungen, Phraseologismen etc. werden stellvertretend auch für die weibliche Form verwendet, um durch das Befolgen der üblichen Sprachstruktur das Fließen des Textes zu gewährleisten. 2 Das Buch wurde 1862 in Genf veröffentlicht. 3 Die Organisation hieß zunächst Internationales Komitee der Hilfsgesellschaften für die Verwundetenpflege und wurde 1876 umbenannt. 4 Zu weiteren Charakteristika des modernen bewaffneten Konflikts siehe Ipsen, Bewaffneter Konflikt und Neutralität, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 1195, 1206 ff.

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Einführung

Konflikt einhergehenden Leiden zu minimieren. In der vorliegenden Arbeit soll daher der Frage nachgegangen werden, ob zivile Opfer eines bewaffneten Konflikts ein Recht auf Entschädigung haben, und wenn ein solches besteht, wie es durchgesetzt werden kann. Die Problematik wird sowohl im Schrifttum5 als auch vor internationalen und nationalen Gerichten diskutiert. Nach wie vor beschäftigen sich nationale Gerichte weltweit mit Klagen auf Schadenersatzzahlungen für Schäden, die während des 5 Für Beiträge aus jüngerer Zeit siehe beispielsweise Baufeld, Individuelle Ersatzansprüche bei kriegsrechtswidrigen Schädigungen, Humanitäres Völkerrecht 2004; Bierzanek, The Responsibility of States in Armed Conflicts, XI Polish YIL (1981 – 1982), 93; Bong, Compensation for Victims of Wartime Atrocities, 3 JICJ (2005), 187; d’Argent, Les réparations de guerre en droit international public; Eichhorn, Reparation als völkerrechtliche Deliktshaftung: rechtliche und praktische Probleme unter besonderer Berücksichtigung Deutschlands (1918 – 1990); Fleck, Individual and State Responsibility for Violations of the Ius in Bello: An Imperfect Balance, in: International Humanitarian Law Facing New Challenges, Heinegg / Epping (Hrsg.), 171; Frulli, When Are States Liable Towards Individuals for Serious Violations of Humanitarian Law? The Markovic Case, 1 JICJ (2003), 406; Gattini, To What Extent are State Immunity and Non-Justiciability Major Hurdles to Individuals’ Claims for War Damages? 1 JICJ (2003), 348; Heintschel von Heinegg, Entschädigung für Verletzungen des humanitären Völkerrechts, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 1; Heintschel von Heinegg, Kriegsentschädigung, Reparation oder Schadenersatz? 90 ZVglrWiss (1991), 113; Heß, Kriegsentschädigung aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 107; Hofmann, Do victims of Armed Conflict Have an Individual Right to Reparation? in: Report of the Seventy-Second Conference, ILA (Hrsg.), 766; Igarashi, Post-War Compensation Cases, Japanese Courts and International Law, 43 Japanese Annual of International Law (2000), 45; Johann, Amtshaftung und humanitäres Völkerrecht, HuV 2004; Kadelbach, Staatenverantwortlichkeit für Angriffskriege und Verbrechen gegen die Menschlichkeit, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 63; Kalshoven, State Responsibility for Warlike Acts of the Armed Forces, 40 ICLQ (1991), 827; Kamenov, The Origin of State and Entity Responsibility for Violations of International Humanitarian Law in Armed Conflicts, in: Implementation of International Humanitarian Law, Kalshoven / Sandoz (Hrsg.), 169; Lee, The Right of Victims of War to Compensation, in: Essays in Honor of Wang Tieya, Macdonald (Hrsg.), 489; Mazzeschi, Reparation Claims by Individuals for State Breaches of Humanitarian Law and Human Rights: An Overview, 1 JICJ (2003), 339; Randelzhofer, The Legal Position of the Individual under Present International Law, in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 231; Sandoz, Unlawful Damages in Armed Conflicts and Redress under International Humanitarian Law, 22 IRRC (1982), 131; Sassòli, State Responsibility for Violations of International Humanitarian Law, 84 IRRC (2002), 401; Shelton, Remedies in International Human Rights Law; Tomuschat, Individual Reparation Claims in Instances of Grave Human Rights Violations: The Position under General International Law, in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 1; Wolf, Großschadensregulierung zwischen präventivem Rechtsgüterschutz und sozialrechtlichem Lösungsansatz, dargestellt am Beispiel der Zwangsarbeiterentschädigung, in: Modernes Schadensmanagement bei Großschadensregulierung, Koch / Willingmann (Hrsg.), 125; Zegveld, Remedies for victims of violations of international humanitarian law, 85 IRRC (2003), 497.

Einführung

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Zweiten Weltkrieges verursacht wurden.6 Zudem finden die Konflikte der jüngeren Geschichte vermehrt ein juristisches Nachspiel vor Gerichten.7 In der Vergangenheit wurden Schäden von Individuen, die durch einen bewaffneten Konflikt entstanden sind, in der Regel als Ergebnis unglücklicher Zeitumstände betrachtet. Ein Anspruch auf Ersatz wurde in den überwiegenden Fällen abgelehnt und eine Entschädigung auf freiwilliger Basis kaum geleistet. Völkerrechtliche Entschädigungsansprüche wurden abgelehnt, da nach der traditionellen Konzeption des Völkerrechts als zwischenstaatlichem Recht dem Individuum keine Völkerrechtssubjektivität und daher keine völkerrechtliche Berechtigung zuerkannt wurde. Diese Betrachtungsweise hat sich nunmehr geändert. Vor allem seit Ende des Zweiten Weltkrieges werden Einzelpersonen zudem zunehmend als Träger von Menschenrechten anerkannt, mit der Folge, dass dem Individuum eine partielle Völkerrechtssubjektivität zugesprochen wird. Dennoch werden völkerrechtliche Entschädigungsansprüche für das Individuum in der Regel abgelehnt. In der vorliegenden Arbeit wird aufgezeigt werden, dass einem Individuum bei einer Völkerrechtsverletzung ein völkerrechtliches Recht auf Entschädigung zusteht. Ein solches findet sich normiert in den Vorschriften des humanitären Völkerrechts und der internationalen Menschenrechte. Darüber hinaus kann ein Individualrecht auf Entschädigung aus den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit abgeleitet werden. Neben völkerrechtlichen Ansprüchen kommen für Individuen, die Schäden im Kontext eines bewaffneten Konflikts erlitten haben, Ansprüche nach den nationalen Rechtsordnungen in Betracht. Auch diese wurden in der Vergangenheit als ausgeschlossen angesehen, da ein internationaler bewaffneter Konflikt lediglich Ansprüche auf völkerrechtlicher Ebene auslösen könne, und die nationale Rechtsordnung für militärische Verhaltensweisen nicht gelte. Nunmehr scheint sich ein Paradigmenwechsel abzuzeichnen. Mitunter wenden nationale Gerichte die nationale Rechtsordnung auf aktuelle Sachverhalte im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt an.8 Die Neuausrichtung ist geboten. Völkerrechtliche Vorschriften 6 Siehe beispielsweise aktuelle Fälle in den USA. Republic of Austria v Altmann, (S.Ct. 2004), 124 S.Ct. 2240; Hwang Geum Joo v Japan, (S.Ct. 2004), 124 S.Ct. 2835; Alperin v Vatican Bank, (9th Cir. 2005), 405 F.3d 727; für Japan siehe Darstellung bei Underwood / Jian, Japan’s Top Court Poised to Kill Lawsuits by Chinese War Victims, JapanZNet, http: / / www.zmag.org / content / showarticle.cfm?ItemID=12273 2007; Bong, Compensation for Victims of Wartime Atrocities, 3 JICJ (2005), 187; in Griechenland der Distomo Fall, Bantekas, International Decisions, Prefecture of Voiotia v Federal Republic of Germany, 92 AJIL (1998), 765; Distomo, Areopag, 33 Krit. Justiz 2000, 472; in Deutschland beispielsweise Distomo, BGH, BGHZ 155, 279 und BVerfG, 15. 2. 2006, 2 BvR 1476 / 03, in NJW 2006, 2542; BVerfG, 28. 6. 2004, 2 BvR 1379 / 01, in NJW 2004, 3257. 7 Siehe beispielsweise zum Irakkrieg in England Al Skeini v The Secretary of State for Defence, House of Lords, [2007] UKHL 26; zum Tschetschenienkonflikt vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte Isayeva, Yusupova and Bazayeva v Russia, ECHR, Appl. Nos. 57947 / 00, 57948 / 00 and 57949 / 00; zum Kosovokrieg in der Bundesrepublik BGHZ 169, 348.

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Einführung

fordern die Bereitstellung nationaler Entschädigungsmöglichkeiten. Die Gegebenheiten eines bewaffneten Konflikts und militärische Notwendigkeiten werden durch das Recht der bewaffneten Konflikte hinreichend berücksichtigt, das während eines bewaffneten Konflikts auf die nationale Rechtsordnung einwirkt und dadurch Entschädigungsansprüche modifizieren kann. Angelehnt an die herkömmlichen Begriffe des Rechts der bewaffneten Konflikte vom ius ad bellum und ius in bello wird das Recht der Entschädigung im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt als ius bello durante et bello confecto (das Recht während und nach Beendigung eines bewaffneten Konflikts) benannt. In der traditionellen Zweiteilung des Rechts der bewaffneten Konflikte werden als ius ad bellum beziehungsweise nunmehr als ius contra bellum die Rechtsregeln bezeichnet, die die Frage nach der Rechtmäßigkeit eines bewaffneten Konfliktes behandeln, und als ius in bello die Grundsätze tituliert, welche Regeln für das Verhalten während eines bewaffneten Konflikts aufstellen. Ansprüche für Schäden, die im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt entstehen, wurden bislang überwiegend nicht anerkannt und daher auch nicht als eigene Kategorie betrachtet. Da sie zum einen während eines bewaffneten Konflikts entstehen, zum anderen aber auch durch Hinterlassenschaften eines Konfliktes wie beispielsweise Munitionsüberreste nach Beendigung eines Konflikts verursacht werden können, ist die Bezeichnung ius bello durante et bello confecto angebracht. In der vorliegenden Arbeit werden mögliche Individualansprüche im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt nach nationalem Recht und Völkerrecht anhand des Beispiels von Ansprüchen wegen Personenschäden dargestellt, die durch Antipersonenminen während oder nach Beendigung eines bewaffneten Konfliktes verursacht werden. Antipersonenminen weisen gegenüber anderen Waffen zwei Besonderheiten auf. Zum einen wird ihre Wirkung nicht unmittelbar durch denjenigen hervorgerufen, der eine Mine verlegt, sondern eine Mine wird durch das Opfer selbst ausgelöst. Zum anderen handelt es sich um eine Verzögerungswaffe, bei der die Wirkung der Munition nicht sofort nach ihrem Einsatz auftritt. Antipersonenminen werden nach Beendigung eines Konfliktes in den überwiegenden Fällen nicht geräumt, explodieren daher erst in Friedenszeiten und verletzen Zivilisten. Hat eine Mine eine Verletzung hervorgerufen, kommen für ein Individuum9 folgende Ansprüche in Betracht: Ansprüche des Opfers gegenüber demjenigen, der die Mine produziert, verlegt, nicht geräumt oder nicht abgesichert hat, sowie An8 Für den Kosovokrieg Varvarin, OLG Köln, NJW 2005, 2860; Dedovik v Kok Gerichtshof in Amsterdam, dargestellt bei Zegveld, Remedies for victims of violations of international humanitarian law, 85 IRRC (2003), 497, 504. Für Schäden an Zivilisten während der Peacekeeping Mission im Kosovo Bici v Ministry of Defence, Queen’s Bench Division, [2004] EWHC 786 (QB). 9 Auf mögliche völkerrechtliche Ansprüche des Heimatstaates eines Opfers gegenüber dem Staat, dessen Staatsangehörige die Mine produziert, verlegt, nicht geräumt oder nicht abgesichert haben, oder Ansprüche des Heimatstaates gegenüber einem nichtstaatlichen Akteur wird vorliegend nicht eingegangen.

Einführung

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sprüche des Opfers gegenüber dem Staat, dem eine derartige Verhaltensweise zugerechnet werden kann. Die Anprüche können sich aus dem Völkerrecht und einer nationalen Rechtsordnung ergeben. Im ersten Kapitel der Arbeit werden zunächst die besonderen Merkmale von Antipersonenminen, ihre Bauweise, Funktion, ihr militärischer Nutzen und ihre gesellschaftlichen Auswirkungen dargestellt. Anschließend wird die Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen untersucht und insbesondere geprüft, inwiefern sich aus den Regeln des humanitären Völkerrechts ein Einsatzverbot für Antipersonenminen ableiten lässt. Im zweiten Kapitel wird erörtert, ob für Individuen, die im Kontext eines bewaffneten Konfliktes durch Antipersonenminen verletzt werden, Entschädigungsansprüche für Personenschäden nach dem Völkerrecht gegenüber einem Staat oder einem nichtstaatlichen Akteur bestehen. Der dritte Teil der Arbeit untersucht inwiefern derartige Ansprüche nach nationalem Recht gegeben sind. Die Durchsetzung möglicher Individualansprüche vor völkerrechtlichen oder nationalen Gremien wird im vierten Kapitel der Arbeit besprochen, wobei kurz auf Durchsetzungshindernisse wie Verzichtserklärungen, staatliche Immunität und die Problematik von Massenschäden eingegangen wird.

Erstes Kapitel

Völkerrechtliche Beurteilung des Einsatzes von Antipersonenminen Antipersonenminen werden hauptsächlich während eines bewaffneten Konfliktes eingesetzt. Während eines bewaffneten Konfliktes ist das Recht der bewaffneten Konflikte anwendbar. Im Hinblick auf den Einsatz von Antipersonenminen gilt im Besonderen das humanitäre Völkerrecht. Zunächst soll daher die Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen nach diesen Regeln untersucht und insbesondere geprüft werden, inwiefern ein Einsatzverbot für Antipersonenminen besteht.

A. Antipersonenminen Minen unterscheiden sich von anderen Waffen durch die Art ihrer Auslösung in zweierlei Hinsicht: (1) Nicht der Verleger der Mine, sondern das potentielle Opfer einer Mine bringt diese zur Explosion. (2) Ebenso wenig wie bestimmbar ist, wer die Mine auslösen wird, ist unklar, wann sie explodieren wird. Die unbestimmbare Verzögerungswirkung der Mine ist eine Besonderheit dieser Waffenart. Zwar gibt es andere Waffen, denen ebenfalls eine Verzögerungswirkung zukommt, wie beispielsweise Bomben mit Zeitzündern oder mit Fernbedienung. Jedoch ist im Unterschied zur Mine bei diesen Waffen der Explosionszeitpunkt durch denjenigen bestimmbar, der die Waffe einsetzt. Durch Selbstzerstörungs- oder Selbstneutralisierungsmechanismen kann die unbestimmte zeitliche Wirkung der Mine auf einen Endzeitpunkt begrenzt werden. Um die mit dem Einsatz von Antipersonenminen verbundene spezielle Problematik zu verstehen, soll im Folgenden ein kurzer Überblick über die Funktionsweise, den Einsatz und die Wirkungen von Antipersonenminen gegeben werden. I. Charakteristika Als Antipersonenminen werden Minen bezeichnet, die durch eine Person ausgelöst werden können. Nach der Art der Bauweise und der Funktion lassen sich verschiedene Arten von Antipersonenminen unterscheiden.

A. Antipersonenminen

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1. Bestandteile, Arten und Detonation Antipersonenminen bestehen in ihrer einfachsten Ausführung aus einem mit Sprengstoff gefülltem Behältnis, einem Zünder und einer Sicherung. Inzwischen ist es technisch möglich, auf den Einsatz von Metall bei einer Mine vollständig zu verzichten.1 Das Gehäuse einer Antipersonenmine kann aus Metall, Holz, Glas, Pappe oder Plastik gefertigt sein.2 Eine Antipersonenmine mit Plastikgehäuse verrottet erst nach ungefähr hundert Jahren. Sie ist zudem leichter, billiger und schwerer auffindbar als Antipersonenminen mit Metallgehäuse. Wurde auf den Einsatz von Metall vollständig verzichtet, ist die Mine mittels der gebräuchlichen Minendetektoren, die auf Metall reagieren, nicht aufzuspüren.3 Die herkömmliche und einfachste Variante der Antipersonenmine, die Druckoder Sprengmine, wird in der Regel von Hand unmittelbar unter der Erdoberfläche vergraben oder auf dieser angebracht. Die Mine wird durch den Druck ausgelöst, der beim Tritt auf den Minenkörper entsteht.4 In der Splittermine befinden sich neben den erwähnten Bestandteilen bis zu Tausende Metall- oder Plastiksplitter, die nach einer Explosion herausgeschleudert werden. Die Splittermine wird am Boden, an einem Stab oder einem Baum angebracht. Als Springmine wird die Splittermine zunächst in die Höhe geschleudert, um dann zu explodieren. Der Radius der aus der Mine geschleuderten Metallsplitter wird dabei vergrößert und reicht bis zu 150 Metern. Innerhalb von 20 bis 60 Metern wirkt die Hälfte der Splitterspringminen bei ungeschützten Personen tödlich.5 Bei Richtminen ist das Gehäuse der Splitterminen derart geformt, dass die Splitter nur in eine bestimmte Richtung geschleudert werden, wodurch der Radius der Splitter weiter ausgedehnt wird. Als fernverlegte Minen oder Wurfminen werden diejenigen Minen bezeichnet, die durch Abwurf aus Streubehältern von Luftfahrzeugen wie Flugzeugen oder durch Ausstoßen aus Artillerie-, Raketengeschossen oder Granatwerfern verlegt werden.6 Abzugrenzen ist die Fernverlegung von der manuellen oder von FahrzeuHeyman, Trends in Land Mine Warfare, 15. Staudt, Historischer Abriss zur Entwicklung der Landminen, Wehrtechnischer Report – Landminen und deren Beseitigung 2000, 12, 13 f. 3 The Arms Project of Human Rights Watch, Landmines – A Deadly Legacy, 342. 4 Staudt, Verlegearten von Landminen und deren Auswirkungen, Wehrtechnischer Report – Landminen und deren Beseitigung 2000, 15. 5 Ibid. 6 So die Definition in Art. 2 Nr. 1 des Protokolls über das Verbot oder die Beschränkung des Einsatzes von Minen, Sprengfallen und anderen Vorrichtungen (Protokoll II) vom 10. 10. 1980 (im Folgenden: Minenprotokoll 1980), BGBl. II 1992, 968 ff. Das Minenprotokoll 1980 wurde am 3. 5. 1996 geändert; Protokoll über das Verbot oder die Beschränkung des Einsatzes von Minen, Sprengfallen und anderen Vorrichtungen in der am 3. Mai 1996 geänderten Fassung (Protokoll II in der am 3. Mai 1996 geänderten Fassung), im Folgenden: Minenprotokoll 1996. In Art. 2 Nr. 1 S. 2 des Minenprotokolls 1996 erfährt die Definition der fernverlegten Mine eine Konkretisierung. Minen, die von einem Waffensystem aus einer 1 2

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

gen aus erfolgenden Verlegung (Verlegminen).7 Fernverlegte Minen bedürfen spezieller Landevorrichtungen, wie beispielsweise Fallschirme, sowie einer besonderen Konstruktion, da sie sich gegebenenfalls aufstellen müssen. Fernverlegte Minen können auch manuell verlegt werden.8 Demgegenüber ist es nicht möglich, manuell zu verlegende Minen auch aus der Ferne zu verlegen. Die Art der Verlegung einer Mine hat somit Auswirkung auf ihre Herstellung. Antifahrzeugminen9 werden in erster Linie gegen Fahrzeuge eingesetzt.10 Sie verfügen über eine höhere Sprengkraft und werden in der Regel durch einen größeren Druck ausgelöst als Antipersonenminen. Es existieren allerdings auch Antifahrzeugminen, die wegen ihres hochsensiblen Auslösungsmechanismus sowohl durch Personen als auch durch Fahrzeuge zur Detonation gebracht werden können.11 Durch den Kontakt mit dem Opfer wird der Zünder der Mine ausgelöst, die dann explodiert. Die Explosion nicht notwendigerweise unmittelbar nach der Verlegung der Mine ein, sondern sie wird regelmäßig zeitlich versetzt hervorgerufen, je nachdem, wann die Mine ausgelöst wird. Der zeitliche Rahmen hierfür ist sehr weit, die Explosion kann unmittelbar nach Verlegung der Mine, aber auch erst 50 bis 100 Jahre später erfolgen.12 Die Zündung der Antipersonenmine kann auf verschiedenste Weise aktiviert werden. Druckzünder werden durch ein bestimmtes Gewicht und / oder eine langsame Druckausübung, wie sie bei einem menschlichen Schritt erzeugt wird, zur Explosion gebracht. Der benötigte Druck für die Auslösung beträgt zwischen 3 und 20 Kilogramm. Die Reaktion auf eine nur langsame Druckausübung soll eine Detonation verhindern, wenn die Mine bei der Verlegung zu Boden geworfen wird, oder eine gezielte Explosion bei der Minenräumung unterbinden. Alternativ oder kumulativ können Antipersonenminen durch Infrarotschranken, seismische, magnetische oder akustische Sensoren ausgelöst werden.13 Es gibt auch Minen, deren Explosion durch Licht oder durch die von einem Minendetektor produzierten elektromagnetischen Strahlen ausgelöst wird. Durch eingebaute Mikroprozessoren kann zwischen Tieren und Menschen unterschieden oder die Mine erst dann zur Explosion gebracht werden, nachdem eine bestimmte Mindestanzahl von Entfernung von weniger als 500 Metern verlegt werden, gelten als nicht fernverlegt, sofern ihr Einsatz den sonstigen Erfordernissen des Minenprotokolls 1996 genügt. 7 Zu der Fernverlegung siehe Heyman, Trends in Land Mine Warfare, 28 ff. 8 Ibid., 15. 9 Im Militärjargon werden Antipersonenminen als Schützenminen und Antifahrzeugminen als Panzerminen bezeichnet. 10 Ausführlicher zu Antifahrzeugminen siehe Heyman, Trends in Land Mine Warfare, 17 f. 11 Küchenmeister, Alternative Anti-Personnel-Mines: The Next Generation, 15; Maslen, Anti-Personnel Mines under Humanitarian Law, 98. 12 Human Rights Watch, Exposing the Source, 9 No 2 Human Rights Watch Arms Project 1997, 3, 6. 13 The Arms Project of Human Rights Watch, Landmines – A Deadly Legacy, 28.

A. Antipersonenminen

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Menschen vorbeigelaufen ist.14 Damit soll sichergestellt werden, dass nicht einzelne Zivilisten die Mine zur Detonation bringen. Eine Unterscheidung zwischen einer Gruppe von Kombattanten und einer Gruppe von Zivilisten gelingt der Mine jedoch nicht. Eine weitere Variante der Zündung einer Mine ist die Auslösung mittels eines Mikroprozessors. Die Mine wird aktiviert, wenn sie bewegt oder gekippt wird.15 Diese in der Regel als Aufhebsperre genutzte Zündung soll die Räumung der Mine verhindern. Splitterminen werden oft durch Stolperdrähte ausgelöst, die auf dem Boden oder in einigen Zentimetern Höhe angebracht werden. Ob eine Antipersonenmine Menschen tötet oder verletzt, hängt einerseits von der Entfernung ab, in der sich die Person vom Explosionsort der Mine befindet, anderseits von der Bauart der Mine. Antipersonenminen sind teilweise so konstruiert, dass sie die die Mine auslösende Person nicht töten, sondern lediglich verletzen. Grund dafür ist die Annahme, dass ein verwundeter Kombattant die Aufmerksamkeit anderer Kombattanten beansprucht, die ihn zu retten haben, während ein toter Kamerad keiner Hilfe bedarf und damit keine Kräfte bindet.16 Antipersonenminen sind in der Herstellung und im Erwerb extrem günstig.17 Die Kosten für eine Antipersonenmine betragen zwischen $ 3,– und $ 15,–.18 Eine Mine, die mit einem einfachen Selbstneutralisierungsmechanismus ausgestattet ist, ist ab $ 10,– zu erwerben.19 Während des bewaffneten Konfliktes in Bosnien waren Minen dort angeblich bereits für $ 0,60 käuflich zu erhalten.20 2. Selbstneutralisierungsmechanismen Die unbestimmbare Verzögerungswirkung der Antipersonenmine kann durch Selbstzerstörungs- oder Selbstdeaktivierungsmechanismen auf einen Endzeitpunkt begrenzt werden. Ein Selbstzerstörungsmechanismus ist ein selbsttätig arbeitender Mechanismus, der die Detonation der Mine zu einem bestimmten Zeitpunkt bewirkt. Durch den Einsatz eines Selbstdeaktivierungsmechanismus wird die Sprengkapsel beispielsweise durch die Erschöpfung der Batterie oder des Explosivstoffs selbsttätig unwirksam gemacht, so dass die Mine nicht mehr ausgelöst werden Ibid. Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 72. 16 Pakistan Ordnance Factories brochure, „Technical Specifications for Mine Anti-Personnel (P4 MK2)“, abgedruckt in: The Arms Project of Human Rights Watch, Landmines – A Deadly Legacy, 22; Human Rights Watch, Exposing the Source, 9 No 2 Human Rights Watch Arms Project 1997, 5. 17 Caflisch / Godet, De la règlementation à l’interdicton des mines antipersonnel, SZIER 1998, 1, 6. 18 Maslen, Anti-Personnel Mines under Humanitarian Law, 10. 19 Heyman, Trends in Land Mine Warfare, 8. 20 Murray / Fabian, Compensating the World’s Landmine Victims: Legal Liability and Anti-Personnel Landmine Producers, Seton Hall L.Rev. 2003, 303, 304 Fn 2. 14 15

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

kann.21 Der Zündstoff bleibt dabei im Boden und kann durch Zeitablauf gefährliche Wirkungen haben. Da zudem nicht eindeutig geklärt werden kann, ob die Neutralisierung der Mine erfolgreich war, ist der Zugang zu einem verminten Gebiet weiterhin bedenklich. Von Experten wird daher die Selbstdestruktion von Antipersonenminen der Deaktivierung vorgezogen.22 Als sicher wird ein Neutralisierungsmechanismus angesehen, wenn eine Antipersonenmine nach Aktivierung dieses Mechanismus zu 99,6% nicht mehr funktionsfähig ist. Dieser Prozentsatz wird bei einer Kombination von einem Selbstzerstörungs- und einem Selbstdeaktivierungsmechanismus erreicht.23 Der Begriff der Selbstneutralisierung wird im Folgenden als Oberbegriff für die Selbstzerstörung und Selbstdeaktivierung genützt. Die Verwendung von Selbstneutralisierungsmechanismen ist keine Erfindung jüngster Zeit. Für nicht verankerte Seeminen wird der Einbau von Selbstneutralisierungsmechanismen bereits seit Unterzeichnung des VIII. Haager Abkommen über die Legung von unterseeischen selbsttätigen Kontaktminen 1907 gefordert.24 Mit einem Selbstneutralisierungsmechanismus ausgestattete Antipersonenminen wurden bereits 1964 in den USA produziert.25 In Italien wurden derartige Minen in den siebziger Jahren entwickelt, in Schweden gehörten sie von 1982 an der militärischen Ausstattung an.26 Selbstneutralisierungsmechanismen dienen einem militärischen Zweck. Insbesondere bei fernverlegten Minen ist ein derartiger Mechanismus für die Planung und Taktik eines Kampfes wichtig, da es nach einer Selbstneutralisierung der Minen möglich ist, die eigenen Truppen durch ein zuvor vermintes Gebiet zu führen.27

21 Matheson, Current Developments – The Revision of the Mines Protocol, 91 AJIL (1997), 158, 162. 22 Bei Antifahrzeugminen hingegen befürworten die Experten bisweilen die Neutralisierung, da bei der Detonation einer Antifahrzeugmine großer Schaden angerichtet werden kann. ICRC, Symposium on Anti-Personnel Mines (Montreux Symposium), Report of Group 4, Kap. I Nr. 6. 23 ICRC, Anti-Personnel Landmines – Friend or Foe? A Study of the Military Use and Effectiveness of Anti-Personnel Mines,1996, Kapitel VII Nr. 98, 102. 24 RGBl. 1910, 231. 25 Murray / Fabian, Compensating the World’s Landmine Victims: Legal Liability and Anti-Personnel Landmine Producers, Seton Hall L.Rev. 2003, 303, 317 m. w. N. In einer ICRC Studie heisst es, der Einbau von Selbstneutralisierungsmechanismen sei zumindest seit 1974 möglich, ICRC, Anti-Personnel Landmines – Friend or Foe? A Study of the Military Use and Effectiveness of Anti-Personnel Mines,1996, Kapitel VII Nr. 98, 102. 26 Croll, The History of Landmines, 111. 27 Heyman, Trends in Land Mine Warfare, 42.

A. Antipersonenminen

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II. Militärische Anwendung und militärischer Nutzen Antipersonenminen werden herkömmlich in defensiver Weise von Hand verlegt, um die Bergung von Antifahrzeugminen zu verhindern, die ihrerseits den Vorstoß des Gegners verhindern sollen.28 Bisweilen werden handverlegte Antipersonenminen auch als offensive Waffe eingesetzt, um beispielsweise einen eigenen Vorstoß zu sichern. Inzwischen kommt der Antipersonenmine eine größere Bedeutung als offensive Waffe zu, da ihre Verlegung seit den sechziger Jahren auch mechanisch durch Artilleriegeschütze, Flugkörper, Raketen oder Granatwerfer sowie durch den Abwurf aus einem Luftfahrzeug möglich ist. Durch die derart fernverlegten Antipersonenminen können in kürzester Zeit große Minenfelder verlegt werden,29 die ihrerseits ein Hindernis darstellen oder andere Waffen, wie mobile Artillerie, neutralisieren.30 Der feindliche Vormarsch wird dadurch verlangsamt oder in bestimmte geographische Bahnen gelenkt. Zudem können fernverlegte Minen ins feindliche Hinterland verbracht werden,31 um dort strategisch wichtige Positionen zu verminen. Auch werden nachrückende Truppen aufgehalten und logistische Nachschubwege gesperrt.32 Vielfach werden Antipersonenminen des Weiteren zur Sicherung von zu verteidigenden Orten33 und zur Grenzsicherung eingesetzt.34 Der militärische Nutzen von Antipersonenminen wird inzwischen bezweifelt.35 Werden Antipersonenminen in defensiver Weise von Hand verlegt, um die Bergung von Antifahrzeugminen zu verhindern, zeigt die Betrachtung vergangener Konflikte, dass ein Vorstoß des Gegners durch diese Taktik nicht verhindert, sondern nur verzögert werden konnte.36 Auch wenn Antipersonenminen als offensive Waffe gelegt werden, ist der militärische Nutzen gering: mittels Minenräumfahrzeugen werden Hindernisse durch Minenfelder neutralisiert, oder Verluste durch Antipersonenminen werden einfach in Kauf genommen.37 Nicht zu vergessen ist, dass sich Antipersonenminen oftmals gegen die Partei wenden, die sie gelegt ha28 ICRC, Anti-Personnel Landmines – Friend or Foe? A Study of the Military Use and Effectiveness of Anti-Personnel Mines,1996, Kap. II Nr. 16. 29 Carnahan, The Law of Landmine Warfare: Protocol II to the United Nations Conventions on Conventional Weapons, 105 Mil. L. Rev. (1984), 73, 79. 30 Heyman, Trends in Land Mine Warfare, 43. 31 Carnahan, The Law of Landmine Warfare: Protocol II to the United Nations Conventions on Conventional Weapons, 105 Mil. L. Rev. (1984), 73, 79. 32 Heyman, Trends in Land Mine Warfare, 43; Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 83. 33 Rogers, Mines, Booby-traps and Other Devices, 74 IRRC (1990), 521, 524. 34 Maslen, Anti-Personnel Mines under Humanitarian Law, 203. 35 Ibid., 204 ff. m. w. N. Anders Heyman, Trends in Land Mine Warfare, 15; Croll, The History of Landmines, 121 f.; Carnahan, The Law of Landmine Warfare: Protocol II to the United Nations Conventions on Conventional Weapons, 105 Mil. L. Rev. (1984), 73, 79. 36 ICRC, Anti-Personnel Landmines – Friend or Foe? A Study of the Military Use and Effectiveness of Anti-Personnel Mines,1996, Kap. II Nr. 26, Kap. V Nr. 51, 59. 37 Ibid.

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

ben. Viele Kombattanten werden durch Antipersonenminen getötet, die die eigene Armee verlegt hat.38 Antipersonenminen werden auch eingesetzt, um die Bevölkerung gezielt zu terrorisieren. Beispielsweise während des Bürgerkrieges in Kambodscha von 1979 bis 1991 verlegte die Rote Khmer Minen, um die Bevölkerung an der Bestellung der Felder zu hindern.39 Die Regierungstruppen ihrerseits verlegten Minen rings um Dörfer herum, um die Dörfer vor Angriffen zu schützen und die Bevölkerung in den Dörfern zu halten.40 III. Gesellschaftliche Implikationen Die gesellschaftlichen Implikationen von Antipersonenminen werden in der Präambel des Übereinkommens über das Verbot des Einsatzes, der Lagerung, der Herstellung und der Weitergabe von Antipersonenminen und über deren Vernichtung vom 18. 9. 199741 (im Folgenden: Konvention von Ottawa) anerkannt. Im ersten Absatz der Präambel heißt es, dass Antipersonenminen „die wirtschaftliche Entwicklung und den Wiederaufbau behindern, die Rückkehr von Binnenvertriebenen erschweren und noch Jahre nach ihrer Verlegung weitere schwerwiegende Folgen nach sich ziehen können“. Die Folgen des Einsatzes von Antipersonenminen sind in der Tat gravierend. Bereits die Verletzungen, die durch die Explosion einer Mine an einem Menschen hervorgerufen werden, sind schwerwiegend: Viele Opfer verlieren Gliedmaßen, einige Unfälle enden tödlich.42 Zusätzlich zum körperlichen Schmerz leiden Minenopfer, an denen eine Amputation vorgenommen werden musste, unter psychischen Folgen. In Gebieten, in denen die Landwirtschaft vorherrschend ist, fallen sie als Arbeitskraft aus und stellen eine zusätzliche Last für die Familie dar. In vielen Entwicklungsländern schwindet wegen der körperlichen Einschränkungen die Chance auf eine Heirat.43 Neben den Folgen für das individuelle Opfer hat der Einsatz von Antipersonenminen mannigfaltige gesellschaftliche Komplikationen. Die Minen bergen, soweit sie nicht mit funktionierenden Selbstzerstörungs- oder Selbstneutralisierungsmechanismen ausgestattet sind, auch nach Beendigung eines bewaffneten Konfliktes ein hohes Gefährdungspotential für die Zivilbevölkerung. Die daraus er38 The Arms Project of Human Rights Watch, Landmines – A Deadly Legacy, 21 f.; ICRC, Anti-Personnel Landmines – Friend or Foe? A Study of the Military Use and Effectiveness of Anti-Personnel Mines,1996, Kap. V Nr. 65. 39 The Arms Project of Human Rights Watch, Landmines – A Deadly Legacy, 23. 40 Croll, The History of Landmines, 126 f. 41 BGBl. II 1998, 779 ff. 42 Maslen, Anti-Personnel Mines under Humanitarian Law, 199. 43 Monin / Gallimore, The Devil’s Gardens, A History of Landmines, 107.

A. Antipersonenminen

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wachsenden Konsequenzen sind vielfältig:44 In dörflichen Gebieten erschweren verminte Wege den Zugang zu Wasserquellen. Flüchtlinge können nicht in verminte Dörfer zurückkehren. Felder, auf denen Minen verlegt wurden, sind nicht bestellbar. In Gebieten mit einer wenig entwickelten Infrastruktur kann der Einsatz von Minen die Möglichkeit beeinträchtigen, das Land wieder aufzubauen. Humanitäre Hilfe kann nur unter schwierigen Bedingungen geleistet werden. Verminte Dämme oder Stromerzeugungsanlagen können die Stromerzeugung stoppen oder reduzieren. Verminte Straßen verhindern den Transport von Waren und Gütern und erschweren somit eine Unterstützung von außen sowie den wirtschaftlichen Austausch.45 Kurz, der Einsatz von Minen hat negative Auswirkungen auf die gesamte Wirtschaft.46 Darüber hinaus wirkt sich der Einsatz von Antipersonenminen auf die Umwelt aus. Da Tiere eine Mine auslösen und bei der Explosion sterben können, werden bedrohte Tierarten wie der Schneelöwe, die Tibetanische Gazelle, der silver-backed Gorilla, und der Moschushirsch durch Antipersonenminen weiter ihrer Existenz gefährdet.47 Zudem kann durch die in Minen enthaltenen Explosionsstoffe eine Umweltverschmutzung hervorgerufen werden.48 Die kostspielige Minenräumung,49 die je nach betroffenem Gebiet manuell oder maschinell möglich ist, strebt die vollständige Räumung eines von Minen betroffenen Gebiets an.50 Allerdings wird nur in den seltensten Fällen eine hundertprozentige Räumung eines Gebietes erfolgen.51 Die Gründe hierfür sind vielfältig: Bodenbewegungen können Minen in tiefe Erdschichten verbringen, die von Räumungsmethoden nicht erfasst werden, oder Minenräumorganisationen arbeiten aufgrund eines hohen Kostendrucks nicht sorgfältig, um nur zwei Ursachen zu nennen.

The Arms Project of Human Rights Watch, Landmines – A Deadly Legacy, 117 ff. Roberts / Williams, After the Guns Fall Silent: The Enduring Legacy of Landmines, 6. 46 Croll, The History of Landmines, 93. 47 Maslen, Anti-Personnel Mines under Humanitarian Law, 201 f. 48 Ibid., 202. 49 Die tatsächlichen Kosten pro geräumtem Quadratmeter sind kaum in einer allgemein gültigen Form zu quanitifizieren, sie unterscheiden sich unter anderem nach der geographischen Beschaffenheit und Lage des zu räumenden Gebietes, dem Grad der Ausbildung der Minenräumer und dem verwendeten Material. Siehe Geneva International Centre for Humanitarian Demining, A Study of Manual Mine Clearing, Book 5. 50 Siehe International Mine Action Standard 09.20 vom 1. 1. 2003, Text unter: http: / / www.mineactionstandards.org / IMAS_archive / Amended / Amended2 / IMAS_0920_2.pdf. 51 Geneva International Centre for Humanitarian Demining, A Study of Manual Mine Clearing, Book 1, 36. 44 45

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

B. Humanitäres Völkerrecht Das Recht der bewaffneten Konflikte, das früher Kriegsrecht genannt wurde,52 wird herkömmlich unterteilt in das ius ad bellum und das ius in bello.53 Ersteres beschäftigt sich mit der Legitimität der Androhung und des Einsatzes von Gewalt.54 Das ius in bello dagegen stellt Anforderungen an das Verhalten von Parteien, die einen bewaffneten Konflikt führen. Es gilt für die Konfliktparteien unabhängig davon, ob sie nach dem ius ad bellum berechtigt Gewalt anwendeten oder nicht. Für die völkerrechtliche Beurteilung des Einsatzes von Antipersonenminen ist daher das ius ad bellum grundsätzlich unerheblich.55 Das sogenannte humanitäre Völkerrecht ist dem ius in bello zuzuordnen. Es beinhaltet die Regeln des Rechts der bewaffneten Konflikte, mit denen humanitären Forderungen zu Zeiten eines bewaffneten internationalen Konfliktes Geltung verschafft werden soll. Hierunter fallen vornehmlich Bestimmungen, die primär den Schutz von Einzelpersonen während eines bewaffneten Konfliktes bezwecken.56 Das humanitäre Völkerrecht umfasst die Normen, die den Gebrauch von Waffen oder anderer Mittel der Kriegsführung regeln.57 Hinsichtlich des Gebrauchs von 52 Bis zum Zweiten Weltkrieg war eine Kriegserklärung erforderlich, um den Kriegszustand herbeizuführen, der seinerseits die Anwendung des Kriegsrechts auslöste; Ipsen, Bewaffneter Konflikt und Neutralität, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 1195, 1213 Rn 5. Seit Ende des Zeiten Weltkrieges ist die Anwendung der Regeln und Gebräuche der Kriegsführung unabhängig von einer Kriegserklärung; siehe Pictet, Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field: Commentary, I, Art. 2, S. 32. So bestimmt beispielsweise der gemeinsame Art. 2 der Genfer Konventionen von 1949, dass die Konventionen auf alle Fälle eines erklärten Krieges sowie auf alle anderen bewaffneten Konflikte anzuwenden ist. Nach dem gemeinsamen Art. 3 der Genfer Konventionen gelten die Konventionen in beschränktem Umfang bei internen bewaffneten Konflikten. Damit ist der Begriff des Kriegsrechts rechtlich nicht mehr zutreffend, man spricht nunmehr vom Recht der bewaffneten Konflikte. 53 Zum ius contra bellum siehe unten unter 2. Kap., A. II. 3., Fn. 186. Kritisch zu der herkömmlichen strengen Unterscheidung zwischen ius ad bellum und ius in bello in der heutigen Anwendung beispielsweise Greenwood, The Law of War (International Humanitarian Law), in: International Law, Evans (Hrsg.), 789, 184 ff. 54 Randelzhofer, Use of Force, in: EPIL, Bernhardt (Hrsg.), IV, 1246, 1247 ff. 55 Zu dem Erfordernis der Heranziehung des ius ad bellum, um die Legalität von Kampfhandlungen während eines bewaffneten Konflikts zu beurteilen, siehe Greenwood, International Humanitarian Law (Law of War), in: The Centennial of the First International Peace Conference, Kalshoven (Hrsg.), 161, 184 ff. 56 Daneben finden sich im Bereich des ius in bello Regelungen, deren Primärzweck nicht der Schutz von Individuen ist, wie beispielsweise das Neutralitätsrecht. Greenwood, Historical Development and Legal Basis, in: The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Fleck (Hrsg.), 1, 9, Rn 102.1. 57 Die Unterscheidung zwischen dem „Haager Recht“, das die Mittel und Methoden der Kriegsführung betraf, und dem „Genfer Recht“, welches die Opfer eines Konflikts und Kombattanten, die nicht mehr an den Feindseligkeiten aktiv teilnehmen, schützt, ist mit dem Inkrafttreten der Zusatzprotokolle zu den Genfer Konventionen hinfällig geworden. Die Pro-

B. Humanitäres Völkerrecht

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Waffen gibt es sowohl spezielle Normen, die auf einzelne Waffenarten eingehen, als auch generelle Regeln, die die Führung eines bewaffneten Konflikts allgemein zu bestimmen suchen. Wie das Völkerrecht besteht das humanitäre Völkerrecht aus Vertragsrecht, Gewohnheitsrecht und allgemeinen Grundsätzen.58 Der Anwendungsbereich der Regelungen des humanitären Völkerrechts divergiert hinsichtlich der Einordnung eines bewaffneten Konflikts als ein internationaler oder nicht internationaler Konflikt. Ein internationaler bewaffneter Konflikt liegt grundsätzlich vor, wenn mindestens zwei Staaten an einem Konflikt beteiligt sind.59 Demgegenüber handelt es sich bei einem nicht internationalen bewaffneten Konflikt um einen Konflikt innerhalb eines Staates ohne jegliche Einmischung oder Unterstützung von Seiten eines anderen Staates, beispielsweise um eine gewaltsame Konfrontation zwischen der de iure bestehenden Regierung und Gruppen von Personen, die der Regierung unterstehen und sich gegen diese auflehnen,60 oder um gewaltsame Konfrontationen verschiedener aufständischer Truppen untereinander.61 Bei einem internen bewaffneten Konflikt ist das humanitäre Völkerrecht grundsätzlich nur in beschränktem Umfang anzuwenden. Vertragsrechtlich gelten der gemeinsamen Art. 3 der vier Genfer Konventionen von 194962 und das Zusatzprotokoll zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer nicht internationaler bewaffneter Konflikte vom 8. Juni 197763 (im Folgenden: ZP II). Die Regelungen des Art. 3 der Genfer Konventionen haben darüber hinaus gewohnheitsrechtlich Geltung erlangt.64 Die am Konflikt beteiligten Parteien können vereinbaren, an sämtliche in einem internationalen bewaffneten Konflikt anwendbaren Regeln gebunden zu sein, vgl. Art 3 der Genfer Konventionen. Die deutschen Streitkräfte haben unabhängig von der Qualifizierung eines Konfliktes als international oder nicht international die Regeln für einen internationalen tokolle enthalten Regelungen zu beiden Bereichen. Partsch, Humanitarian Law and Armed Conflict, in: EPIL, Bernhardt (Hrsg.), II, 933, 933; Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, IGH, 226, 256 Ziff. 75. 58 Ipsen, Bewaffneter Konflikt und Neutralität, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 1195, 1221 Rn 1. 59 Greenwood, Historical Development and Legal Basis, in: The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Fleck (Hrsg.), 1, Rn 202 Nr. 4. Nach Art. 1 Abs. 4 ZP I gehören auch Kämpfe von „Völkern gegen Kolonialherrschaft und fremde Besatzung sowie gegen rassistische Regime in Ausübung ihres Rechts auf Selbstbestimmung“ zu den internationalen bewaffneten Konflikten. 60 Ibid., Rn 210. 61 Moir, The law of internal armed conflict, 39. 62 I. Genfer Abkommen zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der Streitkräfte im Felde, BGBl. II 1954, 783; II. Genfer Abkommen zur Verbesserung des Loses der Verwundeten, Kranken und Schiffbrüchigen der Streitkräfte zur See, BGBl. II 1954, 813; III. Genfer Abkommen über die Behandlung der Kriegsgefangenen, BGBl. II 1954, 838; IV. Genfer Abkommen zum Schutze der Zivilpersonen in Kriegszeiten, BGBl. II 1954, 917. 63 BGBl. II 1991, 986. 64 Case concerning military and paramilitary activities in and against Nicaragua, IGH, ICJ Reports 1986, 114 Rn 218; Moir, The law of internal armed conflict, 140 ff.

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

bewaffneten Konflikt zu beachten.65 Es besteht darüber hinaus die Tendenz, die für einen internationalen bewaffneten Konflikt geltenden Regeln so weit als möglich auch in einem nicht internationalen bewaffneten Konflikt anzuwenden. Ein dieser Entwicklung entgegenstehendes Souveränitätsdenken wird angesichts humanitärer Überlegungen zurückgedrängt.66 In Bezug auf ein Verbot bestimmter Waffenarten ist neben dem humanitären Völkerrecht das Abrüstungsrecht von Bedeutung. Vornehmliches Ziel des Abrüstungsrechts ist es, Waffen zu beseitigen und auf lange Sicht eine allgemeine und totale Abrüstung zu erreichen. Ein ausgeglichenes Kräfteverhältnis soll für die Garantie der Sicherheit der verschiedenen Staaten sorgen.67 Das humanitäre Völkerrecht hingegen versucht, humanitären Belangen zu Zeiten eines bewaffneten Konflikts Geltung zu verschaffen und berücksichtigt dabei militärische Notwendigkeiten. Kommt Waffen eine große militärische Bedeutung zu, ist es schwieriger, ein Verbot nach den Regeln des humanitären Völkerrechts zu erreichen, da in einem derartigen Fall oftmals dem militärischen Interesse der Vorzug vor dem humanitären eingeräumt wird.68 Während das humanitäre Völkerrecht vornehmlich nach einer Einschränkung oder dem Einsatzverbot bestimmter Waffenarten zu Zeiten eines bewaffneten Konflikts strebt, bemüht sich die Abrüstung nach quantitativer und qualitativer Beschränkung von Waffen bereits in Friedenszeiten.69 Die beiden Rechtsgebiete lassen sich jedoch nicht scharf voneinander trennen und haben gerade im Hinblick auf Minen eine Vermischung erfahren.70 Dennoch können die hierzu in den letzten Jahren ergangenen internationalen Verträge, das Übereinkommen über das Verbot oder die Beschränkung des Einsatzes bestimmter konventioneller 65 Militärische Handbuch der Bundeswehr, § 211; Bundesministerium der Verteidigung, Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten, Handbuch, 1992; Greenwood, Historical Development and Legal Basis, in: The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Fleck (Hrsg.), 1, Rn 211 Nr. 5. 66 Für Waffenverbote siehe ICTY, Tadic´, Appeal on Jurisdiction, No. IT-94 – 1-A72, 2. 10. 1995, 35 ILM (1996), 32, Ziff. 119; Darstellung vor allem am Beispiel des UN-Waffenübereinkommens durch Kaye / Solomom, The Second Review Conference of the 1980 Convention on Certain Conventional Weapons, 96 AJIL (2002), 922, 924 – 931. 67 Sandoz, A New Step Forward in International Law: Prohibitions or Restrictions on the Use of Certain Conventional Weapons, IRRC 1981, 3, 7. 68 M. W. Royse, Aerial Bonbardment and the International Regulation of Warfare, New York 1928, 131 f., zitiert nach Fenrick, New Developments in the Law Concerning the Use of Conventional Weapons in Armed Conflicts, Can.Y.B.I.L. 1981, 229, 234; Sandoz, A New Step Forward in International Law: Prohibitions or Restrictions on the Use of Certain Conventional Weapons, IRRC 1981, 3, 7. 69 Wisotzki / Müller, Geißel der Zivilgesellschaft: die Landminenkrise als Herausforderung für die Abrüstung, 1. 70 Gerber, Schweizerische Rüstungskontrollpolitik in einem neuen internationalen Umfeld: das innovative Engagement für ein Personenminen-Verbot als Modell für die Zukunft? Bulletin zur schweizerischen Sicherheitspolitik 1999, Kapitel 3. Ipsen schlägt ein zusammenfassendes Friedenssicherungs- und Konfliktrecht vor, Ipsen, Bewaffneter Konflikt und Neutralität, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 1195, 1220 Rn 21.

C. Absolutes Einsatzverbot von Antipersonenminen

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Waffen, die übermäßige Leiden verursachen oder unterschiedslos wirken können (UN-Waffenübereinkommen)71 und die Konvention von Ottawa, dem humanitären Völkerrecht zugeordnet werden. Hauptbeweggrund für die Kodifikation der Verträge waren humanitäre Überlegungen. Die Verträge stimmen daher mit der Zielsetzung des humanitären Völkerrechts überein.72 Hinsichtlich der Konvention von Ottawa lässt sich weiter anführen, dass die Staaten, die die meisten Antipersonenminen herstellen und daher in einen Abrüstungsvertrag einbezogen werden sollten, nicht Vertragsparteien der Konvention sind.73 Zudem betrifft die Antipersonenmine als Regelungsgegenstand der Konvention eine Waffe, die bereits weite Verbreitung erfahren hat. Einen Bann einer derart gebräuchlichen Waffe hat es in der Geschichte des Abrüstungsrechts noch nicht gegeben.74

C. Absolutes Einsatzverbot von Antipersonenminen Im Folgenden soll geprüft werden, ob und inwieweit nach den Regelungen des humanitären Völkerrechts ein absolutes Einsatzverbot für Antipersonenminen besteht oder ob der Gebrauch der Waffe lediglich bestimmten Einsatzbeschränkungen unterliegt. Hierzu werden die zu Antipersonenminen ergangenen internationalen Verträge sowie die allgemeinen Grundsätze des humanitären Völkerrechts untersucht. In der Kampfführung stellt ein absolutes Einsatzverbot ein Mittelverbot dar, demzufolge die verbotene Waffe als solche nicht eingesetzt werden darf. Bei einer Einsatzbeschränkung hingegen ist das Mittel, die Waffe, als solches erlaubt, jedoch sind bestimmte Methoden des Einsatzes verboten.75 Soweit nur Einsatzbeschränkungen für Antipersonenminen bestehen, können keine generellen Aussagen über die Rechtmäßigkeit ihres Einsatzes gemacht werden. Es ist vielmehr jeder Einsatz von Antipersonenminen gesondert auf seine Legalität hin zu untersuchen.

71 Convention on Prohibitions or Restrictions on the Use of Certain Conventional Weapons which may be deemed to be Excessively Injurious or to have Indiscriminate Effects vom 10. 10. 1980, BGBl. II 1992 S. 959, UN Treaty Series Vol. 1342, S. 137. In Kraft seit 2. 12. 1983, für die Bundesrepublik Deutschland seit 25. 05. 1993, BGBl. II 1993 S. 1813, 102 Vertragsstaaten (Juni 2007). 72 Gerber, Schweizerische Rüstungskontrollpolitik in einem neuen internationalen Umfeld: das innovative Engagement für ein Personenminen-Verbot als Modell für die Zukunft? Bulletin zur schweizerischen Sicherheitspolitik 1999, Kapitel 3. 73 Thakur, Global Norms and International Humanitarian Law: An Asian Perspective, 83 IRRC 2001, 19, 26. 74 Ibid. 75 Zur Unterscheidung von Methoden und Mitteln der Kriegsführung siehe Ipsen, Bewaffneter Konflikt und Neutralität, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 1195, 1240 Rn 13.

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

I. Konvention von Ottawa Nach Art. 1 Abs. 1 der Konvention von Ottawa76 besteht ein absolutes Verbot, jedwede Art von Antipersonenminen unabhängig von der Art ihrer Verlegung einzusetzen,77 zu entwickeln, herzustellen, zu erwerben, zu behalten oder weiterzugeben.78 Antipersonenminen sind gemäß der Konvention daher unzulässige Waffen.79 Das absolute Einsatzverbot gilt zu jeder Zeit, zu Zeiten eines bewaffneten Konfliktes ebenso wie in Friedenszeiten.80 Die Definition der Antipersonenmine nach der Konvention von Ottawa bestimmt den Anwendungsbereich des absoluten Einsatzverbotes in sachlicher Hinsicht. Nach Art. 2 Abs. 1 S. 1 der Konvention gilt es für Antipersonenminen, die dazu bestimmt sind, Personen kampfunfähig zu machen, zu verletzen oder zu töten. Damit werden Antipersonenminen von Antifahrzeugminen durch die Zweckbestimmung der Mine unterschieden. Antipersonenminen werden durch eine Person zur Explosion gebracht und machen eine oder mehrere Personen kampfunfähig, verletzen oder töten diese, siehe Art. 2 Abs. 1 S. 1 der Konvention von Ottawa. Demgegenüber sind Antifahrzeugminen dazu bestimmt, durch ein Fahrzeug ausgelöst zu werden und dieses zu beschädigen oder zu zerstören, vgl. Art. 2 Abs. 1 S. 2 der Konvention. Es existieren Antifahrzeugminen, die durch ihren hochsensiblen Auslösungsmechanismus sowohl durch Personen als auch durch Fahrzeuge zur Detonation gebracht werden können.81 Die Konvention von Ottawa beinhaltet keine explizite Regelung für diese sogenannten „dual use mines“. Auch fehlt es an einer Definition für Fahrzeuge, die eine Einordnung erleichtern könnte. Einen Rückschluss erlaubt der Vergleich mit Art. 2 Nr. 3 des Protokolls über das Verbot oder die Beschränkung des Einsatzes von Minen, Sprengfallen und anderen Vorrichtungen in der am 3. Mai 1996 geänderten Fassung,82 wonach eine Antiper76 BGBl. II. 1998, 779. Zur Entstehungsgeschichte siehe Maslen, Anti-Personnel Mines under Humanitarian Law, 77 ff. 77 Als Einsatz einer Mine wird das aktive Verlegen einer Antipersonenmine verstanden. Siehe ibid., 107 f. m. w. N. 78 Die Umsetzung des Verbotes beinhaltet die Pflicht, vorhandene Antipersonenminen zu vernichten, Art. 1 Abs. 2, Art. 3 und 4 der Konvention. Eine Ausnahme besteht insofern, als Minen für die Entwicklung von Verfahren für die Minensuche, -räumung und -vernichtung behalten und weitergegeben werden können, Art. 3 Abs. 1 S. 1 der Konvention. Um eine Aushöhlung der Vorschrift zu verhindern, bestimmt Art. 3 Abs. 1 S. 2 der Konvention, dass die für die Entwicklung absolut erforderliche Mindestanzahl an Minen nicht überschritten werden darf. Goose, The Ottawa Process and the 1997 Mine Ban Treaty, YIHL 1998, 267, 282. 79 Goldblat, Anti-Personnel Mines: From Mere Restriction to a Total Ban, 30 Security Dialogue, SAGE publications 1999, 9, 16. 80 Siehe Art. 1 Abs. 1 der Konvention; Goose, The Ottawa Process and the 1997 Mine Ban Treaty, YIHL 1998, 267, 279 f. 81 Küchenmeister, Alternative Anti-Personnel-Mines: The Next Generation, 15. 82 (Protokoll II in der am 3. Mai 1996 geänderten Fassung), im Folgenden: Minenprotokoll 1996; BGBl. II 1997, 806. In Kraft auch für die Bundesrepublik Deutschland seit 3. 12. 1998, BGBl. II 1999, 2; 87 Vertragsstaaten (Juni 2007).

C. Absolutes Einsatzverbot von Antipersonenminen

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sonenmine nur dann vorliegt, wenn die Mine „in erster Linie“ dazu bestimmt ist, durch eine Person zur Explosion gebracht zu werden. Diese Einschränkung wird dahingehend verstanden, dual use mines aus dem Definitionsbereich der Antipersonenminen auszunehmen.83 Die Definition der Antipersonenmine in der zeitlich späteren Konvention von Ottawa enthält keine derartige Einschränkung und kann daher als eine weitere Definition angesehen werden.84 Dual use mines sind nach der Konvention von Ottawa daher als Antipersonenminen einzuordnen.85 Antifahrzeugminen sind oft mit Aufhebsperren versehen, die die Antifahrzeugmine schützen und diese aktivieren, wenn sich eine Person an der Mine zu schaffen macht. In diesen Fällen wirkt eine Antifahrzeugmine wie eine Antipersonenmine, da sie von einer Person ausgelöst wird. Dennoch rechnet die Konvention von Ottawa den Antifahrzeugminen auch diejenigen Antifahrzeugminen zu, die durch eine Aufhebsperre aktiviert werden, wenn man sich an der Mine zu schaffen macht oder sie anderweitig gezielt zu zerstören sucht, siehe Art. 2 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 der Konvention. Antifahrzeugminen hingegen, deren Aufhebsperre zu der Detonation der Mine auch bei einem ungezielten Kontakt durch eine Person führen, werden weder explizit den Antipersonenminen noch den Antifahrzeugminen zugeteilt. Sie lassen sich unter die Definition der Antipersonenminen fassen, da durch den Kontakt mit der Aufhebsperre die Mine zur Explosion gebracht und dadurch eine Person verletzt oder getötet werden kann.86 In der Literatur87 und von Nichtregierungsorganisationen88 werden die durch Art. 2 Abs. 1 S. 2 und Abs. 3 der Konvention von Ottawa erfolgten Einschränkungen kritisiert. Es wird eine wirkungsorientierte Definition der Antipersonenminen gefordert, der zufolge alle Minen als Antipersonenminen gelten sollen, die durch Personen aktiviert werden können und deren Effekt es ist, Personen zu verletzen oder zu töten.89 83 Siehe beispielsweise die Auslegungserklärung zu Art. 2 des Minenprotokolls von 1996 der Bundesrepublik, derzufolge davon ausgegangen wird, „daß der Ausdruck ,in erster Linie‘ in Artikel 2 Nummer 3 des revidierten Protokolls II aufgenommen wurde, um klarzustellen, daß Minen, die dazu bestimmt sind, durch die Gegenwart, Nähe oder Berührung eines Fahrzeuges – und nicht einer Person – zur Explosion gebracht zu werden, [ . . . ] nicht als Antipersonenminen angesehen werden.“ BGBl. II 1999, 2. 84 Atwood, Tackling the problem of Anti-Personnel Landmines: Issues and Developments, 8. 85 Goldblat, Anti-Personnel Mines: From Mere Restriction to a Total Ban, 30 Security Dialogue, SAGE publications 1999, 9, 16. 86 Goose, The Ottawa Process and the 1997 Mine Ban Treaty, YIHL 1998, 267, 281 f.; Arnold / Porter, Legal Interpretation of the Convention on the Prohibition, Production, Transfer, and Use of Anti-Personnel Mines and on Their Destruction. 87 Bettati, L’Interdiction ou la limitation de l’emploi des mines (Le Protocole de Genève du 3 mai 1996), XLII AFDI (1996), 187, 200. 88 German Initiaive to Ban Landmines, Minenaktionsprogramme aus entwicklungspolitischer Sicht („Bad Honnefer Konzept“), 3. 89 Ibid.

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

Das vertragliche Verbot von Antipersonenminen ist für die Vertragsstaaten der Konvention seit dem 1. März 1999 mit dem Inkrafttreten der Konvention bindend.90 Sie ist bislang von 153 Staaten ratifiziert worden,91 wobei Staaten wie die USA, Russland, Indien und China, die zu den Hauptproduzenten und Exporteuren von Antipersonenminen zählen,92 der Konvention bislang nicht beigetreten sind. Die Konvention von Ottawa bindet nichtstaatliche Akteure nicht direkt.93 Die Verpflichtungen der Konvention richten sich explizit lediglich an Staaten. Nur Abs. 11 der Präambel spricht alle an einem Konflikt beteiligte Parteien und damit auch nichtstaatliche Akteure an. Dieser Absatz der Präambel enthält aber keine Verpflichtung, sondern nimmt Bezug auf die allgemeinen Regeln des humanitären Völkerrechts. Eine Bindung durch die Konvention von Ottawa für nichtstaatliche Akteure ist daher nur dann gegeben, wenn sie der Hoheitsgewalt eines Vertragsstaates der Konvention unterstehen oder sie sich den Verpflichtungen der Konvention unterwerfen.94 Dem Verbot von Antipersonenminen wird zunehmend eine über die vertragliche Geltung hinausgehende gewohnheitsrechtliche Bedeutung zugesprochen.95 Dafür spricht die große Anzahl an Staaten, die den Vertrag ratifiziert haben. Zudem ging der Einsatz von Antipersonenminen aufgrund der Konvention erheblich zurück. Auch Nichtvertragsstaaten wie die USA haben seit 1999 keine Antipersonenminen mehr eingesetzt.96 Allerdings behalten sich die USA nach wie vor explizit vor, Antipersonenminen weiterhin einsetzen zu können.97 Daher kann das Verbot von Antipersonenminen, selbst wenn es gewohnheitsrechtlich gilt, nicht diejenigen Staaten binden, die wie die USA nicht Vertragspartei sind und der Regelung eindeutig widersprechen.98

In Kraft auch für die Bundesrepublik Deutschland seit 1. 3. 1999, BGBl. II 1998, 3004. Stand Februar 2007, siehe http: / / www.icbl.org / ratification. 92 Goose, The Ottawa Process and the 1997 Mine Ban Treaty, YIHL 1998, 267, 290. 93 Genauer zu der Problematik der Verpflichtung nichtstaatlicher Akteure unten unter 2. Kap., A.III.1.a). 94 Ein derartiges Engagement nichtstaatlicher Akteure wird durch die Organisation „Geneva Call“ gefördert, siehe http: / / www.genevacall.org. 95 Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign against the Federal Republic of Yugoslavia, 13 June 2000, Ziff. 27, http: / / www.un.org / icty / pressreal / nato061300.htm; Cottier, in: Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Triffterer (Hrsg.), Art. 8 Rn 188. 96 International Campaign to Ban Landmines, Landmine Monitor Report, 1137. 97 US Department of State, Fact Sheet: New United States Policy on Landmines: Reducing Humanitarian Risk and Saving Lives of United States Soldiers, 27. 2. 2004, abgedruckt bei: Ibid., 1138. 98 Zum sogenannten „persistent objector“ einer gewohnheitsrechtlichen Regelung siehe Heintschel von Heinegg, Die weiteren Quellen des Völkerrechts, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 210, 222, § 16 Rn 26. 90 91

C. Absolutes Einsatzverbot von Antipersonenminen

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II. UN-Waffenübereinkommen Das Übereinkommen über das Verbot oder die Beschränkung des Einsatzes bestimmter konventioneller Waffen, die übermäßige Leiden verursachen oder unterschiedslos wirken können (UN-Waffenübereinkommen)99 ist ein Rahmenübereinkommen.100 Es regelt den grundsätzlichen Anwendungsbereich des Übereinkommens, das Verhältnis zu anderen internationalen Abkommen, die Unterzeichung, die Ratifikation und das Inkrafttreten des Übereinkommens. Materielle Regeln in Bezug auf den Waffengebrauch beinhaltet es nicht. Im neunten Absatz der Präambel101 wird lediglich der Wunsch geäußert, bestimmte konventionelle Waffen zu verbieten oder einzuschränken und deren Produktion und Aufbewahrung zu beenden.102 Konkrete Verhaltenspflichten ergeben sich erst aus den zu dem UN-Waffenübereinkommen gehörenden Protokollen, von denen es inzwischen fünf gibt.103 Ein Staat, der Vertragspartei des UN-Waffenübereinkommens werden will, muss nach Art. 4 Abs. 3 des Übereinkommens wenigstens zu zwei Protokollen seine Zustimmung erklären. Das zweite Protokoll des UN-Waffenübereinkommens, Protokoll über das Verbot oder die Beschränkung des Einsatzes von Minen, Sprengfallen und anderen Vorrichtungen (Protokoll II)104 (im Folgenden: Minenprotokoll 1980) beschäftigt sich mit dem Einsatz von Minen. In seiner am 3. Mai 1996 geänderten Fassung105 beinhaltet das Minenprotokoll mehrere Einsatzverbote für Minen und Antipersonenminen, die an die Konstruktion der Mine anknüpfen. 99 Convention on Prohibitions or Restrictions on the Use of Certain Conventional Weapons which may be deemed to be Excessively Injurious or to have Indiscriminate Effects vom 10. 10. 1980, BGBl. II 1992 S. 959, UN Treaty Series Vol. 1342, S. 137. In Kraft seit 2. 12. 1983, für die Bundesrepublik Deutschland seit 25. 05. 1993, BGBl. II 1993 S. 1813, 102 Vertragsstaaten (Juni 2007). 100 Diese Vertragsform erleichtert die Anpassung der vertraglichen Verpflichtungen an den neusten Stand der Technik, da bei neuen Entwicklungen ein weiteres Protokoll verabschiedet werden kann, ohne dass die übrigen Verpflichtungen zur Disposition stehen. Maslen, Anti-Personnel Mines under Humanitarian Law, 30; Kimminich / Hobe, Einführung in das Völkerrecht, 532. 101 Der Absatz lautet: „in dem Wunsch, den Einsatz bestimmter konventioneller Waffen zu verbieten oder weiter zu beschränken“. 102 Abs. 3 der Präambel wiederholt und Abs. 5 der Präambel nimmt Bezug auf die allgemeinen Grundsätze des humanitären Völkerrechts. Auf sie wird unten unter 1. Kap., C.IV.3. eingegangen. 103 Zu den zunächst drei zu dem Übereinkommen gehören Protokollen wurde am 13. 10. 1995 ein viertes Protokoll verabschiedet, Protokoll über blindmachende Laserwaffen, BGBl. II 1997, 827; in Kraft auch für die Bundesrepublik seit 30. 7. 1998. Ein fünftes Protokoll, das Protokoll über explosive Kampfmittelrückstände, BGBl. II 2005, 122, ist seit 12. 11. 2006 auch für die Bundesrepublik in Kraft, 32 Vertragsstaaten (Juni 2007). 104 BGBl. II 1992, 968. In Kraft seit 2. 12. 1983, für die Bundesrepublik Deutschland seit 25. 5. 1993; 89 Vertragstaaten (Juni 2007). 105 Siehe oben Fn 82.

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

Von den 89 Vertragsstaaten des Minenprotokolls 1980 sind 75 Vertragsstaaten des Minenprotokolls 1996, so dass das Minenprotokoll 1980 weitestgehend als überholt anzusehen ist. Von den insgesamt 87 Vertragsstaaten des Minenprotokolls 1996 wiederum haben 76 Staaten die Konvention von Ottawa ratifiziert oder unterzeichnet. Da die Konvention von Ottawa ein absolutes Einsatzverbot für alle Arten von Antipersonenminen enthält, während das Minenprotokoll 1996 vornehmlich Beschränkungen für den Einsatz von Minen und nur ein paar Einsatzverbote in Bezug auf bestimmte Minentypen formuliert, ist die Konvention von Ottawa weitreichender. Als späteres Vertragswerk geht sie nach dem Grundsatz lex posterior derogat legi priori für die Staaten, die sowohl Partei der Konvention als auch des Minenprotokolls 1996 sind, dem Minenprotokoll 1996 vor, so dass auch die Geltung des Minenprotokolls 1996 inzwischen sehr gering ist.106 1. Anwendungsbereich Das UN-Waffenübereinkommen regelt in Art. 1 und 7 den Anwendungsbereich des Übereinkommens und der dazu gehörenden Protokolle, soweit er nicht wie im Minenprotokoll 1996 eigenständig geregelt ist. Ratione materiae bestimmt sich der Anwendungsbereich des Abkommens und der Protokolle gemäß Art. 1 des UN-Waffenübereinkommens in der Fassung von 1980 nach dem gemeinsamen Art. 2 der vier Genfer Konventionen sowie Art. 1 Abs. 4 des Zusatzprotokoll zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte (Protokolls I)107 (im Folgenden: ZP I). Demnach finden das Übereinkommen sowie die zugehörigen Protokolle Anwendung bei internationalen bewaffneten Konflikten sowie bei Befreiungskämpfen in Ausübung des Selbstbestimmungsrechts der Völker gegenüber Kolonialmächten, fremden Besatzern und rassistischen Regimes, die auf dem Staatsgebiet eines Vertragsstaates des UN-Waffenübereinkommens stattfinden. Das Minenprotokoll 1996 erweitert den Anwendungsbereich seiner Vorschriften in seinem Art. 1 Abs. 2 S. 1 auf die an sich durch das UN-Waffenübereinkommen ausgeschlossenen nicht internationalen bewaffneten Konflikte durch die Bezugnahme auf den gemeinsamen Art. 3 der Genfer Konventionen. Art. 1 Abs. 2 S. 2 Minenprotokoll 1996 begrenzt diese Konflikte eigenständig, indem es Situationen interner Unruhen und Spannungen ausschließt.108 In Friedenszeiten ist das Minenprotokoll grundsätzlich nicht anwendbar.109 106 Siehe Art. 30 Abs. 4 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge, vom 23. 5. 1969, in Kraft seit 27. 1. 1980, BGBl. II 1985, 927. 107 BGBl. II, 1990, 1551. Art. 35 Abs. 2 lautet: „Es ist verboten, Waffen, Geschosse und Material sowie Methoden der Kriegsführung zu verwenden, die geeignet sind, überflüssige Verletzungen oder unnötige Leiden zu verursachen.“ 108 Der Wortlaut dieser Abgrenzung entspricht Art. 1 Abs. 2 des ZP II zu den Genfer Konventionen. In Art. 1 Abs. 1 ZP II wird gefordert, dass die Streitkräfte, die nicht Vertragspartei

C. Absolutes Einsatzverbot von Antipersonenminen

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Ratione personae gelten das UN-Waffenübereinkommen und die zugehörigen Protokolle grundsätzlich für die Vertragsparteien des Übereinkommens. Art. 7 Abs. 1 UN-Waffenübereinkommen fordert für die Anwendbarkeit des Übereinkommens weiter die Reziprozität der Vertragsbeziehungen. Da das UN-Übereinkommen auch auf Befreiungskämpfe nach Art. 1 Abs. 4 ZP I anwendbar ist und ein Volk, das für die Befreiung kämpft, nicht Vertragspartei des UN-Waffenübereinkommens ist, regelt das UN-Übereinkommen die Möglichkeit der Verpflichtung des Volkes. Ist die an dem Befreiungskrieg beteiligte staatliche Partei Vertragspartei der Konvention, kann das Volk, vertreten durch ein Organ, eine Verpflichtungserklärung abgeben, in der die Bereitschaft erklärt wird, das UNWaffenübereinkommen und die Protokolle sowie die Genfer Konventionen und das ZP I anzuwenden, siehe Art. 7 Abs. 4 lit. a UN-Waffenübereinkommen, Art. 96 Abs. 3 ZP I. Ist die an dem Konflikt beteiligte Vertragspartei des UNWaffenübereinkommens dagegen nicht Partei des ZP I, gelten die Vorschriften in dem Befreiungskampf, wenn das das Volk vertretende Organ eine Verpflichtungserklärung abgibt und die Vorschriften auch tatsächlich anwendet, Art. 7 Abs. 4 lit. b UN-Waffenübereinkommen. Eine reine Verpflichtungserklärung wie im Falle des Art. 7 Abs. 4 lit. a UN-Waffenübereinkommen ist nicht ausreichend. Die staatliche Vertragspartei des UN-Waffenübereinkommens ist damit unabhängig von einer eigenen konkreten Verpflichtungserklärung im Falle eines Befreiungskrieges an die Vorschriften der Genfer Konventionen und die des UN-Waffenübereinkommen gebunden, ohne Vertragspartei des ZP I zu sein. Dies stellt keine unzulässige Verpflichtung eines Dritten dar, da die Vertragspartei durch die Unsind, Kontrolle über einen Teil des Territoriums ausüben. Es ist strittig, ob dieses Kriterium auch für einen bewaffneten nicht internationalen Konflikt nach dem gemeinsamen Art. 3 der Genfer Konventionen vorliegen muss und daher auch für das Minenprotokoll gelten könnte. Dies wird mit dem Argument bejaht, der genannte Anwendungsbereich in Artikel 1 ZP II habe nur klarstellenden Charakter. Richtig dürfte es dagegen sein, Art. 1 Nr. 1 ZP II als Einengung gegenüber dem gemeinsamen Art. 3 der Genfer Konventionen zu betrachten. Dafür spricht bereits der Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 ZP II, demzufolge der „gemeinsame [ . . . ] Art. 3 weiterentwickelt und ergänzt, ohne die bestehenden Voraussetzungen für seine Anwendung zu ändern“. Siehe dazu Moir, The law of internal armed conflict, 101 ff. Für diese Ansicht spricht auch der Wortlaut des Art. 1 Abs. 2 des Minenprotokolls 1996. In S. 2 wird die im ZP II erfolgte Abgrenzung nach unten wiederholt, die in dem gemeinsamen Art. 3 der Genfer Konventionen so nicht niedergelegt ist. Wäre die Voraussetzung einer Kontrolle über einen gewissen Teil des Territoriums, wie ihn das ZP II verlangt, gewollt gewesen, hätte auch diese Voraussetzung Eingang in das Minenprotokoll 1996 gefunden. Im Ergebnis so auch Matheson, Current Developments – The Revision of the Mines Protocol, 91 AJIL (1997), 158, 161. 109 Belgien, Kanada, Griechenland, Irland, Österreich, Dänemark, Finnland, Frankreich, Deutschland, Italien, Lichtenstein, Niederlande, Pakistan, Südafrika und Schweden haben erklärt, das Minenprotokoll auch in Friedenszeiten anzuwenden; Multilateral treaties deposited with the Secretary General, http: / / untreaty.un.org (Juni 2007). Zudem wird vertreten, dass Art. 8, 11, 13 und 14 Minenprotokoll 1996 auch ohne eine derartige Erklärung in Friedenszeiten anwendbar sind, siehe Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 380 ff.

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

terzeichung des UN-Waffenübereinkommens ihr Einverständnis mit dieser Vorgehensweise erklärt hat. Nach Art. 1 Abs. 3 des Minenprotokolls 1996 gelten die Vorschriften des Protokolls im Falle eines nicht internationalen Konflikts nicht nur für die Vertragsstaaten, sondern für alle am Konflikt beteiligten Parteien, wenn sich der Konflikt auf dem Territorium einer der Vertragsstaaten ereignet. Diese Vorschrift entspricht in ihrem Inhalt dem gemeinsamen Art. 3 S. 1 der Genfer Konventionen. Der Hintergrund der Normen ist klar: Bei einem nicht internationalen bewaffneten Konflikt können sich auf der einen Seite eine Vertragspartei und auf der anderen Seite Streitkräfte gegenüber stehen, die nicht Vertragspartei sind. Wegen der fehlenden Gegenseitigkeit der Verpflichtung wären die Vertragsparteien im konkreten Fall nicht zur Einhaltung der Konventionen gezwungen, und die Gegenpartei wäre nicht an die Bestimmungen gebunden, weil sie nicht Vertragspartei ist. Deshalb normieren Art. 3 S. 1 der Genfer Konventionen und Art. 1 Nr. 3 Minenprotokolls 1996 die Bindung aller am Konflikt beteiligten Parteien an die jeweiligen Vorschriften. Die Bindung an Vertragsvorschriften für eine Partei, die nicht Vertragspartei ist, wird unterschiedlich begründet: Rekurrierend auf die parallel geführte Diskussion um die Anwendbarkeit des gemeinsamen Art. 3 der Genfer Konventionen und des ZP II lässt sich anführen, vertragliche internationale Abkommen gälten nicht nur für den Vertragsstaat, sondern auch für die seiner Hoheitsgewalt unterstehenden Individuen.110 Die gegnerische am internen Konflikt beteiligte Partei entstammt in der Regel dem Staatsgebiet des Staates und untersteht damit seiner Hoheitsgewalt. Teilweise wird eine eigenständige Bindung aller Konfliktparteien durch eine unmittelbare Verpflichtung durch das humanitäre Völkerrecht und hier durch das Minenprotokoll 1996 anerkannt.111 Seit dem 18. 5. 2004 ist der Anwendungsbereich des UN-Waffenübereinkommens durch die am 21. 12. 2001 unterzeichnete Änderung zu Artikel 1 des UNWaffenübereinkommens auf Situationen des gemeinsamen Art. 3 der Genfer Konventionen ausgedehnt und die Vorschriften sind auf alle am Konflikt beteiligten Parteien anwendbar.112 Die Abs. 2 und 3 des geänderten Art. 1 des UN-Waffenübereinkommens113 entsprechen Art. 1 Abs. 2 und 3 des Minenprotokolls 1996; 110 Pictet, Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field: Commentary, I, 51, Art. 3; Preux, Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, 1345 Rn 4444. Kritisch zu dieser Einordnung Künzli, Zwischen Rigidität und Flexibilität: Der Verpflichtungsgrad internationaler Menschenrechte, 179 ff. 111 David, Principes de droit des conflits armés, 218 Rn 1.194; Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 393. Genauer zu der Problematik unten unter 2. Kap., A.III.1.a). 112 UN Doc. CCW / CONF / II / 2. Am 7. 7. 2006 sind 23 Staaten, darunter die Bundesrepublik, Vertragspartei des Änderungsvertrags, siehe http: / / www.icrc.org / ihl.nsf / WebSign? ReadForm&id=600&ps=P. Zu den Änderungen des Übereinkommens siehe Kaye / Solomom, The Second Review Conference of the 1980 Convention on Certain Conventional Weapons, 96 AJIL (2002), 922, 928 – 931.

C. Absolutes Einsatzverbot von Antipersonenminen

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die Unterscheidung im Anwendungsbereich zwischen dem Minenprotokoll 1996 und den sonstigen Vorschriften des UN-Waffenübereinkommens ist damit für die Vertragsstaaten des Änderungsabkommens hinfällig. 2. Einsatzverbote Das Minenprotokoll 1996 gilt nach seinen Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 für Landminen. Manche der Artikel des Protokolls, wie etwa Art. 3, sind auf sämtliche Arten von Landminen, also Antifahrzeug- und Antipersonenminen anwendbar, andere, wie beispielsweise Art. 4, gelten nur für Antipersonenminen. Antipersonenminen werden nach Art. 2 Nr. 3 des Minenprotokolls von 1996 als Minen definiert, die in erster Linie dazu bestimmt sind, durch eine Person zur Explosion gebracht zu werden; dual use Minen werden von dem Protokoll nicht erfasst.114 Das Minenprotokoll 1996 enthält absolute Einsatzverbote für bestimmte Arten von Minen.115 a) Nach Art. 3 Abs. 3 des Minenprotokolls 1996116 ist es untersagt, Minen117 einzusetzen, die überflüssige Verletzungen oder unnötige Leiden verursachen können. Konkrete Beispiele dafür, in welchen Fällen eine Mine überflüssige Verletzungen oder unnötige Leiden verursacht, werden nicht gegeben. Die Regel ist weiter gefasst als das unter anderem in Art. 35 Abs. 2 ZP I niedergelegte und für alle Waffen geltende Verbot, überflüssige Verletzungen und unnötige Leiden zu verursachen. Art. 3 Abs. 3 des Minenprotokolls gilt nicht nur wie Art. 35 Abs. 2 ZP I für Waffen, die aufgrund ihrer Konstruktion objektiv geeignet sind, überflüssige Verletzungen und unnötige Leiden hervorzurufen („of a nature“ / „geeignet sind“), sondern verbietet auch dann den Einsatz von Minen, wenn sie aufgrund ihrer Zweckbestimmung derartige Wirkungen hervorrufen („designed or of a nature to“ / „dazu bestimmt oder geeignet sind“). Es herrscht Uneinigkeit darüber, ob aus 113 Die Vorschrift lautet: „2. This Convention and its annexed Protocols shall also apply, in addition to situations referred to in paragraph 1 of this Article, to situations referred to in Article 3 common to the Geneva Conventions of 12 August 1949. This Convention and its annexed Protocols shall not apply to situations of internal disturbances and tensions, such as riots, isolated and sporadic acts of violence, and other acts of a similar nature, as not being armed conflicts. 3. In case of armed conflicts not of an international character occurring in the territory of one of the High Contracting Parties, each party to the conflict shall be bound to apply the prohibitions and restrictions of this Convention and its annexed Protocols.“ 114 Siehe oben, Kapitel A.IV. 115 Maslen, Anti-Personnel Mines under Humanitarian Law, 58 ff. 116 Art. 3 Abs. 3 lautet: „Es ist unter allen Umständen verboten, Minen, Sprengfallen oder andere Vorrichtungen einzusetzen, die dazu bestimmt oder geeignet sind, überflüssige Verletzungen oder unnötige Leiden zu verursachen.“ 117 Art. 3 des Minenprotokolls gilt für alle Landminen und nicht nur für Antipersonenminen, vgl. den in Art. 1 Nr. 1 Minenprotokoll 1996 festgelegten Anwendungsbereich des Protokolls.

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

der Regel, die mit unbestimmten Rechtsbegriffen formuliert ist, ein absolutes Einsatzverbot für bestimmte Minen resultieren kann.118 Wegen der inhaltlichen Entsprechung zur allgemeinen Regel in Art. 35 Abs. 2 ZP I wird die Regel im Kapitel zu den allgemeinen Grundsätzen diskutiert.119 b) Art. 3 Abs. 5 des Minenprotokolls verbietet den Einsatz von Minen, die derart konstruiert sind, dass sie durch die Gegenwart allgemein gebräuchlicher Minensuchgeräte während des normalen Suchvorgangs explodieren.120 Damit sind Minen verboten, die detonieren, wenn sie mit einem elektromagnetischen Minendetektor in Berührung kommen. c) Ebenso wenig dürfen nach Art. 3 Abs. 6 des Minenprotokolls 1996 Minen eingesetzt werden, die mit einem Selbstdeaktivierungsmechanismus und einer Aufhebsperre ausgestattet sind, wenn die Aufhebsperre noch nach der Selbstdeaktivierung der Mine wirksam ist.121 d) In Art. 4 des Minenprotokolls 1996 findet sich ein absolutes Einsatzverbot für nicht aufspürbare Antipersonenminen.122 Gemäß Nr. 2 lit. a des Technischen Anhangs123 des Protokolls gelten Antipersonenminen nur dann als aufspürbar, wenn sie „in ihrer Konstruktion ein Material oder eine Vorrichtung enthalten, die das Aufspüren der Mine mit allgemein verfügbarer technischer Minensuchausrüstung ermöglichen und ein Antwortsignal entsprechend einem von einer zusammenhängenden Masse von 8 oder mehr Gramm Eisen ausgehenden Signal erzeugen.“

Plastikminen stellen nicht aufspürbare und daher verbotene Minen dar.124 Bei Minen, die vor dem 1. 1. 1997 hergestellt wurden, muss das das Aufspüren ermöglichende Material oder die diesbezügliche Vorrichtung nicht in der Mine selbst enthalten sein. Es ist vielmehr ausreichend, wenn das Material oder die Vorrichtung 118 Dafür David, Principes de droit des conflits armés, 366 Rn 2.179; a.A. Denkschrift der Bundesregierung zum Minenprotokoll 1996, BR-Drs. 969 / 96, 34 Rn 26. 119 Siehe 1. Kap., C.IV.3.b). 120 David, Principes de droit des conflits armés, 366 Rn 2.179; Matheson, Current Developments – The Revision of the Mines Protocol, 91 AJIL (1997), 158, 165. 121 David, Principes de droit des conflits armés, 366 Rn 2.179; Matheson, Current Developments – The Revision of the Mines Protocol, 91 AJIL (1997), 158, 164. 122 Caflisch / Godet, De la règlementation à l’interdicton des mines antipersonnel, SZIER 1998, 1, 14; Denkschrift der Bundesregierung zum Minenprotokoll 1996, BR-Drs. 969 / 96, S. 32 Rn 12, S. 34 Rn 26 ; David, Principes de droit des conflits armés, 366 Rn 2.179. Das Verbot gilt unabhängig von der Art der Verlegung der Mine, die Unterscheidung in fernverlegte und nicht fernverlegt Minen erfolgt erst in den Art. 5 und 6 Minenprotokoll 1996. Unzutreffend daher Bettati, L’Interdiction ou la limitation de l’emploi des mines (Le Protocole de Gencève du 3 mai 1996), XLII AFDI (1996), 187, 192. 123 Der Technische Anhang ist nach Art. 3 Abs. 4 des Minenprotokolls von 1996 verbindlich. 124 Goldblat, Anti-Personnel Mines: From Mere Restriction to a Total Ban, 30 Security Dialogue, SAGE publications 1999, 9, 12.

C. Absolutes Einsatzverbot von Antipersonenminen

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an der Mine in einer nicht leicht zu entfernenden Weise angebracht werden, Nr. 2 lit. b des Technischen Anhangs. Sind die Vertragsparteien nicht in der Lage, ihre Minen, soweit erforderlich, mit einer Vorkehrung zur Aufspürung gemäß Nr. 2 lit. b des Technischen Anhangs zu versehen, wird für sie nach Nr. 2 lit. c des Technischen Anhangs auf ihr Verlangen hin die Geltung der Nr. 2 lit. b hinausgeschoben, höchstens aber auf eine Dauer von neun Jahren seit Inkrafttreten des Protokolls am 3. 12. 1998. Von den 87 Vertragsstaaten haben China, Pakistan und Russland einen Vorbehalt nach Nr. 2 lit. c erklärt.125 Somit wird erst ab 3. 12. 2007126 ein absolutes Einsatzverbot hinsichtlich nicht aufspürbarer Antipersonenminen für alle Vertragsparteien des Minenprotokolls 1996 bestehen. e) Nach Art. 6 Abs. 2 des Minenprotokolls 1996 ist es verboten, fernverlegte Antipersonenminen einzusetzen, die über keinen Selbstneutralisierungsmechanismus verfügen.127 Fernverlegte Minen sind nach Art. 2 Abs. 2 des Minenprotokolls von 1996 Minen, die durch Artilleriegeschütz, Flugkörper, Granatwerfer oder ein ähnliches Mittel verlegt oder aus einem Luftfahrzeug abgeworfen werden. Die Definition ist restriktiv, da die Minen, die von einem landgestützten Waffensystem aus einer Entfernung von weniger als 500 Metern verbracht werden, grundsätzlich nicht als fernverlegt angesehen werden. Nr. 3 des Technischen Anhangs konkretisiert die Erfordernisse des Selbstneutralisierungsmechanismus. Nach Nr. 3 lit. a Technischer Anhang müssen alle fernverlegten Antipersonenminen so gebaut sein, dass der Selbstzerstörungsmechanismus128 bei höchstens 10% der aktivierten Minen innerhalb der ersten 30 Tage nach der Verlegung versagt. Zudem muss jede fernverlegte Mine zusätzlich mit einem Selbstdeaktivierungsmechanismus129 ausgestattet sein, so dass in Verbindung mit dem Selbstzerstörungsmechanismus 120 Tage nach der Verlegung höchstens 0,1% der Minen noch funktionsfähig sind. Fernverlegte Minen sind besonders gefährlich für die Zivilbevölkerung,130 da die akkurate Verlegung und Markierung fernverlegter Minen sehr risikoreich 125 Multilateral treaties deposited with the Secretary General, http: / / untreaty.un.org (Juni 2007). 126 Zur Berechnung der Frist siehe Aust, Modern treaty law and practice, 135 f. 127 Denkschrift der Bundesregierung zum Minenprotokoll 1996, BR-Drs. 969 / 96, S. 33 Rn 20, S. 34 Rn 26; David, Principes de droit des conflits armés, 366 Rn 2.179. 128 Nach Art. 2 Nr. 10 des Minenprotokolls „bedeutet ,Selbstzerstörungsmechanismus‘ einen eingebauten oder außen angebrachten, selbsttätig arbeitenden Mechanismus, der die Zerstörung des Kampfmittels sicherstellt, in das er eingebaut oder an dem er angebracht ist“. 129 Nach Art. 2 Nr. 12 des Minenprotokolls „bedeutet ,Selbstdeaktivierung‘ einen Vorgang, durch den ein Kampfmittel aufgrund der unumkehrbaren Erschöpfung der Bestandteile – z. B. einer Batterie –, der für die Wirkungsweise des Kampfmittels unentbehrlich ist, selbsttätig unwirksam gemacht wird“. 130 Denkschrift der Bundesregierung zum Minenprotokoll 1996, BR-Drs. 969 / 96, S. 33 Rn 20.

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

ist.131 Durch den Einsatz von Selbstneutralisierungsmechanismen soll die Gefahr, die von fernverlegten Minen für Zivilisten ausgeht, begrenzt werden. Nach Nr. 3 lit. c des Technischen Anhangs können die Vertragsparteien wie in Nr. 2 lit. c des Technischen Anhangs für Art. 4 des Protokolls erklären, dass sie für Minen, die vor dem Inkrafttreten des Protokolls erstellt worden sind, die Ausstattung mit den in Nr. 3 lit. a des Technischen Anhangs beschriebenen Selbstneutralisierungsmechanismen längstens für einen Zeitraum von 9 Jahren ab dem Inkrafttreten des Protokolls nicht erfüllen können. Nach Nr. 3 lit. c (ii) des Technischen Anhangs müssen fernverlegte Antipersonenminen von den diesen Vorbehalt erklärenden Vertragsstaaten jedoch entweder mit einem Selbstzerstörungs- oder Selbstneutralisierungsmechanismus ausgestattet sein. Die Ukraine, Russland, Pakistan, Indien und China haben einen entsprechenden Vorbehalt erklärt.132 Ein für alle Vertragsstaaten geltendes Verbot, fernverlegte Antipersonenminen ohne Selbstzerstörungs- und Selbstneutralisierungsmechanismus einzusetzen, besteht daher erst ab 3. 12. 2007. Bis zu dem genannten Zeitpunkt ist es für die genannten Staaten, die einen Vorbehalt erklärt haben, ausreichend, fernverlegte Antipersonenminen, die vor dem 3. 12. 1996 hergestellt wurden, nur mit einem der beiden Selbstneutralisierungsmechanismen auszustatten. Antipersonenminen, die nicht fernverlegt werden, müssen nicht in allen Fällen mit Selbstneutralisierungsmechanismen ausgestattet sein, die die Langzeitwirkung der Minen beschränken, siehe Art. 5 Abs. 2 Minenprotokoll 1996.133 f) Ein weiteres absolutes Einsatzverbot findet sich in Nr. 1 lit. d des Technischen Anhangs.134 Nach dieser Vorschrift ist der Einsatz von Minen verboten, die nicht mit dem Namen des Herkunftslands der Mine, Monat und Jahr der Herstellung sowie der Serien- oder Losnummer in englischer oder in der betreffenden Landessprache gekennzeichnet sind. Die Kennzeichnung soll sichtbar, leserlich, haltbar und möglichst widerstandsfähig gegen Umwelteinflüsse sein. Eine Übergangsvorschrift besteht nicht, so dass die Kennzeichnungspflicht für alle Vertragsstaaten ab dem Inkrafttreten des Minenprotokolls 1996 gilt. g) Die restlichen Vorschriften des Minenprotokolls 1996 und die Regeln des Minenprotokolls von 1980 enthalten keine weiteren absoluten Einsatzverbote für bestimmte Arten von Antipersonenminen. Zwar sind weitere Artikel als Verbot formuliert, siehe Art. 5 Abs. 1 Minenprotokoll 1980 und Art. 5 Abs. 2 Minenprotokoll 131 Matheson, Current Developments – The Revision of the Mines Protocol, 91 AJIL (1997), 158, 161. 132 Multilateral treaties deposited with the Secretary General, http: / / untreaty.un.org (Juni 2007). 133 Herby, Third Session of the Review Conference of State Parties to the 1980 United Nations Convention on Conventional Weapons (CCW), IRRC 1996, 361, 361; McDonald, The Year in Review, YIHL 1998, 113, 132. 134 Denkschrift der Bundesregierung zum Minenprotokoll 1996, BR-Drs. 969 / 96, S. 34 Rn 23, 26.

C. Absolutes Einsatzverbot von Antipersonenminen

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1996, jedoch sind bezüglich dieser Verbote Ausnahmen normiert, so dass kein absolutes Einsatzverbot besteht. Die sonstigen Artikel betreffen nicht den Einsatz bestimmter Antipersonenminen als solcher und normieren damit kein Mittelverbot, sondern bestimmten verbotene Methoden der Kampfführung.135 Sie legen Voraussetzungen für den Einsatz von Antipersonenminen fest und beschränken damit den Einsatz von Antipersonenminen.136 III. Zusatzprotokoll I zu den Genfer Konventionen Das ZP I enthält in seinem III. und IV. Teil Vorschriften über die Mittel und Methoden der Kriegsführung. Obwohl die Minenprotokolle des UN-Waffenübereinkommens Regelungen speziell für den Einsatz von Antipersonenminen beinhalten, bleiben die Regelungen des ZP I auf den Einsatz von Antipersonenminen anwendbar. Das folgt bereits daraus, dass manche Staaten Vertragspartei des ZP I, nicht aber des UN-Waffenübereinkommens sind. Für die Anwendung des UNWaffenübereinkommens ist es keine Voraussetzung, das ZP I ratifiziert zu haben. Lediglich für die Staaten, die sowohl Vertragspartei des ZP I und eines der Minenprotokolle des UN-Waffenübereinkommens sind, könnten die Minenprotokolle nach Art. 30 Abs. 3, 4 lit. a Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge137 (im Folgenden: WVK) als spätere und speziellere Regelung als vorrangig gegenüber dem ZP I angesehen werden. Nach Art. 30 Abs. 2 WVK geht jedoch eine vertragliche Auslegungsregel, soweit vorhanden, den allgemeinen Regeln der WVK vor. Eine solche findet sich in Art. 2 des UN-Waffenübereinkommens, wonach das „Übereinkommen oder die dazugehörigen Protokolle [ . . . ] nicht so auszulegen [sind], als verringerten sie die den Hohen Vertragsparteien durch das in bewaffneten Konflikten anwendbare humanitäre Völkerrecht auferlegten sonstigen Verpflichtungen.“

Damit wird die Regel lex posterior derogat legi priori eingeschränkt.138 Die Auslegung des UN-Waffenübereinkommens ist durch das geltende humanitäre Völkerrecht bestimmt.139 Die Minenprotokolle können zwar als leges speciales gegen135 Zur Unterscheidung von Methoden und Mittel der Kriegsführung siehe Ipsen, Bewaffneter Konflikt und Neutralität, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 1195, 1240 Rn 13. 136 Siehe dazu unten unter 1. Kap., E. 137 Vom 23. 5. 1969, in Kraft seit 27. 1. 1980, BGBl. II 1985, 927. 138 Rauch, Conduct of Combat and Risks Run by the Civilian Population, 21 RDPMDG (1982), 63, 71; Roach, Certain Conventional Weapos Convention: Arms Control or Humanitarian Law? 105 Mil. L. Rev. (1984), 3, 31; a.A. Mulinen, Rapport de Synthèse, 21 RDPMDG (1982), 563, 566. 139 Der Wortlaut des Art. 2 des Waffenübereinkommens „sonstige Verpflichtungen“ („other obligatons“) kann nicht dergestalt verstanden werden, als könne das UN-Waffenübereinkommen die sich aus anderweitigen Regeln des humanitären Völkerrecht ergebenden Verpflichtungen einschränken, die den gleichen Regelungsgegenstand wie den des Übereinkommens beinhalten; Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 269; a.A.

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

über den allgemeinen Regeln des ZP I angesehen werden,140 sie können aber die vollständige und korrekte Anwendung des ZP I nicht verhindern.141 Die Konkretisierungen durch die Minenprotokolle können daher zumindest für die Staaten, die auch Vertragspartei des ZP I sind, den allgemeinen Regeln des ZP I nicht widersprechen.142 Die Konvention von Ottawa enthält keine besondere Auslegungsregelung, es verbleibt daher bei den Regeln der WVK. Demnach geht die Konvention von Ottawa für Staaten, die sowohl Vertragspartei des ZP I als auch der Konvention sind, als zeitlich späteres Vertragswerk dem ZP I vor. Die im ZP I kodifizierten allgemeinen Grundsätze des humanitären Völkerrechts sind die wichtigsten einschlägigen Regeln des ZP I im Hinblick auf ein absolutes Einsatzverbot von Antipersonenminen. Es handelt sich hierbei um das in Art. 35 Abs. 1 ZP I niedergelegte Verbot der unbeschränkten Wahl der Kampfmittel, das Verbot überflüssiger Verletzungen und unnötiger Leiden, das in Art. 35 Abs. 2 ZP I zu finden ist, sowie das Gebot der Unterscheidung zwischen Kombattanten und der Zivilbevölkerung, siehe dazu Art. 48 und 51 ZP I. Die allgemeinen Grundsätze gelten gewohnheitsrechtlich.143 Da nicht alle Staaten Vertragspartei des ZP I sind144 und das ZP I grundsätzlich nur in internationalen bewaffneten Konflikten anwendbar ist, werden die Regeln des ZP I nicht gesondert dargestellt, sondern im Zusammenhang mit den allgemeinen Regeln diskutiert.145 IV. Allgemeine Grundsätze des humanitären Völkerrechts Für die Staaten, die nicht Vertragspartei der Konvention von Ottawa sind, sowie für die Zeit vor dem Inkrafttreten der Konvention könnte sich ein absolutes Einsatzverbot für Antipersonenminen aus den gewohnheitsrechtlich geltenden146 allWürkner-Theis, Fernverlegte Minen und humanitäres Völkerrecht, 309 f.; Roach, Certain Conventional Weapos Convention: Arms Control or Humanitarian Law? 105 Mil. L. Rev. (1984), 3, 31. 140 Fenrick, New Developments in the Law Concerning the Use of Conventional Weapons in Armed Conflicts, Can.Y.B.I.L. 1981, 229, 255; Rauch, Mine Warfare and the Protection of Civilian Population, 23 GYIL (1980), 262, 264. 141 Rogers, 26 RDPMDG (1987), 185, 187; Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 266; Rauch, Mine Warfare and the Protection of Civilian Population, 23 GYIL (1980), 262, 264. 142 Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 268; Rauch, Mine Warfare and the Protection of Civilian Population, 23 GYIL (1980), 262, 266. 143 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, IGH, ICJ Reports 1996, 226, 259 Ziff. 78 f. 144 Das ZP I haben 167 Staaten ratifiziert, wobei beispielsweise die USA und Israel nicht Vertragsparteien sind (Juni 2007). 145 Für eine detallierte Untersuchung des Landmineneinsatzes nach den Regeln des ZP I siehe Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 262 – 346.

C. Absolutes Einsatzverbot von Antipersonenminen

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gemeinen Grundsätzen des humanitären Völkerrechts ergeben. Das Gewohnheitsrecht ist nach Art. 38 Abs. 1 des Statuts des Internationalen Gerichtshofs147 neben dem Vertragsrecht, den allgemeinen Rechtsgrundsätzen sowie Gerichtsentscheidungen und den Meinungen anerkannter Professoren eine Rechtsquelle des Völkerrechts.148 Gebildet wird es durch eine allgemeine Übung und durch die Anerkennung dieser Übung als Recht.149 Die allgemeinen Grundsätze des humanitären Völkerrechts sind in internationalen sowie in nicht internationalen bewaffneten Konflikten anwendbar.150 Inhaltlich regeln die allgemeinen Grundsätze das Verhalten während eines bewaffneten Konfliktes. Der Zweck eines bewaffneten Konfliktes ist es, den Gegner zu besiegen. Das humanitäre Völkerrecht erlaubt hierfür aber nur solche Verhaltensweisen, die erforderlich sind, um dieses Ziel zu erreichen, und verbietet Handlungen, durch die Personen verletzt werden oder Eigentum beschädigt wird, ohne dass dies nötig wäre.151 Dementsprechend sind die Mittel und Methoden der Kriegsführung sowie die Ziele, gegen die Mittel und Methoden der Kriegsführung gerichtet werden können, beschränkt.152 Diese Beschränkungen werden durch die allgemeinen Grundsätze des humanitären Völkerrechts wiedergegeben: Das Verbot der unbeschränkten Wahl der Kampfmittel, das Verbot überflüssiger Verletzungen und unnötiger Leiden sowie das Gebot der Unterscheidung zwischen Kombattanten und der Zivilbevölkerung.153 Das Verbot der Heimtücke, eine zu den verbote146 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, IGH, ICJ Reports 1996, 226, 259 Ziff. 78 f.; Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, IGH, ICJ Reports 2004, Ziff. 89; Henckaerts / Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, Vol. I Rules, 3 ff. 147 BGBl. II 1973, 505. 148 Obwohl Art. 38 Abs. 1 des Statuts des IGH lediglich die Rechtsquellen anführt, die der IGH anzuwenden hat, ist der Artikel als autoritative Formulierung der Rechtsquellen des Völkerrechts anerkannt. Shaw, International Law, 66 f. 149 Heintschel von Heinegg, Die weiteren Quellen des Völkerrechts, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 210, 213. 150 Resolution 2444 (XXIII) der Generalversammlung vom 19. 12. 1968; International Institute for Humanitarian Law, Declaration on the Rules of International Humanitarian law Governing the Conduct of Hostilities in Non-International Armed Conflicts, IRRC 1990 No. 278, 404, 405; Abi-Saab, The „General Principles“ of Humanitarian Law According to the International Court of Justice, 259 IRRC 1987, 367, 375; Kalshoven, Arms, Armaments and International Law, RdC (1985) II, 187, 295 f.; Plattner, The 1980 Convention on Conventional Weapons and the Applicability of Rules Governing Means of Combat in a Non-International Armed Conflict, 74 IRRC (1990), 551, 552 ff. Zur Existenz und Reichweite von Gewohnheitsrecht in nicht internationalen Konflikten siehe Gasser, Armed Conflict within the Territory of a State, in: Im Dienst an der Gemeinschaft, Festschrift für Dietrich Schindler zum 65. Geburtstag, Haller / Kölz / Müller / Thürer (Hrsg.), 225, 232 – 236. 151 Green, The contemporary law of armed conflict, 122. 152 Ibid. 153 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, IGH, ICJ Reports 1996, 226, 257 Ziff. 78 f.

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

nen Methoden zählende weitere Grundregel,154 ist in Bezug auf Minen ohne weitere Bedeutung. Heimtücke setzt das Hervorrufen eines Vertrauenstatbestands einer Person gegenüber voraus.155 Dieser Tatbestand wird durch die Verlegung einer Mine grundsätzlich nicht erfüllt.156 Ein allgemeiner Grundsatz jüngeren Datums stellt das Verbot der Verursachung schwerer Schäden der natürlichen Umwelt dar. Zunächst ist zu untersuchen, ob sich aus den allgemeinen Grundsätzen überhaupt ein absolutes Einsatzverbot für bestimmte Waffen ergeben kann. Weiter ist zu prüfen, ob die allgemeinen Grundsätze auf Minen anwendbar sind, deren Gebrauch durch spezielle Vertragswerke wie die Konvention von Ottawa oder das UNWaffenübereinkommen geregelt sind. Schließlich sind die allgemeinen Grundsätze im Einzelnen auf ihren Geltungsbereich und ihre Anwendbarkeit für den Gebrauch von Antipersonenminen zu untersuchen. 1. Allgemeine Grundsätze und Waffenverbote Es herrscht Uneinigkeit darüber, ob aus den allgemeinen Grundsätzen des humanitären Völkerrechts und deren Kodifikationen ein Waffenverbot resultiert, oder ob ein solches konkreten Spezialvorschriften wie dem UN-Waffenübereinkommen vorbehalten ist. Teilweise wird angeführt, die allgemeinen Grundsätze seien zu unbestimmt und zu vage, um ein konkretes Waffenverbot nach sich zu ziehen.157 Auch im Hinblick auf die Unstimmigkeiten der Staaten bei der Interpretation der allgemeinen Grundsätze,158 die insbesondere bei der Kodifizierung der Regeln im Rahmen des ZP I zu Tage trat,159 wird ein aus den allgemeinen Grundsätzen resultierendes Waffenverbot abgelehnt. Die allgemeinen Grundsätze seien vielmehr als Richtlinien für spezielle Waffenverbote zu verstehen160 und verböten lediglich bestimmte Waffen154 Greenwood, The Law of War (International Humanitarian Law), in: International Law, Evans (Hrsg.), 789, 802; Ipsen, Bewaffneter Konflikt und Neutralität, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 1195, 1241 Rn 14 f. 155 International Institute of Humanitarian Law, Rules of International Humanitarian Law Governing the Conduct of Hostilities in Non-International Armed Conflicts, IRRC (1990), 383, 391. 156 Anders, wenn Minen als Sprengfallen eingesetzt werden. Siehe dazu Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 278 f. 157 Cassese, Weapons Causing Unnecessary Suffering: Are They Prohibited, Rivista di Diritto Internazionale 1975, 12, 16 ff.; Kalshoven, The Conventional Weapons Convention: Underlying Legal Principles, IRRC 1990, 510, 517; Albuquerque, La guerre après la guerre. Le droit international et les limites à l’utilisation de mines antipersonnel, 38. 158 Cassese, Weapons Causing Unnecessary Suffering: Are They Prohibited, Rivista di Diritto Internazionale 1975, 12, 20 ff. 159 Kalshoven, Arms, Armaments and International Law, RdC (1985) II, 187, 234 f. im Hinblick auf das Verbot überflüssige Leiden und 236 f., 246 f. bezüglich des Gebots der Unterscheidung. 160 Kalshoven, The Conventional Weapons Convention: Underlying Legal Principles, IRRC 1990, 510, 517.

C. Absolutes Einsatzverbot von Antipersonenminen

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wirkungen und Wirkungen des Einsatzes bestimmter Kampfmethoden.161 Da Waffenverbote und Waffenbeschränkungen zudem die Sicherheit eines Staates betreffen, könne nur das explizite Einverständnis der Staaten oder eine eindeutige Staatenpraxis zu einer Erweiterung des Anwendungsbereichs der allgemeinen Regeln führen.162 Auch Art. 8 Abs. 2 (b) (xx) des Römisches Statut des Internationalen Strafgerichtshofs163 (im Folgenden: Römisches Statut) wird zur Untermauerung der Ablehnung eines Waffenverbotes aus den allgemeinen Regeln angeführt.164 Der Artikel definiert als Kriegsverbrechen: „[D]ie Verwendung von Waffen, Geschossen, Stoffen und Methoden der Kriegsführung, die geeignet sind, überflüssige Verletzungen oder unnötige Leiden zu verursachen, oder die unter Verstoß gegen das internationale Recht des bewaffneten Konfliktes ihrer Natur nach unterschiedslos wirken, vorausgesetzt, dass diese Waffen, Geschosse, Stoffe und Methoden der Kriegsführung Gegenstand eines umfassenden Verbots und aufgrund einer Änderung entsprechend den einschlägigen Bestimmungen in den Artikeln 121 und 123 in einer Anlage dieses Statuts enthalten sind; . . .“.

Das Erfordernis der Bestimmung und Niederlegung der verbotenen Waffen mache deutlich, dass sich ein Verbot nicht bereits aus den allgemeinen Grundsätzen ergeben könne.165 In der Argumentation wird übersehen, dass das Römische Statut nicht den Gebrauch von Waffen regelt, sondern in Art. 8 Straftatbestände bestimmt. Für diese ist wegen des in Art. 22 des Statuts geregelten rechtsstaatlichen Gebots nullum crimen sine lege eine genaue Normierung des Straftatbestandes erforderlich, die allgemeinen Regeln des humanitären Völkerrechts reichen hierfür nicht aus. Aus dem Erfordernis klarer Straftatbestände kann aber nicht gefolgert werden, dass die allgemeinen Regeln keine Waffenverbote beinhalten können. Weiterhin wird angeführt, durch das Erfordernis von Spezialregeln für Waffenverbote werde einer Auslegung der allgemeinen Regeln im Sinne des kleinsten gemeinsamen Nenners vorgebeugt.166 Dagegen lässt sich einwenden, dass eine nur potentiell restriktive Auslegung, die zu einem Waffenverbot führt, besser ist als die Ablehnung der Möglichkeit, aufgrund der allgemeinen Regeln zu einem Waffenverbot zu gelangen. 161

Rn 9.

Ipsen, Bewaffneter Konflikt und Neutralität, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 1195, 1202

162 So zu Art. 35 Abs. 2 ZP I Preux, Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, 406 Rn 1425. Daran anschließend Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 274. 163 BGBl. II 2000, 1394. 164 Mathews / McCormack, The Relationship Between International Humanitarian Law and Arms Control, in: The Changing Face of Conflict and the Efficacity of International Humanitarian Law, Durham / McCormack (Hrsg.), 66, 72 Fn 18. 165 Ibid. 166 Würkner-Theis, Fernverlegte Minen und humanitäres Völkerrecht, 28.

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

Andererseits wird daher vertreten, das humanitäre Völkerrecht beschränke oder verbiete den Einsatz von Waffen sowohl durch spezielle Regeln, wenn der Einsatz einer bestimmten Waffe durch ihre Bezeichnung explizit geregelt wird, als auch durch generelle Regeln.167 Für die Grundregel des Verbots überflüssiger Verletzungen und unnötiger Leiden ergebe sich dies bereits aus der Art und Weise, wie die Regelung in verschiedenen Kodifikationen als eigenständige und unabhängige Regel formuliert sei.168 Auch weise der Wortlaut der Regel im Oxford Manual169 ebenso wie in der Déclaration de Bruxelles170 und in der Haager Landkriegsordnung171 eindeutig auf die selbständige Bedeutung der Regel hin.172 Die abstrakte Formulierung der allgemeinen Grundsätze stehe einer Bindungswirkung nicht entgegen, da die Subsumtion unter allgemeine Formulierungen eine einfache Übung sei, die ein Richter täglich zu vollziehen habe.173 Zudem würden neu entwickelte Waffen nur von den generellen Prinzipien erfasst.174 Wäre der Einsatz neu entwickelter Waffen bis zu der Kodifikation spezieller Regeln unbegrenzt möglich, liefe dies dem Sinn und Zweck des humanitären Völkerrechts zuwider, die Wirkungen eines bewaffneten Konfliktes zu mildern, indem es unter Berücksichtigung der militärischen Notwendigkeit die Mittel zur Kriegsführung begrenzt. Die Argumentation wird durch Art. 36 ZP I bestärkt, demzufolge neue Waffen daraufhin zu prüfen sind, ob ihre Verwendung stets oder unter bestimmten Umständen durch die anwendbaren Regeln des Völkerrechts 167 Blishchenko, Les principes du droit international humanitaire, in: Etudes et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge en l’honneur de Jean Pictet, Swinarski (Hrsg.), 291, 294 f.; Meyrowitz, The Principle of Superfluous Injury or Unnecessary Suffering, IRRC 1994, 98, 117 f.; Green, Essays on the modern law of war, 138 f.; Greenwood, International Humanitarian Law (Law of War), in: The Centennial of the First International Peace Conference, Kalshoven (Hrsg.), 161, 208 ff.; David, Principes de droit des conflits armés, 309 Rn 2.91. 168 David, Principes de droit des conflits armés, 320 Rn 2. 169 Siehe Art. 9 (a) des Manuals: „. . . To employ arms, projectiles or materials of any kind calculated to cause superfluous suffering, or to aggravate wounds – notably projectiles of less weight than four hundred grams which are explosive or are charged with fulminating or inflammable substances (Declaration of St. Petersburg)“, Text in: Schindler / Toman, The laws of armed conflicts: a collection of conventions, resolutions, and other documents, Nr. 3. 170 Art. 13 der Déclaration: „. . . sont notamment interdits [ . . . ] l’emploi d’armes, de projectiles ou de matières propres à causer des maux superflus ainsi que l’usage des projectiles prohibés par la Déclaration de St.-Pétersbourg de 1868.“ Zitiert nach David, Principes de droit des conflits armés, 321. 171 Art. 23: „Abgesehen von den durch Sonderverträgen aufgestellten Verboten, ist namentlich untersagt [ . . . ] e) der Gebrauch von Waffen, Geschossen oder Stoffen, die geeignet sind, unnötige Leiden zu verursachen“. Anlage zum Abkommen, betreffend die Gesetze und Gebräuche des Landkrieges (IV. Haager Abkommen) vom 18. 10. 1907, RGBl 1910, 107. 172 David, Principes de droit des conflits armés, 320 Rn 5. 173 Ibid., 322 Rn 8. 174 Malinverni, Armes conventionnelles modernes et droit international, XXX Schweizer Jahrbuch für internationales Recht (1974), 23, 41.

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verboten ist. Die Anwendung neuer Waffen kann nicht durch für diese Waffen spezielle Regeln festgelegt sein, da solche bei der Erfindung neuer Waffen noch nicht existieren können. Ob also ein absolutes Einsatzverbot besteht, kann daher nur anhand der allgemeinen Grundsätze überprüft werden. Es ist eine andere Frage, wie effektiv die sich aus den allgemeinen Grundsätzen ergebenden Waffenverbote in der Anwendung und Durchsetzung sind.175 Aus dieser Schwierigkeit kann aber nicht auf eine von vornherein fehlende Bindungswirkung geschlossen werden. Aus den zuletzt dargestellten Gründen erscheint es grundsätzlich richtig, aus den allgemeinen Grundsätzen Waffenverbote ableiten zu können.176 Die Praxis bestätigt diese Ansicht, da sich Beispiele finden, in denen bestimmte Waffen unter Rückgriff auf die allgemeinen Grundsätze als verboten angesehen werden.177 Auch der Internationale Gerichtshof misst die Legalität der Androhung des Einsatzes von Atomwaffen an den allgemeinen Regeln des humanitären Völkerrechts.178 Gewohnheitsrechtlich geltende abstrakte Normen, um die es sich bei den allgemeinen Grundsätzen handelt, können zur Lösung von konkreten Rechtsfragen herangezogen werden.179 Ein gewohnheitsrechtlich geltender Rechtssatz ist auslegungsfähig.180 Eine Konkretisierung der allgemeinen Regeln zur Kriegsführung im Hinblick auf potentielle Waffenverbote ist möglich. Zu beachten ist lediglich die besondere Methode der Auslegung von Gewohnheitsrecht. Es fehlt an einem autoritativen Text. Die gängigen völkerrechtlichen Auslegungsmethoden181 wurden für geschriebene Verträge entwickelt.182 Völkerrechtliche Verträge und Gewohnheitsrecht sind aber unterschiedlich zu interpretieren,183 der besonderen Ent175 Sandoz, Turning Principles into Practice: The Challenge for International Conventions and Institutions, in: The Banning of Anti-Personnel Landmines, Maresca / Maslen (Hrsg.), 105, 107. 176 Zur Frage, ob dies auch für Waffen gilt, deren Einsatz bereits durch spezielle Kodifikationen geregelt ist, siehe anschließend unter 1. Kap., C.IV.2. 177 Siehe beispielsweise das Militärische Handbuch der Bundeswehr, in dem in § 407 unter Rückgriff auf den in Art. 35 Abs. 2 ZP I niedergelegten allgemeinen Grundsatz der Gebrauch einer neuen Kategorie von Projektilen im Hinblick auf ihre Wirkung verboten ist. Bundesministerium der Verteidigung, Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten, Handbuch, 1992. Weiter Beispiele bei Preux, Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, 404 Rn 1419; Greenwood, International Humanitarian Law (Law of War), in: The Centennial of the First International Peace Conference, Kalshoven (Hrsg.), 161, 208 f. 178 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, IGH, ICJ Reports 1996, 226, 256 Ziff. 74 ff., 262 Ziff. 95. 179 Bleckmann, Zur Feststellung und Auslegung von Gewohnheitsrecht, ZaöRV 1977, 510, 514; Würkner-Theis, Fernverlegte Minen und humanitäres Völkerrecht, 250. 180 Fastenrath, Lücken im Völkerrecht, 206. 181 Siehe das Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge, BGBl. II 1985, 927. 182 Bernhardt, Interpretation in International Law, in: EPIL, Bernhardt (Hrsg.), II, 1412, 1417.

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stehung von Gewohnheitsrecht ist Rechnung zu tragen. Eine logische und stimmige Auslegung einer allgemeinen Regel erzeugt hinsichtlich eines konkreten Sachverhalts keine Rechtsverbindlichkeit, wenn sie im Gegensatz zu einer staatlichen Überzeugung und Praxis steht, die zu dem konkreten Sachverhalt gegebenen ist.184 Dennoch ist die Heranziehung der herkömmlichen Auslegungsmethoden grundsätzlich möglich, soweit diese an die Besonderheiten des Gewohnheitsrechts angepasst werden.185 Zur Ermittlung von Inhalt und Umfang des Gewohnheitsrechts können Kodifizierungen der gewohnheitsrechtlich geltenden Regeln herangezogen werden.186 Des Weiteren ist eine Konkretisierung von abstraktem Gewohnheitsrecht durch die von einer Rechtsüberzeugung geprägte Praxis,187 also durch konkreteres Gewohnheitsrecht möglich, sowie durch die Ableitung von ähnlichen und eindeutig bereits in der Vergangenheit unter die abstrakte Regel eingeordneten Beispielsfällen.188 Eine besondere Schwierigkeit bei der Auslegung der allgemeinen Grundsätze, die für ein Waffenverbot relevant sind, ergibt sich aus deren Konstruktion. Die vorhandenen Kodifikationen enthalten unbestimmte Rechtsbegriffe und erfordern teilweise eine Abwägung zwischen militärischen Notwendigkeiten und humanitären Gesichtspunkten.189 Ein einheitliches Ergebnis, das von der gewohnheitsrechtlichen Geltung der Norm umfasst ist, ist durch bloße Subsumtion unter den Rechtssatz grundsätzlich nur zu erzielen, wenn sich die Rechtsfolge aufgrund eines zwingenden logischen Schlusses ergibt.190 Ein solcher ist möglich, wenn eine Norm keine eigenständige Wertentscheidung verlangt.191 Ausnahmen sind in zweierlei Hinsicht denkbar. Einerseits kann sich eine einheitliche Vornahme der Abwägung bzw. eine einheitliche gewohnheitsrechtliche Konkretisierung der unbestimmten Begriffe herausbilden. Andererseits ist eine eindeutige Auslegung möglich, wenn es sich bei dem konkreten Sachverhalt um einen Extremfall handelt, bei dem sich das Ergebnis der Wertentscheidung unwiderlegbar aufdrängt. Ein solcher Fall liegt 183 Case concerning military and paramilitary activities in and against Nicaragua, IGH, ICJ Reports 1986, Ziff. 178; Villiger, Customary international law and treaties: a manual on the theory and practice of the interrelation of sources, 268 Rn 426. 184 Zur Problematik der Ermittlung von Gewohnheitsrecht im humanitären Völkerrecht siehe Sassòli / Bouvier, How Does Law Protect in War? 108. 185 Bleckmann, Völkergewohnheitsrecht trotz widersprüchlicher Praxis? ZaöRV 1976, 374, 385; Bleckmann, Zur Feststellung und Auslegung von Gewohnheitsrecht, ZaöRV 1977, 510, 526 ff. 186 Bleckmann, Zur Feststellung und Auslegung von Gewohnheitsrecht, ZaöRV 1977, 510, 524. 187 Bleckmann, Völkergewohnheitsrecht trotz widersprüchlicher Praxis? ZaöRV 1976, 374, 383 f. 188 Ibid., 385 ff. 189 Siehe nur die Kodifikationen im ZP I, Art. 35 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 48, Art. 51 ZP I. 190 Würkner-Theis, Fernverlegte Minen und humanitäres Völkerrecht, 251. 191 Ibid.

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beispielsweise vor, wenn der grausame Charakter einer Waffe so deutlich ist, dass ihn niemand verleugnen kann.192 Und so ist mit Cassese festzustellen, dass die generellen Regeln beim Fehlen einer konkretisierenden Staatenpraxis, die zu einer einheitlichen Vornahme der Abwägung geführt hat, nur in Extremfällen zu einem Waffenverbot führen. Dieser Ansatz entkräftet die weiteren Argumente, die gegen eine Bindungswirkung der generellen Prinzipien sprechen. In Extremfällen wird ein Grundkonsens zwischen den Staaten auch im sensiblen Bereich der Sicherheit der Staaten bestehen. Genauer ist dies anhand der einzelnen allgemeinen Grundsätze zu überprüfen. Leitet man ein konkretes Waffenverbot aus den im ZP I niedergelegten Grundsätzen ab, stellt sich die Frage nach der Möglichkeit der Konkretisierung von Gewohnheitsrecht naturgemäß nicht. Dem Interpreten liegt ein autoritativer Text vor. Es bleiben aber die Problematik der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe und das Erfordernis einer Wertentscheidung bei der Abwägung. Ein einheitliches Ergebnis wird hier ebenfalls nur in Extremfällen zu erzielen sein. Aus den allgemeinen Grundsätzen des humanitären Völkerrechts lassen sich Waffenverbote für bestimmte Waffen ableiten, wenn ein Extremfall vorliegt oder sich eine einheitliche Auslegung hinsichtlich einer bestimmten Waffe in der Praxis gebildet hat. Spezifische Waffenverbote, die die allgemeinen Grundsätze konkretisieren, sind dennoch nicht überflüssig. Sie sind erstrebenswert, da sie die Durchsetzung der Waffenverbote aufgrund griffiger und klarer Formulierungen sowie eindeutiger Ergebnisse erleichtern.

2. Anwendbarkeit der allgemeinen Grundsätze auf den Einsatz von Minen Mitunter wird vertreten, eine Regelung für den Einsatz von Minen, wie sie das UN-Waffenübereinkommen beinhalte,193 setze die Legalität des Einsatzes von Antipersonenminen voraus, weshalb der Einsatz von Antipersonenminen nicht nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts verboten sein könne.194 Zudem sei zu berücksichtigen, dass in der Staatenpraxis der Einsatz von Antipersonenminen bis zur Unterzeichnung der Konvention von Ottawa sehr verbreitet war, es mithin kein 192 Cassese, Means of Warfare: The Traditional and the New Law, in: The New Humanitarian Law of Armed Conflict, Studies in International Law I, Cassese (Hrsg.), 161, 163 f.; Cassese, International Law, 334; sowie im Ansatz bereits in Cassese, Weapons Causing Unnecessary Suffering: Are They Prohibited, Rivista di Diritto Internazionale 1975, 12, 36. 193 Die für die Minen relevanten Minenprotokolle des UN-Waffenübereinkommens enthalten neben vereinzelten Einsatzverboten für bestimmte Minenarten lediglich Beschränkungen für die restlichen Minenarten. 194 Caflisch / Godet, De la règlementation à l’interdicton des mines antipersonnel, SZIER 1998, 1, 8.

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Verhalten der Staaten gab, das auf ein gewohnheitsrechtliches Einsatzverbot von Antipersonenminen schließen lasse.195 Gegen eine Legalisierung des Einsatzes von Minen durch die Minenprotokolle könnte das dem Recht der bewaffneten Konflikte innewohnende Paradoxon angeführt werden: Obwohl die Führung eines bewaffneten Konflikts grundsätzlich verboten ist, werden bewaffnete Konflikte geführt, und es existieren Regeln für die Mittel und Methoden der Kriegsführung. Auf Antipersonenminen übertragen würde dies bedeuten, dass zwar grundsätzlich der Einsatz dieser Waffe verboten ist. Halten sich die Streitkräfte aber nicht an dieses Verbot, gelten die durch Minenprotokolle des UN-Waffenübereinkommen aufgestellten Beschränkungen für den Einsatz von Antipersonenminen. Man muss nicht so weit gehen, dieses Paradoxon zu bemühen, um eine Legalisierung der Antipersonenminen durch die Minenprotokolle in Frage zu stellen. Viele Staaten196 sahen das Minenprotokoll lediglich als Minimalkonsens an und bemühten sich daher umgehend nach der Unterzeichnung des Minenprotokolls 1996 um ein absolutes Einsatzverbot für Antipersonenminen,197 wie es dann auch in der Konvention von Ottawa erreicht wurde. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Minenprotokolle den Einsatz von Minen grundsätzlich legalisieren,198 ist den allgemeinen Grundsätzen nicht jegliche Wirkung auf den Einsatz für Antipersonenminen abzusprechen. Nach Art. 2 des UN-Waffenübereinkommens sind das „Übereinkommen oder die dazugehörigen Protokolle [ . . . ] nicht so auszulegen, als verringerten sie die den Hohen Vertragsparteien durch das in bewaffneten Konflikten anwendbare humanitäre Völkerrecht auferlegten sonstigen Verpflichtungen.“ Das UN-Waffenübereinkommen nimmt für sich nicht in Anspruch, eine abschließende Regelung zu treffen. Nicht alles, was im Übereinkommen nicht verboten ist, ist als erlaubt anzusehen.199 Es könnten daher Lücken bestehen, die durch allgemeine Grundsätze zu schließen sind. Konkretisierungen in den Minenprotokollen können nicht den allgemeinen Grundsätzen widersprechen. Selbst wenn ein allgemeines Einsatzverbot für sämtliche Minen nach der grundsätzlichen Legalisierung durch die Minenprotokolle für die VerIbid. 16 Staaten sprachen sich bei den Verhandlungen zum Minenprotokoll 1996 für ein absolutes Einsatzverbot von Minen aus, siehe ICRC Position Paper No. 2 Landmine Negotiations: Impasse in Vienna Highlights Urgency of National and Regional Mesures, November 1995, in: Maresca / Maslen / International Committee of the Red Cross., The banning of antipersonnel landmines: the legal contribution of the International Committee of the Red Cross, 394, 396. 197 Matheson, Current Developments – The Revision of the Mines Protocol, 91 AJIL (1997), 158, 166. 198 Atwood, Tackling the problem of Anti-Personnel Landmines: Issues and Developments, 7; Bettati, L’Interdiction ou la limitation de l’emploi des mines (Le Protocole de Gencève du 3 mai 1996), XLII AFDI (1996), 187, 200. 199 Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 265. 195 196

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tragsstaaten nach den allgemeinen Grundsätzen nicht begründet werden kann, kann der Einsatz einzelner Minenarten nach diesen Grundsätzen verboten sein. Nicht zu vergessen ist schließlich, dass die Minenprotokolle nur für ihre Vertragsstaaten verbindlich sind. Aus der Konvention von Ottawa kann ebenfalls nicht geschlossen werden, dass vor der Verabschiedung der Konvention kein Einsatzverbot für Minen bestand. Ein spezielles Waffenverbot, wie es die Konvention von Ottawa enthält, kann lediglich der Klarstellung eines Waffenverbotes dienen, das sich bereits aus den allgemeinen Grundsätzen ergibt. Zu untersuchen ist daher, ob nach den allgemeinen Grundsätzen ein Einsatzverbot für Minen besteht. 3. Die allgemeinen Grundsätze im Einzelnen Aus den allgemeinen Grundsätzen des humanitären Völkerrechts kann ein Waffenverbot abgeleitet werden. Weiter sind die allgemeinen Grundsätze trotz der Regelung des Einsatzes von Minen durch die Minenprotokolle auf die Verwendung von Minen anwendbar. Fraglich ist daher, ob nach den allgemeinen Grundsätzen, dem Verbot der unbeschränkten Wahl der Kampfmittel, dem Verbot der Verursachung überflüssiger Verletzungen oder unnötiger Leiden und dem Gebot der Unterscheidung, jedweder Einsatz von Minen oder zumindest bestimmter Minenarten verboten ist. a) Keine unbeschränkte Wahl der Kampfmittel Das Verbot des unbeschränkten Rechts in der Wahl der Kampfmittel findet sich unter anderem kodifiziert in Art. 22 der Haager Landkriegsordnung, in der Präambel des UN-Waffenübereinkommens sowie in Art. 35 Abs. 1 ZP I, der lautet: „In einem bewaffneten Konflikt haben die am Konflikt beteiligten Parteien kein unbeschränktes Recht in der Wahl der Methoden und Mittel der Kriegsführung.“

Die gewohnheitsrechtlich geltende Regel200 drückt den Gedanken der begrenzten Kriegsführung aus, der im Gegensatz zur Annahme eines unbeschränkten Kriegs steht.201 Die Grundregel besagt im Hinblick auf den Einsatz von Waffen, dass Waffen, die nicht explizit verboten sind, nicht automatisch als erlaubt anzusehen sind.202 Die Normierung eines speziellen Verbotes kann lediglich der Klarstel200 Cassese, Means of Warfare: The Traditional and the New Law, in: The New Humanitarian Law of Armed Conflict, Studies in International Law I, Cassese (Hrsg.), 161; Oeter, Methods and Means of Combat, in: The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Fleck (Hrsg.), 105, 112. 201 Oeter, Methods and Means of Combat, in: The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Fleck (Hrsg.), 105, 112. 202 Cassese, Means of Warfare: The Traditional and the New Law, in: The New Humanitarian Law of Armed Conflict, Studies in International Law I, Cassese (Hrsg.), 161 f.

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lung oder der Erweiterung eines bereits bestehenden Verbotes dienen. So stellt etwa das Genfer Protokoll von 1925,203 mit dem chemische Waffen verboten werden, explizit in der Präambel fest, dass chemische Waffen bereits vor Inkrafttreten des Protokolls verboten waren.204 Dementsprechend kann auch vor der Unterzeichnung und Ratifizierung des Vertrages von Ottawa nicht davon ausgegangen werden, dass wegen des Fehlens eines speziellen generellen Einsatzverbotes für Antipersonenminen der Einsatz sämtlicher Antipersonenminen nach humanitärem Recht als erlaubt zu betrachten ist. Auf dieses argumentum e contrario205 lässt sich das Verbot der unbeschränkten Wahl der Kampfmittel nicht begrenzen. Es beinhaltet vielmehr zusammen mit dem Verbot überflüssiger Verletzungen oder unnötiger Leiden sowie dem Gebot der Unterscheidung den Gedanken, dass das humanitäre Völkerrecht einen Kompromiss zwischen militärischer Notwendigkeit und humanitären Belangen darstellt.206 b) Verbot überflüssiger Verletzungen und unnötiger Leiden Das Verbot überflüssiger Verletzungen und unnötiger Leiden konkretisiert die Regel der beschränkten Wahl der Kampfmittel. Schon in der Deklaration von St. Petersburg von 1868 wurde das inzwischen gewohnheitsrechtlich geltende Verbot207 überflüssiger Verletzungen oder unnötiger Leiden festgeschrieben. Es findet sich wieder in Art. 23 lit. e der Haager Landkriegsordnung,208 in Art. 35 Abs. 2 203 Protocol for the Prohibition of the Use in War of Asphyxiating, Poisonous or Other Gases, And of Bacteriological Methods of Warefare, 17. Juni 1925, Text in: Schindler / Toman, The laws of armed conflicts: a collection of conventions, resolutions, and other documents, Nr. 13. Die Präambel lautet wie folgt „. . . whereas the use in war of asphyxiating, poisonous or other gases and all analogous liquids, materials or devices, has been justly condemned by the general opinion of the civilized world; and whereas the prohibition of such use has been declared in Treaties to which the majority of the Powers of the world are Parties; and to the end that this prohibition shall be universally accepted as a part of International Law, binding alike the conscience and the practice of the nations; . . .“. 204 Doswald-Beck / Herby, Humanitarian Law Perspectives, in: Future Legal Restraints on Arms Proliferation, Dahlitz (Hrsg.), 83, 86; Sandoz, Unlawful Damages in Armed Conflicts and Redress under International Humanitarian Law, 22 IRRC (1982), 131, 138. 205 Cassese, Means of Warfare: The Traditional and the New Law, in: The New Humanitarian Law of Armed Conflict, Studies in International Law I, Cassese (Hrsg.), 161 f. 206 Preux, in: Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, Sandoz / Swinarski / Zimmerman (Hrsg.), 392 Rn 1389. 207 Kalshoven, The Conventional Weapons Convention: Underlying Legal Principles, IRRC 1990, 510, 512. 208 Die authentische französische Version und die englische Übersetzung des Art. 23 lit. e der Haager Landkriegsordnung sind nicht identisch. Während der französische Text von „propre à causer des maux superflus“ spricht, heißt es im englischen Text von 1907 „calculated to cause unnecessary sufferings“. Die englische Version führt ein subjektives Moment an und es ist unklar, ob vom englischen wie vom französischen sowohl körperliche als auch psychische Leiden erfasst werden. Solf, New rules for victims of armed conflicts: commentary on the two 1977 protocols additional to the Geneva Conventions of 1949, Art. 35 Rn 2.3.2. Die

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des ZP I und in der Präambel des UN-Waffenübereinkommens. Art. 35 Abs. 2 des ZP I lautet wie folgt: „Es ist verboten, Waffen, Geschosse und Material sowie Methoden der Kriegsführung zu verwenden, die geeignet sind, überflüssige Verletzungen oder unnötige Leiden zu verursachen.“ 209

Das Verbot schützt in Bezug auf die Mittel und Methoden der Kriegsführung alle von einem Angriff betroffenen Personen, auch Zivilisten.210 Soweit allerdings ein Angriff vorliegt, der gegen Zivilisten gerichtet ist, wird dieser unter das Verbot unterschiedsloser Angriffe subsumiert und fällt daher nicht unter das Verbot unnötiger Leiden und überflüssiger Verletzungen.211 Der Einsatz einer bestimmten Waffenart ist nur dann verboten, wenn jeder Einsatz der Waffe unnötige Leiden oder überflüssige Verletzungen hervorruft.212 Ist dies nicht der Fall, besagt die Regel, dass die Waffenart als solche nicht verboten ist, die Waffe aber dergestalt eingesetzt werden muss, dass unnötige Leiden oder überflüssige Verletzungen vermieden werden. Anhand der Begriffe „unnötig“ und „überflüssig“ erfolgt eine Abgrenzung der nötigen von den unnötigen Leiden und der erforderlichen von den überflüssigen Verletzungen. Die Regel selbst enthält keine Anhaltspunkte dafür, wie die unbestimmten Rechtsbegriffe auszulegen sind. Ein absolutes Einsatzverbot von Minen lässt sich der Grundregel daher nur entnehmen, wenn sich hinsichtlich des Einsatzes von Minen eine einheitliche Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe herausgebildet hat oder ein Extremfall vorliegt, in dem Wertentscheidungen unabhängig von der Heransgehensweise gleich ausfallen.213 Die Meinungen über die Konkretisierung der Begriffe „unnötig“ und „überflüssig“ gehen auseinander. Einerseits wird vertreten, die Abgrenzung habe durch eine Diskrepanz der beiden Texte ist inzwischen lediglich von historischer Relevanz, da der Text des Art. 35 Abs. 2 ZP I in der französischen und englischen Version übereinstimmen, der englische Text lautet: „of a nature to cause superfluous injury or unnecessary suffering“. Rogers, Conduct of Combat and Risk Run by the Civilian Population, 21 RDPMDG (1982), 293, 294. 209 Die deutsche Übersetzung der sich in den authentischen Texten findenden Begriffe „maux superflus“ und „superfluous injury or unneccessary suffering“ wird kritisiert, da der von „injury“ umfasste materielle Schaden in der deutschen Übersetzung keinen Niederschlag findet und es zweifelhaft sein könnte, ob überflüssige Todesfälle unter den Begriff der überflüssigen Verletzung fällt, Meyrowitz, The Principle of Superfluous Injury or Unnecessary Suffering, IRRC 1994, 98, 104 f. 210 International Institute of Humanitarian Law, Rules of International Humanitarian Law Governing the Conduct of Hostilities in Non-International Armed Conflicts, IRRC (1990), 383, 390. 211 Doswald-Beck / Herby, Land Mines: A Critical Examination of Existing Legal Instruments, UNIDIR Newsletter, Heft 28 / 29 1994 / 1995, 5, 6; International Institute of Humanitarian Law, Rules of International Humanitarian Law Governing the Conduct of Hostilities in Non-International Armed Conflicts, IRRC (1990), 383, 390. 212 Detter, The Law of War, 166. 213 Siehe dazu oben unter 1. Kap. C.IV.1.

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Abwägung zu erfolgen: Die durch ein Mittel oder eine Methode der Kampfführung hervorgerufene Folge sei dann unnötig oder überflüssig, wenn sie nicht durch eine militärische Notwendigkeit gerechtfertigt sei oder außer Verhältnis zu dem durch den Einsatz des Mittels erwarteten konkreten und direkten militärischen Erfolg stünde.214 Ein mögliches Verbot ist damit anhand einer Zweck-Mittel-Relation zu ermitteln,215 wobei die hierbei erforderliche Beurteilung als eine objektive einzuordnen ist.216 In Anlehnung an die Präambel der Deklaration von Petersburg217 wird vertreten, der anzustrebende Erfolg oder Zweck sei es, die Kombattanten hors de combat zu bringen, also kampfunfähig zu machen. Eine darüber hinausgehende Verletzung sei daher als überflüssig anzusehen.218 Dieser Ansatz wird inzwischen als zu simplifizierend eingestuft, da sich das Ziel einer militärischen Operation nicht darauf beschränke, einen Kombattanten außer Gefecht zu setzen.219 Der Waffeneinsatz könne der Verfolgung weiterer Motive dienen, wie beispielsweise der Einschränkung der Bewegungsfreiheit feindlicher Truppen oder der Zerstörung oder Neutralisierung feindlichen Kriegsmaterials.220 Zudem sei der Einsatz einer Waffe im Gesamtkontext des Konfliktes zu sehen, der konkrete Einsatz könne nicht isoliert betrachtet werden.221 Unverhältnismäßig sei eine Waffe jedenfalls dann, wenn eine andere Waffe existiere, die denselben militärischen Effekt erreiche und dabei weniger Verletzungen oder Leiden hervorrufe.222 214 Solf, New rules for victims of armed conflicts: commentary on the two 1977 protocols additional to the Geneva Conventions of 1949, Art. 35 Rn 2.3.3; Oeter, Methods and Means of Combat, in: The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Fleck (Hrsg.), 105, 115; Detter, The Law of War, 166. Zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit siehe auch unten unter 1. Kap., C.IV.3.c)(4). 215 Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 273. 216 Green, The contemporary law of armed conflict, 126. Deutlich wird das Erfordernis einer objektiven Beurteilung am Wortlaut der vertraglich gefassten Normen der gewohnheitsrechtlich geltenden Regelung. 217 Diese lautet: „That [ . . . ] it is sufficient to disable the the greatest possible number of men; That this object would be exceeded by the employment of arms which uselessly aggravate the sufferings of disabled men, or render their death inevitable; That the employment of such arms would, therefore, be contrary to the laws of humanity; . . .“ Text in: Schindler / Toman, The laws of armed conflicts: a collection of conventions, resolutions, and other documents, Nr. 9. 218 Preux, in: Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, Sandoz / Swinarski / Zimmerman (Hrsg.), 400 Rn 1411. 219 Solf, New rules for victims of armed conflicts: commentary on the two 1977 protocols additional to the Geneva Conventions of 1949, Art. 35 Rn 2.3.3; Greenwood, The Law of War (International Humanitarian Law), in: International Law, Evans (Hrsg.), 789, 803. 220 Kalshoven, Arms, Armaments and International Law, RdC (1985) II, 187, 234 f. 221 Greenwood, The Law of War (International Humanitarian Law), in: International Law, Evans (Hrsg.), 789, 803. 222 Solf, New rules for victims of armed conflicts: commentary on the two 1977 protocols additional to the Geneva Conventions of 1949, Art. 35 Rn 2.3.3; Doswald-Beck, Obstacles to

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Andererseits wird dieser utilitäre Ansatz, der eine Abwägung zwischen den humanitären und militärischen Folgen eines Waffeneinsatzes erfordert, abgelehnt. Bei dem Verbot handle es sich um ein absolutes Verbot, welches jedoch durch die Einführung einer Verhältnismäßigkeit unter Berücksichtigung des strategischen Interesses desjenigen, der das Mittel einsetzt, zu einem relativen Verbot verkomme.223 Da jedes Mittel absolut verboten sei, das überflüssige Verletzungen und unnötige Leiden hervorrufe, komme es auf eine Abwägung zwischen einem zu erwartenden konkreten militärischen Vorteil und den durch das Mittel der Kampfführung verursachten Folgen gerade nicht an.224 Das Abgrenzungskriterium zwischen rechtmäßigen und unrechtmäßigen Folgen eines Mittels der Kampfführung sei anderweitig zu bestimmen, und zwar anhand der durch das Opfer erlittenen Verletzungen und Leiden.225 Auch diese Ansicht beruft sich auf die Präambel der Deklaration von Petersburg, wonach ein Waffeneinsatz überflüssige Verletzungen oder unnötige Leiden hervorruft, wenn er mehr bewirkt als erforderlich ist, um den Gegner gefechtsunfähig zu machen.226 In jüngster Zeit wurde vom Internationalen Roten Kreuz eine Liste erarbeitet, die die Begriffe „unnötige Leiden“ und „überflüssige Verletzungen“ durch medizinische Kriterien konkretisiert.227 Sei eines der Kriterien bei dem Einsatz einer Waffenart erfüllt, rufe die Waffe notwendigerweise unnötige Leiden oder überflüssige Verletzungen hervor. Als Kriterien aufgelistet sind eine dauerhafte Behinderung oder Verunstaltung, eine Sterbensrate höher als 25% auf dem Schlachtfeld oder 5% im Krankenhaus, Verletzungen 3. Grades oder höher nach der Klassifikation des Internationalen Roten Kreuzes bei mehr als 10% der Betroffenen oder Schäden, die aufgrund fehlender entsprechender Behandlungsmethoden nicht zu beheben sind.228 Teilweise werden zur Ermittlung überflüssiger Verletzungen und unnötiger Leiden in Militärhandbüchern auch beide Konkretisierungsmöglichkeiten, der utilitäre Ansatz und der Ansatz des humanitären Standards, nebeneinander angewandt.229 Regulating New Weaponry: Battlefield Laser Weapons, in: Armed conflict and the new law, Vol. 2, Effecting compliance, Fox / Meyer (Hrsg.), 107, 118; Greenwood, The Law of War (International Humanitarian Law), in: International Law, Evans (Hrsg.), 789, 803 unter Berufung auf vergleichende Studien des Internationalen Roten Kreuzes. 223 David, Principes de droit des conflits armés, 315 Rn 2.105. 224 Meyrowitz, The Principle of Superfluous Injury or Unnecessary Suffering, IRRC 1994, 98, 109 f. 225 David, Principes de droit des conflits armés, 313 Rn 2.103. 226 Ibid., 313 Rn 2.103, 315 f. Rn 2.106. 227 Coupland / Herby, Review of the Legality of Weapons: A New Approach, IRRC 1999, 583 – 592, 585 ff. 228 Coupland, The SIrUS Project, Towards a Determintation of Which Weapons cause „Superfluous Injury or Unnecessarry Suffering“, 23 ff. 229 Siehe Nachweise bei Cassese, Weapons Causing Unnecessary Suffering: Are They Prohibited, Rivista di Diritto Internazionale 1975, 12, 27 ff.

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Bei dem Einsatz von Antipersonenminen sind Situationen denkbar, in denen der utilitären Ansatz zu einem anderen Ergebnis kommt, als wenn ein humanitären Standard zugrunde gelegt wird. Wird beispielsweise eine Antipersonenmine während eines bewaffneten Konfliktes verlegt, um eine Antifahrzeugmine zu sichern, und werden Angehörige der gegnerischen Streitkräfte beim Versuch der Neutralisierung der Antifahrzeugmine getötet, wird in der Regel der Vormarsch der gegnerischen Streitkräfte aufgehalten. Damit wird ein militärisches Ziel erreicht, das nicht außer Verhältnis zu der Tötung der Kombattanten stehen muss. Gemessen an einem humanitären Standard könnte der Einsatz hingegen unnötige Leiden oder überflüssige Verletzungen verursachen, und zwar dann, wenn der Kombattant durch die Antipersonenmine beispielsweise in mehr als 25% der Fällen getötet wird. Die verschiedenen Auslegungsmethoden gelangen nicht zu einem einheitlichen Ergebnis. Der Einsatz von Antipersonenminen verletzt daher nicht in jedem Fall das gewohnheitsrechtliche Verbot der Verursachung unnötiger Leiden oder überflüssiger Verletzungen. Damit ist festzuhalten, dass es keine einheitlich geltende Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe „unnötige Leiden“ und „überflüssige Verletzungen“ gibt. Im Hinblick auf die Diskussion um die Bindungswirkung der allgemeinen Grundsätze ist daher klar, dass sich aus dem Verbot der überflüssigen Verletzungen und unnötigen Leiden ein Waffenverbot nur dann ergeben kann, wenn beide Konkretisierungsansätze zum gleichen Ergebnis gelangen, wie es regelmäßig nur in Extremfällen möglich sein wird. Es gibt bestimmte Minentypen, bei denen beide Auslegungsmethoden zu dem Ergebnis kommen, dass ihr Einsatz überflüssige Leiden oder unnötige Verletzungen hervorruft.230 Dies ist bei Minen der Fall, die über mehr als 30 Gramm Explosivstoff verfügen. 30 Gramm Explosivstoff reichen aus, um eine Person zu verletzten und dadurch außer Gefecht zu setzten.231 Eine Antipersonenmine, die über mehr Explosivstoff verfügt, erwirkt keinen weiteren militärischen Vorteil, der nicht auch mit einer Mine erreichbar wäre, die einen geringen Inhalt an Explosivstoff hat.232 Auch eine Beurteilung der Folgen nicht anhand der Proportionalität, sondern anhand humanitärer Kriterien gelangt zum selben Ergebnis, da derartige Minen nicht dem humanitären Standard entsprechen. Das Gleiche gilt für Minen, deren Sprengsatz unübliche Materialien wie Plastiksplitter enthält. Durch sie werden schlimmere Verletzungen oder ein grausamerer Tod hervorgerufen als dies zur Erreichung des militärischen Zweckes erforderlich wäre. Ein anderer Typ Mine ohne 230 Doswald-Beck, Obstacles to Regulating New Weaponry: Battlefield Laser Weapons, in: Armed conflict and the new law, Vol. 2, Effecting compliance, Fox / Meyer (Hrsg.), 107, 115. 231 Würkner-Theis, Fernverlegte Minen und humanitäres Völkerrecht, 91 m. w. N. 232 Albuquerque, La guerre après la guerre. Le droit international et les limites à l’utilisation de mines antipersonnel, 62; Maslen, Anti-Personnel Mines under Humanitarian Law, 224; Malinverni, Armes conventionnelles modernes et droit international, XXX Schweizer Jahrbuch für internationales Recht (1974), 23, 50 f. in Bezug auf Druckminen.

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derartige Materialien würde den gleichen militärischen Vorteil bringen.233 Bei Heranziehung des humanitären Standards kommt man zu dem Schluss, dass diese Minen die Kriterien für die zulässigen Verletzungen überschreiten. Somit wird die Verursachung überflüssiger Verletzungen oder unnötiger Leiden durch diese beiden Minenarten einheitlich beurteilt. Ihr Einsatz ist daher durch das gewohnheitsrechtliche Verbot der Verursachung überflüssiger Verletzungen oder unnötiger Leiden verboten. Für Minen, die Plastiksplitter enthalten, ergibt sich dies auch aus Protokoll I des UN-Waffenübereinkommen,234 wonach die Verwendung einer Waffe verboten ist, „deren Hauptwirkung darin besteht, durch Splitter zu verletzen, die im menschlichen Körper durch Röntgenstrahlen nicht entdeckt werden können.“235 Plastiksplitter, die sich im Körper befinden, werden durch Röntgenstrahlen nicht angezeigt. Die Kodifizierung des Verbots in dem Protokoll bestätigt die erfolgte Auslegung der gewohnheitsrechtlichen Regel, da das Protokoll als entsprechende Staatenpraxis eingeordnet werden kann, die das Verbot wiederholt.236 Das Ergebnis eines Einsatzverbotes für bestimmte Minenarten durch das Verbot der Verursachung überflüssiger Verletzungen und unnötiger Leiden wird durch die Regelung des Art. 3 Abs. 3 Minenprotokoll 1996 bestätigt. Nach dem genannten Artikel ist der Einsatz von Minen verboten, „die dazu bestimmt oder geeignet sind, überflüssige Verletzungen oder unnötige Leiden zu verursachen“. Nach dieser Vorschrift ist nicht jedweder Einsatz von Antipersonenminen untersagt, da das Protokoll in seinen folgenden Artikeln die Voraussetzungen für den Einsatz von Minen festlegt. Art. 3 Abs. 3 des Minenprotokolls 1996 kann nicht als bloße Rekurrierung auf einen allgemeinen Grundsatz des humanitären Völkerrechts ohne weitere inhaltliche Bedeutung abgetan werden. Der Vorschrift ist eine Bedeutung zuzumessen, die über den Inhalt der anderen Vorschriften des Protokolls hinausgeht, denn sonst wäre die Vorschrift überflüssig. Art. 3 Abs. 3 Minenprotokoll 1996 ist daher derart zu interpretieren, dass diese Vorschrift die Arten von Minen verbietet, die dazu bestimmt oder durch ihre Konstruktion dazu geeignet sind, überflüssige Verletzungen oder unnötige Leiden hervorzurufen.237 233 234

967.

Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 275. Protokoll über nichtentdeckbare Splitter (Protokoll I) vom 10. 10. 1980, BGBl. II 1992,

235 Nicht unter das Verbot des Protokolls fallen Waffen, bei denen beispielsweise das Gehäuse aus Plastik ist, das Plastik selber aber nicht Teil des Verletzungsmechanismuses ist. Oeter, Methods and Means of Combat, in: The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Fleck (Hrsg.), 105, 124; Henckaerts / Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, Vol. I Rules, 277. 236 Zur Einordnung der Verabschiedung eines Vertragstextes als Staatenpraxis bei der Ermittlung von Gewohnheitsrecht siehe Greenwood, Customary Law Status of the 1977 Geneva Protocols, in: Humanitarian Law of Armed Conflict, Challenges Ahead, Essays in Honor of Frits Kalshoven, Delissen / Tangen (Hrsg.), 93, 99. A.A. Maslen, Anti-Personnel Mines under Humanitarian Law, 221, der darauf verweist, dass das Protokoll über nichtentdeckbare Splitter nur für solche Waffen gelte, deren Hauptzweck die Nichtendeckung sei. Bei Minen mit Plastiksplittern sei dies nur eine sekundäre Wirkung.

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

c) Gebot der Unterscheidung Das Gebot der Unterscheidung zwischen Zivilbevölkerung und Kombattanten sowie zwischen zivilen und militärischen Objekten findet sich niedergelegt in der Präambel der Deklaration von St. Petersburg von 1868,238 in Art. 23 lit. g, 25 und 27 der Haager Landkriegsordnung, sowie in Art. 48 und 51 ZP I. Art. 48 ZP I lautet: „Um Schonung und Schutz der Zivilbevölkerung und ziviler Objekte zu gewährleisten, unterscheiden die am Konflikt beteiligten Parteien jederzeit zwischen der Zivilbevölkerung und Kombattanten sowie zwischen zivilen Objekten und militärischen Zielen; sie dürfen daher ihre Kriegshandlungen nur gegen militärische Ziele richten.“

Dem Gebot zufolge sind alleine Kombattanten und militärische Objekte rechtmäßige Ziele, Nichtkombattanten oder zivile Objekte dürfen nicht Ziel eines Angriffs sein.239 Damit schützt das Gebot der Unterscheidung Zivilisten sowie zivile Objekte und hat damit eine humanitäre Zielrichtung. Nicht von der Regelung geschützt sind Personen, solange diese als Kombattanten anzusehen sind. Der inzwischen gewohnheitsrechtlich geltende240 Art. 51 ZP I spezifiziert das Verbot unterschiedsloser Angriffe.241 Art. 51 Abs. 4 lautet wie folgt: „Unterschiedslose Angriffe sind verboten. Unterschiedslose Angriffe sind a) Angriffe, die nicht gegen ein bestimmtes militärisches Ziel gerichtet werden, b) Angriffe, bei denen Kampfmethoden oder -mittel angewendet werden, die nicht gegen ein bestimmtes Ziel gerichtet werden können, oder c) Angriffe, bei denen Kampfmethoden oder -mittel angewendet werden, deren Wirkung nicht entsprechend den Vorschriften dieses Protokolls begrenzt werden können und daher in jedem dieser Fälle militärische Ziele und Zivilpersonen oder zivile Objekte unterschiedslos treffen können.“ 237 Albuquerque, La guerre après la guerre. Le droit international et les limites à l’utilisation de mines antipersonnel, 62; Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 421. 238 Die Präambel lautet: „The only legitimate object which States should endeavour to accomplish during war is to weaken the military forces of the enemy“. Text in: Schindler / Toman, The laws of armed conflicts: a collection of conventions, resolutions, and other documents, Nr. 9. 239 Greenwood, The Law of War (International Humanitarian Law), in: International Law, Evans (Hrsg.), 789, 797; Rogers, Conduct of Combat and Risk Run by the Civilian Population, 21 RDPMDG (1982), 293, 296. 240 Würkner-Theis, Fernverlegte Minen und humanitäres Völkerrecht, 276; DoswaldBeck / Herby, Land Mines: A Critical Examination of Existing Legal Instruments, UNIDIR Newsletter, Heft 28 / 29 1994 / 1995, 5, 6. Zur Frage inwiefern unterschiedslose Angriffe bereits vor Inkrafttreten des ZP I durch das Gebot der Unterscheidung und der Proportionalität verboten waren, siehe Rogers, Conduct of Combat and Risk Run by the Civilian Population, 21 RDPMDG (1982), 293, 298 f. 241 Cassese, The Prohibition of Indiscriminate Means of Warfare, in: Declarations on Principles – A Quest For Universal Peace, Akkerman / Krieken / Pannenborg (Hrsg.), 171, 183.

C. Absolutes Einsatzverbot von Antipersonenminen

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Das Gebot der Unterscheidung knüpft an das Vorliegen eines Angriffes ab. Daher ist zunächst zu untersuchen, wann ein Angriff gegeben und wann der Einsatz einer Mine als Angriff zu qualifizieren ist. Anschließend werden die verschiedenen Konkretisierungen des Gebots der Unterscheidung dargestellt, das Verbot blinder Waffen, das in Art. 51 Abs. 4 lit. b ZP I zu finden ist, das Verbot der unterschiedslosen Wirkung, das in Art. 51 Abs. 4 lit. c ZP I niedergelegt ist, sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Es wird geprüft werden, ob sich aus den verschiedenen Ausprägungen des Gebots der Unterscheidung ein absolutes Einsatzverbot von Antipersonenminen ergibt. (1) Angriff Ein Angriff stellt nach Art. 49 Abs. 1 ZP I „sowohl eine offensive als auch eine defensive Gewaltanwendung gegen den Gegner“ dar. Fraglich ist, wann bei einem Einsatz von Minen eine solche Gewaltanwendung und damit ein Angriff vorliegt. Ein solcher könnte beim Einsatz der aktivierten Mine,242 bei der Gefährdung einer Person243 oder der tatsächlichen Explosion gegeben sein.244 Der Zeitpunkt für die Bejahung eines Angriffs ist ausschlaggebend für die Beurteilung, ob der Einsatz einer Mine den Vorschriften des humanitären Völkerrechts entspricht. In den Minenprotokollen wird das Problem umgangen. In den den Angriffsvorschriften des ZP I entsprechenden Artikeln wird der Begriff des „Angriffs“ nicht verwendet, stattdessen wird vom „Einsatz“ einer Mine gesprochen.245 Da durch die Verlegung an sich niemand geschädigt wird, wird es teilweise abgelehnt, die Verlegung von Minen als Angriff zu qualifizieren. Wolle man die Verlegung als Gewaltakt betrachten, richte sich dieser nicht gegen einen Gegner, sondern gegen ein Stück Land, da die Explosion erst durch das Opfer selbst ausgelöst wird.246 Stellt man erst auf die Gefährdung einer Person oder die Explosion ab, wäre, wenn eine Gefährdung und Explosion ausbliebe, der Einsatz einer Mine als solcher von den Angriffsvorschriften des humanitären Völkerrechts nicht erfasst. Dies hätte zur Folge, dass zivile Objekte, in deren Nähe sich keine Zivilisten befinden, ohne weiteres vermint werden könnten. Eine solche Einordnung verbietet sich, läuft sie doch dem Sinn der Vorschrift zuwider.247 Zudem ist zu berücksichtigen, Würkner-Theis, Fernverlegte Minen und humanitäres Völkerrecht, 106 ff. Rogers, Armed Forces and the Development of the Law of War, 21 RDPMDG (1982), 201, 207 f.; Pilloud / Pictet, Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, 622 Rn 1960. 244 Rogers, Mines, Booby-traps and Other Devices, 74 IRRC (1990), 521, 524. 245 Art. 3 Abs. 2 Minenprotokoll 1980, Art. 3 Abs. 8 Minenprotokoll 1996. 246 Siehe Darstellung der Argumente bei Rauch, Mine Warfare and the Protection of Civilian Population, 23 GYIL (1980), 262, 271 ff. 247 Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 298; Rauch, Mine Warfare and the Protection of Civilian Population, 23 GYIL (1980), 262, 271. 242 243

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

dass derjenige, der eine Waffe einsetzt, das Vorliegen eines militärischen Zieles zu bestimmen und gegebenenfalls eine Prognose über die Verhältnismäßigkeit des Angriffs anzustellen hat.248 Eine solche Bewertung kann nur zum Zeitpunkt des Einsatzes der Waffe vorgenommen werden.249 Auch richtet sich die Gewalt in der Regel gegen den Gegner. Dieser und nicht das Stück Land soll durch die Mine außer Gefecht gesetzt oder zu einem bestimmten Verhalten angehalten werden.250 Zwar kann ein Stück Land ein militärisches Objekt darstellen, gegen das sich ein Angriff richtet, es ist aber nicht zwingend als ein solches anzusehen.251 Die Explosion der Mine ist als Folge des Angriffs einzuordnen. Die Gleichsetzung des Einsatzes einer Mine mit einem Angriff wird durch die Minenprotokolle bestätigt. Die Regelungen in den Minenprotokollen stellen bezüglich der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Minen auf die Anbringung der Minen ab, siehe Art. 3 Abs. 3 S. 2 Minenprotokoll 1980 und Art. 3 Abs. 8 S. 2 Minenprotokoll 1996. Es kommt daher auf den Moment an, in dem die Mine verlegt wird.252 (2) Verbot blinder Waffen Das Unterscheidungsgebot regelt vornehmlich die Methode der Kriegsführung. Daneben verbietet die Grundregel aber auch jedweden Einsatz von Kriegsmitteln, die nicht steuerungsfähig sind und daher das Unterscheidungsgebot nicht beachten können.253 Der Einsatz dieser sogenannten „blinden Waffen“, also Waffen, die keine ausreichende Zielbarkeit gewährleisten das anvisierte Objekt zu treffen,254 ist Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 298. Würkner-Theis, Fernverlegte Minen und humanitäres Völkerrecht; Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 298. 250 Rauch, Mine Warfare and the Protection of Civilian Population, 23 GYIL (1980), 262, 282. 251 Die Angriffsdefinition hängt mit der des „militärischen Ziels“ in Art. 52 Abs. 2 S. 2 ZP I zusammen: „Soweit es sich um Objekte handelt, gelten als militärische Ziele nur solche Objekte, die auf Grund ihrer Beschaffenheit, ihres Standorts, ihrer Zweckbestimmung oder ihrer Verwendung wirksam zu militärischen Handlungen beitragen und deren gänzliche oder teilweise Zerstörung, deren Inbesitznahme oder Neutralisierung unter den in dem betreffenden Zeitpunkt gegebenen Umständen einen eindeutigen militärischen Vorteil darstellen.“ Ein Stück Land ist daher nur dann ein militärisches Ziel, wenn es die erforderlichen Qualifizierungen erfüllt, es zu militärischen Handlungen des Gegners beiträgt und eine Beeinträchtigung oder Neutralisierung einen militärischen Vorteil mit sich bringt. Ibid., 272 ff. 252 Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 175. 253 Cassese, The Prohibition of Indiscriminate Means of Warfare, in: Declarations on Principles – A Quest For Universal Peace, Akkerman / Krieken / Pannenborg (Hrsg.), 171, 171; Oeter, Methods and Means of Combat, in: The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Fleck (Hrsg.), 105, Rn 404 Nr. 2; Greenwood, The Law of War (International Humanitarian Law), in: International Law, Evans (Hrsg.), 789, 804. 254 Green, The contemporary law of armed conflict, 161; Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 299; Ipsen, Bewaffneter Konflikt und Neutralität, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 1195, 1252 Rn 6. 248 249

C. Absolutes Einsatzverbot von Antipersonenminen

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damit verboten.255 Eine Kodifizierung hat das gewohnheitsrechtlich geltende256 Verbot blinder Waffen in Art. 51 Abs. 4 lit. b ZP I gefunden.257 Ein Beispiel für blinde Waffen sind die von der Deutschen Wehrmacht im Zweiten Weltkrieg eingesetzten V-1 und V-2 Langstreckenraketen, die nur auf ein Ziel von der Größe einer Stadt258 und damit nicht auf ein bestimmtes Objekt gerichtet werden konnten.259 Fraglich ist, ob Antipersonenminen als blinde Waffen angesehen werden können. Die Steuerungsfähigkeit von Antipersonenminen ist in zweierlei Hinsicht problematisch. Wegen der den Minen immanenten Verzögerungswirkung ist ihre zeitliche Steuerungsfähigkeit problematisch. Bei fernverlegten Minen kommt der Aspekt der räumlichen Steuerungsfähigkeit hinzu. Es ist daher zu untersuchen, mit welcher Präzision diese Minen eingesetzt werden können. Wegen der möglichen zeitlichen Verzögerung der Explosion einer Mine kann diese nicht dauerhaft gegen ein militärisches Objekt gerichtet werden. Daher wird die Mine vereinzelt als nicht steuerungsfähige, als blinde Waffe angesehen.260 Eine Waffe ist allerdings nur dann als blind und verboten einzuordnen, wenn sie in ihrer Zielrichtung unkontrollierbar ist. Werden Antipersonenminen unmittelbar vor dem Eintreffen feindlicher Truppen verlegt, wird die zeitliche Verzögerung der Explosion ausgeschlossen und die Minen richten sich ausschließlich gegen ein militärisches Ziel. Es würde zu weit führen, eine Waffe aufgrund eines möglichen Fehlgehens als blinde Waffe und daher als verboten anzusehen. Das humanitäre Recht würde militärische Aspekte dabei völlig außer Acht lassen.261 Selbst bei Artilleriefeuer kann ein vereinzeltes Fehlgehen nicht völlig ausgeschlossen werden. Um das humanitäre Völkerrecht nicht unpraktikabel werden zu lassen, ist ein Ausgleich zwischen den militärischen und humanitären Interessen zu schaffen. Mögliche Spätschäden durch Antipersonenminen unter der Zivilbevölkerung sprechen nicht gegen die an sich gegebene Steuerungsfähigkeit einer Mine. Sie betreffen vielmehr 255 Green, The contemporary law of armed conflict, 160; Rogers, Conduct of Combat and Risk Run by the Civilian Population, 21 RDPMDG (1982), 293, 298. 256 Ipsen, Bewaffneter Konflikt und Neutralität, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 1195, § 69 Rn 6. 257 Art. 51 Abs. 4 lit. b ZP I lautet: „Unterschiedslose Angriffe sind verboten. Unterschiedslose Angriffe sind [ . . . ] b) Angriffe, bei denen Kampfmethoden oder -mittel angewendet werden, die nicht gegen ein bestimmtes Ziel gerichtet werden können, [ . . . ]“. 258 Carnahan, Protecting Civilians Under the Draft Geneva Protocol: A Preliminary Inquiry, 18 A.F.L.Rev. (1976), 32, 61. 259 Pilloud / Pictet, Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, 621 Rn 1958; Green, The contemporary law of armed conflict, 160 f. 260 Lightfood, Comment: The Landmine Review Conference: Will the Revised Landmine Protocol Protect Civilians? Fordham Int’l L.J. 1994 / 1995, 1526, 11530, 1539; hinsichtlich fernverlegter Minen ohne verlässlichen Selbstneutralisierungsmechanismus Ekberg, Remotely Delivered Landmines and International Law, Colum.J.Transnat’l L. 1995, 149, 170 f. 261 Zu dem vom humanitären Völkerrecht angestrebtem Ausgleich zwischen militärischer Notwendigeit und humanitären Belangen siehe oben unter 1. Kap., B.

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

die Wirkungen der Mine und können daher dazu führen, die Mine als eine unterschiedslos wirkende und aus diesem Grund verbotene Waffe einzuordnen. Auf ihre räumliche Steuerungsfähigkeit hin sind fernverlegte Minen zu untersuchen. Bei ihrer Verlegung ist eine Zielgenauigkeit von bestenfalls 100 Metern gegeben.262 Werden fernverlegte Minen in einem großflächigen militärischen Gebiet verlegt, können sie gegen dieses Ziel zielgenau gerichtet werden. Soweit ihre Wirkung räumlich nicht begrenzt werden kann, ist dies unter dem Verbot der unterschiedslosen Wirkung zu diskutieren. (3) Verbot der unterschiedslosen Wirkung Das Verbot der unterschiedslosen Wirkung ist neben dem Verbot blinder Waffen eine weitere Ausprägung des Gebots der Unterscheidung. Eine Kodifizierung des Verbots findet sich in Art. 51 Abs. 4 lit. c ZP I. Die Vorschrift verbietet: „Angriffe, bei denen Kampfmethoden oder –mittel angewendet werden, deren Wirkung nicht entsprechend den Vorschriften dieses Protokolls begrenzt werden können, und daher in jedem dieser Fälle militärische Ziele und Zivilpersonen oder zivile Objekte unterschiedslos treffen können.“

Fraglich ist, ob aus dem Verbot der unterschiedslosen Wirkung ein Einsatzverbot für Waffen resultieren kann. Ein absolutes Einsatzverbot kann jedenfalls nur dann bestehen, wenn die unkontrollierbaren Wirkungen einer Waffe unabhängig von den jeweiligen Umständen ihres Einsatzes nicht ausgeschlossen werden können.263 Nach Ansicht einiger Staatenvertreter bei den Verhandlungen zum ZP I existiert kein Kampfmittel, das stets unterschiedslos wirkt.264 Ob eine unterschiedslose Wirkung vorliege, hänge vielmehr von dem konkreten Einsatz der Waffe ab.265 Auch in der Literatur wird diese Meinung vertreten und als Beispiel der angeblich nicht unterschiedslos wirkende Einsatzes einer kleinen atomaren Waffe gegenüber Kombattanten, die sich inmitten einer Wüste oder des Ozeans befinden, angeführt.266 Der Ansatz erscheint fragwürdig, da eine mögliche Langzeitwirkung gegenüber Zivilisten zu beachten ist. In den genannten Situationen stellt das Gebiet nach Beendigung des Konflikts möglicherweise kein militärisches Objekt mehr 262

268.

Rauch, Mine Warfare and the Protection of Civilian Population, 23 GYIL (1980), 262,

263 Pilloud / Pictet, Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Gencève du 12 août 1949, 623 Rn 1963, 1965; David, Principes de droit des conflits armés, 326 Rn 2.117. 264 Die subjektive Auslegung der Staaten bei der Verhandlung eines Vertragstextes kann für die Auslegung eines Textes herangezogen werden, allerdings geht eine objektive Auslegung vor, siehe Art. 31 f. WVK. 265 Pilloud / Pictet, Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Gencève du 12 août 1949, 622 Rn 1962 ff. m. w. N. 266 David, Principes de droit des conflits armés, 326 Rn 2.117.

C. Absolutes Einsatzverbot von Antipersonenminen

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dar, und Nomaden oder Seefahrer könnten von den Wirkungen eines atomaren Waffeneinsatzes betroffen sein. Für ein mögliches Waffenverbot kommt es nicht darauf an, dass eine Waffe bei jedem Einsatz tatsächlich eine unterschiedslose Wirkung zeitigt. Es ist vielmehr ausreichend, dass der Waffe eine unterschiedslose Wirkung immanent ist, weil stets die Gefahr von Schäden an zivilen Objekten besteht. Dies bestätigt ein Vergleich mit dem Verbot blinder Waffen. Nach diesem Verbot ist der Einsatz einer Waffe untersagt, wenn sie nicht steuerungsfähig ist, es also unmöglich ist, den Zielort der Waffe zu kontrollieren oder zu steuern,267 und sie deshalb potentielle Schäden an zivilen Objekten hervorrufen kann. Nicht erforderlich ist, dass jeder Einsatz einer blinden Waffe tatsächlich den Zielort verfehlt. Überträgt man diese Erkenntnis auf das Verbot der unterschiedslosen Wirkung, ist zu untersuchen, ob es Waffen gibt, die stets unterschiedslos wirken können. Als unterschiedslos wirkende Waffen kommen atomare, bakterielle, biologische und chemische Waffen268 sowie Antipersonenminen269 in Betracht. Für bakterielle, biologische und chemische Waffen bestehen spezielle vertraglich festgelegte Einsatzverbote,270 die auf der unterschiedslosen Wirkung der Waffen beruhen.271 Mit der Rechtmäßigkeit von Atomwaffen hatte sich der Internationale Gerichtshof (IGH) in dem Gutachten zur Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons zu beschäftigen.272 Trotz der möglichen Konsequenzen eines Atomwaffeneinsatzes für die Zivilbevölkerung hat der IGH die Atomwaffe nicht als illegale Waffe eingestuft.273 Man muss nicht erst Kritik274 an dem Gutachten des IGH anbringen, um festzustellen, dass aus der Entscheidung kein Rückschluss für den Einsatz anderer Waffen gezogen werden kann. Dem IGH zufolge kann das fundamentale Recht ei267 Greenwood, The Law of War (International Humanitarian Law), in: International Law, Evans (Hrsg.), 789, 804. 268 Pilloud / Pictet, Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, 623 Rn 1965; Green, The contemporary law of armed conflict, 161 f. 269 Rogers, Mines, Booby-traps and Other Devices, 74 IRRC (1990), 521, 524. 270 Genfer Protokoll über das Verbot der Verwendung von erstickenden, giftigen oder ähnlichen Gasen sowie von bakteriologischen Mitteln im Kriege vom 17. 6. 1925, RGBl. 1925, 173; Übereinkommen über das Verbot der der Entwicklung, Herstellung und Lagerung bakteriologischer (biologischer) Waffen und von Toxinwaffen vom 10. 4. 1972, BGBl. II 1983, 132; Übereinkommen über das Verbot der der Entwicklung, Herstellung und Lagerung chemischer Waffen vom 13. 1. 1993, BGBl. II 1994, 806. 271 Baxter, Criteria for the Prohibition of Weapons in International Law, in: Festschrift für Ulrich Scheuner, Ehmke / Kaiser / Kewenig / Meessen / Rüfner (Hrsg.), 41, 48. 272 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, IGH, ICJ Reports 1996, 226. 273 Ibid., 266. 274 Siehe dazu Condorelli, La Cour internationale de Justice sous le poids des armes nucléaires: Jura non novit curia? RICR 1997, 9, 16, 20, der die Rechtfertigung eines Verstoßes gegen das ius in bello durch einen Rechtssatz des ius ad bellum rügt.

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

nes Staates auf sein Überleben in extremen Situationen der berechtigten Selbstverteidigung, in denen es um die Existenz des Staates gehe, möglicherweise den Einsatz der Atombombe erlauben.275 Es ist jedoch nur schwerlich eine andere Waffe denkbar, die in vergleichbarer Weise die bedrohte Existenz eines Staates zu sichern vermag. Eine derartige strategische Wirkung ist Antipersonenminen sicherlich nicht zuzusprechen. Aus dem Gutachten können deshalb keine Folgerungen gezogen werden, die gegen die Existenz unterschiedslos wirkender Waffen sprechen. Bleibt die Frage, ob Antipersonenminen als unterschiedslos wirkende Waffen angesehen werden können. Die Konvention von Ottawa stützt das Verbot von Antipersonenminen in ihrer Präambel auf das Verbot der Verursachung überflüssiger Verletzungen oder unnötiger Leiden sowie auf das Gebot der Unterscheidung zwischen Zivilpersonen und Kombattanten. Die Bezugnahme auf letzteres Gebot deutet auf den unterschiedslosen Charakter von Antipersonenminen hin. Demgegenüber gehen die Minenprotokolle davon aus, dass nicht jeder Einsatz von Antipersonenminen unterschiedslos wirkt.276 Die Anforderungen, die an das Vorliegen eines unterschiedslos wirkenden Angriffs zu stellen sind, sind umstritten. Es ist insbesondere unklar, ob das Verbot unterschiedsloser Angriffe nur ein Aspekt des Prinzips der Verhältnismäßigkeit ist, also ein unterschiedsloser Angriff nur bei Verletzung der Proportionalität gegeben war, oder ein eigenständiges Verbot unabhängig von der Verletzung der Verhältnismäßigkeit darstellt. Vor der Verabschiedung des ZP I, in dem das Verbot unterschiedslos wirkender Waffen niedergelegt wurde, waren laut Rogers gewohnheitsrechtlich lediglich blinde Angriffe verboten. Gezielte Angriffe, auch wenn ihnen eine unterschiedslose Wirkung zukam, seien nur dann verboten gewesen, wenn sie gegen das Prinzip der Proportionalität verstießen, demzufolge der durch einen Angriff erreichte militärische Zweck gemessen an den durch den Angriff verursachten zivilen Schäden nicht unverhältnismäßig sein darf.277 Demgegenüber weist Carnahan darauf hin, dass auch vor Verabschiedung des ZP I die Ansicht vertreten wurde, unterschiedslose Angriffe seinen unabhängig von unverhältnismäßigen Schäden unter der Zivilbevölkerung verboten.278 Die Uneinigkeit konnte durch die Verabschiedung des Art. 51 Art. 4 lit. c ZP I nicht gelöst werden. Auch bei der Auslegung des Art. 51 Art. 4 lit. c ZP I wird teilweise angenommen, eine unterschiedslose Wirkung liege nur vor, wenn zu er275 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, IGH, ICJ Reports 1996, 226, 266 Ziff. E Abs. 2. 276 Siehe insbesondere Art. 3 Abs. 3 Minenprotokoll 1980, Art. 3 Abs. 8 Minenprotokoll 1996. 277 Rogers, Armed Forces and the Development of the Law of War, 21 RDPMDG (1982), 201, 202; Rogers, Conduct of Combat and Risk Run by the Civilian Population, 21 RDPMDG (1982), 293, 298. 278 Carnahan, Protecting Civilians Under the Draft Geneva Protocol: A Preliminary Inquiry, 18 A.F.L.Rev. (1976), 32, 43.

C. Absolutes Einsatzverbot von Antipersonenminen

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warten ist, dass der Angriff zugleich unverhältnismäßig sei.279 Es sei nicht einzusehen, warum ein unterschiedslos wirkender Angriff verboten sein solle, wenn bei dem Angriff kein Zivilist zu Schaden komme.280 Nach dieser Ansicht wäre die Verhältnismäßigkeit ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal eines unterschiedslos wirkenden Angriffs. Die Vorschrift des Art. 51 Abs. 4 lit. c ZP I würde damit lediglich auf den in Art. 51 Abs. 5 lit. b,281 57 Abs. 2 lit. a, ii und iii ZP I282 normierten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verweisen. Gegen diese Auffassung spricht bereits die systematische Stellung des Art. 51 Abs. 5 lit. b ZP in einem eigenen Absatz und der Wortlaut der Vorschriften des Art. 51 Abs. 4 lit. c und 51 Abs. 5 lit. b ZP I. Das Verbot eines unterschiedslos wirkenden Angriffs ist objektiv und absolut gefasst,283 während der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine diesem Ansatz widersprechende relative Wertung erfordert.284 Nach dem Wortlaut des Art. 51 Abs. 5 ZP I werden unverhältnismäßige Fälle nur als unterschiedslos angesehen. Die Fiktion eines unterschiedslosen Angriffes soll bei unverhältnismäßigen Kollateralschäden gerade dann greifen können, wenn ein unterschiedsloser Angriff nach Art. 51 Abs. 4 ZP I nicht gegeben ist.285 Zudem befindet sich das Verbot der unterschiedslos wirkenden Angriffe in Art. 51 Abs. 4 lit. c ZP I an systematisch gleicher Stelle wie das Verbot blinder Angriffe, für das die Existenz unverhältnismäßiger Schäden unter der Zivilbevölkerung keine Tatbestandsvoraussetzung ist.286 Des 279 Krüger-Sprengel, Le concept de proportionnalité dans le droit de la guerre, 19 RDPMDG (1980), 177, 192; Rogers, Law on the battlefield, 23. 280 Rogers, Law on the battlefield, 23. 281 Art. 51 Abs. 5 lit b ZP I lautet: „Unter anderem sind folgende Angriffsarten als unterschiedslos anzusehen: [ . . . ] b) ein Angriff, bei dem damit zu rechnen ist, dass er auch Verluste an Menschenleben unter der Zivilbevölkerung, die Verwundung von Zivilpersonen, die Beschädigung ziviler Objekte oder mehrerer derartiger Folgen zusammen verursacht, die in keinem Verhältnis zum erwarteten konkreten und unmittelbaren militärischen Vorteil stehen.“ 282 Art. 57 Abs. 2 lit. a, ii und iii ZP I lautet: „Wer einen Angriff plant oder beschließt, [ . . . ] ii) hat bei der Wahl der Angriffsmittel und –methoden alle praktisch möglichen Vorsichtsmaßnahmen zu treffen, um Verluste unter der Zivilbevölkerung, die Verwundung von Zivilpersonen und die Beschädigung zivilier Objekte, die dadurch mit verursacht werden könnten, zu vermeiden und in jedem Fall auf ein Mindestmaß zu beschränken; iii) hat von jedem Angriff Abstand zu nehmen, bei dem damit zu rechnen ist, dass er auch Verluste unter der Zivilbevölkerung, die Verwundung von Zivilpersonen, die Beschädigung ziviler Objekte oder mehrere derartige Folgen zusammen verursacht, die in keinem Verhältnis zum erwarteten konkreten und unmittelbaren militärischen Vorteil stehen; [ . . . ]“. 283 Der Wortlaut der Vorschrift lautet „nicht begrenzt werden können“ und „cannot be limited“ im authentischen englischen Text. 284 Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 303. 285 Rauch, Le concept de nécessité militaire dans le droit de la guerre, 19 RDPMDG (1980), 205, 228. 286 Carnahan, Protecting Civilians Under the Draft Geneva Protocol: A Preliminary Inquiry, 18 A.F.L.Rev. (1976), 32, 61 f. mit dem Beispiel der V1. Die 7.500 V1 Raketen, die im Zweiten Weltkrieg England erreichten, hätten durchschnittlich weniger als eine Person getötet. Rogers, Armed Forces and the Development of the Law of War, 21 RDPMDG (1982),

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

Weiteren ist der Sinn des Prinzips der Proportionalität die Einschränkung militärischer Gewalt.287 Würde eine Verletzung der Proportionalität zu einer Voraussetzung des Vorliegens eines unterschiedslos wirkenden Angriffs gemacht, würde das Prinzip in sein Gegenteil verkehrt, denn es würde die Möglichkeit militärischer Aktionen vergrößern. Daher wird zu Recht vertreten,288 dass eine unterschiedslose Wirkung nicht von einem Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsgebotes abhängt.289 Während Art. 51 Abs. 4 lit. c ZP I die Hauptwirkungen eines Angriffs betrifft, die typischerweise bei dem Einsatz einer Waffe gegeben sind, regelt Art. 51 Abs. 5 lit. b ZP I die Nebenwirkungen, die Begleitschäden.290 Art. 51 Abs. 4 lit. c ZP I bestimmt eine unterschiedslose Wirkung als eine solche, die „nicht entsprechend den Vorschriften dieses Protokolls begrenzt werden“ kann. Hängt die Bestimmung einer unterschiedslosen Wirkung nicht von der Verhältnismäßigkeit ab, ist wegen des Verweises auf die Normen des ZP I zurückzugreifen, die eine absolute Begrenzung der Wirkung von Waffen enthalten.291 Es handelt sich hierbei um Art. 35 Abs. 3,292 55 Abs. 1293 und 56 Abs. 1 ZP I.294 Zwei 201, 202; Rogers, Conduct of Combat and Risk Run by the Civilian Population, 21 RDPMDG (1982), 293, 298. 287 Krüger-Sprengel, Le concept de proportionnalité dans le droit de la guerre, 19 RDPMDG (1980), 177, 191. 288 Eine dritte Ansicht nimmt an, dass Art. 51 Abs. 4 lit. c ZP I auf Art. 35 Abs. 3, 51 Abs. 5 b, 55, 56, 57 Abs. 2a, ii und iii ZP I und damit auf alle Vorschriften verweise, die das Maß zulässiger Waffenwirkungen regele, Solf, New rules for victims of armed conflicts: commentary on the two 1977 protocols additional to the Geneva Conventions of 1949, Art. 35 Rn 2.5.2.3. Soweit dabei auf die Vorschriften verwiesen wird, die den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz enthalten, ist dem bereits aus den angeführten Gründen nicht zu folgen. 289 Kalshoven, Reaffirmation and Development of international Humanitarian Law Applicable in Armed Conflicts: The Diplomatic Conference, Geneva, 1974 – 1977, Netherlands Yearbook of International Law 1978, 107, 116 ff., 120; Rauch, Le concept de nécessité militaire dans le droit de la guerre, 19 RDPMDG (1980), 205, 230; Meyrowitz, Le bombardement stratégique d’après le Protocole additionnel I aux Conventions de Gencève, ZaöRV 1981, 1, 56; Carnahan, Protecting Civilians Under the Draft Geneva Protocol: A Preliminary Inquiry, 18 A.F.L.Rev. (1976), 32, 43, der formuliert, Angriffe seien verboten, wenn sie noch nicht einmal versuchten, zwischen der Zivilbevölkerung und militärischen Objekten zu unterscheiden. Kalshoven / Zegfels, Constraints on the waging of war, 104. 290 Meyrowitz, Le bombardement stratégique d’après le Protocole additionnel I aux Conventions de Gencève, ZaöRV 1981, 1, 56. 291 Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 304. 292 Die Vorschrift lautet: „Es ist verboten, Methoden oder Mittel der Kriegsführung zu verwenden, die dazu bestimmt sind oder von denen zu erwarten ist, dass sie ausgedehnte, langanhaltende und schwere Schäden der natürlichen Umwelt verursachen.“ 293 Art. 55 Abs. 1 ZP I lautet: „Bei der Kriegsführung ist darauf zu achten, dass die natürliche Umwelt vor ausgedehnten, langanhaltenden und schweren Schäden geschützt wird. Dieser Schutz schließt das Verbot der Anwendung von Methoden oder Mitteln der Kriegsführung ein, die dazu bestimmt sind oder von denen erwartet werden kann, dass sie derartige Schäden der natürlichen Umwelt verursachen und dadurch Gesundheit oder Überleben der Bevölkerung gefährden. . . .“

C. Absolutes Einsatzverbot von Antipersonenminen

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Kriterien lassen sich diesen Vorschriften für das Vorliegen einer unterschiedslosen Wirkung entnehmen: Das Angriffsobjekt ist ein anderes als das Objekt, an dem ein schwerer Schaden einzutreten droht, und die Waffenwirkungen sind in ihrem räumlichen und zeitlichen Ausmaß nicht kontrollierbar.295 Es ist daher zu untersuchen, ob bei einem Einsatz von Antipersonenminen derartige Wirkungen nicht zu vermeiden sind. Beim Einsatz von Antipersonenminen ist das Angriffsobjekt bei einem rechtmäßig ausgerichteten Angriff ein militärisches Ziel. Ein Schaden durch Antipersonenminen droht jedoch auch an Zivilisten einzutreten: Antipersonenminen sind grundsätzlich auch nach Beendigung eines bewaffneten Konflikts aktiv. Da die Antipersonenmine selbst nicht zwischen Kombattanten und Zivilisten unterscheiden kann, ist es wahrscheinlich, dass eine Antipersonenmine Zivilisten in gleicher Weise wie Kombattanten schädigt.296 Antipersonenminen zählen daher zu den Waffen, bei denen der Schaden an einem anderen als dem anvisierten Objekt einzutreten droht. Des Weiteren dürften Antipersonenminen in ihrer räumlichen Wirkung nicht kontrollierbar sein. Antipersonenminen können ihren Standort durch Bodenbewegungen und Umwelteinflüsse wie starke Regenfälle verändern. Dabei sind sie mit nicht verankerten Seeminen zu vergleichen. Obwohl deren Beweglichkeit im Wasser viel höher ist, werden sie nicht wegen räumlicher Unkontrollierbarkeit als verboten angesehen, sondern es werden bei ihrem Einsatz Sicherheitsvorkehrungen verlangt, die eine unterschiedslose Wirkung ausschließen sollen. So war der Einsatz von nicht verankerten Seeminen durch Art. 1 des VIII. Haager Abkommen über die Legung von unterseeischen selbsttätigen Kontaktminen297 bereits 1907 verboten, wenn sie nicht spätestens nach einer Stunde unwirksam wurden, nach der sie sich nicht mehr unter der Kontrolle der sie legenden Person befanden. 294 Art. 56 Abs. 1 ZP I lautet: „. . . Andere militärische Ziele, die sich an diesen Anlagen oder Einrichtungen befinden, dürfen nicht angegriffen werden, wenn ein solcher Angriff gefährliche Kräfte freisetzen und dadurch schwere Verluste unter der Zivilbevölkerung verursachen kann.“ 295 Fischer, Der Einsatz von Nuklearwaffen nach Art. 51 des I. Zusatzprotokolls der Genfer Konventionen von 1949, Völkerrecht zwischen humanitärem Anspruch und militärpolitischer Notwendigkeit, 203; Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 305. 296 Doswald-Beck / Herby, Land Mines: A Critical Examination of Existing Legal Instruments, UNIDIR Newsletter, Heft 28 / 29 1994 / 1995, 5, 6; Green, The contemporary law of armed conflict, 161. 297 RGBl. 1910, 231. Art. 1 lautet: „Es ist untersagt: 1. unverankerte selbsttätige Kontaktminen zu legen, außer wenn diese so eingerichtet sind, dass sie spätestens eine Stunde, nachdem der sie Legende die Aufsicht über sie verloren hat, unschädlich werden; 2. verankerte selbsttätige Kontaktminen zu legen, wenn diese nicht unschädlich werden, sobald sie sich von ihrer Verankerung losgerissen haben; 3. Torpedos zu verwenden, wenn diese nicht unschädlich werden, nachdem sie ihr Ziel verfehlt haben.“

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

Ebenso mussten verankerte Seeminen unwirksam werden, sobald sie sich nicht mehr in ihrer Verankerung befanden. Die Regelungen wurden durch Art. 81 und 82 des San Remo Manuals298 bestätigt. Die räumliche Unkontrollierbarkeit führt demnach nicht zu dem Verbot der Waffe an sich, es wird vielmehr der Einsatz von Sicherheitsvorkehrungen gefordert, die dem Schutz der Zivilbevölkerung dienen sollten.299 Für Antipersonenminen kann nichts anderes gelten, wenn auch die Standortveränderungen weniger wahrscheinlich sind als die von Seeminen. Können der Standort und die Standfestigkeit einer Mine nicht gewährleistet werden, muss die Wirkung einer Mine durch den Einsatz eines Selbstneutralisierungsmechanismus begrenzt werden. Bei fernverlegten Antipersonenminen kann der Standort nicht gewährleistet werden, da die Minen höchstens mit einer Zielgenauigkeit von 100 Metern verlegt werden. Zudem ist die zeitliche Kontrollierbarkeit von Antipersonenminen problematisch. Bei Verzögerungswaffen wie der Antipersonenmine ist grundsätzlich nicht absehbar, wann eine Explosion stattfinden wird. Antipersonenminen sind regelmäßig auch nach Beendigung eines bewaffneten Konflikts aktiv. Die zeitliche Wirkung der Mine kann durch den Einsatz eines Selbstneutralisierungsmechanismus begrenzt werden. Auch durch eine Räumung der Minen nach ihrer Zweckerfüllung kann die zeitliche Wirkung kontrolliert werden. Weiterhin kommt eine Markierung der Minenfelder in Betracht,300 um unerwünschte Explosionen zu verhindern. Die letzteren beiden Möglichkeiten sind allerdings nur dann effektiv, wenn der Standort der Minen bekannt ist. Dies ist bei fernverlegten Minen nicht der Fall, da ihre Aufzeichnung oder Markierung zeitgleich mit der Verlegung nicht möglich ist.301 Eine Bedrohung der Zivilbevölkerung kann auch durch das spätere Aufstellen von Zäunen oder anderen Begrenzungen an den äußeren Grenzen eines fernverlegten Minenfelds nicht restlos ausgeschlossen werden.302 Eine Gefährdung der Zivilbevölkerung ist bereits bis zum Zeitpunkt der Aufstellung derartiger Abgrenzungen 298 Art. 81: „Without predjudice to the rules set out in paragraph 82, the parties to the conflict shall not lay mines unless effective neutralisation occurs when they have become detached or control over them is otherwise lost.“ Art. 82: „It is forbidden to use free-floating mines unless: (a) they are directed against a military objective; and (b) they become harmless within an hour after loss of control over them.“ Text in: Law / Doswald-Beck, San Remo Manual on International Law Applicable to Armed Conflicts at Sea. 299 Sandoz, Unlawful Damages in Armed Conflicts and Redress under International Humanitarian Law, 22 IRRC (1982), 131, 136. 300 Dabei wird von einem Idealfall ausgegangen. Oft ist eine Markierung schon deshalb nur begrenzt möglich, weil die Markierungen von der Zivilbevölkerung entwendet werden, die die Materialien benötigt, aus denen die Markierung besteht. ICRC, Anti-Personnel Landmines – Friend or Foe? A Study of the Military Use and Effectiveness of Anti-Personnel Mines,1996, Kap. VII Nr. 94, Kap. VI Nr. 82 – 86. 301 Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 308. 302 So aber ibid.

C. Absolutes Einsatzverbot von Antipersonenminen

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gegeben. Um die zeitliche Wirkung einer fernverlegten Antipersonenmine effektiv begrenzen zu können, ist der Einsatz von Selbstneutralisierungsmechanismen erforderlich. Da fernverlegte Minen anders konstruiert werden als manuell verlegte Minen, stellen sie eine eigene Art von Mine dar.303 Fernverlegte Minen ohne Selbstneutralisierungsmechanismus sind damit als unterschiedslos wirkende Waffe anzusehen.304 Aus dem gewohnheitsrechtlich geltenden Verbot der unterschiedslosen Wirkung lässt sich ein absolutes Einsatzverbot für fernverlegte Minen ohne Selbstneutralisierungsmechanismen ableiten. Allerdings ist diese Konkretisierung insofern nicht zwingend, als sie die Bestimmung der unterschiedslosen Wirkung unabhängig von einer Verhältnismäßigkeit voraussetzt. Dies ist aber nicht unumstritten. Auch kann nicht übersehen werden, dass die Staaten in der Vergangenheit oftmals die Einordnung von Antipersonenminen als unterschiedslos wirkende Waffe nicht gewählt haben, sondern eine unterschiedslose Wirkung vom jeweiligen Einsatz der Mine abhängig machten.305 So ist der Einsatz von fernverlegten Antipersonenminen nach Art. 5 des Minenprotokolls 1980 nicht verboten, sondern lediglich an Bedingungen geknüpft.306 Das Minenprotokoll 1980 stellt allerdings einen Minimalkonsens dar, der inzwischen durch das Minenprotokoll 1996 als überholt anzusehen ist.307 Art. 6 Abs. 2 des Minenprotokolls 1996 verbietet nunmehr den Einsatz von fernverlegten Antipersonenminen, die über keinen Selbstneutralisierungsmechanismus verfügen.308 Die Vorschrift bestätigt damit das sich aus Verbot der unterschiedslosen Wirkung ableitbare Verbot für derartige Minen. Nachdem auch die Konvention von Ottawa ein Verbot für Antipersonenminen beinhaltet, das ein Verbot fernverlegter Antipersonenminen umfasst, ist ein Verbot fernverlegter Antipersonenminen, die nicht mit einem Selbstneutralisierungsmechanismus ausgestattet sind, zumindest als im Entstehen begriffen anzusehen.

303 Die Fernverlegung einer Mine ist nicht nur als Einsatzart einer Mine einzustufen, siehe dazu oben 1. Kap., A.I.1. 304 Im Ergebnis so auch Green, The contemporary law of armed conflict, 161; Maslen, Anti-Personnel Mines under Humanitarian Law. Auch hinsichtlich manuell verlegte Anitpersonenminen Doswald-Beck / Herby, Land Mines: A Critical Examination of Existing Legal Instruments, UNIDIR Newsletter, Heft 28 / 29 1994 / 1995, 5, 6. Für Streuminen Kimminich / Hobe, Einführung in das Völkerrecht, 533. 305 Doswald-Beck / Herby, Land Mines: A Critical Examination of Existing Legal Instruments, UNIDIR Newsletter, Heft 28 / 29 1994 / 1995, 5, 6. 306 Fernverlegte Minen dürfen nach dem Minenprotokoll 1980 nur in einem Gebiet eingesetzt werden, welches selbst ein militärisches Ziel darstellt oder in dem sich militärische Ziele befinden. Zudem muss entweder ihre Lage genau festgehalten werden können oder sie müssen mit einem Neutralisierungsmechanismus ausgestattet sein. 307 Siehe oben unter 1. Kap., C.II.2. 308 Ibid.

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

(4) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit In Verbindung mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit309 ergibt sich aus dem Unterscheidungsgebot eine weitere Regel: Bei Angriffen gegen ein militärisches Ziel ist die Verhältnismäßigkeit zu beachten.310 Bei Angriffen, die sich gegen ein an sich zulässiges militärisches Ziel richten – bei an sich diskriminierenden Angriffen –, können die Zivilbevölkerung oder zivile Objekte in Mitleidenschaft gezogen werden. Sind bei einem solchen Angriff die unbeabsichtigten Schäden unter der Zivilbevölkerung oder an zivilen Objekten, die sogenannten Kollateralschäden,311 unverhältnismäßig hoch, ist der Angriff unrechtmäßig, weil er nichtdiskriminierend ist.312 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gilt in subjektivierter Weise:313 Ein Angriff ist unterschiedslos, wenn damit zu rechnen ist, dass die Schäden in keinem Verhältnis zum erwarteten militärischen Vorteil stehen. In Art. 51 Abs. 5 ZP I findet sich eine beispielhafte Aufzählung unterschiedsloser Angriffe. Interessant ist Art. 51 Abs. 5 lit. b ZP I, da dort der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit normiert wird:314 „Unter anderem sind folgende Angriffsarten als unterschiedslos anzusehen: b) ein Angriff, bei dem damit zu rechnen ist, dass er auch Verluste an Menschenleben unter der Zivilbevölkerung, die Verwundung von Zivilpersonen, die Beschädigung ziviler Objekte oder mehrere derartige Folgen zusammen verursacht, die in keinem Verhältnis zum konkreten und unmittelbaren militärischen Vorteil stehen.“

Ein absolutes Einsatzverbot für Antipersonenminen lässt sich aus dem Unterscheidungsgebot in Verbindung mit dem Gebot der Verhältnismäßigkeit nicht herleiten. Ein solches ergibt sich nach diesen Prinzipien nur, wenn durch den Einsatz der betreffenden Waffe stets damit zu rechnen ist, dass Zivilisten Risiken ausgesetzt werden, die unverhältnismäßig zu einem militärischen Vorteil sind.315 Dies trifft bei Antipersonenminen so pauschal nicht zu. Es zeigt sich hier der Unterschied zwischen dem Verbot unverhältnismäßiger Kollateralschäden und dem Verbot blinder Waffen sowie dem Verbot von Waffen mit unterschiedsloser Wirkung. Bei den letzten beiden Verboten kommt es auf das durch den Einsatz der Waffe tatsächlich eingetretene Resultat nicht an. Die Waffe 309 Zur Geltung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Völkerrecht siehe Krugmann, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Völkerrecht. 310 Greenwood, The Law of War (International Humanitarian Law), in: International Law, Evans (Hrsg.), 789, 797; Rogers, Conduct of Combat and Risk Run by the Civilian Population, 21 RDPMDG (1982), 293, 296. 311 Green, The contemporary law of armed conflict, 159. 312 Oeter, Methods and Means of Combat, in: The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Fleck (Hrsg.), 105, 119 Rn 3. 313 Cassese, Means of Warfare: The Traditional and the New Law, in: The New Humanitarian Law of Armed Conflict, Studies in International Law I, Cassese (Hrsg.), 161, 175. 314 Eine weitere Normierung der Regel der Proportionalität findet sich in Art. 57 ZP I. 315 Green, The contemporary law of armed conflict, 161.

C. Absolutes Einsatzverbot von Antipersonenminen

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ist vielmehr bereits verboten, weil sie steuerungsunfähig ist und ihr dadurch eine unterschiedslose Wirkung immanent ist. Bei dem Prinzip der Unterscheidung in Verbindung mit dem Prinzip der Proportionalität hingegen kommt es auf die durch den Einsatz konkret erzielte Wirkung an, die sich nicht für alle Fälle voraussagen lässt. d) Verbot der Verursachung schwerer Schäden der natürlichen Umwelt Ein allgemeiner Grundsatz jüngeren Datums ist das Verbot der Verursachung schwerer Schäden der natürlichen Umwelt, auf das in aller Kürze eingegangen werden soll um zu klären, ob aus ihm ein absolutes Einsatzverbot von Antipersonenminen resultieren kann. Das Verbot findet sich kodifiziert in Art. 35 Abs. 3 ZP I: „Es ist verboten, Methoden oder Mittel der Kriegsführung zu verwenden, die dazu bestimmt sind oder von denen erwartet werden kann, dass sie ausgedehnte, langanhaltende und schwere Schäden der Umwelt verursachen.“

Waffen, die derartige Umweltschäden verursachen, sind verboten, ohne dass ihre Verwendung durch ein militärisches Erfordernis gerechtfertigt werden könnte.316 Eine ähnliche Reglung findet sich in Art. 1 Abs. 1 des Übereinkommens über das Verbot der militärischen oder einer sonstigen feindseligen Nutzung umweltverändernder Techniken (ENMOD).317 Während Art. 1 Abs. 1 ENMOD eine absichtliche Schädigung der Umwelt verlangt, ist Art. 35 Abs. 3 ZP I insofern umfassender, als eine solche Absicht nach dieser Vorschrift nicht erforderlich ist. Demgegenüber müssen für die Anwendung des Art. 35 Abs. 3 die Schäden für die Umwelt ausgedehnt, langanhaltend und schwer sein, im Rahmen der ENMOD ist die kumulative Erfüllung dieser Voraussetzungen nicht erforderlich. Die gewohnheitsrechtliche Geltung des Verbots ist problematisch. Während der IGH 1996 in seinem Gutachten über die Rechtmäßigkeit von Atomwaffen noch davon auszugehen scheint, dass dem Verbot keine gewohnheitsrechtliche Geltung zukommt,318 tendiert beispielsweise der Final Report to the Prosecutor by the 316 Oeter, Methods and Means of Combat, in: The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Fleck (Hrsg.), 105, 116 Ziff. 403. 317 Übereinkommen vom 18. 5. 1977, in Kraft seit 5. 10. 1978, BGBl. II 1983, 125. Art. 1 Abs. 1 lautet: „Jeder Vertragsstaat verpflichtet sich, umweltverändernde Techniken, die weiträumige, lange andauernde oder schwerwiegende Auswirkungen haben, nicht zu militärischen Zwecken oder in sonstiger feindseliger Absicht als Mittel zur Zerstörung, Schädigung oder Verletzung eines anderen Vertragsstaats zu nutzen.“ 318 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, IGH, ICJ Reports 1996, 226, 241, Ziff. 31: „These [Articles 35, paragraph 3, and 55 of Additional Protocol I] are powerful constraints for all the States having subscribed to these provisions.“ Anders interpretiert wird das IGH Gutachten von Marauhn, Environmental damage in times of armed conflict – not „really“ a matter of criminal responsibility? 840 IRRC (2000), 1029, 1031.

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia von 2000 dazu, Art. 55 Abs. 1 ZP I,319 der Art. 35 Abs. 3 ZP I ergänzt, als Gewohnheitsrecht anzusehen.320 Fraglich ist, ob aus dem Verbot der Verursachung schwerer Umweltschäden ein absolutes Einsatzverbot für Antipersonenminen abgeleitet werden kann. Durch den Einsatz von Minen müssten ausgedehnte, langanhaltende und schwere Schäden entstehen. Wann ein ausgedehnter Schaden vorliegt, wird durch das ZP I und den travaux préparatoires hierzu nicht präzisiert, weshalb auf die der ENMOD zurückgegriffen wird, denen zufolge ein solcher nur vorliegt, wenn durch den Einsatz ein Bereich von mehreren hundert Quadratkilometern betroffen ist.321 Eine derart weitreichende räumliche Wirkung wird von einer Antipersonenmine nicht erreicht. Aus dem Verbot lässt sich daher kein absolutes Einsatzverbot herleiten. Demgegenüber kann der konkrete Einsatz mehrerer Antipersonenminen sehr wohl ausgedehnte Schäden verursachen. Die Schäden sind langanhaltend, wenn sich ihre Wirkung über Jahre erstreckt,322 und schwer, wenn dadurch Gesundheit und Überleben der Bevölkerung gefährdet sind.323 Die Möglichkeit langanhaltender Schäden durch den Einsatz von Antipersonenminen zeigt sich durch deren Einsatz in den zwei Weltkriegen. Noch heute finden sich Minenfelder, die damals verlegt worden sind324 und die die Gesundheit von Bevölkerung, Flora und Fauna gefährden.325 Damit kann ein konkreter Einsatz von Antipersonenminen unter das Verbot der Verursachung ausgedehnter, langanhaltender und schwerer Schäden fallen.

Gegen eine gewohnheitsrechtliche Geltung auch Oeter, Methods and Means of Combat, in: The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Fleck (Hrsg.), 105, 118 Ziff. 403; Green, The contemporary law of armed conflict, 127. 319 Art. 55 Abs. 1 ZP I lautet: „Bei der Kriegsführung ist darauf zu achten, dass die natürliche Umwelt vor ausgedehnten, langanhaltenden und schweren Schäden geschützt wird. Dieser Schutz schließt das Verbot der Anwendung von Methoden oder Mitteln der Kriegsführung ein, die dazu bestimmt sind oder von denen erwartet werden kann, dass sie derartige Schäden der natürlichen Umwelt verursachen und dadurch Gesundheit und Überleben der Bevölkerung gefährden.“ 320 Veröffentlicht am 13. 6. 2000; 39 ILM 2000, 1257; so auch Ronzitti, Is the non liquet of the Final Report by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia acceptable? 82 IRRC (2000), 1017, 1022; Marauhn, Environmental damage in times of armed conflict – not „really“ a matter of criminal responsibility? 82 IRRC (2000), 1029, 1031 ff.; als im Entstehen begriffenes Gewohnheitsrecht einordnend Greenwood, Customary Law Status of the 1977 Geneva Protocols, in: Humanitarian Law of Armed Conflict, Challenges Ahead, Essays in Honor of Frits Kalshoven, Delissen / Tangen (Hrsg.), 93, 104 f. 321 David, Principes de droit des conflits armés, 296 Rn 2.74. 322 Ibid. unter Bezugnahme auf die travaux préparatoires. 323 Siehe Art. 55 Abs. 1 S. 2 ZP I. 324 Bouvier, La protection de l’environnement naturel en périod de conflit armé, IRRC 1991, 599, 602. 325 Siehe dazu oben unter 1. Kap., A.III.

C. Absolutes Einsatzverbot von Antipersonenminen

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V. Ergebnis Durch die Konvention von Ottawa besteht ein absolutes Einsatzverbot für sämtliche Arten von Antipersonenminen, deren Zweckbestimmung es ist, durch Personen ausgelöst zu werden. Allerdings ist der Vertrag erst seit 1. 3. 1999 in Kraft, und Staaten wie die USA, Israel, China und Russland, die zu den größten Minenherstellern gehören, sind dem Vertrag bislang nicht beigetreten und an das vertragliche Verbot daher nicht gebunden. Es ist jedoch ein Tendenz zu beobachten, dem Verbot von Antipersonenminen eine gewohnheitsrechtliche Geltung zuzusprechen.326 Das Minenprotokoll 1996 verbietet den Einsatz bestimmter Arten von Antipersonenminen. Hierunter fallen Minen, die detonieren, wenn sie mit einem elektromagnetischen Minendetektor in Berührung kommen; Minen, deren Aufhebungssperre noch nach der Selbstdeaktivierung der Mine wirksam ist; Minen, die nicht aufspürbar sind; fernverlegte Minen, die nicht mit einem Selbstneutralisierungsmechanismus ausgestattet sind sowie Minen, die nicht über eine Kennzeichnung verfügen, durch die sich die Herkunft der Mine bestimmen lässt. Die Einsatzverbote für nicht aufspürbare Minen und fernverlegte Minen ohne Selbstneutralisierungsmechanismus besteht für Staaten, die einen entsprechenden Vorbehalt erklärt haben, erst ab 3. 12. 2007. Einsatzverbote für bestimmte Arten von Minen lassen sich auch den gewohnheitsrechtlich geltenden allgemeinen Grundsätzen des humanitären Völkerrechts entnehmen, die unter anderem im ZP I zu den Genfer Konventionen niedergelegt sind. Die für den Waffengebrauch in bewaffneten Konflikten relevanten Prinzipien sind das Verbot der unbeschränkten Wahl der Kampfmittel, das Verbot überflüssiger Verletzungen und unnötiger Leiden sowie das Gebot der Unterscheidung. Aus den allgemeinen Grundsätzen lässt sich ein Waffenverbot herleiten, da ansonsten der Einsatz neuentwickelter Waffen bis zu der Kodifikation eines speziellen Waffenverbotes unbegrenzt möglich wäre, was dem Sinn und Zweck des humanitären Völkerrechts widerspräche. Allerdings enthalten die allgemeinen Grundsätze unbestimmte Rechtsbegriffe und erfordern teilweise eine Abwägung. Die damit erforderliche Wertentscheidung führt nur in Extremfällen zu einem einheitlichen Ergebnis, dem eine gewohnheitsrechtliche Geltung zugesprochen werden kann. Eine einheitliche Konkretisierung der allgemeinen Grundsätze in Bezug auf bestimmte Waffen ist daher nur in Extremfällen möglich. Diesem Raisonement folgend lässt sich aus den allgemeinen Grundsätzen kein absolutes Einsatzverbot für jedwede Art von Antipersonenminen herleiten. Das Verbot der Verursachung überflüssiger Verletzungen und unnötiger Leiden unter326 Final Report by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia, 39 ILM 2000, 1257, Ziff. 27; Cottier, in: Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Triffterer (Hrsg.), Art. 8 Rn 188.

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

sagt lediglich den Einsatz bestimmter Arten von Antipersonenminen. Minen, die unübliche Materialien wie beispielsweise Plastiksplitter enthalten, sowie Minen, die mit mehr als 30 Gramm Explosivstoff ausgestattet sind, sind hiernach verboten. Aus dem Gebot der Unterscheidung folgt ein Waffenverbot, wenn der Waffe eine unterschiedslose Wirkung immanent ist, so dass stets die Gefahr von Schäden an zivilen Objekten besteht, die räumlich und zeitlich nicht zu kontrollieren sind. Eine unterschiedslose Wirkung einer Waffe hängt dabei nicht von einem Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsgebot ab. Als unterschiedslos und daher verboten sind vor diesem Hintergrund fernverlegte Minen anzusehen, die nicht mit einem Selbstneutralisierungsmechanismus ausgestattet sind. Soweit der Einsatz bestimmter Antipersonenminen nicht absolut verboten ist, hängt die Rechtmäßigkeit ihres Einsatzes von den konkreten Umständen des einzelnen Einsatzes ab.

D. Regeln für den Einsatz von Antipersonenminen Ist der Einsatz von Antipersonenminen nicht ohnehin verboten, ergeben sich aus dem humanitären Völkerrecht Beschränkungen und Regeln für den Einsatz der Minen. Auf die wichtigsten Regelungen soll im Folgenden kurz eingegangen werden.327 I. Unterscheidungspflicht Beschränkungen für den Einsatz von Antipersonenminen ergeben sich vor allem aus der Unterscheidungspflicht. Die gewohnheitsrechtlich geltende Pflicht findet sich kodifiziert in Art. 3 Abs. 2 und 3 Minenprotokoll 1980, in Art. 3 Abs. 8 Minenprotokoll 1996 sowie in Art. 51 ZP I. Die Regelungen in den Minenprotokollen stellen bezüglich der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Minen auf die Anbringung der Minen ab, siehe Art. 3 Abs. 3 S. 2 Minenprotokoll 1980 und Art. 3 Abs. 8 S. 2 Minenprotokoll 1996. Es kommt daher auf den Moment an, in dem die Mine verlegt wird.328 Auslegungsschwierigkeiten, wie sie sich bei der Auslegung des Begriffes „Angriff“ ergeben, der im ZP I verwendet wird, werden dadurch vermieden. Nach Art. 3 Abs. 2 Minenprotokoll 1980 ist es unter allen Umständen verboten, eine Mine329 direkt gegen die Zivilbevölkerung als solche oder gegen einzelne Zi327 Eine genaue Analyse findet sich bei Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes. 328 Ibid., 175. 329 In Art. 2 Nr. 1 des Minenprotokolls von 1980 findet sich eine Definition von Minen, für die das Protokoll gilt. Eine Mine ist demnach „ein unter, auf oder nahe dem Erdboden oder einer anderen Oberfläche angebrachtes Kampfmittel, das dazu bestimmt ist, durch die Gegenwart, Nähe oder Berührung einer Person oder eines Fahrzeuges zur Explosion gebracht

D. Regeln für den Einsatz von Antipersonenminen

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vilpersonen zu richten. Das Verbot beruht auf dem gewohnheitsrechtlich geltenden Art. 51 ZP I330 und wird in Art. 3 Abs. 8 S. 1 Minenprotokoll 1996 wiederholt. Ein Einsatz von Minen, der nicht direkt gegen die Zivilbevölkerung gerichtet ist und daher nicht bereits unter das soeben beschriebene Verbot fällt, darf nicht unterschiedslos wirken, siehe Art. 3 Abs. 3 S. 1 Minenprotokoll 1980, Art. 3 Abs. 8 S. 1 Minenprotokoll 1996 sowie Art. 51 Abs. 4 lit. c ZP I. Minen sind daher an einem militärischen Ziel anzubringen oder haben sich gegen ein solches zu richten, Art. 3 Abs. 3 S. 2 lit. a Minenprotokoll 1980, Art. 3 Abs. 8 lit. a Minenprotokoll 1996. Die Regel verbietet damit beispielsweise die Verlegung von Minen an einem Schulgebäude, das ein ziviles Objekt darstellt. Weiter dürfen keine Einsatzmethoden oder -mittel verwendet werden, die nicht gegen ein bestimmtes militärisches Ziel gerichtet werden können, Art. 3 Abs. 3 S. 2 lit. b Minenprotokoll 1980, Art. 3 Abs. 8 lit. b Minenprotokoll 1996, Art. 52 Abs. 4 lit. c ZP I. Damit verbietet die Regel beispielsweise den Einsatz von Minen in einem Gelände, an dem der Standort der Mine wegen Bodenbewegungen nicht gesichert ist. Der Einsatz der Mine darf zudem nicht zu einem Verlust oder einer Verwundung der Zivilbevölkerung oder einer Beschädigung ziviler Objekte führen, die unverhältnismäßig zu dem durch den Einsatz erreichten militärischen Vorteil ist, Art. 3 Abs. 3 S. 2 lit. c Minenprotokoll 1980, Art. 3 Abs. 8 lit. c Minenprotokoll 1996, Art. 52 Abs. 5 lit. b ZP I. In Art. 5 Minenprotokoll 1980 wird der Einsatz von fernverlegten Minen an Bedingungen geknüpft. Sie dürfen nur in einem Gebiet eingesetzt werden, welches selbst ein militärisches Ziel darstellt oder in dem sich militärische Ziele befinden. Zudem muss entweder ihre Lage genau festgehalten werden können, oder sie müssen mit einem Neutralisierungsmechanismus ausgestattet sein. Demnach liegt es an den Streitkräften, die die Minen einsetzen, ob der Einsatz einer Mine ohne einen Neutralisierungsmechanismus die Vorschriften des Protokolls beachtet und damit für eine Vertragspartei völkerrechtsgemäß ist oder nicht. Art. 6 Abs. 2 Minenprotokoll 1996 geht weiter, indem es den Einsatz von fernverlegten Antipersonenminen, die nicht über einen Selbstneutralisierungsmechanismus verfügen, verbietet. Dieses Verbot entspricht der Subsumtion unter das gewohnheitsrechtlich geltende Verbot, keine Waffen einzusetzen, deren Wirkung nicht begrenzt werden kann.331 Hinsichtlich der erforderlichen Ausstattung fernverlegter Minen bleibt Minenprotokoll 1980 damit hinter den aus dem Gewohnheitsrecht ableitbaren Regelungen zurück.332 zu werden“. Die Definition ist wie die der Konvention von Ottawa zweckbestimmt. Der Anwendungsbereich des Minenprotokolls ist jedoch weiter gefasst, er umfasst Antipersonen-, Antifahrzeug- und Antischiffsminen, wenn sie an Land benutzt werden. 330 Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 173. 331 Siehe oben unter 1. Kap., C.IV.3.c)(3). 332 Ibid.

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

II. Keine Schädigung der Umwelt Minen sind nach Art. 35 Abs. 3, 55 Abs. 1 ZP I derart einzusetzen, dass sie keine ausgedehnten, langanhaltenden und schweren Schäden an der Umwelt verursachen.333 III. Aufzeichnungspflicht Nach Art. 5 Abs. 1 lit. a Minenprotokoll 1980 sind fernverlegte Minen, die nicht über einen Selbstneutralisierungsmechanismus verfügen, aufzuzeichnen. Solche langlebigen Minen dürfen nach Art. 5 Abs. 2 lit. a Minenprotokoll 1980 grundsätzlich nur in markierten, bewachten und eingezäunten Minenfeldern eingesetzt werden.334 Darüber hinaus gilt die Aufzeichnungspflicht nach Art. 7 Abs. 1 Minenprotokoll 1980 für alle vorgeplanten Minenfelder. Auch hinsichtlich der Aufzeichnungspflicht geht Minenprotokoll 1996 weiter, da eine generelle Aufzeichnungspflicht für alle Minen besteht, siehe Art. 9 Abs. 1 Minenprotokoll 1996.335 Wiederholt wird diese Verpflichtung in Art. 6 Abs. 1 Minenprotokoll 1996 für die Verlegung fernverlegte Minen. IV. Warnpflicht In Art. 5 Abs. 2 Minenprotokoll 1980 ist eine Pflicht normiert, über die Verlegung fernverlegter Minen zu warnen, wenn die Zivilbevölkerung durch die Verlegung in Mitleidenschaft gezogen werden kann. Die Verpflichtung wird in Art. 3 Abs. 11 und Art. 6 Abs. 4 Minenprotokoll 1996 wiederholt und auf alle Minen ausgedehnt. Die Pflicht steht allerdings unter der Einschränkung, dass eine Warnung nicht erforderlich ist, wenn es die Umstände nicht erlauben. V. Informationspflicht Nach Art. 7 Abs. 3 lit. a (ii) und (iii) Minenprotokoll 1980 sind Aufzeichnungen über verlegte Minen nach Beendigung der aktiven Feindseligkeiten an die gegnerische Partei und an den Generalsekretär der Vereinten Nationen weiterzugeben, sobald sich die Streitkräfte aus dem Gebiet der gegnerischen Partei zurückgezogen haben. Art. 9 Abs. 2 Minenprotokoll 1996 ist ausnahmsweise restriktiver als das Minenprotokoll 1980, da eine Informationspflicht nur für selbst verlegte Minen Siehe dazu oben unter 1. Kap., C.IV.3.d). Eine Ausnahme besteht nach Art, 5 Abs. 3 Protokoll II 1980 bei praktischer Unmöglichkeit der Erfüllung der Verpflichtug wegen feindlicher Kampfhandlungen. Herby, Third Session of the Review Conference of State Parties to the 1980 United Nations Convention on Conventional Weapons (CCW), IRRC 1996, 361, 364. 335 Ibid., 363. 333 334

D. Regeln für den Einsatz von Antipersonenminen

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und eine Ausnahme für Besatzungssituationen festgelegt ist. Die Gültigkeit dieser Einschränkungen erscheint vor der Entscheidung des IGH im Corfu Channel Fall allerdings fraglich.336 Das Gericht kam in diesem Fall zu dem Schluss, dass eine Warnpflicht nach der erfolgten Verlegung von Minen durch den Staat zu erfolgen hat, der von den Minen Kenntnis hat, selbst wenn die Minen von einem anderen Staat verlegt worden waren.337 Im konkreten Fall hatte Albanien Großbritannien bei einer friedlichen Durchfahrt durch die Meeresenge des Korfu-Kanals nicht vor den sich im Kanal befindlichen Seeminen gewarnt. Zwei Schiffe Großbritanniens wurden durch Minen zerstört und Mitglieder der Besatzung getötet. Eine Warnpflicht vor Minen besteht nach dem IGH aufgrund „elementary considerations of humanity, even more exacting in peace than in war; the principle of the freedom of maritime communication; and every State’s obligation not to allow knowingly its territory to be used contrary to the rights of other States.“338

Der erste Beweggrund, der Gedanke des Gebotes der Menschlichkeit, ist ebenso auf Landminen anwendbar, so dass auch vor diesen uneingeschränkt gewarnt werden muss und Informationen weiterzugeben sind. VI. Schutzpflicht Nach Beendigung der aktiven Feindseligkeiten haben die Konfliktparteien umgehend Maßnahmen zu ergreifen, um die Zivilbevölkerung vor den Wirkungen von Minenfeldern zu schützen, die unter ihrer Kontrolle sind, Art. 7 Abs. 3 lit. a (i) Minenprotokoll 1980, Art. 9 Abs. 2 S. 1 Protokoll II 1996. VII. Räumungs- und Absicherungspflicht Pflichten zur Räumung von Minen finden sich sowohl in bilateralen als auch in multilateralen Verträgen. Die multilateralen Konventionen sind in der Regel jüngeren Datums und beziehen sich nicht nur auf einen bestimmten Sachverhalt, wie es bei bilateralen Verträgen grundsätzlich der Fall ist. Nach Beendigung eines bewaffneten Konflikts wurde in der Vergangenheit eine Minenräumungspflicht für einen konkreten Sachverhalt bisweilen in Friedens- oder Waffenstillstandsverträgen niederlegt. Die Friedensverträge von Paris vom 10. 2. 1947 gegenüber Italien339 und Finnland340 enthalten beispielsweise eine ReCorfu Channel Case, Merits, IGH, ICJ Reports 1949, 4. Ibid., 22. 338 Ibid. 339 Art. 72 des Treaty of Peace with Italy, UN Treaty Series Vol. 49, 3: „As from the coming into force of the present Treaty, Italy will be invited to join the Mediterranean Zone Board of the International Organisation for Mine Clearance of European Water, and shall 336 337

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1. Kap.: Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen

gelung für die Entminung. Auch im Vertrag von Paris 1973 zwischen den USA und Vietnam findet sich eine Verpflichtung der USA zur Entminung.341 In dem multinationalen Minenprotokoll 1980 ist eine Verpflichtung zur Minenräumung und -sicherung nur in Bezug auf den Schutz einer Friedenstruppe der Vereinten Nationen oder einer ähnlichen Mission in Art. 8 des Protokolls niedergelegt. Ansonsten spricht Art. 9 des Protokolls 1980 hinsichtlich der Beseitigung und Sicherung von Minenfeldern lediglich von einem nicht verpflichtenden Bemühen. Demgegenüber sind nach Art. 10 Abs. 1 Minenprotokoll 1996 unverzüglich nach Beendigung der aktiven Feindseligkeiten Minenfelder und Minen zu räumen, zu zerstören oder abzusichern. Dafür verantwortlich sind die Konfliktparteien, unter deren Kontrolle sich die Felder befinden, Art. 10 Abs. 2 Minenprotokoll 1996. Sollte diese Partei das Minenfeld nicht verlegt haben, hat die die Minen verlegende Partei bei der Beseitigung der Felder Hilfe zu leisten, Art. 10 Abs. 3 Minenprotokoll 1996. Durch Art. 10 wird damit einerseits die Verantwortlichkeit einer Konfliktpartei für die im Konflikt verlegten Minen bestätigt, die bereits in Art. 3 Abs. 2 Minenprotokoll 1996 niedergelegt ist. Darüber hinaus wird die Verantwortlichkeit der Konfliktpartei für die Beseitigung der Minen begründet, die die Kontrolle über das Gebiet hat, in dem die Minen verlegt sind.342 Die Konvention von Ottawa geht ebenfalls davon aus, dass die Vertragsstaaten für die Vernichtung von Minen verantwortlich sind, unter deren Hoheitsgewalt sich die Minen befinden, siehe Art. 5 Abs. 1 der Konvention. Die Minen sind sobald als möglich und spätestens innerhalb einer Frist von 10 Jahren zu vernichten beziehungsweise ihre Vernichtung ist sicher zu stellen, wobei eine Fristverlängerung um jeweils weitere 10 Jahre bei einem entsprechenden Ersuchen möglich ist, wenn ein Vertragsstaat zu einer fristgemäßen Vernichtung nicht in der Lage ist, Art. 5 Abs. 3 und 6 der Konvention. Andere Vertragsstaaten haben nach Art. 6 Abs. 1 und 4 der Konvention bei der Vernichtung der Minen zu helfen, soweit sie dazu in der Lage maintain at the disposal of the Central Mine Clearance Board all Italian minesweeping forces until the end of the post-war mine clearance period as determined by the Central Board.“ 340 Art. 16 Abs. 1 des Treaty of Peace with Finland, UN Treaty Series Vol. 48, 203: „1. As from the coming into force of the present Treaty, Finland will be invited to join the Barents, Baltic and Black Sea Zone Board of the International Organisation for Mine Clearance of European Waters and shall maintain at the disposal of the Central Mine Clearance Board all Finnish minesweeping forces until the end of the post-war mine clearance period, as determined by the Central Board.“ 341 Art. 2 Abs. 2 des Agreement on Ending the War and Restoring Peace in Vietnam, UN Treaty Series Vol. 1974, 4: „At the same hour, the United States will stop all its military activities against the territory of the Democratic Republic of Viet-Nam by ground, air and naval forces, wherever they may be based, and end the mining of the territorial waters, ports, harbors, and waterways of the Democratic Republic of Viet-Nam. The United States will remove, permanently deactivate or destroy all the mines in the territorial waters, ports, harbors, and waterways of North Viet-Nam as soon as this Agreement goes into effect.“ Zu den Verträgen Bretton, Problèmes juridiques posés par les restes matériels de la Seconde Guerre Mondiale en Libye, 28 AFDI (1982), 233, 242 f. 342 Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 467.

D. Regeln für den Einsatz von Antipersonenminen

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sind. Eine Verantwortlichkeit der Konfliktpartei, die die Mine verlegt hat, wird durch die Konvention nicht angesprochen. Das Protokoll über explosive Kampfmittelrückstände, das fünfte Protokoll des UN-Waffenübereinkommens,343 regelt den Umgang mit explosiven Hinterlassenschaften eines bewaffneten Konfliktes. Das Protokoll findet nach Art. 2 Nr. 1 keine Anwendung auf Minen. Da die Minenbeseitigung bereits durch das Minenprotokoll geregelt ist, sollte eine doppelte Erfassung durch das neue Protokoll vermieden werden.344 Über die speziellen vertraglichen Verpflichtungen hinaus kann eine Verpflichtung zur Räumung und Absicherung der Minen aus den international geltenden Menschenrechten abgeleitet werden oder nach den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit bestehen.345 Das Recht auf Leben kann es gebieten, bekannte Minenfelder zu räumen oder abzusichern, um eine Verletzung durch die Minen zu vermeiden.346 Eine Räumungs- oder Absicherungspflicht nach den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit kommt dann in Betracht, wenn der Einsatz der Minen eine Verletzung des Völkerrechts darstellt.347 Liegt ein Verstoß gegen das Völkerrecht vor, hat der Staat, dem der Verstoß zugerechnet werden kann, Reparation zu leisten. Diese umfasst die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands, soweit dies möglich ist.348 Eine solche Wiederherstellung stellt bei einem unrechtmäßigen Einsatz von Minen die Räumung der Minen dar. Schwierigkeiten können hierbei auftreten, wenn der Staat, der die Minen unrechtmäßig verlegt hat, nicht mehr die Hoheitsgewalt über das Gebiet ausübt, in dem sich die Minen befinden. Die Wiederherstellung kann ihm in diesem Fall aus rechtlichen Gründen unmöglich und daher ausgeschlossen sein.349

343 BGBl. II 2005, 122, seit 12. 11. 2006 in Kraft auch für die Bundesrepublik, 32 Vertragsstaaten (Juni 2007). 344 Maresca, A new protocol on explosive remnants of war: The history and negotiation of Protocol V to the 1980 Convention on Certain Conventional Weapons, 86 IRRC (2004), 815, 825. 345 Zur völkerrechtlichen Verantwortlichkeit siehe unten unter 2. Kap., A.II.4. 346 Genauer dazu unten unter 2. Kap., A.I.3. 347 Partsch, Remnants of War, 78 AJIL (1984), 386. 348 Siehe Factory at Chorzów, Jurisdiction, PCIJ, Series A, No. 9 (1927), 3, 24: „The essential principle contained in the actual notion of an illegal act – a principle which seems to be established by international practice and in particular by the decisions of arbitral tribunals – is that reparation must, so far as possible, wipe out all the consequences of the illegal act and re-establish the situation which would, in all probability, have existed if that act had not been committed.“ Siehe auch Art. 35 ILC-Entwurf. 349 Art. 35 lit. a ILC-Entwurf, Commission, Commentaries to the draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts, A / 56 / 10, 2001, 59, 242, Art. 35 Ziff. 8.

Zweites Kapitel

Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung im Kontext eines bewaffneten Konflikts Eine Person kann durch den Einsatz von Minen auf unterschiedliche Art und Weise beeinträchtigt sein. Sie kann durch eine Mine verletzt oder getötet werden. In diesem Fall sind Ansprüche auf Schadenersatz des Opfers oder der Angehörigen denkbar, etwa Geldleistungen für erforderliche Behandlungs- und Rehabilitierungsmaßnahmen, Schmerzensgeld für erlittene Verletzungen, oder Geldersatz für einen Verdienstausfall oder Verlust einer Unterhaltsleistung. Ein Schaden liegt beispielsweise auch dann vor, wenn eine verminte Fläche nicht mehr als Ackerland benützt werden kann. Hier ist Naturalrestitution möglich, die Fläche kann geräumt werden. Die vorliegende Arbeit konzentriert sich auf die Untersuchung von Entschädigungsansprüchen. Bei der Untersuchung möglicher Ansprüche ist zwischen völkerrechtlichen und nationalen Rechten zu unterscheiden. Da sich die Arbeit mit völkerrechtlichem und nationalem Recht beschäftigt, sei an dieser Stelle kurz auf die verwendete Terminologie eingegangen. Der im Völkerrecht verwendete englische und französische Begriff der „reparation“ beziehungsweise „réparation“ wird im deutschen Sprachgebrauch mit „Wiedergutmachung“ übersetzt,1 während der Begriff der Reparation restriktiv als Bezeichnung der besonderen Ersatzpflicht eines Angreifers eines bewaffneten Konfliktes verwendet wird.2 Als Wiedergutmachung werden in der deutschen Rechtsordnung aber auch die Gesetze und Akte bezeichnet, mit denen das Unrecht wiedergutzumachen versucht wird, das von den Nationalsozialisten begangen wurde.3 Um Verwechslungen zu vermeiden, wird in der vorliegenden Arbeit daher die völkerrechtliche Wiedergutmachung als „Reparation“ bezeichnet. Entschädigung ist eine mögliche Form der Reparation, die die Zahlung eines Geldbetrages beinhaltet.

1 Siehe beispielsweise Ipsen, Völkerrechtliche Verantwortlichkeit und Völkerstrafrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 615, 656 Rn 65. 2 Kadelbach, Staatenverantwortlichkeit für Angriffskriege und Verbrechen gegen die Menschlichkeit, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 63, 71. 3 Liesem, Die Reparationsverpflichtung des Bundesrepublik Deutschland nach dem Zweiten Weltkrieg unter besonderer Berücksichtigung der Zwangsarbeiterentschädigung, 30 f.

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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A. Völkerrechtliche Entschädigungsansprüche von Personen, die während eines bewaffneten Konflikts durch Antipersonenminen geschädigt werden Ansprüche können bereits während eines bewaffneten Konfliktes entstehen, wenn das Opfer während eines Konfliktes durch die Mine verletzt wird. Wegen der Langzeitwirkung von Minen ereignen sich viele Verletzungen erst nach Beendigung eines Konfliktes. Ansprüche, die erst nach Beendigung eines bewaffneten Konflikts entstehen, werden anschließend unter Teil B. behandelt. Völkerrechtliche Rechte eines Individuums auf Entschädigung sind nur möglich, wenn das Individuum im Völkerrecht Träger von Rechten ist. Es ist daher zu untersuchen, ob das Individuum im Völkerrecht und insbesondere auf dem Gebiet des humanitären Völkerrechts Inhaber von Rechten ist und welches die Voraussetzungen für das Bestehen eines solchen Rechtes sind. Dabei ist zu prüfen, ob ein Recht nur dann existiert, wenn dem Individuum ein völkerrechtlicher Mechanismus zur Durchsetzung des Rechts zur Verfügung steht. Anschließend wird der Frage nachgegangen werden, ob völkerrechtliche Rechte des Individuums auf Entschädigung bestehen. Hierbei ist zwischen möglichen Rechten gegenüber einem Staat und einem nichtstaatlichen Akteur zu unterscheiden. I. Völkerrechtliche Rechte eines Individuums Bis ins siebzehnte Jahrhundert hinein wurde das Naturrecht als Ursprung allen Rechts angesehen4 und keine scharfe Trennung zwischen Völkerrecht und nationalem Recht vorgenommen,5 weshalb das Individuum auch auf der völkerrechtlichen Ebene als Rechtspersönlichkeit angesehen wurde.6 Mit der Dominanz des Positivismus im neunzehnten Jahrhundert änderte sich diese Betrachtungsweise. Das Völkerrecht wurde als das Recht eingeordnet, das in den Beziehungen zwischen Staaten anwendbar war.7 Dementsprechend wurde das Individuum lediglich als Objekt des Völkerrechts angesehen,8 das durch das Völkerrecht grundsätzlich weder unmittelbar berechtigt noch verpflichtet wurde.9 Zwar existierten völkerrechtliche Regelungen wie das Fremdenrecht, die dem Schutz von Individuen dienten. Diese Regelungen sollten jedoch auf völkerrechtlicher Ebene lediglich Rechte und Pflichten zwischen Staaten begründen.10 Das Individuum wurde durch den Staat „mediatisiert“.11 Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction to International Law, 15, 16. Ibid., 100. 6 Partsch, Individuals in International Law, in: EPIL, Bernhardt (Hrsg.), II, 957, 958. 7 Fassbender spricht von einem zwischen den Staaten bestehenden Verkehrsrecht, Fassbender, Der Schutz der Menschenrechte als zentraler Inhalt des völkerrechtlichen Gemeinwohls, EuGRZ 2003, 1, 2. 8 Oppenheim, International Law, Vol. I, S. 200. 9 Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction to International Law, 100. 4 5

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

Nach den Erfahrungen der zwei Weltkriege hat sich das Völkerrecht von einem Recht der Koexistenz zu einem Recht der Kooperation entwickelt,12 das nicht mehr vornehmlich die Interessen der einzelnen Staaten, sondern vermehrt auch die Interessen der Staaten in ihrer Gesamtheit betrifft. Der Wandel zeigt sich in der Beachtung und Betonung von Gemeinschaftswerten und -interessen im Völkerrecht, von Interessen, die nicht primär den Staaten als solchen, sondern den Individuen in ihrer Gemeinschaft dienen. In Gerichtsentscheidungen, Verträgen, Deklarationen, Resolutionen und anderen Entscheidungen wird der Verfolgung derartiger Gemeinschaftsinteressen oberste Priorität eingeräumt. Bereits der Ständige Internationale Gerichtshof (StIGH) rekurrierte auf grundlegende Erwägungen der Menschheit, um staatliche Pflichten zu statuieren: „Such obligations are based, [ . . . ] on certain general and well-recognized principles, namely: elementary considerations of humanity, even more exacting in peace than in war“.13 Die Präambel der Charta der Vereinten Nationen zählt mit Frieden, Menschenrechten, Gerechtigkeit, sozialem und wirtschaftlichem Fortschritt sowie Toleranz materielle Werte und Ziele auf, die durch die Zusammenarbeit erreicht werden sollen. Die Verfolgung von Gemeinschaftsinteressen zeigt sich zudem an der Ausstattung bestimmter Normen mit einer ius cogens Rechtsqualität und der Anerkennung von Verpflichtungen erga omnes. Durch die Einführung zwingender Normen wird ein Hierarchieverhältnis der Normen begründet, dem zufolge bestimmte Normen in ihrer Wertigkeit über anderen Normen stehen, sowie eine Beschränkung der Reziprozität und eine Universalität begründet, da die Normen von der Staatengemeinschaft als ganzer anerkannt sein müssen.14 Die Kategorie der erga omnes Verpflichtungen, Verpflichtungen, deren Einhaltung der Staatengemeinschaft gegenüber geschuldet ist,15 spiegelt die Anerkennung von Gemeinschaftsinteressen wieder, an deren Beachtung alle, und nicht nur die betroffenen Staaten ein Interesse haben. Besonders wird das Abrücken der Zielverfolgung vor allem staatlicher Interessen in den verschiedenen Verträgen zum Schutz der Menschenrechte deutlich. Insbesondere die Erfahrungen des Zweiten Weltkriegs zeigten, dass die Behandlung von Individuen nicht alleine den innerstaatlichen Rechtsordnungen überlassen werden kann. Das Individuum hat durch die internationalen Menschenrechtsverträge eine deutliche Verstärkung seiner Position im Völkerrecht erfahren und wird inzwischen nahezu einhellig16 (wieder) als Rechtsträger auf völkerrechtlicher Ebene angesehen.17 10 The Mavrommatis Palestine Concessions, PCIJ, Series A (1924), 12; Verdross / Simma, Universelles Völkerrecht: Theorie und Praxis, § 423. 11 Verdross / Simma, Universelles Völkerrecht: Theorie und Praxis, § 47. 12 Friedmann, The Changing Structure of International Law, 60 ff. 13 Corfu Channel Case, Merits, IGH, ICJ Reports 1949, 4, 22. 14 Siehe Art. 53 S. 2 WVK. Dazu Fassbender, Der Schutz der Menschenrechte als zentraler Inhalt des völkerrechtlichen Gemeinwohls, EuGRZ 2003, 1, 6. 15 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Judgment, IGH, ICJ Reports 1970, 3, 32.

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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Und so ist nunmehr anerkannt, dass eine Einzelperson einerseits im Völkerrecht strafrechtlich verantwortlich sein kann18 und andererseits den Schutz bestimmter völkerrechtlich garantierter Rechte, insbesondere der Menschenrechte, genießt. 1. Voraussetzungen für das Bestehen eines Individualrechtes Wenn auch Konsens hinsichtlich der Existenz völkerrechtlicher Individualrechte besteht, herrscht doch Uneinigkeit darüber, unter welchen Voraussetzungen ein solches anzunehmen ist.19 Teilweise wird vertreten, das Individuum sei völkerrechtlicher Rechtsträger unabhängig von der Existenz eines völkerrechtlichen Verfahrens, durch das das Recht von ihm durchgesetzt werden könne.20 Dies folge aus der erforderlichen Differenzierung zwischen der Zuerkennung eines Rechts und der Möglichkeit seiner prozessualen Durchsetzung.21 Demgegenüber wird oftmals dem Individuum ein völkerrechtliches Recht erst dann zugesprochen, wenn dem Individuum für sein Recht ein Durchsetzungsmechanismus auf völkerrechtlicher Ebene zur Verfügung steht.22 Ohne einen solchen sei eine Einzelperson durch eine Norm, die seinem Schutze dient, lediglich begünstigt, nicht aber berechtigt.23 In den unterschiedlichen Auffassungen spiegeln sich nicht zuletzt die verschiedenen Ansichten zur Bedeutung des modernen, von Gemeinschaftsinteressen ge16 Siehe Meinungsstand bei Roucounas, Facteurs privé et droit international public, 299 RdC (2002), 24 – 40. 17 McCorquodale, The Individual and the International Legal System, in: International Law, Evans (Hrsg.), 299, 304 ff. 18 Siehe nur die strafrechtliche Verantwortlichkeit Einzelner vor dem Internationalen Strafgerichtshof, Römisches Statut des Internationalen Gerichtshofs vom 17. 7. 1998, BGBl. II 2000, 1393. 19 Die Diskussion um die Rechtsträgereigenschaft von Individuen wird in der Regel mit der Frage verbunden, inwiefern ein Individuum als Völkerrechtssubjekt angesehen werden kann. In der neueren Literatur wird von der Gegensätzlichkeit von Objekt und Subjekt im Völkerrecht Abstand genommen, es wird vielmehr von der „participation“ des Individuums gesprochen, wobei die Mitwirkung beziehungsweise Teilhabe am Völkerrecht sehr unterschiedliche Formen annehmen kann; siehe Higgins, Problems and Process: International Law and How We Use It, 50; McCorquodale, The Individual and the International Legal System, in: International Law, Evans (Hrsg.), 299, 303. Durch eine derart flexible Art der Betrachtung wird die Diskussion um die Völkerrechtssubjektivität in den Hintergrund gedrängt, deren unterschiedliche Ansätze oft das Ergebnis unterschiedlicher Definitionen sind. 20 Zuerst Lauterpacht, International law and human rights, 61. Randelzhofer, The Legal Position of the Individual under Present International Law, in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 231, 233, 234; Provost, International Human Rights and Humanitarian Law, 16; Roucounas, Facteurs privé et droit international public, 299 RdC (2002), 48. 21 Randelzhofer, The Legal Position of the Individual under Present International Law, in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 231, 233, 234. 22 Kelsen, Unrecht und Unrechtsfolgen im Völkerrecht, XII ZÖR 1932, 523; Epping, Völkerrechtssubjekte, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 55, 96, § 7 Rn 5. 23 Verdross / Simma, Universelles Völkerrecht: Theorie und Praxis, § 424.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

prägten Völkerrechts wieder. Einerseits wird angenommen, das moderne Völkerrecht sei durch nichtkonsensuale Elemente gekennzeichnet.24 Zwar erfolge die Rechtserzeugung auf internationaler Ebene in einer Gesellschaft gleicher Staaten ohne Zentralgewalt nach wie vor grundsätzlich durch Zustimmung der Staaten.25 Gewisse Grundwerte seinen von Staaten aber allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zur internationalen Gemeinschaften der Staaten zu akzeptieren, auch wenn sie ohne deren Konsens geschaffen worden seien.26 Daneben wird angeführt, die einmal gegebene Zustimmung zu den grundlegenden gemeinsamen Werte sei faktisch unwiderruftlich, da sich die internationale Gemeinschaft nicht wieder von der Verpflichtung auf die gemeinsamen Werte abwenden werde.27 Für die Durchsetzung der gemeinschaftlichen Werte sei eine zunehmende Konstitutionalisierung und Institutionalisierung des Völkerrechts erforderlich, die bereits mit dem Völkerbund ihren Anfang genommen und ihre Fortsetzung in der UN-Charta gefunden habe.28 Das Völkerrecht wird damit zunehmend als eine internationalen Gemeinschaft von Bürger angesehen. Andererseits wird ein nichtkonsensualer Charakter des modernen Völkerrechts abgelehnt. Die Beachtung und Durchsetzung der Gemeinschaftsinteressen hänge ebenso wie die Beachtung und Durchsetzbung anderer völkerrechtlicher Normen von der Zustimmung der Staaten ab.29 Allerdings sei das einseitige Aufkündigen eines gemeinsam gebildeten Konsenses nur dann möglich, wenn dies auch vorgesehen sei.30 Paulus stellt mit Recht fest, das heutige Völkerrecht befinde sich zwischen Gemeinschaftsambiton und klassischem Bilateralismus.31 Die Bildung von Gemeinschaftswerten erfolge zwar durch Konsens, es sei aber nicht der Konsens aller Staaten erforderlich. Dies folge bereits aus Art. 53 S. 2 der WVK, demzufolge nicht alle Staaten die ius cogens Qualität einer Norm anerkennen müssen, sondern lediglich eine Anerkennung durch die internationale Staatengemeinschaft in ihrer Gesamtheit erforderlich sei.32 Obwohl Anzeichen für eine gewisse Konstitutionalisierung und Institutionalisierung auf völkerrechtlicher Ebene bestehen,33 sei diese 24 Tomuschat, Obligations Arising for States Without or Against their Will, 241 RdC (1993), 195, 248, 268. 25 Mosler, The International Society as a Legal Community, 140 RdC (1974), 1, 32 ff. 26 Tomuschat, Obligations Arising for States Without or Against their Will, 241 RdC (1993), 195, 248, 268. 27 Fassbender, Der Schutz der Menschenrechte als zentraler Inhalt des völkerrechtlichen Gemeinwohls, EuGRZ 2003, 1, 12. 28 Simma, From Bilateralism to Community Interest in International Law, 250 RdC (1994), 221 258 ff.; Fassbender, Der Schutz der Menschenrechte als zentraler Inhalt des völkerrechtlichen Gemeinwohls, EuGRZ 2003, 1, 5. 29 Grzezick, Rechte des Einzelnen im Völkerrecht, AVR (2005), 312, 315. 30 Ipsen, Regelungsbereich, Geschichte und Funktion des Völkerrechts, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 1, 17. 31 Paulus, Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 429. 32 Ibid. 361.

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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noch nicht so weit fortgeschritten, eigenständig Gemeinschaftswerte durchsetzen zu können. Es fehle bislang an einem zentralen umfassenden Durchsetzungsmechanismus.34 Damit ist die Durchsetzung der Gemeinschaftswerte in der Regel von den Staaten abhängig. Stimmen diese den Gemeinschaftswerten nicht (mehr) zu oder besteht kein dahingehender Wille, der Werten zur Durchsetzung zu verhelfen, bleiben die Werte faktisch unbeachtet. Hier zeigt sich die im Völkerrecht mögliche Diskrepanz von materiellen Werten und ihrer Durchsetzung, die für die Anerkennung eines völkerrechtlichen Individualrechts unabhängig von einer völkerrechtlichen prozeduralen Durchsetzungmöglichkeit des Individuums spricht. Tatsächlich bestehen in Ermangelung einer zwingenden umfassenden internationalen Gerichtsbarkeit völkerrechtliche Rechte unabhängig von einer Klagemöglichkeit.35 Für Staaten wird dies unproblematisch anerkannt und dem in seinem Recht verletzten Staat das Mittel der Selbstdurchsetzung zugestanden.36 Es ist nicht ersichtlich, warum für das Individuum andere Maßstäbe gelten sollten. Auch Individuen ist es möglich, die ihnen zustehenden Rechte bei einer Verletzung im Wege der Notwehr zu verteidigen und gegebenenfalls durchzusetzen.37 Die prozedurale Durchsetzung völkerrechtlicher Individualrechte kann auf völkerrechtlicher oder auf nationaler Ebene erfolgen.38 Letztere Durchsetzungsmöglichkeit führt nicht dazu, das völkerrechtliche Recht als ein nationales Recht zu begreifen.39 Völkerrechtliche Normen können als solche in das nationale Recht inkorporiert beziehungsweise in diesem vollzogen werden.40 Auf völkerrechtlicher Ebene kann die Durchsetzung von Individualrechten durch den Staat in Prozessstandschaft erfolgen.41 Diese Ansicht steht im Einklang mit dem Konzept des diplomatischen Schutzes. Zwar macht nach traditioneller Auffassung der Staat bei Ausübung des diplomatischen Schutzes ein eigenes Recht geltend,42 da durch einen völkerrechtswidrigen 33 Fassbender, The Meaning of International Consititutional Law, in: Towards World Constitutionalism, MacDonald / Johnston (Hrsg.), 837. 34 Paulus, Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 429. 35 Doehring, Völkerrecht, 112. 36 Ibid., 112. 37 Ibid., 112. 38 Roucounas, Facteurs privé et droit international public, 299 RdC (2002), 48 – 49. Siehe dazu auch unten unter 4. Kap. 39 A.A. Bleckmann, General Theory of Obligations under Public International Law, GYIL 1995, 26, 36. 40 Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, 158 § 29 II. 41 Heß, Kriegsentschädigung aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 107, 174. 42 The Mavrommatis Palestine Concessions, PCIJ, Series A (1924), 12; Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Judgment, IGH, ICJ Reports 1970, 3, 45 f.; so auch noch Commission, Diplomatic Protection, A / 59 / 10, 2004, 13, 24, 25, 27 Art. 2 Commentary 1.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

Akt gegenüber einem Individuum nicht der Einzelne, sondern sein Heimatstaat juristisch verletzt sei, und zwar in seinem Recht auf völkerrechtsgemäße Behandlung seiner Staatsangehörigen.43 Angesichts der zunehmenden Anerkennung des Individuums als Träger von völkerrechtlichen Rechten und Pflichten ist diese Auffassung nicht mehr in allen Fällen eines völkerrechtswidrigen Verhaltens gegenüber einem Individuum haltbar.44 Es gilt vielmehr zu unterscheiden. Liegt ein Verstoß gegen die gewohnheitsrechtlich garantierten fundamentalen Menschenrechte oder die Kernvorschriften des humanitären Völkerrechts vor, ist bei einem Verstoß gegen diese Normen das Individuum in seinen Rechten verletzt und Inhaber eines gegebenenfalls bestehenden Sekundäranspruchs.45 In diesen Fällen macht der Staat im Rahmen des diplomatischen Schutzes vornehmlich den Anspruch des Individuums in Prozessstandschaft geltend.46 Daneben besteht gegebenenfalls ein eigener Anspruch des Staates, der sich auf Unterlassung der Beeinträchtigung der Souveränität in der Person des Individuums richtet.47 Wird ein Recht des Individuums verletzt, das sich aus einem völkerrechtlichen Vertrag ergibt, ist neben dem Individuum der Staat wegen des Verstoßes einer ihm gegenüber abgegebenen vertraglichen Vereinbarung verletzt. Durch den diplomatischen Schutz48 werden die sich aus der Rechtsverletzung ergebenden völkerrechtlichen Ansprüche für das Individuum und den Staat geltend gemacht.49 Wird das Individuum durch eine völkerrechtliche 43

41.

Epping / Gloria, Der Staat im Völkerrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 257, § 24 Rn

44 Geck, Diplomatic Protection, in: EPIL, Bernhardt (Hrsg.), I, 1045, 1057; Hailbronner, Diplomatischer Schutz bei mehrfacher Staatsangehörigkeit, in: Der diplomatische Schutz im Völker- und Europarecht: aktuelle Probleme und Entwicklungstendenzen, Ress / Stein (Hrsg.), 27, 28; Dugard, First Report on Diplomatic Protection, ILC Fifty-second session, A / CN.4 / 506 2000, 24 Ziff. 66. 45 Siehe dazu unten unter 2. Kap., A.II.4.a). 46 Orrego Vicuna, Interim Report on „The Changing Law of Nationality of Claims“, in: Report of the Sixty-Ninth Conference, ILA (Hrsg.), 631, 633, 646; Kimminich / Hobe, Einführung in das Völkerrecht, 163, der von einer treuhänderischen Geltendmachung der Rechtsverletzung des Individuums spricht. 47 Doehring sieht in diesem Fall den staatlichen Anspruch lediglich als nachrangigen Sekundäranspruch an, der entfällt, wenn der Einzelne in die unmenschliche Behandlung einwilligt oder den Rechtsweg nicht erschöpft. Doehring, Handelt es sich bei einem Recht, das durch diplomatischen Schutz eingefordert wird, um ein solches, das dem die Protektion ausübenden Staat zusteht, oder geht es um die Erzwingung von Rechten des betroffenen Individuums? in: Der diplomatische Schutz im Völker- und Europarecht: aktuelle Probleme und Entwicklungstendenzen, Ress / Stein (Hrsg.), 13, 16 f. 48 Wird von einem Staat die Verletzung eines Menschenrechts eines seiner Staatsangehörigen geltend gemacht, das durch einen Vertrag garantiert wird und bedient der Staat sich hierbei der in dem Vertrag vorgesehenen Mittel, wird dies teilweise nicht mehr als Diplomatischer Schutz, sondern als Menschenrechtsschutz („human rights protection“) bezeichnet. Geck, Diplomatic Protection, in: EPIL, Bernhardt (Hrsg.), I, 1045, 1061. 49 Doehring, Handelt es sich bei einem Recht, das durch diplomatischen Schutz eingefordert wird, um ein solches, das dem die Protektion ausübenden Staat zusteht, oder geht es um die Erzwingung von Rechten des betroffenen Individuums? in: Der diplomatische Schutz im

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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Norm nur begünstigt und nicht berechtigt, wie beispielsweise durch das Verbot der entschädigungslosen Enteignung oder durch eine nicht unmittelbar anwendbare Norm eines völkerrechtlichen Vertrags, erwächst ihm kein völkerrechtliches Sekundärrecht bei einem Verstoß gegen diese Norm.50 In einer solchen Situation macht der Staat im Rahmen des diplomatischen Schutzes nur seinen eigenen völkerrechtlichen Anspruch geltend.51 Der Anerkennung der Geltendmachung möglicher Individualrechte bei Ausübung des diplomatischen Schutzes ist nunmehr auch die International Law Commission in ihrer zweiten Lesung zum Entwurf einer Kodifikation des diplomatischen Schutz gefolgt.52 Die Anerkennung eines rein materiellen Rechts des Individuums findet ihre Entsprechung in der gewandelten Ansicht zum diplomatischen Schutz. Dem Verhalten der Staaten lässt sich entnehmen, dass zunehmend ein Individualrecht im Völkerrecht anerkannt wird, ohne dass es hierfür eines völkerrechtlichen Durchsetzungsmechanismus bedürfte. Als Indiz seien zunächst Entscheidungen des StIGH und des IGH angeführt. Diese geben zwar nicht unmittelbar das Verhalten der Staaten selbst wieder, dienen aber zur Feststellung von Rechtsnormen53 und genießen eine hohe Autorität.54 Der StIGH ging in seiner Jurisdiction of the Courts of Danzig Entscheidung55 von der Existenz eines völkerrechtlichen Rechts für ein Individuum aus, welches vor den nationalen Gerichten durchzusetzen sei. Auf einen völkerrechtlichen Durchsetzungsmechanismus kam es nicht.56 Völker- und Europarecht: aktuelle Probleme und Entwicklungstendenzen, Ress / Stein (Hrsg.), 13, 17 – 18. 50 Ibid., 18. 51 Anders Heß, Kriegsentschädigung aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 107, 172, der die bei Orrego Vicunia als „dual nature“ eingeordneten völkerrechtlichen Ansprüche des Individuums und des Staates als „mixed claims“ ansieht, wobei er damit die Situation des Nebeneinanders von nationalem Anspruch des Individuums und völkerrechtlichem Anspruch des Staates bezeichnet. Heß nimmt an, dass der Staat auch einen nationalen Anspruch des Individuums mit dem diplomatischen Schutz durchsetzen kann. Hierfür rekurriert er abermals auf Orrego Vicunia, der jedoch die Durchsetzung völkerrechtlicher Ansprüche erörtert. Orrego Vicuna, Interim Report on „The Changing Law of Nationality of Claims“, in: Report of the Sixty-Ninth Conference, Association (Hrsg.), 631, 633, 634. 52 ILC, Draft Articles on Diplomatic Protection with commentaries, UN Doc. A / 61 / 10, 2006, 21, 25 f. 53 Art. 38 Abs. 1 lit. d des Statuts des IGH, Art. 38 Abs. 4 des Statuts des StIGH. 54 Heintschel von Heinegg, Die weiteren Quellen des Völkerrechts, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 210, § 21 Rn 3. 55 Jurisdiction of the Courts of Danzig, Advisory Opinion, PCIJ, Series B, No. 15 (1928), 17, 18: „. . . it cannot be disputed that the very object of an international agreement, according to the intention of the contracting parties, may be the adaptation by the parties of some definite rules creating individual rights and obligations enforceable by national courts.“ 56 Siehe auch den East Timor Fall, in dem der IGH urteilte, dem Volk von East Timor stünde ein Recht auf Selbstbestimmung als ein Recht erga omnes zu, Case concerning East

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

Der IGH kam im Fall LaGrand zu dem Schluss, dem Individuum stünden völkerrechtliche Rechte unabhängig von einer völkerrechtlichen Durchsetzungsmöglichkeit für das Individuum zu: Art. 36 Abs. 1 der Wiener Konsularrechtskonvention57 schaffe „individual rights, which, by virtue of Article I of the Optional Protocol, may be invoked in this Court by the national State of the detained person.“58 Im Fall Avena bestätigte der Gerichtshof die Qualifizierung von Art. 36 Abs. 1 der Wiener Konsularrechtskonvention als Individualrecht.59 Die Entscheidung des IGH im LaGrand Fall wird teilweise heftig kritisiert.60 Die durch den IGH erfolgte „individualrechtsfreundliche Auslegung“61 der Konsularrechtskonvention sei eine dynamische Auslegung, die von der Auffassung der Mehrheit der Vertragsparteien und der bisherigen Auffassung des IGH zum diplomatischen Schutz abweiche. Diese hätten bislang angenommen, die Regelungen über den diplomatischen und konsularischen Schutz verliehen dem Individuum keine Rechte.62 Dem ist zu entgegnen, das das Völkerrecht kein statisches Recht ist, sondern durch die jeweils vorherrschenden Auffassungen der Staaten geprägt wird,63 und sich just die Einordnung des diplomatischen Schutzes angesichts des Entwurf einer Kodifikation des diplomatischen Schutz der International Law Commission geändert hat.64 Die Problematik liegt daher weniger in einem möglichen Wandel der Ansicht des IGH begründet, sondern vielmehr in der Frage, ob die Auffassung von den internationalen Gemeinschaftswerten getragen ist. In der Entwicklung des Völkerrechts seit den beiden Weltkriegen hat das Individuum eine immer stärkere Position erlangt. Wie der World Summit 2005 und anschließend die Timor, IGH, ICJ Reports 1995, 90, 105 Ziff. 37. Damit wird dem Volk ein völkerrechtliches Recht gegenüber allen Staaten unabhängig von der prozessualen Durchsetzung zugestanden; siehe dazu Kooijmans, Gesprächsbeitrag, in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 45. 57 Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen vom 24. 4. 1963; BGBl. II 1969, 1585. 58 LaGrand (Germany v United States of America), IGH, ICJ Reports 2001, 466, 494 Ziff. 77. 59 Avena (Mexico v United States of America), IGH, 43 ILM, 581. 60 Siehe m. w. N. Grzezick, Rechte des Einzelnen im Völkerrecht, 43 AVR (2005), 312, 314, 316 ff. Auf die Kritik zur vom IGH vorgenommenen Auslegung anhand des Wortlauts sei vorliegend nicht eingegangen, siehe dazu Grzezick, Rechte des Einzelnen im Völkerrecht, 43 AVR (2005), 312, 320. A.A. Mennecke / Tams, The Right to Consular Assistance under International Law: The LaGrand Case before the ICJ, 42 GYIL (1999), 192, 218 ff. 61 Grzezick, Rechte des Einzelnen im Völkerrecht, 43 AVR (2005), 312, 315. 62 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Judgment, IGH, ICJ Reports 1970, 3, 45 ff.; Epping / Gloria, Der Staat im Völkerrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 257, 341 f. 63 Mosler, Völkerrecht als Rechtsordnung, 36 ZaöRV (1976), 6; zur dynamischen Auslegung im Völkerrecht Heintschel von Heinegg, Die völkerrechtlichen Verträge als Hauptrechtsquelle des Völkerrechts, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 112, § 11 Rn 21 m. w. N. 64 ILC, Draft Articles on Diplomatic Protection with commentaries, UN Doc. A / 61 / 10, 2006, 21, 25 f.

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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Generalversammlung bestätigte, ist der Schutz der Menschenrechte inzwischen eines der Hauptziele des Völkerrechts.65 Es ist daher nicht abwegig anzunehmen, dass die Zuerkennung materieller Individualrechte unabhängig von einem prozeduralen Durchsetzungsmechanismus kein Wandel in der Auffassung ist, sondern ein Fortschreiten in der Anerkennung der stärker werdenden Position des Individuums und damit von den Gemeinschaftswerten der Staaten umfasst ist. Bereits vor der Entscheidung des IGH kam der Inter-Amerikanische Gerichtshof in einem Gutachten zu dem Ergebnis, Art. 36 Abs. 1 der Wiener Konsularrechtskonvention beinhalte Individualrechte.66 Weiterhin wird bemängelt, die Zuerkennung rein materieller Individualrechte diene nicht den Zielen, derentwegen sie vorgenommen werde. Rein materielle Rechte führten nicht zu einer verbesserten Rechtsposition des Individuums.67 In der Tat erlangt ein Individuum durch die Einordnung einer Rechtsnorm als Individualrecht allein keine Möglichkeit, dieses Recht auf internationaler Ebene eigenständig durchsetzen zu können. An Art. 36 Abs. 1 der Wiener Konsularrechtskonvention und der auf die LaGrand Entscheidung folgenden Staatenpraxis zeigt sich jedoch, dass durch die Anerkennung eines rein materiellen Individualrechts die Stellung eines Individuums sehr wohl gestärkt wird, und zwar durch die Möglichkeit der Durchsetzung des völkerrechtlichen Rechts in nationalen Verfahren. Der BGH anerkannte in einem strafrechtlichen Verfahren das aus Art. 36 Abs. 1 der Wiener Konsularrechtskonvention resultierende Individualrecht und ordnete eine etwaige Verletzung als möglichen Revisionsgrund ein, der jedoch im konkreten Fall nicht gegeben sei.68 Die Entscheidung wurde vom BVerfG aufgehoben: Zwar habe der BGH richtig festgestellt, dass Art. 36 der Wiener Konsularrechtskonvention subjektive Rechte begründen könne, aber „im Zusammenhang mit der eigentlich entscheidungserheblichen Frage nach dem Schutzzweck der Belehrungspflicht [ . . . ] sich jedoch nicht mit den Schlussfolgerungen des Internationalen Gerichtshofs auseinandergesetzt“.69 Als Reaktion auf die Avena Entscheidung des IGH erklärte Präsident Bush, die USA werde mittels ihrer Gerichte ihre aus der Entscheidung des IGH resultierende Verpflichtung erfüllen.70 Der Supreme Court unterließ es daraufhin, den Fall Medellin71 zu entscheiden, der einen der streitgegenständlichen Mexikaner des Avena Falls betraf, und der Fall ging zurück an den zuständige Texas Court of Criminal Appeals. Da dieser unter Berufung auf die Supreme Court UN Doc. A / RES / 60 / 1, Ziff. 119 – 120, 138 – 140. Advisory Opinion OC-16 / 99, 21 HRLJ (2000), 24, 42 ff. 67 Grzezick, Rechte des Einzelnen im Völkerrecht, 43 AVR (2005), 312, 329 ff. 68 BGH, Entscheidung vom 7. 11. 2001, 5 StR 116 / 01, NStZ 2002, 168 f. 69 BVerfG, 19. 9. 2006, 2 BvR 2115 / 01, Ziff. 69, in NJW 2007, 499. 70 Erklärung zitiert in Amicus Curiae Supporting Respondent in Medellin v. Dretke, U.S. Supreme Court Docket no. 04 – 5928, http: / / www.usdoj.gov / osg / briefs / 2004 / 3mer / 1ami / 2004 – 5928.mer.ami.html. 71 Medellin v Dretke, 544 U.S. 660, 125 S.Ct. 2088 (2005). 65 66

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

Entscheidung Sanchez-Llamas entschied, weder an die Entscheidung des IGH noch an die Stellungnahme des Präsidenten gebunden zu sein,72 ist der Fall nun wieder vor dem Supreme Court anhängig.73 Zwar hatte in Sanchez-Llamas der Supreme Court erklärt, Urteile des IGH verdienten lediglich „respectful consideration“, und weiter festgestellt, ein Verstoß gegen Art. 36 Abs. 1 der Wiener Konsularrechtskonvention erfordere keinen bestimmten Rechtsbehelf, weshalb die vom Kläger geforderte Vernichtung seiner Aussage vor der Polizei nicht von der Wiener Konsularrechtskonvention gefordert sei.74 Diese Aussagen können jedoch nicht dahingehend verstanden werden, einem Verstoß gegen ein völkerrechtliches Individualrecht nicht Folge zu leisten. Denn im konkreten Fall sah das Gericht anderweitige Möglichkeiten der Verfolgung einer Rechtsverletzung des Art. 36 Abs. 1 der Wiener Konsularrechtskonvention für das Individuum im nationalen Recht als gegeben an: „Finally, suppression is not the only means of vindicating Vienna Convention rights. A defendant can raise an Article 36 claim as part of a broader challenge to the voluntariness of his statements to police. If he raises an Article 36 violation at trial, a court can make appropriate accommodations to ensure that the defendant secures, to the extent possible, the benefits of consular assistance. Of course, diplomatic avenues – the primary means of enforcing the Convention – also remain open.“

Darüber hinaus erklärte das Gericht, internationale Verträge könnten tatsächlich bestimmte nationale Rechtsbehelfe einfordern, und dies sogar indirekt: „Where a treaty provides for a particular judicial remedy, courts must apply it as a requirement of federal law. But where a treaty does not provide a particular remedy, either expressly or implicitly, it is not for the federal courts to impose one on the States through lawmaking of their own.“

Die US-amerikanischen Gerichte sind nicht nur mit Fällen beschäftigt, in denen ein Verstoß gegen Art. 36 Abs. 1 der Wiener Konsularrechtskonvention die Frage eines strafrechtlichen Rechtsbehelfs aufwirft, sondern auch in zivilrechtlicher Hinsicht werden Rechtsbehelfe geprüft. In Jogi v Voges klagte ein unter Verstoß gegen Art. 36 Abs. 1 der Wiener Konsularrechtskonvention verurteilter indischer Staatsangehöriger auf Schadenersatz. Das zuständige Berufungsgericht urteilte 2005, der Artikel enthalte nicht nur ein Individualrecht, sondern auch ein „implite“ Recht des Individuums aufgrund des Verstoßes Klage erheben zu können.75 Wegen des Ex parte Medellin, 2006 WL 3302639 (Tex. Crim. App. 2006). Der Supreme Court entschied am 30. 4. 2007, das Rechtsmittel gegen die Entscheidung des texanischen Gerichts in der Sache anzunehmen, Medellin v. Texas, 06 – 984. 74 126 S.Ct. 2669 (2006). Hinsichtlich Art. 36 Abs. 1 der Wiener Konsularrechtskonvention nahm das Gericht an, dass die Vorschrift ein Individualrecht enthalte, ohne darüber explizit zu entscheiden. Die Konvention fordere allerdings nicht ein bestimmtes Rechtsmittel, um eine erfolgte Verletzung des Artikels wieder gut zu machen, weshalb der Annahme des IGH nicht gefolgt werden könne, nach der die procedural default rule der US-amerikanischen Rechtsordnung nicht anwendbar sei. A.A. Richter Breyer in seiner Dissenting Opinion in dem Fall. 75 Jogi v Voges (Jogi I), 425 F.3d 367, 384 (7th Cir. 2005). 72 73

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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zu Art. 36 der Wiener Konsularrechtskonvention anhängigen Sanchez-Llamas Verfahrens beim Supreme Court ließ das Gericht eine Wiederaufnahme zu und urteilte 2007 wiederholt,76 dass Art. 36 der Wiener Konsularrechtskonvention ein Individualrecht enthalte.77 Die Staatenpraxis bestätigt somit die Möglichkeit der Durchsetzung rein materieller Individualrechte auf nationaler Ebene. Das Beispiel der USA zeigt, dass selbst ein Staat, der ein Individualrecht zuvor nicht beachtet hat, bereit ist, Durchsetzungsmöglichkeiten für einen Verstoß zur Verfügung zu stellen. Weiterhin wird gegen die Anerkennung materieller Individualrechte vorgebracht, völkerrechtskritische Staaten würden hinsichtlich der Geltung solcher Rechte sehr zurückhaltend reagieren und sich an einen gegebenen Konsens nicht mehr gebunden fühlen.78 So hätten die USA nach den Entscheidungen des IGH zur Wiener Konsularrechtskonvention den Rückzug vom Zusatzprotokoll zu Konsularrechtskonvention erklärt,79 das für Streitigkeiten aus der Konvention die Gerichtsbarkeit des IGH begründet. Es bleibt abzuwarten, ob die Entscheidung des IGH und damit die Anerkennung rein materieller Individualrechte tatsächlich zu ambitioniert und daher nicht konsensfähig und durchsetzbar sein werden. Der bisherigen Staatenpraxis lässt sich eine derartige Annahme nicht entnehmen. Der Rückzug der USA vom Zusatzprotokoll deutet wohl eher auf eine andere Problematik hin: Nämlich dass die dominierende Stellung der USA als vermeintlich alleiniger Supermacht zu einem vermehrten Unilateralismus führt und sich die USA multilateralen Organen wie dem IGH nicht mehr unterordnen wollen. Neben völkerrechtlichen Normen, die das Individuum berechtigen, gibt es Normen, die das Individuum begünstigen, ohne ihm ein eigenes Recht zusprechen. Die Unterscheidung hängt nicht davon ab, ob dem Individuum ein völkerrechtlicher Durchsetzungsmechanismus zur Verfügung steht. Es zeigt sich an dieser Stelle allerdings eine Schwierigkeit, die die Trennung des Rechts von seiner prozeduralen Durchsetzung mit sich bringt. Da die Realität des Rechts und sein Beweis in seiner Durchsetzung liegen,80 bereitet es keine Probleme, die Existenz eines völkerrechtlichen Rechts nachzuweisen, wenn hierfür ein völkerrechtlicher Durchsetzungsmechanismus besteht.81 Fehlt ein solcher, ist erst durch Auslegung zu ermitteln, ob Jogi v Voges (Jogi II), 2007 U.S. App. LEXIS 5713. Allerdings kam das Gericht nunmehr zu dem Schluss, eine Verletzung des Individualrechts führe zu einem Anspruch nach Section 1983, der einen Staatshaftungsanspruch beinhaltet. Damit ließ das Gericht offen, ob ein Entschädigungsanspruch direkt aus Art. 36 der Wiener Konsularrechtskonvention folge. 78 Grzezick, Rechte des Einzelnen im Völkerrecht, 43 AVR (2005), 312, 338. 79 Ibid., 338. 80 Provost, International Human Rights and Humanitarian Law, 14, der die Trennung von Recht und seiner Durchsetzung im Völkerrecht nichtsdestotrotz für anerkannt und berechtigt hält. 81 Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction to International Law, 101, mit zahlreichen Beispielen. Tomuschat, Individual Reparation Claims in Instances of Grave Human Rights 76 77

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

eine völkerrechtliche Regelung ein Individualrecht enthält. Hierbei ist auf den Wortlaut, Zweck und Inhalt der Regelung abzustellen.82 2. Rechte des Individuums im humanitären Völkerrecht In größerem Umfang richteten sich völkerrechtliche Vertragsnormen erstmals auf dem Gebiet des Rechts der bewaffneten Konflikte direkt an Einzelpersonen.83 Bereits durch die ersten84 und zweiten85 Genfer Rot-Kreuz-Konventionen sowie durch die Haager Landkriegsordnung von 190786 wurden dem Individuum Rechte und Pflichten auferlegt.87 Der Grund für die Individualberechtigung ist im Schutz des Individuums zu sehen. Dem Individuum soll unabhängig von der Protektion durch einen Staat eine gesicherte Rechtsposition und nicht lediglich eine Begünstigung zukommen, da die staatliche Macht in Zeiten eines bewaffneten Konfliktes Änderungen unterworfen sein und daher möglicherweise keinen fortwährenden Schutz bieten kann.88 Die Gewährung von Individualrechten zeigt sich auch darin, dass die Staaten im humanitären Völkerrecht teilweise89 völkerrechtliche VerViolations: The Position under General International Law, in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 1, 11. 82 Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, 160 § 30 I 1; Sassòli, State Responsibility for Violations of International Humanitarian Law, 84 IRRC (2002), 401, 419. 83 Dinstein, Human Rights in Armed Conflict, in: Human Rights in International Law: Legal and Policy Issues, Meron (Hrsg.), Vol. 2, 345, 347; Ipsen, Bewaffneter Konflikt und Neutralität, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 1195; Meron, The Humanization of Humanitarian Law, 94 AJIL (2000), 239, 253. Für die völkerrechtliche Individualhaftung im Kriegsrecht siehe Verdross / Simma, Universelles Völkerrecht: Theorie und Praxis § 43. 84 Art. 3, 5 und 6 des Abkommens zur Verbesserung des Loses der Verwundeten der Heere im Felde vom 22. 8. 1864, Schindler / Toman, The laws of armed conflicts: a collection of conventions, resolutions, and other documents, Nr. 37. 85 Siehe nur Art. 1, 3, 12 und 13 des Abkommens zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken bei den im Felde stehenden Heeren vom 6. 7. 1906, RGBl. 1907, 279. 86 Siehe Art. 4, 9, 13, 46 der Haager Landkriegsordnung. 87 Ipsen, Bewaffneter Konflikt und Neutralität, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 1195, 1230 Rn 3; zurückhaltend in Hinblick auf die früheren Genfer Konventionen Meron, The Humanization of Humanitarian Law, 94 AJIL (2000), 239, 251; a.A. Partsch, Individuals in International Law, in: EPIL, Bernhardt (Hrsg.), II, 957, 959, der Individuen lediglich als Begünstigte der staatlichen Verpflichtungen ansieht; sowie Provost, der in den Regeln des humanitären Völkerrechts keine individuellen Rechte, sondern von den Staaten zu beachtende Verhaltensstandards sieht, Provost, International Human Rights and Humanitarian Law, 27 ff. 88 Dinstein, Human Rights in Armed Conflict, in: Human Rights in International Law: Legal and Policy Issues, Meron (Hrsg.), Vol. 2, 345, 355; Eichhorst, Rechtsprobleme der United Nations Claims Commission, 91; Ipsen, Bewaffneter Konflikt und Neutralität, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 1195, 1230 Rn 4; Kleffner / Zegveld, Establishing an Individual Complaints Procedure for Violations of International Humanitarian Law, 3 YIHL (2000), 384, 392. Ähnlich Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, IGH, ICJ Reports 2004, Ziff. 95 in Bezug auf die IV. Genfer Konvention von 1949.

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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pflichtung gegenüber ihren eigenen Staatsangehörigen eingehen.90 Bereits in Art. 6 der ersten Genfer Rot-Kreuz-Konvention von 1864 garantieren die Staaten, Verwundete unabhängig von ihrer Nationalität zu behandeln.91 Soweit die Vorschriften des humanitären Völkerrechts bei einem nicht internationalen bewaffneten Konflikt anwendbar sind, gewähren sie Schutz und Rechte für die eigenen Staatsangehörigen.92 Die allgemeinen Grundsätze, die das Führen eines bewaffneten Konfliktes regeln und die Art und Weise des Waffengebrauchs beschränken, vermitteln Individualrechte93 und gelten ebenfalls gegenüber den eigenen Staatsangehörigen.94 Das BVerfG bestätigte in einer jüngeren Entscheidung das Bestehen von Individualrechten auf dem Gebiet des humanitären Völkerrechts und insbesondere in der Haager Landkriegsordnung aus dem Jahre 1907.95 Es geht von einem „primärrechtlichen Anspruch der betroffenen Personen auf Einhaltung der Verbote des humanitären Völkerrechts“ aus, „der in dem Völkerrechtsverhältnis zwischen dem ein Territorium besetzenden Staat und der in diesem Gebiet lebenden Bevölkerung besteht.“96 Der BGH schloss sich dieser Sichtweise nunmehr an und führt aus: „Auch einzelne personenbezogene Normen des Konfliktrechts bestätigen, dass das Völkerrecht auch Einzelpersonen unmittelbar berechtigen und verpflichten kann.“97 89 Durch die meisten Vorschriften des humanitären Völkerrechts werden nur die Staatsangehörigen eines fremden Staates geschützt, siehe beispielsweise Art. 4 der IV. Genfer Konvention. Das II. Kapitel der IV. Genfer Konvention schützt und berechtigt auch die eigenen Staatsangehörigen, siehe Art. 13 der IV. Genfer Konvention. Siehe des Weiteren Art. 75 ZP I. 90 Pictet, Development and Principles of International Humanitarian Law, 94. 91 Art. 6 der Konvention lautet: „Wounded or sick combatants, to whatever nation they may belong, shall be collected and cared for. Commanders-in-Chief may hand over immediately to the enemy outposts enemy combatants wounded during an engagement, when circumstances allow and subject to the agreement of both parties. Those who, after their recovery, are recognized as being unfit for further service, shall be repatriated. The others may likewise be sent back, on condition that they shall not again, for the duration of hostilities, take up arms. Evacuation parties, and the personnel conducting them, shall be considered as being absolutely neutral.“ 92 Pictet, Development and Principles of International Humanitarian Law, 94. 93 Der Amsterdamer Gerichtshof anerkannte die Möglichkeit von Individuen, sich auf eine Rechtsverletzung aus Art. 52 ZP I zu berufen, der den Schutz ziviler Objekte beinhaltet; Gerechtshof Amsterdam, Vierde meervoudige burgerlijke kamer, Dedovik v Kok et al., 6. 7. 2000, Ziff. 5. 3. 22, zitiert nach Zegveld, Remedies for victims of violations of international humanitarian law, 85 IRRC (2003), 497, 504. 94 Green, The contemporary law of armed conflict, 230. 95 BVerfG, 28. 6. 2004, 2 BvR 1379 / 01, in NJW 2004, 3257, 3258. Das OLG Köln versteht die Entscheidung des BVerfG ebenso, Varvarin, OLG Köln, NJW 2005, 2860, 2863. 96 BVerfG, 28. 6. 2004, 2 BvR 1379 / 01, in NJW 2004, 3257, 3258. 97 Varvarin, BGHZ 169, 348, Ziff. 7, mit Verweis auf Ipsen, Völkerrecht, § 67 Rn 4, der klar darlegt, dass auch die früheren Kodifikationen des humanitären Völkerrechts Individualrechte enthalten, a. a. O. Rn 3. Anders noch BGH, Distomo, BGHZ 155, 278, 291: „Dementsprechend finden nach Art. 2 des Abkommens betreffend die Gesetze und Gebräuche des

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

Selbst wenn man der Ansicht nicht folgen möchte, nach der bereits in den früheren Kodifikationen zum humanitären Völkerrecht Individualrechte enthalten sind, kommt man kaum umhin anzuerkennen, dass die Genfer Konventionen von 1949 Rechte für Individuen kodifizieren. Bereits der Wortlaut einiger Normen deutet eindeutig auf ein Individualrecht hin.98 Zudem können die Staaten nicht durch Übereinkommen auf die Rechte ihrer Staatsangehörigen verzichten, die ihnen durch die Konventionen gewährt werden.99 3. Menschenrechte Die Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Antipersonenminen könnte nicht nur anhand der Regeln des humanitären Völkerrechts, sondern auch am Maßstab der internationalen Menschenrechte zu beurteilen sein. Dabei ist zunächst zu prüfen, inwiefern die Menschenrechte neben den Regeln des humanitären Völkerrechts zu Zeiten eines bewaffneten Konflikts anwendbar sind und ob sie durch dieses Recht beeinflusst werden. Es ist weiter zu untersuchen, ob Staaten an Menschenrechtskonventionen gebunden sind, wenn sie Hoheitsgewalt außerhalb ihres eigenen Hoheitsgebietes ausüben. Sind internationale Menschenrechtskonventionen anwendbar, ergeben sich für Opfer eines bewaffneten Konfliktes, die zugleich Opfer einer Menschenrechtsverletzung sind, besonders im Hinblick auf die Durchsetzung ihrer Rechte interessante Möglichkeiten: Vor allem die regionalen Menschenrechtskonventionen sehen Menschenrechtsgerichte und -kommissionen zur prozessualen Geltendmachung von Individualrechten vor.100 a) Zeitlicher Anwendungsbereich der Menschenrechte – Verhältnis humanitäres Völkerrecht und Menschenrechte Humanitäres Völkerrecht und internationale Menschenrechte überschneiden sich in Teilbereichen und ergänzen einander.101 In Friedenszeiten ist humanitäres Völkerrecht nur bedingt anwendbar, es gelten beispielsweise die Ottawa Konvention, nicht aber die Genfer Konventionen oder deren Zusatzprotokolle. Die internationalen Menschenrechte gelten nicht nur in Friedenszeiten, sondern auch zu Zeiten eines bewaffneten Konflikts.102 Das zeigt sich bereits daran, dass die Konventionen Landkrieges vom 18. 10. 1907 (Haager Landkriegsordnung – HLKO) deren Bestimmungen ,nur zwischen den Vertragsmächten Anwendung‘ “. 98 Siehe beispielsweise Art. 27 Abs. 1 Genfer Konvention IV, Art. 7 Genfer Konvention III. Dazu Greenwood, Rights at the Frontier – Protecting the Individual in Time of War, in: Law at the Centre, Rider (Hrsg.), 277, 281 ff. 99 Siehe beispielsweise Art. 6 Abs. 1 Genfer Konvention III, Art. 7 Abs. 1 Genfer Konvention IV. 100 Siehe dazu unten unter 4. Kap., A.II. 101 Kälin / Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, 169 ff. 102 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, IGH, ICJ Reports 1996, 226, 240 Ziff. 25; Greenwood, Rights at the Frontier – Protecting the Individual in

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oftmals Regeln für einen bewaffneten Konflikt oder eine andere Notstandssituation enthalten. In solchen Situationen werden die Menschenrechte nicht für unanwendbar erklärt, sondern Derogationsklauseln eröffnen die Möglichkeit, bestimmte Menschenrechte zu suspendieren.103 Zu keiner Zeit aufgehoben werden dürfen das Verbot willkürlicher Tötungen, das Verbot der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe, der Sklaverei sowie das Gebot, nicht bestraft zu werden, wenn das betreffende Verhalten nicht durch ein Gesetz unter Strafe gestellt ist. Die Geltung dieser Rechte wird auch durch das humanitäre Völkerrecht angeordnet: Art. 75 des ZP I bestimmt explizit, dass die grundlegenden Menschenrechte auch zu Zeiten eines bewaffneten Konfliktes gelten.104 Time of War, in: Law at the Centre, Rider (Hrsg.), 277, 279; Künzli, Zwischen Rigidität und Flexibilität: Der Verpflichtungsgrad internationaler Menschenrechte, 100 – 108; Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, IGH, ICJ Reports 2004, Ziff. 106; für entsprechende Staatenpraxis siehe Nachweise bei Henckaerts / DoswaldBeck, Customary International Humanitarian Law, Vol. I Rules, 303 – 305. 103 Siehe beispielsweise Art. 15 EMRK: „Abweichen im Notstandsfall: 1. Wird das Leben der Nation durch Krieg oder einen anderen öffentlichen Notstand bedroht, so kann jede Hohe Vertragspartei Maßnahmen treffen, die von den in dieser Konvention vorgesehenen Verpflichtungen abweichen, jedoch nur, soweit es die Lage unbedingt erfordert und wenn die Maßnahmen nicht in Widerspruch zu den sonstigen völkerrechtlichen Verpflichtungen der Vertragspartei stehen. 2. Aufgrund des Absatzes 1 darf von Artikel 2 nur bei Todesfällen infolge rechtmäßiger Kriegshandlungen und von Artikel 3, Artikel 4 Absatz 1 und Artikel 7 in keinem Fall abgewichen werden. 3. Jede Hohe Vertragspartei, die dieses Recht der Abweichung ausübt, unterrichet den Generalsekretär des Europarats umfassend über die getroffenen Maßnahmen und deren Gründe. Sie unterrichtet den Generalsekretär des Europarats auch über den Zeitpunkt, zu dem diese Maßnahmen außer Kraft getreten sind und die Konvention wieder volle Anwendung findet.“ Siehe auch Art. 4 IPBPR und Art. 27 ACHR. 104 Partial Award on Civilians Claims, Ethiopia’s Claim 5, EECC, http: / / www.pcacpa.org / ENGLISH / RPC / #Eritrea-Ethiopia%20Claims%20Commission, Ziff. 28. Art. 75 ZP I lautet: „Grundlegende Garantien: 1. Soweit Personen von einer in Artikel 1 genannten Situation betroffen sind, werden sie, wenn sie sich in der Gewalt einer am Konflikt beteiligten Partei befinden und nicht auf Grund der Abkommen oder dieses Protokolls eine günstigere Behandlung geniessen, unter allen Umständen mit Menschlichkeit behandelt und geniessen zumindest den in diesem Artikel vorgesehenen Schutz, ohne jede nachteilige Unterscheidung auf Grund von Rasse, Hautfarbe, Geschlecht, Sprache, Religion oder Glauben, politischer oder sonstiger Anschauung, nationaler oder sozialer Herkunft, Vermögen, Geburt oder einer sonstigen Stellung oder anderer ähnlicher Unterscheidungsmerkmale. Jede Partei achtet die Person, die Ehre, die Überzeugungen und die religiösen Gepflogenheiten aller dieser Personen. 2. Folgende Handlungen sind und bleiben jederzeit und überall verboten, gleichviel ob sie durch zivile Bedienstete oder durch Militärpersonen begangen werden: a) Angriffe auf das Leben, die Gesundheit oder das körperliche oder geistige Wohlbefinden von Personen, insbesondere i) vorsätzliche Tötung, ii) Folter jeder Art, gleichviel ob körperlich oder seelisch, iii) körperliche Züchtigung und iv) Verstümmelung;

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

Sind die nichtderogierbaren Menschenrechte während eines bewaffneten Konfliktes anwendbar, stellt sich die Frage, wie diese Rechte auszulegen sind. Mit dem Recht auf Leben beispielsweise ist in Einklang zu bringen, dass während eines bewaffneten Konfliktes eine militärisch erforderliche und verhältnismäßige Tötung erlaubt ist. Art. 15 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention105 (EMRK) gibt eine Richtlinie vor. In dem Artikel heißt es, während eines Krieges oder Notstandes dürfe vom Recht auf Leben „nur bei Todesfällen infolge rechtmäßiger Kriegshandlungen“ abgewichen werden. Wann Kriegshandlungen als rechtmäßig anzusehen sind, wird von der Konvention allerdings nicht bestimmt. In Bezug auf den Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte106 (IPBPR) kam der IGH zu dem Schluss, dass während eines bewaffneten Konfliktes für die Auslegung der Menschenrechtskonvention auf das in solchen Zeiten als lex specialis gegenüber den Menschenrechten anzusehende Recht der bewaffneten Konflikten zurückzugreifen sei. Anhand dieser anwendbaren Spezialvorschriften sei zu bestimmen, ob eine willkürliche Tötung oder eine unmenschliche Behandlung vorläge.107 Diesem zutreffenden Ansatz ist der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bislang (noch) nicht explizit gefolgt. Im Fall Isayeva, Yusupova and Bazayeva v Russia beriefen sich die Klägervertreter auf die Vorschriften des humanitären Völkerrechts, um darzulegen, dass Russland den von ihm geforderten Schutz des Lebens missachtet habe, als russische Luftangriffe einen Konvoi von Zivilisten in Tschetschenien bombardierten und dadurch Menschen töteten.108 Der b) Beeinträchtigung der persönlichen Würde, insbesondere entwürdigende und erniedrigende Behandlung, Nötigung zur Prostitution und unzüchtige Handlungen jeder Art, c) Geiselnahme, d) Kollektivstrafen und e) die Androhung einer dieser Handlungen. 3. Jede wegen Handlungen im Zusammenhang mit dem bewaffneten Konflikt festgenommene, in Haft gehaltene oder internierte Person wird unverzüglich in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe dieser Massnahmen unterrichtet. Ausser bei Festnahme oder Haft wegen einer Straftat wird eine solche Person so schnell wie irgend möglich, auf jeden Fall aber dann freigelassen, sobald die Umstände, welche die Festnahme, Haft oder Internierung rechtfertigen, nicht mehr gegeben sind. 4. Gegen eine Person, die für schuldig befunden wurde, im Zusammenhang mit dem bewaffneten Konflikt eine Straftat begangen zu haben, darf eine Verurteilung nur in einem Urteil ausgesprochen und nur auf Grund eines Urteils eine Strafe vollstreckt werden; dieses Urteil muss von einem unparteiischen, ordnungsgemäss zusammengesetzten Gericht gefällt werden, welches die allgemein anerkannten Grundsätze eines ordentlichen Gerichtsverfahrens beachtet; dazu gehören folgende Garantien: [ . . . ].“ 105 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. 11. 1950, zuletzt geändert durch Protokoll Nr. 11 vom 11. 5. 1994, BGBl. II 2002, 1055. 106 BGBl. II 1973, 1534. 107 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, IGH, ICJ Reports 1996, 226, 240 Rn 25: „[T]he test of what is an arbitrary deprivation of life, however, then falls to be determined by the applicable lex specialis, namely, the law applicable in armed conflict which is designed to regulate the conduct of hostilities.“ 108 Isayeva, Yusupova and Bazayeva v Russia, ECHR, Appl. Nos. 57947 / 00, 57948 / 00 and 57949 / 00, Ziff. 157.

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Gerichtshof nahm eine Verletzung des Rechts auf Leben an. Er griff nicht auf das humanitäre Völkerrecht zurück, sondern wendete auf den Gebrauch von Waffengewalt einen strengen Verhältnismäßigkeitsmaßstab an als bei sonstigem staatlichen Handeln und hielt im Ergebnis die Angriffe nicht für absolut erforderlich.109 Es ist anzumerken, dass Russland weder einen Notstand ausgerufen noch das Kriegsrecht für anwendbar erklärt110 und folglich keine Rechte derogiert hatte.111 Art. 15 Abs. 2 EMRK, der bei einer Derogation greift, war damit nicht zu prüfen. Hätte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte humanitäres Völkerrecht zur Auslegung der Menschenrechte heranziehen wollen, hätte er zunächst eigenständig untersuchen müssen, ob es sich bei dem Konflikt um einen bewaffneten Konflikt handelt und ob ihm ein internationaler oder ein nicht internationaler Charakter zukommt. Diese Klassifizierungen wollte der Gerichtshof sicherlich vermeiden. Es ist jedoch zu bedenken, dass das humanitäre Völkerrecht Spezialbestimmungen für internationale und interne bewaffnete Konflikte beinhaltet. Sie finden bei bewaffneten Konflikten Anwendung und geben bei der Auslegung der Menschenrechtskonventionen wichtige Hinweise und Richtlinien. So interpretiert denn auch der Inter-Amerikanische Gerichtshof für Menschenrechte die Bestimmungen der American Convention on Human Rights112 (ACHR) zu Zeiten eines bewaffneten Konfliktes mithilfe des humanitären Völkerrechts.113 Teilweise wird argumentiert, die Menschenrechte würden zwar generell während eines bewaffneten Konfliktes gelten, seien aber nicht auf Kampfsituationen anwendbar, da diese Situationen ausschließlich durch das humanitäre Völkerrecht geregelt seien.114 Die Menschenrechte seien zu Zeiten eines bewaffneten Konfliktes lediglich bei der Behandlung von Zivilisten zu beachten, die sich unter der Hoheitsgewalt einer am Konflikt beteiligten Partei befänden und nicht an den Kampfhandlungen teilnähmen, sowie gegenüber allen Personen, die hors de combat seien. Dem kann nicht zugestimmt werden. Menschenrechte, die nicht derogiert werden können, sind während eines bewaffneten Konflikts auch bei Kampfhandlungen garantiert. Das Verbot, nicht willkürlich zu töten, verbietet auch unrechtmäßige Tötungen bei Militäraktionen. 115 Letztendlich erweitert die Geltung der nicht dero109 Ibid., Ziff. 169. Siehe auch die Argumentation in dem parallel gelagerten Fall Isayeva v Russia, ECHR, Appl. No. 57950 / 00, Ziff. 172 f. 110 Isayeva, Yusupova and Bazayeva v Russia, ECHR, Appl. Nos. 57947 / 00, 57948 / 00 and 57949 / 00, Ziff. 125. 111 Die Derogation muss tatsächlich erklärt werden und folgt nicht implizit durch das Vorliegen eines bewaffneten Konfliktes. Rowe, The Impact of Human Rights Law on Armed Forces, 119. 112 1144 UN Treaty Series, 143. 113 Bamaca Velasquez v Guatemala, Merits, I-ACtHR, Series C No. 70, Ziff. 205 ff. Für Analyse der Rechtsprechung des Inter-Amerikanischen Gerichtshofs für Menschenrechte siehe Zegveld, Remedies for victims of violations of international humanitarian law, 85 IRRC (2003), 497, 515 – 519. 114 Kretzmer, Human Rights: Their Place on the Battlefield, Transcripts of the Conference „The Law of Armed Conflict: Problems and Prospects“, 18 – 19 April 2005, 51, 55.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

gierbaren Menschenrechte den Kanon der Rechte nicht, die während eines Konflikts durch das humanitäre Völkerrecht ohnehin anwendbar sind. Die Bestimmung, wann eine Tötung nach den internationalen Menschenrechten als rechtmäßig anzusehen ist, erfolgt unter Heranziehung der für die Kampfhandlungen speziellen Regeln des humanitären Völkerrechts. Ein Unterschied zwischen den internationalen Menschenrechten und dem humanitären Völkerrecht ergibt sich in materieller Hinsicht daher nicht. Allerdings stellen insbesondere die regionalen Menschenrechtskonventionen mit den Menschenrechtsgerichtshöfen und -kommissionen Durchsetzungsmechanismen für Individuen bereit, über die das humanitäre Völkerrecht nicht verfügt.116 b) Räumlicher Anwendungsbereich der Menschenrechte Neben der zeitlichen Anwendbarkeit ist der räumliche Anwendungsbereich der Menschenrechtskonventionen zu bestimmen. Fraglich ist die Anwendung der Konventionen in den Fällen, in denen ein Vertragsstaat extraterritoriale Hoheitsgewalt ausübt. Problematisch sind hierbei vor allem Übergriffe auf Personen und Anlagen auf fremdem Staatsgebiet, ohne dass das Gebiet effektiv kontrolliert wird; wenn beispielsweise während eines bewaffneten Konfliktes Raketen über fremdem Staatsgebiet abgeworfen werden. Art. 2 Abs. 1 IPBPR behandelt die räumliche Anwendbarkeit des Paktes und bestimmt: „Jeder Vertragsstaat verpflichtet sich, die in diesem Pakt anerkannten Rechte zu achten und sie in allen in seinem Gebiet befindlichen und seiner Herrschaftsgewalt unterstehenden Personen ohne Unterschied [ . . . ] zu gewährleisten.“

Der Menschenrechtsausschuss des IPBPR formuliert in seinem General Comment No. 31, die Verpflichtung zur Achtung der Menschenrechte nach Art. 2 Abs. 1 IPBPR erstrecke sich auf das eigene Staatsgebiet sowie auf Personen, die sich nicht im Staatsgebiet, aber unter der effektiven Kontrolle eines Staates befinden.117 Demnach müssen die Voraussetzungen „in seinem Gebiet befindlichen“ und „seiner Herrschaftsgewalt unterstehenden“ nicht kumulativ vorliegen. Folglich ist der Pakt auf extraterritoriale Verhaltensweisen anwendbar. In seinem Gutachten über die Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory bestätigt der IGH diese Interpretation.118 Unter Bezugnahme auf die tra115 Henckaerts / Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, Vol. I Rules, 313 ff. 116 Siehe dazu unten unter 4. Kap., A.II. 117 General Comment No. 31 on Article 2 of the Covenant: The Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the Covenant, CCPR / C / 74 / CRP.4 / Rev.6. Ziff. 10. 118 Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, IGH, ICJ Reports 2004.

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vaux préparatoires des IPBPR sowie auf die Rechtsprechung des Menschenrechtsausschusses des IPBPR kam der IGH zu dem Schluss, der IPBPR sei auch außerhalb des Staatsgebietes eines Staates anwendbar, wenn der Staat auf dem fremden Staatsgebiet Hoheitsgewalt ausübe.119 Nach Art. 1 EMRK120 sind die Rechte der Konvention gegenüber den Personen zu garantieren, die der Hoheitsgewalt der Vertragsparteien unterstehen. Grundsätzlich ist die EMRK damit ebenfalls nicht auf das Staatsgebiet der Vertragsparteien beschränkt, sondern auch auf Hoheitsakte anwendbar, deren Wirkung sich außerhalb des eigenen Staatsgebiets zeitigt. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte auch für Militäraktionen auf fremdem Gebiet, wenn die Vertragspartei die effektive Kontrolle auf dem fremdem Gebiet ausübt.121 In Bankovic u. a., in dem es um die Rechtmäßigkeit von Luftangriffen der NATO auf eine Radiostation in Belgrad ging, schränkte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte diese Position allerdings insofern ein, als er bei extraterritorial gesetzten Hoheitsakten nur noch in Ausnahmefällen die Ausübung von Hoheitsgewalt annimmt und sie jedenfalls bei Bombardierungen außerhalb eines besetzten Gebiets verneint.122 Letzendlich ist für die extraterritoriale Anwendung der EMRK entscheidend, welche Anforderungen an die Bejahung des Kriteriums der Ausübung von Hoheitsgewalt zu stellen sind. Englischen Gerichte haben sich in Al-Skeini der restriktiven Ansicht des Euröpäischen Gerichtshofs für Menschenrechte angeschlossen und geurteilt, die EMRK und der Human Rights Act 1998123 seien während der Besatzungszeit des Iraks durch Großbritannien nicht auf alle Verhaltensweisen der englischen Truppen im Irak anwendbar.124 Im konkreten Fall hielten sie den Anwendungsbereich der EMRK und des Human Rights Act 1998 nur für die Unterhaltung eines Gefängnisses im Irak und damit in Betreff stehende Menschenrechtsverletzungen für eröffnet. Die Angehörigen eines in dem Gefängnis verstorbenen Irakers hätten daher ein Recht auf eine umfassende Untersuchung der Todesumstände, das sich aus Art. 13 EMRK ergebe. 119 Ibid., Ziff. 107 – 111. Siehe auch Tomuschat, Human Rights: Between Idealism and Realism, 109 – 111. 120 Art. 1 EMRK lautet: „Verpflichtung zur Achtung der Menschenrechte: Die Hohen Vertragsparteien sichern allen ihrer Hoheitsgewalt unterstehenden Personen die in Abschnitt I bestimmten Rechte und Freiheiten zu.“ 121 Loizidou (Preliminary Objections), ECHR, Serie A 310, Rn 62. 122 Bankovic u. a., ECHR, Nr. 52207 / 99, Rn 67 ff. Siehe mit berechtigter Kritik zu den Ausführungen des Gerichts, die EMRK sei nur in dem Rechtsraum der Vertragsstaaten anwendbar, Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 124. 123 Die EMRK ist in Großbritannien nicht direkt anwendbar. Über den Human Rights Act, United Kingdom Statute 1998 c 42 s 1, gelten die Recht der Konvention auch in Großbritannien und Nordirland. 124 Al Skeini v The Secretary of State for Defence, High Court of Justice QB, [2004] EWHC 2911 (Admin). Bestätigt durch The Queen (on the application of Al Skeini and Others) v The Secretary of State for Defence, Court of Appeal (Civil Division), [2005] EWCA Civ 1609 und Al Skeini v The Secretary of State for Defence, House of Lords, [2007] UKHL 26.

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Übt ein fremder Staat als Besatzungsmacht die Hoheitsgewalt über ein fremdes Staatsgebiet aus, ist der Staat an die von ihm unterzeichneten Konventionen gebunden. Der Rechtsprechung englischer Gerichte im Fall Al-Skeini ist daher nicht zuzustimmen, da Großbritannien in dem betreffenden Fall sogar nach Ansicht des englischen High Court of Justice als Besatzungsmacht anzusehen ist.125 Der Differenzierung zwischen einer Besatzungsmacht im Sinne des humanitären Völkerrechts und der Ausübung von Hoheitsgewalt im Sinne der EMRK, wie sie der Court of Appeal vornimmt,126 kann nicht gefolgt werden. Die EMRK ist auf alle Personen innerhalb des besetzten Gebietes anwendbar. Das bedeutet nicht, dass ein Staat als Besatzungsmacht notwendigerweise alle Rechte und Freiheiten der EMRK zu garantieren hat.127 Vielmehr können die derogierbaren Rechte suspendiert werden. Bei der Beurteilung der Ausübung von Hoheitsgewalt ist nicht auf eine effektive Gebietskontrolle abzustellen, sondern vielmehr der Zurechnungsmaßstab des Rechts der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit anzuwenden.128 Die EMRK beinhaltet besondere Verpflichtungen, die nicht auf der Reziprozität beruhen. Eine restriktive Auslegung hinsichtlich der Ausübung von Hoheitsgewalt liefe dem Telos des Konvention zuwider.129 Der Richter Loucaides des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte stellt in seiner Concurring Opinion in Assanidze v Georgia mit Recht fest:130 „To my mind „jurisdiction“ means actual authority, that is to say the possibility of imposing the will of the State on any person, whether exercised within the territory of the High Contracting Party or outside that territory. Therefore, a High Contracting Party is accountable under the Convention to everyone directly affected by any exercise of authority by such Party in any part of the world. [ . . . ] Any other interpretation excluding responsibility of a High Contracting Party for acts resulting from the exercise of its State authority would lead to the absurd proposition that the Convention lays down obligations to respect human rights only within the territory under the lawful or unlawful physical control of such Party and that outside that context, leaving aside certain exceptional circumstances (the existence of which would be decided on a case-by-case basis), the State Party concerned may act with impunity contrary to the standards of behaviour set out in the Convention.“ 125 Al Skeini v The Secretary of State for Defence, High Court of Justice QB, [2004] EWHC 2911 (Admin), Ziff. 1. 126 The Queen (on the application of Al Skeini and Others) v The Secretary of State for Defence, Court of Appeal (Civil Division), [2005] EWCA Civ 1609, Ziff. 120 ff. 127 So aber ibid., Ziff. 124. 128 Kälin / Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, 128 f. A.A. Rowe, The Impact of Human Rights Law on Armed Forces, 127, der gerade auf den Unterschied des Zurechnungsmaßstabes der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit und der Ausübung von Hoheitsgewalt im Sinne der Menschenrechtskonventionen abstellt. 129 Orakhelashvili, Restrictive Interpretation of Human Rights Treaties in the Recent Jurisprudence of the European Court of Human Rights, 14 EJIL (2003), 529, 533. 130 Application no. 71503 / 01.

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Kontrolle über eine bestimmte Person oder einen bestimmten Sachverhalt ist damit unabhängig von einer effektiven Gebietskontrolle möglich. Dementsprechend ist auch bei Luftangriffen die Ausübung von Hoheitsgewalt und die damit verbundene Anwendung von Menschenrechtskonventionen anzunehmen. Ebenso übt ein Staat, der eine Person gefangen hält, Hoheitsgewalt über diese Person aus, auch wenn er nicht die effektive Kontrolle über das Gebiet innehat, in dem er die Person gefangen hält.131 c) Rechtsverletzungen Minenopfer, die an den Folgen von Verletzungen einer Minenexplosion sterben, können in ihrem Recht auf Leben132 verletzt sein. Wurde ein Minenopfer durch eine Minenexplosion verletzt, könnte ein Verstoß gegen das Verbot der unmenschlichen Behandlung vorliegen. Das Verbot der unmenschlichen Behandlung wird in den Konventionen zusammen mit dem Verbot der Folter und erniedrigender Behandlung oder Strafe aufgeführt.133 Es ist als Auffangtatbestand zu verstehen, der vorliegt, wenn eine unmenschliche Behandlung keine Folter oder erniedrigende Behandlung darstellt. Die verschiedenen Formen der unmenschlichen Behandlung unterscheiden sich durch ihre Zielrichtung:134 Folter liegt vor, wenn mit einer unmenschlichen Behandlung bezweckt wird, eine Aussage des Opfers zu erhalten. Bei einer erniedrigenden Behandlung liegt die unmenschliche Behandlung primär in der Herabsetzung des Opfers. Nach Kälin / Künzli ist eine unmenschliche Behandlung gegeben, wenn „intensives psychisches und / oder physisches Leiden (i) in ungerechtfertigter Weise durch eine bestimmte Situation verursacht wird, (ii) sich aus einer in ihrer Art oder Ausgestaltung illegitimen Strafe ergibt, oder (iii) zwar vorsätzlich und zweckgerichtet zugefügt wird, aber die für eine Einstufung als Folter erforderliche Eingriffsintensität nicht erreicht.“135 Eine Minenexplosion stellt demnach dann eine unmenschliche Behandlung dar, wenn ein unrechtmäßiger Mineneinsatz vorsätzlich erfolgte und erhebliches Leiden hervorruft. Ereignet sich die Explosion während eines bewaffneten Konfliktes, sind die Menschenrechte anhand der Bestimmungen des humanitären Völkerrechtes auszulegen.136 Wurde eine Mine im Einklang mit dem humanitären Völkerrecht verlegt, liegt in der Regel keine Menschenrechtsverletzung vor. Handelt es sich dagegen bei der Mine, die die Verletzung hervorruft, um einen nach dem humanitären Tomuschat, Human Rights: Between Idealism and Realism, 108. Art. 6 IPBPR; Art. 4 ACHR; Art. 4 ACHPR; Art. 2 EMRK. 133 Art. 7 IPBPR; Art. 5 ACHR; Art. 5 ACHPR; Art. 3 EMRK. 134 Kälin / Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, 327. Teilweise wird eine Abgrenzung nicht nach dem Zweck, sondern der Eingriffsintensität einer Handlung vorgenommen. So beispielsweise Schilling, Internationaler Menschenrechtsschutz, 53 ff. 135 Kälin / Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, 327. 136 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.I.3.a). 131 132

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

Völkerrecht verbotenen Minentyp oder ist der konkrete Einsatz der Minen entgegen den Vorschriften des humanitären Völkerrechts erfolgt, ist bei der körperlichen Verletzung eines Individuums neben dem Verstoß gegen das humanitäre Völkerrecht eine Menschenrechtsverletzung gegeben. Explodiert eine Mine nach Beendigung eines bewaffneten Konflikts und ruft Schäden hervor, kommt eine Menschenrechtsverletzung nicht nur durch den Menschenrechtsverpflichteten in Betracht, der die Mine in zurechenbarer Weise verlegt hat. Auch derjenige, unter dessen Hoheitsgewalt das Gebiet steht, in dem die Mine lag, und der von der Mine wusste und diese nicht geräumt oder abgesichert hatte, kann das Recht auf Leben des Minenopfers verletzen. Das Recht auf Leben enthält nicht nur eine Abwehrfunktion gegenüber verletzenden Verhaltensweisen, sondern normiert auch eine positive Schutzpflicht, das Recht auf Leben zu gewährleisten.137 Eine derartige Schutzpflicht besteht dann, wenn eine mögliche Gefahr für das Recht auf Leben bekannt und die Möglichkeit gegeben ist, die Verletzung zu verhindern. In Behrami v Frankreich wurde der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte angerufen um zu entscheiden, inwiefern Frankreich das in Art. 2 EMRK garantierte Recht auf Leben verletzte, weil vom NATO Bombardement übriggebliebene und nicht explodierte Streumunition138 im Kosovo nach Beendigung des Konflikts nicht geräumt wurde und Kinder tötete und verletzte.139 Die Große Kammer des Gerichtshofs nahm den Fall nicht zur Entscheidung an, da das Verhalten Frankreichs den Vereinten Nationen zuzurechnen und daher nicht vom Gericht überprüfbar sei.140 d) Ergebnis Das durch Menschenrechtskonventionen garantierte Recht auf Leben und das Verbot der unmenschlichen Behandlung gelten während eines bewaffneten Konfliktes. Die Vorschriften sind von den Staaten zu garantieren, die die Hoheitsgewalt ausüben. Ob ein Verhalten sich als staatliche Hocheitsgewalt darstellt, ist anhand des Zurechnungsmaßstabs des Rechts der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit festzustellen. Opfer von Minen, die während eines bewaffneten Konflikts explodieren, können Opfer einer Menschenrechtsverletzung sein, die unter Heranziehung der Regeln des humanitären Völkerrechts zu bestimmen ist.

137 Siehe nur für Art. 2 EMRK die Leitentscheidungen des EGMR: Osman v Vereinigtes Königreich, Reports 1998-VIII, 3214, Ziff. 115; McCann v Großbritannien, Series A 324 (1995), 147. 138 Nicht explodierte Streumunition hat die gleiche Wirkung wie eine Landmine: Sie ist nach ihrem Einsatz aktiv und wird durch das Opfer ausgelöst. 139 Application No. 71412 / 01. 140 Decision as to the Admissibility of Application no. 71412 / 01, Behrami and Behrami v France and Application no. 78166 / 01, Saramati v France, Germany and Norway.

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II. Völkerrechtliche Rechte auf Entschädigung gegenüber einem Staat Fraglich ist, ob einem Individuums als Rechtsträger im Völkerrecht ein Recht zur Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen bei Verletzung eines Rechts des Individuums zustehen. Zur Untersuchung der Problematik wird zunächst geprüft werden, inwiefern ein Entschädigungsanspruch für Individuen bei dem Vorliegen eines Rechtsverstoßes in internationalen Konventionen, Verträgen oder Resolutionen normiert ist. Im Einzelnen werden die Konvention von Ottawa, internationale und regionale Menschenrechtskonventionen sowie Regelungen im Bereich des Rechts der bewaffneten Konflikte untersucht. Anschließend wird der Frage nachgegangen werden, ob für das Individuum nach den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit ein Recht auf Entschädigung besteht, wenn es in einem seiner völkerrechtlich garantierten Rechte verletzt wurde und ein Recht auf Entschädigung nicht explizit normiert ist. 1. Art. 6 Abs. 3 S. 1 der Konvention von Ottawa Art. 6 Abs. 3 S. 1 der Konvention von Ottawa141 spricht die Hilfe für Minenopfer an. Die Vertragsstaaten sind verpflichtet, Minenopfern „Hilfe bei der Fürsorge und Rehabilitation sowie bei der sozialen und wirtschaftlichen Wiedereingliederung zu leisten“. Die Verpflichtung steht allerdings unter der Einschränkung, dass die Staaten diese Hilfe nur zu leisten haben, soweit sie dazu in der Lage sind. Durch diese nicht weiter definierte Ausnahme ist die Verpflichtung unbestimmt und eröffnet Möglichkeiten zur Aushöhlung der Verpflichtung. Bei der Regelung handelt es sich lediglich um eine Staatenverpflichtung, die kein Recht eines Minenopfers auf Erhalt einer derartigen Hilfe enthält. 2. Entschädigungsregelungen in internationalen Menschenrechtsübereinkommen Zahlreiche internationale und regionale Instrumente im Bereich der Menschenrechte sehen Entschädigungsregeln für Opfer einer Menschenrechtsverletzung vor. Die einschlägigen Bestimmungen sind unterschiedlich ausgestaltet. Teilweise wird eine staatliche Entschädigungsverpflichtung implizit Vorschriften wie der Verpflichtung zur Bereitstellung einer wirksamen Beschwerde entnommen (i), teilweise sind Entschädigungsregelungen für bestimmte Rechtsverletzungen explizit geregelt (ii). Eine Entschädigungsverpflichtung kann auch durch die regionalen Menschenrechtsgerichtshöfe angeordnet werden (iii). Bei den verschiedenen Regelun141 Die Vorschrift lautet: „Jeder Staat, der hierzu in der Lage ist, leistet Hilfe bei der Fürsorge und Rehabilitation sowie bei der sozialen und wirtschaftlichen Wiedereingliederung von Minenopfern und unterstützt Programme zur Aufklärung über die Gefahren von Minen.“

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

gen ist zu unterscheiden, ob es sich bei der Entschädigung um ein völkerrechtliches Recht handelt oder ob lediglich eine völkerrechtliche Verpflichtung für die Staaten besteht, ein derartiges Recht auf nationaler Ebene zu garantieren (iv). Zudem ist der Frage nachzugehen, ob die Vorschriften über Entschädigungen zu Zeiten eines bewaffneten Konfliktes anwendbar sind (v). Die Untersuchung begrenzt sich auf die Menschenrechtsübereinkommen, die die für Minenopfer relevanten Rechte auf Leben und das Verbot der unmenschlichen Behandlung enthalten. a) Verpflichtung zu einer bzw. Recht auf eine wirksame Beschwerde Im IPBPR findet sich die Verpflichtung eines Staates zur Bereitstellung einer wirksamen Beschwerde in Art. 2 Abs. 3 lit. a IPBPR.142 Die Verpflichtung enthält einen prozessualen sowie einen materiellrechtlichen Aspekt.143 Letzterer beinhaltet die implizite Verpflichtung zur Zahlung von Entschädigung, soweit die Verletzung dies erfordert.144 Der Inter-Amerikanische Gerichtshof für Menschenrechte entschied unter Bezugnahme auf Art. 1 Abs. 1 ACHR,145 die Verpflichtung der 142 Art. 2 Abs. 3 lit. a IPBPR liest: „Jeder Vertragsstaat verpflichtet sich, (a) dafür Sorge zu tragen, dass jeder, der in seinen in diesem Pakt anerkannten Rechte oder Freiheiten verletzt worden ist, das Recht hat, eine wirksame Beschwerde einzulegen, selbst wenn die Verletzung von Personen begangen worden ist, die in amtlicher Eigenschaft gehandelt haben“. 143 Klein, Individual Reparation Claims under the International Covenant on Civil and Political Rights: The Practice of the Human Rights Committee, in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 27, 33; a.A. Tomuschat, Human Rights: Between Idealism and Realism, 298; sowie Mazzeschi, der dem Recht auf eine effektive Beschwer prozedurale, und den Artikel, die explizit eine Entschädigung anordnen, eine substantielle Reparation zuspricht, PisilloMazzeschi, International Obligations to Provide for Reparation Claims? in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 149, 164. 144 Albert Wilson v Philippines, Communication No. 868 / 1999 (11 November 2003), UN Doc. CCPR / C / 79 / D / 868 / 1999 (2003). Siehe auch van Boven, The right to restitution, compensation and rehabilitation for victims of gross violations of human rights and fundamental freedoms, in: The Living Law of Nations, Essays on Refugees, Minorities, Indigenous Peoples, and the Human Rights of Other Vulnerable Groups, In Memory of Atle GrahlMadsen, Alfredsson / Macalister-Smith (Hrsg.), 339, 344, 345; Klein, Individual Reparation Claims under the International Covenant on Civil and Political Rights: The Practice of the Human Rights Committee, in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 27, 30, 31; Nowak, The Right of Victims of Gross Human Rights Violations to Reparation, in: Rendering Justice to the Vulnerable, Liber Amicorum in Honour of Theo van Boven, Coomans / Grünfeld / Westendorp / Willems (Hrsg.), 203, 206, 207 m. w. N. 145 Art. 1 Abs. 1 ACHR lautet: „The States Parties to this Convention undertake to respect the rights and freedoms recognized herein and to ensure to all persons subject to their jurisdiction the free and full exercise of those rights and freedoms, without any discrimination for reasons of race, color, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, economic status, birth, or any other social condition.“

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Staaten, die freie Ausübung der Menschenrechte zu garantieren, beinhalte die Verpflichtung „to provide compensation as warranted for damages resulting from the violation.“146 Interessanterweise nimmt der Inter-Amerikanische Gerichtshof für Menschenrechte die Entschädigungsverpflichtung nicht Bezug auf Art. 25 ACHR an, der ein Recht auf wirksamen Rechtschutz beinhaltet.147 In der African [Banjul] Charter on Human and Peoples’ Rights148 (ACHPR) findet sich keine explizite Norm über eine wirksame Beschwerde, die eine implizite Verpflichtung auf Zahlung von Entschädigung beinhalten könnte.149 Die Rechtsprechung der Afrikanischen Kommission tendiert jedoch dahin, in dem Recht auf ein faires Verfahren nach Art. 7 ACHPR150 eine Verpflichtung zur Leistung von Entschädigung zu sehen.151 Art. 13 EMRK152 geht über eine Staatenverpflichtung hinaus und enthält ein Individualrecht.153 Bezüglich des Inhalts des Rechts auf eine wirksame Beschwerde urteilte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte beispielsweise in Aksoy v Türkei, dieses umfasse ein Recht auf eine gegebenenfalls erforderliche Entschädigung: Velásquez Rodríguez v Honduras, I-ACtH.R. (Series C) 4, Absatz-Nr. 166. Nowak, The Right of Victims of Gross Human Rights Violations to Reparation, in: Rendering Justice to the Vulnerable, Liber Amicorum in Honour of Theo van Boven, Coomans / Grünfeld / Westendorp / Willems (Hrsg.), 203, 208. 148 27. 6. 1981, OAU Doc. CAB / LEG / 67 / 3 Rev.5 (1982). 149 Ankumah, The African Commission on Human and Peoples’ Rights, 132; Nmehielle, The African Human Rights System, 103. 150 Art. 7 lautet: „1. Every individual shall have the right to have his cause heard. This comprises: (a) the right to an appeal to competent national organs against acts of violating his fundamental rights as recognized and guaranteed by conventions, laws, regulations and customs in force; (b) the right to be presumed innocent until proved guilty by a competent court or tribunal; (c) the right to defence, including the right to be defended by counsel of his choice; (d) the right to be tried within a reasonable time by an impartial court or tribunal. 2. No one may be condemned for an act or omission which did not constitute a legally punishable offence at the time it was committed. No penalty may be inflicted for an offence for which no provision was made at the time it was committed. Punishment is personal and can be imposed only on the offender.“ 151 Ankumah, The African Commission on Human and Peoples’ Rights, 132; Harrington, The African Court on Human and Peoples’ Rights, in: The African Charter on Human and Poeples’ Rights: the system in practice, 1986 – 2000, Evans / Murray (Hrsg.), 324. 152 Art. 13 EMRK lautet: „Jede Person, die in ihren in dieser Konvention anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, hat das Recht, bei einer innerstaatlichen Instanz eine wirksame Beschwerde zu erheben, auch wenn die Verletzung von Personen begangen worden ist, die in amtlicher Eigenschaft gehandelt haben.“ 153 Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 404, § 24 Rn 110. Auch in Art. 8 der von der Generalversammlung angenommenen Universal Declaration of Human Rights ist nicht lediglich eine Staatenverpflichtung, sondern ein Anspruch auf wirksamen Rechtschutz formuliert: „Everyone has the right to an effective remedy by the competent national tribunals for acts violating the fundamental rights granted him by the constitution or by law.“ UN Doc. A / 810 (1948). 146 147

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

„Accordingly, as regards Article 13, where an individual has an arguable claim that he has been tortured by agents of the State, the notion of effective remedy entails, in addition to the payment of compensation where appropriate, a thorough and effective investigation . . .“154

Die Verpflichtung zu beziehungsweise das Recht auf eine gegebenenfalls erforderliche Entschädigung ist akzessorisch und damit von der Verletzung eines Rechts abhängig, das durch die jeweilige Konvention garantiert wird.155 Eine Entschädigung ist bei der Verletzung eines jeden Rechts möglich. Ob eine Entschädigung erforderlich ist, hängt von dem jeweiligen verletzten Recht und einem daraus erwachsenen Schaden ab.156 Eine wirksame Beschwerde und damit die Möglichkeit einer Entschädigung muss zumindest von dem Staat gewährleistet werden, dem die in Betreff stehende Menschenrechtsverletzung zugerechnet werden kann. b) Entschädigung bei Verletzung bestimmter Rechte Teilweise wird durch die Menschenrechtskonventionen eine Entschädigung bei der Verletzung bestimmter Rechte angeordnet. In Art. 14 Abs. 6 IPBPR,157 Art. 3 des siebten Protokolls zur EMRK158 sowie in Art. 10 der ACHR159 findet sich ein Recht auf Entschädigung bei einer fehlerhaften Verurteilung. Art. 21 Abs. 2 der ACHPR160 sieht eine Entschädigung bei Plünderung vor, Art. 9 Abs. 5 IPBPR161 normiert eine Entschädigung bei unrechtmäßigem Arrest oder Verhaf154 Aksoy v Turkey, ECHR, No. 100 / 1995 / 606 / 694, RJD 1996-VI, Ziff. 98. Siehe auch Paul and Audrey Edwards v The United Kingdom, ECHR, Appl. No. 46477 / 99, Ziff. 97 Isayeva v Russia, ECHR, Appl. No. 57950 / 00, Ziff. 227; Isayeva, Yusupova and Bazayeva v Russia, ECHR, Appl. Nos. 57947 / 00, 57948 / 00 and 57949 / 00, Ziff. 237. 155 Joseph / Schultz / Castan, The international covenant on civil and political rights: cases, materials, and commentary, 8 Rn 1.17; Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 405. 156 Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 409; Meyer-Ladewig, EMRK Handkommentar, 190 Art. 13 Rn 11. 157 Der Artikel lautet: „Ist jemand wegen einer strafbaren Handlung rechtskräftig verurteilt und ist das Urteil später aufgehoben oder der Verurteilte begnadigt worden, weil eine neue oder eine neu bekannt gewordenen Tatsache schlüssig beweist, dass ein Fehlurteil vorlag, so ist derjenige, der aufgrund eines solchen Urteils eine Strafe verbüßt hat, entsprechend dem Gesetz zu entschädigen, sofern nicht nachgewiesen wird, dass das nicht rechtzeitige Bekanntwerden der betreffenden Tatsache ganz oder teilweise ihm zuzuschreiben ist.“ 158 Der Artikel entspricht dem Wortaut von Art. 14 Abs. 6 IPBPR, eingefügt ist allerdings nach „entsprechend dem Gesetz“ der Beisatz „oder der Übung des betreffenden Staates“. ETS No. 117. 159 Der Artikel lautet: „Every person has the right to be compensated in accordance with the law in the event he has been sentenced by a final judgment through a miscarriage of justice.“ 160 Der Artikel lautet: „In case of spoliation the dispossessed people shall have the right to the lawful recovery of its property as well as to an adequate compensation.“

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tung und Art. 5 Abs. 5 EMRK162 ein Recht auf Schadenersatz bei der Verletzung des in Art. 5 Abs. 1 EMRK garantierten Rechts auf Freiheit und Sicherheit. Ist wie in der EMRK ein Recht auf Entschädigung bereits in dem Recht auf eine wirksame Beschwerde enthalten, könnte der Sinn eines explizit normierten Rechts auf Entschädigung bei bestimmten Rechtsverletzungen fraglich sein.163 So wird denn auch vertreten, Art. 5 Abs. 5 EMRK enthalte vor dem Hintergrund des Art. 13 EMRK keine neue Regelung.164 Richtigerweise liegt der Unterschied zu dem allgemeinen Recht auf eine wirksame Beschwerde darin, dass die expliziten Entschädigungsregelungen bereits bestimmen, welche Konsequenzen der ein bestimmtes Recht verletzende Staat zu ergreifen hat.165 Soweit die Bereitstellung einer wirksamen Beschwerde wie im IPBPR lediglich als Staatenverpflichtung formuliert ist, geht ein Recht auf Entschädigung bei der Verletzung eines bestimmten Rechtes weiter, indem es dem Individuum ein Recht gibt.166 c) Entschädigung durch internationale Gerichtshöfe Art. 41 EMRK,167 Art. 63 Abs. 1 ACHR168 sowie Art. 27 Abs. 1 des Protokolls zur ACHPR169 beinhalten die Möglichkeit des jeweiligen Gerichtshofs, eine Ent161 Art. 9 Abs. 5 IPBPR lautet: „Jeder, der unrechtmäßig festgenommen oder in Haft gehalten worden ist, hat einen Anspruch auf Entschädigung.“ 162 Art. 5 Abs. 5 EMRK lautet: „Jede Person, die unter Verletzung dieses Artikels von Festnahme oder Freiheitsenziehung betroffen ist, hat Anspruch auf Schadensersatz.“ 163 Verhoeven, Gesprächsbeitrag, in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 179. 164 Ovey / Jacobs, Jacobs and White, the European Convention on Human Rights, 137. 165 Klein, Individual Reparation Claims under the International Covenant on Civil and Political Rights: The Practice of the Human Rights Committee, in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 27, 32. 166 Frowein / Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, 145 Art. 5 Rn 156; a.A. Tomuschat, Human Rights: Between Idealism and Realism, 298, 303. Art. 9 Abs. 5 IPBPR ist derart formuliert, dass ein Recht auf Entschädigung unabhängig von einer Rechtsverletzung der in dem Pakt garantierten Rechte gegeben ist, soweit ein unrechtmäßiger Arrest oder eine unrechtmäßige Verhaftung vorliegen. Eine derartige Unrechtmäßigkeit muss sich nicht aus dem IPBPR ergeben, sondern kann auch bei einem Verstoß gegen nationale Rechtsvorschriften gegeben sein. Daher stellt Art. 9 Abs. 5 IPBPR nicht ein akzessorisches, sondern ein eigenständiges Recht dar. Joseph / Schultz / Castan, The international covenant on civil and political rights: cases, materials, and commentary, 242 Rn 11.60, sowie dissenting opinion von Pocar in Aduayom v Togo (422 / 90), abgedruckt in Joseph / Schultz / Castan, The international covenant on civil and political rights: cases, materials, and commentary, 242 Rn 11.59. 167 Art. 41 EMRK lautet: „Stellt der Gerichtshof fest, dass diese Konvention oder die Protokolle dazu verletzt worden sind, und gestattet das innerstaatliche Recht der Hohen Vertragspartei nur eine unvollkommene Wiedergutmachung für die Folgen dieser Verletzung, so spricht der Gerichtshof der verletzten Partei eine gerechte Entschädigung zu, wenn dies notwendig ist.“

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

schädigungszahlung anzuordnen. Die als Kompetenznormen ausgestalteten Vorschriften setzen einen ungeschriebenen und von den Vertragsstaaten anerkannten Entschädigungsanspruch voraus.170 Der Inter-Amerikanische Gerichtshof beruft sich in ständiger Rechtsprechung auf das gewohnheitsrechtlich geltende Prinzip der völkerrechtlichen Staatenverantwortlichkeit, demzufolge für jede Verletzung eines völkerrechtlichen Rechts, die einen Schaden zur Folge hat, angemessene Reparation zu leisten ist.171 Dies stellt eine progressive Rechtsprechung dar, da traditionell das Prinzip der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit nur unter Staaten und nicht gegenüber Individuen gilt.172 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte dagegen kommt zu dem Ergebnis, die Feststellung einer Menschenrechtsverletzung durch den Gerichtshof begründe nach Art. 46 EMRK die staatliche Pflicht, dem Urteil Folge zu leisten. Dies beinhalte die Leistung von Entschädigung, soweit eine solche erforderlich sei.173 Art. 41 EMRK kommt nach dem Wortlaut der Vorschriften erst zum Tragen, wenn bei einer Verletzung keine (ausreichende) Entschädigung auf nationaler Ebene geleistet wurde. Ein Menschenrechtsopfer muss nach einer Feststellung einer Verletzung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte jedoch nicht nochmals den innerstaatlichen Rechtsweg beschreiten, um Entschädigung zu erhalten. Der Gerichtshof kann vielmehr mit der Feststellung einer Verletzung sogleich Entschädigung anordnen, soweit dies erforderlich ist.174 Diese Vorgehensweise wird im Rahmen der ACHR bereits durch den Wortlaut von Art. 63 Abs. 1 ACHR nahegelegt. Art. 27 Abs. 1 des Protokolls zur ACHPR sieht im Rahmen der ACHPR erstmals explizit ein Recht auf Entschädigung vor.175 Es bleibt abzuwarten, ob der Gerichtshof eine Entschädigung direkt bei Feststellung einer Verletzung 168 Art. 63 Abs. 1 ACHR lautet: „If the Court finds that there has been a violation of a right or freedom protected by this Convention, the court shall rule that the injured party be ensured the enjoyment of his right or freedom that was violated. I shall also rule, if appropriate, that the consequences of the measure or situation that constituted the breach of such right or freedom be remedied and that fair compensation be paid to the injured party.“ 169 Die Vorschrift lautet: „If the Court finds that there has been violation of a human or peoples’ rights, it shall make appropriate orders to remedy the violation, including the payment of fair compensation or reparation.“ 170 Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 530. 171 Velásquez Rodríguez v Honduras, Compensatory Damages, I-ACtHR, Series C No 7, Ziff. 25; The Mayagna (Sumo) Awas Tingni Community, I-ACtHR, Series C, No 79, Ziff. 163. 172 Siehe dazu unten unter 2. Kap., A.II.4. 173 Papamichalopoulos and Others v Greece, ECHR, Series A No. 330-B, Ziff. 34; Scozzari and Giunta v Italy, ECHR, Nos. 39221 / 98 and 41963 / 98, Ziff. 249; Maestri v Italy, ECHR, No. 39748 / 98, Ziff. 47. 174 Darstellung der entsprechenden Rechtsprechung bei Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 528, 543 – 544; Shelton, Remedies in International Human Rights Law, 195 ff. 175 Harrington, The African Court on Human and Peoples’ Rights, in: The African Charter on Human and Poeples’ Rights: the system in practice, 1986 – 2000, Evans / Murray (Hrsg.), 324.

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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anordnen wird, wie es der Wortlaut der Vorschrift suggeriert, oder eine derartige Anordnung erst nach unzureichender Entschädigung durch den Staat vornehmen wird. d) Recht des Individuums nach nationalem Recht oder Völkerrecht Wird die Entschädigung wie in Art. 41 EMRK, Art. 63 Abs. 1 ACHR sowie Art. 27 Abs. 1 des Protokolls zur ACHPR durch einen Gerichtshof angeordnet, beinhalten diese Regelungen ein völkerrechtliches Recht auf Entschädigung für das Individuum.176 Soweit das Recht auf eine Entschädigung für eine spezifische Rechtsverletzung vorgesehen ist, wie in Art. 5 Abs. 5 EMRK und Art. 9 Abs. 5 IPBPR, handelt es sich ebenfalls um ein völkerrechtliches Recht, Entschädigung vom das Recht verletzenden Staat zu erhalten. Soweit die Konvention im jeweiligen innerstaatlichen Recht gilt, kann die Norm unmittelbar als Anspruchsgrundlage vor den innerstaatlichen Instanzen geltend gemacht werden.177 Demgegenüber sind die Vorschriften wie die über eine wirksame Beschwerde, die implizit eine Regelung zur Entschädigung enthalten, mit Ausnahme von Art. 13 EMRK als Aufforderung an die Staaten formuliert, das nationale Rechtssystem derart zu gestalten, dass es ein Recht auf Entschädigung beinhaltet. Für die Verwirklichung des Rechts ist daher ein nationaler Akt erforderlich, der nicht nur die Anwendbarkeit der völkerrechtlichen Norm im innerstaatlichen Recht ermöglicht, sondern vielmehr die völkerrechtlichen Vorgaben konkretisiert und umsetzt. In diesem Falle ist ein Recht auf Entschädigung nicht als ein völkerrechtliches Recht einzuordnen, sondern als ein Recht, das aufgrund einer völkerrechtlichen Verpflichtung nach den Vorschriften des nationalen Rechts gewährt wird.178 Das Recht entstammt dem Völkerrecht nur mittelbar.179 e) Anwendbarkeit zu Zeiten eines bewaffneten Konfliktes Während die Mehrzahl der Menschenrechte zu Zeiten eines bewaffneten Konfliktes suspendiert werden können, ist für bestimmte Menschenrechte eine uneinge176 Pisillo-Mazzeschi, International Obligations to Provide for Reparation Claims? in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 149, 167 – 171. 177 Siehe beispielsweise BGHZ 122, 268, 280; Frowein / Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, 145 Art. 5 Rn. 156. 178 Pisillo-Mazzeschi, International Obligations to Provide for Reparation Claims? in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 149, 165; Tomuschat, Individual Reparation Claims in Instances of Grave Human Rights Violations: The Position under General International Law, in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 1, 10. 179 Zu mittelbaren und unmittelbaren Verpflichtungen siehe Kelsen, Unrecht und Unrechtsfolgen im Völkerrecht, XII ZÖR 1932, 534 ff.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

schränkte Geltung festgelegt.180 Fraglich ist, ob die Regelungen, die eine Entschädigung für Menschenrechtsverletzungen vorsehen, zu den derogierbaren Rechten gehören oder ob sie auch während eines bewaffneten Konfliktes anzuwenden sind. In Art. 27 Abs. 2 der ACHR werden die essentiellen Justizgarantien explizit als nicht derogierbare Rechte eingeordnet.181 In einer Advisory Opinion kam der InterAmerikanische Gerichtshof für Menschenrechte zu dem Ergebnis, das Recht auf effektiven Rechtschutz, das seinerseits das Recht auf Abhilfe der Verletzung beinhaltet, gehöre zu den Justizgarantien.182 Für die nicht derogierbaren substantiellen Rechte sowie für die Rechte, deren Geltung nicht suspendiert wurde, ist daher im Fall einer Verletzung soweit erforderlich Entschädigung zu leisten. In anderen Menschrechtskonventionen werden die Justizrechte nicht ausdrücklich im Zusammenhang mit den nicht suspendierbaren Rechten erwähnt. Dennoch ist ihre Geltung während eines bewaffneten Konfliktes anzunehmen: Erst in Zusammenhang mit den Justizgarantien werden die nicht derogierbaren und in einem Konfliktfall nicht derogierten substantiellen Rechte umfassend gewährleistet. Zu diesem Ergebnis kommt auch der Menschenrechtsausschuss des IPBPR: „Article 2, paragraph 3, of the Covenant requires a State party to the Covenant to provide remedies for any violation of the provisions of the Covenant. This clause is not mentioned in the list of non-derogable provisions in article 4, paragraph 2, but it constitutes a treaty obligation inherent in the Covenant as a whole. Even if a State party, during a state of emergency, and to the extent that such measures are strictly required by the exigencies of the situation, may introduce adjustments to the practical functioning of its procedures governing judicial or other remedies, the State party must comply with the fundamental obligation, under article 2, paragraph 3, of the Covenant to provide a remedy that is effective.“183

Wurde während eines bewaffneten Konfliktes oder eines Notstandes keine Erklärung in Bezug auf eine Derogation der Menschenrechte abgegeben,184 verbleibt es bei dem regulären Anwendungsbereich der Konventionen. Sämtliche Rechte gelten uneingeschränkt. Bei Verletzung der Rechte ist Entschädigung zu leisten, soweit dies erforderlich ist. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte beiSiehe oben unter 2. Kap., A.I.3.a). Art. 27 Abs. 2 ACHR: „The foregoing provision does not authorize any suspension of the following articles: Article 3 (Right to Juridical Personality), Article 4 (Right to Life), Article 5 (Right to Humane Treatment), Article 6 (Freedom from Slavery), Article 9 (Freedom from Ex Post Facto Laws), Article 12 (Freedom of Conscience and Religion), Article 17 (Rights of the Family), Article 18 (Right to a Name), Article 19 (Rights of the Child), Article 20 (Right to Nationality), and Article 23 (Right to Participate in Government), or of the judicial guarantees essential for the protection of such rights.“ 182 Advisory Opinion OC-9 / 87 of October 6, 1987, Judicial Guarantees in States of Emergency (Arts. 27(2), 25 and 25(8) American Convention on Human Rights, Inter-American Court on Human Rights, Series A No. 9, Ziffer 22, 232 – 24. 183 General Comment 29 on States of Emergency (Art. 4) of the UN Human Rights Committee, CCPR / C / 21 / Rev.1 / Add.11, 31 August 2001, Ziff. 14. 184 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.I.3.a). 180 181

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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spielsweise urteilte in den Fällen Isayeva, Yusupova and Bazayeva v Russia sowie Isayeva v Russia, Russland habe nach Art. 41 EMRK Schadenersatz für Opfer zu leisten, die während des Tschetschenienkonflikts durch russische Luftangriffe unrechtmäßig getötet oder verletzt wurden.185 f) Ergebnis Die internationalen und regionalen Menschenrechtskonventionen sehen für Verletzungen der von ihnen garantierten Rechte Entschädigung vor. Soweit eine Entschädigung durch die regionalen Menschenrechtsgerichtshöfe angeordnet werden kann und eine Entschädigung bei der Verletzung bestimmter Rechte in den generellen Menschenrechtskonventionen explizit vorgesehen ist, handelt es sich um völkerrechtliche Rechte auf Entschädigung. Ist eine Verpflichtung zur Bereitstellung von Entschädigungsmöglichkeiten implizit in anderen Vorschriften enthalten, liegt in der Regel lediglich eine staatliche Verpflichtung des Verletzerstaates vor, Entschädigung in der nationalen Rechtsordnung zu garantieren. Eine Ausnahme stellt insofern Art. 13 EMRK dar, der ein Recht auf eine wirksame Beschwerde und damit ein Recht auf eine gegebenenfalls erforderliche Entschädigung garantiert. 3. Recht auf Entschädigung nach dem Recht der bewaffneten Konflikte Individualrechtliche Entschädigungsregelungen könnten nicht nur im Bereich der Menschenrechte, sondern auch auf dem Gebiet des Rechts der bewaffneten Konflikte bestehen. Wegen des unterschiedlichen Regelungsgehaltes sind das ius ad bellum beziehungsweise das ius contra bellum186 und das ius in bello getrennt zu untersuchen.

185 Isayeva, Yusupova and Bazayeva v Russia, ECHR, Appl. Nos. 57947 / 00, 57948 / 00 and 57949 / 00, Ziff. 241 ff.; Isayeva v Russia, ECHR, Appl. No. 57950 / 00, Ziff. 231 ff. Russland hatte keine Suspendierung der derogierbaren Menschenrechte erklärt. Siehe zu den Fällen bereits oben unter 2. Kap., A.I.3.a). 186 Da im modernen Völkerrecht das grundsätzliche Verbot des Einsatzes bewaffneter Gewalt anerkannt ist, ist die Bezeichnung des ius ad bellum nicht mehr passend. Um die Vorschriften zu bezeichnen, die die (Un-)Rechtmäßigkeit eines Einsatzes von Waffengewalt regeln wird daher zunehmend auf die Bezeichung ius contra bellum zurückgegriffen. Siehe beispielsweise der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, Decision as to the Admissibility of Application no. 71412 / 01, Behrami and Behrami v France and Application no. 78166 / 01, Saramati v France, Germany and Norway, Ziff. 18 f. Im Folgenden werden die in Betreff stehenden Rechtsregeln der Einfachheit halber mit dem herkömmlichen Begriff des ius ad bellum bezeichnet werden, um nicht nur auf das moderne Völkerrecht Bezug zu nehmen.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

a) Entschädigung bei Verletzung des ius ad bellum Im Folgenden soll kurz auf die Entschädigungspraxis der Staaten bei Vorliegen eines Verstoßes gegen das ius ad bellum eingegangen werden. Ausführlicher zu untersuchen sind die Entschädigungen, die wegen der Invasion Kuwaits durch den Irak durch die United Nations Compensation Commission zugesprochen werden. Vor dieser Kommission kommt Individuen ein Recht auf Entschädigung zu. (1) Staatenpraxis In der Vergangenheit wurden in der Regel lediglich den Verlierern eines bewaffneten Konflikts Zahlungen auferlegt.187 Nach Beendigung des Ersten Weltkriegs wurden derartige Zahlungen erstmals als Reparationszahlungen eingeordnet, die als Rechtsfolge für eine völkerrechtliche Verantwortlichkeit zu erbringen waren.188 Die in Art. 231 des Versailler Vertrages189 explizit erwähnte Aggression Deutschlands, und damit ein Verstoß gegen das ius ad bellum, wurde und wird überwiegend als Rechtsgrund für die Reparationszahlungen infolge des Ersten Weltkrieges angesehen.190 Diese Einordnung ist insofern problematisch, als dass ein Angriffskrieg als solcher bei Kriegsbeginn nicht verboten war, lediglich der Angriff auf das neutrale Belgien war nach damaligen Vorschriften illegal.191 Das Führen eines Angriffskrieges gegenüber einem nicht neutralen Land kann daher schwerlich als völkerrechtliches Unrecht eingeordnet werden, das Reparationszahlungen nach sich zieht.192 Die USA wollten sich der Auffassung, Rechtsgrundlage für die Entschädigung sei der Angriffskrieg als solcher gewesen, daher auch nicht anschließen.193 187 Wolfrum, Enforcement of International Humanitarian Law, in: The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Fleck (Hrsg.), 517, 543 Rn 1214.2; Minh, Les réparations de guerre au Vietnam et le droit international, 81 RGDIP (1977), 1046, 1051 – 1054. 188 Minh, Les réparations de guerre au Vietnam et le droit international, 81 RGDIP (1977), 1046, 1057. 189 RGBl. 1919, Nr. 1315, Art. 231 lautet: „Die alliierten und assoziierten Regierungen erklären, und Deutschland erkennt an, daß Deutschland und seine Verbündeten als Urheber für alle Verluste und Schäden verantwortlich sind, die die alliierten und assoziierten Regierungen und ihre Staatsangehörigen infolge des ihnen durch den Angriff Deutschlands und seiner Verbündeten aufgezwungenen Krieges erlitten haben.“ 190 Burnett, Reparation at the Paris Peace Conference, I, 142 ff.; Brownlie, International Law and the Use of Force by States, 138; d’Argent, Les réparations de guerre en droit international public, 50, 77; Heß, Kriegsentschädigung aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 107, 132. 191 Brownlie, International Law and the Use of Force by States, 135 f.; Eichhorn, Reparation als völkerrechtliche Deliktshaftung: rechtliche und praktische Probleme unter besonderer Berücksichtigung Deutschlands (1918 – 1990), 22 ff. 192 Kelsen, Unrecht und Unrechtsfolgen im Völkerrecht, XII ZÖR 1932, 600 Fn 1. 193 Die USA ratifizierten den Vertrag von Versailles nicht, sondern schlossen mit Deutschland am 25. 8. 1921 einen gesonderten Friedensvertrag, in dem den USA alle Rechte des Versailler Vertrages zugestanden wurden, RGBl. 1921, 1371. Kube, Private Kriegsschäden in der völkerrechtlichen Praxis. Ein Beitrag zur Staatenverantwortlichkeit im Kriege, 189 f.

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Bei Anwendung der Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit können Rechtsgründe für Entschädigungszahlungen dementsprechend nur der Verstoß gegen das ius ad bellum hinsichtlich Belgiens und ansonsten Verstöße gegen das ius in bello sein. Sieht man von den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit ab, kommt als Rechtsgrund für Entschädigungszahlungen der Friedensvertrag in Betracht.194 Die Zahlungen infolge des Ersten Weltkriegs waren fast ausschließlich auf zwischenstaatlicher Ebene zu leisten. Eine Ausnahme stellt insbesondere Art. 297 lit. e des Versailler Vertrags195 dar, der Ersatzansprüche für Staatsangehörige der Alliierten für Schäden an ihrem Eigentum in Deutschland vorsieht, die aus Maßnahmen der deutschen Feindvermögensgesetzgebung resultieren. Hierbei handelte es sich um völkerrechtliche Rechte von Individuen, die durch den Versailler Vertrag begründet wurden.196 Auch nach dem Zweiten Weltkrieg wurden Reparationszahlungen nur den besiegten Staaten auferlegt.197 In den Friedensverträgen findet sich mit Ausnahme des Pariser Vertrages mit Italien198 in der Regel keine derart explizite Formulie194 Freeman, Responsability of States for Unlawful Acts of Their Armed Forces, 88 RdC (1955), 267, 389. Kube sieht als Rechtsgrund sowohl die völkerrechtliche Verantwortlichkeit als auch den Vertrag an, Kube, Private Kriegsschäden in der völkerrechtlichen Praxis. Ein Beitrag zur Staatenverantwortlichkeit im Kriege, 189 f. 195 Art. 297 lit. e des Versailler Vertrags, RGBl. 1919, 1315, lautet: „e) Die Staatsangehörigen der alliierten oder assoziierten Mächte haben Anspruch auf eine Entschädigung für den Schaden oder Nachteil, welcher auf deutschem Gebiet, wie es am 1. August 1914 bestand, ihren Gütern, Rechten und Interessen, einschließlich der Gesellschaften oder Vereinigungen, an denen sie beteiligt sind, durch Anwendung der in §§ 1 und 3 der beigefügten Anlage bezeichneten außerordentlichen Kriegsmaßnahmen und Übertragungsanordnungen zugefügt ist. Die aus diesem Anlaß von den betreffenden Angehörigen erhobenen Ersatzansprüche werden geprüft, und die Höhe der Entschädigung wird durch den im Abschnitt VI vorgesehenen Gemischten Schiedsgerichtshof oder durch einen von dem genannten Gericht bezeichneten Schiedsrichter festgesetzt; die Entschädigungen gehen zu Lasten Deutschlands und dürfen aus dem Gut der deutschen Reichsangehörigen, das sich auf dem Gebiet oder unter Aufsicht des Staates der ansprucherhebenden Person befindet, vorweg gedeckt werden. Dieses Gut darf unter den durch § 4 der beigefügten Anlage festgesetzten Bedingungen für die feindlichen Verpflichtungen zum Pfande genommen werden. Die Bezahlung dieser Entschädigungen kann durch die alliierte oder assoziierte Macht erfolgen und der Betrag Deutschland zur Last geschrieben werden.“ 196 Kelsen, Unrecht und Unrechtsfolgen im Völkerrecht, XII ZÖR 1932, 568; Kadelbach, Staatenverantwortlichkeit für Angriffskriege und Verbrechen gegen die Menschlichkeit, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 63, 81; Granow, Ausländische Kriegsschäden und Reparationen, 77 AöR (1951 / 52), 67, 68. 197 Heß, Kriegsentschädigung aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 107, 136 ff. 198 Siehe die Präambel des Vertrages vom 10. 2. 1947, UN Treaty Series Vol. 49, 3: „WHEREAS Italy under the Fascist régime became a party to the Tripartite Pact with Germany and Japan, undertook a war of aggression and thereby provoked a state of war with all the

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

rung wie in Art. 231 des Versailler Vertrages, in der die Reparation mit der Aggression verbunden wurde. Dennoch wurden auch nach dem Zweiten Weltkrieg die Schäden, die durch den Angriffskrieg verursacht worden waren, als Rechtsgrund für die Reparationszahlungen angesehen.199 In den Vorbereitungstexten zum Friedensvertrag mit Japan und zur Potsdamer Konferenz wurde explizit auf die Aggression und die hieraus resultierende Reparationspflicht Bezug genommen.200 Die Rechtslage hatte sich gegenüber dem Ersten Weltkrieg insofern geändert, als durch den Briand-Kellog Pakt vom 27. 8. 1928201 erstmals das Führen eines Angriffskrieges uneingeschränkt und universell geächtet wurde. Reparationszahlungen nach dem Zweiten Weltkrieg wurden wegen der Verletzung des ius ad bellum geleistet. In dem Waffenstillstandsabkommen aus dem Jahr 1973 zwischen den USA und der Demokratischen Republik Vietnam wurde in Art. 21 vereinbart, dass „the United States will contribute to healing the wounds of war and to postwar reconstruction of the Democratic Republic of Viet-Nam and throughout Indochina“.202 In der Folge wurde die Vorschrift von den USA dahingehend konkretisiert, dass ein Betrag von 3,25 Milliarden Dollars durch die USA gezahlt werden solle.203 Zwischen den Parteien ist streitig, ob es sich bei dem Betrag um eine Reparationszahlung handelt.204 Bislang wurde eine derartige Zahlung nicht erbracht. Hinsichtlich der Angriffe Israels auf Libanon 1968, auf Bagdad 1981 und auf Tunis 1985 sowie des Angriffs Südafrikas auf Angola 1976 kam der Sicherheitsrat Allied and Associated Powers and with other United Nations, and bears her share of responsibility for the war; and [ . . . ]“; sowie Art. 29 Abs. 1: „Italy formally renounces in favour of Albania all property (apart from normal diplomatic or consular premises), rights, concessions, interests and advantages of all kinds in Albania, belonging to the Italian State or Italian para-statal institutions. Italy likewise renounces all claims to special interests or influence in Albania, acquired as a result of the aggression of 7 April 1939, or under treaties or agreements concluded before that date.“ 199 Brownlie, International Law and the Use of Force by States, 142 – 147; Eichhorn, Reparation als völkerrechtliche Deliktshaftung: rechtliche und praktische Probleme unter besonderer Berücksichtigung Deutschlands (1918 – 1990), 44 – 45. 200 Eichhorn, Reparation als völkerrechtliche Deliktshaftung: rechtliche und praktische Probleme unter besonderer Berücksichtigung Deutschlands (1918 – 1990), 45. 201 RGBl. II 1929, 97. Siehe dazu d’Argent, Les réparations de guerre en droit international public, 433. 202 Agreement on ending the war and restoring peace in Viet-Nam vom 27. 1. 1973, UN Treaty Series 1974, 4. 203 Brief des US-amerikanischen Präsidenten an den Premierminister der Demokratischen Republik Vietnam vom 1. 2. 1973, abgedruckt bei Minh, Les réparations de guerre au Vietnam et le droit international, 81 RGDIP (1977), 1046, 1099. 204 Brownlie, International Law and the Use of Force by States, 74 – 92; Minh, Les réparations de guerre au Vietnam et le droit international, 81 RGDIP (1977), 1046, 1086 – 1090. Bei der Einordnung der Zahlung ist nicht zu vergessen, dass eine Reparationszahlung unabhängig von ihrer vertraglichen Niederlegung bestehen kann. d’Argent, Les réparations de guerre en droit international public, 312.

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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der Vereinten Nationen zu dem Schluss, für die unrechtmäßigen Aggressionen gegenüber den verletzten Staaten sei Reparation beziehungsweise Entschädigung zu erbringen.205 Die Resolutionen bestätigen, dass durch die Verletzung des ius ad bellum die völkerrechtliche Verantwortlichkeit der Staaten gegenüber den von der Verletzung betroffenen Staaten begründet ist. (2) United Nations Compensation Commission In Resolution 687206 bestimmt der Sicherheitsrat der Vereinten Nationen die Konditionen des Waffenstillstands mit dem Irak für die Beendigung des Zweiten Golfkrieges.207 Die United Nations Compensation Commission (UNCC) und der UN Compensation Fund wurden durch Resolution 692 institutionalisiert.208 Nr. 16 der Resolution 687 legt die völkerrechtliche Verantwortlichkeit Iraks für alle direkten Schäden fest, die aus der Invasion Kuwaits am 2. 8. 1990 und seiner Besetzung durch den Irak resultieren: „Reaffirms that Iraq [ . . . ] is liable under international law for any direct loss, damage, including environmental damage and the depletion of natural resources, or injury to foreign Governments, nationals and corporations, as a result of Iraq’s unlawful invasion and occupation of Kuwait“.

Demnach ist der Irak für alle direkten Schäden verantwortlich, die aus seiner Verletzung des ius ad bellum resultieren, die durch die Invasion Kuwaits gegeben ist.209 Eine Verletzung des ius in bello durch den Irak ist für den Erhalt einer Entschädigung grundsätzlich nicht erforderlich.210 Durch Resolution 687 wird eine Verantwortlichkeit des Iraks auch gegenüber ausländischen Individuen festgestellt.211 Individuen sind neben Regierungen und 205 Siehe mit weiteren Nachweisen d’Argent, Les réparations de guerre en droit international public, 313 – 318. 206 S / RES / 687 vom 3. 4. 1991. 207 Heintschel von Heinegg, Irak-Krieg und ius in bello, 41 AVR (2003), 272. Als erster Golfkrieg oder Tanker-Krieg wird der Konflikt zwischen dem Iran und dem Irak von 1980 bis 1988 bezeichnet. Heintschel von Heinegg, Entschädigung für Verletzungen des humanitären Völkerrechts, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 1, 14. 208 S / RES / 692 vom 20. 5. 1991. Zur UNCC Eichhorst, Rechtsprobleme der United Nations Claims Commission. 209 Provost, International Human Rights and Humanitarian Law, 51; Heintschel von Heinegg, Kriegsentschädigung, Reparation oder Schadenersatz? 90 ZVglrWiss (1991), 113, 121 – 129. 210 Eine Ausnahme besteht für die Angehörigen der Streitkräfte der Alliierten. Nach der Entscheidung Nr. 11 des Governing Council erhalten sie nur dann eine Entschädigung, wenn sie Kriegsgefangene waren und eine Verletzung des humanitären Völkerrechts, darin eingeschlossen die Genfer Konventionen, vorliegt; siehe UN Doc. S / AC.26 / 1992 / 11. 211 Zegveld, Remedies for victims of violations of international humanitarian law, 85 IRRC (2003), 497, 521.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

Unternehmen als Entschädigungsberechtigte anzusehen, Individualrechte werden durch den Staat in Prozessstandschaft212 vor den Kommissionen geltend gemacht. Die Vertreterstellung vor der UNCC wird einerseits bereits durch den Wortlaut von Art. 5 der Provisional Rules for Claims Procedure213 deutlich, demzufolge die Klagen „on behalf“ der Individuen geltend zu machen sind. In der Entscheidung Nummer 18 des Governing Council der UNCC wird ebenfalls davon gesprochen, dass Klagen für die einzelnen Kläger eingebracht werden.214 Zudem muss einer durch einen Staat eingebrachten Klage eine unterschriebene Stellungnahme des vertretenen Individuums beigefügt werden,215 und die Staaten haben sicherzustellen, dass eine gezahlte Entschädigung an die einzelnen Kläger verteilt wird.216 Die Existenz von Individualrechten wird weiterhin durch die Regelung in Art. 5 Abs. 3 der Provisional Rules for Claims Procedure217 bestätigt, der zufolge Unternehmen und privatrechtliche juristische Personen ihre Rechte selber geltend machen können, wenn der zuständige Staat die Klage nicht innerhalb eines bestimmten Zeitrahmens eingereicht hat. Soweit ein Individuum seine Ansprüche nicht durch einen Staat geltend machen kann, kann nach Art. 5 Abs. 2 der Rules „An appropriate person, authority or body appointed by the Governing Council [ . . . ] submit on behalf of person who are not in a position to have their claims submitted by a Government.“218 Der Staat macht vor der UNCC daher nicht ein eigenes Recht 212 Heß, Kriegsentschädigung aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 107, 158. 213 UN Doc. S / AC.26 / Dec. 10 (1992). 214 UN Doc. S / AC.26 / Dec.18 (1994): „I. Governments, exercising their responsibility for the distribution of payments of compensation for direct losses to successful claimants whose claims they have submitted, shall establish their own mechanisms to distribute payments in a fair, efficient and timely manner, subject to the following provisions: [ . . . ]“. 215 UN Doc. S / AC.26 / Dec.1 (1991) : „19. Claims will be submitted by Governments. Each Government will normally submit claims on behalf of its nationals; each Government may, in its discretion, also submit the claims of other persons resident in its territory. In addition, the Council may request an appropriate person, authority or body to submit claims on behalf of persons who are not in a position to have their claims submitted by a Government. Each Government shall make one or more consolidated submissions of all such claims for each category. The Council encourages the submission of such claims within six months from the date on which the Executive Secretary circulates to Governments the claims forms described below; and the Commission will thereupon give consideration to such claims as provided herein. The Council will consider at a later time the period within which all such claims must be submitted. 20. Each consolidated claim must include: (a) a signed statement by each individual covered containing: [ . . . ]“. 216 UN Doc. S / AC.26 / Dec.18 (1994). 217 UN Doc. S / AC.26 / Dec. 10 (1992): „A corporation or other private legal entity is required to request the State of its incorporation or organization to submit its claim to the Commission. In the case of a corporation or other private legal entity whose State of incorporation or organization fails to submit, within the time-limit established by the Governing Councel, such claims falling within the established criteria, the corporation or other private legal entity may itself make a claim to the Commission within three month thereafter. [ . . . ]“

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wegen eines Schadens seiner Staatsangehörigen oder anderer auf seinem Staatsgebiet residierender Personen geltend, sondern sammelt die Klagen, vertritt zulässige Individualrechte auf Entschädigung und verteilt die Entschädigungen.219 Das Recht des Individuums auf Entschädigung unter der UNCC knüpft an den Verstoß gegen das ius ad bellum durch den Irak an. Teilweise wird vorgebracht, aus der Formulierung in Resolution 687, wonach der Irak „liable under international law“ ist, lasse sich schließen, dass das dem Individuum nach der Resolution zukommende Recht auf Entschädigung in den Prinzipien der Verantwortlichkeit nach völkerrechtlichem Recht verankert sei.220 Nach dieser Auffassung besteht somit ein völkerrechtliches Recht des Individuums auf Entschädigung bei einer Verletzung des ius ad bellum.221 Hierbei wird übersehen, dass die Formulierung, wonach der Irak nach dem Völkerrecht verantwortlich ist, auch derart verstanden werden kann, dass sie lediglich die Geltung der Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit bei der Verletzung der Regeln des ius ad bellum bestätigt. Eine derartige Leseart drängt sich auf. Das ius ad bellum regelt die Legitimität des Einsatzes und der Androhung von Gewalt, es beinhaltet den Schutz der territorialen Integrität von Staaten.222 Das Individuum wird durch die Regeln über die Rechtmäßigkeit der Gewaltanwendung nur mittelbar geschützt, sie berechtigen es nicht. Es ist daher nur schwerlich zu begründen, warum dem Individuum bei einer Verletzung dieser Regeln automatisch ein Anspruch auf Entschädigung zustehen sollte. Auch in der Staatenpraxis ist ein Sekundäranspruch des Individuums bei Verletzung dieser Regeln nur in Ausnahmefällen zu finden. Das Recht des Individuums vor der UNCC wird erst durch die Resolution gewährt. Angesichts der zahlreichen relevanten Schäden wurden die Klagen vor der UNCC in bestimmte Kategorien unterteilt und ein zeitliches Limit für die Geltendmachung von Klagen gesetzt.223 Ausnahmen von der Ausschlussfrist sind möglich, 218 Das Individuum hat kein Recht, wie ein Unternehmen in einem solchen Fall die Klage selbst vor der Kommission zu verfolgen, da die große Anzahl von Individualklagen ein solches Vorgehen aus praktischen Gründen unmöglich machte. Siehe dazu Wühler, The United Nations Compensation Commission, in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 213, 218. 219 Alzamora, The UN Compensation Commission: An Overview, in: The United Nations Compensation Commission, Lillich (Hrsg.), 3, 8, 9; Crook, Is Iraq Entitled to Judicial Due Process? in: The United Nations Compensation Commission, Lillich (Hrsg.), 77, 80; Kadelbach, Staatenverantwortlichkeit für Angriffskriege und Verbrechen gegen die Menschlichkeit, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 63, 91. 220 So wohl Lee, The Right of Victims of War to Compensation, in: Essays in Honor of Wang Tieya, Macdonald (Hrsg.), 489, 493. 221 Dahingehend kann auch Heiskanen verstanden werden, Heiskanen, The United Nations Compensation Commission, 296 RdC (2002), 259, 328. 222 Randelzhofer, Use of Force, in: EPIL, Bernhardt (Hrsg.), IV, 1246, 1250. 223 Heiskanen, The United Nations Compensation Commission, 296 RdC (2002), 259, 276 ff.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

unter anderem für Klagen aufgrund von Körperverletzungen oder Todesfällen, die durch Minen oder andere ungesprengte Munition verursacht wurden.224 Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass sich Verletzungen durch Minen225 und ungesprengte Munition, die während des Konfliktes verlegt wurden, auch noch nach Beendigung des Konfliktes ereignen können. Personen, die aufgrund der Invasion und Besetzung von Kuwait Opfer von Minen geworden sind, haben nach Nr. 16 Resolution 687 ein Recht auf Entschädigung. Ereignet sich die Minenverletzung erst nach oder ein Jahr vor Ablauf der eigentlichen Geltendmachungsfrist für Klagen, kann eine Klage dennoch eingereicht werden. Für die Entschädigung ist es irrelevant, ob der Einsatz der verletzenden Mine gegen die Vorschriften des ius in bello verstieß. (3) Ergebnis Auch wenn in der Vergangenheit Entschädigungen vornehmlich nach dem Recht des Siegers beziehungsweise des Stärkeren gezahlt und nicht gezahlt wurden, ist daraus nicht die Unanwendbarkeit der allgemeinen Grundsätze der Staatenverantwortlichkeit auf dem Gebiet der bewaffneten Konflikte zu folgern. Ein umfassendes Verbot der Anwendung und Androhung von Gewalt wurde 1945 in Art. 2 Abs. 4 der UN Charta niedergelegt.226 Inzwischen ist anerkannt, dass ein Verstoß gegen das Gewaltverbot automatisch die Staatenverantwortlichkeit auslöst.227 Die 224 Entscheidung Nr. 12 des Governing Councel, UN Doc. S / AC.26 / Dec.12 (1992): „1. The established filing deadlines are extended for the following claims: a) Claims of individuals under the criteria for expedited processing of urgent claims (S / AC.26 / 1991 / 1), and the criteria for processing claims of individuals not otherwise covered (S / AC.26 / 1991 / 7 / Rev.1) for losses and personal injuries resulting from public health and safety risks that occur after or within one year prior to the expiration of the established filing deadlines: These claims should be submitted to the Commission within one year of the date of such loss or injury, but no later than the time limit to be established pursuant to paragraph 2 of this decision.“ 225 Heiskanen, The United Nations Compensation Commission, 296 RdC (2002), 259, 280 Fn 67, der mit Recht Minen und ungesprengte Munition unter den Tatbestand des „public health und safty risks“ der Entscheidung Nr. 12 fasst. Siehe auch d’Argent, Les réparations de guerre en droit international public, 497. 226 Art. 2 Abs. 4 der UN Charta, BGBl. II 1973, 431 lautet: „Alle Mitglieder unterlassen in ihren internationalen Beziehungen jede gegen die territoriale Unversehrtheit oder die politische Unabhängigkeit eines Staates gerichtete oder sonst mit den Zielen der Vereinten Nationen unvereinbare Androhung oder Anwendung von Gewalt.“ Ausnahmen vom diesem absoluten Gewaltverbot finden sich in Art. 51 (Selbstverteidigung), Art. 42, 53 (kollektive Zwangsmaßnahmen) und Art. 107, 53 (Feindstaatenklausel) der UN Charta. Zur gewohnheitsrechtlichen Geltung des Gewaltverbots siehe Case concerning military and paramilitary activities in and against Nicaragua, IGH, ICJ Reports 1986, Ziff. 187 ff. 227 Prinzip 1 der Resolution A / RES / 2625 (XXV) vom 24. 10. 1970, Art. 5 Abs. 2 der Resolution A / RES / 3314 (XXIX) vom 14. 12. 1974 und Art. 1 der Resolution A / RES / 42 / 22 vom 18. 11. 1987 der Generalversammlung. BGH, Distomo, BGHZ 155, 279, 296. Kadelbach weist darauf hin, dass sich in Ermangelung der Festlegung der Sekun-

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Feststellung der Verantwortlichkeit durch einen Friedensvertrag oder eine Schiedsinstanz ist für die Begründung der Verantwortlichkeit nicht erforderlich.228 Aus einer fehlenden Staatenpraxis in Bezug auf Entschädigung für Verstöße folgt nicht die Unanwendbarkeit des Rechts der Staatenverantwortlichkeit, sondern sie verdeutlicht die Probleme der faktischen Rechtsdurchsetzung im Völkerrecht auf,229 die sich insbesondere auf dem Gebiet des Rechts der bewaffneten Konflikte zeigt. Die Regeln des ius ad bellum schützen die territoriale Souveränität.230 Die Einhaltung der Regeln ist den Staaten und der internationalen Gemeinschaft geschuldet. Bei einem Verstoß gegen das ius ad bellum ist der von dem Verstoß betroffene Staat als Verletzter im Sinne der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit anzusehen, das heißt er ist berechtigt, für sich Reparation geltend zu machen. Individuen dagegen steht bei einem Verstoß gegen das ius ad bellum grundsätzlich kein Recht auf Entschädigung zu. Es finden sich vereinzelt Situationen, in denen in der Vergangenheit dem Individuum wegen einer Verletzung des ius ad bellum ein Recht auf Entschädigung durch Vertrag oder Resolution eingeräumt wurde. Ein Beispiel hierfür ist das Entschädigungssystem nach der Resolution 687 des Sicherheitsrats.

därfolgen bei einem Verstoß gegen das Aggressionsverbot eine Haftung erst ergibt, wenn man das Verbot in Zusammenhang mit den im Chorzow Urteil niedergelegten Grundzügen der staatlichen Haftung bringt, Kadelbach, Staatenverantwortlichkeit für Angriffskriege und Verbrechen gegen die Menschlichkeit, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 63, 66. Inzwischen ist diese Rechtfolge anerkannt. Berber, Lehrbuch des Völkerrechts; Kriegsrecht, Zweiter Band, 239 § 48; Brownlie, International Law and the Use of Force by States, 147; d’Argent, Les réparations de guerre en droit international public, 449 – 461. Heinegg bezeichnet einen Verstoß gegen das ius ad bellum als Rechtsgrund der modernen Kriegsentschädigung, Heintschel von Heinegg, Entschädigung für Verletzungen des humanitären Völkerrechts, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 1, 23. A.A. Partsch, Remnants of War, 78 AJIL (1984), 386, 392 – 393 sowie BVerfGE 41, 126, 155, das für die Begründung einer Reparationspflicht eine vertragliche Regelung für erforderlich hält. 228 Kadelbach, Staatenverantwortlichkeit für Angriffskriege und Verbrechen gegen die Menschlichkeit, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 63, 68 – 69. Anders die Bundesrepublik Deutschland, die die vertragliche Feststellung der Reparation als konstitutives Element ansieht, siehe z. B. BT Drs. V / 2432. So auch Kelsen, Unrecht und Unrechtsfolgen im Völkerrecht, XII ZÖR 1932, 531 ff., 557. Eichhorn differenziert nach dem Grund und der Höhe eines Reparationsanspruches. Während der Anspruch dem Grunde nach automatisch durch den Verstoß entstehe, sei der Anspruch der Höhe nach erst durch einen Friedensvertrag zu bestimmen, Eichhorn, Reparation als völkerrechtliche Deliktshaftung: rechtliche und praktische Probleme unter besonderer Berücksichtigung Deutschlands (1918 – 1990), 82. Mit berechtigter Kritik an dieser Auffassung siehe Eichhorst, Rechtsprobleme der United Nations Claims Commission, 100 ff. 229 Eichhorst, Rechtsprobleme der United Nations Claims Commission, 95. 230 Randelzhofer, Use of Force, in: EPIL, Bernhardt (Hrsg.), IV, 1246, 1250; d’Argent, Les réparations de guerre en droit international public, 476.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

b) Entschädigung bei Verletzung des ius in bello Ein Individualrecht auf Entschädigung bei Verletzung des ius in bello könnte sich aus Art. 3 des IV. Haager Abkommens231 sowie aus Art. 91 S. 1 ZP I ergeben. Ein Recht für Individuen auf Entschädigung für eine derartige Verletzung könnte auch Art. 5 Nr. 1 des Friedensvertrages zwischen Äthiopien und Eritrea enthalten. (1) Art. 3 des IV. Haager Abkommens von 1907 Art. 3 des IV. Haager Abkommens besagt: „Die Kriegspartei, welche die Bestimmungen der bezeichneten Ordnung verletzen sollte, ist gegebenen Falles zum Schadenersatz verpflichtet. Sie ist für alle Handlungen verantwortlich, die von den zu ihrer bewaffneten Macht gehörenden Personen begangen werden.“

Mit den „Bestimmungen der bezeichneten Ordnung“ sind die Regeln der Haager Landkriegsordnung gemeint, die sich im Annex zum IV. Haager Abkommen befinden. Inzwischen ist anerkannt, dass Schadenersatz nicht nur für Verletzungen der Haager Landkriegsordnung zu erbringen ist, sondern auch für andere Verletzungen des ius in bello.232 Sofern die Regeln des humanitären Völkerrechts auch die eigenen Staatsangehörigen schützen,233 werden auch Verletzungen des humanitären Völkerrechts gegenüber den eigenen Staatsangehörigen von der Haftungsnorm umfasst.234 Die Einschränkung „gegebenen Falles“ in Art. 3 des IV. Haager Abkommens bringt zum Ausdruck, dass Schadenersatz nur dann gezahlt werden soll, wenn tatsächlich ein Schaden vorliegt, Naturalrestitution ausgeschlossen,235 und eine Entschädigung erforderlich ist.236 Art. 3 des IV. Haager Abkommens bekräftigt einerseits die Geltung der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit zu Zeiten eines bewaffneten Konflikts,237 andererseits modifiziert er die Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit:238 231 Abkommen IV betreffend die Gesetze und Gebräuche des Landkrieges vom 18. 10. 1907, RGBl. 1910, 107. 232 Preux, in: Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, Sandoz / Swinarski / Zimmerman (Hrsg.), 1055 Rn 3652; Steinkamm, War Damages, in: EPIL, Bernhardt (Hrsg.), IV, 1354, 1356, 1360; d’Argent, Les réparations de guerre en droit international public, 513 – 514; Provost, International Human Rights and Humanitarian Law, 45. 233 Siehe dazu oben unter 1. Kap., B. 234 A.A. Steinkamm, War Damages, in: EPIL, Bernhardt (Hrsg.), IV, 1354, 1357. 235 Sandoz / Swinarski / Zimmerman, Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, 1056 Rn 3566; Heintschel von Heinegg, Irak-Krieg und ius in bello, 41 AVR (2003), 272, 27. 236 Partsch, Remnants of War, 78 AJIL (1984), 386, 393. 237 Bierzanek weist darauf hin, dass durch den Artikel erstmals die völkerrechtliche Verantwortlichkeit bei Verletzungen des Kriegsrechtes formal anerkannt wird, Bierzanek, The Responsibility of States in Armed Conflicts, XI Polish YIL (1981 – 1982), 93, 94.

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Während ein Staat grundsätzlich nur für das Verhalten seiner Organe haften muss, das diese in ihrer Eigenschaft als Organ vornehmen,239 ist nach Art. 3 des IV. Haager Abkommens jedwedes Verhalten der Streitkräfte einer Konfliktpartei zurechenbar, auch wenn diese nicht in ihrer Organeigenschaft handeln.240 In einer Art Gefährdungshaftung hat die Konfliktpartei umfassend für Schäden zu haften, die durch seine Streitkräfte verursacht werden, da der Einsatz von Streitkräften die Gefahr der Überschreitung von Regeln mit sich bringt.241 Aus einem argumentum e contrario in Bezug auf Art. 3 des IV. Haager Abkommens folgt, dass für Verhaltensweisen im Kontext eines bewaffneten Konfliktes, die mit den Regeln des ius in bello übereinstimmen, die völkerrechtliche Verantwortlichkeit nicht begründet wird.242 Fraglich ist, ob die Haftungsnorm auf Fälle eines internationalen bewaffneten Konflikts beschränkt ist. Art. 3 des IV. Haager Abkommens gilt völkergewohnheitsrechtlich für alle Verstöße des gewohnheitsrechtlich geltenden ius in bello.243 Diese Einordnung wird durch Art. 91 ZP I untermauert, der sich auf alle Verstöße gegen die Genfer Konventionen und das ZP I bezieht. Art. 91 ZP I, der die Vorschrift des Art. 3 des IV. Haager Abkommens nahezu wörtlich übernimmt und damit bestätigt, verweist seinerseits auf Verletzungen der vier Genfer Konventionen und des ZP I als haftungsauslösende Verletzungen; nicht dagegen auf das in nicht internationalen Konflikten geltende ZP II. Auch findet sich im ZP II keine dem Art. 3 des IV. Haager Abkommens vergleichbare Norm. Dies könnte dafür sprechen, Vorschriften für nicht internationale bewaffnete Konflikte vom Anwendungsbereich des Art. 3 des IV. Haager Abkommens auszunehmen.244 Die Genfer Konventionen enthalten aber bereits mit ihrem gemeinsamen Art. 3 eine Vorschrift, die in nicht internationalen Konflikten zu beachten ist. Art. 91 ZP I gilt für sämtliche Verletzungen der Genfer Konventionen, also auch für den gemeinsamen Art. 3.245 Damit ist die Haftungsnorm auch bei Verletzungen von Vorschriften des 238 Siehe dazu die travaux préparatoires: „[L]a Délégation allemande a jugé bon de proposer que la Convention étende au Droit des Gens, dans tous les cas d’infractions au Règlement, le principe du Droit privé, d’après lequel le maître est responsable de ses préposés ou agents.“ Deuxième Conférence internationale de la Paix: actès et documents, I, 103. 239 Siehe Art. 7 ILC-Entwurf, dazu Ipsen, Völkerrechtliche Verantwortlichkeit und Völkerstrafrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 615, 644 Rn 28. 240 Wolfrum, Enforcement of International Humanitarian Law, in: The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Fleck (Hrsg.), 517, 543 Nr. 6; Kalshoven, State Responsibility for Warlike Acts of the Armed Forces, 40 ICLQ (1991), 827, 837. 241 Berber, Lehrbuch des Völkerrechts; Kriegsrecht, Zweiter Band, 98. 242 d’Argent, Les réparations de guerre en droit international public, 442. 243 Oppenheim, International Law, Vol. II, 593 f.; Heintschel von Heinegg, Entschädigung für Verletzungen des humanitären Völkerrechts, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 1, 38. 244 So d’Argent, Les réparations de guerre en droit international public, 517; David, Principes de droit des conflits armés, 641 Rn 4.37. 245 Max Huber, Réclamation britanniques au Maroc espagnol, Rapport du 1er mai 1925, RSA 11, 645 ; zitiert nach David, Principes de droit des conflits armés, 641 Rn 4.37.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

humanitären Völkerrechts anwendbar, die unabhängig von der Kodifizierung im ZP II in nicht internationalen bewaffneten Konflikten gelten, wie der gemeinsamen Art. 3 der Genfer Konventionen. Diese Einordnung wird durch den Bericht der International Commission of Inquiry on Darfur bestätigt. Die Kommission empfiehlt die Errichtung einer Compensation Commission für die Entschädigung der Opfer des nicht internationalen Konfliktes im Sudan. Als rechtliche Basis für die Errichtung der Kommission beruft sich der Bericht unter anderem auf Art. 3 des IV. Haager Abkommens246 und wendet damit den Artikel auf einen nicht internationalen Konflikt an. Der Wortlaut des Art. 3 des IV. Haager Abkommens gibt keine Auskunft darüber, wer Berechtigter des Schadenersatzes ist.247 Im Rahmen der Auslegung ist daher zu ermitteln, ob ein Individuum nach Art. 3 des IV. Haager Abkommens zum Schadenersatz berechtigt sein kann. (a) Kontext, Sinn und Zweck des Abkommens Im Rahmen der nach Art. 31 WVK248 vorzunehmenden objektiven Auslegung einer Vorschrift ist nicht nur der bei Art. 3 des IV. Haager Abkommens unergiebige Wortlaut, sondern sind auch Sinn, Zweck und Kontext des Abkommens zu untersuchen. Für den Kontext spielt die Anwendung des Artikels in der Staatenpraxis Report to the Secretary General, UN Doc. S / 2005 / 60, 2005, Ziff. 593 ff. Demgegenüber zuerkennt beispielsweise Art. 41 der Haager Landkriegsordnung der Partei eine Entschädigung, die durch den Bruch eines Waffenstillstands verletzt ist. 248 Die Auslegungsmaximen der WVK sind auf das Haager Abkommen anzuwenden, auch wenn diese bereits vor der Kodifizierung des WVK abgeschlossen wurde. Heintschel von Heinegg, Die völkerrechtlichen Verträge als Hauptrechtsquelle des Völkerrechts, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 112, § 11 Rn 11. Art. 31 WVK lautet: „Allgemeine Auslegungsregel – (1) Ein Vertrag ist nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen. (2) Für die Auslegung eines Vertrags bedeutet der Zusammenhang ausser dem Vertragswortlaut samt Präambel und Anlagen a) jede sich auf den Vertrag beziehende Übereinkunft, die zwischen allen Vertragsparteien anlässlich des Vertragsabschlusses getroffen wurde; b) jede Urkunde, die von einer oder mehreren Vertragsparteien anlässlich des Vertragsabschlusses abgefasst und von den anderen Vertragsparteien als eine sich auf den Vertrag beziehende Urkunde angenommen wurde. (3) Ausser dem Zusammenhang sind in gleicher Weise zu berücksichtigen a) jede spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung des Vertrags oder die Anwendung seiner Bestimmungen; b) jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht; c) jeder in den Beziehungen zwischen den Vertragsparteien anwendbare einschlägige Völkerrechtssatz. (4) Eine besondere Bedeutung ist einem Ausdruck beizulegen, wenn feststeht, dass die Vertragsparteien dies beabsichtigt haben.“ 246 247

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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eine Rolle, wenn sich hierbei eine übereinstimmende Auslegung herauskristallisiert hat.249 Nach dem Ersten Weltkrieg herrschte die im Versailler Vertrag wiedergegebene Ansicht vor, Kriegsschäden seien auf zwischenstaatlicher Ebene zu regeln. Individualschäden wurden meist lediglich bei der Berechnung der Summe berücksichtigt, die an einen Staat zu zahlen war.250 Das englische House of Lords urteilte 1931 in Bezug auf den Versailler Vertrag, dass „[t]he terms of the treaty were that Germany should pay the sum necessary to satisfy the claims of various people who had suffered, and it was left to the Governments themselves, as between them and their nationals, to determine how that money was to be distributed.“251

Eine Ausnahme stellten private Schäden aufgrund außerordentlicher Kriegsmaßnahmen oder Klagen aus Vorkriegsverträgen dar, die Staatsangehörige der Alliierten vor einem Gemischten Schiedsgerichtshof geltend machen konnten.252 Wird der Grund für die Reparationszahlung nach dem Ersten Weltkrieg in einem Verstoß gegen das ius ad bellum gesehen, ist eine Reparationsleistung vornehmlich auf Staatenebene durchaus folgerichtig. Einem Individuum erwächst aus einer Verletzung des ius ad bellum grundsätzlich kein Recht, und auch Art. 3 des IV. Haager Abkommens gilt nicht für Verstöße gegen das ius ad bellum. Die USA dagegen ermöglichten durch die Deutsch-Amerikanische Schadenskommission253 eine umfängliche Geltendmachung von Individualansprüchen für Kriegsschäden in einem völkerrechtlichen Verfahren. Die Rechte der Individuen wurden in dem Verfahren allerdings nicht von den betroffenen Individuen selber, sondern von der US-amerikanischen Regierung „on behalf“ der Individuen durchgesetzt, die eingezogenen Entschädigungszahlungen als „trusts“ der berechtigten Individuen behandelt.254 Art. 31 Abs. 3 lit. b WVK. Kiesselbach, Probleme und Entscheidungen der Deutsch-Amerikanischen SchadensCommission, 14; Eichhorn, Reparation als völkerrechtliche Deliktshaftung: rechtliche und praktische Probleme unter besonderer Berücksichtigung Deutschlands (1918 – 1990), 76; Heß, Kriegsentschädigung aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 107, 134. 251 Civil War Claimants Association v The King, H.L. [1932] A.C. 14, 24. 252 Vgl. Art. 296 Anlage § 16, 297, 299 b, 300 b-d, 302, 304 b des Versailler Vertrags. 253 Das Regierungsabkommen vom 10. 8. 1922 enthielt Vorschriften zur Durchführung des Friedensvertrages zwischen den USA und Deutschland vom 25. 8. 1921, die vom Versailler Vertrag abwichen, und insbesondere Regeln zur Errichtung einer gemischten Kommission, RGBl. 1923, 113. Siehe dazu Kiesselbach, Probleme und Entscheidungen der DeutschAmerikanischen Schadens-Commission, 1 – 2. 254 Ibid., 14 – 16. Kiesselbach spricht allerdings auch davon, dass der Einzelanspruch durch die Aufnahme des Anspruches durch den Staat untergehe. Kiesselbach, Probleme und Entscheidungen der Deutsch-Amerikanischen Schadens-Commission, 19. Dagegen zu Recht Hallier, Völkerrechtliche Schiedsinstanzen für Einzelpersonen und ihr Verhältnis zur innerstaatlichen Gerichtsbarkeit, 131 ff. 249 250

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

Sieht man den Rechtsgrund für die Reparationen neben der Aggression auf Belgien in Verletzungen gegen das ius in bello,255 können die Regelungen als Anerkennung völkerrechtlicher Entschädigungsansprüche eines Individuums wegen Verletzungen des ius in bello angesehen werden. Auf Art. 3 des IV. Haager Abkommens wurde hierbei allerdings kein Bezug genommen. Es ist daher nicht klar, ob mit dem individualrechtlichen Anspruch einer bestehenden völkerrechtlichen Verpflichtung nach Art. 3 des IV. Haager Abkommens nachgekommen werden sollte oder der Anspruch erst durch den Friedensvertrag geschaffen wurde. Die alliierten Staaten erbrachten für Verletzungen des ius in bello keine Reparationen. Lediglich die besiegten Staaten wurden nach Beendigung des Ersten Weltkriegs zu Reparationszahlungen verpflichtet. Ähnlich verhielt sich die Situation nach dem Zweiten Weltkrieg. In der gerichtlichen Staatenpraxis, die sich vornehmlich mit Ansprüchen aus der Zeit des Zweiten Weltkriegs beschäftigt, findet sich nur vereinzelt die Anerkennung des Rechts einer Einzelperson nach Art. 3 des IV. Haager Abkommens. Bereits 1952 sah das OVG Münster Art. 3 des IV. Haager Abkommens als einen völkerrechtlichen Schadenersatzanspruch des individuellen Klägers an.256 Ein griechisches erstinstanzliches Gericht sprach in einer Entscheidung von 1997 den Hinterbliebenen des 1944 durch die deutsche Wehrmacht in Distomo begangenen Massakers einen Entschädigungsanspruch nach Art. 3 des IV. Haager Abkommens zu.257 Demgegenüber urteilte der BGH258 im Jahr 2003 in derselben Sache, zu Zeiten des Zweiten Weltkrieges sei dem Einzelnen durch das Völkerrecht nur ein mittelbarer Schutz gewährt worden. Entschädigungsberechtigt nach Art. 3 des IV. Haager Abkommens sei daher nicht das Individuum, sondern die andere Kriegspartei.259 Auch das BVerfG260 verneinte einen Individualanspruch auf EntschädiSiehe dazu oben unter 2. Kap., A.II.3.a)(1). OVG Münster, NJW 1952, 1030. In dem Fall wurde ein Individuum von einem Fahrzeug der Besatzungsmacht angefahren und schwer verletzt. Das verletzte Individuum klagte erfolgreich auf die Zahlung von Schadenersatz und Schmerzensgeld. 257 Präfektur Voiotia v Bundesrepublik, Entscheidung des Gerichts in Leivadia 137 / 1997 vom 30. 10. 1997, Bantekas, International Decisions, Prefecture of Voiotia v Federal Republic of Germany, 92 AJIL (1998), 765. In der Entscheidung des Areopag 11 / 2000 vom 4. 5. 2000, Distomo, Areopag, 33 Krit. Justiz 2000, 472, wird in der Sache nicht mehr auf Art. 3 des IV. Haager Abkommens eingegangen. Der Areopag geht nicht von Kriegsverbrechen aus, sondern nimmt ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit an, das auch in Friedenszeiten begangen werden kann. Micha nimmt als Grund hierfür die leichter zu begründende Immunitätsausnahme an, da Verbrechen gegen die Menschlichkeit sowohl in Friedens- als auch in Kriegszeiten verübt werden können. Micha, Correspondent’s Reports, Cases, 3 YIHL (2000), 511, 514. Das Oberste Sondergericht in Griechenland kam zu dem Schluss, dass Art. 3 des IV. Haager Abkommens die Frage offen lasse, ob Schadenersatz direkt an die verletzten Personen zu zahlen sei. Panezi, Soveign Immunity and Violation of Ius Cogens Norms, 56 RHDI (2003), 199, Ziff. 10. 258 BGH, Distomo, BGHZ 155, 279, 291. 259 Ibid. 260 BVerfG, 28. 6. 2004, 2 BvR 1379 / 01, in NJW 2004, 3257. 255 256

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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gung: Art. 3 des IV. Haager Abkommens positiviere lediglich den allgemeinen völkerrechtlichen Grundsatz einer Haftungsverpflichtung zwischen den Vertragsparteien.261 Zwar bestünde ein primärrechtlicher Anspruch der in einem besetzten Staat lebenden Bevölkerung gegenüber dem das Territorium besetzenden Staat auf Einhaltung des humanitären Völkerrechts. Von diesem Primäranspruch sei ein Schadenersatzanspruch jedoch klar abzugrenzen. In einer späteren Entscheidung, die 2006 zum Distomo Fall erging, anerkennt das BVerfG im Hinblick auf Art. 3 des IV. Haager Abkommens, dass „die Entstehungsgeschichte der Norm [zeige], dass sie dem Schutz des Einzelnen bestimmt und damit mittelbar menschenrechtsschützender Natur ist.“262 Daraus schließt das BVerfG aber nicht, dass die Vorschrift einen Ersatzanspruch des Individuums enthalte. Vielmehr hindere bereits der Wortlaut der Norm, der ein „gegebenenfalls“ enthalte, die Vorschrift daran, für ein Individuum vollzugsfähig zu sein. Zudem sei der Einzelne nach der traditionellen Völkerrechtskonzeption nicht als Rechtssubjekt qualifiziert worden, und auch nach Anerkennung einer partiellen Völkerrechtssubjektivität des Individuums stünden sekundärrechtliche Schadensersatzansprüche wegen völkerrechtswidriger Handlungen eines Staates gegenüber fremden Staatsangehörigen grundsätzlich nach wie vor nur dem Heimatstaat zu.263 Diese Ausführungen übernimmt der BGH im Fall Varvarin, in dem es mit Ansprüchen von zivilen Opfern eines NATO Luftangriffes auf eine Brücke in Jugoslawien befasst war,264 und wendet sie damit auf ein aktuelles Geschehen an. Japanische Gerichte waren ebenfalls mit Entschädigungsklagen befasst, die ihren Ursprung im Zweiten Weltkrieg haben. Vor allem das Schicksal der sogenannten „comfort women“ beschäftigte die Gerichte.265 Ein individueller Anspruch nach Art. 3 des IV. Haager Abkommens wurde von den höheren Gerichten abgelehnt. So entschied das oberste Gericht in Tokio, in Ermangelung der Festlegung eines Durchsetzungsmechanismus könne Art. 3 des IV. Haager Abkommens kein 261 BVerfG, 28. 6. 2004, 2 BvR 1379 / 01, in NJW 2004, 3257, 3258. Bestätigt durch BVerfGE 112, 32. Siehe auch Varvarin, OLG Köln, NJW 2005, 2860, 2861. 262 BVerfG, 15. 2. 2006, 2 BvR 1476 / 03, Ziff. 20, in NJW 2006, 2542, 2543. 263 Ibid. Ziff. 21. 264 BGHZ 169, 348, Ziff. 10; in derselben Sache so zuvor schon LG Bonn, NJW 2004, 525; OLG Köln, NJW 2005, 2860, 2861. 265 Oftmals auf Betreiben des japanischen Militärs wurden zwischen 1930 und 1945 „comfort stations“ eingerichtet und betrieben, in denen die „comfort women“ zur Prostitution gezwungen und von japanischen Soldaten missbraucht und vergewaltigt wurden. Eine ausführliche Aufzählung und Besprechung diesbezüglicher Urteile findet sich bei Igarashi, Post-War Compensation Cases, Japanese Courts and International Law, 43 Japanese Annual of International Law (2000), 45. Nichtregierungsorganisationen haben ein „Women’s International War Crimes Tribunal on Japan’s Military Sexual Slavery“ organisiert und 2000 eine Verhandlung in Tokio abgehalten, in der sie Kaiser Hirohito für schuldig befanden, die völkerrechtliche Verantwortlichkeit Japan’s bejahten und Reparationen empfahlen. Chinkin, Women’s International Tribunal on Japanese Military Sexual Slavery, 95 AJIL (2001), 335, 338.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

individuelles Recht auf Schadenersatz enthalten.266 Der Schaden eines Individuums sei als Schaden seines Staates anzusehen, da nur ein Staat die Staatenverantwortlichkeit geltend machen könne.267 In den USA urteilten die Gerichte, das Haager Abkommen sei nicht self-executing, weshalb sich Kläger vor nationalen Gerichten nicht auf das Abkommen berufen könnten.268 Die Anerkennung einer unmittelbaren Anwendbarkeit und damit eines Rechtsbehelfs würde unüberwindbare politische und praktische Probleme für das nationale Rechtssystem mit sich bringen.269 Die italienische Corte Suprema di Cassazione demgegenüber entschied im Jahr 2004 in Ferrini, ein in 1944 für Zwecke der Zwangsarbeit nach Deutschland deportierter Italiener habe einen völkerrechtlichen Anspruch auf Entschädigung für das an ihm verübte Kriegsverbrechen.270 Obwohl das Gericht über die Frage der Immunität Deutschlands vor italienischen Gerichten zu entscheiden hatte, setzte es bei der Behandlung der Immunität ausdrücklich das Bestehen eines völkerrechtlichen Entschädigungsanspruches für Individuen zumindest beim Vorliegen eines völkerrechtlichen Verbrechens voraus. In Dokumenten der Vereinten Nationen wird in jüngster Zeit ein Recht des Individuums auf Entschädigung für Verletzungen des humanitären Völkerrechts zunehmend anerkannt. Im ersten Absatz der Präambel der Basic principles and guidelines on the right to a remedy and reparation for victims of violations of international human rights and humanitarian law271 (im Folgenden: Basic Principles), die 266 High Court Tokyo, Japanese AIL, 142, 143; ebenso X et al. v the Government of Tokyo, High Court Tokyo, Japanese AIL, 144, 145, Kasutani / Iwamoto, Japan, 3 YIHL (2000), 541, 544. 267 So Shinto, 30. 11. 2000, wiedergegeben bei Kasutani / Iwamoto, Japan, 3 YIHL (2000), 541, 543. 268 Tel-Oren et al v Libyan Arab Republic, (U.S.App.D.C. 1984), 726 F.2d 774, 810; Goldstar (Panama) SA v United States, (4th Cir. 1994), ILM, 55, 58 – 59; Princz v Federal Republic of Germany, (D.C.Cir. 1994), 26 F.3d 1166, 1175. 269 Tel-Oren et al v Libyan Arab Republic, (U.S.App.D.C. 1984), 726 F.2d 774, 810; Leo Handel v Andrija Artukovic, District Court for the Central District of California, abgedruckt in Sassòli / Bouvier, How Does Law Protect in War? 713. 270 Ferrini, Corte Suprema di Cassazione, Rivista di diritto internazionale, 540, Ziff. 9. 271 UN Doc. E / CN.4 / 2005 / L.48, Annex. Die ersten drei Entwürfe zu der Thematik wurden von Theo van Boven im Auftrag der Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities erstellt, Revised set of basic principles and guidelines on the right to reparation for victims of gross violations of human rights and humanitarian law, UN Doc. E / CN.4 / Sub.2 / 1996 / 17; E / CN.4 / 1997 / 104, Annex; Study concerning the right to restitution, compensation and rehabilitation for victims of gross violations of human rights and fundamental freedoms, UN Doc. E / CN.4 / Sub.2 / 1993 / 8 1993. Die Menschenrechtskommission berief Cherif Bassiouni als zweiten Rapporteur zur Überarbeitung der van Boven-Entwürfe, der 2000 einen eigenen Entwurf ablieferte, The right to restitution, compensation and rehabilitation for victims of gross violations of human rights and fundamental freedoms, UN Doc. E / CN.4 / 2000 / 62 2000. Eine weitere Version der Basic Principles wurde unter dem Vorsitz von Alejandro Salinas erarbeitet, Basic Principles and Guidelines on the Right to a

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von der Generalversammlung der Vereinten Nationen angenommen wurden272 und nach Konsultation von Regierungen und Nichtregierungsorganisationen entstanden, wird Art. 3 des IV. Haager Abkommens als ein Recht für Opfer von Verletzungen des humanitären Völkerrechts angesehen.273 Im Bericht der International Commission of Inquiry on Darfur274 wird Art. 3 des IV. Haager Abkommens im Kontext seiner zeitlichen Geltung unterschiedlich interpretiert. Während der Artikel bei seiner Normierung lediglich als staatliches Recht angesehen worden sei, sei er nunmehr durch den Einfluss der Menschenrechte und das in den Menschenrechten enthaltene Recht auf effektiven Rechtschutz, das das Recht auf Reparation beinhaltet, gewohnheitsrechtlich als ein Recht des Individuums einzuordnen.275 Bezüglich Art. 3 des IV. Haager Abkommens besteht somit keine übereinstimmende Auslegung bei der Anwendung des Artikels. Es ist allerdings anzumerken, dass die Argumente der nationalen Gerichte, die ein Recht für Individuen ausschließen, nicht stichhaltig sind. Auch bei einem Recht auf Schadenersatz, das als Sekundärrecht eingeordnet werden kann, ist wie bei einem Primärrecht zwischen dem Recht und seiner prozessualen Durchsetzung zu unterscheiden.276 Die Abwesenheit eines Durchsetzungsmechanismus für eine Einzelperson im Haager Abkommen kann nicht dazu führen, das Bestehen eines Rechtes zu verneinen. Ein völkerrechtliches Recht des Individuums kann auch durch den Staat in Prozessstandschaft oder vor nationalen Gerichten durchgesetzt werden. Diese Differenzierung nimmt das Tokioter Gericht nicht vor. Die US-amerikanischen Gerichte verkennen, dass das IV. Haager Abkommen Rechte für Einzelpersonen beinhaltet und in Bezug auf diese Rechte vor nationalen Gerichten unmittelbar anwendbar ist.277 Ob es politisch opportun ist, derartige Ansprüche zu beurteilen, ist Remedy and Reparation for Victims of [Gross] Violations of International Human Rights and [Serious] Violations of Humanitarian Law, UN Doc. E / CN.4 / 2004 / 57, Appendix 2003. 272 UN Doc. A / C.3 / 60 / L.24 (2005). 273 Der Text der Präambel lautet: „Recalling the provisions providing a right to a remedy for victims of violations of international human rights law found in numerous international instruments, in particular the Universal Declaration of Human Rights at article 8, the International Covenant on Civil and Political Rights at article 2, the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination at article 6, the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment at article 14, the Convention on the Rights of the Child at article 39, and of international humanitarian law as found in article 3 of the Hague Convention of 18 October 1907 concerning the Laws and Customs of War and Land (Convention No. IV of 1907), article 91 of Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949 relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I), and articles 68 and 75 of the Rome Statute of the International Criminal Court,“. 274 Report to the Secretary General, UN Doc. S / 2005 / 60, 2005. 275 Ibid., Ziff. 593. 276 Dazu bereits oben unter 2. Kap., A.I.1. 277 Siehe dazu ausführlicher unten unter 3. Kap., A.I.3.a).

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

weniger hinsichtlich der Frage der Existenz eines solchen Anspruches, als in Bezug auf die Frage der Gerichtsbarkeit zu beurteilen. Dem BGH und dem BVerfG ist entgegenzuhalten, dass gerade auf dem Gebiet des humanitären Völkerrechts und im Besonderen in den Haager Abkommen von 1907 dem Individuum erstmals in größerem Umfang Rechte zugestanden wurden. Zudem scheint auch der BGH in seiner Distomo Entscheidung nicht zwischen der Frage nach dem Träger des Rechts und der Möglichkeit seiner Durchsetzung zu unterscheiden. Der Argumentation des BVerfG, wonach Art. 3 des IV. Haager Abkommens lediglich einen allgemeinen völkerrechtlichen Haftungsgrundsatz zwischen Staaten positiviere, kann schon deshalb nicht gefolgt werden, da die damalige Haftung zwischen Staaten kein Einstehen des Staates für offensichtlich kompetenzwidriges Verhalten seiner Organe vorsah, wie dies durch Art. 3 des IV. Haager Abkommens der Fall ist.278 Soweit das BVerfG den Wortlaut der Vorschrift anführt, um wegen des „gegebenenfalls“ eine Vollzugsfähigkeit für Individuen abzulehnen, ist darauf hinzuweisen, dass durch diese Formulierung eine Einschränkung lediglich dahingehend vorzunehmen ist, Schadenersatz nur dann zu zahlen, wenn tatsächlich ein Schaden vorliegt.279 Die Vorschrift eröffnet kein Ermessen, weshalb ihre Vollzugsfähigkeit gegeben ist. Auch die Berücksichtigung von Sinn und Zweck des Artikels führt zu keinem eindeutigen Auslegungsergebnis. Durch die Vorschrift wird die Geltung des Prinzips der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit auf dem Gebiet des ius in bello bekräftigt und insofern ausgeweitet, als ein Staat auch für evident kompetenzwidriges Verhalten seiner Soldaten und Offiziere zu haften hat.280 Der Artikel dient der Wiedergutmachung eines Schadens, der durch eine Verletzung des ius in bello hervorgerufen wurde durch die Verpflichtung zur Leistung von Schadenersatz. Letztendlich dient dies wiederum der Durchsetzung der Normen des ius in bello. Der Zweck des Artikels wird unabhängig davon erreicht, ob Berechtigter des Schadenersatzes das verletzte Individuum oder ein Staat ist. (b) Entstehungsgeschichte Unter Berufung auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift legt vor allem Kalshoven dar, dass die Vorschrift Einzelpersonen ein unmittelbares Recht auf Entschädigung gegenüber einem fremden Staat gewährt.281 Nach Art. 32 WVK282 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.II.3.b)(1). Siehe dazu oben unter 3. Kap., A.II.3.b)(1). 280 Ibid. 281 Kalshoven, State Responsibility for Warlike Acts of the Armed Forces, 40 ICLQ (1991), 827, 830 ff. 282 Art. 32 WVK lautet: „Ergänzende Auslegungsmittel – Ergänzende Auslegungsmittel, insbesondere die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses, können herangezogen werden, um die sich unter Anwendung des Artikels 31 ergebende Bedeutung zu bestätigen oder die Bedeutung zu bestimmen, wenn die Auslegung nach Artikel 31 278 279

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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können die travaux préparatoires für die Interpretation hinzugezogen werden, wenn eine objektive Auslegung nach Maßgabe des Art. 31 WVK wie hier zu keinem eindeutigen Ergebnis gelangt. Die Entstehungsgeschichte des Artikels ist umso mehr relevant, als zum Zeitpunkt der Verabschiedung der Vorschrift die subjektive Auslegung vorherrschend war.283 Die vom Delegierten des deutschen Reiches von Gündell vorgeschlagene Fassung des Art. 3 des IV. Haager Abkommens bestand aus zwei Artikeln, da in der Zahlungsweise zwischen neutralen Personen und Personen des Gegners unterschieden wurde. In der ursprünglichen Version wird das Individuum als Anspruchsgegner genannt: „La Partie belligérante qui violera les dispositions de ce Règlement, au préjudice de personnes neutres, sera tenue de dédommager ces personnes du tort qui leur a été causé. [ . . . ]“284

Von Gündell begründete die von ihm vorgeschlagene Regelung wie folgt: „Le cas, le plus fréquent à se produire, sera celui ou` aucune négligence n’est à la charge du Gouvernement, lui-meˆme. Si, dans ce cas, les personnes lésées par suite d’une contravention au Règlement, ne pouvaient demander réparation au Gouvernement, et qu’elles fussent obligées à se retourner contre l’officier ou le soldat coupable, elles seraient, dans la majorité des cas, destituées de la faculté de obtenir l’indemnisation qui leur est due. “285

Der deutsche Delegierte argumentiert mit der Unzulänglichkeit der Ansprüche einer Einzelperson gegenüber den für eine Verletzung verantwortlichen Soldat oder Offizier. Wird der verletzten Einzelperson kein Recht gegenüber der Regierung in einem Fall zugestanden, in dem der Regierung kein Verschulden zur Last gelegt werden kann, wird das Individuum häufig keine Entschädigung erhalten. Dies erscheint von Gündell als inakzeptable Situation, die durch die neue Vorschrift geändert werden soll. Die Staaten sollen für jedwedes Verhalten ihrer Streitkräfte gegenüber einem Individuum haften. Nun könnte man argumentieren, die Regelung solle lediglich die Haftung des Staates über die ordinäre Staatshaftung hinaus auf den Fall erstrecken, in dem seine Organe kompetenzwidrig unrechtmäßig handeln. Die Erwähnung des Rechtsinhabers in dem Vorschlag sowie die Erörterung der Delegierten gehen jedoch über eine solche restriktive Interpretation hinaus. Der Delegierte Großbritanniens stellt fest, dass mit von Gündell’s Vorschlag dem Individuum ein Recht gegen die ihn schädigende Kriegspartei zugestanden wird: a) die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt oder b) zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt.“ 283 Heintschel von Heinegg, Entschädigung für Verletzungen des humanitären Völkerrechts, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 1, 29 Fn 29. 284 Deuxième Conférence internationale de la Paix: actès et documents, III, 144. 285 Ibid., 145. Englische Übersetzung bei Sandoz, Unlawful Damages in Armed Conflicts and Redress under International Humanitarian Law, 22 IRRC (1982), 131, 137.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

„L’article 1er accorde aux personnes neutres un droit contre la partie belligérante de réclamer le dédommagement du tort qui leur a été causé. “286

Auch bei der Berichterstattung über die Erörterungen durch Baron Giesl von Gieslingen wird von einem „droit“, einem Recht der neutralen Personen gesprochen287 und davon, dass man nicht zwischen einem Recht der neutralen und feindlichen Personen unterscheiden wolle.288 So wurde der Vorschlag des Delegierten des deutschen Reiches nur insoweit angegriffen, als er eine Unterscheidung in der Behandlung der neutralen und feindlichen Personen vorsah.289 Diese Differenzierung wurde aufgehoben, die Vorschriften wurden zu einem Artikel zusammengefasst.290 Nach diesen Kürzungen wurde der Rechtsinhaber in der Vorschrift nicht mehr erwähnt. Die Entstehungsgeschichte des Art. 3 des IV. Haager Abkommens spricht daher eindeutig dafür, in der Vorschrift ein Recht einer Einzelperson auf Entschädigung im Falle der Verletzung des ius in bello zu sehen.291 Dieses Ergebnis wird mit dem Argument angegriffen, ein völkerrechtlicher Vertrag, der zwischen Staaten geschlossen werde und zudem aus dem Jahre 1907 stamme, könne keine individuellen Rechte verleihen.292 Dies kann nicht überzeugen, da völkerrechtliche Verträge zwischen Staaten ohne weiteres Individuen Rechte verleihen können. Völlig unbestritten erfolgt dies beispielsweise durch die Europäische Konvention für Menschenrechte, die auf völkerrechtlicher Ebene zwischen Staaten abgeschlossen wurde. Auch das Entstehungsjahr des Abkommens zwingt nicht zu einem anderen Schluss. Wie dargelegt, war es gerade auf dem Gebiet des humanitären Völkerrechts, auf dem dem Individuum frühzeitig eine Rechtsposition zuerkannt wurde.293 Bisweilen wird auch auf eine fehlende Staatenpraxis verwiesen, die das Bestehen eines Individualrechts bestätigen würde.294 Eine fehlende Staatenpraxis ändert jedoch jedenfalls dann nichts am ursprüngDeuxième Conférence internationale de la Paix: actès et documents, III, 147. Ibid., I, 103. 288 Ibid., 104. 289 Ibid., 103. 290 Ibid., 104. 291 Greenwood, International Humanitarian Law (Law of War), in: The Centennial of the First International Peace Conference, Kalshoven (Hrsg.), 161, 250; Greenwood, The Law of War (International Humanitarian Law), in: International Law, Evans (Hrsg.), 789, 817; Baufeld, Individuelle Ersatzansprüche bei kriegsrechtswidrigen Schädigungen, Humanitäres Völkerrecht 2004, 96; Zegveld, Remedies for victims of violations of international humanitarian law, 85 IRRC (2003), 497, 507, mit Hinweis auf die Anerkennung dieser Zielrichtung in der damaligen zeitgenössischen Literatur. 292 Heintschel von Heinegg, Entschädigung für Verletzungen des humanitären Völkerrechts, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 1, 31. 293 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.I.2. 294 d’Argent, Les réparations de guerre en droit international public, 785. 286 287

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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lichen Aussagegehalt einer Vorschrift in einer Konvention, wenn nicht eine eindeutige Staatenpraxis dahingehend besteht, die Vorschrift entgegen der ursprünglichen Intention zu interpretieren.295 Eine solche eindeutige Staatenpraxis ist angesichts der gerichtlichen Entscheidungen, die in Art. 3 der IV. Haager Konvention ein Individualrecht sehen, nicht gegeben. In Art. 51 der I., Art. 52 der II., Art. 131 der III. sowie Art. 148 der IV. Genfer Konvention296 wird den Vertragsstaaten der Konventionen untersagt, auf Entschädigungen für schwere Verletzungen der Genfer Konventionen zu verzichten. Aus der fehlenden Dispositionsbefugnis der Staaten über derartige Verantwortlichkeiten wird teilweise auf eine Individualberechtigung bezüglich der Verantwortlichkeit für Verstöße gegen das ius in bello geschlossen.297 Dies ist jedoch keine zwingende Folgerung. Neben Individuen können auch Staaten Opfer einer Verletzung des ius in bello sein, beispielsweise wenn eine staatliche zivile Anlage unrechtmäßig zerstört wird. Hinsichtlich einer staatlichen Berechtigung kann das Verzichtsverbot derart interpretiert werden, dass Staaten auf Entschädigungen bei Verletzung der Vorschriften nicht verzichten dürfen, um eine bessere Durchsetzung der Vorschriften des ius in bello zu erzielen. Pictet führt zudem an, Hintergrund des Verzichtsverbots sei es zu vermeiden, individuelle Täter zu bestrafen, während der Staat, dem das Verhalten des Täters zugerechnet werden kann, sich durch einen Verzicht der Verantwortung für den Verstoß entziehen könnte.298 Aus den genannten Verzichtsvorschriften folgt daher nicht notwendigerweise, dass ein staatlicher Verzicht nicht möglich ist, weil es sich um Entschädigungsansprüche von Individuen handelt. Insgesamt sprechen die besseren Argumente dafür, in Art. 3 des IV. Haager Abkommens eine Entschädigungsberechtigung für Individuen zu sehen.299 Selbst wenn man der Auffassung nicht folgen möchte, nach der die Vorschrift bereits bei ihrem Erlass eine Berechtigung des Individuum intendierte, kommt man nicht umhin, die Vorschrift in der heutigen Zeit vor dem Hintergrund der Entwicklung und Zuerkennung der Völkerrechtssubjektivität des Individuums und der Menschenrechte auszulegen und eine Individualberechtigung im Rahmen der dynamischen Auslegung anzuerkennen.300 295 Kalshoven, State Responsibility for Warlike Acts of the Armed Forces, 40 ICLQ (1991), 827, 837. 296 Die Vorschrift lautet jeweils: „Eine Hohe Vertragspartei kann weder sich selbst noch eine andere Vertragspartei von den Verantwortlichkeiten befreien, die ihr selbst oder einer anderen Vertragspartei auf Grund von Verletzungen im Sinne des vorstehenden Artikels zufallen.“ Der vorstehende Artikel behandelt jeweils die schweren Verletzungen der Genfer Konventionen. 297 Gattini, To What Extent are State Immunity and Non-Justiciability Major Hurdles to Individuals’ Claims for War Damages? 1 JICJ (2003), 348, 351. 298 Pictet, Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field: Commentary, I, 373, Art. 51. 299 A.A. d’Argent, Les réparations de guerre en droit international public, 846; Tomuschat, Human Rights: Between Idealism and Realism, 294.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

Für Opfer von Antipersonenminen bedeutet dies, dass ihnen ein Recht auf Schadenersatz nach Art. 3 des IV. Haager Abkommens zusteht, wenn der Einsatz der Mine unter Verletzung der Regeln des ius in bello erfolgte. Der Einsatz verstößt gegen das ius in bello, wenn für die die Mine verwendende Partei der Einsatz von Antipersonenminen als Vertragspartei der Konvention von Ottawa untersagt ist, der verwendete Minentyp nach dem Minenprotokoll 1996 oder den allgemeinen Grundsätzen des humanitären Völkerrechts verboten ist, oder der konkrete Mineneinsatz nicht im Einklang mit den Vorgaben des humanitären Völkerrechts steht. (2) Art. 91 ZP I Art. 91 ZP I lautet: „Eine am Konflikt beteiligte Partei, welche die Abkommen oder dieses Protokoll verletzt, ist gegebenenfalls zum Schadenersatz verpflichtet. Sie ist für alle Handlungen verantwortlich, die von den zu ihren Streitkräften gehörenden Personen begangen werden.“

Auch bei dieser Vorschrift ist der Anspruchsinhaber durch den Wortlaut nicht bestimmt. Da die Vorschrift fast wortgleich auf Art. 3 des IV. Haager Abkommens basiert, liegt es nahe, die Auslegung des Art. 3 des IV. Haager Abkommens für Art. 91 ZP I zu übernehmen.301 Unter Rückgriff auf die Entstehungsgeschichte des Artikels bezweifelt Kalshoven jedoch,302 ob das Individuum als Berechtigter von Art. 91 ZP I anzusehen sei. Die Vorschrift wurde von Algerien, Vietnam und Jugoslawien vorgeschlagen303 und vom vietnamesischen Delegierten folgendermaßen begründet: Das Prinzip der Reparation solle erneut bekräftigt werden, wie es bereits in Art. 3 des IV. Haager Abkommens enthalten sei. Zudem hätten bereits die Vollversammlung der Vereinten Nationen als auch die Staatenkonferenz in Colombo 1976 zu Reparationen für die Entwicklungsländer aufgerufen, die Opfer einer fremden Besatzung gewesen seien.304 Weitere Ausführungen finden sich nicht. Die vorgeschlagene Vorschrift wurde ohne weitere Diskussion in verkürzter Form angenommen.305 In der Erörterung wurden somit lediglich Staaten explizit als durch die Vorschrift Berechtigte genannt. Das Fehlen einer nochmaligen Erwähnung von Individuen als Berechtigte 300 A.A. BVerfG, 15. 2. 2006, 2 BvR 1476 / 03, Ziff. 21, in NJW 2006, 2542, 2543. Ausführlicher dazu unter 2. Kap., A.II.4. 301 Kadelbach, Staatenverantwortlichkeit für Angriffskriege und Verbrechen gegen die Menschlichkeit, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 63, 83. 302 Kalshoven, State Responsibility for Warlike Acts of the Armed Forces, 40 ICLQ (1991), 827, 846. 303 Official Records of the Diplomatic Conference on the Reaffirmation and Development of International Humanitarian Law Applicable in Armed Conflicts, Geneva (1974 – 1977), III, 347: CDD / I / 335 and Add.1 and 2. 304 Ibid., IX, 355, 356: CDDH / I / SR.67. 305 Ibid., 397: CDDH / I / SR.70.

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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führt jedoch nicht dazu, sie nicht mehr als solche anzusehen. Die explizite Berufung auf die Vorschrift des Art. 3 des IV. Abkommens bei der Verabschiedung von Art. 91 ZP I macht eine derartige Nennung entbehrlich. Somit können sowohl Staaten als auch Individuen zu einer Entschädigung nach Art. 91 ZP I berechtigt sein.306 In seiner Varvarin Entscheidung lehnt der BGH ein Individualrecht nach Art. 3 des IV. Haager Abkommens unter anderem unter Bezugnahme auf Art. 91 ZP I ab.307 Art. 91 ZP I enthalte keine Berechtigung für das Individuum, denn wenn ein solches gewollt gewesen wäre, hätte man sich in der Formulierung des Artikels an dem zeitgleich verhandelten Art. 5 Abs. 5 EMRK orientieren können, der einen ausdrücklichen Schadenersatzanspruch für Individuen vorsehe. Diese Argumentation ist nur dann schlüssig, wenn man davon ausgeht, Art. 3 des IV. Haager Abkommens, der als Vorlage für Art. 91 ZP I diente, enthalte kein Individualrecht. Zur Feststellung, ob dem so ist, ist die Begründung dagegen nicht dienlich. Denn wenn Art. 3 des IV. Haager Abkommens bereits ein Individalrecht enthält, besteht keine Notwendigkeit, in der Formulierung von diesem abzuweichen. Ebensowenig überzeugend ist ein weiteres Argument des BGH, mit dem er Art. 91 ZP I ein Individualrecht absprechen will: Der Entwurf der International Law Commission zur Staatenverantwortlichkeit sehe nur die Berechtigung des verletzten Staates zur Geltendmachung der Verantwortlichkeit eines anderen Staates und keine individuellen Ansprüche verletzter Individuen vor. Dadurch bestätige der Entwurf, dass bei den Genfer Zusatzprotokollen keine unmittelbaren individuellen Wiedergutmachungsansprüche in Rede standen.308 Dem BGH scheint Art. 33 Abs. 2 des ILC-Entwurfs entgangen zu sein, in dem der Entwurf das Bestehen einer staatlichen Reparationspflicht gegenüber Individuen explizit anerkennt.309 Die Argumente gegen eine Berechtigung des Individuums durch Art. 91 ZP I sind nicht stichhaltig. Opfer von Antipersonenminen können sich unter den bei Art. 3 des IV. Abkommens genannten Voraussetzungen auch auf Art. 91 ZP I berufen. (3) Eritrea-Ethiopia Claims Commission Art. 5 Abs. 1 des Friedensvertrages vom 12. 12. 2000310 zwischen Äthiopien und Eritrea sieht die Einsetzung der Eritrea-Ethiopia Claims Commission (EECC) vor, die Entschädigungsfragen im Zusammenhang mit dem dem Friedensvertrag vorangegangenen Konflikt zwischen den beiden Staaten entscheiden soll: 306 Sandoz / Swinarski / Zimmerman, Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, 1056 Rn 3656. 307 BGHZ 169, 348, Ziff. 12. 308 Ibid., Ziff. 13. 309 Siehe dazu unten unter 2. Kap., A.II.4. 310 Agreement between the Government of the Federal Democratic Republic of Ethiopia and the Government of the State of Eritrea of 12 December 2000, 40 ILM 2001, 260, 262.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

„The mandate of the Commission is to decide through binding arbitration all claims for losses, damage or injury by one Government against the other, and by nationals (including both natural and juridical persons) of one party against the Government of the other party or entities owned or controlled by the other party that are (a) related to the conflict that was the subject of the Framework Agreement, the Modalities for its Implementation and the Cessation of Hostilities Agreement, and (b) result from violations of international humanitarian law, including the 1949 Geneva Conventions, or other violations of international law. The Commission shall not hear claims arising from the cost of the military operations, preparing for military operations, or the use of force, except to the extent that such claims involve violations of international humanitarian law.“311

Im Gegensatz zu der UNCC ist die EECC nicht zuständig für Schäden, die das Ergebnis einer Verletzung des ius ad bellum sind. Ihr Mandat umfasst die Entscheidung über Entschädigung für Schäden, die aus Verletzungen des ius in bello resultieren. Klagen können wie bei der UNCC nur durch die Staaten eingereicht werden, hier durch Äthiopien und Eritrea. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Friedensvertrags,312 der Verfahrensordnung313 sowie der Entscheidung Nummer 5 der EECC314 handelt der jeweilige Staat bei der Geltendmachung von Schäden eines Individuums als dessen Vertreter. Er macht daher neben eigenen Rechten Individualrechte geltend.315 Diese Einordnung wurde durch einen Partial Award der EECC vom 17. 12. 2004 bestätigt.316 Die Kommission hielt Klagen für Verletzungen von Individuen, die nicht die eritreische Staatsbürgerschaft besaßen, für unzuArt. 5 Abs. 1 S. 2 des Friedensvertrages. Art. 5 Abs. 8, 9 des Friedensvertrages: „8. Claims shall be submitted to the Commission by each of the parties on its behalf and on behalf of its nationals, including both natural and juridical persons. [ . . . ] 9. In appropriate cases, each party may file claims on behalf of persons of Ethiopian or Eritrean origin who may not be its nationals. Such claims shall be considered by the Commission on the same basis as claims submitted on behalf of the party’s nationals.“ 313 „Article 23: This Chapter applies to all claims that are to be individually arbitrated. These claims include all claims by the government of one party on its own behalf against the government of the other party, all claims for compensation in excess of US$100,000 on behalf of persons, and any other claims for which individual treatment is required by Chapter Three.“ 314 Decision Number 5: „A. . . . the Commission decided that the Parties may file claims on behalf of an individual national in more than one of the Categories 1 – 5 in the mass claims process.“ http: / / www.pca-cpa.org / ENGLISH / RPC / EECC / Decision%205.pdf. 315 Siehe auch den eindeutigen Wortlaut von Art. 24 Nr. 3 (b) der Verfahrensordnung: „Statements of Claim shall include a precise statement of the following particulars: (a) The names and addresses of the parties; (b) If the claimant is the government of a Party or an agency of such government, whether the claim is solely of that government or agency or whether it includes the claims of persons, and, if the latter, the identification of such persons, including their names, places of residence and nationalities“. 316 Civilians Claims, Eritrea’s Claims 15, 16, 23 & 27 – 32, EECC, http: / / www.pcacpa.org / ENGLISH / RPC / #Eritrea-Ethiopia%20Claims%20Commission. 311 312

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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lässig, da Eritrea diese Klagen im eigenen Namen geltend gemacht hatte. Die Klagen hätten vielmehr im Namen der betroffenen Individuen eingereicht werden sollen, da „the claim remains the property of the individual and that any eventual recovery of damages should accrue to that person.“317 Da Individuen vor der EECC ein Recht auf Entschädigung für eine Verletzung des ius in bello zugestanden wird, könnte der Vertrag als Bestätigung eines derartigen Rechts für Individuen nach Art. 3 des IV. Haager Abkommen und Art. 91 ZP I angesehen werden. Allerdings wird in den Dokumenten zur EECC auf diese Vorschriften in keiner Weise Bezug genommen. Die Intention des Friedensvertrages könnte es daher ebenso gut sein, Individualrechte durch den Vertrag selbst zu errichten und nicht auf eventuell bestehende Individualrechte zurückzugreifen, die sich aus Art. 3 der IV. Haager Konvention und Art. 91 ZP I ergeben können. Eine solche Einordnung erscheint jedoch vor dem politischen Hintergrund des Friedensvertrages zweifelhaft. Der Vertrag beendete einen Konflikt am Verhandlungstisch, den wegen einer militärischen Pattsituation keine der Parteien für sich entscheiden konnte. In einer solchen Situation ist es unwahrscheinlich, dass die Parteien Verpflichtungen gegenüber Individuen akzeptieren, die über ohnehin bestehende Verpflichtungen hinausgehen und erst durch den Vertrag geschaffen werden. Daher ist der Vertrag als Bestätigung der nach Art. 3 der IV. Haager Konvention und Art. 91 ZP I bestehenden Individualberechtigung anzusehen. Mit der sogenannten Klage 2 hat Äthiopien eigene Schäden und Schäden seiner Staatsangehörigen geltend gemacht,318 die unter anderem aus dem Gebrauch von Landminen durch Eritrea resultieren. Die EECC stellte fest, dass Eritrea während des Konflikts regen Gebrauch von Landminen gemacht habe.319 Da Eritrea erst gegen Ende des Konfliktes den Genfer Konventionen beitrat und zwischen den Parteien keine der internationalen Konventionen in Kraft war, die den Gebrauch von Minen zum Gegenstand haben, wendete die Kommission für die Beurteilung des Einsatzes der Minen Gewohnheitsrecht an.320 Nach diesem sei der defensive Einsatz von Landminen grundsätzlich erlaubt und üblich.321 Es gäbe keine Anzeichen dafür, dass die Minen auf Zivilisten gerichtet waren oder nichtdiskriminierend eingesetzt wurden und damit gegen das Gewohnheitsrecht verstoßen hätten. Daher bestünde kein Anspruch der Minenopfer auf Entschädigung. 317 Ibid., Ziff. 19. Klagen für die Verletzungen eritreischer Staatsangehöriger wurden ebenfalls lediglich im Namen von Eritrea geltend gemacht. Diese Klagen waren dennoch zulässig, da nach Art. 5 Abs. 8 des Friedensvertrag derartige Klagen sowohl im Namen der betroffenen Individuen, als auch im Namen des Heimatstaates geltendgemacht warden können. 318 Partial Award on Ethiopia’s Central Front Claim 2, EECC, http: / / www.pca-cpa.org / ENGLISH / RPC / #Eritrea-Ethiopia%20Claims%20Commission, Absatznummer 1. 319 Ibid., Absatznummer 50, 95. 320 Ibid., Absatznummer 16 – 18. 321 Ibid., Absatznummer 50, 51, 95.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

Die EECC verneint nicht grundsätzlich ein Recht der Opfer von Landminen auf Entschädigung. Die Kommission kommt lediglich zu dem Schluss, es gäbe keine Beweise dafür, dass Landminen in einer Weise eingesetzt wurden, die gegen das ius in bello verstoße. Die Kommission unterlässt es, näher auf die verwendeten Arten von Antipersonenminen einzugehen. Auch wenn der generelle Einsatz von Antipersonenminen zum Zeitpunkt des Konfliktes nicht gewohnheitsrechtlich verboten war, so stellt doch der Einsatz von bestimmten Minenarten einen Verstoß gegen das gewohnheitsrechtlich geltende humanitäre Völkerrecht dar.322 (4) Ergebnis In den Verträgen zum humanitären Völkerrecht finden sich mit Art. 3 der IV. Haager Konvention und Art. 91 ZP I Vorschriften, die eine Entschädigung für Individuen bei einem Verstoß gegen das ius in bello vorsehen. Gleichwohl wurde ein Individualrecht auf Entschädigung in der Vergangenheit in der Staatenpraxis kaum anerkannt. Die fehlende Übung kann nicht dazu führen, dem Individuum eine Berechtigung zum Erhalt von Entschädigung abzusprechen. Auch gegenüber Staaten wurde eine Verpflichtung zur Zahlung von Entschädigung für Verletzungen des ius in bello kaum durchgesetzt.323 Insbesondere in der heutigen Zeit ist vor dem Hintergrund der Zuerkennung der Völkerrechtssubjektivität des Einzelnen und der Entwicklung der Menschenrechte dem Individuum eine Berechtigung aus Art. 3 der IV. Haager Konvention und Art. 91 ZP I zuzusprechen, Entschädigung für Schäden zu erhalten, die aus einer Verletzung des ius in bello resultieren. c) Entschädigung bei Verletzung des ius ad bellum und des ius in bello Nach den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit ist eine Entschädigung für alle vorhersehbaren Schäden zu leisten, die durch einen völkerrechtlichen Verstoß verursacht wurden.324 Dieser Grundsatz gilt auch bei der Verletzung der Regeln des ius ad bellum.325 Für die Schäden, die nach einem rechtswidrigen Angriff während des Konfliktes verursacht werden, hat der Angreifer grundsätzlich Ersatz zu leisten.326 Siehe oben unter 1. Kap., C.IV. Wolfrum, Enforcement of International Humanitarian Law, in: The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Fleck (Hrsg.), 517, 543, 1214 Nr. 2. 324 ILC, Commentaries to the draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts, A / 56 / 10, 2001, 59, 227 f., Art. 31 Ziff. 10. 325 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.3. 326 Mit Untersuchung der relevanten Staatenpraxis d’Argent, Les réparations de guerre en droit international public, 644 ff. A.A. Cottereau, De la responsabilité de l’Iraq selon la Résolution 687 du Conseil de Sécurité, 37 AFDI (1991), 99, 106 f.; Rattalma, Responsabilité et 322 323

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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Fraglich ist, ob der Staat, dem ein Verstoß gegen das ius ad bellum zur Last gelegt wird, auch für Schäden aufzukommen hat, die während des Konfliktes durch einen Verstoß gegen das ius in bello durch eine andere Konfliktpartei hervorgerufen wurden. Der Verstoß gegen das ius ad bellum ist conditio sine qua non für den Verstoß gegen das ius in bello, da es ohne den illegalen Angriff nicht zu einem bewaffneten Konflikt gekommen wäre. Daher könnte eine Gesamtschuldnerschaft zwischen dem illegalen Angreifer und der Konfliktpartei vorliegen, die gegen das ius in bello verstieß. Andererseits könnte der Verstoß gegen das ius in bello als Verhalten eines Dritten gewertet werden, das den Kausalzusammenhang des ersten Verstoßes unterbricht. Eine Unterbrechung findet statt, wenn das Verhalten des Dritten unvorhersehbar und abnormal ist.327 Ein Verstoß gegen das ius in bello ist ein normwidriges und daher abnormales Verhalten, das nicht vorhergesehen werden muss.328 Ist zusätzlich zu einem Verstoß gegen das ius ad bellum ein Verstoß gegen das ius in bello gegeben, liegt keine Gesamtschuldnerschaft vor, da der Verstoß gegen das ius in bello die Kausalität des Verstoßes gegen das ius ad bellum unterbricht. Ein Minenopfer wird daher in der Regel nur gegenüber einer Konfliktpartei ein Recht auf Entschädigung haben. Ist ein Verstoß gegen das ius ad bellum gegeben, hat es nur dann ein Recht auf Entschädigung, wenn ein solches ausnahmsweise durch Vertrag oder Resolution begründet wurde. Stellt der Einsatz der Mine, die die Verletzung hervorrief, einen Verstoß gegen das ius in bello dar, hat die Konfliktpartei Entschädigung für die Verletzung zu erbringen, der der Einsatz der Mine zugerechnet werden kann. Das Opfer kann sich in diesem Fall nicht an die Konfliktpartei wenden, der ein Verstoß gegen das ius ad bellum zu Last gelegt werden kann. 4. Sekundärrechte eines Individuums als Folge völkerrechtlicher Verantwortlichkeit Vorab sei angemerkt, dass die Grundsätze der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit auch auf völkerrechtliche Verstöße gegen das humanitäre Völkerrecht anzuwenden sind. In der Diskussion wird vereinzelt vertreten, das humanitäre Völkerrecht stelle ein self-contained regime dar.329 Für self-contained regimes gälten die Commission de Compensation des Nations Unies, 101 AFDI (1997), 45, 67 ff., demzufolge Schäden, die durch den Gegener des Angriffes verursacht wurden, nicht zu ersetzen sind. Auch wenn die Schäden durch Handlungen hervorgerufen wurden, die im Einklang mit humanitärem Völkerrecht stehen, so handele es sich doch um einen eigenen Akt der gegnerischen Streitkräfte, der den Kausalzusammenhang unterbreche. 327 d’Argent, Les réparations de guerre en droit international public, 656. 328 Ibid. 329 Kamenov, The Origin of State and Entity Responsibility for Violations of International Humanitarian Law in Armed Conflicts, in: Implementation of International Humanitarian Law, Kalshoven / Sandoz (Hrsg.), 169, 170; Eichhorst, Rechtsprobleme der United Nations Claims Commission, 94 f.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

generell anwendbaren Folgen der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit bei Verletzung einer internationalen Norm nicht, sondern sie würden vielmehr eigenständige Rechtsfolgen für einen Verstoß gegen eine völkerrechtliche Verpflichtung vorsehen.330 Die Einordnung eines Rechtsgebiets als self-contained regime ist abzulehnen. Zwar gelten auf dem Gebiet des humanitären Völkerrechts oder der Menschenrechte teilweise besondere Regelungen: Im humanitären Völkerrecht ist beispielweise die Möglichkeit beschränkt, Repressalien zu ergreifen,331 und in Art. 3 des IV. Haager Abkommens und Art. 91 ZP I ist eine über die traditionell bei der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit geltende Zurechnung normiert.332 Daraus folgt jedoch nicht die Unanwendbarkeit der Gesamtheit der Prinzipien, die generell für einen völkerrechtlichen Verstoß gelten.333 Insofern eine vom generellen Recht der Staatenverantwortlichkeit abweichende Regelung besteht, ist diese vielmehr als lex specialis einzuordnen; siehe in diesem Sinne auch Art. 55 des Entwurfs der International Law Commission zur Staatenverantwortlichkeit334 (ILC-Entwurf).335 Der Entwurf der ILC gibt weitestgehend die völkerrechtliche Praxis zu der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit wieder.336 330 Simma, Self-contained Regimes, 16 Netherlands Yearbook of International Law (1985), 111. Den Begriff des self-contained regime hat der IGH in Bezug auf das diplomatische Recht in seiner Entscheidung Case concerning US Diplomatic and Consular Staff in Teheran geprägt; ICJ Reports 1980, 40 f. 331 Siehe Art. 46 der I., Art. 47 der II, Art. 13 der III., Art. 33 der IV. Genfer Konvention, Art. 20, 51 Abs. 6, 52 Abs. 1, 53 Buchst. c), 54 Abs. 4, 55 Abs. 2 und 56 Abs. 4 ZP I. 332 Dazu unten unter 2. Kap., A.II.3.b)(1). 333 Eichhorn, Reparation als völkerrechtliche Deliktshaftung: rechtliche und praktische Probleme unter besonderer Berücksichtigung Deutschlands (1918 – 1990), 34; Sassòli, State Responsibility for Violations of International Humanitarian Law, 84 IRRC (2002), 401, 404. 334 ILC, Draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts, Report of the International Law Commission on the work of its Fifty-third session, Official Records of the General Assembly, Fifty-sixth session, Supplement No. 10 (A / 56 / 10). Siehe auch Kenntnisnahme des Entwurfs duch die Generalversammlung, UN Doc. A / Res / 56 / 83, 28. 1. 2002. Die ILC hat nach Art. 13 Abs. 1 lit. a der UN Charta zur Aufgabe, „die fortschreitende Entwicklung des Völkerrechts sowie seine Kodifizierung zu begünstigen“. An der Kodifizierung des Rechts zur Staatenverantwortlichkeit arbeitete die ILC seit 1955, siehe Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility, 1 – 4; Crawford, The ILC’s Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts: A Retrospect, 96 AJIL (2002), 874, 874. 335 ILC, Commentaries to the draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts, A / 56 / 10, 2001, 59, 358; Crawford, The ILC’s Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts: A Retrospect, 96 AJIL (2002), 874, 879, 880; Sassòli, State Responsibility for Violations of International Humanitarian Law, 84 IRRC (2002), 401, 405 f. 336 Ipsen, Völkerrechtliche Verantwortlichkeit und Völkerstrafrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 615, 618, § 39 Rn 2; Bodansky / Crook, Symposium: The ILC’s State Responsibility. Articles, Introduction and Overview, 96 AJIL (2002), 773, 790. Uneinigkeit herrscht über die Frage eines Verschuldenserfordernisses und über die Rechtmäßigkeit und den Umfang von Gegenmaßnahmen; siehe Crawford, Revising the Draft Articles on State Responsibility, 10 EJIL (1999), 435, 438, 443.

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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Verletzt ein Staat in zurechenbarer Weise eine völkerrechtliche Verpflichtung, gilt das allgemeine Prinzip der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit des Staates. Diese beinhaltet neben der Verpflichtung, den Verstoß zu beenden und gegebenenfalls eine Nichtwiederholung zu garantieren,337 die Obligation, vollständige Reparation für Verletzungen zu leisten, die durch den unrechtmäßigen Verstoß verursacht wurden.338 Die völkerrechtliche Verpflichtung, gegen die durch das unrechtmäßige Verhalten verstoßen wird, wird als Primärnorm, die aus einem Verstoß resultierenden Verpflichtungen werden als Sekundärnormen eingeordnet.339 Nach Art. 34 des ILC-Entwurfs umfasst der Begriff der Reparation die Restitution, Entschädigung und Genugtuung.340 Eine Entschädigungspflicht besteht nur bei Vorliegen eines Schadens.341 Die Grundsätze der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit sind auf jedwede völkerrechtliche Regelung anwendbar, auch auf solche Regelungen, die Rechte eines Individuums garantieren. Es stellt sich daher die Frage, wem gegenüber die Reparation geschuldet ist. Unklar ist, ob auch dem Individuum bei einer Verletzung seiner völkerrechtlich garantierten Rechte Sekundärrechte einschließlich eines Rechtes auf Entschädigung zustehen.342 Nach dem ILC-Entwurf können Reparation grundsätzlich der Staat, die Staaten oder die internationale Gemeinschaft beanspruchen, die durch den Verstoß gegen 337 Art. 30 ILC-Entwurf: „The State responsible for the internationally wrongful act is under an obligation: (a) To cease that act, if it is continuing; (b) To offer appropriate assurances and guarantees of non-repetition, if circumstances so require.“ 338 Factory at Chorzów, Jurisdiction, PCIJ, Series A, No. 9 (1927), 3, 21; Factory at Chorzów, Jurisdiction, PCIJ, Series A, No. 9 (1927), 3, 21; Factory at Chorzów, Merits, PCIJ, Series A, No. 17 (1928), 29; Art. 31 Abs. 1 des ILC-Entwurfs; Verdross / Simma, Universelles Völkerrecht: Theorie und Praxis, 873; Brownlie, Principles of public international law, 420. 339 Art. 31 Abs. 1 ILC-Entwurf lautet: „The responsible State is under an obligation to make full reparation for the injury caused by the internationally wrongful act.“ Siehe auch Commission, Commentaries to the draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts, A / 56 / 10, 2001, 59, 59,60. 340 Die in dem Entwurf festgelegten Rechtsfolgen stimmen in der Regel mit dem geltenden Gewohnheitsrecht zur völkerrechtlichen Verantwortlichkeit überein. In den Einzelheiten versucht der ILC-Entwurf, das geltende Recht fortzuentwickeln, Ipsen, Völkerrechtliche Verantwortlichkeit und Völkerstrafrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 615, 655, § 40 Rn 64. 341 Siehe Art. 36 ILC-Entwurf: „Compensation 1. The State responsible for an internationally wrongful act is under an obligation to compensate for the damage caused thereby, insofar as such damage is not made good by restitution. 2. The compensation shall cover any financially assessable damage including loss of profits insofar as it is established.“ 342 Bodansky / Crook, Symposium: The ILC’s State Responsibility. Articles, Introduction and Overview, 96 AJIL (2002), 773, 790.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

die Verpflichtung verletzt wurden, siehe Art. 33 Abs. 1343 und Art. 42 des ILCEntwurfs344. Verletzt ist der Staat, dem gegenüber die Einhaltung der verletzten Verpflichtung geschuldet ist, Art. 42 ILC-Entwurf. Das ist beispielsweise der Staat, der bei einem bilateralen Vertrag ein individuelles Recht auf die Erfüllung der Verpflichtung hat.345 Ist die Verpflichtung mehreren gegenüber geschuldet, ist Verletzter der Staat, der durch den Verstoß besonders betroffenen ist, oder alle beteiligten Staaten, wenn durch den Verstoß die zukünftige Erfüllung der Verpflichtung radikal verändert wird, Art. 42 lit. b des ILC-Entwurfs.346 Ein Staat, der nicht durch den vorliegenden völkerrechtlichen Verstoß verletzt ist, kann nach Art. 48 Nr. 1 des ILC-Entwurfs347 die völkerrechtliche Verantwortlichkeit gegenüber dem verletzenden Staat geltend machen, wenn es sich bei dem Verstoß um eine Verpflichtung handelt, die gegenüber einer Gruppe von Staaten oder gegenüber der internationalen Gemeinschaft geschuldet ist.348 Dies kommt insbesondere bei einem Verstoß gegen eine erga omnes Verpflichtung in Betracht.349 Mögliche Verpflichtungen gegenüber einem Individuum, die sich aus dem Vorliegen eines Verstoßes gegen ein völkerrechtliches Recht eines Individuums ergeben könnten, werden durch den Entwurf nicht geregelt. Art. 33 Abs. 2 des ILCEntwurfs stellt lediglich fest, dass die vom ILC-Entwurf beschriebene Staatenberechtigung zur Geltendmachung der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit ein Recht eines Individuums oder einer anderen nichtstaatlichen Entität nicht beeinträchtigen soll: 343 Art. 33 Abs. 1 ILC-Entwurf lautet: „The obligations of the responsible State set out in this Part may be owed to another State, to several States, or to the international community as a whole, depending in particular on the character and content of the international obligation and on the circumstances of the breach.“ 344 Art. 42 ILC-Entwurf liest: „A State is entitled as an injured State to invoke the responsibility of another State if the obligation breached is owed to: (a) That State individually; or (b) A group of States including that State, or the international community as a whole, and the breach of the obligation: (i) Specially affects that State; or (ii) Is of such a character as radically to change the position of all the other States to which the obligation is owed with respect to the further performance of the obligation.“ 345 ILC, Commentaries to the draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts, A / 56 / 10, 2001, 59, 297. 346 Ibid., 300. 347 Art. 48 Nr. 1 ILC-Entwurf lautet: „Any State other than an injured State is entitled to invoke the responsibility of another State in accordance with paragraph 2 if: (a) The obligation breached is owed to a group of States including that State, and is established for the protection of a collective interest of the group; or (b) The obligation breached is owed to the international community as a whole.“ 348 Zur Kritik an der Unterscheidung zwischen als verletzt und nicht verletzt anzusehenden Staaten siehe Brown Weiss, Invoking State Responsibility in the Twenty-First Century, 96 AJIL (2002), 789, 803. 349 ILC, Commentaries to the draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts, A / 56 / 10, 2001, 59, 320, 321.

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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„This Part is without prejudice to any right, arising from the international responsibility of a State, which may accrue directly to any person or entity other than a State.“

Damit anerkennt der ILC-Entwurf die Möglichkeit einer staatlichen Reparationspflicht gegenüber Individuen.350 Laut Kommentar der ILC hängt es von der verletzten Primärnorm ab, ob das Individuum oder der Staat die Verletzung einer Verpflichtung geltend machen und Sekundärrechte einfordern kann.351 Reparationsverpflichtungen eines Staates gegenüber einem Individuum werden laut ILCEntwurf nur bei expliziter Zuerkennung derartiger Rechte anerkannt.352 Für diese gelten spezielle Regeln, siehe Art. 55 des ILC-Entwurfs.353 Bestehen keine derartigen Regeln, ist allein der Staat zur Geltendmachung der Staatenverantwortlichkeit berechtigt. Das betroffene Individuum ist lediglich Nutznießer der Reparation.354 Die Annahme des ILC-Entwurfs, eine Entschädigungspflicht gegenüber Individuen nur bei expliziter Regelung als gegeben anzusehen, ist im Folgenden zu überprüfen. a) Das Individuum als Inhaber von Sekundärrechten Grundsätzlich ist derjenige zur Geltendmachung von Sekundärrechten befugt, der durch den Verstoß gegen eine Verpflichtung als Verletzter anzusehen ist.355 Als Verletzter im rechtlichen Sinne gilt in der Regel der, demgegenüber die Erfüllung der verletzten Verpflichtung geschuldet ist.356 Fraglich ist daher, inwiefern einem Individuum gegenüber die Einhaltung einer Verpflichtung geschuldet ist und ob es bei einem Verstoß gegen eine solche Verpflichtung als Verletzter im rechtlichen Sinne anzusehen ist. Anschließend ist der Frage nachzugehen, ob einem Individuum, wenn es durch einen völkerrechtlichen Verstoß Verletzter ist, aus diesem Verstoß Sekundärrechte erwachsen. (1) Pflicht zur Einhaltung einer völkerrechtlichen Verpflichtung gegenüber dem Individuum Die Erfüllung einer Pflicht ist insbesondere gegenüber demjenigen geschuldet, dem aus der Verpflichtung ein Recht erwächst.357 Dementsprechend könnte die 350 Ibid., 235; Sassòli, State Responsibility for Violations of International Humanitarian Law, 84 IRRC (2002), 401, 418. 351 ILC, Commentaries to the draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts, A / 56 / 10, 2001, 59, 234, 235. 352 Ibid. 353 Ibid., 357 mit Verweis auf Art. 41 EMRK. 354 Ibid., 234. 355 Art. 42 ILC-Entwurf. 356 Ipsen, Völkerrechtliche Verantwortlichkeit und Völkerstrafrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 615, 623, § 39 Rn 17 f.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

Einhaltung einer völkerrechtlichen Verpflichtung einem Individuum gegenüber geschuldet sein, wenn die Verpflichtung in der Garantie eines Individualrechts besteht. Wem gegenüber eine Verpflichtung geschuldet ist, bestimmt sich unter anderem nach der Rechtsquelle, der die Verpflichtung zugeordnet werden kann. Die Einhaltung vertraglicher Verpflichtungen ist nach dem Prinzip der Reziprozität grundsätzlich gegenüber den Vertragsparteien geschuldet.358 Vertragsparteien eines völkerrechtlichen Vertrages können Staaten und andere vertragsfähige Völkerrechtssubjekte sein.359 Individuen sind grundsätzlich an völkerrechtlichen Verträgen nicht beteiligt. Daraus könnte gefolgert werden, dass selbst wenn ein Vertrag Individualrechte enthält, lediglich die an dem Vertrag beteiligten Staaten als diejenigen angesehen werden können, denen gegenüber die Erfüllung der Verpflichtung geschuldet ist, und die damit letztendlich die völkerrechtliche Verantwortlichkeit bei einem Verstoß gegen die Verpflichtung geltend machen können.360 Im Bereich des humanitären Völkerrechts und der internationalen Menschenrechte ist die Reziprozität jedoch nicht der ausschlaggebende Geltungsgrund der Verträge. Die Reziprozität ist für Verträge des humanitären Völkerrechts nur insoweit erforderlich, als dass nach Art. 2 der Genfer Konventionen die Vertragsbestimmungen gegenüber einer an einem bewaffneten Konflikt beteiligten Partei nur dann anwendbar sind, wenn auch diese Vertragspartei der Konventionen ist. Ist diese Voraussetzung gegeben, sind die Bestimmungen der Konventionen unabhängig davon zu beachten, ob sich der Gegner an sie hält oder nicht. Dies macht Art. 1 der Genfer Konventionen deutlich, der eine unbedingte Geltung der Verträge anordnet.361 In menschenrechtlichen Verträgen und Verträgen auf dem Gebiet des humanitären Völkerrechts findet sich zudem die Verpflichtung, bestimmte Rechte auch gegenüber den eigenen Staatsangehörigen zu achten.362 Die Einhaltung dieser Rechte kann nicht von einer staatlichen Reziprozität abhängig sein.363 Vielmehr scheint ein Konsens dahingehend zu bestehen, die in den Verträgen niedergelegten

357 ILC, Commentaries to the draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts, A / 56 / 10, 2001, 59, 293 Ziff. 2, 296 Ziff. 5. 358 Provost, International Human Rights and Humanitarian Law, 127 f. 359 Heintschel von Heinegg, Die völkerrechtlichen Verträge als Hauptrechtsquelle des Völkerrechts, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 112, 116 f. 360 So die ILC: „For instance, a State’s responsibility for the breach of an obligation under a treaty concerning the protection of human rights may exist towards all the other parties to the treaty, but the individuals concerned should be regarded as the ultimate beneficiaries and in that sense as the holders of the relevant rights.“ Commentaries to the draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts, A / 56 / 10, 2001, 59, 234. 361 Pictet, Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field: Commentary, I, Art. 1, S. 25. 362 Siehe oben unter 1. Kap., B. 363 Provost, International Human Rights and Humanitarian Law, 128, 129.

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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Werte unabhängig von einer Reziprozität wegen der besonderen Schutzwürdigkeit der Werte zu garantieren.364 Es sprechen durchgreifende Argumente dafür anzunehmen, die Einhaltung vertraglicher Verpflichtungen, die ein Individualrecht enthalten, sei auch dem Individuum geschuldet. In menschenrechtlichen Verträgen ist mitunter explizit niedergelegt, dass die in den Konventionen niedergelegten Verpflichtungen gegenüber Individuen zu beachten sind, siehe beispielsweise Art. 1 EMRK und Art. 2 Abs. 1 IPBPR. Zudem kann sich ein Individuum grundsätzlich unabhängig von seinem Heimatstaat auf seine vertraglich verbürgten Rechte berufen.365 Zwar ist für die Geltung vertraglicher Individualrechte zunächst die Zustimmung eines Staates erforderlich. Sobald der Vertrag aber in Kraft ist, wird dem Individuum in der Regel ein eigenes Recht im Sinne eines Vertrages zugunsten Dritter366 bereits bei Vertragsschluss eingeräumt.367 Damit ist die Einhaltung der Verpflichtung neben dem staatlichen Vertragspartner auch dem Individuum geschuldet. Dies bestätigte der IGH in seiner Entscheidung in dem Fall LaGrand: „the United States of America breached its obligation to the Federal Republic of Germany and to the LaGrand brothers under Article 36, paragraph 2, of the [Vienna] Convention [on Consular Relations of 24 April 1963]“.368 Des Weiteren sind die Kernrechte des Menschen wie das Recht auf Leben, das Verbot des Völkermords, der Folter und unmenschlicher Behandlung, der Sklaverei oder Zwangsarbeit, die auch als absolute oder fundamentalen Menschenrechte bezeichnet werden, unabhängig von ihrer vertraglichen Niederlegung als Teil des Gewohnheitsrechts zu beachten.369 Der Geltungsgrund für diese gewohnheitsrechtlich geltenden Rechte kann daher nicht die vertragliche Reziprozität sein.370 Die Verpflichtungen zur Beachtung der gewohnheitsrechtlich geltenden Kernrechte des 364 Siehe zu der Entwicklung des Völkerrechts von einem Koordinationsrecht zu einer Wertegemeinschaft die Untersuchung von Paulus, Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht. 365 Tomuschat, Human Rights: Between Idealism and Realism, 305. 366 Verdross / Simma, Universelles Völkerrecht: Theorie und Praxis, § 758, 762; Heintschel von Heinegg, Die völkerrechtlichen Verträge als Hauptrechtsquelle des Völkerrechts, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 112, 158 § 12 Rn 25. 367 Doehring, Handelt es sich bei einem Recht, das durch diplomatischen Schutz eingefordert wird, um ein solches, das dem die Protektion ausübenden Staat zusteht, oder geht es um die Erzwingung von Rechten des betroffenen Individuums? in: Der diplomatische Schutz im Völker- und Europarecht: aktuelle Probleme und Entwicklungstendenzen, Ress / Stein (Hrsg.), 13, 17. 368 LaGrand (Germany v United States of America), IGH, ICJ Reports 2001, 466, 515 Ziff. 128 (4). 369 Künzli, Zwischen Rigidität und Flexibilität: Der Verpflichtungsgrad internationaler Menschenrechte, 49 – 63; Kokott / Doehring / Buergentahl, Grundzüge des Völkerrechts, 136 Rn 296. Kritik an der Bestimmung der gewohnheitsrechtlichen Geltung der Menschenrechte übt Watson, Theory & Reality in the International Protection of Human Rights, 79 ff. 370 Provost, International Human Rights and Humanitarian Law, 134, 135.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

Menschen stellen vielmehr Verpflichtungen erga omnes dar, die gegenüber der internationalen Gemeinschaft einzuhalten sind.371 Daneben ist die Einhaltung dieser Rechte auch gegenüber dem Individuum geschuldet.372 Tomuschat illustriert dies am Beispiel der völkerrechtlichen Verbrechen, die inhaltlich die Kernrechte des Menschen schützten.373 Da die völkerrechtlichen Verbrechen unkonditional strafbar seien und eine Rechtfertigung nicht möglich sei, sei die Verpflichtung der Staaten, sich derartiger Akte zu enthalten, nicht nur gegenüber anderen Staaten, sondern auch gegenüber dem Individuum geschuldet.374 Die Einhaltung völkerrechtlicher Verpflichtungen, die ein Individualrecht enthalten, ist somit dem Individuum gegenüber geschuldet. (2) Das Individuum als Verletzter im rechtlichen Sinne Liegt ein Verstoß gegen eine völkerrechtliche Verpflichtung vor, ist Verletzter im rechtlichen Sinne grundsätzlich derjenige, demgegenüber die Einhaltung der völkerrechtlichen Verpflichtung geschuldet ist.375 Da gegenüber dem Individuum bestimmte Verpflichtungen einzuhalten sind, ist bei Verletzung dieser Verpflichtungen das Individuum als Verletzter im rechtlichen Sinne anzusehen. Ist ein Individualrecht in einem Vertrag enthalten, ist die Beachtung des Rechtes dem Individuum und den Vertragsstaaten geschuldet. Wird gegen das Recht durch einen anderen als den Heimatstaat verstoßen, sind sowohl der Heimatstaat des Individuums als auch das betroffene Individuum als Verletzte anzusehen. Verletzt dagegen der Heimatstaat ein Individualrecht, kann er nicht zugleich Verletzender und Verletzter des Verstoßes sein. In diesem Fall ist nur das Individuum als Verletzter im rechtlichen Sinne einzuordnen.376 371 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Judgment, IGH, ICJ Reports 1970, 3, 32; Art. 33 ILC-Entwurf; Ipsen, Individualschutz im Völkerrechts, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 771, 814 § 30 Rn 3. 372 Doehring, Handelt es sich bei einem Recht, das durch diplomatischen Schutz eingefordert wird, um ein solches, das dem die Protektion ausübenden Staat zusteht, oder geht es um die Erzwingung von Rechten des betroffenen Individuums? in: Der diplomatische Schutz im Völker- und Europarecht: aktuelle Probleme und Entwicklungstendenzen, Ress / Stein (Hrsg.), 13, 15. 373 Tomuschat, Individual Reparation Claims in Instances of Grave Human Rights Violations: The Position under General International Law, in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 1, 12. 374 Ibid. A.A. Ipsen, demzufolge das Völkergewohnheitsrecht noch nicht das Stadium erreicht habe, eine Pflicht des Staates gegenüber den eigenen Staatsangehörigen zur Gewährleistung eines individualrechtlichen Mindeststandards anzunehmen, Ipsen, Individualschutz im Völkerrechts, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 771, 814 § 50 Rn 11. 375 Für Staaten siehe Art. 42 ILC-Entwurf. 376 Geck, Diplomatic Protection, in: EPIL, Bernhardt (Hrsg.), I, 1045, 1059; Doehring, Handelt es sich bei einem Recht, das durch diplomatischen Schutz eingefordert wird, um ein solches, das dem die Protektion ausübenden Staat zusteht, oder geht es um die Erzwingung

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Fundamentale Menschenrechte werden wegen ihrer gewohnheitsrechtlichen Geltung unabhängig von ihrer vertraglichen Niederlegung garantiert. Ihre Einhaltung ist als erga omnes Verpflichtung der internationalen Gemeinschaft und dem betroffenen Individuum geschuldet. Daher könnten sowohl das betroffene Individuum als auch die internationale Gemeinschaft als Verletzte im rechtlichen Sinn angesehen werden. Nach dem Entwurf der ILC ist die internationale Gemeinschaft im Falle einer Verletzung einer erga omnes Verpflichtung allerdings nicht im rechtlichen Sinne als verletzt anzusehen. Dies wird teilweise mit der fehlenden Rechtssubjektivität der internationalen Gemeinschaft begründet.377 Es braucht nicht darauf eingegangen zu werden, ob diese Annahme zutreffend ist.378 Denn der Grund, die internationale Gemeinschaft als solche oder in ihrer Summe der sie ausmachenden Völkerrechtssubjekte nicht als Verletzte im rechtlichen Sinne zu betrachten, liegt in der unterschiedlichen Rechtsfolge. Während ein Verletzter sämtliche Formen der Reparation für sich selbst geltend machen kann, kann die internationale Gemeinschaft lediglich ein Ende des Verstoßes und eine Garantie der Nichtwiederholung im eigenen Namen verlangen. Andere Formen der Reparation wie die der Entschädigung sind für den Verletzten beziehungsweise Betroffenen geltend zu machen, siehe Art. 48 Abs. 1 des ILC-Entwurfs.379 Die Differenzierung ist sinnvoll, da bei einem Verstoß gegen eine Verpflichtung, deren Einhaltung der internationalen Gemeinschaft geschuldet ist, die internationale Gemeinschaft als solche beziehungsweise die sie konstituierenden Völkerrechtssubjekte nicht notwendigerweise in ihren eigenen Rechten verletzt sind.380 Demgegenüber ist das Individuum, wenn eine Verpflichtung ihm gegenüber geschuldet wird, in eigenen Rechten verletzt und daher als Verletzter im rechtlichen Sinne einzuordnen. von Rechten des betroffenen Individuums? in: Der diplomatische Schutz im Völker- und Europarecht: aktuelle Probleme und Entwicklungstendenzen, Ress / Stein (Hrsg.), 13, 15; Dugard, First Report on Diplomatic Protection, ILC Fifty-second session, A / CN.4 / 506 2000, 24 Ziff. 66. 377 Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility, 40; Ipsen, Völkerrechtliche Verantwortlichkeit und Völkerstrafrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 615, 623 § 39 Rn 18. 378 Untersuchung dazu bei Paulus, der die internationale Gemeinschaft als Rechtssubjekt ansieht, Paulus, Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 329 ff., 423 ff. 379 Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility, 45, 256 Rn 3. Tomuschat führt an, diese Regelung gebe nicht die lege lata wieder. Es sei illusorisch anzunehmen, ein dritter Staat würde im Falle einer Menschenrechtsverletzung an einem fremden Individuum gegenüber einem anderen Staat Reparationsforderungen geltend machen. Tomuschat, Individual Reparation Claims in Instances of Grave Human Rights Violations: The Position under General International Law, in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 1, 5, 6. Dem sind die vor dem EGHR durch dritte Staaten initiierte Verfahren entgegenzuhalten. Nachweise bei Brown Weiss, Invoking State Responsibility in the Twenty-First Century, 96 AJIL (2002), 789, 806 Fn 53. 380 ILC, Commentaries to the draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts, A / 56 / 10, 2001, 59, 322 Ziff. 11.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

(3) Sekundärrechte Einem Individuum wird die Erfüllung bestimmter Verpflichtungen geschuldet. Werden diese Verpflichtungen verletzt, ist er als Verletzter im rechtlichen Sinne anzusehen. Nach den Grundsätzen der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit stehen einem durch einen völkerrechtlichen Verstoß im rechtlichen Sinne Verletzten sämtliche Sekundärrechte zu, siehe Art. 30, 34 – 37 und 49 ILC-Entwurfs. Fraglich ist, ob diese für die Staaten anerkannte Rechtsfolge auch für Individuen gelten kann. Doehring führt an, ein Individuum müsse sich auf dem Wege der Notwehr gegen Angriffe auf seine Rechte erwehren können.381 Daher stünden dem Individuum bei einer Rechtsverletzung seiner absoluten Menschenrechte Sekundärrechte in eigener Person zu.382 Es ist richtig, dem Individuum ein Recht auf Notwehr zuzugestehen. Hieraus folgt aber nicht notgedrungen, dass ein Individuum neben der Notwehr über weitere Sekundärrechte verfügt. Es bedarf nicht der Charakteristika eines Staates, um Berechtigter von Sekundärrechten zu sein. Dies anerkennt grundsätzlich auch der Entwurf der ILC, wenn er in Art. 33 Abs. 2 die Möglichkeit von Sekundärrechten für Individuen anspricht.383 Letztendlich ist für die Frage, ob ein Individuum bei jedweder Verletzung einer ihm gegenüber geschuldeten Verpflichtung Inhaber von Sekundärrechten sein kann, auf den Geltungsgrund und den Zweck der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit abzustellen, deren Rechtsfolge das Entstehen von Sekundärrechten ist. Mitunter wird angeführt, die völkerrechtliche Verantwortlichkeit sei eine logische Konsequenz der Souveränität und Gleichheit der Staaten.384 Da die Rechte der Staaten gleich seien, verlange eine Rechtsverletzung das Einstehen eines Staates für diese. Diese dogmatische Herleitung fixiert die völkerrechtliche Verantwortlichkeit auf Staaten. Sie greift zu kurz, da die völkerrechtliche Verantwortlichkeit nichtstaatlicher Akteure als Konfliktparteien bereits durch Art. 3 des IV. Haager Abkommens und Art. 91 I ZP I statuiert wird.385 Das völkerrechtliche Verantwortlichkeitsprinzip ist daher vielmehr als ein allgemeiner Rechtsgrundsatz 381 Doehring, Handelt es sich bei einem Recht, das durch diplomatischen Schutz eingefordert wird, um ein solches, das dem die Protektion ausübenden Staat zusteht, oder geht es um die Erzwingung von Rechten des betroffenen Individuums? in: Der diplomatische Schutz im Völker- und Europarecht: aktuelle Probleme und Entwicklungstendenzen, Ress / Stein (Hrsg.), 13, 15, 16. 382 Ibid. 383 Siehe dazu auch Crawford, The ILC’s Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts: A Retrospect, 96 AJIL (2002), 874, 887, 888. 384 Shaw, International Law, 694. 385 Die Vorschriften sind nur insofern als lex specialis gegenüber den allgemeinen Grundsätzen der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit einzuordnen, als sie die Zurechenbarkeit ausweiten.

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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einzuordnen.386 Ist das Prinzip, bei einem Verstoß gegen eine Verpflichtung Reparation fordern zu können, ein von den Völkern allgemein anerkannter Rechtsgrundsatz, ist er nicht auf Staaten begrenzt.387 Vielmehr ist es auf sämtliche Völkerrechtssubjekte388 und damit auch auf Individuen anwendbar. Ebenso wie über den Geltungsgrund der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit herrscht auch über deren Zweck Uneinigkeit. Einerseits wird vertreten, Zwecke der Verantwortlichkeit seien die Wiedergutmachung und Genugtuung. Andererseits wird angenommen, die Hauptfunktion der Sekundärbeziehung sei die Befugnis zur Gegenmaßnahme, die der Erzwingung normgemäßen Verhaltens diene.389 Zurückzuführen sind die unterschiedlichen Ansätze auf ein unterschiedliches Verständnis des Völkerrechts.390 Während es erstere Meinung als Konsensrecht ansieht und den Wert der Wiedergutmachung und Genugtuung betont,391 bewertet es die zweite als Zwangsordnung, in der die Befugnis zur Gegenmaßnahme im Vordergrund steht.392 Der Einordnung des Völkerrechts als einer Zwangsordnung kann nicht gefolgt werden. Auf völkerrechtlicher Ebene mangelt es an umfassenden Durchsetzungsmechanismen. Normen werden grundsätzlich durch Konsens gebildet.393 Zwang ist allerdings insofern vorhanden, als es die Möglichkeiten zu Gegenmaßnahmen gibt. Zuzustimmen ist im Hinblick auf die völkerrechtliche Verantwortlichkeit daher einer vermittelnden Position, die auch der ILC-Entwurf wiederspiegelt: Zweck der Sekundärbeziehung ist vornehmlich die Wiedergutmachung und Genugtuung. Gegebenenfalls kann eine Befugnis zu Gegenmaßnahmen bestehen. Dieser Zweck der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit kann auch dann erfüllt werden, wenn das Individuum Inhaber von Sekundärrechten ist. Ihm gegenüber kann Wiedergutmachung und Genugtuung erbracht werden. Gegenmaßnahmen sind ihm zwar nur in beschränktem Umfang möglich. Es kann sich der Notwehr bedienen, aber beispielsweise keine militärischen Zwangsmittel einsetzen. Das ist 386 So bereits der PCIJ: „[I]t is a principle of international law, and even a general conception of law, that any breach of an engagement involves an obligation to make reparation.“ Factory at Chorzów, Merits, PCIJ, Series A, No. 17 (1928), 47. 387 So auch der IGH, der den Vereinten Nationen die Kompetenz zuspricht, auch von Staaten Reparationen fordern zu können, die nicht Mitglied der Vereinten Nationen sind, Reparations for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, Advisory Opinion, IGH, ICJ Reports 1949, 174, 184 f. 388 Ipsen, Völkerrechtliche Verantwortlichkeit und Völkerstrafrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 615, 619, § 39 Rn 4. 389 Ausführliche Darstellung bei Ago, Third Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission II, UN Doc. A / CN.4 / 246, Add. 1 – 3 1971, 199, 206 ff.; Ipsen, Völkerrechtliche Verantwortlichkeit und Völkerstrafrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 615, 620 § 39 Rn 8 – 12. 390 Ibid., § 39 Rn 8. 391 Ibid., § 39 Rn 8 – 126. 392 Kelsen, Unrecht und Unrechtsfolgen im Völkerrecht, XII ZÖR 1932, 494. 393 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.I.1.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

aus Kapazitätsgründen auch manchen Staaten nicht möglich, und dennoch werden ihnen die Verletztenstellung und die daraus entstehende Sekundärbeziehung im Rahmen der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit nicht abgesprochen. Vielmehr ist es möglich, dass neben dem durch das völkerrechtswidrige Verhalten verletzten Staat andere Staaten, soweit ihnen gegenüber die Einhaltung der verletzten Pflicht geschuldet ist, die völkerrechtliche Verantwortlichkeit bemühen und gegebenenfalls auch Gegenmaßnahmen ergreifen.394 Es ist nicht ersichtlich, warum einem Individuum bei Verletzung seiner Rechte Sekundärrechte versagt werden sollten.395 Es ist daher mit Ipsen festzustellen, dass Individuen bei Verletzung ihrer Rechte als „Beteiligte der neuen Rechtsbeziehung, die durch die Verletzung dieser Rechte entstehen [anzusehen sind], ohne dass es insoweit auf die verfahrensmäßige Geltendmachung ihrer neuen Rechtsposition ankäme“.396 Bisweilen werden individuelle Sekundärrechte aus der Rechtsqualität der verletzten Norm abgeleitet. Orakhelashvili will dem Individuum ein Recht auf Reparation zugestehen, wenn einem verletzten Individualrecht ius cogens Qualität zukommt.397 Er nimmt an, die Reparationsverpflichtung habe bei einem Verstoß gegen eine zwingende Norm ebenfalls zwingenden Charakter. Die Durchsetzung dieser Reparation könne nicht vom Willen eines Staates abhängig sein. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Liegt ein Verstoß gegen eine zwingende Norm vor, kommt der Sekundärpflicht, diesen Verstoß zu beenden, tatsächlich zwingender Charakter zu. Demgegenüber besitzen andere aus dem Verstoß resultierende Sekundärfolgen, wie beispielsweise die Möglichkeit der Entschädigung, keinen derartigen Rechtscharakter. Zudem kann die Durchsetzung eines Sekundärrechtes selbst dann vom Willen eines Staates abhängig sein, wenn man es als Individualrecht einordnet. Steht dem Individuum auf völkerrechtlicher Ebene kein prozeduraler Durchsetzungsmechanismus zu Verfügung, ist es trotz seiner materiellen Rechtsinhaberschaft für die Durchsetzung des Rechts auf völkerrechtlicher Ebene auf die Hilfe eines Staates angewiesen. Aus dem ius cogens Konzept können somit keine Sekundärrechte für Individuen hergeleitet werden. Der aus den allgemeinen Prinzipien der staatlichen Verantwortlichkeit herzuleitende Sekundäranspruch für Individuen gilt auch zu Zeiten eines bewaffneten Kon394 Art. 54 ILC-Entwurf; Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility, 38, 54. 395 Kooijmans, Gesprächsbeitrag, in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 45, demzufolge der Inhaber des Primärrechts Inhaber des Sekundärrechts ist, und der diese Regelung auch auf Individuen anwendet. Ähnlich Brown Weiss, Invoking State Responsibility in the Twenty-First Century, 96 AJIL (2002), 789, 816. 396 Ipsen, Völkerrechtliche Verantwortlichkeit und Völkerstrafrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 615, 626 § 39 Rn 30. 397 Orakhelashvili, Peremptory Norms and Reparation for International Wrongful Acts, 3 Baltic YIL (2003), 19, 27 ff.

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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fliktes. Es ist erstaunlich, dass Doehring, der einen derartigen Anspruch bei der Verletzung fundamentaler Menschenrechte befürwortet, einen solchen nicht für Geschehnisse während eines bewaffneten Konfliktes gewähren will.398 Er führt an, es wäre offensichtlich unhaltbar, wenn jedem Soldaten ein Anspruch auf Wiedergutmachung zustünde, der eine Verletzung unter Verstoß der Regeln des ius in bello erlitten hätte. Diese Argumentation erläutert nicht, warum ein individuelles Sekundärrecht zu Zeiten eines bewaffneten Konfliktes nicht gegeben sein sollte. Soweit ein Individuum in seinen individuellen Rechten verletzt ist, ist ein Sekundärrecht auf Entschädigung nach den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit möglich und unabhängig davon, ob sich die Verletzung in Friedenszeiten oder während eines bewaffneten Konfliktes ereignete. Eventuelle Probleme, die sich im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt ergeben, wie das der Massenschäden und der damit verbundenen limitierten Ressourcen eines zur Reparation Verpflichteten, hindern ein Sekundärrecht nicht in seiner Entstehung. Sie können lediglich Modifikationen in der Durchsetzung zur Folge haben.399 Die Anerkennung und Etablierung eines allgemeinen Sekundäranspruchs für Individuen bei Verletzung ihrer völkerrechtlich garantierten Rechte ist wünschenswert, da durch einen solchen den Rechten von Individuen besser zur Durchsetzung verholfen werden könnte.400 Minenopfern stünde bei Anwendung eines allgemeinen Sekundärrechts ein Anspruch auf Entschädigung zu, wenn der Einsatz der sie verletzenden Minen beziehungsweise ihre fehlende Räumung oder Absicherung einen Verstoß gegen das Völkerrecht darstellt. b) Staatenpraxis Aus den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit lässt sich ein Sekundärrecht des Individuums auf Entschädigung bei der Verletzung einer Verpflichtung ableiten, die einem Individuum gegenüber geschuldet ist. In der Staatenpraxis ist ein solches allgemeines Recht auf Entschädigung für Individuen bislang nicht einhellig anerkannt, wovon nicht nur der Entwurf der ILC zur Staatenverantwortlichkeit zeugt. Vor allem in jüngster Zeit jedoch nimmt die Tendenz zu, das Individuum bei Verletzung seiner Rechte als Berechtigten der durch den Verstoß entstehenden Sekundärbeziehung anzuerkennen. (1) Internationale Verträge Es stellt sich die Frage, inwiefern die in internationalen Menschenrechtskonventionen und Verträgen zu findenden Entschädigungsrechte für Individuen als Aus398

117. 399 400

Doehring, Buchbesprechung „Entschädigung für Zwangsarbeit?“ 38 AVR (2000), 116, Siehe dazu unten unter 4. Kap., D.III. Provost, International Human Rights and Humanitarian Law, 44.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

druck eines allgemeinen Sekundärrechts verstanden werden können, das nach den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit gegeben ist, wenn eine einem Individuum gegenüber geschuldete Verpflichtung verletzt wurde. Die in den Menschenrechtskodifikationen niedergelegten Entschädigungsmöglichkeiten bleiben auf internationaler Ebene hinter einem allgemeinen völkerrechtlichen Sekundärrecht zurück. Nicht bei allen Verletzungen der fundamentalen Menschenrechte wird durch die Verträge automatisch ein völkerrechtliches Sekundärrecht auf Entschädigung anerkannt. Teilweise besteht lediglich eine völkerrechtliche Verpflichtung, ein Entschädigungsrecht im nationalen Recht vorzusehen. Demgegenüber verfügen auf regionaler Ebene die Menschenrechtsgerichtshöfe über die Kompetenz, Entschädigungszahlungen bei sämtlichen Menschenrechtsverletzungen anzuordnen, sofern dies erforderlich ist. Damit wird beim Vorliegen von Menschenrechtsverletzungen zwar nicht ein Recht auf Reparation, aber ein Sekundärrecht auf Entschädigung für Individuen anerkannt.401 Art. 3 des IV. Haager Abkommens sowie Art. 91 ZP I sind nicht als Kodifikation eines allgemeinen völkerrechtlichen Sekundärrechts für Individuen im Bereich des humanitären Völkerrechts anzusehen. Die beiden Vorschriften verlangen als Voraussetzung für eine Schadenersatzpflicht lediglich das Vorliegen einer Verletzung des ius in bello. Die verletzte Norm muss kein Primärrecht für das Individuum enthalten, da die beiden Vorschriften selbst ein Recht übertragen.402 Demgegenüber kommt ein Sekundärrecht des Individuums nach den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit nur in Betracht, wenn das Individuum in seinen völkerrechtlichen Rechten verletzt wird, das heißt wenn gegen eine Obligation verstoßen wird, deren Einhaltung dem Individuum geschuldet wird.403 Zudem gehen Art. 3 des IV. Haager Abkommens und Art. 91 ZP I über die Zurechnungsregeln der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit hinaus, indem sie eine Haftung einer Konfliktpartei für jedwedes Verhalten ihrer Streitkräfte normieren, unabhängig davon, ob diese in ihrer Eigenschaft als Organ handeln.404 Bei der Kodifizierung des Römischen Statuts hat sich die Staatengemeinschaft gegen die Normierung eines Rechts auf Entschädigung des Individuums gegenüber Staaten ausgesprochen. Der Entwurf für das Statut für den jetzigen Art. 75 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.II.2. Zegveld, Remedies for victims of violations of international humanitarian law, 85 IRRC (2003), 497, 506 m. w. N. 403 Zu der Anwendung der Schutznormtheorie im Völkerrecht siehe Bleckmann, The Subjective Right in Public International Law, GYIL 1985, 144, 162. 404 Nach Art. 7 des ILC-Entwurfs ist ein Verhalten eines Organes zurechenbar, wenn dieses in der Kapazität als Organ handelt. Irrelevant ist, ob ein Organ ultra vires handelt: „The conduct of an organ of a State or of a person or entity empowered to exercise elements of the governmental authority shall be considered an act of the State under international law if the organ, person or entity acts in that capacity, even if it exceeds its authority or contravenes instructions.“ 401 402

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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enthielt eine Fassung, die eine Verantwortlichkeit der Staaten gegenüber Individuen vorsah.405 Die Staaten konnten sich auf diese Vorschrift nicht einigen, sondern akzeptierten lediglich eine Verpflichtung zur Entschädigung durch den Täter oder den Treuhandfond, der nach Art. 79 des Römischen Statuts406 errichtetet wurde.407 Der Grund für die Ablehnung der Normierung einer Entschädigung durch die Staaten muss jedoch nicht notgedrungen in der Ablehnung der Entschädigung an sich gesehen werden. Es ist anzunehmen, dass das Römische Statut, das Individuen strafrechtlich zur Verantwortung ziehen sollte, nicht als adäquates Instrumentarium für die Normierung einer derartigen Vorschrift angesehen wurde.408 (2) Internationale Gerichte Der Inter-Amerikanische Gerichtshof befasste sich 1989 in dem Fall Velásquez Rodríguez v Honduras409 mit dem Recht auf Reparation für das Opfer einer Menschenrechtsverletzung. Zur Begründung einer staatlichen Verpflichtung zur Leistung von Reparation nach Art. 63 ACHR an das betroffene Individuum be405 Die entsprechende Vorschrift fand sich unter Art. 73 Abs. 2: „(a) The Court may make an order directly against a convicted person for an appropriate form of reparations to, or in respect of, victims, including restitution, compensation and rehabilitation. . . . (b) The Court may also [make an order][recommend] that an appropriate form of reparations to, or in respect of, victims, including restitution, compensation and rehabilitation, be made by a State: if the convicted person is unable to do so himself / herself; and if the convicted person was, in committing the offence, acting on behalf of that State in an official capacity, and within the course and scope of his / her authority. (c) In any case other than those referred to in subparagraph (b), the Court may also recommend that States grant an appropriate form of reparations to, or in respect of, victims, including restitution, compensation and rehabilitation.“ Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court, Draft Statute and Final Act, UN Doc. A / CONF. 183 / 2 / Add.1, 1998, S. 117. 406 Art. 79 lautet: „Treuhandfonds (1) Auf Beschluss der Versammlung der Vertragsstaaten wird zugunsten der Opfer von Verbrechen, die der Gerichtsbarkeit des Gerichtshofs unterliegen, und der Angehörigen der Opfer ein Treuhandfonds errichtet. (2) Der Gerichtshof kann anordnen, dass durch Geldstrafen oder Einziehung erlangte Gelder und sonstiges Eigentum auf Anordnung des Gerichtshofs an den Treuhandfonds überwiesen werden. (3) Der Treuhandfonds wird nach Kriterien verwaltet, die von der Versammlung der Vertragsstaaten festzulegen sind.“ 407 Establishment of a Fund for the Benefit of Victims of Crimes Within the jurisdiction of the Court, and of the Families of Such Victims, ICC-ASP / 1 / Res.6. Zu dem Treuhandfond siehe Ingadottir, The Trust Fund of the ICC, in: International Crimes, Peace and Human Rights: The Role of the International Criminal Court, Shelton (Hrsg.), 149. 408 McKay, Are Reparations Appopriately Addressed in the ICC Statute? in: International Crimes, Peace and Human Rights: The Role of the International Criminal Court, Shelton (Hrsg.), 163, 173. 409 Velásquez Rodríguez v Honduras, Compensatory Damages, I-ACtHR, Series C No 7.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

rief sich das Gericht auf die Chorzów Entscheidung410 des StIGH, in der dieser das Prinzip der völkerrechtlichen Staatenverantwortlichkeit formuliert. Für jede Verletzung eines völkerrechtlichen Rechts, die einen Schaden zur Folge hat, ist angemessene Reparation zu leisten.411 Der Inter-Amerikanische Gerichtshof stellte fest, dass dieses Prinzip gewohnheitsrechtlich gelte und wendete es auf die Rechtsverletzung eines Individuums an, um diesem dann aus der Rechtsverletzung ein Recht auf Reparation zuzugestehen. Er überträgt damit das Prinzip, das ursprünglich gegenüber Staaten galt,412 ohne weiteres auf Rechte des Individuums. Die Berufung auf die Chorzów Entscheidung und die allgemeinen Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit zur Begründung eines Individualanspruches auf Entschädigung stellt inzwischen eine ständige Rechtsprechung des Gerichtes dar.413 Einen Meilenstein in der Anerkennung eines allgemeinen Sekundärrechts für Individuen stellt das Gutachten zu den Rechtsfolgen des Mauerbaus durch Israel in den palästinensischen Gebieten414 durch den IGH dar. Das Gericht nimmt eine Entschädigungspflicht Israels gegenüber allen natürlichen und juristischen Personen an, denen durch den Mauerbau ein Schaden entstanden ist: „152. Moreover, given that the construction of the wall in the Occupied Palestinian Territory has, inter alia, entailed the requisition and destruction of homes, businesses and agricultural holdings, the Court finds further that Israel has the obligation to make reparation for the damage caused to all the natural or legal persons concerned. The Court would recall that the essential forms of reparation in customary law were laid down by the Permanent Court of International Justice in the following terms: ,The essential principle contained in the actual notion of an illegal act – a principle which seems to be established by international practice and in particular by the decisions of arbitral tribunals – is that reparation must, as far as possible, wipe out all the consequences of the illegal act and reestablish the situation which would, in all probability, have existed if that act had not been committed. Restitution in kind, or, if this is not possible, payment of a sum corresponding to the value which a restitution in kind would bear; the award, if need be, of damages for loss sustained which would not be covered by restitution in kind or payment in place of it – such are the principles which should serve to determine the amount of compensation due for an act contrary to international law.‘ (Factory at Chorzów, Merits, Judgment No. 13, 1928, P.C.I.J., Series A, No. 17, p. 47.) 153. Israel is accordingly under an obligation to return the land, orchards, olive groves and other immovable property seized from any natural or legal person for purposes of conFactory at Chorzów, Merits, PCIJ, Series A, No. 17 (1928), 47. Ibid., 29, 47. 412 Ibid., 28. 413 Velásquez Rodríguez v Honduras, Compensatory Damages, I-ACtHR, Series C No 7, Ziff. 25; The Mayagna (Sumo) Awas Tingni Community, I-ACtHR, Series C, No 79, Ziff. 163; Las Palmeras Case (Reparations), I-ACtHR, Series C No 96, Ziff. 37. 414 Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, IGH, ICJ Reports 2004. 410 411

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struction of the wall in the Occupied Palestinian Territory. In the event that such restitution should prove to be materially impossible, Israel has an obligation to compensate the persons in question for the damage suffered. The Court considers that Israel also has an obligation to compensate, in accordance with the applicable rules of international law, all natural or legal persons having suffered any form of material damage as a result of the wall’s construction.“415

Der Rechtsgrund für die Verpflichtung zur Zahlung von Entschädigung an natürliche und juristische Personen wird in dem Gutachten des IGH nicht erörtert. Die Chorzów Entscheidung des StIGH, auf die der IGH Bezug nimmt, stellt neben der Frage, in welcher Weise Reparation zu leisten ist, den Grundsatz klar, dass für die Verletzung einer völkerrechtlichen Regelung Reparation zu leisten ist.416 Der StIGH macht aber deutlich, dass es den Grundsatz nur auf die Beziehungen zwischen Staaten anwendet.417 Der IGH scheint dieses Prinzip nunmehr auch auf die Rechtsbeziehungen zwischen Staaten und Individuen anzuwenden. Entsprechend der Prüfungsschritte der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit stellt das Gericht zunächst die Verletzungen von Primärpflichten fest. Israel verstößt durch den Bau der Mauer gegen internationale Menschenrechtskonventionen und die IV. Genfer Konvention.418 Dann kommt er auf die Reparationsverpflichtungen Israels zu sprechen und bezieht sich mit der Chorzów Entscheidung auf die für die völkerrechtliche Verantwortlichkeit grundlegende Entscheidung. Als Rechtsfolge des völkerrechtlichen Verstoßes nimmt der IGH dann eine Reparationsverpflichtung gegenüber natürlichen und juristischen Personen. Es ist daher anzunehmen, dass der IGH aus der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit Sekundärrechte für natürliche und juristische Personen ableitet. Dieser Folgerung könnte man entgegenhalten, das Gericht spreche lediglich von einer Verpflichtung Israels gegenüber natürlichen und juristischen Personen, nicht aber von einer Berechtigung dieser. Die Wortwahl erscheint weniger signifikant, betrachtet man sie im Kontext der Darstellung, die im Zusammenhang mit der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit gewählt wurde. Sowohl der StIGH in seiner für die völkerrechtliche Verantwortlichkeit grundlegenden Chorzów Entscheidung als auch die ILC in ihrem Entwurf zur Staatenverantwortlichkeit sprechen von einer Verpflichtung des Staates, der einen völkerrechtlichen Verstoß begangen hat, Reparation zu leisten, und nicht von einem Recht des verletzten Staates, diese einzufordern.419 Einem verletzten Staat soll durch diese Darstellung nicht das Recht abgeIbid. Factory at Chorzów, Merits, PCIJ, Series A, No. 17 (1928), 29. 417 Ibid., 28. 418 Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, IGH, ICJ Reports 2004, Ziff. 134. 419 Factory at Chorzów, Merits, PCIJ, Series A, No. 17 (1928), 4729: „[I]t is a principle of international law, and even a general conception of law, that any breach of an engagement involves an obligation to make reparation.“ Siehe auch Art. 31 Abs. 1 ILC-Entwurf: „The responsible State is under an obligation to make full reparation for the injury caused by the internationally wrongful act.“ 415 416

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sprochen werden, Reparation zu verlangen. Die Verpflichtung korrespondiert mit dem Recht des verletzten Staates, Reparation zu verlangen.420 Die völkerrechtliche Verantwortlichkeit wird vielmehr deshalb anhand der Verpflichtung des Staates aufgezeigt, der die Reparation zu leisten hat, um eine Differenzierung in der Formulierung der Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen eine Verpflichtung zu vermeiden, deren Erbringung lediglich einem verletzten Staat geschuldet ist, und einer Verpflichtung, die gegenüber der internationalen Gemeinschaft oder einer Mehrheit von Staaten einzuhalten ist.421 Verstößt ein Staat gegen eine solche Verpflichtung, hat der verletzte Staat ein Recht auf die Erbringung von sämtlichen Formen an Reparation, die erforderlich sind. Die anderen Staaten hingegen können im eigenen Namen lediglich das Aufhören des Verstoßes, eine Garantie der Nichtwiederholung oder declaratory relief verlangen.422 Zusammenfassend kann formuliert werden, dass der Verletzerstaat verpflichtet ist, Reparation zu erbringen. In Bezug auf Reparationsverpflichtungen gegenüber Individuen formulieren denn auch die von der Generalversammlung der Vereinten Nationen angenommenen Basic Principles, dass der staatlichen Verpflichtung auf Leistung von Reparation ein korrespondierendes Recht des Individuums gegenübersteht.423 Es ist anzunehmen, dass sich der IGH in seinem Gutachten an die gängige Darstellung der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit hielt und von den Verpflichtungen Israels anstatt von einer Berechtigung der verletzten Personen sprach, ohne den verletzten Personen durch diese Formulierung ein Recht absprechen zu wollen. Die Annahme eines Sekundärrechtes von natürlichen und juristischen Personen kann des Weiteren nicht mit dem Argument entkräftet werden, wegen einer fehlenden staatlichen Vertretung für das palästinensische Volk habe in dieser besonderen Situation eine Berechtigung der betroffenen Personen selbst angenommen werden müssen. In dem Gutachten findet sich kein Hinweis auf eine derartige Ausnahmesituation. Zudem verfügen die Palästinenser mit der Palestinian National Authority über eine Vertretung, die man anstelle der betroffenen Personen als Reparationsberechtigte hätte ansehen können.424 Unterstützt wird die Existenz von Sekundärrechten für Individuen nach den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit durch die Aussage des Präsidenten des International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY).

420 Ipsen, Völkerrechtliche Verantwortlichkeit und Völkerstrafrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 615, 656 Rn 65. 421 Crawford, Third Report, A / CN.4 / 507 2000, 6, 14. 422 Declaratory relief ist eine Form der Genugtuung, bei der ein zuständiges Gericht oder Schiedsgericht eine erfolgte völkerrechtliche Verletzung gerichtlich feststellt. Siehe dazu ILC, Commentaries to the draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts, A / 56 / 10, 2001, 59, 266 Ziff. 6. 423 Siehe Principles 3 lit. d, 11 lit. b und 15. 424 Für die Völkerrechtssubjektivität der Palestinian National Authority siehe Kimminich / Hobe, Einführung in das Völkerrecht, 167.

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Dieser äußerte sich zwar nicht in einem Urteil, aber in seiner Eigenschaft als Richter wie folgt: „20. [ . . . ] However, the emergence of human rights under international law has altered the traditional State responsibility concept, which focused on the State as the medium of compensation. The integration of human rights into State responsibility has removed the procedural limitation that victims of war could seek compensation only through their own Governments, and has extended the right to compensation to both nationals and aliens. There is a strong tendency towards providing compensation not only to States but also to individuals based on State responsibility. [ . . . ] 21. Thus, in view of these developments, there does appear to be a right to compensation for victims under international law. [ . . . ] 22. The question then is not so much is there a right to compensation but how can that right be implemented.“425

(3) Resolutionen, Deklarationen und Berichte der Vereinten Nationen In Zusammenhang mit dem palästinensisch-israelischen Konflikt erklärte der Sicherheitsrat der Vereinten Nationen in Resolution 471, die Verletzung von Art. 27 der IV. Genfer Konvention durch Israel begründe die Verpflichtung, „to provide the victims with adequate compensation for the damages suffered as a result of these crimes“.426 Folgt man der hier vertretenen Auffassung, der zufolge Art. 3 des IV. Haager Abkommens und Art. 91 ZP I ein vertragliches Individualrecht auf Entschädigung begründen, kann die Resolution als Bestätigung eines solches Rechts angesehen werden. Lehnt man dagegen ein derartiges vertragliches Recht ab, kommt man nicht umhin festzustellen, dass der Sicherheitsrat als Rechtsfolge einer völkerrechtlichen Verletzung durch Israel ein Recht der durch die Verletzung betroffenen Individuen auf Entschädigung annimmt. Die Generalversammlung der Vereinten Nationen geht in Resolution 194 (III), die nach den der Unabhängigkeitserklärung des Staates Israel folgenden Kämpfen verabschiedet wurde, von einem Individualrecht auf Entschädigung unabhängig von einer vertraglichen Niederlegung aus: „[T]he refugees wishing to return to their homes and live at peace with their neighbours should be permitted to do so at the earliest practical date, and that compensation should be paid for the property of those choosing not to return and for loss or damage to property, which, under principles of international law or in equity, should be made good by the Governments or authorities responsible . . .“427

Die Resolution entnimmt den Prinzipien des Völkerrechts beziehungsweise den Erwägungen zur Billigkeit und Gerechtigkeit (equity) ein Recht auf Entschädigung. Auf welche Prinzipien sich die Resolution stützt, ist nicht ersichtlich. Ein425 Victims’ Compensation and Participation, Appendix zu dem Brief vom 2. 11. 2000 des Generalsekretärs an den Präsidenten des Sicherheitsrats, UN Doc. S / 2000 / 1063, 11 – 12. 426 S / RES / 471, 5. 6. 1980, Ziff. 3. 427 UN Doc. A / RES / 194 (III), 11. 12. 1948, Ziff. 11.

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deutig ist jedenfalls, dass ein Recht auf Entschädigung nicht einem Vertrag, sondern völkerrechtlichen Prinzipien entnommen wird. Das Recht auf Entschädigung steht dem Flüchtling selbst, und nicht etwa seinem Heimatstaat zu. Die Resolution richtet sich an die palästinensischen Flüchtlinge, für die bei Verabschiedung der Resolution keine nationale Repräsentation bestand.428 Auch hier würde es zu kurz greifen anzunehmen, nur wegen der fehlenden staatlichen Vertretung habe man ein Recht für die Individuen selbst angenommen. In der Resolution findet sich kein Hinweis auf eine derartige Ausnahmesituation. Zudem hätte bei Bedarf eine nationale Vertretung berufen oder eine Schutzmacht in Anspruch genommen werden können. Die International Law Association stützt in ihrer Declaration on the Principles of International Law on Compensation to Refugees vorliegend vertretene Interpretation.429 Sie führt an, die Resolution greife ein generelles aus dem Völkerrecht entstammendes Recht auf, das sich aus den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit ableiten lasse und auch für andere als palästinensische Flüchtlinge gelte.430 Soweit ein Recht auf Entschädigung für Individuen wie etwa bei der UNCC für einen Verstoß gegen das ius ad bellum gegeben ist, kann ein solches nicht als Ausdruck eines allgemeinen Sekundärrechtes angesehen werden. Die Einhaltung der Regeln des ius ad bellum wird nicht einem Individuum geschuldet, denn die Regeln enthalten kein Primärrecht für ein Individuum. Soweit dem Individuum ein Entschädigungsanspruch wegen eines Verstoßes gegen das ius ad bellum zugebilligt wird, handelt es sich um ein durch Vertrag oder Resolution begründetes Recht. Die von der Generalversammlung der Vereinten Nationen angenommene nicht bindende UN Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power431 betont insbesondere in ihren Prinzipien 8 – 13 den Wert und das Erfordernis von Entschädigung für Opfer von Menschenrechtsverletzungen. Allerdings werden nur solche Menschenrechtsverletzungen angesprochen, die Folgen eines Verstoßes gegen eine nationale Strafvorschrift sind.432 Zudem spricht die Deklaration ein völkerrechtliches Recht auf Entschädigung nicht an, sondern fordert die Staaten lediglich auf, ein derartiges Recht in ihren nationalen Rechtsordnungen einzuführen. d’Argent, Les réparations de guerre en droit international public, 312. Kommentar Nr. 4 (g) zu Principle 5 der Deklaration, Association, Report of the SixtyFifth Conference: Cairo, 435. 430 Ibid., 427, 432. 431 Resolution der Generalversammlung A / Res / 40 / 34 vom 29. 11. 1985. 432 Siehe Principle 1 der Declaration: „ ,Victims‘ means persons who, individually or collectively, have suffered harm, including physical or mental injury, emotional suffering, economic loss or substantial impairment of their fundamental rights, through acts or omissions that are in violation of criminal laws operative within Member States, including those laws proscribing criminal abuse of power.“ 428 429

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Weiter gehen die von der Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights der Vereinten Nationen erarbeiteten Principles for the Protection and Promotion of Human Rights through Action to Combat Impunity,433 die in Prinzip 33 feststellen: „Any human rights violation gives rise to a right to reparation on the part of the victim or his or her beneficiaries, implying the duty on the part of the State to make reparation and the possibility for the victim to seek redress from the perpetrator.“

Damit anerkennen diese Principles das Recht eines Individuums, bei einer erlittenen Menschenrechtsverletzung Reparation zu erhalten. Als Dokument der SubCommission sind die Prinzipien nicht verbindlich. Speziell mit einem Recht auf Reparation für Individuen beschäftigen sich die Basic Principles, die von der Generalversammlung der Vereinten Nationen angenommen wurden. In Principle 3 lit. d434 wird eine Verpflichtung der Staaten normiert, Reparationen an Individuen zu leisten. Diese Verpflichtung wird in Principle 11 lit. b und 15 durch ein korrespondierendes Recht des betroffenen Opfers konkretisiert: „11. Remedies for gross violations of international human rights law and serious violations of international humanitarian law include the victim’s right to the following as provided for under international law: [ . . . ] (b) Adequate, effective and prompt reparation for harm suffered; [ . . . ] 15. Adequate, effective and prompt reparation is intended to promote justice by redressing gross violations of international human rights law or serious violations of international humanitarian law. Reparation should be proportional to the gravity of the violations and the harm suffered. In accordance with its domestic laws and international legal obligations, a State shall provide reparation to victims for acts or omissions which can be attributed to the State and constitute gross violations of international human rights law or serious violations of international humanitarian law. In cases where a person, a legal person, or other entity is found liable for reparation to a victim, such party should provide reparation to the victim or compensate the State if the State has already provided reparation to the victim.“

Ein Recht auf Reparation besteht unter der Voraussetzung, dass eine „gross violation of human rights“ oder eine „serious violation of humanitarian law“ vorliegt.435 Wann eine solche schwerwiegende Verletzung vorliegt, wird durch die Basic Principles nicht definiert. Ein gemeinsamer Vorschlag der Rapporteurs hatte UN Doc. E / CN.4 / Sub.2 / 1997 / 20 / Rev.1. Principle 3 lit. d lautet: „The obligation to respect, ensure respect for and implement international human rights law and international humanitarian law as provided for under the respective bodies of law, includes, inter alia, the duty to: (d) Provide effective remedies to victims, including reparation, as described below.“ 435 Siehe auch den sechsten Absatz der Präambel: „Affirming that the Principles and Guidelines contained herein are directed at gross violations of international human rights law and serious violations of international humanitarian law which, by their very grave nature, constitute an affront to human dignity“. 433 434

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auf die Einführung einer Definition gelautet, nach der schwerwiegende Verletzungen dann gegeben seien, wenn eine Verletzung eines fundamentalen Rechts vorliege. Eine besondere Häufigkeit der Verletzung sei nicht erforderlich.436 Der Vorschlag wurde nicht übernommen, in den Basic Principles findet sich keine Definition der schwerwiegenden Verletzungen. Aus der Formulierung im sechsten Absatz der Präambel437 kann allerdings geschlossen werden, dass eine Verletzung, wie dies in dem Vorschlag konkretisiert wurde, nach ihrer Qualität und nicht nach der Quantität zu bestimmen ist. Die nicht verbindlichen Basic Principles könnten den Vorschlag einer Kodifikation eines allgemeinen völkerrechtlichen Sekundärrechts des Opfers auf Reparation beim Vorliegen schwerwiegender Verletzungen darstellen.438 Dies war auch die Intention der früheren Versionen der Basic Principles.439 Die von der Generalversammlung angenommene Version weist im siebten Absatz der Präambel440 jedoch darauf hin, dass durch die Basic Principles keine neuen substantiellen internationalen oder nationalen Verpflichtungen geschaffen werden. Sinn der Basic Principles sei es vielmehr, Mechanismen, Modalitäten, Prozesse und Methoden zu identifizieren, mit denen bereits bestehende legale Verpflichtungen umgesetzt werden sollten.441 Die Basic Principles erkennen damit die Existenz eines Sekundärrechts für Individuen an, wie es bereits in verschiedenen Konventionen enthalten ist. Angesichts der Formulierung, keine neuen Verpflichtungen kreieren zu wollen, und einer fehlenden Anerkennung eines allgemeinen Sekundärrechts für Individuen in der Staatenpraxis wird man die Basic Principles nicht als Ausdruck eines allgemei436 Der Vorschlag lautete: „For purposes of this document gross violations of international law means unlawful deprivation of the right to life, torture, or other cruel, inhuman treatment or punishment, enforced disappearance, slavery, slave trade and related practices, deprivations of the rights of persons before the law and similar violations of fundamental rights and freedoms and norms guaranteed under applicable international law.“ Proposal of the Chairperson-Rapporteur and the independent experts arising out of consultations held on 22 October 2003, UN Doc. E / CN.4 / 2004 / 57 Annex II. 437 Die Vorschrift lautet: „Affirming that the Principles and Guidelines contained herein are directed at gross violations of international human rights law and serious violations of international humanitarian law which, by their very grave nature, constitute an affront to human dignity“. 438 So wohl Hofmann, Do victims of Armed Conflict Have an Individual Right to Reparation? in: Report of the Seventy-Second Conference, ILA (Hrsg.), 766, 767. 439 Principle 6, 7 der Version vom 24. 5. 1996, UN Doc. E / CN.4 / 1996 / 17; d’Argent, Les réparations de guerre en droit international public, 790. 440 Der Text in der Präambel lautet: „Emphasizing that the Principles and Guidelines do not entail new international or domestic legal obligations but identify mechanisms, modalities, procedures and methods for the implementation of existing legal obligations under international human rights law and international humanitarian law which are complementary though different as to their norms“. 441 So auch die Erläuterung in Basic Principles and Guidelines in the Right to a Remedy and Reparation for Victims of [Gross] Violations of International Human Rights and [Serious] Violations of Humanitarian Law, UN Doc. E / CN.4 / 2004 / 57, Appendix 2003, 5, Nr. 10.

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nen Sekundärrechts für Individuen einordnen können, das aus den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit ableitbar ist. Die Basic Principles geben vor, wie bereits bestehende Sekundärrechte in der nationale Gesetzgebung auszugestalten und durchzusetzen sind. Ihre Absicht ist es, die nationalen Rechtsordnungen in dieser Hinsicht zu harmonisieren. Der Bericht der International Commission of Inquiry on Darfur empfiehlt die Errichtung einer Compensation Commission für die Entschädigung der Opfer des nicht internationalen Konfliktes in Darfur.442 Als Grundlage für eine derartige Kommission führt der Bericht praktische und moralische, aber auch rechtliche Gründe an. Hinsichtlich der rechtlichen Basis kommt der Bericht zu dem Ergebnis, inzwischen bestünde ein Recht der Opfer von schwerwiegenden Menschenrechtsverletzungen auf Reparation kraft Gewohnheitsrecht, das Entschädigung umfasse. Dieses resultiere aus der Anerkennung der Menschenrechte auf internationaler Ebene, die ein Recht auf effektiven Rechtschutz beinhalteten, das seinerseits ein Recht auf Reparation umfasse. Die allgemeine Akzeptanz eines derartigen Rechtes auf effektiven Rechtschutz müsse Auswirkungen auf die Staatenverantwortlichkeit für internationale Verbrechen haben. Bei der Verletzung schwerwiegender Menschenrechte wie beispielsweise Kriegsverbrechen sei daher stets ein gewohnheitsrechtlich geltendes Recht auf Reparation für die durch Verletzung erlittenen Schäden gegeben.443 Dem Ergebnis des Berichts ist insofern zuzustimmen, als dass ein Recht auf Entschädigung für das Individuum besteht. Der Argumentation und der Annahme eines bereits gewohnheitsrechtlich geltenden Rechts auf Entschädigung dagegen kann nicht gefolgt werden. Der Bericht bezieht sich in seiner Begründung auf die Argumentation des Präsidenten des Internationalen Gerichtshof für Jugoslawien in seinem Brief an den Generalsekretär der Vereinten Nationen. In dem Brief formuliert dieser allerdings vorsichtiger: „There is a strong tendency towards providing compensation not only to States but also to individuals based on State responsibility. [ . . . ] Thus, in view of these developments, there does appear to be a right to compensation for victims under international law.“444

Weiter unterscheidet der Bericht nicht ausreichend zwischen einem völkerrechtlichen Recht auf Entschädigung für Individuen, das vornehmlich in den regionalen Menschenrechtskonventionen zu finden ist, und einer völkerrechtlichen Verpflichtung der Staaten, innerstaatlich ein Recht auf Entschädigung zu gewähren, dem kein individuelles Recht auf völkerrechtlicher Ebene gegenübersteht. Auch angesichts einer fehlenden nationalen Staatenpraxis kann noch nicht von einem gewohnheitsrechtlichen Recht für Individuen auf Entschädigung gesprochen werReport to the Secretary General, UN Doc. S / 2005 / 60, 2005, Ziffer 590. Ibid., 595 – 598. 444 Victims’ Compensation and Participation, Appendix des Briefes vom 2. 11. 2000 des Generalsekretärs an den Präsidenten des Sicherheitsrates, UN Doc. S / 2000 / 1063, 11 – 12, Ziff. 20 f. 442 443

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

den.445 Da ein solches Recht nach den Prinzipien der Staatenverantwortlichkeit als Sekundärrecht bei der Verletzung eines Primärrechts des Individuums konstruiert werden kann und in internationalen Konventionen sowie in der internationalen Praxis zu finden ist, bleibt abzuwarten, ob es zu einer möglichen gewohnheitsrechtlichen Geltung dieses Rechtes kommen wird. (4) Europäische Union Eine weitreichende Anerkennung eines Rechts auf Entschädigung für Individuen hat sich in der Europäischen Union (EU) vollzogen. Neben den in Art. 288 Abs. 2 EG446 und Art. 188 Abs. 2 EAG447 vorgesehenen wortgleichen Entschädigungsansprüchen gegen die Europäische Gemeinschaft und die Europäische Atomgemeinschaft nimmt der Europäische Gerichtshof einen gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch und damit einen Entschädigungsanspruch für Individuen gegenüber den Mitgliedstaaten der EU an.448 Voraussetzungen für diesen Entschädigungsanspruch sind ein Verstoß eines Mitgliedstaats gegen eine genaue und bestimmte gemeinschaftsrechtliche Regelung, die ein Recht des Individuums enthält, sowie ein Schaden, der dem Individuum durch den Regelverstoß entstanden ist.449 Der Anspruch entstammt dem Gemeinschaftsrecht und beruht auf der Erwägung, dass ein Entschädigungsanspruch für die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts (effet utile) und den Schutz der durch das Gemeinschaftsrecht verliehenen Individualrechte erforderlich ist.450 Nach Tomuschat ist das Entschädigungsrecht für Individuen im Rahmen des europäischen Gemeinschaftsrechts von einem allgemeinen völkerrechtlichen Sekundärrecht abzugrenzen.451 Die Entwicklung eines derartigen Entschädigungsanspruchs sei im Rahmen der EU nur deshalb möglich gewesen, weil diese über eine entwickelte und gewachsene Rechtsordnung mit einer eigenen Gerichtsbarkeit Tomuschat, Human Rights: Between Idealism and Realism, 306. Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 25. 3. 1957, geändert durch den Vertrag von Nizza vom 21. 2. 2001, BGBl. II 2001, 1667, 1671. Art. 288 Abs. 2 EG lautet: „Im Bereich der außervertraglichen Haftung ersetzt die Gemeinschaft den durch ihre Organe oder Bediensteten in Ausübung ihrer Amtstätigkeit verursachten Schaden nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind.“ 447 Vertrag zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft vom 25. 3. 1957, geändert durch den Vertrag von Nizza vom 21. 2. 2001, BGBl. II 2001, 1667, 1678. 448 Francovich, EuGH, I-5403, 5414; Brasserie du peˆcheur, EuGH, Report 1996 – 3, I-1131, 1149. Siehe dazu Streinz, Europarecht, 152 Rn 374a ff. 449 Brasserie du peˆcheur, EuGH, Report 1996 – 3, I-1131, 1149 Ziff. 51. 450 Ibid., 1149 Ziff. 52. 451 Tomuschat, Individual Reparation Claims in Instances of Grave Human Rights Violations: The Position under General International Law, in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 1, 13, 14. 445 446

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verfüge. Zur Gerichtsbarkeit gehören neben den europäischen Gerichtshöfen die nationalen Gerichte, die das Gemeinschaftsrecht umzusetzen haben. Durch die Möglichkeit der Durchsetzung des Entschädigungsanspruchs sei dieser ein Rechtssatz und nicht nur eine leere Behauptung. Tomuschat ist beizupflichten, dass das europäische Gemeinschaftsrecht wegen der weitreichenden Vergemeinschaftung Besonderheiten gegenüber dem allgemeinen Völkerrecht aufweist.452 Ihm ist jedoch zu widersprechen, wenn er die Existenz eines Entschädigungsanspruchs für Individuen von der Möglichkeit der Durchsetzung eines solchen Anspruchs abhängig macht. Ein Recht besteht vielmehr unabhängig von seiner prozessualen Durchsetzung.453 Der Entschädigungsanspruch für Individuen nach dem europäischen Gemeinschaftsrecht ist als gelungenes Beispiel für die Verwirklichung eines Sekundärrechts jenseits der nationalen Rechtsordnungen in der internationalen Rechtsordnung zu verstehen. c) Ergebnis Die Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit sind auf Individuen anwendbar. Bei einem Verstoß gegen eine völkerrechtliche Regelung, die ein Recht des Individuums garantiert, ist das Individuum als Verletzter im rechtlichen Sinne anzusehen. Als Verletztem stehen dem Individuum Sekundärrechte zu, es kann Reparation und damit soweit erforderlich Entschädigung verlangen. In der Anerkennung eines allgemeinen Sekundäranspruchs für das Individuum als Folge eines völkerrechtlichen Verstoßes halten sich die Staaten bislang zurück. Auf internationaler Ebene ist jedoch eine Tendenz zu beobachten, einen völkerrechtlichen Entschädigungsanspruch für Individuen aufgrund einer Rechtsverletzung vermehrt anzuerkennen. Der IGH sah in seinem Gutachten zum Bau der Mauer in den palästinensischen Gebieten Israel als verpflichtet an, natürliche und juristische Personen zu entschädigen, die in ihren Menschenrechten und Rechten im humanitären Völkerrecht durch den Mauerbau verletzt wurden. Der Inter-Amerikanische Gerichtshof für Menschenrechte bezieht sich in seiner Rechtsprechung zu einem Entschädigungsanspruch für Individuen auf die allgemeinen Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit. Daneben findet sich ein allgemeines Sekundärrecht für Individuen in verschiedenen Deklarationen, Resolutionen und Berichten der Vereinten Nationen. Im Rahmen der Europäschen Union ist die Verwirklichung eines Sekundärrechts jenseits der nationalen Rechtsordnungen in der internationalen Rechtsordnung gelungen. Aufgrund der (noch) fehlenden nationalen Staatenpraxis kann einem möglichen Sekundäran452 Dennoch ist das Gemeinschaftsrecht nicht als Rechtsordnung sui generis anzusehen, sondern als qualitativ neue Entwicklungsstufe des Rechts der internationalen Organisationen einzuordnen, siehe Streinz, Europarecht, 48 Rn 107 ff. 453 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.I.1.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

spruches eines Individuums auf Entschädigung noch keine gewohnheitsrechtliche Geltung zugesprochen werden. 5. Ergebnis zu Kapitel II Völkerrechtliche Rechte des Individuums auf Entschädigung gegenüber einem Staat finden sich in verschiedenen völkerrechtlichen Kodifikationen. In den Menschenrechtskonventionen wird ein Recht auf Entschädigung teilweise ausdrücklich festgeschrieben, teilweise ergibt es sich implizit aus dem Recht auf eine wirksame Beschwerde beziehungsweise aus der staatlichen Verpflichtung, eine solche bereitzustellen, sowie aus der Kompetenz der regionalen Menschenrechtsgerichtshöfe, Entschädigung zuzusprechen. Auf dem Gebiet des humanitären Völkerrechts findet sich in Art. 3 des IV. Haager Abkommens und in Art. 91 ZP I eine Verpflichtung der Konfliktparteien, für Verstöße gegen das ius in bello Schadenersatz zu leisten. Vor allem die Entstehungsgeschichte des Art. 3 des IV. Haager Abkommens deutet darauf hin, das Individuum als Berechtigten der Vorschriften einzuordnen. In der Staatenpraxis wurde dies in der Vergangenheit allerdings kaum anerkannt. Vor dem Hintergrund der Entwicklung der Menschenrechte und der Zuerkennung der Völkerrechtssubjektivität des Individuums ist zumindest nach der jetzigen Rechtslage in den Vorschriften eine Individualberechtigung zu sehen. Ein Sekundärrecht für Individuen kann unabhängig von einer Kodifikation aus den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit abgeleitet werden. Bei einer Verletzung seiner Primärrechte ist das Individuum zur Geltendmachung von Reparation berechtigt. Auf internationaler Ebene ist eine Tendenz zu beobachten, ein solches allgemeines Sekundärrecht anzuerkennen. Das ius ad bellum schützt in erster Linie nicht das Individuum, sondern die territoriale Souveränität der Staaten, und beinhaltet daher kein Individualrecht, aus dessen Verletzung ein Sekundärrecht resultieren könnte. Soweit für Individuen eine Entschädigung für Verstöße gegen das ius ad bellum vorgesehen ist, wie unter dem Regime der UNCC, handelt es sich um einen durch Resolution des Sicherheitsrats gewährten Entschädigungsanspruch, der nicht Ausdruck eines allgemeinen Sekundäranspruches ist. Für Landminenopfer besteht ein Recht auf Entschädigung vornehmlich dann, wenn der Einsatz der Mine, die ein Individuum verletzt hat, beziehungsweise ihre fehlende Räumung oder Absicherung gegen eine völkerrechtliche Regelung verstößt. Nach vorliegend vertretener Auffassung ergibt sich ein Sekundärrecht bereits aus den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit. Daneben ist ein Recht auf Entschädigung bei einer Verletzung des ius in bello in Art. 3 des IV. Haager Abkommens sowie in Art. 91 ZP I niedergelegt. Bei einem Verstoß gegen die Menschenrechte ergibt sich ein Entschädigungsanspruch aus den Menschenrechtskonventionen. Wurden die Schäden dagegen derart verursacht, dass keine Verletzung des humanitären Völkerrechts und der Menschenrechte vorliegt, kann das betroffe-

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ne Individuum nach diesen Vorschriften keine Entschädigung für erlittene Schäden verlangen. Für die Opfer ist das ein seltsam anmutendes Ergebnis, da ihre Schäden die gleichen sind, unabhängig von der rechtlichen Beurteilung des Mineneinsatzes und der damit verbundenen möglichen Rechtsverletzung des ius in bello. Es ist allerdings nicht so, dass für derartige Schäden keinerlei Ersatz zu leisten ist. Vielmehr hat derjenige, der gegen das ius ad bellum verstoßen hat, für alle durch den Konflikt verursachten Schäden aufzukommen, auch für diejenigen, die im Einklang mit dem ius in bello stehen.454 Ein Anspruch auf eine derartige Entschädigung steht dem Individuum grundsätzlich jedoch nicht zu. Für Landminenopfer, die im Kontext des zweiten Golfkrieges verletzt wurden, besteht nach der Resolution 687 gegenüber dem Irak ein Recht auf Entschädigung unabhängig davon, ob die Mine, durch die sie verletzt wurden, rechtmäßig verlegt worden war oder nicht. Dies ermöglicht eine Gleichbehandlung der Opfer. Außerhalb der Reichweite der Resolution 687 besteht kein Anspruch auf eine derartige Behandlung, da aus der Verletzung des ius ad bellum kein Sekundäranspruch für ein Individuum hergeleitet werden kann. III. Recht auf Entschädigung gegenüber nichtstaatlichen Akteuren Neben Staaten gibt es auf völkerrechtlicher Ebene weitere Akteure. Nicht nur Individuen können neben Staaten völkerrechtliche Rechts- und Pflichtenträger sein, sondern auch nichtstaatliche Streitkräfte oder Unternehmen.455 Es soll kurz darauf eingegangen werden, ob Individuen diesen sogenannten nichtstaatlichen Akteuren gegenüber ein völkerrechtliches Recht auf Entschädigung zusteht. Voraussetzung hierfür ist die Möglichkeit, diese Akteure völkerrechtlich verpflichten zu können. 1. Verpflichtungsgrad des humanitären Völkerrechts und der Menschenrechte Fraglich ist, ob nichtstaatliche Akteure durch das humanitäre Völkerrecht und die internationalen Menschenrechte verpflichtet werden. a) Humanitäres Völkerrecht Das humanitäre Völkerrecht beinhaltet Verhaltensvorschriften für Individuen.456 Es regelt sowohl das Verhalten von Individuen, die Organ eines Staates sind, als d’Argent, Les réparations de guerre en droit international public, 478 – 490. Zur Frage, wann ein Verhalten von Individuen oder Gruppierungen einem Staat zurechenbar ist, siehe Art. 4 – 11 ILC-Entwurf. 456 Greenwood, Historical Development and Legal Basis, in: The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Fleck (Hrsg.), 1, 33 Rn 133; Ipsen, Bewaffneter Konflikt und 454 455

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

auch das Verhalten von Privatpersonen.457 Verstößt ein Individuum gegen bestimmte, besonders wichtige Vorschriften, liegt eine „schwere Verletzung“ im Sinne der Art. 50 der I., Art. 51 der II., Art. 130 der III. und Art. 147 der IV. Genfer Konvention und Art. 85 Abs. 3 des ZP I vor, die nach Art. 85 Abs. 5 ZP I zugleich ein Kriegsverbrechen darstellt, das vor internationalen und nationalen Strafgerichten verfolgt werden kann. Neben Staaten und Individuen wendet sich das humanitäre Völkerrecht an alle „am Konflikt beteiligten Parteien“. Sämtliche Konfliktparteien werden beispielsweise durch den gemeinsamen Art. 3 der Genfer Konventionen angesprochen.458 Auch das Minenprotokoll 1996 und das UN-Waffenübereinkommen in seiner Fassung vom 21. 10. 2001 wenden sich, unter anderem durch die Bezugnahme auf den gemeinsamen Art. 3 der Genfer Konventionen, an alle am Konflikt beteiligten Parteien. Die Konvention von Ottawa wendet sich in ihrer Präambel ebenfalls an alle Konfliktparteien.459 Neben staatlichen Parteien werden damit auch die Parteien angesprochen, die an einem bewaffneten Konflikt beteiligt und nicht einem Staat zuzuordnen sind, wie etwa bewaffnete Rebellengruppen oder Befreiungskämpfer. Auch internationale Organisationen wie die Vereinten Nationen, soweit sie eine Truppe unter ihrem Kommando einsetzen,460 können eine am bewaffneten Konflikt beteiligte Partei sein.461 Während eine Bindungswirkung des humanitären Völkerrechts für Individuen ohne weitere Diskussion angenommen wird, herrscht über die Reichweite und den Grund der Bindung nichtstaatlicher Konfliktparteien Uneinigkeit. Künzli sieht lediglich nationale Befreiungsarmeen und stabile de facto Regimes als durch das humanitäre Völkerrecht Verpflichtete an. Andere Gruppierungen seien mangels Völkerrechtssubjektivität nicht vom Adressatenkreis des humanitären Völkerrechts erfasst.462 Dem kann nicht zugestimmt werden, da nichtstaatliche Parteien durch Neutralität, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 1195, 1230 Rn 3 f.; Wolfrum, Enforcement of International Humanitarian Law, in: The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Fleck (Hrsg.), 517, 550 Rn 1224. 457 David, Principes de droit des conflits armés, 221 Rn 1.197 ff. m. w. N. 458 Der gemeinsame Art. 3 lautet: „Im Falle eines bewaffneten Konflikts, der keinen internationalen Charakter aufweist und der auf dem Gebiet einer der Hohen Vertragsparteien entsteht, ist jede der am Konflikt beteiligten Parteien gehalten, wenigstens die folgenden Bestimmungen anzuwenden: [ . . . ]“. 459 Siehe dazu oben unter 1. Kap., C.I. 460 Zur Abgrenzung von Aktionen der Vereinten Nationen, bei denen die Staaten ihre Truppen unter nationalem Kommando einsetzen, siehe Wickremasinghe / Verdirame, Violations of Human Rights during UN Field Operations, in: Torture as Tort: Comparative Perspectives on the Development of Transnational Human Rights, Scott (Hrsg.), 465, 469 f. 461 Preux, in: Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, Sandoz / Swinarski / Zimmerman (Hrsg.), Art. 43 Rn 1661. Die Truppen der Vereinten Nationen sind an den Bulletin des Generalsekretärs Observence by UN Forces of International Humanitarian Law (UN Doc. ST / SGB / 1999 / 13) gebunden, der die wichtigsten Regeln der Genfer Konventionen und der Zusatzprotokolle beinhaltet.

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die bloße Adressierung in einer völkerrechtlichen Vorschrift Träger einer völkerrechtlichen Verpflichtung sein können.463 Zegveld weist darauf hin, dass das humanitäre Völkerrecht, das den Respekt seiner Normen verlangt, einfacher auf nichtstaatliche Subjekte anzuwenden sei als die Menschenrechte, die eine politische Autorität und die Ausübung von Hoheitsgewalt erforderten.464 Eine Verpflichtung nichtstaatlicher Konfliktparteien wird mitunter der gewohnheitsrechtlichen Geltung der fundamentalen Vorschriften des humanitären Völkerrechts entnommen.465 Eine gewohnheitsrechtliche Verpflichtung ist aber nur gegenüber Rechts- und Pflichtenträgern möglich. Ob nichtstaatliche Akteure durch die Regeln des humanitären Völkerrechts zu Berechtigten und Verpflichteten werden, kann nicht durch die gewohnheitsrechtliche Geltung dieser Regeln beantwortet werden. Ein anderer Ansatz sieht eine Bindungswirkung nichtstaatlicher Konfliktparteien als Folge der Unterwerfung einer Konfliktpartei unter die territoriale Hoheitsgewalt eines Staates an, der Vertragspartei der Verträge des humanitären Völkerrechts ist.466 Gilt eine völkerrechtliche Verpflichtung innerstaatlich nur, wenn ein entsprechender Durchführungsbefehl ergangen ist, ist ein solcher für die Verpflichtung nichtstaatlicher Streitkräfte erforderlich.467 Dadurch möglicherweise gegebene Anwendungslücken werden vermieden, wenn eine Verpflichtung für nichtstaatliche Akteure im humanitären Völkerrecht direkt aus den vertraglichen Vorschriften angenommen wird.468 Nach Cassese ist eine solche Bindungswirkung der Verträge des humanitären Völkerrechts für Nichtvertragsparteien möglich, soweit die Vertragsparteien eine dahingehende Intention hegten und die dritte Partei einer Bindung zustimmt.469 Bereits der Wortlaut der verschiedenen Kodifikationen im humanitären Völkerrecht, der sich an alle an einem bewaffneten Konflikt beteiligten Parteien wende, lasse auf die Absicht einer Bindung nichtstaatlicher Parteien 462 Künzli, Zwischen Rigidität und Flexibilität: Der Verpflichtungsgrad internationaler Menschenrechte, 167 ff. 463 Letztendlich ist wie bereits oben unter 2. Kap., A.I.1. auch an dieser Stelle auf die neuere Literatur hinzuweisen, die eine Kategorisierung in Völkerrechtssubjekt und Völkerrechtsobjekt ablehnt; siehe Higgins, Problems and Process: International Law and How We Use It, 50; McCorquodale, The Individual and the International Legal System, in: International Law, Evans (Hrsg.), 299, 303. 464 Zegveld, Accountability of armed opposition groups in international law, 149. 465 Für Streitkräfte der Vereinten Nationen Shraga, UN Peacekeeping Operations: Applicability of International Humanitarian Law and Responsibility for Operations-Related Damage, 94 AJIL (2000), 406, 409. 466 Pilloud / Sandoz / Swinarski / Zimmermann / Pictet / Cross, Commentaire des protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, 1345. 467 Künzli, Zwischen Rigidität und Flexibilität: Der Verpflichtungsgrad internationaler Menschenrechte, 180 f.; Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 391. 468 Dörmann, Völkerrechtliche Probleme des Landmineneinsatzes, 392 f.; für nichtstaatliche Organisationen David, Principes de droit des conflits armés, 199 Rn 1.170 ff. 469 Cassese, The Status of Rebels under the 1977 Geneva Protocol on Non-International Armed Conflicts, ICLQ 1981, 416, 423, der auf die in Art. 34 – 36 WVRK niedergelegten Grundsätze zurückgreift, die gewohnheitsrechtlich für alle Völkerrechtssubjekte gelten.

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schließen. Die Zustimmung der nichtstaatlichen Partei sei in jedem Fall einzeln zu prüfen.470 Es ist jedoch fraglich, ob eine derartige Zustimmung für eine Verpflichtung und Berechtigung aus dem humanitären Völkerrecht erforderlich ist.471 Ein Individuum ist an den völkerrechtlichen Verträgen ebenfalls nicht beteiligt und dennoch wird eine Bindung von Individuen ohne deren Konsens angenommen. Andere nichtstaatliche Akteure könnten daher ebenfalls ohne ihre Zustimmung an die Regeln des humanitären Vertragsrechts gebunden sein.472 Begründen lässst sich dies mit der unterschiedlichen Teilhabe von nichtstaatlichen Akteuren und Staaten am Völkerrecht. Während sich die Völkerrechtssubjektivität von Staaten vor allem durch ihre Kompetenz zum Abschluss völkerrechtlicher Verträge manifestiert, sind nichtstaatliche Akteure nur im Ausnahmefall berechtigt, völkerrechtliche Verträge abzuschließen.473 Es ist daher fraglich, ob das Verbot des Abschlusses von Verträgen zulasten Dritter474 auf nichtstaatliche Akteure anwendbar ist, wenn diese in der Regel ohnehin nicht Vertragspartei sein können und ihnen die Vereinbarung einer völkerrechtlichen vertraglichen Regelung nicht offen steht. Es kann vielmehr angenommen werden, dass den Staaten, die mit dem Abschluss von Verträgen die Hauptrechtsquelle des Völkerrechts schaffen, die Befugnis zukommt, die Teilnahme nichtstaatlicher Akteure am Völkerrecht durch die vertragliche Niederlegung von deren völkerrechtlichen Rechten und Pflichten zu bestimmen. Durch die explizite Erwähnung von „allen am Konflikt beteiligten Parteien“ in einigen Vorschriften des humanitären Völkerrechts im Gegensatz zur Verwendung der Bezeichnung von „Vertragsparteien“475 in anderen Vorschriften ist eine Verpflichtung und Berechtigung aller Konfliktparteien durch die Vorschriften anzunehmen, die diesen weiten Adressatenkreis bestimmen. Nicht explizit festgelegt wird durch die Vorschriften des humanitären Völkerrechts, wann eine Gruppe nicht mehr nur als eine Ansammlung von Individuen, Ibid., 424 ff. Tomuschat geht soweit festzustellen: „The rule that any obligation requires the consent of the party concerned has long been abandoned.“ Tomuschat, The Applicability of Human Rights to Insurgent Movements, in: Krisensicherung und Humanitärer Schutz, Fischer / Froissart / Heinegg / Raap (Hrsg.), 573, 587. 472 Gegen eine Gleichsetzung von Individuen und bewaffneten Konfliktparteien in dieser Hinsicht wendet sich Zegveld, da Individuen sich nur internationaler Verbrechen zu enthalten haben, während bewaffnete Konfliktparteien durch den gemeinsamen Art. 3 der Genfer Konventionen und ZP II in weiteren Bereichen zu bestimmtem Verhalten angehalten würden; Zegveld, Accountability of armed opposition groups in international law, 16. Dies überzeugt nicht, da die größere Anzahl an Verpflichtungen nicht zu einer anderen Verpflichtungsqualität führt. 473 Internationalen Organisationen kommt gegebenenfalls kraft ihres Gründungsvertrages die Befugnis zum völkerrechtlichen Vertragsschluss zu. Andere nichtstaatliche Akteure mit der Fähigkeit, völkerrechtiche Verträge zu schließen, sind traditionell als Völkerrechtssubjekte anerkannte nichtstaatliche Akteure wie der Heilige Stuhl oder der Malteserorden; siehe Heintschel von Heinegg, Die völkerrechtlichen Verträge als Hauptrechtsquelle des Völkerrechts, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 112, 117 Rn 2. 474 Dazu ibid., 158 Rn 26 ff. 475 Siehe beispielsweise die gemeinsamen Art. 1 und 2 der Genfer Konventionen. 470 471

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sondern als eine am Konflikt beteiligte Partei und damit als Träger eigener völkerrechtlicher Rechte und Pflichten einzuordnen ist. Voraussetzung ist zunächst die Teilnahme an Kampfhandlungen. In der Staatenpraxis und der Rechtsprechung des ICTY haben sich die Kriterien der Organisation und der Effektivität als weitere Kennzeichnungsmerkmale einer am Konflikt beteiligten Partei herausgebildet.476 Soweit Streitkräfte nicht den erforderlichen Organisationsgrad oder die nötige Effektivität aufweisen können, wird nicht die Gruppe als solche, sondern werden die einzelnen Mitglieder der Gruppe durch das humanitäre Völkerrecht verpflichtet.477 b) Menschenrechte Die vertraglich niedergelegten internationalen Menschenrechte verpflichten grundsätzlich lediglich Staaten. Eine unmittelbare Drittwirkung der vertraglichen Menschenrechte gegenüber nichtstaatlichen Akteuren wird traditionell in der Regel nicht anerkannt.478 Eine Ausnahme stellen Normen dar, die das Individuum direkt adressieren, wie zum Beispiel Art. IV der Konvention über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes.479 Menschenrechte sollen die Ausübung von Hoheitsgewalt begrenzen und den Missbrauch der Gewalt verhindern. Bewaffnete Gruppierungen oder internationale Organisationen, die ein Gebiet und die darin ansässigen Personen effektiv kontrollieren und über die für die Umsetzung von Menschenrechten erforderliche Infrastruktur verfügen, üben wie ein Staat Hoheitsgewalt aus. So verwaltet beispielweise eine Mission der Vereinten Nationen seit 1999 den Kosovo und hat dort die legislative, exekutive und judikative Gewalt inne.480 Daher können Menschenrech476 Prosecutor v Dusko Tadic, ICTY, No. IT-94 – 1-AR72, Decision on the Defense Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, Ziff. 70; Kleffner / Zegveld, Establishing an Individual Complaints Procedure for Violations of International Humanitarian Law, 3 YIHL (2000), 384, 397; für eine detaillierte Untersuchung der Staatenpraxis siehe Zegveld, Accountability of armed opposition groups in international law, 134 ff. Das ZP II fordert in seinem Art. 1 Abs. 1 für seine Anwendung und das Vorhandensein nichtstaatlicher bewaffneter Gruppen, dass diese eine „Kontrolle über einen Teil des Hoheitsgebiets der Hohen Vertragspartei ausüben“. Dieses Erfordernis wird gemeinhin als Einschränkung des Anwendungsbereichs des gemeinsamen Art. 3 der Genfer Konventionen verstanden. Siehe dazu oben unter 1. Kap., C.II.1. 477 Auf die Besonderheit der Verpflichtung der Peace-Keeping Missions der Vereinten Nationen wird in vorliegender Arbeit nicht eingegangen. Siehe dazu Shraga, UN Peacekeeping Operations: Applicability of International Humanitarian Law and Responsibility for Operations-Related Damage, 94 AJIL (2000), 406; Lüder, Völkerrechtliche Verantwortlichkeit bei Teilnahme an „Peace-keeping“-Missionen der Vereinten Nationen. 478 Siehe beispielsweise Ziff. 8 des General Comment No. 31 des UN Menschenrechtsausschusses zum IPBPR: „The article 2, paragraph 1, obligations are binding on States [Parties] and do not, as such, have direct horizontal effect as a matter of international law.“ 479 Art. IV lautet: „Personen, die Völkermord oder eine der sonstigen in Artikel III aufgeführten Handlungen begehen, sind zu bestrafen, gleichviel ob sie regierende Personen, öffentliche Beamte oder private Einzelpersonen sind.“ UN Treaty Series Vol. 78, 277; BGBl. II 1954, 730. 480 UN Doc. Sec. Res. 1244 (1999).

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te nicht nur von Staaten, sondern auch von anderen Akteuren verletzt werden. Zunehmend ist eine Tendenz zu erkennen, die Menschenrechte, die nicht nur Kraft ihrer vertraglichen Niederlegung, sondern auch gewohnheitsrechtlich gelten,481 auf nichtstaatliche Völkerrechtssubjekte anzuwenden, die effektive Hoheitsgewalt ausüben. Eine derartige Geltung lässt sich begründen, wenn man entweder die fundamentalen Menschenrechte nicht als vom Staat gewährte Rechte ansieht, sondern sie aus der Existenz des menschlichen Individuums ableitet.482 Dementsprechend wird bisweilen von einer „Vorstaatlichkeit“ der Menschenrechte gesprochen.483 Andererseits kann mit Tomuschat angenommen werden, der Respekt für Menschenrechte habe sich zu einem der grundlegenden Prinzipien des Völkerrechts entwickelt, weshalb die Menschenrechte auch außerhalb staatlicher Beziehungen zu beachten und befolgen seien.484 Menschenrechte können auch durch Akteure gefährdet und verletzt werden, die keine effektive Hoheitsgewalt ausüben. Um eine Garantie der fundamentalen Menschenrechte leisten zu können, ist es erforderlich, den Schutzbereich der Menschenrechte gegenüber nichtstaatlichen Akteuren zu öffnen, unabhängig davon, ob sie effektive Hoheitsgewalt ausüben. Es ist allerdings zu beachten, dass der Geltungsumfang der Menschenrechte gegenüber nichtstaatlichen Akteuren in diesen Fällen nicht notgedrungen der gleiche ist wie der gegenüber Staaten. So sind auch die Rechte desjenigen, der im Begriff ist, die Menschenrechte eines anderen zu verletzten, in eine gegebenenfalls erforderliche Abwägung einzubeziehen. Die Basic Principles der Vereinten Nationen fordern den Zugang zur Rechtspflege für Opfer von Menschenrechtsverletzungen unabhängig davon, wer die Verletzung begangen hat, siehe Principle 3 lit. c.485 Die Basic Principles gehen somit davon aus, dass Menschenrechte nicht nur von Staaten verletzt werden können. Dies wird auch in Principle 15 deutlich, der die Leistung von Reparation für Menschenrechtsverletzungen und Verletzungen des humanitären Völkerrechts fordert, siehe Principle 15 S. 4: „In cases where a person, a legal person, or other entity is found liable for reparation to a victim, such party should provide reparation to the victim or compensate the State if the State has already provided reparation to the victim.“486 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.II.4.a)(1). Tomuschat, Human Rights: Between Idealism and Realism, 82 f. 483 Kimminich / Hobe, Einführung in das Völkerrecht, 160; dem folgend BGH, Varvarin, BGHZ 169, 348, Ziff. 7. 484 Tomuschat, The Applicability of Human Rights to Insurgent Movements, in: Krisensicherung und Humanitärer Schutz, Fischer / Froissart / Heinegg / Raap (Hrsg.), 573, 587. 485 Principle 3 lit. c lautet: „The obligation to respect, ensure respect for and implement international human rights law and international humanitarian law as provided for under the respective bodies of law, includes, inter alia, the duty to: (c) Provide those who claim to be victims of a human rights or humanitarian law violation with equal and effective access to justice, as described below, irrespective of who may ultimately be the bearer of responsibility for the violation; and“. 486 Siehe in diesem Zusammenhang auch Principles 16 und 17. 481 482

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Offen bleibt allerdings, ob die Möglichkeit der Verletzung von Menschenrechten durch nichtstaatliche Akteure aus dem Völkerrecht resultiert oder ob nur dann eine Menschenrechtsverletzung vorliegt, wenn das nationale Recht nichtstaatliche Akteure als Menschenrechtsverpflichtete normiert. Die Möglichkeit, transnationale Unternehmen durch das Völkerrecht zu verpflichten und zu berechtigen, ist nicht einhellig anerkannt. Es gibt völkerrechtliche Konventionen, die Unternehmen verpflichten, siehe beispielsweise die International Convention on Civil liability for oil pollution 1969487 und das sie ersetzende Protokoll von 1992,488 sowie das Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen.489 In Annex VI Art. 20 Abs. 2 des Seerechtsübereinkommens wird anderen als staatlichen Rechtsträgern, also privaten juristischen Personen, sogar der Zugang zum Internationalen Seegerichtshof eröffnet. Es ist schwierig, aus diesen speziellen Konventionen Schlüsse auf das allgemeine Völkerrecht zu ziehen. Sie belegen jedoch zumindest, dass Unternehmen durch das Völkerrecht verpflichtet werden können. Eine umfassende Verpflichtung zur Beachtung von Menschenrechten findet sich lediglich in einigen unverbindlichen Instrumenten.490 Der Interim Report of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises geht wie Stimmen in der Literatur491 von einer zunehmenden gewohnheitsrechtlichen Geltung der fundamentalen Menschenrechte, deren Verletzungen ein internationales Verbrechen darstellen, gegenüber Unternehmen aus.492 Eine Klarstellung – beziehungsweise abhängig von der Einordnung des status quo die Begründung – einer MenschenUnterzeichnet am 29. 11. 1969, in Kraft seit 19. 6. 1975, UNTS 973, 3. Protocol of 1992 to amend the International Convention on Civil Liability for Oil Pollution Damage, 1969, Unterzeichnet am 27. 22. 1992, in Kraft seit 30. 5. 1996, UNTS 1956, 255. 489 Vom 10. 12. 1982, ILM 21 (1982), 1261; BGBl. II 1994, 1799. Siehe Art. 137 Abs. 1 S. 1 des Seerechtübereinkommens: „Kein Staat darf über einen Teil des Gebiets oder seiner Ressourcen Souveränität oder souveräne Rechte beanspruchen oder ausüben; ebenso wenig darf sich ein Staat oder eine natürliche oder juristische Person einen Teil des Gebiets oder seiner Ressourcen aneignen.“ 490 Siehe vor allem ILO Tripartite Declaration of Principles Concerning Multinational Enterprises and Social Policy 1977, 17 ILM 416; The OECD Guidelines for Multinational Entreprises 2000, 40 ILM 237; Nine Principles of the UN Global Compact Initiative 2000, siehe dazu http: / / www.globalcompact.org.pk. Für eine übersichtliche und detaillierte Übersicht der verschiedenen Instrumente siehe Report of the UN High Commissioner on Human Rights on the responsabilities of transnational corporations and related business enterprises with regard to human rights, UN Doc. E / CN.4 / 2005 / 91 vom 15. 2. 2005, Annex III. 491 Für nicht derogierbare Menschenrechte Ratner, Corporations and Human Rights: A Theory of Legal Responsibility, 111 The Yale Law Journal (2001), 443, 469 ff., 494, 525. 492 UN doc. E / CN.4 / 2006 / 97 vom 22. 2. 2006, Ziff. 61: „Under costumary international law, emerging practice and expert opinion increasingly do suggest that corporations may be held liable for committing, or for complicity in, the most heinous human rights violations amounting to international crimes, including genocide, slavery, human trafficking, forced labour, torture and some crimes against humanity.“ 487 488

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rechtsverpflichtung der Unternehmen ist wünschenswert. Um internationale Investoren anzuziehen, gewähren Staaten Unternehmen oft einen weiten Spielraum in deren Vorgehensweise und sehen von einer rechtlichen Kontrolle ab, so sie denn in den betreffenden Staaten vorgesehen ist.493 Strengen nationalen Vorschriften hinsichtlich der Einhaltung von Menschenrechten in einem Staat kann daher durch die Produktionsverlagerung in einen anderen Staat ausgewichen werden. Ein einheitlicher internationaler Standard hinsichtlich der Verhaltensweisen international tätiger Unternehmen in Bezug auf die Achtung von Menschenrechten würde dazu beitragen, die Einhaltung der Menschenrechte durch Unternehmen zu garantieren und nicht von einer Durchsetzung durch den Staat abhängig zu machen, in dem das Unternehmen arbeitet.494 Eine Verantwortung der Unternehmen zur Beachtung der Menschenrechte unterläuft nicht die Verantwortung der Staaten, sondern ergänzt diese. 2. Normierte Rechte auf Entschädigung Werden nichtstaatliche Akteure durch das humanitäre Völkerrecht und die internationalen Menschenrechte verpflichtet, stellt sich die Frage, ob sie bei einem Verstoß gegen eine ihnen obliegende völkerrechtliche Verpflichtung Entschädigung zu leisten haben. Es lassen sich im Völkerrecht vereinzelt normierte Vorschriften finden, die eine Entschädigungspflicht für nichtstaatliche Akteure beinhalten. a) Gegenüber am Konflikt beteiligten Parteien Nach Art. 3 des IV. Haager Abkommens und Art. 91 ZP I sind alle am Konflikt beteiligten Parteien495 bei einem von ihnen verursachten Verstoß gegen das humanitäre Völkerrecht zur Leistung von Schadenersatz verpflichtet. Damit sind neben Staaten alle am Konflikt beteiligten Parteien für ihre jeweiligen Verletzungen des humanitären Völkerrechts verantwortlich.496 Fehlt es einer bewaffneten Gruppe an den für eine Konfliktpartei konstitutiven Elementen der Organisation oder der Effektivität,497 kommt eine Haftung nach Art. 3 des IV. Haager Abkommens bzw. Art. 91 ZP I nicht in Betracht. In einem solchen Fall sind vielmehr der Anführer und die Mitglieder der bewaffneten Gruppe persönlich haftbar.498 Deren Haftung ergibt sich aus nationalen Haftungsnor493 Ratner, Corporations and Human Rights: A Theory of Legal Responsibility, 111 The Yale Law Journal (2001), 443, 462. 494 Kamminga, Corporate Social Responsibility and International Law, in: Report of the Seventy-First Confernce, Berlin, ILA (Hrsg.), 422, 425. 495 Zur Definition der am Konflikt beteiligten Parteien siehe oben unter 2. Kap., A.III.1.a). 496 So auch ILC, Commentaries to the draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts, A / 56 / 10, 2001, 59, 118, Art. 10 Rn 16. 497 Dazu oben unter 2. Kap., A.III.1.a). 498 Kleffner / Zegveld, Establishing an Individual Complaints Procedure for Violations of International Humanitarian Law, 3 YIHL (2000), 384, 397.

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men, nach Art. 75 des Römischen Statuts499 oder, nach der vorliegend vertretenen Ansicht, aus den allgemeinen Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit.500 Gegebenenfalls kann für etwaige Verstöße der bewaffneten Gruppe auch ein Staat verantwortlich sein, wenn etwa die Verstöße auf seinem Territorium begangen werden und er sie hätte verhindern können.501 Soweit nichtstaatliche Streitkräfte die staatliche Kontrolle übernehmen oder einen Staat gründen, haften sie als Staat nach den Grundsätzen der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit.502 Die Haftung nichtstaatlicher Streitkräfte als solcher wird nur in den wenigsten Fällen erfolgversprechend sein: Sind die Streitkräfte erfolgreich und übernehmen die Regierung oder gründen einen Staat, haftet dieser Staat für deren Verletzungen des humanitären Völkerrechts. Unterliegen die Streitkräfte, werden sie in der Regel untertauchen und es ist schwierig, ihrer habhaft zu werden.503 Die vertraglichen Menschenrechtskonventionen, die Entschädigungsregelungen enthalten, wenden sich in der Regel lediglich Staaten. Aus den normierten Verträgen ergibt sich daher keine Entschädigungspflicht für nichtstaatliche Streitkräfte. Nimmt man eine gewohnheitsrechtliche Geltung der internationalen Menschenrechte für nichtstaatliche Akteure an, gilt eine gewohnheitsrechtlich geltende Entschädigungspflicht504 auch gegenüber einer organisierten und effektiven bewaffneten Konfliktpartei. Die Durchsetzung einer solchen Entschädigungspflicht wird sich bei Verstößen gegen das humanitäre Völkerrecht schwierig gestalten. b) Gegenüber Individuen Eine völkerrechtliche Entschädigungspflicht für Individuen könnte sich aus Art. 75 des Römischen Statuts, Art. 12 Abs. 1 S. 2 der III. Genfer Konvention sowie Art. 29 der IV. Genfer Konvention ergeben. (1) Internationale Strafgerichtsstatuten Art. 75 des Römischen Statuts505 anerkennt das Recht eines Opfers, von einem individuellen Täter Entschädigung zu erhalten.506 Eine Entschädigung nach dieser Dazu sogleich unter 2. Kap., A.III.2.b)(1). Siehe dazu unten unter 2. Kap., A.III.3. 501 ILC, Commentaries to the draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts, A / 56 / 10, 2001, 59, 118 Art. 10 Rn 15; Brownlie, Principles of public international law, 437 – 438. 502 Art. 10 Abs. 1, 2 ILC-Entwurf; Zegveld, Accountability of armed opposition groups in international law, 155 – 156. 503 David, Principes de droit des conflits armés, 643 Rn. 4.40. 504 Zum langsamen Entstehen eines gewohnheitsrechtlichen Rechts auf Entschädigung siehe Pisillio-Mazzeschi, Reparation Claims by Individuals for State Breaches of Humanitarian Law and Human Rights: An Overview, 1 JICJ (2003), 339, 347. 505 Art. 75 lautet: „Wiedergutmachung für die Opfer (1) Der Gerichtshof stellt Grundsätze für die Wiedergutmachung auf, die an oder in Bezug 499 500

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Vorschrift ist allerdings nur möglich in Bezug auf Straftaten, die in den Zuständigkeitsbereich des Internationalen Strafgerichtshofs (IStGH) fallen. Nach Art. 5 Abs. 1 des Römischen Statuts ist die Zuständigkeit des Gerichtshofs auf Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Kriegsverbrechen und das Verbrechen der Aggression begrenzt. Fraglich ist daher, ob der Einsatz von Antipersonenminen ein Kriegsverbrechen darstellt, für das die Jurisdiktion des IStGH begründet ist. Der generelle Einsatz von Antipersonenminen stellt (noch) kein Kriegsverbrechen nach Art. 8 des Römischen Statuts dar.507 Nach Art. 8 Abs. 2 (b) (xx) des Römischen Statuts508 haben die Vertragsparteien des Römischen Statuts eine Liste von Waffen zu erstellen, deren Einsatz verboten ist und deren Einsatz ein Kriegsverbrechen nach dem Römischen Statut darstellt. Da der generelle Einsatz von Anauf die Opfer zu leisten ist, einschließlich Rückerstattung, Entschädigung und Rehabilitierung. Auf dieser Grundlage kann der Gerichtshof in seiner Entscheidung entweder auf Antrag oder unter außergewöhnlichen Umständen aus eigener Initiative den Umfang und das Ausmaß des Schadens, Verlustes oder Nachteils feststellen, der den Opfern oder in Bezug auf die Opfer entstanden ist, wobei er die Grundsätze nennt, aufgrund deren er tätig wird. (2) Der Gerichtshof kann eine Anordnung unmittelbar gegen den Verurteilten erlassen, in der er die den Opfern oder in Bezug auf die Opfer zu leistende angemessene Wiedergutmachung, wie Rückerstattung, Entschädigung und Rehabilitierung, im Einzelnen festlegt. Gegebenenfalls kann der Gerichtshof anordnen, dass die zuerkannte Wiedergutmachung über den in Artikel 79 vorgesehenen Treuhandfonds erfolgt. (3) Vor Erlass einer Anordnung nach diesem Artikel kann der Gerichtshof zu Eingaben seitens oder zugunsten des Verurteilten, der Opfer, anderer interessierter Personen oder interessierter Staaten auffordern, die er berücksichtigt. (4) In Wahrnehmung seiner Befugnis nach diesem Artikel kann der Gerichtshof, nachdem eine Person wegen eines der Gerichtsbarkeit des Gerichtshofs unterliegenden Verbrechens verurteilt worden ist, entscheiden, ob es notwendig ist, Maßnahmen nach Artikel 93 Absatz 1 treffen zu lassen, um eine von ihm nach dem vorliegenden Artikel erlassene Anordnung in Kraft zu setzen. (5) Ein Vertragsstaat setzt eine nach diesem Artikel ergangene Entscheidung in Kraft, als fände Artikel 109 auf diesen Artikel Anwendung.(6) Dieser Artikel ist nicht so auszulegen, als beeinträchtige er die Rechte der Opfer nach einzelstaatlichem Recht oder nach dem Völkerrecht.“ 506 Donat-Cattin, in: Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Triffterer (Hrsg.), Art. 75 Rn 1. 507 Siehe auch § 11 Völkerstrafgesetzbuch, Kriegsverbrechen bei Einsatz verbotener Methoden der Kriegsführung, BGBl. I 2002, 2254. 508 Art. 8 Abs. 2 (b) (xx) lautet: (2) Im Sinne dieses Statuts bedeutet „Kriegsverbrechen“ b) andere schwere Verstöße gegen die innerhalb des feststehenden Rahmens des Völkerrechts im internationalen bewaffneten Konflikt anwendbaren Gesetze und Gebräuche, nämlich jede der folgenden Handlungen: xx) die Verwendung von Waffen, Geschossen, Stoffen und Methoden der Kriegführung, die geeignet sind, überflüssige Verletzungen oder unnötige Leiden zu verursachen, oder die unter Verstoß gegen das internationale Recht des bewaffneten Konflikts ihrer Natur nach unterschiedslos wirken, vorausgesetzt, dass diese Waffen, Geschosse, Stoffe und Methoden der Kriegführung Gegenstand eines umfassenden Verbots und aufgrund einer Änderung entsprechend den einschlägigen Bestimmungen in den Artikeln 121 und 123 in einer Anlage dieses Statuts enthalten sind“.

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tipersonenminen durch die Konvention von Ottawa verboten ist, ist zu hoffen, dass der Einsatz von Antipersonenminen in die Liste aufgenommen werden wird, damit der generelle Einsatz von Antipersonenminen ein Kriegsverbrechen darstellt, das der Zuständigkeit des IStGH unterfällt.509 Der Einsatz bestimmter Minentypen, der generell ein Verstoß gegen die Vorschriften des humanitären Völkerrechts begründet,510 führt nicht notgedrungen zum Vorliegen eines Kriegsverbrechens. Der Einsatz von Waffen, die unterschiedslos wirken oder überflüssige Verletzungen oder unnötige Leiden hervorrufen, erfüllt nicht ohne weiteres die Kriterien eines Kriegsverbrechens. Abgesehen von der Aufnahme in die Liste der verbotenen Waffen kann der generelle Einsatz derartiger Minentypen nur dann ein Kriegsverbrechen darstellen, wenn bei jedem Einsatz dieser Waffen die Voraussetzungen des Art. 8 Abs. 2 (b) (i) bzw. (iv) des Römischen Statuts511 erfüllt sind. Die Vorschriften verlangen für die Erfüllung des Tatbestands des Kriegsverbrechens das Vorliegen eines vorsätzlichen Verhaltens. Ob derjenige, der eine Mine verlegt, vorsätzlich den Tatbestand eines Kriegsverbrechens erfüllt, muss in jedem Einzelfall geprüft werden und entzieht sich einer generellen Feststellung. Daher ist nicht jede Verwendung eines nach dem humanitären Völkerrecht verbotenen Minentyps automatisch ein Kriegsverbrechen. Demgegenüber kann der konkrete Einsatz einer Antipersonenmine den Tatbestand eines Kriegsverbrechens verwirklichen. Wenn beispielsweise bewiesen werden kann, dass die Antipersonenmine, durch die ein Opfer getötet oder schwer verletzt wurde, Teil eines direkten Angriffes gegen das Opfer oder eines vorsätzlichen unterschiedslosen Angriffs war, und die eindeutig unverhältnismäßigen Auswirkungen auf die Zivilbevölkerung bei Planung des unterschiedslosen Angriffs bekannt waren,512 stellt der Angriff ein Kriegsverbrechen nach Art. 8 Abs. 2 (b) (i) bzw. (iv) des Römischen Statutes dar. Ebenso kann der konkrete Einsatz von Antipersonenminen nach Art. 8 Abs. 2 (b) (iv) des Römischen Statuts den Tatbestand eines umweltrechtlichen Kriegsverbrechen erfüllen, wenn die Minen vor509 Cottier, in: Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Triffterer (Hrsg.), Art. 8 Rn 188. 510 Siehe dazu oben unter 1. Kap., C. 511 Die Vorschriften lauten: „(2) Im Sinne dieses Statuts bedeutet „Kriegsverbrechen“ b) andere schwere Verstöße gegen die innerhalb des feststehenden Rahmens des Völkerrechts im internationalen bewaffneten Konflikt anwendbaren Gesetze und Gebräuche, nämlich jede der folgenden Handlungen: i) vorsätzliche Angriffe auf die Zivilbevölkerung als solche oder auf einzelne Zivilpersonen, die an den Feindseligkeiten nicht unmittelbar teilnehmen; iv) vorsätzliches Führen eines Angriffs in der Kenntnis, dass dieser auch Verluste an Menschenleben, die Verwundung von Zivilpersonen, die Beschädigung ziviler Objekte oder weit reichende, langfristige und schwere Schäden an der natürlichen Umwelt verursachen wird, die eindeutig in keinem Verhältnis zu dem insgesamt erwarteten konkreten und unmittelbaren militärischen Vorteil stehen“. 512 Fenrick, in: Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Triffterer (Hrsg.), Art. 8 Rn 49 ff.

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sätzlich derart verlegt wurden, dass sie „weit reichende, langfristige und schwere Schäden an der natürlichen Umwelt verursachen [ . . . ], die eindeutig in keinem Verhältnis zu dem insgesamt zu erwartenden konkreten und unmittelbaren militärischen Vorteil stehen“.513 Die internationalen speziellen Strafgerichtshöfe für Jugoslawien und Ruanda sehen keine dem Art. 75 des Römischen Statuts entsprechende Entschädigungsregelung vor. Art. 24 Abs. 3 des Statuts des ICTY sowie der gleichlautende Art. 23 Abs. 3 des Statuts des International Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR)514 enthalten zwar eine Reparationsvorschrift, diese sieht allerdings lediglich Restitution und keine Entschädigungsmöglichkeit vor. Eine Klage auf Entschädigung kann nach Regel 106 der Rules of Procedure and Evidence des ICTY515 und der gleichlautenden Regel 106 des ICTR516 ein Opfer nach der jeweiligen nationalen Rechtsordnung vor den nationalen zuständigen Gerichten oder Behörden geltend machen. Das Urteil des ICTY beziehungsweise des ICTR in der Sache ist in dem nationalen Verfahren hinsichtlich der strafrechtlichen Verantwortung als bindend anzusehen. Regel 106 begründet die Zuständigkeit der nationalen Gerichte oder Behörden für Entschädigungsansprüche.517 Die Formulierung, eine Entschädigung habe nach der nationalen Rechtsordnung zu erfolgen, weist darauf hin, dass ein Anspruch nach nationalem Recht zu beurteilen ist und es sich nicht um eine Anspruchsgrundlage nach internationalem Recht handelt. Ebenso verweist der Art. 45 des Special Court Agreement518 für den Special Court for Sierra Leone für eine Entschädigung auf den nationalen Criminal Procedure Act, die Vorschrift sieht somit keinen Anspruch nach internationalem Recht vor. Siehe dazu oben unter 1. Kap., C.IV.3.d). Statut vom 8. 11. 1994 in der Fassung vom 24. 3. 2004, Text unter: http: / / 69. 94. 11.53 / ENGLISH / basicdocs / statute / 2004.doc. 515 Die Vorschrift lautet: „Compensation to Victims: (A) The Registrar shall transmit to the competent authorities of the States concerned the judgement finding the accused guilty of a crime which has caused injury to a victim. (B) Pursuant to the relevant national legislation, a victim or persons claiming through the victim may bring an action in a national court or other competent body to obtain compensation. (C) For the purposes of a claim made under paragraph (B) the judgement of the Tribunal shall be final and binding as to the criminal responsibility of the convicted person for such injury.“ Rules of Procedure and Evidence vom 11. 2. 2004 in der Fassung vom 29. 3. 2006, Text unter: http: / / www.un.org / icty / legaldoc-e / index.htm. 516 Rules of Procedure and Evidence vom 29. 6. 1995 in der Fassung vom 24. 4. 2004, http: / / www.ictr.org / default.htm. 517 Tomuschat, Human Rights: Between Idealism and Realism, 304. 518 Der Artikel lautet: „Any person who has been a victim of a crime within the jurisdiction of the Special Court, or persons claiming through him, may claim compensation in accordance with the Criminal Procedure Act, 1965 if the Special Court has found a person guilty of that crime.“ Siehe http: / / www.sc-sl.org / Documents / SCSL-ratificationamendmentact. pdf. Der Gerichtshof wurde durch Vereinbarung vom 16. 1. 2002 zwischen den Vereinten Nationen und Sierra Lione institutionalisiert. 513 514

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Die Möglichkeit von Ansprüchen auf Entschädigung gegenüber dem individuellen Täter ist zu begrüßen. Dennoch ist nicht zu übersehen, dass die Reichweite derartiger Ansprüche beschränkt ist. Die finanziellen Kapazitäten eines individuellen Täters sind begrenzt und werden bei schweren Verletzungen, die eine Vielzahl von Opfern nach sich ziehen, oftmals nicht zur Befriedigung sämtlicher Entschädigungsansprüche aller Opfer ausreichen. (2) Art. 12 Abs. 1 S. 2 der III. Genfer Konvention, Art. 29 der IV. Genfer Konvention Eine Entschädigungsverpflichtung für Individuen könnte sich aus den Genfer Konventionen ergeben. Art. 12 Abs. 1 S. 2 der III. Genfer Konvention formuliert: „Der Gewahrsamsstaat ist, unabhängig von etwa bestehenden persönlichen Verantwortlichkeiten, für die Behandlung von Kriegsgefangenen verantwortlich.“

Eine inhaltsgleiche Regelung für die Behandlung der geschützten Personen in besetzten Gebieten findet sich in Art. 29 der IV. Genfer Konvention. Die Vorschriften gehen vom Bestehen einer Individualhaftung neben der Kollegialhaftung des Staates aus.519 Die „bestehenden persönlichen Verantwortlichkeiten“ sind nicht nur auf eine strafrechtliche Verantwortung eines Individuums begrenzt.520 Jedoch beschränkt sich der Artikel hinsichtlich der Individualhaftung darauf, die Parallelität der Haftungen festzustellen, er begründet keine völkerrechtliche Grundlage für die Haftung von Individuen. Auch an anderer Stelle lässt sich keine explizit normierte völkerrechtliche Entschädigungspflicht für Individuen finden. Eine derartige Verantwortlichkeit könnte sich jedoch aus den allgemeinen Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit ergeben.521 c) Gegenüber nichtstaatlichen Unternehmen Von der bereits genannten International Convention on Civil liability for oil pollution 1969 abgesehen, deren Anwendungsbereich für Minenopfer nicht einschlägig ist, besteht bislang keine verbindliche Normierung einer völkerrechtlichen Haftung von privaten Unternehmen. Im Bereich des unverbindliches soft law522 sind die Norms on the responsibilities of transnational corporations and other business enterprises with regard to human rights523 hervorzuheben, die 2003 von der UnterVerdross, Völkerrecht, 73. Domke, Individualansprüche für völkerrechtliche Deliktshaftung? 58 SJZ (1962), 2, 6. 521 Siehe dazu unten unter 2. Kap., A.III.3. 522 Zu dem Begriff des soft law siehe Heintschel von Heinegg, Die weiteren Quellen des Völkerrechts, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 210, 251 Rn 21 f. 523 Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights, Fifty-fifth session, E / CN.4 / Sub.2 / 2003 / 12 / Rev.2 of 26 August 2003, Res. 2003 / 16 of 13 August 2003, in: Draft report of the Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights, Fifty-fifth session, Draft Provisional Agenda and Adoption of the Report, of 14 August 2003. 519 520

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kommission der Menschenrechtskommission der Vereinten Nationen verabschiedet wurden. Principle 18 sieht eine Reparationspflicht der Unternehmen bei einem Verstoß gegen die von den Unternehmen zu garantierenden Menschenrechte vor.524 Die Menschenrechtskommission nahm die Normen nicht an, sondern erklärte, obgleich die Normen nützliche Elemente und Ideen enthielten, „as a draft the proposal had no legal standing.“525 3. Sekundärrechte eines Individuums gegenüber nichtstaatlichen Akteuren als Folge der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit Fraglich ist, ob sich eine Entschädigungspflicht für nichtstaatliche Akteure bei einem Verstoß gegen eine ihnen obliegende völkerrechtliche Verpflichtung unabhängig von einer entsprechenden Kodifizierung aus den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit ergeben könnte. a) Anwendbarkeit der Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit Teilweise wird vertreten, nichtstaatliche Akteure seien völkerrechtlich nicht verantwortungsfähig. Hinsichtlich von Individuen wird angeführt, dass soweit das Kriegsrecht Verbrechenstatbestände enthalte, die das Individuum völkerrechtlich verpflichten, es sich um eine Völkerrechtssubjektivität handele, die außerhalb der für Verantwortlichkeit relevanten Kategorien bleibe.526 Diese These ließe sich begründen, wenn man annähme, ein Individuum erhalte Völkerrechtssubjektivität erst durch ein rechtlich zu missbilligendes Verhalten, und diese Völkerrechtssubjektivität reiche für die völkerrechtliche Verantwortungsfähigkeit nicht aus, da die Völkerrechtsfähigkeit bereits Voraussetzung für die Verantwortungsfähigkeit sei.527 Ein Kommentar zu dem Dokument findet sich unter: Commentary on the Norms on the responsibilities of transnational corporations and other business enterprises with regard to human rights, E / CN.4 / Sub.2 / 2003 / 38 / Rev.2 of 26 August 2003. 524 Die Vorschrift lautet: „Transnational corporations and other business enterprises shall provide prompt, effective and adequate reparation to those persons, entities and communities that have been adversely affected by failures to comply with these Norms through, inter alia, reparations, restitution, compensation and rehabilitation for any damage done or property taken. In connection with determining damages, in regard to criminal sanctions, and in all other respects, these Norms shall be applied by national courts and / or international tribunals, pursuant to national and international law.“ 525 UN Doc. E / CN.4 / DEC / 2004 / 116 vom 20. 4. 2004. Kritisch auch der Interim Report of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, UN doc. E / CN.4 / 2006 / 97 vom 22. 2. 2006, Ziff. 56 ff. 526 Kunig / Uerpmann-Wittzack, Übungen im Völkerrecht, 11. 527 Ipsen spricht von der fehlenden Handlungsfähigkeit eines Individuums; Ipsen, Völkerrechtliche Verantwortlichkeit und Völkerstrafrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 615, 659 Rn 11.

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Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Richtig ist, dass die Völkerrechtssubjektivität Voraussetzung für eine völkerrechtliche Verantwortungsfähigkeit ist. Dagegen nicht nachvollziehbar ist, warum ein nichtstaatlicher Akteur, der durch eine völkerrechtliche Norm verpflichtet wird, bei einem Verstoß gegen diese Verpflichtung nicht zur Rechenschaft gezogen werden soll, weil seine Völkerrechtssubjektivität nur so weit ginge, Urheber eines Verstoßes zu sein, nicht aber, aus diesem Verstoß resultierende völkerrechtliche Rechtsfolgen zu begründen. Zudem beweisen bereits die Kodifikationen einer völkerrechtlichen Verantwortlichkeit nichtstaatlicher Akteure, dass diese völkerrechtlich verantwortlich sind. Art. 3 des IV. Haager Abkommens und Art. 91 ZP I enthalten eine völkerrechtliche Verantwortlichkeit aller am Konflikt beteiligter Parteien, Art. 75 des Römischen Statuts begründet eine Reparationspflicht für Individuen. Die Vorschriften setzen eine völkerrechtliche Verantwortungsfähigkeit nichtstaatlicher Akteure voraus.528 Aber auch unabhängig von speziellen Kodifikationen ist eine völkerrechtliche Verantwortlichkeit nichtstaatlicher Akteure möglich, die eine Pflicht zur Leistung von Reparation begründet. Im Rahmen ihrer völkerrechtlichen Kompetenzen und Verpflichtungen können nichtstaatliche Akteure völkerrechtlich verantwortlich sein.529 Das im Völkerrecht geltende Prinzip, bei einem Verstoß gegen eine Verpflichtung Reparation zu leisten,530 ist ein von den Völkern allgemein anerkannter Rechtsgrundsatz.531 Als solcher ist er nicht auf Staaten begrenzt, sondern ist in den Grundprinzipen532 auf sämtliche Völkerrechtssubjekte übertragbar.533 So weist 528 Kodifizierte Entschädigungspflichten finden sich auch außerhalb des humanitären Völkerrechts. Bereits im Vertrag zum Schutz der unterseeischen Telegraphenkabel vom 14. 3. 1884, RGBl. 1888, 151, findet sich eine Entschädigungspflicht für Individuen gegenüber Individuen, siehe Art. 7 Abs. 1 des Vertrages: „Die Eigentümer von Schiffen oder Fahrzeugen, welche zu beweisen vermögen, daß sie, um einem unterseeischen Kabel keinen Schaden zuzufügen, einen Anker, ein Netz oder ein sonstiges Fischereigerät geopfert haben, sollen von dem Eigentümer des Kabel schadlos gehalten werden.“ Dazu Kelsen, Unrecht und Unrechtsfolgen im Völkerrecht, XII ZÖR 1932, 535. 529 Kimminich / Hobe, Einführung in das Völkerrecht, 242. Crawford und Olleson sehen eine völkerrechtliche Verantwortlichkeit nichtstaatlicher Akteure über die speziellen Kodifikationen hinaus als nicht etabliert an, Crawford / Olleson, The Nature and Forms of International Responsibility, in: International Law, Evans (Hrsg.), 445, 448. 530 Factory at Chorzów, Jurisdiction, PCIJ, Series A, No. 9 (1927), 3, 21. 531 So bereits der StIGH: „[I]t is a principle of international law, and even a general conception of law, that any breach of an engagement involves an obligation to make reparation.“ Factory at Chorzów, Merits, PCIJ, Series A, No. 17 (1928), 47. 532 Wendet man die Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit auf Individuen an, ist im Gegensatz zur Verantwortlichkeit von Staaten ein Schuldenselement erforderlich. Die Verantwortlichkeit für ein begangenes Unrecht als ein von den Völkern anerkannter Rechtsgrundsatz enthält ein Verschuldenserfordernis, auf das bei der Verantwortlichkeit von Staaten teilweise wegen der schwierigen Realisierbarkeit verzichtet wird. Dazu Kelsen, Unrecht und Unrechtsfolgen im Völkerrecht, XII ZÖR 1932, 537 ff. 533 Kimminich / Hobe, Einführung in das Völkerrecht, 242. Ipsen, Völkerrechtliche Verantwortlichkeit und Völkerstrafrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 615, 619, § 39 Rn 4; der allerdings Indivduen von dem Anwendungsbereich der völkerechtlichen Verantwortlichkeit

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auch der Kommentar zu Art. 58 des ILC-Entwurfs534 darauf hin, dass sich neben der bereits anerkannten strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Individuen eine zivilrechtliche Verantwortlichkeit entwickeln kann.535 Diese Feststellung der ILC bezieht sich allerdings nur auf Individuen, die für den Staat handeln.536 Eine derartige Eingrenzung ist nicht erforderlich. Die von der ILC insbesondere angesprochenen Verstöße wie Kriegsverbrechen, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Völkermord, die von einem Individuum begangen werden können, sind nicht von einer staatlichen Zurechnung abhängig.537 Die Anerkennung einer völkerrechtlichen Verantwortlichkeit für nichtstaatliche Akteure mit der Rechtsfolge der Reparationsleistung trägt zur Beachtung und Durchsetzung völkerrechtlicher Normen bei, die nichtstaatliche Akteure verpflichten. In der Staatenpraxis wird diese Verantwortlichkeit bislang kaum anerkannt und durchgesetzt. Als eine Ausnahme könnte die Human Rights Litigation in den USA angesehen werden. b) Human Rights Litigation in den USA Vor US-amerikanischen Gerichten können mit der sogenannten Human Rights Litigation538 von Individuen Schadenersatzklagen für bestimmte völkerrechtliche Verstöße geltend gemacht werden. Die Klagen beruhen vor allem auf dem Alien Torts Claim Act (ATCA),539 der bestimmt: „The district courts shall have original jurisdiction of any civil action by an alien for a tort only, committed in violation of the law of nations or a treaty of the United States.“

Die Vorschrift ermöglicht Schadenersatzklagen von ausländischen Staatsangehörigen, die durch einen Verstoß gegen das Völkergewohnheitsrecht oder einen völkerrechtlichen Vertrag, bei dem die USA Vertragspartei ist, verletzt wurden. ausnimmt, Ipsen, Völkerrechtliche Verantwortlichkeit und Völkerstrafrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 615, 659 Rn 11. 534 Art. 58 ILC-Entwurf lautet: „Individual responsibility: These articles are without prejudice to any question of the individual responsibility under international law of any person acting on behalf of a State.“ 535 ICL, Commentaries to the draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts, A / 56 / 10, 2001, 59, 364. 536 Siehe Wortlaut Art. 58 ILC-Entwurf sowie ibid. 537 Die ILC selbst führt denn auch in ihrem Kommentar weiter aus: „The term .individual responsibility. has acquired an accepted meaning in light of the Rome Statute and other instruments; it refers to the responsibility of individual persons, including State officials, under certain rules of international law for conduct such as genocide, war crimes and crimes against humanity.“ Ibid., 365 Ziff. 4. Die individuelle Völkerrechtliche Verantwortlichkeit wird damit nicht auf Individuen begrenzt, die in staatlicher Eigenschaft handeln. 538 Einführend dazu Stephens / Ratner, International Human Rights Litigation in U.S. Courts und Hailer, Menschenrechte vor Zivilgerichten – die Human Rights Litigation in den USA. 539 28 U.S.C. § 1350 (2000).

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In der Vergangenheit war unklar, ob der ATCA eine reine Zuständigkeitsbegründung darstellt, oder ob er daneben als zivilrechtliche Anspruchsgrundlage dient, die an einen völkerrechtlichen Verstoß anknüpft.540 In der Entscheidung Tel-Oren et al v Libyan Arab Republic geht Richter Bork davon aus, dass der ATCA eine reine Zuständigkeitsregel sei und daher im Rahmen des ATCA auf ein völkerrechtliches Recht zurückgegriffen werden müsse.541 Da er die Existenz eines völkerrechtlichen Rechtes des Individuums auf Entschädigung ablehnt, findet der ATCA seiner Ansicht nach im Ergebnis keine Anwendung.542 In derselben Entscheidung verneint Richter Edwards ebenfalls ein völkerrechtliches Individualrecht auf Entschädigung, bejaht aber ein nationales Recht auf Entschädigung bei der Verletzung einer allgemein anerkannten völkerrechtlichen Norm, das durch den ATCA gegeben sei.543 Nunmehr hat der US-amerikanische Supreme Court in seinem Sosa v Alvarez Urteil544 entschieden, der ATCA sei eine bloße Zuständigkeitsregel, der die Jurisdiktion der US-amerikanischen Gerichte eröffne und keinen Anspruch begründe.545 Die Zuständigkeitsregel sei 1789 in dem Verständnis erlassen worden, dass das federal common law (Bundesrichterrecht) einen Anspruch für eine geringe Anzahl von Verletzungen des Völkerrechts vorsehe, für die eine persönliche Verantwortlichkeit gegeben sei.546 Eine Weiterentwicklung und Anpassung der Ansprüche an die heutige Zeit sei möglich, die Federal Courts könnten einen Anspruch nach internationalem Recht als Element des federal common law anerkennen.547 Jedoch seien nur solche Ansprüche unter dem federal common law für Verletzungen völkerrechtlicher Normen begründet, die international anerkannt seien und deren Inhalt so genau bestimmt sei wie derjenige der Normen, die bei Erlass 540 Stephens / Ratner, International Human Rights Litigation in U.S. Courts, 120 ff.; Swan, International Human Rights Tort Claims and the Experience of United States Courts: An Introduction to the US Case Law, Key Statutes and Doctrines, in: Torture as Tort: Comparative Perspectives on the Development of Transnational Human Rights, Scott (Hrsg.), 65, 75 – 76. 541 Tel-Oren et al v Libyan Arab Republic, (U.S.App.D.C. 1984), 726 F.2d 774, 816, 820. 542 Ibid., 817 ff. 543 Ibid., 777 ff. So auch die überwiegende Rechtsprechung, Filártiga v. Pen˜a-Irala, 577 F. Supp. 860, 887 (E.D.N.Y. 1984); Xuncax v. Gramajo, 886 F. Supp. 162, 181 – 83 (D. Mass. 1995). 544 Sosa v Alvarez-Machain, (S.Ct. 2004), 124 S.Ct. 2739. Siehe dazu Hailer, Die US-amerikanische Human Rights Litigation nach der Entscheidung des Supreme Court im Fall Sosa v. Alvarez-Machain, 44 AVR (2006), 76. 545 Sosa v Alvarez-Machain, (S.Ct. 2004), 124 S.Ct. 2739, 2754. 546 Ibid., 2761: „Contrary to Alvarez’s claim, the ATS is a jurisdictional statute creating no new causes of action. This does not mean, as Sosa contends, that the ATS was stillborn because any claim for relief required a further statute expressly authorizing adoption of causes of action. Rather, the reasonable inference from history and practice is that the ATS was intended to have practical effect the moment it became law, on the understanding that the common law would provide a cause of action for the modest number of international law violations thought to carry personal liability at the time: offenses against ambassadors, violation of safe conducts, and piracy.“ 547 Ibid.

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des ATCA galten.548 Damit ermöglicht der ATCA als Zuständigkeitsregel Klagen, die sich auf die Verletzung allgemein akzeptierter völkerrechtlicher Normen stützen.549 Bei der Human Rights Litigation liegt somit ein Anspruch nach dem federal common law vor, der unmittelbar an einen bestimmten völkerrechtlichen Verstoß anknüpft. Der Katalog der Verstöße kann entsprechend der Entwicklungen im Völkerrecht von den US-amerikanischen Gerichten erweitert werden, wenn ein Verstoß in der internationalen Gemeinschaft einhellig anerkannt wird. Eine explizite Anerkennung eines Sekundärrechtes für Individuen auf völkerrechtlicher Ebene ist nicht erforderlich, und auch das innerstaatliche Recht sieht einen Schadenersatzanspruch für völkerrechtliche Verstöße nicht explizit vor, ist doch der ATCA gerade keine Anspruchsgrundlage. Das könnte darauf deuten, dass bei der Verletzung bestimmter völkerrechtlicher Regeln ein völkerrechtliches Sekundärrecht für Individuen vorausgesetzt wird, welches durch das federal common law Eingang in die US-amerikanische Rechtsordnung findet.550 Letztendlich ist die Abgrenzung zwischen nationalem und internationalem Recht im Rahmen der Human Rights Litigation allerdings schwierig, da die US-amerikanischen Gerichte internationale Regelungen durch nationale Prinzipien ausgestalten.551 Zu Recht vermeidet Koh denn auch eine derartige Zuordnung und sieht eine Durchsetzung der aus dem Völkerrecht stammenden Regeln vor nationalen Gerichten, wie sie durch die Human Rights Litigation erfolgt, als Transnational Public Law Litigation an.552 Im Rahmen des ATCA sind Klagen gegen ausländische Individuen und transnationale Konzerne wegen völkerrechtlicher Verstöße möglich.553 Diese können nicht nur als staatliche Organe, sondern auch in ihrer Eigenschaft als private Ak548 Ibid.: „In deriving a standard for assessing Alvarez’s particular claim, it suffices to look to the historical antecedents, which persuade this Court that federal courts should not recognize claims under federal common law for violations of any international law norm with less definite content and acceptance among civilized nations than the 18th-century paradigms familiar when § 1350 was enacted.“ 549 Ryngaert, The U.S. Supreme Court’s Decision in Sosa v. Alvarez-Machain, 6 International Law FORUM du droit international (2004), 116, 121. 550 Hailer weist darauf hin, dass bei Erlass des ATCA im Jahre 1789 das Richterrecht als ein „naturrechtsähnlich präexistenter Rechtskörper“ angesehen wurde, die Richter daher kein Recht schafften, sondern dieses lediglich erkannten; Hailer, Die US-amerikanische Human Rights Litigation nach der Entscheidung des Supreme Court im Fall Sosa v. Alvarez-Machain, 44 AVR (2006), 76, 84. 551 Swan, International Human Rights Tort Claims and the Experience of United States Courts: An Introduction to the US Case Law, Key Statutes and Doctrines, in: Torture as Tort: Comparative Perspectives on the Development of Transnational Human Rights, Scott (Hrsg.), 65, 85 – 88. 552 Koh, Transnational Public Law Litigation, 100 Yale LJ (1991), 2347 2348. 553 Doe v Unocal Corp., 110 F. Supp. 2d 1294 (C.D. Cal. 2000). Eine TVPA-Klage gegen transnationale Konzerne wird wegen des Wortsinnes von „individuals“ im TVPA nicht anerkannt, Beanal v Freeport-McMoRan, Inc., 969 F. Supp. 362, 382 (E.D. La. 1997).

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teure verklagt werden, wenn der Tatbestand einer Völkerrechtsnorm das Verhalten privater Akteure unmittelbar regelt.554 Anerkannt wurde dies für Individuen bei Piraterie, Sklaverei, Kriegsverbrechen und Völkermord,555 für transnationale Konzerne beim Einsatz von Zwangsarbeit,556 sowie für Mord, Vergewaltigung und Folter, wenn diese Taten im Zusammenhang mit den erstgenannten Taten verübt werden.557 Das stellt eine progressive Rechtsprechung dar, da die zivilrechtliche Verantwortlichkeit privater Akteure bei einem Verstoß gegen eine völkerrechtliche Regelung nicht einheitlich etabliert ist.558 Dieser Entwicklung ist zuzustimmen. Das im Völkerrecht geltende Prinzip, demzufolge der Verstoß gegen eine völkerrechtliche Verpflichtung die Pflicht zur Reparation begründet,559 gilt auch im Fall des Verstoßes gegen eine völkerrechtliche Norm durch einen nichtstaatlichen Akteur.560 Völkerrechtliche Normen begründen Obligationen nicht nur für Staaten, sondern auch für nichtstaatliche Akteure. Verletzten diese ihre Verpflichtungen, sind sie grundsätzlich für ihre Verpflichtungen verantwortlich. Während der Anwendungsbereich des ATCA lediglich für Klagen von Ausländern eröffnet ist, wurde mit Erlass des Torture Victim Protection Act (TVPA)561 554 Kadic v Karadzic, (2d Cir. 1995), 70 F.3d 232, 239; Sosa v Alvarez-Machain, (S.Ct. 2004), 124 S.Ct. 2739, 2766 Fn 20; Iwanowa v Ford Motor Co., 67 F.Supp. 2d, 424, 445 (D.N.J.1999); Presbyterian Church of the Sudan v Talisman, 244 F.Supp. 2d, 318: „Given that private individuals are liable for violations of international law in certain circumstances, there is no logical reason why corporations should not be held liable, at least in cases of jus cogens violations.“; Mehinovic v Vuckovic, 198 F.Supp. 2d, 1322, 1355 – 1356 (N.D.Ga.2002); Bowoto v Chevron Texaco [Corp.], 312 F.Supp. 2d 1229, 1247 (N.D.Cal.2004); Bodner v Banque Paribas, 114 F.Supp. 2d 117, 128 (E.D.N.Y.2000). 555 Kadic v Karadzic, (2d Cir. 1995), 70 F.3d 232, 238. 556 John Doe I v Unocal, (9th Circ. Cal. 2002), F.3d 2002 WL 31063976, 9 – 10. 557 Bigio v Coca Cola, (2d Cir. 2000), 239 F. 3d 440, 440, 447, 448; John Doe I v Unocal, (9th Circ. Cal. 2002), F.3d 2002 WL 31063976, 9; The Vietnam Association for Victims of Agent Orange / Dioxin et al. v Dow Chemical et al., WL 729177 (E.D.N.Y. 2005), 89. 558 So kritisiert denn auch Provost, dass nicht klar sei, wie das Gericht von dem Vorliegen eines internationalen Verbrechens auf das Vorliegen eines Delikts schließe. Provost, International Human Rights and Humanitarian Law, 46. 559 Factory at Chorzów, Jurisdiction, PCIJ, Series A, No. 9 (1927), 3, 21. 560 Siehe oben unter 2. Kap., A.III.3.a). 561 Pub. L. No. 102 – 256, kodifiziert als Anmerkung zu 28 U.S.C. § 1350. Die wesentliche Bestimmung des TVPA findet sich in § 2 entnehmen: „Establishment of civil action. (a) Liability.–An individual who, under actual or apparent authority, or color of law, of any foreign nation (1) subjects an individual to torture shall, in a civil action, be liable for damages to that individual; or (2) subjects an individual to extrajudicial killing shall, in a civil action, be liable for damages to the individual’s legal representative, or to any person who may be a claimant in an action for wrongful death. (b) Exhaustion of remedies.–A court shall decline to hear a claim under this section if the claimant has not exhausted adequate and available remedies in the place in which the conduct giving rise to the claim occurred.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

1992 auch US-amerikanischen Opfern für den speziellen Fall von Folter und außergerichtlicher Tötung eine Klagemöglichkeit gegeben. Der TVPA enthält eine Anspruchsgrundlage,562 der Anspruch ist daher ein nationaler. Die Zuständigkeit der Bundesgerichte wird über die general federal question jurisdiction563 begründet.564 Es sei an dieser Stelle kurz angemerkt, dass Klagen gegen ausländische Staaten nicht auf den ATCA, sondern nur auf den Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA)565 gestützt werden können.566 Dieser regelt die Immunität ausländischer Staaten und begründet die Zuständigkeit der Bundesgerichte, enthält jedoch grundsätzlich keine Anspruchsgrundlage, so dass diese nach kollisionsrechtlichen Regeln zu bestimmen ist.567 Eine Sonderbestimmung gilt für den Bereich terroristischen Handelns seit 1996 durch den Antiterrorism and Effective Death Penalty Act,568 dessen Regelungen im FSIA kodifiziert sind. Nach diesem sind Klagen gegen Staaten wegen Menschenrechtsverletzungen im Zusammenhang mit Terroris(c) Statute of limitations.–No action shall be maintained under this section unless it is commenced within 10 years after the cause of action arose.“ 562 Swan, International Human Rights Tort Claims and the Experience of United States Courts: An Introduction to the US Case Law, Key Statutes and Doctrines, in: Torture as Tort: Comparative Perspectives on the Development of Transnational Human Rights, Scott (Hrsg.), 65, 74. 563 Danach sind die Bundesgerichte für Klagen zuständig, die auf einer bundesrechtlichen Anspruchsgrundlage wie dem TVPA beruhen. 564 28 U.S.C. § 1331. 565 28 U.S.C. §§ 1602 ff. 566 Argentine Republic v Amerada Hess Shipping Corp., (S.Ct. 1989), 488 U.S. 428. 567 Hailer, Menschenrechte vor Zivilgerichten – die Human Rights Litigation in den USA, 95, 122. 568 Pub. L. 104 – 132, § 221, kodifiziert in 28 U.S.C. §§ 1605 (a)(7) sowie 1610 (f) FSIA. § 1605 (a)(7) FSIA lautet: „(a) A foreign state shall not be immune from the jurisdiction of courts of the United States or of the States in any case– (7) not otherwise covered by paragraph (2), in which money damages are sought against a foreign state for personal injury or death that was caused by an act of torture, extrajudicial killing, aircraft sabotage, hostage taking, or the provision of material support or resources (as defined in section 2339A of title 18) for such an act if such act or provision of material support is engaged in by an official, employee, or agent of such foreign state while acting within the scope of his or her office, employment, or agency, except that the court shall decline to hear a claim under this paragraph– (A) if the foreign state was not designated as a state sponsor of terrorism under section 6(j) of the Export Administration Act of 1979 (50 U.S.C. App. 2405(j)) or section 620A of the Foreign Assistance Act of 1961 (22 U.S.C. 2371) at the time the act occurred, unless later so designated as a result of such act or the act is related to Case Number 1:00CV03110(EGS) in the United States District Court for the District of Columbia; and (B) even if the foreign state is or was so designated, if– (i) the act occurred in the foreign state against which the claim has been brought and the claimant has not afforded the foreign state a reasonable opportunity to arbitrate the claim in accordance with accepted international rules of arbitration; or (ii) neither the claimant nor the victim was a national of the United States (as that term is defined in section 101(a)(22) of the Immigration and Nationality Act) when the act upon which the claim is based occurred.“

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

183

mus möglich. Eine Klage ist allerdings nur unter engen Voraussetzungen zulässig. Unter anderem muss der beklagte Staat von den US-amerikanischen Behörden offiziell als ein „state sponsor of terrorism“ erklärt worden sein. Durch den Civil Liability for Acts of State Sponsored Terrorism Act existiert eine zum Antiterrorism and Effective Death Penalty Act korrespondierende spezifische bundesrechtliche Anspruchsgrundlage.569 In dieser wird auf internationale Menschenrechtsverletzungen Bezug genommen, der Entschädigungsanspruch selbst ist aber nicht dem Völkerrecht entlehnt. Fraglich ist, ob Minenopfern im Rahmen der Human Rights Litigation eine Klage auf Schadenersatz gegen die Unternehmen möglich ist, die die Minen herstellen oder gegen die Akteure, die die Mine einsetzen. Für eine Klage müsste ein für die Human Rights Litigation relevanter völkerrechtlicher Verstoß vorliegen. Ein Produktions- und Einsatzverbot von Antipersonenminen ergibt sich aus der Konvention von Ottawa. Auf die Konvention kann nach dem ATCA eine Klage jedoch nicht gestützt werden, da die USA den Vertrag nicht unterzeichnet haben. Allgemein wird in der Human Rights Litigation nur selten auf das Vorliegen eines Verstoßes gegen einen völkerrechtlichen Vertrag zurückgegriffen. Verträge werden vielmehr zur Ermittlung des völkerrechtlichen Gewohnheitsrechts herangezogen und es wird auf einen Verstoß gegen das Gewohnheitsrecht abgestellt.570 Nach den Vorgaben des Supreme Court muss eine gewohnheitsrechtlich geltende völkerrechtliche Regel, auf die sich eine ATCA – Klage bezieht, genau formuliert und international universell anerkannt sein.571 Die Rechte auf Leben und auf kör569 Pub. L. 104 – 208, § 589, 110 Stat. 3009, kodifiziert als Anmerkung zu § 1605 FSIA (§ 1605 note): „(a) An official, employee, or agent of a foreign state designated as a state sponsor of terrorism . . . while acting within the scope of his or her office, or agency shall be liable to a United States national or the national‘s legal representative for personal injury or death caused by acts of that official, employee, or agent for which the courts of the United States may maintain jurisdiction under section 1605 (a)(7) of title 28, United States Code . . . for money damages which may include economic damages, solatium, pain, and suffering, and punitive damages if the acts were among those described in section 1605 (a)(7) [ . . . ]. (b) Provisions related to statute of limitations and limitations on discovery that would apply to an action brought under 28 U.S.C. 1605 (f) and (g) shall also apply to actions brought under this section. No action shall be maintained under this action . . . if an official, employee, or agent of the United States, while acting within the scope of his or her office, employment, or agency would not be liable for such acts if carried out within the United States.“ 570 Swan, International Human Rights Tort Claims and the Experience of United States Courts: An Introduction to the US Case Law, Key Statutes and Doctrines, in: Torture as Tort: Comparative Perspectives on the Development of Transnational Human Rights, Scott (Hrsg.), 65, 90. 571 Sosa v Alvarez-Machain, (S.Ct. 2004), 124 S.Ct. 2739, 2761. Vor der Entscheidung des Supreme Court wurde das Erfordernis der internationalen Anerkennung von US-amerikanischen Gerichten teilweise derart streng interpretiert, dass eine Anerkennung durch alle Staaten gefordert wurde, die in Betreff stehende Regelung hatte eine unabänderlichen Verpflichtung zu sein; Flores v Southern Peru Copper Corp., (2nd Circ. 2003), 343 F.3d 140, 154; Xuncax v Gramajo, 886 F. Supp. 162 (D.C. Mass., 1st Circ, 1995), 184; Beanal v Freeport-

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

perliche Unversehrtheit, die bei Minenopfern verletzt sein können, wurden als zu unbestimmt angesehen, um eine Grundlage für eine Klage nach dem ATCA gegenüber privaten Akteuren zu bilden.572 Neben den Menschenrechten verletzt der generelle Einsatz bestimmter Minentypen die allgemeinen Grundsätze des humanitären Völkerrechts. Diese allgemeinen Grundsätze könnten den US-amerikanischen Gerichten ebenfalls zu vage sein, um eine ATCA – Klage auf diese zu stützen. Das Gericht, das mit Schadenersatzklagen vietnamesischer Opfern des Herbizides Agent Orange befasst war und ein mögliches Einsatzverbot des Stoffes nach den Vorschriften des humanitären Völkerrechts zu untersuchen hatte, kam unter Berufung auf das Sosa Urteil zu dem Schluss, dass das Verbot überflüssiger Verletzungen und unnötiger Leiden zu unbestimmt sei, um daraus auf ein Verbot des Einsatzes des Herbizides schließen zu können.573 Für bestimmte Minentypen jedoch ist ein Einsatzverbot im Minenprotokoll 1996 klar formuliert, das die gewohnheitsrechtlich geltenden Prinzipien des humanitären Völkerrechts konkretisiert: Verboten sind Minen, die derart konstruiert sind, dass sie durch die Gegenwart allgemein gebräuchlicher Minensuchgeräte während des normalen Suchvorgangs explodieren; Minen, die mit einem Selbstdeaktivierungsmechanismus und einer Aufhebsperre ausgestattet sind, und deren Aufhebsperre noch nach der Selbstdeaktivierung der Mine wirksam ist; Minen, die nicht mit dem Namen des Herkunftslands der Mine, Monat und Jahr der Herstellung sowie der Serien- oder Losnummer in englischer oder in der betreffenden Landessprache gekennzeichnet sind; und ab 3. 12. 2007 bzw. 15. 5. 2008 Antipersonenminen, die nicht aufspürbar sind sowie fernverlegte Antipersonenminen, die über keinen Selbstneutralisierungsmechanismus verfügen.574 87 Staaten sind Vertragsparteien des Minenprotokolls 1996 und 153 Staaten Vertragsparteien der Konvention von Ottawa.575 Das in der Konvention niedergelegte allgemeine Einsatzverbot für Antipersonenminen umfasst die Verbote bestimmter Minentypen, das sich im Minenprotokoll finden. Das lässt darauf schließen, dass die Verbote bestimmter Minentypen, die sich aus den gewohnheitsrechtlichen Grundsätzen des humanitären Völkerrechts ableiten lassen und durch das Minenprotokoll 1996 konkretisiert sind, international und auch von den USA, die Vertragspartei des Minenprotokolls von 1996 sind, anerkannt werden. Liegt ein Einsatz dieser bestimmten verbotenen Minentypen vor, kann eine Klage auf den ATCA gestützt werden. McMoran, Inc., 969 F. Supp. 362 (E. Louisiana, 1997). Daraus wurde gefolgert, dass die Norm Teil des völkerrechtlichen ius cogens sein muss, obwohl dies vom ATCA nicht gefordert wird. Swan, International Human Rights Tort Claims and the Experience of United States Courts: An Introduction to the US Case Law, Key Statutes and Doctrines, in: Torture as Tort: Comparative Perspectives on the Development of Transnational Human Rights, Scott (Hrsg.), 65, 91. Nach der Entscheidung des Supreme Court ist diese Auffassung nicht mehr haltbar. 572 Flores v Southern Peru Copper Corp., (2nd Circ. 2003), 343 F.3d 140, 160. 573 The Vietnam Association for Victims of Agent Orange / Dioxin et al. v Dow Chemical et al., WL 729177 (E.D.N.Y. 2005), 187. 574 Siehe oben unter 1. Kap., C.II.2. 575 Siehe oben unter 1. Kap., C.I.

A. Völkerrechtliche Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

185

Möglich sind nach der Rechtsprechung in Kadic v Karadzic576 zudem Klagen im Fall von Kriegsverbrechen. Der Einsatz bestimmter Minentypen, die auch durch das Minenprotokoll 1996 verboten sind, stellt unabhängig von den weiteren Umständen (noch) kein Kriegsverbrechen dar, sondern ist „lediglich“ als eine Verletzung des humanitären Völkerrechts zu werten.577 Handelt es sich jedoch beim konkreten Einsatz einer Mine um ein Kriegsverbrechen,578 ist dem Opfer dieses Mineneinsatzes ein Schadenersatzanspruch im Rahmen der Human Right Litigation gegen denjenigen möglich, der die Mine verlegt hat. Die Anerkennung eines Sekundäranspruches eines Individuums auf Entschädigung im Fall der Verletzung seiner universell anerkannten und genau formulierten völkerrechtlichen Rechte durch die US-amerikanischen Gerichte ist zu begrüßen. Bedauernswert ist allerdings, dass Klagen gegen Staaten nur sehr restriktiv zugelassen werden, während Klagen gegen die individuellen Täter in ihrer Eigenschaft als staatliche Organe möglich sind. 4. Ergebnis Nichtstaatliche Akteure wie Individuen, bewaffnete Konfliktparteien oder Unternehmen, deren Verhalten nicht einem Staat zurechenbar ist, können durch das Völkerrecht verpflichtet werden. Das humanitäre Völkerrecht begründet Verbindlichkeiten für Individuen sowie für an einem bewaffneten Konflikt beteiligte Parteien, die effektiv und organisiert sind. Die vertraglich garantierten internationalen Menschenrechte dagegen sind grundsätzlich lediglich auf Staaten anwendbar. Die gewohnheitsrechtlich geltenden fundamentalen Menschenrechte sind auch von anderen völkerrechtlichen Akteuren als Staaten zu beachten, wobei als Geltungsgrund hierfür die fundamentalen Menschenrechte entweder als grundlegendes Prinzip der Völkerrechts eingeordnet oder sie von der Existenz des Individuums abgeleitet werden. Verstoßen nichtstaatliche Akteure gegen eine ihnen obliegende völkerrechtliche Verpflichtung, finden sich vereinzelt völkerrechtliche Kodifikationen, die eine Entschädigungszahlung vorsehen. Art. 3 der IV. Haager Abkommens und Art. 91 ZP I beinhalten eine Entschädigungsverpflichtung von am Konflikt beteiligten Parteien, Art. 75 des Römischen Statuts sieht Reparationsleistungen eines individuellen Täters gegenüber einem Opfer vor. Aber auch unabhängig von diesen Kodifikationen kommt eine Entschädigungszahlung nichtstaatlicher Akteure bei einem Verstoß gegen eine ihnen obliegende Verpflichtung in Betracht. Die Prinzipien der für Staaten etablierten völkerrechtlichen Verantwortlichkeit sind auch auf andere Völkerrechtssubjekte übertragbar. In der Staatenpraxis ist eine allgemeine völkerrechtliche Verantwortlichkeit für nichtstaatliche Akteure bislang allerdings kaum anerkannt. Als 576 577 578

Kadic v Karadzic, (2d Cir. 1995), 70 F.3d 232, 238. Siehe oben unter 2. Kap., A.III.2.b)(1). Ibid.

186

2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

eine Ausnahme kann die Human Rights Litigation in den USA angesehen werden, mit der Individuen und Unternehmen für fundamentale Menschenrechtsverletzungen und Kriegsverbrechen haftbar gemacht werden. Allerdings wird der Entschädigungsanspruch dem Völkerrecht nicht direkt entnommen, sondern es werden Regeln des Völkerrechts und der US-amerikanische Rechtsordnung miteinander verknüpft. Für Minenopfer ergeben sich folgende Möglichkeiten, nach völkerrechtlichen Vorschriften von nichtstaatlichen Akteuren Entschädigung zu erhalten: Stellt der konkrete Einsatz einer Antipersonenmine ein Kriegsverbrechen dar, kann das Opfer nach Art. 75 des Römischen Statuts Entschädigung erhalten, falls derjenige, der die Mine verlegt hat, vor dem IStGH angeklagt ist. Der generelle Einsatz von Antipersonenminen erfüllt bislang noch nicht den Tatbestand eines Kriegsverbrechens, für das die Zuständigkeit des IStGH begründet ist. Es bleibt abzuwarten, ob sich dies durch die Aufnahme der Antipersonenmine in die Liste der verbotenen Waffen, deren Einsatz ein Kriegsverbrechen darstellt, ändern wird. Daneben kann bei Vorliegen eines Kriegsverbrechens Schadenersatz im Rahmen der Human Rights Litigation vor den US-amerikanischen Gerichten begehrt werden. Gegenüber an einem Konflikt beteiligten bewaffneten Parteien kommt ein Anspruch nach Art. 3 des IV. Haager Abkommens und Art. 91 ZP I in Betracht, wenn die von der Konfliktpartei verlegte Mine eine nach den Vorschriften des humanitären Völkerrechts verbotene Minenart darstellt oder der konkrete Einsatz der Mine völkerrechtswidrig ist. Weiterhin kommt nach der hier vertretenen Ansicht ein Anspruch nach den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit in Betracht, wenn der Mineneinsatz gegen völkerrechtliche Vorschriften verstieß.

B. Völkerrechtliche Entschädigungsansprüche von Personen, die nach Beendigung eines bewaffneten Konflikts durch Antipersonenminen geschädigt werden Völkerrechtliche Entschädigungsansprüche für Individuen sind im humanitären Völkerrecht in Art. 3 des IV. Haager Abkommens von 1907 und Art. 91 ZP I sowie in internationalen Menschenrechtskonventionen zu finden. Daneben lassen sie sich aus den allgemeinen Prinzipien zur Staatenverantwortlichkeit ableiten.579 Voraussetzung für einen Anspruch ist die Verletzung einer völkerrechtlichen Regel. Ein völkerrechtlicher Verstoß ist durch den Einsatz einer Mine bereits dann gegeben, wenn die Verlegung der Mine rechtswidrig ist. Auf die Folgen, die aus dem Einsatz tatsächlich resultieren, kommt es nicht an. Die völkerrechtswidrige Verlegung stellt einen beendeten völkerrechtlichen Verstoß mit andauernden Folgen 579

Siehe oben unter 2. Kap., A.II.4.

B. Völkerrechtliche Ansprüche nach Ende eines bewaffneten Konflikts

187

dar.580 Für einen völkerrechtlichen Anspruch auf Entschädigung, der an einen völkerrechtswidrigen Einsatz einer Mine anknüpft, ergibt sich daher keine Besonderheit aus dem Zeitpunkt der Explosion und der Verursachung eines Schadens zu Friedenszeiten.581 Ein völkerrechtswidriges Verhalten könnte neben der rechtswidrigen Verlegung einer Mine im Unterlassen der Räumung oder Absicherung einer Mine liegen. Ein Völkerrechtsverstoß liegt vor, wenn ein Verhalten nicht mit einer völkerrechtlichen Verpflichtung übereinstimmt.582 Dementsprechend stellt das Unterlassen der Minenräumung oder Absicherung ein völkerrechtswidriges Verhalten dar, wenn eine Pflicht zur Räumung oder Absicherung besteht. Unabhängig von der Völkerrechtswidrigkeit der Verlegung einer Mine bestehen derartige Pflichten insbesondere nach dem Minenprotokoll 1996. Sowohl der Staat, in dessen Hoheitsgebiet sich die Minen befinden, als auch der Staat, der die Minen verlegt hat, haben für die Räumung oder Absicherung zu sorgen.583 Die Pflichten gelten nicht nur zu Zeiten eines bewaffneten Konflikts, sondern auch in Friedenszeiten.584 Die Konvention von Ottawa beinhaltet eine Räumungspflicht für die Staaten, unter deren Kontrolle sich Minenfelder befinden. Allerdings ist der Räumungspflicht lediglich innerhalb einer 10-Jahrespflicht nachzukommen, die verlängert werden kann.585 Wurde eine Mine entgegen den Vorschriften des Völkerrechts verlegt, ergibt sich eine Räumungspflicht bereits aus den Grundsätzen der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit. Die durch einen völkerrechtlichen Verstoß geschuldete Reparation umfasst die Wiederherstellung, die bei einer rechtswidrigen Verlegung von Minen in deren Räumung besteht. Die Räumung einer Mine kann daher als Sekundärpflicht geschuldet sein. Allerdings muss die Räumung durch die Partei, die die Minen verlegt hat, möglich sein. Das ist insbesondere dann problematisch, wenn die verantwortliche Partei nicht die Hoheitskontrolle über das Gebiet ausübt, in dem sie Minen verlegt hat.586 Ist die Räumung der verantwortlichen Partei mög580 Zur Abgrenzung eines beendeten Verstoßes mit andauernden Folgen von einem fortdauernden Verstoß siehe Art. 14 ILC-Entwurf. Ein fortdauernder Verstoß liegt vor, wenn der Verstoß begonnen hat, aber noch nicht beendet ist. Zur Einordnung ist auf die Primärnorm abzustellen; siehe ILC, Commentaries to the draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts, A / 56 / 10, 2001, 59, 144 Art. 14 Ziff. 13 f.; d’Argent, Les réparations de guerre en droit international public, 493 ff. 581 Für die einzelnen Ansprüche siehe daher oben unter 2. Kap., A. 582 Siehe Art. 12 ILC-Entwurf: „Existence of a breach of an international obligation: There is a breach of an international obligation by a State when an act of that State is not in conformity with what is required of it by that obligation, regardless of its origin or character.“ 583 Siehe oben unter 1. Kap., D.VII. 584 Maslen, Anti-Personnel Mines under Humanitarian Law, 54 f. 585 Siehe oben unter 1. Kap., D.VII. 586 Siehe oben unter 1. Kap., D.VII.

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2. Kap.: Völkerrechtliche Individualrechte auf Entschädigung

lich, stellt die Missachtung der Wiedergutmachungspflicht als Sekundärpflicht seinerseits einen völkerrechtlichen Verstoß dar. Die Verletzung einer Sekundärpflicht löst ihrerseits wiederum die völkerrechtliche Verantwortlichkeit aus587 und kann daher zu Entschädigungszahlungen berechtigen. Entsteht einem Individuum durch einen Verstoß gegen eine bestehende Räumungs- oder Absicherungspflicht ein Schaden, etwa weil es durch eine nicht geräumte oder abgesicherte Mine verletzt wird, könnte ihm ein Anspruch auf Entschädigung zustehen. Ein Anspruch nach Art. 3 des IV. Haager Abkommens beziehungsweise Art. 91 ZP I kommt in Betracht, wenn die verletzte Pflicht, die Räumungs- oder Absicherungspflicht, zum humanitären Völkerrecht gehört.588 Die Räumungspflichten nach dem Minenprotokoll 1996 und der Konvention von Ottawa zählen zum humanitären Völkerrecht,589 weshalb bei einem Verstoß gegen diese Pflicht ein Anspruch nach Art. 3 des IV. Haager Abkommens beziehungsweise Art. 91 ZP I möglich ist. Stellt die Räumungspflicht dagegen einen Sekundäranspruch im Rahmen einer nach den völkerrechtlichen Prinzipien der Verantwortlichkeit geschuldeten Wiedergutmachung dar, ist fraglich, ob die Sekundärverpflichtung zum humanitären Völkerrecht gerechnet werden kann. Art. 3 des IV. Haager Abkommens und Art. 91 ZP I stellen eine Spezialregelung der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit hinsichtlich von Verletzungen des humanitären Völkerrechts dar. Entstammt die ursprüngliche Verpflichtung, die die Sekundärpflicht auslöste, dem humanitären Völkerrecht, wird man bei einer Verletzung der Sekundärpflicht diese Zuordnung sinnvollerweise beibehalten und Art. 3 des IV. Haager Abkommens und Art. 91 ZP I als speziellere Normen gegenüber den allgemeinen Normen der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit auf die Verletzung der Sekundärpflicht anwenden. Ein Anspruch nach den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit ist dem Individuum möglich, wenn die verletzte Pflicht ein Individualrecht enthält. Hat die Räumungspflicht ihren Ursprung in einem der Minenprotokolle oder der Konvention von Ottawa, beinhaltet sie kein Recht für ein Individuum. Die Räumungspflicht dient dem Schutz von Zivilpersonen, wie es bereits der Wortlaut der Normen klarstellt, soll ihnen jedoch kein Recht vermitteln. Soweit eine Räumungspflicht als Wiederherstellung geschuldet ist, ist zu prüfen, ob die Primärnorm, unter deren Verletzung die Mine verlegt wurde, ein Individualrecht enthält. Wurde bei der Verlegung gegen ein Individualrecht verstoßen, kann das Individuum auch den Verstoß gegen die Räumungspflicht geltend machen.

Crawford, Third Report, A / CN.4 / 507 2000, 19 Ziff. 38 f. Preux, in: Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, Sandoz / Swinarski / Zimmerman (Hrsg.), 1057, Art. 91 Rn 3659. 589 Siehe dazu oben unter 1. Kap., B. 587 588

Drittes Kapitel

Nationale Individualrechte auf Entschädigung im Kontext eines bewaffneten Konflikts Neben völkerrechtlichen Entschädigungsansprüchen kommen für Opfer eines bewaffneten Konfliktes Ansprüche nach einer innerstaatlichen Rechtsordnung in Betracht. Denkbar sind vor allem Restitutionsansprüche, deliktische und vertragliche Ansprüche sowie Ansprüche nach speziellen Vorschriften, die für die besondere Situation eines bewaffneten Konfliktes geschaffen wurden. Für Minenopfer sind insbesondere Ansprüche aus Delikt einschlägig.

A. Nationale Entschädigungsansprüche von Personen, die während eines bewaffneten Konflikts durch Antipersonenminen geschädigt werden Im Folgenden soll das Verhältnis von Völkerrecht und nationaler Rechtsordnung und von völkerrechtlichen und innerstaatlichen Ansprüchen im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt untersucht werden. Dabei soll geklärt werden, inwiefern Ansprüche nach einer innerstaatlichen Rechtsordnung bestehen und welchen Einfluss das Recht der bewaffneten Konflikte auf die Ansprüche hat. Teilweise wird argumentiert, die Folgen eines internationalen bewaffneten Konfliktes seien ausschließlich auf der völkerrechtlichen Ebene zu regeln, weshalb nationale Ansprüche ausgeschlossen oder suspendiert seien. Die Gültigkeit dieser Thesen soll untersucht werden. Weiterhin werden mögliche nationale Anspruchsgrundlagen für Minenopfer dargestellt. I. Verhältnis von Völkerrecht und nationalem Recht Völkerrecht und nationale Rechtsordnung schließen einander nicht aus, sondern ergänzen sich. Traditionell regelte das Völkerrecht nahezu ausschließlich das Rechtsverhältnis von Staaten in ihrem Umgang miteinander, während sich das innerstaatliche Recht vor allem mit den Verhältnissen der Individuen untereinander und gegenüber ihrem Heimatstaat befasste. Inzwischen wendet sich das Völkerrecht zunehmend auch an das Individuum.1 Durch diese Entwicklung hat sich das 1

Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.I.1.

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3. Kap.: Nationale Individualrechte auf Entschädigung

Verhältnis von Völkerrecht und nationaler Rechtsordnung nicht grundlegend verändert. Auch bevor das Individuum als Träger völkerrechtlicher Rechte und Pflichte etabliert wurde, gab es beispielsweise mit der staatlichen Neutralität oder der Staatsangehörigkeit Bereiche, die sowohl durch das Völkerrecht als auch durch das nationale Recht geregelt werden.2 Mit der Anerkennung des Individuums als Völkerrechtssubjekt sind diese Bereiche lediglich größer geworden. Nach wie vor stellen sich die Fragen des Verhältnisses von Völkerrecht und nationaler Rechtsordnung sowie die der Rangordnung, da zu klären ist, welche Norm im Falle eines Widerspruchs zwischen einer völkerrechtlichen und einer innerstaatlichen Norm vorrangig Geltung beanspruchen kann. Der Theorie des Monismus zufolge kann es nur eine einheitliche Rechtsordnung geben. Inzwischen gehen die Vertreter des Monismus durchweg von einem Primat des Völkerrechts in der einheitlichen Rechtsordnung aus. Der radikale Monismus sieht die der höherrangigen (völkerrechtlichen) Norm widersprechende (innerstaatliche) Norm automatisch als nichtig an.3 Nach dem mittlerweile vorherrschenden gemäßigten Monismus ist eine dem Völkerrecht widersprechende innerstaatliche Norm nicht nichtig, sondern lediglich vor völkerrechtlichen Gerichten rechtlich irrelevant.4 Die Vertreter des Dualismus hingegen nehmen an, das Völkerrecht und das nationale Recht seien getrennte Rechtsordnungen, die sich nach der radikalen Theorie des Dualismus wegen der von dieser Ansicht angenommenen vollständigen Trennung der Rechtsordnungen nicht widersprechen können.5 Durch den zunehmenden Schutz der Menschenrechte auf völkerrechtlicher Ebene und dem damit einhergehenden Einfluss des Völkerrechts auf das nationale Recht ist der radikale Dualismus nicht mehr haltbar. Der gemäßigte Dualismus anerkennt eine Überschneidung der beiden Rechtsordnungen in Teilbereichen, wodurch es zu Konflikten kommen kann.6 Diese werden gelöst, indem ein völkerrechtswidriger nationaler Rechtsakt als wirksam und verbindlich gewertet wird, jedoch auf der völkerrechtlichen Ebene wegen seiner Völkerrechtswidrigkeit eine Haftung nach den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit herbeiführen kann.7 Durch die erfolgte Mäßigung sowohl des Monismus als auch des Dualismus haben sich die beiden Auffassungen angenähert. Nach beiden Theorien besteht zumindest faktisch ein Vorrang des Völkerrechts. Zwischen dem Völkerrecht und der nationalen Rechtsordnung findet eine Interaktion statt, dem gemäßigten Dualismus 2 Partsch, International Law and Municipal Law, in: EPIL, Bernhardt (Hrsg.), II, 1183, 1184. 3 Siehe beispielsweise Scelle, Précis de droit des gens. (Vol. I) Principes et systématique, 6 ff. 4 Verdross / Simma, Universelles Völkerrecht: Theorie und Praxis, 53 ff. 5 Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, 111 ff. 6 Herdegen, Völkerrecht, 152 ff. 7 Ibid.

A. Nationale Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

191

zufolge zumindest in den Bereichen, in denen sich die Rechtsordnungen überschneiden. Das Völkerrecht beeinflusst die nationale Rechtsordnung, indem es beispielsweise die Umsetzung völkerrechtlicher Verträge erfordert, die mitunter die Verwirklichung bestimmter Rechtsstandards gegenüber Einzelnen beinhalten. Selbst wenn sich eine völkerrechtliche und eine nationale Rechtsnorm widersprechen, gelten beide Rechtsnormen; eventuell wird durch einen derartigen Widerspruch die völkerrechtliche Verantwortlichkeit begründet. Soweit es nicht zu Konflikten zwischen Völkerrecht und nationalem Recht kommt und das Völkerrecht keine Handlung vom nationalen Gesetzgeber fordert, bestehen völkerrechtliche und nationale Rechtsnormen unabhängig nebeneinander. 1. Anspruchsparallelität Da völkerrechtliche und nationale Rechtsnormen nebeneinander gelten, könnten sich aus dem Einsatz einer Antipersonenmine sowohl völkerrechtliche als auch nationale Ansprüche ergeben. Erfüllt ein Sachverhalt zugleich den Tatbestand eines völkerrechtlichen Verstoßes sowie den Tatbestand einer innerstaatlichen Anspruchsgrundlage auf Entschädigung, könnte ein völkerrechtlicher Anspruch auf Entschädigung neben einem nationalen Anspruch auf Entschädigung bestehen. In seiner Entscheidung aus dem Jahr 1996 über Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die ehemalige jüdische Zwangsarbeiter unmittelbar gegenüber der Bundesrepublik Deutschland geltend gemacht hatten, geht das BVerfG von einer Anspruchsparallelität von völkerrechtlichen und nationalen Ansprüchen aus.8 Das generelle Nebeneinander der Ansprüche für ein und denselben Sachverhalt zeigt sich nach dem BVerfG bereits am Beispiel des diplomatischen Schutzes: Voraussetzung für die Ausübung des diplomatischen Schutzes durch den Staat ist grundsätzlich die Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtswegs durch das betroffene Individuum im verletzenden Staat.9 Ein nationaler Rechtsweg kann von dem betroffenen Individuum aber nur ausgeschöpft werden, wenn es einen möglichen eigenen Anspruch besitzt, den es vor nationalen Gerichten geltend machen kann.10 Da ein völkerBVerfGE 94, 315, 329. Sogenannte „local remedies rule“, Epping / Gloria, Der Staat im Völkerrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 257, 340 § 24 Rn 39. 10 Brownlie, Principles of public international law, 473, 474. Die Erschöpfung des Rechtswegs ist entgegen der früher herrschenden Ansicht, siehe beispielsweise ILC zur Staatenverantwortlichkeit (Kommentar zu Art. 22), YILC 1977, Band II / 1, 34 ff., nicht eine materielle Anspruchsvoraussetzung für die Geltendmachung des diplomatischen Schutzes. Wird durch die Behandlung des Individuums ein völkerrechtliches Recht verletzt, besteht der aus der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit resultierende Anspruch nicht erst, wenn der Rechtsweg erschöpft ist. Das Gebot der Rechtswegerschöpfung gibt aus Gründen der Streitökonomie, des internationalen Rechtsfriedens und der sachlichen Richtigkeit dem Verletzerstaat die Möglichkeit, unter Beachtung der besonderen örtlichen Verhältnisse das Unrecht zu beseitigen, bevor der Heimatstaat einen völkerrechtlichen Anspruch geltend machen kann; Herde8 9

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3. Kap.: Nationale Individualrechte auf Entschädigung

rechtlicher Anspruch für Individuen überwiegend nicht anerkannt wird, handelt es sich hierbei in der Regel um einen Anspruch nach der innerstaatlichen Rechtsordnung. Zudem weist das BVerfG darauf hin, dass es einem Staat, der das Völkerrecht verletzt, unbenommen bliebe, der verletzten Person Ansprüche aufgrund des eigenen nationalen Rechts zu gewähren.11 Diese Rechtsprechung bestätigte das BVerfG 2004 in seiner Entscheidung über Ansprüche auf Entschädigung italienischer Militärinternierter wegen Zwangsarbeit, die ebenfalls gegenüber der Bundesrepublik Deutschland eingefordert wurden.12 Weiterhin lässt sich anführen, dass mitunter sogar eine völkerrechtliche Verpflichtung besteht, bei einem Verstoß gegen eine völkerrechtliche Norm einen Entschädigungsanspruch nach nationalem Recht zu gewähren. Beispiele hierfür lassen sich vor allem im Bereich der völkerrechtlich garantierten fundamentalen Menschenrechte finden.13 In seiner Entscheidung über die Ansprüche jüdischer Zwangsarbeiter bekräftigt das BVerfG explizit lediglich die Parallelität von völkerrechtlichen Ansprüchen eines Staates und nationalrechtlichen Ansprüchen eines Individuums aufgrund einund desselben Sachverhaltes. Die Parallelität von völkerrechtlichen und nationalrechtlichen Individualansprüchen hingegen wird von dem Gericht nicht behandelt, da es annimmt, dem Individuum habe zu Zeiten des Zweiten Weltkrieges kein völkerrechtlicher Anspruch erwachsen können.14 In der jüngeren Entscheidung über die Ansprüche italienischer Militärinternierter geht das Gericht weiter, indem es von einem völkerrechtlichen Anspruch des Individuums auf Einhaltung von völkerrechtlichen Primärnormen ausgeht.15 Einen völkerrechtlichen Anspruch auf Schadenersatz bei Verletzung einer individualrechtlichen Völkerrechtsnorm lehnt es jedoch ab, so dass auch in dieser Entscheidung die Parallelität von Schadenersatzansprüchen eines Individuums nicht diskutiert wird. gen, Diplomatischer Schutz und die Erschöpfung von Rechtsbehelfen, in: Der diplomatische Schutz im Völker- und Europarecht: aktuelle Probleme und Entwicklungstendenzen, Ress / Stein (Hrsg.), 63. Dieser Zweck des Gebots wird erfüllt, wenn dem Gebot eine rein prozessuale Funktion zugesprochen wird; Herdegen, Diplomatischer Schutz und die Erschöpfung von Rechtsbehelfen, in: Der diplomatische Schutz im Völker- und Europarecht: aktuelle Probleme und Entwicklungstendenzen, Ress / Stein (Hrsg.), 63, 64 m. w. N. Zudem lässt sich nur mit einer derartigen verfahrensrechtlichen Einordnung erklären, weshalb der Verletzerstaat auf die Erschöpfung des Rechtswegs verzichten kann, Schwarze, Rechtsschutz Privater bei völkerrechtswidrigem Handeln fremder Staaten, 24 AVR (1986), 408, 411 ff. Auch ist es nicht einleuchtend, weshalb der völkerrechtliche Tatbestand bei schweren und offenkundigen Menschenrechtsverletzungen von der Erschöpfung innerstaatlicher Rechtsbehelfe abhängen soll; Verdross / Simma, Universelles Völkerrecht: Theorie und Praxis, 828 f. Damit besteht eine Anspruchsparallelität von Anfang an. 11 BVerfGE 94, 315, 331. 12 BVerfG, 28. 6. 2004, 2 BvR 1379 / 01, in NJW 2004, 3257, 3258. 13 Siehe oben unter 2. Kap., A.II.2.d). 14 BVerfGE 94, 315, 329. 15 BVerfG, 28. 6. 2004, 2 BvR 1379 / 01, in NJW 2004, 3257, 3258.

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Bejaht man die Existenz völkerrechtlicher Sekundäransprüche von Individuen, stellt sich die Frage, ob auch eine Anspruchsparallelität von völkerrechtlichen und nationalen Schadenersatzansprüchen von Individuen gegeben ist. Die völkerrechtlichen und nationalen Rechtsnormen sind auch in dieser Konstellation nebeneinander gültig. Liegt ein völkerrechtlicher Verstoß eines fundamentalen Individualrechts vor, steht dem Individuum ein Reparationsanspruch zu. Erfüllt der Sachverhalt daneben den Tatbestand eines Anspruchs nach der nationalen Rechtsordnung, ist dieser Anspruch ebenfalls gegeben. Beide Ansprüche bestehen nebeneinander, sie schließen sich nicht aus. Ein möglicher Anspruch auf Entschädigung wird in der Höhe dadurch nicht verdoppelt, sondern auf eine mehrfache Anspruchsgrundlage gestellt. Das vom BVerfG zu Recht vorgebrachte Argument, demzufolge ein Staat Ansprüche nach seiner nationalen Rechtsordnung neben völkerrechtlichen Ansprüchen gewähren kann, ist ebenfalls unverändert auf Individualansprüche anwendbar. Erfüllt ein Sachverhalt sowohl den Tatbestand eines völkerrechtlichen als auch eines innerstaatlichen Anspruches auf Entschädigung, bestehen diese Ansprüche grundsätzlich parallel nebeneinander.16 2. Ansprüche im Kontext eines bewaffneten Konflikts Fraglich ist, ob die Anspruchsparallelität von völkerrechtlichen und nationalen Ansprüchen auch für Geschehnisse gegeben ist, die im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt und insbesondere mit Kampfhandlungen stehen. Haftet möglichen zivilrechtlichen Ansprüchen wegen dieses Kontextes ein „Reparationscharakter“17 an, wird ihre Existenz sowohl gegenüber Staaten als auch gegenüber privaten Unternehmen von Rechtsprechung und Literatur oftmals verneint. Wie im Folgenden genauer dargelegt werden wird, wird vertreten, ein internationaler bewaffneter Konflikt könne lediglich Ansprüche auf völkerrechtlicher Ebene auslösen, weshalb eine Anspruchsparallelität völkerrechtlicher und nationalrechtlicher Ansprüchen zu Zeiten eines bewaffneten Konfliktes abgelehnt wird. Hinsichtlich militärischer Verhaltensweisen wird mitunter angeführt, diese seien von der Haftung ausgenommen, da die nationale Rechtsordnung während eines bewaffneten Konfliktes als weitgehend suspendiert anzusehen sei. Teilweise wird die Gerichtsbarkeit für militärische Kampfhandlungen verneint oder der Haftungsmaßstab beschränkt. Die verschiedenen Argumentationen zielen allesamt darauf ab, dem Individuum Ansprüche, die im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt stehen, in der 16 Kelsen spricht bestimmten Unrechtstatbeständen einen doppelten Charakter von völkerrechtlichem Unrecht und innerstaatlichem Delikt zu. Seine Erörterungen beziehen sich allerdings auf strafrechtliche Delikte. Kelsen, Unrecht und Unrechtsfolgen im Völkerrecht, XII ZÖR 1932, 532. 17 BGH MDR 1963, 492.

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nationalen Rechtsordnung zu verweigern. Da nach den verschiedenen Auffassungen völkerrechtliche Ansprüche von Individuen nicht existieren, wird dem Individuum somit jegliche Anspruchsberechtigung abgesprochen. a) Anspruchsparallelität zu Zeiten eines bewaffneten Konfliktes Einer Anspruchsparallelität von völkerrechtlichen und nationalen Rechten zu Zeiten eines bewaffneten Konflikts wird oftmals entgegengehalten, ein Krieg sei ein zwischenstaatliches Verhältnis, das nur völkerrechtliche, nicht aber zivilrechtliche Wiedergutmachungsansprüche auslösen könne.18 Dem scheint die vom Landkrieg geprägte klassisch kontinental-europäische Kriegsauffassung zugrunde zu liegen, der zufolge der Krieg ein Streitkräftekrieg zwischen Staaten ist.19 Dieser Ansicht ist es zu verdanken, dass lediglich Kombattanten als Kriegsbeteiligte betrachten werden und die Zivilbevölkerung vor Kriegshandlungen geschützt wird. Nicht berücksichtigt wird dabei allerdings, dass ein bewaffneter Konflikt nicht mehr nur zwischen staatlichen Streitkräften stattfindet. Bereits der technisch seit dem Ersten Weltkrieg mögliche Luftkrieg macht deutlich, wie unbeteiligte Zivilisten durch einen bewaffneten Konflikt in Mitleidenschaft gezogen werden können. Auch finden Kampfhandlungen nicht mehr außerhalb von Ansiedlungen auf Feldern, sondern um und in Dörfern und Städten statt.20 Zudem werden Kriegshandlungen von Individuen gegenüber Individuen begangen. Damit liegen Verhaltensweisen vor, die grundsätzlich die Tatbestände der nationalen Rechtsordnungen erfüllen können. Um die Ablehnung der Anspruchsparallelität von völkerrechtlichen und nationalen Rechten zu begründen, wird weiterhin auf eine nicht näher bezeichnete völkerrechtliche Rechtsnorm rekurriert, die die Frage der Reparationen allein dem Völkerrecht vorbehalte und diesbezügliche innerstaatliche Ansprüche ausschließe.21 Es wird argumentiert, die Reparation stelle eine umfassende und abschließende völkerrechtliche Regelung zwischen den Staaten dar. Dies zeige sich am EinsteGurski, Kriegsforderungen, AWD 1961, 12, 14 – 15. Kube, Private Kriegsschäden in der völkerrechtlichen Praxis. Ein Beitrag zur Staatenverantwortlichkeit im Kriege, 2; Ipsen, Bewaffneter Konflikt und Neutralität, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 1195, 1205, § 64 Rn 4. Bereits im neunzehnten Jahrhundert war der klassisch kontinental-europäischen die klassisch angloamerikanische Kriegsauffassung entgegengesetzt, die, geprägt durch Seemachtsinteressen, den Krieg nicht nur als Staatenkrieg, sondern auch als Kampf der Bürger untereinander betrachtete. Der Einsatz von Waffengewalt oblag den Streitkräften, die Bürger sollten den wirtschaftlichen Verkehr mit dem Kriegsgegner unterlassen. Beide Auffassungen sind angesichts der institutionalisierten Kooperation der beiden Regionen und der neuen Wirklichkeiten bewaffneter Konflikte überholt. Ipsen, Bewaffneter Konflikt und Neutralität, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 1195, 1205, § 64 Rn 3 – 11. 20 Siehe beispielsweise den Kampf um die irakische Stadt Falludscha im November 2004. 21 de la Croix, Schadenersatzansprüche ausländischer Zwangsarbeiter, NJW 1960, 2268, 2269; Granow, Ausländische Kriegsschäden und Reparationen, 77 AöR (1951 / 52), 67, 71. 18 19

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henmüssen eines kriegsführenden Staates für das Verhalten aller Personen, die er im Rahmen seiner Maßnahmen einsetzt, auch im Fall einer Zuständigkeitsüberschreitung. Der Organbegriff in Kriegszeiten gehe damit weit über den in Friedenszeiten vorherrschenden hinaus. Letztendlich ließe sich die umfassende völkerrechtliche Schadenersatzpflicht auf die rechtliche Erwägung zurückführen, dass „die Kriegsführung als solche – sofern sie nicht reinen Verteidigungszwecken dient – verboten ist, dass sie ein Völkerrechtsdelikt darstellt, das zur Wiedergutmachung aller Schäden verpflichtet, die dem gegnerischen Staat und seinen Bürgern durch den Krieg zugefügt worden sind“.22 Einzeldelikte gingen in der generellen Schadenersatzpflicht auf. Eichhorn spricht davon, ein Individualanspruch werde durch den zwischenstaatlichen Reparationsanspruch „absorbiert“.23 Wie das BVerfG in seiner Entscheidung über Ansprüche ehemaliger jüdischer Zwangsarbeiter zutreffend urteilt, existiert keine völkerrechtliche Rechtsnorm, der zufolge die Regelung von Schadenersatzansprüchen in Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt dem Völkerrecht vorbehalten sein soll.24 Bedenken an dem Bestehen eines Grundsatzes der Exklusivität völkerrechtlicher Entschädigung äußerte auch der BGH, erstmals in einer Entscheidung aus dem Jahre 1963, die Ansprüche eines polnischen Zwangsarbeiters gegenüber privaten Unternehmen betraf.25 In der Tat gibt es keinen Grundsatz der Exklusivität, wonach neben dem Anspruch gegen den Verletzerstaat kein Individualanspruch bestehen kann. Der Nachweis einer derartigen Norm wird auch von den Vertretern der dargestellten Ansicht nicht geführt. Zwar verzichteten Staaten in der Vergangenheit in Friedensverträgen häufig auf Ansprüche ihrer Staatsangehörigen sowohl gegen einen Staat als auch gegen dessen Staatsangehörige oder sagten eine Nichtverfolgung der Ansprüche zu.26 Dies besagt jedoch nicht, dass Ansprüche der Staatsangehörigen stets ausgeschlossen werden müssen. In vielen Friedensverträgen findet sich kein derartiger Ausschluss.27 Liegt ein Ausschluss der Ansprüche von Staatsangehörigen vor, wird hierdurch nicht die Exklusivität völkerrechtlicher Ansprüche, sondern vielmehr die Existenz von nationalen Individualansprüchen neben staatlichen Ansprüchen bestätigt:28 Da die Staaten in der Regel völkerrechtliche Individualansprüche im Kontext eines bewaffneten Konfliktes verneinen, handelt es sich beim Ausschluss von Ansprüchen der Staatsangehörigen grundsätzlich um die Abbedingung von Ansprüchen nach der nationalen Rechtsordnung. Der Ausschluss 22 de la Croix, Schadenersatzansprüche ausländischer Zwangsarbeiter, NJW 1960, 2268, 2269. 23 Eichhorn, Reparation als völkerrechtliche Deliktshaftung: rechtliche und praktische Probleme unter besonderer Berücksichtigung Deutschlands (1918 – 1990), 78 – 81. 24 BVerfGE 94, 315, 331 – 332. 25 BGH, MDR 1963, 492, 493. 26 Siehe Untersuchung bei Domke, Individualansprüche für völkerrechtliche Deliktshaftung? 58 SJZ (1962), 2, 4, sowie BVerfGE 94, 315, 332 f. 27 Siehe Untersuchung bei BVerfGE 94, 315, 332. 28 Domke, Individualansprüche für völkerrechtliche Deliktshaftung? 58 SJZ (1962), 2, 5.

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von Individualansprüchen bestätigt eine Anspruchsparallelität, weil nur ein bestehender Anspruch ausgeschlossen werden kann. Eine Exklusivität völkerrechtlicher Ansprüche lässt sich auch nicht aus dem Argument der umfassenden Ersatzpflicht eines Staates ableiten. Art. 3 des IV. Haager Abkommens sowie Art. 91 ZP I, die die umfassende Einstandspflicht während eines bewaffneten Konfliktes normieren, schließen in keiner Weise Ansprüche nach einer nationalen Rechtsordnung aus. Durch die weitgehende Zurechnung auf völkerrechtlicher Ebene wird lediglich sichergestellt, dass der Staat als Entschädigungsverpflichteter zur Verfügung steht. Der Staat hat in einer Art Gefährdungshaftung umfassend für Schäden zu haften, die durch seine Streitkräfte verursacht werden, da der Einsatz von Streitkräften die Gefahr der Überschreitung von Regeln mit sich bringt.29 Ebenfalls nicht zutreffend ist das Argument, die verbotene Kriegsführung stelle ein völkerrechtliches Delikt dar, in dem die im Zusammenhang verübten Einzeldelikte aufgingen. Zwar ist ein Staat, der gegen das ius ad bellum verstößt, in der Tat grundsätzlich für alle durch den Verstoß im Zusammenhang mit dem Konflikt verursachten Schäden verantwortlich.30 Eine Zurechnung von Schäden ist aber dann nicht gegeben, wenn diese Folge eines Verstoßes gegen das ius in bello durch eine andere Konfliktpartei sind, die an dem Konflikt auch berechtigterweise beteiligt sein kann.31 Derartige Schäden gehen nicht in einer allgemeinen „Kriegsführungsschuld“ eines Staates auf. Weiterhin können nach der vorliegend vertretenen Auffassung verschiedene Anspruchsberechtigungen bestehen. Während aus einem Verstoß gegen das ius ad bellum grundsätzlich einem Staat ein Anspruch erwächst, ist bei einer Verletzung des ius in bellum ein Anspruch eines Individuums möglich, so dass wegen der unterschiedlichen Berechtigung letzterer Anspruch nicht in ersterem aufgehen kann. Gegen eine Anspruchsparallelität wird weiterhin das Beispiel des Besatzungsrechts angeführt. Eine Besatzungsmacht lebe nicht unter dem Recht des besetzten Staates. Für ihre Truppe und ihr Gefolge bringe sie zwar ihr eigenes Strafrecht, nicht aber ihr eigenes Zivilrecht mit, so dass eine deliktische Haftung nach einer nationalen Rechtsordnung mangels Rechtsgrundlage nicht automatisch möglich sei.32 Um diese Lücke zu schließen, sei beispielsweise im Falle Deutschlands 1942 für die besetzten Gebiete eine Rechtsanwendungsverordnung geschaffen worden.33 Dem ist zu entgegnen, dass die Rechtsanwendungsverordnung erlassen wurde, um die bestehende Rechtsunsicherheit auszuräumen, welches Recht bei Delikten 29 Berber, Lehrbuch des Völkerrechts; Kriegsrecht, Zweiter Band, 98. Siehe dazu bereits oben unter 2. Kap., A.II.3.b)(1). 30 Ibid., 239 § 48; BGH, Distomo, BGHZ 155, 279, 296. 31 Siehe oben unter 2. Kap., A.II.3.a). 32 de la Croix, Schadenersatzansprüche ausländischer Zwangsarbeiter, NJW 1960, 2268, 2269. 33 Rechtsanwendungsverordnung vom 7. 12. 1942, RGBl. I, 706.

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zwischen deutschen Staatsangehörigen im besetzten Gebiet anwendbar sei.34 Ausgangspunkt war daher nicht, dass keine nationale Rechtsordnung gelte, sondern die Unsicherheit, welches Recht bei einem Delikt unter der ausschließlichen Beteiligung von Deutschen anzuwenden sei. So gilt die Verordnung denn auch nur für Deutsche. Bei einem Delikt von oder gegenüber einem Staatsangehörigen des besetzten Gebietes hat das Gericht zu prüfen, ob deutsches Recht oder das Recht des besetzten Staates anwendbar ist.35 In der Entscheidung über die Ansprüche ehemaliger jüdischer Zwangsarbeiter bestätigt das BVerfG die Anspruchsparallelität von völkerrechtlichen und nationalen Ansprüchen zu Zeiten eines bewaffneten Konflikts.36 Als Beispiel für ein nationales Recht, das dem Individuum einen Anspruch für einen Sachverhalt im Zusammenhang mit dem Kriegsgeschehen gewährt, nennt das BVerfG das Bundesentschädigungsgesetz. Das Gericht stellt weiter fest, Ansprüche des Einzelnen könnten sich nicht nur aus Sonderrecht wie dem Bundesentschädigungsgesetz, sondern auch aus dem allgemein geltenden öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch ergeben.37 Sei dieser als Teil des Wiedergutmachungsrechts einzuordnen, bliebe er wie dieses Rechtsgebiet vom Völkerrecht unberührt. Stünde er hingegen außerhalb des Wiedergutmachungsrechts, sei kein spezifischer Zusammenhang mit der Regelung von Kriegsfolgen zu erkennen, und eine mögliche völkerrechtliche Ausschlussnorm würde den Anspruch nicht treffen. Die Argumentation des BVerfG gilt nicht nur für den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch, sondern für alle individuellen Ansprüche nach nationalem Recht. Das nationale Recht, soweit es sich nicht um Sonderrecht zur Kriegsfolgenbewältigung handelt, zeigt keinen besonderen Zusammenhang mit der Regelung der Folgen eines bewaffneten Konflikts auf. Es kann daher als solches nicht durch eine völkerrechtliche Norm der Exklusivität der völkerrechtlichen Ansprüche ausgeschlossen werden, sofern eine solche bestünde. Nach heutiger Rechtslage ist nach den Vorschriften des Völkerrechts ein Ausschluss von Ansprüchen auf Entschädigung nach nationalem Recht bei einer fundamentalen Rechtsverletzung nur bedingt möglich. Es bestehen internationale Verpflichtungen, denen zufolge die nationale Rechtsordnung derart auszugestalten ist, dass dem Individuum bei einer fundamentalen Rechtsverletzung des Völkerrechts Entschädigung zu leisten ist.38 Diese Verpflichtung gilt für die nicht derogierbaren Menschenrechte wie beispielsweise das Recht, nicht willkürlich seines Lebens beDäubler, Die Rechtsanwendungsverordnung vom 7. 12. 1942, DJ 1943, 36. Ibid., 37. Das nationale Recht des besetzten Staates bleibt grundsätzlich während der Besetzung in Kraft, siehe Art. 43 der Haager Landkriegsordnung und Art. 64 der IV. Genfer Konvention. Siehe Gasser, Protection of the Civilian Population, in: The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Fleck (Hrsg.), 209, 254 – 256, Rn 547. 36 BVerfGE 94, 315. 37 BVerfGE 94, 315, 331. 38 Siehe beispielsweise Art. 2 Abs. 3 lit. (a) IPBPR, Art. 1, 25 ACHR, Art. 7 ACMRV für ein Verhalten eines Staates gegenüber einer Person, die der Hoheitsgewalt des handelnden Staates unterliegt. Genauer dazu oben unter 2. Kap., A.II.2.a), d). 34 35

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raubt zu werden, und das Recht, nicht einer unmenschlichen Behandlung unterworfen zu sein. Sie ist auch zu Zeiten eines bewaffneten Konflikts anwendbar.39 Neben den genannten Argumentationsmustern, die auf das Völkerrecht Bezug nehmen, wird mitunter auch anhand von Gegebenheiten einer nationalen Rechtsordnung versucht, eine Anspruchsparallelität abzulehnen. Die Anwendung des allgemeinen deutschen Zivilrechts auf kriegsbedingte Schäden des Zweiten Weltkriegs wird wegen eines Vorrangs der spezielleren nationalen Wiedergutmachungsgesetzgebung abgelehnt.40 Die Gesetzgebung während und nach dem Zweiten Weltkrieg und insbesondere die Wiedergutmachungsgesetzgebung beinhalten teilweise tatsächlich Haftungsausschlüsse, denen zufolge Ansprüche nach dem BGB neben diesen Gesetzen nicht anwendbar sind. Bereits während des Zweiten Weltkriegs verabschiedete das Deutsche Reich 1940 die Personenschäden- und die Kriegssachschädenverordnung.41 Nach den Verordnungen können die infolge des Kriegs erlittenen Schäden nur nach Maßgabe der Verordnungen geltend gemacht werden.42 In der Bundesrepublik trat 1957 das Allgemeine Kriegsfolgengesetz (AKG) in Kraft.43 Nach § 1 Abs. 1 AKG44 sind Ansprüche, die Inländer gegen die Bundesrepublik in Rechtsnachfolge von Deutschem Reich, NSDAP, SS, etc. geltend machen konnten, ausgeschlossen. Ausgenommen von diesem Ausschluss werden Gesetze wie das Bundesentschädigungsgesetz (BEG)45, die von der Bundesrepublik speziell geschaffen worden waren.46 Das BEG sieht Entschädigungsansprüche bei nationalsozialistischen Verfolgungsmaßnahmen vor. Nach § 8 Abs. 1 BEG47 in seiner heutigen Fassung sind weitere Ansprüche nach Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.II.2.e). In einer aktuellen Veröffentlichung Liesem, Die Reparationsverpflichtung des Bundesrepublik Deutschland nach dem Zweiten Weltkrieg unter besonderer Berücksichtigung der Zwangsarbeiterentschädigung, 145 ff. 41 RGBl. I 1940, 1482 und RGBl. I 1940, 1547. 42 Art. 10 Abs. 1 der Personenschädenverordnung, Art. 28 Abs. 2 der Sachschädenverordnung, siehe auch Däubler, Die Rechtsanwendungsverordnung vom 7. 12. 1942, DJ 1943, 36, 38. 43 BGBl. I 1957, 1747. Zuletzt geändert durch Art. 2 Abs. 16 G v. 12. 8. 2005, BGBl. I 2354. 44 § 1 Abs. 1 AKG lautet: „Ansprüche gegen 1. das Deutsche Reich einschließlich der Sondervermögen Deutsche Reichsbahn und Deutsche Reichspost, 2. das ehemalige Land Preußen, 3. das Unternehmen Reichsautobahnen erlöschen, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt.“ 45 Das BEG wurde 1953 zunächst als Bundesergänzungsgesetz zur Entschädigung für Opfer nationalsozialistischer Verfolgung (BErgG) erlassen, BGBl. I, 1387. Das Gesetz wurde rückwirkend durch das BEG, BGBl. I, 1956, 559, und das BEG-Schlussgesetz, BGBl. I, 1965, 1315 geändert und als Bundesentschädigungsgesetz tituliert. Zuletzt wurde es geändert durch Art. 4 Abs. 12 G v. 5. 5. 2004, BGBl. I, 718. 46 Siehe § 1 Abs. 2 AKG. 39 40

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den allgemeinen Regeln ausgeschlossen.48 Die Haftungsausschlüsse nach § 8 Abs. 1 BEG und § 1 Abs. 1 AKG greifen lediglich für Ansprüche gegenüber der Bundesrepublik. Ansprüche gegen Personen des Privatrechts dagegen werden davon nicht erfasst.49 Das Gesetz zur Errichtung der Stiftung „Erinnerung, Verantwortung und Zukunft“ (StiftG)50 vom 12. 8. 2000 ist insofern weitgehender, da nach § 16 Abs. 1 StiftG Leistungen sowohl von der Bundesrepublik als auch von deutschen Unternehmen für erlittenes nationalsozialistisches Unrecht nur nach dem StiftG beantragt werden können.51 Etwaige weitergehende Ansprüche werden durch das StiftG ausgeschlossen.52 Fällt ein Sachverhalt nicht unter einen Haftungsausschluss, wird das allgemeinere BGB nicht von der spezielleren Gesetzgebung verdrängt. Die allgemeinen Regeln des Privatrechts bleiben anwendbar.53 Wären nationale Haftungsnormen 47 § 8 BEG lautet: „Geltendmachung der Ansprüche gegen den Staat – Andere Ansprüche: (1) Ansprüche gegen das Deutsche Reich, die Bundesrepublik Deutschland und die deutschen Länder können unbeschadet der in § 5 genannten und der durch § 228 Abs. 2 aufrechterhaltenen Vorschriften nur nach diesem Gesetz geltend gemacht werden, wenn sie darauf beruhen, dass durch Maßnahmen, die aus den Verfolgungsgründen des § 1 getroffen worden sind, Schaden entstanden ist. (2) Ansprüche gegen andere Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts oder gegen Personen des privaten Rechts werden durch dieses Gesetz nicht berührt. Sie gehen, soweit nach diesem Gesetz Entschädigung geleistet ist, auf das leistende Land über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Berechtigten geltend gemacht werden.“ 48 OLG Köln NJW 1998, 1555. So auch das KG Berlin in seinem Urteil vom 19. 2. 2001, Az. 9 W 7474 / 00. 49 Siehe dazu explizit § 8 Abs. 2 BEG; OLG Köln, NJW 1999, 1556; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 18. 1. 2001, Az. 9 O 2180 / 00, http: / / www.justiz.bayern.de / olgn / rspr / urt / u_9o2180_00_lgnf.htm. 50 BGBl. I 2000, 1263. Siehe dazu Bank, The New Programmes for Payments to Victims of National Socialist Injustice, 44 GYIL (2001), 307. 51 § 16 Abs. 1 lautet: „Leistungen aus Mitteln der öffentlichen Hand einschließlich der Sozialversicherung sowie deutscher Unternehmen für erlittenes nationalsozialistisches Unrecht im Sinne von § 11 können nur nach diesem Gesetz beantragt werden. Etwaige weitergehende Ansprüche im Zusammenhang mit nationalsozialistischem Unrecht sind ausgeschlossen. Das gilt auch, soweit etwaige Ansprüche kraft Gesetzes, kraft Überleitung oder durch Rechtsgeschäft auf einen Dritten übertragen worden sind.“ 52 LG Nürnberg-Fürth, 18. 1. 2001, Az. 9 O 2180 / 00, http: / / www.justiz.bayern.de / olgn / rspr / urt / u_9o2180_00_lgnf.htm; KG Berlin, 19. 2. 2001, Az. 9 W 7474 / 00. 53 Liesem selbst weist denn auch darauf hin, dass das Wiedergutmachungsrecht in der deutschen Nachkriegszeit in der Regel die Wiedergutmachung typisch nazionalsozialistischen Unrechts betrifft und von der Reparation, der Wiedergutmachung von Kriegsschäden abzugrenzen ist. Liesem, Die Reparationsverpflichtung des Bundesrepublik Deutschland nach dem Zweiten Weltkrieg unter besonderer Berücksichtigung der Zwangsarbeiterentschädigung, 30 f. Es ist daher erstaunlich, wenn sie anführt, das spezielle Wiedergutmachungsrecht für Naziunrecht würde einem möglichen Ausgleichsanspruch für sämtliche kriegsbedingte Individualschäden vorgehen. Liesem, Die Reparationsverpflichtung des Bundesrepublik Deutschland nach dem Zweiten Weltkrieg unter besonderer Berücksichtigung der Zwangsarbeiterentschädigung, 145 ff.

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nicht auf Sachverhalte anwendbar, die sich im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt ereignen, bedürfte es keiner Normen, die eine Haftung nach den allgemeinen Normen ausschließen. Die Anwendbarkeit des allgemeinen Zivilrechts auf Sachverhalte im Zusammenhang eines bewaffneten Konfliktes zeigt sich auch an § 9 Abs. 2 BEG in der Fassung vom 18. 9. 1953,54 der anordnete, dass „die Ansprüche, die einem Verfolgten nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts gegen eine Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts oder gegen Personen des privaten Rechts zustehen“ durch das BEG nicht berührt werden. Ursprünglich sollte das BEG die Vorschriften des BGB daher nicht ausschließen, sondern ergänzen. Letztendlich bestätigen die Haftungsausschlüsse damit eine Anspruchsparallelität von völker- und nationalrechtlichen Ansprüchen. Um die Anwendung des allgemeinen Zivilrechts auszuschließen wird weiter angeführt, das BGB sei zeitlich vor den Weltkriegen geschaffen worden, weshalb ein Ausgleichsanspruch von Individuen für kriegsbedingte Schäden nicht intendiert gewesen sei.55 Dieses Argument greift ebenfalls nicht. Das Bürgerliche Gesetzbuch beinhaltet abstrakte und generelle Regeln, die aufgrund des allgemeinen Geltungsanspruchs des BGB für sämtliche Sachverhalte in Betracht kommen, wenn nicht die Anwendung des BGB explizit durch andere Gesetze ausgeschlossen wird.56 Es erfasst daher auch Sachverhalte, die im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt stehen,57 unabhängig davon, ob die Verfasser den konkreten Sachverhalt vor Augen hatten oder nicht. Am Beispiel der Zwangsarbeiter während des Zweiten Weltkriegs wird argumentiert, Schadenersatzansprüche gegen Unternehmen, die unter anderem auf das BGB gestützt werden könnten, verstießen gegen deren nach Art. 14 GG geschütztes Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.58 Hierbei wird nicht nur übersehen, dass unabhängig von der Frage, ob das GG dieses Recht schützt,59 das BGB und insbesondere die generell formulierten deliktischen Schadenersatz54 Fassung vom 18. 9. 1953, BGBl. I, 1389. Siehe dazu auch Wolf, Großschadensregulierung zwischen präventivem Rechtsgüterschutz und sozialrechtlichem Lösungsansatz, dargestellt am Beispiel der Zwangsarbeiterentschädigung, in: Modernes Schadensmanagement bei Großschadensregulierung, Koch / Willingmann (Hrsg.), 125, 131 f. 55 Liesem, Die Reparationsverpflichtung des Bundesrepublik Deutschland nach dem Zweiten Weltkrieg unter besonderer Berücksichtigung der Zwangsarbeiterentschädigung, 145 ff. 56 Larenz / Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 13. 57 Für die grundsätzliche Geltung des BGB während des Ersten Weltkrieges siehe Damm, Das BGB im Kaiserreich, in: Das BGB im Wandel der Epochen, Diederichsen / Seller (Hrsg.), 9, 18 f.; für den Missbrauch des BGB durch die Nationalsozialisten siehe Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 91 ff. 58 Liesem, Die Reparationsverpflichtung des Bundesrepublik Deutschland nach dem Zweiten Weltkrieg unter besonderer Berücksichtigung der Zwangsarbeiterentschädigung, 146 ff. 59 Siehe dazu BVerfGE 58, 300, 353; 66, 116, 145; 68, 139, 222; Pieroth / Schlink, Staatsrecht II. Grundrechte, Rn 905.

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ansprüche im Lichte des Grundgesetztes zu interpretieren sind.60 Dabei können die Interessen der Wirtschaft berücksichtigt werden und es ist im Einzelfall zu entscheiden, ob ein Anspruch besteht. Jegliche Ansprüche gegen wirtschaftliche Unternehmen von vornherein auszuschließen würde bedeuten, den Unternehmen einen „Persilschein“ für ihr Verhalten auszustellen. Von deutschen Gerichten wurde die Anwendbarkeit des nationalen Zivilrechts auf Geschehnisse im Zusammenhang mit dem Zweiten Weltkrieg dem Grunde nach anerkannt.61 Das LG Bonn urteilte beispielsweise in seiner Entscheidung vom 5. 11. 1997, für geleistete Zwangsarbeit bestünde unter anderem wegen eines Verstoßes gegen Art. 52 Anl HLKO ein Anspruch auf Vergütung aus der nationalen Amtshaftung.62 In der Folgeinstanz anerkannte das OLG Köln den Anspruch dem Grunde nach, wies ihn im Ergebnis jedoch wegen eines Haftungsausschlusses nach § 8 Abs. 1 BEG ab.63 Scheiterten die Ansprüche nicht an den Haftungsausschlüssen nach dem BEG oder dem AKG, wurden sie von den deutschen Gerichten zunächst in der Regel wegen Art. 5 Abs. 2 des Londoner Schuldenabkommens64 als „zur Zeit unbegründet“ abgewiesen, da der Artikel derartige Ansprüche bis zur Regelung der Reparationsfrage zurückstelle.65 Der Zwei-Plus-Vier Vertrag vom 12. 9. 199066 enthält nunmehr eine endgültige Regelung der Reparationsfrage,67 so dass das Londoner Schuldnerabkommen individuellen Opferansprüchen nicht mehr entgegensteht.68 Dennoch sind derartige Ansprüche vor den Gerichten letztendlich nicht erfolgreich. Während sie zunächst wegen Verjährung abgewiesen wurden, werden sie seit dem Inkrafttreten des StiftG69 am 12. 8. 2000 als von diesem ausgeschlossen angesehen.70 60 Dem Schutz der Menschenwürde kommt im Privatrecht eine unmittelbare Drittwirkung zu, andere Grundrechte wirken mittelbar auf private Rechtsverhältnisse ein. Siehe dazu Neuner, Das BGB unter dem Grundgesetz, in: Das BGB im Wandel der Epochen, Diederichsen / Seller (Hrsg.), 131, 137 ff.; Larenz / Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 86 ff. 61 Für eine Übersicht siehe Heß, Kriegsentschädigung aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 107, 150 f. 62 LG Bonn, Az. 1 O 134 / 92, abgedruckt bei Barwig / Saathoff / Weyde, Entschädigung für NS-Zwangsarbeit, 248 ff. Ähnlich das LG Bremen, Entscheidung vom 2. 6. 1998, Az. 1 O 2889 / 90. Siehe dazu Frauendorf, Die Entschädigung von NS-Zwangsarbeit – ein aktuelles Problem, Zeitschrift für Rechtspolitik 1999, 1. 63 OLG Köln NJW 1998, 1555. So auch das KG Berlin in seinem Urteil vom 19. 2. 2001, Az. 9 W 7474 / 00. 64 Abkommen über deutsche Auslandsschulden vom 27. 2. 1953, BGBl. II 1953, 331. 65 BGH, MDR 1963, 492; BGH NJW 1973, 1549, 1552. 66 BGBl. II, 1990, 1318. 67 OVG Münster, NJW 1998, 2302; OLG Stuttgart, NJW 2000, 2680. 68 LG Nürnberg-Fürth, 18. 1. 2001, Az. 9 O 2180 / 00, http: / / www.justiz.bayern.de / olgn / rspr / urt / u_9o2180_00_lgnf.htm. 69 BGBl. I 2000, 1263. Siehe dazu Bank, The New Programmes for Payments to Victims of National Socialist Injustice, 44 GYIL (2001), 307.

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In den USA beispielsweise bestätigte das zuständige Gericht in der Entscheidung Vietnam Association for Victims of Agent Orange / Dioxin et al. v Dow Chemical et al. im Jahr 2005 die Anwendbarkeit der nationalen Vorschriften über die unerlaubte Handlung zu Zeiten eines bewaffneten Konfliktes.71 Heß weist mit Recht darauf hin, die Gegner einer Anspruchsparallelität würden mitunter nicht hinreichend zwischen einem materiellrechtlichem Anspruch und seiner verfahrensrechtlichen Geltendmachung unterscheiden.72 Da bewaffnete Konflikte oftmals Massenschäden auslösten, deren Abwicklung prozessuale Besonderheiten erforderten, würden in der Staatenpraxis zivilrechtliche Individualansprüche in der Regel durch völkerrechtliche Regulierungsmechanismen und sozialrechtliche Kompensation überlagert.73 Eine derartige Abwicklung der Massenschäden ändert jedoch nichts daran, dass zunächst mögliche Ansprüche aus nationalem Recht neben möglichen Ansprüchen aus dem Völkerrecht parallel bestehen. b) Anwendbarkeit nationaler Haftungsnormen auf militärische Verhaltensweisen Oftmals wird die Anwendung des nationalen Haftungsrechts auf militärische Verhaltensweisen abgelehnt. Die Begründungen variieren: Es wird argumentiert, militärische Kampfhandlungen seien von der Gerichtsbarkeit ausgenommen, oder es wird geltend gemacht, der Haftungsmaßstab sei für derartige Verhaltensweisen modifiziert. Mitunter wird angeführt, durch einen Krieg sei die nationale Rechtsordnung weitgehend suspendiert, weshalb militärische Handlungen von einer Haftung ausgenommen seien. Vor allem in der Rechtsprechung nationaler Gerichte wird die Anwendung zivilrechtlicher Haftungsnormen auf militärische Verhaltensweisen während eines be70 LG Nürnberg-Fürth, 18. 1. 2001, Az. 9 O 2180 / 00, http: / / www.justiz.bayern.de / olgn / rspr / urt / u_9o2180_00_lgnf.htm; KG Berlin, 19. 2. 2001, Az. 9 W 7474 / 00. 71 The Vietnam Association for Victims of Agent Orange / Dioxin et al. v Dow Chemical et al., WL 729177 (E.D.N.Y. 2005), 114 – 116. Das Gericht zitiert eine Passage eines amici briefs, in dem die Rechtsprechung der US-amerikanischen Gerichte dargestellt wird, die die Anwendung bestätigt: „The Supreme Court has repeatedly permitted damage actions to be brought against individual soldiers and officers for wrongful or otherwise tortious conduct taken in the course of warfare. See, e.g., Mitchell v. Harmony, 54 U.S. (13 How.) 115 (1851) (U.S. soldier sued for trespass for wrongfully seizing a citizen’s goods while in Mexico during the Mexican War); Ford v. Surget, 97 U.S. 594, 605 – 06 (1878) (reviewing soldier’s civil liability for trespass and destruction of cotton and evaluating in accordance with the usages of civilized and lawful warfare); Freeland v. Williams, 131 U.S. 405, 417 (1889); see also 54 Am. Jur. 2d. Military and Civil Defense § 293 (1971); W. Winthrop, Military Law & Precedents 780 n. 31, 887 – 89 (2d ed[.] 1920).“ 72 Heß, Kriegsentschädigung aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 107, 116. 73 Ibid.

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waffneten Konflikts abgelehnt. Die Richter des australischen High Court urteilten beispielsweise in Shaw Savill and Albion Company Ltd v The Commonwelth 1940 mehrheitlich: „The uniform tendency of the law has been to concede to the armed forces complete legal freedom of action in the field, that is to say in the course of active operations against the enemy, so that the application of private law by the ordinary courts may end where the active use of arms begins. Consistently with this tendency the civil law of negligence cannot attach to active naval operations against the enemy.“74

In Entscheidungen jüngeren Datums wird eine Anwendung des Zivilrechts auf Kampfhandlungen bei Militäraktionen ebenfalls ausgeschlossen. In Mulcahy v Ministry of Defence urteilte ein englischer Court of Appeal im Jahr 1996, ein Anspruch für den behaupteten Schaden bestünde bereits deshalb nicht, weil sich der Schaden während einer Militäraktion zu Zeiten eines bewaffneten Konflikts ereignet habe und daher keine zivilrechtliche Haftung bestünde.75 Teilweise wird von englischen und australischen Gerichten auf das Konzept der combat immunity zurückgegriffen, um die Gerichtsbarkeit für Verhaltensweisen der Streitkräfte während eines bewaffneten Konfliktes zu verneinen.76 Obwohl als Ausnahme von der Jurisdiktion deklariert, handelt es sich der Sache nach um eine Beschränkung des Haftungsmaßstabes durch die Ablehnung einer Sorgfaltspflicht für militärische Verhaltensweisen.77 In Bici and another v Ministry of Defence entschied nunmehr ein englisches Gericht, das Prinzip der combat immunity sei nur dann anwendbar, wenn sich die Streitkräfte in einem Notstand oder in einer Situation der Notwehr befänden.78 Nur dann sei es angebracht, eine militärische Verhaltensweise von einer gerichtlichen Überprüfung auszunehmen. In einem solchen Fall ist die in Betreff stehende Verhaltensweise der Streitkräfte in der Regel bereits durch die Regeln des humanitären Völkerrechts erlaubt, so dass die combat immunuity keine weitere Ausnahme von einer Haftung darstellt. Die englischen Gerichte scheinen sich damit in ihren aktuellen Entscheidungen einer möglichen zivilrechtliche Haftung für Kampfhandlungen nicht mehr zu verschließen. Im Anschluss an 74 Shaw Savill and Albion Company Ltd v The Commonwelth, (High Court of Australia 1940), 66 CLR 344, 344, 362. 75 Mulcahy v Ministry of Defence, Court of Appeal, [1996] QB 732750. In dem Fall lag die besondere Konstellation einer Klage durch einen Angehörigen der englischen Streitkräfte wegen einer fahrlässig durch einen Kameraden herbeigeführten Verletzung im Zweiten Golfkrieg gegen England vor. Die Richter stellten klar, dass das genannte Prinzip auch gegenüber Klagen von Zivilisten einschlägig sei: „If during the course of hostilities no duty of care is owed by a member of the armed forces to civilians or their property, it must be even more apparent that no such duty is owed to another member of the armed forces.“ 76 Siehe Nachweise bei Bici v Ministry of Defence, Queen’s Bench Division, [2004] EWHC 786 (QB), para. 90 – 92. 77 Rowley, Combat Immunity and the Duty of Care, 4 Journal of Personal Injury Law (2004), 280, 281. 78 Bici v Ministry of Defence, Queen’s Bench Division, [2004] EWHC 786 (QB), para. 101 – 102.

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3. Kap.: Nationale Individualrechte auf Entschädigung

die Entscheidung in Bici and another v Ministry of Defence79 formulierte Lord Bingham of Cornhill im Fall Al-Skeini80 in einem orbiter dictum in Bezug auf Verstöße gegen das humanitäre Völkerrecht: „An action in tort may, on appropriate facts, be brought in this country against the Secretary of State: see Bici v Ministry of Defence [ . . . ].“81 Ansprüche gegenüber dem US-amerikanischen Staat, denen Verhaltensweisen des Militärs im Zusammenhang mit Kampfhandlungen zugrunde liegen, sind in den USA von der Gerichtsbarkeit ausgenommen, da sie der staatlichen Immunität unterfallen.82 Demgegenüber sprechen US-amerikanische Gerichte Schadenersatz bei zivilrechtlichen Klagen gegenüber Soldaten und Offizieren wegen unerlaubter Verhaltensweisen zu, die während eines Krieges begangen wurden. In Little v Barreme urteilte das Gericht beispielsweise, der Kapitän eines US-amerikanischen Kriegsschiffes habe für den Schaden aufzukommen, der einem Schiffsbesitzer durch die unrechtmäßige Beschlagnahmung seines Schiffes während des Krieges entstanden war.83 Es ist unverständlich, warum die Gerichtsbarkeit beziehungsweise die Anwendung des Zivilrechts für Kampfhandlungen ausgeschlossen sein soll. Zwar ist das Argument der australischen Richter nachvollziehbar, demzufolge Streitkräfte einen Freiraum zum Agieren benötigen. Hierfür bedarf es jedoch nicht eines rechtsfreien Raumes in der nationalen Rechtsordnung. Den Besonderheiten eines bewaffneten Konflikts und den dadurch erforderlichen Verhaltensweisen wird durch das Recht der bewaffneten Konflikte Rechnung getragen. Das humanitäre Völkerrecht dient gerade dazu, einen Ausgleich zwischen militärischer Notwendigkeit und humanitären Interessen zu schaffen. Es regelt das Verhalten der Streitkräfte während aktueller Militäraktionen und gibt damit den Maßstab vor, an dem staatliches Handeln während eines bewaffneten Konfliktes zu messen ist. Daher ist es im nationalen Recht zu berücksichtigen, wenn ein Verhalten während eines bewaffneten Konfliktes mit den Spezialregeln für diesen Konflikt übereinstimmt. Die Übereinstimmung 79 80 81

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Ibid. Zu dem Fall bereits oben unter 2. Kap., A.I.3.b). Al Skeini v The Secretary of State for Defence, House of Lords, [2007] UKHL 26, Ziff.

82 Vor den Gerichten der USA sind die USA vor Klagen grundsätzlich durch die staatliche Immunität geschützt; Klagen gegenüber den USA sind nur möglich, wenn diese Immuität durch ein Gesetz aufgehoben ist. Der Federal Tort Claims Act verzichtet auf die staatliche Immunität der USA für Klagen auf Entschädigung, denen eine Eigentums-, Körperverletzung oder Tod durch ein staatliches Organ zugrunde liegt; 28 U.S.C. §§ 1346, 2671 – 2680. Der Administrative Procedure Act ermöglicht Klagen gegen die USA, die nicht auf eine monetäre Entschädigung gerichtet sind; 5 U.S.C. § 702. Beide Gesetze beinhalten jedoch Ausnahmen für militärisches Verhalten während eines bewaffneten Konfliktes, so dass für diese die staatliche Immunität gegeben ist; siehe 28 U.S.C. § 2680 (j): „combatant activities of the military or naval forces [ . . . ] during time of war“ bzw. 5 U.S.C. § 701 (b) (1) (g): „military authority exercised in the field in time of war or in occupied territory.“ 83 Little v Barreme, 6 U.S. (2 Cranch) 170 (1804).

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eines Verhaltens mit diesen Spezialregeln kann, wie bereits erwähnt und noch näher dargelegt werden wird, im nationalen Recht einen veränderten Sorgfaltsmaßstab oder einen Rechtfertigungsgrund und damit den Ausschluss nationaler Ansprüche begründen.84 Eine Ablehnung der Anwendung nationaler Haftungsnormen auf Militäraktionen und damit eine Ablehnung jeglicher Kontrolle durch das Zivilrecht ist nicht erforderlich, um den Streitkräften den für Militärzwecke erforderlichen Handlungsspielraum zu gewähren. So hielt denn auch bereits ein Richter des australischen High Court, der in dem Shaw Savill and Albion Company Ltd v The Commonwelth Fall überstimmt worden war, in seiner Begründung das nationale Zivilrecht auf Kampfsituationen für anwendbar.85 Allerdings solle eine gerichtliche Überprüfung von Verhaltensweisen, die im Zusammenhang mit einer Militäraktion stehen, erst dann stattfinden, wenn der bewaffnete Konflikt beendet sei. Eine derartige Einschränkung mag sich tatsächlich aus praktischen Durchsetzungsschwierigkeiten ergeben, sollte aber nicht die Regel werden. Insbesondere wenn ein Ende des bewaffneten Konfliktes nicht absehbar ist und die Rechtspflege funktioniert, spricht viel dafür, Geschehnisse umgehend gerichtlich aufzuarbeiten. Individualansprüche in der nationalen Rechtsordnung werden weiterhin mit dem Argument abgelehnt, die nationale Rechtsordnung sei während eines bewaffneten Konfliktes weitgehend suspendiert, weshalb militärische Handlungen von der innerstaatlichen Haftung ausgenomen seinen. Diese These vertritt vor allem86 der BGH im sogenannten Distomo Fall,87 in dem Angehörige griechischer Bürger, die durch ein Massaker einer SS-Einheit im griechischen Dorf Distomo umgebracht worden waren, Schadenersatzansprüche gegenüber der Bundesrepublik Deutschland geltend machten. Das Gericht urteilte, griechische Personen hätten für Schäden, die sie während des Zweiten Weltkriegs durch Kriegsverbrechen erlitten hatten, keine Ansprüche auf Schadenersatz und insbesondere keinen Anspruch aus dem deutschen Staatshaftungsrecht. Es stützt sich hierbei auf zwei unterschiedliche Begründungen. 84 So formuliert beispielsweise der englische Richter Elias: „Troops frequently have to carry out difficult and sensitive peace keeping functions, such as in Northern Irland, whilst still being subject to common law duties of care. The difficulties of their task are reflected in the standard of the duty rather then by denying its applicability.“ Bici v Ministry of Defence, Queen’s Bench Division, [2004] EWHC 786 (QB), Ziff. 104. Der dem Fall zugrunde liegende Sachverhalt ereignete sich allerdings nicht während einer aktuellen Kampfhandlung. Nach Beendigung der Kampfhandlungen hatten britische Soldaten auf Kosovoalbaner geschossen, die daraufhin gegen das Verteidigungsministerium klagten. 85 Shaw Savill and Albion Company Ltd v The Commonwelth, (High Court of Australia 1940), 66 CLR 344, 344, 356 ff. 86 Siehe auch die Entscheidung des OVG Münster, NJW 1998, 2302, 2305, das einen Amtshaftungsanspruch für polnische Kriegsgefangene ablehnt: „Im Kriegsfalle tritt an die Stelle des Individualschutzes durch die – jeweilige – staatliche Rechtsordnung das Völkerrecht und dessen Instrumentarium zur Sicherung seiner Beachtung.“ 87 BGH, Distomo, BGHZ 155, 279.

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3. Kap.: Nationale Individualrechte auf Entschädigung

Zum einen führt das Gericht an, nach der Rechtslage zu Zeiten des Zweiten Weltkriegs habe einem Angehörigen eines auswärtigen Staates ein Anspruch nach dem Staathaftungsrecht nach § 7 des Gesetzes über die Haftung des Reichs für seine Beamten (RBHG) a.F. nur dann zugestanden, wenn der Heimatstaat des verletzten Ausländers gesetzlich eine Gegenseitigkeit verbürgte, also für deutsche Staatsangehörige Ansprüche nach dem eigenen Staatshaftungsrecht vorsah.88 Das griechische Zivilrecht verbürgte eine Gegenseitigkeit erst ab 31. 5. 1957,89 so dass im Distomo Fall Staatshaftungsansprüche nach deutschem Recht für griechische Staatsangehörige nicht in Betracht kämen.90 Auf die Erwägungen des BGH im Distomo Fall zu § 7 RBHG a.F. soll vorliegend nicht eingegangen werden. Die Gültigkeit der Vorschrift wird angezweifelt,91 wurde aber vom BverfG in seinem Nichtannahmebeschluss im Distomo Fall bestätigt.92 Seit der Neufassung des § 7 RBHG93 im Jahr 1993 kommt es auf die Frage der Gegenseitigkeit nicht mehr an, da diese in der Regel nicht mehr erforderlich ist.94 Ausländern ist damit ein Anspruch aus dem Staatshaftungsrecht ohne die Erfüllung zusätzlicher Bedingungen möglich. Zum anderen argumentiert der BGH, militärische Handlungen im Ausland während eines Krieges seien vom Amtshaftungstatbestand des § 839 BGB i.V.m. Art. 131 der Weimarer Reichsverfassung (WRV) ausgenommen.95 Zwar seien, wie es das BVerfG festgestellt habe, Ansprüche nach der nationalen Rechtsordnung neben völkerrechtlichen Ansprüchen möglich.96 Auch sei der Tatbestand der Amtshaftung erfüllt. Dennoch sei eine Haftung ausgeschlossen, da die im Frieden geltende Rechtslage durch den Krieg weitgehend suspendiert sei.97 Die Folgen eines 88 Weiterhin sah § 7 RBHG a.F. vor, dass die Verbürgung der Gegenseitigkeit durch Rechtsverordnung der Bundesregierung bekannt gemacht werden musste, RGBl. I, 1910, 798. 89 Bekanntmachung, BGBl. I, 607. 90 BGH, Distomo, BGHZ 155, 279, 295 ff.; Kämmerer, Kriegsrepressalie oder Kriegsverbrechen? 37 AVR (1999), 283, 311. 91 Das LG Bonn, Urteil vom 5. 11. 1997, Az. 1 O 134 / 92, unter A. I. 3., abgedruckt bei Barwig / Saathoff / Weyde, Entschädigung für NS-Zwangsarbeit, 248 ff., und das OLG Köln, NJW 1999, 1555, 1556, lassen die Vorschrift unangewendet. Ebenso Müller, Internationale Amtshaftung, 181 ff.; Frauendorf, Probleme der Entschädigung für Zwangsarbeit als öffentlich-rechtliche Ersatzleistung, in: Entschädigung für NS-Zwangsarbeit, Barwig / Saathoff / Weyde (Hrsg.), 93, 100 ff. Wie der BGH dagegen Kämmerer, Kriegsrepressalie oder Kriegsverbrechen? 37 AVR (1999), 283, 311. 92 BVerfG, 15. 2. 2006, 2 BvR 1476 / 03, in NJW 2006, 2542, 2543, Ziff. 22 ff. Kritisch dazu Rau, The Distomo Case Before the Federal Constitutional Court, 7 German Law Journal (2006), 712 ff. 93 BGBl. I 1993, 1394. 94 Die Bundesregierung kann allerdings mittels Rechtsverordnung einen Ausschluss für Ausländer bestimmen, wenn keine Gegenseitigkeit besteht. Von dieser Ermächtigung hat die Bundesregierung bislang nicht Gebrauch gemacht. Palandt / Sprau, BGB, § 839 Rn 5. 95 Das Gericht weist auf die Fortgeltung des Art. 131 WRV auch nach Erlass des Ermächtigungsgesetzes vom 24. 3. 1933 hin, BGH, Distomo, BGHZ 155, 279, 293 ff. 96 Ibid., 293. 97 Ibid., 293, 296.

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Krieges seien zu Zeiten des Zweiten Weltkriegs auf der Ebene der Staaten als regelungsbedürftig angesehen worden. Der Krieg sei als kollektiver Gewaltakt im Verhältnis von Staat zu Staat aufgefasst worden und der illegale Kriegeröffner habe für alle Schäden aufzukommen, die dem verletzten Staat daraus erwachsen. Das deutsche Amtsrecht habe Ausländern, die durch völkerrechtswidrige Handlungen seiner Soldaten verletzt wurden, keinen Schadenersatzanspruch einräumen wollen.98 Die Argumentation des BGH zur Suspendierung der nationalen Rechtsordnung ist schwer nachvollziehbar.99 Es gibt weder eine völkerrechtliche (i) noch eine nationale (ii) Rechtsnorm, aus der sich eine automatische Suspendierung der nationalen Rechtsordnung ergeben könnte. (i) Zu Zeiten eines bewaffneten Konfliktes gelten die besonderen Regeln des ius in bello. Diese verlangen keine Suspendierung der nationalen Rechtsordnung, sondern sie gelten wie sonstige völkerrechtliche Normen neben der nationalen Rechtsordnung. Die Nichtigkeit oder Nichtbeachtung einer nationalen Rechtsnorm ist völkerrechtlich nur dann geboten, wenn sie im Widerspruch zu einer völkerrechtlichen Norm steht.100 Ein nationaler Anspruch auf Schadenersatz für ein Verhalten, das die Regelungen des ius in bello verletzt, steht nicht im Widerspruch mit dem humanitären Völkerrecht, sondern vielmehr im Einklang mit diesem: Ein Entschädigungsanspruch bei Verletzung einer Norm dient als Sanktion der Einhaltung der völkerrechtlichen Regeln. Und zur Einhaltung und Durchsetzung der Regelungen des humanitären Völkerrechts haben sich die Vertragsparteien der Genfer Konventionen in dem gemeinsamen Art. 1 der Genfer Konventionen sowie in dem gleichlautenden Art. 1 Abs. 1 ZP I sogar verpflichtet,101 wobei die Verpflichtung unabhängig davon gilt, ob eine Vertragspartei an einem bewaffneten Konflikt beteiligt ist.102 Diese staatliche Verpflichtung wird in Principle 3 lit. d103 der Basic PrinciIbid., 295 ff. Nach Johann ist der Entscheidung des BGH eine Überlagerung des Amtshaftungsrechts durch das Kriegsrecht nicht zu entnehmen. Der BGH knüpfe lediglich an § 7 RBHG sowie an die PersonenschädenVO und die KriegssachschädenVO an, um festzustellen, dass eine Einstandspflicht gegenüber Ausländern im Jahre 1944 nicht gegeben gewesen sei. Johann, Amtshaftung und humanitäres Völkerrecht, HuV 2004, 88. Dieser Interpretation der Entscheidung des BGH kann nicht gefolgt werden. Mit der Argumentation zu § 7 RBHG und den VO begründet der BGH nicht die fehlende Einstandspflicht, sondern bestätigt sein Ergebnis einer fehlenden Einstandspflicht, das er bereits aus der angeblichen damaligen Auffassung, wonach sich ein Staat nicht unmittelbar gegenüber den Opfern schadenersatzpflichtig machen, gewonnen hatte; BGH, Distomo, BGHZ 155, 279, 297 f. So haben auch das LG Bonn und das OLG Köln den BGH verstanden; LG Bonn, NJW 2004, 525, 526; Varvarin, OLG Köln, NJW 2005, 2860, 2862. 100 Siehe oben unter 3. Kap., A.I.1. 101 Art. 1 der Genfer Konventionen: „Die Hohen Vertragsparteien verpflichten sich, das vorliegende Abkommen unter allen Umständen einzuhalten und seine Einhaltung durchzsetzen.“ In diesem Sinne auch Al Skeini v The Secretary of State for Defence, House of Lords, [2007] UKHL 26, Ziff. 26. 102 Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, IGH, ICJ Reports 2004, Ziff. 158. 98 99

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3. Kap.: Nationale Individualrechte auf Entschädigung

ples bekräftigt, das die Verpflichtung der Staaten darstellt, Reparation bei der Verletzung von Menschenrechten und Rechten des humanitären Völkerrechts zu leisten. Begründet wird die Verpflichtung mit der durch die Verträge geschuldeten Pflicht zur Respektierung und Durchsetzung der Verträge. Die Staaten sind somit völkerrechtlich nicht angehalten, ihre Rechtsordnung zu suspendieren, sondern sind vielmehr verpflichtet, bei einer Verletzung des humanitären Völkerrechts eine Entschädigungsmöglichkeit in ihrer nationalen Rechtsordnung bereitzustellen. Generell auf das Völkerrecht bezogen wird diese völkerrechtliche Verpflichtung nunmehr auch vom BVerfG innerstaatlich anerkannt. In der Entscheidung zu Enteignungen in der sowjetischen Besatzungszone führt es aus: „In der vom Grundgesetz verfassten staatlichen Ordnung kann es unabhängig davon, ob Ansprüche von Einzelpersonen schon kraft Völkerrechts bestehen, geboten sein, Völkerrechtsverstöße als subjektive Rechtsverletzungen geltend machen zu können.“104

Und weiter: „Die allgemeinen Regeln des Völkerrechts sind gemäß Art. 25 GG Bestandteil des deutschen Rechts im Rang über dem einfachen Bundesrecht. Die daraus folgende Pflicht, diese Regeln zu respektieren, erfordert, dass die deutschen Staatsorgane die die Bundesrepublik Deutschland bindenden Völkerrechtsnormen befolgen und Verletzungen unterlassen, dass der Gesetzgeber für die deutsche Rechtsordnung grundsätzlich eine Korrekturmöglichkeit für Verletzungen durch deutsche Staatsorgane gewährleistet [ . . . ].“105

Damit anerkennt das BVerfG, dass nach der deutschen Rechtsordnung eine Möglichkeit bestehen muss, Völkerrechtsverstöße zu korrigieren, die durch die eigenen Staatsorgane begangen werden. Die vorgeschlagene Form der Widerspiegelung einer völkerrechtlichen Verletzung in einer subjektiven Rechtsverletzung in der nationalen Rechtsordnung entspricht der Annerkennung von Entschädigungsmöglichkeiten nach nationalem Recht. Auch der BGH schließt sich in seiner Entscheidung im Fall Varvarin dieser Sichtweise an: „Danach [nach Art. 25 Satz 2 Halbs. 2 GG] mag sich aus einem völkerrechtlichen „Primäranspruch“ [ . . . ] des Einzelnen für Bewohner Deutschlands gegebenenfalls die Grundlage auch für einen Schadensersatzanspruch gegen diese [die Bundesrepublik] als Verletzerstaat ergeben.“106

(ii) Dem nationalen Recht lässt sich eine automatische Suspendierung der nationalen Rechtsordnung bei Beginn des Konfliktes ebenfalls nicht entnehmen.107 Im 103 Principle 3 lit. d lautet: „The obligation to respect, ensure respect for and implement international human rights law and international humanitarian law as provided for under the respective bodies of law, includes, inter alia, the duty to: (d) Provide effective remedies to victims, including reparation, as described below.“ 104 BVerfGE 112, 1 Ziff. 80. 105 Ibid. Ziff. 88, siehe auch Ziff. 93. 106 BGHZ 169, 348, Ziff. 16.

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deutschen Recht wird bei Feststellung des Verteidigungsfalles nach Art. 115 a GG die geltende Rechtslage nicht außer Kraft gesetzt. Die Art. 115 a ff GG regeln vielmehr eindeutig, in welchen engen Grenzen die Grundrechte eingeschränkt und wie und in welchem Umfang Gesetze ersetzt werden können.108 Ebenso wenig sah die Weimarer Reichsverfassung eine Suspendierung der nationalen Rechtsordnung für den Fall eines bewaffneten Konflikts oder zumindest eine Suspendierung von Ansprüchen von Ausländern vor.109 Obwohl die WRV durch das Ermächtigungs107 Heß, Kriegsentschädigung aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 107, 115. 108 Siehe insbesondere Art. 115 c und 115 k GG. Art. 115 c GG lautet: „(1) Der Bund hat für den Verteidigungsfall das Recht der konkurrierenden Gesetzgebung auch auf den Sachgebieten, die zur Gesetzgebungszuständigkeit der Länder gehören. Diese Gesetze bedürfen der Zustimmung des Bundesrates. (2) Soweit es die Verhältnisse während des Verteidigungsfalles erfordern, kann durch Bundesgesetz für den Verteidigungsfall 1. bei Enteignungen abweichend von Artikel 14 Abs. 3 Satz 2 die Entschädigung vorläufig geregelt werden, 2. für Freiheitsentziehungen eine von Artikel 104 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 3 Satz 1 abweichende Frist, höchstens jedoch eine solche von vier Tagen, für den Fall festgesetzt werden, daß ein Richter nicht innerhalb der für Normalzeiten geltenden Frist tätig werden konnte. (3) Soweit es zur Abwehr eines gegenwärtigen oder unmittelbar drohenden Angriffs erforderlich ist, kann für den Verteidigungsfall durch Bundesgesetz mit Zustimmung des Bundesrates die Verwaltung und das Finanzwesen des Bundes und der Länder abweichend von den Abschnitten VIII, VIIIa und X geregelt werden, wobei die Lebensfähigkeit der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände, insbesondere auch in finanzieller Hinsicht, zu wahren ist. (4) Bundesgesetze nach den Absätzen 1 und 2 Nr. 1 dürfen zur Vorbereitung ihres Vollzuges schon vor Eintritt des Verteidigungsfalles angewandt werden.“ Art. 115 k Abs. 1 GG lautet: „(1) Für die Dauer ihrer Anwendbarkeit setzen Gesetze nach den Artikeln 115c, 115e und 115g und Rechtsverordnungen, die auf Grund solcher Gesetze ergehen, entgegenstehendes Recht außer Anwendung. Dies gilt nicht gegenüber früherem Recht, das auf Grund der Artikel 115c, 115e und 115g erlassen worden ist.“ 109 RGBl. 1919, 1383. Art. 48 WRV regelt lediglich die Befugnis des Reichspräsidenten, im Falle eines Notstandes bestimmte Grundrechte einzuschränken: „1) Wenn ein Land die ihm nach der Reichsverfassung oder den Reichsgesetzen obliegenden Pflichten nicht erfüllt, kann der Reichspräsident es dazu mit Hilfe der bewaffneten Macht anhalten. (2) Der Reichspräsident kann, wenn im Deutschen Reiche die öffentliche Sicherheit und Ordnung erheblich gestört oder gefährdet wird, die zur Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nötigen Maßnahmen treffen, erforderlichenfalls mit Hilfe der bewaffneten Macht einschreiten. Zu diesem Zwecke darf er vorübergehend die in den Artikeln 114, 115, 117, 118, 123, 124 und 153 festgesetzten Grundrechte ganz oder zum Teil außer Kraft setzen. (3) Von allen gemäß Abs. 1 oder Abs. 2 dieses Artikels getroffenen Maßnahmen hat der Reichspräsident unverzüglich dem Reichstag Kenntnis zu geben. Die Maßnahmen sind auf Verlangen des Reichstags außer Kraft zu setzen. (4) Bei Gefahr im Verzuge kann die Landesregierung für ihr Gebiet einstweilige Maßnahmen der in Abs. 2 bezeichneten Art treffen. Die Maßnahmen sind auf Verlangen des Reichs-

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3. Kap.: Nationale Individualrechte auf Entschädigung

gesetz von 1933 inhaltlich weitestgehend ihre Gültigkeit verloren hatte,110 galt der Amtshaftungsanspruch in seiner verfassungsrechtlichen Verankerung in Art. 131 WRV weiterhin.111 Ein Staat kann die Geltung innerstaatlicher Rechtsnormen im Einklang mit den Bestimmungen der nationalen Rechtsordnung, insbesondere der Verfassung, aufheben oder einschränken. Das Deutsche Reich hat während des Zweiten Weltkrieges durch Erlass der Personenschädenverordnung112 und der Kriegssachschädenverordnung113 in das an sich geltende Schadensrecht eingegriffen. Nach der Personenschädenverordnung sind Ansprüche deutscher Staatsangehöriger gegenüber dem Deutschen Reich für Schäden an Leib oder Leben, die infolge des Krieges erlittenen wurden, nur nach Maßgabe der Verordnung möglich. Schadenersatzansprüche gegen das Reich nach anderen Gesetzen werden durch die Verordnung ausgeschlossen,114 vorgesehen sind Anträge auf Fürsorge und Versorgung.115 Ansprüche ausländischer Staatsangehöriger werden von der Verordnung nicht behandelt.116 Daraus schließt der BGH im Distomo Fall, dass für Schadenersatzansprüche von Ausländern wegen Personenschäden durch im Ausland begangene deutsche Kriegshandlungen erst Recht keine Grundlage bestünde.117 Die Auffassung des BGH entkräftigt bereits der Wortlaut des § 1 der PersonenschädenVO, der von deutschen Staatsangehörigen spricht. Hätte die Verordnung auch Ansprüche ausländischer Staatsangehöriger behandeln und einschränken wollen, hätte sie einen solchen Ausschluss angeordnet. Wollte man für Ausländer ebenfalls Schadenersatzansprüche ausschließen, müsste man konsequenterweise nicht nur einen Papräsidenten oder des Reichstags außer Kraft zu setzen. (5) Das Nähere bestimmt ein Reichsgesetz.“ 110 RGZ 160, 193, 195; Apelt, Geschichte der Weimarer Verfassung, 439. 111 RGZ 160, 193, 196. Art. 131 Abs. 1 WRV lautet: „Verletzt ein Beamter in Ausübung der ihm anvertrauten öffentlichen Gewalt die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienste der Beamte steht. Der Rückgriff gegen den Beamten bleibt vorbehalten. Der ordentliche Rechtsweg darf nicht ausgeschlossen werden.“ 112 RGBl. I 1940, 1482. 113 RGBl. I 1940, 1547. 114 § 10 Abs. 1 S. 1 PersonenschädenVO: „Wegen eines Personenschadens bestehen Ansprüche des Beschädigten oder seiner Hinterbliebenen gegen das Reich nur nach Maßgabe dieser Verordnung.“ Däubler, Die Rechtsanwendungsverordnung vom 7. 12. 1942, DJ 1943, 36, 37. 115 § 3 Abs. 1 S. 1 PersonenschädenVO: „Die Beschädigten erhalten, soweit nicht in dieser Verordnung oder den Durchführungsvorschriften abweichende Bestimmungen getroffen sind oder getroffen werden, für einen Personenschaden oder seine Folgen auf Antrag Fürsorge und Versorgung in sinngemäßer Anwendung der §§ 60, 70 bis 89 und 91 bis 96 WFVG.“ 116 § 1 Abs. 1 PersonenschädenVO: „Deutsche Staatsangehörige, die infolge eines Angriffes auf das Reichsgebiet oder eines besonderen Einsatzes der bewaffneten Macht Schaden an Leib oder Leben (Personenschaden) erleiden, und deren Hinterbliebene erhalten auf Antrag Fürsorge und Versorgung nach dieser Verordnung.“ 117 BGH, Distomo, BGHZ 155, 279, 299.

A. Nationale Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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ragraphen der PersonenschädenVO, sondern sämtliche Vorschriften auf Ausländer anwenden:118 Damit gälte nicht nur der Ausschluss von Schadenersatzansprüchen, sondern auch die Berechtigung hinsichtlich Fürsorge und Versorgung. Hierbei ist zu beachten, dass ein Schadenersatzanspruch ein rechtswidriges Verhalten voraussetzt, während bei der Versorgung und Fürsorge ein solches nicht erforderlich ist. Damit könnten Ausländern nach der VO gegenüber dem Amtshaftungsrecht unter erleichterten Bedingungen Zahlungen erhalten, da kein rechtswidriges Verhalten vorliegen muss.119 Dieses Ergebnis läuft der Intention des BGH zuwider, der Ansprüche von Ausländern insgesamt ablehnen will.120 Letztendlich bestätigen die Verordnungen die Ablehnung der These von der Suspendierung der Rechtsordnung im Fall eines bewaffneten Konfliktes. Der Erlass der PersonenschädenVO und der KriegssachschädenVO und der darin enthaltene Ausschluss weitergehender Ansprüche wären nicht erforderlich gewesen, wenn die nationale Rechtsordnung oder zumindest das Schadensrecht im Fall eines bewaffneten Konfliktes automatisch suspendiert gewesen wäre. Die Argumentation des BGH zur Suspendierung der Rechtsordnung ist zudem vor dem Hintergrund der Entscheidung des BVerfG zur Anspruchsparallelität erstaunlich. Nachdem das Gericht im Anschluss an das BVerfG eine Anspruchsparallelität von völkerrechtlichen Ansprüchen und Ansprüchen aus nationalem Recht bejaht hat, hält es das nationale Recht mit Hinweis auf die Besonderheit des Kriegszustandes für weitgehend suspendiert. Letztere Argumentation stimmt mit der Linie des BVerfG kaum mehr überein, das eine Anspruchsparallelität für Ansprüche wegen Zwangsarbeit während des Zweiten Weltkriegs und damit für Geschehnisse während eines bewaffneten Konfliktes als gegeben ansieht. Die vom BGH angenommene weitgehende Suspendierung der nationalen Rechtsordnung und der Ausschluss der Amtshaftung für militärisches Verhalten laufen letztendlich auf eine Ablehnung der Anspruchsparallelität hinaus. Werden Amtshaftungsansprüche nicht zugelassen, besteht bei internationalen bewaffneten Konflikten für militärisches Verhalten gerade keine Anspruchsparallelität, da dem Individuum 118 Die KriegssachschädenVO, die ihrem Wortlaut nach auch für ausländische Staatsbürger gilt, ist in ihrer Gesamtheit für diese anwendbar. 119 Erschwert werden die Forderungen unter anderem hinsichtlich der Geltungsmachungsfrist, siehe § 3 Abs. 2 S. 1 PersonenschädenVO: „Fürsorge und Versorgung nach Abs. 1 muß zur Vermeidung des Rechtsverlustes innerhalb zweier Jahre nach dem schädigenden Ereignis beantragt werden.“ 120 Auf die Argumentation zur KriegssachschädenVO, die auch für Ausländer gilt, sei nur kurz eingegangen. In seinem Aufsatz zu der VO will Däubler eine Ausschlussregelung auf Schäden von deutschen Staatsangehörigen außerhalb des Reichsgebiets nicht entsprechend anwenden, Däubler, Die Rechtsanwendungsverordnung vom 7. 12. 1942, DJ 1943, 36, 38. Für Ausländer stellt er eine entsprechende Überlegung nicht an. Der BGH weist explizit auf diese Tatsache hin und scheint sich durch diese in seiner Ansicht der Suspendierung von Ansprüchen für ausländische Staatsangehörige bestärkt. Er übersieht, dass Däubler lediglich vergessen haben könnte, die Erwägung auch für Ausländer anzustellen. Zudem kann der Aufsatz von Däubler nicht als Rechtsquelle eingeordnet werden.

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3. Kap.: Nationale Individualrechte auf Entschädigung

dann kein Anspruch gegenüber dem Staat für ein Fehlverhalten der Streitkräfte nach der nationalen Rechtsordnung zusteht.121 In seiner Argumentation unterscheidet der BGH zwar formal zwischen den zwei getrennt zu haltenden Ebenen, ob zum einen an sich zivilrechtliche Ansprüche denkbar sind, und zum anderen bei positiver Beantwortung dieser Frage, welche Ansprüche bestehen. Das Gericht argumentiert jedoch auf der zweiten Ebene mit Argumenten der ersten. Dazu passt, dass sich der BGH zur Untermauerung seiner These von der Suspendierung mit Gurski und de la Croix auf eine Literatur beruft,122 die das BVerfG gerade deshalb ablehnt,123 weil sie eine ausschließliche Staatenberechtigung befürwortet und eine Anspruchsparallelität von vornherein ablehnt. In einer Entscheidung aus dem Jahr 1951 bejaht der BGH denn auch die Geltung des Amtshaftungsrechts während des Zweiten Weltkriegs für ein militärisches Verhalten während des Konflikts.124 Bei der Prüfung, ob ein Anspruch nach § 839 BGB aufgrund der Erschießung eines deutschen Staatsangehörigen im April 1945 durch einen deutschen Volkssturmsoldaten gegeben ist, stellt er fest: „Jede Tötung eines Menschen ist rechtswidrig und stellt die Verletzung einer Amtspflicht dar, wenn sie nicht durch eine Rechtsnorm gerechtfertigt ist.“125 Zwar handelt es sich bei dem Fall um einen Anspruch eines deutschen Staatsangehörigen und nicht wie im Distomo Fall um die Ansprüche von Ausländern. Dies kann aber hinsichtlich der grundsätzlichen Geltung der Rechtsordnung für Geschehnisse im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt keinen Unterschied machen. Die Rechtsordnung ist nicht für deutsche Staatsangehörige anwendbar und für Ausländer suspendiert. Ausländer sind von Ansprüchen nur dann ausgeschlossen, wenn dies explizit vorgesehen ist. Zu Zeiten des Zweiten Weltkriegs war ein Amtshaftungsanspruch für Ausländer von einer verbürgten Gegenseitigkeit abhängig. Diese Gegenseitigkeit galt in Friedenszeiten ebenso wie zu Zeiten eines bewaffneten Konfliktes. Garantierte ein ausländischer Staat deutschen Staatsangehörigen einen Amtshaftungsanspruch, konnten die Staatsangehörigen dieses Staates Deutschland gegenüber Ansprüche nach dem Staatshaftungsrecht geltend machen.126 Ein weiterer Unterschied zwischen dem Distomo Fall und dem Fall von 1951 liegt in der Person des Anspruchsgegners begründet. Im Distomo Fall richteten sich die Ansprüche gegen das Deutsche Reich beziehungsweise die Bundesrepublik Deutschland, während im Fall von 1951 der Anspruch gegenüber dem Soldaten geltend gemacht wurde, der im konkreten Fall gehandelt hatte. Nach der deutschen Amtshaftung trifft den Beamten die Haftung nur zunächst in der eigenen Person, grundsätzlich übernimmt der Staat im hoheitlichen Bereich die Haftung.127 Wird die Haftung des Soldaten 121 122 123 124 125 126

So nun auch das OLG Köln in Varvarin, NJW 2005, 2860, 2862 f. BGH, Distomo, BGHZ 155, 279, 297. BVerfGE 94, 315, 330 – 331. BGHZ 3, 94. BGHZ 3, 94, 106. Siehe oben unter 3. Kap., A.I.2.b)(1).

A. Nationale Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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als Beamten für hoheitliches Handeln bejaht, kann die Überleitung der Haftung auf den Staat daher nicht ohne besonderen Grund abgelehnt werden. In dem Fall von 1951 wurde die persönliche Haftung des Soldaten vom BGH nur deshalb angenommen, weil das Gericht die Überleitungsvorschrift als unzulässige Rechtsausübung ansah: Der handelnde Soldat hatte den Kläger in objektiv sittenwidriger Weise geschädigt und infolge der Entwicklung der staatsrechtlichen und politischen Verhältnisse war der Anspruch gegen das Deutsche Reich nicht zu verwirklichen.128 Im Fall Varvarin folgte das LG Bonn der Argumentation des BGH im Distomo Fall und kam wie dieser zu dem Ergebnis, das deutsche Staatshaftungsrecht sei auf Ereignisse im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt nicht anwendbar.129 Dem Fall lag die Zerstörung der Brücke von Varvarin in Serbien während des Kosovokrieg 1999 durch Luftangriffe der NATO zu Grunde, die zu Tötungen und Verletzungen unter der Zivilbevölkerung geführt hatte.130 Die Opfer machten Schadenersatzansprüche gegenüber der Bundesrepublik Deutschland geltend. Das LG Bonn berief sich neben den bereits beim BGH zu findenden Argumenten auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 10 GG, in dem die Kompetenz für die Versorgung von Kriegsbeschädigten und Kriegshinterbliebenen geregelt ist. Durch diese Regelung werde deutlich, dass Kriegsschäden nicht vom bürgerlichen Recht erfasst seien, für welches die Kompetenz in Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG normiert sei, sondern es spezieller Gesetze zur Regelung von Kriegsschäden bedürfe.131 Auch die Ausführungen des LG Bonn im Varvarin Fall können nicht überzeugen. Bei Art. 74 Abs. 1 Nr. 10 GG132 handelt es sich um eine Kompetenzzuweisungsnorm, der ein Ausschluss von Kriegsschäden von den Regelungen des bürgerlichen Rechts nicht entnommen werden kann. Die Norm greift vielmehr, wenn der Gesetzgeber den Bürgern besondere Anspruchsgrundlagen für Kriegsschäden einräumen will, die entweder neben den in der nationalen Rechtsordnung ohnehin schon gegebenen möglichen Anspruchsgrundlagen bestehen oder aber diese Anspruchsgrundlagen abändern.133 Aufgrund der Vorschrift können, wie mit dem 127 Art. 131 der Weimarer Reichsverfassung bzw. Art. 34 GG, siehe dazu Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 25 I 1., 2. 128 BGHZ 3, 94, 105. Die zweite Voraussetzung ist bereits angesichts der Rechtsprechung des BVerfG nicht zu halten, wonach die Bundesrepublik Deutschland teilidentisch mit dem Staat des Deutschen Reiches ist; BVerfGE 36, 1. 129 LG Bonn, NJW 2004, 525, 526. 130 Mit einem gleich gelagerten Sachverhalt war auch der Gerichtshof in Amsterdam in Dedovik v Kok befasst. Er kam zu dem Ergebnis, dass die Luftangriffe nicht gegen humanitäres Völkerrecht verstoßen und wies daher die Klage ab. Siehe dazu Zegveld, Remedies for victims of violations of international humanitarian law, 85 IRRC (2003), 497, 504. 131 LG Bonn, NJW 2004, 525, 526. 132 Art. 74 Abs. 1 Nr. 10 lautet: „Die konkurrierende Gesetzgebung erstreckt sich auf folgende Gebiete: die Versorgung der Kriegsbeschädigten und Kriegshinterbliebenen und Fürsorge für die ehemaligen Kriegsgefangenen“. 133 Giessler, Die Grundsatzbestimmungen des Entschädigungsrechts, in: Die Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts durch die Bundesrepublik Deutschlands, Bruns /

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3. Kap.: Nationale Individualrechte auf Entschädigung

Bundesversorgungsgesetz134 geschehen, Gesetze erlassen werden, die einen Ausgleich für Schäden vorsehen, die durch ein rechtmäßiges Verhalten in einem bewaffneten Konflikt hervorgerufen wurden und für die ein Amtshaftungsanspruch daher nicht einschlägig ist.135 Das OLG Köln war in zweiter Instanz mit dem Fall Varvarin beschäftigt.136 Es distanzierte sich von der Argumentation des LG Bonn und bestätigte die Geltung des Staatshaftungsrechts hinsichtlich heutiger bewaffneter Auseinandersetzungen, für die die Haftung eines Staates nicht als insgesamt suspendiert angesehen werden könne.137 Staatliches Handeln sei im Lichte des Grundgesetzes zu sehen, dessen Menschenbild und Werteordnung es verbiete, dem Individuum jegliche Rechtsgewährung zu verweigern. Die Staatshaftung sei nicht auf einen „Normalfall“ in Friedenszeiten beschränkt, sondern erstrecke sich auch auf das besonders schadensgeneigte Verhalten in staatlichen Katastrophenfällen. Bejahe man mit dem BVerfG eine Anspruchsparallelität, laufe diese bei Ablehnung der Amtshaftung und bei Fehlen einer Spezialregelung ins Leere.138 Eine Haftung des Staates sei weiterhin vor dem Hintergrund der Entwicklung des Völkerrechts geboten, das die Rechte und den Schutz des Individuums mehr und mehr in den Vordergrund stelle. Zwar beinhalte das humanitäre Völkerrecht nicht wie die internationalen Menschenrechte Individualrechte auf Entschädigung. Da es aber konkret dem Schutz des Einzelnen diene, habe der Staat der Einhaltung der Normen Rechnung zu tragen; eine Verletzung könne nicht sanktionslos bleiben.139 Letztendlich wies das OLG Köln die Klage ab, da es der Auffassung war, es habe keine Amtspflichtverletzung der Bundesrepublik vorgelegen.140 Der Argumentation des OLG Köln hinsichtlich der Geltung des Amtshaftungsrechts für Geschehnisse im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt ist weitgehend zuzustimmen.141 Die Staatshaftung soll durch die Gewährung einer Giessler / Klee / Maier / Weiss (Hrsg.), Band IV, Das Bundesentschädigungsgesetz, Erster Teil, 1, 1 – 2. 134 BGBl. I 1950, 791, i.d.F. der Bekanntgabe vom 22. 1. 1982 BGBl. I 1982, 21. 135 Siehe dazu ausführlicher Johann, Amtshaftung und humanitäres Völkerrecht, HuV 2004, 91 f. 136 Varvarin, OLG Köln, NJW 2005, 2860. 137 Ibid., 2862. 138 Ibid., 2862 f. 139 Ibid., 2863. 140 Ibid., 2863 f. Kampfflugzeuge der Bundesrepublik Deutschland waren an dem Beschuss der Brücke nicht unmittelbar beteiligt. 141 Das Gericht beruft sich auf Art. 25 GG, um die Bindung der Bundesrepublik an ihre vertraglich entstandenen völkerrechtlichen Pflichten zu begründen. Art. 25 GG gilt jedoch gerade nicht für völkerrechtliches Vertragsrecht, sondern für die allgemeinen Regeln des Völkerrechts und das völkerrechtliche Gewohnheitsrecht. Vertragsrecht gilt innerstaatlich aufgrund der Transformation des Vertrages in innerstaatliches Recht durch das entsprechende Zustimmungsgesetz. Da das humanitäre Völkerrecht und insbesondere die Genfer Konventionen und das ZP I aber weitestgehend auch gewohnheitsrechtlich gelten, ist das Ergebnis des

A. Nationale Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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Entschädigung eine Rechtsverletzung ausgleichen, die durch den Staat erfolgte. Sie ist das Instrument, mit dem der Bürger Schäden gegenüber dem Staat geltend machen kann. Letztendlich liegt der Staatshaftung das im Grundgesetz verankerte Rechtsstaatsprinzip zugrunde, das dem Staat gebietet, Rechtsverletzungen zu vermeiden und erfolgte Verletzungen soweit als möglich zu begleichen.142 Das Prinzip gilt auch zu Zeiten eines bewaffneten Konfliktes. Verhaltensweisen der staatlichen Streitkräfte werden vom Staatshaftungsrecht erfasst, da Soldaten als Beamte im haftungsrechtlichen Sinn anzusehen sind.143 Nicht gefolgt werden kann der Einschränkung auf die heutige Rechtslage. Selbst wenn sich das Gebot einer Entschädigung aus dem Völkerrecht erst nach dem Zweiten Weltkrieg entwickelte, konnte die nationale Rechtsordnung bereits zu Zeiten des Zweiten Weltkriegs nur in verfassungsmäßiger Weise aufgehoben werden. Auch wenn die Weimarer Reichsverfassung weitestgehend ausgehöhlt war, galt der Amtshaftungsanspruch in seiner verfassungsmäßigen Verankerung.144 Für Ausländer waren Ansprüche nach dem Amtshaftungsrecht nicht automatisch suspendiert, sondern sie hingen von einer verbürgten Gegenseitigkeit ab.145 Das BVerfG war mit dem Distomo Fall nach Erlass des Varvarin Urteils des OLG Köln befasst und wusste damit um die divergierenden Auffassungen des BGH und des OLG Köln hinsichtlich der Anwendbarkeit des nationalen Amtshaftungsrechts auf Geschehnisse im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt.146 In dem in der Sache ergangenen Nichtannahmebeschluss weicht das BVerfG einer expliziten Stellungnahme zu der Thematik aus: „Der Bundesgerichtshof hat mit Bezug auf den haftungsbegründenden Tatbestand im Wesentlichen darauf abgestellt, dass ein Anspruch gemäß § 839 BGB in Verbindung mit Art. 131 WVR vom spezifisch völkerrechtlichen Haftungsregime zwischen den Staaten, das im Zeitpunkt des Geschehens gegolten habe, überlagert worden sei. Es kann dahinstehen, ob eine solche Überlagerung der Notwendigkeit gerecht wird, die Einhaltung der Regeln des humanitären Kriegsvölkerrechts auch in nationalen Rechtsordnungen durch parallele Sanktionsmöglichkeiten zu sichern (vgl. OLG Köln, Urteil vom 28. Juli 2005 - 7 U 8 / 04 -, NJW 2005, S. 2860 ; Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Juni 2004 – 2 BvR 1379 / 01 –, NJW 2004, S. 3257 ).“147 Gerichtes richtig: Das humanitäre Völkerrecht gilt innerstaatlich über Art. 25 GG, aber eben nur, weil es Gewohnheitsrecht ist. Zudem wird in der vorliegenden Arbeit im Gegensatz zu der vom OLG vertretenen Auffassung angenommen, dass das humanitäre Völkerrecht ein Individualrecht auf Entschädigung beinhaltet. 142 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 25 I. 3. 143 Siehe § 1 Abs. 3 RBHG: „Personen des Soldatenstandes mit Ausnahme derjenigen des Königlich Bayerischen Kontingents stehen im Sinne dieses Gesetzes den Reichsbeamten gleich.“ 144 Siehe oben Fn 111. 145 Siehe oben unter 3. Kap., A.I.2.b)(1). 146 BVerfG, 15. 2. 2006, 2 BvR 1476 / 03, in NJW 2006, 2542.

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3. Kap.: Nationale Individualrechte auf Entschädigung

Durch seine Ausführungen macht das BVerfG jedoch deutlich, dass bei der vom BGH angenommenen weitgehenden Suspendierung der nationalen Rechtsordnung Zweifel bestehen, ob sie dem Erfordernis genügt, die Einhaltung des humanitären Völkerrechts in der nationalen Rechtsordnung sicher zu stellen. Die Notwendigkeit der Sanktionierung von Verstößen gegen das humanitäre Völkerrecht ergibt sich wie bereits dargestellt aus dem gemeinsamen Art. 1 der Genfer Konventionen sowie Art. 1 ZP I. Darüber hinaus zitiert das BVerfG das Urteil des OLG Köln im Varvarin Fall, indem dieses das nationale Recht für anwendbar erachtet. Indirekt scheint das BVerfG damit der Auffassung zuzuneigen, nach der das nationale Amtshaftungsrecht auf militärische Verhaltensweisen im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt anwendbar ist.148 Nach Kenntnis dieser Ausführungen des BVerfG wollte der BGH, der im Fall Varvarin 2006 erneut mit der Thematik nationaler Schadensersatzansprüche im Kontext eines bewaffneten Konflikts beschäftigt war, für aktuelle Sachverhalte zumindest nicht mehr explizit an seiner These von der Suspendierung der nationalen Rechtsordnung festhalten. Er ließ es offen, ob nach Inkrafttreten des Grundgesetzes Kriegshandlungen vom Amtshaftungstatbestand ausgenommen werden können.149 Für Verfahren, denen wie beim Varvarin Fall ein aktueller Sachverhalt zugrunde liegt, spricht neben den Geboten des Grundgesetzes für die Anwendung des Amtshaftungsrechts auf militärische Verhaltensweisen ein weiteres Argument. Die meisten menschenrechtlichen Konventionen beinhalten eine staatliche Obligation, Entschädigungsmöglichkeiten für die von Staaten begangenen oder auf ihrem Staatsgebiet stattfindenden Menschenrechtsverletzungen vorzusehen.150 Die Vertragsstaaten von Menschenrechtskonventionen haben für Personen, die ihrer Hoheitsgewalt unterstehen, die Verpflichtung zur Bereitstellung einer wirksamen Beschwerde zu beachten.151 Im Rahmen der EMRK gilt Art. 13 EMRK, der ein Individualrecht auf eine wirksame Beschwerde beinhaltet. Nach dieser Vorschrift ist bei einer möglichen Menschenrechtsverletzung die Überprüfung durch eine unabhängige und unparteiische Behörde zu gewähren und gegebenenfalls Entschädigung zu leisten.152 Da die EMRK Rechte und Freiheiten gegenüber dem Staat garantiert, gilt das Recht auf eine wirksame Beschwerde auch dann, wenn die Verlet147 Das Gericht führt weiter an, ein Schadenersatzanspruch käme im konkreten Fall bereits aufgrund der fehlenden verbürgten Gegenseitigkeit nach § 7 RBHG a.F. nicht in Betracht; BVerfG, 15. 2. 2006, 2 BvR 1476 / 03, Ziff. 24, in NJW 2006, 2542, 2543. 148 So auch Rau, The Distomo Case Before the Federal Constitutional Court, 7 German Law Journal (2006), 714. 149 BGHZ 169, 348, Ziff. 20. Das Gericht ließ wie zuvor schon das OLG Köln einen potentiellen Amtshaftungsanspruch an einer fehlenden zurechenbaren Rechtsverletzung scheitern. 150 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.II.2. 151 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.II.2.a). 152 Ibid.

A. Nationale Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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zung durch Personen erfolgt, die in amtlicher Eigenschaft handeln. Darauf weist Art. 13 EMRK explizit hin. Die Vorschrift ist grundsätzlich auch zu Zeiten eines bewaffneten Konfliktes auf das Verhalten von staatlichen Streitkräften anwendbar.153 Die Annahme einer Suspendierung der Amtshaftungsansprüche läuft auf eine Verweigerung von Entschädigungszahlungen bei möglichen Menschenrechtsverletzungen hinaus. Es verstieße gegen Art. 13 EMRK, einer Überprüfung von Verhaltensweisen staatlicher Streitkräfte eine automatische Suspendierung der Rechtsordnung, ein begrenzter Sorgfaltsmaßstab oder eine staatliche Immunität entgegenzuhalten. Andere völkerrechtliche Menschenrechtskonventionen enthalten kein individuelles Recht, sondern eine staatliche Verpflichtung, eine wirksame Beschwerde und gegebenenfalls eine Entschädigung bei Menschenrechtsverletzungen vorzusehen.154 Ebenso wie das Recht aus Art. 13 EMRK fordert diese Verpflichtung nicht notgedrungen eine gerichtliche Kontrolle. Es muss jedoch eine unabhängige Überprüfung einer Menschenrechtsverletzung möglich sein und gegebenenfalls Entschädigung geleistet werden.155 Eine Verpflichtung zur Sanktionierung von Rechtsverstößen während eines bewaffneten Konflikts ergibt sich daher nicht nur aus dem humanitären Völkerrechts, sondern auch aus den internationalen Menschenrechtskonventionen. Von einer automatischen Suspendierung der Ansprüche von ausländischen Staatsangehörigen kann, wie dargestellt, nicht ausgegangen werden. Ist die nationale Rechtsordnung nicht suspendiert, erfasst sie auch Verhaltensweisen im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt. Einschlägig sind hierbei vor allem die Regeln des Deliktsrechts und das Staatshaftungsrecht.156 Die Ablehnung einer Suspendierung der nationalen Rechtsordnung bedeutet nicht, dass die nationale Rechtsordnung von den Regeln des humanitären Rechts unbeeinflusst bleibt. Wie sogleich näher ausgeführt werden wird, bestimmt das humanitäre Völkerrecht den Maßstab, an dem das Verhalten der Konfliktparteien in der nationalen Rechtsordnung zu messen ist. Das nationale Recht und insbesondere das Delikt- und Staatshaftungsrecht sind für die Zeit eines bewaffneten Konfliktes im Zusammenspiel mit den Regeln des humanitären Völkerrechts anzuwenden. Würde ein Verhalten, welches nach dem humanitären Völkerrecht erlaubt ist, nach der nationalen Rechtsordnung zu einem Schadenersatzanspruch führen, können die Regeln des humanitären Völkerrechts einen Sorgfaltsmaßstab verändern oder als Rechtfertigungs153 Einschränkungen werden teilweise dem Art. 1 EMRK entnommen, nach dem die betroffene Person der Hoheitsgewalt des handelnden Staates zu unterstehen hat. Siehe oben unter 2. Kap., A.I.3.b). 154 Siehe oben unter 2. Kap., A.II.2.a). 155 Kälin / Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, 180. Ausführlicher dazu unten unter 4. Kap., A.II. 156 Für die Anwendbarkeit des Staatshaftungsrechts Giessler, Die Grundsatzbestimmungen des Entschädigungsrechts, in: Die Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts durch die Bundesrepublik Deutschlands, Bruns / Giessler / Klee / Maier / Weiss (Hrsg.), Band IV, Das Bundesentschädigungsgesetz, Erster Teil, 1, 2; Kämmerer, Kriegsrepressalie oder Kriegsverbrechen? 37 AVR (1999), 283, 310.

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3. Kap.: Nationale Individualrechte auf Entschädigung

grund herangezogen werden. Verstößt hingegen ein Verhalten gegen die Regel des humanitären Völkerrechts, ist es angebracht, dass das Verhalten in der nationalen Rechtordnung einen Anspruch begründet und damit sanktioniert wird. Die Negierung eines Anspruchs würde dem humanitären Völkerrecht widersprechen, das die Beachtung seiner Regelungen fordert.157 Diese Regeln führen nicht zu einer Suspendierung der Rechtsordnung; eine solche ist weder erforderlich noch angebracht. Streitkräfte, deren Verhalten im Einklang mit den Regelungen des humanitären Völkerrechts steht, brauchen keine Entschädigungsansprüche zu fürchten. Auf die Problematik der Bewältigung von Massenschäden, die oftmals durch einen bewaffneten Konflikt hervorgerufen werden, ist bei der Frage nach dem Bestehen eines Anspruchs nicht einzugehen. Ein Anspruch besteht unabhängig davon, ob zahlreiche andere Personen möglicherweise einen gleichgerichteten Anspruch haben. Massenschäden können jedoch Auswirkungen auf die prozessuale Geltendmachung und die Durchsetzung eines Anspruchs haben.158 3. Einfluss des humanitären Völkerrechts auf das nationale Recht Die Anspruchsparallelität von völkerrechtlichen und innerstaatlichen Ansprüchen bedeutet nicht, dass das Völkerrecht keinen Einfluss auf die innerstaatliche Rechtsordnung hat. Ansprüche nach innerstaatlichem Recht bleiben von der Existenz eines bewaffneten Konfliktes nicht unberührt. Die Berücksichtigung völkerrechtlicher Normen in der innerstaatlichen Rechtsordnung ist völkerrechtlich und mitunter auch verfassungsrechtlich geboten. Der gemeinsame Art. 1 der Genfer Konventionen sowie der gleichlautende Art. 1 Abs. 1 ZP I verlangt eine Beachtung der Regelungen der Konvention unter allen Umständen.159 Eine derartige Verpflichtung findet sich ebenso in den internationalen Menschenrechtskonventionen.160 Die Staaten sind daher angehalten, die völkerrechtlichen Regelungen innerstaatlich zu beachten und umzusetzen. Es dient der Durchsetzung völkerrechtlicher Normen, wenn innerstaatliche Normen im Lichte des Völkerrechts ausgelegt werden oder innerstaatliche Entschädigungsansprüche an Verstöße gegen das Völkerrecht anknüpfen. Teilweise gebietet denn auch die innerstaatliche Rechtsordnung eine Interpretation des innerstaatlichen Rechts unter Berücksichtigung des Völkerrechts. In der Bundesrepublik postulieren die Regeln des Grundgesetzes insbesondere mit Art. 23, 24, 25 und 59 GG eine Völkerrechtsfreundlichkeit.161 Diesen Regeln kann das Gebot einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung innerstaatlicher Rechtsnormen entnommen werden.162 157 158 159 160 161

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Siehe den gemeinsamer Art. 1 der Genfer Konventionen sowie Art. 1 ZP I. Siehe dazu unten unter 4. Kap., D.III. Siehe dazu oben unter 3. Kap., A.I.b). Siehe beispielsweise Art. 1 Abs. 1 ACHR; Art. 1 ACHPR; Art. 1 EMRK. BVerfGE 111, 307; BVerfG; 2 BvR 2115 / 01 vom 19. 9. 2006, Ziff. 53, in NJW 2007,

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a) Geltung und unmittelbare Anwendbarkeit des humanitären Völkerrechts Die Geltung völkerrechtlicher Regeln im innerstaatlichen Recht ist in den einzelnen Staaten unterschiedlich geregelt. Nach der Lehre des Monismus ist prinzipiell weder eine Adoption noch ein Vollzugsbefehl zur Einbeziehung des Völkerrechts in die innerstaatliche Rechtsordnung erforderlich. Dennoch enthalten viele Verfassungsordnungen von Staaten, die dem Monismus anhängen, eine Norm zur Inkorporierung des Völkerrechts,163 die aus der Sicht des Monismus nur rein deklaratorischer Natur sein kann. Nach der Lehre des Dualismus ist das Völkerrecht innerstaatlich nur verbindlich und vollziehbar, wenn eine innerstaatliche Norm die völkerrechtliche Regel transformiert oder vollzieht. Ob diese Norm allgemein oder spezifisch zu sein hat, hängt vorwiegend von der innerstaatlichen Kompetenzverteilung zwischen Exekutive und Legislative ab.164 In Deutschland werden die allgemeinen Regeln des Völkerrechts durch die generelle Durchführungsnorm des Art. 25 GG als solche in das innerstaatliche Recht inkorporiert.165 Das universell geltende Völkergewohnheitsrecht wird unter die allgemeinen Regeln im Sinne des Art. 25 GG gefasst.166 Verträge hingegen werden durch ein spezifisches Gesetz nach Art. 59 Abs. 2 GG oder eine Verordnung im innerstaatlichen Recht vollzogen.167 Die Bundesrepublik hat den Genfer Konventionen und ihren Zusatzprotokollen durch ein innerstaatliches Gesetz Geltung in der nationalen Rechtsordnung verschafft.168 Das humanitäre Völkergewohnheitsrecht gilt innerstaatlich über Art. 25 GG.169 Gelten völkerrechtliche Normen in der innerstaatlichen Rechtsordnung, stellen sie verbindliche Regeln dar. In einem Rechtsverhältnis des Individuums ist eine völkerrechtliche Norm allerdings nur dann entscheidungserheblich, wenn sie un162 BVerfGE 111, 307, 317; BVerfG, 2 BvR 2115 / 01 vom 19. 9. 2006, Ziff. 52 ff., in NJW 2007, 499; Simma / Kahn / Zöckler / Geiger, The Role of German Courts in the Enforcement of International Human Rights, in: Enforcing International Human Rights in Domestic Courts, Conforti / Francioni (Hrsg.), 71, 94. 163 Amrhein-Hofmann, Monismus und Dualismus in den Völkerrechtslehren, 345. 164 Partsch, International Law and Municipal Law, in: EPIL, Bernhardt (Hrsg.), II, 1183, 1190. 165 BVerfGE 46, 342, 403; BVerfGE 112, 1 Ziff. 90; Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, 165 § 31 III. 166 Schweitzer, Staatsrecht III, Rn 253. 167 BVerfGE 112, 1 Ziff. 90; Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, 170 § 32 II. 168 Für die vier Genfer Konventionen siehe BGBl. II 1954, 783, 813, 838, 917; für ZP I und II BGBl. II 1990, 1550, 1637. 169 Zur nationalen Geltung des humanitären Völkerrechts siehe Bothe / MacalisterSmith / Kurzidem, National Implementation of International Humanitarian Law; im deutschen Recht Fleck / Saalfeld, Implementation of International Humanitarian Law at the National Level with Special Reference to Developments of Modern Warfare, RDMG 1989, 153, 154.

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mittelbar anwendbar ist.170 Unmittelbar anwendbar sind diejenigen Normen, aus denen sich ohne weiteres Rechtsfolgen für den Einzelfall ableiten lassen, insbesondere wenn keine weiteren hoheitlichen Ausführungsakte für die Anwendung der Normen erforderlich sind.171 Uneinigkeit herrscht darüber, ob sich die unmittelbare Anwendbarkeit einer Norm nach innerstaatlichem Recht oder auch nach dem Völkerrecht zu bestimmen ist.172 Es ist davon auszugehen, dass sowohl das nationale Recht als auch das Völkerrecht determinieren, ob eine völkerrechtliche Norm unmittelbar anwendbar ist.173 Der Inhalt und die Struktur der Norm wird durch das Völkerrecht bestimmt, ihre Geltung und Durchsetzbarkeit durch das nationale Recht. Die Frage der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit einer völkerrechtlichen Norm ist von der Problematik zu trennen, ob sich aus einer völkerrechtlichen Regelung ein subjektives Recht ergibt. Die Differenzierung zwischen unmittelbarer Anwendbarkeit und subjektivem Recht wird oftmals nicht vorgenommen und eine völkerrechtliche Norm innerstaatlich in einem individuellen Rechtsverhältnis nur dann berücksichtigt, wenn sie ein subjektives Recht beinhaltet.174 Da im Bereich des humanitären Völkerrechts subjektive Rechte in der Vergangenheit nicht zuerkannt wurden, wurde eine Anwendung des humanitären Völkerrechts auf ein individuelles Rechtsverhältnis oftmals abgelehnt.175 Nunmehr anerkennt das BVerfG, dass das humanitäre Völkerrecht dem Individuum Primärrechte vermittelt.176 Damit haben die Gerichte, die lediglich diejenigen völkerrechtlichen Normen innerstaatlich berücksichtigen wollen, die ein Individualrecht begründen, zumindest die Regeln des humanitären Völkerrechts in einer innerstaatlichen Rechtsbeziehung anzuwenden, die Rechte enthalten. Folgt man der gebotenen Unterscheidung zwischen unmittelbarer Anwendbarkeit einer Norm und der Vermittlung eines subjektiven Rechts, kommt es für die innerstaatliche Geltung nicht darauf an, ob eine völkerrechtliche Regelung ein Primärrecht enthält. Sämtliche Normen des humanitären Völkerrechts, die keines Verdross / Simma, Universelles Völkerrecht: Theorie und Praxis, 551, § 864. Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, 159 § 30 I. 172 Für die Maßgeblichkeit innerstaatlichen Rechts beispielsweise Schweitzer, Staatsrecht III, 440. 173 Pisillo-Mazzeschi, International Obligations to Provide for Reparation Claims? in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 149, 158 Fn 34; Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, 175. 174 Siehe beispielsweise beispielsweise Bleckmann, der die Gewährung subjektiver Individualrechte als Voraussetzung für eine unmittelbare Anwendbarkeit ansieht, Bleckmann, SelfExecuting Treaty Provisions, in: EPIL, Bernhardt (Hrsg.), III, 374, 374. So auch BVerfGE 29, 348, 360; Schweitzer, Staatsrecht III, Rn 435 ff. 175 OLG Köln, Urteil vom 27. 8. 1998, Az. 7 U 167 / 97, S. 17; OVG Münster NJW 1998, 2302, 2304. 176 BVerfG, 28. 6. 2004, 2 BvR 1379 / 01, in NJW 2004, 3257, 3258; siehe oben unter 2. Kap., A.I.2. 170 171

A. Nationale Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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weiteren innerstaatlichen Hoheitsaktes mehr bedürfen und somit unmittelbar anwendbar sind, sind innerstaatlich zu beachten. Viele Vorschriften des humanitären Völkerrechts enthalten klare und ausreichend bestimmte Verhaltensregeln für die Zeit während eines bewaffneten Konfliktes. Verbote, die sich dem Wortlaut nach an eine am Konflikt beteiligte Partei richten, können derart klar und bestimmt sein, dass sie in einem individuellen Rechtsverhältnis anwendbar sind.177 Aus völkerrechtlicher Sicht bedürfen sie daher für ihre Geltung keines weiteren völkerrechtlichen oder innerstaatlichen Vollzugsakts, ihrer unmittelbaren Anwendbarkeit steht nichts im Wege.178 Die Rechtsprechung der nationalen Gerichte zur Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit der Regeln des humanitären Völkerrechts ist uneinheitlich. Teilweise wird eine unmittelbare Anwendbarkeit ohne weitere Prüfung der einzelnen Normen generell abgelehnt, teilweise werden die Normen des humanitären Völkerrechts in individuellen Rechtsverhältnissen angewandt.179 In der Bundesrepublik mehren sich die Entscheidungen, in denen Regeln des humanitären Völkerrechts für unmittelbar anwendbar gehalten werden.180 In den USA entschied nunmehr der Supreme Court im Fall Hamdan v Rumsfeld, die Genfer Konventionen seien in einem individuellen Rechtsverhältnis unabhängig von der Frage anwendbar, ob sie individuelle Rechte enthielten.181 Die Genfer Konventionen seinen Teil des Rechts der bewaffneten Konflikte, auf das Art. 21 des Uniform Code of Military Justice verweise, weshalb sie US-amerikanische Gerichte in ihrer Entscheidungsfindung zu beachten haben.182 177 Siehe beispielsweise der gemeinsame Art. 3 der Genfer Konventionen, Art. 48, 51 ZP I. Demgegenüber richtet sich beispielsweise der gemeinsame Art. 1 der Genfer Konventionen an die Vertragsparteien und ist nicht ausreichend bestimmt, um in einem individuellen Rechtsverhältnis anwendbar zu sein. 178 David, Principes de droit des conflits armés, 224 Rn 1.199. 179 Siehe beispielsweise gegen eine unmittelbare Anwendbarkeit Tel-Oren et al v Libyan Arab Republic, (U.S.App.D.C. 1984), 726 F.2d 774, 810; Goldstar (Panama) SA v United States, (4th Cir. 1994), ILM, 55, 58 – 59; Princz v Federal Republic of Germany, (D.C.Cir. 1994), 26 F.3d 1166, 1175, dagegen OLG Köln, NJW 1999, 1555, 1556 für eine unmittelbare Anwendung; weitere Nachweise bei David, Principes de droit des conflits armés, 226 Rn 1.199. 180 Siehe nur BVerfG, 28. 6. 2004, 2 BvR 1379 / 01, in NJW 2004, 3257, 3258; OLG Köln, NJW 1999, 1555, 1556. 181 126 S.Ct. 2749 (2006), Kap. VI D i. 182 Ibid.: „We may assume that „the obvious scheme“ of the 1949 Conventions is identical in all relevant respects to that of the 1929 Convention, and even that that scheme would, absent some other provision of law, preclude Hamdan’s invocation of the Convention’s provisions as an independent source of law binding the Government’s actions and furnishing petitioner with any enforceable right. For, regardless of the nature of the rights conferred on Hamdan, cf. United States v. Rauscher, 119 U. S. 407 (1886), they are, as the Government does not dispute, part of the law of war. See Hamdi, 542 U. S., at 520 – 521 (plurality opinion). And compliance with the law of war is the condition upon which the authority set forth in Article 21 is granted.“

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3. Kap.: Nationale Individualrechte auf Entschädigung

Die Einsatzverbote von Antipersonenminen, die in der Konvention von Ottawa sowie im Minenprotokoll 1996 enthalten sind, sind ausreichend klar und bestimmt, um in der innerstaatlichen Rechtsordnung unmittelbar anwendbar zu sein. Auch die allgemeinen Grundsätze des humanitären Völkerrechts bedürfen keines weiteren völkerrechtlichen oder innerstaatlichen Durchführungsakts, um auf individuelle Rechtsverhältnisse Anwendung zu finden. Die allgemeinen Grundsätze enthalten zwar unbestimmte Rechtsbegriffe und erfordern teilweise eine Abwägung. Daraus lässt sich jedoch nicht folgern, dass sie nicht unmittelbar anwendbar sein können. Auch innerstaatliche Gesetze, die in individuellen Rechtsverhältnissen anwendbar sind, enthalten unbestimmte Rechtsbegriffe und lassen Wertentscheidungen zu. b) Konkreter Einfluss des humanitären Völkerrechts auf das innerstaatliche Recht Wegen der gegebenen Anspruchsparallelität können für ein und denselben Sachverhalt Entschädigungsansprüche nach nationalem Recht neben völkerrechtlichen Sekundäransprüchen bestehen. Das humanitäre Völkerrecht, das innerstaatlich gilt und überwiegend unmittelbar anwendbar ist, enthält spezielle Normen für Zeiten eines bewaffneten Konflikts. Es stellt sich daher die Frage, inwiefern das humanitäre Völkerrecht Entschädigungsansprüche nach der innerstaatlichen Rechtsordnung beeinflusst. Ein völkerrechtlicher Einfluss auf einen innerstaatlichen Entschädigungsanspruch ist dann nicht ersichtlich und erforderlich, wenn ein völkerrechtlicher Verstoß ohnehin zugleich einen Verstoß in der nationalen Rechtsordnung darstellt. Die gezielte Tötung eines Zivilisten beispielsweise, die stattfand, ohne dass ein militärisches Ziel anvisiert wurde, verstößt gegen das humanitäre Völkerrecht.183 Gleichzeitig ist die Tötung eines Menschen eine deliktische Handlung, die in den nationalen Rechtsordnungen grundsätzlich Schadenersatzansprüche auslöst. Der Einfluss des Völkerrechts auf die innerstaatliche Rechtsordnung hingegen ist offensichtlich, wenn die nationale Rechtsordnung für einen Anspruch auf Entschädigung an einen völkerrechtlichen Verstoß anknüpft, oder nationale Entschädigungsansprüche unter Heranziehung der Regelung des humanitären Völkerrechts interpretiert werden. Auf die Interpretation nationaler Vorschriften kann das humanitäre Völkerrecht in vielfältiger Hinsicht Einfluss haben. Die Verletzung einer Verhaltensregel des humanitären Völkerrechts kann im Zivilrecht beispielsweise bei der Ermittlung einer Sorgfaltspflicht oder einer Amtspflichtverletzung relevant sein. Teilweise wird angeführt, ein Verstoß gegen die Regeln des humanitären Völkerrechts, die den Einsatz von Kampfmitteln und –methoden regeln, könne keinen zivilrechtlichen Anspruch begründen.184 Dies ist insofern richtig, als dass ein völ183 184

Siehe Art. 51 Abs. 4 lit. a ZP I. Dolzer, Der Aeropag im Abseits, NJW 2001, 3525, 3525.

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kerrechtlicher Verstoß lediglich einen völkerrechtlichen Anspruch nach sich ziehen kann, hingegen nicht automatisch ein zivilrechtlicher Anspruch entsteht. Ein solcher kommt nur in Betracht, wenn die innerstaatliche Rechtsordnung einen Anspruch vorsieht, der an einen völkerrechtlichen Verstoß anknüpft. Eine derartige Bezugnahme ist möglich, und insofern kann ein Verstoß gegen das humanitäre Völkerrecht bei entsprechenden innerstaatlichen Vorschriften zu einem zivilrechtlichen Anspruch führen. In den USA beispielsweise nimmt der ATCA explizit Bezug auf völkerrechtliche Verstöße. Neben anderen Unrechtstatbeständen lösen auch völkerrechtliche Kriegsverbrechen Schadenersatzansprüche aus.185 In der deutschen Rechtsordnung kommt eine derartige Anknüpfung an einen völkerrechtlichen Verstoß im Rahmen des § 823 Abs. 2 BGB in Betracht. Vorschriften des humanitären Völkerrechts und der internationalen Menschenrechte könnten als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB eingeordnet werden, bei deren Verletzung ein Schadenersatzanspruch möglich ist.186 Die völkerrechtlichen Regelungen können nicht nur zur Begründung eines Anspruches in der nationalen Rechtsordnung dienen, sie können auch einen an sich nach nationalem Recht gegebenen Anspruch ausschließen. Liegt während eines bewaffneten Konflikts ein Verhalten vor, das den Tatbestand einer Haftungsnorm nach der innerstaatlichen Rechtsordnung erfüllt, zugleich aber den Regeln des humanitären Völkerrechts entspricht, ist der Einklang mit dem humanitären Völkerrecht zu berücksichtigen. Das humanitäre Völkerrecht enthält spezielle Normen für Zeiten eines bewaffneten Konflikts. Es regelt, in welchem Umfang die Verletzung von Leib und Leben während eines Konfliktes erlaubt ist. Ist ein Verhalten konform mit den völkerrechtlichen Vorschriften, wäre es ein Widerspruch zu diesen Regeln, wenn das Verhalten in der nationalen Rechtsordnung ein deliktisches Verhalten darstellte, das zu Entschädigungsansprüchen führte. Die Legitimität eines Verhaltens nach dem Recht der bewaffneten Konflikte ist daher als Rechtfertigungsgrund187 oder als Modifizierung eines Sorgfaltsmaßstabes in der nationalen Rechtsordnung zu berücksichtigen. Die bereits erwähnte Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1951 unterstützt eine derartige Einordnung. Dem BGH zufolge ist jede Tötung eines Menschen rechtswidrig, auch zu Zeiten eines bewaffneten Konflikts, wenn sie nicht durch eine Rechtsnorm gerechtfertigt ist.188 Die rechtfertigende Rechtsnorm kann dem Recht der bewaffneten Konflikte entnommen werden. Der Einfluss des humanitären Völkerrechts auf die deutsche Rechtsordnung wird in der strafrechtlichen Rechtsprechung seit langem anerkannt. Der BGH greift in ständiger Rechtsprechung auf das humanitäre Völkerrecht zurück, um die Rechtmäßigkeit von Verhaltensweisen während eines bewaffneten Konflikts zu beurtei185 186 187 188

Kadic v Karadzic, (2d Cir. 1995), 70 F.3d 232, 238. Genauer dazu unten unter 3. Kap., A.II.b). Brownlie, Principles of public international law, 36. BGHZ 3, 94, 106.

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3. Kap.: Nationale Individualrechte auf Entschädigung

len.189 Er entschied beispielsweise im Jahre 1969, die heimtückische Tötung von Zivilpersonen zur Unterdrückung völkerrechtswidriger Widerstandshandlungen sei keine rechtmäßige Kriegshandlung, da die Tötung nach Art. 23 Abs. 1 b der Haager Landkriegsordnung verboten gewesen sei.190 Liege keine rechtmäßige Kriegshandlung vor, sei die Tötung nach der deutschen Strafrechtsordnung rechtswidrig.191 In einer Entscheidung aus dem Jahre 1960 prüfte der BGH, ob eine Vorschrift aus dem Völkerrecht und insbesondere der tu quoque Grundsatz die willkürliche Tötung von Zwangsarbeitern im März 1945 rechtfertigen konnte.192 Wenn im Strafrecht das Völkerrecht herangezogen wird, um die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens zu beurteilen und die Konformität mit völkerrechtlichen Regeln als Rechtfertigungsgrund in Betracht kommt, ist eine derartige Einwirkung des Völkerrechts im Zivilrecht erst Recht anzunehmen. Im Strafrecht ist wegen des Grundsatzes nulla poena sine lege193 ein strengerer Maßstab an die anwendbaren Normen zu legen als im Zivilrecht. II. Mögliche Anspruchsgrundlagen Im Folgenden werden Anspruchsgrundlagen aufgezeigt, nach denen Opfer einer Explosion einer Antipersonenmine möglicherweise Entschädigungsansprüche geltend machen können. Als Ansprüche auf Entschädigung kommen für Opfer eines bewaffneten Konfliktes insbesondere Ansprüche nach dem Staatshaftungs- und dem Deliktsrecht in Betracht. Die Darstellung beschränkt sich auf einen kurzen exemplarischen Überblick. Es wird davon abgesehen, sämtliche Fallkonstellationen im Einzelnen durchzuspielen. 1. Staatshaftungsrecht Ist der Einsatz einer Antipersonenmine einem Staat zurechenbar, etwa weil die Mine durch staatliche Streitkräfte verlegt wurde, kommt für einen Entschädigungsanspruch für eine Person, die durch eine solche Mine verletzt wurde, ein Anspruch aus Staatshaftung194 in Betracht. Die Staatshaftung sieht grundsätzlich eine staatliche Ersatzpflicht für ein hoheitliches, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten eines staatlichen Bediensteten BGHSt 15, 214; BGHSt 23, 103, 105 ff. BGHSt 23, 103, 108. 191 BGHSt 23, 103, 105 ff. 192 BGHSt 15, 214, 215. 193 Siehe nur Art. 7 EMRK; Art. 103 Abs. 2 GG. 194 Um einer Einheitlichkeit der Terminologie willen wird im Folgenden auch hinsichtlich des deutschen Rechts von einer „Staatshaftung“ gesprochen, auch wenn im deutschen Recht wegen der übergeleiteten Haftung des Amtwalters auf den Staat von einer Amtshaftung gesprochen wird; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 25 I. 1. 189 190

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gegenüber einem Individuum vor.195 Systematisch wird die Staatshaftung in den nationalen Rechtsordnungen dem Verwaltungsrecht oder dem Deliktsrecht zugerechnet,196 wobei es in letzterem Fall als spezielleres Recht dem allgemeineren Deliktsrecht vorgeht.197 Eine mögliche Eigenhaftung des handelnden Amtsträgers neben oder anstelle des Staates ist in den verschiedenen nationalen Rechtsordnungen unterschiedlich geregelt.198 In der Bundesrepublik ist die Haftung des handelnden Amtswalters für eine hoheitliche Tätigkeit grundsätzlich auf den Staat übergeleitet.199 Die Haftung eines Staates ist relativ jungen Ursprungs und selbst heute nicht uneingeschränkt in allen Staaten gegeben.200 Teilweise sind nach wie vor bestimmte staatliche hoheitliche Verhaltensweisen nach der nationalen Rechtsordnung von der Gerichtsbarkeit des handelnden Staates ausgenommen, so dass sich Staaten vor den eigenen Gerichten auf ihre Immunität berufen können.201 Nach den crown immunities in der Tradition des common law konnten rechtswidrige Verhaltensweisen durch staatliche Amtsträger bis 1947 grundsätzlich nicht gegenüber der Zentralverwaltung beziehungsweise der Krone vor Gericht gebracht werden.202 Auch in Japan konnte bis zum Erlass eines Gesetzes im Jahr 1947, das eine Staatshaftung vorsieht, nach der Kokka-Mutôseki Doktrin (Lehre von der Unverantwortlichkeit des Staates) keine Entschädigung gegenüber dem Staat geltend gemacht werden, wenn dieser in Ausübung eines hoheitlichen Aktes eine rechts195 Müller, Internationale Amtshaftung; Shelton, Remedies in International Human Rights Law, 30 ff. Eine etwas ältere Übersicht zur Staatshaftung in den nationalen Rechtsordnungen findet sich bei Mosler (Hrsg.), Haftung des Staates für rechtswidriges Verhalten seiner Organe. Länderberichte und Rechtsvergleichung. 196 Scheffler, Die Bewältigung hoheitlich begangenen Unrechts durch fremde Zivilgerichte, 228. 197 Heß, Kriegsentschädigung aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 107, 112. 198 Eine knappe Übersicht findet sich bei Shelton, Remedies in International Human Rights Law, 33 f. 199 Eine Ausnahme von der Haftungsübernahme ist bei privatrechtlicher Tätigkeit und bei sondergesetzlichen Haftungsausschlüssen möglich, siehe MüKo / Papier, BGB, § 839 Rn 122 ff. 200 Shelton, Remedies in International Human Rights Law, 30 ff. 201 Davon zu unterscheiden ist die völkerrechtliche Immunität, auf die sich Staaten berufen, wenn sie vor internationalen Gerichten oder nationalen Gerichten anderer Staaten verklagt werden. Siehe dazu unten unter 4. Kap., D.II. 202 „The King can do no wrong.“ Mulcahy v Ministry of Defence, Court of Appeal, [1996] QB 732, 740; Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 410, § 24 Rn 116. Eine Klage war lediglich gegenüber dem für die Krone handelnden Individuum möglich, dem die Verhaltensweise zur Last gelegt werden konnte, wobei eine Zurechnung an die Krone nicht stattfand. Shaw Savill and Albion Company Ltd v The Commonwelth, (High Court of Australia 1940), 66 CLR 344, 344, 352, 360. Siehe auch Müller, Internationale Amtshaftung, 69 ff. Zur combat immunity siehe oben unter 3. Kap., A.I.2.b)(1).

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3. Kap.: Nationale Individualrechte auf Entschädigung

widrige Handlung beging.203 In zunehmendem Maße lassen japanische Gerichte, die noch heute mit Entschädigungsklagen für Zwangsarbeit und Zwangsdeportation während des Zweiten Weltkriegs befasst sind, die Doktrin unberücksichtigt. Es wird argumentiert, unrechtmäßigen Handlungen wie der Zwangsarbeit und Zwangsdeportation könne kein besonderer Schutz zukommen.204 Dementsprechend waren Entschädigungsklagen vor dem Bezirksgericht in Niigata erfolgreich, das Gericht bejahte einen Anspruch aus unerlaubter Handlung.205 Die Bezirksgerichte in Kioto und Tokio ließen ebenfalls die Kokka-Mutôseki Doktrin außer acht, wiesen die Klagen letztendlich aber wegen Verjährung ab.206 Das Obersten Gericht in Tokio folgte diesem Ansatz nicht, es hob die Entscheidung des Bezirksgericht in Niigata auf, da die Klagen verjährt seinen und der Staat nicht für Handlungen verantwortlich sei, die vor Erlass des Gesetzes zur Staatshaftung in 1947 erfolgten.207 In den USA sind Klagen gegen die föderale Regierung nur möglich, wenn ein expliziter Verzicht auf die staatliche Immunität durch den Kongress vorliegt. Ein solcher Verzicht ist für Verhaltensweisen des Militärs im Zusammenhang mit Kampfhandlungen nicht gegeben, so dass diesbezüglich keine Staatshaftung vorgesehen ist.208 Die Gültigkeit von Immunitätsausnahmen für staatliche Verhaltensweisen, die Menschenrechte verletzen, ist hinsichtlich der internationalen Menschenrechtskonventionen fraglich. Die Konventionen stellen klar, dass dem Individuum für mögliche Menschenrechtsverletzungen eine wirksame Beschwerde bereitzustellen ist, die eine Überprüfung durch eine unabhängige und unparteiische Behörde sowie die Leistung von Entschädigung beinhaltet, soweit dies erforderlich ist.209 Die entsprechenden Vorschriften gelten auch zu Zeiten eines bewaffneten Konflikts für Bong, Compensation for Victims of Wartime Atrocities, 3 JICJ (2005), 187, 191. Ibid., 195 ff. 205 Entscheidung vom 22. Mai 2004, zitiert ibid., 196 ff. Siehe auch Underwood / Jian, Japan’s Top Court Poised to Kill Lawsuits by Chinese War Victims, JapanZNet., 5. 3. 2007. 206 Entscheidungen vom 15. Januar 2003 und 11. März 2003, siehe Bong, Compensation for Victims of Wartime Atrocities, 3 JICJ (2005), 187, 195 f. 207 Entscheidung vom 14. 3. 2007; http: / / www.asahi.com / english / Herald-asahi / TKY20 0703150055.htm und http: / / www.chinadaily.com.cn / china / 2007 – 03 / 15 / content_828043. htm. 208 Vor den Gerichten der USA sind die USA vor Klagen grundsätzlich durch die staatliche Immunität geschützt, es sei denn, die Immunität ist durch ein Gesetz aufgehoben. Der Federal Tort Claims Act verzichtet auf die staatliche Immunität der USA für Klagen auf Entschädigung, denen eine Eigentums-, Körperverletzung oder Tod durch ein staatliches Organ zugrunde liegt; 28 U.S.C. §§ 1346, 2671 – 2680. Der Administrative Procedure Act ermöglicht Klagen gegen die USA, die nicht auf eine monetäre Entschädigung gerichtet sind; 5 U.S.C. § 702. Beide Gesetze beinhalten jedoch Ausnahmen für militärische Verhalten während eines bewaffneten Konfliktes, so dass für diese die staatliche Immunität gegeben ist; siehe 28 U.S.C. § 2680 (j): „combatant activities of the military or naval forces [ . . . ] during time of war“ bzw. 5 U.S.C. § 701 (b) (1) (g): „military authority exercised in the field in time of war or in occupied territory.“ 209 Art. 8 AEMR, Art. 2 Abs. 3 IPBPR, Art. 13 EMRK, siehe oben unter 2. Kap., A.II.2.a). 203 204

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militärisches Verhalten.210 Da die Menschenrechtskonventionen staatliches Verhalten behandeln, gilt das Recht auf eine wirksame Beschwerde gerade für das Verhalten von Personen, die in amtlicher Eigenschaft handeln.211 Demzufolge muss eine Rechtsverfolgung von Menschenrechtsverstößen auch zu Zeiten eines bewaffneten Konflikts möglich sein. Ein Staat kann sich dieser Überprüfung und Haftung vor den Gerichten des Verletzerstaates nicht durch den Einwand seiner Immunität entziehen. Nach deutschem Recht war bereits zu Zeiten des Zweiten Weltkriegs ein umfassender Anspruch gegen den Staat nach § 839 BGB i.V.m. Art. 131 WRV für ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Staates bei Ausübung einer hoheitlichen Tätigkeit gegeben. Dieser Anspruch findet sich nunmehr in § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG.212 Die Staatshaftung ist auf Geschehnisse im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt anwendbar.213 Verletzt ein Beamter im haftungsrechtlichen Sinne eine drittschützende Amtspflicht, hat der Staat den aus der Verletzung entstandenen Schaden zu ersetzen.214 Angehörige der staatlichen Streitkräfte sind Beamte im haftungsrechtlichen Sinn nach § 839 BGB, ihr Verhalten wird dem Staat zugerechnet.215 Kampfhandlungen von staatlichen Kombattanten sind wegen der Ausübung von Zwang als eine hoheitliche Tätigkeit anzusehen.216 Eine Amtspflicht stellt insbesondere die Beachtung der Rechtspflichten dar, an die der Staat gebunden ist.217 Während eines bewaffneten Konfliktes werden die Verhaltenspflichten eines Staates vor allem durch das humanitäre Völkerrecht bestimmt, das innerstaatlich gilt.218 Die Regelungen des humanitären Völkerrechts sind daher als Amtspflichten einzuhalten. Dies bekräftigt der BGH im Distomo Fall: Siehe oben unter 2. Kap., A.II.2.e). Darauf weist beispielsweise Art. 13 EMRK explizit hin, der lautet: „Recht auf eine wirksame Beschwerde: Jede Person, die in ihren in dieser Konvention anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, hat das Recht, bei einer innerstaatlichen Instanz eine wirksame Beschwerde zu erheben, auch wenn die Verletzung von Personen begangen worden ist, die in amtlicher Eigenschaft gehandelt haben.“ 212 In der deutschen Rechtsordnung gilt die Amtshaftung, wonach die Haftung zunächst den Beamten selbst trifft und vom Staat übernommen wird. Es besteht somit eine mittelbare Staatshaftung. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 25 I. 1 Rn 16 ff. 213 Siehe oben unter 3. Kap., A.I.2.b). 214 Bis 1993 galt allerdings nach § 7 RBHG a.F die Besonderheit, dass Ansprüche ausländischer Staatsangehöriger ausgeschlossen waren, wenn nicht der Heimatstaat des verletzten Ausländers gesetzlich eine Gegenseitigkeit verbürgte, also für deutsche Staatsangehörige Ansprüche nach dem eigenen Staatshaftungsrecht vorsah. Siehe dazu oben unter 3. Kap., A.I.2.b). 215 Siehe dazu § 1 Abs. 3 RBHG: „Personen des Soldatenstandes mit Ausnahme derjenigen des Königlich Bayerischen Kontingents stehen im Sinne dieses Gesetzes den Reichsbeamten gleich.“ 216 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 25 II. 2. 217 Ibid. 218 Varvarin, OLG Köln, NJW 2005, 2860, 2862. 210 211

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3. Kap.: Nationale Individualrechte auf Entschädigung

„Es bedarf auch keiner weiteren Ausführungen dazu, dass es – auch in der damaligen Zeit und im Krieg – zu den Amtspflichten eines deutschen Soldaten gehörte, sich nicht in völkerrechtswidriger, kriegsverbrecherischer Art und Weise an fremdem Leben und Eigentum zu vergreifen, wie es hier – vorsätzlich – geschehen ist.“219

Weitere Voraussetzung der Staatshaftung gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG ist die Drittgerichtetheit der verletzen Amtspflicht. Eine Amtspflicht besteht dann gegenüber einem Dritten, wenn sie den Schutz des Geschädigten bezweckt.220 Das OLG Köln, das mit dem Distomo Fall in zweiter Instanz befasst war, führte aus, die Drittbezogenheit der Amtspflicht werde zwar nach allgemeiner Meinung bei der Verletzung absoluter Rechte bejaht.221 Der unmittelbar Verletzte könne deshalb in einem solchen Fall die Beseitigung der Unrechtsfolgen verlangen. Dies gelte jedoch grundsätzlich nicht für Kriegsschäden. In dem von Gewaltanwendung geprägten Kriegszustand werde die bisher geltende Rechtsordnung suspendiert. Bei bewaffneten Auseinandersetzungen seien die Regelungen des internationalen Kriegsrechts anwendbar, die das Amtshaftungsrecht überlagerten. Etwas anderes könnte allerdings dann gelten, wenn sich die handelnden Organe außerhalb des für die Kriegsführung geltenden Regelwerks der Haager Landkriegsordnung stellten. Dieses spreche aber durchweg nur die „Kriegspartei“ und die „Kriegsführenden“ als Zuordnungsobjekte an. Eine Befugnis des Einzelnen, bei Rechtsverletzungen reklamieren zu dürfen, sei darin nicht vorgesehen. Obwohl das OLG „eklatante“ Verstöße gegen Art. 23 lit. b und g der Haager Landkriegsordnung feststellte, die das Verbot beinhalten, Angehörige des fremden Volkes meuchlerisch zu töten und fremdes Eigentum zu zerstören, lehnte es die Erfüllung des Tatbestandes der Amtspflichthaftung nach § 839 BGB ab. Das OLG Köln verkennt in seiner Argumentation, dass es bei einem Staatshaftungsanspruch, einem Anspruch nach nationalem Recht, nicht darauf ankommt, ob die Haager Landkriegsordnung, ein völkerrechtliches Regelwerk, dem Individuum ein Recht verleiht. Bei einem Staatshaftungsanspruch wird dem Individuum bereits durch die nationale Rechtsordnung ein Recht zugesprochen, das bei der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des Anspruchs besteht. Die Tatbestandsvoraussetzungen können an völkerrechtliche Regelungen anknüpfen. Die Amtspflicht kann während eines bewaffneten Konfliktes nach den Regeln des humanitären Völkerrechts zu bestimmen sein. Ob eine Amtspflicht, die sich nach diesen Regeln richtet, drittbezogen ist, ist jedoch nach dem Maßstab zu beurteilen, der generell an die Drittgezogenheit gestellt wird. Dieser bestimmt sich damit nach dem nationalen Recht. Es ist daher ausreichend, wenn eine Vorschrift den Schutz des Geschädigten bezweckt. Es ist nicht ersichtlich, wie diese Anforderungen durch das OLG Köln verschärft werden können, das für die Drittbezogenheit ein durch die völkerrechtBGH, Distomo, BGHZ 155, 279, 296. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 25 II. 2. 221 OLG Köln, Urteil vom 27. 8. 1998, Az. 7 U 167 / 97; http: / / www.justiz.nrw.de / RB / nrwe /. 219 220

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liche Regelung vermitteltes subjektives Recht einfordert. In der Revision stellte der BGH dann auch klar, dass die in Betreff stehende Amtspflicht, die dem Recht der bewaffneten Konflikte entstammte, „entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch bezogen auf die betroffene Person (Opfer) zwangsläufig im amtshaftungsrechtlichen Sinne ,drittgerichtet‘ “ sei.222 Soweit Regelungen des humanitären Völkerrechts absolute Rechte wie das Leben, die Gesundheit und die Freiheit von Zivilisten schützen, sind sie im Sinne des Staatshaftungsrechts als drittbezogen anzusehen. Für einen Anspruch nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG muss als weitere Voraussetzung hinzukommen, dass die in Betreff stehende Pflicht schuldhaft verletzt wurde und der handelnde Amtswalter vorsätzlich oder fahrlässig bezüglich der Amtspflichtverletzung gehandelt hat.223 Der Einsatz von Landminen verstößt in bestimmten Fallkonstellationen gegen die Konvention von Ottawa, das Minenprotokoll 1996 und / oder das gewohnheitsrechtlich geltende Verbot der Verursachung überflüssiger Verletzungen und unnötiger Leiden sowie gegen das Gebot der Unterscheidung.224 Wird eine Landmine unter Verstoß gegen diese Vorschriften von einem Angehörigen der staatlichen Streitkräfte verlegt, verletzt er dadurch seine Amtspflicht. Da die Prinzipien dem Schutz der absoluten Rechte Leben und Gesundheit dienen, sind sie drittgerichtet. Handelte er bei der Verlegung der Mine schuldhaft, kommt für das Opfer ein Anspruch auf Entschädigung nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG in Betracht. 2. Delikt Fraglich ist, ob hinsichtlich der Herstellung und des Einsatzes von Antipersonenminen deliktische Ansprüche in Betracht kommen. In vielen staatlichen Rechtsordnungen besteht eine deliktische Generalklausel, nach der eine Schadenersatzpflicht für jedes rechtswidrige schuldhafte und schädigende Verhalten besteht.225 In der deutschen Rechtsordnung hingegen fehlt eine Generalklausel. Durch die deliktischen Grundtatbestände der §§ 823 Abs. 1, 823 Abs. 2 und 826 BGB werden mit der Rechtsgutverletzung, Schutzgesetzverletzung beziehungsweise der Sittenwidrigkeit weitere Tatbestandsvoraussetzungen für das Vorliegen eines deliktischen Anspruchs verlangt. Stellt der Einsatz einer Mine eine Verletzung der Regeln des humanitären Völkerrechts dar, erfordert eine völkerrechtsfreundliche Auslegung226 die Berücksichtigung des völkerrechtlichen Verstoßes. Soweit nicht ohnehin schon nach dem na222 223 224 225 226

BGH, Distomo, BGHZ 155, 279, 296. MüKo / Papier, BGB, § 839 Rn 22 f. Siehe dazu oben unter 1. Kap., C.IV.3. MüKo / Papier, BGB, Vor § 823 Rn 4 ff. Siehe dazu oben unter 3. Kap., A.I.3.

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3. Kap.: Nationale Individualrechte auf Entschädigung

tionalen Recht der Tatbestand eines deliktischen Verhaltens erfüllt ist, sollte der Verstoß in der nationalen Rechtsordnung beachtet werden. Je nachdem, wie ein deliktischer Anspruch in der nationalen Rechtsordnung ausgestaltet ist, kommt ein Verstoß gegen das humanitäre Völkerrecht an unterschiedlichen Stellen des Anspruchsaufbaus zum Tragen. Besteht eine Haftung, wenn eine Sorgfalts- oder Verhaltenspflicht verletzt wird, hat der völkerrechtliche Verstoß Einfluss auf die Bestimmung dieser Pflicht. Ist ein deliktischer Anspruch verwirklicht, wenn mit einem rechtswidrigen und schuldhaften Verhalten kausal eine Rechtsgutsverletzung verursacht wird und durch die Rechtsgutsverletzung ein zurechenbarer Schaden entstanden ist, bestimmt das humanitäre Völkerrecht den Maßstab rechtswidrigen Verhaltens. a) Unerlaubte Handlung Um den Tatbestand einer unerlaubten Handlung nach § 823 Abs. 1 BGB zu erfüllen, muss ein schuldhaftes und rechtswidriges Verhalten ein bestimmtes Rechtsgut verletzen und für die in Betreff stehende Rechtsverletzung kausal und objektiv zurechenbar sein.227 Die Vorschrift des § 823 Abs. 1 BGB enumeriert die Rechtsgüter Leben, körperliche Unversehrtheit und Eigentum, die durch das Deliktsrecht geschützt sind und die durch den Einsatz einer Mine verletzt werden können. Die Verlegung einer Mine ist eine für die Verletzung durch eine Mine kausale und zurechenbare Handlung. Zur Explosion wird die Mine jedoch erst durch das Opfer selbst gebracht. Dennoch unterbricht dieses Verhalten die Kausalität des Verlegens der Mine nicht.228 Adäquat kausal ist ein Verhalten, wenn es im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet ist, einen Erfolg der eingetretenen Art herbeizuführen.229 Wird eine Mine verlegt, ist es sehr wahrscheinlich, dass die Mine durch einen Menschen zur Explosion gebracht werden wird. Hätte sich die verletzte Person vor einem Schaden bewahren können, etwa weil sie um die Möglichkeit von Minen in dem von ihr betretenen Gebiet wusste, unterbricht ihr Verhalten in der Regel die Kausalität des Verlegens der Mine nicht. Es kommt allenfalls ein Mitverschulden in Betracht, das nach § 254 BGB bei der Berechnung eines Schadenersatzanspruches zu berücksichtigen ist.230 Um eine deliktische Haftung zu begründen, müsste die Verlegung der Mine rechtswidrig sein. Im deutschen Zivilrecht ist für unmittelbare Verhaltensweisen Palandt / Sprau, BGB, § 823 Rn 1. Ein Verhalten ist auch dann zurechenbar, wenn die Rechtsgutverletzung durch ein Verhalten verursacht wurde, das auf einem Willensentschluss des Verletzten beruht, Palandt / Heinrichs, BGB, Vor § 249 Rn 77. 229 BGH NJW 2005, 1420; Palandt / Heinrichs, BGB, Vor § 249 Rn 59. 230 Foerste, Deliktische Haftung, in: Produkthaftungshandbuch I, Westphalen (Hrsg.), 279, 331. 227 228

A. Nationale Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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die Lehre vom Erfolgsunrecht vorherrschend, nach der jede Handlung, die kausal und objektiv zurechenbar eine Rechtsverletzung hervorruft, die Rechtswidrigkeit des Verhaltens indiziert.231 Erfolgt die Verlegung einer Mine zu Zeiten eines bewaffneten Konflikts, ist eine mögliche Konformität des Verhaltens mit den Vorschriften des humanitären Völkerrechts zu beachten. Diese Übereinstimmung mit den Regelungen des humanitären Völkerrechts ist als Rechtfertigungsgrund zu berücksichtigen. b) Verletzung eines Schutzgesetzes Nach § 823 Abs. 2 BGB besteht ein Anspruch auf Schadenersatz, wenn durch ein widerrechtliches schuldhaftes Verhalten ein Schutzgesetz verletzt wird. Ein Schutzgesetz ist jede Rechtsnorm, die zumindest auch dazu dient, das Individuum vor der Verletzung eines Rechtsguts zu schützen.232 Rechtsnormen sind nach § 2 EGBGB insbesondere Gesetze im formellen Sinn einschließlich völkerrechtlicher Verträge sowie Gewohnheitsrecht.233 Von einem Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB wird teilweise weiter verlangt, dass die Schaffung eines individuellen Schadenersatzanspruches erkennbar vom Gesetz angestrebt wird oder zumindest im Rahmen des haftpflichtrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheint.234 Fraglich ist, ob Regeln des humanitären Völkerrechts oder der internationalen Menschenrechte Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sein können. Eine derartige Einordnung bietet sich an:235 Das humanitäre Völkerrecht und die wesentlichen internationalen Menschenrechte sind sowohl in ihrer vertraglichen als auch in ihrer gewohnheitsrechtlichen Fassung Rechtsnormen, die innerstaatlich gelten.236 Die Mehrzahl der völkerrechtlichen Regelungen in diesen Bereichen ist unmittelbar anwendbar, sie bedürfen keiner weiteren staatlichen Durchführungsakte.237 Zudem beinhalten sowohl das humanitäre Völkerrecht als auch die interna231 Für unmittelbare Rechtsgutverletzungen siehe MüKo / Papier, BGB, § 823 Rn 7. Auch für mittelbare Rechtsgutverletzungen ist die Indikation der Rechtswidrigkeit gegeben, wenn man wie Canaris richtigerweise feststellt, dass die Frage nach der Versetzung einer Verhaltenspflicht bei mittelbaren Rechtsgutverletzungen auf der Tatbestandsebene zu verorten ist; Larenz / Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II / 2, 368 f. 232 BGHZ 46, 17, 23; Palandt / Sprau, BGB, § 823 Rn 57. 233 Staudinger / Hager, BGB, § 823 Rn G 11; Palandt / Sprau, BGB, 823 Rn 56. A.A. MüKo / Papier, BGB, § 823 Rn 328, der das Gewohnheitsrecht als zu wenig konkret erachtet, um als Schutzgesetz angesehen zu werden. 234 BGH, DB 1976, 1665; Palandt / Sprau, BGB, § 823 Rn 57. 235 So auch Heß, Kriegsentschädigung aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 107, 178. 236 Vertragliche Regelungen werden durch die Zustimmungsgesetze nach § 59 Abs. 2 S. 1 GG vollzogen, gewohnheitsrechtliche Regelungen gelten über Art. 25 GG. Siehe dazu oben unter 3. Kap., A.I.3.a). 237 Ibid.

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3. Kap.: Nationale Individualrechte auf Entschädigung

tionalen Menschenrechte Regelungen, die dem Schutz des Individuums dienen. Des Weiteren sehen diese völkerrechtlichen Vorschriften bei einer Verletzung Entschädigungsregelungen vor. Die internationalen Menschenrechtskonventionen verlangen vom nationalen Gesetzgeber, bei einer Verletzung eines international garantierten Menschenrechts eine Entschädigungsmöglichkeit bereitzustellen.238 Mitunter ist eine Entschädigung sogar bereits auf völkerrechtlicher Ebene vorgesehen, siehe beispielsweise Art. 5 Abs. 5 EMRK. Das humanitäre Völkerrecht enthält in Art. 3 des Haager Abkommens sowie Art. 91 ZP I ein Recht auf Entschädigung zugunsten von Individuen gegenüber Konfliktparteien. Neben der vertraglichen Niederlegung von Entschädigungspflichten ergibt sich eine solche Pflicht nach vorliegend vertretener Auffassung zudem aus den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit. Die Schaffung eines individuellen Entschädigungsanspruches wird daher grundsätzlich sowohl von den internationalen Menschenrechtskonventionen als auch vom humanitären Völkerrecht angestrebt. Es ist jedoch zu beachten, dass die vertraglich niedergelegten Menschenrechte traditionell ausschließlich gegenüber Staaten anwendbar sind. Der Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB hingegen gilt für den privaten Rechtsverkehr; für hoheitliches Handeln ist die Amtshaftung nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG abschließend.239 Verletzt ein Amtsträger in Ausübung seines öffentlichen Amtes eine Pflicht, die innerhalb eines privaten Geschäftskreises besteht, und ist dadurch eine Menschenrechtsverletzung gegeben,240 kommt für den handelnden Beamten im staatsrechtlichen Sinne eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB nicht in Betracht, da § 839 BGB, der eine Eigenhaftung des Beamten vorsieht, eine speziellere Vorschrift ist.241 Gegenüber dem Staat ist § 823 Abs. 2 BGB in einem solchen Fall grundsätzlich ebenfalls nicht einschlägig, da der Staat als Geschäftsherr nicht nach § 823 BGB, sondern nach § 831 BGB haftet. Eine Ausnahme besteht für leitende Beamte mit Organstellung, für ihre unerlaubten Handlungen im privaten Geschäftskreis haftet der Staat nach §§ 823, 31, 89 Abs. 1 BGB.242 Fraglich ist, ob die internationalen Menschenrechte in einer Rechtsbeziehung zwischen zwei privaten Akteuren als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB angesehen werden können. Die Problematik ist anders gelagert als die Diskussion um die unmittelbare Drittwirkung von Grundrechten in der nationalen Rechtsordnung.243 Zwar sind die internationalen Menschenrechte wie die GrundSiehe beispielsweise Art. 2 Abs. 3 lit. a IPBPR. Dazu oben unter 2. Kap., A.II.2. BGH, NJW 1996, 3208, 3209; Palandt / Sprau, BGB, § 839 Rn 3. 240 Die Menschenrechtskonventionen sind auf öffentlich-rehtliches und privatrechtliches Handeln eines Staates anwendbar. Für die EMRK siehe Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 103. 241 MüKo / Papier, BGB, § 839 Rn 123. 242 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 25 Rn 58. 243 Neuner, Das BGB unter dem Grundgesetz, in: Das BGB im Wandel der Epochen, Diederichsen / Seller (Hrsg.), 131; Canaris, Grundrechte und Privatrecht, 184 AcP (1984), 201. 238 239

A. Nationale Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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rechte auch ihrem Inhalt und Zweck nach primär auf das Verhältnis des Bürgers zur öffentlichen Gewalt ausgerichtet. Eine Geltung zwischen Privaten ist nur dann möglich, wenn die Menschenrechte beziehungsweise Grundrechte die Interessen beider an einer Rechtsbeziehung beteiligter Privatakteure berücksichtigen, weshalb sie an die private Rechtsbeziehung angepasst werden müssen. Eine solche Anpassung und damit eine unmittelbare Drittwirkung ist für die Grundrechte aber in der Regel nicht erforderlich, da sie bereits ausführlich durch die Privatrechtsordnung verwirklicht sind,244 weshalb die Grundrechte lediglich mittelbar bei der Interpretation von Generalklauseln oder Vertragsinhalten auf das Privatrecht einwirken. Auf völkerrechtlicher Ebene dagegen werden die Beziehungen von Privatakteuren nicht umfassend geregelt. Wird die Geltung der internationalen fundamentalen Menschenrechte im Privatverkehr anerkannt,245 ist es daher notwendig, sie als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen. Auf diese Art und Weise können die internationalen fundamentalen Menschenrechte in Privatrechtsbeziehungen durchgesetzt werden und es wird ein internationaler Mindeststandard geschaffen. Das humanitäre Völkerrecht wendet sich nicht nur an Staaten, sondern auch an andere am Konflikt beteiligte Parteien sowie an Individuen. Es bedarf bei einer Anwendung zwischen privaten Akteuren daher keinerlei Modifikation. Die Regelungen des humanitären Völkerrechts können somit als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB eingeordnet werden. Im Gegensatz dazu kann ein solcher Anspruch einem Staat gegenüber nicht geltend gemacht werden. Die staatlichen Streitkräfte handeln grundsätzlich hoheitlich, und für hoheitliches Handeln ist die Staatshaftung abschließend. Für Minenopfer kommt somit ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den internationalen Menschenrechten oder Regeln des humanitären Völkerrechts nur dann in Betracht, wenn ein privatrechtlicher Akteur oder ein leitender Beamter mit Organstellung im privaten Geschäftskreis eine Mine einsetzte und dadurch gegen das humanitäre Völkerrecht oder die internationalen Menschenrechte verstieß. 3. Spezielle Vorschriften für Entschädigungen nach einem bewaffneten Konflikt Neben den oder anstelle der allgemeinen innerstaatlichen Rechtsvorschriften können für Opfer eines bewaffneten Konflikts Ansprüche nach besonderen Vorschriften bestehen, die speziell für den Fall der Entschädigung von Schäden im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt erlassen wurden. 244 Zur Einordnung der Grundrechte als Schutzgesetz siehe Rädler, Art. 3 III GG als Schutzgesetz i.S. von § 823 II BGB? NJW 1998, 1621, 1622; Zur Schutzpflicht des Staates, den Bürger vor Grundrechtsbeschränkungen durch andere Personen zu schützen Hermes, Grundrechtsschutz durch Privatrecht auf neuer Grundlage, NJW 1990, 1764. 245 Siehe oben unter 2. Kap., A.III.1.b).

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3. Kap.: Nationale Individualrechte auf Entschädigung

Bereits während des Zweiten Weltkriegs verabschiedete beispielsweise das Deutsche Reich 1940 die Personenschäden- und die Kriegssachschädenverordnung.246 Nach der Personenschädenverordnung sind Ansprüche deutscher Staatsangehöriger gegenüber dem Deutschen Reich für Schäden an Leib oder Leben, die infolge des Krieges erlitten wurden, nur nach Maßgabe der Verordnung möglich. Schadenersatzansprüche gegen das Reich werden durch die Verordnung ausgeschlossen, vorgesehen sind Anträge auf Fürsorge und Versorgung. Ansprüche ausländischer Staatsangehöriger werden von der Verordnung nicht behandelt. Die Sachschädenverordnung beinhaltet insbesondere Entschädigungsansprüche für Sachschäden aus Kampfhandlungen, die sich innerhalb des Gebiets des großdeutschen Reiches ereignet hatten.247 Ausländer können nur mit Genehmigung der oberen Verwaltungsbehörde Anträge nach der Sachschädenverordnung stellen,248 gesetzliche Schadenersatzansprüche gegen das Reich sind ausgeschlossen.249 Nach Beendigung des Krieges erließ die Bundesrepublik Deutschland 1957 das Allgemeine Kriegsfolgengesetz (AKG).250 Es brachte nach § 1 Abs. 1 AKG Ansprüche zum Erlöschen, die Inländer gegen die Bundesrepublik in Rechtsnachfolge von Deutschem Reich, NSDAP, SS etc. geltend machen konnten. Ausgenommen von dem Ausschluss wurden Gesetze wie das Bundesentschädigungsgesetz251 (BEG), die von der Bundesrepublik speziell geschaffen worden waren.252 Das BEG trat 1953 in Kraft und sieht Entschädigung für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung unter bestimmten Stichtags- und Wohnsitzvoraussetzungen vor. Das Gesetz ordnet damit nicht eine Entschädigung für das für einen bewaffneten Konflikt typische Unrecht an, sondern eine Wiedergutmachung für das Verhalten der Nationalsozialisten. Der jüngste Versuch der Bundesrepublik, das Unrecht der Nationalsozialisten und insbesondere die erfolgte Zwangsarbeit wiedergutzumachen, stellt das Stiftungsgesetz „Erinnerung, Verantwortung und Zukunft“253 aus dem Jahr 2000 dar.254 Siehe dazu oben unter 3. Kap., A.I.2.a). Der Anwendungsbereich der VO wurde später auf bestimmte Schäden erweitert, die sich außerhalb des Reichsgebiets ereignet hatten; RGBl I 1941, 215; RGBl I 1942, 84, 446, 665. 248 Art. 13 Abs. 2 der Verordnung. 249 Art. 28 Abs. 2 der Verordnung, siehe auch Däubler, Die Rechtsanwendungsverordnung vom 7. 12. 1942, DJ 1943, 36, 38. 250 BGBl. I 1957, 1747. Zuletzt geändert durch Art. 2 Abs. 16 G v. 12. 8. 2005, BGBl. I 2354. 251 BGBl. I 1953, 1387. Zuletzt geändert durch Art. 4 Abs. 12 G v. 5. 5. 2004, BGBl. I 718. 252 Siehe § 1 Abs. 2 AKG. 253 BGBl. I 2000, 1263. Siehe zu dem Gesetz Bank, The New Programmes for Payments to Victims of National Socialist Injustice, 44 GYIL (2001), 307. 254 Das Gesetz kam durch anhängige Schadenersatzklagen in den USA gegen deutsche Unternehmen unter Beteilung dieser zustande. 246 247

A. Nationale Ansprüche während eines bewaffneten Konflikts

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Eine Entschädigung für Schäden, die im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt erlitten wurden, kann nach speziellen Gesetzen unabhängig von der Verletzung einer völkerrechtlichen oder innerstaatlichen Norm geleistet werden. Diese Möglichkeit dient der Gleichstellung der Opfer, die die gleichen Bedürfnisse unabhängig davon haben, ob die sie verletzende Mine verboten oder ihr Einsatz unrechtmäßig war. Der Erlass derartiger Entschädigungsregime steht allerdings im Ermessen der Staaten. Eine Verpflichtung zur Errichtung derartiger Regime besteht nur ausnahmsweise. Sie kann beispielsweise aus einer entsprechenden Vereinbarung in einem Friedensvertrag resultieren. Ein weiterer Nachteil kann sein, dass die Entschädigung oftmals nur symbolischen Wert hat und insofern keine angemessene Entschädigung für den erlittenen Schaden darstellt. Auch können die Verfahren als Verwaltungsverfahren ausgestaltet werden, in dem dem Individuum kein Recht auf eine Entschädigung verliehen wird. Weiterhin kann es ein Opfer als Belastung empfinden, wenn in solchen Verfahren keine konkrete Verantwortlichkeit festgestellt wird. Zudem stehen spezielle Entschädigungsregime in der Regel nicht neben ansonsten möglichen nationalen Ansprüchen, sondern sie werden geschaffen, um mögliche andere Ansprüche zu ersetzen und auszuschließen. Hierbei ist zu beachten, dass die in Sondergesetzen enthaltenen Haftungsausschlüsse255 völkerund verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechen müssen.256 255 Siehe die Haftungssperren in § 8 Abs. 1 BEG, § 1 Abs. 1 AKG, dazu bereits oben unter 3. Kap., A.I.2.a), und § 16 Stiftungsgesetz, der lautet: „Ausschluss von Ansprüchen: (1) Leistungen aus Mitteln der öffentlichen Hand einschließlich der Sozialversicherung sowie deutscher Unternehmen für erlittenes nationalsozialistisches Unrecht im Sinne von § 11 können nur nach diesem Gesetz beantragt werden. Etwaige weitergehende Ansprüche im Zusammenhang mit nationalsozialistischem Unrecht sind ausgeschlossen. Das gilt auch, soweit etwaige Ansprüche kraft Gesetzes, kraft Überleitung oder durch Rechtsgeschäft auf einen Dritten übertragen worden sind. (2) Jeder Leistungsberechtigte gibt im Antragsverfahren eine Erklärung ab, dass er vorbehaltlich der Sätze 3 bis 5 mit Erhalt einer Leistung nach diesem Gesetz auf jede darüber hinausgehende Geltendmachung von Forderungen gegen die öffentliche Hand für Zwangsarbeit und für Vermögensschäden auf alle Ansprüche gegen deutsche Unternehmen im Zusammenhang mit nationalsozialistischem Unrecht sowie auf gegen die Republik Österreich oder österreichische Unternehmen gerichtete Ansprüche wegen Zwangsarbeit unwiderruflich verzichtet. Der Verzicht wird mit dem Erhalt einer Leistung nach diesem Gesetz wirksam. Die Entgegennahme von Leistungen für Personenschäden gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 2 oder Satz 2 oder 5 bedeutet nicht den Verzicht auf Leistungen nach diesem Gesetz für Versicherungs- oder für sonstige Vermögensschäden gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 oder Satz 4 und umgekehrt. Satz 1 gilt nicht für Forderungen aus nationalsozialistischen Unrechtsmaßnahmen, die ausländische Mutterunternehmen mit Sitz außerhalb der Grenzen des Deutschen Reichs von 1937 begangen haben, ohne dass diese einen Zusammenhang mit dem deutschen Tochterunternehmen und dessen Verstrickung in nationalsozialistisches Unrecht haben konnten. Satz 1 gilt auch nicht für etwaige Ansprüche auf Herausgabe von Kunstwerken, sofern der Antragsteller sich verpflichtet, diesen Anspruch in Deutschland oder dem Land, in dem das Kunstwerk weggenommen worden ist, geltend zu machen. Dieser Verzicht umfasst auch den Ersatz von Kosten für die Rechtsverfolgung, soweit § 9 Abs. 12 nichts anderes vorsieht. Das Verfahren wird im Einzelnen durch die Satzung geregelt.

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3. Kap.: Nationale Individualrechte auf Entschädigung

Minenopfer können durch Sonderrecht, das für Schäden im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt erlassen wird, Entschädigung erhalten, wenn eine solche für sie vorgesehen ist. III. Ergebnis Für Schäden, die im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt entstanden sind, sind Ansprüche auf Entschädigung nach der innerstaatlichen Rechtsordnung neben völkerrechtlichen Ansprüchen auf Entschädigung möglich. Es besteht kein völkerrechtlicher Grundsatz, der eine Exklusivität völkerrechtlicher Reparation anordnet. Im Völkerrecht finden sich vielmehr Vorschriften, die die Bereitstellung von Entschädigungsmöglichkeiten auf nationaler Ebene fordern. So fordern der gemeinsame Art. 1 der Genfer Konventionen und der gleichlautende Art. 1 ZP I die Einhaltung und Durchsetzung der Regeln des humanitären Völkerrechts unter allen Umständen. Die Bereitstellung eines Entschädigungsanspruches bei der Verletzung des humanitären Völkerrechts dient der Sanktion des Verstoßes und damit der Einhaltung der Regeln. Daneben findet sich in den menschenrechtlichen Konventionen die Verpflichtung zur Bereitstellung einer wirksamen Beschwerde, die ebenfalls die Schaffung von Entschädigungsmöglichkeiten beinhaltet. Die nationale Rechtsordnung kann nach den in der Rechtsordnung dafür vorgesehenen Vorschriften suspendiert werden. Sie wird in der Bundesrepublik während eines bewaffneten Konflikts nicht automatische außer Kraft gesetzt. Ein Ausschluss nationaler Ansprüche ist auch nicht erforderlich, um den Gegebenheiten eines bewaffneten Konfliktes gerecht zu werden. Vielmehr wird den Besonderheiten eines bewaffneten Konflikts durch das humanitäre Völkerrecht hinreichend Rechnung getragen. Dieses speziell für Zeiten eines bewaffneten Konfliktes geschaffene Recht beeinflusst während eines bewaffneten Konflikts die nationale Rechtsordnung. Steht ein Verhalten im Einklang mit dem humanitären Völkerrecht, ist dies im nationalen Recht zu beachten und gegebenenfalls als veränderter Sorgfaltspflichtmaßstab oder Rechtfertigungsgrund zu berücksichtigen. Streitkräfte, deren Verhalten mit den Regeln des humanitären Völkerrechts übereinstimmen, brauchen daher keine Entschädigungsansprüche nach nationalem Recht zu fürchten. Verstößt hingegen ein Verhalten gegen das humanitäre Völkerrecht oder die fundamentalen Menschenrechte, besteht eine völkerrechtliche Verpflichtung, Entschädigung für eine erfolgte Verletzung zu leisten. Ist in einer innerstaatlichen Rechtsordnung nicht ohnehin bereits eine Entschädigung für den Sachverhalt vorgesehen, sollte das nationale Recht an den völkerrechtlichen Verstoß anknüpfen oder sollten (3) Weitergehende Wiedergutmachungs- und Kriegsfolgenregelungen gegen die öffentliche Hand bleiben hiervon unberührt.“ 256 Siehe dazu unten unter 4. Kap., D.III.1.b).

B. Nationale Ansprüche nach Ende eines bewaffneten Konflikts

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nationale Rechte völkerrechtskonform auslegt werden, um für die Opfer eine Entschädigungsmöglichkeit vorzusehen. Als Anspruchsgrundlagen für Schäden im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt kommen im deutschen Recht insbesondere das Amtshaftungsrecht, die unerlaubte Handlung nach § 823 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den international garantierten fundamentalen Menschenrechten oder Regelungen des humanitären Völkerrechts in Betracht. Möchte ein Staat nationale Rechte ausschließen oder für eine bestimmte Zeit aufheben, hat er hierbei verfassungsrechtliche und völkerrechtliche Vorgaben zu berücksichtigen. Zu beachten sind insbesondere die Vorgaben internationaler Menschenrechtskonventionen hinsichtlich eines Rechts auf eine wirksame Beschwerde, das ein Recht auf eine gegebenenfalls erforderliche Entschädigung beinhaltet. Minenopfer können für ihre Schäden grundsätzlich Entschädigung nach nationalen Vorschriften erhalten. Da während eines bewaffneten Konfliktes das humanitäre Völkerrecht in der nationalen Rechtsordnung gilt, ist ein Anspruch auf Entschädigung nach den allgemein geltenden Delikts- und Staatshaftungsansprüchen grundsätzlich nur möglich, wenn die Mine, die eine Verletzung hervorgerufen hat, unter Verstoß gegen die Vorschriften des humanitären Völkerrechts verlegt wurde. Auf eine derartige Einordnung kommt es nicht an, wenn ein Staat unabhängig von einer Rechtsverletzung Opfern eines bewaffneten Konfliktes durch Sondervorschriften Entschädigung zuspricht.

B. Nationale Entschädigungsansprüche von Personen, die nach Beendigung eines bewaffneten Konflikts durch Antipersonenminen geschädigt werden Nach der Beendigung eines bewaffneten Konfliktes bestehen die Gefahren fort, die sich aus einem Mineneinsatz ergeben können, der während des Konfliktes erfolgte. Soweit verlegte Minen nicht geräumt wurden oder nicht über einen effektiven Selbstneutralisierungsmechanismus verfügen, sind sie weiterhin aktiv und können zu schwersten Verletzungen und Tötungen unter der Zivilbevölkerung führen. Explodiert eine Mine nach Beendigung des bewaffneten Konflikts, kommen für Schäden, die durch die Explosion hervorgerufen wurden, nach nationalem Recht vor allem Ansprüche nach dem Staatshaftungs-, Delikts- und Produkthaftungsrecht in Betracht.257 Die Darstellung der Ansprüche beschränkt sich auf eine kurze exemplarische Übersicht.

257 Das nationale Recht ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt ereignen; dazu oben unter 3. Kap., A.I.

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3. Kap.: Nationale Individualrechte auf Entschädigung

I. Ansprüche gegenüber dem Verleger einer Mine Ansprüche gegenüber demjenigen, der eine Mine verlegt hat oder dem die Verlegung zuzurechnen ist, können sich aus dem Staatshaftungs- oder Deliktsrecht ergeben. Im Rahmen der Ansprüche ist zu unterscheiden, ob die Mine, die eine Verletzung hervorruft, im Einklang mit dem humanitären Völkerrecht oder unter Verstoß gegen dieses verlegt wurde. Um die Rechtmäßigkeit des Mineneinsatzes nach völkerrechtlichen Regeln zu beurteilen, ist der Zeitpunkt der Verlegung einer Mine entscheidend.258 Verletzt der Einsatz einer Mine die Regelungen des humanitären Völkerrechts und erfüllt zugleich den Tatbestand eines staatshaftungsrechtlichen oder deliktischen Anspruchs in der nationalen Rechtsordnung, ist ein solcher Anspruch unproblematisch gegeben. Es besteht kein Unterschied zu einem staatshaftungsrechtlichen oder deliktischen Anspruch, bei dem sich der Schaden bereits während eines bewaffneten Konfliktes ereignete. Steht der Einsatz einer Mine dagegen im Einklang mit den Regeln des humanitären Völkerrechts und erfüllt an sich den Tatbestand eines staatshaftungsrechtlichen oder deliktischen Anspruchs in der nationalen Rechtsordnung, ist zu untersuchen, wie sich die Übereinstimmung des Verhaltens mit dem Völkerrecht auf die ansonsten möglichen Ansprüche auswirkt. Explodiert die Mine zu Zeiten eines bewaffneten Konfliktes, schließt die Konformität des Einsatzes mit dem humanitären Völkerrecht einen nationalen Anspruch aus. Abhängig von Aufbau und Struktur des nationalen Anspruchs beeinflusst die Legalität des Mineneinsatzes nach humanitärem Völkerrecht den Sorgfaltsmaßstab einer zu beachtenden Pflicht oder die Rechtswidrigkeit des in Betreff stehenden Verhaltens. Es stellt sicher daher die Frage, ob die Übereinstimmung der Verlegung einer Mine mit dem humanitären Völkerrecht auch dann zu beachten ist, wenn sich die Explosion einer Mine zu Friedenszeiten ereignet. Ist das Vorliegen einer Pflichtverletzung für die Erfüllung des Tatbestandes eines staatshaftungsrechtlichen oder deliktischen Anspruches ausschlaggebend, ist zu prüfen, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der Pflichtverletzung relevant ist. Kommt es für die Erfüllung eines Tatbestandes auf eine Pflichtverletzung an, wird an ein Verhalten angeknüpft und nicht etwa an eine Rechtsverletzung, die durch das Verhalten verursacht wird. Ist eine durch die Pflichtverletzung eventuell hervorgerufene Verletzung für das Vorliegen einer Pflichtverletzung irrelevant, müssen die Umstände, die bei Eintritt der Verletzung gelten, grundsätzlich nicht beachtet werden. Für die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung gegeben ist, ist somit auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem sich das relevante Verhalten ereignet. Dementsprechend ist zu berücksichtigen, wenn eine Mine während eines bewaffneten Konflikts im Einklang mit den Vorschriften des humanitären Völkerrechts verlegt wurde. Bei einer Konformität des Verhaltens mit dem humanitären Völkerrecht 258

Siehe oben unter 1. Kap., C.IV.3.c)(1).

B. Nationale Ansprüche nach Ende eines bewaffneten Konflikts

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liegt keine Pflichtverletzung vor. Dass die Mine erst nach Beendigung des bewaffneten Konfliktes explodiert und eine Verletzung hervorruft, ist unbeachtlich. Teilweise wird für die Normwidrigkeit eines schädigenden Verhaltens nicht primär auf das Verhalten, sondern auf die Rechtsgutverletzung abgestellt, die durch das Verhalten hervorgerufen wird. Die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens wird damit erfolgsbezogen beurteilt und ist bei Vorliegen einer Rechtsgutverletzung indiziert.259 Explodiert eine Mine nach Beendigung eines bewaffneten Konflikts und ruft eine für einen Anspruch relevante Rechtsgutverletzung hervor, wird die Verlegung der Mine dementsprechend zunächst als rechtswidrig angesehen. Erfolgte die Verlegung der Mine während eines bewaffneten Konflikts in Übereinstimmung mit den Regeln des humanitären Völkerrechts, stellt sich die Frage, ob diese Konformität als Rechtfertigungsgrund herangezogen werden kann, wenn die Mine erst in Friedenszeiten explodiert. Zu Friedenszeiten gilt das humanitäre Völkerrecht an sich nicht mehr. Dennoch kann die Rechtmäßigkeit der Verlegung einer Mine nach den Vorschriften des humanitären Völkerrechts fortwirken und bis in Friedenszeiten hineinreichen. Auch wenn die Normwidrigkeit primär anhand der durch ein Verhalten hervorgerufenen Verletzung beurteilt wird, stellen die Rechtfertigungsgründe, die die durch die Verletzung indizierte Rechtswidrigkeit entfallen lassen können, auf das Verhalten ab, das die Verletzung hervorgerufen hat.260 Ob ein Rechtfertigungsgrund vorliegt, ist folglich zum Zeitpunkt der Vornahme des verletzenden Verhaltens zu beurteilen. Wurde eine Mine während eines bewaffneten Konflikts verlegt, ist für die Rechtswidrigkeit der Verlegung auf das humanitäre Völkerrecht abzustellen. Es ist somit unerheblich, ob die Rechtsgutverletzung während des bewaffneten Konfliktes oder nach seiner Beendigung erfolgt. Wegen des Verletzungserfolges nach Beendigung des bewaffneten Konflikts kann auch ein anderes Verhalten als das der Verlegung der Mine zu einer staatshaftungsrechtlichen oder deliktischen Haftung führen. Das Unterlassen der Räumung oder die Absicherung der Mine kann ein unrechtmäßiges Verhalten darstellen, das Entschädigungsansprüche auslöst. Ein Unterlassen ist nur dann ein unrechtmäßiges Verhalten, wenn eine Pflicht zum Handeln bestand.261 Eine Pflicht zur Räumung beziehungsweise Absicherung ergibt sich bereits aus völkerrechtlichen Vorschriften und insbesondere aus dem Minenprotokoll 1996 und der Konvention von Ottawa. Daneben kann sich eine solche Pflicht auch aus dem nationalen Recht ergeben. In der deutschen Rechtsordnung besteht grundsätzlich die Verkehrssicherungspflicht, eine geschaffene Gefahrenquelle – eine verlegte Mine – abzusichern und eine Schädigung anderer möglichst zu verhindern.262 Wird gegen Deutsch / Ahrens, Deliktsrecht, 13 Rn 29. MüKo / Papier, BGB, § 823 Rn 8; Palandt / Sprau, BGB, § 823 Rn 28. 261 Larenz / Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II / 2, 406 ff.; Deutsch / Ahrens, Deliktsrecht, 18 Rn 38. 262 BGH, NJW-RR 2003, 1459; Larenz / Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II / 2, 407; Palandt / Sprau, BGB, § 823 Rn 46. 259 260

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3. Kap.: Nationale Individualrechte auf Entschädigung

eine Räumungs- oder Absicherungspflicht verstoßen, ist eine staatshaftungsrechtliche oder deliktische Haftung möglich. II. Ansprüche gegenüber einem Minenhersteller Explodiert eine Mine, die während eines bewaffneten Konfliktes verlegt wurde, nach Beendigung des Konflikts zu Friedenszeiten und ruft einen Schaden hervor, können neben Ansprüchen gegenüber demjenigen, der für die Verlegung der Mine verantwortlich ist, Ansprüche gegenüber dem Hersteller der Mine nach dem Produkthaftungsrecht263 bestehen. Im Folgenden sollen kurz Ansprüche nach dem Produkthaftungsrecht für Minenopfer dargestellt werden. Eingegangen wird auf die deutsche und auf die besonders klägerfreundliche US-amerikanische Rechtsordnung. Da in den USA der Rechtsgüterschutz vornehmlich durch das zivilrechtliche Haftungsrecht verwirklicht wird, während dem Verwaltungsrecht nur eine untergeordnete Rolle zukommt, kommt das US-amerikanische Recht Klägern besonders entgegen. In der Bundesrepublik dagegen liegt der Schwerpunkt des Rechtsgüterschutzes auf dem Verwaltungsrecht mit seinen Genehmigungsverfahren, während das haftungsrechtliche Zivilrecht in erster Linie dazu dient, Schäden an Rechtsgütern auszugleichen, die sich in der Vergangenheit ereignet haben.264 In den USA wird das Produkthaftungsrecht nicht landesweit einheitlich als Bundesrecht, sondern von den einzelnen Staaten geregelt, die damit über ein eigenes Produkthaftungsrecht verfügen. Es sind jedoch gewisse einheitliche Tendenzen in der Produkthaftung zu erkennen,265 weshalb es möglich ist, im Folgenden von einem US-amerikanischen Produkthaftungsrecht zu sprechen und damit die Gemeinsamkeiten der Produkthaftungen der einzelnen US-amerikanischen Staaten zu erfassen. 1. Anspruchsgrundlagen In der deutschen Rechtsordnung sind im Rahmen der Produkthaftung vor allem deliktische Ansprüche sowie Ansprüche nach dem Produkthaftungsgesetz266 (ProdHG) möglich.267 Das US-amerikanische Recht unterscheidet im Bereicht der 263 Der Begriff der Produkthaftung wird im Folgenden als Überbegriff für die Produkthaftung nach dem ProdHG und die Produzentenhaftung nach § 823 BGB benützt. 264 Siehe dazu Fischer, Für einen neuen Gesellschaftsvertrag: politische Antwort auf die globale Revolution, 187. 265 Debusschere / Kretschmar, Vereinigte Staaten von Amerika – Das materielle Produkthaftungsrecht, in: Produkthaftungshandbuch II, Westphalen (Hrsg.), 9, 271. 266 BGBl. I 1989, 2198, zuletzt geändert durch Gesetz vom 2. 11. 2000, BGBl. I, 1477. Das ProdHG beruht auf der Produkthaftungsrichtinie vom 25. 7. 1985 (85 / 374 EWG), ABl. L 210, 29.

B. Nationale Ansprüche nach Ende eines bewaffneten Konflikts

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Produkthaftung ebenfalls verschiedene Haftungsgründe, für die vorliegende Arbeit sind die herkömmliche Verschuldenshaftung im Sinne der Fahrlässigkeitshaftung, liability for negligence, sowie die verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung, strict torts products liability, interessant.268 Während das Deliktsrecht beziehungsweise die Haftung nach negligence im Bereich der Produkthaftung auf eine schuldhafte Sorgfaltspflichtverletzung des Produzenten abstellen, sind nach dem ProdHG beziehungsweise nach der strict liability objektive Kriterien wie das Vorliegen eines Produktfehlers entscheidend. Beide Anspruchsgrundlagen schützen auch zufällig Beteiligte, sogenannte Bystanders, wenn das Produkt in den Verkehr gebracht worden ist.269 Es muss keinerlei Rechtsbeziehung zwischen der durch ein Produkt geschädigten Person, vorliegend dem Opfer einer Minenexplosion, und einem Hersteller, hier einem Minenproduzenten, bestehen. a) Deliktsrecht beziehungsweise Negligence Ein deliktischer Anspruch nach § 823 Abs. 1 BGB verlangt ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten, das kausal eine bestimmte Rechtsgutverletzung hervorruft, die ihrerseits kausal zu einem Schaden führt. Die Herstellung einer Mine durch ein Unternehmen ist kausal für die durch eine Mine hervorgerufene Rechtsgutverletzung des Lebens oder der körperlichen Unversehrtheit. Sie ist adäquat kausal, da die Herstellung von Minen im Allgemeinen zu ihrem Einsatz und damit zu Verletzungen führt. Problematisch ist die objektive Zurechenbarkeit, da der Einsatz der Mine als weitere Handlung hinzukommen muss, um eine Verletzung zu verursachen. Die Herstellung der Mine führt daher nicht unmittelbar zu einer Verletzung, sondern stellt nur eine mittelbare Ursache für diese dar. Ein solch mittelbares Verhalten ist nur dann zurechenbar, wenn der Hersteller durch sein Verhalten gegen eine Verhaltenspflicht und insbesondere gegen eine Gefahrvermeidungspflicht verstößt.270 Herstellern obliegt die Pflicht, die Herstellung und das Inverkehrbringen eines fehlerhaften Produktes zu vermeiden. Bleibt ein Produkt seiner Konzeption nach hinter dem gebotenen Sicherheitsstandard zurück, liegt ein Konstruktionsfehler vor, der einen Verstoß gegen eine Gefahrvermeidungspflicht darstellt.271 Im US-amerikanischen Recht wird mit dem negligence Konzept ebenfalls auf eine Pflichtverletzung abgestellt. Eine Person haftet für die durch ihr Verhalten 267 Daneben können vertragliche Ansprüche bestehen, die für vorliegende Arbeit nicht relevant sind. 268 Debusschere / Kretschmar, Vereinigte Staaten von Amerika – Das materielle Produkthaftungsrecht, in: Produkthaftungshandbuch II, Westphalen (Hrsg.), 9, 270. 269 Codling v Paglia, 298 N.E.2d 622 (N.Y.1973); Westphalen, Das deutsche Produkthaftungsgesetz, in: Produkthaftungshandbuch II, Westphalen (Hrsg.), 9, 15. 270 Larenz / Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II / 2, 365 f.; Palandt / Sprau, BGB, § 823 Rn 2, 26. 271 Foerste, Deliktische Haftung, in: Produkthaftungshandbuch I, Westphalen (Hrsg.), 279, 356.

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verursachten Schäden, wenn sie die ihr obliegende Sorgfalt schuldhaft verletzt.272 Zum einen kann die Konstruktion eines fehlerhaften Produkts eine Sorgfaltspflichtverletzung des Produzenten darstellen und damit eine Haftung nach der negligence Theorie auslösen.273 Zum anderen kennt das US-amerikanische Recht eine Haftung aufgrund des Konzeptes des negligent entrustment (fahrlässiges Anvertrauen), die besteht, wenn man einer dritten Person erlaubt, eine Sache zu benützen oder eine Verhaltensweise auszuüben, obwohl man wusste oder hätte wissen können, dass die Person beabsichtigt oder dass zumindest die Wahrscheinlichkeit besteht, den Gegenstand in einer Art und Weise zu benützen oder sich in der Verhaltensweise derart aufzuführen, dass ein unvernünftiges Risiko besteht andere zu verletzen.274 Gegenüber einem Hersteller kommt dieser Haftungsgrund bei der Produktion eines äußerst gefährlichen Produktes in Betracht, und wenn der Hersteller entweder die gefährliche Absicht des Käufers seines Produktes kannte oder von einem Verhalten des Käufers wusste, das eindeutig darauf hinweist, wie ungeeignet der Käufer ist, das Produkt zu benützen. Zudem muss der Hersteller eine rücksichtslose Einstellung gegenüber dem Käufer oder denjenigen an den Tag legen, die durch das Produkt verletzt werden können.275 Landminen sind als sehr gefährliches Produkt einzuordnen, insbesondere dann, wenn sie nicht mit einem funktionierenden Selbstneutralisierungsmechanismus ausgestattet sind. Weiß ein Minenhersteller von der Ungeeignetheit des Käufers, die Minen zu benutzten, etwa weil er sie an untrainierte Streitkräfte verkauft, und nimmt er dadurch entstehende höhere Risiken für die Zivilbevölkerung in Kauf, haftet er nach dem Konzept des negligent entrustment. b) ProdHG beziehungsweise Strict Liability Das ProdHG sieht eine Haftung des Herstellers für Schäden vor, die aus der Benutzung eines von ihm produzierten fehlerhaften Produktes resultieren. Der Hersteller ist für den Sicherheitszustand seines Produkts zu dem Zeitpunkt verantwortlich, zu dem er es in den Verkehr bringt.276 Ein Verschulden des Herstellers ist 272 Negligence wird definiert als „conduct which falls below the standard established by law for the protection of others against unreasonable risk of harm“. Restatement (Seconds) of Torts (1965) § 282; Debusschere / Kretschmar, Vereinigte Staaten von Amerika – Das materielle Produkthaftungsrecht, in: Produkthaftungshandbuch II, Westphalen (Hrsg.), 9, 282 f. In den unverbindlichen Restatements stellt das American Law Institut wichtige Rechtsinsititute des Common Law dar. 273 Ibid., 285; Murray / Fabian, Compensating the World’s Landmine Victims: Legal Liability and Anti-Personnel Landmine Producers, Seton Hall L.Rev. 2003, 303, 337. 274 Restatement (Seconds) of Torts (1965) § 306. 275 Murray / Fabian, Compensating the World’s Landmine Victims: Legal Liability and Anti-Personnel Landmine Producers, Seton Hall L.Rev. 2003, 303, 344 f. Der Haftungsgrund des negligent entrustment wurde gegenüber Handfeuerwaffenherstellern bemüht. Die meisten Klagen wurden abgewiesen; ibid., 345. 276 § 1 Abs. 2 Nr. 2 ProdHG.

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nicht erforderlich, da das ProdHG überwiegend als Gefährdungshaftung und vereinzelt als verschuldensunabhängige Haftung normiert ist.277 Bei einer Haftung nach dem US-amerikanischen Konzept der strict liability kommt es ebenso wie nach dem ProdHG auf eine Sorgfaltspflichtverletzung nicht an.278 Entscheidend ist, ob ein fehlerhaftes Produkt in den Verkehr gebracht wurde und bei bestimmungsgemäßem Gebrauch ein Schaden entsteht.279 Hintergrund der Gefährdungshaftung eines Herstellers ist der Gedanke der Risikoumlage: Risiken, die von einem Produkt ausgehen, soll der Hersteller tragen, da er die Gefahren bei der Preisbildung kalkulieren und damit an alle Konsumenten weitergeben oder bei Dritten versichern kann.280 Daneben soll vor allem im US-amerikanischen Recht eine strenge Haftung einen Anreiz zur Herstellung sicherer Produkte zu geben.281 Innerhalb der Gefährdungshaftung der strict liability werden im US-amerikanischen Recht weitere Haftungstheorien unterschieden.282 Vorliegend sind insbesondere der Haftungsgrund der product defects und der abnormally dangerous activities interessant. Im Rahmen der product defects ist eine Haftung für design defects, für Konstruktionsfehler, gegeben, wenn bei einer sichereren Konstruktion des Produkts ein Schaden hätte vermieden werden können.283 Abnormally dangerous activities liegen vor, wenn (1) ein hohes Schadensrisiko für Personen, Land, Mobiliar oder ähnlichem besteht; (2) die Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass ein sich durch das Risiko verwirklichender Schaden hoch sein wird; (3) es nicht möglich ist, das Risiko bei Anwendung einer angemessenen Sorgfalt zu vermeiden; (4) die Aktivität nicht zum gewöhnlichen Usus zählt; (5) die Aktivität dort, wo sie ausgeführt wird, unangemessen ist; und (6) der Wert der Aktivität für die Gemeinschaft von ihren gefährlichen Eigenschaften überwogen wird.284 Die Voraussetzungen müssen nicht kumulativ vorliegen, ein Kriterium kann insbesondere dann fehlen, wenn die anderen schwer zu Gewichte fallen.285 277 Die objektive Gefährdungshaftung wird durch § 1 Abs. 2 Nr. 5 ProdHG unterbrochen, der an einen objektiven Sorgfaltsmaßstab anknüpft und damit von der Gefährdungshaftung abweicht. Dadurch wird eine verschuldensunabhängige Haftung begründet, die nur eine objektive und nicht eine subjektive Vorwerfbarkeit verlangt, wie sie bei einer Verschuldenshaftung erforderlich ist. Westphalen, Das deutsche Produkthaftungsgesetz, in: Produkthaftungshandbuch II, Westphalen (Hrsg.), 9, 13 f. 278 Escola v Coca Cola Botteling Co. of Fresno, 24 Cal.2d 453 (Cal. 1944). 279 Greenman v Yuba Power Products, Inc., 59 Cal. 2d 57, 377 (1963). 280 Staudinger / Oechsler, BGB, Einl zum ProdHaftG Rn 15 f.; Escola v Coca Cola Botteling Co. of Fresno, 24 Cal.2d 453 (Cal. 1944); Phillips, Products Liability, 47. 281 Schwartz, Produkthaftpflicht in den USA, in: Produzentenhaftung II, Kullmann / Pfister (Hrsg.), 9. 282 Phillips, Products Liability, 46 ff. 283 Schwartz, Produkthaftpflicht in den USA, in: Produzentenhaftung II, Kullmann / Pfister (Hrsg.), 10. 284 Restatements (Seconds) of Torts § 520 (1979). 285 Comment f zu Restatements (Seconds) of Torts § 520 (1979).

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Die Herstellung von Landminen erfüllt alle Kriterien für eine abnormally dangerous activity.286 Bei dem Einsatz von Landminen besteht ein hohes Schadensrisiko für Personen und Umwelt und die Verletzungen, die durch eine Explosion hervorgerufen werden, sind gravierend. Selbst wenn Landminen mit Selbstneutralisationsmechanismen ausgestattet werden, ist es nicht möglich, ein Restrisiko vollständig zu beseitigen, da Minen mit Selbstneutralisierungsmechanismen eine Fehlerquote aufweisen.287 Landminen werden trotz ihrer hohen Verbreitung nicht gewöhnlicherweise eingesetzt, und ihre Funktionsfähigkeit nach Beendigung eines bewaffneten Konflikts ist unangemessen. Zudem ist der militärische Nutzen von Landminen mehr als fraglich,288 ihre Herstellung stellt keinen besonderen Wert für eine Gemeinschaft dar. Stellt die Produktion von Landminen damit eine ungewöhnlich gefährliche Aktivität dar, hat ein Hersteller für alle Schäden aufzukommen, die typischerweise aus ihrer Produktion resultieren.289

2. Fehlerhaftes Produkt Minen, die nicht mit einem Selbstneutralisierungsmechanismus ausgestattet sind, sind noch lange nach ihrem Einsatz aktiv und gefährden nach Beendigung eines bewaffneten Konflikts die zivile Bevölkerung. Wegen dieses Risikopotentials könnten Minen ohne Selbstneutralisierungsmechanismus als mit einem Konstruktionsfehler behaftet angesehen werden. In der deutschen Rechtsordnung werden von Rechtsprechung und Schrifttum in der Produkthaftung mögliche Fehler in den Kategorien Konstruktion, Fabrikation und Instruktion unterschieden.290 Da die in der Fehlerdefinition des § 3 ProdHG vorausgesetzten Sicherheitserwartungen nach denselben Kriterien wie die Gefahrvermeidungspflichten eines Herstellers nach § 823 Abs. 1 BGB bestimmt werden,291 muss bei der Prüfung, ob ein Fehler nach § 3 ProdHG vorliegt, beziehungsweise ob gegen eine mit einem Produktfehler in Zusammenhang stehende Verhaltenspflicht nach § 823 Abs. 1 BGB verstoßen wurde, grundsätzlich nicht differenziert werden. Ein Konstruktionsfehler liegt vor, wenn ein Produkt seiner Konzeption nach hinter dem neuesten Stand der Technik und dem gebotenen Sicherheitsstandard 286 Murray / Fabian, Compensating the World’s Landmine Victims: Legal Liability and Anti-Personnel Landmine Producers, Seton Hall L.Rev. 2003, 303, 343. 287 Siehe dazu oben unter 1. Kap., A.I.2. 288 Siehe dazu oben unter 1. Kap., A.III. 289 Indian Harbor Belt R.R. Co. v Am. Cyanamid Co., 662 F.Supp. 635, 639 (N.D. Ill 1987). Zur Anwendung der Haftungstheorie auf die Herstellung und des Verkauf von Handfeuerwaffen Phillips, Products Liability, 57 ff. 290 Palandt / Sprau, BGB, § 3 ProdHG Rn 8 ff. 291 Westphalen, Das deutsche Produkthaftungsgesetz, in: Produkthaftungshandbuch II, Westphalen (Hrsg.), 9, 75; Staudinger / Oechsler, BGB, § 3 Rn 12, 19.

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zurückbleibt.292 Bereits seit 1964 ist es technisch möglich, Antipersonenminen mit Selbstneutralisierungsmechanismen auszustatten.293 Minen ohne derartige Mechanismen entsprechen daher nicht dem neuesten Stand der Technik. Der maßgebliche Sicherheitsstandard ist nach den Erwartungen der betroffenen Allgemeinheit zu bestimmen,294 da auch unbeteiligte Dritte durch ein Produkt gefährdet werden können und als sogenannte Bystanders durch das Produkthaftungsrecht geschützt werden.295 Minen werden in der Regel von Kombattanten eingesetzt, gefährdet durch sie werden andere Kombattanten und Zivilisten. Vor allem letztere dürfen erwarten, dass beim Einsatz von Waffen alles erdenklich Mögliche getan wird, um eine Gefährdung der Zivilbevölkerung zu vermeiden. Unzweifelhaft wird durch Selbstneutralisierungsmechanismen der Sicherheitsstandard einer Mine erhöht. Ist eine Mine nach Ablauf eines bestimmten Zeitfensters nicht mehr funktionsfähig, wird insbesondere die von verlegten Minen ausgehende Gefahr für Zivilisten verringert. Für deliktische Ansprüche ist ein weiterer Prüfungspunkt erforderlich, um das Vorliegen eines Konstruktionsfehlers annehmen zu können: wegen der Anknüpfung an einen schuldhaften Verstoß einer Verhaltenspflicht muss die Vermeidung des Fehlers nicht nur technisch möglich, sondern auch wirtschaftlich zumutbar sein.296 Wirtschaftlich zumutbar ist die Konstruktionspflicht in der Regel dann, wenn die Kosten für den Pflichtenträger geringer sind als die Kosten der durch die Vornahme der Konstruktion vermiedenen Schäden.297 Minen, die mit einem einfachen Selbstneutralisierungsmechanismus ausgestattet sind, sind bereits ab $ 10,– zu erwerben, während Minen ohne einen derartigen Mechanismus in der Regel $ 3,– kosten.298 Grob gesprochen macht der Einbau eines Selbstneutralisierungsmechanismus eine Mine um $ 7,– teurer. Demgegenüber sind die Kosten, die bei der Verletzung eines Zivilisten durch eine Mine entstehen können, ungleich höher.299 Zudem hat bei größeren Gefahren, wie sie durch Minen gegeben sind, der Kostenfaktor zurückzutreten.300 Minen ohne Selbstneutralisierungsmechanismus weisen somit einen Konstruktionsfehler auf. 292 Foerste, Deliktische Haftung, in: Produkthaftungshandbuch I, Westphalen (Hrsg.), 279, 365 ff.; Staudinger / Hager, BGB, § 823 Rn F 12. 293 Siehe dazu oben unter 1. Kap., A.I.2. 294 Westphalen, Das deutsche Produkthaftungsgesetz, in: Produkthaftungshandbuch II, Westphalen (Hrsg.), 9, 78; Staudinger / Oechsler, BGB, § 3 Rn 15 ff. 295 Daher ist nicht nur auf die Erwartungen des verständigen Verbrauchers abzustellen. Unzutreffend daher Foerste, Deliktische Haftung, in: Produkthaftungshandbuch I, Westphalen (Hrsg.), 279, 339. 296 Ibid., 351 ff; BGHZ 104, 323, 326. 297 MüKo / Papier, BGB, § 823 Rn 249. 298 Siehe dazu oben unter 1. Kap., A.I.1. 299 Siehe dazu oben unter 1. Kap., A.III. 300 Foerste, Deliktische Haftung, in: Produkthaftungshandbuch I, Westphalen (Hrsg.), 279, 353 f. m. w. N.

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Nach US-amerikanischem Recht wird ein Konstruktionsfehler, ein design defect, im Rahmen der strict liability unter Rückgriff auf unterschiedliche Kriterien bestimmt.301 Nach der sogenannten risk utility formula liegt ein Konstruktionsfehler vor, wenn im Zeitpunkt der Herstellung oder des Vertriebs die Möglichkeit und die Ernsthaftigkeit der Risiken den Nutzen des Produkts überwogen haben.302 Teilweise wird (daneben) auf die Erwartungen eines Verbrauchers zurückgegriffen. Beim consumer expectations test wird geprüft, ob das Produkt die Erwartungen eines durchschnittlichen beziehungsweise vernünftigen Verbrauchers erfüllt.303 Bisweilen wird die frühere Betrachtungsweise des Restatement (Seconds) of Torts § 402 A herangezogen, die insbesondere auf das Vorliegen einer übermäßigen Gefahr durch das Produkt abstellt. Landminen ohne Selbstneutralisierungsmechanismen sind nach allen drei Theorien mit einem design defect behaftet. Die Risiken und Gefahren einer Mine ohne Selbstneutralisierungsmechanismus, die insbesondere für Leib und Leben von Zivilisten bestehen, überwiegen den militärischen Nutzen, der von Minen ohne Selbstneutralisierungsmechanismus gegenüber Minen mit einem solchen Mechanismus ausgehen.304 Ein vernünftiger Verbraucher darf davon ausgehen, dass alles getan wird, um Gefahren, die von Waffen ausgehen, nach Beendigung eines bewaffneten Konfliktes so weit als möglich zu vermeiden. Der Einbau von Selbstneutralisierungsmechanismen verringert vor allem die Risiken für Zivilisten. Zudem gehen von Minen ohne Selbstneutralisierungsmechanismus verglichen mit Minen, die mit einem solchen Mechanismus ausgestattet sind, übermäßige Gefahren aus. Hinsichtlich des negligence Konzepts lässt sich anführen, dass ein Produzent gegen die ihm obliegende Sorgfaltspflicht verstößt, wenn er Produkte ohne die technisch möglichen Sicherheitsvorrichtungen konstruiert.305 Ein Hersteller, der Landminen nicht mit den seit 1964 technisch möglichen Selbstneutralisierungsmechanismen ausstattet, kommt seiner Sorgfaltspflicht nicht nach.306 Gegen eine Haftung nach US-amerikanischem Recht kann die Einwendung state of art (neueste Stand der Technik) vorgebracht werden, nach der eine Haftung ausgeschlossen ist, wenn ein Produkt dem aktuellen Stand der Technik entspricht, wofür teilweise ein Vergleich mit den Herstellungspraktiken anderer Produzenten he301 Debusschere / Kretschmar, Vereinigte Staaten von Amerika – Das materielle Produkthaftungsrecht, in: Produkthaftungshandbuch II, Westphalen (Hrsg.), 9, 301. 302 United States v Carol Towing, 150 F.2d 169 (2d Cir. 1947). 303 Schwartz, Produkthaftpflicht in den USA, in: Produzentenhaftung II, Kullmann / Pfister (Hrsg.), 10. 304 Siehe dazu bereits oben unter 1. Kap., A.II.,III. 305 Letztendlich unterscheidet sich auch im US-amerikanischen Recht die Prüfung, ob ein Konstruktionsfehler vorliegt, nicht nach den angewandten Haftungskonzepten negligence oder strict liability, siehe Schwartz, Produkthaftpflicht in den USA, in: Produzentenhaftung II, Kullmann / Pfister (Hrsg.), Nr. 4521, 1 f. 306 Murray / Fabian, Compensating the World’s Landmine Victims: Legal Liability and Anti-Personnel Landmine Producers, Seton Hall L.Rev. 2003, 303, 337.

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rangezogen wird.307 Selbst wenn die meisten Minenhersteller Minen nicht mit Selbstneutralisierungsmechanismen ausstatten, kann dies jedoch nicht die Einwendung der state of the art begründen, da bei Minen angesichts der Risiken für Leib und Leben von Personen der Einbau von Selbstneutralisierungsmechanismen zwingend geboten ist.308 3. Kausalität und Zurechnungszusammenhang Bei der Haftung eines Minenherstellers können sich verschiedene Kausalitätsund Zurechnungsprobleme ergeben. a) Verhalten eines Dritten Die Herstellung einer Mine führt nicht direkt zur Verletzung eines Opfers. Eine Mine muss erst noch von einem Benutzer verlegt werden, um ein Risiko zu schaffen. Fraglich ist daher, ob die Herstellung der Mine kausal für eine durch eine verlegte Mine hervorgerufene Verletzung ist. Wäre die Mine, durch die eine Person verletzt wird, mit einem Selbstneutralisierungsmechanismus ausgestattet gewesen und durch diese zeitliche Begrenzung der Funktionsfähigkeit der Mine die Verletzung durch die Mine vermieden worden, wurde die Verletzung durch beide Handlungen, durch die Herstellung der Mine und die Verlegung, hervorgerufen. Es liegt damit ein Fall der kumulativen Kausalität vor. Nach deutschem Schadensrecht entfällt in einem solchen Fall der Zurechnungszusammenhang für die erste Handlung nicht.309 Nach § 3 Abs. 1 lit. b ProdHG unterbricht ein Verhalten eines Dritten die Zurechnung des Verhaltens des Herstellers in der Regel ebenfalls nicht:310 Der Hersteller ist für den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Produktes und für den vorhersehbaren, üblichen oder nicht fernliegenden Fehlgebrauch verantwortlich.311 Dementsprechend stellt § 6 Abs. 2 ProdHG fest, dass ein Mitverschulden eines Benutzers die Ansprüche eines geschädigten Dritten gegenüber dem Hersteller grundsätzlich nicht mindert. Vielmehr führen das Vorliegen eines Produktfehlers und das Fehlverhalten des Benutzers in der Regel zu einer gesamtschuldnerischen Haftung.312 Auch in der USPhillips, Products Liability, 21 f. Murray / Fabian, Compensating the World’s Landmine Victims: Legal Liability and Anti-Personnel Landmine Producers, Seton Hall L.Rev. 2003, 303, 337. 309 RGZ 69, 57, 58; BGH NJW 1990, 2282, 2883 f. 310 § 1 ProdHG stellt klar, dass zwischen dem Fehler und dem Schaden ein Ursachenzusammenhang erforderlich ist, denn eine Verletzung muss „durch den Fehler eines Produkts“ erfolgen. 311 BGHZ 51, 91, 102; 104, 323; BGH NJW 1981, 2514. Abzugrenzen von der Fehlnutzung ist der Produktmissbrauch, für den der Hersteller nicht haftet. Die Unterscheidung zwischen Fehl- und Missbrauch erfolgt anhand des Merkmals der Vorhersehbarkeit. BT-Drucks. 11 / 2447, 18; Staudinger / Oechsler, BGB, § 3 Rn 62. 312 Siehe § 6 Abs. 2 S. 2, § 5 S. 2 ProdHG; Palandt / Sprau, BGB, § 823 Rn 181. 307 308

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amerikanischen Rechtsordnung lässt ein Verhalten eines Dritten die Kausalität des ursprünglich ursächlichen Verhaltens grundsätzlich nicht entfallen.313 Eine Ausnahme könnte dann vorliegen, wenn erst ein vorsätzliches und rechtswidriges Verhalten des Benutzers zur Verletzung eines Minenopfers führt. Die Mine, die eine Verletzung nach Beendigung eines bewaffneten Konfliktes hervorrief, könnte völkerrechtswidrig verlegt oder eine gebotene Räumung oder Absicherung der Mine bewusst nicht vorgenommen worden sein. Fraglich ist, ob in diesen Fällen eine Haftung des Minenherstellers entfällt. Der Zurechnungszusammenhang eines Verhaltens wird in der deutschen Rechtsordnung nur dann ausgeschlossen, wenn das kausale Verhalten des Dritten derart im Vordergrund steht, dass bei einer wertenden Betrachtung der Beitrag des Erstschädigers nicht mehr unter den Schutzzweck der Norm fällt.314 Die Haftung wegen eines fehlenden Selbstneutralisierungsmechanismus, der einen Konstruktionsfehler darstellt, soll einen Schaden nach Ablauf eines gewissen Zeitfensters vermeiden. Wurde eine Mine trotz einer dahingehend bestehenden Pflicht nicht geräumt oder abgesichert und entstand dadurch ein Schaden, entfällt die Haftung des Herstellers nicht. Ein Selbstneutralisierungsmechanismus hätte gerade solche Schäden vermeiden können. Auch wenn eine Mine vorsätzlich entgegen den Vorschriften des humanitären Völkerrechts verlegt wurde, kommt eine Haftung nach dem Gedanken des Schutzzweckes der Norm in Betracht. Entsteht ein Schaden durch eine rechtswidrige Verlegung nach Ablauf des Zeitfensters, in dem die Mine auch mit Selbstneutralisierungsmechanismus aktiv gewesen wäre, hätte ein solcher Mechanismus den Schaden verhindert. Bei einer wertenden Betrachtung tritt der Verursacherbeitrag des Herstellers nicht soweit zurück, als dass seine Haftung entfallen müsste. Ein Verhalten eines Dritten lässt die Kausalität des ursprünglich ursächlichen Verhaltens des Herstellers nach dem negligence und dem strict liability Konzept in der Regel nur dann entfallen, wenn das Verhalten des Dritten nicht forseeable, voraussehbar, ist.315 Zweifelhaft könnte daher sein, ob ein Hersteller ein rechtswid313 Stultz v Benson Lumber Co., 6 C. 2d 688 (1936); Debusschere / Kretschmar, Vereinigte Staaten von Amerika – Das materielle Produkthaftungsrecht, in: Produkthaftungshandbuch II, Westphalen (Hrsg.), 9, 287 f. 314 BGHZ 106, 313, 316; BGH NJW 1990, 2282, 2884. Die Überlegung gilt für die deliktische Haftung und die Haftung nach dem ProdHG gleichermaßen, Westphalen, Das deutsche Produkthaftungsgesetz, in: Produkthaftungshandbuch II, Westphalen (Hrsg.), 9, 22; Palandt / Sprau, BGB, § 1 ProdHaftG Rn 9. 315 Stultz v Benson Lumber Co., 6 C. 2d 688 (1936); Restatement (Second) of Torts § 452; Debusschere / Kretschmar, Vereinigte Staaten von Amerika – Das materielle Produkthaftungsrecht, in: Produkthaftungshandbuch II, Westphalen (Hrsg.), 9, 287 f. Teilweise wird anstatt der forseeability eine proximate cause verlangt, wodurch sich der Prüfungsmaßstab inhaltlich nicht ändert; siehe Phillips, Products Liability, 251. Bei der Haftung nach negligence müssen der Gebrauch und die Gefahr durch das Produkt vorhergesehen werden, bei der Haftung nach strict liability wird teilweise lediglich die Vorhersehbarkeit des Gebrauchs verlangt; Phillips, Products Liability, 252.

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riges Verhalten des Minenverlegers vorhersehen muss oder dieses als superseding oder intervening cause anzusehen ist, das die Haftung des Herstellers entfallen lässt.316 Die Minenproduzenten kennen die potentiellen Risiken bei der Verlegung von Minen und wissen, dass Minen nicht nur von trainierten Streitkräften verlegt317 und oft rechtswidrig eingesetzt werden. Ihre Haftung sollte daher nicht entfallen.318 b) Teilhersteller Minen werden oftmals nicht von einem, sondern von mehreren Herstellern produziert, die jeweils nur ein Teilprodukt herstellen. Fraglich ist daher, wer von mehreren Teilherstellern für ein fehlerhaftes Produkt in Anspruch genommen werden kann. Bei der deliktischen Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB haftet wegen des Erfordernisses einer schuldhaften Verletzung einer Verhaltenspflicht ein Produzent lediglich für ein von ihm hergestelltes fehlerhaftes Produkt. Hat er nur einen Teil eines Produkts produziert, erstreckt sich seine Haftung daher grundsätzlich nicht auf das Endprodukt, es sei denn, die von einem Teilhersteller produzierte Komponente des Produkts ist fehlerhaft.319 Ein Anspruch wegen eines fehlenden Selbstneutralisierungsmechanismus, der einen Konstruktionsfehler darstellt, kann daher nur gegenüber dem Hersteller geltend gemacht werden, der die Mine in einem letzten Schritt zusammenbaut und sie dabei nicht mit einem Selbstneutralisierungsmechanismus ausstattet. Im Gegensatz dazu haben nach § 4 Abs. 1 S. 1 ProdHG grundsätzlich alle Teilproduzenten pauschal gesamtschuldnerisch zu haften, die in einer Herstellungskette hintereinander geschaltet sind. Die Vorschrift dient dazu, dem Geschädigten die Identifizierung des Haftungsverantwortlichen in arbeitsteiligen Produktionsprozessen zu erleichtern.320 Ein Teilhersteller kann sich allerdings nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2 sowie Abs. 3 ProdHG von der Haftung entlasten, wenn er entweder darlegen kann, dass der Fehler nicht in dem von ihm gelieferten Teil seinen Ursprung hat, oder wenn der Fehler erst durch die Konstruktion des Endprodukts entstanden ist. 316 Debusschere / Kretschmar, Vereinigte Staaten von Amerika – Das materielle Produkthaftungsrecht, in: Produkthaftungshandbuch II, Westphalen (Hrsg.), 9, 287. 317 Murray / Fabian, Compensating the World’s Landmine Victims: Legal Liability and Anti-Personnel Landmine Producers, Seton Hall L.Rev. 2003, 303, 341. 318 In den Handfeuerwaffenfällen haben Gerichte eine Haftung nach strict liability oftmals abgelehnt, da angesichts der Tatsache, dass die Herstellung und der Besitz der Waffen erlaubt seien, eine Regelung auf gesetzgeberischer Ebene zu erfolgen habe. Martin v Harrington & Richardson, Inc. 743 F.2d 1200 (7th Circ. 1984). In einigen Staaten erfolgte eine gesetzliche Regelung, die eine Produkthaftung von Feuerwaffenherstellern grundsätzlich ausschloss, wenn die Waffe kriminell verwendet wurde; oder aber eine risk-utility Prüfung für die Feststellung eines design defects ausschloss. Siehe dazu Phillips, Products Liability, 58. 319 Palandt / Sprau, BGB, § 823 Rn 180. 320 Staudinger / Oechsler, BGB, § 4 Rn 2.

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Bei fernverlegten Minen ohne Selbstneutralisationsmechanismus liegt ein Konstruktionsfehler im Endprodukt vor, da in dieses kein Selbstneutralisierungsmechanismus eingebaut wurde. Somit scheidet eine Haftung der Teilhersteller auch nach dem ProdHG aus, ein Anspruch kann lediglich gegen den Endprodukthersteller gerichtet werden. Nach US-amerikanischem Recht kann nach dem strict liability Konzept ein Teilhersteller für den Schaden verantwortlich sein, der aus der Benutzung des Endprodukts resultiert. Das Restatement (Third) of Torts stellt darauf ab, dass entweder der Teilhersteller wesentlich an der Integration seiner Komponente in das Endprodukt teilhatte, oder aber, wie im deutschen Recht, das Teilprodukt mit einem Konstruktionsfehler behaftet war.321 Eine Haftung eines Teilherstellers einer Mine ohne Selbstneutralisierungsmechanismus kommt daher in Betracht, wenn er wesentlich an dem Einbau seines Teilprodukts in die Mine beteiligt war. c) Specific Causation Nach einer Minenexplosion kann die Identifizierung des Herstellers einer Mine schwierig sein. Wenngleich eindeutig ist, dass eine Verletzung durch eine Mine ausgelöst wurde, kann doch bisweilen nicht geklärt werden, welche konkrete Mine die Verletzung auslöste. Eine ähnliche Sachlage liegt den Agent Orange Fällen zugrunde, die vor USamerikanischen Gerichten verhandelt werden. In einer ersten Klagewelle in den Neunzigern klagten amerikanische Veteranen des Vietnamkrieges und deren Angehörige in einer class action gegen Hersteller des Herbizides Agent Orange, das von 1965 bis 1971 von den USA, und bis 1975 von Südvietnam in Vietnam eingesetzt wurde, um Bäume zu entlauben. Die Soldaten und Angehörige trugen vor, durch den Einsatz der Herbizide Gesundheitsschäden erlitten zu haben. Die Parteien einigten sich auf einen Vergleich, den das zuständige Gericht billigte.322 Dem GeRestatement (Third) of Torts: Product Liability § 5 (1998). In re Agent Orange Prods. Liab. Litig., 597 F. Supp. 740 (E.D.N.Y. 1984), bestätigt durch 818 F.2d 145 (2d Cir. 1987). In einer zweiten Klagewelle klagten Soldaten und Angehörige, deren Krankheiten erst nach Abschluss des gerichtlich geschlossen Vergleichs aufgetreten waren. Die Klagen wurden abgewiesen, da der Vergleich Entschädigungszahlungen bis ins Jahr 1994 vorsah und dabei auch Personen als Begünstigte berücksichtigte, die nicht an der ursprünglichen class action beteiligt gewesen waren. Siehe beispielsweise Ivy v Diamond Shamrock Chems. Co. (In re Agent Orange Prod. Liab. Litig.), 996 F.2d 1425 (2d Cir. 1993), cert. denied, 510 U.S. 1140 (1994). Erfolg dagegen hatte das Verfahren Stephenson v Dow Chem. Co., 273 F.3d 249 (2d Cir. 2001), in dem die Krankheit des Klägers erst nach Ablauf der Auszahlungen aus dem Vergleichsfonds aufgetreten war. In einer dritten Klagewelle versuchen nunmehr die vietnamesischen Opfer des Einsatzes von Agent Orange, vor US-amerikanischen Gerichten Entschädigungszahlungen zugesprochen zu bekommen. Judge Weinstein, der den gerichtlichen Vergleich der ersten Klagewelle bestätigt hatte, wies das Verfahren der vietnamesischen Opfer in erster Instanz wegen des Einwands der government contractor defense ab; The Vietnam Association for Victims of Agent Orange / Dioxin et al. v Dow Chemical et al., WL 729177 (E.D.N.Y. 2005). Das Verfahren ist in zweiter Instanz rechthängig. 321 322

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richt zufolge war es zweifelhaft, ob der Einsatz von Agent Orange die vorgetragenen Krankheiten auslösen konnte. Selbst wenn Agent Orange das Risiko einer bestimmten Krankheit erhöhen kann, war nicht eindeutig zu bestimmen, ob genau diese Gefahr Grund für den Ausbruch der Krankheit war.323 Zudem war es unmöglich festzustellen, von welchem Hersteller das Herbizid produziert worden war, dem der jeweilige Kläger ausgesetzt worden war.324 Das Gericht hielt es in dieser Situation für angebracht, auf den Nachweis einer spezifischen Kausalität zu verzichten. Das bloße Vorliegen einer general causation beeinflusste aber die Höhe der Entschädigung. Die Unternehmen sollten Schadenersatz zahlen, der sich der Höhe nach nach der Risikoerhöhung eines Krankheitsausbruches und der Wahrscheinlichkeit bestimmen sollte, derzufolge das von ihm hergestellte Herbizid die Krankheit verursacht hatte.325 Eine andere Möglichkeit, den Beweis der spezifischen Verursachung nicht führen zu müssen, stellt die market share liability oder enterprise liability (Haftung aufgrund des Marktanteils) dar, der eine Beweislastumkehr zugrunde liegt.326 Kann der Hersteller nicht beweisen, dass sein Produkt nicht dasjenige war, das den Schaden hervorrief, ist eine Haftung des Herstellers ohne den Nachweis der konkreten Verletzung durch sein Produkt allein aufgrund seines Marktanteils an dem schädigenden Produkt möglich.327 Die Theorie wurde erstmals in einem Fall angewandt, in dem sich nach Jahren herausstellte, dass das Präparat DES, das schwangere Mütter einnahmen, Krebs bei den noch ungeborenen Kindern verursachte.328 Die Kläger konnten die Marktanteile der beklagten Unternehmen beziffern, jedoch nicht den Hersteller bestimmen, der das Präparat hergestellt hatte, das der jeweilige Kläger eingenommen hatte. Eine specific causation wird damit in den Fällen für entbehrlich gehalten, in denen einem Opfer der Nachweis einer konkreten Kausalität ohne eigenes Verschulden nicht möglich ist, es aber eindeutig ist, welches Produkt den Schaden verursacht hat. In einer solchen Situation sollen die Opfer nicht ohne jeglichen Schadenersatzanspruch bleiben, die Produzenten aber auch nicht als Gesamtschuldner haften müssen.329 Bei Minen kann ebenfalls eine Situation auftreten, in der klar ist, In re Agent Orange Prods. Liab. Litig., 597 F. Supp. 740, 781. Ibid., 819. 325 Ibid., 838. 326 Murray / Fabian, Compensating the World’s Landmine Victims: Legal Liability and Anti-Personnel Landmine Producers, Seton Hall L.Rev. 2003, 303, 340. 327 Sindell v Abbot Laboratories, 163 Cal.Rptr. 123 (Cal. 1980). 328 Ibid. 329 Phillips, Products Liability, 246. Siehe auch Sindell v Abbot Laboratories, 163 Cal.Rptr. 123 (Cal. 1980): „Here, as in Summers, plaintiff is not at fault in failing to provide evidence of causation, and although the absence of such evidence is not attributable to the defendants either, their conduct in marketing a drug the effects of which are delayed for many years played a significant role in creating the unavailability of proof. From a broader policy standpoint, defendants are better able to bear the cost of injury resulting from the manufacture 323 324

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3. Kap.: Nationale Individualrechte auf Entschädigung

dass die Verletzung durch eine Mine erfolgte, aber ohne Verschulden des Opfers nicht feststellbar ist, welcher Produzent die Mine hergestellt hat. Die Argumentation der Entbehrlichkeit des Nachweises einer specific causation oder der market share liability mit ihrer Beweislastumkehr kann auf Verletzungen durch Minen übertragen werden.330 Die deutsche Rechtsordnung kennt eine Beweislastumkehr hinsichtlich der Zuordnung eines Produkts zum Verantwortungsbereich des Herstellers nicht. Kann die Herkunft eines Produkts nicht festgestellt werden, scheidet eine Haftung aus.331 4. Rechtswidrigkeit und Verschulden Im deutschen Recht hat ein deliktisches Verhalten rechtswidrig zu sein, wobei beim Vorliegen einer Pflichtverletzung die Rechtswidrigkeit grundsätzlich indiziert ist.332 Da Minen ohne Selbstneutralisierungsmechanismus einen Konstruktionsfehler aufweisen, liegt in ihrer Konstruktion ein Verhaltenspflichtverstoß, der die Rechtswidrigkeit des Verhaltens indiziert. Bei den Ansprüchen nach Deliktsrecht oder negligence ist ein Verschulden des Herstellers erforderlich. Das Vorliegen von Fahrlässigkeit ist ausreichend, wobei deren Vorliegen im US-amerikanischen Recht in der Regel der Kläger zu beweisen hat,333 während im deutschen Recht eine Beweislastumkehr angenommen wird, nach der ein Verschulden des Herstellers vermutet wird.334 Ein Hersteller handelt nach US-amerikanischem Recht fahrlässig, wenn er sich nicht so verhält, wie dies ein reasonably prudent manufacturer in der gleichen oder einer ähnlichen Situation getan hätte.335 Ein sorgfältiger und vernünftiger Hersteller würde Minen mit einem Selbstneutralisierungsmechanismus ausstatten, um die Gefährlichkeit von Minen zeitlich zu begrenzen. Dagegen spricht nicht, dass viele Hersteller Minen nicht mit of a defective product. As was said by Justice Traynor in [Escola v. Coca Cola Bottling, 24 Cal. 2d 453, 150 P.2d 436 (1944),] ,[t]he cost of an injury and the loss of time or health may be an overwhelming misfortune to the person injured, and a needless one, for the risk of injury can be insured by the manufacturer and distributed among the public as a cost of doing business.‘ The manufacturer is in the best position to discover and guard against defects in its products and to warn of harmful effects; thus, holding it liable for defects and failure to warn of harmful effects will provide an incentive to product safety.“ 330 Murray / Fabian, Compensating the World’s Landmine Victims: Legal Liability and Anti-Personnel Landmine Producers, Seton Hall L.Rev. 2003, 303, 339. 331 Foerste, Deliktische Haftung, in: Produkthaftungshandbuch I, Westphalen (Hrsg.), 279, 562. 332 Larenz / Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II / 2, 368. 333 Debusschere / Kretschmar, Vereinigte Staaten von Amerika – Das materielle Produkthaftungsrecht, in: Produkthaftungshandbuch II, Westphalen (Hrsg.), 9, 284, 288. 334 BGHZ 51, 91 ff.; 59, 303, 306. 335 Turner v Manning, Maxwell & Moore, Inc. 217 S.E.2d 863 (Va. 1975); Restatement (Second) of Torts (1965) § 282.

B. Nationale Ansprüche nach Ende eines bewaffneten Konflikts

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Selbstneutralisierungsmechanismen ausstatten. Denn ein sorgfältiger und vernünftiger Hersteller handelt nicht notwendigerweise so, wie alle anderen handeln.336 Es ist fahrlässig, eine bekannte Konstruktion nicht zu nutzen, die die Gefährlichkeit von Minen mindert. Im Gegensatz zum Deliktsrecht kommt es bei einer Gefährdungshaftung auf ein konkretes Verschulden nicht an. Dafür ist die Haftung für Tod oder Körperschäden nach dem deutschen ProdHG auf einen Höchstbetrag beschränkt und für Sachschäden gilt eine Selbstbeteiligung.337 5. Einfluss des Völkerrechts Nach völkerrechtlichen Vorschriften ist Staaten, die nicht Vertragspartei der Konvention von Ottawa sind, der Einsatz von Minen ohne Selbstneutralisierungsmechanismus erlaubt. Lediglich die Verlegung von fernverlegbaren Minen ohne Selbstneutralisierungsmechanismus ist verboten.338 Nun könnte man argumentieren, dass wenn der Einsatz manuell verlegbarer Minen ohne Selbstneutralisierungsmechanismus für Nichtvertragsstaaten der Konvention von Ottawa erlaubt ist, auch deren Fabrikation nicht verboten sein kann. Seit dem Inkrafttreten der Konvention von Ottawa ist jedoch für die Vertragsstaaten nach Art. 1 Abs. 1 lit. b der Konvention nicht nur der Einsatz, sondern auch die Produktion von Antipersonenminen untersagt. Das Produktionsverbot gilt lediglich für Nichtvertragsstaaten nicht. Letztendlich sind an dieser Stelle die völkerrechtlichen Maßstäbe jedoch irrelevant. Eine nationale Rechtsordnung kann strengere Anforderungen an die Herstellung von Waffen stellen als das Recht der bewaffneten Konflikte. Die verschiedenen Rechtsgebiete, das Recht der bewaffneten Konflikte und das Produkthaftungsrecht, verfolgen unterschiedliche Zielrichtungen: Während das humanitäre Völkerrecht einen Ausgleich zwischen militärischen und humanitären Belangen zu finden sucht, dient das Produkthaftungsrecht dem Güterschutz, indem es als Haftungsrecht einen normwidrigen Schaden ausgleicht.339 Hierbei kann ein strengerer Maßstab gelten.

Marsh Wood Products Co. v Babcock and Wilcox, 205 Wis. 209, 240 N.W. 392 (1932). § 10 und § 11 ProdHG. Kritisch dazu Staudinger / Oechsler, BGB § 10 Rn 6 ff.; § 11 Rn 1 ff. 338 Dazu oben unter 1. Kap., C.IV. 339 Pfister, Produkthaftpflicht in Deutschland, in: Produzentenhaftung I, Kullmann / Pfister (Hrsg.), Nr. 1310, 6. 336 337

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3. Kap.: Nationale Individualrechte auf Entschädigung

III. Ergebnis Ereignet sich eine Minenexplosion nach Beendigung eines bewaffneten Konflikts, in dem die Mine verlegt worden ist, können für geschädigte Minenopfer völkerrechtliche und nationalrechtliche Ansprüche bestehen. Da für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Einsatzes einer Mine auf den Zeitpunkt ihrer Verlegung und nicht auf den der Explosion abgestellt wird, bestehen die gleichen Ansprüche, die gegeben sind, wenn die Mine während des bewaffneten Konflikts ausgelöst wird. War die schädigende Mine nicht mit einem Selbstneutralisierungsmechanismus ausgestattet, kommen gegen den Hersteller der Mine zusätzlich Ansprüche aus Produkthaftung in Betracht. Eine Mine, die nicht über einen seit 1964 technisch möglichen Selbstneutralisierungsmechanismus verfügt, bleibt hinter dem für den Schutz von Zivilisten gebotenen Sicherheitsstandard zurück und ist folglich mit einem Konstruktionsfehler behaftet. Ist es nicht möglich festzustellen, welcher Hersteller die Mine produziert hat, die eine Verletzung hervorrief, kann nach US-amerikanischem Recht der Nachweis einer solchen specific causation entbehrlich sein, muss aber bei Berechnung der Entschädigungshöhe berücksichtigt werden.

Viertes Kapitel

Ausblick: Durchsetzung Die Trägerschaft materieller Rechte und die Befugnis, die Rechte prozessual durchzusetzen, können auseinanderfallen. Inhaber von Rechten zu sein bedeutet nicht, diese notwendigerweise auch selbst durchsetzen zu können.1 Fraglich ist daher, wie Individuen ihre materiellen Rechte durchsetzen können. Dabei ist zu unterscheiden zwischen der Durchsetzung von Rechten auf der völkerrechtlichen und der nationalen Ebene und der Durchsetzung von völkerrechtlichen und nationalen Rechten. Während völkerrechtliche Rechte eines Individuums sowohl auf völkerrechtlicher oder auf nationaler Ebene durchgesetzt werden können, kommt eine Geltendmachung von nationalen Rechten nur auf nationaler Ebene in Betracht.

A. Durchsetzung auf völkerrechtlicher Ebene Die Durchsetzung völkerrechtlicher Individualrechte auf völkerrechtlicher Ebene erfolgt traditionell durch den Staat, zunehmend aber auch durch das Individuum selbst. I. Durch den Staat Eine Vertretung des Individuums durch den Staat zur Durchsetzung seiner völkerrechtlichen Ansprüche kommt insbesondere bei völkerrechtlichen Vertragsverhandlungen, Ausübung des diplomatischen Schutzes sowie vor besonderen Gremien in Betracht. 1. Vertretung bei Vertragsverhandlungen Bei der Verhandlung völkerrechtlicher Verträge kann ein Staat als Vertreter für seine Staatsangehörigen auftreten. Im Hinblick auf Entschädigungsansprüche im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt ist insbesondere eine Vertretung beim Abschluss von Friedensverträgen interessant. An diese Art der Durchsetzung von Individualrechten war denn auch bei den Beratungen zu Art. 3 des IV. Haager Übereinkommens gedacht worden. Die Rechte sollten bei Abschluss eines Friedensvertrages geregelt werden.2 1

Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.I.1.

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4. Kap.: Ausblick: Durchsetzung

In der Vergangenheit ist eine Vertretung von Individuen bei Vertragsverhandlungen oftmals nicht anerkannt worden. Das englische House of Lords beispielsweise urteilte 1931, wenn die Krone mit einem anderen Staat verhandle, trete sie nicht als Vertreter eines Individuums auf.3 Britische Kriegsgeschädigte hätten demnach keinen Anspruch gegen die Krone auf Auszahlung von Reparationen, die diese von Deutschland erhalten habe. Andererseits wurde eine Vertretung des Individuums bei völkerrechtlichen Vertragsverhandlungen in der Vergangenheit anerkannt: Friedensverträge, die zwischen Staaten ausgehandelt und abgeschlossen wurden, enthalten Verzichtserklärungen, die die Ansprüche von Staatsangehörigen betreffen.4 Die unterschiedliche Betrachtungsweise mag ihren Ursprung in den unterschiedlichen Ansprüchen haben, die von den Staaten jeweils als Gegenstand der Verhandlungen angesehen wurden. Völkerrechtliche Individualansprüche wurden von den Staaten mehrheitlich nicht anerkannt. Soweit man nur völkerrechtliche Ansprüche als Vertragsinhalt ansieht und die Existenz völkerrechtlicher Individualansprüche ablehnt, ist es nur konsequent, eine Vertretung des Individuums bei völkerrechtlichen Vertragsverhandlungen abzulehnen. Das Bestehen nationalrechtlicher Individualansprüche dagegen wird nicht angezweifelt, weshalb eine Vertretung hinsichtlich dieser Ansprüche als möglich angesehen wird. Erkennt man völkerrechtliche Rechte des Individuums an, kann ein Staat bei Verhandlungen nicht nur seine eigenen völkerrechtlichen Ansprüche, sondern in Vertretung auch die seiner Staatsangehörigen geltend machen. Ein staatlicher Verzicht auf völkerrechtliche und nationalrechtliche Individualrechte durch einen Vertrag ist nur in bestimmten Grenzen möglich.5 2. Diplomatischer Schutz Eine Durchsetzung völkerrechtlicher Individualansprüche durch den Staat kommt weiterhin im Rahmen des diplomatischen Schutzes in Betracht. Hierbei macht der Heimatstaat einer natürlichen oder juristischen Person gegenüber einem anderen Staat geltend, dass dieser Staat gegenüber seinem Staatsangehörigen völkerrechtswidrig gehandelt hat.6 Voraussetzung für die Ausübung des diplomatischen Schutzes ist grundsätzlich die Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtswegs durch das Individuum.7 Ziel des diplomatischen Schutzes ist es, 2 Deuxième Conférence internationale de la Paix: actès et documents, I, 144. Der vorgeschlagene Artikel 2 lautete: „En cas de violation au préjudice de personnes de la Partie adverse, la question de l’indemnisation sera réglée lors de la conclusion de la paix.“ 3 Civil War Claimants Association v The King, H.L. [1932] A.C. 14, 26, 27. 4 Siehe dazu unten unter 4. Kap., D.I. 5 Siehe dazu unten unter 4. Kap., D.I. 6 Epping / Gloria, Der Staat im Völkerrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 257, § 24 Rn 32 ff. 7 Geck, Diplomatic Protection, in: EPIL, Bernhardt (Hrsg.), I, 1045, 1056; Brownlie, Principles of public international law, 473, 474.

A. Durchsetzung auf völkerrechtlicher Ebene

257

durch die Geltendmachung der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit den Verletzerstaat dazu zu bringen, die Verletzung wieder gut zu machen.8 Für seine Durchsetzung kann sich der Staat verschiedener Mittel bedienen und gegebenenfalls den IGH anrufen.9 Wie bereits dargestellt, macht der Staat bei Ausübung des diplomatischen Schutzes gegebenenfalls (auch) ein Recht eines in seinen völkerrechtlichen Rechten verletzten Individuums geltend.10 Auf völkerrechtlicher Ebene steht es einem Staat frei, den diplomatischen Schutz für einen seiner Staatsangehörigen auszuüben oder darauf zu verzichten. Eine Verpflichtung, den diplomatischen Schutz geltend zu machen, kann sich gegebenenfalls aus dem nationalen Recht eines Staates ergeben.11 Soweit Minenopfer in einem völkerrechtlichen Individualrecht verletzt sind, kann ein sich aus der Verletzung ergebendes Recht auf Entschädigung durch Ausübung des diplomatischen Schutzes durchgesetzt werden. Voraussetzung hierfür ist grundsätzlich die Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtswegs und dass sich der Staat des Anspruches des Individuums annimmt. 3. Vertretung vor der UNCC und der EECC Vor der UNCC und der EECC besitzen Individuen keine Prozessfähigkeit. Die Rechte des Individuums werden vor den Kommissionen grundsätzlich durch den Heimatstaat geltend gemacht.12 Neben den Rechten seiner Staatsangehörigen kann ein Staat auch die Ansprüche derer vertreten, die auf seinem Staatsgebiet ansässig sind.13 Da die Vertreterstellung des Staates nicht wie beim diplomatischen Schutz an die Nationalität des Vertretenen gebunden ist, kann die Vertretung nicht als Ausübung des diplomatischen Schutzes gedeutet werden.14 Es ist vielmehr anzunehGeck, Diplomatic Protection, in: EPIL, Bernhardt (Hrsg.), I, 1045, 1046. Ein Fall der Ausübung des diplomatischen Schutzes ist derzeitig vor dem IGH anhängig; Guinea macht die Verletzung der Rechte eines seiner Staatsangehörigen durch die Demokratische Republik Kongo geltend. Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Klage vom 28. 12. 1998; siehe Presseerklärung des IGH vom 13. 11. 2002. 10 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.I.2. 11 Geck, Diplomatic Protection, in: EPIL, Bernhardt (Hrsg.), I, 1045, 1051 – 1052; Commission, Diplomatic Protection, A / 59 / 10, 2004, 13, 27 Art. 2 Commentary 2. 12 Art. 5 UNCC Provisional Rules for Claims Procedure; Art. 5 Abs. 8, 9 Agreement between the Government of the Federal Democratic Republic of Ethiopia and the Government of the State of Eritrea of 12 December 2000. 13 Art. 5 Abs. 1 der UNCC Provisional Rules for Claims Procedure, UN Doc. S / AC.26 / 10 (1992) 26. 6. 1992; Art. 5 Abs. 9 Agreement between the Government of the Federal Democratic Republic of Ethiopia and the Government of the State of Eritrea of 12 December 2000, 40 ILM 2001, 260. 14 Heiskanen, The United Nations Compensation Commission, 296 RdC (2002), 259, 328. 8 9

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4. Kap.: Ausblick: Durchsetzung

men, dass ein Staat vor den Kommissionen in Prozessstandschaft für das Individuum handelt.15 In Bezug auf die EECC macht bereits der Wortlaut des Friedensvertrags und der Verfahrensregeln die Vertretung des Individuums durch den Staat deutlich. Zudem urteilte die EECC, Eritrea habe Klagen von Individuen, die nicht die eritreische Staatsbürgerschaft besitzen, im Namen der betroffenen Individuen einzureichen.16 Die Vertreterstellung der Staaten vor der UNCC lässt sich ebenfalls dem Wortlaut verschiedener Normierungen sowie der Regelung entnehmen, dass einer durch einen Staat eingebrachten Klage eine unterschriebene Stellungnahme des vertretenen Individuums beigefügt werden muss.17 Zudem können nicht nur Staaten, sondern auch internationale Organisationen Klagen für Individuen geltend machen, wenn diese nicht durch Staaten vertreten werden können.18 Ein Unternehmen oder eine andere juristische private Person sind befugt, selbst Klage bei der UNCC einzureichen, wenn der Staat, in dem die juristische Person gegründet wurde oder organisiert ist, eine entsprechende Klage nicht vertritt.19 Heiskanen kommt zu dem Schluss, bei den Regeln der Klageeinreichung vor der UNCC handele es sich um die Umsetzung einer völkerrechtlichen erga omnes Verpflichtung der internationalen Gemeinschaft: „The argument can be made that the right of a victim of war or armed conflict to be compensated for loss, damage or injury sustained as a result of the conflict creates an international obligation erga omnes for the international community to address such consequences and to ensure that, when addressing such consequences, the rights of victims are effectively and equally protected.“20 15 Heß, Kriegsentschädigung aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 107, 158. 16 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.II.3.b)(3). 17 UN Doc. S / AC.26 / Dec.1, 2. 8. 1991: „19. Claims will be submitted by Governments. Each Government will normally submit claims on behalf of its nationals; each Government may, in its discretion, also submit the claims of other persons resident in its territory. In addition, the Council may request an appropriate person, authority or body to submit claims on behalf of persons who are not in a position to have their claims submitted by a Government. Each Government shall make one or more consolidated submissions of all such claims for each category. The Council encourages the submission of such claims within six months from the date on which the Executive Secretary circulates to Governments the claims forms described below; and the Commission will thereupon give consideration to such claims as provided herein. The Council will consider at a later time the period within which all such claims must be submitted. 20. Each consolidated claim must include: (a) a signed statement by each individual covered containing: . . .“. 18 Art. 5 Abs. 2 der Provisional Rules for Claims Procedure, UN Doc. S / AC.26 / 1992 / 10. 19 Siehe Art. 5 Abs. 3 der Provisional Rules for Claims Procedure, ibid. 20 Heiskanen, The United Nations Compensation Commission, 296 RdC (2002), 259, 328.

A. Durchsetzung auf völkerrechtlicher Ebene

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Es ist richtig, ein Individualrecht auf Entschädigung bei völkerrechtlichen Verletzungen von Individuen anzunehmen. Der Angriff auf Kuwait stellt jedoch einen Verstoß gegen das ius ad bellum vor. Dieses beinhaltet kein völkerrechtliches Individualrecht, aus dem ein Sekundärrecht auf Entschädigung resultieren könnte.21 Mangels eines solchen Rechts besteht keine Pflicht, sich eines solchen Rechts anzunehmen. Darüber hinaus ist es mehr als fraglich, ob die illegale Aggression durch den Irak, die einen Verstoß gegen eine erga omnes Verpflichtung darstellt,22 zu einer Verpflichtung erga omnes führt, die hieraus resultierende völkerrechtliche Verantwortlichkeit geltend zu machen. Heiskanen sieht eine solche Verpflichtung durch das System der UNCC verwirklicht. Dies ist erstaunlich. Bereits der Wortlaut von Entscheidungen des Governing Council der UNCC verdeutlicht, dass Regierungen Klagen erheben können.23 Auch die Möglichkeit privater juristischer Personen, selbst Klage vor der UNCC einzureichen, wenn der zuständige Staat die Klage nicht vertritt, unterstreicht diese Einordnung.24 Wäre ein Staat zur Geltendmachung von Klagen verpflichtet, wäre diese Regelung überflüssig. Der ILC-Entwurf zur Staatenverantwortlichkeit sieht ebenfalls lediglich die Möglichkeit für die Staaten der internationalen Gemeinschaft vor, die völkerrechtliche Verantwortlichkeit geltend zu machen, und beinhaltet keine dahingehende Verpflichtung, siehe Art. 48 Abs. 1 des ILC-Entwurfs.25 Obwohl ein Verstoß gegen eine erga omnes Verpflichtung vorliegt und dadurch alle Staaten zur Geltendmachung der sich aus dem Verstoß ergebenden Verantwortlichkeit berechtigt, aber nicht verpflichtet sind, können vor der UNCC nur die Staaten eine Klage einreichen, die Heimatstaat oder Residenzstaat des Betroffenen

Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.II.3.a)(2). Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Judgment, IGH, ICJ Reports 1970, 3, 32 Absatz-Nr. 32, 34; ILC, Commentaries to the draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts, A / 56 / 10, 2001, 59, 322. 23 Siehe Art. 5 Abs. 1 der Provisional Rules for Claims Procedure, UN Doc. S / AC.26 / 1992 / 10: „Governments and international organisations are entitled to submit claims to the Commision. [ . . . ]“, und Art. 12 S. 1, 2 Decision No.7, UN Doc. S / AC.26 / 1991 / 7Rev.1: „Claims will be submitted by Governments. Each Government may submit claims on behalf of its nationals, and may in its discretion also submit the claims of other persons resident in its territory. In addition, the Council may request an appropriate person, authority, or body to submit claims on behalf of persons who are not in a position to have their claims submitted by a Government.“ Siehe auch den gleichlautenden Wortlaut von Nr. 19 S. 1, 2 der Entscheidung Nr. 1, UN Doc. S / AC.26 / 1991 / 1. 24 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.II.3.a)(2). 25 Art. 48: „Invocation of responsibility by a State other than an injured State: 1. Any State other than an injured State is entitled to invoke the responsibility of another State in accordance with paragraph 2 if: (a) The obligation breached is owed to a group of States including that State, and is established for the protection of a collective interest of the group; or (b) The obligation breached is owed to the international community as a whole.“ 21 22

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4. Kap.: Ausblick: Durchsetzung

sind.26 Zudem gibt es vor der UNCC Konstellationen, in denen nicht ein Staat, sondern eine internationale Organisation die Ansprüche geltend macht.27 Die Regelungen dienen der Vereinfachung der staatlichen Zuständigkeit. Die UNCC weist ein sinnvolles Modell zur Geltendmachung der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit bei einem Verstoß gegen eine erga omnes Verpflichtung vor. Minenopfer des Zweiten Golfkriegs können, in der Regel vertreten durch ihre Heimatstaaten, Entschädigung vor der UNCC geltend machen. Diesbezügliche Klagen sind auch nach Ablauf der üblichen Ausschlussfrist möglich, da die Entscheidung Nr. 12 des Governing Council28 eine Ausnahme von der Ausschlussfrist für die Geltendmachung von Klagen aufgrund von Körperverletzungen oder Todesfällen vorsieht, die durch „public health and safety risks“ verursacht werden.29 Minen und andere ungesprengte Munition stellen auch nach Beendigung eines bewaffneten Konflikts eine solche Gefahr für die öffentliche Gesundheit und Sicherheit dar.30 Nach der bisherigen Rechtsprechung des EECC hingegen haben Minenopfer des äthiopisch-eritreischen Konflikts kein Recht auf eine Entschädigung, da der Einsatz der Minen während des Konflikts nach Ansicht der EECC nicht gegen das humanitäre Völkerrecht verstoßen habe, wie es Voraussetzung für eine Entschädigung vor der EECC ist.31 II. Durch das Individuum In der Vergangenheit wurden vereinzelt Sondergremien für besondere Situationen eingerichtet, vor denen Individuen ihre Rechte geltend machen konnten. Individuen waren beispielsweise vor den Gemischten Schiedsgerichten aktivlegiti26 Art. 12 S. 1 Decision No.7, UN Doc. S / AC.26 / 1991 / 7Rev.1 und Nr. 19 S. 1 Decision No.1, UN Doc. S / AC.26 / 1991 / 1. 27 Art. 12 S. 2 Decision No.7, UN Doc. S / AC.26 / 1991 / 7Rev.1 und Nr. 19 S. 2 Decision No.1, UN Doc. S / AC.26 / 1991 / 1. 28 UN Doc. S / AC.26 / 1992 / 12, Abs. 1: „The established filing deadlines are extended for the following claims: a) Claims of individuals under the criteria for expedited processing of urgent claims (S / AC.26 / 1991 / 1), and the criteria for processing claims of individuals not otherwise covered (S / AC.26 / 1991 / 7 / Rev.1) for losses and personal injuries resulting from public health and safety risks that occur after or within one year prior to the expiration of the established filing deadlines: These claims should be submitted to the Commission within one year of the date of such loss or injury, but no later than the time limit to be established pursuant to paragraph 2 of this decision.“ 29 Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass sich Verletzungsrisiken, deren Ursache während des Konflikts gelegt wurde, auch noch nach Beendigung des Konfliktes ereignen. 30 Heiskanen, The United Nations Compensation Commission, 296 RdC (2002), 259, 280 Fn 67. 31 Siehe oben unter 2. Kap., A.II.3.b)(3).

A. Durchsetzung auf völkerrechtlicher Ebene

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miert, die nach dem Ersten Weltkrieg geschaffen worden waren und vor denen vertraglich zuerkannte völkerrechtliche Individualansprüche durchgesetzt werden konnten.32 Auch in Zukunft ist es denkbar und möglich, nach bewaffneten Konflikten Institutionen für die Abwicklung des Konflikts zu schaffen, vor denen Individuen ihre Rechte durchsetzen können. Opfer von Minen können vor diesen Gremien ein Recht auf Entschädigung geltend machen, soweit ein solches materiell rechtlich gegeben ist und im Zuständigkeitsbereich des Gremiums liegt. Auf dem Gebiet der vertraglich gewährleisteten Menschenrechte sind zunehmend internationale institutionalisierte Gremien vorgesehen, die Individuen die Durchsetzung ihrer völkerrechtlichen Menschenrechte ermöglichen. Soweit Minenopfer in ihrem vertraglich gewährleisteten Recht auf Leben oder in ihrem Recht auf körperliche Unversehrtheit verletzt sind, können sie diese Gremien zur Geltendmachung ihrer Rechte nutzen. Hat der in Verantwortung zu nehmende Staat das Fakultativprotokoll zum IPBPR33 unterzeichnet, kann ein Individuum bei Verletzung der im IPBPR garantierten Rechte nach Art. 1 des Zusatzprotokolls34 eine Beschwerde vor dem Menschenrechtsausschuss des IPBPR einlegen. Foren für die Durchsetzung vertraglicher Menschenrechte können weiterhin die regionalen Menschenrechtsgerichte und -kommissionen sein. Ist die EMRK anwendbar,35 ist nach Art. 34 EMRK36 eine Klage vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte möglich. Vor dem Afrikanischen Gerichtshof kommt einem Individuum eine Klagebefugnis nach Art. 5 Abs. 3 des Protokolls zur ACHPR37 zu. Allerdings muss 32 Siehe Jurisdiction of the Courts of Danzig, Advisory Opinion, PCIJ, Series B, No. 15 (1928), 17; Granow, Ausländische Kriegsschäden und Reparationen, 77 AöR (1951 / 52), 67, 68. 33 Protokoll vom 19. 12. 1966, BGBl. II, 1992, 1247. 34 Art. 1 lautet: „Jeder Vertragsstaat des Paktes, der Vertragspartei dieses Protokolls wird, erkennt die Zuständigkeit des Ausschusses für die Entgegennahme und Prüfung von Mitteilungen seiner Herrschaftsgewalt unterstehender Einzelpersonen an, die behaupten, Opfer einer Verletzung eines in dem Pakt niedergelegten Rechts durch diesen Vertragsstaat zu sein. Der Ausschuss nimmt keine Mitteilungen entgegen, die einen Vertragsstaat des Pakts betrifft, der nicht Vertragspartei dieses Protokolls ist.“ 35 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.I.3.a), b). 36 Die obligatorische Zuständigkeit des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte für Individualbeschwerden besteht seit Inkrafttreten des Protokolls Nr. 11 am 1. 11. 1998. Art. 34 lautet: „Individualbeschwerden: Der Gerichtshof kann von jeder natürlichen Person, nichtstaatlichen Organisation oder Personengruppe, die behauptet, durch eine der Hohen Vertragsparteien in einem der in dieser Konvention oder den Protokollen dazu anerkannten Rechte verletzt zu sein, mit einer Beschwerde befaßt werden. Die Hohen Vertragsparteien verpflichten sich, die wirksame Ausübung dieses Rechts nicht zu behindern.“ 37 Art. 5 lautet: „Acess to the Court: The following are entitled to submit cases to the Court:  The Commission  The State Party, which had lodged a complaint to the Commission  The State Party against which the complaint has been lodged at the Commission  The State Party whose citizen is a victim of human rights violation  African Intergovernmental Organizations

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4. Kap.: Ausblick: Durchsetzung

der Staat, gegen den eine Klage in Betracht kommt, bei Ratifizierung des Protokolls die Zuständigkeit des Gerichtshofs für Individualklagen nach 34 Abs. 6 des Protokolls38 anerkannt haben. Vor dem Inter-Amerikanischen Menschengerichtshof haben Individuen keine Parteifähigkeit. Ein Individuum kann lediglich die Kommission nach Art. 44 ACHR39 anrufen, die ihrerseits den Fall dem Gerichtshof vorlegen kann, siehe Art. 61 Abs. 1 ACHR.40 Für Rechte, die aus dem humanitären Völkerrecht resultieren, gibt es keine speziellen Durchsetzungsmechanismen. Die Rechte können nicht direkt vor den menschenrechtlichen Gremien geltend gemacht werden, da diese nicht über die Kompetenz verfügen, über das humanitäre Völkerrecht als solches zu urteilen.41 Zu Zeiten eines bewaffneten Konflikts sind jedoch die Menschenrechte, die nicht suspendiert wurden sowie die, die nicht suspendierbar sind, nach den Maßgaben des humanitären Völkerrechts auszulegen.42 Insofern ist das humanitäre Völkerrecht indirekt auch von menschenrechtlichen Gremien zu beachten. Wurde eine Mine unter Verletzung der Vorschriften des humanitären Völkerrechts verlegt und ist dadurch eine Menschenrechtsverletzung gegeben, kann ein Opfer, das durch diese Mine verletzt wurde, die Menschenrechtsgremien anrufen.43 Vor dem IStGH kann das Opfer einer Straftat, die Gegenstand eines Verfahrens vor dem IStGH ist, nach Art. 75 des Römischen Statuts in Verbindung mit Regel 94 der Verfahrens- und Beweisordnung44 einen Antrag auf Entschädigung stellen und nach Art. 82 Abs. 4 des Römischen Statuts gegen eine Entscheidung über die Entschädigung Rechtsmittel einlegen. Ein Antrag auf Entschädigung ist allerdings nur dann möglich, wenn ein strafrechtliches Verfahren bereits anhängig ist, wel When a State Party has an interest in a case, it may submit a request to the Court to be permitted to join. The Court may entitle relevant Non Governmental organizations (NGOs) with observer status before the Commission, and individuals to institute cases directly before it, in accordance with article 34 (6) of this Protocol.“ 38 Die Vorschrift lautet: „At the time of the ratification of this Protocol or any time thereafter, the State shall make a declaration accepting the competence of the Court to receive cases under article 5 (3) of this Protocol. The Court shall not receive any petition under article 5 (3) involving a State Party which has not made such a declaration.“ 39 Art. 44 ACHR lautet: „Any person or group of persons, or any nongovernmental entity legally recognized in one or more member states of the Organization, may lodge petitions with the Commission containing denunciations or complaints of violation of this Convention by a State Party.“ 40 Art. 61 Abs. 1 ACHR lautet: „Only the States Parties and the Commission shall have the right to submit a case to the Court.“ 41 Greenwood, International Humanitarian Law (Law of War), in: The Centennial of the First International Peace Conference, Kalshoven (Hrsg.), 161, 251. 42 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.I.3.a). 43 Kälin / Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, 288. 44 Zu finden unter: http: / / www.icc-cpi.int / basicdocs / rules.html.

A. Durchsetzung auf völkerrechtlicher Ebene

263

ches nicht von einem Opfer initiiert werden kann.45 Ausnahmsweise kann der IStGH auch ohne einen entsprechenden Antrag des Opfers diesem nach Regel 95 der Verfahrens- und Beweisordnung Reparation zusprechen. Damit soll einer möglichen Abwesenheit eines Opfers Rechnung getragen werden, die beispielsweise durch Informations- oder Geldmangel, geographische oder kulturelle Distanz zu dem Gerichtshof oder der Angst vor dem Verfahrens bedingt sein kann.46 Soweit der konkrete Mineneinsatz ein Kriegsverbrechen darstellt, das vor dem IStGH verfolgt wird, kann das Opfer eines solchen Einsatzes in dem Verfahren die Zahlung von Entschädigung beantragen. Obwohl eine Tendenz zu beobachten ist, Individuen vermehrt auf völkerrechtlicher Ebene in Verfahren einzubinden, besteht auf völkerrechtlicher Ebene bislang kein umfassendes Instrumentarium, das dem Individuum eine Durchsetzung seiner völkerrechtlichen Rechte in jedweder Situation ermöglichen würde. III. Ergebnis Auf völkerrechtlicher Ebene werden zunehmend individuelle Rechte anerkannt. Die Bereitstellung von Durchsetzungsmechanismen für die Rechte hinkt dieser Entwicklung hinterher. Dem Individuum ist es auf völkerrechtlicher Ebene nicht in allen Fällen möglich, das ihm zustehende Recht ohne Hilfe eines Staates durchzusetzen. Prozessführungsbefugnis kommt ihm nur vor dem europäischen und afrikanischen Menschenrechtsgerichtshof zu. Eine Beteiligung am Verfahren ist vor der amerikanischen Menschenrechtskommission und dem IStGH möglich, und ein Beschwerderecht ist im Rahmen des IPBPR gegeben. Mit dem Staat als Vertreter kann das Individuum seine Rechte vor der UNCC, der EECC, bei Vertragsverhandlungen und im Rahmen des diplomatischen Schutzes geltend machen. Minenopfer können unabhängig von der Hilfe durch den Heimatstaat einen möglicherweise gegebenen völkerrechtlichen Entschädigungsanspruch oftmals nicht geltend machen. Eine eigenständige Durchsetzung hängt davon ab, ob der Mineneinsatz, der eine Verletzung verursacht hat, ein Kriegsverbrechen darstellt, das Verfahrensgegenstand vor dem IStGH ist, oder ob Menschenrechtskonventionen auf den Vorfall anwendbar sind.

45 Auslösen kann ein Strafverfahren ein Staat, der Ankläger sowie der Sicherheitsrat, Art. 13 ff. Römisches Statut. 46 Jorda / Hemptinne, The Status and Role of the Victim, in: The Rome Statute of the International Criminal Court, Cassese / Gaeta / Jones (Hrsg.), II, 1387, 1407 f.

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4. Kap.: Ausblick: Durchsetzung

B. Durchsetzung auf nationaler Ebene Vor nationalen Gerichten ist ein Individuum grundsätzlich prozessfähig und bei der prozessualen Geltendmachung seiner Rechte nicht auf die Hilfe eines Staates und insbesondere seines Heimatstaates angewiesen. Kenianische Minenopfer haben englische Gerichte bemüht, um von Großbritannien Entschädigungszahlungen zu erreichen. Die geltend gemachten Schäden resultierten aus nicht geräumten Minenfeldern in Kenia, die die britische Armee als Truppenübungsgebiete genutzt hatte. In einem ersten Verfahren einigten sich die Parteien am 7. 8. 2002 auf einen Vergleich, nach dem die 228 Opfer eine Summe von £ 4,5 Millionen erhielten.47 In einem folgenden Verfahren akzeptierten die 1046 klagenden Opfer eine Entschädigungssumme von £ 500 000. Der Betrag viel ungleich niedriger aus als der im ersten Verfahren, da nicht ausgeschlossen werden konnte, dass die kenianische Armee für die Verlegung der Minenfelder verantwortlich ist, die die geltend gemachten Schäden verursachten.48 Da die Verfahren in einem Vergleich endeten, besteht kein öffentlich zugängliches Urteil, in dem rechtliche Ausführungen zur Sache gemacht werden. Die Verfahren zeigen aber zumindest, dass Minenopfer ihre Rechte vor nationalen Gerichten durchsetzen können. Grundsätzlich können vor nationalen Gerichten völkerrechtliche und nationale Rechte geltend gemacht werden. I. Völkerrecht Völkerrecht kann auf nationaler Ebene auf unterschiedliche Art und Weise durchgesetzt werden. Ein Staat kann innerstaatliche Gesetze erlassen, die völkerrechtliche Regelungen und Vorgaben umsetzen, oder ein staatliches Gericht kann innerstaatliche Normen im Lichte völkerrechtlicher Normen interpretieren. In diesen beiden Fällen liegen letztendlich nationale Ansprüche vor. Ein nationales Gericht kann aber auch ein völkerrechtliches Recht direkt anwenden oder im Rahmen eines transnationalen Rechts auf ein völkerrechtliches Recht zurückgreifen. 1. Direkte Anwendbarkeit von Völkerrecht Unmittelbar auf eine völkerrechtliche Norm kann sich ein Individuum vor nationalen Gerichten grundsätzlich dann berufen, wenn diese innerstaatlich gilt und unmittelbar anwendbar ist.49 Unmittelbar anwendbar ist eine Norm, wenn sie die 47 BBC, 21. 8. 2002, Kenya herders accept UK pay-out, Text unter: http: / / news.bbc. co.uk / 1 / hi / world / africa / 2208611.stm. 48 Siehe die Berichterstaatung der Klägervertreter, Meldung vom 11. 2. 2004, Text unter: http: / / www.leighday.co.uk / doc.asp?doc=354&cat=850.

B. Durchsetzung auf nationaler Ebene

265

Staatsorgane und Rechtsunterworfenen bindet, ohne dass ein weiterer hoheitlicher Ausführungsakt erforderlich ist. Davon zu trennen ist die Frage, ob eine unmittelbar anwendbare Norm dem Individuum ein subjektives Recht vermittelt, was anhand des Inhaltes einer Norm zu bestimmen ist.50 Auf dem Gebiet der Menschenrechte ist beispielsweise Art. 5 Abs. 5 EMRK eine völkerrechtliche Entschädigungsnorm, die unmittelbar vor nationalen Gerichten anwendbar ist und ein subjektives Recht enthält. Der BGH anerkennt in ständiger Rechtsprechung die Vorschrift als Anspruchsgrundlage, auf die sich ein Individuum vor deutschen Gerichten stützen kann.51 Größtenteils sehen die menschenrechtlichen Konventionen jedoch eine Verpflichtung der Staaten vor, ein Recht auf Entschädigung in der innerstaatlichen Rechtsordnung zu realisieren. Wird die Verpflichtung umgesetzt, liegt ein nationales Recht vor, das auf nationaler Ebene durchgesetzt wird.52 Nach vorliegend vertretener Auffassung enthalten Art. 3 des IV. Haager Abkommens und Art. 91 ZP I ein Individualrecht auf Entschädigung. Die Vorschriften sind klar und bestimmt formuliert und ohne weiteres unmittelbar anwendbar. Sie können daher vor nationalen Gerichten geltend gemacht werden.53 Erfolgreich ist dies in einem Fall vor dem OVG Münster und dem erstinstanzlichen Gericht in Griechenland im Distomo Fall geschehen.54 Mehrheitlich werden Entschädigungsansprüche für Individuen nach Art. 3 des IV. Haager Abkommens und Art. 91 ZP I vor den nationalen Gerichten jedoch nicht anerkannt, da in den Vorschriften kein Individualrecht gesehen wird. Darüberhinaus kann sich ein Individuum vor nationalen Gerichten auf den sich aus den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit ergebenden Sekundäranspruch berufen. Soweit der Einsatz eines bestimmten Minentyps oder der konkrete Einsatz einer Mine das humanitäre Völkerrecht verletzt, kommt eine Entschädigung nach einem allgemeinen völkerrechtlichen Sekundäranspruch sowie Art. 3 des IV. Haager Abkommens und Art. 91 ZP I in Betracht. Soweit die Vorschriften von nationalen Gerichten als unmittelbar anwendbare Normen anerkannt werden, können sie vor nationalen Gerichten durchgesetzt werden.

49 Das gilt sowohl für vertragsrechtliche als auch für gewohnheitsrechtliche Normen; Fleck, Gesprächsbeitrag, in: National Implementation of International Humanitarian Law, Bothe / Kurzidem / Macalister-Smith (Hrsg.), 44, 44 – 45. 50 Siehe dazu oben unter 3. Kap., A.I.3.a). 51 BGHZ 45, 30, 34; BGHZ 122, 268, 280. 52 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.II.2. 53 Pisillio-Mazzeschi, Reparation Claims by Individuals for State Breaches of Humanitarian Law and Human Rights: An Overview, 1 JICJ (2003), 339, 344 f. 54 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.II.3.b)(1)(a).

266

4. Kap.: Ausblick: Durchsetzung

2. Transnationales Recht Mit der Human Rights Litigation in den USA werden aus dem Völkerrecht stammende Regeln vor nationalen Gerichten durchgesetzt.55 Ein völkerrechtlicher Verstoß wird als deliktisches Verhalten eingeordnet, für das vor den US-amerikanischen Gerichten Schadenersatz verlangt werden kann. Für einen Anspruch auf Schadenersatz ist die Anknüpfung an einen völkerrechtlichen Verstoß ausreichend. Auf ein völkerrechtliches Recht eines Individuums auf Entschädigung wird in der Regel zumindest nicht explizit zurückgegriffen.56 Damit wird weder ein unmittelbar aus dem Völkerrecht entstammendes Recht vor nationalen Gerichten durchgesetzt, noch ein nationales Recht im Lichte des Völkerrechts interpretiert. Vielmehr werden Völkerrecht und nationales Recht miteinander kombiniert. Wegen dieser Verbindung von Elementen des Völkerrechts und des nationalen Rechts wird die Human Rights Litigation als Transnational Public Law Litigation eingeordnet.57 Die Transnational Public Law Litigation bietet gewisse Vorteile. Wird ein völkerrechtliches Individualrecht auf Entschädigung nicht anerkannt, stellt sie dem Individuum dennoch die Möglichkeit zur Verfügung, bei einem Verstoß gegen eine völkerrechtliche Regel einen Anspruch auf Entschädigung zu ermöglichen. Zugleich wird deutlich, dass es sich bei diesem Anspruch nicht um einen rein nationalen Anspruch handelt. Die Bezugnahme auf einen völkerrechtlichen Regelverstoß verleiht dem Anspruch eine größere Legitimität und vermeidet bei einem Sachverhalt mit Auslandsbezugs kollisionsrechtliche Probleme bei der Wahl des anwendbaren Rechts.58 Nicht zuletzt dient die Anknüpfung an einen völkerrechtlichen Verstoß durch die nationalen Gerichte der Bekräftigung völkerrechtlicher Regeln.59

Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.III.2.b). Als Ausnahme dazu siehe beispielsweise die Jogi I Entscheidung, derzufolge ein Verstoß gegen Art. 36 Abs. 1 der Wiener Konsularrechtskonvention ein „implite“ Recht des Individuums enthalte, aufgrund des Verstoßes Klage zu erheben und Schadenersatz verlangen zu können; Jogi v Voges, 425 F.3d 367, 384 (7th Cir. 2005). Die Entscheidung wurde allerdings in Hinblick auf die Entscheidung des Supreme Court in Sanchez-Llamas revidiert und ein Schadenersatzanspruch dem Staatshaftungsrecht entnommen, Jogi v Voges, 2007 U.S. App., LEXIS 5713. 57 Raponi, Grounding a Cause of Action for Torture in Transnational Law, in: Torture as Tort: Comparative Perspectives on the Development of Transnational Human Rights, Scott (Hrsg.), 373, 374; Koh, Transnational Public Law Litigation, 100 Yale LJ (1991), 2347, 2348. 58 Raponi, Grounding a Cause of Action for Torture in Transnational Law, in: Torture as Tort: Comparative Perspectives on the Development of Transnational Human Rights, Scott (Hrsg.), 373, 381. 59 Koh, Transnational Public Law Litigation, 100 Yale LJ (1991), 2347, 2348. 55 56

B. Durchsetzung auf nationaler Ebene

267

II. Nationale Rechte Nationale Rechte werden vor nationalen Gerichten durchgesetzt. Grundsätzlich wendet ein nationales Gericht die Rechtsordnung des Staates an, dem es angehört. Weist ein Sachverhalt eine Auslandsberührung auf, hat ein Gericht zu ermitteln, welche nationale Rechtsordnung auf den Sachverhalt anzuwenden ist. Bei einem internationalen bewaffneten Konflikt sind verschiedene Staaten involviert, weshalb ein Auslandsbezug in der Regel gegeben sein wird und daher zu klären ist, welche nationale Rechtsordnung auf ein schädigendes Verhalten anzuwenden ist. Eine Auslandberührung kann auch dadurch entstehen, dass ein Opfer in einem anderen Staat auf Entschädigung klagt als in dem, in dem sich die Verletzung und / oder der Schaden ereignet haben und / oder dessen Staatsangehörigkeit weder das Opfer noch der Täter besitzt. 1. Rechtswahl Welche nationale Rechtsordnung auf einen Sachverhalt mit Auslandsberührung anzuwenden ist, wird durch das Internationale Privatrecht entschieden. Dieses ermittelt im Sinne der internationalprivatrechtlichen Gerechtigkeit, welche nationale Rechtsordnung die engste Berührung zu einem Sachverhalt aufweist.60 Zu beachten sind hierbei die Interessen der Beteiligten, das Interesse des Rechtsverkehrs sowie Ordnungsinteressen.61 Das anwendbare nationale Deliktsstatut ist nach den Regeln des Internationalen Privatrechts in den meisten Staaten grundsätzlich das Recht des Tatortstaates.62 Die Anwendung des Tatortrechts liegt im Verkehrsinteresse, also im Interesse aller, da es erforderlich ist, die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens vorhersehen zu können. Dafür ist es sinnvoll, ein Verhalten nach der Rechtsordnung des Tatorts auszurichten.63 Zudem wahrt die Tatortregel das Ordnungsinteresse des Tatortstaates an der Befolgung seiner Rechtsordnung und erlaubt die Entscheidung durch ein sachnahes Gericht nach eigenem Recht, soweit ein Gerichtsstand bereitgestellt wird.64 Das kollisionsrechtlich anzuwendende Staatshaftungsrecht ist herkömmlicherweise das des Amtstaates.65 Die Begründungen hierfür variieren. Teilweise wird 60 Kegel / Schurig, Internationales Privatrecht, § 2 I; Palandt / Heldrich, BGB, Einl v EGBGB 3, Rn 1. Zur Disskussion um Ziele und Methoden des Internationalen Privatrechts und insbesondere der politischen Schule siehe MüKo / Sonnenberger, BGB, Einl. IPR Rn 9 ff. 61 Müller, Internationale Amtshaftung, 148 f. 62 Fischer, Schadensersatzansprüche wegen Menschenrechtsverletzungen im Internationalen Privat- und Prozessrecht, in: Vertrauen in den Rechtsstaat, Festschrift für Walter Remmers, 447, 450. 63 Müller, Internationale Amtshaftung, 144 f.; Kegel / Schurig, Internationales Privatrecht, § 18 IV. 64 Staudinger / Hoffmann, BGB, Art 40 EGBGB Rn 2.

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4. Kap.: Ausblick: Durchsetzung

die Rechtswahl kollisionsrechtlich begründet: hoheitliches Handeln ginge letztendlich immer von dem Staat als Handlungsort aus, dessen Bedienstete gehandelt hätten.66 Andererseits wird darauf abgestellt, dass das Staatshaftungsrecht zum öffentlichen Recht67 beziehungsweise zum Eingriffsrecht zu zählen sei, weshalb die ansonsten kollisionsrechtlich gegebene Gleichbehandlung von inländischem und ausländischem Recht ausgeschlossen sei.68 Dieses wiederum wird überwiegend auf den völkerrechtlichen Grundsatz der Staatensouveränität zurückgeführt, demzufolge grundsätzlich kein Staat hoheitliches Handeln eines anderen Staates seiner Gesetzgebung, Gerichtsbarkeit oder Vollstreckung unterwerfen darf,69 selbst wenn sich das Verhalten unzulässigerweise auf dem Gebiet eines anderen Staates ereignet.70 Demgegenüber begründet Sonnenberger, der einen Einfluss völkergewohnheitsrechtlicher Regelungen wie die der Souveränität auf das Kollisionsrecht verneint, die Anwendung des Staatshaftungsrechts des handelnden Staates als Eingriffsrecht mit der Verwirklichung überindividueller Gemeininteressen und insbesondere mit dem staatlichen Interesse an einem eigenen Organisationsrecht, das die Festlegung der hoheitlichen Tätigkeit seiner Amtsträger sowie eine etwaige Haftung daraus umfasse.71 65 Ibid., Art 40 EGBGB Rn 109; BT-Drucks. 14 / 343, 10; BGH, Distomo, BGHZ 155, 279, 293; Distomo, BGH, NJW 2003, 3488, 3491; Palandt / Heldrich, BGB, EGBG 40, Rn 15. 66 Soergel / Lüderlitz, BGB, Art. 38 Rn 68. 67 Dazu Müller, Internationale Amtshaftung, 125. 68 MüKo / Sonnenberger, BGB, Einl. IPR Rn 40 ff. 69 BGB-RGRK / Wengler, BGB, 29, 441 f.; Staudinger / Hoffmann, BGB, Art. 40 EGBG Rn 109. 70 So wohl die h. M., siehe dazu BGB-RGRK / Wengler, BGB, 30. Dies erscheint zumindest fragwürdig. Die Souveränität lässt sich kaum zur Begründung einer Anknüpfung heranziehen, wenn ein Hoheitsakt vorliegt, der von einem Staat nicht auf dem eigenen, sondern unzulässig auf fremdem Staatsgebiet vorgenommen wird. Denn die Staatensouveränität beinhaltet ebenfalls das Prinzip der Gebietshoheit. Dieses besagt, dass grundsätzlich der Gebietsstaat über die ausschließliche Zuständigkeit zum Erlass und zur Durchführung von Hoheitsakten verfügt und kein anderer Staat Hoheitsgewalt in seinem Staatsgebiet ausüben darf. Ausnahmen bestehen etwa im Fall einer Besatzung, der einvernehmlichen Stationierung von Truppen auf fremdem Gebiet oder der Zustimmung des Gebietsstaates zur Ausübung von Hoheitsakten; Epping / Gloria, Der Staat im Völkerrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 257, 310 f., § 5 Rn 66 ff. Wird staatliches Handeln ohne eine solche Ausnahme auf fremdem Staatsgebiet vorgenommen, scheint eine Anwendung des Staatsrechts des handelnden Staates aufgrund der Beachtung seiner Souveränität wegen der Verletzung der Gebietshoheit des Gebietsstaates nicht geboten. Bei der Stationierung von Truppen sind hinsichtlich des anwendbaren Rechts Sonderordnungen zu beachten, siehe nur das NATO-Truppenstatut vom 19. 6. 1951, BGBl. II 1961, 1190, oder das EU-Truppenstatut vom 17. 11. 2003, Amtsblatt 2004 / C 116 / 01. Nach dem NATOTruppenstatut gilt für Schäden, die in Ausübung des Dienstes zum Nachteil von natürlichen oder juristischen Personen verursacht worden sind, das Recht des Aufnahmestaates, also des Staates, in dem die Truppen stationiert sind. Siehe dazu Staudinger / Hoffmann, BGB, Art. 40 EGBGB Rn 115 – 129. Das EU-Truppenstatut behandelt Schäden natürlicher und juristischer Personen nicht. 71 MüKo / Sonnenberger, BGB, Einl. IPR Rn 44 ff., 76 ff., 124.

B. Durchsetzung auf nationaler Ebene

269

Liegt einem zu beurteilenden Sachverhalt die Verletzung eines fundamentalen Menschenrechts oder des humanitären Völkerrechts zugrunde, kann die Anwendung des Tatortrechts oder des Rechts des Amtsstaats problematisch sein. Sind einem Staat Verletzungen fundamentaler Menschenrechte oder des humanitären Völkerrechts zurechenbar, wird seine Staatshaftung in der Regel keinen Anspruch für ein Opfer vorsehen. Ist es möglich, an einem Ort derartige Verletzungen zu begehen, wird die nationale Rechtsordnung des Tatorts oftmals einem Opfer keine effektive Rechtschutzmöglichkeit zur Verfügung stellen. Die Gründe hierfür können verschiedener Art sein: die nationale Rechtsordnung sieht für solche Geschehnisse von vornherein keine Ansprüche vor, das Verhalten ist durch Rechtfertigungsgründe gedeckt oder prinzipiell gegebene Ansprüche sind aufgrund der tatsächlichen Machtverhältnisse nicht durchsetzbar. 2. Rechtswahl bei Verletzungen fundamentaler Menschenrechte und des humanitären Völkerrechts Sieht die anwendbare nationale Rechtsordnung des Tatorts im Falle des Deliktsrechts oder des handelnden Staates im Falle des Staatshaftungsrechts bei Verletzungen fundamentaler Menschenrechte oder des humanitären Völkerrechts keine Entschädigungsmöglichkeit für das Opfer vor, entspricht die Rechtsordnung nicht den Vorgaben des Völkerrechts. Eine staatliche Verpflichtung zur Bereitstellung einer Entschädigungsmöglichkeit ergibt sich für die fundamentalen Menschenrechte bei staatlichem Handeln aus dem völkerrechtlichen Gebot zur Schaffung einer wirksamen Beschwerde.72 Ein Staat hat sich aber nicht nur eigener Menschenrechtsverletzungen zu enthalten, sondern er hat auch derartige Verletzungen zwischen Privaten zu verhindern.73 Dazu dient unter anderem die Bereitstellung eines effektiven Rechtschutzsystems zur Geltendmachung erfolgter Verletzung. Im Hinblick auf das humanitäre Völkerrecht, das Verpflichtungen für am Konflikt beteiligte Parteien und Individuen enthält, fordert die Pflicht zur Durchsetzung des humanitären Völkerrechts eine Möglichkeit für das Opfer, seine Verletzung geltend zu machen und soweit erforderlich Entschädigung zu erhalten.74 Widerspricht die Anwendung der nationalen Rechtsordnung dem Völkerrecht, ist dies vom Forumstaat, in dem eine Klage anhängig ist, grundsätzlich zu berücksichtigen. In der Regel wird in einer derartigen Situation das an sich kollisionsrechtlich anwendbare Recht gegen den ordre public der Rechtsordnung des Forumstaates verstoßen.75 Der ordre public kann anordnen, einem Verweis auf eine Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.II.2.a) und sogleich unter 4. Kap., B.III. Kälin / Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, 107 ff. 74 Siehe dazu unter 4. Kap., B.III. 75 Zur Entbehrlichkeit des Erfordernisses eines Inlandsbezugs des ordre public in einem solchen Fall siehe Fischer, Schadensersatzansprüche wegen Menschenrechtsverletzungen im Internationalen Privat- und Prozessrecht, in: Vertrauen in den Rechtsstaat, Festschrift für 72 73

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4. Kap.: Ausblick: Durchsetzung

andere nationale Rechtsordnung nicht zu folgen, wenn das anwendbare Recht im Widerspruch zum nationalen Verfassungsrecht oder zu den völkerrechtlich zu beachtenden fundamentalen Menschenrechten und Rechten im humanitären Völkerrecht steht.76 Eine völkerrechtliche Verpflichtung des Forumstaats, das Recht des Tatorts mangels einer Entschädigungsmöglichkeit außer Betracht zu lassen, besteht nicht.77 Zwar kommt den fundamentalen Menschenrechten und den grundlegenden Rechten im humanitären Völkerrecht ius cogens Qualität zu. Daraus lässt sich jedoch keine eindeutige Verpflichtung zur Nichtanwendung einer ausländischen Rechtsordnung entnehmen, selbst wenn man davon ausginge, bei einem Verstoß gegen eine ius cogens Norm bestünde die eindeutige Rechtsfolge, wonach niederrangige Normen den höherrangigen Normen der Qualität ius cogens zu weichen haben.78 Denn dann gingen zwar die fundamentalen Menschenrechte und die Rechte im humanitären Völkerrecht vor. Ein derartiger Vorrang erstreckt sich aber nicht auf ein Sekundärrecht auf Entschädigung, das aus einer Verletzung der Rechte entsteht, da einem solchen keine ius cogens Qualität zukommt.79 Ist das Recht des Tatortstaates nicht in seiner vorgesehenen Form anzuwenden, stellt sich die Frage, nach welchem Recht über das deliktische Verhalten zu entscheiden ist. Nach der vorliegend vertretenen Auffassung besteht für das Individuum ein völkerrechtlicher Sekundäranspruch bei der Verletzung eines völkerrechtlichen Individualrechts.80 Dementsprechend kann, wenn das nach kollisionsrechtlichen Regeln anwendbare nationale Recht keinen Entschädigungsanspruch für eine Verletzung fundamentaler Menschenrechte oder des humanitären Völkerrechts vorsieht, direkt auf einen Entschädigungsanspruch aus dem Völkerrecht zurückgegriffen werden. Da das internationale Privatrecht herkömmlicherweise eine anwendbare nationale Sachnorm ermittelt, stellt die Anwendung eines völWalter Remmers, 447, 453 ff.; Halfmeier, Menschenrechte und Internationales Privatrecht im Kontext der Globalisierung, RabelsZ 2004, 653, 680. 76 Fischer stellt fest, es sei widersinnig, das Tatortrecht anzuwenden, wenn dieses gravierende Menschenrechtsverletzungen nicht beachte; Fischer, Schadensersatzansprüche wegen Menschenrechtsverletzungen im Internationalen Privat- und Prozessrecht, in: Vertrauen in den Rechtsstaat, Festschrift für Walter Remmers, 447, 451. Für die Staatshaftung siehe BGBRGRK / Wengler, BGB, 441; Staudinger / Hoffmann, BGB, Art 40 EGBGB Rn 109 für schwere Völkerrechtsverletzungen und bei verbotenem Eintritt eigener Staatsangehöriger in fremden Dienst. 77 MüKo / Sonnenberger, BGB, Einl. IPR Rn 123. 78 Demgegenüber wird vertreten, die Rechtsfolge sei unter Berücksichtigung der Staatenpraxis zu ermitteln. Siehe zu der Diskussion die Entscheidung und die dissenting opinion in Al-Adsani v United Kingdom, ECHR, No. 35769 / 97, sowie Tams, Schwierigkeiten mit dem Ius Cogens, 40 AVR (2002), 331, 343 – 346. 79 So aber Orakhelashvili, Peremptory Norms and Reparation for International Wrongful Acts, 3 Baltic YIL (2003), 19, 27 – 32. Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.II.4.a)(3). 80 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.II.4.a)(3).

B. Durchsetzung auf nationaler Ebene

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kerrechtlichen Anspruchs eine Ausnahme von den Regeln des Kollisionsrechts dar.81 Wird dagegen die Existenz eines völkerrechtlichen Sekundäranspruchs auf Entschädigung abgelehnt, kann ein Entschädigungsanspruch nur durch eine andere nationale Rechtsordnung zur Verfügung gestellt werden.82 Ist das kollisionsrechtlich anwendbare Recht nicht mit dem ordre public des Forumsstaats vereinbar, ist in der Regel die Rechtsordnung des Forumsstaats anwendbar, so dass dieser ein Entschädigungsanspruch zu entnehmen ist.83 Die US-amerikanische Rechtsprechung hat mit der human rights litigation einen eigenen Prüfungsmaßstab entwickelt, indem sie bei fundamentalen völkerrechtlichen Verstößen unmittelbar an den völkerrechtlichen Verstoß angeknüpft und weitere Voraussetzungen und Bestimmungen einer Entschädigung dem eigenen nationalen Recht entnimmt.84 Dem Fall Jones v The Kingdom of Saudi Arabia & Anor lag eine Klage von Folteropfern gegen ihre individuellen Peiniger und Saudi-Arabien vor englischen Gerichten zugrunde, wobei die Folter in Saudi-Arabien stattfand und von saudi-arabischen Staatsorganen ausgeübt wurde.85 Obwohl sich der Court of Appeal vornehmlich mit Fragen der Immunität befasste,86 machte er auch Ausführungen zu dem anwendbaren Recht. Obgleich die Opfer in Saudi-Arabien von örtlichen Staatsbediensteten gefoltert wurden, bestünde für die Folter ein Anspruch auf Entschädigung nach englischem Recht. Zwar verpflichte Art. 14 Abs. 1 des Übereinkommens gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe87 nur den Vertragsstaat zur Bereitstellung einer Entschädigungsmöglichkeit, dessen Organe für die Folter verantwortlich sind. Art. 14 Abs. 2 des Übereinkommens88 ermögliche es aber auch anderen Staaten, für derartige Fälle eine Ent81 Fischer, Schadensersatzansprüche wegen Menschenrechtsverletzungen im Internationalen Privat- und Prozessrecht, in: Vertrauen in den Rechtsstaat, Festschrift für Walter Remmers, 447, 449; Halfmeier, Menschenrechte und Internationales Privatrecht im Kontext der Globalisierung, RabelsZ 2004, 653, 679. Halfmeier weist weiter darauf hin, dass es mit staatsvertraglich begründetem Einheitsrecht bereits Ausnahmen von der Anwendung von Kollisionsnormen gibt. 82 Die Staaten sind völkerrechtlich verpflichtet, einen Entschädigungsanspruch vorzusehen, siehe oben unter 2. Kap., A.II.2. 83 Siehe mit weiteren Einzelheiten Fischer, Schadensersatzansprüche wegen Menschenrechtsverletzungen im Internationalen Privat- und Prozessrecht, in: Vertrauen in den Rechtsstaat, Festschrift für Walter Remmers, 447, 453 ff. 84 Siehe beispielsweise den Fall Doe v Unocal, in dem das US-amerikanische Gericht das burmesische Recht des Begehungsortes nicht anwendet, da es es wegen des Verstoßes gegen das völkerrechtliches Recht der Qualität ius cogens als nichtig ansieht, John Doe I v Unocal, (9th Circ. Cal. 2002), F.3d 2002 WL 31063976, 11. 85 Jones v The Kingdom of Saudi Arabia & Anor, [2004] EWCA Civil 1394. 86 Das Gericht kam zu dem Ergebnis, die Klage gegen die individuellen Folterer sei im Gegensatz zu der Klage gegen den Staat nicht wegen Immunuität von der Gerichtsbarkeit ausgenommen. Das House of Lords hob die Entscheidung auf, Jones v The Kingdom of Saudi Arabia & Anor, [2006] UKHL 26. Auch die individuellen Peiniger seien vor englischen Zivilgerichten immun. 87 Vom 10. 12. 1984, BGBl. II 1990, 247.

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4. Kap.: Ausblick: Durchsetzung

schädigung vorzusehen. Unter Heranziehung völkerrechtlicher Argumente lässt das englische Gericht damit die Anwendung der Rechtsordnung des handelnden Staates und das des Tatortstaates außer Betracht und wendet englisches Recht an. III. Verpflichtung zur Bereitstellung einer Rechtschutzmöglichkeit In den internationalen und regionalen Menschenrechtskonventionen findet sich die Verpflichtung für Staaten, eine wirksame Beschwerde bereitzustellen.89 Die Verpflichtung, die auch zu Zeiten eines bewaffneten Konflikts gilt, beinhaltet in prozessualer Hinsicht die Möglichkeit der Geltendmachung einer potentiellen Menschenrechtsverletzung durch das Individuum. Art. 47 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der EU,90 Art. 25 ACHR91 und Art. 7 ACHPR92 verlangen als Rechtsbehelf ein gerichtliches Verfahren. Demgegenüber ist nach dem Wortlaut von Art. 13 EMRK und Art. 2 Abs. 3 IPBPR93 ein gericht88 Art. 14 Abs. 2 der Konvention lautet: „Dieser Anspruch berührt nicht einen nach innerstaatlichem Recht bestehenden Anspruch des Opfers oder anderer Personen auf Entschädigung.“ 89 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.II.2. 90 Art. 47 der Charta der Grundrechte der EU, Amtsblatt 2000 / C 364 / 01: „Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht: Jede Person, deren durch das Recht der Union garantierte Rechte oder Freiheiten verletzt worden sind, hat das Recht, nach Maßgabe der in diesem Artikel vorgesehenen Bedingungen bei einem Gericht einen wirksamen Rechtsbehelf einzulegen.“ 91 Art. 25 ACHR lautet: „Right to Judicial Protection: 1. Everyone has the right to simple and prompt recourse, or any other effective recourse, to a competent court or tribunal for protection against acts that violate his fundamental rights recognized by the constitution or laws of the state concerned or by this Convention, even though such violation may have been committed by persons acting in the course of their official duties. 2. The States Parties undertake: a) to ensure that any person claiming such remedy shall have his rights determined by the competent authority provided for by the legal system of the state; b) to develop the possibilities of judicial remedy; and c) to ensure that the competent authorities shall enforce such remedies when granted.“ 92 Art. 7 ACMRV lautet: „1. Every individual shall have the right to have his cause heard. This comprises: (a) the right to an appeal to competent national organs against acts of violating his fundamental rights as recognized and guaranteed by conventions, laws, regulations and customs in force; (b) the right to be presumed innocent until proved guilty by a competent court or tribunal; (c) the right to defence, including the right to be defended by counsel of his choice; (d) the right to be tried within a reasonable time by an impartial court or tribunal. 2. No one may be condemned for an act or omission which did not constitute a legally punishable offence at the time it was committed. No penalty may be inflicted for an offence for which no provision was made at the time it was committed. Punishment is personal and can be imposed only on the offender.“ 93 Art. 2 Abs. 3 IPBPR: „Jeder Vertragsstaat verpflichtet sich, a) dafür Sorge zu tragen, daß jeder, der in seinen in diesem Pakt anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, das Recht hat, eine wirksame Beschwerde einzulegen, selbst

B. Durchsetzung auf nationaler Ebene

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liches Verfahren nicht erforderlich, ausreichend ist eine unabhängige und unparteiische Instanz.94 Bei schweren Menschenrechtsverletzungen und insbesondere bei einer Verletzung des Rechts auf Leben hält der Menschenrechtsausschuss des IPBPR eine rein verwaltungsrechtliche oder disziplinarische Instanz jedoch zu Recht nicht für ausreichend.95 Ebenso fordert der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine für die Art der Verletzung angemessene wirksame Beschwerde.96 Damit besteht zumindest bei schweren Menschenrechtsverletzungen, wie etwa einem Verstoß gegen das Recht auf Leben, die Verpflichtung für Staaten, Individuen eine wirksame Beschwerde vor Gerichten zu ermöglichen. Hierfür müssen keine besonderen Verfahren geschaffen werden. Soweit effektive gerichtliche Rechtschutzmöglichkeiten in der nationalen Rechtsordnung vorgesehen sind, sind diese ausreichend. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stellte in Paul and Audrey Edwards v The United Kingdom fest: „The Court observes that, in general, actions for damages in the domestic courts may provide an effective remedy in cases of alleged unlawfulness or negligence by public authorities.“97

Fraglich ist, ob die Verpflichtung zur Bereitstellung einer wirksamen Beschwerde auch Sekundäransprüche erfasst, die bei einer Rechtsverletzung gegebenenfalls entstehen. Soweit die Entschädigung wie in der EMRK und in anderen Konventionen für bestimmte Verletzungen als subjektives Recht gefasst ist,98 erstreckt sich das Gebot einer wirksamen Beschwerde zweifellos auch auf dieses Recht, da das Gebot für sämtliche Rechtsverletzungen gilt. Anders verhält sich die Situation, wenn sich die Entschädigung erst aus dem materiellen Aspekt der Verpflichtung zur Bereitstellung einer wirksamen Beschwerde ergibt.99 Das Gebot einer wirkwenn die Verletzung von Personen begangen worden ist, die in amtlicher Eigenschaft gehandelt haben; b) dafür Sorge zu tragen, daß jeder, der eine solche Beschwerde erhebt, sein Recht durch das zuständige Gerichts-, Verwaltungs- oder Gesetzgebungsorgan oder durch eine andere, nach den Rechtsvorschriften des Staates zuständige Stelle feststellen lassen kann, und den gerichtlichen Rechtsschutz auszubauen; c) dafür Sorge zu tragen, daß die zuständigen Stellen Beschwerden, denen stattgegeben wurde, Geltung verschaffen.“ 94 Für die EMRK siehe Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 355. 95 „Purely disciplinary and administrative remedies cannot be deemed to constitute adequate and effective remedies within the meaning of article 2, paragraph 3, of the Covenant, in the event of particularly serious violations of human rights, notably in the event of an alleged violation of the right to life.“ Nydia Erika Bautista (Colombia), UN Dok. CCPR / C / 55 / D / 563 / 1993, Ziff. 8.2. Siehe auch José Vicente and Amado Villafan˜e Chaparro, Luis Napoleón Torres Crespo, Angel María Torres Arroyo and Antonio Hugues Chaparro Torres (Colombia), UN Dok. CCPR / C / 60 / D / 612 / 1995, Ziff. 8.2. 96 Paul and Audrey Edwards v The United Kingdom, EGMR, Appl. No. 46477 / 99, Ziff. 96. 97 Ibid., Ziff. 99. 98 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.II.2.d). 99 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.II.2.a).

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4. Kap.: Ausblick: Durchsetzung

samen Beschwerde ist überwiegend als Verpflichtung der Staaten und nicht als Individualrecht konzipiert. Dennoch ist auch die Verpflichtung, soweit erforderlich Entschädigung zu leisten, die aus dem materiellrechtlichen Aspekt der wirksamen Beschwerde resultiert, von dem prozessualen Gebot eines wirksamen Rechtsschutzes umfasst. Die Verpflichtung zur Bereitstellung einer wirksamen Beschwerde verknüpft ihren prozessualen und materiellen Aspekt. Der wirksame Rechtsschutz soll nicht nur der Feststellung einer Rechtsverletzung dienen, sondern gegebenenfalls Entschädigung für die Rechtsverletzung in dem Beschwerdeverfahren gewähren.100 Dementsprechend stellte der Menschenrechtsausschuss des IPBPR in einem Verfahren einer Tschechin, deren Vater seinen Landbesitz im Zuge der Beneš Dekrete durch Beschlagnahme verloren hatte, einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot in Art. 26 IPBPR fest und folgerte: „In accordance with article 2, paragraph 3 (a), of the Covenant, the State party is under an obligation to provide the author with an effective remedy, including an opportunity to file a new claim for restitution or compensation.“101

Neben den Verpflichtungen in internationalen und regionalen Menschenrechtskonventionen findet sich auch zunehmend in anderen internationalen Dokumenten die Aufforderung an Staaten, durch ihre Gerichte Opfern von Menschenrechtsverletzungen Rechtsschutz zu gewähren. In Principle 18 Abs. 2 der Set of Principles for the Protection and Promotion of Human Rights through Action to Combat Impunity102 heißt es beispielsweise: „Although the decision to prosecute lies primarily within the competence of the State, supplementary procedural rules should be introduced to enable victims to institute proceedings, on either an individual or collective basis, where the authorities fail to do so, particularly as civil plaintiffs.“

Das in den herkömmlichen Konventionen niedergelegte vertragliche Rechtsschutzgebot gilt für Menschenrechtsverstöße, die auf staatliches Verhalten zurückzuführen sind. Die Staaten haben jedoch auch die Verpflichtung, Menschenrechte zu schützen. Dazu gehört es, Verletzungen durch Private zu verhindern und eine erfolgte Verletzung zu untersuchen und zu ahnden. In den von der Generalversammlung der Vereinten Nationen verabschiedeten Basic Principles wird dies deutlich formuliert, indem dazu aufgefordert wird, auch Opfer von Menschenrechtsverletzungen, die von Privaten begangen wurden, Rechtsschutz zu ermöglichen, siehe Principle 3 lit. c.103 100 Klein, Individual Reparation Claims under the International Covenant on Civil and Political Rights: The Practice of the Human Rights Committee, in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 27, 33. 101 Fábryová v Czech Republic, 30. 10. 2001, CCPR / C / 73 / D / 765 / 1997, Ziff. 11. 102 Revised final report by Mr. Louis Joinet, UN Doc. E / CN.4 / Sub.2 / 1997 / 20 / Rev.1 vom 2. 10. 1997. 103 Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.III.1.b).

B. Durchsetzung auf nationaler Ebene

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Auf dem Gebiet des humanitären Völkerrechts enthalten die einschlägigen Konventionen keine explizite Formulierung zur Bereitstellung eines Rechtsschutzes für Individuen. Da eine wirksame Beschwerde der Durchsetzung des humanitären Völkerrechts dient, kann eine Verpflichtung zur Bereitstellung einer solchen implizit dem gemeinsamen Art. 1 der Genfer Konventionen und Art. 1 ZP I entnommen werden, der alle Vertragsstaaten dazu verpflichtet, die Einhaltung der Konventionen durchzusetzen.104 Eine derartige Interpretation wird durch die Basic Principles untermauert. Nach Principle 12 Abs. 1 S. 1 soll ein Individuum Zugang zu einem gerichtlichen Rechtsschutz im Falle einer schwerwiegenden Verletzung des humanitären Völkerrechts haben: „A victim of a gross violation of international human rights law or of a serious violation of international humanitarian law shall have equal access to an effective judicial remedy as provided for under international law.“

Da das humanitäre Völkerrecht Verpflichtungen für alle am Konflikt beteiligte Staaten und für Individuen enthält, erstreckt sich das Rechtsschutzgebot auf mögliche Verstöße durch am Konflikt beteiligte Parteien und Individuen. Die Staaten unterliegen somit vermehrt der Verpflichtung, zumindest bei der Verletzung grundlegender Rechte des Individuums, diesem Rechtsschutz für mögliche Rechtsverletzungen und soweit erforderlich Entschädigung in einem gerichtlichen Verfahren zu gewähren. Die Verpflichtung besteht für die Staaten, deren Organe einen völkerrechtlichen Verstoß begangen haben. Anderen Staaten ist es möglich, Opfern ihre Gerichte und ihre Rechtsordnung zur Verfügung zu stellen.105 Die vermehrte Öffnung der nationalen Gerichtsbarkeit zur Ahndung völkerrechtlicher Verstöße und Gewährung individueller Entschädigungsrechte ist erstrebenswert. Besonders im humanitären Völkerrecht fehlen effektive Überwachungsmechanismen.106 Auch sollte die Durchsetzung individueller Rechte nicht von der Schaffung von ad hoc Gremien abhängig sein, die von politischen Gegebenheiten abhängig ist. In Ermangelung umfassend kompetenter permanenter internationaler Gremien, vor denen völkerrechtliche Standards durchgesetzt werden können, können nationale Gerichte effektive Foren für diese Aufgabe sein.107

Siehe dazu oben unter 3. Kap., A.I.2.b). Siehe auch dazu die englische Entscheidung Jones v The Kingdom of Saudi Arabia & Anor, [2004] EWCA Civil 1394. 106 Für das UN-Waffenübereinkommen siehe Kaye / Solomom, The Second Review Conference of the 1980 Convention on Certain Conventional Weapons, 96 AJIL (2002), 922, 935. 107 Halfmeier, Menschenrechte und Internationales Privatrecht im Kontext der Globalisierung, RabelsZ 2004, 653, 680 – 682. 104 105

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4. Kap.: Ausblick: Durchsetzung

IV. Ergebnis Völkerrechtliche Rechte können nicht nur vor internationalen Gremien, sondern auch vor nationalen Gerichten verfolgt werden. Ein völkerrechtliches Individualrecht auf Entschädigung wegen einer völkerrechtlichen Verletzung zu Zeiten eines bewaffneten Konflikts, das vor nationalen Gerichten unmittelbar anwendbar ist, wird allerdings nur vereinzelt anerkannt. In den USA besteht mit der Human Rights Litigation ein Verfahren, das vor den US-amerikanischen Gerichten unter Anknüpfung an einen völkerrechtlichen Regelverstoß ein Verfahren auf Entschädigung ermöglicht. Wegen der Verbindung von Elementen des nationalen Rechts mit denen des Völkerrechts wird ein solches Verfahren als Transnational Public Law Litigation eingeordnet. In Ermangelung umfassend kompetenter internationaler Gremien zur Geltendmachung von Individualrechten auf Entschädigung sollte die Möglichkeit der Durchsetzung dieser Rechte vor nationalen Gerichten genützt werden. Die Staaten unterliegen vermehrt sogar der Verpflichtung, zumindest bei ihnen zurechenbaren völkerrechtlichen Verstößen gegen grundlegende Individualrechte dem Individuum Rechtsschutz bereit zustellen. Die Verpflichtung umfasst die Geltendmachung einer gegebenenfalls erforderlichen Entschädigung vor einer unabhängigen und unparteiischen Instanz. Zur Verwirklichung müssen nicht spezielle Verfahren eingeführt werden, sondern es kann der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten genutzt werden. Das Verfahren vor nationalen Gerichten bietet deutliche Vorzüge. Das Individuum ist prozessfähig und damit von der Unterstützung eines Staates unabhängig. Zudem bestehen nationale Gerichte konstant, ihre Zuständigkeit ist nicht wie die der UNCC oder der EECC auf bestimmte Situationen begrenzt. Oftmals kommt eine nationale Rechtsordnung der ihr obliegenden Verpflichtung nicht nach, für einen völkerrechtlichen Verstoß eine Entschädigungsmöglichkeit vorzusehen. Wird der Fall in einem anderen als dem Verursacherstaat gerichtlich verhandelt, kann das Gericht des Forums die nationale Rechtsordnung des Verursacherstaats, die an für sich kollisionsrechtlich einschlägig wäre, unter Berufung auf die völkerrechtlich gebotene Beachtung fundamentaler Menschenrechte und individueller Rechte im humanitären Völkerrecht unangewendet lassen. Ein Recht auf Entschädigung kann in einem solchen Fall entweder dem Völkerrecht oder der nationalen Rechtsordnung des Forumsstaats entnommen werden.

C. Konkurrenz völkerrechtliche – nationale Verfahren Sind Verfahren zur Geltendmachung völkerrechtlicher Rechte auf internationaler und nationaler Ebene vorhanden, stellt sich die Frage nach dem Verhältnis beider Verfahrensmöglichkeiten zueinander.

C. Konkurrenz völkerrechtliche – nationale Verfahren

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Die in den internationalen Menschenrechtskonventionen vorgesehenen Gremien können in der Regel erst nach Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtswegs angerufen werden.108 Ebenso kann der diplomatische Schutz erst ausgeübt werden, wenn die in Betreff stehende Verletzung in einem nationalen Verfahren geltend gemacht wurde, soweit ein solches Verfahren zur Verfügung steht.109 Durch die Subsidiarität der internationalen Verfahren wird eine Parallelität von Verfahren auf nationaler und internationaler Ebene vermieden. Für Verfahren, die vor der EECC verhandelt werden, sollen Parallelverfahren vor nationalen Gerichten ausgeschlossen werden. In Art. 5 Nr. 8 des Friedensvertrages110 wurde zu diesem Zweck die Exklusivität des völkerrechtlichen Verfahrens vor der EECC für Verfahren festgeschrieben, die nach dem 12. 12. 2000 begonnen wurden und werden. Im Gegensatz dazu ist die UNCC nicht als exklusives Forum zur Geltendmachung von Ansprüchen ausgestaltet. Nationale Rechtsbehelfe in gleicher Sache sind daher möglich.111 Um doppelte Zahlungen zu vermeiden, fordert der Governing Council der UNCC in seiner Entscheidung Nr. 13 die Regierungen auf, die UNCC über parallele Verfahren vor nationalen Gerichten zu unterrichten.112 Wurde in einem nationalen Verfahren Entschädigung gezahlt, ist abhängig von der vor der UNCC einschlägigen Klageart eine Klage vor der UNCC unzulässig, ohne weitere Auswirkungen zulässig oder der von nationalen Gerichten zugesprochene Betrag ist auf eine Entschädigung durch die UNCC anzurechnen.113 Internationale Gremien wie die UNCC und die EECC, die für einen bestimmten Sachverhalt geschaffen wurden und über eine gute Expertise verfügen, können somit direkt angerufen werden, ohne dass es einer Erschöpfung des nationalen Rechtsweges bedarf.114 Demgegenüber sind generelle Verfahren auf internationaler Ebene wie der diplomatische Schutz oder das Verfahren vor internationalen Kommissionen und Gerichtshöfen grundsätzlich subsidiär gegenüber Verfahren 108 Art. 2 und 5 Abs. 2 lit. b Fakultativprotokoll 1 zum IPBPR; Art. 35 Abs. 1 EMRK; Art. 46 Abs. 1 lit. a ACHR; Art. 56 Abs. 5 ACMRV. 109 Siehe dazu oben unter 3. Kap., A.I.1. 110 Die Vorschrift lautet: „Except for claims submitted to another mutually agreed settlement mechanism in accordance with paragraph 16 or filed in another forum prior to the effective date of this Agreement, the Commission shall be the sole forum for adjudicating claims described in paragraph 1 or filed under paragraph 9 of this article, and any such claims which could have been and were not submitted by that deadline shall be extinguished, in accordance with international law.“ 111 Kadelbach, Staatenverantwortlichkeit für Angriffskriege und Verbrechen gegen die Menschlichkeit, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 63, 96; David, Principes de droit des conflits armés, 637 Rn 4.34. 112 UN Dok. S / AC.26 / 1992 / 13. 113 UN Dok. S / AC.26 / 1992 / 13. 114 Zur Erforderis der Erschöpfung des Rechtswegs und seinen Gründen siehe Udombana, So Far, so Fair: The Local Remedies Rule in the Jurisprudence of the African Commission on Human and Peoples’ Rights, 97 AJIL (2003), 1.

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4. Kap.: Ausblick: Durchsetzung

vor nationalen Instanzen. Die Unterscheidung ist sinnvoll. Gegenüber den generellen internationalen Gremien sind die nationalen Instanzen in der Regel die sachnäheren Foren. Zudem soll einem Staat die Möglichkeit gegeben werden, einer erfolgten Verletzung abzuhelfen, bevor er sich in einem internationalen Verfahren für diese verantworten muss. Effektive nationale Verfahren sind des Weiteren in der Regel schneller und günstiger. Funktioniert der nationale Rechtsapparat nicht, wird im internationalen Verfahren auf die Erschöpfung des nationalen Rechtswegs verzichtet.115 Die Exklusivität eines internationalen Verfahrens, wie es vor der EECC angestrebt wird, ist abzulehnen. Verfahren vor nationalen Gerichten in gleicher Sache ermöglichen eine inhaltliche Kontrolle des internationalen Verfahrens. Doppelzahlungen können durch ein System, wie es vor der UNCC praktiziert wird, vermieden werden. Die UNCC erfährt in der Regel von bereits erfolgten Verfahren vor nationalen Gerichten und getätigten Entschädigungszahlungen, da der Irak als Schuldner ein eigenes Interesse daran hat, eine doppelte Belastung zu vermeiden. Des Weiteren kann eine Exklusivität eines völkerrechtlichen Verfahrens in der Sache einen unzulässigen Verzicht auf Ansprüche von Individuen darstellen,116 wenn etwa das Verfahren durch Staaten geführt wird und diesen eine Kompetenz zum Vergleich zukommt. In den USA wurde denn auch im Fall Nemariam v Federal Democratic Republic of Ethiopia der Vorrang des Verfahrens vor der EECC vor nationalen Gerichten nicht anerkannt.117 Der Court of Appeal führte aus, ein internationales Tribunal könne zwar grundsätzlich ein adäquates Forum sein, was dazu führe, eine Klage vor den nationalen Gerichten mit dem gleichen Streitgegenstand nach dem Prinzip des forum non conveniens abzuweisen.118 Die EECC jedoch stelle kein adäquates Forum da, da die Entscheidungen nicht direkt zugunsten eines Individuums gefällt werden würden und die beteiligten Staaten die von ihnen geltend gemachten Ansprüche vergleichen könnten.119

D. Durchsetzbarkeitshindernisse Liegt ein Entschädigungsanspruch dem Grunde nach vor und ist ein Verfahren gegeben, mit dem der Anspruch geltend gemacht werden kann, können der DurchSiehe dazu oben unter 4. Kap., A.I.2. Siehe dazu unten unter 4. Kap., D.I. 117 Nemariam v Federal Democratic Republic of Ethiopia, (D.C.Cir. 2003), 315 F.3d 390. Der Supreme Court wies eine petition for writ of certiorari gegen die Entscheidung zurück und lehnte damit die Überprüfung der Entscheidung ab, 124 S.Ct. 278 (2003). Der District Court for the District of Columbia wies in seiner Entscheidung vom 8. 11. 2005, 400 F. Supp. 2d 76, die Klage letztendlich als unzulässig ab, da keine Immunitätsausnahme für die Klage gegen Äthiopien gegeben sei. 118 Nemariam v Federal Democratic Republic of Ethiopia, (D.C.Cir. 2003), 315 F.3d 390, 394. 119 Ibid. 115 116

D. Durchsetzbarkeitshindernisse

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setzung des Anspruches verschiedene Hindernisse entgegenstehen. Von Staaten werden oftmals Verzichtserklärungen bemüht, die einen individuellen Entschädigungsanspruch erlöschen lassen sollen. Des Weiteren wird die nationale Gerichtsbarkeit für Klagen im Kontext eines bewaffneten Konflikts insbesondere wegen fehlender Zuständigkeit,120 staatlicher Immunität oder nicht gegebener Justiziabilität121 abgelehnt. Nicht zuletzt werden Klagen von Opfern eines bewaffneten Konfliktes abgelehnt, weil sie als Teil eines Massenschadens nicht von Gerichten zu bewältigen seien. Im Folgenden soll kurz auf die Wirksamkeit von Verzichtserklärungen, den Einwand der Immunität und die Problematik der Massenschäden eingegangen werden. I. Verzichtserklärungen Friedensverträge enthalten oftmals Erklärungen, in denen Staaten auf Reparationsansprüche verzichten, die durch einen bewaffneten Konflikt entstanden sind. Derartige Verzichtserklärungen finden sich unter anderem in den Friedensverträgen nach dem Zweiten Weltkrieg,122 wo beispielsweise im Friedensvertrag von 120 Siehe dazu Tomuschat, Human Rights: Between Idealism and Realism, 307 ff., der für eine universelle Zuständigkeit bei Vorliegen internationaler Verprechen plädiert; Halfmeier, Menschenrechte und Internationales Privatrecht im Kontext der Globalisierung, RabelsZ 2004, 653, 214 ff. Die US-amerikanischen Gerichte üben nach dem ATCA eine Zuständigkeit für weltweit verübte Völkerrechtsverletzungen aus, siehe dazu oben unter 2. Kap., A.III.2.b). 121 In den USA beispielsweise können Gerichte wegen des Rechtsinstituts der political question oder der non justiability von einer Entscheidung in der Sache absehen, wenn die Klage eng mit außenpolitischen Angelegenheiten zusammenhängt oder sich ein rechtlicher Maßstab für die Entscheidung nicht finden lässt; siehe Heß, Kriegsentschädigung aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 107. In Burger et al. v Degussa entschied denn auch das zuständige Gericht, über Entschädigungsklagen von Zwangsarbeitern aus dem Zweiten Weltkrieg könne das Gericht nicht urteilen. Würde sich das Gericht mir der Klage beschäftigen, würde es versuchen, die Reparationsabkommen der Staaten zu verändern, wozu dem Gericht die Kompetenz fehle; Burger-Fischer et al. v Degussa AG, (D.N.J. 1999), 65 F.Supp. 2d 248, 282. Demgegenüber sah sich das US-amerikanische Gericht in The Vietnam Association for Victims of Agent Orange / Dioxin et al. v. Dow Chemical et al. nicht daran gehindert, über Klagen vietnamesischer Opfer des Vietnamkrieges zu urteilen. In direkter Auseinandersetzung mit dem Urteil in Burger-Fischer stellte das Gericht fest, die Beurteilung der Klagen erforderte lediglich eine Interpretation des Völkerrechts. Verträge zwischen den USA und Vietnam würden den Streitgegenstand nicht behandeln; so dass weder die Exekutive noch die Legislative signifikante politische Entscheidungen in Zusammenhang mit dem Streitgegenstand getroffen hätten, die es zu beachten gälte; The Vietnam Association for Victims of Agent Orange / Dioxin et al. v Dow Chemical et al., WL 729177 (E.D.N.Y. 2005), 113. Die Zulässigkeit von Klagen wird durch Alperin v Vatican Bank, (9th Cir. 2005), 405 F.3d 727, 4282 abhängig gemacht von der Art des Klageanspruchs. Letztendlich werden unter dem Prozesshindernis der fehlenden Justiziabilität Argumente diskutiert, die in der vorliegenden Arbeit unter anderen Fragestellungen bereits diskutiert werden, siehe insbesondere 3. Kap., A.I.2.b); 4. Kap., D.II.,III.

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4. Kap.: Ausblick: Durchsetzung

San Francisco123 die Alliierten und Japan in Art. 14 (b) und 19 (a)124 jeweils auf ihre Ansprüche und die ihrer Staatsangehörigen verzichteten. 1. Wirksamkeit und Reichweite Die Wirksamkeit und Reichweite von Verzichtserklärungen und insbesondere die Frage, inwiefern Individualansprüche von einer staatlichen Verzichtserklärung umfasst sind, sind umstritten. Während sich beispielsweise Japan bei Klagen im Zusammenhang mit dem Zweiten Weltkrieg gegen Japan auf einen Verzicht in den Friedensverträgen beruft und durch diesen Individualansprüche als erloschen ansieht, nimmt es bei Klagen japanischer Individuen gegenüber anderen Staaten eine unterschiedliche Rechtsposition ein und geht davon aus, der Verzicht bezüglich Klagen seiner Staatsangehöriger stelle nur einen Verzicht auf die Geltendmachung des diplomatischen Schutzes dar.125 In jüngster Zeit allerdings werden auch japanische Gerichte zurückhaltender in der Anerkennung eines Verzichtes. Es wird angeführt, der in Betreff stehende Verzicht erfasse lediglich Kriegsreparationen zwischen Staaten, nicht aber Ansprüche von Individuen, und ein Verzicht auf Individualklagen sei nur möglich, wenn der verzichtende Staat alternative Entschädigungsmöglichkeiten für Individuen schaffe.126 Vor US-amerikanischen Gerichten entschied zuletzt das zuständige Gericht im Fall Hwang Geum Joo v Japan, der Verzicht in den Friedensverträgen mit Japan nach dem Zweiten Weltkrieg stünde der Durchsetzung von Individualansprüchen vor nationalen Gerichten entgegen.127 122 Siehe Nachweise bei BVerfGE 94, 315, 333 und Heß, Kriegsentschädigung aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 107, 137 ff. 123 UN Treaty Series Vol. 136, 46. 124 Art. 14 (b) lautet: „Except as otherwise provided in the present Treaty, the Allied Powers waive all reparations claims of the Allied Powers, other claims of the Allied Powers and their nationals arising out of any actions taken by Japan and its nationals in the course of the prosecution of the war, and claims of the Allied Powers for direct military costs of occupation.“ Art. 19 (a) lautet: „Japan waives all claims of Japan and its nationals against the Allied Powers and their nationals arising out of the war or out of actions taken because of the existence of a state of war, and waives all claims arising from the presence, operations or actions of forces or authorities of any of the Allied Powers in Japanese territory prior to the coming into force of the present Treaty.“ 125 Bong, Compensation for Victims of Wartime Atrocities, 3 JICJ (2005), 187, 201. 126 Ibid., 202 f. 127 Hwang Geum Joo v Japan, (D.C.Cir. 2003), 332 F.3d 679, 684, 685: „As a result, Japan could not have expected to be sued in a court of the United States by either an Allied national or a Chinese or Korean national for a claim arising out of World War II because the Allied Powers had respectively waived the claims of their nationals and expressed a clear policy of resolving the claims of other nationals through government-to-government negotiation. As the United States represents in its brief as amicus curiae, the Treaty ,embodies the foreign policy determination of the United States that all claims against Japan arising out of its prosecution of World War II are to be resolved through intergovernmental settlements.‘ We

D. Durchsetzbarkeitshindernisse

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Laut BVerfG betreffen Verzichtserklärungen in Friedensverträgen im Zusammenhang mit der Reparationsfrage „regelmäßig nur Ansprüche der Staaten wegen einer Schädigung ihrer Staatsangehörigen, nicht aber Ansprüche der Staatsangehörigen selbst.“128 Nach Auffassung des BVerfG können Friedensverträge Individualforderungen ausschließen, allerdings müssen in einem solchen Fall die Ansprüche der Staatsangehörigen ausdrücklich neben den Forderungen der Staaten geregelt werden.129 Ob Verträge Entschädigungsansprüche von Individuen zum Erlöschen bringen, habe das zuständige Gericht zu entscheiden.130 Bei der Prüfung der Wirksamkeit von Verzichtserklärungen in Friedensverträgen ist zwischen einem Verzicht auf völkerrechtliche und nationalrechtliche Individualansprüche zu unterscheiden. Da in der Vergangenheit und insbesondere zu Zeiten des Zweiten Weltkriegs von der Staatenpraxis völkerrechtliche Individualansprüche überwiegend nicht anerkannt wurden, beziehen sich die Verzichtserklärungen in Friedensverträgen in der Regel lediglich auf nationalrechtliche Ansprüche. Ein Staat kann im Rahmen seiner Verfassung und den diesbezüglichen Vorgaben des Völkerrechts über seine Rechtsordnung verfügen und daher tatsächlich auf nationalrechtliche Ansprüche seiner Staatsangehörigen einwirken. Ausgeschlossen ist allerdings bereits im Hinblick auf völkerrechtliche Vorgaben ein völliger Ausschluss jeglicher Ansprüche, da das Völkerrecht die Bereitstellung einer wirksamen Beschwerde und Entschädigungsmöglichkeiten bei der Verletzung fundamentaler Menschenrechte und der Regeln des humanitären Völkerrechts fordert.131 Bei Vorliegen schwerer Verletzungen des humanitären Völkerrechts ergibt sich eine weitere Zulässigkeitsbegrenzung einer staatlichen Verzichtserklärung in Bezug auf Individualansprüche. Die gleichlautenden Art. 51 der I, 52 der II., 131 der III., und 148 der IV. Genfer Konventionen halten fest, dass bei derartigen Verletzungen ein Verzicht von Staaten auf Sekundäransprüche nicht möglich ist: „Eine Hohe Vertragspartei kann weder sich selbst noch eine andere Vertragspartei von den Verantwortlichkeiten befreien, die ihr selbst oder einer anderen Vertragspartei auf Grund von Verletzungen im Sinne des vorstehenden Artikels zufallen.“132

Die Vorschrift beschränkt sich nicht auf völkerrechtliche Verantwortlichkeiten, sondern schließt einen Verzicht auf sämtliche Ansprüche aus, die bei schweren agree that the Treaty manifests the parties’ intent to resolve matters arising from World War II without involving the courts of the United States (or of any signatory nation). In any event, the interpretation of the Treaty offered by the United States is a reasonable one.“ 128 BVerfGE 94, 315, 332. 129 BVerfGE 94, 315, 332. Daran anschließend Heß, Kriegsentschädigung aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 107, 174. 130 BVerfGE 94, 315, 333 f. 131 Siehe dazu oben unter 3. Kap., B.I.2.b). 132 Der „vorstehende Artikel“ behandelt jeweils die schweren Verletzungen der Genfer Konventionen.

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4. Kap.: Ausblick: Durchsetzung

Verletzungen des humanitären Völkerrechts entstehen. Somit ist es auch einem Heimatstaat eines Betroffen völkerrechtlich nicht möglich, auf Ansprüche seiner Staatsangehörigen ersatzlos zu verzichten, denen eine schwere Verletzung des humanitären Völkerrechts zugrunde liegt. Eine weitere Problematik ergibt sich aus der Formulierung der Verzichtserklärungen. In den Verträgen erklären die Staaten, auf Ansprüche ihrer Staatsangehörigen gegenüber dem oder den anderen Vertragspartner zu verzichten. Hierbei wird nicht präzisiert, um welche Ansprüche nach welcher Rechtsordnung es sich handelt. Ein Staat kann auf die Ansprüche seiner Staatsangehörigen nach seiner Rechtsordnung verzichten, wobei gegebenenfalls anderweitige Entschädigungsmöglichkeiten bereitzustellen sind. Er hat jedoch kein Exklusivrecht, die Angelegenheiten seiner Staatsangehörigen nach seinem Recht zu regeln und kann daher nicht über Ansprüche verfügen, die seinen Staatsangehörigen von Rechtsordnungen anderer Staaten gewährt werden.133 Wurde das schädigende Verhalten beispielsweise von staatlichen Streitkräften ausgeübt, liegt ein hoheitliches Handeln vor, für das nach herkömmlicher Ansicht grundsätzlich das Staatshaftungsrecht des Staates anwendbar ist,134 dem das Verhalten zuzurechnen ist. Ein Verzicht des Heimatstaates auf Ansprüche seiner Staatsangehörigen wird dem Verletzerstaat zwar in der Regel gelegen kommen, er ist aber wegen der Verschiedenheit der Rechtspersonen (Staat als Verzichtender und Individuum als Berechtigter) in seiner Wirkung in einer anderen Rechtsordnung als der des Heimatstaats mehr als zweifelhaft. Wird der Sachverhalt vor einem Gericht eines Drittstaates geltend gemacht, hat das Gericht des Forums nach den Regeln des Kollisionsrechts zu ermitteln, welches Recht auf den Sachverhalt anwendbar ist.135 Wendet das Gericht des Forums die Rechtsordnung des Heimatstaats des Betroffenen auf den Sachverhalt an, ist es insbesondere bei einem ersatzlosen Verzicht möglich, den Verzicht unter Berufung auf den ordre public nicht anzuerkennen.136 Kommt es zu dem Ergebnis, eine an133 Siehe dazu auch Wolf / Eickels, Human Rights Violations, Civil Action and State Interference, noch nicht veröffentlicht, Manuskript beim Autor, Kap. E. 134 Siehe dazu oben unter 4. Kap., B.II.1.,2. 135 Bei der Ausgestaltung des Kollisionsrechts unterliegt ein Staat keinen Verpflichtungen aus völkergewohnheitsrechtlichen Regelungen wie dem Territorialitätsprinzip oder Personalitätsprinzip, auch ein genuine link ist für die Regelung eines Sachverhaltes nicht erforderlich. MüKo / Sonnenberger, BGB, Einl. IPR Rn 123 ff., 420 ff. A.A. Wolf / Eickels, Human Rights Violations, Civil Action and State Interference, noch nicht veröffentlicht, Manuskript beim Autor, Kap. E IV. 2. 136 Hinsichtlich der Unwirksamkeit konfiskatorischer Forderungsverzichte Heß, Kriegsentschädigung aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 107, 123. Seidl-Hohenveldern anerkennt die Möglichkeit der Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen bei Bestehen von Globalentschädigungsabkommen insbesondere vor Gerichten dritter Staaten, hält diesen Weg wegen der staatlichen Immunität aber eher für theoretisch; Seidl-Hohenveldern, Globalentschädigungsabkommen zwischen Schweden und der DDR heute, IPrax 1998, 467.

D. Durchsetzbarkeitshindernisse

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dere Rechtsordnung als die des Heimatstaats des Betroffenen sei für den Fall einschlägig, ist unabhängig von einer Verzichtserklärung zu prüfen, ob diese Rechtsordnung dem Opfer eine Entschädigung gewährt. Hinsichtlich völkerrechtlicher Ansprüche seiner Staatsangehörigen kommt einem Staat keine Verfügungsgewalt zu, er kann daher nicht auf derartige Ansprüche verzichten.137 Zwar kann er im Wege des diplomatischen Schutzes Individualansprüche nach seinem Belieben geltend machen, und das Unterlassen einer Durchsetzung kann dazu führen, dass der Individualanspruch nicht realisierbar ist. Auch wenn dies in der Sache einem Verzicht gleich kommen mag, liegt kein Verzicht auf den Anspruch selbst vor, sondern ein Verzicht auf die Geltendmachung des Anspruches, über die ein Staat verfügen kann. Liegt ein völkerrechtlicher Individualanspruch vor, kann lediglich der Inhaber des Anspruchs wirksam auf diesen verzichten. Damit ist ein völkerrechtlicher Anspruch in materieller Hinsicht stärker als ein nationaler Anspruch. Das erklärt sich dadurch, dass ein völkerrechtlicher Anspruch von allen Staaten anerkannt wird, die am Völkerrecht teilnehmen, während ein nationaler Anspruch primär von dem Staat geschaffen und respektiert wird, in dessen Rechtsordnung er besteht.138 2. Ergebnis Staaten können in völkerrechtlichen Verträgen die Ansprüche ihrer Staatsangehörigen beschränken, die nach ihrer Rechtsordnung bestehen. Ein vollständiger Verzicht ohne die Bereitstellung einer anderweitigen Ersatzleistung ist bei fundamentalen Menschenrechtsverletzungen und schweren Verletzungen des humanitären Völkerrechts aufgrund völkerrechtlicher Vorgaben nicht möglich. Die Wirksamkeit der Verzichtserklärung ist weiterhin anhand der verfassungsmäßigen Ordnung des verzichtenden Staates zu messen. Auf völkerrechtliche Individualansprüche ebenso wie auf Ansprüche, die nach einer anderen nationalen Rechtsord137 Der Landgericht in Tokio bestätigte dies in einer Entscheidung vom 7. 12. 1963, indem es ausführte: „It is also argued that states cannot waive claims of their nationals as these are distinct legal subjects who enjoy an existence of their own. If the claims of nationals dealt with here signify claims under international public law, then the reasoning is correct.“ 24 ZaöRV (1964) 711, 731. A.A. das BVerfG in seiner Entscheidung zur Rechtmäßigkeit der Enteignungen in der sowjetischen Besatzungszone: „Aus der Regelung der Genfer Konvention kann nicht gefolgert werden, dass es den Staaten untersagt wäre, auf Ansprüche aus der Haager Landkriegsordnung im Zusammenhang mit einem Friedensvertragsschluss zu verzichten. Etwaige Ansprüche der von der Haager Landkriegsordnung geschützten Einzelnen sind von vornherein mit dieser Regelungs- und Verzichtsbefugnis von Besatzungsmacht und Souverän belastet und durch diese beschränkt.“ BVerfG 112, 1 Ziff. 114 f. Das Gericht erkennt den in den Genfer Konventionen niedergelegten Grundsatz des Verzichtsverbots an, will ihn jedoch nicht auf die zeitliche vor den Genfer Konventionen in Kraft getretene Haager Landkriegsordnung anwenden. 138 Wegen der bislang oftmals noch fehlenden Durchsetzungsmöglichkeiten völkerrechtlicher Ansprüche ist ein völkerrechtlicher Anspruch in prozessualer Hinsicht einem nationalen Anspruch in der Regel unterlegen.

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4. Kap.: Ausblick: Durchsetzung

nung bestehen, kann ein Staat nicht verzichten. Es ist ihm lediglich möglich, seine Hilfe bei der Durchsetzung dieser Ansprüche zu verweigern. II. Immunität Der Durchsetzung von Ansprüchen gegenüber einem Staat oder einem staatlichen Funktionsträger vor einem internationalen oder nationalen Gericht eines anderen Staates139 könnte das völkerrechtliche Prinzip der Immunität entgegenstehen, das Staaten grundsätzlich vor einer fremdstaatlichen Gerichtsbarkeit schützt. Die völkerrechtliche Immunität findet ihren Ursprung in der Gleichberechtigung der souveränen Staaten, die ein zu Gerichtsitzen eines Staates über einen anderen Staat ausschließt.140 Ein weiterer Aspekt der Immunität ist die Funktionsfähigkeit des Staates, die durch die Immunität der obersten Regierungsbeamten erhalten werden soll.141 Die Immunität ist kein starres Konzept, sondern ihre Regelungen unterliegen einem beständigen Wandel, der den Wechsel von Prioritäten und die Entwicklung von Verhaltensweisen wie beispielsweise die Ausweitung des internationalen Handelsverkehrs widerspiegeln.142 War die Immunität ursprünglich eine absolute, die jegliches staatliches Handeln umfasste, wird heute von einer relativen oder restriktiven Immunität ausgegangen, nach der nicht mehr alle Verhaltensweisen eines Staates von der Immunität erfasst sind. 1. Immunität der Staaten Vor nationalen Gerichten anderer Staaten genießen Staaten Immunität vor einer gerichtlichen Verfolgung für Verhaltensweisen, die Ausfluss ihrer staatlichen Souveränität sind, für acta iure imperii. Eine derartige hoheitliche Verhaltensweise liegt vor, wenn der Staat dem Bürger gegenüber in seiner Funktion als Staat handelt.143 Nichtstaatliches Verhalten der Staaten hingegen, acta iure gestionis, ist von der staatlichen Immunität nach der inzwischen vorherrschenden Theorie der restriktiven Immunität nicht erfasst.144 Verhaltensweisen staatlicher Streitkräfte während eines bewaffneten Konflikts werden grundsätzlich als staatliche Hoheitsakte angesehen, die der staatlichen Immunität unterfallen.145 139 Zur Immunität nach nationalem Recht vor den Gerichten des eigenen Staates siehe oben unter 3. Kap., A.II.1. 140 Dörr, Staatliche Immunität auf dem Rückzug? 41 AVR (2003), 201, 202. 141 Bröhmer, State Immunity and the Violation of Human Rights, 12 f. 142 Arrest Warrant of 11 April 2000, Joint Seperate Opinion of Judges Higgins, Kooijmans and Buergenthal, IGH, ICJ Reports 2002, Ziff. 72. 143 Epping, Der Staat im Völkerrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 342, 378, § 26 Rn 24. 144 Ibid., 373, 374, § 26 Rn 18. 145 BGH, Distomo, BGHZ 155, 279, 282 f.; Heß, Kriegsentschädigung aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 107, 127 m. w. N.

D. Durchsetzbarkeitshindernisse

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Wird von staatlichen Organen ein schwerer Rechtsverstoß begangen, könnte man daran zweifeln, ob ein derartiges Verhalten als Ausübung von Hoheitsgewalt eingeordnet werden kann. Teilweise wird argumentiert, bei einem schweren Rechtsverstoß werde „der Bereich rational nachvollziehbaren staatlichen Handelns völlig verlassen“, weshalb von der Ausübung von Hoheitsgewalt keine Rede sein könne.146 Es scheint jedoch stimmiger, auch in einem solchen Fall von einem hoheitlichen Handeln auszugehen, da der Staat gerade unter Ausnutzung des BürgerStaat Verhältnisses Rechtsverletzungen begehen kann. In einem derartigen Fall kann aber eine Ausnahme von der grundsätzlich für Hoheitsakte zu gewährenden Immunität gegeben sein.147 Vor internationalen Gremien sind Klagen gegenüber Staaten nicht aufgrund der völkerrechtlichen Immunität von der Gerichtsbarkeit ausgenommen.148 Das der Immunität zugrunde liegende Prinzip der Gleichheit der souveränen Staaten ist vor internationalen Gremien nicht anwendbar. Diese sind Organe der Staatengemeinschaft, so dass sich bei einem Verfahren vor einem internationalen Gericht nicht ein Staat anmaßen kann, über einen anderen ebenbürtigen Staat zu urteilen.149 Zudem widerspräche die Berücksichtigung der staatlichen Immunität in einem internationalen Verfahren in der Regel dem Sinn und Zweck internationaler Konventionen. Die regionalen Menschenrechtskonventionen beispielsweise wurden geschaffen, um den Individuen Schutz vor staatlichen hoheitlichen Menschenrechtsverletzungen zu garantieren. Dieser Schutz wird insbesondere durch Verfahren gegen die Staaten vor den regionalen Menschenrechtsgerichten durchgesetzt. a) Immunitätsausnahmen Immunität vor den Gerichten eines anderen Staates besteht nicht, wenn der in das Verfahren involvierte Staat auf seine Immunität verzichtet. Ein solcher Verzicht kann ausdrücklich oder konkludent durch rügelose Einlassung oder Klageerhebung erfolgen.150 146 Halfmeier, Menschenrechte und Internationales Privatrecht im Kontext der Globalisierung, RabelsZ 2004, 653, 670. Siehe auch Regina v Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrare and Others, ex parte Pinochet Ugarte, [1998] 3 W.L.R. 1456 (Pinochet I). Weitere Beispiele bei Arrest Warrant of 11 April 2000, Joint Seperate Opinion of Judges Higgins, Kooijmans and Buergenthal, IGH, ICJ Reports 2002, Ziff. 85. 147 Weitere Argumente bei Dörr, Staatliche Immunität auf dem Rückzug? 41 AVR (2003), 201, 214. 148 Für die Immunität von Staatsorganen siehe unten unter 4. Kap., D.II.2. 149 Epping, Der Staat im Völkerrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 342, 386, § 26 Rn 39. 150 Art. 7 – 9 des Entwurfs der United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property (im Folgenden: UN Convention on Immunities), UN Doc. A / C.6 / 59 / L.16, 2. 11. 2004; Art. 1 und 3 des Europäischen Übereinkommen über Staatenimmunität von 1972 (im Folgenden: Europäisches Übereinkommen), BGBl. II 1990, 35. Siehe auch § 1605 (a)(1) des US-amerikanischen FSIA lautet: „A foreign state shall not be

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4. Kap.: Ausblick: Durchsetzung

Daneben werden staatliche Hoheitsakte, die grundsätzlich als acta iure gestionis von der Immunität erfasst sind, in bestimmten Bereichen zunehmend als von der Immunität ausgenommene Verhaltensweisen eingeordnet, für die die Jurisdiktion eines nationalen Gerichts gegeben ist. Liegt ein Delikt vor, das den Tod einer Person, körperliche Verletzungen oder materielle Schäden am Eigentum hervorrufen hat, wird in staatlichen Rechtsordnungen und in internationalen Konventionen eine Klage auf Schadenersatz zunehmend als möglich angesehen.151 Voraussetzung ist allerdings grundsätzlich ein gewisser Bezug zum Forumstaat. In der Regel muss die Deliktshandlung in Anwesenheit des Schädigers im Gerichtsstaat stattgefunden haben. Kein territorialer Bezug ist nach dem US-amerikanischen Antiterrorism and Effective Death Penalty Act von 1996 erforderlich. Klagen gegen Staaten sind allerdings nur in sehr engen Grenzen möglich, unter anderem muss der beklagte Staat als „state sponsor of terrorism“ eingeordnet werden.152 immune from the jurisdiction of courts of the United States or of the States in any case– (1) in which the foreign state has waived its immunity either explicitly or by implication, notwithstanding any withdrawal of the waiver which the foreign state may purport to effect except in accordance with the terms of the waiver.“ 151 Siehe beispielsweise Art. 12 des Entwurfs der UN Convention on Immunities; Art. 11 des Europäischen Übereinkommens; Badr, State Immunity: An Analytical and Prognostic View, 119, unter Hinweis auf Sect. 1605 (a) (5) United States Foreign Sovereign Immunities Act of 1976, Sect. 5 (a) United Kingdom State Immunity Act of 1978, Sect. 7 (a) Singapore State Immunity Act of 1979, Sect. 6 (a) South African Foreign States Immunities Act of 1981; die Normen sind bei Badr abgedruckt. Siehe auch Cremer, Entschädigungsklagen wegen schwerer Menschenrechtsverletzungen und Staatenimmunität vor nationalen Zivilgerichten, 41 AVR (2003), 137, 144 ff. 152 Kuba, Iran, Libien, Nordkorea, Sudan und Syrien werden als derartige Staaten angesehen, siehe http: / / www.state.gov / s / ct / c14151.htm. Pub. L. 104 – 132, § 221, kodifiziert in 28 U.S.C. §§ 1605 (a)(7) sowie 1610 (f) FSIA. § 1605 (a)(7) FSIA lautet: „(a) A foreign state shall not be immune from the jurisdiction of courts of the United States or of the States in any case– (7) not otherwise covered by paragraph (2), in which money damages are sought against a foreign state for personal injury or death that was caused by an act of torture, extrajudicial killing, aircraft sabotage, hostage taking, or the provision of material support or resources (as defined in section 2339A of title 18) for such an act if such act or provision of material support is engaged in by an official, employee, or agent of such foreign state while acting within the scope of his or her office, employment, or agency, except that the court shall decline to hear a claim under this paragraph – (A) if the foreign state was not designated as a state sponsor of terrorism under section 6(j) of the Export Administration Act of 1979 (50 U.S.C. App. 2405(j)) or section 620A of the Foreign Assistance Act of 1961 (22 U.S.C. 2371) at the time the act occurred, unless later so designated as a result of such act or the act is related to Case Number 1:00CV03110(EGS) in the United States District Court for the District of Columbia; and (B) even if the foreign state is or was so designated, if – (i) the act occurred in the foreign state against which the claim has been brought and the claimant has not afforded the foreign state a reasonable opportunity to arbitrate the claim in accordance with accepted international rules of arbitration; or (ii) neither the claimant nor the victim was a national of the United States (as that term is defined in section 101(a)(22) of the Immigration and Nationality Act) when the act upon which the claim is based occurred.“

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Eine weitere Ausnahme von der Immunität wird vermehrt beim Vorliegen einer Verletzung zwingenden Völkerrechts und insbesondere bei Kriegsverbrechen, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und schweren Menschenrechtsverletzungen angenommen.153 Als Gründe hierfür werden der Vorrang zwingenden Völkerrechts vor den Immunitätsregeln, eine Verwirkung der Immunität, die Widerspruchsfreiheit der Völkerrechtsordnung oder ein konkludenter Immunitätsverzicht angeführt, der sich aus der Nichtbefolgung der zu beachtenden zwingenden Regeln ergebe.154 Die Immunitätsausnahme bei Vorliegen einer Verletzung zwingenden Völkerrechts ähnelt der Deliktsausnahme insofern, als die Verletzung ein Delikt darstellt. Die Deliktsausnahme ist jedoch enger, da sie das Vorliegen bestimmter Schäden und eine territoriale Beziehung zum Forumstaat verlangt und damit auf dem Prinzip der Territorialität beruht. In der Rechtsprechung lässt sich bislang keine einheitliche Beurteilung der Immunität bei Vorliegen eines Verstoßes gegen zwingendes Völkerrecht finden. Der griechische Areopag beispielsweise bejahte in der Distomo Entscheidung seine Jurisdiktion unter Berufung auf die Deliktsausnahme und das Vorliegen schwerster Menschenrechtsverletzungen.155 Ebenso stellte ein District Court in den USA in Von Dardel v UdSSR fest, eine Regierung sei nicht von der Gerichtsbarkeit eines anderen Staates ausgenommen, wenn sie klar gegen allgemein akzeptierte Normen des Völkerrechts verstieße.156 Diese Entscheidung wurde in den USA nachfolgend 153 Report on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, 6. Juli 1999, UN Doc. A / CN.4 / L.576, Annex, 56. Cremer führt an, eine spezifische Immunitätsausnahme für schwere Menschenrechtsverletzungen habe bezüglich der zivilgerichtlichen Jurisdiktionsgewalt keine Grundlage; Cremer, Entschädigungsklagen wegen schwerer Menschenrechtsverletzungen und Staatenimmunität vor nationalen Zivilgerichten, 41 AVR (2003), 137, 143 f. Dies ist angesichts der hierzu ergangenen Rechtsprechung erstaunlich. 154 Schreuer, State Immunity: Some Recent Developments, 57 – 60; Bröhmer, State Immunity and the Violation of Human Rights, 189 – 215; Dörr, Staatliche Immunität auf dem Rückzug? 41 AVR (2003), 201, 214 ff. Zu einer möglichen Immunitätsausnahme wegen fehlender Amtlichkeit der der Verletzung zugrunde liegenden Handlung siehe bereits oben unter 4. Kap., D.II.1. Heß hält einer Immunitätsausnahme für Menschenrechtsverletzungen entgegen, Geltungsgrund für die staatliche Immunität sei neben dem Souveränitätsschutz die Umsetzung des völkerrechtlichen Interventionsverbotes im internationalen Prozessrecht. Klagen wegen Menschenrechtsverletzungen vor Gerichten anderer Staaten seien daher ein gerichtlicher Übergriff auf die inneren Angelegenheiten des Verletzerstaates; Heß, Staatenimmunität bei Menschenrechtsverletzungen, in: Wege zur Globalisierung des Rechts, Festschrift für Rolf A. Schütze, Geimer (Hrsg.), 269, 280. Selbst wenn man das Verbot der Einmischung in innere Angelegenheiten nicht nur bei den Zuständigkeitsregeln, sondern auch bei der Immunität verortet sieht, hindert es nicht an der Annahme einer Immunitätsausnahme bei Verletzungen gegen zwingendes Völkerrecht. Es stellt keine Einmischung in die inneren Angelegenheiten eines Staates dar, die Verletzung international anerkannter Rechte zu verfolgen. 155 Distomo, Areopag, 33 Krit. Justiz (2000), 472, deutsche Übersetzung in Auszügen. Die Entscheidung wird durch das Urteil des griechischen Obersten Sondergerichts vom 17. 9. 2002 in Margellos als überholt angesehen, siehe dazu unten unter 4. Kap., D.II.1.b). 156 von Dardel v UdSSR, 623 F.Supp. 246 (D.D.C. 1985), 252. Siehe auch Judge Wald in ihrer dissenting opinion: „Germany waived its sovereign immunity by violating the jus

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jedoch kritisiert,157 und in Argentine v Amerada Hess stellte der US-amerikanische Supreme Court fest, die Gerichtsbarkeit über einen Staat sei nur aufgrund der Vorschriften des Foreign Sovereign Immunuity Act (FSIA) gegeben,158 der keine allgemeine Ausnahme von der Immunität beim Vorliegen schwerer Völkerrechtsverletzungen vorsehe. Insbesondere könnten internationale Vereinbarungen, die keinen expliziten Immunitätsverzicht enthielten, nicht als Begründung einer Ausnahme von der Immunität herangezogen werden.159 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte lehnte in seiner Al-Adsani Entscheidung eine Immunitätsausnahme vor nationalen Gerichten wegen staatlicher Folterung mit einer knappen Mehrheit von 9:8 ab.160 Der Gerichtshof wies aber darauf hin, dass das Verbot der Folter zunehmend an Bedeutung gewinne und es angesichts der Völkerrechtspraxis im Moment noch keine allgemein akzeptierte Immunitätsausnahme für Folter gebe.161 Damit hält der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine dahingehende Entwicklung in der Zukunft für möglich. Die in der Entscheidung knapp unterlegenen Richter sind der Ansicht, die Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen eine ius cogens Norm, wie es das Verbot der Folter eine ist, seien klar bestimmt und müssten nicht anhand der Völkerrechtspraxis ermittelt werden.162 Niederrangigere Normen wie die der Immunität hätten in einem Konflikt mit zwingendem Völkerrecht dem zwingenden Recht zu weichen. Staaten könnten sich daher bei einem Verstoß gegen eine ius cogens Norm nicht auf die Immunität berufen.163 Eine Regel, nach der bei Verletzung einer zwingenden Norm des Völkerrechts keine Immunität zu gewähren ist, hat sich damit bislang noch nicht gewohnheitsrechtlich entwickelt.164 Ebenso wenig lässt sich aber eine Regel aufrechterhalten, nach der die Verweigerung eines Forumstaates, die staatliche Immunität beim Vorcogens norms of international law condemning enslavement and genocide“, Princz v Federal Republic of Germany, (D.C.Cir. 1994), 26 F.3d 1166, 1179; und Letelier v Republic of Chile, 488 F.Supp. 665 (D.D.C.1980). 157 Amerada Hess Shipping Corp. v Argentine Republic, (S.D.N.Y. 1986), 638 F.Supp. 73, 77. 158 Argentine Republic v Amerada Hess Shipping Corp., (S.Ct. 1989), 488 U.S. 428, 441, 442. 159 Ibid. 160 Al-Adsani v United Kingdom, ECHR, No. 35769 / 97. 161 Ibid., Ziff. 66. 162 Siehe Dissenting Opinion of Judges Rozakis and Caflisch, joined by Judges Wildhaber, Costa Cabral Barreto and Vajic, ibid. 163 Ibid. 164 Dörr, Staatliche Immunität auf dem Rückzug? 41 AVR (2003), 201, 208. Es ist nicht allgemein annerkannt, dass ein Verstoß gegen eine ius cogens Norm eine ius cogens Verpflichtung nach sich zieht, den Verstoß vor Gericht geltend machen zu können. Nur bei Bestehen einer solchen Verpflichtung würde ein Konflikt zwischen einer ius cogens Norm und der Immunität gegeben sein. Tams, Schwierigkeiten mit dem Ius Cogens, 40 AVR (2002), 331, 343 ff.; Gattini, War Crimes and State Immunity in the Ferrini Decision, 3 JICJ (2005), 224, 235.

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liegen eines Verstoßes gegen eine ius cogens Norm anzuerkennen, ein Verstoß gegen die völkerrechtlichen Prinzipien der Immunität darstellt. Wie die Richter des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in der Al-Adsani Entscheidung feststellen, ist das Recht der Immunität im Fluss, was nicht zuletzt auch das Abstimmungsergebnis der Entscheidung zeigt.165 Zudem könnte Art. 41 des ILC-Entwurfs zur Staatenverantwortlichkeit166 die staatliche Verpflichtung entnommen werden, bei einem schweren Verstoß gegen eine zwingende Norm die eigenen Gerichte zur Geltendmachung des Verstoßes zur Verfügung zu stellen, wenn kein anderweitiges Forum hierfür gegeben ist.167 Art. 41 Abs. 2 des ILC-Entwurfs verlangt die Nichtanerkennung einer Situation, die durch einen Verstoß gegen eine zwingende Norm geschaffen wurde. Gewährt ein Staat einem Verletzerstaat Immunität für sein Handeln, könnte dies als Anerkennung jener Situation gewertet werden.168 b) Immunitätsausnahmen für militärische Handlungen Fraglich ist, ob eine mögliche Immunitätsausnahme bei Vorliegen eines Verstoßes gegen zwingendes Völkerrecht oder eines bestimmten Delikts auch für Verhaltensweisen der Streitkräfte während eines bewaffneten Konfliktes einschlägig ist. Die Rechtsprechung ist uneinheitlich, überwiegend jedoch abweisend hinsichtlich einer Immunitätsausnahme für militärische Verhaltensweisen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entschied im Fall McElhinney, die zunehmend anerkannte Deliktsausnahme sei nicht auf Handlungen von Soldaten auf fremdem Staatsgebiet anzuwenden, da diese Handlungen naturgemäß sensible Bereiche berührten, die die diplomatischen Beziehungen zwischen den Staaten beträfen.169 Ebenso kam der Anotato Eidiko Dikasterio, das Oberste Sondergericht in Griechenland, in der Margellos Entscheidung zu dem Schluss, ein Staat könne wegen eines Deliktes, an dem seine Streitkräfte beteiligt waren, nicht vor den Gerichten eines anderen Staates verklagt werden, da er insofern Immunität genieße.170 Al-Adsani v United Kingdom, ECHR, No. 35769 / 97, Ziff. 66. Art. 41 ILC-Entwurf lautet: „1. States shall cooperate to bring to an end through lawful means any serious breach within the meaning of article 40. 2. No State shall recognize as lawful a situation created by a serious reach within the meaning of article 40, nor render aid or assistance in maintaining that situation.“ Art. 40 behandelt schwere Verstöße gegen zwingende völkerrechtliche Normen. 167 Furuya, State Immunity: An Impediment to Compensation Litigation Assessment of Current International Law, in: Report of the Seventy-Second Conference, ILA (Hrsg.), 783, 790 ff. 168 Ibid. 169 McElhinney v Irland, ECHR, No. 31253 / 96, Ziff. 38. 170 Entscheidung vom 17. 9. 2002, zitiert in BGH, NJW 2003, 3488, 3489; englische Übersetzung in Panezi, Soveign Immunity and Violation of Ius Cogens Norms, 56 RHDI (2003), 199, 207. Durch diese Entscheidung wurde die Distomo Entscheidung des Areopags als überholt angesehen. 165 166

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Diese Auffassung teilen auch der BGH und das BVerfG im Distomo Fall.171 Demgegenüber hatte der griechische Areopag zuvor in derselben Sache geurteilt, Immunität bestünde für das Verhalten von Streitkräften dann nicht, wenn das Verhalten ein Kriegsverbrechen darstelle und nicht im Zusammenhang mit einer militärischen Aktion verübt worden sei.172 Die Vollstreckung der Entscheidung wurde allerdings von den griechischen Behörden und Gerichten in Griechenland verweigert.173 Um die Vollstreckung zu erreichen, wandten sich die Opfer an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte. Dieser bezog sich in der darauf folgenden Entscheidung Kalogeropoulou et al. v. Greece and Germany auf sein AlAdsani Urteil und stellte fest, eine Immunitätsausnahme bei Verbrechen gegen die Menschlichkeit für Entschädigungsklagen vor nationalen Zivilgerichten sei im internationalen Recht noch nicht etabliert, weshalb Griechenland die Vollstreckung verweigern könne.174 Erfolgreich waren die Kläger hingegen in Italien, wo sie auf eine Vollstreckung der vom griechischen Aeropag bestätigten Entscheidung des Gerichts in Leivadia klagten.175 Das Berufungsgericht in Florenz belegte die in Italien gelegene und der Bundesrepublik gehörende Villa Vigoni zur Sicherung der Entschädigungsansprüche mit einer Zwangshypothek.176 Für eine Ausnahme von der Immunität bei Vorliegen einer militärischen Handlung entschied sich denn auch der italienische Corte Suprema di Cassazione 2004 in Ferrini.177 Ein in 1944 für Zwecke der Zwangsarbeit nach Deutschland deportierter Italiener habe einen völkerrechtlichen Anspruch auf Entschädigung für das an ihm verübte Kriegsverbrechen gegenüber Deutschland, dem die Immunität nicht entgegengehalten werden könne. Zur Begründung stützt sich das Gericht vor allem auf den Vorrang der ius cogens Regeln vor der Souveränität eines Staates. Wenn ein Staat fundamentale Menschenrechte verletze, denen ius cogens Charakter zukomme, habe die Verletzung Vorrang vor der lediglich vertraglich und gewohnheitsrechtlich geltenden Immunität.178 Damit ähnelt die Argumentation des Gerichts dem der unterlegenen 171 BGHZ 155, 279, 282 ff.; BVerfG, 15. 2. 2006, 2 BvR 1476 / 03, Ziff. 28, in NJW 2006, 2542, 2544; siehe dazu Rau, The Distomo Case Before the Federal Constitutional Court, 7 German Law Journal (2006), 705 f. 172 Distomo, Areopag, 33 Krit. Justiz (2000), 472, 474. 173 Darstellung des Verfahrensgangs bei Kalogeropoulou et al. v Greece and Germany, EGMR, Appl. No. 59021 / 00. 174 Ibid. 175 Präfektur Voiotia v Bundesrepublik, Entscheidung des Gerichts in Leivadia 137 / 1997 vom 30. 10. 1997, Bantekas, International Decisions, Prefecture of Voiotia v Federal Republic of Germany, 92 AJIL (1998), 765. Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.II.3.b)(1)(a). 176 Entscheidung vom 12. 6. 2007, siehe NZZ vom 2. 7. 2007. Die Bundesrepublik hat gegen die Entscheidung Rechtsmittel eingelegt. 177 Ferrini, Corte Suprema di Cassazione, 87 Rivista di diritto internazionale (2004), 540. Eine Besprechung der Entscheidung findet sich bei Gattini, War Crimes and State Immunity in the Ferrini Decision, 3 JICJ (2005), 224, und Sena / Vittor, State Immunity and Human Rights: The Italian Supreme Court Decision on the Ferrini Case, 16 EJIL (2005), 89. 178 Ferrini, Corte Suprema di Cassazione, 87 Rivista di diritto internazionale (2004), 540, § 9.

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Richter in der Al-Adsani Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte. In den USA wurden Entschädigungsklagen gegen ausländische Staaten wegen Kriegshandlungen zunächst nicht zugelassen, wobei insbesondere der Einwand eines Verstoßes gegen eine ius cogens Norm nicht akzeptiert wurde.179 Der FSIA,180 der die Immunität regelt, sehe bei Verstößen gegen das zwingende 179 Argentine Republic v Amerada Hess Shipping Corp., (S.Ct. 1989), 488 U.S. 428, 441 ff., hinsichtlich eines Schadens an einem Tanker eines lybischen Unternehmens, der durch ein argentinisches Militärflugzeug während des Falklandkrieges verursacht worden war; Hwang Geum Joo v Japan, (D.C.Cir. 2001), 172 F.Supp. 2d 52; Hwang Geum Joo v Japan, (D.C.Cir. 2003), 332 F.3d 679, 686 f., für Klagen von „comfort women“. 180 Siehe dazu bereits oben unter 2. Kap., A.III.3.b) Wichtige Ausnahmen von der Immunität sind in § 1605 (a) normiert, der lautet. „General exceptions to the jurisdictional immunity of a foreign state (a) A foreign state shall not be immune from the jurisdiction of courts of the United States or of the States in any case – (1) in which the foreign state has waived its immunity either explicitly or by implication, notwithstanding any withdrawal of the waiver which the foreign state may purport to effect except in accordance with the terms of the waiver; (2) in which the action is based upon a commercial activity carried on in the United States by the foreign state; or upon an act performed in the United States in connection with a commercial activity of the foreign state elsewhere; or upon an act outside the territory of the United States in connection with a commercial activity of the foreign state elsewhere and that act causes a direct effect in the United States; (3) in which rights in property taken in violation of international law are in issue and that property or any property exchanged for such property is present in the United States in connection with a commercial activity carried on in the United States by the foreign state; or that property or any property exchanged for such property is owned or operated by an agency or instrumentality of the foreign state and that agency or instrumentality is engaged in a commercial activity in the United States; (4) in which rights in property in the United States acquired by succession or gift or rights in immovable property situated in the United States are in issue; (5) not otherwise encompassed in paragraph (2) above, in which money damages are sought against a foreign state for personal injury or death, or damage to or loss of property, occurring in the United States and caused by the tortious act or omission of that foreign state or of any official or employee of that foreign state while acting within the scope of his office or employment; except this paragraph shall not apply to – (A) any claim based upon the exercise or performance or the failure to exercise or perform a discretionary function regardless of whether the discretion be abused, or (B) any claim arising out of malicious prosecution, abuse of process, libel, slander, misrepresentation, deceit, or interference with contract rights; or (6) in which the action is brought, either to enforce an agreement made by the foreign state with or for the benefit of a private party to submit to arbitration all or any differences which have arisen or which may arise between the parties with respect to a defined legal relationship, whether contractual or not, concerning a subject matter capable of settlement by arbitration under the laws of the United States, or to confirm an award made pursuant to such an agreement to arbitrate, if (A) the arbitration takes place or is intended to take place in the United States, (B) the agreement or award is or may be governed by a treaty or other international agreement in force for the United States calling for the recognition and enforcement of arbitral awards, (C) the underlying claim, save for the agreement to arbitrate, could have been brought in a United States court under this section or section 1607, or (D) paragraph (1) of this subsection is otherwise applicable.“

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Völkerrecht keine Immunitätsausnahme vor.181 Eine Sonderbestimmung gilt seit 1996 für den Bereich terroristischen Handelns durch den Antiterrorism and Effective Death Penalty Act, dessen Regelungen im FSIA kodifiziert sind.182 Nach diesem sind Klagen gegen Staaten wegen Menschenrechtsverletzungen im Zusammenhang mit Terrorismus möglich. Soweit Entschädigungsklagen aus dem Zweiten Weltkrieg stammten, wurde von US-amerikanischen Gerichten vor allem auf die Unanwendbarkeit des FSIA mit seinen Immunitätsausnahmen hingewiesen, da der FSIA erst 1976 und damit nach dem relevanten Sachverhalt erlassen wurde.183 Die Argumentation ist mit der Entscheidung des Supreme Court in Republic of Austria v Altmann überholt, in der Österreich auf Herausgabe eines von den Nazis völkerrechtswidrig erlangten Bildes verklagt wurde.184 Das Gericht entschied, der FSIA und insbesondere die Theorie der restriktiven Immunität könne auf Sachverhalte angewendet werden, die sich vor Erlass des FSIA ereignet hätten. Da dem FSIA eine prozedurale Funktion zukomme, läge keine rückwirkende Anwendung des Statuts vor, die in die Rechte einer Partei eingreifen würde.185 In Anlehnung an diese Entscheidung hob der Supreme Court186 das Urteil des Court of Appeals in Hwang Geum Joo v Japan auf, in dem dieser hinsichtlich der Klagen der „comfort women“ die Prüfung einer Immunitätsausnahme nach dem FSIA wegen der Unmöglichkeit dessen retrospektiver Anwendung abgelehnt hatte.187 Klagen gegen Staaten sind vor US-amerikanischen Gerichten somit möglich, wenn ein völkerrechtlicher Verstoß zugleich eine der Immunitätsausnahmen des FSIA begründet. In den internationalen Konventionen zur Staatenimmunität wird die Frage der Immunitätsausnahme für militärisches Handeln nur teilweise angesprochen. Art. 31 des Europäischen Übereinkommens über Staatenimmunität188 stellt klar, dass die sich in Art. 11 der Konvention befindliche Deliktsausnahme keine Anwendung auf Argentine Republic v Amerada Hess Shipping Corp., (S.Ct. 1989), 488 U.S. 428, 441 ff. Siehe dazu oben unter 2. Kap., A.III.3.b). 183 Hwang Geum Joo v Japan, (D.C.Cir. 2003), 332 F.3d 679, 682 ff. 184 Republic of Austria v Altmann, (S.Ct. 2004), 124 S.Ct. 2240. 185 Ibid., 250 ff. 186 Hwang Geum Joo v Japan, (S.Ct. 2004), 124 S.Ct. 2835. 187 Hwang Geum Joo v Japan, (D.C.Cir. 2003), 332 F.3d 679. Interessanterweise ließ sich der Supreme Court nicht auf die Argumentation des Court of Appeal ein, wonach es auf die Immunität Japans nicht ankomme, da durch den Friedensvertrag von 1951 mit Japan alle Ansprüche gegen Japan ausgeschlossen seinen, die aus dem Zweiten Weltkrieg herrührten, und der Fall insofern nicht mit der Sache Republic of Austria v Altmann vergleichbar sei. Die Sache wurde an den Court of Appeal zurückverwiesen, der entschied, der Fall beinhalte eine „nonjusticiable political question, namely, whether the governments of the appellants’ countries foreclosed the appellants’ claims in the peace treaties they signed with Japan.“ 413 F.3d 45, 48 (D.C.Cir. 2005). 188 Der Artikel lautet: „Dieses Übereinkommen berührt nicht die Immunitäten oder Vorrechte, die ein Vertragsstaat für alle Handlungen oder Unterlassungen genießt, die von seinen Streitkräften oder im Zusammenhang mit diesen im Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaats begangen werden.“ 181 182

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Verhaltensweisen der Streitkräfte in einem anderen Staat findet. Die Reichweite der Vorschrift ist umstritten. Während der Explanatory Report zu der Konvention189 auch Situationen erfasst sieht, die während eines bewaffneten Konflikts entstehen, weisen die unterlegenen Richter in der Margellos Entscheidung des Obersten Sondergerichts in Griechenland darauf hin, dass Art. 31 der Konvention nur auf einen regulären und tolerierten Aufenthalt der Streitkräfte auf einem anderen als dem eigenen Staatsterritorium anwendbar sei, nicht aber auf illegale Besetzungen oder bei Verübung von Kriegsverbrechen.190 Tatsächlich lässt sich aus dem Wortlaut des Artikels dessen Reichweite nicht erschließen. Jedenfalls sollte der Regelung des Art. 31 des Europäischen Übereinkommens nicht zuviel Signifikanz beigemessen werden, da lediglich acht von den 43 Staaten des Europarats das Übereinkommen ratifiziert haben.191 Auch die unterlegenen Richter des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in McElhinney weisen darauf hin, dass Art. 31 des Übereinkommens eine spezifische Regelung der Konvention sei, die außerhalb dieser keine Gültigkeit beanspruchen könne.192 Im Entwurf der United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property193 (im Folgenden: UN-Immunitätskonvention) findet sich keine dem Art. 31 des Europäischen Übereinkommens entsprechende Ausnahmeregelung für Streitkräfte. Das könnte darauf hinweisen, die Deliktsausnahme, die in Art. 12 der Konvention niedergelegt ist, auch auf das Verhalten von Streitkräften anzuwenden. In einer Stellungnahme weist der Vorsitzende des ad hoc Komitees für den Entwurf der UN-Immunitätskonvention jedoch darauf hin, die Deliktsausnahme erfasse Situationen eines bewaffneten Konflikts nicht.194 Nach der Präambel der Konvention gelte das Gewohnheitsrecht weiter, soweit die Konvention Sachverhalte nicht regle.195 Damit scheint der Vorsitzende sagen zu wollen, 189 European Convention on State Immunity, Explanatory Report, Ziff. 116, ETS No. 074, http: / / conventions.coe.int / Treaty / EN / Reports / HTML / 074.htm. 190 Panezi, Soveign Immunity and Violation of Ius Cogens Norms, 56 RHDI (2003), 199, 206. 191 Stand 7. 7. 2006, siehe http: / / conventions.coe.int / Treaty / Commun / ChercheSig.asp? NT=074&CM=8&DF=&CL=ENG. 192 Dissenting Opinion of Judges Caflisch, Cabral Barreto and Vajic, McElhinney v Irland, ECHR, No. 31253 / 96, 18. 193 Die Konvention wurde von der Generalversammlung der Vereinten Nationen am 16. 12. 2004 in A / RES / 59 / 38 angenommen und liegt bis 17. 1. 2007 zur Unterzeichnung aus. 194 Statement by the Chairperson of the 2004 Session of Ad Hoc Committee on Jurisdictional Immunities of States and their Property, Gerhard Hafner, 59th Session of the General Assembly, Agenda Item 142, 25. 10. 2004. Tomuschat vertritt die Ansicht, die Deliktsausnahme gelte nur für berechenbare und versicherbare Risiken; Tomuschat, Human Rights: Between Idealism and Realism, 315. Im Wortlaut der Konvention findet sich für diese Annahme kein Anhaltspunkt. 195 Statement by the Chairperson of the 2004 Session of Ad Hoc Committee on Jurisdictional Immunities of States and their Property, Hafner, 59th Session of the General Assembly, Agenda Item 142, 25. 10. 2004.

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4. Kap.: Ausblick: Durchsetzung

dass nach geltendem Gewohnheitsrecht die Verhaltensweisen von Streitkräften stets immun sind. Dies erscheint angesichts der uneinheitlichen Rechtsprechung zweifelhaft. Die völkerrechtlichen Regelungen zu Immunitätsausnahmen sind im Fluss. Die Konvention legt daher eine andere Interpretation nahe. Sie beinhaltet keine Regelungen zur Immunität bei der Verletzung zwingenden Völkerrechts. Damit regelt die Konvention diese Frage nicht und es verbleibt damit beim geltenden Gewohnheitsrecht. Hinsichtlich solcher Verletzungen besteht zwar noch keine gewohnheitsrechtliche Regelung, dass von der Immunität abgesehen werden muss. Es gibt jedoch ebenso wenig eine gewohnheitsrechtliche Regelung, wonach es verboten wäre, in einem solchen Fall die Immunität zu verweigern. Wird eine Immunitätsausnahme für militärisches Verhalten abgelehnt, sind Verhaltensweisen von staatlichen Streitkräften während eines bewaffneten Konfliktes nicht ahndbar. Epping sieht ein solches Ergebnis als gerechtfertigt an, da die Verurteilung staatlicher Handlungen während eines bewaffneten Konflikts durch nationale Gerichte dem Grundsatz der staatlichen Immunität zuwider laufe und jede Möglichkeit eines Rechtsfriedens zwischen den Staaten ausschließe.196 Ähnlich, wenn auch nicht im Rahmen der Immunität, argumentieren japanische und USamerikanische Gerichte. Die Beurteilung von aus einem bewaffneten Konflikt stammenden Ansprüchen würde unüberwindbare politische und praktische Probleme für das nationale Rechtssystem mit sich bringen197 und könne sogar erneut zu einem bewaffneten Konflikt über die Entschädigungsfrage führen.198 Bröhmer, der Immunitätsausnahmen für Menschenrechtsverletzungen grundsätzlich bejaht, lehnt die Anwendung der Ausnahmen auf Verletzungen im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt ab, da es sich hierbei nicht um individualisierte Verletzungen, sondern um bloße Reflexe eines Angriffs auf einen Staat oder ein Volk handle.199 Während die Immunitätsausnahme bei einzelnen und gezielten Menschenrechtsverletzungen die staatliche Souveränität nicht bedrohe, schütze sie bei undiskriminierenden Verletzungen den internationalen Rechtsfrieden und die Funktionsfähigkeit des Staates.200 Es ist nicht einsichtig, warum die staatliche Immunität für militärisches Handeln und zu Zeiten eines bewaffneten Konfliktes umfassender sein soll als für sonstiges 196 Epping, Der Staat im Völkerrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 342, 376, § 26 Rn 23. Auch Kämmerer führt an, die Immunitätsausnahme für deliktisches Handeln ziele lediglich darauf ab, Rechtsverletzungen zu sanktionieren, die sich innerhalb normaler internationaler Beziehungen ergeben könnten. Kämmerer, Kriegsrepressalie oder Kriegsverbrechen? 37 AVR (1999), 283, 309. 197 Tel-Oren et al v Libyan Arab Republic, (U.S.App.D.C. 1984), 726 F.2d 774, 810; Leo Handel v Andrija Artukovic, District Court for the Central District of California, abgedruckt bei Sassòli / Bouvier, How Does Law Protect in War? 713. 198 Chinese Victims of Nanking Massacre and Inhuman Acts by the Unit 731 of the Japanese Army v Japan, Tokyo District Court, 22. 9. 1999, Ziff. 34, abgedruckt bei Bong, Compensation for Victims of Wartime Atrocities, 3 JICJ (2005), 187, 192. 199 Bröhmer, State Immunity and the Violation of Human Rights, 204 ff. 200 Ibid.

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hoheitliches Handeln, und weshalb Opfer einer schweren völkerrechtlichen Verletzung während eines bewaffneten Konflikts gegenüber Opfern eines solchen Verstoßes in Friedenszeiten benachteiligt sein sollten. Den besonderen Anforderungen und Schwierigkeiten während eines bewaffneten Konflikts für militärisches Verhalten wird bereits mit den speziellen Regeln des Rechts der bewaffneten Konflikte Rechnung getragen. Der internationale Rechtsfrieden wird angesichts individueller Klagen nicht unmöglich. Gerade die Durchsetzung von Individualrechten vor nationalen Gerichten kann dazu dienen, eine praktikable Lösung zu erzielen. Völkerrechtliche Vereinbarungen in Bezug auf die Regelung von Massenschäden können auch vor nationalen Gerichten beachtet werden.201 Um Massenschäden beizukommen, ist es nicht erforderlich, die Geltendmachung von Ansprüchen völlig auszuschließen. Es lassen sich materielle und prozedurale Regelungen finden, um Massenschäden sinnvoll zu begegnen.202 Des Weiteren werden mitunter Schadenersatzklagen gegen Individuen wegen schwerer völkerrechtlicher Verstöße zugelassen, die während eines bewaffneten Konfliktes begangen werden.203 Ist das Verhalten des Individuums dem Staat zurechenbar, ist es nur konsequent, auch eine Haftung des Staates anzunehmen.204 Bröhmer verkennt, dass Handlungen während eines bewaffneten Konfliktes eigenständige Verletzungen des humanitären Völkerrechts darstellen und nicht eine bloße reflexartige Folge eines Verstoßes gegen das ius ad bellum sind. 2. Immunität der Staatsorgane Vor den internationalen Strafgerichtshöfen besteht für Staatsorgane keine Immunität. Dies gilt unabhängig davon, ob die Personen sich noch im Amt befinden, siehe Art. 27 Römisches Statut,205 Art. 7 Abs. 2 des ICTY Statuts und Art. 6 Abs. 2 ICTR Statuts. 201 Das Unterlaufen derartiger Regelungen durch individuelle Rechtsbehelfe befürchtet Kadelbach, Staatenverantwortlichkeit für Angriffskriege und Verbrechen gegen die Menschlichkeit, in: Entschädigung nach bewaffneten Konflikten. Die Konstitutionalisierung der Weltordnung, DGV (Hrsg.), 63, 94. 202 Siehe dazu unten unter 4. Kap., D.III. 203 Siehe beispielsweise Klagen in den USA aufgrund des ATCA wie Kadic v Karadzic, (2d Cir. 1995), 70 F.3d 232. 204 Heß nennt es ein ungereimtes Ergebnis, wenn eine Klage wie im Prozess John Doe I v Unocal, (9th Circ. Cal. 2002), F.3d 2002 WL 31063976, gegen eine für Völkermord und Zwangsarbeit verantwortliche Firma möglich ist, sich die Militärregierung in Burma hingegen auf die Staatenimmunität berufen kann. Heß, Staatenimmunität bei Menschenrechtsverletzungen, in: Wege zur Globalisierung des Rechts, Festschrift für Rolf A. Schütze, Geimer (Hrsg.), 269, 273. In diese Richtung auch die Joint Dissenting Opinion in McElhinney v Irland, ECHR, No. 31253 / 96, 17. A.A. Tomuschat, der darauf hinweist, dass ein Staat im Gegensatz zu einem Individuum souverän sei, Tomuschat, Human Rights: Between Idealism and Realism, 317. 205 Die Vorschrift lautet: „Unerheblichkeit der amtlichen Eigenschaft (1) Dieses Statut gilt gleichermaßen für alle Personen, ohne jeden Unterschied nach amt-

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4. Kap.: Ausblick: Durchsetzung

Bei der Untersuchung der Immunität von Staatsorganen vor nationalen Gerichten hingegen ist zu unterscheiden zwischen der Immunität ratione personae, die staatliche Repräsentanten erfasst und für amtliche und private Verhaltensweisen gilt, sowie der Immunität ratione materiae, der amtliche Handlungen anderer staatlicher Organe unterfallen.206 Die Immunität ratione personae ist damit weiter als die Immunität ratione materiae, da sie auch private Verhaltensweisen erfasst. Als Grund hierfür wird die besondere Exponierung staatlicher Repräsentanten in den internationalen Beziehungen angesehen,207 wobei als staatliche Vertreter das Staatsoberhaupt, der Regierungschef sowie der Außenminister angesehen werden.208 Sobald der Funktionsträger seiner Ämter enthoben ist, entfällt die Berufung auf die Immunität vor nationalen Gerichten für alle Handlungen vor und nach seiner Amtszeit sowie für privates Handeln.209 Amtliche Verhaltensweisen, die während der Amtszeit sowohl von staatlichen Repräsentanten als auch von anderen Staatsorganen vorgenommen wurden, sind nach traditioneller Auffassung immun.210 Die traditionelle Ansicht ist insofern zweifelhaft, als sich die Staaten in Art. 50 der I., 49 der II., 129 der III. und 146 der IV. Genfer Konventionen211 und der licher Eigenschaft. Insbesondere enthebt die amtliche Eigenschaft als Staats- oder Regierungschef, als Mitglied einer Regierung oder eines Parlaments, als gewählter Vertreter oder als Amtsträger einer Regierung eine Person nicht der strafrechtlichen Verantwortlichkeit nach diesem Statut und stellt für sich genommen keinen Strafmilderungsgrund dar. (2) Immunitäten oder besondere Verfahrensregeln, die nach innerstaatlichem Recht oder nach dem Völkerrecht mit der amtlichen Eigenschaft einer Person verbunden sind, hindern den Gerichtshof nicht an der Ausübung seiner Gerichtsbarkeit über eine solche Person.“ 206 Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v Belgium, Preliminary Objections and Merits, Judgement, IGH, ICJ Reports 2002, 3. Epping unterscheidet die lediglich von nationalen Gerichten bestehende prozedurale Immunität von einer materiellen Immunität, die auch vor internationalen Gerichten Geltung beansprucht und damit ein absolutes Prozesshindernis darstellt; Epping, Der Staat im Völkerrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 342, 387, § 26 Rn 42. 207 Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v Belgium, Preliminary Objections and Merits, Judgement, IGH, ICJ Reports 2002, 3, Ziff. 53 – 55; Dörr, Staatliche Immunität auf dem Rückzug? 41 AVR (2003), 201, 204. 208 Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v Belgium, Preliminary Objections and Merits, Judgement, IGH, ICJ Reports 2002, 3, Ziff. 51 ff. Für die Immunität von Diplomaten gilt das durch die Wiener Konvention über diplomatische Beziehungen entwickelte Regime, BGBl. II 1964, 958. 209 Ibid., para. 58 ff. 210 Der betroffene Staat kann jedoch auf die Immunität verzichten, siehe Ibid. Ziff. 61. Immunität besteht auch dann nicht, wenn der vertretene Staat aufhört zu existieren, siehe Epping, Der Staat im Völkerrecht, in: Völkerrecht, Ipsen (Hrsg.), 342, 383, § 26 Rn 35. 211 Siehe Abs. 1 und 2 der jeweiligen Artikel: „Die Hohen Vertragsparteien verpflichten sich, alle notwendigen gesetzgeberischen Maßnahmen zur Festsetzung von angemessenen Strafbestimmungen für solche Personen zu treffen, die irgendeine der im folgenden Artikel umschriebenen schweren Verletzungen des vorliegenden Abkommens begehen oder zu einer solchen Verletzung den Befehl erteilen.

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Präambel des Römischen Statuts212 verpflichten, ihre Strafgerichtsbarkeit über diejenigen Personen auszuüben, denen ein internationales Verbrechen zur Last gelegt wird. Eine Einschränkung für amtierende Staatsorgane ist dabei nicht vorgesehen. Andererseits könnten die genannten Vorschriften Verpflichtungen lediglich vorbehaltlich bestehender Immunitätsregeln begründen. In jüngster Zeit finden sich vor nationalen Strafgerichten allerdings vermehrt Verfahren gegen ehemalige Staatsorgane, wobei insbesondere das Verfahren gegen Pinochet vor englischen Gerichten bekannt geworden ist.213 Hinsichtlich staatlicher Repräsentanten ist eine Tendenz zu beobachten, nach ihrer Amtszeit die Immunität auch für amtliches Handeln während ihrer Amtszeit vor nationalen Strafgerichten zu verweigern, wenn sie gegen fundamentale Normen des Völkerrechts verstoßen haben.214 Bezüglich anderer als repräsentativer Staatsorgane wird vermehrt vertreten, dass sich ihre Immunität ratione personae nur auf rechtmäßige Verhaltensweisen erstreckt und sie sich daher in einem Strafverfahren, dem ein völkerrechtlicher Verstoß zugrunde liegt, nicht auf die Immunität berufen können.215 Fraglich ist, ob eine Immunitätsausnahme bei Vorliegen eines Verstoßes gegen fundamentales Völkerrecht von der nationalen Strafgerichtsbarkeit auf die ZivilJede Vertragspartei ist zur Ermittlung der Person verpflichtet, die der Begehung oder der Erteilung eines Befehles zur Begehung der einen oder anderen dieser schweren Verletzungen beschuldigt sind und hat sie ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor ihre eigenen Gerichte zu ziehen. Wenn sie es vorzieht, kann sie sie auch gemäß den ihrer eigenen Gesetzgebung vorgesehenen Bedingungen zur Aburteilung einer andern an der Verfolgung interessierten Vertragspartei übergeben, sofern diese gegen die erwähnten Personen ausreichende Beschuldigungen nachgewiesen hat.“ 212 Siehe Abs. 6 der Präambel: „daran erinnernd, daß es die Pflicht eines jeden Staates ist, seine Strafgerichtsbarkeit über die für internationale Verbrechen Verantwortlichen auszuüben“. 213 Siehe die Entscheidungen des House of Lords, die eine Gewährung der Immunität ablehnten, Regina v Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrare and Others, ex parte Pinochet Ugarte, [1998] 3 W.L.R. 1456 (Pinochet I); Regina v Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrare and Others, ex parte Pinochet Ugarte, [1999] 2 W.L.R. 827 (Pinochet III). Eine Aufzählung weiterer Fälle vor nationalen Gerichten findet sich bei Dörr, Staatliche Immunität auf dem Rückzug? 41 AVR (2003), 201, 212 f. 214 Arrest Warrant of 11 April 2000, Joint Seperate Opinion of Judges Higgins, Kooijmans and Buergenthal, IGH, ICJ Reports 2002, Ziff. 74; Dörr, Staatliche Immunität auf dem Rückzug? 41 AVR (2003), 201, 218 f. Für die Aufrechterhaltung der Immunität für amtliches Handeln auch nach der Amtszeit eines staatlichen Repräsentanten scheint sich allerdings der IGH im Fall Arrest Warrant auszusprechen, obwohl er lediglich die Immunität eines sich im Amt befindlichen kongolesischen Außenministers zu beurteilen hatte. Bei der Aufzählung der Immunitätsausnahmen geht das Gericht auf die Möglichkeit eines Gerichtsverfahrens nach Beendigung der Amtszeit bei Vorliegen von internationalen Verbrechen nicht ein. Arrest Warrant of 11 April 2000, Joint Seperate Opinion of Judges Higgins, Kooijmans and Buergenthal, IGH, ICJ Reports 2002, Ziff. 61: „[ . . . ] Provided that it has jurisdiction under international law, a court of one State may try a former Minister for Foreign Affairs of another State in respect of acts committed prior or subsequent to his or her period of office, as well as in respect of acts committed during that period of office in a private capacity.“ 215 Tomuschat, Human Rights: Between Idealism and Realism, 317.

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4. Kap.: Ausblick: Durchsetzung

gerichtsbarkeit übertragen werden kann. In England hatten die Gerichte über diese Frage in Jones v Saudi Arabia zu entscheiden. Engländer, die in Saudi-Arabien gefoltert worden waren, hatte einen Prozess auf Schadenersatz sowohl gegen Saudi-Arabien als auch gegen die saudi-arabischen Amtsträger angestrengt, die die Kläger gefoltert hatten. Der Court of Appeal entschied, Klagen gegen Saudi-Arabien seien aufgrund der staatlichen Immunität ausgeschlossen, eine Klage gegen die folternden Amtsträger dagegen sei möglich.216 Das House of Lords hob die Entscheidung auf.217 Ein Staat sei durch eine Immunitätsausnahme von der nationalen Zivilgerichtsbarkeit hinsichtlich des Verhaltens seiner Amtsträger weitaus mehr beeinträchtigt als durch eine Ausnahme von der Strafgerichtsbarkeit. Da einem Staat das Verhalten seiner Staatsorgane zurechenbar sei, sei er bei einem zivilrechtlichen Prozess indirekt als Dritter in das Verfahren einbezogen, auch wenn er nicht offiziell an dem Verfahren beteiligt sei.218 Dies sei bei einem strafrechtlichen Verfahren anders, da ein Staat nicht strafrechtlich verantwortlich sein könne.219 Die Unterscheidung lässt sich nicht nachvollziehen. Wird ein Amtsträger für ein staatliches Verhalten strafrechtlich belangt, lässt eine Verurteilung den Staat, dem das Verhalten zuzurechnen ist, ebenso betroffen wie ein zivilrechtliches Urteil, an dem der Staat ebenfalls nicht direkt beteiligt ist. Davon abgesehen können Schadenersatzforderungen mitunter auch in strafrechtlichen Verfahren geltend gemacht werden, so dass hinsichtlich einer Zahlungsverpflichtung kein Unterschied zwischen einem strafrechtlichen und einem zivilrechtlichen Urteil bestehen muss.220 Nicht zuletzt sollen Einzelne durch ihre Stellung als Amtsträger nicht vor der Bestrafung für ihre Taten und nicht vor den sonstigen Konsequenzen ihres Verhaltens geschützt werden.221 Auch kann eine zivilrechtliche ebenso wie eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der Abschreckung dienen und daher möglicherweise ein Ausnutzen der staatlichen Organstellung zur Begehung völkerrechtlicher Verstöße verhindern.222 3. Ergebnis Die Reichweite der Immunität ist im Fluss und wird durch die zunehmende Anerkennung und Gewichtung von zwingenden und das Individuum schützenden Völkerrechtsnormen weiter beschränkt. Während nationale Gerichte noch zurückhaltend in der Annahme von Immunitätsausnahmen für Staaten und hoheitliches Handeln von sich im Amt befindlichen Staatsrepräsentanten bei Verstößen gegen zwingendes Völkerrecht sind, können sich Staatsoberhäupter nach Beendigung ihrer 216 217 218 219 220 221 222

Jones v The Kingdom of Saudi Arabia & Anor, [2004] EWCA Civil 1394, Ziff. 92 ff. Jones v The Kingdom of Saudi Arabia & Anor, [2006] UKHL 26. Ibid. Ziff. 31. Ibid. Siehe §§ 403 – 406 c StPO, die das Adhäsionsverfahren regeln. Tomuschat, Human Rights: Between Idealism and Realism, 317. Ibid.

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Amtszeit und andere Amtsträger beim Vorliegen derartiger Verstöße vor nationalen Gerichten oftmals nicht mehr auf eine Immunität berufen. Die Immunitätsausnahmen können auch auf militärische Verhaltensweisen angewendet werden. Den besonderen Anforderungen und Schwierigkeiten hinsichtlich militärischen Verhaltens während eines bewaffneten Konflikts wird bereits durch die speziellen Regeln des Rechts der bewaffneten Konflikte Rechnung getragen. Massenschäden, die oftmals Folge eines bewaffneten Konfliktes sind, können nicht dazu führen, die Geltendmachung von Ansprüchen völlig auszuschließen. Es lassen sich vielmehr materielle und prozedurale Regelungen finden, um mit Massenschäden angemessen umzugehen. III. Massenschäden Während eines bewaffneten Konflikts entstehen in der Regel Massenschäden. Die Abwicklung derartiger Schäden erfordert materielle und prozessuale Besonderheiten. In materieller Hinsicht ist zu bedenken, dass die finanziellen Ressourcen des Schädigers oftmals begrenzt sein werden. Prozessual ist dem Problem einer großen Anzahl von Opfern und damit möglichen Klägern zu begegnen. 1. Existenz und Höhe des Entschädigungsanspruchs Die Existenz und die Durchsetzung individueller Entschädigungsansprüche gegenüber einem Staat für Rechtsverletzungen, die sich während eines bewaffneten Konfliktes ereignen, werden oftmals mit dem Argument abgelehnt, ein Staat könne die unzähligen potentiellen Ansprüche angesichts einer begrenzten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht befriedigen.223 Fraglich ist, ob limitierte finanzielle Ressourcen eines staatlichen Schuldners tatsächlich zu einem Ausschluss von Entschädigungsansprüchen führen müssen, oder ob eine begrenzte Leistungsfähigkeit nicht bei der Durchsetzung eines Entschädigungsanspruchs angemessen berücksichtigt werden kann. Bei der Untersuchung sind völkerrechtliche und nationalrechtliche Ansprüche zu unterscheiden. a) Völkerrecht In der Vergangenheit wurden Reparationszahlungen nach bewaffneten Konflikten angesichts unzureichender wirtschaftlicher Ressourcen des Schuldners oftmals 223 Bröhmer, State Immunity and the Violation of Human Rights, 204. Tomuschat führt weiter an, bei Massenverletzungen hätten nur Staaten einen Gesamtüberblick über die Situation und sollten deshalb über Reparationsleistungen verfügen können. Tomuschat, Individual Reparation Claims in Instances of Grave Human Rights Violations: The Position under General International Law, in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 1, 18 – 25.

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der Höhe nach begrenzt.224 Bereits Art. 232 des Versailler Vertrag nimmt auf die limitierte Leistungsfähigkeit Deutschland Bezug:225 „Die alliierten und assoziierten Regierungen erkennen an, daß die Hilfsmittel Deutschlands unter Berücksichtigung ihrer dauernden, sich aus den übrigen Bestimmungen des gegenwärtigen Vertrags ergebenden Verminderung nicht ausreichen, um die volle Wiedergutmachung aller dieser Verluste und Schäden sicherzustellen. Immerhin verlangen die alliierten und assoziierten Regierungen und Deutschland verpflichtet sich dazu, daß alle Schäden wieder gutgemacht werden, die der Zivilbevölkerung jeder der alliierten und assoziierten Mächte und ihrem Gut während der Zeit, in der sich die beteiligte Macht mit Deutschland im Kriegszustand befand, durch diesen Angriff zu Lande, zur See und in der Luft zugefügt worden sind, sowie überhaupt alle Schäden, die in der Anlage I näher bezeichnet sind. [ . . . ]“226

Dennoch war die Schuldenlast für Deutschland hoch und die verheerenden politischen Folgen der Reparationslast sollten bei der Festsetzung der Reparationen nach dem Zweiten Weltkrieg vermieden werden. Als ein Beispiel für die Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Schuldners nach dem Zweiten Weltkrieg sei Art. 14 lit. a des Vertrags von San Francisco vom 8. 9. 1951 zitiert:227 „It is recognised that Japan should pay reparations to the Allied Powers for the damage and suffering caused by it during the war. Nevertheless it is also recognised that the resources of Japan are not presently sufficient if it is to maintain a viable economy, to make complete reparation for all such damage and suffering and at the same time to meet its other obligations. [ . . . ]“

Teilweise wurde in der Vergangenheit unter Bezug auf die wirtschaftliche Situation des Schuldners sogar gänzlich auf die Zahlung von Entschädigung verzichtet, siehe beispielsweise Art. 1 lit. a des Vertrages zwischen Deutschland und Russland vom 16. 4. 1922 (Rapallo Vertrag),228 oder Art. 8 des Vertrages zwischen der Vereinigten Arabischen Republik und Italien vom 10. 9. 1946.229 224 Für eine umfassendere Aufzählung von Verträgen, die die Reparationspflicht beschränken, siehe Brownlie, International Law and the Use of Force by States, 135 ff.; Eichhorst, Rechtsprobleme der United Nations Claims Commission, 109, Fn 112. 225 Minh, Les réparations de guerre au Vietnam et le droit international, 81 RGDIP (1977), 1046, 1057. 226 RGBl. 1919, 1315. 227 UN Treaty Series Vol. 136, 45. 228 RGBl. II 1922, 677. Art. 1 lit. a lautet: „Das Deutsche Reich und die Russische Sozialistische Föderative Sowjetrepublik verzichten gegenseitig auf den Ersatz ihrer Kriegskosten sowie auf den Ersatz der Kriegsschäden, d. h. derjenigen Schäden, die ihnen und ihren Angehörigen in den Kriegsgebieten durch militärische Maßnahmen einschließlich aller in Feindesland vorgenommenen Requisitionen entstanden sind. Desgleichen verzichten beide Teile auf den Ersatz der Zivilschäden, die den Angehörigen des einen Teiles durch die sogenannten Kriegsausnahmegesetze oder durch Gewaltmaßnahmen staatlicher Organe des anderen Teiles verursacht worden sind.“ Auf die wirtschaftliche Lage wird in Art. 5 S. 1 eingegangen: „Die beiden Regierungen werden den wirtschaftlichen Bedürfnissen der beiden Länder in wohlwollendem Geiste wechselseitig entgegenkommen.“

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Auch Reparationsregime der jüngeren Vergangenheit berücksichtigen die Leistungsfähigkeit des Schuldners. Als die UNCC und der Fond etabliert wurden, aus dem die von der UNCC angeordneten Entschädigungen zu zahlen sind, bestimmte Resolution 687, dass gefunden werden müssten „mechanisms for determining the appropriate level of Iraq’s contribution to the Fund, based on a percentage of the value of its exports of petroleum and petroleum products, not to exceed a figure to be suggested to the Council by the Secretary-General, taking into account the requirements of the people of Iraq, Iraq’s payment capacity [ . . . ] taking into consideration external debt service, and the needs of the Iraqi economy“.230

Dementsprechend wurde in Resolution 705231 zunächst festgelegt, 30 Prozent der Einkünfte vom Verkauf irakischen Öls für Entschädigungszahlungen und die Betriebskosten der UNCC zu verwenden.232 Angesichts dieser Staatspraxis wird mitunter vertreten, ein aus bewaffneten Konflikten stammender Reparationsanspruch entstünde nur dem Grunde nach durch die Verletzung völkerrechtlicher Normen, während die Höhe der zu erbringenden Entschädigung einer konstitutiven vertraglichen Regelung bedürfe.233 Dem kann nicht zugestimmt werden. Aus der Verletzung einer völkerrechtlichen Verpflichtung erwächst automatisch ein Sekundäranspruch auf Reparation. Ist durch die Verletzung ein Schaden entstanden, besteht grundsätzlich die Sekundärpflicht zur vollständigen Entschädigung des erlittenen Schadens.234 Müsste der Anspruch der Höhe nach erst unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Schuldners vereinbart werden, wäre die dafür erforderliche staatliche Willensäußerung nicht nur für die Höhe des Anspruchs, sondern auch für seine Existenz erforderlich, da eine Pflicht nur mit einem bestimmbaren Inhalt bestehen kann.235 Zudem ist nicht ersichtlich, warum für die Reparationsleistungen nach einem bewaffneten Konflikt ein von den Prinzipien der Staatenverantwortlichkeit abweichende Regelung gelten sollte. Zwar wurde in der Vergangenheit die Reparationspflicht häufig beschränkt.236 Die Staaten229 „The Government of Egypt, in a spirit of conciliation and desirous of assisting in the economic rehabilitation of Italy, renounces in its name and that of its nationals all other claims against Italy as a result of the war.“ Abgedruckt bei Lillich / Weston, International Claims: Their Settlement by Lump Sum Agreements, Part II: The Agreements, 2. 230 S / RES / 687 (1991), Ziff. 19. 231 S / RES / 705 (1991). 232 Im Jahr 2000 wurde die Summe durch S / RES / 1330, auf 25 Prozent, und in 2003 auf 5 Prozent reduziert, S / RES / 1483. 233 Eichhorn, Reparation als völkerrechtliche Deliktshaftung: rechtliche und praktische Probleme unter besonderer Berücksichtigung Deutschlands (1918 – 1990), 82, 109. 234 Factory at Chorzów, Merits, PCIJ, Series A, No. 17 (1928), 47; Eichhorst, Rechtsprobleme der United Nations Claims Commission, 100 ff. 235 Eichhorst, Rechtsprobleme der United Nations Claims Commission, 101 ff. Kelsen stimmt der Annahme zu, dass eine Pflicht nur besteht, wenn sie auch inhaltlich bestimmt ist. Er zieht daraus allerdings die Schlussfolgerung, auch die Existenz einer Entschädigungsverpflichtung hinge von einer vertraglichen Vereinbarung ab, Kelsen, Unrecht und Unrechtsfolgen im Völkerrecht, XII ZÖR 1932, 551 ff.

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praxis kann aber nicht dahingehend gedeutet werden, dass sie in gewohnheitsrechtlicher Übung den Grundsatz der vollständigen Ersatzpflicht abänderte. Da bei Abschluss eines Friedensvertrags die Vertragsparität durch Sieg und Niederlage im bewaffneten Konflikt gestört ist, ist es bereits fragwürdig, ob die Vertragsparteien in einer für die Bildung von Gewohnheitsrecht erforderlichen rechtlichen Überzeugung handelten.237 Des Weiteren drängt sich eine Interpretation der Verträge in dem Sinne, dass die Parteien den Anspruch in der Höhe erst begründen, nicht auf. Anhand der Wortwahl der Parteien kann ebenso gut ein Verzicht der Parteien auf den vollständigen Ersatzanspruch angenommen werden. Brownlie bewertet die Beschränkung der Reparationspflicht in Friedensverträgen denn auch grundsätzlich als Verzicht der Staaten auf Erhalt einer vollständigen Ersatzleistung.238 Die Beschränkungen ließen nicht an der ursprünglichen Existenz des Anspruchs zweifeln. Aus der Staatenpraxis könne aber geschlossen werden, dass es möglicherweise ein Prinzip gebe, demzufolge bei der Höhe der Reparation die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Aggressors und die Belastung der Bevölkerung zu berücksichtigen sei. Brownlie formuliert das Prinzip für den Aggressor und damit für eine Reparationspflicht, die auf Grund einer Verletzung der Regeln des ius ad bellum besteht. Ein Verzicht ist eine Möglichkeit, der begrenzten Leistungsfähigkeit eines Staates zu begegnen. Einem Staat ist ein Verzicht auf seine Rechte möglich. Er kann auf Entschädigungsansprüche verzichten, die aus einer Verletzung des ius ad bellum resultieren, da in diesem Bereich lediglich Rechte von Staaten bestehen. Problematisch ist dagegen die Wirksamkeit eines Verzichtes, der einen Reparationsanspruch betrifft, der sich aus der Verletzung völkerrechtlicher Individualrechte ergibt. Da Staaten nicht über die völkerrechtlichen Rechte ihrer Staatsangehörigen verfügen können, können nur die Individuen selbst auf ihre Ansprüche verzichten.239 Ein Anreiz für einen Verzicht auf den Erhalt der vollständigen Entschädigungsleistung kann durch die Schaffung eines alternativen Entschädigungsregimes gegeben werden. Als Vorbild hierfür kann in gewisser Weise das Modell der UNCC dienen. Es ist ein Verfahren zu bilden, durch das das Individuum in einem vereinfachten Verfahren in einer überschaubaren Zeitspanne eine pauschalisierte Entschädigung für die erlittene Rechtsverletzung und den daraus entstandenen Schaden erhält. Wählt das Individuum dieses Verfahren, hat es auf die Geltendmachung der vollen Höhe seines Entschädigungsanspruchs zu verzichten.240 Je attraktiver das alternative Entschädigungsregime ausgestaltet ist, 236 Der Special Rapporteur der ILC Crawford legt dar, dass die Reparationspflicht in der Vergangenheit in Fällen der schwachen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht zwingend begrenzt worden sei; Crawford, Third Report, A / CN.4 / 507 2000, 19 Ziff. 38 f. 237 Eichhorst, Rechtsprobleme der United Nations Claims Commission, 101 f. m. w. N. 238 Brownlie, International Law and the Use of Force by States, 147. 239 Siehe dazu oben unter 4. Kap., D.I. 240 Diese ausschließliche Kompetenz wurde von der UNCC nicht gewählt, siehe dazu oben unter 4. Kap., C.

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desto höher ist der Anreiz für das Individuum, auf seinen vollen Anspruch zu verzichten. Ein Verzicht ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das vom Willen des Verzichtenden abhängt. Fraglich ist daher, wie die begrenzte Leistungsfähigkeit eines Staates auch unabhängig von einem Verzicht, zu dem ein Gläubiger möglicherweise nicht bereit ist, bei der Durchsetzung von Entschädigungsleistungen zu berücksichtigen ist. Einen zutreffenden Lösungsansatz hat die ILC gefunden. Sie beschäftigte sich mit der Frage der begrenzten Leistungsfähigkeit eines Staates bei der Fertigung des Entwurfs zur Staatenverantwortlichkeit. In einem früheren Entwurf von 1996 wurde noch von einer Begrenzung der Reparationspflicht ausgegangen. In Art. 43 Abs. 3 hieß es unter dem Titel der Reparation: „In no case shall reparation result in depriving the population of a State of its own means of subsistence.“241

Die Formulierung war dem gemeinsamen Art. 1 Abs. 2 des IPBPR242 und des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte243 entnommen worden und wurde als rechtliches Prinzip eingeordnet, das generelle Anwendung findet.244 Eine derartige Begrenzung der Reparationspflicht wurde bereits innerhalb der ILC stark kritisiert und stieß auf großen Widerstand unter den Staaten. Es wurde vorgebracht, die Vorschrift solle jedenfalls dann keine Anwendung finden, wenn die Bevölkerung des Staates, der von dem völkerrechtswidrigen Verhalten betroffen sei, durch eine Begrenzung der Reparation ebenfalls in ihren Existenzmitteln beeinträchtigt sei.245 Weiter wurde angeführt, eine Reparationszahlung könne einen Staat nicht seiner Existenzmittel berauben, da bei hohen Reparationszahlungen besondere Zahlungsmethoden vereinbart werden könnten.246 Die Staaten wiesen in ihren Stellungnahmen vor allem auf den möglichen Missbrauch einer Begrenzung hin247 und die Schwierigkeit der Abgrenzung, wann eine zu hohe finanzielle Belastung bestünde.248 Alleine die Bundesrepublik, sicherlich UN Doc. A / CN.4 / SER.A / 1996. Art. 1 Abs. 2 IPBPR: „Alle Völker können für ihre eigenen Zwecke frei über ihre natürlichen Reichtümer und Mittel verfügen, unbeschadet aller Verpflichtungen, die aus der internationalen wirtschaftlichen Zusammenarbeit auf der Grundlage des gegenseitigen Wohles sowie aus dem Völkerrecht erwachsen. In keinem Fall darf ein Staat seiner eigenen Existenzmittel beraubt werden.“ 243 BGBl. II 1973, 1570, UN Treaty Series Vol. 992, 3. 244 Report of the ILC on the work of its forty-eight session, UN Doc. A / 51 / 10, 66, Commentary 8 (a). 245 Ibid. 66 Commentary 8 (b), 153 Ziff. 19. 246 Ibid. 153 Ziff. 19. 247 USA, UN Doc. A / CN.4 / 488, 107; Frankreich, ibd. 106; Australien UN Doc. A / C.6 / 54 / SR.23 Ziff. 43; Japan UN.Doc. A / CN.4 / 492, 14. 248 Vereinigtes Königreich, UN Doc. A / CN.4 / 488, 104. 241 242

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4. Kap.: Ausblick: Durchsetzung

eingedenk der eigenen Vergangenheit, hielt eine Begrenzung für im Völkerrecht verankert und angebracht.249 Der Special Rapporteur der ILC, Crawford, hielt in seinem dritten Bericht eine derartige Beschränkung für unangemessen, anerkannte aber gleichzeitig die Gültigkeit des Prinzips, dass kein Staat seiner existentiellen Grundlage beraubt werden darf.250 Er schlug daher vor, die wirtschaftliche Lage eines Staates bei der Durchsetzung des Reparationsanspruches zu berücksichtigen. Bei fehlender Leistungsfähigkeit des Staates seien auf den Sekundäranspruch der Reparation die Einwände der Staatenverantwortlichkeit anzuwenden, die für die Primärverpflichtung gelten. Dementsprechend könne der verletzende Staat gegebenenfalls den Einwand der Notwendigkeit oder der höheren Gewalt geltend machen.251 Für eine derartige Einordnung ließen sich in der Staatenpraxis Beispiele finden. Im Fall Russian Indemnity berief sich das Osmanische Reich wegen angeblicher finanzieller Schwierigkeiten auf höhere Gewalt, um einen Zahlungsaufschub seiner Schulden bei Russland zu erreichen.252 Das Schiedsgericht hielt einen derartigen Einwand für berechtigt, wenn die Existenz des Staates bei Erfüllung der Zahlungsverpflichtung auf dem Spiel stünde, sah eine derartige Situation in dem konkreten Fall aber nicht als gegeben an.253 In Société Commerciale de Belgique anerkannte der StIGH implizit die Möglichkeit des Einwands der Leistungsunfähigkeit.254 Der endgültige Entwurf der ILC zur Staatenverantwortlichkeit schloss sich der Sichtweise Crawfords an. Bei Verletzung einer Primärpflicht entsteht nach Art. 31 des ILC-Entwurfs die Pflicht, volle Reparation zu leisten. Die fehlende Leistungsfähigkeit eines Staates beeinträchtigt das Entstehen des Reparationsanspruches weder dem Grund noch der Höhe nach. Sie kann aber im Rahmen der Durchsetzung des Anspruches bei der Geltendmachung des Einwands der Notwendigkeit nach Art. 25 ILC-Entwurf berücksichtigt werden.255 Die Einordnung der ILC ist positiv zu bewerten. Die wirtschaftliche und politische Erfüllbarkeit von Entschädigungsleistungen betrifft nur die tatsächlichen, nicht aber die rechtlichen Voraussetzungen für die Entstehung eines Entschädigungsanspruchs. Daher ist die Leistungsfähigkeit des Schuldners nicht bei der Entstehung des Ersatzanspruches, sondern bei seiner Durchsetzung zu berücksichtigen. Zudem kann das Bestehen von Massenschäden nicht dazu führen, eine EntA / CN.4 / 488, 105. Crawford, Third Report, A / CN.4 / 507 2000, 19 Ziff. 38 f. 251 Ibid., 19 Ziff. 41. 252 Russian Indemnity, UNRIAAVol. XI, 431 (1912), 443. 253 Ibid. 254 Société Commerciale de Belgique, PCIJ, Series A / B, No. 78, 160. Für weitere Beispiele siehe ILC, Commentaries to the draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts, A / 56 / 10, 2001, 59, 198 Fn 410. 255 ILC, Commentaries to the draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts, A / 56 / 10, 2001, 59, 197 f. 249 250

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schädigungsverpflichtung abzulehnen. Ansonsten müsste der Staat Verletzungen lediglich ausdehnen oder diese systematisch verüben, um sich einer Entschädigungspflicht zu entziehen.256 Andererseits dürfen Entschädigungszahlungen, die über die wirtschaftlichen Möglichkeiten eines Staates hinausgehen, nicht dazu führen, dass sich durch die Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage in einem Staat die Situation für Menschenrechte ebenfalls verschlechtert.257 Eine fehlende Leistungsfähigkeit des Schuldners, die auf die Art der Durchsetzung Einfluss hat, lässt sich als Einwand vor allem bei der Geltendmachung staatlicher Ansprüche oder bei Sammelklagen individueller Ansprüche berücksichtigen. Wird lediglich ein Einzelposten von einem Individuum gerichtlich geltend gemacht, könnte es einem Gericht schwer fallen, aus anderen potentiellen Ansprüchen auf limitierte finanzielle Ressourcen zu schließen. b) Nationales Recht In den nationalen Rechtsordnungen kann, soweit ein Entschädigungsanspruch gegeben ist, der Geschädigte grundsätzlich vollständigen Ersatz für seinen Schaden vom Schädiger verlangen.258 Eine mögliche begrenzte Leistungsfähigkeit des Schuldners bleibt bei der Entstehung eines Anspruchs unberücksichtigt. Ist eine private oder juristische Person aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage, sämtliche geschuldete Ansprüche zu begleichen, wird in der deutschen Rechtsordnung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens das Vermögen des Schuldners grundsätzlich verwertet und die Gläubiger gemeinschaftlich befriedigt.259 Ist das Vermögen für eine vollständige Befriedigung aller Gläubiger nicht ausreichend, erhalten sie eine anteilige Entschädigung. Über das Vermögen des Bundes oder eines Landes kann kein Insolvenzvermögen eröffnet werden.260 Ist ein Staat Schuldner von Entschädigungsansprüchen nach seiner nationalen Rechtsordnung, kann er sich durch Gesetzesänderungen den Ansprüchen entzieEichhorst, Rechtsprobleme der United Nations Claims Commission, 99. Reisman, Compensation for Human Rights Violations: The Practice of the Past Decade in the Americas, in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 63, 67, der ebenso wie Tomuschat darauf hinweist, dass letztendlich die Bevölkerung als Steuerzahler die Entschädigungsleistungen zu erbringen hat, die oftmals selbst Oper von Menschenrechtsverletzungen war. Tomuschat, Individual Reparation Claims in Instances of Grave Human Rights Violations: The Position under General International Law, in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 1, 19. 258 Eichhorst, Rechtsprobleme der United Nations Claims Commission, 106. 259 Insolvenzordnung (InsO), BGBl. I 1994, 2866. 260 Art. 12 Abs. 1 Nr. 1 InsO: „Juristische Personen des öffentlichen Rechts. (1) Unzulässig ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen 1. des Bundes oder Landes“. 256 257

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4. Kap.: Ausblick: Durchsetzung

hen. Hierbei sind allerdings völkerrechtliche und verfassungsrechtliche Vorgaben zu beachten, weshalb ein völliger Ausschluss jeglicher Ansprüche grundsätzlich nicht möglich sein wird.261 Die Bundesrepublik, die sich nach Beendigung des Zweiten Weltkrieges unzähligen Entschädigungsansprüchen ausgesetzt sah, erließ gesetzliche Haftungsausschlüsse, um eine Haftung nach den allgemeinen Vorschriften des BGB zu vermeiden.262 Anstelle der allgemeinen zivilrechtlichen Ansprüche wurden sozialrechtliche Ansprüche gewährt, die der Höhe nach begrenzt waren.263 Die derart erfolgte lediglich partielle Entschädigung wurde mit dem Staatsbankrott des Deutschen Reiches,264 einer erforderlichen Sanierung und der Sicherung der Leistungsfähigkeit der Bundesrepublik gerechtfertigt.265 Der jüngste gesetzliche Haftungsausschluss für das von den Nationalsozialisten verübte Unrecht findet sich in dem im Jahr 2000 erlassenen StiftG.266 Das Gesetz sieht eine Summe von 5 Milliarden Euro vor, die an berechtigte Antragssteller nach bestimmten Kriterien zu verteilen ist, wobei eine genaue Prüfung eines entstandenen Schadens nicht stattfindet.267 Weitergehende Ansprüche gegen die Bundesrepublik oder deutsche Unternehmen sind durch das StiftG ausgeschlossen.268 Der Ausschluss wird vor allem damit begründet, dass an Stelle vermeintlicher Ansprüche gegen vielerorts nicht mehr existierende Anspruchsgegner eine angemessen ausgestattete Stiftung trete, die allen Opfern offen stehe.269 Auf die Frage, inwiefern die erfolgten Haftungsausschlüsse und die damit einhergehenden Beschränkungen von Entschädigungsansprüchen tatsächlich verfassungsrechtlichen und völkerrechtlichen Vorgaben entsprechen, sei vorliegend nicht eingegangen. Festzuhalten gilt lediglich, dass es einem Staat im Extremfall möglich ist, nationale Entschädigungsansprüche zu beschränken. Ein solcher Extremfall kann nur gegeben sein, wenn sich ein Staat in einer insolvenzähnlichen Lage befindet und nicht über ausreichende Vermögenswerte verfügt, um seine Existenz zu sichern und die an ihn gestellten Entschädigungsansprüche zu befriedigen.

Siehe dazu bereits oben zum Verzicht unter 4. Kap., D.I. Siehe dazu oben unter 3. Kap., A.I.2.b). 263 Heß, Intertemporales Privatrecht, 260 ff. 264 BVerfGE 15, 126, 135; 23, 153, 166. 265 BVerfGE 15, 126, 141; 41, 126, 151 ff. 266 Siehe dazu oben unter 3. Kap., A.I.2.b). 267 Siehe § 9 StiftG; siehe zum Verfahren Hahn, Individualansprüche auf Wiedergutmachung von Zwangsarbeit im Zweiten Weltkrieg, NJW 2000, 3521, 3523 f. 268 § 16 Abs. 1 StiftG; zur Rechtmäßigkeit des Gesetzes und des Ausschlusses siehe BGH NJW 2001, 1069; BVerfG, NJW 2001, 2159; BVerfG, NJW 2004, 3257. 269 BT-Dr 14 / 3206, 17 f.; BGH NJW 2001, 1069, 1070. 261 262

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2. Massenverfahren Neben dem ökonomischen Problem einer möglichen Leistungsunfähigkeit des Schuldners können bei Massenschäden Schwierigkeiten bei der prozessualen Geltendmachung der Schäden auftreten. Zu viele einzelne Klagen können die Justiz lähmen und Verfahren untragbar in die Länge ziehen. Auf völkerrechtlicher Ebene wurden mit den Verfahren vor der UNCC und der EECC Wege gefunden, eine hohe Anzahl von Schadensfällen angemessen zu verhandeln. Um das Verfahren zu vereinfachen und zu beschleunigen und um die finanziellen Ressourcen angemessen zu verteilen, wurden vor der UNCC die Klagegründe in bestimmte Kategorien abhängig von der erlittenen Verletzung und der geltend gemachten Entschädigung klassifiziert.270 Den Kategorien entsprechend werden in Massenverfahren mit erleichterten Beweisregeln bestimmte Pauschalbeträge ausgezahlt. Begehrt ein Kläger volle Entschädigung, kann er dieses Anliegen verfolgen, hat dann aber einem strengeren Beweismaßstab zu genügen.271 Die EECC folgte in ihrer Entscheidung Nr. 2 dem Konzept der Kategorisierung von Klagegründen und der Möglichkeit von Massenverfahren, in denen pauschalierte Entschädigungssummen ausgezahlt werden.272 In der innerstaatlichen Rechtsordnung können zahlreichen Klägern ebenfalls mit Massenverfahren begegnet werden. In der Bundesrepublik wird innerhalb der Zivilprozessordnung die Problematik von Masseverfahren bislang lediglich vom Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz273 adressiert, das kollektive Musterverfahren für Anleger vorsieht. Opfer von bewaffneten Konflikten können auf das Gesetz nicht zurückgreifen und haben ihre Klagen daher individuell durchzusetzen. Grundsätzlich steht ihnen hierfür der ordentliche Gerichtsweg offen. In der Vergangenheit wurden die Opfer des Zweiten Weltkriegs und des Nationalsozialismus jedoch in der Regel auf Verwaltungsverfahren verwiesen. Die Gesetze, die die Ansprüche nach dem allgemeinen Zivilrecht ausschließen, sehen für die Geltendmachung der von ihnen gewährten Ansprüche ein Verwaltungsverfahren vor.274 In § 16 StiftG ist vorgesehen, dass Ansprüche nur nach diesem Gesetz geltend gemacht werden können und bei Antragsstellung ein Verzicht auf die Geltendmachung anderweitiger Ansprüche abzugeben ist.275 270 Wühler, The United Nations Compensation Commission, in: State responsibility and the individual: reparation in instances of grave violations of human rights, Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), 213, 218 ff. 271 Decision No. 1, S / AC.26 / 1991 / 1; Decision No. 3, S / AC.26 / 1991 / 3; Decision No. 8, S / AC.26 / 1992 / 8. 272 Decision No. 2, August 2001, http: / / www.pca-cpa.org / ENGLISH / RPC / EECC / Decision%202.pdf. 273 BGBl. I 2005, 2437. 274 Siehe beispielsweise §§ 26 ff., 40 ff. AKG. 275 § 16 Abs. 2 StiftG lautet: (2) Jeder Leistungsberechtigte gibt im Antragsverfahren eine Erklärung ab, dass er vorbehaltlich der Sätze 3 bis 5 mit Erhalt einer Leistung nach diesem

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4. Kap.: Ausblick: Durchsetzung

Das US-amerikanische Zivilverfahren sieht Massenverfahren in größerem Umfang vor. In sogenannten class actions (Sammelklagen) können named plaintiffs (Kläger) nicht nur im eigenen Namen klagen, sondern zugleich auch als Repräsentanten für Personen, die durch das streitgegenständliche Ereignis in vergleichbarer Weise betroffen sind.276 Obwohl die repräsentierten Gruppenmitglieder keine formelle Parteistellung erhalten und sie nicht vor Gericht zu erscheinen haben, bindet sie ein Urteil oder ein Vergleich in gleicher Weise wie die named plaintiffs.277 Vorteile einer Sammelklage sind die verbesserte Prozessökonomie, die Garantie der einheitlichen Entscheidung gleich gelagerter Fälle sowie die Erleichterung der Rechtsverfolgung für den einzelnen Geschädigten.278 3. Ergebnis Entschädigungsansprüche im Kontext eines bewaffneten Konfliktes entstehen bei einer Rechtsverletzung und Vorliegen eines Schadens automatisch in voller Höhe. Hat der Schuldner angesichts von Massenschäden wirtschaftliche und politische Probleme, die Entschädigungsleistungen zu erfüllen, betrifft dies zwar die tatsächlichen, nicht aber die rechtlichen Voraussetzungen für die Entstehung eines Entschädigungsanspruchs. Limitierte finanzielle Ressourcen eines Schuldners können bei der Durchsetzung der Ansprüche berücksichtigt werden. Hinsichtlich eines völkerrechtlichen Rechts ist ein Verzicht des Gläubigers auf Erhalt der vollen Höhe eines Anspruchs möglich. Staaten haben bereits in der Vergangenheit auf ihre Ansprüche angesichts einer fehlenden Leistungsfähigkeit eines Schuldners verzichtet. Über völkerrechtliche Ansprüche ihrer Staatsangehörigen Gesetz auf jede darüber hinausgehende Geltendmachung von Forderungen gegen die öffentliche Hand für Zwangsarbeit und für Vermögensschäden auf alle Ansprüche gegen deutsche Unternehmen im Zusammenhang mit nationalsozialistischem Unrecht sowie auf gegen die Republik Österreich oder österreichische Unternehmen gerichtete Ansprüche wegen Zwangsarbeit unwiderruflich verzichtet. Der Verzicht wird mit dem Erhalt einer Leistung nach diesem Gesetz wirksam. Die Entgegennahme von Leistungen für Personenschäden gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 2 oder Satz 2 oder 5 bedeutet nicht den Verzicht auf Leistungen nach diesem Gesetz für Versicherungs- oder für sonstige Vermögensschäden gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 oder Satz 4 und umgekehrt. Satz 1 gilt nicht für Forderungen aus nationalsozialistischen Unrechtsmaßnahmen, die ausländische Mutterunternehmen mit Sitz außerhalb der Grenzen des Deutschen Reichs von 1937 begangen haben, ohne dass diese einen Zusammenhang mit dem deutschen Tochterunternehmen und dessen Verstrickung in nationalsozialistisches Unrecht haben konnten. Satz 1 gilt auch nicht für etwaige Ansprüche auf Herausgabe von Kunstwerken, sofern der Antragsteller sich verpflichtet, diesen Anspruch in Deutschland oder dem Land, in dem das Kunstwerk weggenommen worden ist, geltend zu machen. Dieser Verzicht umfasst auch den Ersatz von Kosten für die Rechtsverfolgung, soweit § 9 Abs. 12 nichts anderes vorsieht. Das Verfahren wird im Einzelnen durch die Satzung geregelt.“ 276 Regel 23 der Federal Rules of Civile Procedure. 277 Heß, Die Anerkennung eines Class Action Settlement in Deutschland, JZ 2000, 372, 373. 278 Ibid., 374.

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hingegen können Staaten nicht wirksam verfügen. Durch die Schaffung alternativer Entschädigungsregime, die ein vereinfachtes und schnelles Verfahren vorsehen und im Gegenzug lediglich einen Bruchteil der geschuldeten Entschädigung gewähren, können Individuen dazu bewegt werden, auf die Geltendmachung der vollen Entschädigung zu verzichten. Liegt kein Verzicht vor, der freiwillig zu ergehen hat, kann eine fehlende Leistungsfähigkeit als Einwand bei der Durchsetzung völkerrechtlicher Zahlungsansprüche berücksichtigt werden. Ist der Umfang möglicher Entschädigungsansprüche absehbar, wie es vor allem bei der Geltendmachung staatlicher Ansprüche oder bei Sammelklagen der Fall sein wird, ist auch die finanzielle Belastung des Schuldners schätzbar. Eine fehlende Leistungsfähigkeit kann beispielsweise einen Zahlungsaufschub rechtfertigen. Schwieriger wird sich die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage bei der Geltendmachung von Einzelposten gestalten, da in dieser Situation andere potentielle Ansprüche oftmals nur schwer überschaubar sein werden. In den nationalen Rechtsordnungen wird der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einer privaten oder juristischen Person mit einem Insolvenzverfahren begegnet, bei dem die Gläubiger gemeinschaftlich und anteilig befriedigt werden. Über das Vermögen des Staates und der Länder kann in der Bundesrepublik das Insolvenzverfahren nicht eröffnet werden. Einem Staat ist es möglich, in einer extremen Situation, in der seine wirtschaftliche Existenz bedroht ist, gesetzliche Haftungsausschlüsse für nationale Ansprüche im Rahmen völkerrechtlicher und verfassungsrechtlicher Vorgaben zu erlassen. In prozessualer Hinsicht können Massenschäden durch Massenverfahren sinnvoll verhandelt werden. Auf völkerrechtlicher Ebene zeigen die Verfahren vor der UNCC und der EECC auf, wie durch die Kategorisierung von Klagegründen Massenschäden in einer überschaubaren Zeitspanne und in einem vereinfachten Verfahren beurteilt werden können. Auch nationale Rechtsordnungen können Massenverfahren vorsehen. Ein prominentes Beispiel hierfür sind die Sammelklagen in den USA.

Zusammenfassung Werden Personen im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt aufgrund eines Verstoßes gegen das humanitäre Völkerrecht oder die internationalen Menschenrechte geschädigt, sind sie nicht lediglich Opfer unglücklicher Zeitumstände, sondern Opfer eines Rechtsverstoßes.1 Aus diesem Rechtsverstoß erwächst ihnen ein Recht auf Entschädigung, das sich aus dem Völkerrecht oder den nationalen Rechtsordnungen ergeben kann. Die Anerkennung individueller Rechte im Kontext eines bewaffneten Konflikts ist sicherlich kein Allheilmittel und kann erfolgte Verletzungen nicht wieder rückgängig machen. Dennoch ist sie aus mehreren Gründen wichtig und erforderlich. Zum einen erhält das Opfer einer Rechtsverletzung durch eine Entschädigung Hilfe und Unterstützung bei der Tragung der finanziellen Last der Folgen der Rechtsverletzung. Darüber hinaus wird die verletzte Person als Opfer anerkannt, was für das Opfer Genugtuung und Befriedigung bedeuten kann. Zum anderen wird deutlich, dass Rechtsverletzungen Verantwortlichkeiten auslösen. Durch die Durchsetzung individueller Rechte werden daher das humanitäre Völkerrecht und die internationalen Menschenrechte gestärkt. Zudem vermag eine mögliche Durchsetzung künftigen Rechtsverletzungen präventiv entgegenzuwirken. I. Völkerrechtliche Entschädigungsrechte von Individuen 1. Im modernen Völkerrecht, das neben den Interessen der Staaten vermehrt Gemeinschaftswerte und -interessen betont und beachtet, werden völkerrechtliche Individualrechte anerkannt. Individuen sind Träger von Primärrechten auf dem Gebiet des humanitären Völkerrechts und der internationalen Menschenrechte. Die Individualrechte bestehen unabhängig von der Möglichkeit einer eigenständigen verfahrensrechtlichen Durchsetzbarkeit durch das Individuum auf völkerrechtlicher Ebene. In Ermangelung einer zwingenden umfassenden internationalen Gerichtsbarkeit ist es folgerichtig, völkerrechtliche Rechte unabhängig von einer völkerrechtlichen Klagemöglichkeit als gegeben anzusehen. Die prozedurale Durchsetzung von Individualrechten kann auf völkerrechtlicher Ebene durch den Staat in Prozessstandschaft oder durch das Individuum selbst auf nationaler Ebene erfol1 Wolf, Großschadensregulierung zwischen präventivem Rechtsgüterschutz und sozialrechtlichem Lösungsansatz, dargestellt am Beispiel der Zwangsarbeiterentschädigung, in: Modernes Schadensmanagement bei Großschadensregulierung, Koch / Willingmann (Hrsg.), 125, 146 f.

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gen. Der IGH hat denn auch in der LaGrand Entscheidung die verfahrensrechtliche Durchsetzbarkeit nicht als Kriterium für das Bestehen von Individualrechten aufgestellt. 2. Werden völkerrechtliche Individualrechte verletzt, kann dem betroffenen Individuum aus der Verletzung ein Sekundärrecht auf Entschädigung gegenüber einem Staat erwachsen. Ein Individualrecht auf Entschädigung ist im Völkerrecht teilweise normiert und ergibt sich darüber hinaus aus den allgemeinen Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit. a) Normierte Entschädigungsrechte bestehen bei Verletzungen des humanitären Völkerrechts nach Art. 3 des IV. Haager Abkommens und Art. 91 ZP I. Bei Menschenrechtsverletzungen sind die in den internationalen Konventionen niedergelegten Entschädigungsrechte und -verpflichtungen anwendbar. Die Menschenrechte gelten während eines bewaffneten Konflikts neben dem humanitären Völkerrecht, soweit sie nicht derogierbar sind oder im konkreten Konflikt nicht suspendiert wurden. b) Wird ein völkerrechtliches Individualrecht verletzt, kann sich das betroffene Individuum neben den kodifizierten Rechten und Verpflichtungen auf die Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit berufen. Nach diesen hat derjenige, der in zurechenbarer Weise gegen eine völkerrechtliche Verpflichtung verstößt, Reparation zu leisten. Ein Recht Reparation zu erhalten steht demjenigen zu, der durch den Verstoß in seinen Rechten verletzt wurde. Die Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit sind auf Individuen anwendbar. Bei einem Verstoß gegen eine völkerrechtliche Regelung, die ein Recht des Individuums garantiert, ist das Individuum als Verletzter im rechtlichen Sinne anzusehen. Als Verletztem stehen dem Individuum Sekundärrechte zu. Es kann Reparation und damit soweit erforderlich Entschädigung verlangen. Auf internationaler Ebene ist insbesondere in dem Gutachten des IGH zum Mauerbau in den palästinensischen Gebieten und in der ständigen dahingehenden Rechtsprechung des Inter-Amerikanischen Gerichtshofs für Menschenrechte eine Tendenz zu beobachten, ein allgemeines Sekundärrecht für Individuen anzuerkennen. 3. Ist ein Opfer eines bewaffneten Konfliktes nicht zugleich auch ein Opfer einer Rechtsverletzung des humanitären Völkerrechts oder der internationalen Menschenrechte, erwächst ihm nicht automatisch ein Recht auf Entschädigung. Zwar liegt in einer solchen Situation in der Regel ein Verstoß gegen das ius ad bellum vor. Diese Regeln beinhalten aber kein Individualrecht und berechtigen das Individuum bei einer Verletzung daher nicht zur Geltendmachung von Reparation. Soweit in der Vergangenheit Individuen wegen einer Verletzung des ius ad bellum ein Recht auf Entschädigung zugesprochen wurde, handelte es sich hierbei um ein Recht, das im Fall der UNCC durch die Resolution 687, ansonsten durch einen speziellen (Friedens-)Vertrag erst begründet wurde. 4. In der Vergangenheit führten oftmals Minen während und nach Beendigung eines bewaffneten Konfliktes zu zivilen Opfern. Sie können nach den verschiede-

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nen dargestellten völkerrechtlichen Entschädigungsmöglichkeiten Entschädigung verlangen. a) Soweit der Einsatz, die fehlende Räumung oder Absicherung der Mine, die einen Schaden verursacht hat, gegen das humanitäre Völkerrecht und / oder die fundamentalen Menschenrechte verstößt, kommt für Minenopfer ein Recht auf Entschädigung nach Art. 3 des IV. Haager Abkommens, Art. 91 ZP I, den Entschädigungsrechten und -verpflichtungen der internationalen Menschenrechtskonventionen und den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit in Betracht. Bei der Prüfung, ob der Einsatz einer Mine gegen das Völkerrecht verletzt ist zu differenzieren, wann die Mine von wem eingesetzt wurde. Die Konvention von Ottawa verbietet ihren Vertragsparteien generell den Einsatz von Antipersonenminen. Aber auch vor Inkrafttreten der Konvention bestanden Einsatzverbote für Minen, die weiterhin für die Nichtvertragsstaaten der Konvention von Ottawa gelten. Das Minenprotokoll 1996 untersagt generell den Einsatz bestimmter Arten von Antipersonenminen: Minen, die detonieren, wenn sie mit einem elektromagnetischen Minendetektor in Berührung kommen, Minen, deren Aufhebungssperre noch nach der Selbstdeaktivierung der Mine wirksam ist, Minen, die nicht aufspürbar sind, fernverlegte Minen, die nicht mit einem Selbstneutralisierungsmechanismus ausgestattet sind, sowie Minen, die nicht über eine Kennzeichnung verfügen, durch die sich die Herkunft der Mine bestimmen lässt. Einsatzverbote für bestimmte Antipersonenminen lassen sich zudem aus den gewohnheitsrechtlich geltenden allgemeinen Grundsätzen des humanitären Völkerrechts ableiten. Da diese unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten und teilweise eine Abwägung erfordern, ist bei der Subsumtion, ob eine Waffe nach den allgemeinen Grundsätzen verboten ist, eine Wertentscheidung erforderlich, die nur in Extremfällen zu einem einheitlichen gewohnheitsrechtlich geltenden Ergebnis führt. Dementsprechend lässt sich aus den allgemeinen Grundsätzen kein absolutes Einsatzverbot für jedwede Art von Antipersonenminen ableiten. Das Verbot der Verursachung überflüssiger Verletzungen und unnötiger Leiden untersagt den Einsatz von Minen, die unübliche Materialien wie beispielsweise Plastiksplitter enthalten, sowie von Minen, die mit mehr als 30 Gramm Explosivstoff ausgestattet sind. Aus dem Gebot der Unterscheidung folgt ein Waffenverbot für fernverlegte Minen, die nicht mit einem Selbstneutralisierungsmechanismus ausgestattet sind. Soweit der Einsatz bestimmter Antipersonenminen nicht absolut verboten ist, hängt die Rechtmäßigkeit ihres Einsatzes von den konkreten Umständen des einzelnen Falles ab. Das humanitäre Völkerrecht sieht zahlreiche Beschränkungen für den Einsatz von Minen vor. Räumungs- und Absicherungspflichten bezüglich verlegter Minen ergeben sich insbesondere aus dem Minenprotokoll 1996 sowie als Sekundärverpflichtung aus den Prinzipien der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit. Wurde eine Mine rechtswidrig verlegt, ist im Wege der Reparation der ursprüngliche Zustand wieder herzustellen und die Mine zu räumen.

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b) Wurde die Mine in Übereinstimmung mit den Regelungen des humanitären Völkerrechts verlegt, hat derjenige für den Schaden aufzukommen, der für einen Verstoß gegen die Regelungen des ius ad bellum verantwortlich ist. Da diese Regelungen nicht das Individuum schützen und berechtigen, erwächst dem Opfer aus der Rechtsverletzung kein individuelles Recht auf Entschädigung. Als Ausnahme ist die Regelung der UNCC anzusehen, nach der Minenopfer des Zweiten Golfkriegs nach Resolution 687 ein Recht auf Entschädigung haben. 5. Ein Recht auf Entschädigung kann auch gegenüber nichtstaatlichen Akteuren bestehen. Das humanitäre Völkerrecht begründet Verbindlichkeiten für Individuen sowie für an einem bewaffneten Konflikt beteiligte Parteien, die effektiv und organisiert sind. Die vertraglich garantierten internationalen Menschenrechte dagegen sind grundsätzlich lediglich auf Staaten anwendbar. Zunehmend wird jedoch eine gewohnheitsrechtliche Verpflichtung nichtstaatlicher Akteure durch die Menschenrechte anerkannt, vor allem derjenigen Akteure, die einem Staat ähnlich Hoheitsgewalt ausüben. Verstoßen nichtstaatliche Akteure gegen eine ihnen obliegende völkerrechtliche Verpflichtung, finden sich vereinzelt völkerrechtliche Kodifikationen, die eine Entschädigungszahlung vorsehen. Aber auch unabhängig von diesen Kodifikationen kommt eine Entschädigungszahlung nichtstaatlicher Akteure bei einem Verstoß gegen eine ihnen obliegende Verpflichtung in Betracht. Die Prinzipien der für Staaten etablierten völkerrechtlichen Verantwortlichkeit sind auch auf andere Völkerrechtssubjekte übertragbar. In der Staatenpraxis ist eine allgemeine völkerrechtliche Verantwortlichkeit nichtstaatlicher Akteure bislang allerdings kaum anerkannt. Als eine Ausnahme kann die Human Rights Litigation in den USA angesehen werden, mit der Individuen und Unternehmen für völkerrechtliche Verstöße wie fundamentale Menschenrechtsverletzungen und Kriegsverbrechen vor US-amerikanischen Gerichten haftbar gemacht werden. 6. Speziell für Minenopfer ergeben sich folgende Möglichkeiten, nach völkerrechtlichen Vorschriften von nichtstaatlichen Akteuren Entschädigung zu erhalten: Stellt der konkrete Einsatz einer Antipersonenmine ein Kriegsverbrechen dar, kann das Opfer nach Art. 75 des Römischen Statuts Entschädigung erhalten, falls derjenige, der die Mine verlegt hat, vor dem IStGH angeklagt ist. Der generelle Einsatz von Antipersonenminen erfüllt bislang noch nicht den Tatbestand eines Kriegsverbrechens, für das die Zuständigkeit des IStGH begründet ist. Es bleibt abzuwarten, ob sich dies durch die Aufnahme der Antipersonenmine in die Liste der verbotenen Waffen, deren Einsatz ein Kriegsverbrechen darstellt, ändern wird. Daneben kann bei Vorliegen eines Kriegsverbrechens Schadenersatz im Rahmen der Human Rights Litigation vor den US-amerikanischen Gerichten begehrt werden. Gegenüber an einem Konflikt beteiligten bewaffneten Parteien kommt ein Anspruch nach Art. 3 des IV. Haager Abkommens und Art. 91 ZP I in Betracht, wenn die von der Konfliktpartei verlegte Mine eine nach den Vorschriften des humanitären Völkerrechts verbotene Minenart darstellt oder der konkrete Einsatz der Mine völkerrechtswidrig ist.

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II. Nationale Ansprüche eines Individuums auf Entschädigung 1. Neben völkerrechtlichen Entschädigungsansprüchen sind für Schäden, die im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt entstanden sind, Ansprüche nach der innerstaatlichen Rechtsordnung möglich und geboten: Die völkerrechtlichen Vorschriften des gemeinsamen Art. 1 der Genfer Konventionen und der gleichlautende Art. 1 ZP I sowie die den Menschenrechtskonventionen entstammende Verpflichtung zur Bereitstellung einer wirksamen Beschwerde fordern nationale Entschädigungsmechanismen bei Verletzung der einschlägigen völkerrechtlichen Vorschriften. Dementsprechend schließen völkerrechtliche Vorgaben die Anwendbarkeit der nationalen Rechtsordnung während eines bewaffneten Konfliktes auch für militärische Verhaltensweisen nicht aus, sondern fordern vielmehr deren Anwendungsmöglichkeit. Dies anerkannte nunmehr beispielsweise das OLG Köln in dem Fall Varvarin. Militärischen Notwendigkeiten wird durch das humanitäre Völkerrecht Rechnung getragen, das die nationale Rechtsordnung während eines bewaffneten Konflikts beeinflusst und daher beispielsweise zur Veränderung des Sorgfaltsmaßstabs führen oder einen Rechtfertigungsgrund begründen kann. In der Regel wird daher ein Anspruch auf Entschädigung nach einer nationalen Rechtsordnung nur bestehen, wenn ein völkerrechtlicher Verstoß vorliegt. Es steht einem Staat jedoch frei, den Opfern eines bewaffneten Konfliktes unabhängig von einer völkerrechtlichen Rechtsverletzung Entschädigung zuzusprechen. 2. Als mögliche Anspruchsgrundlagen in einer nationalen Rechtsordnung kommen insbesondere das Staatshaftungsrecht und das Deliktsrecht in Betracht. Im deutschen Recht sind Ansprüche nach dem Amtshaftungsrecht, der unerlaubte Handlung nach § 823 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den international garantierten fundamentalen Menschenrechten oder Regelungen des humanitären Völkerrechts möglich. Minenopfer können gegebenenfalls nach diesen nationalen Vorschriften Entschädigung verlangen. Ereignet sich eine Minenexplosion nach Beendigung eines bewaffneten Konflikts, in dem die Mine verlegt worden ist, und war die schädigende Mine nicht mit einem Selbstneutralisierungsmechanismus ausgestattet, sind zudem gegen den Hersteller der Mine Ansprüche aus Produkthaftung möglich. Eine Mine, die nicht über einen seit 1964 technisch möglichen Selbstneutralisierungsmechanismus verfügt, bleibt hinter dem Sicherheitsstandard zurück, der für den Schutz von Zivilisten gebotenen ist, und ist folglich mit einem Konstruktionsfehler behaftet.

III. Durchsetzung 1. Dem Individuum ist es auf völkerrechtlicher Ebene in der Mehrzahl der Fälle nicht möglich, ein ihm zustehendes völkerrechtliches Recht ohne Hilfe eines Staates durchzusetzen. Demgegenüber steht einem Individuum der Zugang zu den na-

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tionalen Gerichten offen. Da diese über nationale und völkerrechtliche Rechte befinden können, kann die nationale Gerichtsbarkeit zur Durchsetzung völkerrechtlicher Rechte genützt werden. Verstoßen Staaten in zurechenbarer Weise gegen grundlegende völkerrechtliche Individualrechte, unterliegen sie vermehrt der Verpflichtung, dem Individuum Rechtsschutz bereit zustellen und ihre nationale Gerichtsbarkeit für derartige Verletzungen zu bejahen. 2. Bei der Durchsetzung von Entschädigungsansprüchen, die im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt entstanden sind, ist gegebenenfalls eine begrenzte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Schuldners angesichts von möglichen Massenschäden zu beachten. Eine fehlende Leistungsfähigkeit kann zu einem Zahlungsaufschub führen. Eine andere Möglichkeit, einer begrenzten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu begegnen ist es, alternative Entschädigungsregime zu schaffen, bei denen in einem zügigen Verfahren mit vereinfachten Beweisregeln lediglich eine pauschalisierte Entschädigungssumme ausgezahlt wird. Bei einer attraktiven Ausgestaltung eines solchen Regimes werden Individuen in der Regel auf die Geltendmachung ihrer Entschädigungsrechte in voller Höhe verzichten. Entschädigungsansprüche nach seiner eigenen nationalen Rechtsordnung kann ein Staat im Rahmen verfassungs- und völkerrechtlicher Vorgaben beschränken. 3. Die staatliche Immunität steht der Durchsetzung von Ansprüchen, die während eines bewaffneten Konfliktes entstanden sind, nicht notwendigerweise entgegen. Zwar ist militärisches Verhalten als staatliches Verhalten einzuordnen und damit grundsätzlich von der Immunität erfasst. Die Reichweite der Immunität ist jedoch im Fluss und wird durch die zunehmende Anerkennung und Gewichtung von zwingenden und das Individuum schützenden Völkerrechtsnormen weiter beschränkt. Die vermehrt anerkannten Immunitätsausnahmen sind auch auf militärische Verhaltensweisen anwendbar. 4. In der Vergangenheit wurden Ansprüche, die im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt entstanden sind, kaum anerkannt und durchgesetzt. Bei den verschiedenen Prüfungspunkten einer Klage wie Zuständigkeit und Justiziabilität, Immunität und der Frage der Wirksamkeit staatlicher Verzichtserklärungen für Kriegsschäden wurden immer wieder die gleichen Argumente verortet. Gerichte könnten nicht über politische Angelegenheiten wie bewaffnete Konflikte urteilen, das Militär benötige einen Handlungsfreiraum, Massenschäden würden die finanziellen Mittel des Schuldners übersteigen, weshalb sie nicht geltend gemacht werden könnten, da ein Staat nicht seiner finanziellen Grundlage beraubt werden dürfe. Letztendlich ist keines der vorgebrachten Argumente stichhaltig. Die Regeln des ius ad bellum und des ius in bello sind rechtliche Regeln, deren Einhaltung oder Verletzung eine rechtliche und nicht eine politische Frage ist. Ohne Zweifel kann die Beantwortung einer rechtlichen Frage politische Implikationen haben. Sie kann aber nicht dazu führen, die Möglichkeit einer Prüfung wegen eines fehlenden Maßstabes abzulehnen. Die bewaffneten Streitkräfte agieren während eines bewaffneten Konfliktes nicht in einem rechtsfreien Raum. Das Recht der bewaffneten

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Zusammenfassung

Konflikte gibt den Handlungsspielraum vor, den die Konfliktparteien bei der Führung eines bewaffneten Konfliktes haben. Es trägt militärischen Notwendigkeiten Rechnung. Sie haben das Recht der bewaffneten Konflikte zu beachten und die Konsequenzen zu tragen, wenn sie dieses verletzen.

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Sachwortverzeichnis Abrüstungsrecht 28 ff. Absicherung siehe Mine Absorbtion 195 Agent Orange 181, 184, 202, 250 f., 279 Agreement between the Government of the Federal Democratic Republic of Ethiopia and the Government of the State of Eritrea of 12 December 2000 133 ff., 257 f. Aksoy v Turkey 105 f. Al-Adsani v United Kingdom 271, 288 ff. Alien Torts Claim Act 178 ff., 223, 279, 295 Allgemeine Kriegsfolgengesetz 198 f., 201, 234 f., 302 Alperin v Vatican Bank 15, 279 Al Skeini v The Secretary of State for Defence 15, 99 f., 204, 207 Amerada Hess Shipping Corp. v Argentine Republic 288 Amtshaftung 201, 205 ff., 210 ff., 227 ff., 232, 237, 314 Angriff 13, 53, 59 f., 64 ff., 70, 74, 112, 173, 259 Anspruchsparallelität 191 ff., 222 Antifahrzeugmine siehe Mine Antipersonenmine siehe Mine Antischiffsmine siehe Mine Argentine Republic v Amerada Hess Shipping Corp. 182, 288, 291 f. Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v Belgium) 284 f., 296 f. Assanidze v Georgia 100 Atomwaffe siehe Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons Aufzeichnungspflicht 68, 76 Avena (Mexico v United States of America) 88 f. Bamaca Velasquez v Guatemala 97 Bankovic 99

Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited 82, 85, 88, 144, 259 Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Violations of International Human Rights and Humanitarian Law 126 f., 154, 157 ff., 168, 274 f. Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power 156 Behrami v France 102, 111 Bici v Ministry of Defence 16, 203 ff. Bigio v Coca Cola 181 blinde Waffen 59, 60 ff., 70 Brasserie du pêcheur 160 Bundesentschädigungsgesetz 198 ff., 234 f. Burger-Fischer et al. v Degussa AG 279 Case concerning military and paramilitary activities in and against Nicaragua 27, 48, 118 Case concerning East Timor 87 chemische Waffen 52, 63 Civilians Claims, Eritrea’s Claims 15, 16, 23 & 27 – 32 134 Class action 308 comfort women 125, 291 f. Corfu Channel Case 77, 82 Darfur siehe International Commission of Inquiry on Darfur Déclaration de Bruxelles 46 Dedovik v Kok et al. 16, 93, 213 Deklaration von St. Petersburg 46, 52, 55, 58 Derogation siehe Suspendierung Deutsch-Amerikanische Schadenskommission 123 Deuxième Conférence internationale de la Paix 121, 129 f., 256

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Sachwortverzeichnis

diplomatischer Schutz 85 ff., 191, 256 ff., 277, 283 Distomo 15, 93, 118, 124 ff., 196, 205 ff., 227 ff., 265, 268, 284, 287, 289 f. Druckmine siehe Mine dual use mine siehe Mine Dualismus 190 f., 219 dynamische Auslegung 88, 131 East Timor siehe Case concerning East Timor ENMOD 71 f. Entminung siehe Räumung erga omnes 82, 87, 140, 144 f., 258 ff. Eritrea-Ethiopia Claims Commission 133 ff., 257 ff., 263, 276 ff., 307, 309 Erster Weltkrieg siehe Krieg Europäische Union 160 f. Extraterritoriale Anwendung 98 ff. Factory at Chorzów 79, 139, 147, 152, 177, 181, 301 federal common law 179 f. fernverlegte Mine siehe Mine Ferrini 126, 290 Final Report by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia 33, 72 f. Flores v Southern Peru Copper Corp. 183 f. Folter 95, 101 f., 143, 181 f., 171, 288, 298 Foreign Sovereign Immunities Act 182, 285, 288, 291 f. Francovich 160 Fremdenrecht 81 Gebot der Unterscheidung siehe Verbot unterschiedsloser Angriffe Gefährdungshaftung 121, 241, 243 ff. Gegenseitigkeit 36, 82, 142 ff., 206, 212, 215, 227 Gemeinschaftsinteresse 82 ff., 88 Gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch 160 Geneva Call 32 Genfer Konventionen 13, 26 f., 34 ff., 94, 121, 131, 135, 142, 164, 175, 207, 216, 218 ff., 236, 275, 281, 296, 314

Genfer Recht 26 Gewohnheitsrecht 27, 43, 47 ff., 57, 72, 75, 135, 139, 159, 183, 214 f., 231, 293 f., 302 Goldstar (Panama) SA v United States 126, 221 Golfkrieg siehe Krieg Haager Abkommen – Abkommen IV betreffend die Gesetze und Gebräuche des Landkrieges (IV. Haager Abkommen) 120 ff., 135 f., 138, 146, 150, 155, 162, 170, 177, 185 f., 188, 196, 232, 255, 265, 311 ff. – Anlage zum Abkommen, betreffend die Gesetze und Gebräuche des Landkrieges siehe Haager Landkriegsordnung – Haager Abkommen über die Legung von unterseeischen selbsttätigen Kontaktminen 22, 67 Haager Landkriegsordnung 51 f., 58, 92 f., 120, 122, 197, 224, 228, 283 Haager Recht 26 Haftungsausschluss 198 f., 201, 234 f., 302, 306 Heimtücke 44 Human Rights Act 99 Human Rights Litigation 178 ff., 266, 271, 276, 295, 313 Hwang Geum Joo v Japan 15, 280, 291 f. ICTR 174, 295 ICTY 28, 154, 167, 174, 296 IGH 42 f., 47 f., 63 f., 71, 77, 87 ff., 90 f., 96, 98, 118, 138, 143, 147, 152 ff., 161, 257, 284 f., 296 f., 311 Immunität 284 ff. – combat immunity 203 f. – crown immunities 225 Individualrecht 15, 83 ff., 105, 116 f., 120, 124 ff., 134, 142 ff., 160, 179, 188, 192 f., 214, 216, 220, 255 ff., 265 f., 274, 276, 295, 302, 310 f. Informationspflicht 76 f. Insolvenz 305, 309 International Commission of Inquiry on Darfur 122, 127, 159

Sachwortverzeichnis internationaler bewaffneter Konflikt 15, 27, 34, 139 Internationaler Gerichtshof siehe IGH Internationaler Strafgerichtshof siehe IStGH Internationaler Strafgerichtshof für Jugoslawien siehe ICTY Internationaler Strafgerichtshof für Ruanda siehe ICTR Irakkrieg siehe Krieg Isayeva v Russia 97, 106, 111 Isayeva, Yusupova and Bazayeva v Russia 15, 96 f., 106, 111 IStGH 172 f., 186, 262 f., 313 ius ad bellum 16, 26, 63, 111, 112 ff., 134, 136 f., 156, 162 f., 196, 259, 295, 302, 311, 313 f. ius bello durante et bello confecto 16 ius cogens 82, 84, 148, 270 f., 288 ff. ius contra bellum 16, 111 ius in bello 16, 26, 111, 113, 115, 118, 120 ff., 134 ff., 149 f., 162 f., 196, 207, 315 Jogi v Voges 90 f., 266 John Doe I v Unocal 181, 271, 295 Jones v The Kingdom of Saudi Arabia & Anor 271, 275, 298 Jurisdiction of the Courts of Danzig 87, 261 Kadic v Karadzic 181, 185, 223, 295 Kalogeropoulou et al. v Greece and Germany 290 Kollateralschaden 70 Kollisionsrecht 267 ff. Konsensrecht 84, 147 Konstitutionalisierung 84 Konvention von Ottawa 24, 29, 30 ff., 42, 44, 49 ff., 64, 69, 73, 75, 78, 94, 103, 132, 164, 173, 183 f., 187 f., 222, 229, 239, 253, 312 Kosovokonflikt 16, 102, 167 Krieg 194 f., 202, 206 f., 228 – Erster Weltkrieg 72, 88, 114, 123, 194, 200, 261 – Golfkrieg 115, 203 – Irakkrieg 15

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– Zweiter Weltkrieg 26, 61, 65, 72, 88, 113 f., 124 f., 198, 200 f., 215, 279 f., 292, 300, 306 Kriegsserklärung 26 Kriegsrecht 26 Kriegsverbrechen 45, 124 f., 159, 164, 172 f., 178, 181, 185 f., 205, 223, 263, 287, 290, 293, 313 LaGrand (Germany v United States of America) 88 ff., 143, 311 Landmine siehe Mine Las Palmeras Case 152 Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory 43, 92, 95, 98, 152 f., 207 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons 27, 42 f., 47, 63 f., 71, 94, 96 Leistungsfähigkeit, finanzielle 300 ff. Loizidou 99 Londoner Schuldnerabkommen 201 Maestri v Italy 108 Margellos 287, 289, 293 Massenschäden 202, 218, 279, 299 ff. Massenverfahren 307 ff. Mavrommatis Palestine Concessions 82, 85 McElhinney v Irland 289, 293, 295 Medellin v Dretke 89 f. Menschenrechte 15, 79, 82, 86, 89, 94 ff., 104 ff., 127, 131, 136, 138, 142 ff., 159, 161 ff., 167 ff., 184 f., 190, 192, 197, 208, 214, 223, 226, 231 ff., 261 f., 265, 269 ff., 281, 290, 305, 310 ff. militärische Notwendigkeit 16, 28, 46, 48, 52, 54, 204, 314, 316 Mine – Absicherung 77 ff., 149, 162, 187, 239, 248, 312 – Antifahrzeugmine 20, 22 f., 30 f., 56 – Antipersonenmine 16 f., 18 ff., 49 ff., 56 f., 61, 63 f., 67 ff., 94, 132 f., 136, 172 f., 183 ff., 191, 222, 224, 229, 245, 253, 312 f. – Antischiffsmine 75 – Druckmine 19, 56 – dual use mine 30 f., 37

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– fernverlegte Mine 19 f., 22 f., 38 ff., 61 f., 68 f., 73 ff., 184, 250, 312 – Landmine 37, 77, 102, 135 f., 162 f., 229, 242 ff. – Plastikmine 38 – Räumung 77 ff., 149, 162, 187, 239, 248, 312 – Richtmine 19 – Seemine 22, 67 f., 77 – Splittermine 19, 21, 56 f., 74, 302 – Sprengmine 19 – Verlegmine 20 – Wurfmine siehe fernverlegte Mine Minenprotokoll 1980 19, 33 f., 40 ff., 49 ff., 59 f., 64, 69, 74 ff., 188 Minenprotokoll 1996 19 f., 30 ff., 34 ff., 49 ff., 57, 59 f., 64, 69, 73 ff., 132, 164, 184 f., 187 f., 222, 229, 239, 312 Mittel und Methoden der Kriegsführung 26, 29, 41, 43, 45, 50, 53 Monismus 190 f., 219 Mulcahy v Ministry of Defence 203, 225 Nationalsozialismus 80, 198 ff., 234, 292, 306 ff. NATO 99, 102, 125, 213, 268 siehe auch Final Report by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia Nemariam v Federal Democratic Republic of Ethiopia 278 Neutralitätsrecht 26 Nicaragua siehe Case concerning military and paramilitary activities in and against Nicaragua nicht internationaler bewaffneter Konflikt 27 f., 34 ff., 43, 93, 97, 121 f., 159 nichtstaatliche Akteure 32, 146, 163 ff., 176 ff., 181, 185, 313 non justiability 279 Official Records of the Diplomatic Conference on the Reaffirmation and Development of International Humanitarian Law Applicable in Armed Conflicts 132 Opfer 14, 16, 18, 20, 24, 55, 59, 81, 94, 102 f., 111, 118, 122, 132 ff., 151, 156,

159, 163, 168, 171, 175, 185 f., 229 f., 234 f., 251, 261 f., 267, 269 f., 295, 307, 310 Ordre public 269, 272, 282 Ottawa siehe Konvention von Ottawa Oxford Manual 46 Papamichalopoulos and Others v Greece 108 Partial Award on Civilians Claims, Ethiopia’s Claim 5 95 Partial Award on Ethiopia’s Central Front Claim 2 135 Paul and Audrey Edwards v The United Kingdom 106, 273 Pinochet 297 Plastikmine siehe Mine political question 279 Primärrecht 93, 125, 127, 139, 141, 150 Principles for the Protection and Promotion of Human Rights through Action to Combat Impunity 157, 274 Princz v Federal Republic of Germany 126, 221, 288 Produkthaftungsrecht 240 ff. Proportionalität siehe Verhältnismäßigkeit Prosecutor v Dusko Tadic 28, 167 Protokoll über das Verbot oder die Beschränkung des Einsatzes von Minen siehe Minenprotokoll Protokoll über explosive Kampfmittelrückstände 33, 79 Prozessstandschaft 85 f., 116, 129, 258, 310 Rahmenübereinkommen 33 Räumung siehe Mine RBHG siehe Reichsbeamtenhaftungsgesetz Recht auf Leben 79, 96, 101 f., 143, 261, 273 Recht der bewaffneten Konflikte 13, 16, 18, 26, 50, 96, 111, 189, 204, 223, 229, 253, 316 Rechtfertigung 63, 144, 205, 217 f., 223 f., 231, 236, 239, 269, 314 Rechtswahl 267 ff. Rechtswidrigkeit 252 f., siehe auch Rechtfertigung Rehabilitation 80, 103, 172

Sachwortverzeichnis Reichsbeamtenhaftungsgesetz 206 f., 215, 227 Reparation 79, 80, 104, 108, 112 ff., 119, 123 ff., 132 f., 139 ff., 146 ff., 174, 176 f., 181, 187, 193 ff., 201, 208, 236, 256, 263, 279 ff., 300 ff. Reparations for Injuries Suffered in the Service of the United Nations 147 Republic of Austria v Altmann 15, 292 Reziprozität siehe Gegenseitigkeit Richtmine siehe Mine Römisches Statut 45, 83, 151, 171 ff., 177, 185 f., 262 f., 295 ff., 313 Russian Indemnity 304 Sammelklagen 308 Sanches v Llamas 90 f., 266 San Remo Manual 68 Schutzpflicht 77 schwere Verletzung 131, 164, 281 f., 297 Scozzari and Giunta v Italy 108 Seemine siehe Mine Sekundärrecht 127, 137 ff., 146 ff., 185, 188, 193, 222, 270 Selbstdeaktivierungsmechanismus siehe Selbstneutralisierungsmechanismus Selbstneutralisierungsmechanismus 18, 21 f., 39 f., 61, 68 f., 73 f., 75 f., 184, 237, 242, 244 ff., 312, 314 Selbstzerstörungsmechanismus siehe Selbstneutralisierungsmechanismus self-contained regime 137 f. Shaw Savill and Albion Company Ltd v The Commonwelth 203, 205, 225 So Shinto 126 Société Commerciale de Belgique 304 Sorgfaltsmaßstab 205, 217, 223, 238, 243, 314 Sosa v Alvarez-Machain 179 ff. Splittermine siehe Mine Sprengmine siehe Mine Staatenverpflichtung 103, 105, 107 Staatsangehörige 93, 134, 142, 210 f., 257 f., 267, 281 Staatshaftung 91, 129, 214 f., 160, 205 f., 212 ff., 224 ff., 233, 237 ff., 266 f., 314 Ständiger Internationaler Gerichtshof siehe StIGH

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StiftG 199, 201, 234, 306, 307 StIGH 82, 87, 152 ff., 177, 304 subjektives Recht siehe Individualrecht Suspendierung 95 ff., 100, 110 f., 189, 193, 202 ff., 208 ff., 226, 236, 262, 311 Tel-Oren et al v Libyan Arab Republic 126, 179, 221, 294 The Mayagna (Sumo) Awas Tingni Community 108, 152 The Queen (on the application of Al Skeini and Others) v The Secretary of State for Defence 99 f. The Vietnam Association for Victims of Agent Orange / Dioxin et al. v Dow Chemical et al. 181, 184, 202, 250, 279 Torture Victim Protection Act 180, 181 ff. Transnational Public Law Litigation 180, 266 transnationaler Konzern 169 f., 175 f., 181 Tschetschenienkonflikt 15, 96, 111 Übereinkommen über das Verbot des Einsatzes, der Lagerung, der Herstellung und der Weitergabe von Antipersonenminen und über deren Vernichtung siehe Konvention von Ottawa Übereinkommen über das Verbot militärischer oder einer sonstigen feindseligen Nutzung umweltverändernder Techniken siehe ENMOD Übereinkommen über das Verbot oder die Beschränkung des Einsatzes bestimmter konventioneller Waffen, die übermäßige Leiden verursachen oder unterschiedslos wirken können siehe UN-Waffenübereinkommen United Nations Compensation Commission 115 ff., 134, 156, 162, 257 ff., 276 ff., 301 f., 307, 309, 311, 313 United Nations Declaration of Basic Principles of Justice for Victimes and Abuse of Power 156 unmittelbare Anwendbarkeit 87, 109, 126 f., 219 ff., 231, 264 f., 276 Unterscheidungspflicht 74 ff., siehe auch Verbot unterschiedsloser Angriffe UN-Waffenübereinkommen 28 f., 33 ff.

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Varvarin 16, 93, 125, 133, 168, 207 f., 212 ff., 227, 314 Velásquez Rodríguez v Honduras 105, 108, 151 f. Verbot blinder Waffen siehe blinde Waffen Verbot der Verursachung schwerer Schäden der natürlichen Umwelt 44, 66, 71 ff., 76, 173 f. Verbot überflüssiger Verletzungen und unnötiger Leiden 29, 33 f., 37, 42 ff., 51, 52 ff., 64, 73, 172 f., 184, 229, 312 Verbot unterschiedsloser Angriffe 29, 45, 53, 58 ff., 70, 75, 172 f. Verhältnismäßigkeit 54, 64 ff., 70 f., 74 Verlegmine siehe Mine Versailler Vertrag 112 ff., 123, 300 Verzicht 17, 131, 226, 256 f., 278, 279 ff., 285 f., 300, 302 ff., 315 völkerrechtliche Verantwortlichkeit 15, 79, 100, 102, 108 ff., 137 ff., 171 f., 176 ff., 187 ff., 257, 259 f., 265, 281, 289, 301 ff., 311 ff. völkerrechtsfreundliche Auslegung 218, 229

Völkerrechtssubjekt 15, 83, 125, 131, 136, 142, 145, 147, 154, 162, 164 ff., 176 f., 185, 190, 313 von Dardel v UdSSR 287 Warnpflicht 76 Weimarer Reichsverfassung 206, 209 ff., 227 Wiedergutmachung 80, 128, 133, 147, 149, 188, 194 f., 197, 199, 234, 300 Wiener Konsularrechtskonvention 88 ff., 266 Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge 41 f., 62, 82, 84, 122 f., 128 f. Wurfmine siehe Mine X et al. v the Government of Tokyo 126 ZP I 34 ff., 41 ff., 53, 58 ff., 64 ff., 70 ff., 93, 95, 120 f., 132 ff., 146, 150, 155, 162, 164, 170, 177, 185 ff., 196, 207, 214 ff., 221 f., 232, 236, 265, 275, 311 ff. ZP II 27, 34 ff., 121 f., 166 f. Zwangsarbeit 14, 126, 143, 181, 191 f., 195, 197, 200 f., 211, 224, 226, 234, 279, 290, 295 Zweiter Weltkrieg siehe Krieg