Internetquellen im Zivilprozess [1. Aufl. 2019] 978-3-658-27255-5, 978-3-658-27256-2

Table of contents :
Front Matter ....Pages I-XVI
Einführung und praktische Relevanz (Georg Alexander Haas)....Pages 1-21
Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht (Georg Alexander Haas)....Pages 23-156
Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht (Georg Alexander Haas)....Pages 157-232
Vergleich und Ergebnis (Georg Alexander Haas)....Pages 233-260
Back Matter ....Pages 261-274

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Juridicum – Schriften zum Zivilprozessrecht

Georg Alexander Haas

Internetquellen im Zivilprozess

Juridicum – Schriften zum Zivilprozessrecht Reihe herausgegeben von Gerhard Wagner, Berlin, Deutschland Joachim Zekoll, Frankfurt am Main, Deutschland

Diese Schriftenreihe enthält Arbeiten zum Zivilprozessrecht in seiner ganzen Breite. Die Reihe ermöglicht die Veröffentlichung von Abhandlungen, die sich mit diesem Rechtsgebiet aus deutscher, europäischer oder internationaler Perspektive beschäftigen. Die hier erscheinenden Arbeiten befassen sich mit dogmatischen oder grundlagenorientierten Fragestellungen in rechtstatsächlicher, rechtshistorischer oder rechtsvergleichender Hinsicht. Reihe herausgegeben von Prof. Dr. Gerhard Wagner, LL.M. (Chicago) ist Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Prof. Dr. Joachim Zekoll, LL.M. (Berkeley) ist Universitätsprofessor an der Goethe-Universität Frankfurt am Main

Weitere Bände in der Reihe http://www.springer.com/series/15799

Georg Alexander Haas

Internetquellen im Zivilprozess

Georg Alexander Haas Frankfurt am Main, Deutschland Die vorliegende Arbeit wurde unter dem Titel „Internetquellen im Zivilprozess – zugleich ein Beitrag zur Auslegung des § 291 ZPO unter Berücksichtigung des US-amerikanischen Rechts“ von dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Goethe-Universität Frankfurt am Main als Dissertation angenommen. D 30

Juridicum – Schriften zum Zivilprozessrecht ISBN 978-3-658-27255-5 ISBN 978-3-658-27256-2  (eBook) https://doi.org/10.1007/978-3-658-27256-2 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­ bibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH, ein Teil von Springer Nature 2019 Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlags. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von allgemein beschreibenden Bezeichnungen, Marken, Unternehmensnamen etc. in diesem Werk bedeutet nicht, dass diese frei durch jedermann benutzt werden dürfen. Die Berechtigung zur Benutzung unterliegt, auch ohne gesonderten Hinweis hierzu, den Regeln des Markenrechts. Die Rechte des jeweiligen Zeicheninhabers sind zu beachten. Der Verlag, die Autoren und die Herausgeber gehen davon aus, dass die Angaben und Informa­ tionen in diesem Werk zum Zeitpunkt der Veröffentlichung vollständig und korrekt sind. Weder der Verlag, noch die Autoren oder die Herausgeber übernehmen, ausdrücklich oder implizit, Gewähr für den Inhalt des Werkes, etwaige Fehler oder Äußerungen. Der Verlag bleibt im Hinblick auf geografische Zuordnungen und Gebietsbezeichnungen in veröffentlichten Karten und Institutionsadressen neutral. Springer ist ein Imprint der eingetragenen Gesellschaft Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH und ist ein Teil von Springer Nature Die Anschrift der Gesellschaft ist: Abraham-Lincoln-Str. 46, 65189 Wiesbaden, Germany

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Herbst 2018 abgeschlossen und von dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Goethe-Universität Frankfurt am Main im Wintersemester 2018/2019 als Dissertation angenommen. Während meiner Promotionszeit wurde ich von vielen Personen gefördert und unterstützt. Einigen möchte ich an dieser Stelle besonders danken. Mein Dank gebührt in erster Linie meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Joachim Zekoll, der die Arbeit wohlwollend betreut und stets gefördert hat. Während meiner Tätigkeit als Doktorand und wissenschaftlicher Mitarbeiter an seinem Lehrstuhl hat er mir alle wissenschaftlichen Freiheiten und ein ideales Arbeitsumfeld gewährt. Ihm und Herrn Prof. Stephen Burbank habe ich die Gelegenheit zu einem Forschungsaufenthalt an der University of Pennsylvania zu verdanken, der mir vertiefte Einblicke in das US-amerikanische Recht ermöglichte. Für das gewährte Stipendium danke ich dem DAAD. Mein Dank gilt ferner Frau Prof. Dr. Marina Wellenhofer für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens sowie Herrn Prof. Dr. Gerhard Wagner für die Aufnahme der Arbeit in die „Schriften zum Zivilprozessrecht“. Meinem Studien- und Arbeitskollegen Steffen Lindemann danke ich herzlich für die Durchsicht des Manuskripts und die konstruktive Kritik. Mein tief empfundener Dank gilt schließlich meiner Ehefrau Anne für ihre liebevolle und geduldige Unterstützung während der Erstellung dieser Arbeit. Gewidmet ist die Arbeit meinen Eltern, die mich auf meinem bisherigen Weg stets begleitet und bedingungslos unterstützt haben. Frankfurt am Main, im Frühjahr 2019

Georg Alexander Haas

Inhaltsverzeichnis Vorwort............................................................................................................ VII Inhaltsverzeichnis .............................................................................................IX Teil I: Einführung und praktische Relevanz .................................................... 1 § 1 Einleitung ...................................................................................................... 1 A. Problemaufriss und Ziel der Untersuchung ........................................... 1 B. Begriffsbestimmung .................................................................................. 3 C. Gang der Untersuchung ........................................................................... 5 § 2 Internetquellen in der Praxis ....................................................................... 6 A. Welche Internetquellen werden berücksichtigt? .................................... 6 I. beck-online und juris................................................................................ 6 II. Wikipedia ................................................................................................ 7 III. Suchmaschinen ...................................................................................... 7 IV. Google Maps/Earth ............................................................................... 8 V. Nachrichtenseiten ................................................................................... 8 VI. YouTube ................................................................................................ 9 VII. Soziale Netzwerke/Medien .................................................................. 9 VIII. Online-Wörterbücher ........................................................................ 10 IX. Internetseiten von Behörden ............................................................... 11 X. Internetseiten von Unternehmen und Privatpersonen ........................... 11 B. Zu welchem Zweck werden Internetquellen berücksichtigt? .............. 11 I. Klärung von Fachwissen voraussetzenden Fragen................................. 12 II. Klärung von (Fach-)Begriffen .............................................................. 13 III. Preis- oder Wertermittlungen .............................................................. 13 IV. Eindruck von Örtlichkeiten ................................................................. 13 V. Sonstige tatsächliche Umstände ........................................................... 13 VI. Sachverhalt innerhalb des Internets..................................................... 14 VII. Ermittlung des in- und ausländischen Rechts .................................... 14 C. Wie gelangen die Internetquellen zu dem Gericht? ............................. 15 I. Vorbringen der Parteien ......................................................................... 15 II. Selbstständige Recherche des Gerichts................................................. 15 D. Wann können Internetquellen im Zivilprozess relevant werden? ...... 16 I. Vorbereitung der mündlichen Verhandlung ........................................... 16 II. Feststellung von Tatsachen ................................................................... 16 III. Klärung von Rechtsfragen ................................................................... 18

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E. Welches Gewicht wird Internetquellen beigemessen? ......................... 18 I. Internetquellen als Autorität................................................................... 18 II. Internetquellen als Vergleichsinformation ............................................ 20 F. Wesentliche Erkenntnisse aus der Praxis .............................................. 21 Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht ............................... 23 § 3 Berücksichtigung von Internetquellen ...................................................... 23 A. Freie Berücksichtigung als Ausgangspunkt der Überlegungen .......... 24 I. Der Justizgewährleistungsanspruch als verfassungsrechtliche Grundlage ............................................................................................... 25 1. Herleitung und Gewährleistungsinhalt ............................................. 25 2. Das Recht auf Beweis als Ausprägung ............................................. 27 3. Übertragung auf sämtliche Erkenntnisquellen .................................. 29 4. Anwendung auf Internetquellen ....................................................... 29 II. Die Bedeutung des Grundsatzes der Prozessökonomie ........................ 30 1. Inhalt und Reichweite ....................................................................... 30 2. Anwendung auf Internetquellen ....................................................... 32 III. Ergebnis............................................................................................... 32 B. Internetquellen im Rahmen der Tatsachenfeststellung ....................... 33 I. Beweisführung mithilfe von Internetquellen.......................................... 34 1. Differenzierung zwischen Tatsachen innerhalb und außerhalb des Internets ............................................................................................ 34 2. Beweisführung bei Tatsachen innerhalb des Internets...................... 35 a) Relevante Grundzüge des (Streng-)Beweisverfahrens ................ 36 aa) Numerus clausus der Beweismittel? ..................................... 37 bb) Zentrale Verfahrensgrundsätze ............................................. 38 cc) Rechtfertigung des Strengbeweisverfahrens ......................... 40 dd) (Gegen-)Ausnahme: Freibeweisverfahren ............................ 41 b) Beweisführung im Strengbeweisverfahren .................................. 43 aa) Rechtsgrundlage des § 371 Abs. 1 ZPO ................................ 43 bb) Beweisantritt durch Angabe der Internetquelle .................... 46 cc) Beweisantritt durch Vorlage des Bildschirmausdrucks ......... 48 dd) Weitere Beweismittel............................................................ 50 c) Beweisführung im Freibeweisverfahren ...................................... 51 d) Zusammenfassung ....................................................................... 52 3. Beweisführung bei Tatsachen außerhalb des Internets ..................... 52 a) Beweisführung im Strengbeweisverfahren .................................. 53 aa) Relevante Strengbeweismittel ............................................... 53 bb) Internetquellen anstelle des Augenscheinsbeweises ............. 54 cc) Internetquellen anstelle des Sachverständigenbeweises ........ 61

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b) Beweisführung im Freibeweisverfahren ...................................... 66 c) Zusammenfassung ....................................................................... 67 II. Berücksichtigung als offenkundige Tatsachen im Sinne von § 291 ZPO ............................................................................................. 67 1. Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur ............................. 68 2. Relevante Grundlagen des § 291 ZPO.............................................. 69 a) Regelungsgeschichte ................................................................... 69 b) Sinn und Zweck ........................................................................... 71 c) Systematische Einordnung........................................................... 72 3. Voraussetzungen des § 291 ZPO ...................................................... 73 a) Tatsachen ..................................................................................... 73 b) Offenkundigkeit........................................................................... 74 c) Gerichtskundigkeit ....................................................................... 75 d) Allgemeinkundigkeit ................................................................... 77 aa) Restriktive Auslegung ........................................................... 77 bb) Extensive Auslegung ............................................................ 79 cc) Übertragung auf Internetquellen und Stellungnahme ............ 80 4. Zusammenfassung ............................................................................ 84 C. Internetquellen außerhalb der Tatsachenfeststellung.......................... 85 I. Feststellung inländischen Rechts ........................................................... 85 II. Feststellung ausländischen Rechts ........................................................ 86 III. Feststellung von Erfahrungssätzen ...................................................... 87 D. Ergebnis ................................................................................................... 88 § 4 Selbstständige Internetrecherche des Gerichts ........................................ 90 A. Verbot richterlicher Ermittlungen als Ausgangspunkt der Überlegungen ........................................................................................... 91 I. Beibringungsgrundsatz .......................................................................... 92 1. Begründung und Abgrenzung ........................................................... 92 2. Beibringung der Tatsachen ............................................................... 94 3. Beschaffung der Beweismittel .......................................................... 95 4. Folgerungen ...................................................................................... 95 II. Gebot der richterlichen Unparteilichkeit .............................................. 97 1. Verfassungsrechtliche Verankerung und einfachgesetzliche Absicherung ..................................................................................... 97 2. Unparteilichkeit als normatives Strukturelement ............................. 98 3. Verbot der Verwertung privaten Wissens ......................................... 99 4. Folgerungen .................................................................................... 102 III. Grundsatz der Parteiöffentlichkeit ..................................................... 104 1. Parteiöffentlichkeit und rechtliches Gehör im Allgemeinen .......... 104

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2. Parteiöffentlichkeit und Mitwirkungsrechte bei der Beweisaufnahme ............................................................................ 105 3. Übertragung auf die gesamte Tatsachenfeststellung....................... 107 4. Folgerungen .................................................................................... 109 IV. Ergebnis ............................................................................................ 110 V. Anwendung auf Internetrecherchen.................................................... 111 B. Internetrecherche im Rahmen der Tatsachenfeststellung ................. 111 I. Rechtsgrundlage des § 291 ZPO .......................................................... 112 1. Argumentation der herrschenden Ansicht ...................................... 112 2. Allgemeinkundige Tatsachen als erster Baustein ........................... 114 3. Ermittlungsbefugnis des Gerichts als zweiter Baustein .................. 114 a) Entwicklung der Ermittlungsbefugnis und ihrer Begründung ... 115 b) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur ...................... 116 c) Einschränkungen ....................................................................... 118 d) Stellungnahme ........................................................................... 119 4. Einführung von Amts wegen als dritter Baustein ........................... 122 a) Problematik und Stellungnahme ................................................ 122 b) Besonderheiten bei Internetrecherchen...................................... 124 5. Besondere Verfahrensregeln als vierter Baustein ........................... 125 a) Gebot des rechtlichen Gehörs .................................................... 126 b) Reaktionsmöglichkeiten des Beweisgegners ............................. 126 6. Gesamtbetrachtung und Ergebnis ................................................... 127 II. Rechtsgrundlage des § 144 ZPO......................................................... 128 1. Normzweck und Systematik ........................................................... 129 a) Materielle Prozessleitung........................................................... 129 b) Beweisfunktion .......................................................................... 130 2. Voraussetzungen............................................................................. 130 a) Grundsatz: Pflichtgemäßes Ermessen ........................................ 130 b) Substantiierter Tatsachenvortrag ............................................... 131 c) Bezeichnung des Gegenstands? ................................................. 132 3. Form und Verfahren ....................................................................... 132 a) Form .......................................................................................... 132 b) Verfahren ................................................................................... 133 4. Anwendung auf (Internet-)Recherchen .......................................... 133 5. Verhältnis zu Beweisangeboten der Parteien.................................. 137 6. Vorteile gegenüber § 291 ZPO ....................................................... 138 a) Übereinstimmung mit dem Normzweck .................................... 139 b) Sicheres rechtliches Fundament ................................................ 139 c) Wahrung des Beibringungsgrundsatzes ..................................... 140 d) Wahrung des Grundsatzes der Parteiöffentlichkeit ................... 141

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e) Begründungserfordernis ............................................................ 141 f) Wahrung der prozessökonomischen Vorteile............................. 142 7. Ergebnis .......................................................................................... 142 III. Weitere Befugnisse zur Internetrecherche? ....................................... 143 1. Internetrecherche hinsichtlich allgemein zugänglicher Informationen? ............................................................................... 143 2. Internetrecherche bezüglich Hintergrundinformationen? ............... 145 3. Ermittlung von Rechtsfortbildungstatsachen .................................. 146 IV. Internetrecherche im Zusammenhang mit dem Sachverständigenbeweis.................................................................... 147 V. Prüfung von Amts wegen ................................................................... 148 C. Internetrecherche außerhalb der Tatsachenfeststellung ................... 149 I. Ermittlung des inländischen Rechts ..................................................... 150 II. Ermittlung des ausländischen Rechts ................................................. 150 III. Ermittlung von Erfahrungssätzen ...................................................... 151 IV. Terminsvorbereitung ......................................................................... 151 D. Durchsetzung des Ermittlungsverbotes............................................... 152 I. Rechtsmittel ......................................................................................... 152 II. Ablehnung wegen Befangenheit ......................................................... 153 III. Hinweis und Warnung ....................................................................... 154 E. Ergebnis ................................................................................................. 155 Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht ........... 157 § 5 Einleitung .................................................................................................. 157 A. Problemaufriss ...................................................................................... 157 B. Methodischer Ansatz ............................................................................. 158 § 6 Relevante Grundlagen des US-amerikanischen Zivilprozessrechts ..... 161 A. Rechtsquellen ......................................................................................... 161 I. Prozessrecht des Bundes ...................................................................... 161 II. Prozessrecht der Staaten ..................................................................... 162 B. Ablauf des Zivilverfahrens ................................................................... 163 I. Schriftsatzphase ................................................................................... 163 II. Verfahren bis zur Hauptverhandlung .................................................. 164 III. Hauptverhandlung und Urteil ............................................................ 166 IV. Rechtsmittel ...................................................................................... 167 C. Ergebnis ................................................................................................. 167 § 7 Berücksichtigung von Internetquellen .................................................... 169 A. Berücksichtigung im Rahmen der pretrial discovery .......................... 169 I. Informelle Methoden der pretrial discovery ........................................ 170

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II. Formelle Methoden der pretrial discovery ......................................... 171 1. Forman v. Henkin als Paradigma ................................................... 171 2. Weitere Problemkreise ................................................................... 173 B. Berücksichtigung als Beweismittel ....................................................... 174 I. Relevanz (relevance) ........................................................................... 175 II. Echtheit (authenticity) ........................................................................ 176 III. Hörensagen (hearsay) ....................................................................... 178 1. Erklärung (statement) ..................................................................... 179 2. Wahrheit des Inhalts der Erklärung ................................................ 180 3. Ausnahmen ..................................................................................... 180 IV. Weitere relevante Prüfungspunkte .................................................... 181 1. Gefahr der Vorverurteilung (unfair prejudice) ............................... 181 2. Erfordernis des Originals (original writing rule) ........................... 182 C. Berücksichtigung im Wege der judicial notice .................................... 183 I. Hintergrund der judicial notice ............................................................ 183 II. Judicial notice nach den Rules of Evidence ........................................ 184 1. Anwendungsbereich ....................................................................... 185 2. Tatbestand ...................................................................................... 187 a) Voraussetzungen im Allgemeinen ............................................. 187 b) Übertragung auf Internetquellen ................................................ 188 3. Verfahren ........................................................................................ 190 4. Rechtsfolge ..................................................................................... 191 III. Judicial notice nach dem common law .............................................. 191 1. Legislative facts .............................................................................. 192 2. Grundlegende Tatsachen (basic facts) ............................................ 194 3. In- und ausländisches Recht ........................................................... 195 D. Ergebnis ................................................................................................. 196 § 8 Selbstständige Internetrecherche des Gerichts ...................................... 197 A. Grundsätzliches Verbot der Tatsachenermittlung ............................. 198 I. Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens (adversary system) ...... 199 1. Rollenverteilung zwischen Parteien und Gericht ............................ 199 2. Inhaltliche Richtigkeit der Prozessergebnisse ................................ 201 3. Transparenz und Akzeptanz der Entscheidung ............................... 202 4. Rechtsökonomische Erwägungen ................................................... 202 5. Übertragung auf Internetrecherchen ............................................... 204 II. Verfahrensrechte der Parteien (due process rights) ............................ 204 III. Verhaltensregeln (ethics rules) für Richter ....................................... 206 1. Ausdrückliches Ermittlungsverbot für Staatengerichte .................. 206 a) Ermittlungsverbot gemäß Rule 2.9(C) des ABA Model Code .... 207 b) Anwendbarkeit auf Internetrecherchen...................................... 208

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2. Implizites Ermittlungsverbot für Bundesgerichte ........................... 208 3. Richterliche Unbefangenheit und privates Wissen ......................... 209 IV. Kognitionspsychologische Erwägungen ........................................... 211 1. Bestätigungsfehler (confirmation bias) .......................................... 211 2. Unbewusste Beeinflussung durch „Beifang“ .................................. 213 3. Gefahren der Vorfestlegung (judicial entrenchment) ..................... 216 4. Grenzen der Übertragbarkeit auf die richterliche Entscheidungsfindung?................................................................... 217 V. Recht auf einen Geschworenenprozess (jury trial) ............................ 219 VI. Verfahren vor den Berufungsgerichten ............................................. 221 VII. Ergebnis ........................................................................................... 222 B. Ermittlungsbefugnis als Ausnahme ..................................................... 222 I. Ermittlungen im Rahmen der judicial notice nach F.R.E. 201 ............ 222 II. Ermittlungsbefugnis hinsichtlich legislative facts .............................. 225 III. Ermittlungsbefugnis bezüglich wissenschaftlicher Grundlagen? ...... 226 IV. Ermittlungsbefugnis bezüglich Hintergrundinformationen? ............. 228 V. Ermittlung des in- und ausländischen Rechts ..................................... 229 C. Reformüberlegungen ............................................................................ 230 D. Ergebnis ................................................................................................. 231 Teil IV: Vergleich und Ergebnis .................................................................... 233 § 9 Rechtsvergleich ......................................................................................... 233 A. Beibringungsgrundsatz und adversary system..................................... 233 B. Erkenntnisse für die Berücksichtigung von Internetquellen ............. 235 I. Argumente im Rahmen des § 291 ZPO ............................................... 235 1. Funktionale Vergleichbarkeit von Offenkundigkeit und judicial notice .............................................................................................. 235 a) Zweck der Regelungen .............................................................. 236 b) Voraussetzungen und Rechtsfolgen ........................................... 236 2. Internetquellen im Rahmen der judicial notice............................... 237 3. Erkenntnisse für § 291 ZPO ........................................................... 239 II. Argumente im Rahmen des Beweisverfahrens ................................... 240 1. Funktionale Vergleichbarkeit des Beweisverfahrens...................... 240 2. Echtheit (authenticity) der Internetquelle ....................................... 241 3. Zuverlässigkeit der Internetquelle .................................................. 242 4. Bildschirmausdruck als Beweismittel ............................................. 243 5. Erkenntnisse aus der hearsay rule .................................................. 243 III. Praktische Erkenntnisse ..................................................................... 244 C. Erkenntnisse für selbstständige Internetrecherchen.......................... 245 I. Parallelen und Unterschiede im Ausgangspunkt .................................. 245

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Inhaltsverzeichnis

1. Verbot selbstständiger richterlicher Ermittlungen .......................... 245 2. Ausnahme aufgrund § 291 ZPO bzw. judicial notice? ................... 246 II. Vorteile der kontradiktorischen Tatsachenfeststellung ....................... 246 III. Rechtsökonomische Argumente ........................................................ 247 IV. Verhaltensregeln für das Gericht ...................................................... 249 V. Kognitionspsychologische Argumente ............................................... 250 VI. Ausnahmen von dem Ermittlungsverbot ........................................... 252 D. Ergebnis ................................................................................................. 253 § 10 Zusammenfassung der Ergebnisse ........................................................ 254 Literaturverzeichnis ....................................................................................... 261

Teil I: Einführung und praktische Relevanz § 1 Einleitung A. Problemaufriss und Ziel der Untersuchung “While some look to the Internet as an innovative vehicle for communication, the Court continues to warily and wearily view it largely as one large catalyst for rumor, innuendo, and misinformation.”1 Diese Ansicht eines US-amerikanischen Bundesgerichts aus dem Jahr 1999 darf als überholt gelten. Denn das Internet dient nicht nur der Allgemeinheit, sondern zunehmend auch Gerichten als wichtige Informationsquelle.2 Aus Sicht eines Richters im Zivilprozess kann es verführerisch erscheinen, durch eigene Internetrecherchen einen lückenhaften Tatsachenvortrag der Parteien zu ergänzen oder Hintergrundwissen zu beschaffen.3 Dieses Vorgehen kann anhand von drei Zivilurteilen aus der jüngeren Vergangenheit veranschaulicht werden: Dem LG Magdeburg lag eine Arzthaftungssache vor, bei der die Parteien um die Frage stritten, ob zu einem bestimmten Zeitpunkt einer Schwangerschaft eine feindiagnostische Ultraschalluntersuchung medizinisch indiziert gewesen wäre.4 Das Gericht nahm eine eigenständige Literatur- und Internetrecherche vor und sah sich auf dieser Grundlage imstande, die Frage selbst zu beantworten. In seinem Urteil zitierte das LG Magdeburg dementsprechend eine Vielzahl verschiedener Internetquellen mit medizinischen Inhalten, darunter Publikationen mehrerer Universitätskliniken. Weiterhin hatte das AG Köln in einer Mietstreitigkeit zu klären, ob und inwieweit die Sanierung der betreffenden Wohnung mittels Epoxidharz einen Mietmangel darstellen kann.5 Das Gericht entnahm die Informationen zur Gesundheitsschädlichkeit von Epoxidharz dem entsprechenden Wikipedia-Artikel und zitierte diesen in seiner Entscheidung. Schließlich beur-

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St. Clair v. Johnny's Oyster and Shrimp, Inc., 76 F.Supp.2d 773, 774-775 (S.D. Tex. 1999) (In diesem Urteil prägte das Gericht überdies den vielfach zitierten Begriff der „voodoo information taken from the Internet”). Kürzlich etwa LG Rostock, Urteil vom 19.06.2018 – 6 HK O 126/16, Rn. 79, juris: Begriffsklärung mithilfe von Wikipedia. Greger, FS Stürner, S. 289, 290. LG Magdeburg, Urteil vom 19.12.2000 – 9 O 460/00, nicht veröffentlicht; nachgehend OLG Naumburg, Urteil vom 28.06.2001 – 1 U 13/01, juris = NJW 2001, 3420. AG Köln, Urteil vom 20.04.2011 – 201 C 546, Rn. 14, juris = NJW 2011, 2979.

© Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH, ein Teil von Springer Nature 2019 G. A. Haas, Internetquellen im Zivilprozess, Juridicum – Schriften zum Zivilprozessrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-658-27256-2_1

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Teil I: Einführung und praktische Relevanz

teilte das OLG Frankfurt in einer Verkehrsunfallsache die streitige Fahrstrecke zwischen zwei Orten mithilfe von Google Maps.6 Diese Liste ließe sich beliebig fortsetzen. 7 Die dargestellten Entscheidungen zeigen eine gewisse Selbstverständlichkeit aufseiten der Zivilgerichte bei der eigenständigen Ermittlung und Berücksichtigung von Internetquellen. Indes ist dieses Vorgehen nicht unproblematisch. Die ZPO enthält keine Vorschrift, nach der die Heranziehung von Internetquellen oder eine selbstständige Internetrecherche durch das Gericht ausdrücklich zulässig wären. Vielmehr liegt der Konflikt mit verschiedenen zivilprozessualen Grundsätzen auf der Hand, insbesondere dem Beibringungsgrundsatz, dem Gebot des rechtlichen Gehörs und der richterlichen Unbefangenheit.8 Vor diesem Hintergrund überrascht, dass die Gerichte nur selten eine rechtliche Begründung für die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens liefern.9 In der Literatur wird die Problematik bislang nur vereinzelt behandelt.10 Soweit die Zulässigkeit richterlicher Internetrecherchen in Rechtsprechung und Literatur thematisiert wird, scheint sich eine herrschende Ansicht herauszubilden, die als normativen Anknüpfungspunkt die Vorschrift des § 291 ZPO heranzieht und argumentiert, dass Informationen aus dem Internet unter bestimmten Voraussetzungen als offenkundige Tatsachen im Sinne der Vorschrift angesehen werden könnten.11 Auf dieser rechtlichen Grundlage sollen Internetquellen sowohl im Zivilprozess berücksichtigt als auch von dem Gericht selbstständig ermittelt werden dürfen.12 Mit diesem Begründungsansatz wird sich die vorliegende Untersuchung in erster Linie auseinanderzusetzen haben.

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OLG Frankfurt, Urteil vom 25.10.2016 – 16 U 167/15, Rn. 44, juris. Siehe sogleich die umfassende Rechtsprechungsanalyse unter § 2; zu Internetquellen in der USamerikanischen Rechtsprechung siehe unten Teil III. Greger, FS Stürner, S. 289, 290. Begründungsansätze finden sich bei OLG Köln, Beschluss vom 25.05.2016 – 1 W 6/16, juris = MDR 2016, 1266; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, juris = BeckRS 2014, 13307; OLG Frankfurt, Urteil vom 11.03.2008 – 10 U 118/07, juris = NJW-RR 2008, 1194. Insbesondere Bachmeier, DAR 2012, 557; Dötsch, IMR 2017, 302; Dötsch, MDR 2011, 1017; Greger, FS Stürner, S. 289; Klinger, jurisPR-ITR 4/2012 Anm. 4; Windau, NJOZ 2018, 761. OLG Köln, Beschluss vom 25.05.2016 – 1 W 6/16, juris = MDR 2016, 1266; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, juris = BeckRS 2014, 13307; OLG Frankfurt, Urteil vom 11.03.2008 – 10 U 118/07, juris = NJW-RR 2008, 1194; Bachmeier, DAR 2012, 557; Dötsch, IMR 2017, 302; Dötsch, MDR 2011, 1017; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 291 Rn. 1; Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 291 Rn. 1; Klinger, jurisPR-ITR 4/2012 Anm. 4; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 291 Rn. 3. Anschaulich OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, Rn. 6, juris = BeckRS 2014, 13307.

§ 1 Einleitung

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Das Ziel der Arbeit ist demnach die grundlegende Erforschung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen das Internet als Informationsquelle im Zivilprozess dienen kann.

B. Begriffsbestimmung Zunächst bedarf der zentrale Begriff der „Internetquelle“ einer Bestimmung und näheren Eingrenzung. In der Rechtsprechung13 und Literatur14 und wird der Begriff üblicherweise in einem weiten Sinn als Kurzform für „Informationsquelle aus dem Internet“ verwendet. Von dieser Wortbedeutung gehen auch neuere Monographien aus, die als Bestandteil des Literaturverzeichnisses regelmäßig ein Verzeichnis der benutzten Internetquellen enthalten. 15 Diese Definition ist im Ausgangspunkt zutreffend, enthält jedoch noch keine nennenswerte Eingrenzung des Begriffs. Diese kann anhand der beiden Merkmale „Information“ und „Internet“ vorgenommen werden. Der Begriff der „Information“ soll für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung weit verstanden werden und alle visuell oder auditiv wahrnehmbaren Inhalte erfassen. Gemeint sind also insbesondere Texte und Bilder sowie Filme und Töne. Das „Internet“ als Kurzform der Bezeichnung Interconnected Net meint die technische Verbindung eines weltumspannenden Computernetzwerkes, innerhalb dessen eine Vielzahl von Teilnetzen mit unterschiedlichen Funktionen existiert. 16 Einen Zugang zu dem Internet hatte im Jahr 2017 knapp die Hälfte der Menschheit.17 Das wichtigste und oftmals ungenau als „Internet“ bezeichnete Teilnetz ist das World Wide Web (www), das seit dem Jahr 1993 öffentlich zugänglich ist. 18 Das World Wide Web ermöglicht die Übertragung und den Aufruf von Webseiten 13

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Vgl. LG Aschaffenburg, Urteil vom 01.12.2015 – 2 HKO 65/14, Rn. 146, juris = TranspR 2017, 121; LG Köln, Urteil vom 17.07.2014 – 14 O 463/13, Rn. 33, juris = CR 2014, 704. Vgl. Dötsch, MDR 2011, 1017; Klinger, jurisPR-ITR 4/2012 Anm. 4. Vgl. Kipker, Informationelle Freiheit und staatliche Sicherheit, 2016, S. 211 ff.; Wellhausen, Die Veranstaltung staatsfernen Rundfunks durch Telekommunikationsunternehmen im lokalen/regionalen Raum, 2016, S. 637; Woiki, Gesetzgebungsoutsourcing unter dem Grundgesetz, 2016, S. 273 ff. Bleicher, Internet, 2010, S. 11. UNESCO/ITU, The State of Broadband, 2017, S. 10 ff. (während in Europa 79,6% der Bevölkerung einen Internetzugang haben, sind es in Afrika lediglich 21,8%), abrufbar unter https://www.itu.int/dms_pub/itu-s/opb/pol/S-POL-BROADBAND.18-2017-PDF-E.pdf, zuletzt abgerufen am 15.03.2019. Knop, So wurde das Internet zum Netz für alle, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 30.04.2018, abrufbar unter http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/diginomics/so-wurde-dasinternet-zum-netz-fuer-alle-15567598.html, zuletzt abgerufen am 15.03.2019.

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Teil I: Einführung und praktische Relevanz

mithilfe von Webbrowsern (bspw. Internet Explorer, Firefox, Safari) über das Protokoll http bzw. https (hypertext transfer protocol [secure]).19 Die Erstellung einer Webseite erfolgt üblicherweise in der Programmiersprache HTML (hypertext markup language), die die Einbindung von Text sowie Ton-, Grafik- oder Videodateien ermöglicht und den Nutzern eine Vielzahl von Diensten und Interaktionsmöglichkeiten bietet.20 Die Dateien befinden sich auf weltweit vernetzten Servern mit umfassenden Datenspeichern und sind durch Links verknüpft sowie mithilfe von Suchmaschinen durchsuchbar.21 Beispiele für weitere Teilnetze des Internet sind das Usenet, das sog. Darknet sowie die Übertragung von Dateien in peer-to-peer-Netzwerken.22 Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung ist in erster Linie das World Wide Web relevant. Nur die darin vorhandenen Webseiten sind grundsätzlich für jeden mit dem Internet verbundenen Computer unter Verwendung der jeweiligen Webbrowser abrufbar (etwa des vorinstallierten Internet Explorer bei Microsoft Windows bzw. Safari bei Apple Mac OS). Folglich kann davon ausgegangen werden, dass diese Webseiten für die deutschen Gerichte verfügbar sind und realistischerweise als Informationsquellen in Betracht kommen. 23 Die übrigen Teilnetze des Internets sind nur mithilfe zusätzlicher Software verfügbar oder mit technischen Zugangshürden versehen, sodass sie den Gerichten nicht ohne Weiteres zur Verfügung stehen. Ebenfalls nicht von der Begriffsbestimmung erfasst sind die übrigen 24 elektronischen Dokumente im Sinne der §§ 130a, 371 Abs. 1 S. 2, 371a ZPO,25 also insbesondere E-Mails und nur lokal auf einer Festplatte, einem USB-Stick oder einer CD-ROM gespeicherte Dateien. Im Ergebnis liegt der Untersuchung somit eine weite Definition des Begriffs der „Internetquelle“ zugrunde, die sämtliche visuell oder auditiv wahrnehmbaren Inhalte des World Wide Web erfasst.

19 20 21 22 23 24

25

Bleicher, Internet, 2010, S. 11 f. Bleicher, Internet, 2010, S. 11 f. Bleicher, Internet, 2010, S. 12; zu den verschiedenen Suchmaschinen unten § 2 A. III. Bleicher, Internet, 2010, S. 11, 25, 27; zum sog. Darknet siehe Wiegenstein, ITRB 2017, 89. Vgl. Bachmeier, DAR 2012, 557; Greger, FS Stürner, S. 289 f. Die Frage, ob und inwieweit Internetquellen unter § 371 Abs. 1 S. 2 ZPO fallen, ist Gegenstand der Ausführungen unter § 3 B. I. 2. b) aa). Zu dem Begriff des elektronischen Dokuments Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 371 Rn. 7.

§ 1 Einleitung

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C. Gang der Untersuchung Um die Praxisrelevanz der zu untersuchenden Frage zu veranschaulichen und die möglichen Problemfelder zu identifizieren, werden zunächst diejenigen Gerichtsentscheidungen erfasst und systematisiert, in denen bereits auf Internetquellen zurückgegriffen wurde (§ 2). Anschließend wird der Untersuchungsgegenstand in zwei Teilfragen untergliedert: Erstens ist zu klären, unter welchen Voraussetzungen Internetquellen im Zivilprozess grundsätzlich berücksichtigt werden können – unabhängig davon, auf welchem Weg sie zu dem Gericht gelangen (§ 3). Ausgehend von dem Grundsatz der freien Berücksichtigung sind die maßgeblichen Anknüpfungspunkte im Bereich der Tatsachenfeststellung das Beweisrecht, namentlich der Augenscheins- und Sachverständigenbeweis, sowie die offenkundigen Tatsachen im Sinne des § 291 ZPO. Auf der Grundlage dieser Erkenntnisse kann – zweitens – untersucht werden, ob die Gerichte eigenständig nach solchen Internetquellen recherchieren dürfen (§ 4). Den Ausgangspunkt der Überlegungen bildet ein grundsätzliches Verbot richterlicher Ermittlungen im Zivilprozess. Die Ausnahmen zu diesem Verbot, insbesondere die Ermittlung offenkundiger Tatsachen nach § 291 ZPO sowie die Inaugenscheinnahme von Amts wegen gemäß § 144 ZPO, sollen auf Ihre Eignung als Rechtsgrundlage für Internetrecherchen des Gerichts hin untersucht werden. Die für das nationale Recht gefundenen Ergebnisse sollen anschließend einer rechtsvergleichenden Betrachtung unterzogen werden. Denn sowohl die Berücksichtigung von Internetquellen als auch die Zulässigkeit richterlicher Internetrecherchen werden im US-amerikanischen Zivilprozessrecht kontrovers diskutiert (§§ 5-8). Eine wichtige Rolle spielen dabei die Grundlagen des USamerikanischen Verfahrens- und Beweisrechts sowie das Rechtsinstitut der judicial notice. Als Ziel des Rechtsvergleichs werden die Erkenntnisse aus dem Recht der USA für das deutsche Recht fruchtbar gemacht, soweit dies aufgrund der bestehenden Parallelen und Unterschiede zulässig ist (§ 9). Schließlich werden die Untersuchungsergebnisse und Schlussfolgerungen dieser Arbeit zusammengefasst, um die eingangs genannte Frage beantworten zu können (§ 10).

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Teil I: Einführung und praktische Relevanz

§ 2 Internetquellen in der Praxis Die Zivilgerichte machen bereits vielfach von Internetquellen Gebrauch, was im Folgenden anhand der veröffentlichten Gerichtsentscheidungen aufgezeigt werden soll. Darüber hinaus werden einige in der Literatur vorgeschlagene Anwendungsfälle berücksichtigt. Das Ziel dieses Abschnittes ist die Entwicklung einer möglichst vollständigen und nach Fallgruppen geordneten Antwort auf die Fragen, welche Internetquellen zu welchem Zweck und auf welche Art und Weise im Zivilprozess berücksichtigt werden. Auf dieser tatsächlichen Grundlage können in den nachfolgenden Kapiteln die rechtlichen Rahmenbedingungen für den Umgang mit Internetquellen bestimmt werden.

A. Welche Internetquellen werden berücksichtigt? Die eingangs vorgenommene, weite Begriffsbestimmung hat zur Folge, dass nicht alle für den Zivilprozess möglicherweise relevanten Internetquellen einzeln benannt werden können. Daher beschränkt sich die nachfolgende Aufzählung auf diejenigen Internetquellen, die in Rechtsprechung und Literatur besonders häufig erwähnt und diskutiert werden. I. beck-online und juris Zu dem täglichen Arbeitswerkzeug von Juristen im Allgemeinen und Richtern im Besonderen gehören die Webseiten beck-online (https://beck-online.beck.de) und juris (https://www.juris.de).26 Es handelt sich jeweils um kostenpflichtige juristische Fachdatenbanken für Rechtsprechung, Gesetzeskommentare und Zeitschriften. Beide Datenbanken enthalten eine Kombination aus digitalen Fassungen von Fachbüchern (etwa „Münchener Kommentare“ bei beck-online und „Staudinger“ und „Zöller“ bei juris) und ausschließlich digital verfügbaren Informationen (etwa „beck-online.GROSSKOMMENTAR“ bei beck-online und „juris PraxisReporte“ bei juris). Der besondere Vorteil gegenüber gedruckten Büchern besteht bei beiden Datenbanken darin, dass sämtliche Inhalte mittels einer Suchfunktion nach enthaltenen Stichworten und Rechtsvorschriften durchsucht und nach Veröffentlichungsart, Autor bzw. Gericht und Datum gefiltert und sortiert werden können.27 Juris wird von allen deutschen Gerichten ge-

26 27

Strauch, DVBl 122 (2007), 1000. Vgl. Strauch, DVBl 122 (2007), 1000, 1001 f.

§ 2 Internetquellen in der Praxis

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nutzt,28 vor allem für den Zugang zu Rechtsprechung. 29 Auch beck-online ist inzwischen bei den meisten deutschen Gerichten verfügbar.30 II. Wikipedia Eine besonders häufig eingesetzte und zugleich umstrittene Internetquelle ist Wikipedia (https://www.wikipedia.org). Die freie und kostenlose OnlineEnzyklopädie Wikipedia wurde im Jahr 2001 gegründet und enthält mehr als 48 Millionen Artikel in 302 Sprachen.31 Die deutschsprachige Wikipedia umfasst mehr als 2 Millionen Artikel.32 Der Name Wikipedia setzt sich zusammen aus wiki, dem hawaiischen Wort für „schnell“, und encyclopedia, dem englischen Wort für „Enzyklopädie“. 33 Die Besonderheit der Wikipedia besteht darin, dass ein Artikel von jedermann und anonym erstellt oder verändert werden kann. Die Bearbeitung von Artikeln ist leicht und ohne technische Vorkenntnisse im Webbrowser möglich.34 Allein die Datenbank juris verzeichnet knapp 4.000 Gerichtsentscheidungen, die den Suchbegriff „Wikipedia“ enthalten.35 Auch Wikipedia selbst führt eine umfangreiche Sammlung deutschsprachiger Gerichtsentscheidungen, in denen auf Wikipedia-Artikel verwiesen wird.36 III. Suchmaschinen Ebenfalls häufig verwenden Gerichte die verschiedenen Suchmaschinen im Internet, allen voran Google (http://www.google.de). Insbesondere das Bundespatentgericht recherchiert regelmäßig die Bedeutung und Verbreitung der streitgegenständlichen Begriffe mithilfe von Google.37 Auch das OLG Bamberg ermit28

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https://www.juris.de/jportal/nav/juris_2015/unternehmen_2/ueber_juris/ueber_juris.jsp; zuletzt abgerufen am 15.03.2019. In der juris-Datenbank sind über 30.000 Gerichtsentscheidungen verzeichnet, die Rechtsprechungsnachweise mit der Formulierung „zitiert nach juris“ enthalten (Stand: 15.03.2019). EDV-Länderberichte der Bund-Länder-Kommission für Informationstechnik in der Justiz, abrufbar unter http://www.justiz.de/BLK/laenderberichte/index.php; zuletzt abgerufen am 15.03.2019. https://en.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:About; Stand: 15.03.2019. https://de.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Über_Wikipedia; zuletzt abgerufen am 15.03.2019. https://de.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Über_Wikipedia; zuletzt abgerufen am 15.03.2019. https://de.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Über_Wikipedia; zuletzt abgerufen am 15.03.2019. Stand: 15.03.2019. https://de.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Wikipedia_als_Quelle_für_Gerichte, zuletzt abgerufen am 15.03.2019. BPatG, Beschluss vom 20.10.2016 – 30 W (pat) 527/14, Rn. 39, juris; BPatG, Beschluss vom 21.04.2010 – 26 W (pat) 78/09, Rn. 14, juris.

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Teil I: Einführung und praktische Relevanz

telte das Verkehrsverständnis eines bestimmten Begriffs „mit der Internetsuchmaschine Google“.38 Hinsichtlich weiterer Suchmaschinen merkte das AG Bonn zutreffend an, dass „neben Google auch weitere, wenn auch sehr viel weniger populäre Suchmaschinen im Internet (z. B. Yahoo, Lycos, Bing)“ existieren. 39 IV. Google Maps/Earth Darüber hinaus finden sich zahlreiche Gerichtsentscheidungen, die Google Maps (https://www.google.de/maps) und Google Earth (https://www.google.de/earth) einsetzen. Die Funktion Maps enthält Kartenmaterial und wird in der Gerichtspraxis insbesondere für die Bestimmung von Distanzen verwendet. 40 Die Funktion Earth zeigt Satellitenbilder und ist sowohl über den Webbrowser Google Chrome41 als auch über ein gesondertes Programm42 abrufbar. Google Earth wird von Zivilgerichten eingesetzt, um einen Eindruck von geographischen Verhältnissen zu gewinnen, beispielsweise von der Unfallstelle in einem Verkehrsunfallprozess.43 V. Nachrichtenseiten Gelegentlich nehmen Zivilgerichte Bezug auf bekannte Nachrichtenseiten, also die Internetpräsenzen derjenigen deutschen Zeitungen und Zeitschriften, die üblicherweise dem Qualitätsjournalismus zugeordnet werden. Hier sind insbesondere SPIEGEL ONLINE (http://www.spiegel.de) 44 als Webseite des wöchentlich erscheinenden Nachrichtenmagazins DER SPIEGEL sowie der Internetauftritt der Frankfurter Allgemeinen Zeitung (http://www.faz.net) zu nennen.45

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OLG Bamberg, Urteil vom 29.06.2016 – 3 U 32/16, Rn. 86, juris. AG Bonn, Urteil vom 11.10.2013 – 105 C 49/13, Rn. 25, juris. Bspw. OLG Frankfurt, Urteil vom 25.10.2016 – 16 U 167/15, Rn. 44, juris. https://www.google.de/chrome/; zuletzt abgerufen am 15.03.2019. https://www.google.de/earth/download/ge/; zuletzt abgerufen am 15.03.2019. Bspw. OLG München, Urteil vom 27.01.2012 – 10 U 4039/11, Rn. 4, juris; Urteil vom 20.05.2011 – 10 U 3958/10, Rn. 26, juris; Urteil vom 17.12.2010 – 10 U 2926/10, Rn. 9, juris; Urteil vom 16.09.2010 – 1 U 3263/10, Rn. 33, juris; Urteil vom 09.04.2010 – 10 U 4688/09, Rn. 4, juris. Bspw. OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.10.2016 – 22 U 84/16, Rn. 47, juris. Bspw. OLG München, Beschluss vom 15.12.2014 – KAP 3/10, Rn. 556 ff., juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 29.07.2014 – 3 U 39/12, Rn. 85, juris.

§ 2 Internetquellen in der Praxis

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VI. YouTube Gelegentlich findet sich auch die Videoplattform YouTube (https://www.youtube.de) in der Rechtsprechung. Auf YouTube kann jedermann Videos veröffentlichen, die wiederum von jedermann kostenlos eingesehen werden können.46 Beispielsweise nahm das OLG Karlsruhe in einem KfzUnfallprozess Bezug auf die in der Vorinstanz erfolgte Beweiserhebung durch Inaugenscheinnahme von auf YouTube eingestellten Videoaufnahmen der streitgegenständlichen Motorsportveranstaltung. 47 Weiterhin recherchierte das LG Frankenthal im Zusammenhang mit einer möglichen Urheberrechtsverletzung auf YouTube zu den streitgegenständlichen Musikstücken. 48 Mit der Frage der Haftung des Betreibers von YouTube für dort eingestellte Videodateien hatte sich das OLG München auseinanderzusetzen.49 VII. Soziale Netzwerke/Medien In der jüngeren Rechtsprechung finden sich zunehmend Gerichtsentscheidungen, deren zugrundeliegender Sachverhalt sich ganz oder teilweise in sozialen Netzwerken abspielt. An erster Stelle ist hier Facebook (https://www.facebook.com) zu nennen, das die Erstellung von privaten und öffentlichen Profilen zur Darstellung der eigenen Person und zur Vernetzung und Kommunikation mit anderen Personen ermöglicht. Vor den Zivilgerichten werden regelmäßig Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch private50 oder öffentliche Äußerungen51 auf Facebook geltend gemacht. Daneben kann die Veröffentlichung von Inhalten auf Facebook verschiedene weitere Rechtsfolgen auslösen, über die im Zivilprozess gestritten wird. 52 Teilweise kommt es nicht auf einzelne Inhalte, sondern auf Vorgänge „in den sozialen Medien“53 insgesamt an. Beispielsweise war in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vor dem OLG Köln der Hersteller eines Flohmittels für Hunde von einem – in den Worten des Gerichts – „Shitstorm“ in den 46 47 48 49 50

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https://www.youtube.com/intl/de/yt/about/; zuletzt abgerufen am 15.03.2019. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.04.2014 – 12 U 149/13, Rn. 38, 86, juris. LG Frankenthal, Urteil vom 28.10.2014 – 6 O 161/14, Rn. 31, juris. OLG München, Urteil vom 28.01.2016 – 29 U 2798/15, juris = GRUR 2016, 612. Bspw. LG Düsseldorf, Urteil vom 20.02.2017 – 5 O 400/16, juris = CR 2017, 442 (geschäftsschädigende Äußerungen über einen Geschäftspartner in privater Konversation). Bspw. OLG Frankfurt, Urteil vom 21.07.2016 – 16 U 233/15, juris = MMR 2016, 778 (beleidigende Äußerungen im öffentlichen Bereich). Bspw. LG Frankfurt a.M., Urteil vom 05.10.2017 – 2-3 O 352/16, juris = CR 2018, 236 (Minderung des Privatsphärenschutzes durch öffentliches Posten von Bildnissen auf Facebook). OLG Köln, Urteil vom 12.01.2018 – 6 U 92/17, Rn. 5, juris = BeckRS 2018, 96.

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Teil I: Einführung und praktische Relevanz

sozialen Medien betroffen.54 Es stellte sich die Frage, ob der Hersteller als Ausnahme zu dem grundsätzlichen Werbeverbot für verschreibungspflichtige Medikamente seinerseits Veröffentlichungen auf Facebook vornehmen durfte, die sich mit dem „Shitstorm“ auseinandersetzten und Gegenargumente zu liefern versuchten.55 Ein weiteres wichtiges soziales Netzwerk ist Instagram (https://www.instagram.com), das eine Plattform zur Veröffentlichung und Kommentierung von Bildern und Videos bereitstellt. Die Möglichkeit, solche Bilder mit einem Verweis auf bestimmte Personen oder Unternehmen zu verknüpfen, bildet zunehmend den Gegenstand wettbewerbsrechtlicher Streitigkeiten.56 Für berufliche Zwecke gibt es schließlich professionelle Netzwerke wie LinkedIn (https://www.linkedin.com) für den internationalen und Xing (https://www.xing.com) für den deutschsprachigen Markt.57 VIII. Online-Wörterbücher Bei der Klärung von Begriffen der Fach- oder Alltagssprache setzen Gerichte häufig Online-Wörterbücher ein. Dies betrifft sowohl die deutsche Sprache als auch Fremdsprachen. Teilweise handelt es sich um die digitale Version eines gedruckten Wörterbuches, etwa im Fall des Duden (http://www.duden.de).58 Andere Wörterbücher sind nur im Internet verfügbar, etwa das für eine Vielzahl von Sprachen verfügbare dict.cc (http://www.dict.cc).59

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OLG Köln, Urteil vom 12.01.2018 – 6 U 92/17, Rn. 5, juris = BeckRS 2018, 96 (das Gericht verwendet den Begriff „Shitstorm“ ausdrücklich in Rn. 69, 89). OLG Köln, Urteil vom 12.01.2018 – 6 U 92/17, juris = BeckRS 2018, 96 (das Gericht bejaht die Frage, soweit ausdrücklich auf die öffentliche Diskussion Bezug genommen und nicht die besonderen Vorteile des Medikaments, sondern lediglich die von dem „Shitstorm“ betroffene Sicherheit und Zuverlässigkeit dargestellt werden). Regelmäßig wird Schleichwerbung durch nicht gesondert gekennzeichnete Verlinkung von Produkten bzw. Herstellern geltend gemacht: Grundlegend hierzu OLG Celle, Urteil vom 08.06.2017 – 13 U 53/17, juris = NJW-RR 2018, 42; dem folgend KG Berlin, Beschluss vom 11.10.2017 – 5 W 221/17, juris = MDR 2018, 48; LG Hagen, Beschluss vom 29.11.2017 – 23 O 45/17, juris. Bspw. LG Frankfurt a.M., Urteil vom 26.10.2017 – 3 O 190/16, Rn. 3, juris („Frau C ist laut LinkedIn Mitarbeiterin der Beklagten zu 2).“) = MMR 2018, 251. Bspw. BGH, Urteil vom 08.05.2013 – IV ZR 84/12, Rn. 25, juris = NJW 2013, 2739. Bspw. OLG München, Urteil vom 13.03.2008 – 29 U 5826/07, Rn. 7, juris.

§ 2 Internetquellen in der Praxis

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IX. Internetseiten von Behörden Gelegentlich werden behördliche Internetseiten im Zivilprozess herangezogen. Besonders relevant und zugleich umstritten ist das gemeinsame Registerportal der Länder (https://www.handelsregister.de).60 Vereinzelt wird auch das elektronische Unternehmensregister im Sinne von § 8b HGB (https://www.unternehmensregister.de) verwendet.61 Nachdem die Umstellung auf das sog. elektronische Grundbuch (http://www.grundbuch-portal.de) in den Justizverwaltungen aller Länder erfolgt ist, dürfte auch dieses zukünftig im Zivilprozess berücksichtigt werden.62 In einer jüngeren Entscheidung wurde weiterhin die Internetseite der polizeilichen Kriminalpräventionsarbeit der Länder herangezogen.63 X. Internetseiten von Unternehmen und Privatpersonen Schließlich werden regelmäßig Internetquellen in der Rechtsprechung berücksichtigt, die von Unternehmen,64 Verbänden65 oder Privatpersonen66 betrieben werden. Auch insoweit wird häufig um Persönlichkeitsrechte und deren vermeintliche Verletzung durch Äußerungen im Internet gestritten, insbesondere auf Weblogs (Blogs).67 Hierher gehören zudem die zahlreichen Wetterbericht- bzw. Wettervorhersage-Seiten im Internet (bspw. http://www.wetter.de).68

B. Zu welchem Zweck werden Internetquellen berücksichtigt? Nachdem die in der Gerichtspraxis wichtigsten Internetquellen aufgezeigt wurden, stellt sich weiterhin die Frage, zu welchem Zweck diese im Zivilprozess eingesetzt werden. Grundsätzlich sind die möglichen Einsatzbereiche so vielfäl60

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OLG Naumburg, Beschluss vom 14.12.2011 – 10 W 74/11, Rn. 8, juris (Berücksichtigung abgelehnt); LG Bonn, Beschluss vom 07.11.2014 – 6 T 308/14, Rn. 14, juris (Berücksichtigung angenommen). Bspw. OLG Stuttgart, Beschluss vom 15.10.2013 – 20 W 3/13, Rn. 103, juris = ZIP 2013, 2201. Vgl. Rösler, in: Groll, Praxis-Handbuch Erbrechtsberatung, 4. Aufl. 2015, C. VI., Rn. 222. OLG Köln, Urteil vom 15.08.2017 – 9 U 12/17, Rn. 57 f., juris. Bspw. OLG Frankfurt, Urteil vom 11.03.2008 – 10 U 118/07, Rn. 21, juris = NJW-RR 2008, 1194; LG Dortmund, Urteil vom 22.08.2017 – 1 S 388/16, Rn. 34, juris; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 18.05.2017 – 2 O 8988/16, Rn. 28, juris. Bspw. OLG Dresden, Beschluss vom 20.06.2007 – 13 W 165/07, Rn. 13, juris = NJW-RR 2007, 1619. Bspw. OLG Köln, Beschluss vom 03.10.2016 – 15 U 127/16, Rn. 9, juris. Bspw. BGH, Urteil vom 25.10.2011 – VI ZR 93/10, Rn. 1-5, juris = NJW 2012, 148. Bspw. LG Dessau-Roßlau, Urteil vom 07.06.2012 – 1 S 32/12, juris = BeckRS 2012, 11995.

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Teil I: Einführung und praktische Relevanz

tig wie die Lebenssachverhalte, die den Zivilgerichten zur Entscheidung vorliegen.69 Gleichwohl zeigt die Auswertung der verfügbaren Rechtsprechung, dass Internetquellen in bestimmten Bereichen besonders häufig eingesetzt werden. Diese Einsatzbereiche sollen im Folgenden dargestellt und nach Fallgruppen sortiert werden. I. Klärung von Fachwissen voraussetzenden Fragen Häufig werden Internetquellen eingesetzt, um entscheidungsrelevante Fragen zu klären, deren Beurteilung Fachwissen aus bestimmten Fachgebieten voraussetzt, über das das Gericht nicht selbst verfügt. Den Bereich der Tierheilkunde betraf etwa die dem OLG Bamberg vorliegende Frage, in welchem Umfang Koi-Karpfen bei Verdacht auf eine Herpesvirusinfektion in Quarantäne zu halten sind.70 Das OLG Bamberg hob das erstinstanzliche Urteil des LG Würzburg auf und erteilte die „Segelanweisung“71, bei der erneuten Verhandlung einem Sachverständigen den Inhalt des WikipediaArtikels zur Koi-Herpesvirusinfektion vorzuhalten.72 Ebenfalls mithilfe von Wikipedia klärten das OLG Hamburg die Geschichte des sog. Sampling in der Popmusik73 und das OLG Jena die Frage, ob eine Aufmerksamkeitsdefizit/Hyperaktivitätsstörung (ADHS) einen hirnorganischen Schaden darstellen kann.74 Hierher gehören auch die in der Einleitung genannten Gerichtsentscheidungen: Das AG Köln hatte zu klären, ob und inwieweit die Sanierung mittels Epoxidharz einen Mietmangel darstellen kann und entnahm die Informationen zu dessen Gesundheitsschädlichkeit dem entsprechenden Wikipedia-Artikel.75 Weiterhin lag dem LG Magdeburg die Frage vor, ob zu einem bestimmten Zeitpunkt der Schwangerschaft eine feindiagnostische Ultraschalluntersuchung medizinisch indiziert gewesen wäre.76 Das LG Magdeburg sah ausdrücklich von der Einho-

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Greger, FS Stürner, S. 289, 290 spricht von „nahezu unbegrenzten Möglichkeiten“. OLG Bamberg, Urteil vom 28.09.2009 – 4 U 9/09, BeckRS 2010, 10716. Als Segelanweisung werden fallbezogene Hinweise des Rechtsmittelgerichts an den Tatrichter bezeichnet, vgl. Pietzner/Buchheister, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 35. EL September 2018, § 132 Rn. 81. OLG Bamberg, Urteil vom 28.09.2009 – 4 U 9/09, BeckRS 2010, 10716 („Der angegebenen Quelle (http://de.wikipedia.org/wiki/Koi-Herpesvirusinfektion) ist (unter anderem) folgendes zu entnehmen:“). OLG Hamburg, Urteil vom 17.08.2011 – 5 U 48/05, Rn. 34, juris = GRUR-RR 2011, 396. OLG Jena, Urteil vom 18.10.2011 – 4 U 501/10, Rn. 30, juris. AG Köln, Urteil vom 20.04.2011 – 201 C 546, Rn. 14, juris = NJW 2011, 2979. LG Magdeburg, Urteil vom 19.12.2000 – 9 O 460/00, nicht veröffentlicht.

§ 2 Internetquellen in der Praxis

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lung eines Sachverständigengutachtens ab und zitierte stattdessen eine Vielzahl verschiedener Internetseiten zu medizinischen Themen. II. Klärung von (Fach-)Begriffen Regelmäßig haben Gerichte die Bedeutung bestimmter Begriffe in der Fachoder Alltagssprache zu klären. Beispielsweise entnahm das OLG Hamburg die Definition der Fachbegriffe „Haustechnik“ und „technische Gebäudeausrüstung“ den entsprechenden Wikipedia-Artikeln.77 Der BGH klärte das Verständnis der Begriffe „Effekten“78 und „Medizinrecht“79 nach dem allgemeinen bzw. alltäglichen Sprachgebrauch mithilfe von Wikipedia und der Online-Ausgabe des Duden. III. Preis- oder Wertermittlungen Ein weiteres Einsatzfeld sind Preis- oder Wertermittlungen. Beispielsweise entnahm das KG Berlin der Wikipedia die Grundpreise für verschiedene Fahrzeugmodelle der Marke Porsche.80 IV. Eindruck von Örtlichkeiten Der Einsatzbereich insbesondere von Google Maps bzw. Earth ist die Verschaffung eines Eindrucks der streitgegenständlichen Örtlichkeiten. Zum Beispiel ermittelte das OLG Koblenz damit den Abstand zwischen zwei Wohnungen in einem Gewaltschutzprozess.81 Das OLG München setzt Google Earth regelmäßig in Verkehrsunfallprozessen ein, um sich einen Eindruck von der Unfallstelle zu verschaffen.82 V. Sonstige tatsächliche Umstände Weitere tatsächliche Umstände, die in der Rechtsprechung mithilfe von Internetquellen festgestellt wurden, waren beispielsweise der Inhalt der Betriebsanlei77 78 79 80 81 82

OLG Hamburg, Urteil vom 26.11.2010 – 1 U 163/09, Rn. 74, juris = NJW 2011, 2663. BGH, Urteil vom 08.05.2013 – IV ZR 84/12, Rn. 25, juris = NJW 2013, 2739. BGH, Urteil vom 20.03.2017 – AnwZ (Brfg) 11/16, Rn. 9 ff., juris. KG Berlin, Urteil vom 02.09.2010 – 22 U 146/09, Rn. 16, juris = NZV 2011, 509. OLG Koblenz, Beschluss vom 29.12.2009 – 13 WF 1002/09, Rn. 4, juris. Urteil vom 27.01.2012 – 10 U 4039/11, Rn. 4, juris; Urteil vom 20.05.2011 – 10 U 3958/10, Rn. 26, juris; Urteil vom 17.12.2010 – 10 U 2926/10, Rn. 9, juris; Urteil vom 16.09.2010 – 1 U 3263/10, Rn. 33, juris; Urteil vom 09.04.2010 – 10 U 4688/09, Rn. 4, juris.

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Teil I: Einführung und praktische Relevanz

tung der Mercedes-Benz A-Klasse anhand der Unternehmenswebseite83 und die Brandschutzeigenschaften der in einem Treppengeländer verbauten Holzwerkstoffplatten.84 VI. Sachverhalt innerhalb des Internets In einigen Fällen spielt sich der streitgegenständliche Sachverhalt ganz oder teilweise im Internet ab. Um diesen festzustellen, muss das Gericht regelmäßig auf die entsprechenden Internetquellen zugreifen. Besonders häufig findet sich diese Konstellation im Bereich der Persönlichkeits- und Urheberrechtsverletzungen. Das OLG Köln lehnte etwa eine Persönlichkeitsrechtsverletzung durch die Berichterstattung in der Presse ab, weil die betroffene Person selbst in die Öffentlichkeit getreten war, unter anderem auf einer privaten Webseite, auf Facebook und auf YouTube.85 Weiterhin finden sich auf YouTube oftmals urheberrechtlich geschützte Musikund Videodateien. Die Rechteinhaber gehen häufig gegen derartige Urheberrechtsverletzungen vor und klagen entweder gegen den Betreiber des entsprechenden YouTube-Kanals86 oder die Plattform YouTube selbst.87 Im Bereich des geistigen Eigentums werden die streitgegenständlichen Produkte oftmals im Internet beworben und angeboten, insbesondere auf bekannten Plattformen wie Amazon (https://www.amazon.de).88 VII. Ermittlung des in- und ausländischen Rechts Die juristischen Fachdatenbanken beck-online und juris dienen in erster Linie der Ermittlung des relevanten inländischen Rechts durch den Zugriff auf Rechtsprechung, Gesetzeskommentare und Fachzeitschriften. Ist ausländisches Recht anwendbar, wird dieses häufig mithilfe von Internetquellen recherchiert. Beispielsweise konnte der BGH das anwendbare lettische Recht durch eine englische Übersetzung des lettischen Zivilgesetzbuches im Internet ermitteln.89

83 84 85 86 87 88 89

OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, juris = BeckRS 2014, 13307. OLG Frankfurt, Urteil vom 11.03.2008 – 10 U 118/07, juris = NJW-RR 2008, 1194. OLG Köln, Beschluss vom 03.10.2016 – 15 U 127/16, Rn. 9, juris. Bspw. LG Stuttgart, Urteil vom 03.06.2014 – 17 O 1775/13, juris. Bspw. OLG München, Urteil vom 28.01.2016 – 29 U 2798/15, juris = CR 2016, 750. Bspw. LG Düsseldorf, Urteil vom 17.02.2016 – 2a O 170/14, Rn. 25, juris. BGH, Urteil vom 12.11.2009 – Xa ZR 76/07, Rn. 22, juris = NJW 2010, 1070.

§ 2 Internetquellen in der Praxis

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C. Wie gelangen die Internetquellen zu dem Gericht? Für die spätere rechtliche Beurteilung besonders relevant ist die Frage, auf welche Art und Weise die Gerichte von einer Internetquelle erfahren. I. Vorbringen der Parteien Erstens können die Parteien das Gericht auf diejenigen Internetquellen aufmerksam machen, die aus ihrer Sicht den eigenen Vortrag substantiieren oder beweisen bzw. den gegnerischen Vortrag wiederlegen. In praktischer Hinsicht geschieht dies, indem die Parteien in ihren Schriftsätzen die entsprechende Internetadresse in Form der URL (Uniform Resource Locator) angeben90 oder einen Bildschirmausdruck (Screenshot) der Internetquelle in einen Schriftsatz einbinden oder als Anlage vorlegen.91 II. Selbstständige Recherche des Gerichts Die zweite Möglichkeit der Kenntniserlangung besteht in einer selbstständigen Internetrecherche des Gerichts. Der Anlass kann ein lückenhafter, nicht nachvollziehbarer oder streitiger Tatsachenvortrag der Parteien oder das Bedürfnis des Gerichts nach Hintergrundinformationen sein.92 Ist dies der Fall, kann die einfache und schnelle Verfügbarkeit der Informationsfülle des Internets dazu verleiten, in der betreffenden Frage eigene Ermittlungen anzustellen. Ein plastisches Beispiel enthält eine Entscheidung des OLG Bamberg, das das streitige Verkehrsverständnis bestimmter Begriffe dadurch ermittelte, dass es die entsprechenden Begriffe bei Google eingab und die Treffer auf der ersten Seite der Suchergebnisse in den Entscheidungsgründen zitierte.93 Eigenständige Internetrecherchen in teilweise erheblichem Umfang betrieben auch das LG Magdeburg94 und das AG Köln95 in den oben dargestellten Entscheidungen.

90 91

92 93 94 95

Bspw. LG Dortmund, Urteil vom 10.09.2010 – 3 O 140/10, Rn. 20 ff., juris. Bspw. OLG Koblenz, Urteil vom 02.10.2014 – 6 U 1127/13, Rn. 21, juris; OLG Hamm, Urteil vom 13.03.2014 – 4 U 121/13, Rn. 18 ff., 54, juris; LG Koblenz, Urteil vom 23.07.2013 – 2 HK O 2/13, Rn. 39, juris. Greger, FS Stürner, S. 289, 290. OLG Bamberg, Urteil vom 29.06.2016 – 3 U 32/16, Rn. 86, juris. LG Magdeburg, Urteil vom 19.12.2000 – 9 O 460/00, nicht veröffentlicht. AG Köln, Urteil vom 20.04.2011 – 201 C 546/10, juris = NJW 2011, 2979.

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Teil I: Einführung und praktische Relevanz

D. Wann können Internetquellen im Zivilprozess relevant werden? Weiterhin kann nach den verschiedenen Stadien des Zivilprozesses, in denen Internetquellen zum Einsatz kommen, differenziert werden. Denn nach der jeweils betroffenen prozessualen Situation bestimmt sich maßgeblich, welche Vorschriften der ZPO anwendbar sind. I. Vorbereitung der mündlichen Verhandlung Zu Beginn eines Zivilprozesses, also zwischen Eingang der Klageschrift und dem Termin zur mündlichen Verhandlung, können Internetquellen zur Vorbereitung des Gerichts eingesetzt werden. Das Gericht kann den Sachvortrag aus den Schriftsätzen durch von den Parteien benannte oder selbst recherchierte Internetquellen überprüfen.96 Weiterhin kann sich das Gericht Hintergrundwissen aus dem Internet beschaffen und sich tiefergehend in die Materie einarbeiten. 97 Ebenfalls naheliegend scheint, dass sich das Gericht durch eine Internetrecherche im Vorfeld der mündlichen Verhandlung einen Eindruck von der Persönlichkeit einer Partei, eines Prozessbevollmächtigten, eines Zeugen, von dem Gegenstand oder Renommee eines Unternehmens oder von der Berichterstattung über ein bestimmtes Ereignis verschafft.98 Ein besonders häufiger Anwendungsfall in der Praxis dürfte die vorbereitende Prüfung einer Verkehrsunfallstelle mithilfe von Google Maps bzw. Earth sein.99 Desgleichen liegt es nahe, klärungsbedürftige Begriffe oder Beschreibungen aus den Schriftsätzen mithilfe von Google oder Wikipedia zu recherchieren.100 II. Feststellung von Tatsachen Nach dem Austausch mehrerer Schriftsätze und/oder einem ersten Termin zur mündlichen Verhandlung steht regelmäßig fest, über welche Teile des Sachverhalts die Parteien streiten und welche Teile unstreitig bleiben. Im Zusammenhang mit der Feststellung der relevanten Tatsachen für das spätere Urteil können Internetquellen in verschiedenen Konstellationen relevant werden. 96

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Vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 28.06.2001 – 1 U 13/01, Rn. 6, juris = NJW 2001, 3420; Bachmeier, DAR 2012, 557, 560. Vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 28.06.2001 – 1 U 13/01, Rn. 6, juris = NJW 2001, 3420; Bachmeier, DAR 2012, 557, 560. Greger, FS Stürner, S. 289, 297. Bachmeier, DAR 2012, 557, 558, 560. Greger, FS Stürner, S. 289, 290.

§ 2 Internetquellen in der Praxis

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Zunächst können streitige Behauptungen dort mithilfe von Internetquellen festgestellt werden, wo sich der streitgegenständliche Sachverhalt innerhalb des Internets abspielt, also insbesondere bei Persönlichkeits- und Urheberrechtsverletzungen.101 In der weit überwiegenden Zahl der Fälle sind jedoch Tatsachen außerhalb des Internets streitig, etwa die örtlichen Gegebenheiten an einer Unfallstelle. Oftmals erlauben Internetquellen aber einen Rückschluss auf diese Tatsachen. Beispielsweise überprüfte und widerlegte das OLG München die streitige Behauptung des Beklagten, die Straße sei an der Unfallstelle „sehr schmal“ gewesen, mithilfe von Google Earth.102 Weiterhin schätzte das KG Berlin in einem Verkehrsunfallprozess die zu erstattenden Mietwagenkosten anhand der in Wikipedia dargestellten Grundpreise für verschiedene Fahrzeugmodelle der Marke Porsche.103 Teilweise in den Bereich der Tatsachenfragen fällt auch die Auslegung von vertraglichen Vereinbarungen.104 Beispielsweise ermittelte das OLG Hamburg die Bedeutung der in einem Generalunternehmer- bzw. Ingenieurvertrag verwendeten Begriffe „Haustechnik“ und „technische Gebäudeausrüstung“ mithilfe der entsprechenden Wikipedia-Artikel.105 Schließlich werden Internetquellen zur Klärung streitiger Fachfragen verwendet. In der bereits erwähnten Mietstreitigkeit vor dem AG Köln behauptete der Beklagte, dass das Epoxidharz, mit dem die Rohrinnensanierung in seiner Mietwohnung unstreitig vorgenommen worden war, erbgutschädigende und krebserregende Stoffe enthalte.106 Das Gericht verzichtete auf eine Beweisaufnahme über diese Behauptung, sondern sah die Tatsache, dass Epoxidharz gesundheitsschädliche Komponenten enthält, als gerichtsbekannt an. 107 Dabei bezog sich das Gericht auf die Artikel der Wikipedia zu Epoxidharz und Epichlorhydrin. 108 Neben der unmittelbaren Heranziehung zur Feststellung von Tatsachen können Internetquellen als Vergleichsinformation im Rahmen der Beweisaufnahme eingesetzt werden, mit deren Hilfe die Erkenntnisse aus anderen Beweismitteln überprüft werden. Beispielsweise lag dem OLG Bamberg in der oben genannten Entscheidung die streitige Frage vor, in welchem Umfang importierte KoiKarpfen bei Verdacht auf Herpesvirusinfektionen in Quarantäne zu halten sind.109 Zu dieser Frage hatte das LG Würzburg bereits eine Sachverständige 101 102 103 104 105 106 107 108 109

Siehe oben B. VI. OLG München, Urteil vom 27.01.2012 – 10 U 4039/11, Rn. 4, juris. KG Berlin, Urteil vom 02.09.2010 – 22 U 146/09, Rn. 16, juris = NZV 2011, 509. Vgl. BGH, Urteil vom 14.07.2004 – VIII ZR 164/03, Rn. 14 ff., juris = NJW 2004, 2751. OLG Hamburg, Urteil vom 26.11.2010 – 1 U 163/09, Rn. 74, juris = NJW 2011, 2663. AG Köln, Urteil vom 20.04.2011 – 201 C 546, Rn. 8, juris = NJW 2011, 2979. AG Köln, Urteil vom 20.04.2011 – 201 C 546, Rn. 14, juris = NJW 2011, 2979. AG Köln, Urteil vom 20.04.2011 – 201 C 546, Rn. 14, juris = NJW 2011, 2979. OLG Bamberg, Urteil vom 28.09.2009 – 4 U 9/09, BeckRS 2010, 10716.

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Teil I: Einführung und praktische Relevanz

gehört. Aus Sicht des OLG Bamberg war aber noch zu klären, ob die aus Wikipedia ersichtlichen Quarantäneempfehlungen bereits zu dem relevanten Zeitpunkt geläufig und einzuhalten waren.110 III. Klärung von Rechtsfragen Neben dem streitgegenständlichen Lebenssachverhalt sind üblicherweise verschiedene Rechtsfragen zwischen den Parteien umstritten. Zu deren Klärung setzen die Gerichte im Bereich des deutschen Rechts insbesondere beck-online und juris ein.111 Auch die Ermittlung des ausländischen Rechts erfolgt häufig mithilfe von Internetquellen.112

E. Welches Gewicht wird Internetquellen beigemessen? Schließlich ist zu klären, welches Gewicht die Gerichte einzelnen Internetquellen als Beleg für eine bestimmte Feststellung beimessen. Dabei kann grob unterschieden werden zwischen der Berufung auf Internetquellen als Autorität und der bloßen Heranziehung als Vergleichsinformation zur Untermauerung eigener richterlicher Sachkenntnis.113 Welche Herangehensweise die Gerichte wählen, wird selten ausdrücklich angesprochen, sondern ergibt sich erst aus den in der Entscheidung verwendeten Begrifflichkeiten. I. Internetquellen als Autorität Manche Gerichte nehmen unmittelbar Bezug auf Internetquellen und sehen deren Inhalte als Beleg für bestimmte Tatsachen an. So hatte jüngst der BGH – Senat für Anwaltssachen – den Begriff des „Medizinrechts“ auszulegen und tat dies unter anderem mit Verweis auf Wikipedia: „Nach Wikipedia bezieht sich das ‚Medizinrecht‘ allgemein auf die ‚rechtlichen Aspekte des Gesundheitswesens, der Krankenversorgung und der Medizin in ihrer Gesamtheit‘, wobei ‚Medizin‘ die ‚Lehre von der Vorbeugung, Erkennung

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OLG Bamberg, Urteil vom 28.09.2009 – 4 U 9/09, BeckRS 2010, 10716. Siehe oben A. I. Siehe oben B. VII. Mit dieser Unterscheidung auch Zosel, FS Käfer, S. 491, 494, während Bachmeier, DAR 2012, 557, 558 drei Kategorien (Volle Ergebnisübernahme, Meinungsverstärkung, Vergleichsinformation) bildet.

§ 2 Internetquellen in der Praxis

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und Behandlung von Krankheiten und Verletzungen bei Menschen und Tieren‘ sei.“114 In einer weiteren Entscheidung des BGH stellte sich die Frage, ob der Name „Lütke“ nur als Nach- oder auch als Vorname gebräuchlich ist: „Dies gilt unabhängig davon, ob man die Annahme des Beschwerdegerichts, der Name Lütke sei ‚offenkundig‘ nur als Nachname gebräuchlich, teilt oder der […] Behauptung der Beteiligten zu 1 folgt, der Name ‚Lütke‘ sei bereits im 17. und 18. Jahrhundert in Schleswig-Holstein als Vorname nachweisbar (zu weiteren Nachweisen – aus der Kenntnis des Senats – siehe etwa: Wikipedia: ‚Lütke Namens‘ = Ludolphus Naamani; […]“115 Das OLG Celle berief sich zur Bestimmung des Begriffs der „Neurootologie“ mangels fachspezifischer Quellen auf Wikipedia: „Die Neurootologie ist – nach Wikipedia, da sie in einschlägigen medizinischen Fachbüchern wie Pschyrembel (260. Aufl.) nicht erwähnt wird – ein medizinisches Spezialgebiet, das sich mit der gesunden und der krankhaft gestörten Funktion der Kopfsinne befasst, das im Jahr 1970 von Prof. Dr. Claus-Frenz Claussen an der FU Berlin begründet wurde.“116 Schließlich hatte AG Köln in seinem bereits erwähnten Urteil zu entscheiden, ob eine Wohnungssanierung mittels Epoxidharz einen Mietmangel darstellt: „Es ist dabei gerichtsbekannt, dass Epoxidharz Komponenten enthält, die gesundheitsschädlich sind. Dabei bezieht sich das Gericht auf den Artikel der freien Enzyklopädie Wikipedia zum Thema Epoxidharz. Danach besteht die Harzkomponente aus den Stoffen Bisphenol A und Epichlorhydrin. […] Der Stoff Epichlorhydrin ist laut Wikipedia weiterhin bekannt als giftig und im Tierversuch krebserzeugend.“117 Diese beispielhaft dargestellte Vorgehensweise bei der Berücksichtigung von Internetquellen als Autorität findet sich gleichermaßen in einer Vielzahl weiterer Gerichtsentscheidungen.118 114

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BGH, Urteil vom 20.03.2017 – AnwZ (Brfg) 11/16, Rn. 10, juris (Hervorhebung durch Verfasser). BGH, Beschluss vom 30.04.2008 – XII ZB 5/08, Rn. 17, juris = NJW 2008, 2500 (Hervorhebung durch Verfasser). OLG Celle, Urteil vom 20.01.2010 – 14 U 126/09, Rn. 66, juris (Hervorhebung durch Verfasser). AG Köln, Urteil vom 20.04.2011 – 201 C 546, Rn. 14, juris = NJW 2011, 2979 (Hervorhebung durch Verfasser). OLG Stuttgart, Urteil vom 30.03.2012 – 3 U 120/11, Rn. 24, juris (Lage eines Ortes in einem ländlichen Gebiet); OLG Hamburg, Urteil vom 17.08.2011 – 5 U 48/05, Rn. 34, juris = GRURRR 2011, 396 (Geschichte des Sampling in der Popmusik); KG Berlin, Urteil vom 02.09.2010 – 22 U 146/09, Rn. 16, juris (Grundpreise für Porsche-Fahrzeuge); OLG Bamberg, Urteil vom 28.09.2009 – 4 U 9/09, BeckRS 2010, 10716 (Quarantäneempfehlung bei KoiHerpesvirusinfektion); OLG München, Urteil vom 10.07.2009 – 10 U 5609/08, Rn. 8, juris

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Teil I: Einführung und praktische Relevanz

II. Internetquellen als Vergleichsinformation Andere Gerichte übernehmen Internetquellen nicht unmittelbar, sondern präsentieren zunächst eine eigene Aussage. Diese wird jedoch mit einer Bezugnahme auf eine Internetquelle verbunden, etwa durch „vergleiche“ und „so auch“. Als Grund für diese Art der mittelbaren Berücksichtigung wird vermutet, das Gericht wolle sich weniger angreifbar machen, weil das nachfolgende Zitat nur als Beleg dafür diene, dass die eigenen Erkenntnisse auch von anderen vertreten würden.119 So verfuhr etwa der BGH bei der Bestimmung des allgemeinen Sprachgebrauchs hinsichtlich des Begriffs „Effekten“: „Der heutige Ausdruck – vornehmlich nach seiner Verwendung im Geschäfts- und Wirtschaftsleben, nicht dagegen in der Alltagssprache – eröffnet dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer ein weites Begriffsfeld (vgl. www.duden.de ‚Effekten‘ unter 1; Brockhaus Enzyklopädie 20. Aufl. ‚Effekten‘; www.wikipedia.de ‚Effekten‘ Stand Mai 2013).“120 Das OLG Hamm berücksichtigte den Inhalt der Wikipedia bei der Auslegung des Begriffs der „Unterhaltungselektronik“ wie folgt: „Unter Unterhaltungselektronik versteht man schon dem [sic] üblichen Erklärungswortlaut – so auch Wikipedia – lediglich Elektrogeräte, die der Unterhaltung im Sinne von ‚Zerstreuung’ des Benutzers dienen.“121 Ähnlich ging das OLG Jena hinsichtlich der Frage vor, ob eine Aufmerksamkeitsdefizit-/Hyperaktivitätsstörung (ADHS) einen „hirnorganischen Schaden“ darstellen kann: „Auch die teilweise festgestellte genetisch bedingte Anomalität der neuronalen Signalverarbeitung im Gehirn kann ein ‚hirnorganischer Schaden‘ sein (vgl. hierzu das Online-Lexikon Wikipedia [http://de.wikipedia.org], Artikel ‚Aufmerksamkeitsdefizit-/Hyperaktivitätsstörung‘, Abruf 26.09.2011 […].“ 122 Schließlich hatte sich das LG Freiburg mit der ayurvedischen Medizin auseinanderzusetzen: „[Die ayurvedische Medizin] widerspricht vielen naturwissenschaftlichen Erkenntnissen, ihre Wirkungen konnten nach dem Grundprinzip der evidenzbasierten Medizin bislang nicht bewiesen werden. Sie ist deshalb in

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(Fahrzeuglänge eines Peugeot 307); OLG Naumburg, Urteil vom 28.10.2008 – 9 U 39/08, Rn. 48, juris (Presseberichterstattung zu „Thor Steinar“); OLG Frankfurt, Urteil vom 11.03.2008 – 10 U 118/07, Rn. 21, juris (Zusammensetzung einer Trägerplatte). Bachmeier, DAR 2012, 557, 558. BGH, Urteil vom 08.05.2013 – IV ZR 84/12, Rn. 25, juris (Hervorhebung durch Verfasser). OLG Hamm, Urteil vom 27.03.2012 – 4 U 181/11, Rn. 53, juris (Hervorhebung durch Verfasser). OLG Jena, Urteil vom 18.10.2011 – 4 U 501/10, Rn. 30, juris (Hervorhebung durch Verfasser).

§ 2 Internetquellen in der Praxis

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Deutschland nicht als medizinische Heilmethode anerkannt (so inhaltlich zutreffend dargestellt in Wikipedia und damit gerichtsbekannt).“ 123 Diese beispielhaft dargestellte Herangehensweise an Internetquellen als Vergleichsinformation findet sich in vielen weiteren Gerichtsentscheidungen.124 Bei dieser Herangehensweise kann jedoch unklar bleiben, ob das Gericht tatsächlich eine eigene Ansicht präsentiert und die nachfolgende (Internet-)Quelle diese lediglich bestätigen soll oder ob die vorstehende Information aus der Quelle stammt und diese somit als Autorität zitiert wird. Der letztgenannte Eindruck kann insbesondere bei Verwendung der Abkürzung „vgl.“ entstehen, denn diese wird in der juristisch üblichen Zitierweise für Fundstellen verwendet, die nicht unmittelbar passen.125

F. Wesentliche Erkenntnisse aus der Praxis Die Auswertung der verfügbaren Rechtsprechung zeigt, dass Internetquellen in der Praxis der Zivilgerichte eine gewichtige Rolle spielen. Es überrascht nicht, dass sich aus der schier unendlichen Informationsfülle des Internets zugleich nahezu unbegrenzte Möglichkeiten der Verwendung im Zivilprozess ergeben.126 Gleichzeitig fallen beträchtliche Divergenzen im Umgang der Gerichte mit Internetquellen auf. Die uneinheitliche Vorgehensweise lässt auf Unsicherheiten bei der rechtlichen Zulässigkeit der Verwendung von Internetquellen im jeweiligen Kontext schließen. Vor diesem Hintergrund besteht ein praktisches Bedürfnis, die Zulässigkeit und die Voraussetzungen der Berücksichtigung von Internetquellen zu untersuchen. Nachdem die Rechtstatsachen aufbereitet und nach Fallgruppen geordnet wurden, können auf dieser Grundlage in den folgenden Kapiteln die rechtlichen Rahmenbedingungen ermittelt werden.

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LG Freiburg, Urteil vom 02.05.2016 – 12 O 148/15, Rn. 261, juris (Hervorhebung durch Verfasser). OLG Hamm, Urteil vom 27.03.2012 – 4 U 181/11, Rn. 53, juris (Bestimmung des Begriffs der „Unterhaltungselektronik“); OLG Hamburg, Urteil vom 26.11.2010 – 1 U 163/09, Rn. 74, juris (Bestimmung der Begriffe „Haustechnik“ und „gebäudetechnische Ausrüstung“). Bachmeier, DAR 2012, 557, 558. Mit diesem Befund auch Greger, FS Stürner, S. 289, 290.

Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht Die Rechtsprechungsauswertung unter § 2 hat gezeigt, dass Internetquellen in der Praxis der Zivilgerichte eine erhebliche Rolle spielen. Gleichzeitig geben nur wenige Gerichte eine rechtliche Begründung oder die aus ihrer Sicht maßgeblichen Voraussetzungen für die Berücksichtigung von Erkenntnissen aus Internetquellen an.127 Desgleichen überrascht, dass auch in der Literatur bislang nur vereinzelt thematisiert wird, wann eine solche Berücksichtigung im Zivilprozess zulässig sein soll. Die rechtliche Behandlung von Internetquellen im deutschen Zivilprozess zerfällt in zwei Problemkreise: Erstens stellt sich die Frage, ob und inwieweit Internetquellen im Zivilprozess grundsätzlich berücksichtigt werden können (unten § 3). Wenn diese Frage geklärt ist, kann in einem zweiten Schritt untersucht werden, unter welchen Voraussetzungen das Gericht selbstständige Recherchen in solchen Internetquellen anstellen darf (unten § 4).

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen Die erste und zentrale Frage lautet, unter welchen Voraussetzungen Erkenntnisse aus dem Internet im Zivilprozess berücksichtigt werden dürfen. Der untechnische Begriff der „Berücksichtigung“ soll eine verfrühte und den Blick verengende Einordung in juristische Kategorien vermeiden. Gemeint ist die bewusste Wahrnehmung einer Internetseite durch das Gericht als Informationsquelle im Zusammenhang mit einem von ihm zu entscheidenden Streitfall. Dabei soll für die Zwecke dieses Kapitel zunächst offen bleiben, auf welchem Weg die betreffende Internetquelle zu dem Gericht gelangt ist. Insoweit ist fraglich, ob die Internetquellen von den Parteien beigebracht werden müssen oder von dem Gericht selbst recherchiert werden dürfen. Diese Frage kann ohne die hier zu gewinnenden Erkenntnisse aber nicht beantwortet werden und berührt zudem andere Grundsätze des Zivilprozessrechts. Die Zulässigkeit richterlicher Internetrecherchen wird daher in einem gesonderten Kapitel behandelt (unten § 4).

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Eine ausführliche und diskussionswürdige Begründung anhand von § 291 ZPO konstruiert das OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, juris = BeckRS 2014, 13307; dazu unten im Detail.

© Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH, ein Teil von Springer Nature 2019 G. A. Haas, Internetquellen im Zivilprozess, Juridicum – Schriften zum Zivilprozessrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-658-27256-2_2

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

A. Freie Berücksichtigung als Ausgangspunkt der Überlegungen Eingangs stellt sich die Frage, von welcher grundlegenden Annahme die nachfolgenden Überlegungen ausgehen sollen: Darf das Gericht Erkenntnisse aus dem Internet im Grundsatz frei berücksichtigen, soweit nicht Vorschriften und Wertungen des Zivilprozessrechts entgegenstehen? Oder ist die Berücksichtigung von Internetquellen grundsätzlich verboten und nur in Ausnahmefällen nach Maßgabe solcher Vorschriften und Wertungen erlaubt?128 Aus der Antwort auf diese Frage ergibt sich das für die weiteren Ausführungen maßgebliche Verhältnis von Regel und Ausnahme. 129 Eine Ausnahme liegt der Sache nach (und nicht nur nach dem Wortlaut der betreffenden Vorschrift) vor, wenn eine Regel, der in möglichst weitem Umfang Geltung verschafft werden soll, in bestimmten Fällen durchbrochen wird, weil die Durchführung der Regel auch in diesen Fällen als unangebracht oder wenig praktikabel erscheint.130 Die Identifizierung von Regel und Ausnahme ist in einem ersten Schritt nützlich für das richtige Verständnis der relevanten Normen und Normkomplexe. In einem zweiten Schritt kann das Regel-Ausnahme-Verhältnis als Kriterium für die Gesetzesauslegung herangezogen werden. Dabei kommt es für die Zwecke dieser Untersuchung nicht entscheidend darauf an, ob und inwieweit die Formel „Ausnahmevorschriften sind eng auszulegen“ im Einzelnen Zustimmung verdient.131 Richtig ist jedenfalls, dass eine als solche identifizierte Regel nicht durch eine allzu weite Auslegung oder analoge Anwendung der Ausnahmebestimmung in ihr Gegenteil verkehrt werden darf.132 Hier ergibt sich aus dem verfassungsrechtlichen Justizgewährleistungsanspruch (I.) und dem zivilverfahrensrechtlichen Grundsatz133 der Prozessökonomie (II.) der Ausgangspunkt und zugleich die Regel in dem vorgenannten Sinn, dass 128

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Derartige Überlegungen bezeichnet Stürner (Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976, S. 29) treffend als die „Frage nach der Wertungsbasis“. Grundlegend zu dem Verhältnis von Regel und Ausnahme Reimer, Juristische Methodenlehre, 2016, Rn. 332 ff. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 176. Zu der Streitfrage in der Methodenlehre Reimer, Juristische Methodenlehre, 2016, Rn. 340 ff. m.w.N. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 176; Wank, Auslegung von Gesetzen, 6. Aufl. 2015, S. 46. Der Diskussion um die Definition und die Unterscheidung von Verfahrensgrundsätzen, -maximen und -prinzipien soll hier nicht nachgegangen werden, siehe dazu Hofmann, ZZP 126 (2013), 83, 99 ff.; Wallimann, Der Unmittelbarkeitsgrundsatz im Zivilprozess, 2016, S. 6. Zutreffend merkt Stürner (ZZP 127 (2014), 271, 286, Fn. 81) insoweit an, dass „sich die Bedeutung differenzierenderer Kategorisierung für die Umsetzung und Gewichtung verfahrensmäßiger Grundelemente nicht ohne Weiteres“ erschließt.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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sämtliche Internetquellen frei berücksichtigt werden dürfen, soweit nicht eine Ausnahme aus den Vorschriften und Wertungen des Zivilprozessrechts folgt. I. Der Justizgewährleistungsanspruch als verfassungsrechtliche Grundlage Das Verfassungsrecht beeinflusst das gerichtliche Verfahren in weitem Umfang, insbesondere in Form der in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelten Prozessgrundrechte.134 Zu diesen zählt der sogenannte Justizgewährleistungsanspruch.135 1. Herleitung und Gewährleistungsinhalt Der Justizgewährleistungsanspruch ist in der Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt und wird nach überwiegender Ansicht aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG in Verbindung mit den Grundrechten, insbesondere Art. 2 Abs. 1 GG abgeleitet.136 Dem Justizgewährleistungsanspruch liegt der Gedanke zugrunde, dass der Staat als Ersatz für das rechtsstaatliche Verbot der Selbsthilfe ein System bereitstellen muss, das dem Bürger eine wirksame Durchsetzung seiner Rechte ermöglicht.137 Aus einer historischen und systematischen Betrachtung der maßgeblichen Regelungen des Grundgesetzes folgt, dass zur Wahrnehmung der erforderlichen Rechtsschutzaufgaben im Bereich des Privatrechts die unabhängige richterliche Gewalt berufen ist. Das Grundgesetz enthält damit eine umfassende Garantie richterlichen Privatrechtsschutzes, die grundsätzlich in jeder privatrechtlichen Angelegenheit eine verbindliche richterliche Entscheidung gewährleistet.138 Verfassungsrechtlich geboten ist jedoch nicht nur die Einrichtung irgendeines gerichtlichen Verfahrens, sondern die Gewährung effektiven Rechtsschutzes. 139 134

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Roth, ZZP 129 (2016), 3, 7 spricht von einer „immer weiteren verfassungsrechtlichen Durchdringung des Zivilprozesses“. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 1 Rn. 39. BVerfG, Beschluss vom 29.09.2010 – 1 BvR 2649/06, Rn. 21, juris = BeckRS 2010, 54616; Rauscher, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, Einl. Rn. 277; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 3 Rn. 4; Schilken, Gerichtsverfassungsrecht, 4. Aufl. 2007, Rn. 86 f. (mit Verweis auf andere Herleitungen); Zuck, NJW 2013, 1132. Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 307; Scherpe, ZZP 129 (2016), 153, 167; Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 301. Ausführlich Dütz, Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, 1970, S. 95-115, 133. BVerfG, Beschluss vom 29.09.2010 – 1 BvR 2649/06, Rn. 21 f., juris = BeckRS 2010, 54616; BVerfG, Beschluss vom 30.04.2003 – 1 PBvU 1/02, Rn. 16, juris = NJW 2003, 1924; Ausführlich Dütz, Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, 1970, S. 115 ff.; Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 307; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 3 Rn. 2; Schilken, Gerichtsverfassungsrecht, 4. Aufl. 2007, Rn. 99; Zuck, NJW 2013, 1132.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

Dieser Grundsatz folgt für das öffentliche Recht unmittelbar aus Art. 19 Abs. 4 GG. Für den Bereich privatrechtlicher Streitigkeiten wird das Gebot effektiven Rechtsschutzes überwiegend als Bestandteil des Justizgewährleistungsanspruchs angesehen.140 Von wesentlicher Bedeutung für die Effektivität des Rechtsschutzes ist, ob eine gerichtliche Überprüfung des Streitgegenstandes in vollem Umfang sowohl nach der tatsächlichen als auch nach der rechtlichen Seite erfolgt.141 Denn die Durchsetzung eines privaten Rechts wird in gleicher Weise beeinträchtigt, wenn das Gericht von einer falschen Rechtsauffassung ausgeht, wie wenn es einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde legt.142 Mit anderen Worten setzt die Prüfung der Rechtslage denknotwendig eine Wahrheitsprüfung voraus.143 Dem Grundsatz nach bedeutet somit jede Eingrenzung der richterlichen Wahrheits- und Rechtsprüfung eine Beschränkung der verfassungsmäßigen Gewährleistung umfassenden und effektiven richterlichen Privatrechtsschutzes. 144 Eine solche Eingrenzung ergibt sich aus dem Beibringungsgrundsatz der ZPO, der die Wahrheitsermittlung im Zivilprozess „im Ausgangspunkt auf eine von den Parteien konturierte und damit zuweilen als ‚formell‘ bezeichnete Wahrheit“ beschränkt.145 Im Ergebnis garantiert der verfassungsrechtliche Justizgewährungsanspruch somit das Recht auf Zugang zu den Gerichten und eine grundsätzlich umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Streitgegenstands sowie eine verbindliche Entscheidung durch den Richter. 146 Zugleich liegt auf der Hand, dass das Verfassungsrecht lediglich Wertungen und Maßgaben für das einfache Recht 140

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BVerfG, Beschluss vom 29.09.2010 – 1 BvR 2649/06, Rn. 22, juris („der im Justizgewährungsanspruch enthaltene Grundsatz der Effektivität des Rechtsschutzes“) = BeckRS 2010, 54616; Dütz, Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, 1970, S. 115 ff.; Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 307; Schilken, Gerichtsverfassungsrecht, 4. Aufl. 2007, Rn. 87, 102 f. (mit Verweis auf andere Herleitungen); Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976, S. 42 f. BVerfG, Beschluss vom 11.06.1980 – 1 PBvU 1/79, Rn. 47, juris = NJW 1981, 39; Dütz, Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, 1970, S. 118. Dütz, Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, 1970, S. 120; siehe auch Beckhaus, Die Bewältigung von Informationsdefiziten bei der Sachverhaltsaufklärung, 2010, S. 289 f. Ausführlich zur Wahrheitsfindung als Prozesszweck Beckhaus, Die Bewältigung von Informationsdefiziten bei der Sachverhaltsaufklärung, 2010, S. 288 ff.; Pflughaupt, Prozessökonomie, 2011, S. 87; Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976, S. 43. Dütz, Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, 1970, S. 120. Scherpe, ZZP 129 (2016), 153, 170; zur Vereinbarkeit der Wahrheitsfindung mit dem Beibringungsgrundsatz Beckhaus, Die Bewältigung von Informationsdefiziten bei der Sachverhaltsaufklärung, 2010, S. 293; ausführlich zu dem Beibringungsgrundsatz unten § 4 A. I. BVerfG, Beschluss vom 29.09.2010 – 1 BvR 2649/06, Rn. 21, juris = BeckRS 2010, 54616; Rauscher, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, Einl. Rn. 277; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 3 Rn. 2; Schilken, Gerichtsverfassungsrecht, 4. Aufl. 2007, Rn. 88; Zuck, NJW 2013, 1132.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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und dessen Auslegung vorgeben kann. Die konkreten Forderungen des Justizgewährleistungsanspruchs und dessen Ausprägungen dürfen daher nicht überbewertet werden.147 2. Das Recht auf Beweis als Ausprägung Aus dem Justizgewährleistungsanspruch und dem darin enthaltenen Gebot effektiven Rechtsschutzes ist ein Recht auf Beweis entwickelt worden.148 Im Ausgangspunkt gewährleistet das Grundgesetz einen effektiven Privatrechtsschutz und damit eine umfassende richterliche Tatsachen- und Rechtsprüfung.149 Die Parteien haben also einen Anspruch darauf, dass im gerichtlichen Verfahren der tatsächliche, dem geltend gemachten Recht zugrunde liegende Sachverhalt festgestellt wird.150 Die Feststellung von Tatsachen im Zivilprozess erfordert aber deren Vortrag durch die Parteien sowie – im Bestreitensfall – deren Beweis.151 Das Recht auf Tatsachenfeststellung beinhaltet somit auch das Recht, diese Tatsachen zu beweisen. Nach anderer Ansicht ergibt sich dieser Gewährleistungsinhalt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG 152 oder aus dem Anspruch auf ein faires Verfahren.153 Eine jüngere Untersuchung hat überdies gezeigt, dass ein solches Recht auf Beweis ausdrücklich in der Schweiz (Art. 152 Abs. 1 der schweizerischen ZPO)154 sowie der Sache nach in England, Frankreich und Österreich anerkannt ist.155 Weiterhin lassen sich vergleichbare Gedanken in der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 Abs. 1 EMRK 156 und in der 147 148

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Scherpe, ZZP 129 (2016), 153, 169. Grundlegend Habscheid, ZZP 96 (1983), 306; OLG Jena, Urteil vom 29.11.2011 – 4 U 588/11, Rn. 17, juris = MDR 2012, 542; Diakonis, Grundfragen der Beweiserhebung von Amts wegen im Zivilprozess, 2014, S. 45 ff.; Foerste, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 284 Rn. 14; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Vor § 284 Rn. 8; Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 301 ff. Siehe oben unter 1. Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 308; Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 301 f. Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 308; Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 301 f. BGH, Beschluss vom 24.05.2006 – XII ZR 164/05, Rn. 21, juris. Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 284 Rn. 18 mit Verweis auf BVerfG, Beschluss vom 20.12.2000 – 2 BvR 591/00, Rn. 42, juris = NJW 2001, 2245. Art. 152 der schweizerischen ZPO trägt die amtliche Überschrift „Recht auf Beweis“ und lautet in Absatz 1: „Jede Partei hat das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt“; dazu Kofmel, Das Recht auf Beweis im Zivilverfahren, 1992. Scherpe, ZZP 129 (2016), 153, 157 ff., 162 ff., 164 f., jeweils m.w.N. EGMR, Urteil vom 18.03.1997, Rs. 21497/93 (Mantovanelli), Slg. 1997-II, 437, Rn. 33 („each party must in principle have the opportunity […] to make known any evidence needed for his claims to succeed”).

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

Rechtsprechung des EuGH für den Nachweis der aus Gemeinschaftsrecht resultieren Rechte157 finden. Folglich ist das Recht der Parteien, Beweise zugunsten ihrer Tatsachenbehauptungen zu führen, im Grundsatz verfassungsrechtlich abgesichert. 158 Folgt aber ein Recht auf Beweis aus dem Grundgesetz, bedürfen zugleich alle verfahrensmäßigen Beschränkungen einer Beweisführung der Rechtfertigung. 159 Eine solche Einschränkung des Rechts auf Beweis stellt insbesondere das Strengbeweisverfahren dar, das einen numerus clausus der zulässigen Beweismittel und ein bestimmtes Verfahren (v.a. §§ 355, 357 ZPO) vorgibt.160 Diese Einschränkung ist jedoch durch die qualitative Überlegenheit der Beweisergebnisse des Strengbeweisverfahrens gerechtfertigt.161 Der Grundsatz der Unmittelbarkeit gewährleistet eine möglichst frische, unter dem eigenen Eindruck des erkennenden Gerichts vorgenommene Beweiserhebung und damit eine tragfähigere Grundlage für eine zutreffende Tatsachenfeststellung.162 Die Parteiöffentlichkeit trägt ebenfalls zu einer sachgerechten Beweiserhebung bei, denn die Parteien kennen die maßgeblichen Tatsachen in der Regel besser als das Gericht und können durch ihre Mitwirkungsrechte entsprechenden Einfluss nehmen.163 Weitere Beschränkungen der Beweisführung ergeben sich im Arrestprozess und im einstweiligen Verfügungsverfahren sowie aus den Zeugnisverweigerungsrechten.164 Eine besonders praxisrelevante Beeinträchtigung des Rechts auf Beweis stellt das unberechtigte Übergehen eines Beweisantrages dar und hat die Aufhebung des Urteils zur Folge.165

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Z.B. EuGH, Urteil vom 07.09.2006, Rs. C-526/04 (Laboratoires Boiron), Slg. 2006, I-7529, Rn. 55-57 (Das Gericht muss „alle ihm nach dem nationalen Recht zu Gebote stehenden Verfahrensmaßnahmen ausschöpfen“, wenn eine nationale Beweislastregelung „geeignet ist, die Führung dieses Beweises praktisch unmöglich zu machen oder übermäßig zu erschweren“). Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 284 Rn. 18; Scherpe, ZZP 129 (2016), 153, 167 f.; Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 314. Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 284 Rn. 18; Scherpe, ZZP 129 (2016), 153, 168. Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 323 f. („geringfügige Behinderung der Beweisführung“); Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 314 (Recht auf Beweis nur gewahrt, wenn es keinen numerus clausus für Beweismittel gibt). Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 323 f. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, § 355 Rn. 5; Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 324; siehe unten B. I. 2. a) bb) (2). Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 324; siehe ausführlich unten § 4 A. III. Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 314 ff. BGH, Beschluss vom 24.05.2006 – XII ZR 164/05, Rn. 21, juris (Übergehung eines Beweisantrages aufgrund überspannter Anforderungen an die Darlegungslast beeinträchtigt das Recht auf Beweis); Foerste, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 284 Rn. 14; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Vor § 284 Rn. 8.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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3. Übertragung auf sämtliche Erkenntnisquellen Nach dem Vorstehenden darf als gesicherte Erkenntnis gelten, dass eine effektive Rechtsdurchsetzung – verbürgt durch den Justizgewährleistungsanspruch – voraussetzt, dass im gerichtlichen Verfahren der tatsächliche, dem geltend gemachten Recht zugrundeliegende Lebenssachverhalt festgestellt wird. Eine erschöpfende Wahrheitsprüfung ist aber nur gewährleistet, wenn im Grundsatz sämtliche Aufklärungsmittel berücksichtigt werden dürfen.166 Mit anderen Worten stehen der Justizgewährleistungsanspruch und das Gebot effektiven Rechtsschutzes einem generellen Ausschluss bestimmter Erkenntnisquellen entgegen. Einen wichtigen Ausschnitt dieser Forderung sichert das aus dem Grundgesetz abzuleitende Recht auf Beweis ab. Danach dürfen sich die Parteien zum Beweis ihrer Tatsachenbehauptungen grundsätzlich aller Erkenntnisquellen als Beweismittel bedienen.167 Darüber hinaus ist allgemein anerkannt, dass das Gericht bei der Ermittlung ausländischen Rechts gemäß § 293 S. 2 ZPO168 und im Freibeweisverfahren169 sämtliche Erkenntnisquellen berücksichtigen darf. Vor diesem Hintergrund ist die Berücksichtigung sämtlicher Erkenntnisquellen als der aus dem Justizgewährleistungsanspruch fließende Grundsatz und die verschiedentlichen Einschränkungen, etwa durch das Strengbeweisverfahren oder die beschränkte Beweisführung im Arrestprozess, als Ausnahmen zu verstehen. Soweit keine solchen Ausnahmen bestehen, ist das Gericht im Zivilprozess folglich zu einer grundsätzlichen Offenheit gegenüber sämtlichen Erkenntnisquellen verpflichtet. 4. Anwendung auf Internetquellen Es hat sich gezeigt, dass aus dem Justizgewährleistungsanspruch der Grundsatz folgt, dass im Zivilprozess sämtliche Erkenntnisquellen berücksichtigt werden dürfen und jede Einschränkung als Ausnahme zu verstehen ist. Diese Erkenntnis lässt sich ohne Weiteres auf Internetquellen übertragen, denn das Internet dient in verschiedensten Konstellationen als Erkenntnisquelle im Zivilprozess (siehe oben § 2). Zum einen kann eine Partei zum Beweis einer bestrittenen Tatsachenbehauptung eine Internetquelle als Beweismittel anbieten. Aus dem Recht auf Beweis folgt, dass eine solche Beweisführung mithilfe von Internetquellen 166 167 168 169

Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976, S. 43. Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 312 f.; siehe oben 2. Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 293 Rn. 26 („Erkenntnisquellen aller Art“). Bspw. Gomille, in: Haußleiter, FamFG, 2. Aufl. 2017, § 29 Rn. 14 („Erkenntnisquellen aller Art als Mittel des Freibeweises“); Hübsch, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 56 Rn. 5 („Erschöpfung aller erschließbaren Erkenntnisquellen“).

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

grundsätzlich zulässig ist und ausnahmsweise nach bestimmten Vorschriften und Wertungen des Beweisrechts ausgeschlossen sein kann. Zum anderen kann das Gericht zur Ermittlung bestimmter Tatsachen- oder Rechtsfragen von Amts wegen berufen sein, etwa gemäß § 56 Abs. 1 ZPO oder § 293 S. 2 ZPO. Insoweit ist nach dem hier gefundenen Grundsatz im Ausgangspunkt die Berücksichtigung sämtlicher Erkenntnisquellen zulässig, also auch derjenigen des Internets. II. Die Bedeutung des Grundsatzes der Prozessökonomie Ein weiteres Argument für die prinzipielle Berücksichtigung sämtlicher Erkenntnisquellen kann aus dem Grundsatz der Prozessökonomie gewonnen werden. 1. Inhalt und Reichweite In der Rechtsprechung und dem überwiegenden Teil der Literatur hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass im Zivilprozessrecht ein allgemeiner Grundsatz der Prozessökonomie gilt.170 Dieser verlangt eine teleologische Interpretation der ZPO unter Berücksichtigung von Zweckmäßigkeit, Sachdienlichkeit, Praktikabilität, Effektivität und Wirtschaftlichkeit des Verfahrens.171 Sind nach der ZPO verschiedene Verfahrensgestaltungen möglich, sollen das Gericht und die Parteien den einfacheren, kostengünstigeren und schnelleren Weg wählen.172 Historisch lässt sich der Begriff der Prozessökonomie auf das prozessrechtliche Schrifttum des frühen 20. Jahrhunderts zurückführen und wird seit den 1930er Jahren auch von der Rechtsprechung verwendet.173 Der grundlegende Gedanke der Vermeidung einer zu langen Verfahrensdauer findet sich bereits im römischen Recht.174 Auf den durch Behäbigkeit und Schriftlichkeit geprägten Prozess auf Grundlage des gemeinen Rechts folgten im 16. Jahrhundert verschiedene 170

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BVerfG, Beschluss vom 08.07.1986 – 2 BvR 152/83, Rn. 16, juris = BVerfGE 73, 322; BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 559/14, Rn. 26, juris = NJW 2016, 3244; BGH, Beschluss vom 10.12.2002 – X ARZ 208/02, Rn 15, 18, juris = BGHZ 153, 173; Brehm, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2014, vor § 1 Rn. 110; Hofmann, ZZP 126 (2013), 83, 97 ff. (mit Verweis auf über 5.000 Treffer bei beck-online und etlichen Literaturnachweisen); Musielak/Voit, Grundkurs ZPO, 13. Aufl. 2016, Rn. 392; Vollkommer, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Einleitung Rn. 95; kritisch Roth, ZZP 129 (2016), 3, 7. Brehm, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2014, vor § 1 Rn. 110; Vollkommer, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Einl. Rn. 95. Brehm, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2014, vor § 1 Rn. 110; Musielak/Voit, Grundkurs ZPO, 13. Aufl. 2016, Rn. 392; Vollkommer, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Einl. Rn. 95. Pflughaupt, Prozessökonomie, 2011, S. 9 m.w.N. Pflughaupt, Prozessökonomie, 2011, S. 9 mit Verweis auf Hoeren, in: Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 1994, S. 117, 122.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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Regelungen der Reichskammergerichtsordnung, nach denen das Gericht von sich aus einen schleunigeren Prozess bewirken sollte. 175 Als Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes der Prozessökonomie wird es verstanden, wenn das Gesetz von „sachdienlich“ (§§ 139 Abs. 1, 263 ZPO) oder „zweckmäßig“ (§ 251 ZPO) spricht.176 Ein jüngeres Beispiel für Prozessökonomie als gesetzgeberische Zielsetzung ist das am 01.09.2004 in Kraft getretene Erste Gesetz zur Modernisierung der Justiz (1. JuMoG).177 Ausweislich der Gesetzesbegründung verfolgen die Änderungen „das Ziel, Gerichtsverfahren zu vereinfachen, effektiver und flexibler zu gestalten, ohne rechtsstaatliche Standards zu beeinträchtigen.“178 Von dieser Zielsetzung ist unter anderem die mit dem 1. JuMoG eingeführte Möglichkeit einer Beweisaufnahme außerhalb des förmlichen Beweisverfahrens gemäß § 284 S. 2-4 ZPO getragen.179 Denn gerade die Beweisaufnahme bildet einen Prozessabschnitt, der zeitintensiv und für Verfahrensverzögerungen besonders anfällig ist.180 Auch der BGH begründet sein Festhalten am Grundsatz des Freibeweises für die Prozess- und für Zulässigkeitsvoraussetzungen von Rechtsmitteln mit prozesswirtschaftlichen Erwägungen,181 was in der Literatur teilweise kritisiert wird.182 Der Grundsatz der Prozessökonomie erlaubt jedoch nicht, den Rechtsschutz ohne gesetzliche Grundlage zu beschränken oder ein umständliches, aber gesetzlich vorgeschriebenes Verfahren zu umgehen. 183 Die Prozessökonomie darf nicht als Vorwand für die Vermeidung richterlicher Arbeitsbelastung benutzt werden, was insbesondere bei der Auslegung der Präklusionsregelung des § 296 ZPO virulent werden kann.184

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Pflughaupt, Prozessökonomie, 2011, S. 9 f. mit Verweis auf Hoeren, in: Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 1994, S. 117, 127 ff. Brehm, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2014, vor § 1 Rn. 112; Vollkommer, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Einl. Rn. 95. BGBl. I 2004, 2198. Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Modernisierung der Justiz, BT-Drs. 15/1508, S. 1. Völzmann-Stickelbrock, ZZP 118 (2005), 359, 360. Völzmann-Stickelbrock, ZZP 118 (2005), 359, 360. BGH, Urteil vom 09.07.1987 – VII ZB 10/86, Rn. 11, juris = NJW 1987, 2875 („aus Gründen der Prozeßwirtschaftlichkeit“). Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 355 Rn. 23 ff.; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 284 Rn. 20 f.; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 284 Rn. 18. Brehm, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2014, vor § 1 Rn. 111; Vollkommer, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Einl. Rn. 96. Vollkommer, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Einl. Rn. 96; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 296 Rn. 2.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

2. Anwendung auf Internetquellen Der Grundsatz der Prozessökonomie gebietet also, von mehreren nach der ZPO zulässigen Wegen den einfacheren, kostengünstigeren und schnelleren zu wählen.185 Dies hat unmittelbare Bedeutung für die Frage nach der grundsätzlichen Zulässigkeit der Berücksichtigung von Internetquellen im Zivilprozess. Es bedarf keiner näheren Erörterung, dass Informationen aus dem Internet schnell, einfach und kostengünstig verfügbar sind. Gerade diese Verfügbarkeit führt zu der Popularität des Internets als Informationsquelle, die auch vor den Zivilgerichten nicht Halt macht (siehe oben § 2). Bei der Feststellung von Tatsachen- und Rechtsfragen sind Internetquellen den klassischen Erkenntnisquellen des Zivilprozesses in dieser Hinsicht regelmäßig überlegen. Ein plastisches Beispiel ist die Ermittlung der tatsächlichen Gegebenheiten an einem Unfallort. Beweisaufnahmen darüber sind zeit- und kostenintensiv, während ein kurzer Abgleich etwa über Google Earth schnell und kostengünstig möglich ist.186 Auch Rechtsfragen lassen sich über beck-online und juris mithilfe der jeweils integrierten Suchfunktion in der Regel zügiger und einfacher als durch die Lektüre von Büchern und Zeitschriften recherchieren.187 Im Allgemeinen gilt somit, dass die Berücksichtigung von Informationen aus dem Internet regelmäßig einen schnellen und einfachen Weg zur Feststellung von Tatsachen- und Rechtsfragen darstellt. Gegenüber klassischen Erkenntnisquellen ist die Heranziehung von Internetquellen daher in der Regel (prozess-) wirtschaftlicher. Der Grundsatz der Prozessökonomie gebietet somit die grundsätzliche Zulässigkeit der Berücksichtigung von Internetquellen. Dies gilt jedoch nur, soweit nicht ein umständlicheres Verfahren zur Feststellung der betreffenden Tatsachen- oder Rechtsfrage nach der ZPO vorgeschrieben ist. Vor allem im Bereich des (Streng-)Beweisverfahrens gerät die Argumentation mit dem Grundsatz der Prozessökonomie an ihre Grenzen.188 III. Ergebnis Aus dem Justizgewährleistungsanspruch und dessen Ausprägungen, namentlich dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem Recht auf Beweis, folgt die grundsätzliche Zulässigkeit der Berücksichtigung von Internetquellen im Zivilprozess (oben I.). Dieser Befund wird erhärtet durch die Argumentation mit dem Grundsatz der Prozessökonomie (oben II.). Für die nachfolgenden Überlegungen 185 186 187 188

Siehe oben 1. Bachmeier, DAR 2012, 557. Strauch, DVBl 122 (2007), 1000, 1002. Vgl. oben I. 2. und sogleich unter B. I. 2. a).

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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steht damit fest, dass die freie Berücksichtigung von Internetquellen die Regel darstellt, der in möglichst weitem Umfang Geltung verschafft werden soll. Eine ausnahmsweise Durchbrechung kann erfolgen, soweit die Durchführung dieser Regel nach Maßgabe einzelner Vorschriften oder Wertungen der ZPO ausgeschlossen ist oder unangebracht erscheint. Deren Ermittlung, dogmatische Einordnung und Diskussion wird daher der Gegenstand der folgenden Abschnitte sein.

B. Internetquellen im Rahmen der Tatsachenfeststellung Anknüpfend an die im Rahmen der Rechtsprechungsauswertung getroffene Einordnung189 soll zunächst die Berücksichtigung von Internetquellen im Bereich der Feststellung von Tatsachen untersucht werden. Tatsachen sind die dem verhandelten Einzelfall zugehörigen konkreten, nach Raum und Zeit bestimmten Geschehnisse und Zustände der Außenwelt (äußere Tatsachen) sowie des menschlichen Seelenlebens (innere Tatsachen), deren Subsumtion unter die Tatbestandsmerkmale der Rechtssätze die Aufgabe des Richters darstellen. 190 Tatsachenfeststellung im Sinne der ZPO meint die Entscheidung des Gerichts, dass eine tatsächliche Behauptung der Parteien als bewiesen oder als keines Beweises bedürftig – weil nicht bestritten, zugestanden oder offenkundig (§§ 138 Abs. 3, 288 Abs. 1, 291 ZPO) – anzusehen ist.191 Wie oben unter § 2 herausgearbeitet, werden Internetquellen in der Praxis häufig zur Ermittlung von Tatsachen herangezogen. Zugleich ist hier der Konflikt zwischen den verschiedenen Vorschriften und Wertungen des Zivilverfahrensrechts besonders augenfällig. Ausgehend von dem oben entwickelten Grundsatz der freien Berücksichtigung von Internetquellen192 soll im Folgenden untersucht werden, ob und inwieweit sich Ausnahmen aus Regelungen der ZPO ergeben. Die beiden maßgeblichen Anknüpfungspunkte im Bereich der Tatsachenfeststellung sind das Beweisrecht (unten I.) sowie die Vorschrift des § 291 ZPO (unten II.).

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Siehe oben § 2 D. BGH, Urteil vom 25.11.1997 – VI ZR 306/96, juris = NJW 1998, 1223; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 284 Rn. 7; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 284 Rn. 41; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 112 Rn. 3; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2008, § 284 Rn. 18; zur Abgrenzung der Tatsachen von den Erfahrungssätzen siehe unten C. III. Siehe §§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO und Rimmelspacher, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 529 Rn. 3. Siehe oben A.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

I. Beweisführung mithilfe von Internetquellen Der erste rechtliche Anknüpfungspunkt im Bereich der Tatsachenfeststellung ist das Beweisrecht. Die Beweiserhebung wird als das „Herzstück des Zivilprozesses“ bezeichnet.193 Der Beweis ist eine Tätigkeit, die bei dem Gericht die Überzeugung im Sinne des § 286 ZPO von der Wahrheit oder Unwahrheit einer streitigen Tatsachenbehauptung begründen soll.194 Folglich meint Beweisführung die Einführung eines Beweismittels in den Prozess zum Beweis einer bestimmten Tatsachenbehauptung.195 Es hat sich gezeigt, dass Informationen aus dem Internet regelmäßig zum Beweis unterschiedlicher Tatsachen in den Zivilprozess eingeführt werden.196 Fraglich ist, ob eine solche Beweisführung mithilfe von Internetquellen und eine darauf gründende richterliche Überzeugung mit dem Beweisrecht der ZPO in Einklang zu bringen sind. Im Anschluss an die notwendige Differenzierung zwischen den verschiedenen Sachverhaltskonstellationen (unten 1.) sind die maßgeblichen Regelungen des Beweisrechts auf den Beweis von Tatsachen innerhalb (unten 2.) und außerhalb des Internets (unten 3.) anzuwenden. 1. Differenzierung zwischen Tatsachen innerhalb und außerhalb des Internets Es sind zwei unterschiedliche Konstellationen denkbar, in denen Internetquellen als Beweismittel im Zivilprozess relevant werden können: Erstens kann sich der streitgegenständliche Sachverhalt ganz oder teilweise innerhalb des Internets abspielen.197 Zu denken ist an Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Äußerungen in sozialen Netzwerken wie Facebook oder Urheberrechtsverletzungen durch Einstellen von Musik- oder Videodateien auf YouTube.198 Zweitens kann die Möglichkeit bestehen, Erkenntnisse über einen Sachverhalt außerhalb des Internets mithilfe von Internetquellen zu gewinnen. Beispiele aus der Praxis sind die Betrachtung einer Unfallstelle auf Google Maps/Earth und die Recherche zu technischen, medizinischen und anderen fachspezifischen Fragen auf Wikipedia.199

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Stackmann, NJW 2012, 1249. Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 284 Rn. 2; Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, Rn. 256; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 111 Rn. 1. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 111 Rn. 30. Siehe oben § 2. Siehe oben § 2 B. VI.; zum Begriff des Internets siehe oben § 1 B. Siehe oben § 2 A. VI., VII. Siehe oben § 2 A. II., IV.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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Dabei liegt auf der Hand, dass auch in der ersten Fallgruppe ein menschliches Verhalten außerhalb des Internets dazu führt, dass bestimmte Inhalte innerhalb des Internets erscheinen, namentlich die Eingabe von Texten oder das Hochladen von Bild-, Audio- oder Videodateien. Regelmäßig streiten die Parteien jedoch gerade um die Frage, ob und in welcher Form die relevanten Inhalte im Internet verfügbar sind oder waren.200 In diesem Fall sind Tatsachen innerhalb des Internets der Gegenstand der gerichtlichen Tatsachenfeststellung (unten 2.), im zweiten Fall Tatsachen außerhalb des Internets (unten 3.). Diese Unterscheidung hat weitreichende Konsequenzen für die Voraussetzungen der jeweiligen Beweisführung mithilfe von Internetquellen. 2. Beweisführung bei Tatsachen innerhalb des Internets Spielt sich der streitgegenständliche Sachverhalt innerhalb des Internets ab, so erscheint die Beweisführung auf den ersten Blick als unproblematisch: Die beweisbelastete Partei benennt zum Beweis der streitigen Behauptung die entsprechende Internetseite. Das Gericht kann anschließend die Internetseite im Browser aufrufen und sich von deren Inhalt und damit von der Wahrheit der Tatsachenbehauptung überzeugen. Diese leichte Überprüfbarkeit von Internetsachverhalten dürfte erklären, weshalb Tatsachen innerhalb des Internets in der Praxis selten streitig werden. In den verfügbaren Gerichtsentscheidungen ist nämlich regelmäßig unstreitig, dass etwa eine bestimmte Äußerung auf Facebook getätigt wurde201 oder bestimmte Inhalte auf YouTube202, Instagram203 oder Wikimedia Commons204 eingestellt wurden. Wenn das Gericht die entsprechende Tatsachenbehauptung einer Partei in kürzester Zeit am Richterarbeitsplatz überprüfen könnte, erscheint ein Bestreiten der Existenz oder des Inhalts einer abrufbaren Internetseite als wenig aussichtsreich. Dieser Befund entbindet jedoch nicht von der Notwendigkeit, die Beweisführung und Tatsachenfeststellung bei Sachverhalten innerhalb des Internets grundsätzlich zu untersuchen. Denn die Rechtsprechungsauswertung zeigt, dass solche Tatsachen regelmäßig streitig werden, sobald die Inhalte der betreffenden Internetseite nicht mehr verfügbar sind.205 Dies war beispielsweise in einer jüngeren 200 201

202 203 204 205

Zu Beispielen aus der Rechtsprechung siehe sogleich unter 2. Bspw. LG Frankfurt a.M., Urteil vom 05.10.2017 – 2-3 O 352/16, Rn. 9-11, juris; LG Wuppertal, Urteil vom 16.01.2017 – 6 O 103/16, Rn. 3, juris. Bspw. LG Hamburg, Urteil vom 20.40.2012 – 310 O 461/10, Rn. 71, juris = MMR 2012, 404. Bspw. LG Hagen, Beschluss vom 29.11.2017 – 23 O 45/17, Rn. 2 f., juris. Bspw. LG Stuttgart, Urteil vom 27.09.2016 – 17 O 690/15, Rn. 2, 78, juris. Bspw. LG Köln, Urteil vom 26.04.2017 – 28 O 162/16, Rn. 35, 53 f., juris (Veröffentlichungen auf einer Facebook-Seite); LG München, Urteil vom 30.06.2015 – 33 O 9639/14, Rn. 8, 24, juris (Videoclips auf YouTube).

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

Entscheidung des LG Koblenz206 der Fall: Der Kläger behauptete, dass die streitgegenständlichen und möglicherweise wettbewerbswidrigen Produkte von der Beklagten auf einer polnischen Internetseite angeboten wurden.207 Als der Sachverhalt dem Gericht zur Entscheidung vorlag, war das betreffende Angebot jedoch nicht mehr im Internet abrufbar. Das Gericht konnte den Sachverhalt stattdessen anhand der vom Kläger gefertigten Screenshots feststellen.208 Darüber hinaus werden die Erkenntnisse zur Beweiserhebung über Tatsachen innerhalb des Internets dann benötigt, wenn aus diesen Tatsachen Rückschlüsse auf einen Sachverhalt außerhalb des Internets gezogen werden sollen, etwa von der Darstellung einer Unfallstelle auf Google Maps/Earth auf die tatsächlichen Verhältnisse. Somit bildet dieser Abschnitt zugleich die Grundlage für die nachfolgende Untersuchung der Beweisführung bei Tatsachen außerhalb des Internets unter Zuhilfenahme von Internetquellen (unten 3.). Daher ist es erforderlich, die relevanten Grundzüge des (Streng-)Beweisverfahrens knapp darzustellen (unten a)) und anschließend auf die Beweisführung bei Tatsachen innerhalb des Internets anzuwenden (unten b) und c)). a) Relevante Grundzüge des (Streng-)Beweisverfahrens Das Beweisrecht ist an verschiedenen Stellen der ZPO geregelt, wobei in erster Linie die Vorschriften der §§ 284-294, 355-484 ZPO maßgeblich sind. Aus § 284 S. 1 ZPO ergibt sich, dass die Beweisaufnahme nach Maßgabe der Vorschriften der §§ 355-484 ZPO, also im Strengbeweisverfahren erfolgt. Im Beweisrecht der ZPO stellt das Strengbeweisverfahren die Regel209 dar und gilt insbesondere für die anspruchsbegründenden bzw. anspruchsvernichtenden Tatsachenbehauptungen der Parteien. Dabei ist das Gericht an den Katalog der gesetzlichen Beweismittel (unten aa)) und das dort geregelte Verfahren zur Beweisaufnahme (unten bb)) gebunden. Im Lichte des oben dargestellten Rechts auf Beweis210 bedarf das Strengbeweisverfahren einer gesonderten Rechtfertigung (unten cc)). Das Gegenstück und die Ausnahme bildet das Freibeweisverfahren (unten dd)). 206 207 208

209

210

LG Koblenz, Urteil vom 23.07.2013 – 2 HK O 2/13, juris. LG Koblenz, Urteil vom 23.07.2013 – 2 HK O 2/13, Rn. 7, juris. LG Koblenz, Urteil vom 23.07.2013 – 2 HK O 2/13, Rn. 39, juris („Das Parfum in der Aufmachung gemäß Klageantrag ist im Jahr 2013 über die polnische Internetplattform A... angeboten worden […]. Dies ergibt sich aus den Screenshots, die die Klägerin als Anlagenkonvolut K43 zur Akte gereicht hat […].)“; zur Zulässigkeit dieses Vorgehens siehe unten b) cc). Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 284 Rn. 1 („Regelfall“); für eine differenzierte Betrachtung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses im Zusammenhang mit dem Streng- und Freibeweis siehe unten dd). Siehe oben § 3 A. I. 2.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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aa) Numerus clausus der Beweismittel? Die gesetzlichen Beweismittel umfassen den Augenschein (§§ 371-372a ZPO), Zeugen (§§ 373-401 ZPO), Sachverständige (§§ 402-414 ZPO), Urkunden (§§ 415-444 ZPO) und Parteivernehmung (§§ 445-455 ZPO). Regelmäßig wird angenommen, dass aus dieser Aufzählung ein numerus clausus der zulässigen Strengbeweismittel folgt und andere als die genannten Beweismittel im Strengbeweisverfahren ausgeschlossen sind.211 Dagegen soll nach anderer Ansicht das verfassungsrechtliche Recht auf Beweis212 nur gewahrt sein, wenn es keine Beschränkung der zulässigen Beweismittel und damit ein „open-endPrinzip“ von Beweisgründen gebe. Die gesetzlichen Beweismittel seien nur beispielhaft und typisch, aber eben nicht im Sinne eines numerus clausus zu verstehen.213 Indes zeigt sich bei genauerer Betrachtung, dass diese Diskussion an dem eigentlichen Problem vorbeigeht. Es ist nämlich kein Aufklärungsmittel vorstellbar, das nicht unter eines der gesetzlichen Beweismittel subsumiert werden könnte.214 Auch die problematischen Fälle eines formlosen Brief- oder E-Mail-Verkehrs oder telefonischer Rückfragen215 können grundsätzlich dem Urkunden-, Augenscheins- oder Zeugenbeweis zugeordnet werden. 216 Gerade der Augenscheinsbeweis wird als eine Art Generalklausel des Beweisrechts verstanden und vermag diejenigen Fälle zu lösen, die nicht von den übrigen Beweismitteln als vorrangige Sonderregelungen erfasst werden. 217 Der Unterschied zwischen diesen atypischen Beweismitteln und dem gesetzlichen Regelfall besteht vielmehr in dem jeweils zulässigen Beweisverfahren.218 Dieses soll im Folgenden erörtert werden.

211

212 213 214 215

216 217

218

Fleck, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 589 Rn. 12; Jäckel, Das Beweisrecht der ZPO, 2. Aufl. 2014, 5. Kapitel Rn. 430; Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, 30. Aufl. 2011, § 49 Rn. 11; Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, § 22 Rn. 259; Pohlmann, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2014, Rn. 367; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 287 Rn. 19. Siehe oben § 3 A. I. 2. Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 303, 314. So bereits Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 312. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 355 Rn. 6 (als Beispiele für nur im Freibeweisaber nicht im Strengbeweisverfahren zulässige Beweismittel). Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 312. Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 371 Rn. 14; Bach, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 371 Rn. 2; Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 371 Rn. 5; siehe auch unten b) aa). Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 312.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

bb) Zentrale Verfahrensgrundsätze Das förmliche Verfahren zur Beweisaufnahme bestimmt sich nach den §§ 355 ff. ZPO. Für alle Beweismittel gelten die allgemeinen Regeln zur Anordnung und Durchführung von Beweisaufnahmen gemäß §§ 355-370 ZPO. Von besonderer Bedeutung sind die Grundsätze der Parteiöffentlichkeit (unten (1)) und der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (unten (2)). Darüber hinaus gelten besondere Verfahrensregeln für die einzelnen Beweismittel nach den §§ 371-477 ZPO. (1) Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme Nach dem Grundsatz der Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme gemäß § 357 ZPO steht den Parteien, Prozessbevollmächtigten und Streitgehilfen unabhängig von dem allgemeinen Öffentlichkeitsgrundsatz (§§ 169 ff. GVG) das Recht auf physische Anwesenheit bei der Beweisaufnahme zu. 219 Das Anwesenheitsrecht sichert den Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG ab. Weiterhin wird die Sachaufklärung durch das Fragerecht und die Möglichkeit zur Stellungnahme zu dem Beweisergebnis (vgl. § 285 ZPO) gefördert.220 Mit Blick auf die oben angesprochenen atypischen Beweismittel 221 ist festzuhalten, dass der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit etwa einer formlosen Befragung eines Zeugen per Telefon entgegensteht. Zugleich erweist sich dadurch die oben getroffene Feststellung als richtig, dass sich die Einschränkung der Beweisführung im Strengbeweisverfahren nicht aus einem numerus clausus der Beweismittel, sondern aus dem vorgegebenen Beweisverfahren ergibt. (2) Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme Von besonderer Relevanz für die vorliegende Untersuchung ist der Grundsatz der Beweisunmittelbarkeit, der in einen formellen und einen materiellen Teil zerfällt.222 Nach § 355 Abs. 1 ZPO gilt der Grundsatz der Beweisunmittelbarkeit in formeller Hinsicht. Formelle Unmittelbarkeit bedeutet, dass die Beweisaufnahme grundsätzlich vor dem Prozessgericht zu erfolgen hat (S. 1) und nur ausnahmsweise auf ein anderes Gericht übertragen werden kann (S. 2). Dahinter steht der Gedanke, dass eine sachgerechte Bewertung der Beweismittel oft einen unmit219 220 221 222

Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 357 Rn. 1. Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 357 Rn. 1. Siehe oben aa). Ausführlich zu dem Unmittelbarkeitsgrundsatz und dessen dogmatischen Grundlagen jüngst Wallimann, Der Unmittelbarkeitsgrundsatz im Zivilprozess, 2016.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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telbaren Eindruck erfordert, etwa bei der Beurteilung der Glaubhaftigkeit einer Zeugenaussage anhand des Aussageverhaltens. 223 Zugleich dient die formelle Unmittelbarkeit der Prozessbeschleunigung, indem Verfahrensverzögerungen durch unklare Beweisbeschlüsse und Niederschriften sowie Rückfragen und Aktenbewegungen vermieden werden.224 Die Überlegenheit der unmittelbaren Beweisaufnahme gegenüber einer bloß mittelbaren ist so offensichtlich, dass dieser Grundsatz zu keinem Zeitpunkt ernsthaft in Frage gestellt wurde225 und einer der wichtigsten Beweisgrundsätze überhaupt ist. 226 Demgegenüber meint materielle Beweisunmittelbarkeit eine Verpflichtung des Tatrichters, das bestmögliche, also das dem Beweisthema nächste Beweismittel heranzuziehen, um sich so einen unvermittelten Eindruck zu verschaffen. 227 Danach soll von allen verfügbaren Beweismitteln dasjenige gewählt werden, welches die Erkenntnis der erheblichen Tatsachen am unmittelbarsten ermöglicht.228 Negativ formuliert schließt die materielle Unmittelbarkeit Beweismittel aus, die nicht über das Beweisthema, sondern nur über andere Beweismittel berichten.229 Ein grundsätzliches Gebot der materiellen Beweisunmittelbarkeit folgt für das Strafprozessrecht aus §§ 244 Abs. 2, 250, 251 StPO.230 Hingegen kennt die ZPO einen materiellen Unmittelbarkeitsgrundsatz nach inzwischen nahezu einhelliger Auffassung nicht.231 Dies wird in erster Linie mit dem Beibringungsgrundsatz begründet, der es den Parteien überlässt, welche Beweismittel sie vorbringen wollen.232 Die Parteien und das Gericht bei der Beweiserhebung von Amts we-

223 224 225 226 227

228 229 230

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232

Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 355 Rn. 1. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 355 Rn. 6. Heinrich, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 355 Rn. 1. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 355 Rn. 7. Geppert, Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, 1979, S. 180 f.; Völzmann-Stickelbrock, ZZP 118 (2005), 359, 367; Heinrich, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 355 Rn. 1. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 355 Rn. 4. Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 29. Aufl. 2017, § 46 Rn. 4 („Das Gericht muss die Tatsachen aus der Quelle selbst schöpfen“); Völzmann-Stickelbrock, ZZP 118 (2005), 359, 367. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 355 Rn. 4, 29; Braun, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, 2014, S. 738; Foerste, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 284 Rn. 22; Heinrich, in: MüKoZPO, 5. Aufl. 2016, § 355 Rn. 1; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 284 Rn. 51; Siebert, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 355 Rn. 2; Stadler, ZZP 110 (1997), 137, 145 f.; VölzmannStickelbrock, ZZP 118 (2005), 359, 367; a.A. noch BAG, Urteil vom 08.08.1968 – 2 AZR 348/67, Rn. 23, juris = AuR 1969, 61; Rohwer, Materielle Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme – Ein Prinzip der StPO wie der ZPO?, 1972, S. 47 ff., 63 ff. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 355 Rn. 29; Stadler, ZZP 110 (1997), 137, 145 f.; Wallimann, Der Unmittelbarkeitsgrundsatz im Zivilprozess, 2016, S. 158 m.w.N.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

gen können demnach unter den vorhandenen Beweismitteln frei wählen. 233 Es gibt grundsätzlich keine bestimmte Reihenfolge der Beweismittel. Eine Ausnahme und zugleich die Bestätigung dieses Grundsatzes folgt aus §§ 445 Abs. 1, 448 ZPO, wonach die Parteivernehmung subsidiär gegenüber allen anderen Beweismitteln ist.234 cc) Rechtfertigung des Strengbeweisverfahrens Das förmliche Beweisverfahren mit den dargestellten Grundsätzen hat eine Einschränkung der Beweisführung der Parteien und damit des verfassungsrechtlichen Rechts auf Beweis zur Folge.235 Denn aufgrund der genannten Verfahrensgrundsätze ist es im Strengbeweisverfahren grundsätzlich nicht möglich, den Beweis etwa durch schriftliche oder telefonische Zeugenbekundungen oder per E-Mail oder Telefon erteilte Auskünfte zu führen. 236 Das Strengbeweisverfahren bedeutet auch einen größeren Aufwand und damit eine gewisse Schwerfälligkeit, Langsamkeit und Kostspieligkeit.237 Die Vorteile des Strengbeweisverfahrens überwiegen die Nachteile jedoch erheblich und rechtfertigen daher die Beschränkung des Rechts auf Beweis.238 Zu nennen ist in erster Linie die qualitative Überlegenheit der Beweisergebnisse des Strengbeweisverfahrens.239 Denn das erkennende Gericht kann die Beweiswürdigung auf der Grundlage eines eigenen und frischen Eindrucks von den Beweismitteln vornehmen.240 Weiterhin dienen die Beweisverfahrensregeln der Rechtsstaatlichkeit und Transparenz des Beweisfindungsprozesses sowie der Plausibilität des Beweisergebnisses.241

233

234 235 236 237

238

239 240 241

Foerste, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 284 Rn. 22; Jäckel, Das Beweisrecht der ZPO, 2. Aufl. 2014, 5. Kapitel Rn. 431; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 284 Rn. 51; Stadler, ZZP 110 (1997), 137, 145 f. Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 284 Rn. 51. Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 323 f. Anders im Freibeweisverfahren; dazu sogleich unter dd). Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 323 f.; Peters, Der sogenannte Freibeweis im Zivilprozeß, 1962, S. 113. Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 323 f.; Peters, Der sogenannte Freibeweis im Zivilprozeß, 1962, S. 96 ff. Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 324. Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 324. BT-Drucks. 15/1508, S. 39 (Stellungnahme des Bundesrates zur Einführung des § 284 S. 2-4 ZPO).

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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dd) (Gegen-)Ausnahme: Freibeweisverfahren Das Gegenstück zu dem Strengbeweisverfahren bildet das Freibeweisverfahren, das von den dargestellten Anforderungen befreit ist.242 Es finden weder der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit noch der Unmittelbarkeitsgrundsatz Anwendung.243 Vielmehr stehen das Verfahren und die einzelnen herangezogenen Beweismittel im Ermessen des Gerichts.244 Das Beweismaß, also die Anforderungen an die richterliche Überzeugung im Sinne des § 286 ZPO, bleibt indes unverändert.245 Typische Beispiele für im Freibeweisverfahren zulässige Beweiserhebungen sind die bereits genannten schriftlichen oder telefonischen Zeugenbekundungen und per E-Mail oder Telefon erteilten Auskünfte.246 Das Freibeweisverfahren ist nach herrschender Ansicht nur in bestimmten Fällen zulässig, insbesondere bei der Prüfung der Prozessvoraussetzungen einer Klage oder eines Rechtsmittels,247 Beweisverboten,248 Erfahrungssätzen249 und der Ermittlung ausländischen Rechts (§ 293 S. 2 ZPO).250 Der Zulässigkeit des Freibeweisverfahrens in diesen Fallgruppen liegen im Wesentlichen prozessökonomische Erwägungen zugrunde.251 242

243

244 245 246 247

248 249

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251

Grundlegend BGH, Urteil vom 12.01.1951 – V ZR 11/50, NJW 1951, 441; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 111 Rn. 7 ff.; kritisch Greger, FS Gottwald, S. 207 ff.; Peters, Der sogenannte Freibeweis im Zivilprozess, 1962, S. 96 ff. Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 357 Rn. 14; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 284 Rn. 4; Greger, FS Gottwald, S. 207, 209; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 284 Rn. 19; Pohlmann, ZZP 106 (1993), 181, 186 m.w.N.; a.A. Bach, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 357 Rn. 2; Kollhosser, ZZP 93 (1980), 265, 279. Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 284 Rn. 26. Bacher, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 284 Rn. 15. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 355 Rn. 6. BGH, Urteil vom 09.01.1996 – VI ZR 94/95, juris = NJW 1996, 1059; Greger, FS Gottwald, S. 207, 208 m.w.N. BGH, Urteil vom 10.12.2002 – VI ZR 378/01, juris = NJW 2003, 1123. Nach h.M. ist der Freibeweis zulässig, BGH, Urteil vom 13.10.1970 – VI ZR 34/69, VersR 1971, 129 („Kenntnis allgemeiner Erfahrungssätze […], die sich das Gericht in anderen Verfahren oder aus vorgelegten schriftlichen Gutachten angeeignet haben mag“); Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 76. Aufl. 2018, Vor § 284 Rn. 9; Reichold, in: Thomas/Putzo, 40. Aufl. 2019, Vor § 284 Rn. 6 und 15; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 284 Rn. 21 („ohne Beweisverfahren“); a.A. Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2013, § 284 Rn. 46; Foerste, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 284 Rn. 4; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 284 Rn. 36; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 284 Rn. 21; zur Berücksichtigung von Internetquellen bei der Feststellung von Erfahrungssätzen siehe unten C. III. Überblick zum Anwendungsbereich bei Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 355 Rn. 7 ff. BGH, Urteil vom 09.07.1987 – VII ZB 10/86, Rn. 11, juris = NJW 1987, 2875 („aus Gründen der Prozeßwirtschaftlichkeit“); zum Grundsatz der Prozessökonomie siehe oben § 3 A. II.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

Darüber hinaus können die Parteien gemäß § 284 S. 2-4 ZPO ihr Einverständnis mit einer Beweiserhebung im Freibeweisverfahren erklären. Diese Regelungen wurden mit Wirkung zum 01.09.2004 durch das Erste Gesetz zur Modernisierung der Justiz (1. JuMoG) eingefügt.252 Das Ziel der Änderungen ist die Möglichkeit zu einer effektiveren, flexibleren und damit prozessökonomischeren Verfahrensgestaltung.253 In der Literatur wird seit der Neufassung des § 284 ZPO die Ansicht vertreten, dass der Freibeweis generell nur noch einverständlich praktiziert werden darf.254 Der BGH hält hingegen ausdrücklich an seiner bisherigen Rechtsprechung fest.255 Demgegenüber soll die Anwendung des Freibeweisverfahrens trotz des vorliegenden Einverständnisses der Parteien im Sinne von § 284 S. 2 ZPO ausgeschlossen sein, wenn das öffentliche Interesse an der Wahrung der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme 256 überwiegt.257 Schließlich ist eine Beweiserhebung ohne Bindung an die Beweisvorschriften der ZPO auch in Bagatellverfahren mit einem Streitwert bis zu 600 EUR nach dem billigen Ermessen des Gerichts gemäß § 495a ZPO möglich.258 Üblicherweise wird das Freibeweisverfahren als Ausnahme zu dem grundsätzlich gebotenen Strengbeweisverfahren bezeichnet.259 Beschränkt man die Betrachtung auf das Beweisrecht und die Vorschrift des § 284 ZPO, so erscheint diese Einordnung als zutreffend. Erweitert man den Blick dagegen auf das gesamte Zivilverfahrensrecht einschließlich der verfassungsrechtlichen Grundlagen, so verhält es sich gerade umgekehrt: Im Ausgangspunkt gebieten der Justizgewährleistungsanspruch und der effektive Rechtsschutz die Berücksichtigung sämtlicher Erkenntnisquellen.260 Dieser Grundsatz erfährt durch das Strengbeweisverfahren eine gerechtfertigte261 Einschränkung. Vor diesem Hintergrund kann das Freibeweisverfahren als Gegen-Ausnahme bezeichnet werden, die den Grundsatz der Berücksichtigung sämtlicher Erkenntnisquellen im Beweisrecht verwirklicht.

252 253 254 255 256 257

258 259

260 261

BGBl. I 2004, 2198. Völzmann-Stickelbrock, ZZP 118 (2005), 359 f. Greger, FS Gottwald, S. 207, 208 m.w.N. BGH, Beschluss vom 28.11.2007 – XII ZB 217/05, Rn. 20, juris = NJW 2008, 1531. Dazu oben bb) (2). LG Saarbrücken, Urteil vom 18.12.2009 – 13 S 111/09, Rn. 27 f., juris = NJW-RR 2010, 496 (telefonische Zeugenvernehmung nach § 284 S. 2 ZPO ausgeschlossen, wenn die Gewinnung des unmittelbaren persönlichen Eindrucks für eine sachgerechte Beweiswürdigung unverzichtbar ist); Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 284 Rn. 1. Toussaint, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 495a Rn. 19 f. Bspw. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 371 Rn. 23; Pohlmann, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2014, Rn. 368. Siehe oben A. I. Siehe oben cc).

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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b) Beweisführung im Strengbeweisverfahren Nachdem die Regeln des Strengbeweisverfahrens aufgezeigt wurden, können diese auf die erste Fallgruppe, die Beweisführung bei Tatsachen innerhalb des Internets,262 angewendet werden. Auf der Grundlage des Augenscheinsbeweises gemäß § 371 Abs. 1 ZPO (unten aa)) kann der Beweis durch Aufruf der Internetseite (unten bb)) oder durch Vorlage von Bildschirmausdrucken (unten cc)) erfolgen. aa) Rechtsgrundlage des § 371 Abs. 1 ZPO Zunächst ist zu klären, ob und an welcher Stelle innerhalb der Systematik der Strengbeweismittel Internetquellen verortet werden können. In Betracht kommt zunächst der Augenscheinsbeweis gemäß § 371 Abs. 1 S. 1 ZPO, der jede unmittelbare Wahrnehmung der körperlichen Eigenschaften oder Zustände von Personen oder Sachen mittels der Sinnesorgane des Richters erfasst.263 Aufgrund dieses breiten Anwendungsbereichs werden der Augenscheinsbeweis als Generalklausel des Beweisrechts und die übrigen Beweismittel als vorrangige Sonderregelungen verstanden.264 Ein vorrangiges Beweismittel und denkbarer Anknüpfungspunkt für Internetquellen ist die Urkunde im Sinne der §§ 414 ff. ZPO, also eine durch Niederschrift verkörperte Gedankenerklärung. 265 Die Frage nach der richtigen Zuordnung von Internetquellen – Urkunde oder Augenschein – könnte die Vorschrift des § 371 Abs. 1 S. 2 ZPO beantworten. Diese stellt seit dem 01.01.2002266 klar, dass elektronische Dokumente Gegenstand des Augenscheinsbeweises und nicht des Urkundenbeweises sind.267 Elektronische Dokumente im Sinne des § 371 Abs. 1 S. 2 ZPO sind nach dem weiten Begriffsverständnis der herrschenden Ansicht alle technisch möglichen Inhalte, also neben Texten auch Grafik-, Audio- und Videodateien sowie Software.268 262 263

264

265 266 267

268

Zu der Differenzierung siehe oben 1. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 371 Rn. 4; Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, 30. Aufl. 2011, § 52 Rn. 1; Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, § 26 Rn. 291; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 119 Rn. 1. Bach, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 371 Rn. 2; Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 371 Rn. 5; Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 371 Rn. 14; dazu schon oben a) aa). Greger/Geimer, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Vor § 415 Rn. 2. Zu der Gesetzgebungsgeschichte Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 371 Rn. 11. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 371 Rn. 7; Berger, NJW 2005, 1016 (mit Nachweisen zu der früheren Streitfrage). Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 371 Rn. 27; Bach, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 371 Rn. 7; Berger, NJW 2005, 1016, 1017; Bergfelder, Der Beweis im elektronischen Rechtsverkehr, 2006, S. 79; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 371 Rn. 1; Zimmermann,

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

Das zentrale Argument gegen die Einordnung als Urkunde lautet, dass solchen elektronischen Dokumenten das Wesensmerkmal der Verkörperung auf einem unmittelbar ohne technisches Hilfsmittel lesbaren Schriftträger fehlt.269 Weiterhin schließt die leichte Veränderbarkeit elektronischer Dokumente eine Übertragung des hohen Beweiswerts von Urkunden aus. Denn während Manipulationen an dem Text einer physischen Urkunde schon nach dem äußeren Erscheinungsbild ins Auge fallen, lassen sich nachträgliche Veränderungen bei elektronischen Dokumenten nicht zuverlässig feststellen.270 Folglich scheidet die Anwendung der Grundsätze des Urkundenbeweises auf Internetquellen aus, sodass auf den Augenscheinsbeweis zurückgegriffen werden muss. Das Internet wird gelegentlich in Zusammenhang mit § 371 Abs. 1 S. 2 ZPO genannt, ohne dass eine begründete Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen der Vorschrift erfolgt. Namentlich Greger führt aus, die Beweisaufnahme über Internetinhalte könne „mittels Augenscheins, d.h. Betrachtung auf dem Bildschirm, durchgeführt werden (vgl. § 371 Abs. 1 Satz 2 ZPO, der elektronische Dokumente dem Augenscheinsbeweis unterstellt).“271 An dieser Zuordnung ist richtig, dass Internetquellen ohne Weiteres unter das weite Begriffsverständnis des elektronischen Dokuments im Sinne der Vorschrift subsumiert werden können. Denn eine Internetseite setzt sich aus einer Vielzahl von Dateien einer bestimmten Programmiersprache (üblicherweise HTML) und damit verknüpften Text-, Ton-, Grafik- oder Videodateien zusammen.272 Problematisch ist jedoch der weitere Wortlaut des § 371 Abs. 1 S. 2 ZPO, wonach der Beweis bei elektronischen Dokumenten durch Vorlegung oder Übermittlung der Datei angetreten wird. Vorlegung meint die Übergabe des Datenträgers, auf dem sich die Datei befindet (bspw. Festplatte, CD, DVD); Übermittlung bezeichnet das Zurverfügungstellen über ein Datenübertragungsnetz (bspw. Anhang einer E-Mail).273 Die Dateien einer Internetseite befinden sich jedoch auf weltweit vernetzten Servern274 und können damit von dem Beweisführer

269

270

271

272 273 274

in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 371 Rn. 8; a.A. Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 371 Rn. 11 (Begriff entspricht dem in §§ 126a, 126b BGB und § 130a ZPO, d.h. nur Schriftstücke). Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 371 Rn. 12; Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, § 26 Rn. 291; Stadler, ZZP 115 (2002), 413, 430. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 119 Rn. 4; Stadler, ZZP 115 (2002), 413, 430. Greger, FS Stürner, S. 289, 297; ähnlich Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 371 Rn. 12; so wohl auch Bach, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 371 Rn. 3; Trautwein, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 371 Rn. 11. Siehe oben § 1 B. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, § 371 Rn. 27 f.; Berger, NJW 2005, 1016, 1020. Siehe oben § 1 B.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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weder vorgelegt noch übermittelt werden. 275 Im Unterschied zu InternetDienstanbietern, die dem Nutzer Speicherplatz für seine Daten zur Verfügung stellen (bspw. Cloud Computing276 oder E-Mail-Provider), hat der Nutzer einer Internetseite gerade keine Verfügungsgewalt über den Datenbestand.277 Auch die technische Möglichkeit, eine lokale Kopie der im Internet frei verfügbaren Dateien zu erstellen und zu übermitteln, hilft nicht weiter, denn aus einer solchen Kopie lässt sich das Beweisziel, dass und in welcher Form die streitgegenständlichen Inhalte derzeit im Internet verfügbar sind,278 nicht ermitteln. Schon bei formaler Betrachtung handelt es sich eben nicht um das Augenscheinsobjekt selbst, sondern nur um eine Kopie. Vor dem Hintergrund des Rechts auf Beweis muss der Beweisführer aber die Möglichkeit haben, den Beweis durch Inaugenscheinnahme des Originals zu führen. 279 Zudem wird die betreffende Internetseite zwischen der Herstellung und Übermittlung der lokalen Kopie und deren Betrachtung durch das Gericht nicht selten verändert worden sein. Damit ist festzuhalten, dass die Regelung des § 371 Abs. 1 S. 2 ZPO zwar hinsichtlich des Tatbestands („elektronisches Dokument“), nicht aber hinsichtlich der Rechtsfolge (Beweisantritt „durch Vorlegung oder Übermittlung der Datei“) auf Internetquellen passt. Dieses Problem lässt sich durch Rückgriff auf die juristische Methodenlehre lösen, wonach eine ergänzende – im Gegensatz zur abweichenden – Sonderregelung zwar stets vor der allgemeineren Regelung zu prüfen ist, diese aber nicht verdrängt.280 Um eine solche, die allgemeine Vorschrift des § 371 Abs. 1 S. 1 ZPO ergänzende Sonderregelung handelt es sich bei § 371 Abs. 1 S. 2 ZPO, denn ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien soll damit lediglich klargestellt werden, sich die Beweisführung mittels elektronischer Dokumente nach den Vorschriften über den Beweis durch Augenschein richtet.281 Für eine abweichende Sonderregelung, die zur Unanwendbarkeit der all-

275

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Die von Zimmermann, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 371 Rn. 11 erwähnte Möglichkeit der Übermittlung einer Datei „unter Zugrundelegung eines für den Absender und Empfänger identischen sog Übermittlungsprotokolls (zB das im Internet verwendete Hyper-Text-TransferProtocoll-http)“ passt daher nicht auf Internetseiten. Cloud Computing bezeichnet die Bereitstellung von IT-Infrastruktur wie Speicherplatz, Rechenleistung oder Anwendungssoftware als Dienstleistung über das Internet, vgl. Marinescu, Cloud Computing, 2013. Vgl. Berger, NJW 2005, 1016, 1017. Siehe oben 2.; zur Beweisführung über vergangene Zustände innerhalb des Internets siehe unten cc). Zum Recht auf Beweis siehe oben A. I. 2.; zur parallelen Argumentation bei Fotografien siehe unten 3. a) bb) (1). Reimer, Juristische Methodenlehre, 2016, Rn. 201, 204. BT-Drucks. 14/4987, S. 23, 25.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

gemeinen Regelung führen würde,282 ist nichts ersichtlich. Weiterhin stellt der Augenscheinsbeweis den beweisrechtlichen Auffangtatbestand dar, der dann zur Anwendung kommt, wenn die vorrangigen Sonderregelungen der übrigen Beweismittel nicht passen.283 Folglich kann für die Beweisführung durch Internetquellen auf die allgemeine Regelung des Augenscheinsbeweises gemäß § 371 Abs. 1 S. 1 ZPO zurückgegriffen werden. Danach wird der Beweis durch Augenschein durch Bezeichnung des Gegenstandes des Augenscheins und durch die Angabe der zu beweisenden Tatsachen angetreten. Diese Regelung lässt sich ohne Weiteres auf Internetquellen übertragen, was im Folgenden aufgezeigt werden soll. bb) Beweisantritt durch Angabe der Internetquelle Es hat sich gezeigt, dass für die Beweisführung mithilfe von Internetquellen auf die allgemeine Regelung des Augenscheinsbeweises gemäß § 371 Abs. 1 S. 1 ZPO zurückgegriffen werden kann. 284 Nach dieser Vorschrift erfolgt der Beweisantritt durch Angabe der zu beweisenden Tatsachen (sog. Augenscheinstatsache bzw. Beweisthema) und durch die Bezeichnung des Gegenstandes des Augenscheins (sog. Augenscheinsobjekt). Für die hier relevante Fallgruppe ist die zu beweisende Tatsache, dass und in welcher Form die streitgegenständlichen Inhalte im Internet verfügbar sind, beispielsweise eine bestimmte Äußerung in einem sozialen Netzwerk wie Facebook.285 Der Gegenstand des Augenscheins ist die Internetquelle selbst, denn deren unmittelbare visuelle und/oder auditive Wahrnehmung ermöglicht es dem Gericht, sich eine Überzeugung im Sinne des § 286 ZPO von der Wahrheit oder Unwahrheit der streitigen Behauptung über den Inhalt zu bilden. Insoweit besteht eine Parallele zu einer Ortsbesichtigung, bei der das Gericht die relevanten Örtlichkeiten selbst in Augenschein nimmt, etwa um den Ablauf eines Verkehrsunfalls besser rekonstruieren zu können.286 Damit das Gericht eine Internetquelle in gleicher Weise unmittelbar wahrnehmen und sich einen Eindruck von den streitgegenständlichen Inhalten und dem maßgeblichen Sinnzusammenhang verschaffen kann, muss diese in der mündlichen Verhandlung aufgerufen werden. 287 Vor 282 283 284 285 286

287

Reimer, Juristische Methodenlehre, 2016, Rn. 204 ff. Siehe oben a) aa). Siehe oben aa). Siehe oben 1. Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, § 26 Rn. 291; Jäckel, Das Beweisrecht der ZPO, 2. Aufl. 2014, 5. Kapitel Rn. 443; Musielak/Voit, Grundkurs ZPO, 13. Aufl. 2016, § 6 Rn. 775; Zimmermann, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 371 Rn. 2. Greger, FS Stürner, S. 289, 297; Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 371 Rn. 12; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 371 Rn. 11.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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diesem Hintergrund kann anschaulich von einem „digitalen Ortstermin“ gesprochen werden. Nicht ausreichend ist der Aufruf der Internetquelle am Richterarbeitsplatz, denn den Parteien muss nach dem Grundsatz der Parteiöffentlichkeit gemäß § 357 ZPO die Gelegenheit zur Teilnahme gegeben werden. 288 Vor diesem Hintergrund ist die aktuelle Forderung des Deutschen Anwaltvereins zu begrüßen, den digitalen Zivilprozess voranzutreiben und die Gerichtssäle flächendeckend mit WLAN und Bildschirmen auszustatten.289 Im Rahmen des Beweisantrittes muss die URL290 der betreffenden Internetquelle angegeben werden, um dem Gericht deren Aufruf zu ermöglichen.291 Darüber hinaus ist im Rahmen der Substantiierung des Beweisthemas – wie auch bei anderen elektronischen Dokumenten292 – regelmäßig zu fordern, dass die Internetquelle in ihrem für das Verfahren relevanten Teil ausgedruckt und vorgelegt wird. Demnach könnte ein entsprechender Beweisantritt in der Praxis wie folgt aussehen:293 Das Parfüm mit der Bezeichnung „JOB Homme“ wird auf der polnischen Internetplattform „Allegro“ in der im Klageantrag in Bezug genommenen Aufmachung angeboten (Verweis auf Ausdruck). Beweis: Augenschein des Angebots auf der Internetplattform Allegro (http://www.allegro.pl/max-gordon-hope-homme-dawniej-job-edt100ml-i6858076740.html) Nach dem Aufruf der Internetquelle in der mündlichen Verhandlung und der Einnahme des richterlichen Augenscheins ist das Ergebnis gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 5 ZPO im Protokoll festzustellen. Dabei ist der Inhalt der richterlichen Sinneswahrnehmungen möglichst präzise festzustellen und zu protokollieren.294 Im Falle eines Ortstermins ist anerkannt, dass zu diesem Zweck die Beifügung einer Skizze (z.B. einer Unfallstelle) oder Maßangaben (z.B. bei Räumlichkeiten) als Anlage zu dem Protokoll im Sinne von § 160 Abs. 5 ZPO erforderlich sein

288 289

290 291 292 293

294

Greger, FS Stürner, S. 289, 297; zum Grundsatz der Parteiöffentlichkeit siehe oben a) bb) (1). Deutscher Anwaltverein, Pressemitteilung PM 12/17 vom 08.11.2017 („DAV fordert grundlegende Modernisierung des Zivilprozesses“); abrufbar unter https://anwaltverein.de/de/newsroom/pm-12-17-dav-fordert-grundlegende-modernisierung-deszivilprozesses, zuletzt abgerufen am 15.03.2019. Siehe oben § 2 C. I. Bach, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 371 Rn. 7a. Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 371 Rn. 50. Beispiel nach LG Koblenz, Urteil vom 23.07.2013 – 2 HK O 2/13, Rn. 7, juris; vgl. die Formulierungsbeispiele bei Siebert, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 371 Rn. 1. Jäckel, Das Beweisrecht der ZPO, 2. Aufl. 2014, 5. Kapitel Rn. 443.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

kann.295 In dieser Hinsicht besteht bei Internetquellen das Problem, dass deren Inhalt schnell und einfach geändert oder entfernt werden kann. Das Ergebnis der Beweisaufnahme muss aber bis zur Rechtskraft nachvollziehbar sein. 296 Die Internetquelle, die Gegenstand des richterlichen Augenscheins in der mündlichen Verhandlung war, muss daher im Regelfall ausgedruckt und dem Protokoll gemäß § 160 Abs. 5 ZPO als Anlage beigefügt werden.297 cc) Beweisantritt durch Vorlage des Bildschirmausdrucks Es konnte aufgezeigt werden, dass der Beweis von Tatsachen innerhalb des Internets grundsätzlich durch Inaugenscheinnahme der Internetquelle gemäß § 371 Abs. 1 S. 1 ZPO erfolgt.298 Eine solche Beweisführung kann jedoch aus verschiedenen tatsächlichen Gründen ausgeschlossen sein. Zum einen kann die Internetquelle zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht mehr abrufbar sein, wie die oben dargestellte Entscheidung des LG Koblenz zeigt. 299 Zum anderen sind nicht alle Internetquellen frei zugänglich. Als Beispiel kann der Sachverhalt einer jüngeren Entscheidung des LG Düsseldorf dienen:300 Dort hatte der Beklagte Screenshots mit Bankkontoständen des Klägers über den Facebook Messenger (also den Kommunikationsdienst von Facebook) an einen Dritten weitergeleitet, woraufhin der Kläger einen Unterlassungsanspruch geltend machte. Die Nachrichten innerhalb des Facebook Messenger sind jedoch nicht frei zugänglich, sondern nur für die jeweiligen Parteien sichtbar.301 In beiden genannten Fällen behalfen sich die beweisbelasteten Parteien damit, dem Gericht Bildschirmausdrucke (Screenshots) der jeweiligen Internetquelle als Anlagen vorzulegen.302 Es stellt sich die Frage, ob und inwieweit ein solches Vorgehen zulässig ist. Diese Frage wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet. Gegen das genannte Urteil des LG Koblenz legte die Beklagte Berufung ein und machte eine verfahrensfehlerhafte Tatsachenfeststellung aufgrund der Berück295

296 297

298 299 300 301

302

Fritsche, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 160 Rn. 10; Roth, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 160 Rn. 24; Wöstmann, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 160 Rn. 8. Bachmeier, DAR 2012, 557, 559. Vgl. Bachmeier, DAR 2012, 557, 559, der auf die geringe Zahl dienstlicher Farbdrucker hinweist. Siehe oben bb). LG Koblenz, Urteil vom 23.07.2013 – 2 HK O 2/13, Rn. 7, 39, juris (siehe oben 2.). LG Düsseldorf, Urteil vom 20.02.2017 – 5 O 400/16, Rn. 1 ff., juris = CR 2017, 442. Zur Funktionsweise von Facebook Messenger siehe die Übersicht auf https://www.messenger.com/features, zuletzt abgerufen am 15.03.2019. LG Koblenz, Urteil vom 23.07.2013 – 2 HK O 2/13, Rn. 39, juris („Dies ergibt sich aus den Screenshots, die die Klägerin als Anlagenkonvolut K43 zur Akte gereicht hat“); LG Düsseldorf, Urteil vom 20.02.2017 – 5 O 400/16, Rn. 1 ff., juris = CR 2017, 442.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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sichtigung der Screenshots geltend.303 Das OLG Koblenz als Berufungsgericht lehnte einen Verfahrensfehler ab und nahm an, dass es sich bei den als Anlagenkonvolut vorgelegten Screenshots um elektronische Dokumente im Sinne des § 371 Abs. 1 S. 2 ZPO handelt, die als Augenscheinsobjekte unmittelbar verwertet werden dürfen.304 Dies ist in der Literatur zum Teil auf Zustimmung gestoßen.305 Nach anderer Ansicht ist der Ausdruck einer Internetseite kein Beweismittel im Sinne des § 371 Abs. 1 S. 2 ZPO.306 Das Argument der Vertreter dieser Ansicht scheint zu sein, dass die Vorschrift die unmittelbare Inaugenscheinnahme des elektronischen Dokuments bzw. den Aufruf der Internetseite selbst verlange, was nicht durch die Betrachtung eines (Bildschirm-)Ausdrucks ersetzt werden dürfe. Überzeugend ist allein die erstgenannte Ansicht. Gegen einen kategorischen Ausschluss von Screenshots als Beweismittel sprechen bereits die oben genannten Fälle, in denen ein unmittelbarer Zugriff auf die Internetquelle nicht möglich ist, weil diese nicht mehr verfügbar oder nicht frei zugänglich ist. In diesen Fällen gebietet schon das verfassungsrechtliche Recht auf Beweis, 307 eine (zumindest hilfsweise) Beweisführung durch Bildschirmausdrucke zu ermöglichen, denn andernfalls würde der beweisbelasteten Partei ohne Not ein Beweismittel genommen. Weiterhin kann der Rechtsgedanke des § 427 S. 1 ZPO herangezogen werden, nach dem die Abschrift einer Urkunde als Beweismittel genügt, wenn das Original nicht verfügbar ist. Darüber hinaus ist der Beweisantritt durch Vorlage von Screenshots auch dann zulässig, wenn die Internetquelle frei bzw. noch verfügbar ist. Die Gegenansicht, nach der stets die Internetquelle selbst in Augenschein genommen werden muss, überträgt das Gebot der materiellen Beweisunmittelbarkeit, wonach das Gericht grundsätzlich „aus der Quelle selbst“ zu schöpfen hat, auf den Bereich der Internetquellen. Einen solchen materiellen Unmittelbarkeitsgrundsatz kennt die ZPO aber gerade nicht.308 Auf der Grundlage des Beibringungsgrundsatzes können die Parteien unter den vorhandenen Beweismitteln frei wählen. Folglich kann eine Partei den Beweis einer Tatsache innerhalb des Internets ohne Weiteres durch Vorlage von Bildschirmausdrucken antreten. 303 304

305

306 307 308

OLG Koblenz, Urteil vom 02.10.2014 – 6 U 1127/13, Rn. 19, 21, juris. OLG Koblenz, Urteil vom 02.10.2014 – 6 U 1127/13, Rn. 21, juris (das Gericht scheint nicht zwischen Screenshots in elektronischer Form und deren Ausdruck in Papierform zu differenzieren; dazu sogleich). Trautwein, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 371 Rn. 11; grundsätzlich zu Screenshots und Ausdrucken als Gegenstand des Augenscheins Grosskopf/Kuntze/Rudolph, ITRB 2013, 90, 92; Stadler, ZZP 115 (2002), 413, 430 f. Greger, FS Stürner, S. 289, 298; Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 371 Rn. 12. Siehe oben A. I. 2. Siehe oben a) bb) (2).

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

Schließlich bleibt zu klären, nach welchen beweisrechtlichen Vorschriften sich eine solche Beweisführung mithilfe von Bildschirmausdrucken richtet. Mit Blick auf den technischen Hintergrund lässt ein Screenshot zunächst ein digitales Abbild des Bildschirms entstehen, auf dem etwa die relevante Internetquelle im Browser aufgerufen wurde. Dieses Abbild kann in einer (Bild-)Datei gespeichert und als solche verwendet oder zusätzlich auf Papier ausgedruckt werden. Wird dem Gericht der Screenshot als Datei vorgelegt, liegt ein elektronisches Dokument in dem oben definierten Sinne309 vor und die Vorschrift des § 371 Abs. 1 S. 2 ZPO ist maßgeblich.310 Wird der Screenshot ausgedruckt und dem Gericht in Papierform vorgelegt, ist ebenfalls der Augenscheinsbeweis anwendbar. Gegen die teilweise vertretene Ansicht, der Ausdruck eines elektronischen Dokuments könne als Urkunde angesehen werden,311 sprechen mit Blick auf Internetquellen mehrere Erwägungen: Die Vorschrift des § 371 Abs. 1 S. 2 ZPO enthält die überzeugende gesetzgeberische Entscheidung, dass elektronische Dokumente – also auch Internetseiten –312 dem Augenscheinsbeweis zuzuordnen sind. Für den Ausdruck eines solchen elektronischen Dokuments, das im Falle des Screenshots ein bloßes Abbild des Bildschirms zeigt, kann nichts anderes gelten. Mit anderen Worten: Wenn das Original keine Urkunde darstellt, kann die bloße Kopie erst recht keine Urkunde darstellen. 313 Zudem fehlt es an mehreren Merkmalen des Urkundenbegriffs: Der Ausdruck verkörpert keine originäre Gedankenerklärung, sondern belegt nur, dass bestimmte Daten eingegeben wurden.314 Überdies enthalten Internetseiten regelmäßig Bild- und Videodateien, sodass es insoweit an der erforderlichen Schriftlichkeit fehlt. 315 Schließlich hat der Gesetzgeber diejenigen Fälle, in denen ein elektronisches Dokument eine Urkunde darstellen kann, ausdrücklich in §§ 371a, 416a ZPO normiert. dd) Weitere Beweismittel Anstelle oder in Ergänzung der genannten Beweismittel sind weitere Möglichkeiten denkbar, wie Tatsachen innerhalb des Internets bewiesen werden können. Naheliegend ist insbesondere, dass ein Zeuge im Sinne des § 373 ZPO über Tatsachen vernommen wird, die er im Internet wahrgenommen hat. So verfuhr 309 310

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Siehe oben aa). OLG Koblenz, Urteil vom 02.10.2014 – 6 U 1127, Rn. 21, juris; Trautwein, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 371 Rn. 11. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 371 Rn. 20; Schreiber, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 415 Rn. 9. Siehe oben aa). Vgl. Greger/Geimer, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Vor § 415 Rn. 2. Stadler, ZZP 115 (2002), 413, 430. Siebert, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, Vor § 415 Rn. 2.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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etwa das LG Köln, das aufgrund einer Zeugenvernehmung zur der Überzeugung gelangte, dass bestimmte Inhalte von einem bestimmten Autor auf Facebook veröffentlicht wurden.316 Nachdem die ZPO einen Grundsatz der materiellen Beweisunmittelbarkeit nicht kennt,317 ist eine solche Beweisführung sowohl neben den oben genannten Möglichkeiten – Aufruf der Internetquelle in der mündlichen Verhandlung oder Screenshot318 – als auch an deren Stelle ohne weiteres zulässig. c) Beweisführung im Freibeweisverfahren Soweit das Freibeweisverfahren anwendbar ist, stehen das Beweisverfahren und die heranzuziehenden Beweismittel im Ermessen des Gerichts.319 Streiten die Parteien um eine Tatsache innerhalb des Internets, so kann das Gericht die Internetseite am Richterarbeitsplatz aufrufen und sich von deren Inhalt überzeugen. Desgleichen können von den Parteien vorgelegte Screenshots oder elektronische Dokumente uneingeschränkt berücksichtigt werden. Beispielsweise hatte das OLG Hamburg im Rahmen der Zulässigkeit einer wettbewerbsrechtlichen Klage die Frage des Rechtsmissbrauchs zu klären, die dem Freibeweis unterliegt. 320 In diesem Zusammenhang konnte das Gericht ohne Weiteres berücksichtigen, dass die streitgegenständlichen Wettbewerbsverstöße leicht über das Internet recherchierbar und durch Screenshots gut nachweisbar waren. 321 Daneben kann das Freibeweisverfahren insbesondere nach § 284 S. 2 ZPO zulässig sein, also wenn die Parteien im Interesse einer einfachen und kostensparenden Tatsachenfeststellung das Gericht von der Beachtung der Beweisaufnahmevorschriften entbinden.322 In der Rechtsprechung wird gelegentlich eine Einschränkung des Freibeweisverfahrens angenommen, soweit die Wahrung der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme im öffentlichen Interesse geboten ist.323 Danach ist eine telefonische Zeugenvernehmung auch bei vorliegendem Einverständnis der Parteien nach § 284 S. 2 ZPO ausgeschlossen, wenn die Gewinnung des unmittelbaren persönlichen Eindrucks für eine sachgerechte Beweiswürdigung unverzichtbar ist. Ein vergleichbarer Fall ist jedoch für Internetquellen und deren Abbildung durch Screenshots kaum vorstellbar, denn ein über die Betrachtung der Internetquelle 316 317 318 319 320 321 322 323

LG Köln, Urteil vom 26.04.2017 – 28 O 162/16, Rn. 35, 53 f., juris. Siehe oben a) bb) (2). Siehe oben bb), cc). Siehe oben a) dd). OLG Hamburg, Urteil vom 11.08.2016 – 3 U 56/15, Rn. 74, 78, 80, juris. OLG Hamburg, Urteil vom 11.08.2016 – 3 U 56/15, Rn. 78, 80, juris. Siehe oben a) dd); Greger, FS Stürner, S. 289, 298. Siehe oben a) dd).

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

hinausgehender Eindruck oder eine Beurteilung der Glaubhaftigkeit/-würdigkeit einer Person bzw. ihrer Aussage ist hier nicht erforderlich. d) Zusammenfassung Dieser Abschnitt hat wichtige Erkenntnisse zutage gefördert. Mit Blick auf die Grundlagen des Beweisrechts konnte festgestellt werden, dass das Strengbeweisverfahren der ZPO eine gerechtfertigte Einschränkung des Grundsatzes der Berücksichtigung sämtlicher Erkenntnisquellen darstellt. Dieser Grundsatz ist wiederum in dem Freibeweisverfahren verwirklicht.324 Als Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung von Internetquellen im Strengbeweisverfahren konnte § 371 Abs. 1 S. 1 ZPO ermittelt werden, denn die Vorschrift des § 371 Abs. 1 S. 2 ZPO passt zwar hinsichtlich des Tatbestands, nicht aber der Rechtsfolge.325 Demnach wird der Beweis einer Tatsache innerhalb des Internets grundsätzlich durch den Aufruf der betreffenden Internetquelle in der mündlichen Verhandlung angetreten. 326 Ebenfalls zulässig und Gegenstand des Augenscheinsbeweises ist die Vorlage von Screenshots der Internetquelle in elektronischer oder ausgedruckter Form.327 Damit sind zugleich die Grundlagen für die nachfolgende Betrachtung der Beweisführung bei Tatsachen außerhalb des Internets gelegt. 3. Beweisführung bei Tatsachen außerhalb des Internets Die hier getroffene Unterscheidung zwischen Tatsachen innerhalb und außerhalb des Internets soll nicht darüber hinwegtäuschen, dass die praktische Bedeutung der zweitgenannten Fallgruppe diejenige der erstgenannten deutlich überwiegt. Zwar wird die Zahl der Internetsachverhalte mit der erheblichen Bedeutung des Internets in der Gesellschaft328 und dem Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs329 weiter zunehmen. Noch haben die Zivilgerichte in der Praxis allerdings häufiger Tatsachen außerhalb des Internets festzustellen. 324 325 326 327 328

329

Siehe oben a). Siehe oben b) aa). Siehe oben b) bb). Siehe oben b) cc). ARD/ZDF-Onlinestudie 2018 vom 10.10.2018: „Erstmals sind über 90 Prozent der Deutschen online“, abrufbar unter http://www.ard-zdf-onlinestudie.de/ardzdf-onlinestudie-2018/, zuletzt abgerufen am 15.03.2019. Zum Beispiels warf die Einführung der öffentlichen Bekanntmachung der Insolvenzverfahrenseröffnung im Internet gemäß § 9 InsO jüngst die Frage auf, wie Zeitpunkt und Inhalt der Veröffentlichung zu beweisen sind, siehe BGH, Beschluss vom 06.07.2017 – IX ZB 73/16, juris = ZIP 2017, 1680.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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Die Rechtsprechungsauswertung zeigt, dass Internetquellen bei der Feststellung von Tatsachen außerhalb des Internets eine erhebliche Rolle spielen. 330 Häufig besteht nämlich die Möglichkeit, mit Hilfe einer Internetquelle Erkenntnisse über tatsächliche Gegebenheiten zu gewinnen. Ein anschauliches Beispiel findet sich in einer Entscheidung des OLG München. 331 Dort behauptete der Kläger in einem Verkehrsunfallprozess, dass die Straße an der Unfallstelle „sehr schmal“ gewesen sei. Zur Überprüfung dieser Behauptung betrachtete das Gericht die Unfallstelle auf Google Earth und kam aufgrund der dortigen Darstellung zu dem Schluss, dass die Straße ca. 6,5 Meter breit und damit nicht „sehr schmal“ war. Ein weiteres Beispiel sind tatsächliche Fragen aus bestimmten Fachgebieten. So klärte das AG Köln die streitige Frage, ob bei einer Wohnungssanierung verwendetes Epoxidharz eine Gesundheitsgefahr darstellt, mithilfe von Wikipedia.332 Zur Beurteilung der Frage, ob und inwieweit ein solches Vorgehen nach den beweisrechtlichen Vorschriften der ZPO zulässig ist, muss erneut zwischen dem Strengbeweis- (unten a)) und dem Freibeweisverfahren (unten b) differenziert werden. a) Beweisführung im Strengbeweisverfahren Die relevanten Grundzüge des Strengbeweisverfahrens wurden bereits aufgezeigt333 und können nunmehr auf die Beweisführung bei Tatsachen außerhalb des Internets angewendet werden. Nachdem die insoweit relevanten Strengbeweismittel ermittelt sind (unten aa)), kann die Beweisführung durch Internetquellen im Bereich des Augenscheinsbeweises (unten bb)) sowie des Sachverständigenbeweises (unten cc)) untersucht werden. aa) Relevante Strengbeweismittel Zunächst ist zu klären, welche Strengbeweismittel zum Beweis derjenigen Tatsachen, die Zivilgerichte in der Praxis mithilfe von Internetquellen feststellen, grundsätzlich in Betracht kommen. Dies ermöglicht eine Beurteilung der sich anschließenden Frage, ob und inwieweit das nach dem Beweisrecht der ZPO eigentlich gebotene Beweisverfahren durch die Berücksichtigung von Internetquellen ersetzt oder ergänzt werden darf. 330 331 332 333

Siehe oben § 2 B. OLG München, Urteil vom 27.01.2012 – 10 U 4039/11, Rn. 4, juris. AG Köln, Urteil vom 20.04.2011 – 201 C 546, Rn. 14, juris = NJW 2011, 2979. Siehe oben 2. a).

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

An erster Stelle ist an den Augenscheinsbeweis zu denken, der als eine Art Generalklausel des Beweisrechts jede Form der unmittelbaren Wahrnehmung von beweiserheblichen Tatsachen erfasst.334 Ruft man sich die praktischen Fälle der Berücksichtigung von Internetquellen bei Tatsachen außerhalb des Internets in Erinnerung und denkt die Internetquelle weg, so wären beispielsweise der Straßenverlauf am Unfallort und der Inhalt der Betriebsanleitung der Mercedes-Benz A-Klasse335 grundsätzlich durch Einnahme des richterlichen Augenscheins gemäß §§ 371 ff. ZPO festzustellen gewesen. Als zweite wichtige Fallgruppe haben sich Fachwissen voraussetzende Fragen herausgestellt. Hierher gehört etwa die Frage der Gesundheitsschädlichkeit von Epoxidharz oder der medizinischen Indikation einer feindiagnostischen Ultraschalluntersuchung während der Schwangerschaft.336 Die Beurteilung solcher Fragen setzt besondere außerjuristische Sachkunde voraus, die dem Gericht regelmäßig fehlt. Das im Strengbeweisverfahren vorgesehene Beweismittel zur Vermittlung solcher Sachkunde ist der Sachverständige im Sinne der §§ 402 ff. ZPO. Ausgehend von diesen beiden Fallgruppen soll im Folgenden untersucht werden, ob und inwieweit der Augenscheins- (unten bb)) oder der Sachverständigenbeweis (unten cc)) durch die Berücksichtigung von Internetquellen ersetzt werden dürfen. bb) Internetquellen anstelle des Augenscheinsbeweises Ausgehend von dem paradigmatischen Fall der Betrachtung einer Unfallstelle auf Google Earth anstelle eines Ortstermins337 stellt sich die Frage, ob und inwieweit der eigentlich gebotenen Augenscheinsbeweis durch die Berücksichtigung von Internetquellen ersetzt oder ergänzt werden kann. Eine derartige Ersetzung eines Beweismittels durch andere Erkenntnisquellen ist in der ZPO nicht geregelt. Jedoch können die allgemeinen Grundsätze der mittelbaren Beweisführung (unten (1)) für die Ersetzung des Augenscheinsbeweises durch Internetquellen fruchtbar gemacht werden (unten (2), (3)).

334 335 336 337

Siehe oben 2. b) aa). Siehe oben § 2 B. IV., V. Siehe oben § 2 B. I. Siehe oben § 2 B. IV.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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(1) Grundsätze der mittelbaren Beweisführung Es wurde bereits dargelegt, dass die ZPO einen Grundsatz der materiellen Beweisunmittelbarkeit nicht kennt.338 Die Parteien und das Gericht sind also nicht verpflichtet, das unmittelbare, dem Beweisthema nächste Beweismittel heranzuziehen. Vor diesem Hintergrund ist die Möglichkeit einer mittelbaren Beweisführung allgemein anerkannt.339 Der unmittelbare Beweis dient dem Nachweis tatsächlicher Behauptungen, die sich unmittelbar auf ein Tatbestandsmerkmal der fraglichen Norm beziehen. 340 Demgegenüber bezieht sich der mittelbare Beweis – auch Indizienbeweis genannt – auf nicht zum Tatbestand gehörende Behauptungen (sog. Hilfstatsachen oder Indizien), die den richterlichen Schluss auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen des bestrittenen Tatbestandsmerkmals (sog. Haupttatsache) rechtfertigen. 341 Dieser Schluss des Richters kann kraft seiner allgemeinen Erfahrung oder aufgrund besonderer Sachkunde (gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen) gemäß § 286 ZPO erfolgen.342 Beispielsweise liegt ein unmittelbarer Beweis vor, wenn Zeugen aussagen, sie hätten gesehen, wie der Beklagte den Kläger verletzt hat; ein mittelbarer Beweis, wenn an den Kleidern des Beklagten Blutspuren mit der Blutgruppe des Klägers festgestellt wurden, und das Gericht daraus auf die Verletzungshandlung schließt.343 Ein weiterer wichtiger Anwendungsfall ist der Zeuge vom Hörensagen, der bekundet, was ein anderer geäußert oder wahrgenommen hat.344

338 339

340

341

342

343 344

Siehe oben 2. a) bb) (2). BGH, Urteil vom 08.05.2012 − XI ZR 262/10, Rn. 44 ff., juris = NJW 2012, 2427; Braun, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, 2014, S. 738 f.; Foerste, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 284 Rn. 22; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Vor § 284 Rn. 5; Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, 30. Aufl. 2011, § 49 Rn. 8; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 284 Rn. 17; Pohlmann, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2014, § 8 Rn. 365; Stadler, ZZP 110 (1997), 137, 146; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 284 Rn. 8, 15; Wallimann, Der Unmittelbarkeitsgrundsatz im Zivilprozess, 2016, S. 249. Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 284 Rn. 17; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 284 Rn. 24. Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 284 Rn. 17; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 284 Rn. 24; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 284 Rn. 8. Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, § 22 Rn. 262; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 284 Rn. 8, 73. Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, § 22 Rn. 262. BGH, Beschluss vom 09.06.2011 – IX ZR 38/10, Rn. 14, juris = BeckRS 2011, 17254; Damrau, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 373 Rn. 3; Huber, in: Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl. 2019, § 373 Rn. 15, 17 (der den Zeugenbeweis allgemein als mittelbaren Beweis einordnet).

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

Nach herrschender Ansicht besteht kein Vorrang der unmittelbaren gegenüber der mittelbaren Beweisführung.345 Auch insoweit gilt, dass die Parteien aufgrund des Beibringungsgrundsatzes und des Fehlens eines materiellen Unmittelbarkeitsgebots unter den vorhandenen Beweismitteln frei und ohne bestimmte Reihenfolge wählen dürfen.346 Folglich ist einem Antrag auf Vernehmung eines Zeugen vom Hörensagen auch dann zu entsprechen, wenn der Hauptzeuge benannt werden könnte.347 Jedoch folgt aus dem Recht auf Beweis und dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, dass jede Partei darauf bestehen kann, dass (auch) das unmittelbare Beweismittel genutzt wird. 348 In den Bereich der mittelbaren Beweisführung gehören auch die Fälle einer Ersetzung bzw. Surrogation des Augenscheinsobjektes durch Fotografien desselben. Nach dieser in der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppe soll das Gericht nicht verpflichtet sein, einem Beweisantrag auf Inaugenscheinnahme einer Örtlichkeit stattzugeben, wenn eine Fotografie die Örtlichkeit in ihren für die rechtliche Beurteilung maßgebenden Merkmalen hinreichend ausweist und keine der Parteien von der Fotografie abweichende oder nicht erfasste Merkmale behauptet.349 Eine inhaltliche oder an den Vorschriften der ZPO orientierte Begründung dieses Rechtssatzes liefert jedoch weder die Rechtsprechung noch die ihr zustimmende Literatur.350 Im Vordergrund scheint der Wunsch zu stehen, die zeitaufwändige und daher lästige Inaugenscheinnahme des Originals zu vermeiden.351 Diese praeter legem entwickelte Fallgruppe verdient nur teilweise Zustimmung. Der Sache nach handelt es sich um eine mittelbare Beweisführung in dem oben dargestellten Sinne, bei der von der Abbildung der Örtlichkeit auf der Fotografie ein Rückschluss auf deren tatsächliche Beschaffenheit gezogen wird. 352 Nach den obigen Grundsätzen ist dies ohne Weiteres zulässig. Aus dem Recht auf 345

346 347

348

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351 352

BGH, Urteil vom 13.06.1995 – VI ZR 233/94, Rn. 8, juris = NJW 1992, 1899; Braun, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, 2014, S. 738 f.; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 284 Rn. 9, 34; teilw. a.A. Foerste, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 284 Rn. 22. Siehe oben 2. a) bb) (2). BGH, Urteil vom 13.06.1995 – VI ZR 233/94, Rn. 8, juris = NJW 1992, 1899; Foerste, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 284 Rn. 22; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 284 Rn. 51. BGH, Urteil vom 13.06.1995 – VI ZR 233/94, Rn. 8, juris = NJW 1992, 1899 (Verwertung einer schriftlichen Zeugenaussage unzulässig, wenn Vernehmung des Zeugen beantragt); Foerste, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 284 Rn. 22; Völzmann-Stickelbrock, ZZP 118 (2005), 359, 367. BGH, Urteil vom 23.06.1987 – VI ZR 296/86, 2. Leitsatz, Rn. 14, juris = NJW-RR 1987, 1237; OLG Köln, Urteil vom 13.10.1993 – 11 U 89/93, 3. Leitsatz, Rn. 12, juris = NZV 1994, 279. Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 371 Rn. 52; Foerste, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 284 Rn. 22; Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 371 Rn. 17. Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 371 Rn. 52. So wohl auch Foerste, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 284 Rn. 22, der diese Fallgruppe im Zusammenhang mit dem Indizienbeweis bespricht.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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Beweis und dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG353 folgt aber, dass jede Partei auf der Berücksichtigung des unmittelbaren Beweismittels bestehen kann. Einem solchen Beweisantrag ist folglich auch dann stattzugeben, wenn keine von der Fotografie abweichenden Merkmale der Örtlichkeit behauptet werden.354 Die von der Rechtsprechung augenscheinlich gewünschte Vermeidung lästiger und überflüssiger Beweiserhebungen kann durch die Anwendung der Kostenregelung des § 96 ZPO erreicht werden. Danach können die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Angriffs- oder Verteidigungsmittels im Sinne der §§ 146, 282 ZPO (hier der Antrag auf Erhebung des unmittelbaren Beweises) der Partei auferlegt werden, die es geltend gemacht hat, auch wenn sie in der Hauptsache obsiegt.355 Bei der Ausübung des nach § 96 ZPO eingeräumten Ermessens kann berücksichtigt werden, ob die betreffende Partei vorwerfbar im Sinne des § 276 BGB gegen ihre aus dem Prozessrechtsverhältnis herzuleitende Pflicht verstoßen hat, keine unnötigen Kosten zu verursachen, 356 und ob die Kostenübernahme der unterlegenen Partei nach dem Grundsatz der Kostengerechtigkeit unbillig wäre, insbesondere weil eine Partei wider besseres Wissen eine Behauptung aufgestellt oder bestritten hat oder weil das Vorbringen der Prozessverschleppung diente. 357 Diese Kostenregelung schafft mithin einen Anreiz für die Parteien, eine unmittelbare Inaugenscheinnahme der Örtlichkeit nur dann zu beantragen, wenn über die Fotografie hinausgehende Erkenntnisse zu erwarten sind. 358 (2) Übertragung auf die Beweisführung mithilfe von Internetquellen Die dargestellten Grundsätze der mittelbaren Beweisführung können auf den Beweis von Tatsachen außerhalb des Internets übertragen werden, der anstelle

353 354

355

356 357 358

Siehe oben A. I. Dies wäre etwa im Fall des BGH, Urteil vom 23.06.1987 – VI ZR 296/86, Rn. 14, juris = NJWRR 1987, 1237 geboten gewesen: Das Berufungsgericht hatte seine Feststellungen zur Erkennbarkeit der streitgegenständlichen Straße als öffentliche Straße im Sinne der StVO aufgrund der von den Beklagten vorgelegten Fotografien getroffen und die von ihnen weiterhin beantragte Ortsbesichtigung nicht durchgeführt, da die Beklagten keine von den Fotografien abweichenden Merkmale behauptet hatten. Vgl. Jaspersen, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 96 Rn. 1 („§ 96 will die Parteien präventiv zu einer sparsamen Prozessführung anhalten“). Jaspersen, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 96 Rn. 5. OLG Brandenburg, Urteil vom 23.11.2011 – 4 U 91/10, Rn. 137, juris = BeckRS 2011, 27537. Vgl. Schneider, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 96 Rn. 10: Anwendung des § 96 ZPO auf Kosten, die aufgrund eines erfolglosen Beweisantrags ausgelöst sind, wenn sich die zugrunde liegende Behauptung oder das zugrunde liegende Bestreiten aus anderen Gründen als zutreffend erweist.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

des eigentlich gebotenen Augenscheinsbeweises mithilfe von Internetquellen geführt werden soll. Die Hilfstatsache in dem oben genannten Sinn ist die Darstellung des Augenscheinsobjekts innerhalb des Internets, beispielsweise die Abbildung eines Straßenverlaufs bei Google Earth. Diese Hilfstatsache kann nach den bereits dargestellten Grundsätzen der Beweisführung bei Tatsachen innerhalb des Internets bewiesen werden, also durch Inaugenscheinnahme der Internetseite oder eines Bildschirmausdrucks.359 Von der Hilfstatsache kann das Gericht gemäß § 286 ZPO den Rückschluss auf die Haupttatsache ziehen, nämlich die tatsächliche Beschaffenheit des Augenscheinsobjekts (im Beispiel der tatsächliche Straßenverlauf). Der dieser Vorgehensweise zugrundeliegende Gedanke findet sich gelegentlich in Rechtsprechung360 und Literatur361, ohne jedoch näher begründet und in ein stimmiges dogmatisches Konzept eingeordnet zu werden. Für die Anwendung der Grundsätze des mittelbaren Beweises spricht, dass auf ein anerkanntes und durch die Rechtsprechung und -wissenschaft im Einzelnen ausgestaltetes Rechtsinstitut zurückgegriffen werden kann. Die wertungsmäßige Parallele zu der Beweisführung durch eine Fotografie des Augenscheinsobjekts liegt auf der Hand. Jedoch erscheint die Ansicht der Rechtsprechung, bei Vorlage einer Fotografie könne die Besichtigung des Originals abgelehnt werden, vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechts auf Beweis als problematisch. Die hier vertretene Lösung vermeidet diesen Widerspruch, indem der unmittelbare Beweis möglich bleibt und auf Antrag einer der Parteien auch zu erheben ist. Ob eine Partei an einem Antrag auf Erhebung des unmittelbaren Beweises auch nach Inaugenscheinnahme der Internetquelle festhält, kann das Gericht nach § 139 ZPO erfragen.362 Dabei ist nach der obigen Argumentation nicht erforderlich, dass von der Darstellung in der Internetquelle abweichende Merkmale behauptet werden. Die Kostenregelung des § 96 ZPO setzt einen Anreiz für die Parteien, von überflüssigen Anträgen auf Erhebung des unmittelbaren Beweises abzusehen.363 Im Ergebnis wird der eigentlich gebotene Augenscheins359 360

361

362

363

Siehe oben 2. b). LG Köln, Urteil vom 17.07.2014 – 14 O 463/13, Rn. 33, juris = CR 2014, 704 (Nennung einer Person als Entwickler eines Programms bei Wikipedia und in weiteren Internetquellen als „deutliches Indiz“). Bachmeier, DAR 2012, 557, 558 („Indizwirkung“ von Internetrecherchen, z.B. bei Wikipedia); Greger, FS Stürner, S. 289, 297 f. („Ersetzung“ der Inaugenscheinnahme einer Örtlichkeit durch Betrachtung im Internet, z.B. bei Google Earth). Vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 01.03.1989 – 3 U 266/88, NJW-RR 1990, 125; Kern, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 139 Rn. 42 (Pflicht des Gerichts, bei Anträgen auf Zeugenbeweis und Parteivernehmung im Anschluss an die Durchführung der Zeugenvernehmung nach § 139 ZPO zu fragen, ob der Antrag auf Parteivernehmung aufrechterhalten wird). Siehe oben (1).

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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beweis durch die Möglichkeiten des Internets sinnvoll ergänzt, ohne Friktionen mit den Grundsätzen des Beweisrechts hervorzurufen. Ein weiterer Vorteil besteht darin, dass sich das Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung mit der Frage auseinandersetzen muss, ob und inwieweit der Schluss von der Internetquelle als mittelbares Beweismittel auf die tatsächlichen Verhältnisse gerechtfertigt ist. Die maßgeblichen Erwägungen sind gemäß § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO in den Entscheidungsgründen anzugeben. Insoweit stellt die Lösung über den mittelbaren Beweis klar, dass die Berücksichtigung von Internetquellen ein beweisrechtlich erheblicher Vorgang ist, der den Parteien nachvollziehbar erläutert werden muss. An dieser Stelle wird es in erster Linie darauf ankommen, ob die Parteien von der Internetquelle abweichende oder nicht erfasste Merkmale vortragen oder andere Beweismittel die Darstellung in der Internetquelle bestätigen oder in Zweifel ziehen. Vor diesem Hintergrund muss für jede Internetquelle und deren Inhalt im konkreten Fall entschieden werden, ob der Schluss auf die tatsächlichen Gegebenheiten möglich und überzeugend ist. Allerdings zeigt die Rechtsprechungsauswertung, dass bestimmte Internetquellen in der Praxis der Zivilgerichte besonders häufig vorkommen.364 Daher sollen im Folgenden Kriterien identifiziert werden, die bei der Würdigung dieser Internetquellen im Einzelfall geprüft und für oder gegen deren Überzeugungskraft angeführt werden können. (3) Kriterien für die Würdigung bestimmter Internetquellen Es hat sich gezeigt, dass die Internetquellen als mittelbares Beweismittel anstelle des Augenscheinsbeweises eingesetzt werden dürfen. Im Rahmen der erforderlichen Beweiswürdigung hat das Gericht gemäß § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO zu begründen, weshalb es den Schluss von der Internetquelle auf die tatsächlichen Umstände für überzeugend hält. Dabei kommt es in erster Linie auf den Vortrag der Parteien und das Ergebnis der übrigen Beweiserhebungen an.365 Als Beispiel kann das bereits zitierte Urteil des LG Köln dienen.366 Dort war die Urheberschaft einer Person an einer bestimmten Software streitig. Diese Person war in einem auf die streitgegenständliche Software bezogenen Artikel in der OnlineEnzyklopädie Wikipedia und weiteren Internetquellen als deren Entwickler genannt. Aus Sicht des LG Köln vermochte diese Nennung allein die Urheberschaft zwar nicht konkret zu belegen, stellte aber neben den weiteren Umständen jedenfalls ein deutliches Indiz dar.367 364 365 366 367

Siehe oben § 2 A. Siehe oben (2). LG Köln, Urteil vom 17.07.2014 – 14 O 463/13, juris = CR 2014, 704. LG Köln, Urteil vom 17.07.2014 – 14 O 463/13, Rn. 33, juris = CR 2014, 704.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

Darüber hinaus können für Wikipedia und weitere Internetquellen, die für die Praxis der Zivilgerichte besonders relevant sind,368 abstrakte Kriterien bestimmt werden, die im Einzelfall für oder gegen die Überzeugungskraft sprechen können. Die Zuverlässigkeit der Wikipedia ist seit einiger Zeit Gegenstand auch der rechtswissenschaftlichen Diskussion.369 Die entsprechenden Erkenntnisse können für die Beweiswürdigung im Rahmen der mittelbaren Beweisführung fruchtbar gemacht werden. Bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit von Wikipedia-Artikeln ist stets zu beachten, dass diese keiner redaktionellen Prüfung unterliegen und von jedermann erstellt und verändert werden können. Insoweit kann die Versionsgeschichte des betreffenden Artikels weiterhelfen, die transparent macht, wer zu welchem Zeitpunkt in welche Inhalte eingegriffen hat.370 Ein plastisches Beispiel sind die zahlreichen Änderungen der Wikipedia-Artikel über Bundestagsabgeordnete, die von PCs innerhalb des Bundestages und in zeitlichem Zusammenhang mit der Bundestagswahl 2017 erfolgten.371 Ein weiterer Anhaltspunkt ist die Anzahl und Qualität der referenzierten Belege, die von Standardwerken sowie anerkannter und seriöser (Fach-)Literatur bis hin zu zweifelhaften und tendenziösen Internetquellen reichen können.372 Schließlich unterscheiden sich Wikipedia-Artikel erheblich hinsichtlich der Informationsdichte, also dem Grad an Detailliertheit und Vollständigkeit, mit dem ein bestimmtes Thema dargestellt wird.373 Die zweite wichtige Internetquelle ist Google Earth. Die dort verfügbaren Satellitenbilder sind zwar in der Regel zuverlässig, können jedoch im Zeitpunkt der Betrachtung durch das Gericht bereits veraltet sein. Daher ist bei der Beweiswürdigung stets das Datum des Satellitenbildes zu berücksichtigen.374 Das Kriterium des Zeitablaufs kann verallgemeinert werden: Je größer der zeitliche Abstand zwischen dem maßgeblichen Zeitpunkt und dem Datum der Darstellung innerhalb des Internets ist, desto geringer ist ihre Indizwirkung für die tatsächlichen Umstände.

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372 373 374

Siehe oben § 2 A. Siehe den Online-Tagungsband des Symposiums „Rechtsquelle Wikipedia? Praxis, Fiktion, Standards“ der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der FernUniversität Hagen vom 3./4. März 2017, abrufbar unter http://www.fernuni-hagen.de/ls_schlieffen/download/ rechtsquelle_wikipedia.pdf, zuletzt abgerufen am 15.03.2019. Bacher, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 291 Rn. 5; Klinger, jurisPR-ITR 4/2012 Anm. 4; Raschka, in: Alles über Wikipedia, S. 81 ff.; Laubinger, ZMR 2012, 25, 27. Auerbach/Zierer, „Wikipedia-Artikel über Abgeordnete vom Bundestag aus geschönt“, abrufbar unter http://www.br.de/bundestagswahl/wikipedia-artikel-abgeordnete-bundestag-100.html; zuletzt abgerufen am 15.03.2019. Klinger, jurisPR-ITR 4/2012 Anm. 4. Klinger, jurisPK-ITR 4/2012 Anm. 4. Bachmeier, DAR 2012, 557, 558.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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cc) Internetquellen anstelle des Sachverständigenbeweises Als zweites relevantes Strengbeweismittel wurde der Sachverständigenbeweis identifiziert.375 Die Problematik kann anhand des bereits mehrfach erwähnten Urteils des AG Köln veranschaulicht werden, das die Gesundheitsgefahren einer Wasserrohrinnensanierung mit Epoxidharz mithilfe von Wikipedia anstelle eines Sachverständigen ermittelte.376 Der Sachverständige im Sinne der §§ 402 ff. ZPO ist eine Person, die aufgrund ihrer besonderen Sach- und Fachkunde den Richter bei der Feststellung der betreffenden Tatsachen unterstützt.377 Die Aufgabe des Sachverständigen ist es, dem Gericht die fehlende Kenntnis von Erfahrungssätzen zu vermitteln sowie auf Grund seiner Sach- und Fachkunde Tatsachen festzustellen oder aus einem feststehenden Sachverhalt Schlussfolgerungen zu ziehen. 378 Das Gutachten des Sachverständigen unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO.379 Das Gericht ist also nicht an das Gutachten gebunden, sondern muss dieses auf seine logische und wissenschaftliche Begründung nachprüfen. 380 Das Gericht kann einen Sachverständigen aufgrund des Beweisantrags einer Partei oder von Amts wegen (§§ 3, 144, 273 Abs. 2 Nr. 4, 287, 372, 412, 442 ZPO) hinzuziehen.381 Stellt eine Partei einen Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens, ist das Gericht aufgrund des verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechts auf Beweis382 verpflichtet, diesem stattzugeben, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen.383 Die Voraussetzung für die Einholung eines Sachverständigengutachtens ist, dass dem Gericht die besondere Sachkunde fehlt, um die entscheidungserhebliche Tatsache feststellen oder beurteilen zu können.384 Folglich hat das Gericht in einem ersten Schritt zu prüfen, ob für die Feststellung der betreffenden Tatsache eine besondere Sachkunde erfor-

375 376 377 378

379 380

381 382 383 384

Siehe oben aa). AG Köln, Urteil vom 20.04.2011 – 201 C 546/10, juris = NJW 2011, 2979. Musielak/Voit, Grundkurs ZPO, 13. Aufl. 2016, § 6 Rn. 788. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 122 Rn. 1; Zimmermann, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 402 Rn. 2. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 402 Rn. 15. BGH, Urteil vom 10.11.1970 – VI ZR 83/69, juris = NJW 1971, 241; Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, Rn. 308; Musielak/Voit, Grundkurs ZPO, 13. Aufl. 2016, § 6 Rn. 792. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 402 Rn. 26. Siehe oben A. I. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 402 Rn. 29. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 402 Rn. 29 f.; Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, Rn. 304; Musielak/Voit, Grundkurs ZPO, 13. Aufl. 2016, § 6 Rn. 793.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

derlich ist.385 In einem zweiten Schritt muss sich das Gericht darüber klar werden, ob es die erforderliche Sachkunde selbst besitzt.386 (1) Verzicht auf den Sachverständigenbeweis aufgrund eigener Sachkunde An den zweiten Prüfungspunkt knüpft die Frage an, unter welchen Voraussetzungen das Gericht von einer eigenen besonderen Sachkunde ausgehen und damit auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens verzichten darf. Hierfür kann ein erheblicher Anreiz bestehen, denn nach einer jüngeren statistischen Erhebung nimmt der Sachverständigenbeweis über alle Gerichtsebenen und -instanzen durchschnittlich rund 40% der gesamten Verfahrensdauer ein.387 Nach allgemeiner Ansicht entscheidet das Gericht nach seinem pflichtgemäßen Ermessen, ob es über ausreichende eigene Sachkunde für die Beurteilung einer Fachwissen voraussetzenden Frage verfügt und deshalb auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens verzichtet.388 Eine Entscheidung aufgrund eigener Sachkunde ist jedoch nur dann verfahrensrechtlich zulässig, wenn das Gericht vor der Entscheidung den Parteien die Gelegenheit gibt, zu der beanspruchten eigenen Sachkunde Stellung zu nehmen, und wenn das Gericht die eigene Sachkunde im Urteil ausweist.389 Die Entscheidungsbegründung muss in gleicher Weise einleuchtend und nachvollziehbar sein wie ein Sachverständigengutachten, dem sich das Gericht anschließen will.390 Nicht vollständig geklärt ist, ob das Gericht die Quellen seines Fachwissens angeben muss. 391 Dem Ermessen des Gerichts sind jedoch enge Grenzen gesetzt. In der Rechtsprechung des BGH ist eine Entscheidung aufgrund eigener Sachkunde des Gerichts nur für diejenigen Fälle anerkannt worden, in denen die Anschauungen bestimmter Verkehrskreise zu ermitteln waren, denen der Richter oder die Mitglieder des zur Entscheidung berufenen Kollegiums selbst angehörten oder aufgrund eigener 385 386 387 388

389

390 391

Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 402 Rn. 32. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 402 Rn. 33. Keders/Walter, NJW 2013, 1697, 1700 ff. RG, Urteil vom 10.01.1925 – I 106/24, RGZ 110, 47; BGH, Urteil vom 23.11.2006 – III ZR 65/06, Rn. 14, juris = NJW-RR 2007, 357; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Vor § 402 Rn. 12; Scheuch, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 402 Rn. 12; Zimmermann, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 402 Rn. 7. BGH, Urteil vom 23.11.2006 – III ZR 65/06, Rn. 14, juris = NJW-RR 2007, 357; BGH, Urteil vom 13.07.2000 – VII ZR 139/99, Rn. 27, juris = NJW-RR 2000, 1547; Zimmermann, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 402 Rn. 7 Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 402 Rn. 49. Dafür BGH, Urteil vom 17.12.1969 – VIII ZR 52/68, Rn. 13, juris = MDR 1970, 321; BGH, Urteil vom 30.05.1958 – VI ZR 139/57, VersR 1958, 545; dagegen Zimmermann, in: MüKoZPO, 5. Aufl. 2016, § 402 Rn. 7; differenzierend BGH, Urteil vom 22.03.1967 – IV ZR 10/66, Rn. 23 ff., juris = MDR 1967, 745; Baumgärtel, VersR 1975, 677, 678.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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Lebenserfahrung beurteilen konnten (insbesondere: Durchschnittsverbraucher).392 Hingegen bedarf das Gericht bei der Entscheidung nicht einfach liegender, Fachwissen voraussetzender Fragen nach der Rechtsprechung des BGH regelmäßig der Beratung durch einen auf dem entsprechenden Gebiet erfahrenen Sachverständigen.393 Solche schwierigen, in der Regel nicht aufgrund eigener Sachkunde des Gerichts zu beantwortenden Fragen stellen sich etwa auf dem Gebiet der Technik394, der Medizin395, der Tierhaltung396, der Computertechnik397 und des Geschäftsverkehrs.398 Diese Rechtsprechung des BGH verdient Zustimmung. Nach dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht auf Beweis haben die Parteien einen Anspruch darauf, dass die von ihnen angebotenen Beweise auch erhoben werden. 399 Nichts anderes meint der BGH, wenn er einer Entscheidung aufgrund eigener Sachkunde des Gerichts entgegenhält, dass „gemäß § 286 ZPO alle Beweismittel zu erschöpfen“ sind.400 Eine solche Entscheidung unter Verzicht auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens muss daher die eng umgrenzte Ausnahme bleiben. Mit Blick auf den Sinn und Zweck des Sachverständigenbeweises ist eine solche Ausnahme und damit eine Einschränkung des Rechts auf Beweis gerechtfertigt, wenn das Gericht bereits sichere Kenntnis der maßgeblichen Erfahrungssätze hat und damit der Sache nach keine beweisbedürftige Frage vorliegt. Darin liegt auch der entscheidende Unterschied zu der obigen Argumentation im Rahmen des Augenscheinsbeweises: Dort geht es um die Kenntnis konkreter Einzeltatsachen, die das Gericht durch eigenen und unmittelbaren Augenschein erwerben soll. Hingegen bilden abstrakte Erfahrungssätze die Obersätze für die Beurteilung bestimmter Einzeltatsachen – ähnlich den Rechtsnormen – und unterliegen daher eigenen, weniger strengen Regeln.401 392

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396 397 398 399 400 401

BGH, Urteil vom 02.10.2003 – I ZR 150/01, juris = NJW 2004, 1163; BGH, Urteil vom 13.07.1962 – I ZR 43/61, NJW 1962, 2149; BGH, Urteil vom 14.04.1961 – I ZR 150/59, NJW 1961, 1526; BGH, Urteil vom 01.12.1960 – I ZR 6/59, Rn. 40, juris = MDR 1961, 295. BGH, Urteil vom 23.11.2006 – III ZR 65/06, Rn. 14, juris = NJW-RR 2007, 357; BGH, Urteil vom 17.12.1969 – VIII ZR 52/68, Rn. 13, juris = MDR 1970, 321. BGH, Urteil vom 17.12.1969 – VIII ZR 52/68, Rn. 13, juris = MDR 1970, 321. BGH, Urteil vom 21.03.2000 – VI ZR 158/99, Rn. 10, juris = NJW 2000, 1946; BGH, Urteil vom 14.02.1995 – VI ZR 106/94, Rn. 6 f., juris = NJW 1995, 1619; BGH, Urteil vom 22.03.1967 – IV ZR 10/66, Rn. 21 ff., juris = MDR 1967, 745. BGH, Urteil vom 13.01.2015 – VI ZR 204/14, Rn. 5, juris = NJW 2015, 1311. BGH, Urteil vom 23.11.2006 – III ZR 65/06, Rn. 14, juris = NJW-RR 2007, 357. BGH, Urteil vom 13.07.1962 – I ZR 43/61, NJW 1962, 2149. Siehe oben A. I. BGH, Urteil vom 01.12.1960 – I ZR 6/59, Rn. 40, juris = MDR 1961, 295. Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 284 Rn. 44; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 284 Rn. 21; näher zu den Erfahrungssätzen unten C. III.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

(2) Quellen der eigenen Sachkunde Es stellt sich die Frage, aus welchen Quellen das Gericht die für einen Verzicht auf den Sachverständigenbeweis erforderliche sichere Kenntnis der maßgeblichen Erfahrungssätze402 zulässigerweise erwerben kann. Sind die Anschauungen eines bestimmten Verkehrskreises zu ermitteln (z.B. Durchschnittsverbraucher), kann sich das Gericht auf eigene Sachkunde durch Zugehörigkeit zu dem entsprechenden Verkehrskreis oder durch eigene Lebenserfahrung stützen.403 Desgleichen ist anerkannt, dass das Gericht besondere Sachkunde durch die häufige Bearbeitung gleichgelagerter Fälle gewinnen kann.404 Von eher theoretischer Bedeutung ist der Fall, dass der oder die Richter eine besondere Ausbildung in dem maßgeblichen Fachgebiet erworben haben. Denkbar wäre, dass ein Richter vor oder neben der juristischen Ausbildung eine handwerkliche Lehre, eine kaufmännische Ausbildung oder ein Hochschulstudium eines medizinischen, naturwissenschaftlichen oder technischen Studiengangs absolviert hat.405 Hingegen vertritt der BGH in ständiger Rechtsprechung, dass der Hinweis auf medizinische Lehrbücher grundsätzlich nicht geeignet ist, die eigene Sachkunde des Gerichts in Fachfragen aus dem Bereich der Medizin zu begründen.406 Denn das Studium einschlägiger Fachliteratur kann infolge der notwendigerweise generalisierenden Betrachtungsweise dem medizinischen Laien nur bruchstückhafte Kenntnisse vermitteln.407 Zwar kann die eigene Unterrichtung anhand der Fachliteratur für den Tatrichter im Einzelfall geboten sein, um etwa ärztliche Gutachten kritisch zu überprüfen. 408 Will er jedoch sein Urteil in einer medizinischen Frage hierauf allein stützen oder ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen bei widerstreitenden Meinungen innerhalb der Fachliteratur einer bestimm402 403 404

405

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407 408

Siehe oben (1). Siehe oben (1). BGH, Urteil vom 10.03.1965 – IV ZR 76/64, Rn. 25, juris = BGHZ 44, 75; BGH, Urteil vom 16.05.1991 – III ZR 125/90, Rn. 11, juris = NJW 1991, 2824; Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 402 Rn. 53; Scheuch, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.07.2018, § 402 Rn. 12.1. Vgl. BGH, Urteil vom 27.03.2001 – VI ZR 18/00, Rn. 11, juris = NJW 2001, 2791 („erkennbares eigenes medizinisches Fachwissen“); BGH, Urteil vom 02.03.1993 – VI ZR 104/92, Rn. 13, juris = NJW 1993, 2378 („erforderliche medizinische Fachkunde“). BGH, Urteil vom 21.03.2000 – VI ZR 158/99, juris = NJW 2000, 1946; BGH, Urteil vom 10.05.1994 – VI ZR 192/93, Rn. 21 f., juris = NJW 1994, 2419; BGH, Urteil vom 02.03.1993 – VI ZR 104/92, Rn. 13, juris = NJW 1993, 2378; BGH, Urteil vom 10.01.1984 – VI ZR 122/82, Rn. 8, juris = NJW 1984, 1408; OLG Naumburg, Urteil vom 28.06.2001 – 1 U 13/01, Rn. 6, juris = NJW 2001, 3420; zustimmend Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Vor § 402 Rn. 12; Scheuch, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 402 Rn. 12; Zimmermann, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 402 Rn. 7. BGH, Urteil vom 02.03.1993 – VI ZR 104/92, Rn. 13, juris = NJW 1993, 2378. BGH, Urteil vom 02.03.1993 – VI ZR 104/92, Rn. 13, juris = NJW 1993, 2378.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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ten Auffassung den Vorzug geben, so muss er darlegen, dass er die für die Auswertung der Fachliteratur erforderliche medizinische Sachkunde besitzt.409 Diese für den Bereich der Medizin entwickelten Grundsätze gelten für sämtliche nicht einfach liegenden, Fachwissen voraussetzenden Fragen aus dem Bereich der Technik, der Naturwissenschaft, des Geschäftsverkehrs und allen sonstigen Fachgebieten.410 Zutreffend wird vor einer Überschätzung der Fähigkeit gewarnt, „durch ein rasches Selbststudium in kompliziertere Wissenschaften einzudringen.“411 (3) Übertragung auf Internetquellen Die vorgenannten Grundsätze müssen erst recht für Internetquellen gelten.412 Wenn schon Fachliteratur, die von Experten verfasst und redaktionell überprüft wird,413 nicht für die Begründung ausreichender eigener Sachkunde genügt, dann können Informationen aus dem Internet, deren Herkunft, Seriosität und Neutralität regelmäßig zweifelhaft ist, erst recht nicht genügen. Selbst wenn diese Bedenken nicht oder nur teilweise bestehen, etwa bei Homepages von Hochschulen und Universitäten oder spezialisierten Internetquellen,414 sind die jeweiligen Informationen notwendigerweise generalisierend. Für die Auswertung der Informationen und die Anwendung auf den konkreten Einzelfall ist aber eine besondere Sachkunde erforderlich, die das Gericht ohne entsprechende Ausbildung nicht haben kann.415 Ein anschauliches Beispiel findet sich in der bereits erwähnten Arzthaftungssache, die zunächst dem LG Magdeburg416 und anschließend dem OLG Naumburg417 zur Entscheidung vorlag. Dort stellte sich die Frage, ob zu einem be409 410

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BGH, Urteil vom 02.03.1993 – VI ZR 104/92, Rn. 13, juris = NJW 1993, 2378. Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 402 Rn. 52; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Vor § 402 Rn. 12; Scheuch, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 402 Rn. 12; Zimmermann, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 402 Rn. 7. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 402 Rn. 37. OLG Naumburg, Urteil vom 28.06.2001 – 1 U 13/01, Rn. 6, juris = NJW 2001, 3420; Scheuch, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 402 Rn. 12; Zimmermann, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 402 Rn. 7. Vgl. bspw. die Autorenübersicht in Pschyrembel Klinisches Wörterbuch, 267. Auflage 2017. Z.B. die englischsprachige Internetseite WebMD (http://www.webmd.com), deren Inhalte von Ärzten erstellt bzw. überprüft werden (http://www.webmd.com/about-webmd-policies/aboutwho-we-are) oder die Apotheken Umschau (http://www.apotheken-umschau.de), deren Inhalt von einem wissenschaftlichen Beirat überprüft wird (http://www.apothekenumschau.de/unternehmenskommunikation/Wissenschaftlicher-Beirat-53842.html), jeweils zuletzt abgerufen am 15.03.2019. OLG Naumburg, Urteil vom 28.06.2001 – 1 U 13/01, Rn. 6, juris = NJW 2001, 3420. LG Magdeburg, Urteil vom 19.12.2000 – 9 O 460/00, nicht veröffentlicht. OLG Naumburg, Urteil vom 28.06.2001 – 1 U 13/01, juris = NJW 2001, 3420.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

stimmten Zeitpunkt einer Schwangerschaft eine feindiagnostische Ultraschalluntersuchung medizinisch indiziert gewesen wäre. Das LG Magdeburg sah in dieser Frage ausdrücklich von der Einholung eines Sachverständigengutachtens ab und zitierte stattdessen eine Vielzahl verschiedener Internetquellen mit medizinischen Inhalten, darunter Publikationen der Universitätskliniken in Düsseldorf und Berlin. Auf der Grundlage seiner Literatur- und Internetrecherche hielt sich das Gericht für imstande, die Streitfrage selbst zu beurteilen. Das OLG Naumburg stellte die oben genannten Voraussetzungen für einen Verzicht auf ein Sachverständigengutachten dar und betonte, dass es sich bei der Streitfrage gerade nicht um einen abstrakten medizinischen Erfahrungssatz, sondern um eine fallspezifische Fragestellung handelte, deren überzeugende Beantwortung einer fachlich kompetenten Prüfung bedurfte. Daher war das Urteil des LG Magdeburg aufzuheben. Folglich kann auch die im Rahmen des Augenscheinsbeweises entwickelte Argumentation mit den Grundsätzen der mittelbaren Beweisführung418 nicht auf den Sachverständigenbeweis übertragen werden. Denn im Regelfall kann das Gericht den notwendigen Schluss von der Hilfstatsache (Darstellung in der Internetquelle) auf die Haupttatsache (tatsächliche Verhältnisse) mangels besonderer Sachkunde gerade nicht ziehen. Besitzt das Gericht ausnahmsweise eine ausreichende eigene Sachkunde,419 liegt ebenfalls kein Fall der mittelbaren Beweisführung vor. Das Gericht darf unter dieser Voraussetzung auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens verzichten und stattdessen auf einschlägige (Internet-)Quellen zurückgreifen; es wird gleichsam zu seinem eigenen Sachverständigen. Aufgrund der vorhandenen oder in zulässiger Weise erworbenen eigenen Sachkunde kann das Gericht die vorgetragenen Tatsachen und erhobenen Beweise selbst beurteilen. Ein Rückschluss von der Darstellung im Internet auf die tatsächlichen Verhältnisse, wie er im Rahmen des Augenscheinsbeweises gezogen werden kann, liegt hier also nicht vor. b) Beweisführung im Freibeweisverfahren Soweit die Beweisführung im Freibeweisverfahren zulässig ist, entweder auf der Grundlage der Fallgruppen der Rechtsprechung oder wegen des Einverständnisses der Parteien gemäß § 284 S. 2-4 ZPO, gelten die Ausführungen zu den Tatsachen innerhalb des Internets420 auch für Tatsachen außerhalb des Internets. Nachdem das Verfahren und die heranzuziehenden Beweismittel im Ermessen 418 419 420

Siehe oben bb). Zu den Voraussetzungen der eigenen Sachkunde des Gerichts siehe oben (1). Siehe oben 2. c).

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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des Gerichts stehen,421 können Internetquellen grundsätzlich uneingeschränkt zur richterlichen Überzeugungsbildung herangezogen werden. c) Zusammenfassung Es hat sich gezeigt, dass Internetquellen im Anwendungsbereich des Strengbeweisverfahrens von den Zivilgerichten in denjenigen Fällen berücksichtigt werden, die eigentlich – also bei weggedachter Internetquelle – dem Augenscheinsund Sachverständigenbeweis unterfallen würden.422 Soweit der Augenscheinsbeweis einschlägig ist, kann der Beweis durch Internetquellen im Wege der mittelbaren Beweisführung erfolgen: Zunächst werden die Inhalte der Internetquelle nach den oben entwickelten Grundsätzen über die Beweisaufnahme bei Tatsachen innerhalb des Internets gemäß § 371 Abs. 1 S. 1 ZPO in Augenschein genommen.423 Anschließend zieht das Gericht von der Darstellung im Internet gemäß § 286 ZPO den zu begründenden Rückschluss auf die tatsächlichen Verhältnisse.424 Diese Vorgehensweise kann nur eingeschränkt auf den Sachverständigenbeweis übertragen werden, denn insoweit fehlt dem Gericht regelmäßig die erforderliche Fachkunde, um den Schluss von der Internetquelle auf die zu beweisende Tatsache ziehen zu können.425 Auf die in diesem Abschnitt gewonnenen Erkenntnisse wird im Rahmen der Diskussion um eigenständige Internetrecherchen des Gerichts zurückzukommen sein.426 II. Berücksichtigung als offenkundige Tatsachen im Sinne von § 291 ZPO Im Mittelpunkt der rechtswissenschaftlichen Diskussion um Internetquellen im Zivilprozess steht die Vorschrift des § 291 ZPO. Danach bedürfen Tatsachen, die „bei dem Gericht offenkundig“ sind, keines Beweises. Eine Beweisführung mithilfe von Internetquellen nach den oben entwickelten Grundsätzen wäre also entbehrlich, soweit die betreffenden Tatsachen innerhalb und außerhalb des Internets als offenkundig im Sinne der Vorschrift angesehen werden könnten. In dieser Hinsicht könnte argumentiert werden, dass bestimmte Tatsachen offenkundig im Sinne des § 291 ZPO sind, weil man sich mithilfe einer Internetquelle

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Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 355 Rn. 6; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 284 Rn. 19; siehe oben 2. a) dd). Siehe oben a) aa). Siehe oben I. 2. b). Siehe oben a) bb). Siehe oben a) cc). Siehe unten § 4.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

über sie informieren kann. In dem oben dargestellten Beispielsfall427 könnte also die streitige Tatsache, dass die Straße an der Unfallstelle „sehr schmal“ war, aufgrund der entsprechenden Darstellung bei Google Earth offenkundig und eine Beweisaufnahme somit entbehrlich sein. Eine solche Argumentation wird von der herrschenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur befürwortet (unten 1.). Im Folgenden soll untersucht werden, ob diese Sichtweise mit den Voraussetzungen des § 291 ZPO und den Grundsätzen des Zivilverfahrensrechts in Einklang zu bringen ist (unten 2., 3.). 1. Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur Nach allgemeiner Ansicht sind offenkundig im Sinne des § 291 ZPO sowohl „gerichtskundige“ als auch „allgemeinkundige“ Tatsachen. 428 In der Rechtsprechung werden Tatsachen, über die man sich aus Internetquellen informieren kann, teilweise als gerichtskundig429, teilweise als allgemeinkundig430 und gelegentlich ohne Differenzierung als offenkundig431 im Sinne der Vorschrift angesehen. Soweit eine Begründung der diesbezüglichen Entscheidung erfolgt, stellt die Rechtsprechung überwiegend auf die Allgemeinkundigkeit der Tatsachen ab. Als allgemeinkundig seien Tatsachen zu verstehen, von denen verständige und erfahrene Menschen regelmäßig ohne Weiteres Kenntnis haben oder von denen sie sich durch Benutzung allgemein zugänglicher, zuverlässiger Quellen unschwer überzeugen können.432 Solche allgemein zugänglichen und zuverlässigen Quellen fänden sich grundsätzlich auch im Internet, soweit die betreffenden Internetseiten frei abrufbar und leicht aufzufinden seien. Diese Voraussetzungen wurden beispielsweise für die die Internetseiten des Deutschen Motorsportbundes433 oder die Webseite von Mercedes-Benz Deutschland434 bejaht.

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Siehe oben I. 3. BVerfG, Beschluss vom 03.11.1959 – 1 BvR 13/59, Rn. 16, juris = BVerfGE 10, 177 = NJW 1960, 31; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, juris = BeckRS 2014, 13307. LG Dortmund, Urteil vom 22.08.2017 – 1 S 388/16, Rn. 34, juris; LG Freiburg, Urteil vom 02.05.2016 – 12 O 148/15, Rn. 261, juris; LG Stuttgart, Urteil vom 24.11.2010 – 39 O 71/10 KfH, Rn. 23, juris; LG Dortmund, Urteil vom 10.09.2010 – 3 O 140/10, Rn. 20-34, juris; AG Köln, Urteil vom 20.04.2011 – 201 C 546/10, Rn. 14, juris = NJW 2011, 2979. OLG Köln, Beschluss vom 25.05.2016 – 1 W 6/16, juris = NJOZ 2016, 1410; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, juris = BeckRS 2014, 13307. OLG Frankfurt, Urteil vom 11.03.2008 – 10 U 118/07, Rn. 21, juris = NJW-RR 2008, 1194. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, juris = BeckRS 2014, 13307. OLG Dresden, Beschluss vom 20.06.2007 – 13 W 165/07, Rn. 13, juris = NJW-RR 2007, 1619. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, juris = BeckRS 2014, 13307.

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Diese Ansicht ist in der Literatur auf grundsätzliche Zustimmung gestoßen.435 Die zentrale Voraussetzung sei die im Einzelfall zu beurteilende Zuverlässigkeit der Quelle.436 Diese Voraussetzung erweist sich vor allem bei den Inhalten der Wikipedia als problematisch, was zu verschiedenen Lösungsvorschlägen geführt hat. Nach Greger soll die Wikipedia „zumindest im Bereich von Grundinformationen“ als vertrauenswürdig angesehen werden können437, während die dortigen Inhalte nach Bachmeier „nur Indizwirkung“ entfalten sollen438 und Saenger die Zuverlässigkeit als „häufig nicht gewährleistet“ ansieht439. Im Übrigen finden sich kritische Stimmen nur hinsichtlich einzelner Teilaspekte dieser Argumentation440 oder daraus gezogener Schlussfolgerungen.441 Deshalb soll hier eine umfassende Untersuchung anhand der Grundlagen (unten 2.) und Voraussetzungen des § 291 ZPO (unten 3.) im Lichte der maßgeblichen Grundsätze des Zivilverfahrensrechts erfolgen. 2. Relevante Grundlagen des § 291 ZPO Für das Verständnis des § 291 ZPO und die richtige Auslegung und Anwendung der Tatbestandsvoraussetzungen ist es erforderlich, sich die Regelungsgeschichte (unten a)), den Sinn und Zweck der Vorschrift (unten b)) sowie die systematischen Zusammenhänge (unten c)) in der gebotenen Kürze vor Augen zu führen. a) Regelungsgeschichte Die historische und genetische Betrachtung kann den Rückschluss auf die Regelungsabsicht des Normsetzers erlauben, an der sich die Auslegung der Vorschrift zu orientieren hat.442 Bei § 291 ZPO besteht insoweit die Besonderheit, dass die

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Bacher, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 291 Rn. 5; Bachmeier, DAR 2012, 557; Dötsch, IMR 2017, 302; Dötsch, MDR 2011, 1017; Greger, FS Stürner, S. 289, 292 f.; Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 291 Rn. 1; Klinger, jurisPR-ITR 4/2012 Anm. 4; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 291 Rn. 2; Musielak/Voit, Grundkurs ZPO, 13. Aufl. 2016, § 6 Rn. 744; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 291 Rn. 3. Bacher, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 291 Rn. 5; Dötsch, MDR 2011, 1017, 1018; Greger, FS Stürner, S. 289, 292 f.; Klinger, jurisPR-ITR 4/2012 Anm. 4; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 291 Rn. 3. Greger, FS Stürner, S. 289, 293. Bachmeier, DAR 2012, 557, 558. Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 291 Rn. 3. Kühn, ZMR 2012, 27, 28 (Verhältnis von eigener Sachkunde des Gerichts und § 291 ZPO). Greger, FS Stürner, S. 289, 293 ff. (eigenständige Internetrecherche des Gerichts auf der Grundlage des § 291 ZPO). Reimer, Juristische Methodenlehre, 2016, Rn. 251 ff., 347 ff.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

Regelung mit identischem Wortlaut bereits als § 264 in der Zivilprozessordnung von 1877 enthalten war und im Jahr 1898 unverändert zu § 291 ZPO wurde.443 Ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien sollte mit der Regelung das Rechtsinstitut der Notorietät kodifiziert werden.444 Dieser dem römischen Recht entlehnte Begriff ist irreführend, denn die Offenkundigkeit einer Tatsache als Grund für das Entfallen der Beweisbedürftigkeit war dem römischen Recht fremd.445 Auch das germanische Recht kannte ein solches Rechtsinstitut nicht.446 Vielmehr findet sich der Rechtsgedanke, dass offenkundige bzw. notorische Tatsachen nicht des Beweises bedürfen, erstmals im kanonischen Recht.447 Dort ist mit Notorietät in erster Linie die Allgemeinkundigkeit der betreffenden Tatsache gemeint.448 Der Anwendungsbereich waren hauptsächlich bestimmte Vergehen, daneben auch Ehesachen, die Prüfung geistlicher Wahlen sowie die Amotion (Amtsenthebung) von Priestern. 449 Dieser Rechtsgedanke wurde in das gemeine Recht übernommen und gelangte mit der Rezeption der italienischen Doktrin im 12.-14. Jahrhundert nach Deutschland.450 Im gemeinen Prozessrecht des 19. Jahrhunderts war das Rechtsinstitut der Notorietät als solches etabliert, in seinen Einzelheiten jedoch heftig umstritten.451 Nach der Definition von Wetzell waren Tatsachen als notorisch und damit nicht des Beweises bedürftig anzusehen, von denen das Gericht bereits überzeugt war.452 Dies kam bei vier Fallgruppen in Betracht, nämlich bei (a) tatsächlichen Zuständen, die der Richter unmittelbar mit seinen Sinnen wahrzunehmen im Stande ist, (b) allen gerichtlichen und deshalb dem Richter aus eigener Wissenschaft bekannten Vorgängen, (c) Tatsachen, von denen dem Richter offizielle 443 444 445

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Assmann, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 291 Rn. 1. Stegemann/Hahn, Die gesammten Materialien zur Civilprozeßordnung, 2. Aufl. 1881, S. 279. Schultz, FG Schmidt, S. 283, 287; Wetzell, System des ordentlichen Zivilprozesses, 3. Aufl. 1878, S. 179 f. (Nach dem Verständnis des römischen Rechts handelt es sich bei notoria um offizielle Anzeigen von Unterbeamten über begangene Verbrechen. In der Rezeption der Glossatoren wurden die notoria zu offenkundigen Verbrechen, deren Urheber mit einer Anzeige eingeliefert und ohne weiteres bestraft werden sollten. Deshalb wurden seit dem Ende des 12. Jahrhunderts offenkundige Vergehen üblicherweise delicta notoria genannt). Schultz, FG Schmidt, S. 283, 288 f., der die gegenteilige Behauptung Wetzells (in: System des ordentlichen Zivilprozesses, 3. Aufl. 1878, S. 181 f.) widerlegt. Schultz, FG Schmidt, S. 283, 289 f.; Wetzell, System des ordentlichen Zivilprozesses, 3. Aufl. 1878, S. 181. Schultz, FG Schmidt, S. 283, 289 f.; Wetzell, System des ordentlichen Zivilprozesses, 3. Aufl. 1878, S. 181. Wetzell, System des ordentlichen Zivilprozesses, 3. Aufl. 1878, S. 181. Schultz, FG Schmidt, S. 283, 290 ff; Wetzell, System des ordentlichen Zivilprozesses, 3. Aufl. 1878, S. 179 ff. Langenbeck, ZZP 4 (1882), 470, 472 ff.; Wetzell, System des ordentlichen Zivilprozesses, 3. Aufl. 1878, S. 184 ff. m.w.N. Wetzell, System des ordentlichen Zivilprozesses, 3. Aufl. 1878, S. 185.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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Kunde durch die Staatsbehörden gegeben wird sowie (d) gewissen Vorgängen des weltgeschichtlichen und Naturlebens, deren Kenntnis ein Gemeingut aller verständigen Menschen ist.453 An diese Definition knüpft die Zivilprozessordnung von 1877 an, indem in den Gesetzgebungsmaterialien ausdrücklich auf das Prinzip der Notorietät und die entsprechenden Ausführungen von Wetzell verwiesen wird.454 Daraus wird deutlich, dass mit § 264 der Zivilprozessordnung von 1877 lediglich ein bekanntes Rechtsinstitut kodifiziert werden sollte, ohne in den rechtswissenschaftlichen Diskurs um dessen Einzelheiten einzugreifen. 455 Über die grundsätzliche Anerkennung der Offenkundigkeit als Grund für den Wegfall der Beweisbedürftigkeit einer Tatsache hinaus ist somit keine Regelungsabsicht des historischen Normsetzers zu erkennen, die beispielsweise eine enge oder weite Auslegung der Vorschrift oder die Einbeziehung oder den Ausschluss bestimmter Fallgruppen nahelegen würde. Ohnehin wäre die gesetzgeberische Absicht bei der nunmehr über 140 Jahre zurückliegenden Schaffung der Regelung heute nur noch mit Einschränkungen zu berücksichtigen.456 Festzuhalten ist jedoch, dass das Rechtsinstitut der Offenkundigkeit historisch nicht darauf angelegt war, dem Gericht die Berücksichtigung bestimmter Quellen zu ermöglichen. b) Sinn und Zweck Über den Sinn und Zweck der in § 291 ZPO enthaltenen Regelung bestand im Grundsatz stets Einigkeit. Bei der Schaffung des § 264 der Zivilprozessordnung von 1877 wurde angenommen, die Vorschrift solle den unnützen Aufwand von Zeit und Kosten ersparen, der durch Beweisaufnahmen über offenkundige Tatsachen entstünde.457 Damit spreche die Vorschrift eine Selbstverständlichkeit aus: „Das, was der Richter weiß, braucht ihm nicht erst bewiesen zu werden“ und alles andere wäre eine „zwecklose formalistische Zeitvergeudung“. 458

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Wetzell, System des ordentlichen Zivilprozesses, 3. Aufl. 1878, S. 185 f. Stegemann/Hahn, Die gesammten Materialien zur Civilprozeßordnung, 2. Aufl. 1881, S. 279. Ähnlich Langenbeck, ZZP 4 (1882), 470, 478 („Der Redacteur der Motive hat entweder über Notorietät nur gelesen, was Wetzell sagt, oder vergessen, was Andere darüber ausgeführt haben, jedenfalls war eine Betrachtung des ersteren eine flüchtige.“) Vgl. Bitter/Rauhut, JuS 2009, 289, 294; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 9. Aufl. 2016, Rn. 788. Langenbeck, ZZP 4 (1882), 470, 477. Alsberg, JW 48 (1918), 792; dem folgend Schmidt-Hieber, Richtermacht und Parteiherrschaft über offenkundige Tatsachen, 1974, S. 9 („Der Sinn dieser Vorschrift ist unschwer zu erkennen“).

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

Nach heutigem Verständnis steht hinter der Vorschrift des § 291 ZPO der Grundsatz der Prozessökonomie.459 Die Begründung liegt auf der Hand: Eine Beweisaufnahme kostet Zeit und Geld.460 Der Grundsatz der Prozessökonomie ist (auch) auf die Vermeidung unnötiger prozessualer Aktivitäten zwecks Geringhaltung der Kosten gerichtet.461 Dem entspricht es, wenn gemäß § 291 ZPO überflüssige Beweisaufnahmen erspart werden.462 Somit zeigt sich, dass der ursprüngliche Sinn und Zweck der Regelung weiterhin gilt und durch den zwischenzeitlich entwickelten Grundsatz der Prozessökonomie eine dogmatische Absicherung erfahren hat. c) Systematische Einordnung Die systematische Einordnung des § 291 ZPO innerhalb des Zivilprozessrechts bereitet auf den ersten Blick keine Schwierigkeiten. Grundsätzlich ist es die Aufgabe der Parteien, dem Gericht die aus ihrer Sicht relevanten Tatsachen vorzutragen und, soweit die Tatsachen für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich sind und von der gegnerischen Partei bestritten werden (§ 138 Abs. 2, 3 ZPO), zu beweisen.463 Ausnahmsweise bedarf eine behauptete Tatsache nicht des Beweises. Zu diesen Ausnahmen gehört neben dem gerichtlichen Geständnis gemäß § 288 ZPO und den gesetzlichen Vermutungen nach § 292 ZPO auch die Offenkundigkeit der Tatsache gemäß § 291 ZPO.464 Der Wortlaut der Vorschrift ist insoweit eindeutig („bedürfen keines Beweises“). Auf den zweiten Blick kann die systematische Einordnung des § 291 ZPO jedoch schwierige Fragen aufwerfen. So ist beispielsweise nicht abschließend geklärt, ob nach § 291 ZPO neben der Beweisbedürftigkeit auch die Behauptungslast entfällt, also ob offenkundige Tatsachen auch ohne entsprechenden Parteivortrag vom Gericht berücksichtigt werden dürfen.465 Erweitert man den Blick über das Zivilprozessrecht hinaus, so zeigt sich, dass der in § 291 ZPO enthaltene Grundsatz einen allgemeinen Rechtsgedanken dar459

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Assmann, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 291 Rn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 76. Aufl. 2018, § 291 Rn. 2; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 291 Rn. 1; Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 273 („Inkarnation der Prozeßökonomie“). Selk, WuM 2017, 396, 397 mit Verweis auf den Erledigungsdruck und die Überlastungssituation der Gerichte; vgl. §§ 379, 402 ZPO und § 17 GKG. Pflughaupt, Prozessökonomie, S. 68 ff. m.w.N.; zur Prozessökonomie siehe oben A. II. Assmann, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 291 Rn. 2; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 291 Rn. 1; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 291 Rn. 1. Musielak/Voit, Grundkurs ZPO, 13. Aufl. 2016, § 6 Rn. 737; Pohlmann, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2014, § 8 Rn. 338. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 112 Rn. 2. Siehe unten § 4 B. I. 4.; zum Streitstand Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 13.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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stellt, der im gesamten deutschen Verfahrensrecht Geltung beansprucht. 466 Im Strafprozess darf ein Beweisantrag gemäß § 244 Abs. 3 S. 2 StPO abgelehnt werden, wenn eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit der zu beweisenden Tatsache überflüssig ist. Im Verwaltungsprozess gilt die Vorschrift des § 291 ZPO gemäß § 173 S. 1 VwGO entsprechend.467 Gleiches gilt für das Verfahren vor den Arbeitsgerichten. 468 Schließlich gilt § 291 ZPO über § 30 Abs. 1 FamFG auch für das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.469 3. Voraussetzungen des § 291 ZPO Es hat sich gezeigt, dass der Rechtsgedanke des § 291 ZPO auf eine lange Geschichte zurückblickt, auch in den übrigen Verfahrensordnungen anerkannt und hinsichtlich seines Sinn und Zwecks unumstritten ist. Im Gegensatz dazu gingen die Meinungen über den Inhalt und die Voraussetzungen der Vorschrift seit ihrem Inkrafttreten in allen nur denkbaren Punkten auseinander.470 Dem soll hier nur insoweit nachgegangen werden, als die betreffenden Voraussetzungen für eine mögliche Berücksichtigung von Internetquellen im Rahmen des § 291 ZPO herangezogen werden könnten. Den Ausgangspunkt bildet die Ansicht der Rechtsprechung, die Internetquellen im Zusammenhang mit offenkundigen (unten b)), gerichtskundigen (unten c)) und allgemeinkundigen (unten d)) Tatsachen (unten a)) berücksichtigt.471 a) Tatsachen Nach seinem Wortlaut erfasst § 291 ZPO ausschließlich „Tatsachen“. Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte Geschehnisse oder Zustände der Außenwelt und des menschlichen Seelenlebens.472 Keine Tatsachen im Sinne des § 291 ZPO sind Erfahrungssätze und Rechtssätze. 473 466 467

468 469 470 471 472

473

Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 2. BVerwG, Beschluss vom 05.10.1990 – 4 B 249/89, Rn. 113, juris = NVwZ-RR 1991, 118; Schenke, in: Kopp/Schenke, 22. Aufl. 2016, § 98 Rn. 22. Prütting, in: Germelmann/Matthes/Prütting, Arbeitsgerichtsgesetz, 9. Aufl. 2017, § 58 Rn. 41. Zimmermann, in: Keidel, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 352 Rn. 74. Schmidt-Hieber, Richtermacht und Parteiherrschaft über offenkundige Tatsachen, 1974, S. 9. Siehe oben 1. BGH, Urteil vom 25.11.1997 – VI ZR 306/96, juris = NJW 1998, 1223; Bacher, in: BeckOKZPO, Stand: 01.07.2018, § 291 Rn. 2, § 284 Rn. 2; Huber, in: Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl. 2019, § 291 Rn. 1, § 288 Rn. 3. BGH, Urteil vom 17.08.2011 – I ZR 108/09, juris = GRUR 2011, 1043; BGH, Urteil vom 02.10.2003 – I ZR 150/01, juris = NJW 2004, 1163; Assmann, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

Erfahrungssätze sind Aussagen allgemeinen Inhaltes, die selbstständig gegenüber den Tatsachen des konkreten Einzelfalles auch für neue Fälle Geltung beanspruchen.474 Im Prozess dienen die Erfahrungssätze als Obersätze für die Beurteilung der Tatsachen, erstens bei der Subsumtion im Sinne der rechtlichen Beurteilung des tatsächlichen Entscheidungsmaterials und zweitens bei der Würdigung der Beweismittel und Indiztatsachen.475 Diese Tätigkeiten sind – wie auch die Ermittlung und Anwendung der Rechtssätze 476 – die originäre Aufgabe des Gerichts. Daher gelten für die Feststellung der Erfahrungssätze nicht dieselben Regeln wie für die Feststellung der konkreten Einzeltatsachen. 477 Vielmehr gelten insoweit die bereits geschilderten478 Grundsätze des Sachverständigenbeweises: Das Gericht kann nach seinem Ermessen anhand eigener Sachkunde entscheiden, soweit nicht die Einholung eines Sachverständigengutachtens geboten ist.479 b) Offenkundigkeit Nach seinem Wortlaut setzt der Tatbestand des § 291 ZPO lediglich voraus, dass die in Rede stehenden Tatsachen „bei dem Gericht offenkundig“ sind. Das Tatbestandsmerkmal der „Offenkundigkeit“ hat jedoch keinen eigenständigen Inhalt. Vielmehr zerfällt es nach allgemeiner Ansicht in die beiden Unterbegriffe „Gerichtskundigkeit“ und „Allgemeinkundigkeit“ mit jeweils eigenen Voraussetzungen.480 Diese Unterscheidung kannte bereits das gemeine Prozessrecht481

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2014, § 291 Rn. 6; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 76. Aufl. 2018, § 291 Rn. 4; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 291 Rn. 1; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 3; Schmidt-Hieber, Richtermacht und Parteiherrschaft über offenkundige Tatsachen, 1974, S. 10 f.; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 291 Rn. 2; a.A. Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 283 f. Bacher, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 284 Rn. 6; Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, § 22 Rn. 260; Schmidt-Hieber, Richtermacht und Parteiherrschaft über offenkundige Tatsachen, 1974, S. 10 f.; Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 21 f.; zu der Feststellung von Erfahrungssätzen siehe unten C. I. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 112 Rn. 10 f.; SchmidtHieber, Richtermacht und Parteiherrschaft über offenkundige Tatsachen, 1974, S. 10; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 284 Rn. 21. Greger/Geimer, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 293 Rn. 1; zu den Rechtssätzen siehe unten C. I., II. Lindacher, BB 1991, 1524; Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, § 22 Rn. 260; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 112 Rn. 11; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 284 Rn. 21. Siehe oben I. 3. a) cc). BGH, Urteil vom 02.10.2003 – I ZR 150/01, juris = NJW 2004, 1163; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 284 Rn. 21. BVerfG, Beschluss vom 03.11.1959 – 1 BvR 13/59, Rn. 16, juris = BVerfGE 10, 177 = NJW 1960, 31; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, juris = BeckRS 2014,

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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und wird als solche nicht infrage gestellt. Es ist daher zumindest unpräzise, wenn in der Rechtsprechung ohne eine Subsumtion unter einen der beiden Unterbegriffe angenommen wird, eine Tatsache sei „offenkundig i.S. von § 291 ZPO“.482 c) Gerichtskundigkeit Der Unterbegriff der „gerichtskundigen“ Tatsachen war nach der Schaffung des § 264 der Zivilprozessordnung von 1877 zunächst heftig umstritten.483 Inzwischen ist er allgemein anerkannt und bezeichnet Tatsachen, die dem Richter aus seiner eigenen amtlichen Tätigkeit so bekannt sind, dass auch ein Beweisverfahren an der Überzeugung des Richters nichts ändern könnte.484 Für die Anerkennung der Gerichtskundigkeit im Rahmen des § 291 ZPO spricht der Wortlaut der Vorschrift („bei dem Gericht offenkundig“), der bei unbefangener Lektüre auf gerichtskundige Tatsachen besser passt als auf allgemeinkundige. 485 Zudem war diese Fallgruppe im Rahmen des historischen Rechtsinstituts der Notorietät seit jeher anerkannt, welches ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien in die ZPO

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13307; Assmann, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 291 Rn. 7; Bacher, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 291 Rn. 3, 6; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 76. Aufl. 2018, § 291 Rn. 4 ff.; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 291 Rn. 1 f.; Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 291 Rn. 1 f.; Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, 30. Aufl. 2011, § 49 Rn. 34, 36; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 291 Rn. 1; Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, § 22 Rn. 265; Musielak/Voit, Grundkurs ZPO, 13. Aufl. 2016, § 6 Rn. 744 f.; Pohlmann, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2014, § 8 Rn. 338; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 112 Rn. 25, 27; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 291 Rn. 3 f.; Schmidt-Hieber, Richtermacht und Parteiherrschaft über offenkundige Tatsachen, 1974, S. 11 ff.; Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 157 („Die beiden Begriffe sind also in jeder Beziehung von einander verschieden und kommen nur in der Wirkung zusammen“); Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 291 Rn. 3. Siehe oben 2. a). So etwa OLG Frankfurt, Urteil vom 11.03.2008 – 10 U 118/07, Rn. 21, juris = NJW-RR 2008, 1194. Siehe Alsberg, JW 47 (1918), 792; Schultz, FG Schmidt, S. 283, 286 ff.; Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 157. BGH, Urteil vom 02.04.1998 – I ZR 1/96, juris = NJW 1998, 3498; BGH, Urteil vom 10.12.1986 – I ZR 136/84, juris = NJW 1987, 1021; Assmann, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 291 Rn. 11; Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 291 Rn. 2; Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, 30. Aufl. 2011, § 49 Rn. 34, 36; Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, § 22 Rn. 265; Musielak/Voit, Grundkurs ZPO, 13. Aufl. 2016, § 6 Rn. 745; Pohlmann, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2014, § 8 Rn. 339; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 112 Rn. 27; Schmidt-Hieber, Richtermacht und Parteiherrschaft über offenkundige Tatsachen, 1974, S. 13 ff.; Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 157; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 291 Rn. 7. Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 157.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

übertragen werden sollte.486 Schließlich passt insoweit auch der Sinn und Zweck der Regelung, überflüssige Beweisaufnahmen zu ersparen. 487 Beispiele für gerichtskundige Tatsachen sind die richterlichen Kenntnisse aus früheren Prozessen, früheren dienstlichen Mitteilungen von dritter Seite oder aus öffentlichen Registern.488 In der Rechtsprechung wird häufig ohne Begründung angenommen, eine Tatsache sei gerichtskundig in diesem Sinn, wenn das erkennende Gericht sich aus Internetquellen über sie informieren kann.489 Beispielsweise nahm das AG Köln in seinem bereits erwähnten Urteil an, die Gesundheitsgefahren einer Wohnungssanierung mit Hilfe von Epoxidharz seien „gerichtsbekannt“ und daher nicht beweisbedürftig, weil sich das Gericht bei Wikipedia über die Gesundheitsschädlichkeit dieses Stoffes informiert habe.490 Diese Vorgehensweise wird in der Literatur zu Recht kritisiert.491 Gerichtskundig ist nach allgemeiner Ansicht eine Tatsache, die das erkennende Gericht in amtlicher Eigenschaft selbst wahrgenommen hat und die dem Gericht nunmehr noch bekannt ist.492 Umstritten ist, ob und inwieweit das Gericht sein Wissen anhand der Akten nachprüfen, auffrischen oder erstmalig erwerben darf. 493 Die Berücksichtigung von Internetquellen kann jedoch nach keiner der vertretenen Ansichten zu einer Gerichtskundigkeit der betreffenden Tatsachen führen. Denn von den Internetquellen und den darin enthaltenen Informationen erfährt das Gericht erst im Rahmen des streitgegenständlichen Verfahrens, entweder durch den Vortrag der Parteien oder aufgrund eigenständiger Internetrecherche. 494 Das Gericht hat somit von den betreffenden Tatsachen weder aus eigener amtlicher Tätigkeit in einem früheren Verfahren noch – wenigstens – aus den Akten Kenntnis.495 Folglich passt die Fallgruppe der Gerichtskundigkeit, die eine aufgrund bestehender Überzeugung des Richters überflüssige Beweisaufnahme vermeiden soll, auch nach ihrem Sinn und Zweck nicht.

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Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 157 f.; siehe oben 2. a). Siehe oben 2. b). Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 291 Rn. 1a; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 286 Rn. 7; Prütting, MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 10. Siehe die Rechtsprechungsnachweise oben 1., Fn. 429. AG Köln, Urteil vom 20.04.2011 – 201 C 546, Rn. 14, juris = NJW 2011, 2979. Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 291 Rn. 2; Klinger, jurisPR-ITR 4/2012 Anm. 4; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 10; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 291 Rn. 3. Siehe die Nachweise bei Fn. 484. Zum Streitstand Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 9 m.w.N. Klinger, jurisPR-ITR 4/2012 Anm. 4. Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 291 Rn. 2; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 10.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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d) Allgemeinkundigkeit Über die Anerkennung der „allgemeinkundigen“ Tatsachen im Rahmen des § 264 bzw. § 291 ZPO bestand zu keinem Zeitpunkt Streit, wohl aber über deren Voraussetzungen. Denn es liegt auf der Hand, dass eine Beweisaufnahme dort überflüssig ist, wo die betreffende Tatsache „jeder kennt“. 496 Die Schwierigkeit besteht darin, eine präzise Definition solcher Tatsachen zu finden, was die verschiedenen in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Lösungen belegen. Dabei kann grob zwischen einer eher restriktiven (unten aa)) und einer eher extensiven Auslegung (unten bb)) unterschieden werden. Die besseren Gründe sprechen sowohl im Allgemeinen als auch mit Blick auf Internetquellen im Besonderen für ein restriktives Verständnis der Allgemeinkundigkeit (unten cc)). aa) Restriktive Auslegung Nach der Schaffung des § 264 der Zivilprozessordnung von 1877 wurde zunächst eine restriktive Auslegung der Vorschrift vertreten. Als allgemeinkundig wurde angesehen, was alle oder wenigstens die meisten in der Welt, Land, Stadt, usw. für wahr hielten.497 Aus dem Wortlaut „bei dem Gericht offenkundig“ folge, dass keine auf Herbeiführung der Kenntnis gerichtete Tätigkeit mehr erforderlich werden dürfe.498 Offenkundig könne nur sein, was der Feststellung, Aufklärung, Enthüllung usw. nicht erst noch bedürfe.499 In Fällen, in denen noch Schritte zur Herstellung der Offenkundigkeit erforderlich würden, liege in Wahrheit keine Offenkundigkeit im Sinne der Regelung vor.500 Von einem ähnlich restriktiven Verständnis ging auch das Reichsgericht aus. Danach waren allgemeinkundige Tatsachen im Sinne des § 264 ZPO a.F. solche, die in weiten Kreisen so bekannt sind, dass kein vernünftiger Grund besteht, sie in Zweifel zu ziehen.501 Als allgemeinkundig anzusehen waren insbesondere allgemein anerkannte wissenschaftliche Wahrheiten sowie Vorgänge des weltgeschichtlichen 496

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Langenbeck (ZZP 4 (1882), 470, 475) spricht von einer „nahe liegenden, höchst natürlichen“ Regelung, die „in jeder vernünftigen Gesetzgebung Anerkennung mit Notwendigkeit“ finden müsse; siehe auch Wach, Vorträge über die Reichs-Civilprozessordnung, 2. Aufl. 1896, S. 208 („Das Offenkundige ist das Gemeinkundige, das, was sich die Spatzen auf den Dächern erzählen“). Langenbeck, ZZP 4 (1882), 470, 476 f.; Wach, Vorträge über die Reichs-Civilprozessordnung, 2. Aufl. 1896, S. 208. Langenbeck, ZZP 4 (1882), 470, 480. Langenbeck, ZZP 4 (1882), 470, 484. Langenbeck, ZZP 4 (1882), 470, 484. RG, Urteil vom 02.01.1928 – 2 D 953/27, JW 1929, 48; RG, Urteil vom 15.11.1887 – 2410/87, RGSt 16, 327, 331.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

und Naturlebens, deren Kenntnis ein Gemeingut aller verständigen Menschen ist.502 Diese Auslegung der Allgemeinkundigkeit beschränkt den Anwendungsbereich auf die gegenwärtige Kenntnis der betreffenden Tatsachen und schließt solche aus, deren Kenntnis erst noch herbeigeführt werden muss. Eine grundlegende und instruktive Arbeit Steins503 aus dem Jahr 1893 hat dieses Verständnis behutsam erweitert. Nach seiner Definition sind Tatsachen als allgemeinkundig anzusehen, „die so allgemein wahrgenommen sind oder so allgemein ohne ernstlichen Widerspruch verbreitet werden, dass ein verständiger und lebenserfahrener Mann sich ebenso davon überzeugt erklären kann, wie der Richter im Prozess auf Grund der Beweisaufnahme.“504 Über eine allgemeinkundige Tatsache in diesem Sinne dürfe sich das Gericht durch Blick in den Kalender, Zeitung oder durch Nachfragen vergewissern.505 Allgemeinkundig könnten aber regelmäßig „nur die großen Umrisse der Dinge, nie ihre Einzelheiten“ sein.506 Deshalb würden allgemeinkundige Tatsachen nur selten den Tatbestand im Zivilprozess bilden, denn eine Tatsache sei fast nie so mit allen Einzelheiten allgemeinbekannt, wie sie im Prozess festgestellt werden müsse.507 Diese Ansicht Steins findet auch im jüngeren Schrifttum noch Anhänger.508 So schließt sich Schmidt-Hieber ausdrücklich der genannten Definition der allgemeinkundigen Tatsachen an. Er hält es ebenfalls für formalistisch, dem Richter zu verwehren, das Datum der letzten Ostertage im Kalender nachzusehen und ihn stattdessen zu zwingen, hierüber ein förmliches Beweisverfahren durchzuführen.509 Im Ergebnis soll daher „bei ganz gängigen und von den Parteien leicht überprüfbaren Quellen wie Lexika, Kalendern und ähnlichem“ eine Information während des Prozesses auch außerhalb des förmlichen Beweisverfahrens zulässig sein.510

502 503 504 505 506 507 508

509 510

RG, Urteil vom 10.03.1887 – IV 318/86, RGZ 17, 269, 271. Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 147. Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 147. Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 169 f. Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 148. Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 149. Schmidt-Hieber, Richtermacht und Parteiherrschaft über offenkundige Tatsachen, 1974, S. 11; ähnlich auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 76. Aufl. 2018, § 291 Rn. 4; Leipold, in: Stein/Jonas, 21. Aufl. 1996, § 291 Rn. 2 (hingegen scheint Leipold in der 22. Auflage zu einem extensiveren Verständnis übergegangen zu sein, siehe unten bb)); Pantle, MDR 1993, 1166, 1168. Schmidt-Hieber, Richtermacht und Parteiherrschaft über offenkundige Tatsachen, 1974, S. 18. Schmidt-Hieber, Richtermacht und Parteiherrschaft über offenkundige Tatsachen, 1974, S. 18.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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bb) Extensive Auslegung Den Gegenpol bildet eine extensive Auslegung, nach der die Vorschrift des § 291 ZPO in der Sache ein „vereinfachtes Beweisverfahren“ ermöglicht.511 Nach Walter stellt die Vorschrift eine „Inkarnation der Prozessökonomie“ dar, die den Beweis überflüssig macht, wenn der Richter bereits Kenntnis der zu beweisenden Tatsachen hat oder sich diese Kenntnis auf einfache Weise verschaffen kann.512 Demnach soll als offenkundig gelten, „was der Richter – gleich aus welcher Quelle, jedenfalls außerhalb des konkreten Prozesses – weiß oder jedenfalls ohne weiteres feststellen kann.“513 Dieses vereinfachte Beweisverfahren soll ausgeschlossen sein, wenn mindestens eine Partei widerspricht, soweit der Widerspruch nicht auf Schikane beruht. 514 Von einem ähnlichen extensiven Verständnis des § 291 ZPO geht die heute herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur aus. Danach sind Tatsachen allgemeinkundig, die einer beliebig großen Zahl von Personen bekannt sind oder über die man sich aus einer allgemein zugänglichen und zuverlässigen Quelle ohne besondere Fachkenntnis sicher unterrichten kann.515 Solche Quellen könnten insbesondere jedermann zugängliche wissenschaftliche Nachschlagewerke, Zeitungen, Zeitschriften, Rundfunk, Fernsehen, Fahrpläne und Kalender sein.516 Als Beispiele für allgemeinkundige Tatsachen werden die Ereignisse des Zeitgeschehens, die Kalenderdaten, beliebige Ortsentfernungen, Börsenkurse, allgemeine Vorgänge des politischen und des Wirtschaftslebens, Unglücksfälle, geographische Lagen und örtliche Zustände genannt.517

511 512 513 514 515

516

517

Greger, FS Stürner, S. 289, 292; Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 274. Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 273 f. Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 276. Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 275. BVerfG, Beschluss vom 03.11.1959 – 1 BvR 13/59, Rn. 16, juris = NJW 1960, 31; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, Rn. 6, juris = BeckRS 2014, 13307; Assmann, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 291 Rn. 8; Bacher, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 291 Rn. 3; Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 291 Rn. 1; Leipold, in: Stein/Jonas, 22. Aufl. 2008, § 291 Rn. 5; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl. 2010, § 113 Rn. 25; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 291 Rn. 3; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 291 Rn. 4; Windau, NJOZ 2018, 761. Assmann, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 291 Rn. 8; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 6; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 291 Rn. 4. Assmann, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 291 Rn. 8; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 7; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 291 Rn. 4.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

cc) Übertragung auf Internetquellen und Stellungnahme Auf der Grundlage ihrer extensiven Auslegung des § 291 ZPO518 nimmt die herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur an, dass eine Tatsache auch deshalb allgemeinkundig im Sinne der Vorschrift sein kann, weil man sich über sie aus Internetquellen informieren kann. 519 An deren allgemeiner Zugänglichkeit bestünden regelmäßig keine Zweifel, während in jedem Einzelfall eine kritische Prüfung erforderlich sei, ob die jeweilige Internetquelle als zuverlässig angesehen werden könne.520 Zunächst ist festzuhalten, dass ein Teil der in der Praxis über § 291 ZPO berücksichtigten Internetquellen nicht der Feststellung von Tatsachen im Sinne der Vorschrift, sondern der Ermittlung von Erfahrungssätzen dient. Um solche Erfahrungssätze handelte es sich beispielsweise bei den Aussagen des AG Köln, dass „Epoxidharz Komponenten enthält, die gesundheitsschädlich sind“ 521, des AG Berlin-Mitte, dass eine Gefahrenabwehr und Sanierung erst ab einer Legionellen-Konzentration von über 10.000 kbE/100ml im Trinkwasser erforderlich sei522 sowie des LG Berlin, dass ein ganz grundlegendes Interesse der Allgemeinheit daran bestehe, dass der Wohnungsmarkt die Versorgung mit qualitativ gutem Wohnraum zu angemessenen Preisen gewährleistet. 523 Auf Erfahrungssätze, also abstrakte und allgemeingültige Aussagen über Zusammenhänge zwischen bestimmten Einzeltatsachen, findet § 291 ZPO aber keine Anwendung.524 Vielmehr gelten die Grundsätze des Sachverständigenbeweises bzw. der Entscheidung aufgrund eigener Sachkunde des Gerichts.525 Folglich bedarf der Streit um das richtige Verständnis der allgemeinkundigen Tatsachen insoweit keiner Entscheidung. Im Übrigen sprechen die besseren Gründe für ein restriktives Verständnis der Allgemeinkundigkeit. Als nicht überzeugend erweist sich der Versuch der herrschenden Ansicht, die Allgemeinkundigkeit über die Zugänglichkeit und Zuverlässigkeit bestimmter Quellen zu bestimmen. Das Kriterium der allgemeinen 518 519

520 521 522

523 524 525

Siehe oben bb). OLG Köln, Beschluss vom 25.05.2016 – 1 W 6/16, juris = NJOZ 2016, 1410; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013, juris – 3 W 147/13 = BeckRS 2014, 13307; OLG Frankfurt, Urteil vom 11.03.2008 – 10 U 118/07, juris = NJW-RR 2008, 1194; Dötsch, IMR 2017, 302; Dötsch, MDR 2011, 1017; Greger, FS Stürner, S. 289, 293; Klinger, jurisPR-ITR 4/2012 Anm. 4; Windau, NJOZ 2018, 761 f. Bacher, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 291 Rn. 5. AG Köln, Urteil vom 20.04.2011 – 201 C 546/10, Rn. 14, juris = NJW 2011, 2979. AG Berlin-Mitte, 23.01.2017 – 12 C 183/16, nicht veröffentlicht, zitiert nach LG Berlin, Urteil vom 04.05.2017 – 67 S 59/17, juris = DWW 2017, 237. LG Berlin, Urteil vom 20.04.2016 – 65 S 424/15, Rn. 19, juris. Siehe oben a). Im Ergebnis zutreffend Greger, FS Stürner, S. 289, 296.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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Zugänglichkeit hat kaum begrenzende Wirkung, wie die im Internet frei verfügbare Informationsfülle deutlich zeigt.526 Auch der Versuch einer generellen Einordnung bestimmter Internetseiten als stets zuverlässige Informationsquellen führt nicht weiter. Dies wurde in der Vergangenheit bereits für Lexika und Nachschlagewerke gezeigt, die nicht selten Fehler enthalten.527 Endgültig versagt die Definition aber im Zusammenhang mit Internetquellen und dort insbesondere mit Wikipedia. Die Vorschläge in der Literatur, Wikipedia „zumindest im Bereich von Grundinformationen als vertrauenswürdig“ anzusehen528 und im Allgemeinen nur „seriöses Internetwissen“ zu berücksichtigen529, helfen in dieser Frage nicht weiter.530 Aus ihnen wird vielmehr deutlich, dass es gerade nicht möglich ist, einzelne (Internet-)Quellen als stets zuverlässig anzusehen und daraus die Allgemeinkundigkeit der enthaltenen Informationen abzuleiten. Unabhängig von diesen praktischen Schwierigkeiten sprechen grundsätzliche Bedenken gegen das nach der extensiven Auslegung befürwortete „vereinfachte Beweisverfahren“ nach § 291 ZPO. Danach soll von einem förmlichen Beweisverfahren abgesehen werden dürfen, wenn sich der Richter von einer streitigen Behauptung durch den Rückgriff auf (Internet-)Quellen überzeugen kann.531 Dies steht im Widerspruch zur Systematik der ZPO, denn nach § 284 S. 2 ZPO ist der Verzicht auf das förmliche (Streng-)Beweisverfahren an das Einverständnis beider Parteien geknüpft. Diese gesetzgeberische Wertung würde unterlaufen, wenn ein „vereinfachtes Beweisverfahren“ mit Einverständnis nur einer oder keiner der Parteien über § 291 ZPO ermöglicht würde.532 Auch die Beweiserhebung von Amts wegen ist in §§ 142-144 ZPO an besondere Voraussetzungen geknüpft und darf nicht durch eigenständige gerichtliche Ermittlungen nach § 291 ZPO umgangen werden.533 Wertungsmäßig spricht gegen ein „vereinfachtes Beweisverfahren“ nach § 291 ZPO, dass damit die Verfahrensgarantien des Strengbeweisverfahrens ausgehebelt werden.534 Der Gesetzgeber ist der zutreffenden Ansicht, dass die gesetzli526

527 528 529 530

531 532

533 534

Ähnlich Greger, FS Stürner, S. 289, 293 f.; Geiger, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 86 Rn. 37 (für § 173 VwGO i.V.m. § 291 ZPO). Pantle, MDR 1993, 1166, 1168. Greger, FS Stürner, S. 289, 293. Dötsch, IMR 2017, 302. Hilfreich sind diese Vorschläge dagegen im Zusammenhang mit der Berücksichtigung von Internetquellen als mittelbares Beweismittel, siehe oben B. I. 3. a) bb) (3). Siehe oben bb). Ähnliche Argumentation bei Berger (Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 355 Rn. 24) und Greger (FS Gottwald, S. 207, 210) für die von ihnen abgelehnte Ansicht der Rechtsprechung zur Zulässigkeit des Freibeweisverfahrens. Dazu unten § 4 B. I. Ähnlich Pantle, MDR 1993, 1166, 1167 („Nicht förmliche Beweiserhebungen im eigentlichen Sinne sind aber im Strengbeweisverfahren bedenklich“).

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

che Vorgabe bestimmter Beweismittel und Beweisverfahrensregeln der Rechtsstaatlichkeit und Transparenz des Beweisfindungsprozesses sowie der Plausibilität des Beweisergebnisses dient.535 Von besonderer Bedeutung sind dabei die aus dem Gebot des rechtlichen Gehörs abzuleitenden Partizipationsrechte der Parteien im Beweisverfahren.536 Zur Veranschaulichung kann in Anlehnung an das Recht auf Beweis537 insoweit von einem „Recht auf Beweisverfahren“ gesprochen werden. Der Grundsatz der Prozessökonomie, der dem Gedanken eines „vereinfachten Beweisverfahren“ zugrunde liegt,538 rechtfertigt es nicht, grundsätzlich auf die Garantien des Strengbeweisverfahrens zu verzichten.539 Vor diesem Hintergrund kann § 291 ZPO nur ausnahmsweise Anwendung finden, wenn das Beweisergebnis aufgrund der Allgemeinkundigkeit ohnehin plausibel ist und es deshalb einer Beteiligung der Parteien im Beweisverfahren nicht bedarf. Der Verweis auf den Grundsatz der Prozessökonomie verliert auch erheblich an Gewicht, wenn man sich die hier entwickelte Möglichkeit einer mittelbaren Beweisführung durch (Internet-)Quellen vor Augen führt. 540 Diese bedeutet einen kaum größeren Aufwand für die Parteien und das Gericht, wahrt aber die Verfahrensgarantien des Strengbeweises und greift auf dessen anerkannte Grundsätze zurück. Im Gegensatz dazu sind etliche zentrale Fragen der Voraussetzungen und Rechtsfolgen des § 291 ZPO bis heute ungeklärt, insbesondere ob neben der Beweisbedürftigkeit auch die Behauptungslast entfällt und ob der Gegenbeweis möglich ist.541 Nach alledem bedarf der Begriff der Allgemeinkundigkeit einer restriktiven Auslegung. Als überzeugend erweist die auch heute noch gültige Definition Steins.542 Danach sind Tatsachen als allgemeinkundig anzusehen, die so allgemein wahrgenommen sind oder so allgemein ohne ernstlichen Widerspruch verbreitet werden, dass ein verständiger und lebenserfahrener Mensch sich ebenso davon überzeugt erklären kann, wie das Gericht im Prozess auf Grund der Beweisaufnahme.543 Die zentrale Erkenntnis ist dabei, dass allgemeinkundig in 535

536 537 538 539 540 541

542 543

BT-Drucks. 15/1508, S. 39 (Stellungnahme des Bundesrates zur Einführung des § 284 S. 2-4 ZPO); siehe oben B. I. 2. a). Greger, FS Gottwald, S. 207, 210. Siehe oben A. I. 2. Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 273 f. Ähnlich Brehm, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2014, vor § 1 Rn. 111 für den Freibeweis. Siehe oben B. I. 3. a) bb). Zu beiden Streitfragen Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 291 Rn. 2a, 4 m.w.N. sowie unten § 4 B. I. 4., 5. Siehe oben aa). Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 147; dem folgend Schmidt-Hieber, Richtermacht und Parteiherrschaft über offenkundige Tatsachen, 1974, S. 11; ähnlich Pantle, MDR 1993, 1166, 1168.

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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der Regel „nur die großen Umrisse der Dinge, nie ihre Einzelheiten“ sind und deshalb allgemeinkundige Tatsachen nur selten den Tatbestand im Zivilprozess bilden, weil eine Tatsache fast nie so mit allen Einzelheiten allgemeinbekannt ist, wie sie im Prozess festgestellt werden muss. 544 Insgesamt bedarf es bei der Annahme einer Tatsache als allgemeinkundig großer Zurückhaltung. 545 Nach dieser Definition können allgemeinkundige Tatsachen beispielsweise die Ereignisse des Zeitgeschehens, die Kalenderdaten, allgemeine Vorgänge des politischen und des Wirtschaftslebens, Unglücksfälle und geographische Lagen sein.546 Bei der Anwendung dieser Fallgruppen, die teilweise auch von Vertretern einer extensiven Auslegung des § 291 ZPO genannt werden,547 ist jedoch stets Vorsicht geboten. Mit Blick auf geographische Verhältnisse kann etwa die ungefähre Entfernung zwischen zwei deutschen Großstädten, nicht aber die konkreten Licht- und Sichtverhältnisse zu einem bestimmten Zeitpunkt an einer Unfallstelle allgemeinkundig sein.548 Aus dem Bereich des Zeitgeschehens kann beispielsweise die Tatsache als allgemeinkundig angesehen werden, dass in der Türkei eine Machtübernahme durch das Militär im Jahr 1980 erfolgte, nicht aber deren Auswirkungen im Einzelnen.549 Denn nur im jeweils ersten Fall kann davon ausgegangen werden, dass die Verhältnisse allgemein wahrgenommen bzw. verbreitet werden. In Fortsetzung der Steinschen Definition ist die Verwendung von Quellen lediglich zur Vergewisserung über eine allgemeinkundige Tatsache zulässig. 550 Ein wiederkehrendes Beispiel in der Literatur ist der Fall, dass das Datum der letzten Oster- oder Pfingsttage festzustellen ist und das Gericht dieses im Kalender nachsieht.551 Gleiches gilt für die Überprüfung eines Börsenkurses oder eines Ereignisses des Zeitgeschehens anhand von Nachschlagewerken oder Massenmedien. Hierher gehört auch die Vergewisserung über eine allgemeinkundige 544 545

546 547 548

549

550

551

Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 148 f. Prütting, MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 8; ähnlich Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 76. Aufl. 2018, § 291 Rn. 2 („Im Zweifel sollte man eine Offenkundigkeit verneinen, und man sollte einen Zweifel eher bejahen als verneinen.“); Klinger, jurisPR-ITR 4/2012 Anm. 4; Pantle, MDR 1993, 1166, 1168 („eng auszulegen“). Prütting, MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 7. Siehe oben bb). Bedenklich daher BGH, Urteil vom 10.05.2007 – III ZR 115/06, juris = NJW 2007, 3211; OLG Hamm, Urteil vom 06.08.2013 – 9 U 45/13, Rn. 27, juris = MDR 2013, 1458. Zutreffend BVerwG, Urteil vom 13.07.1982 – 9 C 53/82, juris = NVwZ 1983, 99 („Die Auswirkungen dieser Machtübernahme sind demgegenüber nicht jedermann mit der gleichen Eindeutigkeit bekannt oder erkennbar“); Assmann, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 291 Rn. 10. Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 169 f.; dem folgend Schmidt-Hieber, Richtermacht und Parteiherrschaft über offenkundige Tatsachen, 1974, S. 11. Schmidt-Hieber, Richtermacht und Parteiherrschaft über offenkundige Tatsachen, 1974, S. 18; Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 169.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

Tatsache durch Nachschau im Internet.552 Ein aktuelles Beispiel aus der Rechtsprechung betrifft den ehemaligen Bundespräsidenten Christian Wulff: Für die Feststellung, dass das politische und gesellschaftliche Engagement eines „Altbundespräsidenten“ regelmäßig nicht mit dem Ausscheiden aus dem Amt endet, verwies der BGH auf die Webseite Wulffs, auf der dessen vielfältige öffentliche Verpflichtungen genannt werden.553 Der entscheidende Unterschied zu der extensiven Auslegung des § 291 ZPO besteht darin, dass nicht die Verfügbarkeit einer Tatsache in bestimmten Quellen die Allgemeinkundigkeit begründet, sondern das Gericht umgekehrt zuerst zu prüfen hat, ob die relevante Tatsache nach der genannten Definition überhaupt allgemeinkundig sein kann. Maßgeblich ist, ob Tatsachen der betreffenden Art üblicherweise allgemein und unwidersprochen verbreitet werden, was durch die anerkannten Fallgruppen veranschaulicht wird. Im Zweifel ist insoweit Zurückhaltung geboten. Erst wenn diese Definition erfüllt ist, ohne dass das Gericht die Tatsache bereits sicher kennt, ist eine Vergewisserung anhand von (Internet-) Quellen zulässig. 4. Zusammenfassung Die herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur legt die Allgemeinkundigkeit als Unterbegriff der Offenkundigkeit im Sinne von § 291 ZPO extensiv aus und ermöglicht auf diesem Wege eine nahezu beliebige Berücksichtigung von (Internet-)Quellen im Zivilprozess.554 Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Zum einen erfasst § 291 ZPO nach zutreffender Auslegung ausschließlich Tatsachen und keine Erfahrungssätze.555 Zum anderen ist nach den Wertungen und der Systematik der ZPO eine restriktive Auslegung des § 291 ZPO geboten. Danach ist eine Tatsache allgemeinkundig, wenn sie allgemein wahrgenommen bzw. verbreitet wird.556 Lediglich zur Vergewisserung über die Allgemeinkundigkeit ist die Nachschau in (Internet-)Quellen zulässig.557

552 553 554 555 556 557

Ähnlich Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 291 Rn. 1b; Greger, FS Stürner, S. 289, 294. BGH, Urteil vom 06.02.2018 – VI ZR 76/17, Rn. 23, juris = GRUR 2018, 549. Siehe oben 1. Siehe oben 3. a). Siehe oben 3. d) cc). Siehe oben 3. d) cc).

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C. Internetquellen außerhalb der Tatsachenfeststellung Jenseits der oben unter B. erörterten Feststellung von Tatsachen benötigt das Gericht im Zivilprozess weitere Informationen, um einen Rechtsstreit entscheiden zu können. Außerhalb des Bereichs der Tatsachenfeststellung liegen die Ermittlung des anwendbaren inländischen (unten I.) und ausländischen Rechts (unten II.) sowie der Erfahrungssätze (unten III.). In allen drei Fällen stellt sich die Frage, ob und inwieweit Internetquellen zur Feststellung der relevanten Informationen berücksichtigt werden dürfen. I. Feststellung inländischen Rechts Für die Feststellung inländischen Rechts mithilfe von Internetquellen bedarf es keiner eigenen rechtlichen Grundlage. Denn für das allgemein gültige, deutsche Recht gilt der Grundsatz iura novit curia. Danach wird die Kenntnis des inländischen Rechts von einem deutschen Richter bedingungslos gefordert.558 Gleichsam als Kehrseite der Medaille bleibt es dem Richter selbst überlassen, wie er sich diese Kenntnis verschafft.559 Es handelt sich um einen internen Vorgang ohne jede Verbindung zu einem Beweisverfahren. 560 Der Richter muss also weder seine Rechtsquellen aufdecken noch die Parteien an der Feststellung des anzuwendenden Rechts beteiligen oder rechtliches Gehör gewähren. 561 Solche Quellen können das Studium von Literatur und Rechtsprechung oder die Informationen von Kollegen, wissenschaftlichen Mitarbeitern oder anderen Fachleuten sein.562 In der gerichtlichen Entscheidung muss nicht offengelegt werden, wie der Richter subjektiv seine Rechtskenntnis erworben hat, sondern nur die rechtliche Geltung und den Inhalt der maßgeblichen Rechtssätze in objektiver Form.563 Den Schutz vor einer fehlerhaften Rechtsermittlung oder -anwendung gewährleistet die Berufungs- und Revisionsinstanz gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO. Daher ist kein Grund ersichtlich, die richterliche Rechtsrecherche in Fachdatenbanken wie beck-online und juris einzuschränken. Vielmehr erlauben diese Da558

559 560

561

562 563

Greger/Geimer, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 293 Rn. 1; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 293 Rn. 1. Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 293 Rn. 4. Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 293 Rn. 4; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 293 Rn. 1; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 293 Rn. 12 f. Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 293 Rn. 4; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 293 Rn. 13. Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 293 Rn. 4. Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 293 Rn. 13.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

tenbanken eine effiziente Recherche, u.a. mithilfe der Suchfunktion, was vor dem Hintergrund der Prozessökonomie einen Vorteil gegenüber klassischer Rechtsrecherche in Büchern und Zeitschriften darstellt.564 Auch die Ermittlung einzelner Rechtsfragen im freien Internet, insbesondere mithilfe von Suchmaschinen wie Google, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. In praktischer Hinsicht ist hierbei jedoch besondere Vorsicht bezüglich der Zuverlässigkeit und Aktualität der Quelle geboten. II. Feststellung ausländischen Rechts Für die Feststellung ausländischen Rechts gilt die Vorschrift des § 293 ZPO. Die Vorschrift begründet eine Ausnahme zu dem Grundsatz iura novit curia, denn im Unterschied zu dem inländischen Recht braucht der Richter fremde Rechtssätze nicht zu kennen.565 Diese bedürfen nach § 293 S. 1 ZPO des Beweises nur insofern, als sie dem Gericht unbekannt sind. Der Begriff des „Beweises“ ist irreführend, denn einer Beweisführung sind streng genommen nur Tatsachen, nicht aber Rechtsnormen zugänglich.566 Aus § 293 S. 2 ZPO wird denn auch deutlich, dass eine Beweisführung im eigentlichen Sinne nicht gemeint ist. Nach dieser Vorschrift ist das Gericht bei der Ermittlung ausländischen Rechts auf die von den Parteien beigebrachten Nachweise nicht beschränkt, sondern darüber hinaus befugt, auch andere Erkenntnisquellen zu benutzen. Es steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, wie es sich die erforderlichen Rechtskenntnisse verschafft.567 Insbesondere kann das Gericht eigene Nachforschungen anstellen, etwa durch Studium der Gesetzesblätter des jeweiligen Staates, Gesetzbücher, Kommentare, Lehrbücher und sonstigen Veröffentlichungen.568 Vor diesem Hintergrund ist die Berücksichtigung von Internetquellen gemäß § 293 S. 2 ZPO grundsätzlich ohne Weiteres zulässig. Das Ermessen des Gerichts ist jedoch dahingehend beschränkt, dass die ergriffenen Maßnahmen geeignet und zielführend sein müssen. 569 In dieser Hinsicht nimmt die Rechtsprechung regelmäßig an, dass Internetrecherchen allein man564

565

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569

Strauch (DVBl. 122 (2007), 1000, 1002 ff.) stellt die Vor- und Nachteile der Recherche in juristischen Datenbanken ausführlich gegenüber. Greger/Geimer, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 293 Rn. 1 f.; Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 293 Rn. 1; siehe oben I. Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 293 Rn. 1; ausführlich Diakonis, Grundfragen der Beweiserhebung von Amts wegen im Zivilprozess, 2014, S. 136 ff. Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 293 Rn. 13. Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 293 Rn. 4; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 293 Rn. 26. OLG München, Urteil vom 21.10.2016 – 10 U 2372/16, Rn. 19, juris.

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gels Verbindlichkeit und Zuverlässigkeit nicht ausreichend sind. 570 Darüber hinaus hängt der Umfang der Ermittlungen, zu denen das Gericht verpflichtet ist, von dem Parteivorbringen ab. Je detaillierter und kontroverser die Parteien zu einer bestimmten ausländischen Rechtsfrage vortragen, desto größer sind die Anforderungen an die Ermittlungspflicht des Gerichts. 571 Schließlich ist der Grundsatz des rechtlichen Gehörs zu beachten. Wenn das Gericht das ausländische Recht durch interne Recherchen oder mithilfe sonstiger Quellen ermittelt, muss dies den Parteien vor der Entscheidung mitgeteilt und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden. 572 III. Feststellung von Erfahrungssätzen Die Kategorie der Erfahrungssätze wurde bereits an mehreren Stellen erwähnt.573 Erfahrungssätze sind abstrakte Aussagen allgemeinen Inhaltes über Zusammenhänge zwischen bestimmten Tatsachen, die selbstständig gegenüber den Tatsachen des konkreten Einzelfalles auch für neue Fälle Geltung beanspruchen.574 Es handelt sich um die Regeln der allgemeinen Lebenserfahrung und die im Rahmen einer besonderen Fach- und Sachkunde erworbenen Regeln aus Kunst, Wissenschaft, Handwerk und Gewerbe, Handel und Verkehr.575 Ein besonders praxisrelevanter Fall der Erfahrungssätze ist der Sprachgebrauch, entweder der allgemeine oder derjenige spezieller Kreise, etwa der Kaufleute. 576 Anders als Tatsachen sind Erfahrungssätze nicht Bestandteil der Subsumtion, sondern selbst Obersatz oder dessen Bestandteil.577 Erfahrungssätze nehmen somit eine „Zwitterstellung“ zwischen den Tatsachen und Rechtsnormen ein. 578 Daher unterliegen Erfahrungssätze in beweisrechtlicher Hinsicht nicht denselben Regeln wie Tatsachen.579 570

571

572 573 574 575

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OLG München, Urteil vom 21.10.2016 – 10 U 2372/16, Rn. 19 ff., juris (für die Internetrecherche zu Reisehinweisen für und zu Verkehrsregeln in Portugal). BGH, Urteil vom 25.10.2006 – VII ZB 24/06, Rn. 18, juris = NJW-RR 2007, 574; Bacher, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 293 Rn. 19 f.; Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 293 Rn. 9. Bacher, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 293 Rn. 17. Siehe oben B. II. 3. a). Siehe oben B. II. 3. a). Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 284 Rn. 11; Prütting, MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 284 Rn. 44; Reichold, in: Thomas/Putzo, 40. Aufl. 2019, Vor § 284 Rn. 15; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 284 Rn. 14. Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 19. Prütting, MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 284 Rn. 44; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 284 Rn. 14. Beutel, WRP 2017, 513, 514. Siehe oben B. II. 3. a).

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

Die Erfahrungssätze sind entsprechend § 293 ZPO 580 zu behandeln, sodass das Gericht grundsätzlich ohne Beweisverfahren entsprechende Kenntnisse, etwa durch Literaturstudium oder Internetrecherche, erwerben kann. 581 Es steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob es über ausreichende eigene Sachkunde verfügt oder einen Sachverständigen heranzieht.582 Den allgemeinen oder speziellen Sprachgebrauch kann das Gericht beispielsweise mithilfe eines Wörterbuchs wie dem Duden583 feststellen. Insoweit ist auch die Verwendung einer Internetquelle, etwa der Online-Version des Duden,584 unbedenklich. Hingegen bedarf das Gericht zur Ermittlung der Erfahrungssätze eines bestimmten Fachgebietes, insbesondere der Medizin, regelmäßig der Unterstützung eines Sachverständigen.585 Soweit das Gericht Erfahrungssätze kennt oder intern ermittelt und seiner Entscheidung zugrunde legen will, ist das Gebot des rechtlichen Gehörs zu beachten.586 Das Gericht muss also sein Wissen an Erfahrungssätzen außerhalb des Bereichs der allgemeinen Lebenserfahrung den Parteien mitteilen, wenn es dieses Wissen zur Grundlage seiner Entscheidung machen will.587

D. Ergebnis Aus dem verfassungsrechtlichen Justizgewährleistungsanspruch und dem Grundsatz der Prozessökonomie folgt, dass Internetquellen im Zivilprozess grundsätzlich frei berücksichtigt werden dürfen.588 Dabei wurde die Frage, auf welchem Weg die zu berücksichtigende Internetquelle zu dem Gericht gelangt ist – also durch Beibringung der Parteien oder eigene Recherche des Gerichts – zunächst offengelassen.589 Eine Einschränkung des Grundsatzes der freien Berücksichtigung stellt das Strengbeweisverfahren dar.590 Bei Geltung des Strengbeweisverfahrens sind 580 581

582

583 584 585 586

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588 589 590

Zu der Vorschrift des § 293 ZPO und ihrem direkten Anwendungsbereich siehe oben II. Prütting, MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 284 Rn. 44; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 284 Rn. 21. Vgl. BGH, Urteil vom 02.10.2003 – I ZR 150/01, juris = NJW 2004, 1163; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 284 Rn. 21. Duden – Deutsches Universalwörterbuch, 8. Aufl. 2015. https://www.duden.de/, zuletzt abgerufen am 15.03.2019. Siehe oben B. I. 3. a) cc) (1). BGH, Urteil vom 22.03.1967 – IV ZR 10/66, juris = MDR 1967, 745; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 284 Rn. 46; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 284 Rn. 14. BGH, Urteil vom 22.03.1967 – IV ZR 10/66, Rn. 26, juris = MDR 1967, 745; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 284 Rn. 46. Siehe oben A. Siehe zu der Frage der Zulässigkeit richterlicher Internetrecherchen sogleich unter § 4. Siehe oben B. I. 2. a).

§ 3 Berücksichtigung von Internetquellen

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Tatsachen innerhalb des Internets ein Gegenstand des Augenscheinsbeweises nach § 371 Abs. 1 S. 1 ZPO, der in erster Linie durch Betrachtung der Internetseite oder Vorlage von Screenshots geführt wird. 591 Für Tatsachen außerhalb des Internets gelten die Grundsätze der mittelbaren Beweisführung: Das Gericht kann aufgrund der Darstellung im Internet den zu begründenden Rückschluss auf die tatsächlichen Verhältnisse ziehen. Dies gilt nicht für den Sachverständigenbeweis, auf den das Gericht nur ausnahmsweise aufgrund eigener Sachkunde verzichten darf.592 Die Vorschrift des § 291 ZPO ist entgegen der herrschenden Ansicht restriktiv auszulegen. Eine Tatsache ist nur dann allgemeinkundig im Sinne der Norm, wenn sie allgemein wahrgenommen bzw. verbreitet wird.593 Lediglich zur Vergewisserung über die Allgemeinkundigkeit ist die Nachschau in (Internet-) Quellen zulässig. Eine allgemeine Befugnis zur Berücksichtigung von Internetquellen im Zivilprozess enthält die Vorschrift deshalb nicht.

591 592 593

Siehe oben B. I. 2. b). Siehe oben B. I. 3. a). Siehe oben B. I. 3. d) cc).

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

§ 4 Selbstständige Internetrecherche des Gerichts Die Rechtsprechungsauswertung hat gezeigt, dass Internetquellen auf zwei verschiedenen Wegen zu dem erkennenden Gericht gelangen können:594 Erstens können die Parteien versuchen, ihren Vortrag durch den Verweis auf Internetquellen zu substantiieren und im Bestreitensfall zu beweisen. Denkbar ist sowohl die Vorlage ausgedruckter oder elektronischer Screenshots als auch die Angabe der URL der jeweiligen Internetseite.595 In beiden Fällen erhält das Gericht die betreffenden Tatsachen bzw. Beweismittel auf Veranlassung der Parteien. Insoweit entspricht die Vorgehensweise dem nach der ZPO vorgesehenen Regelfall aus Parteivortrag und dessen Substantiierung (etwa mittels Urkundenabschriften596) und den Beweisantritten (etwa im Rahmen des Urkunds-597 oder Augenscheinsbeweises598). Fraglich ist allein, ob und unter welchen Voraussetzungen die von den Parteien beigebrachten Internetquellen im Zivilprozess berücksichtigt werden können. Dies wurde in dem vorherigen Kapitel untersucht und beantwortet.599 Die zweite Möglichkeit, wie Internetquellen zu dem Gericht gelangen können, ist eine selbstständige Internetrecherche der erkennenden Richter. Ein internetfähiger PC gehört inzwischen zur Büroausstattung des Richterarbeitsplatzes und ermöglicht den einfachen Zugang zu der beinahe grenzenlosen Informationsfülle des Internets.600 Aus Sicht eines Zivilrichters kann es daher verführerisch erscheinen, durch eigene Internetrecherchen einen lückenhaften oder widersprüchlichen Tatsachenvortrag der Parteien zu ergänzen oder hilfreiches Hintergrundwissen zu beschaffen.601 Vor diesem Hintergrund ist eine Recherche als selbstständig anzusehen, wenn keine der Parteien in ihrem Sachvortrag oder ihren Beweisangeboten auf die betreffenden Internetseiten hingewiesen hat, sondern das Gericht gleichsam „auf eigene Faust“ recherchiert. Konkret können beispielsweise medizinische Fragestellungen bei Wikipedia recherchiert, der Schauplatz eines Verkehrsunfalles bei Google Maps betrachtet oder relevante Begriffe schlicht „auf gut Glück“ bei Google eingegeben werden. Die rechtstatsächliche

594 595 596 597 598 599 600 601

Siehe oben § 2 C. Siehe oben § 3 B. I. 2. b). Vgl. § 131 Abs. 1 ZPO; von Selle, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 131 Rn. 4. Vgl. § 420 ZPO. Vgl. § 371 Abs. 1 S. 1, 2 ZPO. Siehe oben § 3. Greger, FS Stürner, S. 289 f. Greger, FS Stürner, S. 289, 290.

§ 4 Selbstständige Internetrecherche des Gerichts

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Bestandsaufnahme hat gezeigt, dass solche Internetrecherchen in der Praxis der Zivilgerichte nicht selten vorkommen. 602 Die zweitgenannte Fallgruppe soll in diesem Kapitel eingehend untersucht werden. Denn es liegt auf der Hand, dass die richterliche Internetrecherche mit zivilprozessualen Grundsätzen in Konflikt geraten kann, insbesondere dem Beibringungsgrundsatz, dem Gebot des rechtlichen Gehörs und der richterlichen Unparteilichkeit.603 Es stellt sich daher zunächst die Frage, von welchem Grundsatz das deutsche Zivilprozessrecht hinsichtlich eigenständiger Ermittlungen des Gerichts ausgeht (unten A.). Auf dieser Grundlage sollen anschließend diejenigen Vorschriften und Wertungen der ZPO beleuchtet werden, nach denen eine selbstständige Informationsbeschaffung des Gerichts in Betracht kommt. Dabei kann jeweils an die Vorarbeiten des vorherigen Kapitels zu den Möglichkeiten der Berücksichtigung von Internetquellen angeknüpft werden. Insbesondere ist erneut604 zwischen der besonders geregelten Feststellung von Tatsachen, vor allem gemäß § 291 ZPO und durch das Beweisverfahren (unten B.), sowie der Ermittlung von Informationen außerhalb dieses Bereichs (unten C.) zu differenzieren. Das Ergebnis dieses Kapitels soll eine umfassende Antwort auf die Frage sein, ob und unter welchen Voraussetzungen ein deutsches Zivilgericht selbstständig im Internet recherchieren darf.

A. Verbot richterlicher Ermittlungen als Ausgangspunkt der Überlegungen Zunächst ist der Ausgangspunkt hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit selbstständiger richterlicher Ermittlungen zu bestimmen. Fraglich ist also, ob die Vorschriften und Wertungen des Zivilprozessrechts solche Ermittlungen im Grundsatz erlauben oder verbieten. Die Beantwortung dieser Frage schafft die Grundlagen für das Verständnis der nachfolgenden Überlegungen zu richterlichen Internetrecherchen und fördert das für die Auslegung der relevanten Vorschriften maßgebliche Verhältnis von Regel und Ausnahme zutage.605 Für den Zivilprozess ergibt sich aus dem Beibringungsgrundsatz (unten I.), dem Gebot der richterlichen Unparteilichkeit (unten II.) sowie dem Grundsatz der Parteiöffentlichkeit (unten III.) im Ausgangspunkt ein Verbot selbstständiger richterlicher Ermittlungen (unten IV.). Folglich sind auch richterliche Internetrecherchen grundsätzlich nicht zulässig (unten V.). Aus einzelnen Vorschriften 602 603 604 605

Siehe oben § 2 A., B., C. II. Greger, FS Stürner, S. 289, 290. Siehe oben § 2 D., § 3 B. Zu den parallelen Überlegungen zum Ausgangspunkt hinsichtlich der Berücksichtigung von Internetquellen siehe oben § 3 A.

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und Wertungen des Zivilprozessrechts können sich Ausnahmen ergeben, die in den nachfolgenden Abschnitten behandelt werden (unten B., C.). I. Beibringungsgrundsatz Als erster Anknüpfungspunkt bietet sich der zivilprozessuale Beibringungsgrundsatz an. Von dem Reichsgericht als „oberster Grundsatz der Prozessordnung“ bezeichnet,606 gehört der Beibringungsgrundsatz nach heutigem Verständnis zu dem festen Kern der allgemein genannten Verfahrensgrundsätze des Zivilprozessrechts.607 1. Begründung und Abgrenzung Nach dem zivilprozessualen Beibringungs- oder Verhandlungsgrundsatz liegt die Verantwortung für den vollständigen Vortrag des entscheidungserheblichen Sachverhalts bei den Parteien.608 Dieser Grundsatz wird in der ZPO nicht ausdrücklich angeordnet, liegt aber zahlreichen Bestimmungen zugrunde, aus denen sich ein Rückschluss auf seine Existenz ziehen lässt.609 Dies gilt insbesondere für die Regelungen der §§ 138 Abs. 3, 288 ZPO, nach denen das Gericht übereinstimmend Vorgetragenes oder Zugestandenes grundsätzlich ohne Beweisaufnahme übernehmen muss, auch wenn es Zweifel an der Richtigkeit hat.610 Der Beibringungsgrundsatz stellt – in Zusammenspiel mit dem Dispositionsgrundsatz611 – das prozessuale Korrelat der Privatautonomie des materiellen Rechts aus Art. 2 Abs. 1 GG dar.612 Denn soweit die Parteien Herr über die zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisse sind, müssen sie auch Herr über den darüber geführten Rechtsstreit sein.613 Dahinter steht die bürgerlich-liberale Grundanschauung des Gesetzgebers der ZPO, der die Verfahrensgestaltung an den Prinzipien der Parteifreiheit und Parteiverantwortung ausgerichtet hat. 614 Es 606 607

608 609

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613 614

RG, Urteil vom 06.04.1936 – VI 421/35, RGZ 151, 93, 98. Hofmann, ZZP 126 (2013), 83, 99 f. m.w.N.; Kern, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, vor § 128 Rn. 6. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 77 Rn. 3. Grunsky/Jakoby, Zivilprozessrecht, 14. Aufl. 2014, Rn. 97; Stürner, Die richterliche Aufklärung im Zivilprozeß, 1982, Rn. 11. Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Vor § 128 Rn. 10; Grunsky/Jakoby, Zivilprozessrecht, 14. Aufl. 2014, Rn. 97. Dazu Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Vor § 128 Rn. 9. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 77 Rn. 3; Scherpe, ZZP 129 (2016), 153, 170. Braun, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, 2014, S. 73. Kern, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, vor § 128 Rn. 178 f.; Musielak, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, Einleitung Rn. 38.

§ 4 Selbstständige Internetrecherche des Gerichts

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handelt sich bei dem Beibringungsgrundsatz mithin um eine rechtspolitische Grundentscheidung.615 Den Gegensatz bildet der Untersuchungsgrundsatz, also die Ermittlung des Sachverhalts durch das Gericht von Amts wegen.616 Dieser gilt in Verfahren, in denen ein öffentliches Interesse an einer umfassenden und richtigen Klärung der tatsächlichen Grundlagen der gerichtlichen Entscheidung besteht, namentlich im Straf- und Verwaltungsprozess (§ 244 Abs. 2 StPO, § 86 Abs. 1 VwGO) sowie in Teilen des FamFG (§ 26 FamFG).617 Auch für den Zivilprozess sind der Beibringungsgrundsatz und seine Begründung keineswegs zwingend. Vor Inkrafttreten der ZPO galt nach dem preußischen Zivilprozessrecht der Untersuchungsgrundsatz.618 Auch im französischen Zivilprozess kann der juge de la mise en état sämtliche Beweise – auch den Zeugenbeweis – von Amts wegen und sogar gegen den Willen der Parteien erheben (Artt. 763 ff. des Code de procédure civile).619 Das Zivilverfahren trägt insoweit inquisitorische Züge 620 und entspricht dem Untersuchungsgrundsatz nach deutsch-rechtlichem Verständnis. Dagegen wird der Untersuchungsgrundsatz von der herrschenden Meinung als für den deutschen Zivilprozess ungeeignet angesehen. Zum einen wird angenommen, dass die Gerichte aufgrund der Fülle der Rechtsstreitigkeiten nicht imstande wären, den Prozessstoff von Amts wegen aufzuklären. 621 Unter dem Gesichtspunkt der Zweckmäßigkeit wird argumentiert, dass der Egoismus der Parteien und die Gegensätzlichkeit ihrer Interessen besser als eine staatliche Untersuchung dafür sorgen, dass die erheblichen Tatsachen dem Gericht vollständig vorgetragen und bewiesen werden.622 Schließlich sind es die Parteien, die den maßgeblichen Sachverhalt in aller Regel am besten kennen, während dem Gericht nur eingeschränkte Möglichkeiten der Ermittlung zur Verfügung stehen.623

615 616 617 618 619 620 621 622

623

Kern, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, vor § 128 Rn. 177 f. Braun, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, 2014, S. 89. Musielak, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, Einleitung Rn. 38. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 77 Rn. 2 m.w.N. Braun, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, 2014, S. 90; Schack, ZZP 105 (1992), 231, 233. Schack, ZZP 105 (1992), 231, 233. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 77 Rn. 3. Musielak, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, Einleitung Rn. 38; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 77 Rn. 3. Kern, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, vor § 128 Rn. 180.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

2. Beibringung der Tatsachen Nach dem Beibringungsgrundsatz obliegt es den Parteien, diejenigen Tatsachen624 vorzutragen, die das Gericht bei seiner Entscheidung berücksichtigen soll.625 Umgekehrt darf das Gericht seiner Entscheidung nur dasjenige Tatsachenmaterial zugrunde legen, das von den Parteien vorgetragen ist. 626 Tatsachen, die von den Parteien nicht vorgetragen sind, darf das Gericht nicht berücksichtigen.627 Zudem müssen diejenigen Tatsachen von dem Gericht ohne Beweis akzeptiert werden, die zugestanden (§ 288 ZPO) oder nicht bestritten sind (§ 138 Abs. 3 ZPO).628 Die Parteien haben es also grundsätzlich in der Hand, das Gericht an einen bestimmten Sachverhalt zu binden, der nicht mit dem wahren Geschehen übereinstimmen muss.629 Beweisbedürftig ist nur das, was vom Gegner bestritten wird.630 Dieser Grundsatz erfährt verschiedene Modifikationen. Aus § 138 Abs. 1 ZPO folgt die prozessuale Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht. Danach dürfen die Parteien nicht bewusst Falsches vortragen, andernfalls darf das Gericht den entsprechenden Vortrag nicht berücksichtigen. 631 Nach § 139 ZPO ist das Gericht zur aktiven materiellen Prozessleitung verpflichtet, indem es durch Erörterung, Hinweise und Fragen auf eine Konkretisierung und Ergänzung des Parteivortrages hinwirkt.632 Dabei ist das Verfügungsrecht der Parteien über das Streitverhältnis und deren alleinige Befugnis zur Beibringung des Prozessstoffs zu respektieren.633 Der Beibringungsgrundsatz wird insoweit gewahrt, als dass es Sache der Parteien bleibt, aus den Hinweisen des Gerichts Folgerungen zu ziehen und ihren Vortrag entsprechend zu korrigieren. 634

624 625

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Zum Begriff der Tatsache siehe oben § 3 B. Grunsky/Jacoby, Zivilprozessrecht, 15. Aufl. 2016, Rn. 97; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 77 Rn. 13. Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Vor § 128 Rn. 10; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 77 Rn. 13. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2007 – 1 BvR 150/06, Rn. 25, juris = NJW 2008, 747; Grunsky/Jacoby, Zivilprozessrecht, 15. Aufl. 2016, Rn. 99; zu dem darauf aufbauenden Verbot der Verwertung privaten Wissens siehe unten II. 3. Aus diesen Regelungen kann zugleich der Rückschluss auf die Existenz des Beibringungsgrundsatzes gezogen werden, siehe oben 1. Stadler, ZZP 110 (1997), 137, 145 f. Braun, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, 2014, S. 90. Dazu Musielak, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, Einleitung Rn. 40. Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Vor § 128 Rn. 10a. OLG Hamm, Beschluss vom 27.03.2013 – 1 W 1/13, Rn. 14, juris = MDR 2013, 1121. Musielak, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, Einleitung Rn. 39.

§ 4 Selbstständige Internetrecherche des Gerichts

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3. Beschaffung der Beweismittel Soweit die vorgetragenen Tatsachen beweisbedürftig werden, sind auch die Beschaffung der Beweismittel und der Antritt des Beweises grundsätzlich Sache der Parteien (vgl. § 282 Abs. 1 ZPO).635 Dieser Grundsatz wird jedoch weitgehend durchbrochen, denn mit Ausnahme des Zeugenbeweises (§ 373 ZPO) kann das Gericht sämtliche Beweise auch von Amts wegen erheben.636 Insbesondere kann das Gericht nach § 142 ZPO die Vorlage von Urkunden und sonstigen Unterlagen von Amts wegen anordnen. Eine solche Anordnung ist nach dem Beibringungsgrundsatz jedoch nur zulässig, wenn bereits ein schlüssiger Parteivortrag vorliegt. Denn die Vorschrift gibt dem Gericht nicht die Befugnis, unabhängig von einem solchen Vortrag zum Zwecke der Informationsgewinnung Urkunden anzufordern.637 Weitere Ausnahmen ergeben sich aus der Befugnis des Gerichts, von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch einen Sachverständigen (§ 144 ZPO) und die Vernehmung der Parteien (§§ 141, 448 ZPO) anzuordnen sowie amtliche Auskünfte einzuholen (§ 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).638 4. Folgerungen Nach dem Vorstehenden darf das Gericht seinem Urteil grundsätzlich keine Tatsachen zugrunde legen, die von den Parteien nicht vorgetragen sind. Das bedeutet zugleich, dass von dem Gericht selbstständig ermittelte Tatsachen bei der Urteilsfindung nicht berücksichtigt werden dürfen.639 Nachdem auch die Beschaffung der Beweismittel im Ausgangspunkt den Parteien obliegt, darf eine 635

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BVerfG, Beschluss vom 29.12.1993 – 2 BvR 65/93, Rn. 17, juris = NJW 1994, 1210 („Eine Beweiserhebung von Amts wegen sieht die Zivilprozeßordnung für den Regelfall nicht vor. Vielmehr ist grundsätzlich der Beweisantritt der beweisbelasteten Partei erforderlich.“); Braun, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, 2014, S. 90 f.; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Vor § 128 Rn. 11; Kern, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, vor § 128 Rn. 175; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 77 Rn. 9, 15; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 284 Rn. 28. Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 308; Kern, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, vor § 128 Rn. 184; Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, § 2 Rn. 19; Pohlmann, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2014, § 2 Rn. 83. BT-Drucks. 14/6036, S. 121 (Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zu § 142 ZPO); Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 142 Rn. 7; Zekoll/Haas, JZ 2017, 1140, 1143 f. Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Vor § 128 Rn. 11; Pohlmann, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2014, § 2 Rn. 83. So auch LG Göttingen, Beschluss vom 07.12.1999 – 10 AR 45/99, NJW-RR 2001, 64 (Unzulässige Durchbrechung des Beibringungsgrundsatzes durch die Einholung von Auskünften ohne entsprechenden Parteivortrag); zu dem gleichen Ergebnis gelangt die herrschende Ansicht im Rahmen des sog. Verbots der Verwertung privaten Wissens, siehe unten II. 3.

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streitige Tatsache grundsätzlich nicht auf der Grundlage eigenständiger Ermittlungen als nicht beweisbedürftig oder bewiesen angesehen werden. Die Ausnahmen zu diesen Grundsätzen, insbesondere die Berücksichtigung offenkundiger Tatsachen im Sinne von § 291 ZPO640 und die Beweiserhebung von Amts wegen,641 werden in den nachfolgenden Abschnitten als mögliche Rechtsgrundlagen für richterliche (Internet-)Recherchen im Detail untersucht. Im Übrigen ist die Aussagekraft des Beibringungsgrundsatzes allerdings begrenzt. Denn soweit die von dem Gericht selbstständig ermittelten Tatsachen und Beweismittel nicht in den Prozess eingeführt werden, ist der Beibringungsgrundsatz nach dem Vorstehenden nicht berührt. Dies betrifft insbesondere Ermittlungen, auf deren Grundlage sich das Gericht lediglich „ein Bild machen“ möchte, ohne die Ergebnisse unmittelbar als Tatsachengrundlage oder im Rahmen des Beweisverfahrens zu verwerten. Zu denken ist an Erkundigungen und Recherchen etwa zu der Persönlichkeit eines Prozessbeteiligten oder dem Renommee eines betroffenen Unternehmens. Gleiches gilt für das Sammeln von Hintergrundinformationen zu den streitgegenständlichen Themen und Fragen. Diese Fallgruppe wird in dem nachfolgenden Abschnitt gesondert untersucht. 642 Vor diesem Hintergrund könnte überlegt werden, dem Beibringungsgrundsatz über die dargestellten Vorgaben hinaus ein normatives Gebot an den Zivilrichter zu entnehmen, jegliche selbstständige Ermittlungen außerhalb der in Gesetz und Rechtsprechung anerkannten Fallgruppen zu unterlassen. Das Gericht wäre demnach gehalten, sämtliche Informationen von den Parteien beibringen zu lassen, die es nicht ausnahmsweise von Amts wegen ermitteln darf. Damit würde die Bedeutung des Beibringungsgrundsatzes jedoch überspannt. Denn dieser wird an vielen Stellen modifiziert und eingeschränkt, insbesondere durch die Mitverantwortung des Gerichts für die Sachverhaltsaufklärung gemäß § 139 ZPO643 sowie der Beweiserhebung von Amts wegen.644 Umgekehrt ordnet die ZPO in anderen Bereichen, insbesondere hinsichtlich der Zulässigkeit von Klagen und Rechtsbehelfen, die Prüfung von Amts wegen ausdrücklich an. 645 Im Ergebnis bleibt lediglich der Kern des Beibringungsgrundsatzes unberührt, wo640 641 642 643 644

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Siehe unten B. I. Siehe unten B. II. Siehe unten B. III. 2. Siehe oben 2. OLG München, Beschluss vom 18.03.2008 – 10 W 1000/08, Rn. 22, juris = NJW-RR 2008, 1091 („[…] hat das Erstgericht offensichtlich verkannt, dass der Beibringungsgrundsatz im Rahmen der Feststellung des Tatsachenstoffs angesichts der Möglichkeit der amtswegigen Beweisaufnahme […] nur sehr eingeschränkt gilt.“); dazu Althammer, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 144 Rn. 4 f. (kein „partieller Übergang zur Untersuchungsmaxime“, sondern bloße „Ergänzung der Parteimaxime“); siehe oben 3. Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, § 2 Rn. 20 mit Verweis auf den in §§ 56, 589 ZPO enthaltenen allgemeinen Rechtsgedanken.

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nach das Gericht keinen neuen Sachverhalt von Amts wegen in den Prozess einführen und eine Beweisaufnahme von Amts wegen nur auf der Grundlage des Sachvortrags der Parteien vornehmen darf.646 Deshalb eignet sich der Beibringungsgrundsatz nicht für eine Erweiterung von seinem originären Anwendungsbereich hin zum allgemeingültigen normativen Gebot. Auch die dem Beibringungsgrundsatz zugrundeliegenden Zweckmäßigkeitserwägungen647 gebieten ein solches Verständnis nicht. Denn während die Parteien den entscheidungserheblichen Sachverhalt in der Regel am besten kennen, muss dies bereits für die in Betracht kommenden Beweismittel nicht notwendigerweise gelten.648 Die Problematik verlagert sich mithin zu anderen Grundsätzen des Zivilprozesses, insbesondere dem Gebot der richterlichen Unparteilichkeit. II. Gebot der richterlichen Unparteilichkeit Aufgrund der begrenzten Aussagekraft des Beibringungsgrundsatzes 649 wird die Frage der Zulässigkeit richterlicher Ermittlungen in der Rechtsprechung und Literatur überwiegend bei dem Gebot der richterlichen Unparteilichkeit verortet.650 1. Verfassungsrechtliche Verankerung und einfachgesetzliche Absicherung Das Gebot der richterlichen Unparteilichkeit ist in Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG verfassungsrechtlich verankert. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts schützt die Vorschrift den Anspruch des Bürgers auf eine Entscheidung seiner Rechtssache durch den hierfür von Gesetzes wegen vorgesehenen Richter. Damit soll die Unabhängigkeit der Rechtsprechung gewahrt und das Vertrauen der Rechtsuchenden und der Öffentlichkeit in die Unparteilichkeit und Sachlichkeit der Gerichte gesichert werden. Deshalb garantiert Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG, dass der Rechtsuchende im Einzelfall vor einem Richter steht, der unabhängig und unparteilich ist und die Gewähr für Neutralität und Distanz gegenüber den

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Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 77 Rn. 5 m.w.N. Siehe oben 1. Vgl. Scherpe, ZZP 129 (2016), 153, 174 zur amtswegigen Inaugenscheinnahme frei zugänglicher Gegenstände gemäß § 144 ZPO, etwa einer Straßenführung oder Baustelle. Siehe oben I. 4. Im Rahmen des Gebots der richterlichen Unparteilichkeit diskutieren die Frage richterlicher Ermittlungen etwa OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.09.1972 – 18 W 58/72, NJW 1972, 2310; LG Göttingen, Beschluss vom 07.12.1999 – 10 AR 45/99, NJW-RR 2001, 64; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 42 Rn. 25; Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 74; vgl. auch OVG Hamburg, Urteil vom 22.06.1994 – Bs IV 70/94, juris = NJW 1994, 2779.

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Verfahrensbeteiligten bietet.651 Weitere Verankerungen finden sich in dem Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG sowie in dem Anspruch auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 EMRK.652 Die einfachgesetzliche Absicherung des Gebots der richterlichen Unparteilichkeit erfolgt im Zivilprozess über die Ausschließung und Ablehnung der Gerichtspersonen nach §§ 41 ff. ZPO.653 Die Ausschließung nach § 41 ZPO tritt in den einzeln und erschöpfend aufgezählten Fällen kraft Gesetzes ein. Dagegen ist die Ablehnung nach § 42 ZPO an das Gesuch einer Partei gebunden und kann auf das Vorliegen eines Ausschließungsgrundes (§ 42 Abs. 1 ZPO) oder die Besorgnis der Befangenheit (§ 42 Abs. 2 ZPO) gestützt werden. 654 Die Befangenheit des Richters ist gleichbedeutend mit Parteilichkeit und Voreingenommenheit und meint eine unsachliche innere Einstellung des Richters, die sich störend auf seine Distanz, Neutralität und Unparteilichkeit gegenüber den Beteiligten des konkreten Verfahrens auswirken kann.655 Für die Besorgnis der Befangenheit ist maßgeblich, ob vom Standpunkt der betreffenden Partei aus genügende objektive Gründe vorliegen, die in den Augen eines vernünftigen Menschen geeignet sind, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu erregen.656 2. Unparteilichkeit als normatives Strukturelement Nach der vorgenannten Definition ist die Unparteilichkeit des Richters als dessen innere Einstellung und damit in erster Linie psychologisch zu verstehen.657 Darüber hinaus stellt die Unparteilichkeit des Richters ein normatives und zentrales Strukturelement des (Zivil-)Prozesses dar.658 Es soll also nicht nur ein voreingenommener Richter von der Entscheidung ferngehalten werden. Vielmehr wird die Unparteilichkeit des Richters durch die strukturelle Distanzierung von dem zu beurteilenden Geschehen und dem Gegenstand des Prozesses sowie von den

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BVerfG, Beschluss vom 25.07.2012 − 2 BvR 615/11, juris = NJW 2012, 3228 m.w.N.; BVerfG, Beschluss vom 20.07.2007 – 1 BvR 2228/06, juris = NJW 2007, 3771. Vollkommer, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Vor § 41 Rn. 1. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 24 Rn. 1; Vollkommer, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Vor § 41 Rn. 1; Vossler, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.07.2018, § 41 Rn. 1. Bork, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2014, vor § 41 Rn. 3. OLG Koblenz, Beschluss vom 25.04.2008 – 2 W 724/07, BeckRS 2008, 21656; Stackmann, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 42 Rn. 5; Vollkommer, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 42 Rn. 8. Bork, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2014, vor § 42 Rn. 2 m.w.N. Siehe oben 1. Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 49 ff.; Saenger, ZZP 110 (1997), 244, 246 f.

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Prozessbeteiligten erst hergestellt und gewährleistet.659 Deshalb erhält der Richter den Sachverhalt durch den Vortrag und die Beweismittel der Prozessbeteiligten vermittelt und wahrt diesen gegenüber Distanz.660 Erst dadurch kann der Richter den Parteien als neutraler, unparteiischer Dritter gegenübertreten. 661 Zugleich verhindert die Distanzierung des Richters jede Festlegung auf ein bestimmtes Ergebnis vor dem Ende des Prozesses.662 Dieses Verständnis des Gebots der richterlichen Unparteilichkeit findet sich in den einschlägigen gesetzlichen Regelungen wieder. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährleistet das Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG die Neutralität und Distanz der zur Entscheidung berufenen Richter.663 Der Richter habe dem zur Entscheidung anstehenden Streitfall mit der professionellen Distanz eines Unbeteiligten und Neutralen gegenüberzustehen.664 Dieses verfassungsrechtliche Gebot kommt einfachrechtlich in § 41 Nr. 5 ZPO zum Ausdruck. Danach ist ein Richter von der Ausübung des Richteramtes in Sachen ausgeschlossen ist, in denen er als Zeuge oder Sachverständiger vernommen ist. Wie gezeigt, wird die gebotene Distanz des Richters zu dem Prozessgegenstand gewährleistet, indem ihm der Sachverhalt durch die Darstellungen der Prozessbeteiligten vermittelt wird. Diese Distanz würde durchbrochen, wenn der Richter eine eigene Darstellung in den Prozess einbringen würde. Die prozessuale Rolle des Richters ist deshalb mit anderen prozessualen Rollen, namentlich derjenigen des Zeugen oder Sachverständigen, unvereinbar.665 3. Verbot der Verwertung privaten Wissens An das Gebot der richterlichen Unparteilichkeit im Allgemeinen und den Rechtsgedanken des § 41 Nr. 5 ZPO im Besonderen knüpft das im Schrifttum

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Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 58; ähnlich Stürner, Die richterliche Aufklärung im Zivilprozeß, 1982, Rn. 22, 48 („formalisiertes Distanzgebot“). Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 58. Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 57 f. Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 59 f. BVerfG, Beschluss vom 25.07.2012 − 2 BvR 615/11, juris = NJW 2012, 3228 („Die Verfassungsnorm garantiert, dass der Rechtsuchende im Einzelfall vor einem Richter steht, der unabhängig und unparteilich ist und die Gewähr für Neutralität und Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten bietet.“); BVerfG, Beschluss vom 20.07.2007 – 1 BvR 2228/06, juris = NJW 2007, 3771; BVerfG, Beschluss vom 26.01.1971 – 2 BvR 443/69, juris = NJW 1971, 1029. BVerfG, Beschluss vom 20.07.2007 – 1 BvR 2228/06, Rn. 18, juris = NJW 2007, 3771. Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 58.

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entwickelte666 und im Grundsatz allgemein anerkannte667 Verbot der Verwertung privaten Wissens des Gerichts an. Danach ist es dem Gericht grundsätzlich verwehrt, sein außerdienstlich erworbenes Wissen in den Prozess einzuführen. Privates Wissen in diesem Sinne erwarb und verwertete das Gericht beispielswiese in einem Rechtsstreit um unzureichenden Bierausschank, indem die Mitglieder des erkennenden Senats den betroffenen Biergarten mehrfach besuchten und beobachteten, dass die dort ausgeschenkte Maß regelmäßig weniger als einen Liter Bier enthielt.668 Der BGH stellte zutreffend fest, dass es sich bei den Beobachtungen des Gerichts nicht um offenkundige Tatsachen im Sinne des § 291 ZPO handelte,669 sondern um private Kenntnisse. Deren Verwertung sei mit der Zivilprozessordnung unvereinbar, weil der Richter andernfalls in einer Person Richter und Zeuge wäre.670 In einem ähnlich gelagerten Fall hielt das OLG Karlsruhe die Verwertung der zufälligen Kenntnis zweier Mitglieder des Landgerichts von der streitgegenständlichen Gaststätte des Beklagten für unzulässig.671 Zur Begründung führte das OLG Karlsruhe aus, das erkennende Gericht dürfe seine Kenntnis von bestimmten Tatsachen nur dann bei der Urteilsfindung verwerten, wenn sie im Wege der ordnungsgemäßen Beweisaufnahme erworben oder auch bei den Parteien vorhanden und erörtert worden ist. 672 Das Verbot der Verwertung privaten Wissens bezieht sich demnach erstens auf die Beibringung der Tatsachen: Das Gericht ist an die Sachdarstellung der Parteien gebunden und darf ihm privat bekannt gewordene Tatsachen grundsätzlich nicht von Amts wegen in den Prozess einführen. 673 Besitzt das Gericht privates Wissen über von den Parteien beigebrachte und streitige Tatsachen, darf es – 666

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Grundlegend Schmidt, Die außergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozeßrichters, 1892, S. 304; Stein, Das private Wissen des Gerichts, 1893; Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 49 ff. BGH, Urteil vom 10.12.1986 – I ZR 136/84, juris = NJW 1987, 1021; Foerste, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 286 Rn. 4; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 286 Rn. 7; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 286 Rn. 7; Saenger, ZZP 110 (1997), 244, 245; Schellhammer, Zivilprozess, 15. Aufl. 2016, Rn. 341, 558; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 286 Rn. 24; Begründung mit dem Beibringungsgrundsatz bei Grunsky/Jacoby, Zivilprozessrecht, 15. Aufl. 2016, Rn. 100; Kern, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, vor § 128 Rn. 182; Rauscher, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, Einl. Rn. 332; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 18. Aufl. 2018, § 77 Rn. 13; Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 264. BGH, Urteil vom 10.12.1986 – I ZR 136/84, juris = NJW 1987, 1021. Zu den diesbezüglichen Voraussetzungen oben § 3 B. II. 3. BGH, Urteil vom 10.12.1986 – I ZR 136/84, juris = NJW 1987, 1021. OLG Karlsruhe, Urteil vom 17.02.1954 – 1 U 3/53, VersR 1954, 464, 465. OLG Karlsruhe, Urteil vom 17.02.1954 – 1 U 3/53, VersR 1954, 464, 465. Kern, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, vor § 128 Rn. 182; Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 81; Rauscher, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, Einl. Rn. 332; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 18. Aufl. 2018, § 77 Rn. 13, Schellhammer, Zivilprozess, 15. Aufl. 2016, Rn. 341, 558.

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zweitens – dieses Wissen dem Grundsatz nach weder zum Ausschluss der Beweisbedürftigkeit noch im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigen. 674 Auf den ersten Blick scheinen sich diese Vorgaben bereits aus dem zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz zu ergeben.675 Allerdings ist die Verwertung privaten Wissens auch im Strafprozess 676 und Verwaltungsprozess677 grundsätzlich verboten, die den Beibringungsgrundsatz gerade nicht kennen.678 Deshalb kann das Verbot der Verwertung privaten Wissens jedenfalls nicht allein auf den zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz gestützt werden. 679 Die für alle Verfahrensordnungen gleichermaßen gültige Begründung folgt vielmehr aus dem Gebot der richterlichen Unparteilichkeit.680 Die dem Richter nach Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG auferlegte Distanz zu dem Prozessgeschehen geht nämlich verloren, wenn er selbst eine eigene Darstellung des Geschehens in den Prozess einführt, indem er sein privates Wissen von dem Geschehen verwertet.681 In diesem Fall wäre der Richter in einer Person Richter und Zeuge, was in sämtlichen justizförmigen Verfahren ausgeschlossen ist,682 insbesondere im Zivilprozess (§ 41 Nr. 5 ZPO), im Verwaltungsprozess (§ 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 41 Nr. 5 ZPO)683 sowie im Strafprozess (§ 22 Nr. 5 StPO).684 Die Ausnahmen zu dem Verbot der Verwertung privaten Wissens wurden bereits angesprochen. Zum einen gilt das Verbot nicht für offenkundige Tatsachen, die 674

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Foerste, in: Musielak/Voit, 15. Aufl. 2018, § 286 Rn. 4; Kern, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, vor § 128 Rn. 182; Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 81; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 286 Rn. 7; Reichold, in: Thomas/Putzo, 40. Aufl. 2019, § 286 Rn. 9; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 286 Rn. 24. Begründung mit dem Beibringungsgrundsatz bei Grunsky/Jacoby, Zivilprozessrecht, 15. Aufl. 2016, Rn. 100; Kern, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, vor § 128 Rn. 182; Rauscher, in: MüKoZPO, 5. Aufl. 2016, Einl. Rn. 332; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 18. Aufl. 2018, § 77 Rn. 13; vgl. oben I. 4. OLG Köln, Beschluss vom 14.06.1983 – 3 Ss 308/83, StV 1983, 451; OLG Frankfurt, Beschluss vom 29.12.1982 – 1 Ws (B) 267/82 OWiG, StV 1983, 192; Eschelbach, BeckOK-StPO, Stand: 01.04.2019, § 261 Rn. 23; Miebach, in: MüKo-StPO, 1. Aufl. 2016, § 261 Rn. 23; Ott, in: KKStPO, 8. Aufl. 2019, § 261 Rn. 23. Dawin, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 35. EL September 2018, § 108 Rn. 16 ff. (unverwertbar ist die Kenntnis des Richters von dem streitgegenständlichen historischen Geschehen); W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, 23. Aufl. 2017, § 98 Rn. 24. Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 32 f. m.w.N. Ähnlich Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 286 Rn. 24. Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 32 f., 76 ff. Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 58; Saenger, ZZP 110 (1997), 244, 246 f. Zur Geltung der §§ 41 ff. ZPO bzw. vergleichbarer Regelungen in weiteren Verfahrensordnungen siehe die Übersicht bei Vollkommer, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Vor § 41 Rn. 3 f. Mit dieser Begründung Dawin, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 35. EL September 2018, § 108 Rn. 18; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, 23. Aufl. 2017, § 98 Rn. 24. Mit dieser Begründung RG, Urteil vom 03.12.1894 – 4286/94, RGZ 26, 272; Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 66.

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nach Maßgabe des § 291 ZPO in den Prozess eingeführt werden dürfen. 685 Zum anderen darf das Gericht sein privates Wissen hinsichtlich der Erfahrungssätze verwerten und aufgrund eigener Sachkunde entscheiden, soweit nicht die Hinzuziehung eines Sachverständigen geboten ist.686 4. Folgerungen Aus den vorstehenden Erwägungen lässt sich ableiten, dass das Gebot der Unparteilichkeit selbstständigen richterlichen Ermittlungen grundsätzlich entgegensteht.687 Wenn dem Gericht die Verwertung seines privaten Wissens grundsätzlich verboten ist, so liegt es nahe, bereits die auf den Erwerb solchen Wissens gerichtete Ermittlungstätigkeit zu untersagen. 688 Denn nicht nur durch die Verwertung privaten Wissens als Ergebnis eigenständiger Ermittlungen, sondern bereits durch die Ermittlungstätigkeit als solche ist die Unparteilichkeit des Richters beeinträchtigt.689 Derartige Ermittlungen durchbrechen die gebotene Distanz des Richters zu dem Prozessgegenstand. Tritt der Richter als sein eigenes Ermittlungsorgan auf, wird er zudem den Tatsachenvortrag und die Beweismittel der Parteien nicht mehr unvoreingenommen beurteilen können, sondern zumindest auch unter dem Gesichtspunkt der Bestätigung oder Kritik seiner eigenen Ermittlungen bewerten.690 Deshalb sind gezielte Ermittlungen des Richters grundsätzlich unzulässig.691 Den normativen Anknüpfungspunkt bildet wiederum die Vorschrift des § 41 Nr. 5 ZPO, wonach ein Richter von der Ausübung des Richteramtes in Sachen ausgeschlossen ist, in denen er als Zeuge vernommen ist. 692 Auf der Grundlage dieses Rechtsgedankens haben richterliche Ermittlungen außerhalb des Prozesses die Besorgnis der Befangenheit im Sinne von § 42

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BGH, Urteil vom 10.12.1986 – I ZR 136/84, juris = NJW 1987, 1021; Foerste, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 286 Rn. 4; zu § 291 ZPO im Einzelnen siehe oben § 3 B. II. Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 286 Rn. 7; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 286 Rn. 24; zu den Erfahrungssätzen siehe oben § 3 C. III., zur eigenen Sachkunde siehe oben § 3 B. I. 3. a) cc). Foerste, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 286 Rn. 4; Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 78 ff.; Saenger, ZZP 110 (1997), 244, 247. Foerste, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 286 Rn. 4; Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 81. Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 78. Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 78. Stackmann, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 42 Rn. 41. BGH, Urteil vom 10. 12. 1986 – I ZR 136/84, juris = NJW 1987, 1021; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 291 Rn. 1b; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 286 Rn. 7; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 286 Rn. 24.

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Abs. 2 ZPO zur Folge.693 In der Rechtsprechung wurden entsprechende Ablehnungsgesuche folglich bejaht, wenn ein Richter in einer Ehesache mit einem involvierten Eheberater über die ehelichen Schwierigkeiten der Parteien in deren Abwesenheit spricht694 oder auf eigene Faust und außerhalb der Verhandlung Auskünfte bei Dritten über den Prozessgegenstand einholt. 695 Zutreffend argumentiert das OLG Frankfurt in der erstgenannten Entscheidung, dass die „unzulässige Ermittlung selbst bei Unvoreingenommenheit des Richters die Urteilsbildung zum Nachteil des Beklagten beeinflussen kann.“696 Die Parteien seien nämlich nicht in der Lage, mit Sicherheit zu überprüfen, ob die Urteilsfällung unbeeinflusst von den eigenen Ermittlungen des Gerichts stattfinde. Zudem wüssten die Parteien nicht sicher, was der Richter im Einzelnen im Rahmen seiner Ermittlungen erfahren hat und seien deshalb außerstande, sich auf ihnen günstige Umstände zu berufen oder nachteilige Umstände, aufgrund derer der Richter möglicherweise einen falschen Eindruck erlangt habe, zu entkräften. Diese Ungewissheiten und Unsicherheiten könnten auch bei einer besonnenen Partei Zweifel darüber aufkommen lassen, ob der Richter unparteiisch und unbeeinflusst von anderer Seite entscheiden werde. 697 Die unzulässige Ermittlungstätigkeit außerhalb des Prozesses ist von der zulässigen Informationsbeschaffung innerhalb des Prozesses abzugrenzen.698 Dort erlauben die §§ 139, 141-144 ZPO eine Aufklärungstätigkeit des Gerichts von Amts wegen und damit zum Teil einen Rückgriff auf von den Parteien unabhängige Informationsquellen.699 Es müssen jedoch bestimmte Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt700 und die Form und das Verfahren der Beweisaufnahme gewahrt sein.701 Die Grundsätze des Beweisverfahrens rücken die richterliche Informationsbeschaffung in das Licht der Parteiöffentlichkeit (§ 357 ZPO) und gewährleisten das rechtliche Gehör sowie umfassende Mitwirkungsrechte der Parteien.702 Daher bestehen die oben genannten Bedenken hinsichtlich der richterlichen Unparteilichkeit insoweit nicht.

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Bork, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2014, § 42 Rn. 13 („materieller Zeuge“); Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 42 Rn. 25; Stackmann, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 42 Rn. 41, 63. OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.09.1972 – 18 W 58/72, NJW 1972, 2310. LG Göttingen, Beschluss vom 07.12.1999 – 10 AR 45/99, NJW-RR 2001, 64. OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.09.1972 – 18 W 58/72, NJW 1972, 2310. OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.09.1972 – 18 W 58/72, NJW 1972, 2310. Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 78. Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 78; siehe auch LG Göttingen, Beschluss vom 07.12.1999 – 10 AR 45/99, NJW-RR 2001, 64 (Abgrenzung zwischen § 144 ZPO und einer Sachverhaltsermittlung außerhalb der Verhandlung). Siehe oben I. 2., 3. und unten B. II. 2. Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 78. Dazu sogleich unter III.

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III. Grundsatz der Parteiöffentlichkeit Einen weiteren Anknüpfungspunkt in der Frage der Zulässigkeit richterlicher Ermittlungen bietet der bereits mehrfach erwähnte Grundsatz der Parteiöffentlichkeit, der den Zivilprozess im Allgemeinen und die Beweisaufnahme im Besonderen beherrscht. 1. Parteiöffentlichkeit und rechtliches Gehör im Allgemeinen Nach dem allgemeinen Grundsatz der Parteiöffentlichkeit des Verfahrens haben die Parteien das Recht, von allen Handlungen des Gerichts und des Gegners Kenntnis zu erhalten.703 Dieser zivilprozessuale Grundsatz sichert den verfassungsrechtlichen Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG ab.704 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich das Recht der Parteien, sich im gerichtlichen Verfahren zu äußern, sowie die Pflicht des Gerichtes, die Stellungnahmen der Parteien auch in seiner Entscheidungsfindung zu berücksichtigen.705 Die Möglichkeit, sich im gerichtlichen Verfahren zu äußern, setzt jedoch notwendigerweise voraus, von dem Gericht über die Sach- und Rechtslage im Verfahren informiert zu werden. 706 Der Informationspflicht des Gerichts unterliegen die verfahrensrelevanten Handlungen des Gerichts und anderer Beteiligter.707 Weiterhin sind die Parteien über die maßgeblichen Tatsachen sowie Beweismittel und Ergebnisse von Beweisaufnahmen zu informieren.708 Informationen, die den Parteien nicht bekannt gemacht sind, dürfen bei der Entscheidung nicht berücksichtigt werden. 709 Dies betraf beispielsweise eine von dem Gericht beigezogene Behördenakte, die den 703

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Heinrich, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 357 Rn. 1; Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, § 2 Rn. 34; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 18. Aufl. 2018, § 21 Rn. 29. OLG München, Beschluss vom 25.02.1988 – 28 W 994/88, juris = NJW 1988, 1534; Bach, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.07.2018, § 357 Rn. 1; Heinrich, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 357 Rn. 1; Musielak/Voit, Grundkurs ZPO, 13. Aufl. 2016, § 3 Rn. 226; Stadler, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 357 Rn. 1. Radtke/Hagemeier, in: BeckOK-GG, Stand: 01.03.2015, Art. 103 Rn. 7. Radtke/Hagemeier, in: BeckOK-GG, Stand: 01.03.2015, Art. 103 Rn. 7 f. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.09.2008 – 2 W 57/08, Rn. 3, juris = BeckRS 2009, 09220 („Das in Art. 103 Abs. 1 GG verankerte Gebot rechtlichen Gehörs verlangt, dass eine Partei sich zum gesamten dem Gericht zur Entscheidung unterbreiteten Vortrag des Prozessgegners äußern kann.“). Radtke/Hagemeier, in: BeckOK-GG, Stand: 01.03.2015, Art. 103 Rn. 8 f. BVerfG, Beschluss vom 03.11.1959 – 1 BvR 13/59, juris = NJW 1960, 31; BGH, Urteil vom 18.10.1951 – IV ZR 152/50, NJW 1952, 305; Stürner, Die richterliche Aufklärung im Zivilprozeß, 1982, Rn. 38.

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Parteien nicht zugänglich gemacht wurde und deshalb nicht als Beweismittel benutzt werden durfte.710 Desgleichen sah das Bundesverfassungsgericht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in der Berücksichtigung einer gerichtskundigen Tatsache im Sinne des § 291 ZPO, die nicht in den Prozess eingeführt wurde.711 Denn es sei nicht auszuschließen, dass das Gericht bei Anhörung der Parteien in diesem Punkt zu einer anderen Würdigung gelangt wäre. 712 Schließlich sind auch Rechtssätze insoweit von der Informationspflicht umfasst, als das Gericht nicht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellen darf, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte.713 Das allgemeine Prinzip der Parteiöffentlichkeit gilt für jedes Stadium des Zivilverfahrens.714 Eine ausdrückliche und weitergehende Regelung für den Bereich der Beweisaufnahme findet sich in § 357 ZPO (dazu sogleich).715 Im Übrigen kommt der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit in dem Akteneinsichtsrecht nach § 299 ZPO sowie in dem Recht auf Anwesenheit in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck.716 Dagegen bestehen nur geringfügige Bezugspunkte zu dem allgemeinen Öffentlichkeitsprinzip der §§ 169 ff. GVG, das die Kontrolle des Gerichts bezweckt und nicht verfassungsrechtlich verankert ist.717 2. Parteiöffentlichkeit und Mitwirkungsrechte bei der Beweisaufnahme Die Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme gemäß § 357 ZPO stellt eine wichtige Ausprägung dieses allgemeinen Grundsatzes dar.718 Parteiöffentlich in dem vorgenannten Sinne ist jedwede Form der Beweisaufnahme nach der ZPO, ins-

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BGH, Urteil vom 18.10.1951 – IV ZR 152/50, NJW 1952, 305. BVerfG, Beschluss vom 03.11.1959 – 1 BvR 13/59, juris = NJW 1960, 31. BVerfG, Beschluss vom 03.11.1959 – 1 BvR 13/59, Rn. 18, juris = NJW 1960, 31. BVerfG, Beschluss vom 07.10.2003 – 1 BvR 10/99, Rn. 14, juris = BVerfGE 108, 341; Remmert, in: Maunz/Dürig, 82. EL Januar 2018, Art. 103 Abs. 1 Rn. 82. Bach, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 357 Rn. 1 f.; Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, § 357 Rn. 1. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, § 357 Rn. 1; zur Parteiöffentlichkeit als zentraler Grundsatz des Strengbeweisverfahrens siehe oben § 3 B. I. 2. a) bb) (1). Stadler, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 357 Rn. 1. BVerfG, Beschluss vom 07.03.1963 – 2 BvR 629/62, juris = BVerfGE 15, 303 = NJW 1963, 757; Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 357 Rn. 2; Bach, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 357 Rn. 1; Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, § 2 Rn. 33. Siehe bereits oben § 3 B. I. 2. a) bb) (1).

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besondere auch die Beweisaufnahme von Amts wegen.719 Danach haben die Parteien das Recht, bei der Beweisaufnahme physisch anwesend zu sein.720 Die Anwesenheit ist eine notwendige Bedingung dafür, dass die Parteien auf die Beweisaufnahme tatsächlich Einfluss nehmen können.721 Diesem Zweck dienen das Fragerecht beim Zeugen- und Sachverständigenbeweis sowie bei der Parteivernehmung (§§ 397, 402, 451 ZPO) bzw. die Möglichkeit, dem Gericht bei der Inaugenscheinnahme und dem Urkundenbeweis Hinweise zu geben. 722 Ferner ist die Anwesenheit der Parteien eine Voraussetzung dafür, dass sie anschließend über das Ergebnis der Beweisaufnahme gemäß § 285 ZPO qualifiziert verhandeln können.723 Diese Anwesenheits- und Mitwirkungsrechte sichern den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG ab. 724 Zugleich fördert die Mitwirkung der Parteien die effektive Sachaufklärung, indem die Parteien von den erhobenen Beweisen Kenntnis erlangen und an der Tatsachenfeststellung durch Fragen, Stellungnahmen und Anregungen mitwirken können.725 Das Recht auf Anwesenheit und Mitwirkung während der Beweisaufnahme besteht nur im Parteiinteresse726 und ist deshalb verzichtbar, wie sich aus § 367 ZPO ergibt.727 Vor diesem Hintergrund ist die nachträgliche Information über den Ablauf der Beweisaufnahme, etwa durch Videoaufnahme oder schriftliche Dokumentation, grundsätzlich nicht ausreichend.728 Denn in diesen Fällen besteht nur eine Informations-, aber keine Einwirkungsmöglichkeit.729 Nur wenn eine persönliche Anwesenheit der Parteien bei der Beweisaufnahme aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist (z.B. bei der Einholung schriftlicher Auskünfte), kann diese durch eine gleichwertige Form der Beteiligung ersetzt werden, etwa indem das 719

720

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724 725

726

727 728

729

Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 357 Rn. 15; Althammer, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 144 Rn. 27. Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 357 Rn. 15; Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, § 357 Rn. 2; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 357 Rn. 1. Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 357 Rn. 5. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, § 357 Rn. 1. Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 357 Rn. 5; Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, § 357 Rn. 1. Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 357 Rn. 3. Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 357 Rn. 1; Heinrich, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 357 Rn. 1; Stadler, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 357 Rn. 1. Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 357 Rn. 3; Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, § 357 Rn. 1. Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 357 Rn. 1. Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 357 Rn. 15; vgl. BGH, Beschluss vom 22.03.2012 – I ZR 192/10, Rn. 10 f., juris = GRUR-RR 2012, 496 (nachträglicher Hinweis ersetzt nicht die Anwesenheit während der Inaugenscheinnahme, kann aber zum Rügeverlust nach § 295 ZPO führen). Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 357 Rn. 15.

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betreffende Dokument zugänglich gemacht und dadurch eine aktive Mitwirkung an der Auswertung des Beweismittels ermöglicht wird. 730 Insoweit geht die Parteiöffentlichkeit nach § 357 ZPO also über die Anforderungen des Gebots des rechtlichen Gehörs hinaus, wonach eine nachträgliche Information und Gelegenheit zur Stellungnahme grundsätzlich ausreichend ist.731 Die Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme zeitigt verschiedene Rechtsfolgen. Zum einen macht ein Verstoß die Ergebnisse der betroffenen Beweiserhebung auf Rüge hin unverwertbar.732 Sollen diese gleichwohl verwertet werden, muss die Beweisaufnahme wiederholt werden. 733 Zum anderen können die der Parteiöffentlichkeit zugrundeliegenden Wertungen die Anwesenheit weiterer Personen gebieten. Beispielsweise gestattete das OLG München die Anwesenheit eines von dem Kläger zugezogenen Privatgutachters bei der Inaugenscheinnahme der streitgegenständlichen Baustelle durch das Gericht und den Gerichtssachverständigen.734 Das OLG München argumentierte zutreffend, dass das rechtliche Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG und die Mitwirkungsrechte der Parteien in einem Bauprozess am besten gesichert werden, wenn ihnen die Beiziehung eines sachkundigen Beraters im Termin gestattet wird.735 Darüber hinaus sei es „in hohem Maße sachgerecht und verfahrensfördernd“, wenn das Gericht die streitgegenständliche Baustelle selbst besichtigt, hierzu den gerichtlichen Sachverständigen beizieht und dem Privatgutachter die Möglichkeit zur Äußerung an Ort und Stelle einräumt.736 3. Übertragung auf die gesamte Tatsachenfeststellung Der Anwendungsbereich des § 357 ZPO ist nach seinem Wortlaut („Beweisaufnahme“) und der systematischen Stellung (Titel 5: Allgemeine Vorschriften über die Beweisaufnahme) auf die Beweisaufnahme beschränkt. Es stellt sich daher die Frage, welche Vorgaben für die Tatsachenfeststellung737 im Übrigen gelten: Ebenfalls diejenigen des § 357 ZPO, also Anwesenheits- und Mitwirkungsrechte

730 731 732

733 734

735 736 737

Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 357 Rn. 7. Siehe oben 1. RG, Urteil vom 24.05.1932 – VII 450/31, RGZ 136, 299; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 357 Rn. 6; Siebert, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 357 Rn. 5. Bach, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 357 Rn. 14. OLG München, Beschluss vom 25.02.1988 – 28 W 994/88, juris = NJW-RR 1988, 1534; ähnliche Argumentation bei BVerwG, Beschluss vom 12.04.2006 – 8 B 91/05, juris = NJW 2006, 2058 (für das Anwesenheitsrecht der Parteien bei einer Ortsbesichtigung des Sachverständigen). OLG München, Beschluss vom 25.02.1988 – 28 W 994/88, Rn. 19, juris = NJW-RR 1988, 1534. OLG München, Beschluss vom 25.02.1988 – 28 W 994/88, Rn. 23, juris = NJW-RR 1988, 1534. Zum Begriff der Tatsachenfeststellung siehe oben § 3 B.

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der Parteien,738 oder diejenigen des allgemeinen Grundsatzes der Parteiöffentlichkeit, nach dem eine nachträgliche Information unter Gewährung rechtlichen Gehörs ausreichend ist?739 Diese Frage wird insbesondere für sog. informatorische Besichtigungen diskutiert. Gemeint ist eine Besichtigung durch das Gericht, die der Aufklärung unstreitiger Tatsachen dient.740 Ein häufiger Anwendungsfall ist die Besichtigung der Unfallstelle in einem Verkehrsunfallprozess, denn auch bei unstreitigen Tatsachen kann die unmittelbare Wahrnehmung einen besseren Eindruck von den tatsächlichen Verhältnissen vermitteln als die Beschreibung in einem Schriftsatz oder Fotografien.741 Nach überwiegender Ansicht ist eine solche informatorische Besichtigung im Ausgangspunkt zulässig, denn dabei gehe es „nicht um die Klärung und Feststellung bestimmter strittiger Punkte; vielmehr soll dem Gericht lediglich seine Aufgabe erleichtert werden, auf Grund des unstreitigen oder durch die Beweisaufnahme festgestellten Sachverhalts mit Rücksicht auf allgemeine Erfahrungstatsachen und Kenntnisse zu einer richtigen Beurteilung des Sach- und Streitstoffs zu gelangen.“742 Unterstellt man die Zulässigkeit, schließt sich die Frage an, welche verfahrensmäßigen Vorgaben für eine solche Besichtigung zu Informationszwecken gelten. Nach einer Ansicht unterliegt die informatorische Besichtigung nicht den Regeln der §§ 355 ff. ZPO, denn diese sei gerade kein Beweismittel, sondern diene lediglich dem besseren Verständnis des Gerichts.743 Hingegen ist nach der überzeugenden Gegenansicht auch bei einer informatorischen Besichtigung den Parteien die Gelegenheit zur Anwesenheit und Mitwirkung im Sinne des § 357 ZPO zu geben. 744 Dafür spricht, dass eine solche Besichtigung überflüssig wäre, wenn nicht Unklarheiten hinsichtlich der „richtigen Beurteilung des Sach- und Streitstoffs“ bestehen würden.745 Solche Unklarheiten tragen aber stets den Keim zu einem Parteistreit über die Tatsachenlage in sich.746 Deshalb sollten die Parteien von Anfang an die Gelegenheit haben, bei der Besichtigung ihre Hinweise zu geben und nicht genötigt sein, 738 739 740 741 742

743 744

745 746

Siehe oben 2. Siehe oben 1. Ausführlich Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 371 Rn. 2 f. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 371 Rn. 2. RG, Urteil vom 22.12.1942 – VI 73/42, RGZ 170, 264; so auch LG Berlin, Beschluss vom 21.04.1952 – 1a Gen. 31/52, MDR 1952, 558; Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 371 Rn. 2 f.; Zimmermann, in MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 371 Rn. 1; a.A. Foerste, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 286 Rn. 4 („formlose Besichtigung zu Informationszwecken erscheint unzulässig“); Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 78 ff. Zimmermann, in MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 371 Rn. 1. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 371 Rn. 3; Musielak/Stadler, Grundfragen des Beweisrechts, 1984, S. 13 (sonst unverwertbares privates Wissen des Richters). Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 371 Rn. 3. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 371 Rn. 3.

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einer schon gefassten Meinung des Gerichts nach abgeschlossener Besichtigung begegnen zu müssen.747 Weiterhin können die auch dem Beibringungsgrundsatz zugrundeliegenden Zweckmäßigkeitserwägungen herangezogen werden: 748 Nachdem die Parteien den maßgeblichen Sachverhalt in aller Regel am besten kennen und ein Eigeninteresse an dem Ausgang des Prozesses haben, trägt ihre Anwesenheit und Mitwirkung zu einer effizienten, vollständigen und fehlerfreien Tatsachenfeststellung bei. Diese Argumentation kann auf den gesamten Bereich der Tatsachenfeststellung übertragen werden. Durch die unmittelbare Beteiligung der mit dem Sachverhalt vertrauten Parteien können Missverständnisse, Fehleindrücke und abweichende Ansichten „an Ort und Stelle“ durch Hinweise und Fragen thematisiert werden und in die gerichtlichen Feststellungen einfließen.749 Eine nachträgliche Mitteilung durch mehr oder weniger dürftige Niederschrift, in der regelmäßig nicht alle (persönlichen) Eindrücke des Gerichts festgehalten werden, vermag dies nicht auszugleichen.750 Wären die Parteien auf eine nachträgliche Gelegenheit zur Stellungnahme verwiesen, müssten sie zudem einem bereits gewonnenen Eindruck des Gerichts begegnen. Deshalb ist den Parteien die Möglichkeit zu geben, an der Bildung der richterlichen Meinung von Anfang an mitzuwirken.751 Im Übrigen erscheint es – mit den Worten des OLG München – als „in hohem Maße sachgerecht und verfahrensfördernd“, den Parteien die Möglichkeit zur Äußerung an Ort und Stelle einzuräumen.752 Vor diesem Hintergrund muss das Recht der Parteien auf Anwesenheit und Mitwirkung nach dem Rechtsgedanken des § 357 ZPO über dessen Wortlaut hinaus auch für die Tatsachenfeststellung außerhalb des Beweisverfahrens gelten. 4. Folgerungen Nach dem Vorstehenden schließt der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit selbstständige richterliche Ermittlungen nicht denknotwendig aus. Denn es sind selbstständige Ermittlungen des Gerichts vorstellbar, die den genannten Vorgaben genügen. Soweit eine Beweisaufnahme vorliegt, muss den Parteien bei richterlichen Ermittlungen – falls diese im Übrigen zulässig sein sollten – in jedem Fall die physische Anwesenheit gemäß § 357 ZPO zum Schutz ihrer Mitwirkungs747

748 749 750 751 752

Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 371 Rn. 3; Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 74 ff. Siehe oben I. 1. Kollhosser, ZZP 93 (1980), 265, 279. Kollhosser, ZZP 93 (1980), 265, 279. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, vor § 371 Rn. 3. OLG München, Beschluss vom 25.02.1988 – 28 W 994/88, Rn. 23, juris = NJW-RR 1988, 1534 (für die Anwesenheit und Mitwirkung des Parteigutachters).

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rechte ermöglicht werden.753 Dies gilt nach der hier entwickelten Argumentation für den gesamten Bereich der Tatsachenfeststellung, also beispielsweise auch für informatorische Besichtigungen.754 Im Übrigen genügt nach dem allgemeinen Grundsatz der Parteiöffentlichkeit die (nachträgliche) Information der Parteien unter Gewährung rechtlichen Gehörs. In jedem Fall ausgeschlossen sind jedoch heimliche Ermittlungen, bei denen die Parteien weder anwesend sind noch nachträglich informiert werden. 755 Im Ergebnis setzt der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit als Ausprägung des Gebots des rechtlichen Gehörs möglichen richterlichen Ermittlungen also verfahrensmäßige Grenzen, ohne sie gänzlich auszuschließen. IV. Ergebnis Im Ergebnis lässt sich ein grundsätzliches Verbot richterlicher Ermittlungen im Zivilprozess überzeugend begründen.756 Dafür spricht in erster Linie das Gebot der richterlichen Unparteilichkeit. Diese ist nicht nur psychologisch, sondern auch als normatives Strukturelement des Zivilprozesses zu verstehen und gebietet eine Distanzierung des Richters von dem zu beurteilenden Gegenstand des Prozesses und den Prozessbeteiligten. Selbstständige Ermittlungen des Gerichts durchbrechen diese normative Distanz und sind deshalb im Grundsatz unzulässig.757 Ein weiteres Argument folgt aus dem zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz. Danach dürfen von dem Gericht selbstständig ermittelte Tatsachen bei der Urteilsfindung nicht berücksichtigt werden und streitige Tatsachen nicht auf der Grundlage solcher Ermittlungen als nicht beweisbedürftig oder bewiesen angesehen werden dürfen.758 Nur ausnahmsweise können richterliche Ermittlungen aufgrund besonderer Vorschriften und Wertungen des Zivilprozessrechts zulässig sein, etwa im Rahmen einer Beweiserhebung von Amts wegen. Diese Ausnahmen werden in den nachfolgenden Abschnitten im Einzelnen besprochen. Soweit dabei der Bereich der Tatsachenfeststellung betroffen ist, muss den Parteien nach § 357 ZPO jedenfalls 753

754 755 756

757 758

Vgl. Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 34 f., 38 f. für das Verbot der Verwertung privaten Wissens des Gerichts. Siehe oben 3. Siehe oben 1. Ähnlich Foerste, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 286 Rn. 4 („Überhaupt sind Recherchen, die den Tatumständen des Streitfalles gelten, bedenklich, denn sie stellen die Neutralität des Richters (kein Untersuchungsrichter), das Verhandlungsprinzip und die Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme (§ 357) in Frage.“) Siehe oben II. Siehe oben I.

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die Anwesenheit und Mitwirkung an solchen Ermittlungen ermöglicht werden. Im Übrigen müssen die Parteien nachträglich über das Ergebnis der richterlichen Ermittlungen informiert werden und die Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.759 V. Anwendung auf Internetrecherchen Dieses grundsätzliche Verbot kann ohne Weiteres auf richterliche Internetrecherchen übertragen werden. Wie oben gezeigt, kann das Internet als Informationsquelle hinsichtlich Tatsachen, Rechts- und Erfahrungssätzen dienen.760 Recherchiert das Gericht eigenständig in Internetquellen, kann es in gleicher Weise wie bei Ermittlungen in sonstigen Erkenntnisquellen mit dem Gebot der richterlichen Unparteilichkeit in Konflikt geraten. Geschehen solche Internetrecherchen heimlich, ist überdies der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit verletzt. Schließlich verbietet der Beibringungsgrundsatz, die im Internet recherchierten Informationen als neue Tatsachen bei der Urteilsfindung zu berücksichtigen oder der Grundlage solcher Informationen streitige Tatsachen als nicht beweisbedürftig oder bewiesen anzusehen. Somit steht die grundsätzliche Unzulässigkeit richterlicher Internetrecherchen als Ausgangspunkt der Überlegungen fest.761 Die Aufgabe der nachfolgenden Abschnitte wird daher sein, die ausnahmsweise Zulässigkeit solcher Recherchen aufgrund bestimmter Wertungen und Vorschriften der ZPO zu untersuchen (unten B., C.). Abschließend sollen die Möglichkeiten der Durchsetzung des grundsätzlichen Verbots und seiner Ausnahmen beleuchtet werden (unten D.).

B. Internetrecherche im Rahmen der Tatsachenfeststellung An erster Stelle soll wiederum762 der Bereich der Tatsachenfeststellung als zentraler Abschnitt des Zivilprozesses untersucht werden. Für diesen Bereich gilt im Ausgangspunkt das oben herausgearbeitete Verbot selbstständiger richterlicher Ermittlungen im Allgemeinen und Internetrecherchen im Besonderen.763 759 760 761

762

763

Siehe oben III. Siehe oben § 3 B., C. Dies scheint Dötsch (MDR 2011, 1017, 1018) auf den ersten Blick anders zu sehen („Bei Beachtung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) steht eigenen Internetrecherchen des Gerichts im Zivilprozess im Grundsatz nichts entgegen.“). Dieses Ergebnis wird jedoch maßgeblich anhand von § 291 ZPO begründet, sodass es dort besprochen wird (siehe unten B. I.). Siehe zu der parallelen Gliederung hinsichtlich der Berücksichtigung von Internetquellen oben § 3. Siehe oben A.

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Ausnahmen zu diesem Verbot und damit die Zulässigkeit richterlicher Internetrecherchen könnten sich aus verschiedenen Regelungen und Wertungen der ZPO ergeben: Erstens könnten die Inhalte der betreffenden Internetquelle als offenkundige Tatsachen im Sinne von § 291 ZPO angesehen werden und damit ausnahmsweise eine Ermittlungsbefugnis des Gerichts bestehen (unten I.). Weiterhin könnte die richterliche Internetrecherche in der Form der Beweisaufnahme vom Amts wegen gemäß § 144 ZPO erfolgen (unten II.). Weiterhin wird vertreten, (Internet-)Recherchen in Ausnahmefällen hinsichtlich allgemeiner oder Hintergrundinformationen zuzulassen (unten III.). Schließlich bestehen Besonderheiten im Rahmen des Sachverständigenbeweises (unten IV.) und der Prüfung von Amts wegen (unten V.). I. Rechtsgrundlage des § 291 ZPO Die Vorschrift des § 291 ZPO wurde bereits auf ihre Eignung als Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung von Internetquellen hin untersucht.764 Darauf aufbauend soll nun der Frage nachgegangen werden, ob und in welchem Umfang die Vorschrift dem Gericht die eigenständige Recherche in solchen Internetquellen ermöglicht. Die herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur bejaht diese Frage und geht im Grundsatz – mit verschiedenen Einschränkungen im Einzelnen – von der Zulässigkeit eigenständiger Internetrecherchen aus.765 Die diesbezügliche Argumentation setzt sich aus mehreren Bausteinen zusammen (unten 1.),766 die im Folgenden zunächst gesondert untersucht (unten 2. bis 5.) und anschließend einer Gesamtbetrachtung unterzogen werden (unten 6.). 1. Argumentation der herrschenden Ansicht Die herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur greift im Zusammenhang mit richterlichen Internetrecherchen in erster Linie auf die Vorschrift des § 291 ZPO zurück. Den ersten Baustein der diesbezüglichen Argumentation bildet die oben dargestellte Auslegung des § 291 ZPO, dass Tatsachen allgemeinkundig im Sinne der Vorschrift sind, wenn man sich „aus einer allgemein 764 765

766

Siehe oben § 3 B. II. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, juris = BeckRS 2014, 13307; OLG Frankfurt, Urteil vom 11.03.2008 – 10 U 118/07, Rn. 21, juris = NJW-RR 2008, 1194; Dötsch, IMR 2017, 302; Dötsch, MDR 2011, 1017, 1018; Greger, FS Stürner, S. 289, 292 ff.; Klinger, jurisPR-ITR 4/2012 Anm. 4; Windau, NJOZ 2018, 761. Anschaulich OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, Rn. 6, juris = BeckRS 2014, 13307.

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zugänglichen und zuverlässigen Quelle ohne besondere Fachkenntnis über sie sicher unterrichten kann“.767 Unter diese Definition werden die verschiedensten Internetquellen subsumiert (dazu unten 2.).768 Darauf aufbauend wird – gleichsam als zweiter Baustein – überwiegend angenommen, dass die notwendigen Tatsachengrundlagen im Rahmen des § 291 ZPO von dem Gericht selbst ermittelt werden dürfen. 769 Dies soll zur Folge haben, dass das Gericht eigenständig in den unter die extensive Definition der Allgemeinkundigkeit fallenden (Internet-)Quellen recherchieren darf (dazu unten 3.).770 Als dritter Baustein wird die Meinung herangezogen, dass das Gericht offenkundige Tatsachen im Sinne des § 291 ZPO auch ohne entsprechenden Parteivortrag in den Prozess einführen und seiner Entscheidung zugrunde legen darf (dazu unten 4.).771 Für die so entwickelte Möglichkeit der Ermittlung und Berücksichtigung von (Internet-)Quellen werden schließlich verschiedene Verfahrensregelungen gefordert, etwa eine Hinweispflicht des Gerichts nach § 139 ZPO und die Gelegenheit der Parteien zur Stellungnahme (dazu unten 5.). Im Zusammenspiel soll sich aus diesen vier Bausteinen eine weitreichende Befugnis des Gerichts ergeben, auf der Grundlage des § 291 ZPO selbstständig im Internet zu recherchieren und die Ergebnisse der Recherche als offenkundige Tatsachen im Sinne der Vorschrift unabhängig von dem Vortrag der Parteien im Prozess zu berücksichtigen.772 Die genannten Bausteine der Argumentation der herrschenden Ansicht sollen zunächst einzeln erörtert und gewürdigt werden, bevor sie einer Gesamtbetrachtung unterzogen werden (unten 6.).

767 768

769

770 771 772

Siehe oben § 3 B. II. 3. d) und unten 2. OLG Zweibrücken (Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, juris = BeckRS 2014, 13307) sieht bspw. die Inhalte der Betriebsanleitung der Mercedes-Benz A-Klasse als offenkundig iSv § 291 ZPO an, weil diese „mit nur geringem Aufwand durch eine einfache Internetrecherche – mit einer gängigen ‚Suchmaschine‘ – über die Webseite von Mercedes-Benz Deutschland“ abrufbar sei. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, juris = BeckRS 2014, 13307 mit Verweis auf BGH, Urteil vom 10.05.2007 – III ZR 115/06, juris = NJW 2007, 3211. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, juris = BeckRS 2014, 13307. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, juris = BeckRS 2014, 13307. So – zugespitzt formuliert – die Ansicht des OLG Zweibrücken (Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, juris = BeckRS 2014, 13307) und des OLG Frankfurt (Urteil vom 11.03.2008 – 10 U 118/07, Rn. 21, juris = NJW-RR 2008, 1194); ähnlich Dötsch, IMR 2017, 302; Dötsch, MDR 2011, 1017, 1018 („Bei Beachtung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) steht eigenen Internetrecherche des Gerichts im Zivilprozess im Grundsatz nichts entgegen.“); Klinger, jurisPRITR 4/2012 Anm. 4; Windau, NJOZ 2018, 761.

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2. Allgemeinkundige Tatsachen als erster Baustein Den ersten und wichtigsten Baustein in der Argumentation der herrschenden Ansicht bildet die Allgemeinkundigkeit als Unterbegriff der Offenkundigkeit im Sinne von § 291 ZPO.773 Bei extensiver Auslegung sind allgemeinkundige Tatsachen solche, von denen verständige und erfahrene Menschen sich durch Benutzung allgemein zugänglicher, zuverlässiger Quellen unschwer überzeugen können. Solche Quellen sollen nach der herrschenden Ansicht insbesondere im Internet zu finden sein. Dabei sind Internetquellen regelmäßig allgemein zugänglich, während das Kriterium der Zuverlässigkeit große Schwierigkeiten bereitet. Zur Frage der Allgemeinkundigkeit im Sinne des § 291 ZPO kann umfassend nach oben verwiesen werden.774 Dort wurde gezeigt, dass die extensive Auslegung der herrschenden Ansicht im Allgemeinen und mit Blick auf Internetquellen im Besonderen nicht überzeugt. Allgemeinkundige Tatsachen im Sinne des § 291 ZPO sind nur solche, die allgemein wahrgenommen oder verbreitet werden. Es genügt nicht, dass die betreffenden Informationen in bestimmten Quellen verfügbar sind. Dies gilt neben Zeitungen und Nachschlagewerken auch und insbesondere für Internetquellen.775 Im Zweifel ist Zurückhaltung bei der Annahme einer allgemeinkundigen Tatsache geboten. Nur wenn die Voraussetzungen der Allgemeinkundigkeit vorliegen, ist die Verwendung von Quellen zur Vergewisserung des Gerichts über die allgemeinkundige Tatsache zulässig. Insgesamt werden die im Zivilprozess entscheidungserheblichen Tatsachen nur selten das erforderliche Maß an allgemeiner Wahrnehmung bzw. Verbreitung erreichen. 3. Ermittlungsbefugnis des Gerichts als zweiter Baustein Den zweiten Baustein der Argumentation bildet die Annahme, dass das Gericht im Rahmen des § 291 ZPO eigenständige Ermittlungen vornehmen darf. Dabei treten Überschneidungen mit der bereits dargestellten Diskussion um die (extensive) Definition der Allgemeinkundigkeit auf.776 Denn es liegt auf der Hand, dass die Begründung der Allgemeinkundigkeit mithilfe bestimmter Quellen zugleich das Ziel hat, dem Gericht die Ermittlung in solchen Quellen im Sinne eines „ver-

773 774 775

776

Zu den Unterbegriffen der Offenkundigkeit siehe oben § 3 B. II. 3. b). Siehe oben § 3 B. II. 3. d). Abzulehnen ist demnach bspw. die in Fn. 768 dargestellte Ansicht des OLG Zweibrücken bzgl. der Inhalte der Betriebsanleitung der Mercedes-Benz A-Klasse; zweifelnd auch Stackmann, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 42 Rn. 41. Vgl. oben 2. sowie ausführlich oben § 3 B. II. 3. d).

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einfachten Beweisverfahrens“ zu ermöglichen.777 Die Frage der Ermittlungsbefugnisse nach § 291 ZPO stellt sich jedoch für sämtliche offenkundige Tatsachen im Sinne der Vorschrift und beruht auf einem eigenständigen Begründungsansatz. Deshalb soll im Folgenden die Zulässigkeit richterlicher Ermittlungen auf der Grundlage des § 291 ZPO sowohl im Allgemeinen als auch in der Verknüpfung mit den übrigen Bausteinen der Argumentation zu Internetrecherchen untersucht werden. a) Entwicklung der Ermittlungsbefugnis und ihrer Begründung Der Wortlaut des § 291 ZPO enthält keinen Hinweis auf eine Ermittlungsbefugnis des Gerichts. Auch die Geschichte der Vorschrift und die Gesetzgebungsmaterialien schweigen diesbezüglich.778 Die systematische Betrachtung der Vorschrift im Normgefüge der ZPO und ihrer verfassungsrechtlichen Grundlagen spricht vielmehr im Grundsatz gegen eine Befugnis des Gerichts zu selbstständigen Ermittlungen.779 Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass eine Ermittlungsbefugnis des Gerichts nach § 291 ZPO teleologisch, also anhand des Sinn und Zwecks der Vorschrift begründet wird. Danach soll eine Tatsache nicht nur dann offenkundig – und eine Beweisaufnahme deshalb überflüssig – sein, wenn das Gericht diese selbst kennt. Der Begriff der Offenkundigkeit sei vielmehr objektiv und unabhängig von der Zufälligkeit der individuellen Kenntnis zu verstehen. 780 Als Beispiel wird ein neu an ein Amtsgericht versetzter und noch nicht ortskundiger Richter genannt, der Beweis über „die jedem Kind bekannten Ortsverhältnisse“ fordert.781 Eine solche Beweiserhebung sei überflüssig, sodass der Sinn und Zweck des § 291 ZPO gebiete, dass der Richter „sich selbsttätig Kunde schafft von dem, was wir notorisch nennen.“782 Desgleichen wird es als formalistisch angesehen, dem Richter zu verwehren, das Datum der letzten Ostertage im Kalender nachzusehen und ihn stattdessen zu zwingen, hierüber ein förmliches Beweisverfahren durchzuführen.783 Diese Ansicht wurde vereinzelt bestritten, indem unter Verweis auf den Wortlaut der Vorschrift als offenkundig nur angesehen wurde, „was der Feststellung, 777 778 779 780 781 782 783

Siehe oben § 3 B. II. 3. d) bb), cc). Zur Regelungsgeschichte des § 291 ZPO siehe oben § 3 B. II. 2. a). Zu dem grundsätzlichen Verbot richterlicher Ermittlungen siehe oben A. Wach, Vorträge über die Reichs-Civilprozessordnung, 2. Aufl. 1896, S. 209. Wach, Vorträge über die Reichs-Civilprozessordnung, 2. Aufl. 1896, S. 209. Wach, Vorträge über die Reichs-Civilprozessordnung, 2. Aufl. 1896, S. 209. Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 169 f.; Schmidt-Hieber, Richtermacht und Parteiherrschaft über offenkundige Tatsachen, 1974, S. 18.

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Aufklärung, Enthüllung etc. nicht erst noch bedarf.“784 Danach soll der Richter keine Schritte ex officio tun dürfen, die auf die Beseitigung einer zurzeit noch bestehenden Nicht-Offenkundigkeit abzielen.785 Im Ergebnis konnte sich jedoch die erstgenannte Ansicht durchsetzen. Bereits das Reichsgericht erkannte an, dass der Richter zur Beantwortung von Fragen der allgemeinen Geschichte „auch ohne Beweisanerbieten der Parteien und unter Absehen von dem angebotenen Material selbstständig zur Bildung seines Urteils alle vorhandenen wissenschaftlichen Hilfsmittel zu Rate ziehen“ darf.786 b) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur Nach der heute herrschenden Meinung darf das Gericht im Zusammenhang mit allgemeinkundigen Tatsachen gemäß § 291 ZPO auch privates Wissen verwerten oder die notwendigen Tatsachengrundlagen gegebenenfalls selbst ermitteln. 787 Als Beispiel wird die Unterrichtung aus dem Schrifttum und aus „anderen Erkenntnisquellen außerhalb einer eigentlichen Beweisaufnahme“ genannt.788 Ebenfalls zulässig soll die private Besichtigung eines Unfallortes sein, mit der sich das Gericht Erkenntnisse über die „in diesen Breiten“ an einem bestimmten Datum allgemein herrschenden Lichtverhältnisse verschaffen will. 789 Zur Begründung wird in erster Linie auf die oben dargestellten, historischen Quellen Bezug genommen.790 In seiner Leitentscheidung aus dem Jahr 2007 gibt der BGH für seine Ansicht, hinsichtlich allgemeinkundiger Tatsachen im Sinne des § 291 ZPO dürfe „der Richter auch privates Wissen verwerten oder die notwendigen Tatsachengrundlagen gegebenenfalls selbst ermitteln“791, als Nachweis die Kommentierung von Leipold an.792 In dieser wird auf die vorgenannten 784 785 786

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Langenbeck, ZZP 4 (1882), 470, 484. Langenbeck, ZZP 4 (1882), 470, 484. RG, Urteil vom 06.02.1908 – IV 278/07, Warneyers Jahrbuch der Entscheidungen, 1. Jahrgang 1908, Nr. 408 (Zeit und Umfang der friderizianischen Kolonisation im Warthe- und Netzebruch). BGH, Urteil vom 10.05.2007 – III ZR 115/06, juris = NJW 2007, 3211; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, juris = BeckRS 2014, 13307; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 291 Rn. 4; Musielak/Stadler, Grundfragen des Beweisrechts, 1984, S. 14 („formlose Besichtigung“ zulässig); Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 291 Rn. 3; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 291 Rn. 18; Windau, NJOZ 2018, 761, 762. Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 291 Rn. 18. BGH, Urteil vom 10.05.2007 – III ZR 115/06, Rn. 8, juris = NJW 2007, 3211; ähnlich Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 291 Rn. 4 (Besichtigung einer bestimmten Kreuzung zur Bestätigung der Existenz einer Ampelanlage). Siehe oben a). BGH, Urteil vom 10.05.2007 – III ZR 115/06, Rn. 8, juris = NJW 2007, 3211. BGH, Urteil vom 10.05.2007 – III ZR 115/06, Rn. 8, juris = NJW 2007, 3211 „(vgl. Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 291 Rn. 2 f., 7).“

§ 4 Selbstständige Internetrecherche des Gerichts

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Fundstellen in Rechtsprechung793 und Literatur794 verwiesen und auch die dortige Argumentation übernommen: „Ist eine Tatsachen allgemeinkundig, aber den erkennenden Richtern unbekannt, so [sind] private Erkundigungen des Richters darüber statthaft, insbesondere durch Unterrichtung aus dem Schrifttum oder anderen Erkenntnisquellen außerhalb einer eigentlichen Beweisaufnahme.“ 795 Eine eigenständige Begründung für weitergehende Ermittlungsbefugnisse des Gerichts im Rahmen des § 291 ZPO entwickelt Walter.796 Bei dieser Vorschrift handle es sich offensichtlich um eine „Inkarnation der Prozessökonomie“ zur Vermeidung unnötiger, überflüssiger Beweisaufnahmen. 797 Vor diesem Hintergrund sei eine Beweisaufnahme überflüssig, wenn „unstreitig Offenkundigkeit vorliegt“, aber auch dann, wenn „eine Offenkundigkeit nicht präsent ist, der Zweifel aber unschwer zu beheben ist.“798 Als Beispiel für die zweite Fallgruppe nennt Walter den Richter, der kurz vor der Verhandlung eine fremde Währung eingetauscht habe und anschließend den Kurszettel aus seiner Brieftasche und nehme und den dort ausgewiesenen Kurs seiner Entscheidung zugrunde lege. 799 Ein solches „vereinfachtes Beweisverfahren“ sei nur dann nicht zulässig, wenn eine Partei widerspreche, sofern der Widerspruch nicht auf Schikane beruhe. 800 Im Ergebnis sei als offenkundig anzusehen, „was der Richter – gleich, aus welcher Quelle, jedenfalls außerhalb des konkreten Prozesses – weiß oder jedenfalls ohne weiteres feststellen kann.“801 All dies soll nach herrschender Ansicht jedoch nur für allgemeinkundige Tatsachen gelten. Im Gegensatz dazu ist im Rahmen der Gerichtskundigkeit allein das bei dem Gericht präsente Wissen maßgeblich. 802 Nicht ausreichend soll neu erworbenes Wissen sein, wenn also das Gericht die Tatsache nie positiv gekannt hat, sondern diese nur aktenkundig ist und deshalb von dem Gericht erstmalig festgestellt werden müsste.803 In diesem Fall wäre die Grenze zum Urkundenbe793

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RG, Urteil vom 06.02.1908 – IV 278/07, Warneyers Jahrbuch der Entscheidungen, 1. Jahrgang 1908, Nr. 408. Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 169 f.; Wach, Vorträge über die ReichsCivilprozessordnung, 2. Aufl. 1896, S. 209. Leipold, in: Stein/Jonas, 21. Aufl. 1997, § 291 Rn. 7 (Hervorhebungen im Original). Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 272 ff.; zustimmend Greger, FS Stürner, S. 289, 292 f. Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 273, 275. Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 275. Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 274. Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 275. Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 276. Assmann, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 291 Rn. 12; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 113 Rn. 27; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 291 Rn. 5; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 291 Rn. 9. Assmann, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 291 Rn. 12; Bacher, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 291 Rn. 6; Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 291 Rn. 2; Prütting, in:

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weis überschritten, der grundsätzlich einen entsprechenden Beweisantritt voraussetzt und sonst umgangen würde.804 Hingegen soll das Gericht in den Akten nachlesen dürfen, wenn es die Tatsache aus seiner eigenen Tätigkeit kennt und lediglich sein Gedächtnis auffrischen möchte.805 Auf der Grundlage der dargestellten Argumentation soll das Gericht grundsätzlich auch selbstständig im Internet recherchieren und die dort enthaltenen Informationen als allgemeinkundige Tatsachen im Sinne von § 291 ZPO berücksichtigen dürfen.806 c) Einschränkungen Nach herrschender Ansicht stellt § 291 ZPO also eine Ausnahme zu dem grundsätzlichen Verbot richterlicher Ermittlungen 807 dar und erlaubt dem Gericht, zur Feststellung allgemeinkundiger Tatsachen im Sinne der Vorschrift selbstständige Ermittlungen im Allgemeinen und Internetrecherchen im Besonderen vorzunehmen. Um diese Ermittlungsbefugnis nicht ausufern zu lassen, werden in Rechtsprechung und Literatur verschiedene Einschränkungen vorgeschlagen. Nach einer Ansicht soll die Ermittlungsbefugnis auf der Grundlage des § 291 ZPO dahingehend eingeschränkt werden, dass das Gericht keine gezielte Sachverhaltserforschung unter Ausschaltung der Prozessbeteiligten bzw. keine „tiefgreifende Amtsermittlung“ vornehmen darf.808 Zur Begründung wird auf einen Beschluss des OVG Hamburg verwiesen, der eine entsprechende Einschränkung für das Verwaltungsprozessrecht definierte.809 Danach soll die Besorgnis der Befangenheit gemäß § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO anzunehmen sein, „wenn ein Richter außerhalb eines förmlichen Beweiserhebungsverfahrens

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MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 113 Rn. 27; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 291 Rn. 6; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 291 Rn. 9. Assmann, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 291 Rn. 12; Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 291 Rn. 2; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 291 Rn. 6. Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 291 Rn. 2; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 9. OLG Köln, Beschluss vom 25.05.2016 – 1 W 6/16, Rn. 19, juris = MDR 2016, 1266; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, juris = BeckRS 2014, 13307; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 291 Rn. 3 („Die Ergebnisse einer Internetrecherche des Gerichts können allgemeinkundige Tatsachen sein“). Siehe oben A. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, juris = BeckRS 2014, 13307; ArbG Siegen, Urteil vom 03.03.2006 – 3 Ca 1722/05, juris = MMR 2006, 836; Dötsch, MDR 2011, 1017, 1018 („sehr tiefgehende Amtsermittlungen“); Klinger, jurisPR-ITR 4/2012 Anm. 4. OVG Hamburg, Urteil vom 22.06.1994 – Bs IV 70/94, juris = NJW 1994, 2779.

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mit unzulässigen Beweismitteln gezielt Sachverhaltserforschung unter Ausschaltung der Prozessbeteiligten betreibt.“810 Eine weitere Ansicht will nach der Art der betreffenden Tatsache differenzieren. Danach sollen Ermittlungen und Informationserhebungen, die ein Richter außerhalb des Prozesses vornimmt, nur insoweit unzulässig sein, als sie die „individuellen Sachverhaltsumstände“ betreffen.811 Diese spezifischen und in der Individualität des entscheidungserheblichen Sachverhalts begründeten Tatsachen seien nicht jedermann zugänglich.812 Zu deren Feststellung bedürfe es einer persönlichen Überzeugungsbildung durch den Richter, etwa im Wege der Wahrnehmung durch persönlichen Augenschein oder durch Befragung bestimmter Personen.813 Dies sei jedoch nicht vergleichbar mit der Nutzung einer allgemein zugänglichen Informationsquelle, denn bei den darin enthaltenen Tatsachen handele es sich gerade nicht um spezifische und individuelle Umstände des entscheidungserheblichen Sachverhalts.814 In diesem Fall habe die Tätigkeit des Richters keine andere rechtliche Qualität als die Lektüre einschlägiger Fachliteratur oder allgemeininformierender Zeitungen.815 Schließlich wird eine Einschränkung nach der Qualität der (Internet-)Quelle vertreten. Nach Dötsch soll nur „seriöses Internetwissen“ nach § 291 ZPO vom Richter „gegoogelt“ und über einen Hinweis ins Verfahren eingebracht werden können.816 d) Stellungnahme Im Ausgangspunkt ist richtig, dass der Anwendungsbereich des § 291 ZPO nicht auf diejenigen Tatsachen beschränkt ist, die das Gericht bereits kennt. Die Gegenansicht, nach der offenkundig nur solche Tatsachen sein können, die nicht erst erforscht werden müssen,817 gerät mit dem oben entwickelten Konzept der Allgemeinkundigkeit in Konflikt.818 Danach bedürfen Tatsachen nicht des Beweises, die „jeder kennt“. Maßgeblich ist die allgemeine Wahrnehmung oder 810 811

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OVG Hamburg, Urteil vom 22.06.1994 – Bs IV 70/94, Rn. 4, juris = NJW 1994, 2779. ArbG Siegen, Urteil vom 03.03.2006 – 3 Ca 1722/05, Rn. 20, juris = MMR 2006, 836; ähnlich OLG Karlsruhe, Beschluss vom 13.11.2007 – 9 W 80/07, Rn. 9, 17, juris = MDR 2008, 466. ArbG Siegen, Urteil vom 03.03.2006 – 3 Ca 1722/05, Rn. 20, juris = MMR 2006, 836. ArbG Siegen, Urteil vom 03.03.2006 – 3 Ca 1722/05, Rn. 20, juris = MMR 2006, 836. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 13.11.2007 – 9 W 80/07, Rn. 9, 17, juris = MDR 2008, 466; ArbG Siegen, Urteil vom 03.03.2006 – 3 Ca 1722/05, Rn. 20, juris = MMR 2006, 836. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 13.11.2007 – 9 W 80/07, Rn. 9, juris = MDR 2008, 466. Dötsch, IMR 2017, 302. Hellmann, Lehrbuch des deutschen Civilprozeßrechtes, 1886, S. 297; Langenbeck, ZZP 4 (1918), 470, 484; siehe oben a). Siehe oben § 3 B. II. 3. d).

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Verbreitung der betreffenden Tatsache. Diese muss jedoch nicht notwendigerweise auch das erkennende Gericht erreicht haben. 819 Eine Beschränkung auf dem Gericht bereits bekannte Tatsachen würde zu einem willkürlichen Anwendungsbereich der Allgemeinkundigkeit führen, denn es wäre von den individuellen Kenntnissen des jeweiligen Gerichts abhängig, ob eine Tatsachen als allgemeinkundig im Sinne des § 291 ZPO angesehen werden könnte. 820 Gleichzeitig darf das Gericht mit Blick auf die oben dargestellten Grundsätze des Zivilprozesses nicht auf eigene Faust den Sachverhalt ermitteln und selbstständig außerhalb der Verhandlung Informationen einholen.821 Damit stellt sich die Frage, wo die Grenze zwischen der grundsätzlich unzulässigen Ermittlungstätigkeit des Gerichts und der ausnahmsweise zulässigen Ermittlung der Tatsachengrundlage im Rahmen von § 291 ZPO verläuft. Festzuhalten ist zunächst, dass dieses Verhältnis von Regel und Ausnahme jedenfalls nicht durch eine extensive Auslegung des § 291 ZPO umgekehrt werden darf.822 Die in Rechtsprechung und Literatur vorgeschlagenen Einschränkungen der Ermittlungsbefugnis823 verdeutlichen mehr das grundsätzliche Problem, als dass sie zu dessen Lösung beitragen. Dies gilt insbesondere für den Ansatz, auf die Maßstäbe des Verwaltungsprozessrechts zurückzugreifen. Denn während das Verwaltungsgericht nach dem Untersuchungsgrundsatz in § 86 Abs. 1 S. 1 VwGO den Sachverhalt von Amts wegen erforscht und deshalb lediglich eine eng begrenzte Missbrauchskontrolle geboten ist, sind dem Zivilgericht derartige Ermittlungen im Grundsatz gerade verboten.824 Daher erscheint eine Übertragung der dortigen Maßstäbe zweifelhaft. Darüber hinaus ist im Allgemeinen und mit Blick auf Internetrecherchen im Besonderen nicht ersichtlich, ab welcher „Tiefe“ die richterlichen Ermittlungen unzulässig sein sollen. Eine Grenzziehung etwa nach der Zahl der aufgerufenen Internetseiten oder der Dauer der Recherche erscheint willkürlich. Soweit die richterliche Ermittlungsbefugnis auf „seriöse Internetquellen“ beschränkt werden soll, kann umfassend nach oben verwiesen werden. Dort wurde gezeigt, dass die (extensive) Begründung der Allgemeinkundigkeit im Sinne des § 291 ZPO mit der Verfügbarkeit einer Tatsache in bestimmten Quellen auf erhebliche systematische Bedenken und kaum aufzulösende Abgrenzungs-

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So bereits Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 168 ff. So bereits Wach, Vorträge über die Reichs-Civilprozessordnung, 2. Aufl. 1896, S. 209. So ausdrücklich LG Göttingen, Beschluss vom 07.12.1999 – 10 AR 45/99, juris = NJW-RR 2001, 64; siehe oben A. Zum Verhältnis von Regel und Ausnahme siehe oben § 3 A. Siehe oben c). Siehe oben A.; vgl. auch die Abgrenzung bei Breunig, in: BeckOK-VwGO, Stand: 01.10.2018, § 86 Rn. 1 ff.

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schwierigkeiten stößt.825 Schließlich findet der Ansatz, nach „individuellen“ und „allgemeinen“ Tatsachen zu differenzieren, im Wortlaut des § 291 ZPO keine Stütze. Auch die Systematik der ZPO kennt lediglich Tatsachen als Gegenstand des Beweises im Sinne der §§ 284 ff. ZPO826 sowie die Erfahrungssätze.827 Nach alledem kann der Eindruck entstehen, dass man die Geister, die man durch ein allzu extensives Verständnis des § 291 ZPO rief – namentlich ausufernde richterliche (Internet-)Recherchen –, nun durch verschiedene Einschränkungen loszuwerden versucht und sich dabei immer weiter von dem Wortlaut der Vorschrift und der Systematik des Beweisrechts entfernt. Stattdessen ergibt sich die Lösung aus dem Sinn und Zweck der dem Gericht im Rahmen von § 291 ZPO einzuräumenden „Ermittlungsbefugnis“. Dem Gericht soll lediglich gestattet sein, die Allgemeinkundigkeit einer Tatsache, von der es keine eigene oder zumindest keine sichere Kenntnis hat, durch eigene Ermittlungen zu überprüfen. Die Allgemeinkundigkeit setzt aber eine allgemeine Verbreitung der Tatsache ohne ernstlichen Widerspruch voraus.828 Die Ermittlungsbefugnis nach § 291 ZPO besteht also nicht originär und selbstständig, sondern ist eng mit den allgemeinkundigen Tatsachen verknüpft. Daraus folgt zugleich die maßgebliche Begrenzung der Ermittlungsbefugnis: Das Gericht darf die Allgemeinkundigkeit, also die allgemeine Wahrnehmung bzw. Verbreitung der betreffenden Tatsache, durch gezielten Rückgriff auf bestimmte Quellen lediglich überprüfen.829 Der entscheidende Unterschied zu der herrschenden Ansicht besteht darin, dass nicht von der Zugänglichkeit und Zuverlässigkeit bestimmter Quellen auf die Allgemeinkundigkeit der darin enthaltenen Tatsachen geschlossen wird. Das Gericht hat vielmehr – gerade umgekehrt – zuerst die Allgemeinkundigkeit nach der oben entwickelten Definition zu prüfen. Maßgeblich ist, ob die relevante Tatsache überhaupt allgemeinkundig sein kann. Für den Fall, dass das Gericht keine eigene bzw. keine sichere Kenntnis von der allgemeinen Wahrnehmung bzw. Verbreitung der Tatsache hat, ist maßgeblich, ob Tatsachen der betreffenden Art üblicherweise allgemein wahrgenommen bzw. verbreitet werden. Dies wird durch die anerkannten Fallgruppen veranschaulicht. Im Zweifel ist wiederum Zurückhaltung geboten.830 Indem diese Definition auf die Eigenschaften der betreffenden Tatsache und nicht der (Internet-)Quelle abstellt, kann auf die oben dargestellten Versuche, 825 826 827 828 829

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Siehe oben § 3 B. II. 3. d), 4. Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 284 Rn. 11 ff. Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 284 Rn. 20 ff.; zur Abgrenzung oben § 3 B. II. 3. a). Siehe oben § 3 B. II. 3. d) cc). Ähnlich Greger (in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 291 Rn. 1b), nach dem sich der Richter durch eine „selbst initiierte Internetrecherche“ über eine allgemeinkundige Tatsache durch eine Nachschau im Internet „vergewissern“ darf. Siehe oben § 3 B. II. 3. d).

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einzelne Internetseiten als zuverlässig einzustufen,831 verzichtet werden. Maßgeblich ist die allgemeine Wahrnehmung bzw. Verbreitung der Tatsachen, die mithilfe von (Internet-)Quellen überprüft werden darf. Ob eine Tatsache allgemein wahrgenommen wurde oder verbreitet wird, wird sich kaum anhand einer einzigen Quelle überprüfen lassen. Diese Auslegung stellt zudem einen wertungsmäßigen Gleichlauf zwischen der Allgemeinkundigkeit und der Gerichtskundigkeit als allgemein anerkannte Unterbegriffe der Offenkundigkeit im Sinne des § 291 ZPO her. Denn Gerichtskundigkeit liegt nach der oben dargestellten, herrschenden Ansicht nicht vor, wenn eine Tatsache nur aktenkundig ist und von dem Gericht daher erstmalig festgestellt werden müsste.832 Nur wenn das Gericht die Tatsache aus seiner eigenen Tätigkeit kennt und lediglich sein Gedächtnis auffrischen möchte, soll es in den Akten nachlesen dürfen. Andernfalls wäre die Grenze zum Urkundenbeweis überschritten. Dieses restriktive Verständnis der Gerichtskundigkeit, das eine eigenständige Recherche des Gerichts mit Blick auf die Grundsätze des Beweisverfahrens nur in eng begrenzten Ausnahmefällen („Gedächtnisauffrischung“) zulässt, verdient Zustimmung und ist im Sinne der oben dargestellten Auslegung auf die Allgemeinkundigkeit zu übertragen. Als Zwischenergebnis dieses Abschnitts kann somit festgehalten werden, dass § 291 ZPO eine selbstständige Ermittlungsbefugnis des Gerichts nur sehr eingeschränkt und keinesfalls in dem von der herrschenden Ansicht angenommenen Umfang trägt. 4. Einführung von Amts wegen als dritter Baustein An dritter Stelle ihrer Argumentation geht die herrschende Ansicht davon aus, dass das Gericht die auf der Grundlage des § 291 ZPO selbstständig ermittelten Tatsachen von sich aus in den Prozess einführen dürfe. a) Problematik und Stellungnahme Diese Annahme ist jedoch ihrerseits umstritten und wird als das „schwierigste und bis heute nicht abschließend geklärte Problem in § 291“ bezeichnet.833 Nach einer Ansicht lässt die Offenkundigkeit nach § 291 ZPO die Behauptungslast der Parteien unberührt, sodass das Gericht solche Tatsachen nicht von sich

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Siehe oben § 3 B. II. 3. d). Siehe oben b). Ausführlich zum Streitstand Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Auflage 2016, § 291 Rn. 13.

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aus in den Prozess einführen darf.834 Als zentrales Argument wird der zivilprozessuale Beibringungsgrundsatz in Abgrenzung zu dem Amtsermittlungsgrundsatz genannt.835 Weiterhin wird anhand des Wortlauts des § 291 ZPO („… bedürfen nicht des Beweises“) argumentiert, dass dieser lediglich den Beweis ersetze836 bzw. den Umkehrschluss erlaube, dass lediglich die Beweisführung, nicht aber die Einführung der betreffenden Tatsachen in den Prozess entbehrlich sei. 837 Nach der wohl herrschenden Gegenansicht soll bei offenkundigen Tatsachen auch die Behauptungslast entfallen, das Gericht diese also von sich aus in den Prozess einführen dürfen.838 Dies wird zum einen damit begründet, dass der Gesetzgeber aufgrund der engen Verknüpfung von Behauptungs- und Beweisführungslast im gesamten Zivilprozess mit dem Ausschluss der Beweisführungslast in § 291 ZPO auch die Behauptungslast ausgeschlossen habe.839 Zum anderen könne es nicht angehen, dass die Parteien der richterlichen Urteilsgrundlage die offenkundigen Tatsachen entziehen dürfen.840 Aus diesem Grund sei auch das Gegenteil einer offenkundigen Tatsache nicht nach § 288 ZPO geständnisfähig.841 Im Übrigen sei die Zugrundelegung offenkundig unzutreffender Tatsachen nicht mit dem „Richtigkeitsanspruch gerichtlicher Urteile“ vereinbar.842 834

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BAG, Urteil vom 30.09.1976 – 2 AZR 402/75, juris = NJW 1977, 695; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 76. Aufl. 2018, § 291 Rn. 7; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 291 Rn. 2a; Oberheim, JuS 1996, 636, 639; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 291 Rn. 11. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 76. Aufl. 2018, § 291 Rn. 7; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 291 Rn. 2a; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 291 Rn. 11; zum Beibringungsgrundsatz siehe oben A. I. Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 291 Rn. 11. Vgl. Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Auflage 2016, § 291 Rn. 13. BAG, Urteil vom 09.12.1997 – 1 AZR 319/97, Rn. 43, juris = NZA 1998, 661; OLG Brandenburg, Urteil vom 10.01.2007 – 4 U 81/06, juris = BauR 2007, 1242; Assmann, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 291 Rn. 18; Dötsch, MDR 2011, 1017 f.; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 291 Rn. 6; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Auflage 2016, § 291 Rn. 13; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018, § 113 Rn. 24; Schilken, ZZP 126 (2013), 403, 410 f.; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 291 Rn. 10; Windau, NJOZ 2018, 761, 762 f.; einschränkend Bacher, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 291 Rn. 9 (Gericht darf offenkundige Tatsachen in der mündlichen Verhandlung „ansprechen“); Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 291 Rn. 4 (jedenfalls Hinweis gemäß § 139 ZPO zulässig). BAG, Urteil vom 09.12.1997 – 1 AZR 319/97, Rn. 43, juris = NZA 1998, 661; OLG Brandenburg, Urteil vom 10.01.2007 – 4 U 81/06, Rn. 66, juris = BauR 2007, 1242; Prütting, in: MüKoZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 13. BAG, Urteil vom 09.12.1997 – 1 AZR 319/97, Rn. 43, juris = NZA 1998, 661; Assmann, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 291 Rn. 18; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 13. Assmann, in: Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. 2014, § 291 Rn. 18; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 13. So ausdrücklich BAG, Urteil vom 09.12.1997 – 1 AZR 319/97, Rn. 43, juris = NZA 1998, 661.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

Der zweitgenannten Ansicht ist jedoch die Regelungsgeschichte843 und der Sinn und Zweck844 des § 291 ZPO entgegenzuhalten, wonach die Vorschrift lediglich den unnützen Aufwand von Zeit und Kosten im Sinne der Prozessökonomie ersparen soll, der durch Beweisaufnahmen über offenkundige Tatsachen entstünde. Für eine darüber hinausgehende, gezielte Durchbrechung des Beibringungsgrundsatzes zugunsten „richtiger“ Urteile ist nichts ersichtlich. Gegen das auf die fehlende Geständnisfähigkeit offenkundiger Tatsachen gestützte Argument wird zutreffend eingewandt, dass dieses nichts für die Streitfrage hergibt, weil insoweit keine Kollision mit dem Beibringungsgrundsatz besteht: Bei dem Geständnis wird nämlich lediglich eine unbestrittene Tatsachenbehauptung von dem Gericht überprüft und der Prozessstoff deshalb nicht erweitert. 845 Deshalb ist im Ergebnis der erstgenannten Ansicht zu folgen und auch im Rahmen des § 291 ZPO an dem Beibringungsgrundsatz festzuhalten. b) Besonderheiten bei Internetrecherchen Dieser allgemeine Befund, auch bei offenkundigen Tatsachen an dem Beibringungsgrundsatz festzuhalten, wird mit Blick auf selbstständige Internetrecherchen des Gerichts weiter bestätigt. Folgt man nämlich dem herrschenden, extensiven Verständnis der Allgemeinkundigkeit846 und der Ermittlungsbefugnisse847 im Rahmen des § 291 ZPO, könnte das Gericht bei Entfallen der Behauptungslast weitreichend im Internet recherchieren und die Ergebnisse nach Belieben in den Prozess einführen. 848 Dieses Ergebnis wird selbst von den Vertretern der herrschenden Meinung als zu weitreichend empfunden. Namentlich Greger schlägt deshalb eine Einschränkung auf der Ebene der Behauptungslast bei offenkundigen Tatsachen vor. 849 Im Ausgangspunkt soll danach die Allgemeinkundigkeit wie von der herrschenden Ansicht850 verstanden werden, das Gericht also seine Überzeugung über § 291 ZPO auch auf Informationen aus allgemein einfach zugänglichen, zuverlässigen Quellen stützen dürfen.851 Insoweit ermögliche die Vorschrift auch ein „verein-

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Siehe oben § 3 B. II. 2. a). Siehe oben § 3 B. II. 2. b). Greger, FS Stürner, S. 289, 294; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 291 Rn. 11. Siehe oben 2. Siehe oben 3. So etwa OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, Rn. 6, juris = BeckRS 2014, 13307. Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 291 Rn. 2a; Greger, FS Stürner, S. 289, 293 f. Siehe oben § 3 B. II. 3. d) bb). Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 291 Rn. 1; Greger, FS Stürner, S. 289, 292 f.

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fachtes Beweisverfahren“ durch eigene Recherchen des Gerichts, insbesondere im Internet.852 Indes dürfe das Gericht offenkundige Tatsachen wegen des Beibringungsgrundsatzes grundsätzlich nicht von sich aus in den Prozess einführen.853 Dies gelte jedenfalls dann, „wenn die betreffenden Informationen nur allgemein zugänglich sind.“854 Hingegen dürfe der Richter eine Tatsache von sich aus einführen, „wenn sie als allgemein bekannt anzusehen ist.“855 Dies folge aus der gebotenen Differenzierung zwischen dem unnötigen Beweis von Allgemeinwissen und der vereinfachten Beweisführung mittels allgemein zugänglicher Informationsquellen.856 Im Ergebnis werde der Richter an „Fischzügen im Netz“ zur amtswegigen Sachverhaltsaufklärung gehindert, dürfe aber die Richtigkeit des Parteivortrages mithilfe des Internets überprüfen.857 Nach diesem Verständnis sollen die allgemeinkundigen Tatsachen im Sinne des § 291 ZPO also in die allgemein bekannten und die (nur) allgemein zugänglichen Tatsachen zerfallen und rechtlich unterschiedlich zu behandeln sein. Diese Differenzierung erscheint in der Sache erwägenswert, findet jedoch de lege lata im Wortlaut der Vorschrift keine Stütze. Vielmehr wird abermals deutlich, zu welchen Kompromissen ein weites Verständnis der Allgemeinkundigkeit einschließlich der Möglichkeit eines „vereinfachten Beweisverfahrens“ auf der Grundlage des § 291 ZPO zwingt – insbesondere mit Blick auf richterliche Internetrecherchen.858 Dies spricht erneut für eine restriktive Auslegung der Allgemeinkundigkeit im Sinne der Vorschrift sowie für ein Festhalten an dem Beibringungsgrundsatz. 5. Besondere Verfahrensregeln als vierter Baustein Nachdem die Vorschrift des § 291 ZPO keine Vorgaben für das bei der richterlichen (Internet-)Recherche zu beachtende Verfahren enthält, werden in der Rechtsprechung und Literatur – gleichsam als vierter Baustein – verschiedene Anforderungen vertreten.

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Greger, FS Stürner, S. 289, 292 f. Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 291 Rn. 2a. Greger, FS Stürner, S. 289, 294 (Hervorhebung im Original); siehe auch Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 291 Rn. 2a Greger, FS Stürner, S. 289, 294 (Hervorhebung im Original); siehe auch Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 291 Rn. 2a. Greger, FS Stürner, S. 289, 294. Greger, FS Stürner, S. 289, 294. Siehe dazu bereits oben 3. c), d).

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a) Gebot des rechtlichen Gehörs An erster Stelle steht dabei die Erkenntnis, dass die Ergebnisse der Recherchen aufgrund des Gebots des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG nicht erst in der gerichtlichen Entscheidung offenbart werden dürfen.859 Deshalb sollen die Ergebnisse den Parteien übermittelt und die Gelegenheit zur Stellungnahme gewährt werden.860 Die Übermittlung soll im Rahmen eines rechtlichen Hinweises gemäß § 139 ZPO erfolgen. 861 Für die Stellungnahme soll eine ausreichende Frist gewährt werden.862 Im Übrigen soll das Rechercheergebnis ausgedruckt und mit einer Datumsangabe versehen werden.863 b) Reaktionsmöglichkeiten des Beweisgegners Besonders umstritten ist, welche Reaktionsmöglichkeiten der Beweisgegner haben soll. Nach der herrschenden Ansicht ist der Beweis des Gegenteils der als offenkundig im Sinne des § 291 ZPO angenommenen Tatsache zulässig.864 Eine offenkundige Tatsache sei nicht anders zu behandeln als eine Tatsache, für die bereits ein Beweis erbracht ist und die daher keines (weiteren) Beweises bedarf; in beiden Fälle könne die Überzeugung, die sich das Gericht auf Grund der bisherigen Beweisaufnahme bzw. auf Grund der (vermeintlichen) Offenkundigkeit gebildet habe, durch einen Gegenbeweis erschüttert werden.865 Außerdem könne der Wortlaut des § 291 ZPO „nicht bedürfen“ nicht „sind nicht überprüfbar“ meinen.866

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Bachmeier, DAR 2012, 559, 560. Bachmeier, DAR 2012, 559 f., 560; Klinger, jurisPR-ITR 4/2012 Anm. 4; Windau, NJOZ 2018, 761, 763. Klinger, jurisPR-ITR 4/2012 Anm. 4. Bachmeier, DAR 2012, 559, 560; Klinger, jurisPR-ITR 4/2012 Anm. 4. Bachmeier, DAR 2012, 559, 560. BGH, Urteil vom 02.10.2003 – I ZR 150/01, Rn. 18, juris = BGHZ 156, 250 = NJW 2004, 1163; BGH, Urteil vom 29.03.1990 – I ZR 74/88, Rn. 16, juris = BB 1991, 1524; Bacher, in: BeckOKZPO, Stand: 01.03.2019, § 291 Rn. 8; Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 291 Rn. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 76. Aufl. 2018, § 291 Rn. 7; Oberheim, JuS 1996, 636, 639; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 19; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 291 Rn. 8; Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 171; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 291 Rn. 17; Wach, Vorträge über die Reichs-Civilprozessordnung, 2. Aufl. 1896, S. 208; Windau, NJOZ 2018, 761, 763. BGH, Urteil vom 02.10.2003 – I ZR 150/01, Rn. 18, juris = BGHZ 156, 250 = NJW 2004, 1163. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 76. Aufl. 2018, § 291 Rn. 7.

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Nach der Gegenansicht ist der Gegenbeweis unzulässig.867 Die Feststellung der Offenkundigkeit sei keine Beweiserhebung, weshalb die Parteien lediglich dazu beitragen könnten, das Gericht von der Offenkundigkeit einer Tatsache zu überzeugen bzw. diese in Zweifel zu ziehen.868 Zudem sei im Fall der Offenkundigkeit im Sinne des § 291 ZPO die Gewähr für die Richtigkeit der Tatsache höher als bei der „normalen“ Feststellung einer Tatsache durch Beweisaufnahme, sodass der Rückgriff auf das allgemeine Beweisantragsrecht verfehlt sei und der Streit vielmehr im Rahmen des Tatbestandsmerkmals der Offenkundigkeit ausgetragen werden müsse.869 Schließlich verlöre § 291 ZPO seinen Sinn und würde auf die Bedeutung einer Vermutung reduziert, wenn das Gericht zur Erhebung eines Gegenbeweises gezwungen wäre.870 Für die zweitgenannte Ansicht besteht ein erhöhter Begründungaufwand, denn sie schränkt das verfassungsrechtlich abgesicherte Recht auf Beweis871 ein. Diese Einschränkung erscheint mit Blick auf den Sinn und Zweck des § 291 ZPO 872 als gerechtfertigt, wenn der beantragte Gegenbeweis aufgrund der Offenkundigkeit der betreffenden Tatsache überflüssig ist. Die Überflüssigkeit einer Beweisaufnahme setzt jedoch ihrerseits voraus, dass hohe Voraussetzungen an die Offenkundigkeit gestellt werden. Andernfalls fehlt es an der erforderlichen „höheren Gewähr“ für die Richtigkeit der Tatsache im Vergleich mit einer Beweisaufnahme. Legt man § 291 ZPO aber wie hier restriktiv aus,873 so erscheint es mit Blick auf den Wortlaut („… bedürfen keines Beweises“), den Sinn und Zweck sowie die systematische Einordnung der Vorschrift 874 als konsequent, auch den Gegenbeweis auszuschließen. 6. Gesamtbetrachtung und Ergebnis Nachdem die Argumentation der herrschenden Ansicht in ihre Bausteine zerlegt und diese im Einzelnen untersucht wurden, soll abschließend ein Schritt zurückgetreten und eine Gesamtbetrachtung vorgenommen werden.

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Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 291 Rn. 4; Pantle, MDR 1993, 1166, 1167 f.; Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979, S. 274. Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 291 Rn. 4; Pantle, MDR 1993, 1166, 1167 f. Pantle, MDR 1993, 1166, 1167 f. Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 291 Rn. 4. Siehe oben § 3 A. I. 2.; grundsätzlich zu den Grenzen des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf Berücksichtigung von Parteivorbringen Remmert, in: Maunz/Dürig, 82. EL Januar 2018, Art. 103 Abs. 1 GG Rn. 98 ff. Siehe oben § 3 B II. 2. b). Siehe oben § 3 B. II. 3. d). Siehe oben § 3 B II. 2.

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Im Ausgangspunkt stellt sich die Frage, ob und inwieweit das Gericht selbstständig im Zusammenhang mit einem von ihm zu entscheidenden Rechtsstreit in Internetquellen recherchieren darf. Diese Frage beantwortet die herrschende Ansicht dahingehend, dass richterliche Internetrechen auf der Grundlage des § 291 ZPO weitgehend zulässig sind und die Ergebnisse als allgemeinkundige Tatsachen im Sinne der Vorschrift in den Prozess eingeführt werden dürfen. 875 Dieser Argumentation ist jedoch nicht nur hinsichtlich ihrer einzelnen Bausteine (siehe oben 2.-5.), sondern auch insgesamt zu widersprechen. Für den Bereich des Zivilprozesses gilt aufgrund verschiedener Verfahrensgrundsätze ein Verbot selbstständiger richterlicher Ermittlungen im Allgemeinen und Internetrecherchen im Besonderen.876 Aus dem Wortlaut, der systematischen Stellung, der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Vorschrift des § 291 ZPO877 ist nichts dafür ersichtlich, dass dieser Grundsatz in weitem Umfang durchbrochen werden sollte. Versucht man eine solche Durchbrechung im Wege einer extensiven Auslegung des § 291 ZPO anhand der Prozessökonomie zu begründen, ist man gleichzeitig gezwungen, verschiedene Einschränkungen praeter legem zu entwickeln. Die diesbezüglichen Vorschläge sind nicht überzeugend begründet und erweisen sich als praktisch kaum durchführbar.878 Vor diesem Hintergrund ist de lege lata eine restriktive Handhabung der Vorschrift geboten. Im Ergebnis wird das grundsätzliche Verbot selbstständiger richterlicher (Internet-)Recherchen durch § 291 ZPO folglich nur in geringem Umfang durchbrochen, indem allein eine Vergewisserung über die eng verstandenen allgemeinkundigen Tatsachen zulässig ist.879 Eine solche Vergewisserung darf nur hinsichtlich der von den Parteien vorgetragenen Tatsachen880 und unter Gewährung rechtlichen Gehörs881 erfolgen. II. Rechtsgrundlage des § 144 ZPO Es hat sich gezeigt, dass die Vorschrift des § 291 ZPO bei näherem Hinsehen und entgegen der herrschenden Meinung als Rechtsgrundlage für richterliche Internetrecherchen weitgehend ungeeignet ist. 882 Stattdessen könnte das Gericht im Wege der Tatsachenaufklärung von Amts wegen gemäß §§ 142 ff. ZPO vor875 876 877 878 879 880 881 882

Siehe oben 1. Siehe oben A. Siehe oben § 3 B. II. 2. Siehe oben 3., 4. Siehe oben § 3 B. II. 3 cc) sowie § 4 B. I. 3. b). Siehe oben 4. Siehe oben 5. a). Siehe oben I.

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gehen. Insbesondere die Anordnung des gerichtlichen Augenscheins gemäß § 144 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 ZPO könnte eine geeignete Rechtsgrundlage für die selbstständige Berücksichtigung von Internetquellen darstellen. Im Folgenden sollen zunächst die relevanten Grundlagen zu der Vorschrift des § 144 ZPO dargestellt werden, namentlich der Normzweck und die Systematik (unten 1.) sowie die Voraussetzungen (unten 2.) und das Verfahren der Anordnung (unten 3.). Anschließend soll auf dieser Grundlage gezeigt werden, dass auch bei richterlichen (Internet-)Recherchen nach § 144 ZPO vorgegangen werden kann (unten 4., 5.) und diese Lösung gegenüber der von der herrschenden Meinung herangezogenen Rechtsgrundlage des § 291 ZPO vorzugswürdig ist (unten 6.). 1. Normzweck und Systematik Die Vorschriften der §§ 142-144 ZPO dienen zum einen der materiellen Prozessleitung und zum anderen der Feststellung streitiger Tatsachen. a) Materielle Prozessleitung Im Rahmen der materiellen Prozessleitung kann sich das Gericht nach § 144 ZPO einen umfassenden Überblick über den dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Sachverhalt verschaffen, indem es zur Veranschaulichung, Einordnung oder Bewertung der maßgeblichen Tatsachen den Augenschein einnimmt oder ein Sachverständigengutachten einholt.883 Eine solche Anordnung kann insbesondere bei undeutlichem oder lückenhaftem Tatsachenvortrag der Parteien oder bei fehlender eigener Sachkunde des Gerichts erforderlich sein.884 In dieser Hinsicht ergänzt § 144 ZPO die übrigen Vorschriften der materiellen Prozessleitung gemäß §§ 139, 141, 142, 273 ZPO.885

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BGH, Urteil vom 16.03.2017 – I ZR 205/15, Rn. 38, juris = NJW 2017, 3304; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 76. Aufl. 2018, § 144 Rn. 2, 6; Prütting, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 144 Rn. 1; Stadler, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 144 Rn. 1; von Selle, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 144 Rn. 1. Fritsche, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 144 Rn. 1; Stadler, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 144 Rn. 1. Fritsche, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 144 Rn. 1; Stadler, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 144 Rn. 1.

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b) Beweisfunktion Darüber hinaus ermöglicht § 144 ZPO dem die Gericht die Feststellung streitiger Tatsachen durch die genannten Anordnungen und erfüllt damit eine Beweisfunktion.886 Dies war nach der Erweiterung der Vorschrift durch das Zivilprozessreformgesetz 2001 zunächst umstritten,887 wird nunmehr aber von der ganz herrschenden Meinung angenommen.888 Demnach ermöglicht § 144 ZPO eine Beweisaufnahme von Amts wegen und stellt insoweit eine Durchbrechung des Beibringungsgrundsatzes dar.889 Wie weit diese Durchbrechung reicht und ob in ihr möglicherweise ein partieller Übergang zur Untersuchungsmaxime zu sehen ist, hängt von der Auslegung und praktischen Handhabung der in vielen Punkten unklaren Vorschrift ab.890 Dies soll im Folgenden untersucht werden. 2. Voraussetzungen Dem Gericht ist nach § 144 ZPO grundsätzlich ein Ermessensspielraum eingeräumt, der im Einzelnen durch verschiedene Voraussetzungen begrenzt wird. a) Grundsatz: Pflichtgemäßes Ermessen Nach dem Wortlaut des § 144 Abs. 1 S. 1 ZPO („kann“) stehen die dort genannten Anordnungen im Ermessen des Gerichts. 891 Das Gericht entscheidet also grundsätzlich nach seinem pflichtgemäßen Ermessen, ob und in welcher Weise es von Amts wegen tätig wird.892 886

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Althammer, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 144 Rn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 76. Aufl. 2018, § 144 Rn. 3, 7; von Selle, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 144 Rn. 1. Ablehnend Gruber/Kießling, ZZP 116 (2003), 305, 311 ff.; weitere Nachweise bei Fritsche, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 144 Rn. 1. Althammer, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 144 Rn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 76. Aufl. 2018, § 144 Rn. 3; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 144 Rn. 1; Prütting, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 144 Rn. 1; Stadler, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 144 Rn. 1; von Selle, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 144 Rn. 1. BGH, Urteil vom 10.11.1999 – I ZR 183/97, Rn. 23, juris = NJW 2000, 743; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 76. Aufl. 2018, § 144 Rn. 1, 7; Fritsche, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 144 Rn. 2; Prütting, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 144 Rn. 1 („Einschränkung“); Stadler, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 144 Rn. 1; von Selle, in: BeckOKZPO, Stand: 01.03.2019, § 144 Rn. 2; siehe bereits oben A. I. 3.; a.A. Althammer, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 144 Rn. 5 („Ergänzung der Parteimaxime“). Althammer, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 144 Rn. 4. BGH, Urteil vom 04.02.1976 – VIII ZR 167/74, juris = NJW 1976, 715; Stadler, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 144 Rn. 3. Althammer, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 144 Rn. 7.

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b) Substantiierter Tatsachenvortrag Dem Ermessen des Gerichts sind besondere Grenzen gesetzt, soweit die Anordnung nach § 144 ZPO nicht nur zum Zwecke der materiellen Prozessleitung ergeht,893 sondern der Feststellung streitiger Tatsachen und damit dem Beweis dient.894 Denn soweit die Anordnung eine Beweisfunktion erfüllen soll, müssen die allgemeinen Voraussetzungen einer Beweiserhebung erfüllt sein. 895 Eine Anordnung nach § 144 ZPO zu Beweiszwecken ist somit ermessensfehlerhaft, wenn ein entsprechender Beweisantrag einer Partei abzulehnen wäre. 896 Zu den Voraussetzungen einer Beweiserhebung gehört insbesondere ein hinreichend substantiierter Tatsachenvortrag.897 Denn die Vorschrift des § 144 ZPO befreit einerseits die Parteien nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast898 und berechtigt andererseits das Gericht nicht zu einer unzulässigen Ausforschung899 bzw. Ermittlungen auf eigene Faust.900 Ein „freies Recherchieren“ des Gerichts ist nach den §§ 142 ff. ZPO somit nicht möglich. 901 Hinsichtlich der Anforderungen an einen substantiierten Tatsachenvortrag im Einzelnen kann auf die Rechtsprechung und Literatur zu der Anordnung der Urkundenvorlage gemäß § 142 ZPO zurückgegriffen werden. 902 Danach dienen die Maßnahmen nach §§ 142, 144 ZPO nicht dem Zwecke bloßer Informationsgewinnung und ermöglichen keine Amtsaufklärung. 903 Das Gericht darf mit seiner Anordnung deshalb keinesfalls die Grenzen des Parteivortrages überschreiten. Es muss sich um schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vor-

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Siehe oben 1. a). Siehe oben 1. b). Althammer, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 144 Rn. 14. Althammer, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 144 Rn. 14; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 76. Aufl. 2018, § 144 Rn. 10; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 144 Rn. 2; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019; § 144 Rn. 2; Stadler, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 144 Rn. 3. Althammer, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 144 Rn. 5, 14; Stadler, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 144 Rn. 3. Diakonis, Grundfragen der Beweiserhebung von Amts wegen im Zivilprozess, 2014, S. 122 f.; Fritsche, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 144 Rn. 1; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019; § 144 Rn. 2; von Selle, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 144 Rn. 3; vgl. auch BGH, Urteil vom 26.06.2007 – XI ZR 277/05, juris = NJW 2007, 2989 (für § 142 ZPO). Stadler, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 144 Rn. 3. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 76. Aufl. 2018, § 144 Rn. 1. Diakonis, Grundfragen der Beweiserhebung von Amts wegen im Zivilprozess, 2014, S. 120. Althammer, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 144 Rn. 4 f., 14. BGH, Urteil vom 27.05.2014 – XI ZR 264/13, Rn. 28 f., juris = NJW 2014, 3312; BGH, Urteil vom 15.06.2010 – XI ZR 318/09, Rn. 25, juris = WM 2010, 1448; Greger, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 142 Rn. 7; Zekoll/Haas, JZ 2017, 1140.

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trag handeln, also die vorgetragenen Tatsachen müssen ohne weitere Überprüfung unter eine Anspruchsgrundlage bzw. Einwendung zu subsumieren sein. 904 c) Bezeichnung des Gegenstands? Nach einer Ansicht setzt eine Anordnung nach § 144 ZPO zusätzlich voraus, dass der Gegenstand des Augenscheins von der Partei konkret bezeichnet ist.905 Dahinter scheint die Befürchtung eines partiellen Übergangs zur Untersuchungsmaxime zu stehen.906 Dagegen spricht in systematischer Hinsicht, dass in § 144 ZPO anders als in § 142 ZPO das Erfordernis der Bezugnahme nicht im Gesetzeswortlaut enthalten ist.907 Nach der in Rechtsprechung und Literatur herrschenden Gegenansicht können deshalb nach § 144 ZPO zusätzliche Augenscheinsobjekte gewonnen werden, ohne dass diese von einer Partei erwähnt wurden.908 3. Form und Verfahren Trifft das Gericht eine Anordnungsentscheidung im Rahmen des ihm nach § 144 Abs. 1 S. 1 ZPO eingeräumten Ermessens, sind besondere Form- und Verfahrensvorschriften zu beachten. a) Form Die Form der Anordnung der Beweisaufnahme richtet sich gemäß § 144 Abs. 3 ZPO nach den §§ 358, 358a ZPO.909 Innerhalb der mündlichen Verhandlung erfolgt die Anordnung daher grundsätzlich als Beweisbeschluss gemäß § 358 ZPO.910 Nach den allgemeinen Regeln ist anstelle eines förmlichen Beweisbeschluss eine formlose Beweisanordnung zulässig, wenn die Beweiserhebung 904

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BGH, Urteil vom 27.05.2014 – XI ZR 264/13, Rn. 28 f., juris = NJW 2014, 3312; Althammer, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 142 Rn. 9; Zekoll/Haas, JZ 2017, 1140 f.; allgemein zum Begriff der Schlüssigkeit vgl. Stadler, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 331 Rn. 7. Althammer, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 144 Rn. 5; Scherpe, ZZP 129 (2016), 153, 174. Vgl. Althammer, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 144 Rn. 4 f. BGH, Urteil vom 16.03.2017 – I ZR 205/15, Rn. 37, juris = NJW 2017, 3304; dies anerkennend Althammer, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 144 Rn. 5. BGH, Urteil vom 16.03.2017 – I ZR 205/15, Rn. 37, juris = NJW 2017, 3304; Prütting, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 144 Rn. 1; von Selle, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 144 Rn. 2. von Selle, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 144 Rn. 9. Althammer, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 144 Rn. 27; Prütting, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 144 Rn. 7.

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kein besonderes Verfahren im Sinne des § 358 ZPO erfordert. 911 Kein besonderes Verfahren ist erforderlich, wenn die Beweisaufnahme unmittelbar im Anschluss an die streitige Verhandlung in demselben Termin erfolgen kann, der Termin also nicht zum Zwecke der Beweisaufnahme vertagt werden muss. 912 Dies ist insbesondere der Fall, soweit die Einnahme des Augenscheins oder die Vernehmung des Sachverständigen sofort erfolgen kann.913 Außerhalb der mündlichen Verhandlung kann eine Verfügung gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 5 ZPO ergehen.914 b) Verfahren Das Verfahren richtet sich gemäß § 144 Abs. 3 ZPO nach den Vorschriften, die eine auf Antrag angeordnete Einnahme des Augenscheins oder Begutachtung durch Sachverständige zum Gegenstand haben, also die Vorschriften der §§ 371 ff. bzw. §§ 402 ff. ZPO. Neben diesen besonderen Beweisvorschriften sind die allgemeinen Regeln der §§ 355 ff. ZPO anwendbar.915 Damit gelten insbesondere die Verfahrensgrundsätze der Unmittelbarkeit gemäß § 355 ZPO und der Parteiöffentlichkeit gemäß § 357 ZPO.916 4. Anwendung auf (Internet-)Recherchen Nachdem die relevanten Grundlagen des § 144 ZPO dargestellt wurden, soll nunmehr untersucht werden, ob und inwieweit richterliche (Internet-)Recherchen auf diese Vorschrift gestützt werden können. Vor allem ist von Interesse, ob die von der herrschenden Ansicht nach § 291 ZPO beurteilten Fälle917 auch über § 144 ZPO gelöst werden können. Als die nach § 291 ZPO zulässige Ermittlung einer offenkundigen Tatsache wurde beispielsweise die private Besichtigung eines Unfallortes angesehen, mit der sich das Gericht Erkenntnisse über die „in diesen Breiten“ an einem bestimmten Datum allgemein herrschenden Lichtverhältnisse verschaffen wollte. 918 Als weiteres Beispiel im Zusammenhang mit § 291 ZPO wird die private Besichtigung einer bestimmten Kreuzung durch das Gericht zur Bestätigung des Vor911 912 913 914 915 916 917 918

Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, § 358 Rn. 1 f. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, § 358 Rn. 1. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, § 358 Rn. 2 (Hervorhebung im Original). Stadler, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 144 Rn. 11. Stadler, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 144 Rn. 12. Siehe dazu oben § 3 B. I. 2. a) bb). Siehe bereits oben I. 3. BGH, Urteil vom 10.05.2007 – III ZR 115/06, Rn. 8, juris = NJW 2007, 3211.

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handenseins einer Ampelanlage genannt.919 In beiden Fällen hätte das Gericht eine Inaugenscheinnahme der Unfallstelle bzw. der Kreuzung gemäß § 144 Abs. 1 S. 1 ZPO von Amts wegen anordnen können, und zwar sowohl zum besseren Verständnis der unstreitigen Tatsachen als auch zur Beweisaufnahme über streitige Tatsachen.920 Die Anordnung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, wobei eine Anordnung zu Beweiszwecken nur bei hinreichend substantiiertem Tatsachenvortrag ergehen darf. 921 Soweit diese Voraussetzungen vorliegen und die maßgeblichen Form- und Verfahrensvorschriften beachtet werden,922 hätte das Gericht anstelle der Ermittlung offenkundiger Tatsachen im Sinne des § 291 ZPO also auch eine amtswegige Inaugenscheinnahme gemäß § 144 Abs. 1 S. 1 ZPO vornehmen können. Diese Argumentation lässt sich auch auf Internetquellen übertragen. Es wurde bereits gezeigt, dass Internetquellen zum Beweis von Tatsachen innerhalb und außerhalb des Internets dienen können.923 In beiden Fällen ist die betreffende Internetseite Gegenstand des Augenscheinsbeweises gemäß § 371 Abs. 1 S. 1 ZPO, entweder im Rahmen einer unmittelbaren oder einer mittelbaren Beweisführung.924 Eine solche Inaugenscheinnahme einer Internetquelle kann das Gericht unter den genannten Voraussetzungen des § 144 ZPO von Amts wegen anordnen. Erfolgt die Einnahme des Augenscheins zu Beweiszwecken, muss die Internetseite nach dem Grundsatz der Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme gemäß § 357 ZPO in der mündlichen Verhandlung aufgerufen werden.925 Dies bedeutet zugleich, dass für die Beweisaufnahme kein besonderes Verfahren im Sinne des § 358 ZPO erforderlich ist, weil sie sofort erfolgen kann, und daher eine formlose Beweisanordnung genügt. 926 Im Übrigen richtet sich das Verfahren gemäß § 144 Abs. 3 ZPO nach den Vorschriften, die eine auf Antrag angeordnete Einnahme des Augenscheins zum Gegenstand haben, also neben den allgemeinen Regeln der §§ 355 ff. ZPO die Vorschriften der §§ 371 ff. ZPO. 927 Diese Grundsätze erlauben die Lösung derjenigen Fälle selbstständiger Internetrecherchen des Gerichts, die von der Rechtsprechung und Literatur bislang auf § 291 ZPO gestützt oder ohne Nennung einer Rechtsgrundlage vorgenommen werden: 919 920 921 922 923 924 925 926 927

Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 291 Rn. 4. Vgl. oben 1. Siehe oben 2. Siehe oben 3. Siehe oben § 3 B. I. Siehe oben § 3 B. I. 2., 3. Siehe oben § 3 B. I. 2. b) bb). Siehe oben 3. a). Siehe oben 3. b).

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In einem Architektenhaftungsprozess vor dem OLG Frankfurt stritten die Parteien um die Brandschutzeigenschaften der in einem Treppengeländer verbauten Werkstoffplatten.928 Die Kläger behaupteten, eine den maßgeblichen Brandschutzbestimmungen entsprechende Werkstoffplatte könne auch aus Holz bestehen. Das Gericht beurteilte dieses Vorbringen als unrichtig: „Denn es handelt sich bei der [von den Klägern als Beispiel benannten] Trägerplatte ‚...‘ nicht um eine Holzwerkstoffplatte, sondern um eine Brandschutzplatte aus dem Mineralstoff Vermiculit. Diese Tatsache ist der Internet-Seite der Herstellerin A, zu entnehmen; sie ist daher offenkundig i.S.v. § 291 ZPO.“929 Nach der hier entwickelten, restriktiven Auslegung der Allgemeinkundigkeit ist dieses Vorgehen nicht von § 291 ZPO gedeckt, denn die Eigenschaften bestimmter Werkstoffplatten werden nicht allgemein wahrgenommen oder verbreitet.930 Stattdessen hätte das Gericht unter den oben genannten Voraussetzungen931 nach § 144 Abs. 1 S. 1 ZPO vorgehen und die amtswegige Inaugenscheinnahme der Internetseite anordnen können. Die entsprechenden Erkenntnisse hätten anschließend als unmittelbarer oder mittelbarer Beweis für oder gegen die klägerische Behauptung berücksichtigt werden können.932 Ähnliches gilt für die Argumentation des OLG Zweibrücken, das die Inhalte der Betriebsanleitung der Mercedes-Benz A-Klasse als offenkundig im Sinne von § 291 ZPO ansah, weil diese „mit nur geringem Aufwand durch eine einfache Internetrecherche – mit einer gängigen ‚Suchmaschine‘ – über die Webseite von Mercedes-Benz Deutschland“ abrufbar seien.933 Auch insoweit liegen die Voraussetzungen der restriktiv zu verstehenden Allgemeinkundigkeit gemäß § 291 ZPO nicht vor. Vielmehr hätte das Gericht nach den oben entwickelten Grundsätzen den gerichtlichen Augenschein der betreffenden Internetseite gemäß § 144 Abs. 1 S. 1 ZPO anordnen und zu dem gleichen Ergebnis gelangen können. In der Literatur wird vorgeschlagen, auf der Grundlage des § 291 ZPO Nachforschungen auf der Internetseite „http://wayback.archive.org/web/“ anzustellen, die ein Archiv bereits gelöschter bzw. veränderter Internetseiten enthält.934 Auf diesem Wege könnten etwa Erkenntnisse bei bestrittener GeOLG Frankfurt, Urteil vom 11.03.2008 – 10 U 118/07, juris = NJW-RR 2008, 1194. OLG Frankfurt, Urteil vom 11.03.2008 – 10 U 118/07, Rn. 21, juris = NJW-RR 2008, 1194. Vgl. oben § 3 B. II. 3. d) cc). Insbesondere hinreichend substantiierter Tatsachenvortrag, siehe oben 2. Vgl. oben § B. I. 2., 3. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, Rn. 6, juris = BeckRS 2014, 13307. Dötsch, MDR 2011, 1017, 1018.

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schäftsinhaberschaft in einem früheren Zeitraum gewonnen werden. 935 Für ein solches Vorgehen bietet § 291 ZPO nach der hiesigen Auslegung jedoch keine Grundlage.936 Stattdessen könnten die auf der genannten Internetseite enthaltenen Informationen unter den oben dargestellten Voraussetzungen durch eine Beweisaufnahme von Amts wegen gemäß §§ 144 Abs. 1 S. 1, 371 Abs. 1 ZPO in den Prozess eingeführt werden. Weiterhin waren in einem Verkehrsunfallprozess vor dem OLG München die örtlichen Verhältnisse an einer Unfallstelle streitig. 937 Ohne Nennung einer Rechtsgrundlage nahm das Gericht eine „Überprüfung der Unfallstelle in google-earth“ vor, die „mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung auch zusammen mit den von der Zeugin H. gefertigten und als Anlage zum Protokoll übergebenen Lichtbildern in Augenschein genommen und besprochen wurde.“938 Mithilfe dieser Erkenntnisse überzeugte sich das Gericht von der Richtigkeit der klägerischen Darstellung der Unfallstelle. Dieses Vorgehen des OLG München entspricht geradezu mustergültig dem hier entwickelten Vorschlag, Internetquellen im Zivilprozess auf der Grundlage der §§ 144 Abs. 1 S. 1, 371 Abs. 1 ZPO über eine amtswegige Inaugenscheinnahme zu berücksichtigen. Insbesondere wahrte das Gericht den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit gemäß § 357 ZPO, indem es die Überprüfung der Unfallstelle mithilfe von Google Earth bei Anwesenheit der Parteien in der mündlichen Verhandlung vornahm.939 Schließlich ermittelte das OLG Bamberg das Verkehrsverständnis eines bestimmten Begriffs „mit der Internetsuchmaschine Google“. 940 Auch eine Internetrecherche mithilfe von Suchmaschinen kann nach den dargestellten Grundsätzen gemäß § 144 ZPO erfolgen. Die Besonderheit gegenüber den bislang genannten Internetquellen besteht darin, dass eine Suchmaschine wie Google verschiedenste Informationen zu den verwendeten Suchbegriffen zutage fördern kann und somit gleichsam ein „Stöbern“ im Internet ermöglicht. Dabei kann jederzeit entscheidungsrelevantes Material auftauchen, sodass die Anwesenheit und Mitwirkung der Parteien im Sinne des § 357 ZPO besonders wichtig ist, um zu neuen Informationen unmittelbar Stellung nehmen zu können.941

Dötsch, MDR 2011, 1017, 1018. Vgl. oben § 3 B. I. 2., 3., 4. OLG München, Urteil vom 27.01.2012 – 10 U 4039/11, juris. OLG München, Urteil vom 27.01.2012 – 10 U 4039/11, Rn. 4, juris. Vgl. oben 3. b). OLG Bamberg, Urteil vom 29.06.2016 – 3 U 32/16, Rn. 86, juris. Vgl. die parallele Argumentation zu der sog. informellen Besichtigung oben § 4 A. III. 3.

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Im Ergebnis zeigt sich somit, dass die Vorschrift des § 144 ZPO für die selbstständige Berücksichtigung von Internetquellen durch das Gericht sowohl in der Theorie als auch in der praktischen Anwendung geeignet ist. 5. Verhältnis zu Beweisangeboten der Parteien Es stellt sich jedoch die Frage, wie das Gericht sein nach § 144 ZPO eröffnetes Ermessen auszuüben hat, wenn hinsichtlich einer streitigen Tatsache sowohl Beweisangebote der Parteien vorliegen als auch eine amtswegige Internetrecherche in Betracht kommt. Als Beispielsfall könnte für den bereits erwähnten Verkehrsunfallprozess vor dem OLG München 942 angenommen werden, dass der Beklagte als Beweis für seine Behauptung, dass die Straße an der Unfallstelle „sehr schmal“ gewesen sei, die Inaugenscheinnahme der Unfallstelle in Form eines Ortstermins anbietet, während das Gericht die Unfallstelle (zunächst) mithilfe von Google Earth überprüfen möchte. Grundsätzlich steht im Ermessen des Gerichts, in welcher Reihenfolge es die von den Parteien angebotenen Beweise erhebt.943 Dabei besteht ein breiter Spielraum für Praktikabilitäts- und Zweckmäßigkeitserwägungen.944 Demgegenüber ist bei der Ausübung des Ermessens gemäß § 144 ZPO zu berücksichtigen, dass es im Zivilprozess grundsätzlich die Aufgabe der Parteien ist, die Beweismittel zu bezeichnen und Beweisanträge zu stellen.945 Jedoch kann sich die amtswegige Einnahme des Augenscheins über die Beweisangebote der Parteien hinaus aufdrängen, etwa wenn das Gericht einen persönlichen Eindruck von den örtlichen Gegebenheiten gewinnen und sich nicht allein auf Zeugenaussagen verlassen sollte (bspw. bei der Beurteilung von Immissionen). 946 Eine amtswegige Inaugenscheinnahme ist insbesondere für frei zugängliche Gegenstände naheliegend, denn insoweit hat keine Partei eine bessere Position hinsichtlich der Beweisführung.947 Schließlich sind bei der Ermessensausübung nach § 144 ZPO auch verfahrensökonomische Gesichtspunkte zu berücksichtigen. 948 Nach diesen Grundsätzen liegt die amtswegige Inaugenscheinnahme von Internetquellen, die Informationen über die streitigen Tatsachen enthalten, regelmäßig nahe. Denn zum einen sind die maßgeblichen Internetseiten (bspw. Google 942 943 944 945

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947 948

OLG München, Urteil vom 27.01.2012 – 10 U 4039/11, Rn. 4, juris; siehe oben 4. Stadler, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 355 Rn. 2. Stadler, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 355 Rn. 2. Althammer, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 144 Rn. 7; Fritsche, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 144 Rn. 4. BGH, Urteil vom 18.2.2015 – VIII ZR 186/14, Rn. 24, juris = NJW 2015, 1239; Althammer, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 144 Rn. 7; Stadler, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 144 Rn. 7. Scherpe, ZZP 129 (2016), 153, 174 f. Scherpe, ZZP 129 (2016), 153, 175.

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Maps/Earth oder Wikipedia) öffentlich verfügbar,949 sodass keine der Parteien einen Vor- oder Nachteil im Hinblick auf die Beweisführung hat. Zum anderen hat sich gezeigt, dass die Berücksichtigung von Informationen aus dem Internet mit Blick auf den Grundsatz der Prozessökonomie regelmäßig einen schnellen und einfachen Weg zur Feststellung von Tatsachen- und Rechtsfragen darstellt.950 Vor diesem Hintergrund steht die amtswegige Inaugenscheinnahme einer relevanten Internetquelle gleichberechtigt neben den von den Parteien angebotenen Beweismitteln. Ein Konflikt mit dem Beibringungsgrundsatz tritt nicht auf, denn zum einen darf die Anordnung nach § 144 ZPO nur auf der Grundlage der Tatsachenbehauptung der Parteien erfolgen951 und zum anderen obliegt die Tatsachenfeststellung aufgrund der umfassenden Befugnisse zur amtswegigen Beweiserhebung in den aufgezeigten Grenzen auch dem Gericht.952 Folglich bewegt sich das Gericht innerhalb des ihm eingeräumten Ermessens hinsichtlich der Reihenfolge der Beweismittel, wenn es eine maßgebliche Internetquelle aus Praktikabilitäts- und Zweckmäßigkeitsgründen vor den übrigen Beweismitteln gemäß § 144 ZPO in Augenschein nimmt. In dem eingangs gebildeten Beispielsfall hätte das OLG München also noch vor dem angebotenen Ortstermin die Darstellung der Unfallstelle auf Google Earth nach § 144 ZPO in Augenschein nehmen können. Im Übrigen kann hinsichtlich des Verhältnisses von mittelbarem und unmittelbarem Beweis nach oben verwiesen werden.953 Dort wurde gezeigt, dass das Gericht nach dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht auf Beweis verpflichtet ist, auch den übrigen Beweisangeboten nachzugehen. Das Gericht kann nach § 139 ZPO erfragen, ob die beweisbelastete Partei an dem Antrag auf Erhebung des unmittelbaren Beweises (im Beispiel der Ortstermin) festhält. 954 Die Vermeidung überflüssiger Beweiserhebungen kann durch die Anwendung der Kostenregelung des § 96 ZPO erreicht werden.955 6. Vorteile gegenüber § 291 ZPO Die dargestellte Lösung selbstständiger Internetrecherchen des Gerichts über § 144 ZPO hat verschiedene Vorteile gegenüber der von der herrschenden An949

950 951 952 953 954 955

Die in der Rechtsprechungsauswertung unter § 2 A. aufgeführten, praxisrelevanten Internetquellen sind allesamt frei verfügbar (mit Ausnahme der juristischen Datenbanken beck-online und juris). Siehe oben § 3 A. II. Siehe oben 3. Vgl. Scherpe, ZZP 129 (2016), 153, 173. Siehe oben § 3 B. I. 3. a) bb). Siehe oben § 3 B. I. 3. a) bb) (2). Siehe oben § 3 B. I. 3. a) bb) (1).

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sicht herangezogenen Rechtsgrundlage des § 291 ZPO, die im Folgenden aufgezeigt werden sollen. a) Übereinstimmung mit dem Normzweck Die Lösung über § 144 ZPO ist bereits mit Blick auf den Sinn und Zweck der Vorschriften und die historischen und systematischen Zusammenhänge vorzugswürdig. Die Vorschrift des § 291 ZPO dient der Vermeidung überflüssiger Beweisaufnahmen über Tatsachen, die jedermann bzw. das Gericht bereits kennt.956 Eine selbstständige Informationsbeschaffung durch das Gericht war von dem ursprünglichen Sinn und Zweck der Vorschrift nicht erfasst und wird von der herrschenden Ansicht erst durch eine extensive Auslegung im Lichte der Prozessökonomie ermöglicht.957 Demgegenüber enthält § 144 ZPO die Befugnis des Gerichts zur amtswegigen Informationsbeschaffung im Rahmen der materiellen Prozessleitung.958 Diese Befugnisse wurden durch den Gesetzgeber im Rahmen des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses im Jahr 2001 zuletzt ausdrücklich erweitert.959 Vor diesem Hintergrund erscheint die Vorschrift des § 144 ZPO als Rechtsgrundlage für die selbstständige Informationsbeschaffung des Gerichts in Form von Internetrecherchen bereits im Ausgangspunkt besser geeignet als § 291 ZPO. b) Sicheres rechtliches Fundament Die Unterschiede im Normzweck haben zugleich Auswirkungen auf die Bestimmung von Tatbestand und Rechtsfolge der Vorschriften. Nachdem die Vorschrift des § 291 ZPO eine selbstständige Informationsbeschaffung des Gerichts ursprünglich nicht im Sinn hatte, führt die nachträgliche Erweiterung des Anwendungsbereiches zu vielen Unsicherheiten und praeter legem entwickelten Lösungen. Neben dem Grundproblem der Bestimmung hinreichend zuverlässiger Quellen960 betrifft dies insbesondere die Reichweite etwaiger Ermittlungsbefugnisse,961 die Einführung ermittelter Tatsachen von Amts wegen962 sowie das dabei einzuhaltende Verfahren.963 956 957 958 959 960 961 962 963

Siehe oben § 3 B. II. 2. Siehe oben § 3 B. II. 3. d) bb). Siehe oben 1. BT-Drs. 14/6036, S. 120; Althammer, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2016, § 144 Rn. 1. Siehe oben § 3 B. II. 3. d). Siehe oben I. 3. Siehe oben I. 4. Siehe oben I. 5.

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Im Gegensatz dazu stellt die Lösung über § 144 ZPO die selbstständige Berücksichtigung von Internetquellen auf ein sicheres rechtliches Fundament. Denn soweit die Anordnung nach § 144 ZPO zu Beweiszwecken erfolgt, kann und muss auf die anerkannten Grundsätze des (Streng-)Beweisverfahrens zurückgegriffen werden, insbesondere die Unmittelbarkeit und Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme.964 Hinsichtlich des Verfahrens der amtswegigen Inaugenscheinnahme ordnet § 144 ZPO die Geltung der Vorschriften an, die eine auf Antrag angeordnete Einnahme des Augenscheins zum Gegenstand haben. Auch insoweit kann also auf die allgemeinen Vorschriften des Beweisrechts einschließlich der hierzu entwickelten Rechtsprechung und Literatur zurückgegriffen werden. c) Wahrung des Beibringungsgrundsatzes Der zivilprozessuale Beibringungsgrundsatz wurde als gewichtiges Argument gegen die Zulässigkeit richterlicher Ermittlungen im Allgemeinen 965 und als Ausgangspunkt erheblicher Meinungsverschiedenheiten im Rahmen von § 291 ZPO966 identifiziert. Diese Schwierigkeiten vermeidet die Lösung über § 144 ZPO, denn durch das Erfordernis eines hinreichend substantiierten Tatsachenvortrages als Voraussetzung für die Anordnung einer amtswegigen Inaugenscheinnahme 967 wird der Beibringungsgrundsatz gewahrt. Dabei ist zuzugeben, dass die Anforderungen an die hinreichende Substantiierung im Rahmen der §§ 142-144 ZPO nicht abschließend geklärt sind.968 Im Ausgangspunkt stellt diese Voraussetzung jedoch eine sachgerechte Grenzziehung zwischen einer erwünschten Informationsgewinnung und einer unzulässigen Ermittlung auf eigene Faust dar. Dieser Gedanke lässt sich auch den Gesetzgebungsmaterialien zu der Reform der §§ 142, 144 ZPO entnehmen, wonach das Gericht die Urkundenvorlage nach § 142 ZPO „nur auf der Grundlage eines schlüssigen Vortrags der Partei, die sich auf die Urkunde bezieht, anordnen“ darf.969 Denn § 142 ZPO „gibt dem Gericht nicht die Befugnis, unabhängig von einem schlüssigen Vortrag zum Zwecke der Informationsgewinnung Urkunden anzufordern.“970

964 965 966 967 968 969 970

Siehe oben 3. b) Siehe oben A. I. Siehe oben I. 4. Siehe oben 2. b). Vgl. zum Stand der Diskussion Zekoll/Haas, JZ 2017, 1140. BT-Drs. 14/6036, S. 121. BT-Drs. 14/6036, S. 121.

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Im Übrigen stellt die Vorschrift des § 144 ZPO mit Blick auf das grundsätzliche Antragserfordernis des Augenscheinsbeweises eine allgemein anerkannte Durchbrechung des Beibringungsgrundsatzes dar.971 d) Wahrung des Grundsatzes der Parteiöffentlichkeit Nach der herrschenden Ansicht ermöglicht § 291 ZPO eine Internetrecherche des Gerichts in Abwesenheit der Parteien. Erst nachträglich sollen die Ergebnisse den Parteien im Rahmen eines rechtlichen Hinweises gemäß § 139 ZPO übermittelt und die Gelegenheit zur Stellungnahme gewährt werden. 972 Für die Lösung über § 144 ZPO gelten demgegenüber die allgemeinen Vorschriften des Beweisrechts, insbesondere der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme gemäß § 357 ZPO.973 Das bedeutet, dass der Aufruf der Internetseiten zu Beweiszwecken nur bei physischer Anwesenheit der Parteien erfolgen darf, also grundsätzlich in der mündlichen Verhandlung.974 Denn die Anwesenheit ist die notwendige Bedingung dafür, dass die Parteien auf die Beweisaufnahme tatsächlich Einfluss nehmen und anschließend über das Ergebnis der Beweisaufnahme gemäß § 285 ZPO qualifiziert verhandeln können. Zugleich fördert die Mitwirkung der Parteien die effektive Sachaufklärung, indem die Parteien von den aufgerufenen Internetseiten Kenntnis erlangen und an der Tatsachenfeststellung durch Fragen, Stellungnahmen und Anregungen mitwirken können.975 e) Begründungserfordernis Weiterhin hat die Lösung über § 144 ZPO den Vorteil, dass das Gericht im Anschluss an die amtswegige Inaugenscheinnahme einer Internetseite gezwungen ist, seine auf dieser Grundlage gebildete Überzeugung gemäß § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO zu begründen. Dies gilt insbesondere im Rahmen der mittelbaren Beweisführung, also für den Schluss von der Darstellung einer Tatsache innerhalb des Internets auf die zu beweisende Tatsache außerhalb des Internets.976 Auf der Grundlage der diesbezüglichen Entscheidungsgründe könnte sich überdies eine

971 972 973 974 975 976

Siehe oben 1. b). Siehe oben I. 5. a). Siehe oben 3. b). Siehe oben 3. b). Siehe oben A. III. 2. Siehe oben § 3 B. I. 3. a) bb) (2).

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Kasuistik hinsichtlich der grundsätzlich als zuverlässig anzusehenden Internetseiten und der jeweils maßgeblichen Kriterien entwickeln.977 f) Wahrung der prozessökonomischen Vorteile Schließlich bleiben bei einer Lösung über § 144 ZPO anstelle des § 291 ZPO auch die möglichen prozessökonomischen Vorteile der Tatsachenfeststellung mithilfe des Internets erhalten. Wie bereits erwähnt, sind Informationen aus dem Internet regelmäßig schnell, einfach und kostengünstig verfügbar.978 Mit Blick auf den Grundsatz der Prozessökonomie kann die Feststellung von Tatsachen mithilfe von Internetquellen deshalb Vorteile gegenüber den klassischen Erkenntnisquellen des Zivilprozesses haben.979 Diese Vorteile gehen nicht verloren, wenn die Internetrecherche auf § 144 ZPO anstelle des § 291 ZPO gestützt wird. Zwar bedeutet das im Rahmen der amtswegigen Inaugenscheinnahme gemäß § 144 ZPO gebotene Verfahren einen gewissen Mehraufwand, insbesondere durch das Erfordernis eines substantiierten Tatsachenvortrags und die Beschränkung auf Recherchen in Anwesenheit der Parteien.980 Diese Voraussetzungen sind jedoch zum einen durch den Beibringungsgrundsatz und den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme zwingend vorgegeben und dürfen nicht durch den Verweis auf eine prozessökonomische „Vereinfachung“ des Verfahrens umgangen werden.981 Zum anderen bleibt die entscheidende Zeitund Kostenersparnis gleichwohl erhalten, wie das Beispiel der Betrachtung einer Unfallstelle auf Google Maps anstelle eines Ortstermins plastisch zeigt.982 7. Ergebnis Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Anordnung des Augenscheins von Amts wegen gemäß § 144 Abs. 1 S. 1 ZPO nicht nur eine geeignete, sondern auch die gegenüber der von der herrschenden Ansicht herangezogenen Vorschrift des § 291 ZPO vorzugswürdige Rechtsgrundlage für die selbstständige Berücksichtigung von Internetquellen durch das Gericht darstellt.

977 978 979 980 981

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Vgl. oben § 3 B. I. 3. a) bb) (3). Siehe oben § 3 A. II. Siehe oben § 3 A. II. Siehe zu diesen Erfordernissen oben 2. b), 3. b), 4. Vgl. oben § 3 A. II. sowie die Argumentation gegen ein auf den Grundsatz der Prozessökonomie gegründetes „vereinfachtes Beweisverfahren“ nach § 291 ZPO oben § 3 B. II. 3. d) cc). Für die Darstellung dieses Beispiel aus der Rechtsprechung (OLG München, Urteil vom 27.01.2012 – 10 U 4039/11, juris) siehe oben 4.

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III. Weitere Befugnisse zur Internetrecherche? Fraglich ist, ob über die dargestellten Rechtsgrundlagen hinaus weitere Fälle anzuerkennen sind, in denen eine selbstständige Internetrecherche des Gerichts im Rahmen der Tatsachenfeststellung zulässig ist. 1. Internetrecherche hinsichtlich allgemein zugänglicher Informationen? Einige Gerichtsentscheidungen deuten an, dass eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Verbot richterlicher Ermittlungen im Zivilprozess 983 hinsichtlich allgemeiner Informationen bestehen könnte. Das OLG Karlsruhe hatte über ein Ablehnungsgesuch gegen zwei Zivilrichter des LG Konstanz zu entscheiden, die an der mündlichen Hauptverhandlung eines Strafverfahrens vor dem Schweizer Bezirksgericht in Bülach teilnahmen, das denselben Lebenssachverhalt zum Gegenstand hatte.984 Das OLG Karlsruhe sah einen Ablehnungsgrund im Sinne des § 42 Abs. 2 ZPO als nicht gegeben an und argumentierte, die Teilnahme der Richter an der Hauptverhandlung stelle keine formlose Sachverhaltsermittlung unter Verletzung des Grundsatzes der Parteiöffentlichkeit dar.985 Denn die Richter hätten der von einem ausländischen Gericht durchgeführten Beweisaufnahme wie jeder beliebige Zuhörer beigewohnt.“ 986 Diese Tätigkeit habe „keine andere rechtliche Qualität als die Lektüre einschlägiger Fachliteratur oder allgemeininformierender Zeitungen oder Internetrecherche.“987 Ähnlich argumentierte das Arbeitsgericht Siegen, das ebenfalls über ein Ablehnungsgesuch auf der Grundlage des § 42 Abs. 2 ZPO zu entscheiden hatte. 988 Diesem lag zugrunde, dass der abgelehnte Richter im Rahmen einer Internetrecherche bei Wikipedia festgestellt hatte, dass es sich bei der streitigen Telefonnummer um eine Festnetznummer handelte.989 Konkret hatte der Richter einen Hinweis erteilt, „dass nach einer Internetrecherche die Telefonvorwahl +4852 der Stadt I. in der polnischen Provinz J. zugeordnet ist.“990 Gleichwohl verneinte das Gericht einen Befangenheitsgrund im Sinne des § 42 Abs. 2 ZPO. Zwar habe der Richter außerhalb der mündlichen Verhandlung die Telefonnummer überprüft und demnach Informationen zu entscheidungserheblichen Tatsachen einge983 984 985 986 987 988 989 990

Siehe oben A. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 13.11.2007 – 9 W 80/07, juris = MDR 2008, 466. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 13.11.2007 – 9 W 80/07, Rn. 9, juris = MDR 2008, 466. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 13.11.2007 – 9 W 80/07, Rn. 9, juris = MDR 2008, 466. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 13.11.2007 – 9 W 80/07, Rn. 9, juris = MDR 2008, 466. ArbG Siegen, Urteil vom 03.03.2006 – 3 Ca 1722/05, juris = MMR 2006, 836. ArbG Siegen, Urteil vom 03.03.2006 – 3 Ca 1722/05, Rn. 19, juris = MMR 2006, 836. ArbG Siegen, Urteil vom 03.03.2006 – 3 Ca 1722/05, Rn. 9, juris = MMR 2006, 836.

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holt.991 Dabei handele es sich jedoch um die zulässige Feststellung einer offenkundigen Tatsache im Sinne des § 291 ZPO.992 Dies sei nicht vergleichbar mit Ermittlungen und Informationserhebungen zu anderen, individuellen Sachverhaltsumständen, die ein Richter außerhalb des Prozesses vornehme. 993 Im letzten Fall gehe es um spezifische und nicht jedermann zugängliche Tatsachen, die eine Wahrnehmung durch persönlichen Augenschein oder Befragung bestimmter Personen erfordern.994 Die Nutzung einer allgemein zugänglichen Informationsquelle bedürfe solcher Mittel nicht, denn die festzustellenden Tatsachen seien nicht in der Individualität des entscheidungserheblichen Sachverhalts begründet.995 Obwohl das Arbeitsgericht Gießen die Vorschrift des § 291 ZPO ausdrücklich nennt, scheint es nach seiner Begründung – wie auch das OLG Karlsruhe – eine zusätzliche Ermittlungsbefugnis zu eröffnen. Demnach soll es zwischen den individuellen Umständen des Einzelfalls und den allgemeinkundigen Tatsachen im Sinne des § 291 ZPO eine weitere Kategorie von Informationen geben, die sich allgemein zugänglichen Quellen entnehmen lassen. Allein die allgemeine Zugänglichkeit solcher Informationen soll zu einer Ermittlungsbefugnis des Gerichts führen, die eine Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit nach § 42 Abs. 2 ZPO ausschließt. Eine solche Ermittlungsbefugnis ist jedoch abzulehnen. 996 Die Systematik der ZPO gibt für eine Differenzierung nach „individuellen“ und „allgemeinen“ bzw. „allgemein zugänglichen“ Informationen nichts her. Vielmehr bedarf eine Tatsache, die gemäß § 138 Abs. 3 ZPO bestritten wird, grundsätzlich des Beweises, soweit sie nicht offenkundig im Sinne des § 291 ZPO ist. Dieser Beweis kann unter den Voraussetzungen des § 144 ZPO von Amts wegen erfolgen; im Übrigen sind allein die Parteien zur Beweisführung berechtigt und verpflichtet. Zur Feststellung oder Beurteilung der Tatsachen kann das Gericht auf bestimmte Erfahrungssätze angewiesen sein, die grundsätzlich durch Sachverständige und ausnahmsweise aufgrund eigener Sachkunde eingeführt werden. Eine weitere Kategorie von Informationen neben Tatsachen und Erfahrungssätzen kennt die Systematik der ZPO nicht. Auch in der Sache ist kein Argument ersichtlich, das eine ausnahmsweise Durchbrechung des grundsätzlichen Ermittlungsverbots997 rechtfertigen würde. 991 992 993 994 995 996

997

ArbG Siegen, Urteil vom 03.03.2006 – 3 Ca 1722/05, Rn. 20, juris = MMR 2006, 836. ArbG Siegen, Urteil vom 03.03.2006 – 3 Ca 1722/05, Rn. 20, juris = MMR 2006, 836. ArbG Siegen, Urteil vom 03.03.2006 – 3 Ca 1722/05, Rn. 20, juris = MMR 2006, 836. ArbG Siegen, Urteil vom 03.03.2006 – 3 Ca 1722/05, Rn. 20, juris = MMR 2006, 836. ArbG Siegen, Urteil vom 03.03.2006 – 3 Ca 1722/05, Rn. 20, juris = MMR 2006, 836. Für einen Ablehnungsgrund gemäß § 42 Abs. 2 ZPO im Fall des OLG Karlsruhe auch Vollkommer, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 42 Rn. 25. Siehe oben A.

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2. Internetrecherche bezüglich Hintergrundinformationen? Denkbar erscheint, eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Ermittlungsverbot998 für Internetrecherchen bezüglich Hintergrundinformationen zuzulassen. Mit Hintergrundinformationen sind Umstände gemeint, die nicht zu den entscheidungserheblichen Tatsachen gehören, aber gleichwohl in Zusammenhang mit einem konkreten Rechtsstreit stehen. Zu denken ist an Recherchen zu der Persönlichkeit eines Prozessbeteiligten, etwa anhand der Angaben auf der Homepage oder in sozialen und beruflichen Netzwerken im Internet. 999 Desgleichen kann zu dem Renommee, der Marktstellung oder den wirtschaftlichen Verhältnissen eines Unternehmens in Presseberichten, in Blogs oder auf der Unternehmenswebseite recherchiert werden.1000 Gerade das Internet hält eine Vielzahl an schnell und einfach verfügbaren Hintergrundinformationen bereit, was innerhalb der Richterschaft bekannt ist und genutzt wird.1001 Die Zulässigkeit der Ermittlung solcher Hintergrundinformationen wird bislang kaum erörtert. Ein Grund hierfür dürfte sein, dass nur selten bekannt wird, dass derartige Ermittlungen überhaupt stattgefunden haben. Denn die entsprechenden Internetrecherchen finden regelmäßig außerhalb der mündlichen Verhandlung statt und die ermittelten Hintergrundinformationen erscheinen nicht in den schriftlichen Entscheidungsgründen. Gleichzeitig gewinnt die Frage ihre besondere Aktualität durch die Allgegenwärtigkeit des Internets. Die Informationsfülle des Internets und deren Erschließung durch Suchmaschinen wie Google stellt gegenüber traditionellen Recherchemöglichkeiten wie der Befragung von Personen oder der Lektüre von Büchern, Zeitungen und Zeitschriften eine besondere Versuchung dar, nach Hintergrundinformationen zu stöbern.1002 Nach Greger sollen Recherchen im Internet nach Hintergrundinformationen zum Fall oder zu den Parteien die Ablehnung wegen Befangenheit begründen können.1003 Diese Ansicht verdient Zustimmung. Zwar ist zu berücksichtigen, dass der Richter dieselben oder ähnliche Hintergrundinformationen erhalten kann, indem er eine Tageszeitung oder deren digitale Ausgabe im Internet liest oder mit Bekannten und Kollegen spricht. Die Tatsache, dass der Richter die entsprechenden Hintergrundinformationen kennt, kann daher als solche die Besorgnis der Befangenheit nicht begründen. Als problematisch erscheint vielmehr, dass 998 999 1000 1001 1002

1003

Siehe oben A. Greger, FS Stürner, S. 289, 290. Greger, FS Stürner, S. 289, 290. Dötsch, MDR 2011, 1017, 1018; Greger, FS Stürner, S. 289, 294. Greger, FS Stürner, S. 289, 294; OLG Zweibrücken (Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, Rn. 6, juris = BeckRS 2014, 13307) verweist ausdrücklich auf die Einfachheit der Internetrecherche mithilfe von Suchmaschinen. Greger, FS Stürner, S. 289, 294; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 291 Rn. 1b.

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der Richter anlässlich eines konkreten Rechtsstreites gezielt Hintergrundinformationen einholt. Dies lässt das Fehlen der nach dem Grundsatz der richterlichen Unparteilichkeit gebotenen Neutralität und Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten und dem Verfahrensgegenstand1004 erkennen. Zudem beeinflussen auch Hintergrundinformationen die richterliche Urteilsfindung. So ergab eine Umfrage unter 514 Richtern, dass der äußere Eindruck der Parteien und der sonstigen Prozessbeteiligten für 38% der Richter das Urteil bisweilen beeinflusst und 49% einen solchen Einfluss für möglich halten. 1005 Dagegen gaben nur 12% der befragten Richter an, dass ihre Professionalität sie vor einer Beeinflussung durch den äußeren Eindruck schütze.1006 Es liegt nahe, diese Umfrageergebnisse zum äußeren Eindruck auf sämtliche nicht entscheidungserhebliche Hintergrundinformationen zu den Prozessbeteiligten zu übertragen, etwa hinsichtlich deren sozialer Stellung, Mitgliedschaft in Vereinen und Parteien oder Meinungsäußerungen in sozialen Netzwerken. In Ausnahmefällen kann eine Recherche nach Hintergrundinformationen gerechtfertigt sein, wenn der Verdacht im Raum steht, der betreffende Prozessbeteiligte könnte die Ordnung in der Sitzung stören. In diesem Fall rechtfertigt die Befugnis des Vorsitzenden zu vorbereitenden Sicherungsmaßnahmen gemäß § 176 GVG,1007 die der Aufrechterhaltung der Ordnung in der Sitzung dienen, auch entsprechende Internetrecherchen. Als praxisrelevantes Beispiel kann mithilfe solcher Recherchen ermittelt werden, ob ein Verfahrensbeteiligter der sog. „Reichsbürgerbewegung“ angehört, welche regelmäßig durch Störungen justizieller Verfahren auffällt.1008 3. Ermittlung von Rechtsfortbildungstatsachen In jüngerer Vergangenheit wurde auf die Kategorie der Rechtsfortbildungstatsachen aufmerksam gemacht.1009 Es handelt sich um Tatsachen, die nicht zu dem konkreten Streitfall gehören und damit den Untersatz im Rahmen der Sub1004 1005 1006

1007

1008

1009

Siehe oben A. II. Gerhardt/Kepplinger/Geiß, ZRP 2012, 213, 215. Gerhardt/Kepplinger/Geiß, ZRP 2012, 213, 215 (das fehlende 1% gab an, keine Antwort zu wissen). Vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 13.01.1977 – 1 Ws 510/76, juris; Lückemann, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 176 GVG Rn. 5. Vgl. das Protokoll des Versuchs einer Hauptverhandlung gegen einen „Reichsbürger“ vor dem AG Hamburg-Barmbek, zitiert in OLG Hamburg, Beschluss vom 07.02.2018 – 2 Ws 22/18, Rn. 12 ff., juris. Grundlegend Seiter, FS Baur, S. 573 sowie Hergenröder, Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung, 1995 und Schneider, Die Heranziehung und prozeßrechtliche Behandlung sog. Rechtsfortbildungstatsachen durch die Gerichte, 1993.

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sumtion bilden, sondern der Gewinnung eines neuen Obersatzes im Rahmen der richterlichen Rechtsfortbildung dienen. 1010 Dies betrifft vor allem die Revisionsgerichte, die nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO für die Fortbildung des Rechts zuständig sind.1011 Nach überwiegender Ansicht gilt für die Ermittlung und Verwertung von Rechtsfortbildungstatsachen das Freibeweisverfahren.1012 Für die insoweit maßgebliche Vorgehensweise kann umfassend nach oben verwiesen werden.1013 IV. Internetrecherche im Zusammenhang mit dem Sachverständigenbeweis Gegenüber den dargestellten Grundsätzen bestehen Besonderheiten, falls die Feststellung einer Tatsache oder ihre Beurteilung Fachwissen voraussetzen. Nach den oben dargestellten Grundsätzen1014 kann das Gericht bei der Beurteilung einer Fachwissen voraussetzenden Frage nach seinem pflichtgemäßen Ermessen auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens verzichten, wenn es über entsprechende eigene besondere Sachkunde verfügt. 1015 Insoweit ist eine richterliche Internetrecherche nicht ausgeschlossen, kann im Regelfall aber keine entsprechende Sachkunde des Gerichts begründen.1016 Nach herrschender Ansicht ist eine Literatur- und Internetrecherche dagegen ein geeignetes Instrument zur Vorbereitung und Überprüfung eines Sachverständigengutachtens.1017 Sie ermöglicht es, die Parteien im Rahmen der §§ 139, 278 ZPO gezielt zur Ergänzung ihres Sachvorbringens anzuhalten, den Auftrag an den Sachverständigen i.S.v. § 404a ZPO kompetent zu fassen und dessen fachliche Ausführungen kritisch zu prüfen oder den Sachverständigen durch Vorhalte zur Ergänzung und Korrektur seiner Stellungnahme zu veranlassen.1018 Andern1010

1011

1012

1013 1014 1015

1016

1017 1018

Ahrens, in: Wiezcorek/Schütze, 4. Aufl. 2012, § 284 Rn. 20; Ahrens, Der Beweis im Zivilprozess, 2015, § 4 Rn. 10 f.; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 284 Rn. 48, § 291 Rn. 20; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 284 Rn. 19. Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 20; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 284 Rn. 19. Ahrens, Der Beweis im Zivilprozess, 2015, § 4 Rn. 11; Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 284 Rn. 19; a.A. Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 20 („ohne Beweiserhebung unmittelbar heranzuziehen“). Siehe oben § 3 B. I. 2. c), 3. b). Siehe oben § 3 B. I. 3. a) cc). BGH, Urteil vom 23.11.2006 – III ZR 65/06, Rn. 14, juris = NJW-RR 2007, 357; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, Vor § 402 Rn. 12; Scheuch, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 402 Rn. 12. OLG Naumburg, Urteil vom 28.06.2001 – 1 U 13/01, Rn. 6, juris = NJW 2001, 3420; Zimmermann, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 402 Rn. 2. OLG Naumburg, Urteil vom 28.06.2001 – 1 U 13/01, Rn. 6, juris = NJW 2001, 3420. BGH, Urteil vom 02.03.1993 – VI ZR 104/92, Rn. 13, juris = NJW 1993, 2378; OLG Naumburg, Urteil vom 28.06.2001 – 1 U 13/01, Rn. 6, juris = NJW 2001, 3420.

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falls könnte das Gericht die ihm nach § 404a ZPO obliegende Leitung der Tätigkeit des Sachverständigen kaum sachgerecht ausüben. Als praktisches Beispiel kann die bereits erwähnte „Segelanweisung“ des OLG Bamberg an das LG Würzburg dienen, bei der erneuten Verhandlung einem Sachverständigen den Inhalt des Wikipedia-Artikels zu der Koi-Herpesvirusinfektion vorzuhalten.1019 Nicht anwendbar ist in diesem Zusammenhang die Vorschrift des § 291 ZPO, denn deren Anwendungsbereich umfasst nur Tatsachen, nicht aber Erfahrungssätze.1020 In einem Rechtsstreit um eine möglicherweise irreführende Werbung hielt der BGH deshalb zutreffend fest: „Ermittelt der Richter das Verständnis des Verkehrs ohne sachverständige Hilfe, dann tut er dies nicht, weil die Verkehrsauffassung offenkundig wäre und deswegen keines Beweises bedürfte, sondern weil er davon ausgeht, aufgrund eigenen Erfahrungswissens selbst über die erforderliche Sachkunde zu verfügen. Ob diese Beurteilung zutrifft, bestimmt sich grundsätzlich nach den Regeln, die auch sonst bei Beantwortung der Frage gelten, ob ein Gericht auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens verzichten und stattdessen aufgrund eigener Sachkunde entscheiden kann.“ 1021 V. Prüfung von Amts wegen Eine weitere Ausnahme zu dem grundsätzlichen Verbot richterlicher Ermittlungen1022 könnte sich für diejenigen Bereiche ergeben, in denen das Gericht bestimmte Tatsachen von Amts wegen berücksichtigt. Dies betrifft insbesondere die Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen von Klagen und Rechtsbehelfen.1023 Das Vorliegen dieser Zulässigkeitsvoraussetzungen liegt auch im öffentlichen Interesse (z.B. Rechtsschutzbedürfnis),1024 was die Ausweitung der gerichtlichen Prüfungskompetenz und die Einschränkung des Grundsatzes der Parteiöffentlichkeit1025 rechtfertigt. Mit Blick auf die Ermittlungsbefugnisse des Gerichts steht die Prüfung von Amts wegen „in der Mitte“ zwischen Beibringungs- und Untersuchungsgrundsatz.1026 Im Sinne des Beibringungsgrundsatzes darf das Gericht nur die Tatsa-

1019 1020 1021 1022 1023 1024 1025 1026

OLG Bamberg, Urteil vom 28.09.2009 – 4 U 9/09, BeckRS 2010, 10716; siehe oben § 2 B. I. Siehe oben § 3 II. 3. a). BGH, Urteil vom 02.10.2003 – I ZR 150/01, Rn. 18, juris = BGHZ 156, 250. Siehe oben A. Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, § 2 Rn. 20. Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, § 2 Rn. 20. Dieser besteht allein im Parteiinteresse, siehe oben § 4 A. III. 2. So die treffende Formulierung von Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, § 2 Rn. 20.

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chen berücksichtigen, welche die Parteien vorgetragen haben.1027 Der Untersuchungsgrundsatz gilt jedoch insoweit, als dass das Gericht von Amts wegen Beweise erheben darf.1028 Dabei ist das Gericht nicht an die förmlichen Beweismittel des Zivilprozesses gebunden, sondern es gilt das Freibeweisverfahren. 1029 Die Parteien können auch nicht über die Beweisbedürftigkeit der Tatsachen bestimmen (etwa durch Nichtbestreiten oder Geständnis), denn sobald konkrete Anhaltspunkte für das Nichtvorliegen einer Zulässigkeitsvoraussetzung gegeben sind, kann und muss das Gericht alle erschließbaren Erkenntnisquellen erschöpfen.1030 Schließlich gelten im Freibeweisverfahren die Grundsätze der Unmittelbarkeit und Parteiöffentlichkeit nicht.1031 Hinsichtlich des Grundsatzes der Parteiöffentlichkeit wird dies vereinzelt bestritten. 1032 Nach diesen Grundsätzen sind richterliche Internetrecherchen im Anwendungsbereich der Prüfung von Amts wegen nur zur Überprüfung der von den Parteien vorgetragenen Tatsachen zulässig. Hinsichtlich dieser Tatsachen ist das Gericht zur Erschließung sämtlicher Erkenntnisquellen berechtigt und verpflichtet, 1033 also auch derjenigen des Internet. Nachdem insoweit die Grundsätze des Freibeweisverfahrens gelten, muss eine derartige Recherche – anders als eine Beweiserhebung von Amts wegen nach § 144 ZPO1034 – nicht gemäß § 357 ZPO in Anwesenheit der Parteien stattfinden. Hingegen ist die Ermittlung und Einführung neuer Tatsachen unzulässig, da insoweit der Beibringungsgrundsatz gilt.

C. Internetrecherche außerhalb der Tatsachenfeststellung Im Rahmen der Untersuchung der Berücksichtigung von Internetquellen konnte gezeigt werden, dass für entscheidungserhebliche Informationen, die keine Tatsachen sind, besondere Regeln gelten.1035 Insbesondere sind die Vorgaben des Strengbeweisverfahrens nur teilweise auf die Feststellung des in- und ausländi1027

1028

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1031 1032 1033 1034 1035

Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, § 2 Rn. 20; missverständlich Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 284 Rn. 19 („Tatsachenermittlung vAw“; „eigene Recherchen anstellen“). BGH, Urteil vom 04.11.1999 – III ZR 306/98, Rn. 10, juris = NJW 2000, 289; a.A. Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, § 2 Rn. 20 (Beweiserhebung nur im sonst zulässigen Rahmen). BGH, Urteil vom 04.11.1999 – III ZR 306/98, Rn. 10, juris = NJW 2000, 289; zum Freibeweisverfahren siehe oben § 3 B. I. 2. a). BGH, Urteil vom 04.11.1999 – III ZR 306/98, Rn. 10, juris = NJW 2000, 289; Lüke/Arens, in: Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, § 2 Rn. 20. Siehe oben § 3 B. I. 2. a) dd). Bach, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2019, § 357 Rn. 2; Kollhosser, ZZP 93 (1980), 265, 279. BGH, Urteil vom 04.11.1999 – III ZR 306/98, Rn. 10, juris = NJW 2000, 289. Siehe oben II. 3. b). Siehe oben § 3 C.

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schen Rechts sowie der Erfahrungssätze anwendbar. Dies hat auch Auswirkungen auf die Zulässigkeit richterlicher Internetrecherchen in diesem Bereich, die nachfolgend dargestellt werden sollen. I. Ermittlung des inländischen Rechts Mit Blick auf die Ermittlung des inländischen Rechts wurden die maßgeblichen Erwägungen bereits dargestellt1036 und werden hier kurz zusammengefasst: Nach dem Grundsatz iura novit curia wird die Kenntnis des inländischen Rechts von einem deutschen Richter auf der einen Seite bedingungslos gefordert; auf der anderen Seite bleibt es dem Richter selbst überlassen, wie er sich diese Kenntnis verschafft. Bei der Ermittlung des inländischen Rechts handelt sich um einen internen Vorgang ohne jede Verbindung zu einem Beweisverfahren. Deshalb sind richterliche Internetrecherchen in diesem Bereich ohne Einschränkungen zulässig. Zu denken ist insbesondere an die Recherche in digitalen Fachdatenbanken wie beck-online und juris, die in der Praxis der deutschen Gerichte längst eine erhebliche Rolle spielen.1037 Insbesondere aufgrund der Suchfunktion haben diese Datenbanken einen entscheidenden Vorteil gegenüber der klassischen Rechtsrecherche in Büchern und Zeitschriften.1038 Daneben ist auch das schlichte googeln1039 von Rechtsfragen, also deren Eingabe in eine Suchmaschine, ohne Weiteres möglich. Indes ist hier besondere Vorsicht hinsichtlich der Seriosität der Quellen geboten. II. Ermittlung des ausländischen Rechts Auch hinsichtlich der Ermittlung des ausländischen Rechts kann weitgehend nach oben verwiesen werden.1040 Nach der maßgeblichen Vorschrift des § 293 S. 2 ZPO ist das Gericht bei der Ermittlung ausländischen Rechts auf die von den Parteien beigebrachten Nachweise nicht beschränkt. Es steht vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, wie es sich die erforderlichen Rechtskenntnisse verschafft.1041 Das Gericht kann eigene Nachforschungen anstellen,

1036 1037 1038

1039

1040 1041

Siehe oben § 3 C. I. Siehe oben § 2 A. I. Strauch (in: DVBl. 122 (2007), 1000, 1002 ff.) stellt die Vor- und Nachteile der Recherche in juristischen Datenbanken ausführlich gegenüber, ohne deren Zulässigkeit infrage zu stellen. Dieses Wort steht seit 2004 mit dieser Schreibweise im Rechtschreibduden, vgl. Duden – Die deutsche Rechtschreibung, 27. Aufl. 2017. Siehe bereits oben § 3 C. II. Ausführlich Hübner, Ausländisches Recht vor deutschen Gerichten, 2014, S. 202 ff.

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insbesondere durch Studium der Gesetzbücher, Kommentare, Lehrbücher und sonstigen Veröffentlichungen des jeweiligen Staates. Auch eine Internetrecherche zur Ermittlung des ausländischen Rechts ist grundsätzlich zulässig. Dabei ist jedoch die Geeignetheit der ergriffenen Maßnahme als Grenze des gerichtlichen Ermessens zu berücksichtigen. Insoweit wird in der Rechtsprechung regelmäßig angenommen, dass Internetrecherchen allein mangels Verbindlichkeit und Zuverlässigkeit zur Ermittlung des ausländischen Rechts nicht hinreichend geeignet sind.1042 Schließlich muss das Gericht nach dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs den Parteien die Ergebnisse seiner Recherche mitteilen und ihnen die Gelegenheit zur Stellungnahme einräumen. III. Ermittlung von Erfahrungssätzen Wie oben dargestellt, sind die Erfahrungssätze entsprechend § 293 ZPO zu behandeln.1043 Das bedeutet, dass das Gericht nach seinem pflichtgemäßem Ermessen entscheidet, ob es über ausreichende eigene Sachkunde verfügt oder einen Sachverständigen heranzieht.1044 Soweit die Unterstützung durch einen Sachverständigen nicht geboten ist, kann das Gericht die Kenntnisse von Erfahrungssätzen grundsätzlich ohne Beweisverfahren erwerben, insbesondere durch Literaturstudium oder Internetrecherche. Dabei ist der Grundsatz des rechtlichen Gehörs zu beachten. IV. Terminsvorbereitung Schließlich können gerichtliche Internetrecherchen eine zulässige und gebotene Maßnahme der Terminsvorbereitung im Sinne von § 273 Abs. 2 ZPO darstellen.1045 Die Grenze der Terminsvorbereitung bildet der Beibringungsgrundsatz, sodass terminsvorbereitende Maßnahmen auf Initiative des Gerichts nur in Bereichen zulässig sind, die durch bereits vorhandenen Parteivortrag vorgezeichnet sind.1046 Auch die Beweiserhebung über streitigen Parteivortrag darf die Terminsvorbereitung nicht vorwegnehmen.1047 Mithin sind kaum Fälle denkbar, in denen richterliche Internetrecherchen – über die oben dargestellten Fallgruppen 1042

1043 1044

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1047

OLG München, Urteil vom 21.10.2016 – 10 U 2372/16, Rn. 19 ff., juris (für die Internetrecherche zu Reisehinweisen für und zu Verkehrsregeln in Portugal). Siehe oben § 3 C. III. Zu den Voraussetzungen eines Verzichts auf einen Sachverständigen siehe oben § 3 B. I. 3. a) cc). In diese Richtung Bachmeier, DAR 2012, 557, 560; Greger, FS Stürner, S. 289, 292. Foerste, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 273 Rn. 3; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 273 Rn. 3. Foerste, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 273 Rn. 3.

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hinaus – eine zulässige Terminsvorbereitung im Sinne von § 273 Abs. 2 ZPO darstellen würden.

D. Durchsetzung des Ermittlungsverbotes Abschließend ist zu klären, welche Rechtsfolgen ein Verstoß gegen das grundsätzliche Verbot richterlicher Ermittlungen1048 hat. Ein solcher Verstoß ist anzunehmen, soweit keine der oben genannten Rechtsgrundlagen für (Internet-)Recherchen des Gerichts1049 einschlägig ist bzw. die jeweiligen Voraussetzungen nicht vorliegen. I. Rechtsmittel Die wichtigsten Werkzeuge zur Durchsetzung des grundsätzlichen Ermittlungsverbotes sind die Rechtsmittel innerhalb des Instanzenzuges. Nimmt das erstinstanzliche Gericht eine (Internet-)Recherche auf der Grundlage des § 291 ZPO entgegen der gebotenen restriktiven Auslegung vor, ist das Berufungsgericht daran nicht gebunden. Denn das Berufungsgericht kann eine Tatsache, die das erstinstanzliche Gericht für offenkundig gehalten hat, als nicht offenkundig ansehen und umgekehrt.1050 Im erstgenannten Fall muss das Berufungsgericht, das die Offenkundigkeit verneint, über die behauptete Tatsache Beweis erheben.1051 Hingegen ist das Revisionsgericht grundsätzlich gemäß § 559 ZPO an die im Berufungsurteil enthaltene Feststellung der Offenkundigkeit gebunden. Allerdings ist die richterliche Bewertung des rechtlichen Inhalts des Begriffs der Offenkundigkeit und dessen richtige Anwendung eine Rechtsfrage, die in der Revisionsinstanz nachgeprüft werden kann. 1052 Im Übrigen stellen unzulässige Ermittlungen des Gerichts einen Verfahrensfehler dar.1053 Das Berufungsgericht kann entweder gemäß § 538 Abs. 1 ZPO die 1048 1049 1050

1051 1052

1053

Siehe oben A. Siehe oben B., C. Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 291 Rn. 5; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 291 Rn. 7; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 16; Saenger, in: Saenger, 8. Aufl. 2019, § 291 Rn. 13; einschränkend mit Blick auf § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 291 Rn. 19. Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 16. Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 291 Rn. 5; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 291 Rn. 7; Prütting, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 291 Rn. 17. Vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 28.06.2001 – 1 U 13/01, juris = NJW 2001, 3420 (Aufhebung und Zurückverweisung wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels, weil das erstinstanzliche Gericht auf einen Sachverständigen verzichtete und stattdessen eine eigene Sachkunde aufgrund von Internetrecherchen annahm).

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gebotene Beweiserhebung durchführen und selbst entscheiden oder nach § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das erstinstanzliche Gericht zurückverweisen, soweit das Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. In der Revisionsinstanz kommt allein die Aufhebung des Urteils und des Verfahrens gemäß § 562 Abs. 1, 2 ZPO in Betracht. II. Ablehnung wegen Befangenheit Die zweite Möglichkeit der Durchsetzung des Ermittlungsverbots ist die Ausschließung bzw. Ablehnung der betreffenden Richter gemäß §§ 41 ff. ZPO. Es wurde bereits ausgeführt, dass richterliche Ermittlungen außerhalb des Prozesses die Besorgnis der Befangenheit im Sinne von § 42 Abs. 2 ZPO zur Folge haben.1054 Denn derartige Ermittlungen durchbrechen die gebotene Distanz des Richters zu dem Prozessgegenstand und lassen ihn nach dem Rechtsgedanken des § 41 Nr. 5 ZPO zum materiellen Zeugen werden. 1055 Auch die Missachtung des Prinzips der Parteiöffentlichkeit beeinträchtigt das richterliche Vertrauensverhältnis und kann die Besorgnis der Befangenheit im Sinne des § 42 Abs. 2 ZPO begründen.1056 Eine solche unzulässige Ermittlungstätigkeit außerhalb des Prozesses ist von der zulässigen Informationsbeschaffung innerhalb des Prozesses abzugrenzen, insbesondere nach den §§ 139, 141-144 ZPO.1057 Eine richterliche (Internet-)Recherche auf der Grundlage einer amtswegigen Inaugenscheinnahme gemäß § 144 ZPO ist daher unbedenklich,1058 ebenso die Ermittlung des in- und ausländischen Rechts.1059 Vor diesem Hintergrund ist der Ansicht entgegenzutreten, die erhöhte Anforderungen an die Annahme der Besorgnis der Befangenheit im Zusammenhang mit richterlichen (Internet-)Recherchen stellt. Namentlich das OLG Zweibrücken ging davon aus, dass ein Richter auf der Grundlage des § 291 ZPO im Internet recherchieren dürfe, solange er nicht „außerhalb eines förmlichen Beweiserhebungsverfahrens mit unzulässigen Beweismitteln gezielt Sachverhaltserforschung unter Ausschaltung der Prozessbeteiligten bzw. eine tiefgreifende Amtsermittlung“ betreibe.1060 Denn bereits durch die selbstständige Ermittlungstätig1054 1055 1056

1057 1058 1059 1060

Siehe oben A. II. Siehe oben A. II. 4. Graßnack, in: Prütting/Gehrlein, 10. Aufl. 2018, § 42 Rn. 37; Vollkommer, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 42 Rn. 25. Siehe oben A. II. 4. Zu dieser Vorgehensweise siehe oben B. II. Siehe oben C. I., II. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.12.2013 – 3 W 147/13, juris = BeckRS 2014, 13307.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

keit außerhalb der Verhandlung als solche durchbricht das Gericht die gebotene Distanz zu dem Prozessgegenstand.1061 Im Bereich der Tatsachenfeststellung verletzen Ermittlungen in Abwesenheit der Parteien überdies den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme gemäß § 357 ZPO.1062 Den Parteien bleibt (jenseits eines Hinweises des Gerichts) schlicht verborgen, welche Informationen das Gericht sieht, wie es diese bewertet und welche der Informationen es bei seiner Entscheidungsfindung nicht bzw. nur unbewusst berücksichtigt. Die unbewusste Beeinflussung einer richterlichen Entscheidung durch unzulässige oder rechtlich unerhebliche Informationen konnte in US-amerikanischen Studien nachgewiesen werden und führt dazu, dass für das deutsche Recht eine Ablehnung wegen Befangenheit auch für den Fall angedacht wird, dass ein Richter im Verfahrensverlauf mit einem unzulässigen Beweismittel konfrontiert wird.1063 Bei alledem kommt es nach § 42 Abs. 2 ZPO nicht darauf an, ob der betreffende Richter tatsächlich befangen ist oder nicht. Es muss sich vielmehr um einen objektiven Tatbestand handeln, der vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger und besonnener Überlegung die Besorgnis aufkommen lassen kann, der Richter stehe den Verfahrensbeteiligten und/oder dem Gegenstand des Verfahrens nicht sachlich und unvoreingenommen und damit nicht unparteilich gegenüber.1064 Durch (Internet-)Recherchen außerhalb der Verhandlung wird das richterliche Vertrauensverhältnis beeinträchtigt und eine vernünftige und besonnene Partei kann den Schluss ziehen, der Richter ermittle den Sachverhalt auf eigene Faust.1065 III. Hinweis und Warnung Schließlich ist in praktischer Hinsicht zu berücksichtigen, dass die Durchsetzung des Ermittlungsverbots im Wege der Rechtsmittel und eines Befangenheitsantrags nur einen kleinen Teil der Verstöße erfassen wird. Denn von (Internet-) Recherchen außerhalb der Verhandlung erfahren die Parteien regelmäßig nur durch einen Hinweis des Gerichts oder durch Nennung der verwerteten Informationen in den Entscheidungsgründen. 1066 Bei lebensnaher Betrachtung dürfte jedoch ein Vielfaches der in den veröffentlichten Gerichtsentscheidungen ver1061 1062 1063

1064 1065 1066

Vgl. Bork, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2014, § 42 Rn. 13 („materieller Zeuge“). Siehe oben A. III. Risse, NJW 2018, 2848, 2850 m.w.N.; ausführlich zu den kognitionspsychologischen Studien unten § 8 A. IV. sowie § 9 C. V. LG Göttingen, Beschluss vom 07.12.1999 – 10 AR 45/99, NJW-RR 2001, 64. Vgl. LG Göttingen, Beschluss vom 07.12.1999 – 10 AR 45/99, NJW-RR 2001, 64. Vgl. für den US-amerikanischen Zivilprozess Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 138 f. (2008) („In all probability, research is done more often than the public knows, because reported cases seldom disclose the source of the court's citations.“).

§ 4 Selbstständige Internetrecherche des Gerichts

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werteten Internetquellen bei der richterlichen Entscheidungsfindung herangezogen werden, indem etwa unbekannte oder unklare Parteiangaben am Richterarbeitsplatz mithilfe einer Internet-Suchmaschine Google recherchiert werden. Dem könnte begegnet werden, indem seitens der Justizverwaltung auf die Möglichkeiten und Grenzen zulässiger Internetrecherchen sowie die damit verbundenen tatsächlichen und rechtlichen Gefahren hingewiesen wird. Als Vorbild könnte die Formal Opinion 478 des Standing Committee on Ethics and Professional Responsibility der American Bar Association dienen.1067 Diese trägt den Titel „Independent Factual Research by Judges Via the Internet“ und beschreibt die rechtlichen Grundlagen für selbstständige (Internet-)Recherchen des Gerichts nach dem US-amerikanischen Verfahrensrecht und veranschaulicht diese anhand von Beispielsfällen zulässiger und unzulässiger Recherchen.1068

E. Ergebnis Es hat sich gezeigt, dass für den Zivilprozess im Ausgangspunkt ein Verbot selbstständiger Ermittlungen des Gerichts gilt.1069 Dieses Verbot kann mit dem Beibringungsgrundsatz,1070 dem Grundsatz der richterlichen Unparteilichkeit 1071 sowie der Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme 1072 begründet werden und gilt auch für richterliche Internetrecherchen.1073 Eine Ausnahme von dem Ermittlungsverbot wird von der herrschenden Ansicht durch eine extensive Auslegung des § 291 ZPO begründet. 1074 Diese Argumentation setzt sich aus mehreren Bausteinen zusammen, die bereits für sich genommen nicht überzeugen, namentlich die Begründung der Allgemeinkundigkeit im Sinne des § 291 ZPO mit der Zugänglichkeit bestimmter Quellen, 1075 die diesbezüglichen Ermittlungsbefugnisse des Gerichts1076 sowie die Befugnis zur Einführung der ermittelten Informationen von Amts wegen. 1077 In der Gesamtbetrachtung ist diese Ansicht erst recht abzulehnen, denn sie begründet eine systemwid1067

1068 1069 1070 1071 1072 1073 1074 1075 1076 1077

„Independent Factual Research by Judges Via the Internet“, Formal Opinion 478 des Standing Committee on Ethics and Professional Responsibility der American Bar Association vom 08.12.2017, abrufbar unter https://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/ professional_responsibility/aba_formal_opinion_478.pdf, zuletzt abgerufen am 15.03.2019. Zu selbstständigen Internetrecherchen im US-amerikanischen Zivilverfahren unten § 8. Siehe oben A. IV. Siehe oben A. I. Siehe oben A. II. Siehe oben A. III. Siehe oben A. V. Siehe oben B. I. 1. Siehe oben B. I. 2. Siehe oben B. I. 3. Siehe oben B. I. 4.

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Teil II: Internetquellen im deutschen Zivilprozessrecht

rige Befugnis zu nahezu unbegrenzten Internetrecherchen und der anschließenden Einführung und Verwertung der Ergebnisse im Prozess. 1078 Stattdessen kann die richterliche Internetrecherche auf der Rechtsgrundlage des § 144 ZPO in Form einer Inaugenscheinnahme von Amts wegen erfolgen. 1079 Deren zentrale Voraussetzungen sind ein hinreichend substantiierter Tatsachenvortrag sowie die Anwesenheit der Parteien bei dem Aufruf der Internetseite(n).1080 Die Darstellung bestimmter Tatsachen im Internet kann sodann im Wege des mittelbaren oder unmittelbaren Augenscheinsbeweises gemäß § 371 Abs. 1 S. 1 ZPO im Prozess verwertet werden. 1081 Diese Lösung ist aus mehreren Gründen vorzugswürdig gegenüber der herrschenden Ansicht, insbesondere aufgrund der Übereinstimmung mit dem Normzweck und der Systematik sowie der Wahrung des Beibringungsgrundsatzes und der Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme.1082 Im Bereich der Fachwissen voraussetzenden Fragestellungen kann das Gericht unter den Voraussetzungen der eigenen Sachkunde auf den Sachverständigenbeweis verzichten und stattdessen in beliebigen Quellen, insbesondere dem Internet recherchieren.1083 Uneingeschränkt zulässig sind Internetrecherchen bezüglich des in- und ausländischen Rechts.1084

1078 1079 1080 1081 1082 1083 1084

Siehe oben B. I. 6. Siehe oben B. II. 4. Siehe oben B. II. 2. b), 3. b). Siehe oben B. II. 4. Siehe oben B. II. 6. Siehe oben B. III. Siehe oben C. I., II.

Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht § 5 Einleitung A. Problemaufriss Angesichts der weltweiten Verbreitung des Internets 1085 und des einfachen und bequemen Zugangs zu dessen Informationsfülle überrascht es nicht, dass Internetquellen auch im US-amerikanischen Zivilprozess eine erhebliche Rolle spielen. Beispielsweise stellte sich in dem Verfahren Lorraine v. Markel American Ins. Co.1086 die Frage, unter welchen Voraussetzungen elektronische Informationen, darunter Internetquellen, als Beweismittel zugelassen werden können. 1087 Mangels einschlägiger Rechtsvorschriften bzw. abschließender Klärung der betreffenden Rechtsfragen durch die Rechtsprechung sah sich das erkennende Gericht veranlasst, die Thematik umfassend und weit über den eigentlichen Streitgegenstand hinaus zu untersuchen.1088 Auf dieser Grundlage werden nunmehr die Voraussetzungen für die Berücksichtigung einzelner Internetquellen in Rechtsprechung und Literatur diskutiert, jüngst insbesondere die Verwendung von Informationen aus sozialen Medien (social media) – und dort vor allem Facebook – in Fällen von Körperverletzung (personal injury), Belästigung (harassment) oder Scheidungs- und Sorgerechtsstreitigkeiten (divorce and custody cases).1089 Mit einer verwandten Problematik sah sich das Berufungsgericht in dem Verfahren Rowe v. Gibson1090 konfrontiert, das die Zivilklage eines Gefängnisinsassen zum Gegenstand hatte. Es stellte sich die Frage, ob die Behandlung einer Erkrankung des Gefängnisinsassen mit einem bestimmten Medikament ausrei1085 1086 1087 1088

1089

1090

Einen Zugang zum Internet hat knapp die Hälfte der Menschheit, siehe oben § 1 B. Lorraine v. Markel American Ins. Co., 241 F.R.D. 534 (D. Md. 2007). Siehe hierzu im Detail unten § 7 B. Lorraine v. Markel American Ins. Co., 241 F.R.D. 534, 537 (D. Md. 2007) („[…] research has failed to locate a comprehensive analysis of the many interrelated evidentiary issues associated with electronic evidence. Because there is a need for guidance to the bar regarding this subject, this opinion undertakes a broader and more detailed analysis of these issues than would be required simply to resolve the specific issues presented in this case.”) Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 222-226 (2013) mit vielen Beispielen aus der Rechtsprechung. Rowe v. Gibson, 798 F.3d 622 (7th Cir. 2015).

© Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH, ein Teil von Springer Nature 2019 G. A. Haas, Internetquellen im Zivilprozess, Juridicum – Schriften zum Zivilprozessrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-658-27256-2_3

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

chend war. Während der Richter Richard Posner der Mehrheitsmeinung (majority opinion) des Gerichts eigenständige Recherchen auf medizinischen und pharmazeutischen Internetseiten zugrunde legte, 1091 hielt ein anderer Richter in seiner abweichenden Meinung (dissenting opinion) derartige Recherchen für generell unzulässig.1092 Dem zwischenzeitlich aus dem Dienst ausgeschiedenen Richter Posner kommt in der amerikanischen Justizlandschaft eine Sonderrolle zu, da er umfassende gerichtliche Recherchen offensiv eingesteht und fordert.1093 Wie auch in der deutschen Gerichtspraxis scheint insbesondere Wikipedia bei amerikanischen Richtern zugleich populär und umstritten zu sein. 1094 Für den gesamten Problemkreis lässt sich eine Vielzahl weitere Beispiele aus der US-amerikanischen Rechtsprechung finden. 1095 Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, die Berücksichtigung von Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozess näher zu untersuchen und eine rechtsvergleichende Betrachtung vorzunehmen.

B. Methodischer Ansatz Nachdem im Bereich der Rechtsvergleichung die Frage der Methode einen besonderen Stellenwert hat,1096 wird zunächst der methodische Ansatz dieser Arbeit in der gebotenen Kürze beschrieben. Bekanntlich gibt es „kaum einen Zweig der Rechtswissenschaft, in dem so viel über Methode geschrieben, in dem die Methode als so grundlegend problematisch angesehen wird“, wie die Rechtsvergleichung.1097 Für die Zwecke dieser Untersuchung bedarf der grundsätzliche Streit um die richtige Methode der Rechtsvergleichung1098 jedoch keiner Entscheidung. Vielmehr soll dem Ansatz der Habilitationsschrift Stürners gefolgt werden, wonach „der Ausblick auf eine andere Rechtsordnung Anregungen zur sachgerechten Lösung“ der zu untersuchenden Problematik geben soll.1099 Dieses Vorgehen bezeichnen Zweigert/Kötz

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Rowe v. Gibson, 798 F.3d 622, 625 et seq. (7th Cir. 2015). Rowe v. Gibson, 798 F.3d 622, 635 et seq. (7th Cir. 2015); siehe hierzu im Detail unten § 8. Siehe im Einzelnen unten § 8 A. IV., VI.; Posner war seit dem Jahr 1981 als Richter an dem United States Court of Appeals for the Seventh Circuit tätig und trat im September 2017 in den Ruhestand. Peoples, 12 Yale J. L. & Tech. 1 (2010) mit vielen Rechtsprechungsnachweisen. Siehe nur die Zusammenstellung bei Thornburg, 38 Litig. 41, 42 (2012). Kischel, Rechtsvergleichung, 2015, S. 92 ff.; Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl. 1996, S. 31 ff. Kischel, Rechtsvergleichung, 2015, S. 92. Hierzu umfassend Kischel, Rechtsvergleichung, 2015, S. 92 ff. Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976, S. 17.

§ 5 Einleitung

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treffend als „Rechtsvergleichung auf nationaler Basis“.1100 Das Ziel ist es, die oben für das deutsche Recht gefundenen Ergebnisse anhand der Lösungsvorschläge und Argumente des US-amerikanischen Rechts zu überprüfen.1101 Denn die Argumente, die zur Begründung einer bestimmten Lösung in einer Rechtsordnung angeführt werden, können oftmals in gleicher Weise in einer anderen Rechtsordnung herangezogen werden.1102 Es versteht sich zugleich von selbst und bedarf doch der steten Vergegenwärtigung, dass bei dieser Vorgehensweise eine besondere Vorsicht und Rücksicht auf rechtliche und rechtskulturelle Unterschiede geboten ist.1103 Diese Vorgehensweise erscheint angesichts der Zielsetzung der vorliegenden Untersuchung als Grundlagenarbeit für den Umgang mit Internetquellen im Zivilprozess als zweckmäßig. Eine umfassende Aufbereitung von Einzelfällen zu Detailfragen, hier etwa die Berücksichtigung bzw. Recherche anhand einzelner Internetseiten, muss deshalb unterbleiben. Relevant sind vielmehr die Grundlinien der Diskussion in der US-amerikanischen Rechtsprechung und Literatur.1104 Darüber hinaus begegnet dieser methodische Ansatz einer besonderen Schwierigkeit der Rechtsvergleichung, dass nämlich in der Vergleichsrechtsordnung Meinungsstreit über die zu erörternde Rechtsfrage herrscht. 1105 Das übliche Vorgehen im Rahmen eines Länderberichts bestünde darin, die herrschende Meinung zu ermitteln und hierbei im Zweifel auf die Rechtsprechung abzustellen. 1106 Nach dem hiesigen Ansatz ist die Ermittlung einer herrschenden Meinung jedoch von untergeordneter Bedeutung. Es wird vielmehr darauf ankommen, welche Argumente und Lösungsvorschläge im US-amerikanischen Zivilprozessrecht ausgetauscht werden, und inwieweit diese für die Diskussion in Deutschland fruchtbar gemacht werden können. In diesem Rahmen werden auch die Erkennt1100 1101

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Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl. 1996, S. 45 f. Ähnlich Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976, S. 17 („Es sollen vielmehr die Grundprinzipien der Konfliktlösung in der fremden Rechtsordnung erarbeitet werden, um auf diese Weise Maßstäbe für die Überprüfung der eigenen grundsätzlichen Ausgangspunkte zu gewinnen.“); dies wird von Zweigert/Kötz (Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl. 1996, S. 16-20) als „praktisches Ziel der Rechtsvergleichung” bezeichnet; vgl. auch Kischel, Rechtsvergleichung, 2015, S. 83-86. Schadbach, 16 B.U. Int'l L.J. 331, 352-353 (1998) („Often, the arguments that support a particular solution can be equally utilized in other jurisdictions”). Vgl. Kischel, Rechtsvergleichung, 2015, S. 60. Ähnlich Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976, S. 17 („Es ist im Rahmen der vorliegenden Arbeit nun allerdings nicht möglich, Rechtsvergleichung zu Detailfragen verbunden mit Fallanalysen zu betreiben. Es muss vielmehr genügen, Grundlinien aufzuzeigen, wie sie sich aus der englischen Literatur und beispielhaften Entscheidungen ergeben.“). Zu diesem Problem Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, 4. Aufl. 2010, § 13 Rn. 55. Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, 4. Aufl. 2010, § 13 Rn. 55.

160

Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

nisse der Rechtsökonomie1107 sowie der Kognitionspsychologie1108 berücksichtigt, die ihre Grundlage nicht im nationalen Recht der USA, sondern in anderen wissenschaftlichen Disziplinen haben. Der höchst unterschiedliche Umfang der Berücksichtigung innerhalb des rechtswissenschaftlichen Diskurses in Deutschland und den USA rechtfertigt es jedoch, auf die betreffenden Argumente in diesem Zusammenhang einzugehen. Für den weiteren Gang der Untersuchung bedeutet dieser Ansatz, dass zunächst die relevanten Grundlagen des US-amerikanischen Zivilprozessrechts darzustellen sind (unten § 6.). Auf dieser Basis können die Lösungsansätze bei der Berücksichtigung von Internetquellen ermittelt und die jeweiligen Argumente extrahiert werden. Dabei bietet sich – wie oben hinsichtlich des deutschen Rechts – eine Untergliederung der Fragestellung in die allgemeinen Regeln zur Berücksichtigung von Internetquellen im Zivilprozess (unten § 7) sowie die Zulässigkeit selbstständiger richterlicher Internetrecherchen (unten § 8) an. Schließlich ist im Rahmen einer rechtsvergleichenden Betrachtung zu klären, ob und inwieweit diese Argumente zur Überprüfung der für das deutsche Recht gefundenen Ergebnisse herangezogen werden können (unten § 9).

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Siehe unten § 8 A. I. 4. sowie § 9 C. III. Siehe unten § 8 A. IV. sowie § 9 C. V.

§ 6 Relevante Grundlagen des US-amerikanischen Zivilprozessrechts

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§ 6 Relevante Grundlagen des US-amerikanischen Zivilprozessrechts Zunächst sollen die Grundlagen des US-amerikanischen Zivilprozessrechts dargestellt werden, soweit sie für die vorliegende Untersuchung relevant sind, namentlich die Rechtsquellen (unten A.) und der Ablauf des Zivilverfahrens (unten B.).1109 Dies dient zum einen dem Verständnis und der Einordnung der nachfolgenden Ausführungen zu den einzelnen Rechtsproblemen. Zum anderen wird es auf die Grundlagen im Rahmen des Rechtsvergleichs ankommen, wenn sich die Frage stellt, ob und inwieweit die in der US-amerikanischen Diskussion entwickelten Argumente und Lösungen für das deutsche Zivilprozessrecht fruchtbar gemacht werden können.1110

A. Rechtsquellen Bekanntlich existieren in den USA zwei selbstständige Gerichtssysteme nebeneinander, die Bundesgerichte und die einzelstaatlichen Gerichte. 1111 Deshalb ist hinsichtlich der Rechtsquellen zwischen dem Verfahrensrecht des Bundes und der Einzelstaaten zu unterscheiden. I. Prozessrecht des Bundes Die Grundlagen der US-amerikanischen Gerichtsverfassung sowie die zentralen Verfahrensgrundsätze finden sich in der Bundesverfassung und den Verfassungszusätzen.1112 Die wichtigsten Vorschriften der Gerichtsorganisation, -verfassung und des Verfahrensrechts enthält der United States Code (U.S. Code), Title 28 – Judiciary and Judicial Procedure.1113

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Weiterführende Darstellungen bei Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005; Hay, USamerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015; Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011. Zu dem methodischen Ansatz siehe oben § 5 B. Hay, US-amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 106; Schack, Einführung in das USamerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 4. Hay, US-amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 102; Schack, Einführung in das USamerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 27. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 27.

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

In 28 U.S. Code § 2072 findet sich die Befugnis des U.S. Supreme Court, allgemeine Regelungen des Verfahrens- und Beweisrechts zu erlassen.1114 Für den Zivilprozess von großer praktischer Bedeutung sind insoweit die Federal Rules of Civil Procedure (F.R.C.P.)1115 und die Federal Rules of Evidence (F.R.E.).1116 Zu deren Auslegung können die Anmerkungen der jeweiligen Advisory Committees herangezogen werden.1117 Weitere Regelungen zu Detailfragen finden sich in den Local Rules, die jedes Bundesgericht auf der Grundlage von 28 USC § 2071 erlassen kann.1118 Soweit keine gesetzliche Regelung existiert oder eine solche Regelung auslegungsbedürftig ist, ist die betreffende Rechtsfrage mithilfe des einschlägigen Fallrechts (case law bzw. common law) zu klären.1119 II. Prozessrecht der Staaten Die allgemeine Zuständigkeit in Zivilsachen liegt bei den Gerichten der Bundesstaaten; dort laufen 98% aller Zivilverfahren ab.1120 Jeder Bundesstaat hat sein eigenes Prozessrecht, das für viele Fragen kodifiziert ist.1121 Dabei haben die meisten Bundesstaaten die Federal Rules of Civil Procedure und die Federal Rules of Evidence des Bundes in ihr eigenes Prozessrecht übernommen oder letzteres an diese angelehnt.1122 Deshalb wird im Folgenden in erster Linie auf die bundesrechtlichen Regelungen Bezug genommen. 1123

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Zu dem Verfahren Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 27 f. Aktuelle Fassung vom 01.12.2016, zugänglich unter https://www.law.cornell.edu/rules/frcp (zuletzt abgerufen am 16.08.2018). Aktuelle Fassung vom 01.12.2015, zugänglich unter https://www.law.cornell.edu/rules/fre (zuletzt abgerufen am 16.08.2018). Zu den jeweiligen Advisory Comittees und ihren Mitgliedern siehe http://www.uscourts.gov/rules-policies/about-rulemaking-process/committee-membershipselection (zuletzt abgerufen am 15.03.2019); zu der Auslegung anhand von Advisory Committee Notes im Einzelnen Scallen, 28 Loy. L.A. L. Rev. 1283 (1995). Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005, Rn. 189; Schack, Einführung in das USamerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 29. Hay, US-amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 101. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 38, 88. Hay, US-amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 105; Schack, Einführung in das USamerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 31. Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, Rn. 577; 2005 Hay, US-amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 105; Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 31 m.w.N. So auch Hay, US-amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 149.

§ 6 Relevante Grundlagen des US-amerikanischen Zivilprozessrechts

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Für den ungeregelten Bereich gilt das Fallrecht des jeweiligen Bundesstaates. 1124 Zur weiteren Rechtsvereinheitlichung zwischen den Bundesstaaten beitragen sollen die von privaten Organisationen erstellten Uniform Laws und Restatements.1125 Für die vorliegende Untersuchung sind insbesondere die Uniform Rules of Evidence relevant.1126

B. Ablauf des Zivilverfahrens Um die Bedeutung von Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozess richtig einschätzen zu können, muss weiterhin dessen Ablauf in der gebotenen Kürze dargestellt werden. Dadurch können diejenigen Verfahrensabschnitte identifiziert werden, die als mögliche „Einfallstore“ für die Berücksichtigung von Internetquellen durch die Prozessbeteiligten oder das Gericht dienen können. I. Schriftsatzphase Das Zivilverfahren beginnt gemäß F.R.C.P. 3 mit der Einreichung der Klageschrift (complaint) bei Gericht. Eine US-amerikanische Klageschrift besteht aus dem Klageantrag und einer bloßen Andeutung des Sachverhaltes; sie ist deshalb regelmäßig kurz und vergleichsweise nichtssagend.1127 Ihr Zweck ist es, das Prozessrechtsverhältnis zu begründen und die wesentlichen Elemente des Rechtsstreits darzustellen.1128 Neben der Einreichung bei Gericht muss die Klageschrift dem Beklagen zugestellt werden.1129 Dieser hat anschließend innerhalb der Einlassungsfrist die Gelegenheit zur Klageerwiderung.1130 In der Klageerwiderung kann der Beklage

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Hay, US-amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 101. Siehe https://www.law.cornell.edu/uniform/evidence („The phrase ‚Uniform Laws‘ can be misleading. Upon approval by the National Conference a Uniform Law is not law anywhere in the United States. It is simply a legislative proposal addressed to fifty state legislatures“; zuletzt abgerufen am 15.03.2019) sowie Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 32 m.w.N. Verfügbar unter https://www.law.cornell.edu/uniform/evidence (zuletzt abgerufen am 15.03.2019). Hay, US-amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 156; Schack, Einführung in das USamerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 99 mit einem Beispiel für eine USamerikanische Klageschrift. Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005, Rn. 317 ff. Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005, Rn. 295 ff. mit umfassender Darstellung des Zustellungsverfahrens. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 100.

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

eine Vielzahl verschiedener prozess- und materiell-rechtlicher Einwendungen geltend machen.1131 Insgesamt werden in der Schriftsatzphase nur „ganz grobe Eckpfähle“ gesetzt, während die Konkretisierung des Streitgegenstandes und die Ermittlung der Tatsachen erst im Rahmen der pretrial discovery erfolgt.1132 II. Verfahren bis zur Hauptverhandlung An die kurze Schriftsatzphase schließt sich das umfangreiche pretrial-Verfahren an, also das Verfahren bis zur Hauptverhandlung. Dessen zentraler Bestandteil sind die Offenlegungspflichten gemäß F.R.C.P. 26. Danach sind die Parteien zum einen im Rahmen der initial disclosure verpflichtet, diejenigen Informationen ungefragt offenzulegen, die von ihnen zur Begründung eines Anspruchs oder einer Einwendung verwendet werden könnten.1133 Zum anderen findet in dieser Phase die pretrial discovery gemäß F.R.C.P. 26(b) statt.1134 Die pretrial discovery bezeichnet eine Mehrzahl von Instrumenten, um einer Partei potentielles Beweismaterial zugänglich zu machen, das sich im Besitz der anderen Partei oder eines Dritten befindet. 1135 Das wichtigste dieser Instrumente ist die deposition, also die schriftlich fixierte und beeidete Erklärung einer Partei oder eines Zeugen auf mündliche Fragen der Gegenseite. 1136 Darüber hinaus kann insbesondere die Vorlage von Urkunden (documents) oder von elektronisch gespeicherten Informationen (electronically stored information) von einer Partei oder einem Dritten verlangt werden.1137 Die pretrial discovery wird weitgehend in alleiniger Verantwortung der Parteien und ihrer Anwälte durchgeführt.1138 Es handelt sich deshalb nicht um eine Beweisaufnahme, sodass die (Federal) Rules of Evidence nicht anwendbar sind.1139 Das Gericht kann jedoch nach F.R.C.P. 16 eine oder mehrere pretrial conferences ansetzen, um das Verfahren zu steuern und unnötige prozessuale Akti1131 1132

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Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005, Rn. 339 ff. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 110; dazu sogleich. F.R.C.P. 26(a)(1)(A): „[…] that the disclosing party may use to support its claims or defenses […]“. Ausführlich Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005, Rn. 388 ff.; Zekoll, USAmerikanisches Haftpflichtrecht vor deutschen Gerichten, 1987, S. 127 ff. Hay, US-amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 184. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 116 f. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 119 f. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 111. F.R.C.P. 26(b)(1): „[…] Information within this scope of discovery need not be admissible in evidence to be discoverable.”; Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 111.

§ 6 Relevante Grundlagen des US-amerikanischen Zivilprozessrechts

165

vitäten zu vermeiden. Zudem ist das Gericht für die Absicherung im Hintergrund zuständig, etwa durch die Anordnung bestimmter Schutzmaßnahmen oder Sanktionen.1140 Insbesondere kann das Erscheinen von Zeugen und die Herausgabe von Beweismitteln durch Dritte im Wege einer subpoena erzwungen werden.1141 Die zentrale Voraussetzung der pretrial discovery ist, dass die betreffenden Instrumente zur Auffindung von Informationen führen können, die relevant für den Anspruch oder die Einwendung einer Partei sind. 1142 Die bundesrechtliche Vorschrift des F.R.C.P. 26(b)(1) enthält zudem das Kriterium der Verhältnismäßigkeit (proportionality), während die Regelungen der Bundesstaaten teilweise allein auf die Relevanz für den Prozessgegenstand abstellen.1143 Diese geringen Voraussetzungen führen zu sehr weitreichenden Ausforschungsmöglichkeiten (sog. fishing expeditions) der Parteien. Dies ist rechtspolitisch gewollt1144 und von der Grundannahme geprägt, dass eine allumfassende Wahrheitsermittlung und Waffengleichheit zwischen den Parteien der Gerechtigkeit am besten dient.1145 Zudem sollen die streitigen Tatsachen frühzeitig identifiziert und auf ihren Kern reduziert werden.1146 Schließlich werden Überraschungseffekte in der Hauptverhandlung vermieden, indem neue Beweise dort nicht mehr eingeführt werden dürfen.1147 Über die Vorlagepflichten nach F.R.C.P. 26(b) hinaus können die Parteien sich gegenseitig gemäß F.R.C.P. 36 zum Geständnis von Tatsachen auffordern (request for admission). Dabei kommt insbesondere die Anerkennung der Echtheit einer Urkunde gemäß F.R.C.P. 36(a)(1)(B) in Betracht. Gibt der Gegner das beantragte Geständnis nicht ab, können ihm die Kosten der dadurch verursachten Beweisaufnahme auferlegt werden.1148 Auch dieses Instrument zielt also darauf, im Sinne der Prozessökonomie frühzeitig zwischen streitigen und unstreitigen Tatsachen zu trennen und die Hauptverhandlung dadurch zeitlich zu entlasten.1149 1140 1141 1142

1143 1144

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1146 1147

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Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 111. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 116, 119. F.R.C.P. 26(b)(1): „[…] Parties may obtain discovery regarding any nonprivileged matter that is relevant to any party's claim or defense and proportional to the needs of the case […]“. Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005, Rn. 405 m.w.N. Forman v. Henkin, 30 N.Y.3d 656 (N.Y. 2018) („Thus, when courts are called upon to resolve a dispute, discovery requests must be evaluated on a case-by-case basis with due regard for the strong policy supporting open disclosure“). Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005, Rn. 406; Schack, Einführung in das USamerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 111; Zekoll/Bolt, NJW 2002, 3129, 3134. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 112. Hay, US-amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 185; Schack, Einführung in das USamerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 112. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 122. Zekoll, US-Amerikanisches Haftpflichtrecht vor deutschen Gerichten, 1987, S. 130.

166

Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

Durch die initial disclosure und insbesondere die pretrial discovery sind die Parteien also gezwungen, bereits vor der Hauptverhandlung ihre Karten nahezu vollständig auf den Tisch zu legen. 1150 Diese Informationen können sodann den Vergleichsverhandlungen – insbesondere im Rahmen der pretrial conference gemäß F.R.C.P. 16(a)(5) – zugrunde gelegt werden, was zu einer hohen Vergleichsquote führt.1151 Im Ergebnis haben sich über 90% der Verfahren spätestens mit dem Ende der pretrial discovery bereits erledigt.1152 III. Hauptverhandlung und Urteil Wird der Rechtsstreit nicht bereits im Rahmen des pretrial-Verfahrens erledigt, folgt im Anschluss die mündliche Hauptverhandlung (trial).1153 Diese ist im Grundsatz von einem Zweikampf der Parteien geprägt (adversary system), bei dem der Richter lediglich als Schiedsrichter (umpire) agiert.1154 Zusätzlich ist regelmäßig eine Jury beteiligt, die über alle streitigen Tatsachenfragen (matters of fact) entscheidet.1155 Die mündliche Verhandlung beginnt mit den Eröffnungsplädoyers (opening statements) der Anwälte beider Parteien.1156 Anschließend präsentiert der Kläger seinen Fall einschließlich der Beweismittel. 1157 Die Beweisaufnahme richtet sich nach den (Federal) Rules of Evidence, die strenge Formregeln hinsichtlich der Zulässigkeit einzelner Beweismittel und des Beweisverfahrens enthalten.1158 Das Ziel ist dabei, die Jury vor unsachlicher Beeinflussung zu schützen, etwa durch indirekte Beweise in Form des Hörensagens (hearsay).1159 Erst im Anschluss an den vollständigen Klägervortrag präsentiert der Beklagte seinen Fall einschließlich der Beweismittel.1160 Allerdings kann im Rahmen der Beweisaufnahme stets Einfluss auf die Präsentation der Gegenseite genommen werden, denn auf die Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen durch die benennende Partei (direct examination) folgt das Kreuzverhör (cross examinati1150 1151

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1155

1156 1157 1158 1159 1160

Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 146. Hay, US-amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 186; Schack, Einführung in das USamerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 146. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 146. Hay, US-amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 195. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 149 f.; zum Grundsatz des adversary system im Detail siehe unten § 8 A. I. Hay, US-amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 199; zum Recht auf einen Geschworenenprozess siehe unten § 8 A. V. Hay, US-amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 196. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 156. Hay, US-amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 196 f. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 161. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 156, 160.

§ 6 Relevante Grundlagen des US-amerikanischen Zivilprozessrechts

167

on) durch die gegnerische Partei.1161 Die mündliche Verhandlung endet mit den Schlussplädoyers (closing statements) der Anwälte beider Parteien.1162 Die anschließende Entscheidung (verdict) der Jury über die streitigen Tatsachenfragen wird vorbereitet, indem der Richter die Geschworenen über die Beweisfragen und die anwendbaren Rechtsgrundsätze belehrt (jury instruction).1163 Nachdem die Parteien gemäß F.R.C.P. 51 das Recht haben, eigene Belehrungen vorzuschlagen, wird über deren Inhalt regelmäßig sowohl vor der Formulierung durch das Gericht als auch in der Berufungsinstanz gestritten.1164 Die Jury entscheidet in geheimer Beratung und grundsätzlich einstimmig; ihre Tatsachenfeststellungen sind endgültig.1165 Zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens wird die Entscheidung der Jury oder des Richters in Urteilsform niedergelegt. 1166 IV. Rechtsmittel Rechtsmittel werden im US-amerikanischen Zivilprozessrecht allgemein als appeal bezeichnet und beschränken sich auf Rechtsfragen; eine Unterscheidung nach Berufung und Revision gibt es nicht.1167 Ein appeal ist grundsätzlich nur gegen endgültige, die erste Instanz abschließende Urteile (final judgments) statthaft.1168 In rechtlicher Hinsicht wird das Urteil in der Rechtsmittelinstanz voll überprüft, während die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichtes grundsätzlich bindend sind.1169 Die Entscheidungsgrundlage des Rechtsmittelgerichts ist daher allein der record on appeal, also die Gerichtsakte einschließlich des Wortprotokolls der Hauptverhandlung. 1170

C. Ergebnis Die knappe Darstellung der Grundlagen des US-amerikanischen Zivilprozesses hat gezeigt, dass hinsichtlich der Rechtsquellen eine Vielzahl von Vorschriften und Regelungen für die vorliegende Untersuchung relevant sein könnten. Um deren Rahmen nicht zu sprengen, soll in erster Linie auf das Prozessrecht des 1161 1162 1163 1164 1165 1166 1167 1168 1169 1170

Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005, Rn. 564 ff. Hay, US-amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 197. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 163. Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005, Rn. 626. Hay, US-amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 199. Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005, Rn. 638. Hay, US-amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 210. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 171. Hay, US-amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 211. Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005, Rn. 726.

168

Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

Bundes abgestellt werden, an dem sich das Prozessrecht der Einzelstaaten vielfach orientiert. Mit Blick auf den Ablauf eines Zivilverfahrens könnten Internetquellen an verschiedenen Stellen eine Rolle spielen. Bereits die pretrial discovery könnte als Einfallstor dienen, indem eine Partei etwa den Zugang zu passwortgeschützten oder sonst nicht frei im Internet verfügbaren Quellen begehrt. Darüber hinaus könnten Informationen aus dem Internet im Rahmen des Beweisverfahrens berücksichtigt werden, sei es aufgrund der Vorlage durch die Parteien oder aufgrund einer eigenen Internetrecherche des Gerichts. Insbesondere für Rechtsmittelgerichte könnte aufgrund der Beschränkung auf den record on appeal ein Anreiz bestehen, im Internet nach weitergehenden Informationen zu recherchieren. Diesen Ansatzpunkten soll im Folgenden nachgegangen werden.

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§ 7 Berücksichtigung von Internetquellen

§ 7 Berücksichtigung von Internetquellen Die Darstellung des US-amerikanischen Zivilverfahrens hat mehrere mögliche Einfallstore für Informationen und Erkenntnisse aus dem Internet ergeben.1171 Insoweit erweist sich der oben gewählte,1172 neutrale Begriff der „Berücksichtigung“ als wertvoll, um den Blick nicht vorschnell auf Äquivalente zu den Rechtsinstituten der deutschen Zivilprozessordnung zu verengen. 1173 Der Begriff soll deshalb auch im Folgenden verwendet werden und in einem weiten Sinne die bewusste Wahrnehmung einer Internetseite durch die Parteien oder das Gericht als Informationsquelle im Zusammenhang mit einem Rechtsstreit bezeichnen. Es stellt sich mithin die Frage, ob und inwieweit Internetquellen im USamerikanischen Zivilprozess berücksichtigt werden dürfen. Dies könnte zunächst im Rahmen der pretrial discovery erfolgen (unten A). Weiterhin könnte eine Berücksichtigung im Rahmen des Beweisverfahrens zulässig sein, entweder als Beweismittel (unten B.) oder im Rahmen des Rechtsinstituts der judicial notice (unten C.).

A. Berücksichtigung im Rahmen der pretrial discovery Wie oben dargestellt, wird im US-amerikanischen Zivilprozess ein Großteil der entscheidenden Weichen der Tatsachenfeststellung bereits im Rahmen der pretrial discovery gestellt.1174 Aus diesem Grund ist von maßgeblicher Bedeutung, welche Informationen der pretrial discovery im Einzelnen unterliegen. Mit Blick auf Internetquellen stellt sich diese Frage in der Praxis insbesondere bei sozialen Netzwerken wie Facebook. Eine hilfreiche Strukturierung dieser Problematik findet sich bei Browning, nämlich nach informellen (unten I.) und formellen Methoden der pretrial discovery (unten II.).1175

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1174 1175

Siehe oben § 6 C. Siehe oben § 3. Zu diesem Grundproblem der Rechtsvergleichung Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl. 1995, S. 33 („Keinesfalls darf man sich also den Blick durch Systembegriffe des eigenen nationalen Rechts verstellen lassen […]“). Allgemein zur pretrial discovery oben § 6 B. II. Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 471 (2011); diese Einteilung übernehmend Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 215 et seq. (2013).

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

I. Informelle Methoden der pretrial discovery Als eine informelle pretrial discovery wird die Beschaffung von Informationen durch die Parteien oder ihre Anwälte bezeichnet, bei der nicht auf das oben dargestellte, formale discovery-Verfahren zurückgegriffen werden muss. 1176 Dies ist insbesondere der Fall, soweit die betreffenden Informationen öffentlich und frei im Internet zugänglich sind. Eine informelle pretrial discovery kann folglich darin bestehen, eine Suche mithilfe der gängigen Suchmaschinen wie Google oder Bing durchzuführen.1177 Auch soziale Netzwerke wie Facebook oder LinkedIn verfügen regelmäßig über eine eigene Suchfunktion.1178 Zur Vereinfachung der Suche kann auch auf spezialisierte Internetseiten zurückgriffen werden, die alle im Internet frei verfügbaren Informationen über Einzelpersonen erfassen und zusammenstellen.1179 Nachdem diese Informationen bewusst der Öffentlichkeit preisgegeben werden, unterfallen sie nicht dem Schutz der Privatsphäre durch den vierten Zusatzartikel der US-Verfassung.1180 Deshalb bestehen hinsichtlich einer solchen Internetrecherche durch die Parteien und ihre Anwälte grundsätzlich keine Bedenken.1181 Problematisch ist jedoch, gleichsam einen Schritt weiter zu gehen und der betreffenden Person eine „Freundschaftsanfrage“ innerhalb des betreffenden sozialen Netzwerkes zu senden, um Zugang zu den nicht öffentlich verfügbaren Informationen zu erhalten.1182 Nach der Ansicht mehrerer US-amerikanischer Anwaltskammern verstößt ein solches Vorgehen gegen Rule 4.1 der Model Rules of Professional Conduct,1183 die einem Anwalt verbietet, falsche Angaben in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht zu machen.1184 Aufgrund dieser und weiterer

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Siehe oben § 6 B. II.; mit dieser Terminologie Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 471 (2011); Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 215 et seq. (2013). Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 471 (2011); Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 216 (2013). Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 471 (2011); Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 216 (2013). Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 471 (2011) mit dem Beispiel Spokeo.com. Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 216 (2013) mit Verweis auf Katz v. United States, 389 U.S. 347, 351 (1967) („What a person knowingly exposes to the public, even in his own home or office, is not a subject of Fourth Amendment protection.“). Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop 207, 216 (2013). Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 475 et seq. (2011); Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 216 et seq. (2013). Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 475 et seq. (2011) m.w.N.; Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 216 et seq. (2013) m.w.N. Rule 4.1: „In the course of representing a client a lawyer shall not knowingly […] make a false statement of material fact or law to a third person“; Model Rules of Professional Conduct der American Bar Association, abrufbar unter https://www.americanbar.org/

§ 7 Berücksichtigung von Internetquellen

171

Berufsregeln für Anwälte und deren möglicher Anwendbarkeit auf „aktive“ Internetrecherchen, insbesondere in sozialen Medien, besteht in diesem Bereich erhebliche Rechtsunsicherheit.1185 Im Ergebnis kann jedoch bereits eine informelle pretrial discovery in Form einer Recherche nach öffentlich im Internet verfügbaren Informationen wertvolle Erkenntnisse zutage fördern.1186 II. Formelle Methoden der pretrial discovery Soweit die begehrten Informationen nicht öffentlich im Internet verfügbar sind, muss auf das oben dargestellte, formale Verfahren der pretrial discovery zurückgegriffen werden.1187 In der Praxis betrifft dies in erster Linie die besonders geschützten Bereiche in sozialen Netzwerken wie Facebook.1188 Es ist umstritten, inwieweit die dort vorhandenen Informationen im Rahmen der pretrial discovery zugänglich zu machen sind.1189 1. Forman v. Henkin als Paradigma Das Verfahren Forman v. Henkin veranschaulicht die Problematik paradigmatisch.1190 Der Gegenstand des Verfahrens war der Sturz der Klägerin von einem im Eigentum des Beklagten stehenden Pferd. Die Klägerin trug vor, durch den Sturz erhebliche Verletzungen an Rückenmark und Gehirn erlitten zu haben, die ihre kognitiven und kommunikativen Fähigkeiten einschränkten und zu sozialer Isolation führten. Im Rahmen ihrer Aussage (deposition) während der pretrial discovery gab sie an, bis zu dem Sturz ein aktives Profil auf Facebook betrieben und dieses anschließend aufgrund der verletzungsbedingten Einschränkungen nicht mehr verwendet zu haben. Daraufhin begehrte der Beklagte den Zugriff auf den gesamten Inhalt des privaten Facebook-Profils der Klägerin, insbesondere

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groups/professional_responsibility/publications/model_rules_of_professional_conduct.html; zuletzt abgerufen am 15.03.2019. Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 475 et seq. (2011) m.w.N. Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 471 (2011) mit mehreren Fallbeispielen; Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 216 (2013). Allgemein zu dem Verfahren der pretrial discovery siehe oben § 6 B. II. Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 491 (2011); Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 215-220 (2013). Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 491 (2011); Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 215-220 (2013). Forman v. Henkin, 30 N.Y.3d 656 (N.Y. 2018).

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

Fotografien, Statusmitteilungen (status messages) und Kurznachrichten (instant messages).1191 Weil die Klägerin die betreffenden Informationen nicht freiwillig herausgab, beantragte der Beklagte bei dem zuständigen Supreme Court von New York,1192 die Klägerin zur Herausgabe zu verpflichten.1193 Diesem Antrag gab das Gericht statt, ohne etwaige Besonderheiten bei Internetquellen im Rahmen der pretrial discovery zu thematisieren.1194 Die zweite Instanz, die Appellate Division, gelangte zu dem gegenteiligen Ergebnis und lehnte den Antrag des Beklagten weitgehend ab. Zur Begründung argumentierte die Mehrheitsmeinung, für den Zugang zu privaten Informationen auf sozialen Medien müssten erhöhte Voraussetzungen gelten.1195 Danach erhalte ein Beklagter im Rahmen der pretrial discovery den Zugang zu dem privaten Profil des Klägers nur, wenn er zuvor Material von dem öffentlichen Profil des Klägers vorlegen könne, das dessen Behauptungen entgegensteht.1196 Im vorliegenden Fall sei die bloße Vermutung des Beklagten, die begehrten Informationen könnten die behauptete Verletzung bzw. Behinderung der Klägerin widerlegen, insoweit nicht ausreichend.1197 Es genüge auch nicht, dass die Klägerin früher Facebook genutzt habe, um Bilder hochzuladen und Nachrichten zu versenden.1198

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Forman v. Henkin, 30 N.Y.3d 656, 659 (N.Y. 2018) („Defendant sought an unlimited authorization to obtain plaintiff's entire ‘private’ Facebook account“). Die Bezeichnung der Gerichte im Bundestaat New York ist dahingehend ungewöhnlich, dass das unterste Gericht der Supreme Court, die zweite Instanz dessen Appellate Division und das höchste Gericht der Court of Appeals ist (Hay, US-Amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 118 Fn. 29); allgemein zur Rolle des Gerichts im Rahmen der pretrial discovery siehe oben § 6 B. II. Forman v. Henkin, 2014 WL 1162201 (N.Y. Sup. Ct. 2014) („Defendant moves to compel plaintiff to provide authorizations to obtain records of […] her private Facebook postings“). Forman v. Henkin, 2014 WL 1162201 (N.Y. Sup. Ct. 2014). Forman v. Henkin, 134 A.D.3d 529, 530-531 (N.Y. App. Div. 2015) („[…] some threshold showing before allowing access to a party’s private social media information […]“). Forman v. Henkin, 134 A.D.3d 529, 536 (N.Y. App. Div. 2015) (Zusammenfassung durch die dissenting opinion: „The case law that has emerged in this state in the last few years regarding discovery of information posted on personal social networking sites holds that a defendant will be permitted to seek discovery of the nonpublic information a plaintiff posted on social media, if, and only if, the defendant can first unearth some item from the plaintiff's publicly available social media postings that tends to conflict with or contradict the plaintiff's claims.“ [Hervorhebung im Original]). Forman v. Henkin, 134 A.D.3d 529, 531 (N.Y. App. Div. 2015) („[…] defendant's speculation that the requested information might be relevant to rebut plaintiff's claims of injury or disability is not a proper basis for requiring access to plaintiff's Facebook account […]“). Forman v. Henkin, 134 A.D.3d 529, 531 (N.Y. App. Div. 2015) („The fact that plaintiff had previously used Facebook to post pictures of herself or to send messages is insufficient to warrant discovery of this information […]“).

§ 7 Berücksichtigung von Internetquellen

173

Dieser Ansicht widersprach in letzter Instanz der Court of Appeals von New York. Dieser stellte zunächst fest, dass bei Streitigkeiten um die Reichweite der pretrial discovery in jedem Einzelfall gesondert zu entscheiden, dabei aber stets das Grundprinzip einer weitgehenden Offenlegungspflicht zu berücksichtigen sei.1199 Anschließend setzte sich das Gericht mit der Funktionsweise von Facebook auseinander und bemerkte, dass dieses zwar einen vergleichsweise neuen Weg der Kommunikation darstelle, aber die auf Facebook verfügbaren Informationen nicht so neuartig seien, dass die hergebrachten Regeln der pretrial discovery nicht anwendbar wären.1200 Die Appellate Division sei deshalb rechtsirrig davon ausgegangen, dass für die Offenlegung von Informationen aus sozialen Medien erhöhte Voraussetzungen gelten.1201 Aus diesem Grund setzte der Court of Appeals die erstinstanzliche Entscheidung wieder ein (reinstated). Das dargestellte Verfahren Forman v. Henkin zeigt somit sowohl die Relevanz als auch die Schwierigkeiten im Umgang mit Internetquellen, insbesondere sozialen Netzwerken, im Rahmen der pretrial discovery auf. 2. Weitere Problemkreise Neben der zentralen und im Fall Forman v. Henkin virulenten Frage, ob und inwieweit die Parteien im Rahmen der pretrial discovery zur Offenlegung privater Internetquellen verpflichtet sind, stellt sich in diesem Zusammenhang eine Vielzahl weiterer Rechtsprobleme. Aufgrund der vorgenannten Schwierigkeiten bei der Offenlegung privater Informationen im Internet durch die Gegenseite wird regelmäßig versucht, diese stattdessen von Dritten heraus zu verlangen.1202 Das prozessuale Instrument hierfür ist die subpoena gemäß F.R.C.P. 45,1203 die beispielsweise an Facebook selbst oder einen Internetanbieter (internet service provider, ISP) wie AOL gerichtet

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Forman v. Henkin, 30 N.Y.3d 656, 662 (N.Y. 2018) („Thus, when courts are called upon to resolve a dispute, discovery requests must be evaluated on a case-by-case basis with due regard for the strong policy supporting open disclosure […]“). Forman v. Henkin, 30 N.Y.3d 656, 663 (N.Y. 2018) („While Facebook – and sites like it – offer relatively new means of sharing information with others, there is nothing so novel about Facebook materials that precludes application of New York’s long-standing disclosure rules to resolve this dispute.“). Forman v. Henkin, 30 N.Y.3d 663 (N.Y. 2018) („On appeal in this Court, invoking New York's history of liberal discovery, defendant argues that the Appellate Division erred in employing a heightened threshold for production of social media records that depends on what the account holder has chosen to share on the public portion of the account. We agree.“). Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 472 (2011); Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 217 et seq. (2013). Allgemein zur subpoena siehe oben § 6 B. II.

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

wird.1204 Dem steht jedoch das US-amerikanischen Datenschutz- und Telekommunikationsrecht entgegen, sodass entsprechende subpoenas von den Gerichten regelmäßig aufgehoben (quashed) werden.1205 Hingegen müssen derartige Bedenken hinter dem Ziel einer umfassenden Sachverhaltsaufklärung zurückstehen, wenn ein zulässiges Informationsersuchen1206 (bzw. dessen zwangsweise Durchsetzung durch eine motion to compel) an die Gegenseite gerichtet wird.1207 Schließlich ist die Formulierung des Informationsersuchens (discovery request) oftmals problematisch.1208 Einerseits haben die Parteien ein Interesse daran, möglichst viele der ihnen bislang unbekannten Informationen zu erhalten. Andererseits erlauben die Gerichte keine beliebigen fishing expeditions in die nicht öffentlich zugänglichen Profile von Privatpersonen auf sozialen Netzwerken.1209 Deshalb ist stets eine konkrete, an die geltend gemachten Ansprüche bzw. Einwendungen des Einzelfalles angepasste Formulierung des Informationsersuchens erforderlich.1210

B. Berücksichtigung als Beweismittel Nachdem die Parteien die für ihre Beweisführung erforderlichen Internetquellen durch die informellen und formellen Methoden der pretrial discovery erlangt haben (siehe oben A.), besteht die nächste Hürde darin, deren Zulassung als Beweismittel (admission into evidence) in der Hauptverhandlung zu erwirken.1211 Die entsprechenden Voraussetzungen richten sich für die Bundesgerichte nach den Federal Rules of Evidence und für die Staatengerichte nach den Rules 1204

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Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 472 (2011); Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 217 et seq. (2013). Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 472 et seq. (2011); Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 217 et seq. (2013) mit Verweis auf In re Subpoena Duces Tecum to AOL, LLC, 550 F.Supp.2d 606 (E.D. Va. 2008); derartige Einwendungen gegen eine subpoena werden grundsätzlich erst im Rahmen eines Antrags auf deren Aufhebung (motion to quash) berücksichtigt, vgl. F.R.C.P. 45(d)(3). Zu den umstrittenen Voraussetzungen der Zulässigkeit siehe oben 1. Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 219 (2013) mit Verweis auf Romano v. Steelcase Inc., 907 N.Y.S.2d 650, 657 (N.Y. Sup. Ct. 2010) („Defendant’s need for access to the information outweighs any privacy concerns that may be voiced by Plaintiff.“). Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 473 et seq. (2011); Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 218 et seq. (2013). Bspw. McCann v. Harleysville Ins. Co. of New York, 910 N.Y.S.2d 614 (N.Y. App. Div. 2010) („defendant essentially sought permission to conduct ‘a fishing expedition’ into plaintiff’s Facebook account based on the mere hope of finding relevant evidence“). Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 473 et seq. (2011) mit negativen und positiven Formulierungsbeispielen; Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 218 et seq. (2013). Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 478 (2011).

§ 7 Berücksichtigung von Internetquellen

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of Evidence des betreffenden Bundesstaates, die jeweils einheitlich für den Zivilund den Strafprozess gelten.1212 Das Beweisrecht der USA ist vergleichsweise umfangreich und detailliert geregelt.1213 Als Beweismittel stehen Zeugen, Sachverständige und Urkunden zur Verfügung.1214 Für deren Zulassung gibt es ein festes Prüfungsschema, 1215 das im Folgenden in seinen Grundzügen und mit Blick auf Internetquellen aufgezeigt wird. Regelmäßig sind Relevanz (unten I.), Echtheit (unten II.) und Hörensagen (unten III.) zu prüfen. Darüber hinaus können weitere Zulassungsvoraussetzungen problematisch sein (unten IV.). I. Relevanz (relevance) Die zentrale Voraussetzung für die Zulassung sämtlicher Beweismittel ist die Relevanz (relevance) gemäß F.R.E. 402.1216 Nach der Legaldefinition in F.R.E. 401 liegt diese vor, wenn das Beweismittel das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines entscheidungserheblichen Umstandes als mehr oder weniger wahrscheinlich erscheinen lässt.1217 Da insoweit irgendeine Tendenz (any tendency) ausreicht, handelt es sich um eine niedrige Hürde.1218 Nach dieser Definition hängt die Relevanz einer Internetquelle als Beweismittel maßgeblich von den Umständen des Einzelfalles ab. 1219 In der Praxis finden sich insbesondere in sozialen Netzwerken relevante Informationen für Zivilprozesse betreffend Körperverletzung (personal injury), Beleidigung (defamation), (sexu-

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Allgemein zum Beweisverfahren siehe oben § 6 B. III. sowie ausführlich Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005, Rn. 577 ff. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 161. Hay, US-amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 196; Zeugen können auch die Parteien des Rechtsstreites sein, vgl. Advisory Committee Notes on F.R.E. 601. Vgl. Lorraine v. Markel American Ins. Co., 241 F.R.D. 534 (D. Md. 2007); Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 478 (2011) („As with all evidence, the offering party must be prepared to demonstrate that the content from a social networking site is (1) relevant, (2) authentic, and (3) not subject to being excluded under the hearsay or best evidence rules.“). Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005, Rn. 584; F.R.E. 402: „Relevant evidence is admissible unless any of the following provides otherwise: […] Irrelevant evidence is not admissible.“ F.R.E. 401: „Evidence is relevant if: (a) it has any tendency to make a fact more or less probable than it would be without the evidence; and (b) the fact is of consequence in determining the action.“; Übersetzung nach Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005, Rn. 584. Lorraine v. Markel American Ins. Co., 241 F.R.D. 534, 541 (D. Md. 2007) („low threshold of relevance“). Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 220 (2013).

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

elle) Belästigung (harassment) oder Scheidungs- und Sorgerechtsstreitigkeiten (divorce and custody cases).1220 Ein relevantes Beweismittel gilt nach der Formulierung von F.R.E. 402 („Relevant evidence is admissible unless …“) als zulässig, falls die Zulässigkeit nicht nach anderen Rechtsvorschriften ausgeschlossen ist.1221 II. Echtheit (authenticity) Ein Beweismittel kann zunächst mangels Echtheit (authenticity) ausgeschlossen sein. Dieses Erfordernis besagt, dass das Gericht grundsätzlich nicht davon ausgehen darf, dass ein Gegenstand, der als Beweismittel angeboten wird, das ist, was er auf den ersten Blick zu sein scheint oder was die anbietende Partei behauptet.1222 Es gibt im US-amerikanischen Beweisrecht grundsätzlich keine Echtheitsvermutung, sodass ein Beweisstück auf einen entsprechenden Einspruch hin zurückgewiesen werden muss, sofern seine Echtheit nicht hinreichend bewiesen ist.1223 Um die Echtheit zu beweisen, muss der Beweisführer nach F.R.E. 901(a) ausreichendes Beweismaterial beibringen, welches die Feststellung zulässt, dass das Beweismittel das ist, was der Beweisführer behauptet, dass es ist.1224 Eine beispielhafte und nicht abschließende Aufzählung des insoweit möglichen Beweismaterials enthält F.R.E. 901(b), etwa die Aussage eines Zeugen über die Echtheit.1225 Die Prüfung der Echtheit erfolgt in zwei Schritten: Zunächst entscheidet der Richter gleichsam als „Torwächter“ (gatekeeper), ob das beigebrachte Be1220

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Orenstein, 31 Miss. C. L. Rev. 185, 193 et seq. (2012); Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 220-226 (2013) mit vielen Beispielen aus der Rechtsprechung. Lorraine v. Markel American Ins. Co., 241 F.R.D. 534, 541 (D. Md. 2007) („Once evidence has been shown to meet the low threshold of relevance, however, it presumptively is admissible unless the constitution, a statute, rule of evidence or procedure, or case law requires that it be excluded.“). Mueller/Kirkpatrick, 5 Federal Evidence § 9:2 (4th ed., July 2018 Update) („[…] a court called upon to resolve a dispute should not (at least in the absence of special circumstances) assume that a matter offered in evidence is what it appears on its face to be, or what the offering party claims it to be […]“). Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005, Rn. 591; lediglich die in F.R.E. 902 abschließend aufgezählten Beweisstücke bedürfen keines Echtheitsbeweises („The following items of evidence are self-authenticating; they require no extrinsic evidence of authenticity in order to be admitted […]“), bspw. öffentliche Urkunden. F.R.E. 901(a): „To satisfy the requirement of authenticating or identifying an item of evidence, the proponent must produce evidence sufficient to support a finding that the item is what the proponent claims it is.“ F.R.E. 901(b)(1): „The following are examples only – not a complete list – of evidence that satisfies the requirement: (1) Testimony that an item is what it is claimed to be.“; Goode, 29 Rev. Litig. 1, 8 et seq. (2009).

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weismaterial die Feststellung der Echtheit aus Sicht eines vernünftigen Jurors als möglich erscheinen lässt.1226 Es handelt sich um einen prima facie-Beweis und damit um eine niedrige Hürde.1227 Ist dies der Fall, erfolgt in einem zweiten Schritt die Beurteilung der Echtheit des Beweisstücks durch die Jury.1228 Der Echtheitsbeweis bei elektronischen Informationen kann sowohl direkt als auch im Wege des Indizienbeweises oder einer Kombination aus beidem geführt werden.1229 Als direkter Beweis kommt die Aussage des Urhebers der Information gemäß F.R.E. 901(b)(1) in Betracht, während der Indizienbeweis nach F.R.E. 901(b)(4) auf der Grundlage aller relevanten Umstände, insbesondere der Charakteristika der Internetseite, erfolgen kann.1230 Im Einzelnen gehen die Anforderungen, die in der Rechtsprechung an den Echtheitsbeweis von Webseiten gestellt werden, teilweise auseinander.1231 Bei der Prüfung der Echtheit von Internetquellen stellen sich regelmäßig drei zentrale Fragen: (1) Was war tatsächlich auf der Internetseite zu sehen? (2) Stellt das Beweisstück oder die Zeugenaussage den Inhalt der Internetseite zutreffend dar? (3) Falls ja, ist der Inhalt dem Inhaber der Internetseite zuzurechnen?1232 Zur Beantwortung dieser Fragen können insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden: Der Zeitraum, währenddessen die betreffenden Informationen auf der Internetseite verfügbar waren; ob diese von anderen gesehen wurden; ob die Informationen noch im Internet abrufbar sind und von dem Gericht verifiziert werden können; ob Informationen dieser Art üblicherweise auf der betreffenden Internetseite veröffentlicht werden (bspw. wirtschaftliche Kennzahlen bei Unternehmen); ob der Inhaber der Internetseite oder Dritte dieselben Informationen ganz oder teilweise auch an andere Stelle verbreitet hat bzw. ha-

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Goode, 29 Rev. Litig. 1, 8 (2009); Orenstein, 31 Miss. C. L. Rev. 185, 202 et seq. (2012); Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 221 (2013). Lorraine v. Markel American Ins. Co., 241 F.R.D. 534, 542 (D. Md. 2007) („A party seeking to admit an exhibit need only make a prima facie showing that it is what he or she claims it to be. […] This is not a particularly high barrier to overcome.”); Goode, 29 Rev. Litig. 1, 9 (2009) („minimal level of proof“). Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005, Rn. 592; Orenstein, 31 Miss. C. L. Rev. 185, 202 et seq. (2012); Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 221 (2013). Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 479 et seq. (2011); Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 221 et seq. (2013). Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 479 (2011); Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 221 et seq. (2013). Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 479 (2011) m.w.N. („Courts vary on the extent of testimony required by Federal Rule of Evidence 901(b)(1).“); Goode, 29 Rev. Litig. 1, 13 et seq. (2009). Goode, 29 Rev. Litig. 1, 11 (2009).

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

ben; ob Dritte dieselben Informationen an anderer Stelle veröffentlicht und dabei die betreffende Internetseite als Quelle angegeben haben.1233 Auf dieser Grundlage haben die US-amerikanische Rechtsprechung und Literatur weitere Kriterien für die Echtheitsprüfung einzelner Internetseiten, insbesondere sozialer Medien wie Facebook oder MySpace, zu entwickeln versucht.1234 Beispielsweise wird für die Prüfung der Echtheit eines Beweisstücks aus sozialen Medien empfohlen, auf die Verbindungen zwischen dem Beweisstück und der betreffenden Person zu achten: Ein markanter Spitzname, der zugleich als Pseudonym im Internet verwendet wird; Fotografien, die die betreffende Person zeigen; für die Person charakteristische Kommentare; Bezüge zu bestimmten Gruppen oder Anliegen, mit denen die Person verbunden ist.1235 Insgesamt sind in diesem Bereich jedoch erhebliche Divergenzen in der Rechtsprechung und damit verbundene Rechtsunsicherheiten zu verzeichnen. 1236 III. Hörensagen (hearsay) Ein häufiges Problem des US-amerikanischen Beweisrechts, das sich auch im Zusammenhang mit Internetquellen stellt, ist das Verbot des Beweises durch Hörensagen (hearsay rule).1237 Gemäß F.R.E. 802 ist der Beweis durch Hörensagen grundsätzlich unzulässig.1238 Der Sinn dieses Verbots liegt darin, dass dem Tatsachenrichter (also regelmäßig der Jury) der Urheber einer Erklärung als das unmittelbare Beweismittel präsentiert werden soll, um sich einen eigenen Eindruck von dessen Glaubwürdigkeit machen und ihn einem Kreuzverhör unterziehen zu können.1239 Dementsprechend erfasst die Legaldefinition des Hörensagens (hearsay) in F.R.E. 801(c) jede Erklärung (statement), die (1) der Erklärende nicht innerhalb 1233

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Lorraine v. Markel American Ins. Co., 241 F.R.D. 534, 555-556 (D. Md. 2007); Joseph, in: Saltzburg/Martin/Capra, Federal Rules of Evidence Manual, 11. Aufl. 2015, § PT4.04. Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 479 et seq. (2011); Goode, 29 Rev. Litig. 1, 11 et seq. (2009); Orenstein, 31 Miss. C. L. Rev. 185, 204 et seq. (2012); jeweils m.w.N. Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 484 (2011) („For example, a distinctive nickname that doubles as an online pseudonym, photos depicting the user or witness, comments unique to the individual, and references in the profile to groups or causes with which the person is affiliated are all valid and effective ways of showing these.“). Orenstein, 31 Miss. C. L. Rev. 185, 208 (2012) („Courts struggling with these questions have reached very different results.“). Lorraine v. Markel American Ins. Co., 241 F.R.D. 534, 562 (D. Md. 2007) („Hearsay issues are pervasive when electronically stored and generated evidence is introduced.“). F.R.E. 802: „Hearsay is not admissible unless any of the following provides otherwise: a federal statute; these rules; or other rules prescribed by the Supreme Court.“ Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005, Rn. 609; Schack, Einführung in das USamerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 161.

§ 7 Berücksichtigung von Internetquellen

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des betreffenden Verfahrens abgibt und die (2) von einer Partei zum Beweis der Wahrheit des Inhalts der Erklärung angeführt wird.1240 Dieses grundsätzliche Verbot wird jedoch von einer Vielzahl an Ausnahmen durchbrochen. 1241 1. Erklärung (statement) Zunächst stellt sich die Frage, ob eine Erklärung (statement) im Sinne der vorgenannten Legaldefinition des Hörensagens (hearsay) gemäß F.R.E. 801(c) vorliegt. Dieser Begriff ist seinerseits legal definiert in F.R.E. 801(a) als eine mündliche oder schriftliche Aussage (assertion) einer Person sowie nonverbales Verhalten, sofern dieses als Aussage gemeint ist.1242 Der Schlüssel zum Verständnis dieser Definition ist das Ziel der hearsay rule, den besonderen Gefahren des Zeugenbeweises zu begegnen, namentlich Wahrnehmung, Erinnerung, Ehrlichkeit und Wiedergabe.1243 Für die Anwendung dieser Grundsätze auf Internetquellen wird eine Abgrenzung zwischen Informationen, die auf einem Computer gespeichert werden (computer-stored) und solchen, die von einem Computer generiert werden (computergenerated), vorgeschlagen.1244 Während erstere von einer Person eingegeben werden und damit eine Erklärung darstellen können (bspw. Inhalt einer E-Mail), werden letztere automatisch von einem System erstellt (bspw. Datum und Uhrzeit einer E-Mail).1245 Keine Erklärung stellen auch die Bilder und Texte auf einer Internetseite dar, wenn diese lediglich als Beweis für den Zustand der Internetseite an einem bestimmten Tag angeboten werden. 1246 Folglich liegt insoweit bereits kein verbotenes Hörensagen im Sinne der F.R.E. 801(c), (a) vor. 1240

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F.R.E. 801(c): „‘Hearsay’ means a statement that: (1) the declarant does not make while testifying at the current trial or hearing; and (2) a party offers in evidence to prove the truth of the matter asserted in the statement.“; Übersetzung angelehnt an Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005, Rn. 607. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 161; vgl. F.R.E. 801(d), 803, 804, 807. F.R.E. 801(a): „‘Statement’ means a person’s oral assertion, written assertion, or nonverbal conduct, if the person intended it as an assertion.“ Lorraine v. Markel American Ins. Co., 241 F.R.D. 534, 563 (D. Md. 2007) („The key to understanding the hearsay rule is to appreciate that it only applies to intentionally assertive verbal or non-verbal conduct, and its goal is to guard against the risks associated with testimonial evidence: perception, memory, sincerity and narration.“). Goode, 29 Rev. Litig. 1, 43 (2009). Goode, 29 Rev. Litig. 1, 43 (2009) mit weiteren Beispielen. Telewizja Polska USA, Inc. v. Echostar Satellite Corp., 2004 WL 2367740 (N.D. Ill. 2004); Perfect 10, Inc. v. Cybernet Ventures, Inc., 213 F.Supp.2d 1146, 1155 (C.D. Cal. 2002) („To the extent these images and text are being introduced to show the images and text found on the websites, they are not statements at all – and thus fall outside the ambit of the hearsay rule.“).

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

2. Wahrheit des Inhalts der Erklärung Falls eine Erklärung in dem genannten Sinne vorliegt, ist die hearsay rule nach der Legaldefinition der F.R.E. 801(c) nur anwendbar, wenn diese von einer Partei zum Beweis der Wahrheit des Inhalts der Erklärung angeführt wird. Daran fehlt es, wenn lediglich bewiesen werden soll, dass die Erklärung abgegeben wurde.1247 Es sind viele weitere Fälle denkbar, in denen eine Erklärung ebenfalls nicht hinsichtlich der Wahrheit ihres Inhalts angeführt wird, etwa wenn die Auswirkungen der Erklärung auf ihren Adressaten oder der Gemütszustand des Erklärenden bewiesen werden sollen. 1248 Diese Erwägungen lassen sich ohne Weiteres auf Erklärungen im Internet übertragen, wobei soziale Medien auch in dieser Hinsicht in der Praxis besonders relevant und problematisch sind.1249 Beispielsweise wurde eine MySpace-Seite nicht für die Wahrheit des Inhalts der dort veröffentlichten Erklärungen (in Form von Fotografien und Kommentaren), sondern für die Mitgliedschaft des Inhabers der Seite in einer bestimmten Gang angeführt. 1250 Weiterhin kann die auf einer Facebook-Seite eingetragene Warnung vor einer bestimmten Gefahr nicht nur zum Beweis für die Existenz dieser Gefahr, sondern für die Kenntnis des Erklärenden oder Erklärungsempfängers von dieser angeführt werden.1251 3. Ausnahmen Schließlich kann eine der vielfältigen Ausnahmen von der hearsay rule nach F.R.E. 801(d), 803, 804, 807 einschlägig sein.

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Orenstein, 31 Miss. C. L. Rev. 185, 194 (2012) („Where the statement is not being offered for its truth but is being offered just to show that it was uttered, the statement is not being offered for a hearsay purpose.“) Lorraine v. Markel American Ins. Co., 241 F.R.D. 534, 565-566 (D. Md. 2007) mit weiteren Beispielen und Nachweisen. Goode, 29 Rev. Litig. 1, 44 et seq. (2009) („examples of electronic evidence being offered for nonhearsay purposes abound“); Orenstein, 31 Miss. C. L. Rev. 185, 194 et seq. (2012); jeweils m.w.N. People v. Valdez, 135 Cal. Rptr. 3d 628, 634 (Ct. App. 2011) („Valdez's hearsay challenge is without merit because the trial court did not admit the MySpace material for the truth of any assertion on the page.“). Orenstein, 31 Miss. C. L. Rev. 185, 194 et seq. (2012) („[…] to show that a party was aware of an allegedly dangerous condition, warnings by posters on his Facebook page could be admissible not to prove the dangerous condition but to demonstrate effect on the listener-that the party was aware of them.“).

§ 7 Berücksichtigung von Internetquellen

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Im Zusammenhang mit sozialen Medien im Internet liegt häufig die Ausnahme nach F.R.E. 801(d)(2) vor.1252 Danach ist eine Erklärung kein Hörensagen im Sinne der Vorschrift, wenn sie von einer Partei des Verfahrens selbst abgegeben wurde und von der Gegenpartei angeführt wird. Dies trifft insbesondere auf Einträge der Gegenpartei auf Facebook oder Twitter zu.1253 Gleiches gilt für Erklärungen der Gegenpartei auf einer eigenen Internetseite oder der eines Dritten.1254 Darüber können einzelne Internetquellen beispielsweise den Ausnahmen für behördliche Dokumente (public records) gemäß F.R.E. 803(8) oder Marktberichte (market reports) gemäß F.R.E. 803(17) unterfallen. 1255 Je nach Art der Information können verschiedene weitere Ausnahmen in Betracht kommen. 1256 IV. Weitere relevante Prüfungspunkte Neben den vorgenannten Prüfungspunkten können weitere Regelungen des USamerikanischen Beweisrechts im Hinblick auf Internetquellen relevant werden. 1. Gefahr der Vorverurteilung (unfair prejudice) Nach F.R.E. 403 kann ein Beweismittel unter anderem ausgeschlossen werden, wenn sein Beweiswert erheblich überwogen wird durch die Gefahr der Vorverurteilung (unfair prejudice).1257 Gemeint ist eine Tendenz des Beweismittels, eine Entscheidung auf einer unzulässigen, üblicherweise emotionalen Grundlage nahezulegen.1258 1252

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Goode, 29 Rev. Litig. 1, 45 et seq. (2009); Orenstein, 31 Miss. C. L. Rev. 185, 196 (2012) („This huge exemption from hearsay affects much of the evidence parties will attempt to introduce at trial, particularly in civil cases.“); Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 220 et seq. (2013). Orenstein, 31 Miss. C. L. Rev. 185, 196 (2012); Sholl, 16 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 207, 220 et seq. (2013). Florida Conference Ass'n of Seventh-Day Adventists v. Kyriadkides, 151 F.Supp.2d 1223, 1225 (C.D. Cal. 2001); Goode, 29 Rev. Litig. 1, 45 et seq. (2009). Lorraine v. Markel American Ins. Co., 241 F.R.D. 534, 574 et seq. (D. Md. 2007). Vgl. Lorraine v. Markel American Ins. Co., 241 F.R.D. 534, 568 et seq. (D. Md. 2007) mit weiteren Beispielen und Nachweisen („The process of determining whether hearsay falls into one of the many exceptions can appear daunting, because there are twenty-three identified in Rule 803, five in Rule 804, and Rule 807, the so-called ‘catch-all’ exception“). F.R.E. 403: „The court may exclude relevant evidence if its probative value is substantially outweighed by a danger of one or more of the following: unfair prejudice, confusing the issues, misleading the jury, undue delay, wasting time, or needlessly presenting cumulative evidence.“ Vgl. Advisory Committee Notes on F.R.E. 403 („‘Unfair prejudice’ within its context means an undue tendency to suggest decision on an improper basis, commonly, though not necessarily, an emotional one.“).

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

Mit Blick auf Internetquellen wurde dies etwa bei besonders anstößigen und abfälligen Bemerkungen angenommen.1259 Gleiches gilt für digitale Darstellungen und Animationen der Geschehnisse eines Rechtsstreits, welche die Jury übermäßig beeinflussen könnten.1260 Schließlich können auch besonders unzuverlässige oder ungenaue Informationen aus dem Internet wegen dieser Gefahr ausgeschlossen werden.1261 2. Erfordernis des Originals (original writing rule) Schließlich kann im Zusammenhang mit Internetquellen die original writing rule betroffen sein. Diese bezeichnet das in F.R.E. 1002 geregelte Erfordernis, bei bestimmten Beweismitteln das Original vorzulegen. Im Grundsatz kennt das US-amerikanische Beweisrecht kein Gebot der materiellen Beweisunmittelbarkeit. Die Parteien können daher zwischen den zulässigen Beweismitteln frei wählen und aus Gründen der Praktikabilität oder Prozesswirtschaftlichkeit auch „geringwertigere” Beweismittel anbieten. Beispielsweise wird anstelle eines beschädigten Autos regelmäßig eine Fotografie oder die Beschreibung durch einen Zeugen angeboten.1262 Eine Ausnahme gilt nach der sog. best evidence doctrine für Schriftstücke (writings). Diese übliche Bezeichnung ist irreführend, indem sie eine allgemeine Anwendbarkeit der Regel suggeriert; eine präzisere Bezeichnung ist original writing rule.1263 Die Reichweite dieser Regel ist in F.R.E. 1001, 1002 kodifiziert und erfasst neben Schriftstücken (writings) auch Tonaufnahmen (recordings) und Fotografien (photographs).1264 Demnach ist für den Beweis des Inhalts dieser Beweismittel grundsätzlich die Vorlage des Originals erforderlich. Die Ausnahmefälle, in denen eine Kopie (duplicate) genügt, sind in F.R.E. 1003 ff. geregelt. 1259

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Monotype Corp. PLC v. International Typeface Corp., 43 F.3d 443, 450 (9th Cir. 1994) („In this message, Adler urged caution and expressed a highly derogatory and offensive description of Monotype’s type director.“). Lorraine v. Markel American Ins. Co., 241 F.R.D. 534, 584 (D. Md. 2007). Lorraine v. Markel American Ins. Co., 241 F.R.D. 534, 584 (D. Md. 2007). Mueller/Kirkpatrick, Evidence under the Rules, 8. Aufl. 2016, Ch. 14 A, S. 929. („Litigants are mostly free to choose among admissible forms of proof, and they may offer ‘lesser’ forms for reasons of practicality, economy, or tactics […]. A photograph or testimonial description of a wrecked car is almost always offered in lieu of the car itself.“) Mueller/Kirkpatrick, Evidence under the Rules, 8. Aufl. 2016, Ch. 14 A, S. 929. („The rule is commonly called the ‘Best Evidence’ doctrine, although the name is misleading in suggesting that it applies across the board. Less commonly but more accurately, the rule is also known as the original writing or original document rule.“). F.R.E. 1002: „An original writing, recording, or photograph is required in order to prove its content unless these rules or a federal statute provides otherwise.“

§ 7 Berücksichtigung von Internetquellen

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Im Prinzip ist diese Regel ohne Weiteres auch auf im Internet verfügbare Schriftstücke, Tonaufnahmen und Fotografien anwendbar.1265 Jedoch gilt bei elektronisch gespeicherten Informationen gemäß F.R.E. 1001(d) jeder Ausdruck oder sonstige Sichtbarmachung als Original, falls diese die Information zutreffend wiedergeben.1266 Zudem ist eine Kopie nach F.R.E. 1003 zulässig, sofern nicht deren Authentizität infrage gestellt wird oder eine Zulassung nach den Umständen unbillig wäre.1267 Diese Ausnahme hat die Unterscheidung zwischen Original und Kopie weitgehend eingeebnet.1268

C. Berücksichtigung im Wege der judicial notice Als weiteres Einfallstor für Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozess kann die Berücksichtigung im Wege der judicial notice dienen. Dieses Rechtsinstitut erlaubt ausnahmsweise den Verzicht auf das förmliche Beweisverfahren aus Gründen der Prozessökonomie (unten I.). Es handelt sich um eine Entwicklung des common law, die zum Teil in gesetzliche Regelungen überführt wurde (unten II.) und im Übrigen nach dem anwendbaren Fallrecht zu behandeln ist (unten III.). I. Hintergrund der judicial notice Wie oben ausgeführt, werden Tatsachen im US-amerikanischen Zivilprozess grundsätzlich durch die Einführung von Beweismitteln durch die Parteien, die Entscheidung über deren Zulassung durch das Gericht sowie die Beweiswürdigung durch die Jury festgestellt.1269 Das Rechtsinstitut der judicial notice erlaubt

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Vgl. Advisory Committee Notes on F.R.E. 1001: „Hence the considerations underlying the rule dictate its expansion to include computers, photographic systems, and other modern developments.“ F.R.E. 1001(e): „For electronically stored information, ‘original’ means any printout – or other output readable by sight – if it accurately reflects the information.“; dies kann beispielsweise durch die Aussage eines an dem Ausdruck bzw. der Sichtbarmachung beteiligten Zeugen geschehen, vgl. Mueller/Kirkpatrick, 5 Federal Evidence § 10:9 (4th ed., July 2018 Update). F.R.E. 1003: „A duplicate is admissible to the same extent as the original unless a genuine question is raised about the original’s authenticity or the circumstances make it unfair to admit the duplicate.“ Lorraine v. Markel American Ins. Co., 241 F.R.D. 534, 578 (D. Md. 2007) („Finally, as already noted, as a result of Rule 1003, the distinction between duplicates and originals largely has become unimportant, as duplicates are co-extensively admissible as originals in most instances.”). Siehe allgemein oben § 6 B. III. sowie ausführlich zu dem Beweisverfahren oben § 7 B.

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

es, ausnahmsweise auf die Tatsachenfeststellung durch dieses förmliche Beweisverfahren zu verzichten.1270 Hinter dieser Regelung stehen rechtsökonomische Erwägungen, die Schauer wie folgt zusammenfasst: Der Grundgedanke der judicial notice ist, dass es umständlich, zeitraubend und schlicht dumm wäre, für jede entscheidungserhebliche Tatsache das formale Beweisverfahren einzuhalten.1271 Wenn über bestimmte Tatsachen vernünftigerweise kein Streit bestehen kann, wird dieses Verfahren als unnötig angesehen.1272 Stattdessen erfolgt schlicht die Kenntnisnahme (notice) von Rechts wegen, dass die betreffende Tatsache wahr ist.1273 Die judicial notice erlaubt dem Richter also gleichsam eine Abkürzung im Rahmen der Tatsachenfeststellung, wenn keine wirkliche Notwendigkeit für ein formales Beweisverfahren besteht. 1274 II. Judicial notice nach den Rules of Evidence Die gesetzliche Regelung der judicial notice findet sich für die Bundesgerichte in F.R.E. 201 und hat den folgenden Wortlaut:

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Graham, in: Wright & Miller, 21B Fed. Prac. & Proc. Evid. § 5103 (2d ed., April 2018 Update) („Judicial notice of a fact as used in this rule means a court's on-the-record declaration of the existence of a fact normally decided by the trier of fact, without requiring proof of that fact“); Peoples, 12 Yale J. L. & Tech. 1, 12 (2010). Schauer, 51 Duq. L Rev. 51, 60 (2013) („The basic idea of judicial notice […] is that it would be cumbersome, time-wasting, and simply stupid to require every fact necessary to a judgment to be presented through formal evidentiary procedures.“). Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(a) („If particular facts are outside of reasonable controversy, this process is dispensed with as unnecessary.“). Fishman/McKenna, 1 Jones on Evidence § 2:1 (7th ed., December 2017 Update) („Instead, the law simply takes ‘notice’ that such information is true.“). Varcoe v. Lee, 180 Cal. 338, 344 (Cal. 1919) („Judicial notice is a judicial short cut, a doing away […] with the formal necessity for evidence, because there is no real necessity for it.“).

§ 7 Berücksichtigung von Internetquellen

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Rule 201. Judicial Notice of Adjudicative Facts (a) Scope. This rule governs judicial notice of an adjudicative fact only, not a legislative fact. (b) Kinds of Facts That May Be Judicially Noticed. The court may judicially notice a fact that is not subject to reasonable dispute because it: (1) is generally known within the trial court's territorial jurisdiction; or (2) can be accurately and readily determined from sources whose accuracy cannot reasonably be questioned. (c) Taking Notice. The court: (1) may take judicial notice on its own; or (2) must take judicial notice if a party requests it and the court is supplied with the necessary information. (d) Timing. The court may take judicial notice at any stage of the proceeding. (e) Opportunity to Be Heard. On timely request, a party is entitled to be heard on the propriety of taking judicial notice and the nature of the fact to be noticed. If the court takes judicial notice before notifying a party, the party, on request, is still entitled to be heard. (f) Instructing the Jury. In a civil case, the court must instruct the jury to accept the noticed fact as conclusive. In a criminal case, the court must instruct the jury that it may or may not accept the noticed fact as conclusive. Für die bundesstaatlichen Gerichte finden sich Regelungen mit gleichem oder geringfügig anderem Wortlaut in den Rules of Evidence der Bundesstaaten.1275 Aus diesem Grund wird im Folgenden allein auf die Regelung für die Bundesgerichte Bezug genommen. 1. Anwendungsbereich Den Anwendungsbereich (scope) der Vorschrift gibt F.R.E. 201(a) vor. Danach sind allein die adjudicative facts von der gesetzlichen Regelung erfasst. Gemeint sind die historischen Tatsachen des Einzelfalles, die zu dem Rechtsstreit geführt 1275

Zu den weitgehend identischen Regelungen der Bundesstaaten siehe Graham, in: Wright & Miller, 21B Fed. Prac. & Proc. Evid. § 5103 (2d ed., April 2018 Update); geringfügige Abweichungen beispielsweise im Recht von New York, vgl. Saxe, 87 N.Y. St. B.A. J. 36, 37 (2015).

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

haben: Wer hat was, wann, wo, wie und warum getan. 1276 Grundsätzlich werden adjudicative facts durch die Einführung von Beweismitteln in der Tatsacheninstanz bewiesen.1277 Hiervon macht die judicial notice nach F.R.E. 201 aus den oben genannten Gründen eine Ausnahme.1278 Ausdrücklich nicht erfasst sind dagegen die legislative facts. Diese sind vor dem Hintergrund bedeutsam, dass ein Gericht im Geltungsbereich des common law nicht allein den ihm vorliegenden Einzelfall entscheidet, sondern aufgrund der Doktrin der stare decisis mit seiner Entscheidung zugleich Recht schafft.1279 Diese legislative Funktion erfüllt in erster Linie der U.S. Supreme Court, aber im Prinzip auch alle übrigen Obergerichte auf Bundes- und Staatenebene.1280 Für seine rechtsschöpfende Tätigkeit kann das Gericht auf legislative facts angewiesen sein, also Tatsachen, die nicht die unmittelbaren Parteien des Rechtsstreites betreffen. Es handelt sich vielmehr um allgemeine Informationen, die dem Gericht dabei helfen, rechtliche und politische Fragen sowie solche des Ermessens im Rahmen seiner legislativen Funktion zu entscheiden.1281 Diese Differenzierung zwischen adjudicative und legislative facts erweist sich in der Praxis häufig als problematisch.1282 Die jeweilige Eigenschaft haftet einer Tatsache nämlich nicht von vornherein an, sondern wird durch die Art ihrer Verwertung bestimmt.1283 So können auch allgemeine Informationen im Kontext eines bestimmten Rechtsstreits adjudicative facts darstellen.1284

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Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(a) („Adjudicative facts are simply the facts of the particular case.”); grundlegend Davis, 55 Colum. L. Rev. 945, 952 (1955) („[…] facts concerning the immediate parties – who did what, where, when, how, and with what motive or intent […]”); Graham, in: Wright & Miller, 21B Fed. Prac. & Proc. Evid. § 5103.3 (2d ed., April 2018 Update). Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(a) („The usual method of establishing adjudicative facts in through the introduction of evidence […]”); Thornburg, 38 Litig. 41, 44 (2012); siehe oben B. Siehe oben I. Hay, US-Amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 20 ff., 24. Hay, US-Amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 20; Thornburg, 38 Litig. 41, 44 (2012). Peoples, 12 Yale J. L. & Tech. 1, 7 (2010) („Legislative facts do not concern the immediate parties, but are general facts which help the tribunal decide questions of law and policy and discretion.”). Thornburg, 38 Litig. 41, 44 (2012). Thornburg, 38 Litig. 41, 44 (2012) („It is not the nature of the information itself but the way in which it is used that distinguishes the two.”). Davis, 55. Colum. L. Rev. 945, 967 et seq. (1955) nennt als Beispiel die in dem Rechtsstreit Schneiderman v. United States, 320 U.S. 118 (1943), entscheidungserhebliche Frage, ob die Kommunistische Partei einen gewaltsamen Umsturz der Regierung befürwortete; Thornburg, 38 Litig. 41, 44 (2012).

§ 7 Berücksichtigung von Internetquellen

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Neben den explizit ausgeschlossenen legislative facts sind weitere Informationen nicht von dem Anwendungsbereich der F.R.E. 201 erfasst und bleiben somit dem common law unterworfen, insbesondere Rechtsfragen (siehe unten III.). 2. Tatbestand Im Mittelpunkt stehen die Tatbestandsvoraussetzungen der judicial notice gemäß F.R.E. 201(b), die nachfolgend im Allgemeinen dargestellt und anschließend auf Internetquellen übertragen werden. a) Voraussetzungen im Allgemeinen Nach dem Wortlaut der F.R.E. 201(b) setzt die judicial notice voraus, dass die betreffende Tatsache nicht vernünftigerweise bestritten werden kann (not subject to reasonable dispute), weil sie innerhalb der örtlichen Zuständigkeitsgebiets des erkennenden Gerichts allgemein bekannt ist (generally known within the trial court's territorial jurisdiction) oder weil sie zuverlässig und problemlos anhand von Quellen festgestellt werden kann, deren Zuverlässigkeit nicht vernünftigerweise bezweifelt werden kann (can be accurately and readily determined from sources whose accuracy cannot reasonably be questioned). Das Tatbestandsmerkmal der Unbestreitbarkeit wird als die zentrale Voraussetzung und der Schlüssel zur sachgerechten Anwendung der Vorschrift angesehen.1285 Mit Blick auf den Sinn und Zweck sowie den Ausnahmecharakter der judicial notice1286 wird ein hoher Grad an Unbestreitbarkeit (a high degree of indisputability) verlangt.1287 Ein Verzicht auf die Sicherungen des förmlichen Beweisverfahrens einschließlich der verfassungsrechtlich garantierten Beteiligung einer Jury, das im Prinzip als das beste Verfahren zur Tatsachenfeststellung angesehen wird, soll demnach nur in klaren Fällen (clear cases) möglich sein.1288 Die Grundlage der Unbestreitbarkeit in diesem Sinne kann zweierlei sein, näm1285

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Graham, in: Wright & Miller, 21B Fed. Prac. & Proc. Evid. § 5104 (2d ed., April 2018 Update); Peoples, 12 Yale J. L. & Tech. 1, 15 (2010); Thornburg, 38 Litig. 41, 45 (2012) („absolute bedrock requirement”). Siehe oben I. Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(a) („A high degree of indisputability is the essential prerequisite.”); Peoples, 12 Yale J. L. & Tech. 1, 15 (2010); Graham, in: Wright & Miller, 21B Fed. Prac. & Proc. Evid. § 5104 (2d ed., April 2018 Update). Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(b) (“The rule proceeds upon the theory that these considerations call for dispensing with traditional methods of proof only in clear cases.”); Graham, in: Wright & Miller, 21B Fed. Prac. & Proc. Evid. § 5104 (2d ed., April 2018 Update) („The policy that supports the high standard is preservation of the Sixth and Seventh Amendment rights to trial by jury.”).

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

lich die Allgemeinbekanntheit gemäß F.R.E. 201(b)(1) oder die Feststellbarkeit gemäß F.R.E. 201(b)(2). Die Anwendung der judicial notice auf allgemeinbekannte Tatsachen war in der Rechtsprechung lange anerkannt, bevor sie in F.R.E. 201(b)(1) kodifiziert wurde.1289 Nach der gängigen Definition muss die betreffende Tatsache bei gut informierten Personen innerhalb des Gerichtsbezirks weithin bekannt sein. 1290 In diese Kategorie fallen üblicherweise Umstände aus dem Bereich der Geographie, der Sprache, des menschlichen Zusammenlebens sowie der Geschichte, Wirtschaft und Politik.1291 Im Unterschied zu den allgemeinbekannten Tatsachen handelt es sich bei der Feststellbarkeit im Sinne der F.R.E. 201(b)(2) als Grundlage der judicial notice um eine vergleichsweise neue Entwicklung.1292 Als zuverlässige Quellen im Sinne der Vorschrift werden üblicherweise Wörterbücher, Landkarten, öffentliche Dokumente und Enzyklopädien angesehen.1293 Zu den typischerweise auf diesem Wege festgestellten Tatsachen gehören allgemeine Vorgänge des politischen und des Wirtschaftslebens, Ereignisse des Zeitgeschehens, geographische Lagen, Wetter- und Kalenderdaten sowie Wortbedeutungen.1294 b) Übertragung auf Internetquellen In der US-amerikanischen Rechtsprechung und Literatur bestehen erhebliche Meinungsverschiedenheiten, ob und inwieweit die dargestellten Voraussetzungen der judicial notice auf Internetquellen übertragen werden können. Im Ausgangspunkt besteht weitgehende Einigkeit, dass die Berücksichtigung von Internetseiten als zuverlässige Quellen im Sinne der F.R.E. 201(b)(2) nicht

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Fishman/McKenna, 1 Jones on Evidence § 2:9 (7th ed., December 2017 Update) mit Rechtsprechungsnachweisen seit dem Jahr 1899. Mueller/Kirkpatrick, 1 Federal Evidence § 2:4 (4th ed., July 2018 Update) („‘General’ knowledge is best understood to mean information widely known by well-informed persons in the district […]“); zu weiteren Definitionen siehe Graham, in: Wright & Miller, 21B Fed. Prac. & Proc. Evid. § 5105 (2d ed., April 2018 Update) m.w.N. Mueller/Kirkpatrick, 1 Federal Evidence § 2:4 (4th ed., July 2018 Update), jeweils mit Nachweisen aus der Rechtsprechung. Fishman/McKenna, 1 Jones on Evidence § 2:10 (7th ed., December 2017 Update). Mueller & Kirkpatrick, 1 Federal Evidence § 2:5 (4th ed., July 2018 Update); Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 159 (2008). Fishman/McKenna, 1 Jones on Evidence § 2:10 (7th ed., December 2017 Update); Mueller/Kirkpatrick, 1 Federal Evidence § 2:5 (4th ed., July 2018 Update); eine umfangreiche Liste der weiteren möglichen Tatsachen findet sich bei Hinkle v. Hartsell, 509 S.E.2d 455, 457-458 (N.C. Ct. App. 1998).

§ 7 Berücksichtigung von Internetquellen

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von vornherein ausgeschlossen ist. 1295 Die Ansichten gehen jedoch auseinander, sobald einzelne Internetquellen unter das zentrale Tatbestandmerkmal der Zuverlässigkeit (accuracy) subsumiert werden sollen.1296 Dies gilt bereits für die Internetseiten von staatlichen Einrichtungen und Behörden. Die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung1297 und Literatur1298 geht inzwischen von einer hinreichenden Zuverlässigkeit aus. Jedoch finden sich auch immer wieder abweichende Entscheidungen, in denen die judicial notice beispielsweise betreffend der Internetseiten der staatlichen Versicherungsorganisation1299 oder des Heimatschutzministeriums1300 abgelehnt wurde. Erst recht umstritten ist die Berücksichtigung der Internetseiten privater Unternehmen im Wege der judicial notice.1301 Auch die verschiedenen Online-Kartendienste werden unterschiedlich behandelt.1302 Besonders verbreitet und zugleich umstritten ist schließlich die Internet-Enzyklopädie Wikipedia.1303 Sowohl bei der Annahme als auch der Ablehnung einer hinreichenden Zuverlässigkeit der Internetquelle lassen sich jeweils ähnliche Argumentationslinien identifizieren. Für eine Berücksichtigung im Wege der judicial notice gemäß F.R.E. 201(b)(2) kann sprechen, dass feststehende und damit leicht zu überprüfende Tatsachen betroffen sind, bspw. geschichtliche oder geographische Da1295

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Patsy's Italian Rest., Inc. v. Banas, 575 F. Supp. 2d 427, 443 n.18 (E.D.N.Y. 2008) („[i]t is generally proper to take judicial notice of articles and Web sites published on the Internet”); O'Toole v. Northrop Grumman Corp., 499 F.3d 1218, 1225 (10th Cir. 2007) („It is not uncommon for courts to take judicial notice of factual information found on the world wide web.”); Fishman/McKenna, 1 Jones on Evidence § 2:10 (7th ed., December 2017 Update); a.A. Tennant/Seal, 16 Prof. Law. 2, 15 (2005) („The Internet, however, does not appear to be an acceptable provider of such facts.”). Thornburg, 38 Litig. 41, 45 (2012). Calop Business Systems v. City of Los Angeles, 984 F.Supp.2d 981, 992-993 (C.D. Cal. 2013); Moore v. Landes, 2006 WL 2919064 (Ky. Ct. App. 2006); Denius v. Dunlap, 330 F.3d 919, 926 (7th Cir. 2003). Fishman/McKenna, 1 Jones on Evidence § 2:10 (7th ed., July 2018 Update). NYC Med. & Neurodiagnostic, P.C. v. Republic W. Ins. Co, 798 N.Y.S.2d 309, 312 (N.Y. App. Term 2004) („Web site of the New York State Department of Insurance”). Hartwell Corp. v. Superior Court, 38 P.3d 1098, 1115 (Cal. 2002) („DHS Web site”). All One God Faith, Inc. v. Organic and Sustainable Industry Standards, Inc., 107 Cal.Rptr.3d 861, 870 Fn. 12 (1st Dist. 2010) (ablehnend); O'Toole v. Northrop Grumman Corp., 499 F.3d 1218, 1224-1225 (10th Cir. 2007) (bejahend); Victaulic Co. v. Tieman, 499 F.3d 227, 237 (3d Cir. 2007) (ablehnend). U.S. v. Perea-Rey, 680 F.3d 1179, 1182 Fn. 1 (9th Cir. 2012) (bejahend für Google Maps); Brisco v. Ercole, 565 F.3d 80, 83-84 n.2 (2d Cir. 2009) (bejahend für Yahoo! Maps); Commonwealth v. Brown, 839 A.2d 433, 435 (Pa. Super. Ct. 2003) (ablehnend für MapQuest); Marsh v. Butler County, Ala., 268 F.3d 1014, 1049 n. 3 (11th Cir. 2001) (bejahend für MapQuest). Fishman/McKenna, 1 Jones on Evidence § 2:10 (7th ed., December 2017 Update) mit vielen Nachweisen aus der Rechtsprechung, Fn. 59.2 m.w.N.; Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 163 et seq. (2014); Peoples, 12 Yale J. L. & Tech. 1, 12-19 (2010).

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

ten.1304 Ein gewisses Maß an Zuverlässigkeit kann auch dadurch begründet werden, dass eine Internetseite demselben ständigen Gebrauch und kommerziellen Druck ausgesetzt ist, der die Verlässlichkeit traditioneller Informationsquellen sicherstellt.1305 Andererseits bürgen bei traditionellen Nachschlagewerken zugleich die Herausgeber bzw. Autoren für ein gewisses Maß an Zuverlässigkeit. 1306 Für die Informationen in Blogs, Wikis und anderen Internetquellen gilt dies nicht notwendigerweise.1307 Besonders problematisch sind insoweit die von jedermann zu ändernden Einträge auf Wikipedia sowie Informationen aus sozialen Medien. 1308 Im Ergebnis liegen oftmals begründete Zweifel hinsichtlich der Identität, Objektivität und Expertise der Autoren sowie der Glaubhaftigkeit und Zuverlässigkeit der Internetquelle insgesamt vor, die (entscheidend) gegen eine Berücksichtigung nach F.R.E. 201(b)(2) sprechen.1309 3. Verfahren Mit Blick auf das Verfahren kann das Gericht nach F.R.E. 201(c) eine judicial notice einerseits von Amts wegen vornehmen (The court may take judicial notice on its own); andererseits ist es hierzu verpflichtet, wenn eine Partei dies beantragt und die erforderlichen Informationen bereitstellt (The court must take judicial notice if a party requests it and the court is supplied with the necessary information). Beides kann gemäß F.R.E. 201(d) in jedem Stadium des Verfahrens (at any stage of the proceeding) erfolgen, also auch während des pretrialVerfahrens1310 und in der Berufungsinstanz. 1311 Schließlich ist den Parteien nach F.R.E. 201(e) auf Antrag rechtliches Gehör (opportunity to be heard) zu gewähren. Das übliche Verfahren im Rahmen der judicial notice besteht darin, dass eine Partei dem Gericht bestimmte Informationen vorlegt und vorträgt, diese würden die Voraussetzungen der F.R.E. 201 erfüllen und ein formales Beweisverfahren deshalb entbehrlich machen.1312 Darüber hinaus wird die amtswegige judicial notice gemäß F.R.E. 201(c)(1) regelmäßig als Rechtsgrundlage für eigenständige 1304 1305 1306 1307 1308 1309 1310 1311

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Mueller/Kirkpatrick, 1 Federal Evidence § 2:5 (4th ed., July 2018 Update). Mueller/Kirkpatrick, 1 Federal Evidence § 2:5 (4th ed., July 2018 Update). Thornburg, 38 Litig. 41, 45 (2012) bezeichnet dies treffend als „institutional vouching“. Thornburg, 38 Litig. 41, 45 (2012). Thornburg, 38 Litig. 41, 45 (2012). Fishman/McKenna, 1 Jones on Evidence § 2:10 (7th ed., December 2017 Update). Siehe hierzu oben § 6 B. II. Mueller/Kirkpatrick, 1 Federal Evidence § 2:8 (4th ed., July 2018 Update) („courts may take notice during pretrial and post-trial hearings, and on appeal“). Thornburg, 38 Litig. 41, 44 (2012).

§ 7 Berücksichtigung von Internetquellen

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(Internet-)Recherchen des Gerichts herangezogen.1313 Wo die Grenze zwischen der zulässigen Recherche im Rahmen der judicial notice und einer unzulässigen Tatsachenermittlung verläuft, ist Gegenstand einer lebhaften akademischen Diskussion und wird in einem gesonderten Abschnitt behandelt.1314 Hinsichtlich des einzuhaltenden Verfahrens wird in der Literatur überdies gefordert, dass das Gericht bei der Vornahme einer judicial notice sicherstellt, dass das Berufungsgericht anhand der Akte selbst überprüfen kann, ob die maßgebliche Quelle die Tatbestandsvoraussetzungen des F.R.E. 201 erfüllt.1315 4. Rechtsfolge Schließlich ist auch die Rechtsfolge der judicial notice ausdrücklich in F.R.E. 201(f) geregelt: Im Zivilprozess muss das Gericht die Jury dahingehend belehren, dass diese die betreffende Tatsache als feststehend annimmt (In a civil case, the court must instruct the jury to accept the noticed fact as conclusive). In der US-amerikanischen Prozessrechtswissenschaft war lange umstritten, ob hinsichtlich einer im Wege der judicial notice festgestellten Tatsache der Gegenbeweis zulässig ist.1316 Diesen Streit entscheidet F.R.E. 201(f) dahingehend, dass kein Gegenbeweis möglich ist.1317 Dafür spricht, dass andernfalls der Sinn und Zweck der judicial notice, die Vermeidung eines unnötigen Beweisverfahrens,1318 untergraben würde und die Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß F.R.E. 201(e) ausreichenden Schutz bietet. 1319 III. Judicial notice nach dem common law Die Regelung der F.R.E. 201 erfasst nur einen Ausschnitt derjenigen Informationen (namentlich: adjudicative facts1320), die nach dem common law einer judicial

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Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 158 (2008) („Even for adjudicative facts, the ethics rules permit research regarding facts qualifying for judicial notice.“). Siehe unten § 8 B. Peoples, 12 Yale J. L. & Tech. 1, 15 (2010); Graham, in: Wright & Miller, 21B Fed. Prac. & Proc. Evid. § 5104 (2d ed., April 2018 Update) („[…] the judge should notice a fact only when certain that a reviewing court will have same sense of common knowledge or will be able to see from the record that source consulted could not be reasonably disputed.”). Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(g) a.F. m.w.N. Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(g) a.F. („Within its relatively narrow area of adjudicative facts, the rule contemplates there is to be no evidence before the jury in disproof.“). Siehe oben I. Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(g) a.F. Zum Anwendungsbereich der F.R.E. 201 siehe oben II. 1.

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

notice zugänglich sind.1321 In systematischer Hinsicht stellt F.R.E. 201 eine Einschränkung dar, insbesondere mit Blick auf die Voraussetzungen der Unbestreitbarkeit der Tatsache1322 und der Gewährung rechtlichen Gehörs1323, die für die übrigen Bereiche nicht gelten.1324 Die wichtigsten dieser Bereiche werden im Folgenden dargestellt und die Konsequenzen für die Berücksichtigung von Internetquellen ermittelt. 1. Legislative facts Wie oben dargestellt, sind legislative facts ausdrücklich von dem Anwendungsbereich der F.R.E. 201 ausgenommen.1325 Es handelt sich um diejenigen Tatsachen, die das Gericht für seine rechtsschöpfende Aufgabe im Geltungsbereich des common law benötigt.1326 Die rechtspolitische Begründung für diese Fallgruppe lautet, dass die Gerichte frei sein sollen hinsichtlich der Argumente, die sie zugunsten der von ihnen geschaffenen Rechtssätze vorbringen.1327 Nachdem die Konsequenzen der rechtsschöpfenden Entscheidungen über die Parteien des konkreten Rechtsstreites hinausgehen, sollen die Richter nicht auf das von den Parteien zur Begründung ihrer begrenzten Parteiinteressen ausgewählte Vorbringen beschränkt sein.1328 Dies bedeutet, dass das Gericht solche Tatsachen im Wege der judicial notice feststellen darf, ohne an die Einschränkungen der F.R.E. 201 gebunden zu

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Mueller/Kirkpatrick, 1 Federal Evidence § 2:1 (4th ed., July 2018 Update) („Rule 201 does not touch judicial observations of many other things to which the term ‘judicial notice’ is attached.“). Siehe oben II. 2. Siehe oben II. 3. Mueller/Kirkpatrick, 1 Federal Evidence § 2:1 (4th ed., July 2018 Update) („The consequence is not to restrict notice in other areas, but quite the contrary: Courts continue to take judicial notice of such other matters, but the restrictions of Rule 201 do not apply […]“). Siehe oben II. 1. Grundlegend Davis, 55 Colum. L. Rev. 945, 952 (1955) („When a court or an agency develops law or policy, it is acting legislatively; the courts have created the common law through judicial legislation, and the facts which inform the tribunal's legislative judgment are called legislative facts.“) mit Beispielen aus der Rechtsprechung. Graham, 21B Fed. Prac. & Proc. Evid. § 5103.2 (2d ed., April 2018 Update); Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 153 (2008) („It also reflects the courts’ unwillingness to be limited in the arguments they can make in support of their lawmaking decisions.“). Graham, 21B Fed. Prac. & Proc. Evid. § 5102.1 („Because the consequences of the decision extend beyond the parties before the court, judges do not want to be limited by the evidence chosen by the parties to advance their narrow partisan interests.“).

§ 7 Berücksichtigung von Internetquellen

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sein.1329 Vor allem müssen legislative facts nicht die Voraussetzung der Unbestreitbarkeit im Sinne der F.R.E. 201(b) erfüllen.1330 Denn diejenigen Tatsachen, die für die Entscheidung schwieriger rechtspolitischer Fragen benötigt werden, zeichnen sich typischerweise gerade dadurch aus, dass sie mit gewissen (Rest-) Zweifeln behaftet sind.1331 Auch das nach F.R.E. 201(c)-(e) vorgeschriebene Verfahren muss nicht eingehalten werden, insbesondere müssen die Parteien keine Information oder Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.1332 In der Literatur wird jedoch gefordert, auch bei der Feststellung von legislative facts den Parteien zuvor rechtliches Gehör zu gewähren.1333 Ein klassisches Beispiel findet sich in der historischen Entscheidung des U.S. Supreme Court in Brown v. Board of Education.1334 Dort entschied das Gericht, dass die Rassentrennung gegen die equal protection clause des 14. Zusatzartikels der U.S.-Verfassung verstößt. Zur Begründung dieser rechtlichen Schlussfolgerung berief sich das Gericht unter anderem auf soziologische Studien, welche die negativen psychologischen Effekte der Rassentrennung, insbesondere bei Kindern in öffentlichen Schulen, belegen.1335 Ähnlich ging der U.S. Supreme Court in der vergleichbar bedeutsamen Entscheidung Roe v. Wade1336 vor und begründete das Recht auf Abtreibung unter anderem mit den Ergebnissen verschiedener wissenschaftlicher und medizinischer Studien. 1337 Auch die übrigen Bundes- und Staatengerichte ziehen regelmäßig legislative facts auf diese Weise für ihre Entscheidungsfindung heran.1338 1329

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

2. Grundlegende Tatsachen (basic facts) Ebenfalls nicht vom Anwendungsbereichs der F.R.E. 201 oder des förmlichen Beweisverfahrens erfasst sind die grundlegenden Tatsachen (basic facts).1339 Dahinter steht der Gedanke, dass keiner der Beteiligten an ein Zivilverfahren mit einer gedanklichen „Tabula rasa“ herangeht. Vielmehr bringen alle Beteiligten ein erhebliches Maß an mentalem Ballast (mental baggage) mit, namentlich ihr Wissen, ihr Verständnis und ihre Lebenserfahrung.1340 Hierzu gehören zum einen die kommunikativen Tatsachen (communicative facts), also die Bedeutung von Worten und üblichen Gesten. 1341 Wenn beispielsweise ein Zeuge in einer Verkehrsunfallsache das Wort „Auto“ benutzt, wissen alle Verfahrensbeteiligte unmittelbar, dass es sich üblicherweise um ein selbstfahrendes, mit einem Verbrennungsmotor und vier Rädern ausgestattetes Fahrzeug handelt.1342 Zum anderen sind die bewertenden Tatsachen (evaluative facts) gemeint, die zur Einschätzung und Beurteilung der Tatsachen des Einzelfalles (adjudicative facts)1343 verwendet werden.1344 Als Beispiele werden der gesunde Menschenverstand (common sense), Umstände des menschlichen Lebens sowie gesellschaftliche Verhältnisse und Konventionen genannt.1345 Die vorgenannten Tatsachen bilden gleichsam die Grundlage eines jeden (Zivil-)Verfahrens und können nicht für jeden Rechtsstreit erneut festgestellt werden.1346 Deshalb sind diese grundlegenden Tatsachen weder Gegenstand des förmlichen Beweisverfahrens noch der judicial notice im Sinne des

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Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(a); Fishman/McKenna, 1 Jones on Evidence § 2:5 (7th ed., December 2017 Update); Mueller/Kirkpatrick, 1 Federal Evidence § 2:1, § 2:11 (4th ed., July 2018 Update). Ausführlich Mueller/Kirkpatrick, 1 Federal Evidence § 2:11 (4th ed., July 2018 Update) („[…] we expect judges and jurors to bring to trial considerable mental baggage, which can be summed up by saying that we expect them to bring to trials their knowledge, their understanding, and their experience of life.”). Mueller/Kirkpatrick, 1 Federal Evidence § 2:1 (4th ed., July 2018 Update). Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(a). Zu den adjudicative facts im Sinne von F.R.E. 201(a) siehe oben II. 1. Mueller/Kirkpatrick, 1 Federal Evidence § 2:1 (4th ed., July 2018 Update). Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(a); Fishman/McKenna, 1 Jones on Evidence § 2:5 (7th ed., December 2017 Update); Mueller/Kirkpatrick, 1 Federal Evidence § 2:1 (4th ed., July 2018 Update). Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(a) („The judicial process cannot construct every case from scratch […]“).

§ 7 Berücksichtigung von Internetquellen

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F.R.E. 201.1347 Sie werden von dem Gericht bzw. der Jury bei der Entscheidungsfindung schlicht mit berücksichtigt.1348 3. In- und ausländisches Recht Schließlich wird im Zusammenhang mit dem Rechtsinstitut der judicial notice häufig die Ermittlung des relevanten inländischen oder ausländischen Rechts erwähnt. Auch insoweit ist weder F.R.E. 201 noch das förmliche Beweisverfahren anwendbar.1349 Bei der Feststellung des Inhalts, der Bedeutung, der Reichweite und der Zwecke des Rechts ist das Gericht frei. 1350 Es kann auf den Vortrag einer oder beider Parteien zurückgreifen oder diesen zurückweisen; es kann über den Parteivortrag hinaus eigene Nachforschungen anstellen. Das Gericht ist Herr des Verfahrens der Rechtsfindung und wird hierbei von den Parteien lediglich unterstützt.1351 Nach dem common law gilt dies uneingeschränkt für die Feststellung des inländischen Rechts.1352 Für die Feststellung des ausländischen Rechts enthält F.R.C.P. 44.1 eine eigene Regelung.1353 Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist das förmliche Beweisverfahren insoweit nicht anwendbar (whether or not submitted by a party or admissible under the Federal Rules of Evidence). Auch die Regeln über die judicial notice gemäß F.R.E. 201 gelten nicht.1354

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Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(a) („These items could not possibly be introduced into evidence, and no one suggests that they be. Nor are they appropriate subjects for any formalized treatment of judicial notice of facts.“). Mueller/Kirkpatrick, 1 Federal Evidence § 2:1 (4th ed., July 2018 Update) („Finally, judges and juries alike may take into account what may be called ‘basic’ facts without being bound by Rule 201 […]“). Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(a). Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(a); Mueller/Kirkpatrick, 1 Federal Evidence § 2:1 (4th ed., July 2018 Update) („Courts may inform themselves (and often juries through instructions) of the content, meaning, reach, and purposes of law, and Rule 201 does not apply.”) Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(a). Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(a) („In determining the content or applicability of a rule of domestic law, the judge is unrestricted in his investigation and conclusion.“). F.R.C.P. 44.1: „A party who intends to raise an issue about a foreign country's law must give notice by a pleading or other writing. In determining foreign law, the court may consider any relevant material or source, including testimony, whether or not submitted by a party or admissible under the Federal Rules of Evidence. The court's determination must be treated as a ruling on a question of law.“ Advisory Committee Notes on F.R.C.P. 44.1 („The new rule refrains from imposing an obligation on the court to take ‘judicial notice’ of foreign law because this would put an extreme burden on the court in many cases […]“).

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

Somit ist das Gericht hinsichtlich der Feststellung sowohl des inländischen als auch des ausländischen Rechts keinerlei Beschränkungen unterworfen. Lediglich das Gebot des rechtlichen Gehörs (opportunity to be heard) ist einzuhalten.1355

D. Ergebnis Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Umgang mit Internetquellen dem USamerikanischen Zivilprozessrecht an fast allen denkbaren Einfallstoren erhebliche Schwierigkeiten bereitet. Bei chronologischer Betrachtung gilt dies zunächst für die informellen und insbesondere die formellen Methoden der pretrial discovery. Hier wird vor allem um die Frage gestritten, ob und inwieweit im Rahmen der pretrial discovery der Zugang zu privaten Informationen in sozialen Netzwerken wie Facebook gewährt werden muss.1356 Hinsichtlich der Zulassung einer Internetquelle als Beweismittel steht die Voraussetzung der Echtheit (authenticity) im Mittelpunkt und erweist sich häufig als problematisch.1357 Deshalb wird oftmals versucht, die Voraussetzungen des Beweisrechts mithilfe des Rechtsinstituts der judicial notice, entweder nach F.R.E. 201 oder nach dem common law, zu umgehen. Insoweit ist jedoch im Allgemeinen und mit Blick auf das Internet im Besonderen umstritten, welche Quellen eine hinreichende Zuverlässigkeit (accuracy) im Sinne der F.R.E. 201(b) aufweisen. 1358 Für die Zwecke dieser Untersuchung sind es jedoch gerade die aufgezeigten Streitpunkte und die insoweit ausgetauschten Argumente und Lösungsvorschläge, die das US-amerikanische Recht zu einer wertvollen Erkenntnisquelle für die spätere rechtsvergleichende Betrachtung machen (siehe unten § 9).

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Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(a). Siehe oben A. Siehe oben B. Siehe oben C.

§ 8 Selbstständige Internetrecherche des Gerichts

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§ 8 Selbstständige Internetrecherche des Gerichts Nachdem die allgemeine Zulässigkeit der Berücksichtigung von Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozess untersucht wurde, kann in einem zweiten Schritt der Frage nachgegangen werden, ob und inwieweit das Gericht selbstständig im Internet recherchieren und die Erkenntnisse bei der Entscheidungsfindung berücksichtigen darf. Die Informationsfülle des Internet und deren ständige Verfügbarkeit auf dem Smartphone, Laptop oder Tablet haben auch und gerade in den USA dazu geführt, dass jede Art von Fragen dort nachgeschlagen und meist auch beantwortet werden kann.1359 Deshalb erschiene es einigen USamerikanischen Autoren als widernatürlich, wenn ein Richter auf der Suche nach Informationen nicht ebenso vorginge.1360 Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass sich in US-amerikanischen Gerichtsentscheidungen seit mehr als 20 Jahren Verweise auf Internetquellen finden.1361 Zugleich herrscht in den USA hinsichtlich der Zulässigkeit gerichtlicher Internetrecherchen seit über 15 Jahren Streit.1362 Die rechtswissenschaftliche Diskussion ist damit älter als im deutschen Zivilprozessrecht,1363 was zugleich eine größere Ausdifferenzierung nahelegt. Mit Blick auf die erheblichen Unterschiede der jeweiligen Verfahrensordnungen ist deshalb von besonderem rechtsvergleichenden Interesse, welche Argumente und Lösungsvorschläge im US-amerikanischen Recht für die Frage der Zulässigkeit richterlicher Internetrecherchen entwickelt wurden.

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Thornburg, 38 Litig. 41 (2012) („Today it is second nature for most of us to turn to our laptops, smartphones, and tablet computers with their instant Internet access to look up just about anything we’re curious about.”). Thornburg, 38 Litig. 41 (2012) („It would be profoundly countercultural for a judge who wants more information not to do the same.“). Barger, 4 J. App. Prac. & Process 417, 418 (2002), Fn. 3 („There are at least 361 distinct citations to web sites by federal appellate courts in their opinions from 1996 to 2001.“). Die erste umfassende und kritische Untersuchung findet sich – soweit ersichtlich – bei Barger, 4 J. App. Prac. & Process 417 (2002); vgl. die weiteren Nachweise bei Posner, Reflections on Judging, 2013, S. 134. Vgl. oben § 4: Soweit ersichtlich, befasste sich erstmals das ArbG Siegen in seinem Urteil vom 03.03.2006 – 3 Ca 1722/05, juris = MMR 2006, 836 vertieft mit der Zulässigkeit richterlicher Internetrecherchen. Die erste Auseinandersetzung mit der Thematik in der Literatur findet sich bei Dötsch, MDR 2011, 1017.

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

A. Grundsätzliches Verbot der Tatsachenermittlung An erster Stelle soll der Bereich der Tatsachen (facts) untersucht werden, deren Feststellung im Mittelpunkt des Zivilverfahrens steht. Grundsätzlich ist es im US-amerikanischen Zivilprozess die Aufgabe der Parteien und ihrer Anwälte, den Sachverhalt zu ermitteln und ihn anschließend dem Richter oder der Jury vorzutragen sowie die streitigen Tatsachen zu beweisen.1364 Vor diesem Hintergrund ist unstreitig, dass den Mitgliedern der Jury jegliche eigenständige Ermittlungen untersagt sind.1365 Die Durchsetzung dieses Ermittlungsverbots bereitet jedoch erhebliche Schwierigkeiten, gerade im Zusammenhang mit sozialen Medien.1366 Insbesondere stellt sich bei jedem Verstoß die Frage, ob er einen Fehlprozess (mistrial) zur Folge haben muss, was im Zusammenhang mit Internetrecherchen regelmäßig als „Google Mistrial“ bezeichnet wird.1367 Hingegen ist in der US-amerikanischen Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob und inwieweit richterliche Tatsachenermittlungen anstelle bzw. neben dem Parteivortrag zulässig sind. Eine Umfrage unter US-amerikanischen Zivilrichtern hat gezeigt, dass insoweit erheblicher Klärungsbedarf besteht: Gefragt nach ihrer persönlichen Meinung, befürwortete ein Drittel der Richter eigenständige Ermittlungen, während ein weiteres Drittel diese ablehnte und das verbleibende Drittel unentschlossen war.1368 Auch in der Rechtswissenschaft konnte bislang kein tragfähiges Gesamtkonzept für die Frage der Zulässigkeit richterlicher Ermittlungen entwickelt werden.1369 Besondere Aktualität und Relevanz hat diese Fra-

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Hay, US-Amerikanisches Recht, 6. Aufl. 2015, Rn. 185; zu dem Verfahren der Tatsachenfeststellung siehe im Allgemeinen oben § 6 B. sowie im Einzelnen oben § 7. Ain, 98 Mass. L. Rev. 16 (2016) („Jurors in both criminal and civil trials are prohibited from conducting outside research regarding matters related to the trial in which they are participating as jurors.“). Anga, 18 J. Tech. L. & Pol'y 265 (2013) („A myriad of solutions have been promulgated by scholars, practitioners, and judges to combat the use of social media by jurors.“). Hoffmeister, 83 U. Colo. L. Rev. 409, 413 (2012). Cheng, 56 Duke L.J. 1263, 1267 (2007) („The survey shows a judiciary extremely divided, with roughly equal numbers of judges supporting independent research enthusiastically, denouncing it vehemently, and appearing undecided.“); Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 139 (2008) („Opinion surveys demonstrate that judges themselves are sharply divided regarding the propriety of independent research.“). Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 133 (2008) („The problem of judicial research has always been with us, lurking in the margins, and yet we do not have a workable framework for discerning when it is and is not permissible.“).

§ 8 Selbstständige Internetrecherche des Gerichts

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ge durch das Internet erlangt, welches derartige Recherchen des Gerichts deutlich einfacher und verbreiteter gemacht hat.1370 In der rechtswissenschaftlichen Diskussion werden eine Reihe rechtlicher Vorschriften und Wertungen des US-amerikanischen Rechts genannt, die nach überwiegender Ansicht im Grundsatz für ein Verbot richterlicher Tatsachenermittlungen sprechen. Diese Argumentation wird im Folgenden darzustellen und, soweit möglich, auf richterliche Internetrecherchen zu übertragen sein. I. Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens (adversary system) Gegen die Zulässigkeit richterlicher Tatsachenermittlungen wird regelmäßig an erster Stelle der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens (adversary system) angeführt.1371 Es handelt sich um das Grundmodell des US-amerikanischen Prozessrechts,1372 das eine klare Rollenverteilung zwischen Parteien und Gericht vorsieht (unten 1.). Für diesen Grundsatz werden verschiedene Argumente angeführt, die zugleich gegen eine Befugnis des Gerichts zu selbstständigen (Internet-)Ermittlungen sprechen (unten 2.-5.). 1. Rollenverteilung zwischen Parteien und Gericht Das US-amerikanische adversary system in seiner Reinform meint eine klare Rollenverteilung zwischen den Prozessbeteiligten: Die Parteien haben den gesamten Prozessstoff, insbesondere die Tatsachen und Beweismittel, beizubringen. Auch die Beweisermittlung im Rahmen der pretrial discovery sowie Inhalt und Verlauf der gerichtlichen Beweiserhebung unterliegen weit überwiegend der Kontrolle der Parteien.1373 Demgegenüber ist dem US-amerikanischen Richter die Rolle eines Schiedsrichters (umpire) im Zweikampf der Parteien zugewiesen.1374 In diesem Sinne wacht der Richter passiv über die Einhaltung der Spielregeln und greift nur selten aktiv in das Geschehen der Hauptverhandlung ein. 1375

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Thornburg, 38 Litig. 41 (2012) („And while the Internet is not itself the issue - the issue is independent fact research outside the record, whatever the medium - the Internet has made research much easier and much more common.“). Bspw. Thornburg, 38 Litig. 41, 42 (2012) („In a broad sense, judicial fact research is inconsistent with the roles implicit in the adversary system.“). Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005, Rn. 194; Schack, Einführung in das USamerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 149. Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005, Rn. 194; allgemein zu dem Verfahren der Tatsachenfeststellung siehe oben § 6 B. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 149. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 149.

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

Diese strikte Trennung des adversary system wurde in jüngerer Zeit durch einige Gesetzesänderungen aufgeweicht, die dem Richter gewisse Befugnisse im Rahmen der Verfahrensgestaltung gewähren. 1376 Beispielsweise können gemäß F.R.C.P. 16 zu Beginn eines Zivilverfahrens die bereits erwähnten pretrial conferences angesetzt werden, mit deren Hilfe der Richter den Verfahrensablauf maßgeblich steuern kann. Indes steht es jedem Richter frei, von solchen Möglichkeiten des managerial judging Gebrauch zu machen, oder sich auf die traditionelle Rolle des passiven Schiedsrichters zurückzuziehen.1377 Mit der hergebrachten Rollenverteilung des adversary system sind eigenständige (Amts-)Ermittlungen des Gerichts unvereinbar.1378 Danach ist die Aufgabe der Richter allein die Entscheidung von Streitigkeiten zwischen den Prozessparteien; sie sind keine Gehilfen oder Berater und erst recht keine Ermittlungswerkzeuge anderer staatlicher Stellen.1379 Zwar mögen Richter oftmals versucht sein, die in vielen Fällen bestehenden Unstimmigkeiten in Tatsachenvortrag oder Beweisführung durch eigene Ermittlungen aufzulösen. Das US-amerikanische Rechtsdenken vertraut jedoch zur Entscheidung tatsächlicher Streitigkeiten auf den adversary process.1380 Dessen wesensbestimmendes Merkmal hinsichtlich der Rolle des Richters ist gerade, dass dieser nur die von den Parteien vorgebrachten Beweismittel berücksichtigt.1381 Daran ändert auch die behutsame Öffnung des Verfahrensrechts für managerial judging nichts, denn die organisatorische Beteiligung des Richters bei der Verfahrensgestaltung erstreckt sich nicht auf eine selbstständige Informationsbeschaffung.1382

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Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 149 f. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 150; Thornburg, 38 Litig. 41, 42 (2012) („[…] managerial judging has modified our image of the passive judge awaiting party input […]“). Abramson, 37 Hous. L. Rev. 1343, 1367 (2000); Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005, Rn. 194; Thornburg, 38 Litig. 41, 42 (2012). In re Richardson, 160 N.E. 655, 658 (N.Y. 1928) (Formulierung der Entscheidungsgründe durch Chief Justice Benjamin Cardozo: „The function of the judges is to determine controversies between litigants. They are not adjuncts or advisers, much less investigating instrumentalities, of other agencies of government.“). Abramson, 37 Hous. L. Rev. 1343, 1367 (2000) („In many cases, discrepancies in the evidence probably tempt judges to conduct some ‘research’ to resolve variations in the proof. While it is true that such contacts may assist judges in deciding issues and cases, American jurisprudence relies on the adversary process to resolve factual disputes.“). ABA Formal Opinion 478 vom 8. Dezember 2017, S. 2 („Except for evidence properly subject to judicial notice, a defining feature of the judge’s role in an adversarial system is that the judge will consider only the evidence presented by the parties.“). Thornburg, 38 Litig. 41, 42 (2012) („While managerial judging has modified our image of the passive judge awaiting party input, greater judicial involvement in processing cases does not extend to independently acquiring information.“).

§ 8 Selbstständige Internetrecherche des Gerichts

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2. Inhaltliche Richtigkeit der Prozessergebnisse Hinter dem Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens steht in erster Linie der Gedanke, dass der Widerstreit der Parteien eine bessere Gewähr für die inhaltliche Richtigkeit der Prozessergebnisse bietet als eine gerichtliche Untersuchung. Mit anderen, pathetischeren Worten: Dem adversary system liegt die Annahme zugrunde, dass der rechtliche Kampf das beste Verfahren zur Ermittlung der Wahrheit ist;1383 man spricht insoweit von einer sporting theory of justice.1384 Deshalb wird es als die traditionelle und angemessene Vorgehensweise zur Überprüfung von Beweismitteln angesehen, der Gegenseite die Möglichkeit des Kreuzverhörs und der Einführung von Gegenbeweismitteln zur Verfügung zu stellen und sorgfältig auf die Beweislast bzw. das Beweismaß zu achten.1385 Vor diesem Hintergrund wird argumentiert, dass die Gefahr inhaltlicher Unrichtigkeiten steigt, wenn der Prozessstoff nicht im Wege des kontradiktorischen Verfahrens hervorgebracht und überprüft, sondern durch das Gericht eigenständig ermittelt wird.1386 Dieses Problem stellte sich in der Vergangenheit insbesondere bei richterlichen Ortsbesichtigungen (view) in Abwesenheit der Parteien.1387 Eine solche Ortsbesichtigung hatte beispielsweise das erstinstanzliche Gericht in dem Verfahren Lillie v. United States vorgenommen. Das Berufungsgericht hob die Entscheidung deshalb auf und argumentierte, dass ohne den Schutz des kontradiktorischen Verfahrens keine Gewähr dafür bestünde, dass das Gericht den richtigen Ort bzw. das richtige Objekt besichtigt und dass dieser bzw. dieses sich in demselben Zustand wie zu der maßgeblichen Zeit befindet.1388 Diese Begründung wird gelegentlich angegriffen. Namentlich Richard Posner argumentiert, dass ein strenges Festhalten an der Tatsachenfeststellung nach dem

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Zacharias, 44 Vand. L. Rev. 45, 54 (1991) („This emphasis on adversary process stems initially from the view that legal combat is the best method for arriving at truth.“). Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 158. Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579, 596 (1993) („Vigorous crossexamination, presentation of contrary evidence, and careful instruction on the burden of proof are the traditional and appropriate means of attacking shaky but admissible evidence.“). Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 138-139 (2014) m.w.N.; Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 185 (2008). Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 144 et seq. (2014); die weiteren Bedenken, die einer solchen Besichtigung im Hinblick auf die Verfahrensrechte der Parteien (due process rights) entgegenstehen, werden sogleich unter II. besprochen. Lillie v. United States, 953 F.2d 1188, 1191 (10th Cir. 1992) („An improper view is error because of the potential problems that may result. Without presence of counsel there is no way to be certain that the premises viewed are in the same condition as when the event occurred, or that the court does not view the wrong premises or objects.“)

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

adversarial process auch keine fehlerfreien Entscheidungen garantiere.1389 Gleichwohl sieht die weit überwiegende Ansicht in der US-amerikanischen Rechtsprechung und Literatur die bessere Gewähr für die inhaltliche Richtigkeit der Prozessergebnisse als ein entscheidendes Argument zugunsten des adversary system und gegen selbstständige Ermittlungen des Gerichts an.1390 3. Transparenz und Akzeptanz der Entscheidung Als weitere Argumente für das adversary system werden die Transparenz der Entscheidungsfindung sowie die Akzeptanz der Entscheidung angeführt. 1391 Dies beruht auf der empirisch belegten Erkenntnis, dass Menschen eine Entscheidung bereitwilliger akzeptieren, wenn sie an deren Zustandekommen innerhalb eines kontradiktorischen Verfahrens beteiligt waren. 1392 Im Gegensatz dazu finden die richterliche Ermittlung und die darauf gestützte Entscheidung in einem inquisitorial system überwiegend hinter verschlossenen Türen statt, was das Vertrauen der Öffentlichkeit schmälert. 1393 4. Rechtsökonomische Erwägungen Fraglich ist, ob sich die grundsätzliche Entscheidung für ein adversarial system auch rechtsökonomisch begründen lässt. Diesem wird üblicherweise ein inquisitorial system gegenübergestellt, in dem der Richter einen größeren Einfluss auf das gesamte Verfahren und insbesondere die Ermittlung, Präsentation und Interpretation der Beweismittel hat.1394 In der Realität enthalten sämtliche Verfah1389

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Posner, 51 Duq. L. Rev. 3, 13 (2013) („But no one should be so naive as to believe that the determination of facts by the familiar adversary process at a trial is proof against error […]“). Lillie v. United States, 953 F.2d 1188, 1191 (10th Cir. 1992); Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 138139 (2014); Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 185-186 (2008), jeweils m.w.N. Gross, 85 Mich. L. Rev. 734, 746 (1987); Posner, 51 Stan. L. Rev. 1477, 1488 (1999). Gross, 85 Mich. L. Rev. 734, 746 (1987) („The broad claim is that people in general prefer adversary methods – even citizens of civil-law countries – and that they are more willing to accept the results of an adjudicative process in which they could play a free adversarial role.“); Thibaut/Walker, Procedural Justice: A Psychological Analysis, 1975, S. 74, zitiert nach Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 145 (2014), Fn. 113. Posner, 51 Stan. L. Rev. 1477, 1488 (1999) („In addition, the public may lack confidence in the judge's search and in the conclusions he draws from it because the process of judicial inquiry in an inquisitorial system, like grand jury proceedings in the United States, is carried on mainly behind closed doors.“). Froeb/Kobayashi, in: Sachirico, Procedural Law and Economics, 2012, S. 1 („Compared to the adversarial decision maker, the inquisitorial decision maker exerts greater control over the trial process, from the organization of the case to the gathering, presentation, and interpretation of evidence.“).

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rensordnungen eine Mischung aus Elementen beider Systeme.1395 Gleichwohl lässt die Untersuchung der Systeme in theoretischer Reinform eine Aussage über die jeweiligen Vor- und Nachteile zu und ist deshalb in der US-amerikanischen Literatur, insbesondere im Bereich der Rechtsökonomie, seit vielen Jahren ein beliebter Forschungsgegenstand.1396 Der grundlegende Bewertungsmaßstab der ökonomischen Analyse des Rechts ist die Minimierung der sozialen Kosten bzw. die Maximierung des gesellschaftlichen Wohlstandes.1397 Davon zu unterscheiden sind die privaten Kosten bzw. Nutzen.1398 Gemessen an diesem Maßstab wird das adversarial system in seiner US-amerikanischen Ausprägung als geradezu lächerlich ineffizient angesehen.1399 Durch die konfrontative Vorbereitung und Durchführung des Zivilverfahrens würden die Tatsachen und Beweismittel doppelt aufbereitet. Nachdem es nur eine Tatsacheninstanz unter Beteiligung der Jury gebe, müssten sich beide Parteien zudem auf alle Eventualitäten vorbereiten.1400 Demgegenüber erscheine die Ermittlung des Prozessstoffes durch einen ausgebildeten und erfahrenen Richter in einem inquisitorial system als erheblich effizienter.1401 Dem wird entgegengehalten, dass ein Berufsrichter möglicherweise geringere Anreize für eine optimale Ermittlung des Prozessstoffes hat, weil die Qualität seiner Arbeit insoweit nur schwer zu bewerten sei. 1402 Im Unterschied dazu haben die Parteien und ihre Anwälte ein erhebliches Interesse an dem Ausgang des Verfahrens und damit einen deutlich höheren Anreiz, die für sie günstigen Tatsachen und Beweismittel vorzutragen sowie Fehler in denjenigen der Gegenseite 1395

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Froeb/Kobayashi, in: Sachirico, Procedural Law and Economics, 2012, S. 1 („In reality, all procedural systems have elements of both systems“). Block/Parker/Vyborna/Dušek, 2 Am. L. & Econ. Rev. 170, 171 (2000) m.w.N. („The legal literature is voluminous […]“); Froeb/Kobayashi, in: Sachirico, Procedural Law and Economics, 2012, S. 1 („However, studying the extreme characteristics of the pure adversarial or pure inquisitorial system, as most economic analyses have done, can lead to insights regarding the relative merits of the two systems […]“). Posner, Economic Analysis of Law, 8. Aufl. 2011, § 21.1. Grundlegend Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 5. Aufl. 2012, 3.2.2. Langbein, 52 U. Chi. L. Rev. 823, 841 et seq. (1985) („The case against adversary domination of fact-gathering is so compelling that we have cause to wonder why our system tolerates it.”); Posner, 51 Stan. L. Rev. 1477, 1478 (1999) („Most evidence professors, and even a few judges, would, if asked, say that of course the American system of finding facts at trial is inefficient, ludicrously so, and redeemed if at all by the noneconomic values that the system protects.“) Gross, 85 Mich. L. Rev. 734, 736 (1987). Posner, 51 Stan. L. Rev. 1477, 1487 (1999) („It might seem that our searcher-judge would be an extremely efficient searcher, because of selection, training, and experience.”). Posner, 51 Stan. L. Rev. 1477, 1488 (1999) („Since it is difficult to evaluate legal fact finding and thus to criticize a judge for having made erroneous findings or praise him for good ones, the judge's incentive to exert himself to do a good job will be limited.“).

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

zu finden.1403 Zudem stehen den Parteien und ihren Anwälten regelmäßig deutlich umfangreichere Ressourcen zur Beibringung bzw. Bekämpfung von Beweismitteln zur Verfügung als dem Gericht.1404 Schließlich wird zugunsten des US-amerikanischen adversarial system die politische Überzeugung angeführt, dass der Markt bzw. der private Sektor letztlich effizienter seien als der öffentliche Sektor.1405 Darüber hinaus sind eine Vielzahl weiterer theoretischer und empirischer Untersuchungen angestellt worden.1406 Nach dem derzeitigen Stand der Diskussion heben sich die Vor- und Nachteile der beiden Systeme im Ergebnis weitgehend gegenseitig auf.1407 Daher sprechen die Erkenntnisse der Rechtsökonomie weder für noch gegen die Zulässigkeit selbstständiger Ermittlungen des Gerichts. 5. Übertragung auf Internetrecherchen Im Ergebnis folgt somit aus dem Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens im Sinne des adversary system und dessen Begründung ein gewichtiges Argument gegen die Zulässigkeit richterlicher Tatsachenermittlungen. Diese Argumentation wird auch auf Internetrecherchen des Gerichts angewandt. In dieser Hinsicht wird argumentiert, das Internet habe solche Recherchen zwar erheblich einfacher und zugleich üblicher gemacht.1408 Jedoch stelle das Internet letztlich nur ein neues Medium für eigenständige Ermittlungen des Gerichts dar.1409 II. Verfahrensrechte der Parteien (due process rights) In einem engen Zusammenhang mit dem Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens stehen die Verfahrensrechte der Beteiligten (due process rights).

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Posner, 51 Stan. L. Rev. 1477, 1488 (1999) („Because trial lawyers are compensated directly or indirectly on the basis of success at trial, their incentive to develop evidence favorable to their client and to find the flaws in the opponent's evidence is very great […]“). Posner, 51 Stan. L. Rev. 1477, 1488 (1999). Posner, Economic Analysis of Law, 8. Aufl. 2011, § 19.1 („This implies a loss of efficiency if, as generally assumed, the private sector is more efficient than the public.“). Zusammenstellung bei Froeb/Kobayashi, in: Sachirico, Procedural Law and Economics, 2012, S. 1 ff. mit vielen weiteren Nachweisen. Froeb/Kobayashi, in: Sachirico, Procedural Law and Economics, 2012, S. 16; Posner, 51 Stan. L. Rev. 1477, 1542 (1999) („economic analysis furnishes no convincing basis for choosing between the systems“). Thornburg, 38 Litig. 41 (2012). Thornburg, 38 Litig. 41 (2012) („And while the Internet is not itself the issue – the issue is independent fact research outside the record, whatever the medium – the Internet has made research much easier and much more common.“).

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Gemeint sind in erster Linie das Recht auf einen Hinweis (notice) und die Gelegenheit zur Stellungnahme (opportunity to respond) hinsichtlich neuer Informationen.1410 Es handelt sich dabei um grundlegende Verfahrensgarantien (procedural safeguards), die ihre Grundlage in der due process clause des fünften und 14. Zusatzartikels der US-Verfassung finden.1411 Einfachgesetzliche Absicherungen sind an vielen Stellen des Zivilprozessrechts enthalten. 1412 Für die vorliegende Untersuchung ist insbesondere F.R.E. 201(e) relevant, wonach das Gericht für eine wirksame judicial notice die Parteien entsprechend informieren und ihnen die Gelegenheit zur Stellungnahme geben muss.1413 Es stellt eine Einschränkung des ordnungsgemäßen Verfahrens (due process) dar, wenn die Parteien an der Tatsachenfeststellung nicht beteiligt werden.1414 Die Verfahrensrechte der Parteien sind insoweit kein Selbstzweck. Zum einen ist die Gefahr von Missverständnissen und Fehlinformationen besonders groß, wenn das Gericht selbstständig Tatsachen ermittelt. Die Parteien – insbesondere die nachteilig betroffene Partei – haben dann keine Möglichkeit, die Ergebnisse und deren Quellen zu überprüfen, infrage zu stellen und gegebenenfalls zu korrigieren.1415 Dies gilt insbesondere für Erkenntnisse aus dem Bereich der Wissenschaft und Technik, die ein Richter nicht in demselben Umfang beurteilen kann wie ein Experte aus dem jeweiligen Fachgebiet.1416 Zum anderen bedeutet die fehlende Beteiligung der Parteien einen Verlust an Transparenz bei der Entscheidungsfindung und damit auch an Akzeptanz gerichtlicher Entscheidungen.1417 Bei Internetrecherchen des Gerichts wird den Verfahrensrechten der Parteien eine maßgebliche Bedeutung beigemessen. Gerade weil das Internet ein unbegrenztes Angebot an Informationen von höchst unterschiedlicher Zuverlässigkeit, Beständigkeit und Zugänglichkeit enthält, ist es besonders wichtig, dass die Parteien die Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten, bevor das Gericht diese

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Thornburg, 38 Litig. 41, 46 (2012). Wortlaut des fünften Zusatzartikels: „No person shall […] be deprived of life, liberty, or property, without due process of law […]“; zur Anwendbarkeit im Zivilprozess bspw. Caperton v. A.T. Massey Coal Co., Inc., 556 U.S. 868 (2009). Beispiele bei Thornburg, 38 Litig. 41, 46 (2012). Siehe oben § 7 C. II. 3. Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 144 et seq. (2014); Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 137 (2008). Thornburg, 38 Litig. 41, 46 (2012). Gerjuoy, 15 Just. Sys. J. 358 (1991); Saks, 75 Iowa L. Rev. 1011 (1990); Thornburg, 38 Litig. 41, 46 (2012). Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 145 et seq. (2014) („Like the off-the-record improper view, independent fact research undermines the litigants' and society's sense of procedural fairness on which our legal system depends.“); siehe bereits oben I. 3.

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

Informationen berücksichtigt.1418 Damit stehen die Verfahrensrechte der Parteien im Sinne der due process clause einer selbstständigen Internetrecherche des Richters nicht denknotwendig entgegen. Ausgeschlossen ist jedoch die Einführung und Verwertung der Ergebnisse im Prozess ohne Information bzw. Beteiligung der Parteien.1419 III. Verhaltensregeln (ethics rules) für Richter Aus der Perspektive des Gerichts wird die Frage der Zulässigkeit eigener Ermittlungen maßgeblich durch die anwendbaren Verhaltensregeln (ethics rules) für Richter bestimmt. Diese finden sich für die Bundesgerichte in dem einheitlichen Code of Conduct for United States Judges sowie gesondert für die Gerichte der einzelnen Bundesstaaten (bspw. Pennsylvania Code of Judicial Conduct). In den Verhaltensregeln für die Staatengerichte (unten 1.) sowie für die Bundesgerichte (unten 2.) finden sich teils ausdrückliche, teils implizite Ermittlungsverbote. Ein weiteres Argument ergibt sich aus der allgemeinen Pflicht zur richterlichen Unbefangenheit (unten 3.). 1. Ausdrückliches Ermittlungsverbot für Staatengerichte Jeder der US-amerikanischen Bundesstaaten stellt eigene Verhaltensregeln für seine Gerichte auf, die üblicherweise als Code of Judicial Conduct bezeichnet werden. Die Verhaltensregeln für die Staatengerichte sind dabei überwiegend wortgetreue Übernahmen des ABA Model Code of Judicial Conduct.1420 Dabei handelt es sich um ein Modellgesetz der US-amerikanischen Anwaltskammer (American Bar Association).1421 Nachdem die Verhaltensregeln in den Bundes-

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Pickett v. Sheridan Health Care Ctr., 664 F.3d 632, 648 (7th Cir. 2011) („However, given that the Internet contains an unlimited supply of information with varying degrees of reliability, permanence, and accessibility, it is especially important for parties to have the opportunity to be heard prior to the taking of judicial notice of websites.“); Thornburg, 38 Litig. 41, 46 (2012). Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 137, 191 et seq. (2008) („A judge who does independent research and then uses the results of that research without informing or consulting the litigants may compromise the litigants' due process rights.“) unter Verweis auf Mullane v. Cent. Hanover Bank & Trust Co., 339 U.S. 306, 313 (1950) („Many controversies have raged about the cryptic and abstract words of the Due Process Clause but there can be no doubt that at a minimum they require that deprivation of life, liberty or property by adjudication be preceded by notice and opportunity for hearing appropriate to the nature of the case.“). So etwa der Pennsylvania Code of Judicial Conduct; zu der Umsetzung durch die Bundesstaaten im Einzelnen siehe Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 127 (2014). Der ABA Model Code of Judicial Conduct wurde im August 1990 erstmals verabschiedet und zuletzt im August 2010 geändert. Der Text ist verfügbar unter https://www.americanbar.org/

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staaten weitgehend mit dem ABA Model Code übereinstimmen, wird für die Zwecke dieser Untersuchung das in der einschlägigen US-amerikanischen Literatur übliche Vorgehen übernommen, nur auf diesen einzugehen. a) Ermittlungsverbot gemäß Rule 2.9(C) des ABA Model Code Der ABA Model Code enthält in Rule 2.9(C) ein ausdrückliches Verbot selbstständiger Ermittlungen des Gericht: „Ein Richter darf die Tatsachen in einem Verfahren nicht selbstständig ermitteln, und darf nur die beigebrachten Beweismittel berücksichtigen sowie diejenigen Tatsachen, die zulässigerweise der judicial notice unterliegen.”1422 Systematisch und funktional ist das Ermittlungsverbot ein Bestandteil des Verbots der Kommunikation des Gerichts in Abwesenheit der Parteien (ex parte communications).1423 Zur Begründung des Verbots wird angeführt, dass selbstständige Ermittlungen des Gerichts gegen den Anspruch der Parteien auf ein faires Verfahren und rechtliches Gehör (due process rights),1424 das Beweisrecht,1425 die Verhaltensregeln für Richter (the canons of judicial ethics)1426 und die Traditionen des US-amerikanischen Rechtssystems1427 verstoßen.1428 Für die Reichweite des Ermittlungsverbots sind zwei Elemente der Regelung maßgeblich. Zum einen bezieht sich das Verbot nur auf Tatsachen (facts). Damit ist klar, dass richterliche Recherchen außerhalb der Tatsachenfeststellung, insbesondere die Ermittlung inländischen und ausländischen Rechts, von dem Verbot nicht erfasst werden. 1429 Die zweite Einschränkung des Ermittlungsverbots folgt aus dem Verweis auf das Rechtsinstitut der judicial notice, der erhebliche Abgrenzungsprobleme zur Folge hat. 1430

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groups/professional_responsibility/publications/model_code_of_judicial_conduct.html; zuletzt abgerufen am 15.03.2019. Rule 2.9(C): „A judge shall not investigate facts in a matter independently, and shall consider only the evidence presented and any facts that may properly be judicially noticed.“ Thornburg, 38 Litig. 41, 43 (2012). Siehe oben II. Siehe oben § 7 B. Siehe oben III. Siehe oben I. Peoples, 12 Yale J. L. & Tech. 1, 19 (2010) („When a court conducts sua sponte and ex parte research into the facts of a case, the court runs afoul of the litigant's due process rights, the law of evidence, the canons of judicial ethics, and traditions of the American legal system.“). Siehe im Detail unten B. V. Siehe im Detail unten B. I. sowie allgemein zur judicial notice oben § 7 C.

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b) Anwendbarkeit auf Internetrecherchen Das Ermittlungsverbot nach der Rule 2.9(C) des ABA Model Code gilt ausweislich der Kommentierung der Verfasser gerade auch für Ermittlungen mithilfe von elektronischen Medien.1431 Es wird argumentiert, dass die Gefahr eines (unbeabsichtigten) Verstoßes gegen das grundsätzliche Ermittlungsverbot in Rule 2.9(C) angesichts der Leichtigkeit und Bequemlichkeit der Recherche in elektronischen Datenbanken und dem Internet erheblich gestiegen sei.1432 Deshalb bestünde ein entsprechend erhöhtes Bedürfnis nach Wachsamkeit seitens der Richter. 1433 Denn bei Internetrecherchen sei es besonders leicht, aus den Augen zu verlieren, dass es sich um Ermittlungen zu entscheidungserheblichen Tatsachen handelt oder dass die aufgefundenen Internetquellen nicht den Voraussetzungen der judicial notice genügen.1434 Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass Rule 2.9(C) des ABA Model Code ein ausdrückliches Verbot richterlicher Tatsachenermittlungen enthält, das auch für Internetrecherchen gilt. 2. Implizites Ermittlungsverbot für Bundesgerichte Ein vergleichbares, ausdrückliches Ermittlungsverbot enthält der Code of Conduct for United States Judges für die Bundesgerichte nicht.1435 In Canon 3(A)(4) ist jedoch ein allgemeines Verbot der Kommunikation des Gerichts in Abwesenheit der Parteien (ex parte communications) vorgesehen.1436 Das Ermittlungsverbot nach Rule 2.9(C) des ABA Model Code ist systematisch und funktional als Teil dieses allgemeinen Verbots anzusehen. 1437 Die Ausnahme zu die1431

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Comment 6 on Rule 2.9: „The prohibition against a judge investigating the facts in a matter extends to information available in all mediums, including electronic.“ Reporter’s Explanation of Changes, ABA Model Code of Judicial Conduct 22 (2007), S. 23 („Given the ease with which factual investigation can now be accomplished via electronic databases and the Internet, the risk that a judge or the judge’s staff could inadvertently violate Rules 2.9(B) and (C) has heightened considerably.“). Reporter’s Explanation of Changes, ABA Model Code of Judicial Conduct 22 (2007), S. 23 („The need for vigilance on the part of judges has increased accordingly.“). Thornburg, 38 Litig. 41, 45 (2012) („But when research is done on the Internet, judges sometimes lose sight of the fact that they are still investigating case-specific facts or that what they find in cyberspace may not count as a source whose accuracy cannot reasonably be questioned.“). Thornburg, 38 Litig. 41, 43 (2012). Canon 3(A)(4) des Code of Conduct for United States Judges: „[…] a judge shall not initiate, permit, or consider ex parte communications, or consider other communications concerning a pending or impending matter that are made outside the presence of the parties or their lawyers.“ Siehe oben 1.

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sem allgemeinen Verbot von ex parte communication bildet wiederum die judicial notice gemäß F.R.E. 201.1438 Aus dem Zusammenspiel dieser Regelungen wird insgesamt ein zumindest implizites Ermittlungsverbot für die Bundesgerichte entsprechend demjenigen für die Staatengerichte abgeleitet.1439 3. Richterliche Unbefangenheit und privates Wissen Über das ausdrückliche Ermittlungsverbot in Rule 2.9(C) des ABA Model Code hinaus sprechen weitere Verhaltensregeln gegen die Zulässigkeit richterlicher Ermittlungen. In erster Linie ist dabei an das Gebot der richterlichen Unbefangenheit zu denken. Nach Rule 3.1(C) des ABA Model Code ist einem Richter außerhalb seines Amtes jedes Verhalten untersagt, das aus Sicht einer vernünftigen Person den Anschein erweckt, die Unabhängigkeit, Integrität oder Unparteilichkeit des Richters zu gefährden.1440 Darüber hinaus kann ein Richter nach Rule 2.11(A)(1) des ABA Model Code in einem Verfahren ausgeschlossen werden (disqualification), wenn er privates Wissen von den streitgegenständlichen Tatsachen hat. 1441 Die Bundesstaaten haben diese Regelungen überwiegend wortgleich übernommen. Für die Bundesgerichte sind entsprechende Regelungen in Canon 2(A), Canon 3(C)(1)(a) und Canon 4 des Code of Conduct for United States Judges enthalten. Gegen beide Verhaltensregeln können eigenständige Ermittlungen des Gerichts verstoßen.1442 Zum einen gerät die richterliche Unparteilichkeit in Gefahr, wenn die ermittelten Informationen zugunsten einer Partei in den Prozess eingeführt werden.1443 Nach der Rule 3.1(C) des ABA Model Code genügt insoweit bereits der Anschein, dass das Gericht zugunsten einer Partei Ermittlungen vornimmt. Zum anderen kann das Gericht durch derartige Ermittlungen privates Wissen über die in Streit stehenden Tatsachen erlangen und dadurch gegen

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Thornburg, 38 Litig. 41, 43 (2012); siehe oben § 7 C. II. Thornburg, 38 Litig. 41, 43 (2012) („The rules governing the conduct of federal judges are less specific about research but similar in impact.“). Rule 3.1(C) des ABA Model Code: „[W]hen engaging in extrajudicial activities, a judge shall not: […] (C) participate in activities that would appear to a reasonable person to undermine the judge’s independence, integrity, or impartiality“. Rule 2.11(A)(1) des ABA Model Code: „A judge shall disqualify himself or herself in any proceeding in which the judge’s impartiality might reasonably be questioned, including but not limited to the following circumstances: (1) The judge has a personal bias or prejudice concerning a party or a party’s lawyer, or personal knowledge of facts that are in dispute in the proceeding.“ Thornburg, 38 Litig. 41, 43 (2012). Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 137, 184 (2008) („Therefore, judicial information gathering can run afoul of the ethics rules if the research would appear to a reasonable person to undermine the judge's independence, integrity, or impartiality.“).

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Rule 2.11(A)(1) des ABA Model Code verstoßen.1444 Zudem kann der Richter durch die Ermittlung und Einführung neuer Tatsachen mit F.R.E. 605 in Konflikt geraten, wonach der erkennende Richter nicht in einem ihm vorliegenden Verfahren als Zeuge aussagen darf.1445 In der Rechtsprechung wurden diese Regelungen beispielsweise angewandt, als ein Richter in einem Verfahren um eine Geschlechtsumwandlung eigene Ermittlungen anstellte.1446 Ohne Kenntnis der Parteien nahm der Richter Kontakt mit verschiedenen medizinischen Organisationen und Verbänden auf und informierte sich über die erforderlichen Operationen für eine Geschlechtsumwandlung. Das erworbene Wissen führte der Richter in der mündlichen Verhandlung in das Verfahren ein. In diesem Verhalten sah die Commission on Judicial Conduct eine Verletzung der oben genannten Verhaltensregeln und erteilte dem Richter eine Rüge (censure).1447 Dass diese Erwägungen auch auf die Frage richterlicher Internetrecherchen anwendbar sind, zeigt das Verfahren N.Y.C. Medical & Neurodiagnostic, P.C. v. Republic Western Ins. Co. 1448 Dort konsultierte das erstinstanzliche Gericht selbstständig die Internetseite der staatlichen Versicherungsorganisation (New York State Department of Insurance). Das Berufungsgericht hob das Urteil auf (reversed) und stellte fest, das erstinstanzliche Gericht habe durch seine eigenständigen Ermittlungen den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör verletzt.1449 Zudem habe es die Rolle eines Parteivertreters eingenommen und gegen die Pflicht zur richterlichen Unbefangenheit verstoßen.1450

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Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 137 (2008) („Information gathering may disqualify the judge from hearing a case if it gives the judge personal knowledge of facts that are in dispute in the proceeding.“). Thornburg, 38 Litig. 41, 44 (2012); Rule 605: „The presiding judge may not testify as a witness at the trial.“ In re Hutchinson, CJC No. 93-1652-F-47, 1995 WL 902265 (Wash. Comm'n on Judicial Conduct 1995). In re Hutchinson, CJC No. 93-1652-F-47, 1995 WL 902265 (Wash. Comm'n on Judicial Conduct 1995) („Respondent acquired personal knowledge of evidentiary facts from ex parte communications that contributed to a personal bias and/or prejudice toward the petitioners. Respondent violated Canons 1, 2(A), and 3(C)(1)(a) of the Code of Judicial Conduct.“). NYC Med. & Neurodiagnostic, P.C. v. Republic W. Ins. Co, 798 N.Y.S.2d 309 (N.Y. App. Term 2004); siehe zu diesem Verfahren auch unten B. I. NYC Med. & Neurodiagnostic, P.C. v. Republic W. Ins. Co, 798 N.Y.S.2d 309, 313 (N.Y. App. Term 2004) („In conducting its own independent factual research, the court improperly went outside the record in order to arrive at its conclusions, and deprived the parties an opportunity to respond to its factual findings.“); zu dem Anspruch auf rechtliches Gehör siehe oben II. NYC Med. & Neurodiagnostic, P.C. v. Republic W. Ins. Co, 798 N.Y.S.2d 309, 313 (N.Y. App. Term 2004) („In effect, it usurped the role of counsel and went beyond its judicial mandate of impartiality.“).

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IV. Kognitionspsychologische Erwägungen Weitere Argumente gegen die Zulässigkeit richterlicher Ermittlungen beruhen auf den Erkenntnissen der Kognitionspsychologie. Diese ist ein Teilgebiet der allgemeinen Psychologie und beschäftigt sich mit der menschlichen Informationsverarbeitung, insbesondere mit all jenen psychischen Vorgängen, die mit dem Wahrnehmen, Schlussfolgern, Verstehen, Erinnern, Denken, Problemlösen und Entscheiden zu tun haben.1451 Es konnte empirisch gezeigt werden, dass Menschen bei diesen Vorgängen einer Vielzahl von kognitiven Verzerrungen (cognitive biases) unterliegen.1452 Diese Erkenntnisse werden in der US-amerikanischen Rechtswissenschaft seit vielen Jahren für die Lösung von Rechtsproblemen herangezogen, unter anderem im Zusammenhang mit dem Zustandekommen von gerichtlichen Entscheidungen.1453 Einige der in diesem Rahmen relevanten kognitiven Verzerrungen werden zugleich gegen die Zulässigkeit richterlicher Ermittlungen angeführt. 1. Bestätigungsfehler (confirmation bias) Als Bestätigungsfehler (confirmation bias) wird die menschliche Neigung bezeichnet, Informationen so auszuwählen, zu ermitteln und zu interpretieren, dass diese die eigenen Erwartungen erfüllen bzw. bestätigen. 1454 Dieses Phänomen gehört zu den gesicherten und vielfach empirisch nachgewiesenen Erkenntnissen der Kognitionspsychologie.1455 Demnach tendieren Menschen einerseits dazu, nach Informationen zu suchen, die ihre vorgefertigte Meinung bestätigen, und von der Suche nach gegenteiligen Informationen abzusehen.1456 Andererseits werden Informationen, die ihre ursprünglichen Erwartungen bestätigen, als Beleg für deren Richtigkeit angesehen und umgekehrt Informationen, die die bisherigen Annahmen widerlegen könn1451 1452

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Becker-Carus/Wendt, Allgemeine Psychologie, 2. Aufl. 2017, 1.2.3. Mit diesen befasst sich insbesondere Daniel Kahneman; eine populärwissenschaftliche Zusammenfassung seiner diesbezüglichen Erkenntnisse enthält das Werk „Schnelles Denken, langsames Denken“ (2012). Eine empirische Untersuchung der kognitiven Verzerrungen bei Richtern findet sich bspw. bei Guthrie/Rachlinski/Wistrich, 86 Cornell L. Rev. 777 (2001). Kassin/Dror/Kukucka, 2 J. Applied Res. Memory & Cognition 42, 44 et seq. (2013); Plous, The Psychology of Judgment and Decision Making, 1993, S. 233. Perez, 33 Yale L. & Pol'y Rev. 457, 459 (2015) („Through a great deal of empirical research, psychologists have been able to document this general phenomenon, which they call the confirmation bias.“); psychologische Grundlagen bei Kassin/Dror/Kukucka, 2 J. Applied Res. Memory & Cognition 42, 44 (2013). Chapman/Johnson, in: Gilovich/Griffin/Kahneman, Heuristics and Biases, 2002, S. 133.

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

ten, für nicht in gleichem Maße stichhaltig befunden.1457 Weiterhin werden mehrdeutige Informationen im Sinne vorgefertigter Meinungen interpretiert. 1458 Für das US-amerikanischen Strafverfahren konnte empirisch gezeigt werden, dass dieses Phänomen bei Strafverfolgern in Form des sog. forensic confirmation bias auftritt.1459 Die bei Polizisten und Staatsanwälten vorhandenen Überzeugungen, Erwartungen und Motive sowie der situative Kontext beeinflussen nachweisbar die Ermittlung, Wahrnehmung und Interpretation von Beweismitteln im Verlauf eines Strafverfahrens.1460 Diese Erkenntnisse werden auf den US-amerikanischen Zivilprozess übertragen. Es wird angenommen, dass auch Zivilrichter dazu tendieren, die Tatsachen und Beweismittel so zu interpretieren, dass sie mit ihren vorhandenen Überzeugungen übereinstimmen.1461 Nachdem ein Bundesrichter auf Lebenszeit ein festes Gehalt erhalte und keinen Nachteil erfahre, wenn er einem solchen Bestätigungsfehler unterliege, habe er lediglich einen geringen Anreiz, diesem zu widerstehen.1462 Vor diesem Hintergrund wird das kognitionspsychologische Phänomen der Bestätigungsfehler zugleich als gewichtiges Argument zugunsten des adversary system gesehen.1463 Allein dieses sei ein effektives Instrument gegen die menschliche Tendenz, vorschnell zugunsten des bereits Bekannten und gegen das Unbekannte zu entscheiden.1464 Diese Erwägungen sprechen zugleich gegen die Zulässigkeit richterlicher Ermittlungen. Denn mit solchen Ermittlungen geht das Risiko einher, dass ein Richter unbewusst zu denjenigen Quellen tendiert, die seine bereits vorhandenen Vorstellungen und Neigungen bestätigen.1465 Solche die eigene Sichtweise bestätigenden Quellen werden dem Richter vor diesem Hintergrund glaubwürdiger

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Klöhn, Kapitalmarkt, Spekulation und Behavioral Finance, 2006, S. 107 m.w.N. Klöhn, Kapitalmarkt, Spekulation und Behavioral Finance, 2006, S. 107 m.w.N. Grundlegend Kassin/Dror/Kukucka, 2 J. Applied Res. Memory & Cognition 42 (2013). Perez, 33 Yale L. & Pol'y Rev. 457, 459 (2015) („[…] class of effects through which an individual's preexisting beliefs, expectations, motives, and situational context influence the collection, perception, and interpretation of evidence during the course of a criminal case.“).“ Posner, 51 Stan. L. Rev. 1477, 1495 (1999) („The problem will be aggravated if, as many cognitive psychologists believe, people succumb to ‘confirmation bias,’ meaning that they tend to interpret evidence in the way most consistent with their prior beliefs.“). Posner, 51 Stan. L. Rev. 1477, 1495 (1999) („The fact that the life-tenured judge on a fixed salary pays no penalty for succumbing to this bias undermines his resistance to it.“) Dazu oben I. Professional Responsibility: Report of the Joint Conference of the American Bar Association and the Association of American Law Schools, 44 A.B.A. J. 1159, 1160 (1958) („An adversary presentation seems the only effective means for combatting this natural human tendency to judge too swiftly in terms of the familiar that which is not yet fully known.“). Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 184 (2008); siehe auch Posner, 51 Stan. L. Rev. 1477, 1495 (1999).

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erscheinen als die gegenteiligen Informationen.1466 Dies soll erst recht für Internetrecherchen gelten: Dort entscheidet der Nutzer spontan, auf welche Links er klickt und welchen Verweisen er folgt, sodass die Ergebnisse mit großer Wahrscheinlichkeit von den vorhandenen Ansichten und Neigungen geprägt sind. 1467 Dieses sog. point-and-click soll die Bestätigungsfehler bei Ermittlungen im Internet gegenüber traditionellen Recherchen besonders deutlich zutage treten lassen.1468 2. Unbewusste Beeinflussung durch „Beifang“ Ein weiteres Problem besteht in der unbewussten Beeinflussung eines Richters durch „Beifang“ der Ermittlungen. Gemeint sind diejenigen Informationen, die der ermittelnde Richter zur Kenntnis nimmt, ohne bewusst nach ihnen gesucht zur haben und ohne dass diese in das Verfahren eingeführt oder den Parteien offengelegt werden. Während eigenständiger Recherchen ist kaum zu kontrollieren, auf welche Informationen der Richter trifft. Dies gilt zum einen für Informationen, die im Nachhinein einer anderen Kategorie von Tatsachen mit unterschiedlichen Voraussetzungen zuzuordnen sind, insbesondere adjudicative facts anstelle von legislative facts.1469 Weiterhin kann während der Recherche kaum verhindert werden, dass der Richter auf umstrittene Informationen oder Quellen von zweifelhafter Zuverlässigkeit trifft. 1470 Schließlich können die Ermittlungen Informationen zutage fördern, die zwar rechtlich irrelevant sind, aber gleichwohl geeignet sind, die Meinung des Richters zu beeinflussen. 1471 Es besteht die Gefahr, dass ein Richter in seiner Entscheidungsfindung unbewusst durch solchen „Beifang“ beeinflusst wird.1472 Nimmt der Richter solche Informationen zur Kenntnis, kann er diese nicht „ungesehen“ machen oder ausschließen, dass sie einen Einfluss auf seine Meinung zu den Streitfragen des Falles haben. 1473 1466 1467

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Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 184 (2008). Thornburg, 38 Litig. 41, 45 (2012) („It is possible that the very process of Internet research making decisions on the fly about what links to click and what paths to follow - makes it more likely that the results are shaped by the researcher's pre- existing opinions and biases.“). Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 145-146 (2008) („Indeed, many have theorized that Internet research may be more likely than traditional research to accommodate researchers’ biases by the very nature of point-and-click research.“). Zu der Unterscheidung oben § 7 C. II. 1. Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 184 (2008). Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 143 et seq. (2014). Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 140 et seq. (2014); Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 184 (2008). Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 184 (2008) („Yet in doing the research the judge will see this information, and cannot ‘un-see’ it or avoid the information having some impact on her view of the issues in the case“).

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

Diese Problematik zeigt sich besonders deutlich bei Internetrecherchen. Ein plastisches Beispiel findet sich in dem Verfahren Gilles v. Blanchard,1474 in dem ein Student seine Universität verklagte, weil diese ihm untersagt hatte, vor der Universitätsbibliothek eine Rede zu halten. Stattdessen hatte die Universität dem Studenten angeboten, seine Rede vor dem Studentenwerk zu halten. Über die Berufung des Studenten hatte der U.S. Court of Appeals for the Seventh Circuit zu entscheiden, dem der Richter Richard Posner angehörte. Dieser hielt die Gerichtsakten (record) und den Parteivortrag für unzureichend und nahm eigene Internetrecherchen vor, insbesondere nach einem Lageplan der Universität. Dabei stieß er zufällig auf die private Webseite des Klägers, aus der dessen – im Verfahren bislang nicht erwähnte – starke Abneigung gegenüber Homosexualität hervorging.1475 Die entsprechenden Ansichten des Klägers sollten auch in der streitgegenständlichen Rede thematisiert werden. Diese Erkenntnis führte Posner nicht in das Verfahren ein, weil sie nach seiner Aussage keine Auswirkung auf die Entscheidung des Gerichts in der Sache hatte. 1476 Es ist jedoch ohne Weiteres vorstellbar, dass eine solche Erkenntnis zumindest einen unbewussten Einfluss auf die Wahrnehmung der Parteien durch das Gericht und die Entscheidungsfindung haben kann.1477 Dieses Phänomen wird in der kognitionspsychologischen Literatur als mental contamination bezeichnet.1478 Zur Vermeidung derartiger, ungewollter Einflüsse auf den Entscheidungsprozess wird empfohlen, sich den entsprechenden Informationen schon nicht auszusetzen (exposure control).1479 Nachdem dies in der Praxis nicht durchgehend gewährleistet werden kann, sollten Entscheidungsträger sich der Gefahren der mental contamination zumindest stets bewusst sein. 1480 Diese Erkenntnisse würden gerade im US-amerikanischen Justizsystem nicht hinreichend berücksichtigt.1481 1474 1475 1476

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Gilles v. Blanchard, 477 F.3d 466 (7th Cir. 2007). Posner, Reflections on Judging, 2013, S. 139. Posner, Reflections on Judging, 2013, S. 139 („None of my gleanings from the Web influenced our decision.“) Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 143-144, 161 (2014); so wohl auch Thornburg, 38 Litig. 41, 47 (2012). Wilson/Centerbar/Brekke, in: Gilovich/Griffin/Kahneman, Heuristics and Biases, 2002, S. 185 ff. Wilson/Centerbar/Brekke, in: Gilovich/Griffin/Kahneman, Heuristics and Biases, 2002, S. 195 („The best way to avoid biased judgment and emotions is exposure control, whereby we avoid stimuli that might influence our responses in unwanted ways.“). Wilson/Centerbar/Brekke, in: Gilovich/Griffin/Kahneman, Heuristics and Biases, 2002, S. 195. Wilson/Centerbar/Brekke, in: Gilovich/Griffin/Kahneman, Heuristics and Biases, 2002, S. 196 („[…] the failure to appreciate the perils of mental contamination may lead people to design decision-making systems that are destined to produce biased judgments. The American legal system, for example, has overestimated people’s ability to detect and correct for unwanted biases.

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Weiterhin ist problematisch, dass diese Information den Parteien nicht mitgeteilt wurde und diese somit keine Gelegenheit zur Stellungnahme hatten. 1482 Sollten die Ergebnisse der Internetrecherche unzutreffend oder irreführend gewesen sein, hätten die Parteien diesen falschen Eindruck nicht korrigieren können. Selbst wenn die Parteien die Gelegenheit zur Stellungnahme hinsichtlich der Rechercheergebnisse erhalten, erscheint es schwierig bis unmöglich, solche Informationen „ungesehen“ zu machen.1483 Zudem haben die Parteien nicht notwendigerweise ein Interesse daran, zusätzliche Ressourcen aufzuwenden, um einen möglicherweise falschen Eindruck zu korrigieren.1484 Schließlich wird auch dem Einwand begegnet, dass jeder Richter zu Beginn eines Zivilverfahrens bereits bestimmte Ansichten und Meinungen habe und man erwarten könne, dass er diese im Interesse einer gerechten Entscheidung zurückstelle.1485 Denn es mache einen erheblichen Unterschied, ob solche vorgefertigten Ansichten bereits bei Verfahrensbeginn vorhanden seien, oder ob ein Richter sich wissentlich und unnötigerweise durch eigene Recherchen zusätzlichen und möglicherweise die Entscheidung beeinflussenden (potentially prejudicial) Informationen aussetze.1486 Als weitere Beispiele für derartige Informationen werden Polizeifotos (mugshots) in der Google-Bildersucher oder Berichte über strafrechtlich relevantes Verhalten der Parteien im Internet genannt.1487 Im Allgemeinen sei das Internet voll von derartigen, möglicherweise die Entscheidung beeinflussenden Informationen.1488

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As a result, legal procedures rely too much on defences such as remediation and too little on preemptive strategies such as exposure control.“). Zu den Verfahrensrechten der Parteien und den Problemen bei deren Missachtung siehe oben II. Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 184 (2008). Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 143 (2014) („[…] the parties may not wish to expend the resources necessary to bring the error to the court's attention.“) Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 142 (2014) („To be sure, judges may, when a lawsuit is filed, already know certain facts about parties involved in litigation, and we generally expect that judges will put aside personal feelings or biases about issues in order to judge fairly.“). Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 142-143 (2014) („It is one thing for a judge to have advance knowledge of or feelings about a litigant before the case is filed, however, it is another thing altogether for that judge to consciously and needlessly expose himself to additional and potentially prejudicial information.“). Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 142-143 (2014) mit weiteren Beispielen. Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 142 (2014) („The Internet, however, is replete with potentially prejudicial information.“).

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

3. Gefahren der Vorfestlegung (judicial entrenchment) Gegen die Zulassung richterlicher Ermittlungen spricht schließlich ein weiteres kognitionspsychologisches Phänomen, das in der US-amerikanischen Literatur als judicial entrenchment bzw. judicial inertia bezeichnet wird.1489 Es wird argumentiert, dass ein Richter, der eine Entscheidung aufgrund eigener (Internet-)Ermittlungen getroffen hat, regelmäßig zögern werde, diese Entscheidung nachträglich zu ändern, selbst wenn sich die Ergebnisse der Ermittlung als unzutreffend herausstellen.1490 Zur Begründung werden Stolz und Geltungsbedürfnis des Richters sowie die Dynamik der richterlichen Entscheidungsfindung (judicial momentum) genannt.1491 Vor diesem Hintergrund sei es für einen Richter regelmäßig schwieriger, eine Entscheidung nachträglich zu ändern, als diese Entscheidung schon nicht zu treffen. 1492 In diesem Zusammenhang wird eine Parallele zu der Entscheidungsfindung innerhalb eines gerichtlichen Spruchkörpers gezogen.1493 Dabei entwickle die scheinbar nur vorläufige Abstimmung der Richter unmittelbar nach der mündlichen Verhandlung eine besondere Dynamik. 1494 Denn sobald ein Richter seinen Standpunkt erkennen lasse – und sei dies auch nur vorläufig – könne das Bedürfnis nach Gesichtswahrung dazu führen, dass er trotz gewichtiger Gegenargumente der anderen Richter an diesem Standpunkt festhalte. 1495 Mit anderen Worten: Es ist regelmäßig schwieriger, einen Richter davon zu überzeugen, von einem bereits eingeschlagenen Weg umzukehren, als ihn davon zu überzeugen, einen bestimmten Weg schon nicht zu beschreiten.1496 Das Phänomen der Vorfestlegung wird als Argument gegen ein inquisitorial system und für ein adversarial system – zumindest in der jeweiligen Reinform – angeführt. Das Gericht könne schwerlich eine neutrale Entscheidung treffen, 1489 1490 1491

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Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 143-144 (2014). Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 143 (2014). Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 143 (2014) („Because of pride and a desire to be respected, a judge who bases a decision in part on prejudicial or inaccurate information online may be reticent to reverse the disposition even after the inaccuracy is pointed out.“). Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 143 (2014) („Judicial momentum may make it more difficult for a judge to change his judgment in a particular case than it would have been for the judge to come out differently in the first place.“). Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 143-144 (2014). Posner, 51 Duq. L. Rev. 3, 39 (2013) („[…] the ostensibly tentative vote that the judges take at the conference carries a lot of momentum.“). Posner, 51 Duq. L. Rev. 3, 21 (2013) („Once a judge has indicated his vote in the case, even if tentatively, concern with saving face may induce him to adhere to the vote in the face of the arguments of the other judges.“). Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 144 (2014) („In other words, it requires more to persuade a judge to reverse course than it would have taken to persuade the judge not to take a particular course in the first place.“).

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wenn es selbst die Tatsachen und Argumente erarbeiten würde. 1497 Die Gefahr bestünde darin, dass eine vorläufige Prüfung schnell und unmerklich zu einer Festlegung werde und diejenigen Informationen, die diese Festlegung bestätigen, einen stärkeren Eindruck hinterlassen würden als diejenigen, die ihr widersprechen.1498 Dieser Gefahr könne allein das adversary system begegnen, bei dem sich der Sachverhalt aus dem Spannungsfeld des widerstreitenden Parteivorbringens ergebe.1499 Dieses Phänomen konnte in empirischen Studien nachgewiesen werden: Sobald eine Richter sich eine Meinung bildet, also einen Streitfrage vorläufig zugunsten einer der Parteien entscheidet, wird es zwar nicht unmöglich, aber schwierig, diese Meinung wieder zu ändern. 1500 4. Grenzen der Übertragbarkeit auf die richterliche Entscheidungsfindung? Schließlich stellt sich die Frage, in welchem Umfang die oben unter 1. bis 3. dargestellten kognitiven Verzerrungen, die in der „Normalbevölkerung“ sicher nachgewiesen wurden, zulässigerweise auf die richterliche Entscheidungsfindung übertragen werden können. Diese Frage ist in den USA derzeit Gegenstand der empirischen Forschung und wissenschaftlichen Diskussion.1501 Teilweise wird behauptet, dass Richter aufgrund ihrer juristischen Ausbildung und Erfahrung besser als die Normalbevölkerung in der Lage seien, nicht zur Sache gehörige (extraneous) Umstände bei der Entscheidungsfindung unberücksichtigt zu lassen.1502 Diese Hypothese wurde anhand der Subsumtion zweier 1497

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Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 144 (2014) („[…] a judge would be unlikely to be a neutral decision-maker were she responsible to develop the evidence and arguments for both sides.“). Professional Responsibility: Report of the Joint Conference of the American Bar Association and the Association of American Law Schools, 44 A.B.A. J. 1159, 1160 (1958) („[…] what starts as a preliminary diagnosis designed to direct the inquiry tends, quickly and imperceptibly, to become a fixed conclusion, as all that confirms the diagnosis makes a strong imprint on the mind, while all that runs counter to it is received with diverted attention […]“). Professional Responsibility: Report of the Joint Conference of the American Bar Association and the Association of American Law Schools, 44 A.B.A. J. 1159, 1160 (1958). Thibaut/Walker/Lind, 86 Harv. L. Rev. 386, 399-401 (1972) („It is evident from a consideration of the changes in judgments of biased subjects over the 10 trials of each experiment that when unlawful facts are presented, such subjects experiencing the adversary mode make less extreme judgments than they do under the inquisitorial mode.“); dem folgend Keele, 45 N.M. L. Rev. 125, 143 (2014); Zacharias, 44 Vand. L. Rev. 45, 54 (1991). Aktuelle Zusammenstellung des Forschungsstandes bei Rachlinski/Wistrich, Annu. Rev. Law Soc. Sci. 2017, 13:203 („Research on human judgment and choice indicates that most people face cognitive limitations that lead them to make choices that do not consistently further their own ends […] These problems plague professionals as well. […] It would be surprising if judges are any different.“). Kahan/Hoffman/Evans/Devans/Lucci/Cheng, 164 U. Pa. L. Rev. 349, 354 et seq. (2016) („Legal training and experience, on this view, endows judges and lawyers with a specialized form of

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Sachverhaltsvarianten unter den Ordnungswidrigkeitstatbestand der illegalen Müllentsorgung (littering) überprüft: In einem hypothetischen Fall wurden jeweils 400 Wasserkanister aus Plastik an der Grenze zu Mexiko zurückgelassen, in der ersten Variante von einer Hilfsorganisation zugunsten von illegalen Einwanderern, in der zweiten Variante von Bauarbeitern während der Arbeiten an einer Grenzmauer.1503 Die befragten Richter sahen den Tatbestand des littering in beiden Varianten zu etwa 25% als gegeben und zu etwa 75% als nicht gegeben an, während die „Laien“ in ersten Variante den Tatbestand zu etwa 65% als gegeben, in der zweiten Variante hingegen nur zu 50% als gegeben ansahen.1504 Dieses Ergebnis erlaubt aus Sicht der Autoren die Schlussfolgerung, dass Richter aufgrund ihrer juristischen Ausbildung und Erfahrung den Einflüssen durch nicht entscheidungserhebliche Informationen besser widerstehen können als die Allgemeinheit.1505 Dies soll jedoch nur für rechtliche Entscheidungen gelten.1506 Im Übrigen konnte in umfangreichen empirischen Studien gezeigt werden, dass Richter bei ihrer Entscheidungsfindung grundsätzlich denselben kognitiven Verzerrungen unterliegen wie die Normalbevölkerung.1507 In einer dieser Studien wurden 167 Bundesrichter auf den sog. Rückschaufehler (hindsight bias) getestet.1508 Den Richtern wurde eine Sanktionierungsentscheidung (Rule 11 sanction) eines erstinstanzlichen Gerichts zur Entscheidung vorgelegt. Die Richter sollten aus der Perspektive des Berufungsgerichts entscheiden, ob die erstinstanzliche Entscheidung zu bestätigen, aufzuheben oder die Sanktion zu reduzieren sei. Jeweils

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cognitive perception […] that reliably focuses their attention on the features of a case pertinent to its valid resolution.“). Kahan/Hoffman/Evans/Devans/Lucci/Cheng, 164 U. Pa. L. Rev. 349, 380 et seq. (2016). Kahan/Hoffman/Evans/Devans/Lucci/Cheng, 164 U. Pa. L. Rev. 349, 393 (2016). Kahan/Hoffman/Evans/Devans/Lucci/Cheng, 164 U. Pa. L. Rev. 349, 350 (2016) („Among the competing hypotheses tested in the study, the results most supported the position that professional judgment imparted by legal training and experience confers resistance to identity protective cognition – a dynamic associated with politically biased information processing generally […]“). Kahan/Hoffman/Evans/Devans/Lucci/Cheng, 164 U. Pa. L. Rev. 349, 350 (2016) („[…] but only for decisions that involve legal reasoning.“ [Hervorhebung im Original]). Guthrie/Rachlinski/Wistrich, 93 Cornell L. Rev. 1, 43 (2007) („Despite their best efforts, however, judges, like everyone else, have two cognitive systems for making judgments – the intuitive and the deliberative – and the intuitive system appears to have a powerful effect on judges' decision making.“); Guthrie/Rachlinski/Wistrich, 86 Cornell L. Rev. 777, 778 (2001) („Even though judges are experienced, well-trained, and highly motivated decision makers, they might be vulnerable to cognitive illusions. […] Like the rest of us, their judgment is affected by cognitive illusions that can produce systematic errors in judgment.“); Sood, 9 Ann. Rev. L. & Soc. Sci. 307, 318 (2013) („There is some experimental evidence for reduced cognitive biases among judges as compared with law students and lay people, but not for a lack of judicial bias altogether.“). Guthrie/Rachlinski/Wistrich, 86 Cornell L. Rev. 777, 799 et seq. (2001).

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einem Drittel der Richter wurde eine dieser Möglichkeiten als die tatsächliche Entscheidung des Berufungsgerichts in dem Verfahren vorgegeben. Dies hatte erhebliche Auswirkungen auf die Entscheidung der Richter, denn diese entschieden sich signifikant häufiger für diejenige Möglichkeit, die ihnen als die tatsächliche Entscheidung des Berufungsgerichts vorgegeben wurde.1509 Dies belegt zum einen den Rückschaufehler bei Richtern, und lässt zum anderen Zweifel daran aufkommen, ob Richter bestimmte (bspw. beweisrechtlich unzulässige) Informationen bei ihrer Entscheidungsfindung – wie oftmals verfahrensrechtlich vorgesehen – außer Betracht lassen können.1510 Die Ergebnisse dieser und anderer Studien veranlassten die Autoren zu der Feststellung, dass Richter mit Blick auf kognitive Verzerrungen scheinbar (nur) Menschen sind.1511 Zur Lösung dieses Problems wird insbesondere vorgeschlagen, die Richterschaft auf die maßgeblichen kognitiven Verzerrungen aufmerksam zu machen und Maßnahmen zu deren Neutralisierung zu empfehlen. 1512 Im Ergebnis erscheint die unter 1. bis 3. dargestellte Übertragung der Erkenntnisse der Kognitionspsychologie auf die richterliche Entscheidungsfindung, insbesondere richterliche Ermittlungen, somit im Grundsatz als zulässig. V. Recht auf einen Geschworenenprozess (jury trial) Ein weiteres Argument gegen die Zulässigkeit richterlicher Ermittlungen folgt aus dem Recht auf einen Geschworenenprozess (right to trial by jury). Dieses ist für Zivilverfahren in dem siebten Zusatzartikel der Bundesverfassung1513 sowie in den Landesverfassungen1514 ausdrücklich verbürgt. Einfachge1509

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Guthrie/Rachlinski/Wistrich, 86 Cornell L. Rev. 777, 802 (2001) („Knowing the outcome significantly affected judges' assessments. […] judges informed of a particular outcome were much more likely than the other judges to have identified that outcome as the most likely to have occurred.“). Guthrie/Rachlinski/Wistrich, 86 Cornell L. Rev. 777, 804 et seq. (2001) („Judges’ susceptibility to the hindsight bias is troubling because judges are frequently expected to suppress their knowledge of some set of facts before making decisions.“). Guthrie/Rachlinski/Wistrich, 86 Cornell L. Rev. 777, 778 (2001) („Judges, it seems, are human.“). Guthrie/Rachlinski/Wistrich, 93 Cornell L. Rev. 1, 43 (2007) („Training could help judges understand the extent of their reliance on intuition and identify when such reliance is risky – the necessary first steps in self-correction. Judges could learn to interrupt their intuition, thereby allowing deliberation to intervene and modify behavior, if not actually altering underlying prejudices or attitudes.“). Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 152; Wortlaut des siebten Zusatzartikels: „In Suits at common law, where the value in controversy shall exceed twenty dollars, the right of trial by jury shall be preserved, and no fact tried by a jury, shall be otherwise re-examined in any Court of the United States, than according to the rules of the common law.“

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setzliche Absicherungen finden sich in den Rules of Civil Procedure für die Bundes- und Staatengerichte, unter anderem in F.R.C.P. 38(a).1515 Im Einzelfall kann problematisch sein, ob das Recht auf einen Geschworenenprozess besteht; jedenfalls die tatsächlichen Streitfragen sollen aber grundsätzlich von einer Jury entschieden werden.1516 In einem solchen Geschworenenprozess müssen im Grundsatz alle entscheidungserheblichen Tatsachen und Beweismittel der Jury präsentiert und von dieser beurteilt werden.1517 In diesem Zusammenhang wird von der sog. blank pad rule gesprochen: Man stellt sich die Gedanken der Jury als leeren Schreibblock vor, auf den die Parteien und ihre Anwälte unter Aufsicht des Richters und unter Einhaltung der prozessualen Sicherungen des adversary system alle rechtlich zulässigen Informationen für die Entscheidung des Falles notieren dürfen. 1518 Aus diesem Grund wird die oben dargestellte Tatsachenfeststellung durch den Richter im Wege der judicial notice1519 als enge Ausnahme verstanden, bei deren Anwendung stets zu berücksichtigen sei, dass das Recht auf einen Geschworenenprozess nicht verletzt werden dürfe.1520 Denn das Recht auf einen Geschworenenprozess wird untergraben, wenn das Gericht eigene Ermittlungen vornimmt und die Ergebnisse in den Prozess einführt. 1521 Es fehlt dann an der verfassungsrechtlich verbürgten Möglichkeit der Präsentation der Tatsachen und Beweismit-

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Bspw. in Article I, Section 6 der Pennsylvania Constitution („Trial by jury shall be as heretofore, and the right thereof remain inviolate.“). F.R.C.P. 38(a): „The right of trial by jury as declared by the Seventh Amendment to the Constitution – or as provided by a federal statute – is preserved to the parties inviolate.“ Miller, in: Wright & Miller, 9 Fed. Prac. & Proc. Civ. § 2302, § 2302.1 (3d ed., April 2018 Update) („[…] there is a strong federal policy favoring trial by jury of issues of fact.“). Böhm, Amerikanisches Zivilprozessrecht, 2005, Rn. 577, 626 ff.; Schack, Einführung in das USamerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 154. Graham, 21B Fed. Prac. & Proc. Evid. § 5102.1 (2d ed., April 2018 Update) („[…] cases must be decided solely on the basis of evidence produced in open court and subject to all of the procedural protections that make up the adversary system. This principle […] is popularly called ‘the blank pad rule’ because it supposes the minds of the jurors to be like empty tablets upon which the lawyers, under the supervision of the judge, inscribe everything they can legally use to decide the case.“). Siehe oben § 7 C. Graham, 21B Fed. Prac. & Proc. Evid. § 5102.2 (2d ed., April 2018 Update) („Since [the rule] binds the jury to accept facts judicially notice by the judge, strict limits on the scope of judicial notice are needed to prevent judges from encroaching on the right to trial by jury.“). Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 160 (2008) („Appellate judges tempted to find and use adjudicative facts under the rubric of judicial notice also need to be keenly aware of the role of the jury. Unless the judicially-noticed fact is a question to be decided by the court, judicial notice of a subsidiary fact may invade the fact-finding province of the jury.“).

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tel sowie deren Überprüfung durch die Jury. Diese Argumentation lässt sich ohne Weiteres auf Internetrecherchen des Gerichts übertragen. 1522 VI. Verfahren vor den Berufungsgerichten Mit Blick auf eigenständige Ermittlungen durch die Berufungsgerichte (appellate courts) folgt ein weiteres Argument aus den Besonderheiten des Verfahrensrechts im Berufungsrechtszug. Dort gilt der Grundsatz, dass das Berufungsgericht ausschließlich auf der Grundlage der Akten des erstinstanzlichen Gerichts (trial court record bzw. record on appeal) entscheidet. Die Berufung dient allein der Überprüfung des erstinstanzlichen Verfahrens einschließlich der in die jury instruction eingehenden materiellrechtlichen Bewertung; die Einführung neuer Tatsachen oder Beweismittel im Berufungsrechtszug ist deshalb grundsätzlich nicht möglich.1523 Vor diesem Hintergrund werden selbstständige Ermittlungen eines Berufungsgerichts als grundlegendes Tabu des US-amerikanischen Berufungsrechts angesehen.1524 Dieser Grundsatz wird jedoch in jüngerer Zeit zunehmend infrage gestellt, indem Berufungsrichter eigenständige Ermittlungen – insbesondere Internetrecherchen – außerhalb des record vornehmen.1525 Insbesondere der ehemalige Berufungsrichter Richard Posner gab seine Internetrecherchen offen zu und verteidigte diese in wissenschaftlichen Publikationen. 1526 Zur Begründung wird in erster Linie angeführt, dass das adversary system vor allem bei bildungsfernen und bedürftigen Parteien, die oftmals von unfähigen Anwälten vertreten würden, versage und deshalb richterliche (Internet-)Recherchen zur Herstellung der Waffengleichheit geboten seien.1527 Als rechtliche Grundlage für derartige Recher1522

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Vgl. U.S. v. Harris, 271 F.3d 690, 695 (7th Cir. 2001) („In an attempt to undermine the jury's verdict, the dissent has failed to support its position with even a scintilla of evidence in the record. Rather, the dissent has resorted to the unprecedented tactic of citing extrinsic materials gleaned from conflicting Internet websites […]“). Schauer, 51 Duq. L. Rev. 51, 53 et seq. (2013) („Facts are to be ‘found’ by trial courts, and the task of appellate courts is to determine whether the trial court has properly applied the law to the facts found below.“); Thornburg, 38 Litig. 41, 44 (2012); Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 185 (2008). Schauer, 51 Duq. L. Rev. 51, 54 (2013) („For a judge to go outside of the record in the search for additional facts, or for an advocate to encourage a judge to do so, has long been a cardinal taboo of American appellate practice.“); Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 185 (2008). Schauer, 51 Duq. L. Rev. 51 (2013) m.w.N. Siehe insbesondere Posner, 51 Duq. L. Rev. 3 (2013). Rowe v. Gibson, 798 F.3d 622, 631 (7th Cir. 2015) („Pure adversary procedure works best when there is at least approximate parity between the adversaries. That condition is missing in this case […]“); Martin, 11 Seventh Circuit Rev. 1 (2015) („It is also possible that uneducated or indigent appellants are represented by ineffective or incompetent counsel.“).

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chen wird regelmäßig das Institut der judicial notice herangezogen;1528 dazu sogleich unter B. Im Grundsatz kann jedoch festgehalten werden, dass die Beschränkung des Prüfungsumfangs des Berufungsgerichts auf den record eigenständigen Ermittlungen entgegensteht. VII. Ergebnis Im Ergebnis folgt aus den genannten Grundsätzen und Regelungen des USamerikanischen Zivilverfahrensrechts ein grundsätzliches Verbot richterlicher Ermittlungen für den Bereich der Tatsachen. Diese rechtliche Schlussfolgerung wird durch die Erkenntnisse der Kognitionspsychologie gestützt. Die entsprechenden Erwägungen gelten in gleicher Weise – und teilweise erst recht – für selbstständige Internetrecherchen des Gerichts.

B. Ermittlungsbefugnis als Ausnahme Es hat sich gezeigt, dass im US-amerikanischen Zivilprozess ein grundsätzliches Verbot der richterlichen Tatsachenermittlung gilt, das auch Internetrecherchen umfasst. Dieser Grundsatz wird jedoch durch verschiedene Ausnahmen durchbrochen, die im Folgenden dargestellt werden sollen (unten I.-IV.). Darüber hinaus gibt es außerhalb des Bereichs der Tatsachenfeststellung bereits kein entsprechendes Ermittlungsverbot (unten V.). I. Ermittlungen im Rahmen der judicial notice nach F.R.E. 201 Eine Ausnahme zu dem grundsätzlichen Verbot der Tatsachenermittlung ergibt sich zunächst aus dem Institut der judicial notice.1529 Nach dem Wortlaut der F.R.E. 201(c) kann das Gericht eine judicial notice von Amts wegen vornehmen (The court may take judicial notice on its own).1530 Dem entspricht es, dass das grundsätzliche Ermittlungsverbot in Rule 2.9(C) des ABA Model Code1531 eine zulässige judicial notice ausdrücklich als Ausnahme nennt (A judge shall not investigate facts in a matter independently, and shall consider 1528

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Schauer, 51 Duq. L. Rev. 51, 60 (2013) („Judge Posner follows a longstanding tradition in endorsing the use of judicial notice at the appellate as well as at the trial level.“); zur judicial notice oben § 7 C. Siehe allgemein zur judicial notice oben § 7 C. Siehe allgemein zum Verfahren der judicial notice oben § 7 C II. 3. Siehe oben A. III. 1.

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only the evidence presented and any facts that may properly be judicially noticed; Hervorhebung d. Verf.). Vor diesem Hintergrund wird das Institut der judicial notice regelmäßig als Einfallstor (loophole) für eigenständige (Internet-)Recherchen des Gerichts herangezogen.1532 Im Ausgangspunkt ist die Zulässigkeit dieses Vorgehen in der USamerikanischen Rechtsprechung und Literatur unstreitig.1533 Höchst problematisch und weitgehend ungeklärt ist jedoch die Definition des Anwendungsbereichs der judicial notice als Rechtsgrundlage für selbstständige Ermittlungen des Gerichts.1534 Nach dem Wortlaut der F.R.E. 201(a) gilt die Vorschrift ausschließlich für adjudicative facts, also die streiterheblichen Tatsachen des Einzelfalles.1535 Hinsichtlich dieser sind selbstständige Ermittlungen des Gerichts jedoch nur zulässig, wenn die betreffenden Tatsachen die Voraussetzungen der F.R.E. 201(b) erfüllen, also insbesondere unbestreitbar sind.1536 Zudem müssen die Parteien unterrichtet werden und die Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.1537 Dies betonte auch das Berufungsgericht in dem bereits erwähnten Verfahren N.Y.C. Medical & Neurodiagnostic, P.C. v. Republic Western Ins. Co. 1538 Es stellte fest, dass das erstinstanzliche Gericht durch die selbstständige Recherche auf der Internetseite der staatlichen Versicherungsorganisation (New York State Department of Insurance) die Verfahrensrechte der Parteien und die richterlichen Verhaltensregeln verletzt hatte.1539 Darüber hinaus sei das Vorgehen des erstinstanzlichen Gerichts auch nicht über das Institut der judicial notice zu rechtfertigen.1540 An deren Voraussetzungen fehle es in zweierlei Hinsicht: Zum einen sei bereits nicht dargetan, dass die berücksichtigte Internetseite von unbe-

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Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 136, 158 (2008) („By including the reference to judicial notice, however, the Model Code opens a loophole. […] Even for adjudicative facts, the ethics rules permit research regarding facts qualifying for judicial notice.“). Bspw. Rowe v. Gibson, 798 F.3d 622, 639 (7th Cir. 2015) („The law of evidence allows a narrow exception permitting some judicial research into relevant facts, under Federal Rule of Evidence 201 and the concept of judicial notice.“); Barger, 4 J. App. Prac. & Process 417, 432 (2002) m.w.N. Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 161 (2008) („Since the general principles governing research are far from clear, and the law regarding judicial notice is similarly untidy, it should not be surprising that when courts attempt to apply those principles the results are inconsistent.“) Siehe oben § 7 C. II. 1. Thornburg, 38 Litig. 41, 44 (2012). Thornburg, 38 Litig. 41, 44 (2012). NYC Med. & Neurodiagnostic, P.C. v. Republic W. Ins. Co, 798 N.Y.S.2d 309 (N.Y. App. Term 2004); siehe bereits oben A. III. 3. Siehe oben oben A. III. 3. NYC Med. & Neurodiagnostic, P.C. v. Republic W. Ins. Co, 798 N.Y.S.2d 309, 313 (N.Y. App. Term 2004) („Even assuming the court was taking judicial notice of the facts […]“).

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strittener Zuverlässigkeit sei.1541 Zum anderen hätten die Parteien keine Gelegenheit zur Stellungnahme hinsichtlich der Zulässigkeit einer judicial notice im konkreten Fall erhalten.1542 Dieser Mehrheitsmeinung (majority opinion) des Berufungsgerichts widersprach jedoch ein Richter in einer abweichenden Meinung (dissenting opinion). Aus seiner Sicht habe das Gericht einen weiten Ermessensspielraum, ob es von Amts wegen auf öffentliche Register (public records) zurückgreife.1543 Als ein solches öffentliches Register sei auch die streitgegenständliche Internetseite anzusehen.1544 Die letztgenannte Auffassung, dass zumindest die Internetseiten von staatlichen Einrichtungen und Behörden den Anforderungen der judicial notice F.R.E. 201 genügen, darf inzwischen als herrschend bezeichnet werden.1545 Im Übrigen bestehen jedoch erhebliche Unsicherheiten hinsichtlich der Zuverlässigkeit einzelner Internetquellen, sodass für jeden Einzelfall verschiedene Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind und im Zweifel von einer judicial notice abzusehen ist.1546 Als Negativbeispiel wird das Verfahren Dollas v. Grace & Co.1547 angeführt.1548 Dort war streitig, ob das asbesthaltige Brandschutzmittel Monokote auf dem Schiff The Constellation der US Navy eingesetzt worden war. Das erstinstanzliche Gericht verneinte dies im Wege der judicial notice aufgrund seiner Erfahrungen aus vergangenen, ähnlich gelagerten Rechtsstreitigkeiten sowie aufgrund der selbstständigen Einsichtnahme in Beschaffungslisten der US Navy, die das betreffende Produkt nicht vorsahen. Dem stand jedoch die eindeutige Aussage eines Zeugen entgegen, der auf dem Schiff gearbeitet hatte. Auf der Grundlage seiner eigenen Erfahrungen und Recherchen hielt das Gericht die Zeugenaussage 1541

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NYC Med. & Neurodiagnostic, P.C. v. Republic W. Ins. Co, 798 N.Y.S.2d 309, 313 (N.Y. App. Term 2004) („there was no showing that the Web sites consulted were of undisputed reliability“). NYC Med. & Neurodiagnostic, P.C. v. Republic W. Ins. Co, 798 N.Y.S.2d 309, 313 (N.Y. App. Term 2004) („[…] the parties had no opportunity to be heard as to the propriety of taking judicial notice in the particular instance.“). NYC Med. & Neurodiagnostic, P.C. v. Republic W. Ins. Co, 798 N.Y.S.2d 309, 314 et seq. (N.Y. App. Term 2004) („Thus, in my opinion, it was a proper exercise of discretion for the court below to have sua sponte referred to a matter of public record, in order to ascertain the fact of defendant's status as an insurer.“). NYC Med. & Neurodiagnostic, P.C. v. Republic W. Ins. Co, 798 N.Y.S.2d 309, 314 et seq. (N.Y. App. Term 2004) („There is no logical reason not to include within the category of public records, such records when they are available from reliable sources on the Internet.“). Siehe oben § 7 C. II. 2. b). Siehe oben § 7 C. II. 2. b). Dollas v. Grace & Co., 225 A.D.2d 319 (N.Y. App. Div. 1996). Saxe, 87 N.Y. St. B.A. J. 36, 37 (2015).

§ 8 Selbstständige Internetrecherche des Gerichts

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indes für unglaubhaft.1549 Erst in der Berufungsinstanz wurde festgestellt, dass die Voraussetzungen einer judicial notice mangels allgemeiner und zweifelsfreier Bekanntheit der Tatsachen nicht vorlagen, und das erstinstanzliche Urteil daher aufgehoben.1550 II. Ermittlungsbefugnis hinsichtlich legislative facts Ausdrücklich nicht vom Anwendungsbereich der F.R.E. 201 erfasst sind dagegen die legislative facts.1551 Nachdem die Rule 2.9(C) des ABA Model Code auf das Recht der judicial notice insgesamt verweist,1552 ist auch die Feststellung von legislative facts von dem grundsätzlichen Ermittlungsverbot ausgenommen.1553 Im Übrigen existiert für deren rechtliche Behandlung keine gesetzliche Regelung.1554 Wie bereits dargestellt, sind legislative facts definiert als allgemeine Tatsachen jenseits der Umstände des Einzelfalles, die das Gericht für seine rechtsschöpfende Funktion benötigt.1555 Diese Tatsachen entstammen typischerweise den Naturoder Gesellschaftswissenschaften und müssen nicht den Anforderungen der F.R.E. 201(b) genügen, also insbesondere nicht unbestreitbar sein. 1556 Nachdem die Beschränkungen der F.R.E. 201 auf legislative facts keine Anwendung finden, darf das Gericht insoweit nach Belieben selbstständig ermitteln und die Ergebnisse der Ermittlungen für seine rechtlichen Schlussfolgerungen be-

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Dollas v. Grace & Co., 225 A.D.2d 319, 320 (N.Y. App. Div. 1996) („Mr. Bock's testimony that Monokote was on two ships in [Brooklyn] Navy Yard is belied by all the other evidence in the Navy Yard cases that this Court has tried.“). Dollas v. Grace & Co., 225 A.D.2d 319, 320 (N.Y. App. Div. 1996) („Supreme Court erred in taking judicial notice that Monokote was not used on The Constellation in the face of unequivocal testimony that it was. A court may only apply judicial notice to matters of common and general knowledge, well established and authoritatively settled, not doubtful or uncertain.“). Siehe bereits oben § 7 C. III. 1. Wortlaut der Rule 2.9(C) siehe oben unter I. Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 158 (2008) („However, by incorporating judicial notice concepts into the ethics rules, the 2007 Model Code has tied the rule about what a judge can research to what a judge can notice. As discussed above, that allows complete license for facts that are labeled legislative.“). Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(a) („No rule deals with judicial notice of ‘legislative’ facts.“). Fishman/McKenna, 1 Jones on Evidence § 2:4 (7th ed., December 2017 Update) („[…] when a court, as a basis for making law, assumes or reaches a conclusion as to a broad proposition of fact, the court is said to have taken ‘judicial notice of legislative facts’.“); siehe oben § 7 C. III. 1. Fishman/McKenna, 1 Jones on Evidence § 2:4 (7th ed., December 2017 Update).

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

rücksichtigen.1557 Das Gericht soll gerade nicht auf das von den Parteien zur Begründung ihrer Positionen ausgewählte Vorbringen beschränkt sein, denn die Konsequenzen der rechtsschöpfenden Entscheidungen gehen über den konkreten Rechtsstreit hinaus.1558 Gleichwohl haben die Parteien die Möglichkeit, im Rahmen eines sog. Brandeis brief zu den sozio-politischen Tatsachen vorzutragen, die das Gericht bei seiner rechtsschöpfenden Entscheidung berücksichtigen soll.1559 Im Ergebnis müssen bei legislative facts weder die Tatbestandsvoraussetzungen noch das Verfahren der F.R.E. 2011560 erfüllt sein; lediglich die verfassungsrechtlich gebotene Gelegenheit zur Stellungnahme1561 muss den Parteien gewährt werden.1562 Vor diesem Hintergrund besteht das zentrale Problem in der Abgrenzung zwischen legislative und adjudicative facts.1563 Insbesondere erweist sich in der Praxis oftmals als problematisch, dass sich im Vorfeld einer (Internet-) Recherche nicht zuverlässig vorhersagen lässt, ob die Ergebnisse im Verfahren als adjudicative oder legislative facts verwendet werden.1564 III. Ermittlungsbefugnis bezüglich wissenschaftlicher Grundlagen? In der „Grauzone“ zwischen adjudicative und legislative facts wird in der USamerikanischen Rechtsprechung und Literatur hinsichtlich weiterer Fallgruppen 1557

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Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 136 (2008) („[Judges] may investigate ‘legislative facts’ – those that inform the court's judgment when deciding questions of law or policy – to their hearts' content, bound by no rules about sources, reliability, or notice to the parties.“). Graham, 21B Fed. Prac. & Proc. Evid. § 5102.1 (2d ed., April 2018 Update); siehe bereits oben § 7 C. III. 1. Graham, in: Wright & Miller, 21B Fed. Prac. & Proc. Evid. § 5102.1 (2d ed., April 2018 Update); die Bezeichnung Brandeis brief geht auf einen Schriftsatz des späteren Richters am U.S. Supreme Court Louis D. Brandeis zurück, den dieser in einem Rechtsstreit um die Verfassungskonformität eines Gesetzes des Bundesstaates Oregon verfasste und dabei ebensolche soziopolitischen Tatsachen vortrug. Siehe oben § 7 C. II. 2, 3. Siehe oben A. II. Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(a) („It renders inappropriate any limitation in the form of indisputability, any formal requirements of notice other than those already inherent in affording opportunity to hear and be heard and exchanging briefs, and any requirement of formal findings at any level.“). Umfassend und mit weiteren Nachweisen zu der Problematik Graham, in: Wright & Miller, 21B Fed. Prac. & Proc. Evid. § 5103.2 (2d ed., April 2018 Update) („Proper application of the distinction has eluded courts, student writers – even rulesmakers.“). Thornburg, 38 Litig. 41, 44 (2012) („Judges setting out to conduct research, particularly on the Internet, cannot reliably predict whether the information they find will be used as legislative rather than adjudicative facts.“); zu dieser Problematik bereits oben § 7 C. II. 1.

§ 8 Selbstständige Internetrecherche des Gerichts

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diskutiert, ob und unter welchen Voraussetzungen selbstständige Ermittlungen des Gerichts zulässig sind. Dies gilt zunächst für die allgemeinen Prinzipien einzelner Wissenschaftszweige (general principles of science).1565 Beispielsweise hatte das erstinstanzliche Gericht in dem Verfahren Prestige Homes, Inc. v. Legouffe1566 medizinische Fachliteratur außerhalb der Akten zur Ermittlung der Frage herangezogen, ob Elektroschocks zu erheblichen Verletzungen führen können, ohne Verbrennungen auf der Haut zu hinterlassen. Der Colorado Supreme Court kritisierte, dass das Gericht im Ergebnis die Rolle eines medizinischen Sachverständigen eingenommen habe, indem es Fachliteratur benutzt habe, die richtigerweise nur von Experten des jeweiligen Fachgebiets interpretiert werden sollte. 1567 Damit habe das erstinstanzliche Gericht das Institut der judicial notice weit über den intendierten Anwendungsbereich hinaus ausgedehnt.1568 Demgegenüber hielt das Berufungsgericht in Johnson v. United States1569 für unproblematisch, dass das erstinstanzliche Gericht zu den maßgeblichen Umständen einer Eisenvergiftung anhand von medizinischen Fachzeitschriften recherchiert hatte. Es sei allgemein bekannt, dass Gerichte gelegentlich Quellen außerhalb des Beweisverfahrens heranziehen würden, etwa Wörterbücher oder medizinische Fachliteratur.1570 Um diese Abgrenzungsschwierigkeiten zu vermeiden, wird deshalb befürwortet, die Tatbestands- und Verfahrensvoraussetzungen der judicial notice gemäß F.R.E. 201 anzuwenden und keine neue Fallgruppe anzuerkennen.1571 Diese Vorgehensweise lässt sich auch in der Rechtsprechung beobachten: In dem Verfahren Gent v. CUNA Mutual Insurance Society entnahm das Berufungsgericht die allgemeinen Informationen zu dem Krankheitsbild der Borreliose (lyme disease) der Internetseite des Center for Disease Control and Prevention.1572 Um die 1565 1566 1567

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Überblick bei Thornburg, 38 Litig. 41, 45-46 (2012). Prestige Homes, Inc. v. Legouffe, 658 P.2d 850 (Colo. 1983). Prestige Homes, Inc. v. Legouffe, 658 P.2d 850, 854 (Colo. 1983) („The court in effect assumed the role of an expert medical witness by discrediting the opinion of Dr. Mutz based on independent research and interpretation of medical texts which properly should be interpreted only by experts in the appropriate field.“). Prestige Homes, Inc. v. Legouffe, 658 P.2d 850, 854 (Colo. 1983) („To accept the court's substitution of its own fact findings for those of the referee in this instance would expand the judicial notice rule far beyond its intended scope.“). Johnson v. United States, 780 F.2d 902 (11th Cir. 1986). Johnson v. United States, 780 F.2d 902, 910 (11th Cir. 1986) („It is a matter of common knowledge that courts occasionally consult sources not in evidence, ranging anywhere from dictionaries to medical treatise.“). Thornburg, 38 Litig. 41, 46 (2012); siehe oben I. sowie § 7 C. II. 2, 3. Gent v. CUNA Mutual Insurance Society, 611 F.3d 79, 84 Fn. 5 (1st Cir. 2010) („This information is taken primarily from the website of the Center for Disease Control and Prevention (‘CDC’), a U.S. federal agency under the Department of Health and Human Services.“).

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

genannten Probleme zu umgehen und gleichsam auf der sicheren Seite zu sein, nahm das Gericht ausdrücklich eine judicial notice gemäß F.R.E. 201 vor.1573 IV. Ermittlungsbefugnis bezüglich Hintergrundinformationen? Weiterhin ist umstritten, ob über die oben genannten Kategorien von Tatsachen – adjudicative und legislative facts – hinaus eine weitere Kategorie für Hintergrundinformationen (background facts) anzunehmen und rechtlich gesondert zu behandeln ist. Für die Annahme dieser Kategorie tritt namentlich Richard Posner ein und definiert diese als Tatsachen, die das Verständnis des Lesers einer Gerichtsentscheidung verbessern sollen, indem sie die adjudicative facts in einen erklärenden Zusammenhang setzen.1574 Der Vorteil bestünde in einer besseren Verständlichkeit und Zugänglichkeit von Gerichtsentscheidungen durch Anreicherung um Kontext und Hintergrund (opinion flavoring).1575 Als Beispiel können die von Posner verfassten Entscheidungsgründe in dem Verfahren Grayson v. Schuler dienen, die eine dem Internet entnommene Beschreibung von sog. „Dreadlocks“ sowie ein entsprechendes Foto des Musikers Bob Marley enthalten.1576 Solche Hintergrundinformationen, seien es Tatsachen, Bilder, Karten oder Diagramme, sollen gerade keinen Einfluss auf die Entscheidung in der Sache haben, sodass die strengen Regeln des formalen Beweisverfahrens nicht angebracht seien.1577 Auch die Verfahrensrechte der Parteien1578 und die Beschränkung der Berufungsgerichte auf die Verfahrensakte1579 seien insoweit nicht anwendbar.1580 Innerhalb dieser neuen Kategorie von Tatsachen, nämlich der bloßen Hintergrundinformationen (in Abgrenzung zu den adjudicative facts), sollen selbstständige Internetrecherchen zulässig sein.1581 Indes wurde bei der Schaffung des grundsätzlichen Ermittlungsverbotes gemäß Rule 2.9(C) des ABA Model Code of Judicial Conduct1582 diskutiert, ob eine 1573

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Gent v. CUNA Mutual Insurance Society, 611 F.3d 79, 84 Fn. 5 (1st Cir. 2010) („Nevertheless, to be on the safe side, we take judicial notice of the relevant facts provided on the website […]“). Posner, in: Reflections on Judging, 2013, S. 137; befürwortend auch Saxe, 87 N.Y. St. B.A. J. 36 (2015). Posner, 51 Duq. L. Rev. 3, 11, 28-29 (2013). Grayson v. Schuler, 666 F.3d 450, 452 (7th Cir. 2012) („Dreadlocks can attain a formidable length and density, as shown in this photograph of the late Jamaican musician Bob Marley (a Rastafarian)“). Posner, in: Reflections on Judging, 2013, S. 137, 142. Siehe oben A. II. Siehe oben A. VI. Posner, in: Reflections on Judging, 2013, S. 138. Posner, 51 Duq. L. Rev. 3, 11 (2013); Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 151 (2008). Siehe oben A. III. 1.

§ 8 Selbstständige Internetrecherche des Gerichts

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Ausnahme für richterliche Internetrecherchen nach Hintergrundinformationen aufgenommen werden sollte.1583 Dieser Vorschlag wurde abgelehnt und stattdessen die Ausnahme für die judicial notice aufgenommen. Dies deutet darauf hin, dass die Recherche nach Hintergrundinformationen nur dann zulässig ist, wenn diese ebenfalls die Voraussetzungen der judicial notice erfüllen, also unbestreitbar sind.1584 V. Ermittlung des in- und ausländischen Rechts Schließlich ist die Feststellung des in- und ausländischen Rechts weder von dem Anwendungsbereich des grundsätzlichen Verbots der Tatsachenermittlung noch der F.R.E. 201 erfasst.1585 Hinsichtlich des inländischen Rechts darf das Gericht deshalb ohne Einschränkungen ermitteln und seine eigenen Schlussfolgerungen ziehen. 1586 Insbesondere darf in einem beliebigen Umfang und in jeder beliebigen Quelle nach relevanten Informationen recherchiert werden.1587 Lediglich das Gebot des rechtlichen Gehörs ist einzuhalten.1588 Für die Feststellung des ausländischen Rechts gilt nach F.R.C.P. 44.1, dass das Gericht alle relevante Materialien bzw. Quellen berücksichtigen darf, und zwar unabhängig davon, ob diese von den Parteien vorgelegt wurden oder beweisrechtlich zulässig sind.1589 Dabei hat das Gericht wiederum das Gebot rechtlichen Gehörs zu beachten; im Übrigen ist es hinsichtlich des Verfahrens bei der Ermittlung ausländischen Rechts frei. 1590 Um diese flexible Herangehensweise zu verdeutlichen, wurde bei der Schaffung der F.R.C.P. 44.1 bewusst auf jede

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Thornburg, 38 Litig. 41, 43 (2012). Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 152 (2008) („In fact, the provision allowing judicial notice was added to the current rule after judges raised the issue of background research, raising the inference that background research is only permissible when that ‘background’ is generally known or indisputable.“); zu den Voraussetzungen der judicial notice siehe oben § 7 C. II. Graham, in: Wright & Miller, 21B Fed. Prac. & Proc. Evid. § 5103.1 (2d ed., April 2018 Update); siehe dazu bereits oben § 7 C. III. 3. Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(a) („In determining the content or applicability of a rule of domestic law, the judge is unrestricted in his investigation and conclusion.“). Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(a) („[The judge] may consult the sources of pertinent data to which they refer, or he may refuse to do so. He may make an independent search for persuasive data or rest content with what he has or what the parties present.“). Advisory Committee Notes on F.R.E. 201(a). F.R.C.P. 44.1 („In determining foreign law, the court may consider any relevant material or source, including testimony, whether or not submitted by a party or admissible under the Federal Rules of Evidence.“). Advisory Committee Notes on F.R.C.P. 44.1.

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

Terminologie in Zusammenhang mit dem Institut der judicial notice verzichtet.1591

C. Reformüberlegungen Das aufgezeigte Zusammenspiel verschiedener Regeln und Ausnahmen und die damit verbundenen Rechtsunsicherheiten werden häufig als unbefriedigend empfunden.1592 Die ständige und allgegenwärtige Verfügbarkeit der Informationsfülle des Internets verleihe der Problematik gegenüber früheren Zeiten eine besondere Bedeutung und Dringlichkeit.1593 Vor diesem Hintergrund wird gefordert, die Frage der Zulässigkeit selbstständiger richterlicher (Internet-)Recherchen eindeutig zu entscheiden. Sowohl die Richterschaft als auch die Parteien bräuchten insoweit klare Maßstäbe, um ihr Verhalten im Prozess entsprechend anpassen zu können. 1594 Insbesondere sollte in dieser Frage nicht länger auf die unklaren Regelungen der judicial notice Bezug genommen werden.1595 Stattdessen sollten die Bundesstaaten bei der Übertragung der Rule 2.9 des ABA Model Code1596 in ihr Recht eine entsprechende Klarstellung hinsichtlich selbstständiger Ermittlungen des Gerichts aufnehmen.1597 Diese Entscheidung könne entweder für oder gegen die Zulässigkeit solcher Ermittlungen ausfallen, solange sie eindeutig sei. Im Gegensatz zu den bisherigen Regelungen müsse es sich aber um eine klare politische Entscheidung hinsichtlich der angemessenen Rollenverteilung zwischen den Parteien, ihren An-

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Advisory Committee Notes on F.R.C.P. 44.1 („The new rule refrains from imposing an obligation on the court to take ‘judicial notice’ of foreign law because this would put an extreme burden on the court in many cases; and it avoids use of the concept of ‘judicial notice’ in any form […]. Rather the rule provides flexible procedures for presenting and utilizing material on issues of foreign law by which a sound result can be achieved with fairness to the parties.“). Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 139 et seq. (2008) („utter confusion in the relevant law“). Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 140 (2008) („Perhaps confusion about the applicable law used to be tolerable, but in an increasingly information-heavy world, with access to uncountable references a mouse-click away, addressing this confusion has taken on increasing urgency and importance.“). Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 141 (2008) („Judges wondering whether research is permissible need clear guidance, and parties need to know whether they should expect judges to rely on information that has come, untested by adversary presentation, out of the algorithms of Google.“). Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 141 (2008) („Rules regulating independent judicial research need not be tied to the mysteries of judicial notice.“). Siehe hierzu oben A. III. 1. Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 141 et seq. (2008).

§ 8 Selbstständige Internetrecherche des Gerichts

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wälten und den Gerichten handeln.1598 Weiterhin seien das Vertrauen der Öffentlichkeit in das Justizsystem sowie das Bedürfnis nach einem transparenten und ordnungsgemäßen Verfahren zu berücksichtigen. 1599

D. Ergebnis Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass das US-amerikanischen Zivilprozessrecht im Umgang mit Internetquellen einen reichen Schatz an Argumenten und Lösungsansätzen bereithält, die im Rahmen der rechtsvergleichenden Betrachtung herangezogen werden können.1600 Dies gilt zunächst für die möglichen Einfallstore für die Berücksichtigung von Internetquellen im Verlauf eines Zivilverfahrens. 1601 An erster Stelle steht die Tatsachenermittlung im Parteibetrieb im Rahmen der pretrial discovery.1602 Dort ist insbesondere umstritten, ob und inwieweit die Parteien oder Dritte im Rahmen der pretrial discovery den Zugang zu privaten Informationen in sozialen Netzwerken wie Facebook gewähren müssen.1603 Anschließend stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Internetquelle als Beweismittel zugelassen werden kann.1604 Insoweit stehen die Voraussetzung der Echtheit (authenticity) und das Verbot des Hörensagenbeweises (hearsay rule) im Mittelpunkt und erweisen sich häufig als problematisch.1605 Deshalb wird regelmäßig versucht, die strengen Voraussetzungen des USamerikanischen Beweisrechts mithilfe des Rechtsinstituts der judicial notice, entweder nach F.R.E. 201 oder nach dem common law, zu umgehen.1606 Deren zentrale Voraussetzung, die Unbestreitbarkeit (not subject to reasonable dispute) der betreffenden Tatsache, erweist sich jedoch als hohe Hürde.1607 Mit Blick auf 1598

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Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 142 (2008) („The choice between alternatives should be based […] on explicit policy choices about the proper roles of parties and lawyers, judges and juries, and trial courts and appellate courts.“). Thornburg, 28 Rev. Litig. 131, 142 (2008) („Any choice should focus on the need for public confidence in the judicial system, the benefits of transparency, and the requirements of due process“). Siehe sogleich unter § 9; somit scheint sich die Feststellung Schacks, der Kontrast mit dem Zivilprozessrecht der USA sei für die Prozessrechtsvergleichung besonders lohnend (in: Internationales Zivilverfahrensrecht, 7. Aufl. 2017, § 1 Rn. 29), auch für die vorliegende Untersuchung als richtig zu erweisen. Siehe oben § 6 B.; § 7. Siehe oben § 6 B. II..; § 7 A. Siehe oben § 7 A. II. Siehe oben § 6 B. III.; § 7 B. Siehe oben § 7 B. II., III. Siehe oben § 7 C. Siehe oben § 7 C. II. 2. a).

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Teil III: Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozessrecht

das Internet ist vor allem umstritten, welche Quellen eine hinreichende Zuverlässigkeit (accuracy) im Sinne der F.R.E. 201(b) als Grundlage der Unbestreitbarkeit aufweisen.1608 Will das Gericht dagegen selbstständig im Internet recherchieren, lässt sich das Ergebnis der vorstehenden Ausführungen mit einem dringenden Appell an USamerikanische Zivilrichter zusammenfassen: Just don’t Google!1609 Dieser Grundsatz gilt für den Bereich der Tatsachen aufgrund verschiedener Grundsätze und Regelungen des US-amerikanischen Zivilprozessrechts.1610 Besonders hervorzuheben sind dabei das Prinzip des kontradiktorischen Verfahrens (adversary system),1611 die Verhaltensregeln für Richter (ethics rules)1612 sowie die Erkenntnisse der Kognitionspsychologie.1613 Dieser Grundsatz wird lediglich durch eng begrenzte Ausnahmen durchbrochen, insbesondere durch das generell restriktiv verstandene Institut der judicial notice.1614 Abschließend kann deshalb die eingangs genannte Formulierung aufgegriffen und fortgesetzt werden: Mit Blick auf Internetrecherchen verlangt das USamerikanische Zivilprozessrecht von einem Richter, sich widernatürlich zu verhalten.1615

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Siehe oben § 7 C. II. 2. b). Hall, 112 Penn. St. L. Rev. 885, 905 (2008) („The simple answer, it seems to me, is just don't Google under any circumstances.“). Siehe oben § 8 A. Siehe oben § 8 A. I. Siehe oben § 8 A III. Siehe oben § 8 A. IV. Siehe oben § 8 B. I. Thornburg, 38 Litig. 41, 42 (2012) („Rules of ethics and evidence limit a judge's freedom to surf the Internet or roam the library in search of information relevant to a case. Just as is true in a number of areas, the role of the judge requires that the person holding that office act in countercultural ways.“).

Teil IV: Vergleich und Ergebnis Den vierten und letzten Teil dieser Untersuchung bilden die rechtsvergleichende Betrachtung des deutschen und US-amerikanischen Rechts (unten § 9) sowie ein zusammenfassendes Gesamtergebnis (unten § 10).

§ 9 Rechtsvergleich Dem oben erläuterten methodischen Ansatz dieser Arbeit 1616 entsprechend soll nun im Rahmen einer rechtsvergleichenden Betrachtung geklärt werden, ob und inwieweit die Argumente des US-amerikanischen Rechts1617 zur Überprüfung der für das deutsche Recht gefundenen Ergebnisse 1618 herangezogen werden können. Für die richtige Einordnung und Bewertung der einzelnen Argumente ist es jeweils erforderlich, zunächst die relevanten Parallelen und Unterschiede in der Struktur des deutschen und US-amerikanischen Zivilprozesses aufzuzeigen. Soweit eine strukturelle Vergleichbarkeit gegeben ist, können die Erkenntnisse aus dem US-amerikanischen Recht hinsichtlich der Berücksichtigung von Internetquellen (unten B.) und der Zulässigkeit selbstständiger Internetrecherchen des Gerichts (unten C.) für das deutsche Recht fruchtbar gemacht werden.

A. Beibringungsgrundsatz und adversary system An erster Stelle stellt sich die grundlegende und gleichsam vor die Klammer zu ziehende Frage, inwieweit die wesensbestimmenden Prinzipien des Zivilverfahrensrechts beider Nationen, namentlich das US-amerikanische adversary system und der deutsche Beibringungsgrundsatz vergleichbar sind. Bei der Gegenüberstellung der oben genannten Wesensmerkmale 1619 werden strukturelle Parallelen sichtbar. Denn die Kernaussage sowohl des adversary system als auch des Dispositions- und Beibringungsgrundsatzes lautet, dass der Rechtsstreit im Ausgangspunkt allein den Parteien gehört.1620 In Kombination der jeweils verwendeten sprachlichen Bilder sind die Parteien demnach die Her1616 1617 1618 1619

1620

Siehe oben § 5 B. Siehe oben §§ 7-8. Siehe oben §§ 3-4. Für den Beibringungsgrundsatz siehe oben § 4 A. I., für das adversary system siehe oben § 8 A. I. Vgl. oben § 4 A. I., § 8 A. I.

© Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH, ein Teil von Springer Nature 2019 G. A. Haas, Internetquellen im Zivilprozess, Juridicum – Schriften zum Zivilprozessrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-658-27256-2_4

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Teil IV: Vergleich und Ergebnis

ren über den zwischen ihnen geführten Zweikampf vor Gericht.1621 Diese Prinzipien haben zur Folge, dass sowohl im US-amerikanischen als auch im deutschen Zivilprozess die Beibringung der Tatsachen und Beweismittel grundsätzlich den Parteien obliegt.1622 Hinsichtlich der Reichweite dieses gemeinsamen Ausgangspunktes unterscheiden sich die beiden Rechtsordnungen jedoch erheblich. Im deutschen Zivilprozess wirkt der Richter durch die Befugnis und Pflicht zu Hinweisen gemäß § 139 ZPO maßgeblich an der Beibringung der Tatsachen mit 1623 und kann sämtliche Beweise – mit Ausnahme des Zeugenbeweises – auch von Amts wegen erheben.1624 Weiterhin vernimmt gemäß §§ 396, 397 ZPO in erster Linie das Gericht die Zeugen und wählt gemäß § 404 ZPO die Sachverständigen aus. Dagegen ist der US-amerikanische Richter nach der klassischen Rollenverteilung des adversary system ein passiver Schiedsrichter und wacht lediglich über die Einhaltung der Spielregeln, die für die Ermittlung und Beibringung der Tatsachen und Beweismittel durch die Parteien gelten.1625 Hiervon wird zwar in jüngerer Zeit in Form des managerial judging zunehmend abgewichen; dies betrifft jedoch in erster Linie die Organisation des Verfahrensablaufs, insbesondere der pretrial discovery.1626 Hingegen machen US-amerikanische Zivilrichter von ihrer rechtlichen Befugnis zur Erteilung von Hinweisen oder zur Ladung und Befragung von Zeugen in der Praxis nur selten Gebrauch.1627 Die letztgenannten Unterschiede in dem Rollenverständnis des Richters dürften ein Grund dafür sein, dass gelegentlich von dem deutschen Zivilprozess als inquisitorial system gesprochen und dieser dem US-amerikanischen adversary system gegenübergestellt wird. Vor dem Hintergrund der eingangs dargestellten Parallelen hinsichtlich der Beibringung der Tatsachen ist diese Unterscheidung treffend als „nicht nur irreführend, sondern schlichtweg falsch“ bezeichnet worden.1628 Denn in beiden Ländern obliegt es allein den Parteien und ihren Anwälten, die für Ihre Position maßgeblichen Tatsachen vorzutragen. 1629 Die Zivilgerichte müssen deshalb auf beiden Seiten des Atlantik mit dem arbeiten, was 1621

1622 1623 1624 1625 1626 1627 1628

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Für den deutschen Zivilprozess wird die Formulierung „Herren des Verfahrens“ (siehe oben § 4 A. I. 1.), für den US-amerikanischen Zivilprozess die Formulierung „Zweikampf der Parteien“ (siehe oben § 8 A. I. 1.) verwendet. Siehe oben § 4 A. I. 2., 3.; § 8 A. I. 1. Siehe oben § 4 A. I. 2. Siehe oben § 4 A. I. 3. Siehe oben § 8 A. I. 1. Siehe oben § 8 A. I. 1. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2010, Rn. 149 f. Kötz, 13 Duke J. Comp. & Int'l L. 61, 66 (2003) („In my view, however, this is not only misleading, but also downright wrong.“). Kötz, 13 Duke J. Comp. & Int'l L. 61, 66 (2003) („[…] it is in both systems exclusively for the parties and their lawyers to identify the facts they think will support the claim or defence […]“).

§ 9 Rechtsvergleich

235

ihnen vorgelegt wurde und die Tatsachen anhand des von den Parteien – und niemandem sonst – vorgelegten Materials feststellen.1630 Im Ergebnis sind der Beibringungsgrundsatz und das adversary system als strukturelle Ausgangspunkte des Zivilprozesses trotz ihrer unterschiedlichen Reichweite im Einzelnen vergleichbar und von maßgeblicher Bedeutung für die rechtswissenschaftliche Diskussion in Deutschland und des USA. Dies gilt auch und gerade für den Gegenstand der vorliegenden Untersuchung, wie sich im Folgenden zeigen wird.

B. Erkenntnisse für die Berücksichtigung von Internetquellen Zunächst sind die Erkenntnisse des deutschen und US-amerikanischen Rechts hinsichtlich der Berücksichtigung von Internetquellen im Wege der rechtsvergleichenden Betrachtung zusammenzuführen. I. Argumente im Rahmen des § 291 ZPO In der deutschen Diskussion um richterliche Internetrecherchen spielt die Vorschrift des § 291 ZPO eine maßgebliche Rolle. Fraglich ist, inwieweit die in diesem Zusammenhang gefundenen Ergebnisse1631 durch die Erkenntnisse aus dem US-amerikanischen Recht überprüft bzw. bereichert werden können. 1. Funktionale Vergleichbarkeit von Offenkundigkeit und judicial notice Zunächst ist wiederum nach der Vergleichbarkeit der betreffenden Rechtsinstitute zu fragen, bevor eine Übertragung von Argumenten erfolgen kann. Dabei zeigen sich strukturelle Parallelen nicht nur zwischen dem Beibringungsgrundsatz und dem adversary system,1632 sondern auch zwischen den jeweiligen Ausnahmen für offenkundige Tatsachen gemäß § 291 ZPO und dem Rechtsinstitut der judicial notice gemäß F.R.E. 201.

1630

1631 1632

Kötz, 13 Duke J. Comp. & Int'l L. 61, 67 (2003) („In the United States, just as on the Continent, the civil courts must work with what they are given, and they must establish the factual basis of their judgments from the materials the parties supply, and no others.“). Siehe oben § 3 B. II. Siehe oben I.

236

Teil IV: Vergleich und Ergebnis

a) Zweck der Regelungen Die Parallelen werden bereits mit Blick auf den Zweck der jeweiligen Regelungen deutlich. Sowohl nach dem Beibringungsgrundsatz als auch dem adversary system erfolgt die Tatsachenfeststellung grundsätzlich durch Parteibehauptung und Beweis.1633 Ausnahmsweise kann dieses Verfahren nach § 291 ZPO bzw. dem Rechtsinstitut der judicial notice entbehrlich sein, wenn eine Beweisaufnahme als überflüssig im Sinne einer unnützen Verschwendung von Zeit und Kosten erscheint. Im deutschen Recht spricht man insoweit von einem Beweisverfahren als „formalistische Zeitvergeudung“ und zieht unterstützend den Grundsatz der Prozessökonomie heran.1634 Nicht weniger drastisch wird im USamerikanischen Recht angenommen, dass es „umständlich, zeitraubend und schlicht idiotisch“ wäre, für jede entscheidungserhebliche Tatsache das formale Beweisverfahren einzuhalten.1635 Die beiden Regelungen sind somit funktional vergleichbar, indem sie dem Richter gleichsam eine Abkürzung im Rahmen der Tatsachenfeststellung erlauben, wenn keine wirkliche Notwendigkeit für ein formales Beweisverfahren besteht. b) Voraussetzungen und Rechtsfolgen Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass sich die Parallelen zwischen den beiden Regelungen bei den Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen fortsetzen. Die Vorschrift des § 291 ZPO setzt die Offenkundigkeit der betreffenden Tatsache voraus, die in Form der Allgemeinkundigkeit und der Gerichtskundigkeit bestehen kann.1636 Gerichtskundig ist eine Tatsache, die das erkennende Gericht in amtlicher Eigenschaft selbst wahrgenommen hat.1637 Die Definition der Allgemeinkundigkeit ist umstritten: Nach der herrschenden, extensiven Ansicht sind Tatsachen allgemeinkundig, die einer beliebig großen Zahl von Personen bekannt sind oder über die man sich aus einer allgemein zugänglichen und zuverlässigen Quelle ohne besondere Fachkenntnis sicher unterrichten kann.1638 Nach der hier vertretenen, restriktiven Ansicht ist eine Tatsache dagegen nur dann als allgemeinkundig anzusehen, wenn sie allgemein wahrgenommen bzw. verbreitet

1633 1634 1635 1636 1637 1638

Siehe oben I. Siehe oben § 3 B. II. 2. b). Siehe oben § 7 C. I. Siehe oben § 3 B. II. 3. Siehe oben § 3 B. II. 3. c). Siehe oben § 3 B. II. 3. d) bb).

§ 9 Rechtsvergleich

237

wird.1639 Liegen diese Voraussetzungen vor, ist der Beweis der betreffenden Tatsache gemäß § 291 ZPO entbehrlich. Die Voraussetzung für eine judicial notice ist nach dem Wortlaut der F.R.E. 201(b), dass die betreffende Tatsache nicht vernünftigerweise bestritten werden kann (not subject to reasonable dispute) weil sie innerhalb der örtlichen Zuständigkeitsgebiets des erkennenden Gerichts allgemein bekannt ist (generally known within the trial court's territorial jurisdiction) oder weil sie zuverlässig und problemlos anhand von Quellen festgestellt werden kann, deren Zuverlässigkeit nicht vernünftigerweise bezweifelt werden kann (can be accurately and readily determined from sources whose accuracy cannot reasonably be questioned).1640 Die Rechtsfolge der judicial notice ist ausdrücklich in F.R.E. 201(f) geregelt: Im Zivilprozess muss das Gericht die Jury dahingehend belehren, dass diese die betreffende Tatsache als feststehend annimmt (accept the noticed fact as conclusive).1641 In der Gegenüberstellung der beiden Regelungen sind die Parallelen nicht zu übersehen. In beiden Fällen werden Voraussetzungen aufgestellt, die eine besondere Gewähr für die Richtigkeit der betreffenden Tatsachen bieten sollen. Dies gilt insbesondere für die Allgemeinkundigkeit im Sinne des § 291 ZPO, die sich wortgleich (generally known) auch in F.R.E. 201(b)(1) findet. Auffällig ist auch, dass für beide Regelungen die Feststellung anhand von zuverlässigen Quellen (sources whose accuracy cannot reasonably be questioned) eine Rolle spielt. Jedoch ist diese Fallgruppe in der US-amerikanischen Vorschrift des F.R.E. 201(b)(2) ausdrücklich geregelt, während sie im deutschen Recht von der herrschenden Ansicht im Rahmen einer extensiven Auslegung des Begriffs der Allgemeinkundigkeit berücksichtigt wird.1642 Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen ist als Rechtsfolge das nach dem Beibringungsgrundsatz bzw. adversarial system grundsätzlich erforderliche Beweisverfahren vor dem erkennenden Gericht bzw. der Jury ausnahmsweise als überflüssig anzusehen und daher entbehrlich. 2. Internetquellen im Rahmen der judicial notice Es konnte gezeigt werden, dass erhebliche strukturelle und funktionale Parallelen zwischen den offenkundigen Tatsachen im Sinne des § 291 ZPO und dem Rechtsinstitut der judicial notice bestehen. Dies gilt insbesondere für die Tatsachenfeststellung mithilfe „zuverlässiger Quellen“, die sowohl im Rahmen der 1639 1640 1641 1642

Siehe oben § 3 B. II. 3. d) cc). Siehe oben § 7 C. II. 2. Siehe oben § 7 C. II. 4. Siehe oben § 3 B. II. 3. d).

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Teil IV: Vergleich und Ergebnis

judicial notice nach F.R.E. 201(b)(2) also auch nach der herrschenden Ansicht zu § 291 ZPO zulässig sein soll. Sowohl im deutschen als auch im USamerikanischen Zivilprozess wird diese Fallgruppe als Anknüpfungspunkt für die Berücksichtigung von Internetquellen herangezogen. 1643 Die Erkenntnis im Rahmen der rechtsvergleichenden Betrachtung lautet, dass auch in der US-amerikanischen Diskussion bislang keine befriedigende Antwort auf die Frage gefunden wurde, ob und inwieweit Internetquellen als „zuverlässige Quellen“ angesehen werden können.1644 Dies ist aus zweierlei Gründen bemerkenswert: Zum einen hält das US-amerikanischen Recht mit F.R.E. 201(b)(2) eine ausdrückliche Vorschrift zur Berücksichtigung bestimmter Quellen bereit, sodass dort alleine über die Subsumtion von Internetquellen unter diese Regelung gestritten wird. Hingegen ist im deutschen Recht bereits die Anerkennung dieser Fallgruppe im Rahmen der Allgemeinkundigkeit des § 291 ZPO – zu Recht – umstritten.1645 Zum anderen wird in der US-amerikanischen Rechtsprechung und Literatur bereits einige Jahre länger als im deutschen Recht um die Berücksichtigung von Internetquellen im Rahmen der judicial notice bzw. nach § 291 ZPO gestritten, ohne jedoch eine befriedigende Lösung hervorzubringen.1646 Vielmehr wird in der dortigen Diskussion zu Recht betont, dass eine allgemeingültige Definition einer „zuverlässigen Internetseite“ aufgrund der schier unendlichen Informationsfülle des Internets nicht zu finden ist.1647 Stattdessen kommt es stets auf die einzelne Internetseite an, sodass selbst staatliche Internetseiten nicht ausnahmslos als zuverlässig angesehen werden.1648 Das Paradigma ist in dieser Hinsicht die Internet-Enzyklopädie Wikipedia, die sich jeder allgemeinen Bestimmung ihrer Zuverlässigkeit oder Unzuverlässigkeit entzieht.1649 Vielmehr muss für jeden einzelnen Wikipedia-Artikel anhand verschiedener Faktoren geprüft werden, ob die dort enthaltenen Informationen eine hinreichende Zuverlässigkeit aufweisen.1650 Tritt man einen Schritt zurück und betrachtet die Problematik funktional, so zeigt die Diskussion im US-amerikanischen Recht, dass Internetquellen aufgrund ihrer Veränderlichkeit und unsicheren Urheberschaft regelmäßig ungeeignet für eine 1643

1644 1645 1646

1647 1648 1649

1650

Siehe für das deutsche Recht oben § 3 B. II. 3. d), für das US-amerikanische Recht oben § 7 C. II. 2. Siehe oben § 7 C. II. 2. b) Siehe oben § 3 B. II. 3. d). Verweise auf Internetquellen finden sich in US-amerikanischen Gerichtsentscheidungen seit mehr als 20 Jahren, siehe oben § 8. Siehe oben § 7 C. II. 2. b). Siehe oben § 7 C. II. 2. b). Vgl. oben § 7 C. II. 2. b); umfassend zur Berücksichtigung der Wikipedia im US-amerikanischen Zivilprozess Peoples, 12 Yale J. L. & Tech. 1 (2010). Peoples, 12 Yale J. L. & Tech. 1, 12 et seq. (2010).

§ 9 Rechtsvergleich

239

„Abkürzung“ des regulären Beweisverfahrens sind. Denn das Internet bietet gerade nicht – jedenfalls nicht ohne Weiteres und ohne Prüfung im Einzelfall – diejenige erhöhte Gewähr für die Richtigkeit seines Inhalts, die ein Beweisverfahren nach dem Institut der judicial notice und ihrem funktionalen Äquivalent des § 291 ZPO als überflüssig erscheinen lassen würde. Umgekehrt ist es gerade die Aufgabe des regulären Beweisverfahrens, die im Einzelfall für und gegen die Überzeugungskraft eines Beweismittels sprechenden Faktoren aufzudecken und abzuwägen.1651 3. Erkenntnisse für § 291 ZPO Für das deutsche Recht folgt aus dem Vorstehenden zweierlei: Erstens zeigt auch die rechtsvergleichende Betrachtung, dass die Offenkundigkeit gemäß § 291 ZPO de lege lata keine geeignete Kategorie für die Berücksichtigung von Internetquellen darstellt. Denn die großen Schwierigkeiten im Umgang mit Internetquellen sowohl im US-amerikanischen als auch im deutschen Recht verdeutlichen, dass eine Definition der Allgemeinkundigkeit über die Zuverlässigkeit bestimmter Internetseiten nicht weiterführt. Stattdessen sind Internetquellen im regulären Beweisverfahren als unmittelbare oder mittelbare Beweismittel anzusehen, deren Überzeugungskraft im Einzelfall festzustellen ist. Wollte man – zweitens – trotz der genannten Bedenken eine neue Fallgruppe für die Tatsachenfeststellung mithilfe bestimmter (Internet-)Quellen zwischen den allgemeinkundigen Tatsachen gemäß § 291 ZPO und dem regulären Beweisverfahren schaffen, wäre de lege ferenda jedenfalls eine ausdrückliche gesetzliche Regelung nach dem US-amerikanischen Vorbild der F.R.E. 201(b)(2) zu fordern. Nach der hier entwickelten Lösung zum deutschen Recht bedarf es einer solchen Neuregelung jedoch nicht. Die Berücksichtigung von Informationen aus dem Internet kann im Bereich der Tatsachenfeststellung über das Beweisrecht, namentlich über den Augenscheins- oder Sachverständigenbeweis erfolgen.1652 Ausnahmsweise kann der Beweis nach der eng auszulegenden Vorschrift des § 291 ZPO entbehrlich sein.1653 Will das Gericht selbstständig im Internet recherchieren, kann es hierzu jeweils nach Maßgabe des § 144 ZPO,1654 der Grundsätze über den Verzicht auf den Sachverständigenbeweis 1655 bzw. des

1651

1652 1653 1654 1655

Vgl. die Diskussion im Rahmen der Echtheit (authenticity) von Internetseiten oben § 7 B. II.; dazu sogleich. Siehe oben § 3 B. I. 2., 3. Siehe oben § 3 B. II. Siehe oben § 4 B. II. Siehe oben § 4 B. IV.

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Teil IV: Vergleich und Ergebnis

§ 291 ZPO befugt sein.1656 Für eine neue Rechtsgrundlage zwischen diesen Regelungen besteht somit weder Bedarf noch Raum. Neben den systematischen Bedenken aus deutsch-rechtlicher Sicht1657 zeigt insbesondere der vorliegende Rechtsvergleich, dass das zugrundeliegende tatsächliche Problem, die Zuverlässigkeit einer Internetquelle stets nur im Einzelfall feststellen zu können, auch durch eine ausdrückliche gesetzliche Regelung nicht gelöst wird. II. Argumente im Rahmen des Beweisverfahrens Nach der vorstehenden Argumentation ist die Behandlung von Internetquellen als Beweismittel auch aus rechtsvergleichender Sicht im Regelfall vorzugswürdig gegenüber der Berücksichtigung im Rahmen des § 291 ZPO. Dies bedeutet, dass sich das Gericht im Rahmen der freien Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO mit der Überzeugungskraft der betreffenden Internetquelle als unmittelbares oder mittelbares Beweismittel auseinandersetzen muss. 1658 1. Funktionale Vergleichbarkeit des Beweisverfahrens Das Beweisverfahren hat sowohl in Deutschland als auch in den USA das Ziel, das Gericht bzw. die Jury von einer streitigen Tatsache zu überzeugen. Das hierfür erforderliche Beweismaß ist im US-amerikanischen Zivilprozess eine überwiegende Wahrscheinlichkeit (preponderance of the evidence),1659 während man im deutschen Recht einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit verlangt.1660 Ob das erforderliche Beweismaß erreicht ist, entscheidet das deutsche Zivilgericht nach § 286 Abs. 1 ZPO durch freie Beweiswürdigung. Nur ausnahmsweise sind einzelne Beweismittel aufgrund eines Verwertungsverbots der Beweiswürdigung entzogen1661 oder von einer formalen Beweisregel im Sinne des § 286 Abs. 2 ZPO betroffen.1662 Demgegenüber ist das US-amerikanische Beweisverfahren grundsätzlich zweistufig aufgebaut: Zunächst entscheidet das Gericht anhand formaler und umfangreich geregelter Voraussetzungen über die Zulässigkeit (admissibility) eines Beweismittels.1663 Nur auf der Grundlage der zuge1656 1657 1658 1659 1660 1661 1662

1663

Siehe oben § 4 B. I. Siehe oben § 3 B. II. 3. d) cc); § 4 B. I. 3., 4. Allgemein zur Beweisführung mithilfe von Internetquellen im deutschen Recht oben § 3 B. I. Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 163. Thole, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2018, § 286 Rn. 4. Vgl. Foerste, in: Musielak/Voit, 15. Aufl. 2018, § 286 Rn. 6. Vgl. Bacher, in: BeckOK-ZPO, Stand: 01.03.2018, § 286 Rn. 14 ff.; Beweisregeln enthält die ZPO in erster Linie für Urkunden, vgl. §§ 415 ff. ZPO. Siehe oben § 7 B.

§ 9 Rechtsvergleich

241

lassenen Beweismittel entscheidet die Jury in einem zweiten Schritt, hinsichtlich welcher Tatsachen das erforderliche Beweismaß erreicht ist. Ein prominentes Beispiel für diesen strukturellen Unterschied ist der Zeuge vom Hörensagen. Dieser ist nach der US-amerikanischen hearsay rule grundsätzlich kein zulässiges Beweismittel.1664 Im deutschen Recht unterliegt er hingegen der freien, aber besonders sorgfältig und unter Berücksichtigung des reduzierten Beweiswerts vorzunehmenden Beweiswürdigung des Gerichts. 1665 Das Beispiel des Zeugen vom Hörensagen zeigt aber zugleich, dass die Bedenken gegen dessen Zuverlässigkeit in den Beweisverfahren beider Rechtsordnungen berücksichtigt werden, nämlich in den USA über den grundsätzlichen Ausschluss als Beweismittel und in Deutschland über die Reduzierung des Beweiswerts. Dies verdeutlicht die funktionalen Parallelen zwischen den jeweiligen beweisrechtlichen Instrumenten zur Bewältigung gleich gelagerter Probleme, namentlich zwischen der freien Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO und dem zweistufigen Beweisverfahren des US-amerikanischen Zivilprozesses. Wenngleich die daraus gezogenen Schlüsse naturgemäß unterschiedlich sind, können die zugrundeliegenden Wertungen verglichen werden. Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung legt diese Erkenntnis nahe, dass einige der in der USamerikanischen Rechtsprechung und Literatur entwickelten Argumente für und gegen die Zulässigkeit und Überzeugungskraft von Internetquellen als Anhaltspunkte für das deutsche Gericht im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO fruchtbar gemacht werden können. 2. Echtheit (authenticity) der Internetquelle Dies gilt in erster Linie für diejenigen Erwägungen, die im Rahmen der Prüfung der Echtheit (authenticity) von Internetquellen angestellt werden und hier in Kürze wiedergegeben werden sollen.1666 Das insoweit übliche Prüfungsschema besteht aus drei Fragen, nämlich (1) Was war tatsächlich auf der Internetseite zu sehen? (2) Stellt das Beweisstück oder die Zeugenaussage die Internetseite zutreffend dar? (3) Falls ja, ist der Inhalt dem Inhaber der Internetseite zuzurechnen?1667 Zur Beantwortung dieser Fragen kann eine Vielzahl von Umständen berücksichtigt werden, unter anderem der Zeitraum, währenddessen die betreffenden Informationen auf der Internetseite verfügbar waren, ob Informationen 1664 1665

1666 1667

Siehe oben § 7 B. III. Vgl. BGH, Beschluss vom 01.03.2018 – IX ZR 179/17, Rn. 10, juris = NJW-RR 2018, 506; Huber, in: Musielak/Voit, 16. Aufl. 2019, § 373 Rn. 18 sowie oben § 3 B. I. 3. a) bb) (1). Siehe oben § 7 B. II. Lorraine v. Markel American Ins. Co., 241 F.R.D. 534, 555 et seq. (D. Md. 2007); Goode, 29 Rev. Litig. 1, 11 (2009).

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Teil IV: Vergleich und Ergebnis

dieser Art üblicherweise auf der betreffenden Internetseite veröffentlicht werden oder ob der Inhaber der Internetseite oder Dritte dieselben Informationen ganz oder teilweise auch an andere Stelle verbreitet hat bzw. haben. 1668 Für die besonders praxisrelevanten sozialen Medien wie Facebook können weitere Faktoren herangezogen werden, beispielsweise ein markanter Spitzname der betreffenden Person, der zugleich als Pseudonym in sozialen Medien verwendet wird, für die Person charakteristische Kommentare oder Bezüge zu bestimmten Gruppen oder Anliegen, mit denen die Person verbunden ist. 1669 Diese und weitere Umstände können einem deutschen Gericht bei der Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO als Anhaltspunkte für die Überzeugungskraft der Internetquelle als Beweismittel dienen. Die entsprechende Vorgehensweise nach dem deutschen Beweisrecht wurde oben sowohl für die unmittelbare Beweisführung bei Tatsachen innerhalb des Internets1670 als auch für die mittelbare Beweisführung bei Tatsachen außerhalb des Internets dargestellt.1671 3. Zuverlässigkeit der Internetquelle Soweit eine Tatsache außerhalb des Internets mithilfe von Internetquellen bewiesen werden soll, sind die Grundsätze der mittelbaren Beweisführung einschlägig.1672 Insoweit wurde bereits eine Reihe von Indizien identifiziert, die im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 ZPO für und gegen den Schluss von der Darstellung einer bestimmten Internetseite auf die tatsächlichen Verhältnisse sprechen können.1673 In der US-amerikanischen Diskussion um Internetquellen im Rahmen der judicial notice finden sich weitere Argumente, die an dieser Stelle ebenfalls eine Rolle spielen können.1674 Danach kann für die Überzeugungskraft einer Internetquelle sprechen, dass die betreffende Tatsache feststeht und damit leicht zu überprüfen ist. Ebenfalls für ihre Überzeugungskraft kann sprechen, dass eine Internetseite demselben ständigen Gebrauch und kommerziellen Druck ausgesetzt ist, der die Verlässlichkeit traditioneller Informationsquellen sicherstellt. Dagegen sind Zweifel hinsichtlich der Überzeugungskraft

1668

1669

1670 1671 1672 1673 1674

Lorraine v. Markel American Ins. Co., 241 F.R.D. 534, 555 et seq. (D. Md. 2007); Goode, 29 Rev. Litig. 1, 11 (2009); Joseph, in: Saltzburg/Martin/Capra, Federal Rules of Evidence Manual, 11. Aufl. 2015, § PT4.04. O'Connor v. Newport Hospital, 111 A.3d 317 (R.I. 2015); Browning, 14 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 465, 484 (2011). Siehe oben § 3 B. I. 2. b). Siehe oben § 3 B. I. 3. a) bb). Siehe oben § 3 B. I. 3. a) bb). Siehe oben § 3 B. I. 3. a) bb) (3). Siehe oben § 7 C. II. 2. b).

§ 9 Rechtsvergleich

243

angebracht, soweit die Identität, Objektivität und Expertise der Autoren nicht feststellbar sind oder die Internetquelle besonders leicht verändert werden kann. 4. Bildschirmausdruck als Beweismittel Darüber hinaus ist für die Zulassung eines Ausdrucks der Internetseite als Beweismittel nach F.R.E. 901 erforderlich, dass der Beweisführer nachweist, dass der Ausdruck die digitale Version der Internetseite zu den betreffenden Zeitpunkt zutreffend abbildet.1675 Mit dieser Frage hat sich auch ein deutsches Zivilgericht auseinander zu setzen, soweit eine Partei den Beweis durch Vorlage eines Bildschirmausdrucks antritt.1676 Der rechtsvergleichende Blick auf das formalisierte Verfahren der Echtheitsprüfung im US-amerikanischen Recht schärft insoweit das Bewusstsein für die Problematik. 5. Erkenntnisse aus der hearsay rule Schließlich ist eine Internetquelle nach der US-amerikanischen hearsay rule kein zulässiges Beweismittel, wenn sie von einer Partei zum Beweis der Wahrheit des Inhalts der Erklärung einer Person angeführt wird.1677 Wie oben gezeigt, kennt das deutsche Beweisrecht keine vergleichbare Regelung, denn die Aussage eines Zeugen vom Hörensagen ist ein zulässiges, wenngleich im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO mit geringerem Beweiswert versehenes Beweismittel.1678 Die Befassung mit der hearsay rule und ihren Ausnahmen führt jedoch vor Augen, dass dieselbe Internetquelle zum Beweis verschiedener Tatsachen mit möglicherweise unterschiedlichem Beweiswert herangezogen werden kann. Geht es um den Inhalt der Erklärung einer Person, kann der Beweiswert aufgrund der fehlenden Möglichkeit der Befragung der Person als Zeuge reduziert sein.1679 Anders liegt der Fall, wenn durch eine Internetquelle (etwa eine Mitteilung auf Facebook) lediglich bewiesen werden soll, dass eine bestimmte Erklärung abgegeben wurde oder die Erklärung bestimmte Auswirkungen auf

1675

1676 1677 1678 1679

O'Connor v. Newport Hospital, 111 A.3d 317, 324 (R.I. 2015) („To authenticate a printout of a web page, the proponent must offer evidence that […] the printout accurately reflects the computer image of the web page as of a specified date“). Siehe oben § 3 B. I. 2. b) cc). Siehe oben § 7 B. III. Siehe oben 1. Vgl. die entsprechende Argumentation des BGH zum Zeugen vom Hörensagen (BGH, Beschluss vom 01.03.2018 – IX ZR 179/17, Rn. 10, juris).

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Teil IV: Vergleich und Ergebnis

ihren Adressaten hatte.1680 Denkbar ist auch, dass die Erklärung zum Beweis des Wissens oder des Gemütszustands des Erklärenden angeführt wird. 1681 III. Praktische Erkenntnisse Schließlich können auch einige praktische Erkenntnisse für den Umgang mit Internetquellen im US-amerikanischen Zivilprozess auf die Situation hierzulande übertragen werden. Denn in beiden Ländern wird kritisiert, dass sowohl Gerichte als auch Autoren die berücksichtigten Internetquellen nur unzureichend zitieren.1682 Dabei ist die Auseinandersetzung mit dieser Problematik in den USA weiter vorangeschritten, was möglicherweise mit der stärkeren Formalisierung der Zitierweise von Quellen durch das Bluebook zu erklären ist.1683 Der Vorschlag in der US-amerikanischen Literatur für eine best practice im Umgang mit Internetquellen lautet:1684 x Angabe des Titels der Internetseite; x Angabe eines permanenten Links zu der konkreten Internetseite; x Angabe des Datums und der Uhrzeit, zu dem die Internetseite aufgerufen wurde; x Erstellung eines digitalen oder physischen Bildschirmausdrucks der Internetseite und Hinweis auf diesen bei der Zitierung. Am Beispiel eines Wikipedia-Artikels stellt sich dieser Vorschlag wie folgt dar: „Verschleiß, https://de.wikipedia.org/w/index.php?title=Verschleiß&oldid=177801808 (02.07.2018, 17:19 Uhr) (in der Gerichtsakte)“. 1685 Nachdem sich die Problematik der präzisen und nachvollziehbaren Zitierweise von Internetquellen in gleicher Weise im deutschen Recht stellt, erscheint die Übernahme dieses Vorschlags naheliegend.

1680 1681 1682

1683

1684 1685

Siehe oben § 7 B. III. 2. Siehe oben § 7 B. III. 2. Vgl. für das US-amerikanische Recht Peoples, 12 Yale J. L. & Tech. 1, 36 et seq. (2010), für das deutsche Recht Zosel, in: FS Käfer, S. 491, 498 ff. The Bluebook: A Uniform System of Citation, 20. Aufl. 2015; vgl. Peoples, 12 Yale J. L. & Tech. 1, 40 (2010), der das Fehlen einer Bluebook-Regel für die Zitierweise von Wikipedia beklagt. Peoples, 12 Yale J. L. & Tech. 1, 41 (2010). Beispiel nach Peoples, 12 Yale J. L. & Tech. 1, 41 (2010) (“An example of this citation format, which has been used throughout this article, is: Wear and Tear, http://en.wikipedia.org/w/index.php?title=Wearandtear&oldid=237134914 (Mar. 26, 2009, 13:15:08 CST) (on file with court).“).

§ 9 Rechtsvergleich

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C. Erkenntnisse für selbstständige Internetrecherchen Auch für die Frage der Zulässigkeit selbstständiger Internetrecherchen des Gerichts könnten einige Argumente aus dem US-amerikanischen Zivilprozessrecht für die Diskussion im deutschen Recht fruchtbar gemacht werden können. I. Parallelen und Unterschiede im Ausgangspunkt Ob und inwieweit die Übertragung einzelner Erkenntnisse zulässig ist, hängt von den strukturellen Parallelen und Unterschieden zwischen dem deutschen und dem US-amerikanischen Recht hinsichtlich der Ermittlung und Einführung von Informationen in den Zivilprozess ab. 1. Verbot selbstständiger richterlicher Ermittlungen Für den US-amerikanischen Zivilprozess verbietet Rule 2.9(C) des ABA Model Code einem Richter ausdrücklich, Tatsachen oder Beweismittel selbstständig zu ermitteln, soweit diese nicht der judicial notice unterliegen.1686 Zur Begründung dieses Verbots wird angeführt, dass selbstständige Ermittlungen des Gerichts gegen den Anspruch der Parteien auf ein faires Verfahren und rechtliches Gehör, das Beweisrecht, die ethischen Verhaltensregeln für Richter und die Traditionen des US-amerikanischen Rechtssystems verstoßen. 1687 Hingegen sind die Ermittlung des in- und ausländischen Rechts sowie der für die richterliche Rechtsschöpfung erforderlichen legislative facts zulässig.1688 Im deutschen Recht besteht ebenfalls ein grundsätzliches Verbot selbstständiger richterlicher Ermittlungen für den Bereich der Tatsachen und Beweismittel, das jedoch keine ausdrückliche Regelung erfahren hat.1689 Vielmehr folgt das Verbot in erster Linie aus dem Beibringungsgrundsatz und dem Gebot der richterlichen Unparteilichkeit.1690 Wie im US-amerikanischen Recht ist jedoch die selbstständige Ermittlung des in- und ausländischen Rechts durch das Gericht zulässig.1691 Folglich sind das deutsche und das US-amerikanische Zivilprozessrecht mit Blick auf die Zulässigkeit richterlicher Ermittlungen sowohl im Grundsatz als auch hinsichtlich der Ausnahmen strukturell vergleichbar.

1686 1687 1688 1689 1690 1691

Siehe oben § 8 A. III. 1. Siehe oben § 8 A. III. 1. Siehe oben § 8 B. II., V. Siehe oben § 4 A. Siehe oben § 4 A. I., II. Siehe oben § 4 C.

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Teil IV: Vergleich und Ergebnis

2. Ausnahme aufgrund § 291 ZPO bzw. judicial notice? Die strukturellen Parallelen enden jedoch nicht bei dem grundsätzlichen Ermittlungsverbot, sondern setzen sich in dem Versuch fort, dieses mithilfe des Rechtsinstituts der Offenkundigkeit gemäß § 291 ZPO bzw. der judicial notice gemäß F.R.E. 201 zu umgehen.1692 Es wurde bereits gezeigt, dass beide Rechtsinstitute hinsichtlich des Normzwecks, der Voraussetzungen und der Rechtsfolgen vergleichbar sind: In beiden Fällen kann auf das reguläre Beweisverfahren verzichtet werden, soweit dieses aufgrund einer besonderen Gewähr für die Richtigkeit der betreffenden Tatsache überflüssig ist.1693 Daher überrascht es nicht, dass die Gerichte beider Länder die jeweiligen Regelungen heranziehen, sobald eine Tatsache einfach und schnell im Internet recherchiert werden kann und ein Beweisverfahren daher als zeit- und kostenintensiver Formalismus erscheint. Diese Vorgehensweise der Gerichte ist jedoch nicht immer von den jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen des § 291 ZPO bzw. der judicial notice gedeckt. Daraus folgt die für die rechtsvergleichende Betrachtung maßgebliche Erkenntnis, dass die beiden funktional vergleichbaren Regelungen sowohl von deutschen Gerichten (im Fall des § 291 ZPO) als auch von US-amerikanischen Gerichten (im Fall der judicial notice) als Rechtsgrundlage für die Umgehung des grundsätzlichen Ermittlungsverbots herangezogen werden. II. Vorteile der kontradiktorischen Tatsachenfeststellung Es wurde bereits gezeigt, dass der Beibringungsgrundsatz und das adversary system hinsichtlich ihres Ausgangspunkts, namentlich der Tatsachenfeststellung im Wege des kontradiktorischen Verfahrens, strukturell vergleichbar sind.1694 Zugleich werden diese Verfahrensgrundsätze sowohl im deutschen 1695 als auch im US-amerikanischen Recht1696 jeweils gegen die Zulässigkeit richterlicher Ermittlungen ins Feld geführt. Dabei fällt auf, dass die rechtswissenschaftliche Diskussion um Ermittlungen des Gerichts in Deutschland insoweit überwiegend bei der Berufung auf den Beibringungsgrundsatz stehen bleibt, während in den USA die inhaltlichen Vorteile der Tatsachenfeststellung im Wege des adversary system herausgestellt werden. Dort wird in erster Linie argumentiert, der Widerstreit der Parteien biete eine bessere Gewähr für die inhaltliche Richtigkeit der Prozessergebnisse als eine 1692 1693 1694 1695 1696

Siehe zum deutschen Recht oben § 4 B. I. sowie zum US-amerikanischen Recht oben § 8 B. I. Siehe oben B. I. 1. Siehe oben A. Siehe oben § 4 A. I. Siehe oben § 8 A. I.

§ 9 Rechtsvergleich

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gerichtliche Untersuchung.1697 Umgekehrt steige die Gefahr inhaltlicher Unrichtigkeiten, wenn der Prozessstoff nicht im Wege des kontradiktorischen Verfahrens hervorgebracht und überprüft, sondern durch das Gericht eigenständig ermittelt werde, wobei insbesondere das Beispiel einer selbstständigen Ortsbesichtigung (view) des Gerichts in Abwesenheit der Parteien genannt wird.1698 Vereinzelt werden diese Argumente auch im deutschen Recht als „Zweckmäßigkeitserwägungen“ im Zusammenhang mit dem Beibringungsgrundsatz genannt.1699 Als weitere Vorteile einer Tatsachenfeststellung im Wege des adversary system werden die Transparenz der Entscheidungsfindung sowie die Akzeptanz der Entscheidung angeführt.1700 Im Gegensatz dazu würden richterliche Ermittlungen, insbesondere wenn diese hinter verschlossenen Türen stattfinden, das Vertrauen der Parteien und Öffentlichkeit in das Verfahren und dessen Ergebnis schmälern.1701 Gelegentlich werden vergleichbare Überlegungen auch für das deutsche Recht angestellt.1702 Aufgrund der strukturellen Vergleichbarkeit von Beibringungsgrundsatz und adversary system lassen sich diese Argumente auch für die Diskussion im deutschen Recht fruchtbar machen. Die Begründung des grundsätzlichen Verbots richterlicher Ermittlungen mit dem Beibringungsgrundsatz lässt sich deshalb mit dem Verweis auf die Richtigkeit, Transparenz und Akzeptanz der Prozessergebnisse argumentativ untermauern. III. Rechtsökonomische Argumente In dem US-amerikanischen Streit zwischen den Verteidigern des adversary system und Befürwortern richterlicher Ermittlungen im Sinne eines inquisitorial system werden überdies verschiedene rechtsökonomische Argumente ausgetauscht.1703 Dagegen wird in der deutsch-rechtlichen Diskussion um selbstständige Ermittlungen des Gerichts im Allgemeinen oder Internetrecherchen im Besonderen bislang – soweit ersichtlich – nicht auf rechtsökonomische Erkenntnisse eingegangen.

1697 1698 1699

1700 1701 1702

1703

Siehe oben § 8 A. I. 2. Siehe oben § 8 A. I. 2. Rosenberg/Schwab/Gottwald, 18. Aufl. 2018, § 77 Rn. 3 (freilich ohne den Bezug zum USamerikanischen Recht). Siehe oben § 8 A. I. 3. Siehe oben § 8 A. I. 3. Vgl. die Gesetzesbegründung zur Einführung der § 284 S. 2-4 ZPO (dazu oben § 3 B. I. 2. a) dd)), BT-Drucks. 15/1508, S. 18: „Der Zivilprozess wird dadurch noch stärker der Parteiherrschaft unterworfen, was die Verfahrensakzeptanz fördert.“ Siehe oben § 8 A. I. 4.

248

Teil IV: Vergleich und Ergebnis

Die ökonomische Analyse des Rechts (law and economics) ist durch grundlegende Arbeiten wie diejenige Eidenmüllers in der rechtswissenschaftliche Diskussion in Deutschland etabliert worden. 1704 Auch das deutsche Zivilverfahrensrecht wird in vielfältiger Weise einer ökonomischen Analyse unterzogen. 1705 Vor diesem Hintergrund können die rechtsökonomischen Erkenntnisse aus der USamerikanischen Diskussion, soweit sie grundlegender Natur sind und nicht an spezifische Rechtsinstitute anknüpfen, für das deutsche Recht fruchtbar gemacht werden. Dies gilt in erster Linie für die normative Entscheidung zwischen einem adversarial system, in dem die Parteien das Verfahren und insbesondere die Tatsachenfeststellung beherrschen, und einem inquisitorial system, in dem der Richter über das Verfahren und die Ermittlung, Präsentation und Interpretation der Beweismittel entscheidet.1706 In der Realität der Verfahrensordnungen kommen die beiden Systeme nicht in Reinform vor; gleichwohl liefert deren Untersuchung wichtige Erkenntnisse. Denn auf den ersten Blick scheint die konfrontative Vorbereitung und Durchführung des Zivilverfahrens und die damit verbundene doppelte Aufbereitung der Tatsachen und Beweismittel im Sinne des adversarial system ineffizient gegenüber der Ermittlung des Prozessstoffes durch einen ausgebildeten und erfahrenen Richter in einem inquisitorial system. Jedoch hat ein Berufsrichter möglicherweise geringere Anreize für eine optimale Ermittlung des Prozessstoffes, während die Parteien und ihre Anwälte ein erhebliches Interesse an dem Ausgang des Verfahrens und damit einen deutlich höheren Anreiz haben, die für sie günstigen Tatsachen und Beweismittel vorzutragen sowie Fehler in denjenigen der Gegenseite zu finden. 1707 Zudem stehen den Parteien und ihren Anwälten regelmäßig deutlich umfangreichere Ressourcen zur Beibringung bzw. Bekämpfung von Beweismitteln zur Verfügung als dem Gericht. Vor diesem Hintergrund ist der derzeitige Stand der theoretischen und empirischen Diskussion, dass sich die Vor- und Nachteile der beiden Systeme im Ergebnis weitgehend gegenseitig aufheben.1708 Dies bedeutet für die vorliegende Untersuchung, dass das zugunsten von richterlichen Ermittlungen im Allgemeinen und Internetrecherchen im Besonderen angeführte Argument einer besonders effizienten Tatsachenfeststellung1709 nicht in dem Maße stichhaltig ist, wie es auf den ersten Blick scheint. Denn das Gericht hat nicht dieselben Anreize wie die 1704 1705

1706 1707 1708 1709

Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 4. Aufl. 2015. Grundlegend Adams, Ökonomische Analyse des Zivilprozesses, 1981; Beispiele für die ökonomische Analyse verschiedener Aspekte des Verfahrensrechts bei Bork/Eger/Schäfer, Ökonomische Analyse des Verfahrensrechts, 2009. Siehe oben § 8 A. I. 4. Siehe oben § 8 A. I. 4. Siehe oben § 8 A. I. 4. Vgl. Greger, FS Stürner, S. 289, 292 f. („Prozessökonomie“).

§ 9 Rechtsvergleich

249

Parteien, die jeweils günstigsten bzw. ungünstigsten Informationen zu ermitteln. Stattdessen könnte die Versuchung bestehen, die Recherche nach der Bestätigung einer vorgefassten Ansicht bzw. nach dem Auffinden erster relevanter Informationen abzubrechen. Zugleich haben die Parteien und ihre Anwälte regelmäßig mehr Zeit und Geld zur Verfügung, um die Recherche erst nach Ermittlung aller für die eigene Seite günstigen bzw. für die Gegenseite ungünstigen Informationen zu beenden. Im Ergebnis liefert die ökonomische Analyse des Rechts somit keine klare Aussage für oder gegen die Zulässigkeit richterlicher (Internet-)Recherchen, die für das deutsche Recht fruchtbar gemacht werden könnte. IV. Verhaltensregeln für das Gericht Das grundsätzliche Verbot richterlicher Ermittlungen folgt im USamerikanischen Recht unter anderem aus den Verhaltensregeln für das Gericht.1710 Ein ausdrückliches Ermittlungsverbot, gerade auch mit Blick auf elektronische Medien, ist in Rule 2.9(C) des ABA Model Code of Judicial Conduct geregelt und wurde von den Bundesstaaten weitgehend in ihr Recht übernommen.1711 Systematisch gesehen ist das Ermittlungsverbot ein Bestandteil des grundsätzlichen Verbots der Kommunikation des Gerichts in Abwesenheit der Parteien (ex parte communications).1712 Soweit ein Ermittlungsverbot nicht ausdrücklich geregelt ist, insbesondere auf Bundesebene, wird es daher aus dieser allgemeinen Regelung hergeleitet. 1713 Nach dem Grundsatz in Rule 2.9(A) des ABA Model Code bzw. Canon 3(A)(4) des Code of Conduct for United States Judges darf ein Richter keine ex parte communications einleiten, zulassen oder berücksichtigen, oder andere Kommunikation außerhalb der Anwesenheit der Parteien oder ihrer Anwälte berücksichtigen, die sich auf eine anhängige oder bevorstehende Angelegenheit beziehen.1714 Eine unmittelbar vergleichbare Regelung kennt das deutsche (Zivil-) Verfahrensrecht nicht. Allerdings finden sich dessen zentrale Elemente an verschiedenen Stellen auch im deutschen Recht: Erstens begründen einseitige Kontakte des Richters mit einer Partei, deren Anwalt oder einer Beweisperson, soweit sie sich auf den konkreten Rechtsstreit beziehen, regelmäßig Zweifel an der 1710 1711 1712 1713 1714

Siehe oben § 8 A. III. Siehe oben § 8 A. III. 1. Thornburg, 38 Litig. 41, 43 (2012). Siehe oben § 8 A. III. 2. Wortlaut der Rule 2.9(A) bzw. Canon 3(A)(4): „A judge shall not initiate, permit, or consider ex parte communications, or consider other communications made to the judge outside the presence of the parties or their lawyers, concerning a pending or impending matter“.

250

Teil IV: Vergleich und Ergebnis

Unparteilichkeit des Richters im Sinne des § 42 Abs. 2 ZPO und werden zumeist einen Ablehnungsgrund darstellen.1715 Zweitens folgt aus dem Gebot des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG eine umfassende Informationspflicht des Gerichts, insbesondere hinsichtlich aller verfahrensrelevanten Handlungen anderer Beteiligter.1716 Drittens ist bei der Beweisaufnahme nach § 357 ZPO die physische Anwesenheit beider Parteien geboten.1717 Schließlich besteht die richterliche Dienstpflicht nach § 39 DRiG, sich innerhalb und außerhalb des Amts so zu verhalten, dass das Vertrauen in die Unabhängigkeit des Richters nicht gefährdet wird. Für das Verhalten innerhalb des Amtes, zu dem die hier untersuchten (Internet-)Recherchen gehören, bedeutet dies in erster Linie, dass der Richter sich so zu verhalten hat, dass er nicht wegen Besorgnis der Befangenheit im Sinne des § 42 Abs. 2 ZPO abgelehnt werden kann. 1718 Bei funktionaler Betrachtung entspricht die Anknüpfung des Verbots richterlicher Ermittlungen an das Verbot von ex parte communications im USamerikanischen Recht somit der Begründung eines solchen Ermittlungsverbots mit dem Gebot der richterlichen Unparteilichkeit1719 sowie der Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme1720 im deutschen Recht. Insoweit steht das USamerikanische Recht hinsichtlich der Argumentation und des Ergebnisses folglich im Einklang mit den oben für das deutsche Recht erarbeiteten Grundsätzen.1721 V. Kognitionspsychologische Argumente Schließlich konnte gezeigt werden, dass in der US-amerikanischen Diskussion um die Zulässigkeit richterlicher (Internet-)Ermittlungen die Erkenntnisse der Kognitionspsychologie fruchtbar gemacht werden. 1722 Insbesondere die Gefahren des Bestätigungsfehlers,1723 der unbewussten Beeinflussung1724 sowie der Vorfestlegung1725 werden zur Begründung eines Ermittlungsverbotes herangezogen.

1715 1716 1717 1718 1719 1720 1721 1722 1723 1724 1725

Stackmann, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 42 Rn. 63. Radtke/Hagemeier, in: BeckOK-GG, Stand: 01.03.2015, Art. 103 Rn. 9. Berger, in: Stein/Jonas, 23. Aufl. 2015, § 357 Rn. 2. Staats, DRiG, 2012, § 39 Rn. 6. Siehe oben § 4 A. II. Siehe oben § 4 A. III. Siehe oben § 4 A. Siehe oben § 8 A. IV. Siehe oben § 8 A. IV. 1. Siehe oben § 8 A. IV. 2. Siehe oben § 8 A. IV. 3.

§ 9 Rechtsvergleich

251

Vergleichbare Untersuchungen zu derartigen Phänomenen in gerichtlichen Verfahren wurden auch im deutschsprachigen Raum vorgenommen. 1726 Darin konnten die genannten kognitiven Verzerrungen, insbesondere der Bestätigungsfehler, empirisch nachgewiesen werden.1727 Auch für die rechtswissenschaftliche Diskussion sind psychologische Argumente bereits herangezogen worden. Jüngst hat etwa Risse aus den US-amerikanischen Studien, die eine unbewusste Beeinflussung der richterlichen Entscheidungsfindung durch unzulässige oder rechtliche irrelevante Informationen zeigen konnten,1728 den Schluss gezogen, dass ein (Schieds-)Richter „an sich immer als befangen abgelehnt werden müsste, wenn er im Verfahrensverlauf mit einem unzulässigen Beweismittel konfrontiert wird.“1729 Für die Frage der Verwertbarkeit des privaten Wissens des Richters konnte Lipp zeigen, dass die in der prozessrechtlichen Diskussion zugrundgelegte empirische Annahme von der beschränkten menschlichen Wahrnehmungsfähigkeit und der habituellen Parteilichkeit des Zeugen auch dem Stand der psychologischen Erkenntnis entspricht.1730 Dieser methodische Ansatz soll im Rahmen der vorliegenden Untersuchung auf die von Lipp nur am Rande behandelte Frage der Zulässigkeit richterlicher Ermittlungen1731 angewandt werden. Insoweit zeigt die US-amerikanische Diskussion, dass das rechtlich begründete Ermittlungsverbot im Einklang mit den psychologischen Erkenntnissen zu kognitiven Verzerrungen bei Richtern steht. Nachdem die maßgeblichen kognitiven Verzerrungen sowohl für USamerikanische als auch für schweizerische Richter1732 nachgewiesen werden konnten, ist naheliegend, dass diese grundsätzlich auch bei deutschen Richtern auftreten.1733 Daraus folgt, dass auch für den deutschen Zivilprozess das auf rechtliche Argumente gestützte Ermittlungsverbot1734 den psychologischen Erkenntnissen zu den Gefahren selbstständiger Ermittlungen des Gerichts entspricht.

1726 1727 1728 1729 1730 1731 1732 1733

1734

Für die Schweiz siehe Schweizer, Kognitive Täuschungen vor Gericht, 2005. Schweizer, Kognitive Täuschungen vor Gericht, 2005, S. 178 ff. Siehe hierzu oben § 8 A. IV. 2. Risse, NJW 2018, 2848, 2849 f. Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 44-48. Lipp, Das private Wissen des Richters, 1995, S. 65 ff. Schweizer, Kognitive Täuschungen vor Gericht, 2005. So auch Risse, NJW 2018, 2848, 2849 ff. mit weiteren Beispielen aus der US-amerikanischen Forschung. Siehe oben § 4 A.

252

Teil IV: Vergleich und Ergebnis

VI. Ausnahmen von dem Ermittlungsverbot Nachdem die Parallelen zwischen dem US-amerikanischen und dem deutschen Recht hinsichtlich eines grundsätzlichen Verbots richterlicher Ermittlungen aufgezeigt wurden, soll abschließend auf die diesbezüglichen Ausnahmen eingegangen werden. Dabei fällt auf, dass die Ermittlung des in- und ausländischen Rechts durch das Gericht sowohl nach dem US-amerikanischen als auch dem deutschen Zivilprozessrecht uneingeschränkt zulässig ist.1735 Von besonderem rechtsvergleichendem Interesse ist jedoch die Ermittlungsbefugnis hinsichtlich legislative facts nach dem US-amerikanischen Recht.1736 Eine solche Ermittlungsbefugnis leuchtet im Geltungsbereich des common law unmittelbar ein, denn dort entscheiden die Gerichte nicht allein den ihnen vorliegenden Einzelfall, sondern schaffen aufgrund der Doktrin der stare decisis mit ihrer Entscheidung zugleich Recht.1737 Deshalb muss es dem Gericht möglich sein, die allgemeinen Tatsachen jenseits der Umstände des Einzelfalles, die es für seine rechtsschöpfende Funktion benötigt, selbstständig zu ermitteln.1738 Einen entsprechenden Grundsatz kennt das deutsche Recht nicht; vielmehr sind die Richter nach Art. 97 GG sachlich unabhängig und dürfen grundsätzlich von den Rechtsauffassungen übergeordneter Gerichte abweichen, eine eigene Rechtsauffassung vertreten und ihre bisherige Rechtsprechung ändern oder aufgeben.1739 Daher liegt eine mit der US-amerikanischen Ermittlungsbefugnis hinsichtlich legislative facts vergleichbare Regelung auf den ersten Blick fern. Gleichzeitig sind auch die deutschen Revisionsgerichte für die Fortbildung des Rechts zuständig (vgl. § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Deshalb ist nach herrschender Ansicht die Ermittlung und Verwertung von sog. Rechtsfortbildungstatsachen durch das Revisionsgericht zulässig.1740 Dem kann aus rechtsvergleichender Sicht aufgrund der funktionalen Vergleichbarkeit von legislative facts und Rechtsfortbildungstatsachen zugestimmt werden.

1735 1736 1737 1738 1739 1740

Siehe oben § 4 C. I., II.; § 8 B. V. Siehe oben § 8 B. II. Siehe oben § 7 C. III. 1. Siehe oben § 8 B. II. Morgenthaler, in: BeckOK-GG, Stand: 15.05.2018, Art. 97 Rn. 11 m.w.N. Siehe oben § 4 B. III. 3.

§ 9 Rechtsvergleich

253

D. Ergebnis Im Ergebnis bringt die rechtsvergleichende Betrachtung des US-amerikanischen Rechts den gewünschten Ertrag für die Überprüfung und Bewertung der für das deutsche Recht gefundenen Ergebnisse.1741 Als Grundlage für die Übertragung von Erkenntnissen und Argumenten hat sich gezeigt, dass der Beibringungsgrundsatz und das adversary system im Ausgangspunkt strukturell vergleichbar sind.1742 Mit Blick auf die Tatsachenfeststellung sind auch die Vorschrift des § 291 ZPO und das Rechtsinstitut der judicial notice funktional vergleichbar.1743 Für die Berücksichtigung von Internetquellen sind jedoch beide Regelungen weitgehend ungeeignet, denn das Internet bietet regelmäßig nicht die erforderliche Gewähr für die Richtigkeit der darin enthaltenen Informationen.1744 Stattdessen sind Internetquellen im ordentlichen Beweisverfahren zu berücksichtigen, wobei das US-amerikanische Beweisrecht wertvolle Anhaltspunkte für die freie Beweiswürdigung nach § 286 ZPO liefert. 1745 Für die Frage der Zulässigkeit selbstständiger Internetrecherchen zeigen sich wiederum strukturelle Parallelen, indem sowohl nach dem US-amerikanischen als auch nach dem deutschen Zivilprozess ein grundsätzliches Verbot richterlicher Ermittlungen gilt und dieses gelegentlich mithilfe von § 291 ZPO bzw. der judicial notice umgangen wird.1746 Auf dieser Grundlage können eine Reihe von Argumenten aus der US-amerikanischen Diskussion für das deutsche Recht fruchtbar gemacht werden, insbesondere die Vorteile der kontradiktorischen Tatsachenfeststellung,1747 rechtsökonomische Erwägungen1748 sowie die Erkenntnisse der Kognitionspsychologie.1749 Diese Argumente bestätigen die hier entwickelte Ansicht, selbstständige (Internet-)Recherche auf der Grundlage des § 291 ZPO weitgehend einzuschränken und diese im Regelfall nur im Rahmen einer amtswegigen Beweisaufnahme gemäß § 144 ZPO zuzulassen.

1741 1742 1743 1744 1745 1746 1747 1748 1749

Zu dem methodischen Ansatz siehe oben § 5. Siehe oben A. Siehe oben B. I. 1. Siehe oben B. I. 2., 3. Siehe oben B. II. Siehe oben C. I. Siehe oben C. II. Siehe oben C. III. Siehe oben C. V.

254

Teil IV: Vergleich und Ergebnis

§ 10 Zusammenfassung der Ergebnisse Die vorliegende Arbeit hat den Versuch unternommen, die Grundlagen des Einsatzes von Internetquellen im Zivilprozess zu untersuchen. Dabei hat sich im Rahmen einer Rechtsprechungsanalyse gezeigt, dass Internetquellen in der Praxis der Zivilgerichte bereits eine gewichtige Rolle spielen.1750 In nahezu allen für die Entscheidung eines Zivilrechtsstreits relevanten Bereichen werden Internetquellen herangezogen, wobei sich im Einzelnen deutliche Unterschiede bei der Art und Weise der Berücksichtigung zeigen. Zugleich wurden erhebliche Unsicherheiten bezüglich der maßgeblichen rechtlichen Vorgaben sichtbar. Zur Bestimmung der rechtlichen Grundlagen und Voraussetzungen für den Einsatz von Internetquellen im Zivilprozess wurde der Untersuchungsgegenstand in zwei Teilfragen untergliedert. Zum einen war unter dem Begriff der „Berücksichtigung“ danach zu fragen, wie die in Internetquellen enthaltenen Informationen bei der gerichtlichen Entscheidungsfindung im Zivilprozess verwertet werden können.1751 Dabei konnte auf der Grundlage des Justizgewährleistungsanspruches und des daraus entwickelten Rechts auf Beweis, sowie des Grundsatzes der Prozessökonomie gezeigt werden, dass das deutsche Zivilprozessrecht im Ausgangspunkt die freie Berücksichtigung sämtlicher Informationsquellen ermöglicht.1752 Folglich muss auch die Verwertung von Informationen aus dem Internet grundsätzlich zulässig sein und darf nur in gerechtfertigten Ausnahmefällen beschränkt werden. Die Suche nach der Umsetzung dieser Regel in der ZPO und möglichen Ausnahmen führte zu den Grundlagen der Berücksichtigung von Informationen im Zivilprozess. Es zeigte sich, dass die erste und entscheidende Frage lautet, ob die betreffenden Informationen der Feststellung von Tatsachen dienen sollen. 1753 Denn die Tatsachenfeststellung steht im Mittelpunkt des Zivilprozesses und ist umfangreich in der ZPO geregelt, insbesondere durch das (Streng-)Beweisverfahren.1754 Weiter war zwischen Tatsachen innerhalb und außerhalb des Internets zu differenzieren.1755 Soll eine Tatsache innerhalb des Internets bewiesen werden, bspw. eine Äußerung in einem sozialen Netzwerk, kann dies im Wege des Augenscheinsbeweises gemäß § 371 Abs. 1 S. 1 ZPO 1750 1751 1752 1753 1754 1755

Siehe oben § 2. Siehe oben § 3. Siehe oben § 3 A. Siehe oben § 3 B. Siehe oben § 3 B. I. 2. a). Siehe oben § 3 B. I. 1.

§ 10 Zusammenfassung der Ergebnisse

255

geschehen.1756 Den Beweis können die Parteien entweder durch Angabe der betreffenden Internetquelle, die das Gericht anschließend in der mündlichen Verhandlung aufruft,1757 oder durch Vorlage eines Bildschirmausdrucks antreten.1758 Bei Tatsachen außerhalb des Internets, beispielsweise dem Straßenverlauf an einer Unfallstelle, können Internetquellen im Wege des mittelbaren Beweises berücksichtigt werden.1759 Danach wird dem Gericht zunächst die Darstellung der betreffenden Tatsache in einer Internetquelle durch Inaugenscheinnahme bewiesen, im Beispiel etwa die Darstellung der Unfallstelle auf Google Maps/Earth. Anschließend entscheidet das Gericht im Rahmen der freien Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO, ob es den Rückschluss von der Internetquelle auf die tatsächlichen Umstände für überzeugend hält.1760 Dabei kann eine Vielzahl von Kriterien für und gegen die Überzeugungskraft herangezogen werden.1761 Diese Vorgehensweise lässt sich nur eingeschränkt auf den Sachverständigenbeweis übertragen, denn auf diesen darf das Gericht auf der Grundlage einer durch Quellenstudium erworbenen eigenen Sachkunde nur unter strengen Voraussetzungen verzichten.1762 Als zweiter Anknüpfungspunkt für die Berücksichtigung von Internetquellen wurde die Vorschrift des § 291 ZPO untersucht. 1763 Die darin enthaltene Fallgruppe der allgemeinkundigen Tatsachen wird von der herrschenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur extensiv ausgelegt: Danach sollen Tatsachen als allgemeinkundig verstanden werden, von denen verständige und erfahrene Menschen regelmäßig ohne Weiteres Kenntnis haben oder von denen sie sich durch Benutzung allgemein zugänglicher, zuverlässiger Quellen unschwer überzeugen können.1764 Als allgemein zugängliche und zuverlässige Quellen sollen insbesondere Internetseiten anzusehen sein, wobei insbesondere um das Kriterium der Zuverlässigkeit im Einzelfall gestritten wird (Paradigma: Wikipedia).1765 Dieses extensive Verständnis der Allgemeinkundigkeit ist jedoch mit Blick auf die Regelungsgeschichte, den Sinn und Zweck sowie die systematische Einordnung des § 291 ZPO abzulehnen.1766 Das von der herrschenden Ansicht befürwortete „ver1756 1757 1758 1759 1760 1761 1762 1763 1764 1765 1766

Siehe oben § 3 B. I. 2. b) aa). Siehe oben § 3 B. I. 2. b) bb). Siehe oben § 3 B. I. 2. b) cc). Siehe oben § 3 B. I. 3. a) bb). Siehe oben § 3 B. I. 3. a) bb) (2). Siehe oben § 3 B. I. 3. a) bb) (3). Siehe oben § 3 B. I. 3. a) cc). Siehe oben § 3 B. II. Siehe oben § 3 B. II. 1., 3. d) bb). Siehe oben § 3 B. II. 3. d) bb), cc). Siehe oben § 3 B. II. 3. d) cc).

256

Teil IV: Vergleich und Ergebnis

einfachte Beweisverfahren“ nach § 291 ZPO umgeht zudem die Verfahrensgarantien des Strengbeweisverfahrens, was nach § 284 S. 2-4 ZPO nur mit Zustimmung beider Parteien möglich sein soll.1767 Deshalb ist der restriktiven Ansicht zu folgen, die als allgemeinkundig nur diejenigen Tatsachen ansieht, die allgemein wahrgenommen sind oder allgemein ohne ernstlichen Widerspruch verbreitet werden, wobei jeweils große Zurückhaltung geboten ist. 1768 Danach ist die Berücksichtigung von (Internet-)Quellen lediglich zur Vergewisserung über eine allgemeinkundige Tatsache zulässig.1769 Mit diesen Erkenntnissen wurde zugleich die Grundlage für die Untersuchung der zweiten Teilfrage der vorliegenden Arbeit geschaffen, nämlich ob und inwieweit das Gericht selbstständig im Internet recherchieren darf.1770 Als Ausgangspunkt der diesbezüglichen Überlegungen wurde auf der Grundlage des Beibringungsgrundsatzes, des Gebots der richterlichen Unparteilichkeit sowie des Grundsatzes der Parteiöffentlichkeit ein Verbot richterlicher Ermittlungen im Zivilprozess entwickelt, das auch für Internetrecherchen gilt.1771 Anschließend stellte sich die Frage nach möglichen Ausnahmen, wobei erneut der Bereich der Tatsachenfeststellung im Mittelpunkt stand.1772 Als Rechtsgrundlage für richterliche Internetrecherchen zieht die herrschende Ansicht die Vorschrift des § 291 ZPO heran.1773 Auf der Grundlage einer extensiven – und nach hiesiger Ansicht abzulehnenden – Auslegung der Allgemeinkundigkeit1774 wird angenommen, das Gericht dürfe in den betreffenden Quellen selbstständig ermitteln1775 und die Ermittlungsergebnisse von Amts wegen in den Prozess einführen.1776 Insgesamt soll eine weitreichende Befugnis des Gerichts bestehen, auf der Grundlage des § 291 ZPO selbstständig im Internet zu recherchieren und die Ergebnisse der Recherche als offenkundige Tatsachen im Prozess zu berücksichtigen.1777 Dies überzeugt weder hinsichtlich der einzelnen Bausteine der Argumentation1778 noch in der Gesamtschau.1779

1767 1768 1769 1770 1771 1772 1773 1774 1775 1776 1777 1778 1779

Siehe oben § 3 B. II. 3. d) cc). Siehe oben § 3 B. II. 3. d) aa), cc). Siehe oben § 3 B. II. 3. d) cc). Siehe oben § 4. Siehe oben § 4 A. Siehe oben § 4 B. Siehe oben § 4 B. I. 1. Siehe oben § 4 B. I. 2. Siehe oben § 4 B. I. 3. Siehe oben § 4 B. I. 4. Siehe oben § 4 B. I. 1., 6. Siehe oben § 4 B. I. 3., 4., 5. Siehe oben § 4 B. I. 6.

§ 10 Zusammenfassung der Ergebnisse

257

Stattdessen wurde eine beweisrechtliche Lösung auf der Grundlage der Inaugenscheinnahme von Amts wegen gemäß § 144 ZPO entwickelt.1780 Die Betrachtung von Internetseiten stellt einen richterlichen Augenschein im Sinne des § 371 Abs. 1 ZPO dar, der nach Maßgabe des § 144 ZPO sowohl im Rahmen der materiellen Prozessleitung als auch zu Beweiszwecken von Amts wegen erfolgen darf.1781 Die zentrale Voraussetzung ist ein substantiierter Tatsachenvortrag der Parteien.1782 Somit wird zugleich der zivilprozessuale Beibringungsgrundsatz gewahrt.1783 Zudem gilt der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit gemäß § 357 ZPO, sodass der Aufruf der Internetseite zu Beweiszwecken nur bei physischer Anwesenheit der Parteien erfolgen darf, also grundsätzlich in der mündlichen Verhandlung.1784 Die beweisrechtliche Lösung über § 144 ZPO hat eine Reihe weiterer Vorteile gegenüber der von der herrschenden Ansicht herangezogenen Vorschrift des § 291 ZPO.1785 Soweit das Gericht auf Fachwissen angewiesen ist, kann eine Internetrecherche im Regelfall keine eigene Sachkunde des Gerichts begründen, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens verzichtbar machen würde.1786 Denn nach der zutreffenden Rechtsprechung des BGH bedarf das Gericht bei der Entscheidung nicht einfach liegender, Fachwissen voraussetzender Fragen regelmäßig der Beratung durch einen auf dem entsprechenden Gebiet erfahrenen Sachverständigen.1787 Hingegen ist die Ermittlung des in- und ausländischen Rechts mithilfe von Internetquellen zulässig.1788 Die Durchsetzung des grundsätzlichen Ermittlungsverbotes und seiner Ausnahmen erfolgt im Rahmen der Rechtsmittel,1789 durch die Ablehnung wegen Befangenheit1790 sowie präventiv durch Hinweise und Warnungen. 1791 In dem dritten Teil der Arbeit folgte die Darstellung des US-amerikanischen Rechts, die ebenfalls in die Teilfragen der Berücksichtigung von Internetquellen im Zivilprozess sowie der Zulässigkeit selbstständiger Internetrecherchen des Gerichts untergliedert wurde. Dabei zeigte sich, dass Internetquellen an verschiedenen Stellen des US-amerikanischen Zivilprozesses berücksichtigt werden 1780 1781 1782 1783 1784 1785 1786 1787 1788 1789 1790 1791

Siehe oben § 4 B. II. Siehe oben § 4 B. II. 1. Siehe oben § 4 B. II. 2. b). Siehe oben § 4 B. II. 6. c). Siehe oben § 4 B. II. 3. b). Siehe oben § 4 B. II. 6. Siehe oben § 4 B. IV., C. III. Siehe oben § 3 B. I. 3. a) cc). Siehe oben § 4 C. I., II. Siehe oben § 4 D. I. Siehe oben § 4 D. II. Siehe oben § 4 D. III.

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Teil IV: Vergleich und Ergebnis

können.1792 Erstens kann das Internet als Informationsquelle im Rahmen der pretrial discovery dienen, und zwar sowohl informell durch Recherche der Parteien oder ihrer Anwälte auf öffentlichen Internetseiten als auch formell durch Verpflichtung der Parteien oder Dritter zur Offenlegung besonders geschützter Bereiche des Internets, etwa privater Profile in sozialen Netzwerken.1793 Weiterhin können Internetquellen als Beweismittel berücksichtigt werden. Die Zulassung als Beweismittel ist an verschiedene Voraussetzungen geknüpft, von denen insbesondere die Relevanz (relevance), die Echtheit (authenticity) sowie das Verbot des Hörensagenbeweises (rule against hearsay) für die Zulassung von Internetquellen von Bedeutung sind.1794 Dieses Beweisverfahren ist entbehrlich, wenn die Voraussetzungen der judicial notice gemäß F.R.E. 201 vorliegen. Danach kann das Gericht bzw. die Jury bestimmte Tatsachen als feststehend ansehen, wenn diese nicht vernünftigerweise bestritten werden können, weil sie zuverlässig und problemlos anhand von zuverlässigen Quellen festgestellt werden können. In der US-amerikanischen Rechtsprechung und Literatur wird höchst unterschiedlich beurteilt, ob und inwieweit Internetquellen diese Voraussetzungen erfüllen, wobei insbesondere das Tatbestandsmerkmal der Zuverlässigkeit (accuracy) erhebliche Schwierigkeiten bereitet. Im Ergebnis wird bei kaum einer Internetquelle eine generelle Zuverlässigkeit angenommen. Stattdessen wird die Zuverlässigkeit jeweils im Einzelfall geprüft, wobei jeweils ähnliche Argumentationslinien identifiziert werden können. 1795 Auf der Grundlage dieser Erkenntnisse konnte anschließend der zweiten Teilfrage nachgegangen werden, nämlich ob US-amerikanische Zivilgerichte selbstständig im Internet recherchieren dürfen.1796 Dabei zeigte sich, dass im USamerikanischen Zivilprozess ein grundsätzliches Verbot richterlicher Tatsachenermittlungen und damit auch Internetrecherchen gilt. Das Ermittlungsverbot ist in Rule 2.9(C) des ABA Model Code of Judicial Conduct ausdrücklich geregelt und wird insbesondere mit dem Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens (adversary system), den Verfahrensrechten der Parteien (due process rights) sowie kognitionspsychologischen Erwägungen begründet.1797 Die wichtigste Ausnahme von dem Ermittlungsverbot sind legislative facts, also allgemeine Tatsachen jenseits der Umstände des Einzelfalles, die das Gericht für seine rechtsschöpfende Funktion benötigt. Nach diesen darf uneingeschränkt ermittelt 1792 1793 1794 1795 1796 1797

Siehe oben § 7. Siehe oben § 7 A.; allgemein zur pretrial discovery siehe oben § 6 B. II. Siehe oben § 7 B. Siehe oben § 7 C. Siehe oben § 8. Siehe oben § 8 A.

§ 10 Zusammenfassung der Ergebnisse

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bzw. im Internet recherchiert werden. 1798 Darüber hinaus darf eine judicial notice nach F.R.E. 201 von Amts wegen vorgenommen werden, wobei stets die hohen Voraussetzungen der Vorschrift erfüllt sein müssen. 1799 Schließlich sind selbstständige Ermittlungen hinsichtlich des in- und ausländischen Rechts ohne Einschränkungen zulässig.1800 In dem vierten Teil wurde der Untersuchungsgegenstand einer rechtsvergleichenden Betrachtung unterzogen. Als deren Ziel wurde im Rahmen des methodischen Ansatzes bestimmt, die Erkenntnisse aus dem US-amerikanischen Recht für die Diskussion im deutschen Recht fruchtbar zu machen. 1801 Die Voraussetzung für eine solche Übertragung von Argumenten ist die strukturelle und funktionale Vergleichbarkeit der jeweiligen Grundsätze und Regelungen. 1802 In dieser Hinsicht konnte zunächst gezeigt werden, dass zwischen dem deutschen Beibringungsgrundsatz und dem US-amerikanischen adversary system als wesensbestimmende Prinzipien des jeweiligen Zivilprozesses strukturelle Parallelen bestehen, wenngleich sich die Reichweite im Einzelnen unterscheidet.1803 Für die Frage der Berücksichtigung von Internetquellen erwiesen sich auch die Offenkundigkeit nach § 291 ZPO und die judicial notice gemäß F.R.E. 201 als funktional vergleichbar.1804 Deshalb konnte die Erkenntnis aus dem USamerikanischen Recht, dass eine generelle Bestimmung der als hinreichend zuverlässig anzusehenden Internetquellen schlicht nicht möglich ist, auf das deutsche Recht übertragen werden.1805 Wenn aber die Zuverlässigkeit der Internetquelle in jedem Einzelfall zu prüfen ist, entfällt die Rechtfertigung für die Anwendung des § 291 ZPO bzw. der judicial notice und es ist auf das reguläre Beweisverfahren zurückzugreifen.1806 Für das Beweisverfahren zeigten sich weiterhin strukturelle Parallelen zwischen der freien Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO und dem zweistufigen Beweisverfahren des US-amerikanischen Zivilprozesses, die an dem Beispiel des Zeugens vom Hörensagen veranschaulicht wurden.1807 Vor diesem Hintergrund können insbesondere die Überlegungen des US-amerikanischen Rechts zur Echtheit (authenticity), zur Zuverlässig1798 1799 1800 1801 1802 1803 1804 1805 1806 1807

Siehe oben § 8 B. II. Siehe oben § 8 B. I. Siehe oben § 8 B. V. Siehe oben § 5 B. Siehe oben § 5 B., § 9. Siehe oben § 9 A. Siehe oben § 9 B. I. 1. Siehe oben § 9 B. I. 2. Siehe oben § 9 B. I. 3. Siehe oben § 9 B. II. 1.

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Teil IV: Vergleich und Ergebnis

keit sowie zu dem Verbot des Hörensagenbeweises (rule against hearsay) im Zusammenhang mit Internetquellen als Anhaltspunkte für die freie Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO herangezogen werden.1808 Schließlich zeigten sich auch für die Frage der Zulässigkeit richterlicher Internetrecherchen strukturelle Parallelen im deutschen und US-amerikanischen Recht, und zwar sowohl hinsichtlich des grundsätzlichen Ermittlungsverbotes und seiner Herleitung als auch des Versuchs einzelner Gerichte, dieses mithilfe von § 291 ZPO bzw. der judicial notice zu umgehen.1809 Vor diesem Hintergrund können diejenigen Argumente aus dem US-amerikanischen Recht übertragen werden, die sich in der deutschen Diskussion nicht bzw. nicht in dieser Form wiederfinden. Dies betrifft insbesondere die Betonung der Vorteile der Tatsachenfeststellung durch ein kontradiktorisches Verfahren, namentlich die Richtigkeit, Transparenz und Akzeptanz der Prozessergebnisse. 1810 Weiterhin werden im US-amerikanischen Recht die Erkenntnisse der Kognitionspsychologie, insbesondere die Gefahren des Bestätigungsfehlers, der unbewussten Beeinflussung sowie der Vorfestlegung zur Begründung des Ermittlungsverbotes herangezogen, was ebenfalls für das deutsche Recht fruchtbar gemacht werden kann. 1811 Im Ergebnis fördert die rechtsvergleichende Betrachtung bemerkenswerte Parallelen zwischen dem deutschen und US-amerikanischen Recht im Umgang mit Internetquellen zutage. Dadurch werden die für das deutsche Recht gefundenen Ergebnisse sowohl hinsichtlich der Berücksichtigung von Internetquellen als auch der Zulässigkeit richterlicher Internetrecherchen durch den Rechtsvergleich mit dem US-amerikanischen Recht weitgehend bestätigt und mit zusätzlichen Argumenten untermauert.

1808 1809 1810 1811

Siehe oben § 9 B. II. 2.-5. Siehe oben § 9 C. I. Siehe oben § 9 C. II. Siehe oben § 9 C. V.

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