Il giuramento nel diritto privato romano: studio

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STUDIA JURIDICA

IL G ~ UR ΑΥΙΕΝΤΟ NEL

DIRITTO PRIVATO ROMANO STUDIO DEL

CESARE BERTOLINI KDIZIONE ANASTATICA

"L'ERMA" di BRETSCHNEIDER - ROMA 1967

A I MIEI GENITORI.

PREFAZIU N Ε

Sebbene g~~~da lungo tempo e da vari punti di vista sia discussa l' ορροrtunit ~~del giuramento, certo é che nel diritto esso mantiene ancora alto il suo valore. Mí parve quindi che 1' esporre í principi del diritto romano intorno a tale istituto fosse, oltreché 'importante dal lato storico, utile altresi per le moderne applicazioni. Premetto che ho voluto trattare del giuramento in ispecie nel diritto privato classico e giustinianeo. Ho lasciato per questo da parte ci ~~ che si riferisce al diritto privato antichissimo, al sacrale ed al pubblico in genere, non abbandonando pero l' idea di farne materia di altri studi, ove il presente incontri qualche favore. Per quanto mi fu possibile ho curato che la trattazione procedesse chiara, sintetica e continuata. Α tale scopo rimisi alle note varie discussioni esegetiche, opinioni di scrittori e notizie, che avrebbero interrotto o confuso 1' esposizione della ma-

teria ; fui sempre pin che ho potuto breve, stimando che i punti speciali, anche se esegetici, debbano, se necessario eccedere í limiti della generale proporzione, formare oggetto di particolari monografie. Pur non tralasciando di proporre modificazioni e cambiamenti alle dottrine fino ad ora accettate, in quanto mi sembr~~giusto, non andai di proposito in cerca del nuovo, parendomi che unico compito di chi si dedica alla scienza sia quello di rintracciare il :vero, senza evitarlo se detto da altri.

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τ ~ττατ C ~

CAPITOLO PB1MO ΝΟΖ[~µ I GENERALI. 1. Definizione del giuramento; cenni sul suo svolgimento

presso í Romani e sul concetto che essi ne ebbero. . pag. i I. Regalit e repubblica » 3 s 17 II. L' Impero pagano s 21 IΙΙ. L'Impero Cristiano g 5. La parola ivaiurandum — sua etimologia e suoi sionimi s 27 g ß. Formule e. forme del giuramento presse í Romani . » 30 g 7. Distinzioni principali del giuramento nel diritto privato linee generali del presente lavoro s 40

CAPITOLO

ΘΕCΟΝΙ)Ο

DEL GIURAMENTO P110 ΜΙ SS Ο RIO.

Principio generale Eccezioni al principio generale. L Disposizione relativa alla rinunzia giurata del minore alla restitutio in integrum — sue conseguenze. 1I. Asserzione giurata da parte del minore di essere maggiore Ii1. Legge d Arcadio ed Onorio relativa alle promesse ed a i patti rafforzati con giuramento 1V. Promessa di fare un pagamento V. Compromesso confermato con giuramento . . . Vl. Promissio operarum jurata a liberto fatta . . .

pag. 43

. . » 44 »Ρ

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» 51 » 52 s ivi » 53

XXIV

imposto al liberto od alla liberta di non contrarre matrimonio pag. 58 § 16. Condizione del giuramento (Cunditio iur&iurrndi) . » 61 ξ 17. Cauzioni giuratorie (Ouratorie sen adiurororia cautio). » Ι. N egozi estragiudiziali 68 § Ι8. ΙΙ . Negozi giudiziali » 70 § ~ 9. La sponsio ed il giuramento proιuissoriο » 78 ξ 1i. (liuramento

CAPITOLO TERZO DEL GIURAMENTO LITΙS DECISOR10 E SUPPLETORIO.

PARTE PRIMA

Del giuramento litis decisorio. Cenni sull' origine e svolgimento del giuramento litis* decisorio pag. 80

L Giuramento estragíudiziale. 21. Del giuramento estragiudiziale

pag. 83

Π. Giuramento giudiziale. a)

Periodo delle legis aetiones.

S 2 2 . aiuramentο giudiziale nel periodo delle legís actiones. pag. b)

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Periodo delle formule e de i gizd&i straordinari.

é 2:1. D'n οminazi οni pag. 88 ½ 24 [t giuramento prestato spontaneamente non ha efficacia » 92 § 2. Persone che possono deferire il giuramento . . . . » 94 § 213. Persone alle quali il giuramento ρυδ venir deferito . » 98 § '_'7. Contenuto dei giuramento e cause nelle guati ρυδ essere prestato » 103 § 2I. Tempo della delazione » 112 » 118 Luogo della prestazione del giuramento » 119 Formule del giuramento deferito

σr~ La delazione .del giuramento ρuò aver luogo nella pag. 119 totale mancanza di prove » 121 Effetti della prestazione del giuramento » 135 Continuazione Dell' accettazione e della revoca del giuramento deferito » 141 » 145 Domanda di prestazione dei giui·amento dí calunnia Riferimento del giuramento deferito . . . . . . . »- 147 Remissione del giuramento. . . . . . . . » 154 » 156 Probatio pro exoneranda conscientia » 158 Rifiuto di prestare il giuramento . . . . . . . » 160 Appello » 163 41. !rretrattabilità della causa decisa col giuramento PARTE SECONDA

Del giuramento auppletorio. § 42. Origine del giuramento suppletorío 5 43. In quali casi veniva adoperato il giuramento suppletorío § 44. Continuazione § 45. Aumento di fre9uenza nell' uso del giuramento suppletorío § 46. Delazione del giuramento. — Conseguenze della prestazione e del rifiuto. — Appello e ritrattazione . . .

pag. 171 » 173 » 178 » 184 » 185

CAPITOLO QUARTO DEL GIURAMENTO DI

CALUNNIA.

(lusiurandum calumniae, propter ealu>ran~am, de calumnia). . 5 47. Ι1 giuramento di calunnia prima di Givatiniano Modificazioni di Giustiniano •

. pag. 189 » 195

CAPITOLO QUINTO DEL GIURAMENTO ESTIMATORIO.

(lusiurandum in litern).

Requisiti, concetto, usi del giuramento estimatorio 50. Misura della stima nel giuramento in lite . . .

. Pag. 207 ,-» 217

Tassazione del giuramento in lite pag. 221 Facoltà dell'attore di non giurare. 11 giuramento in lite era un giuramento veritatis » 926 Chi deferiva il giuramento in lite ed a chi veniva deferito » 227 » 231 Contro chi era ammesso il giuramento estimatorio . Facoltà del giudice di non deferire il giuramento e di diminuire la stima od anche assolvere dopo che era stato prestato — Quaestio de periurío . . . . . • » 232 Applicazione del giuramento estimatorio alle spese delle » 234 lite » 235 Del giuramento Zenoniano Appendice. Alcune questioni relative al giuramento estimatorio . » 237

CAPITOLO SESTO ALTRI USI ED APPLICAZIONI DEL GIURAMENTO.

Giuramento dei testimoni pag. 248 » 251 Giuramento relativo all' edizione dei documenti . . Accenni del giuramento di ma"ifestazione o s ρecificazione » 253 Giuramento dell'erede circa i fedecommessi e legati » 257 Giuramento prestato dal morente riguardo alla misura della sua sostanza » 259 Giuramento che esonera l'attore da qualche indicazione relativa all' oggetto richiesto » 260 65. Disposizioni di Giustiniano relative all'efficacia del giuramento nella prova dei contratti scritti » 2 61 5 66. Altri casi in cui le fonti fanno menzione del giuramento » 262

CAPITOLO SETTIMO DALLA PENA DELLO SPERGIURO.

4 67. Punizione dello spergiuro prima dell' impero . . . . pag. 267 §68. Punizione dello spergiuro sotto gli Imperatori — Re-

missione del giuramento

Indice alfabetico indice delle leggi

» 273

» 283 » 291

CAPITOLO PRIMO

NOZIONI GENERALI § 1.

Definizione del giuramento, cenni suI suo svolgimento presso í Romani e sul ooncette che essi ne ebbero. Il giuramento è la conferma solenne di una dichiarazione mediante l' invocazione diretta od indiretta, espressa o sottintesa della divinita : « affirmatio religiosa » come lo chiama Cicerone nel suo De πfβciis, dove soggiunge: 4( quid autem affirmate quasi Den teste, promiseris : id tenendum est » (1) avendo gi detto prima (2) : 4 cum Turato sententia dicenda sit meminerit Deum se adhibere tester ». Il carattere positivo e particolare del nostro studio ci dispensa dall' esaminare le varie definiziòni che vennero date da filosofi, storici, teologi e giuristi e le diverse teorie da essi formulate in base ai vari aspetti sotto ai quali essi stu -

Cic. de of/1&s ΙΙΙ. 29. Cic. de offaciis ΙΙΙ. 10.

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°§ 1

diarono il giuramento ed ai diversi elementi che in questo istituto vollero riscontrare (3). Crediamo invece opportuno per 1' indole del nostrc tema, ' di premettere alcuni cenni sullo svolgimento storico del giuramento presso i Romani e sui concetti che essi ne ebbero. Per questo troviamo opportuno di distinguere tre periodi nella storia del diritto Romano : I. La regalità e la repubblica. — II. L' Impero pagano. — III. Il periodo degli Imperatori Cristiani. (3) Al lettore che volesse conoscere questa parte, additiamo í seguenti lavori: La Placette Du Serment à la Haye 1713. — Ioh. Frid. Stapffers Unterricht vom Eyd Z~ rch 4758. — Ware Vom Eyd Braunschweig 1768. — lustus von Schmidt, detto Phiseldek Ueber den Eid Helmstadt 1798. — Garve Philosoph. Anmerk. zu Cicero' s Büchern von den Pflichten parte IV p. 195. — Aug. von HoffUeber den Ursprung Begriff und Geschichte des Eids Berl. 1790. — I. E. Ch. Schmidt Magazin für d i e Philosophie und Geschichte des Rechts und der Gesetzgebung Vol. I. fascic. 2. num. 3. — Grolmann Noch ein paar Worte über den Eid nello stesso Magazin Vol. I. fascic. 2. num. 4. — Schmidt Der Eid aus dem Gesichtspunkt der gesetzgebenden Klugheit betrachtet. W~rzb 1785-8. — I. C. F. Meister Ueber den Eid nach reinen Wernunftbegriffen Leipzig und Z ~ llíehau 1810. — Goebel De origine, usu et abusu iuramentorum Helmst. 1738. — Quandt Ad doctrifam de jurejurando fl ores sparsi Lips. 1789. — Leue Von der Natur des Eids Aachen und Leipzig 1836. — Tyler Oaths, their orig in, nature and history London 1835. — Anton Philos. .Priifung der verschied. Meinungen über den Eid Leipz. 1803. — AnIonini Le Serment Paris 1878 ; di píìu í lavori dello Stäudlin, del Malblane, del Bayer, del Göschel, dello Strippelmann e quelli recentissimi del Göpfert e del Bauer già indicati nella bibliografia. In molti di questi scritti si tróvano esposte anche le teorie dei pensatori precedenti.

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Ι. Regalit~~ e repubblica. Nei primi secoli di Roma troviamo elevatissimo il concetto . della fides, specie quando era c ~rrοbοrata dal giuramento (4). La lealtà e la onoratezza avevano grandissima importanza e da quelle virtù ben più che dal!' estensione del patrimonio si esplicava la misura della stima dell' individuo presso í suoi cοncittadini(5). L'antico quinte era geloso del buon nome suo, di quello della famiglia e della città, nemico della menzogna (6). Non sarebbe forse errato il credere che la piena iniustae infitiationis fosse nella sua origine una espressione costituzionale di questo alto concetto della fides, al quale dobbiamo certo in gran parte ricorrere per spiegarci la scrupolosa cura colla quale erano redatte le tabulae accepti et ex ρ ensi ed il grandissimo valore che vi si annetteva (7). Gli scrittori latini largamente ci attestan π -della buona fede e della probità usata dai primi Romani nei loro affari domestici e nelle pubbliche relazioni colle altre genti (8): in quei Hugo Geschichte des römischen Rechts § 35. — Voigt ius na-

turale Vol. III. § 39, 40, 41. Voigt Geschichte und allgemeine jurist. Lehrbegr. der XII Tafeln nebst deren fragm. Vol. 1. pag. 39 e segg+ — Val. Max.

11.4.9.

(6) Cie. De σf'. I. 33. 121. — Plant. Pers. III. 1. 19 e segg., Cure. I. 1. 28 e segg. — Terent. Andr. II. 6. 13. Cic. Pro Roscia corn.. 3, pro Cluentio 30. — Vedi Schupfer Obbligazioni pag.316, Ortolan istit. Lib. IDI tit. 21. Aulo Gellio noct. att. 20. 1 riporta una disputa del giureconsulto Sesto Cecilio e del filosofo Favorino relativi alle leggi delle XII tavole, nella quale avendo Favorino, fra le altre critiche mosse a quelle

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primi tempi la maggior parte dei negozi erano estranei al ius, erano regolati invece unicamente dai mores e si appoggiavano in tutto sulla fides di coloro che li compivano (9). Numa cοnsacrd un tempio alla fede pubblica" sul Campidoglio, accanto à quello di Giove, dove quella divinità era onorata con riti particolari solenni, come la rappresentazione dell' onore e della coscienza dei cittadini e della repubblica (10). In quell' antico santuario si depositarono in epoche pu i tarde i trattati conclusi dallo stato colle altre nazioni (11): ivi si riuniva spesso il Senato (12): gli alleati leggi, chiamata crudelissima la disposizione che í creditori potessero far a pezzi il debitore insolvente, Cecilio gli risponde che tale norma era giustificata da11' alto concetto e dalla rigorosa osservanza della fides in quei tempi. u Omnibus quidem virtutum generis eaercendis colendisque populus Romanus e parva origine ad tantae amplitudinis instar emicuit, sed omnium m axime acque praecipue fidem coluit sanctamque habuít tam privatim quam publice a. — Vedi anche Virg,. Aen VI. 879, IX. 79, 1I. 160, Georgic Η. 467 — Dionys. Halíe. II. 75 — Val. Max. VI. 6 pr. — Cic. Tasse. quaest. I. 1. 2 — Liv. XLIL 47. 6 — Pseud. Quíntil. Declanz. IX. 14 — Serv. in Aen. IX. 34. — Una bellissima testimonianza della religiosa osservanza della fides nei primi secoli di Roma la troviamo nel cantico di lode dei Calcidi alla Π(σττς τ~~υ ` Ρωµα ~ων, cantico che ogni anno veniva pronunciato e di cui 1' ultima strofa secondo Plutarco Flam. 16 tosi suonava: « Π ~rτ 81 ` Ρω ux ~~ σ' µεν, Τ iν Μεγ xλεuΧΤοτ~ταν ó ρxΟι; g0u λíσαειν . ~λΡπετε, κο~ρκι, ~ xν, `Ρ~~ εΡΙχν -a Τ~τον (ΚοtνΤιον Φλαµ!'πνον) ` iux ` Ρw ιια ~aν τε Ζινχ µι 1Τ~ττ tυ » (Romanorum votis ρrecib υ que petitam sanete colimus iureiurando fidem: jam summum cantate ) Iονem Romamque, puellae, et Titnm atque Romanam fidem...) Dionys. II. 75 — Voigt Das jus naturale vol. III §. 36, 38, 39. Liv. Ι. 21 — Preller Rómische Mythologie pag. 224 — Cic. De offic. III. 29 — Dion. Hal. 1I. 75 — Plut. Numa 16 — Becker Röm. Alterthümer 1. 403 — Marquardt R δm. Alterth. IV. 278. Mommsen Annal. Istit. 202. Val. Maχ. III. 2. 17.

§2

5

imprimevano sulle loro monete l' immagine dell a fades del popolo romano nell' atto di porre una corona sulla testa di Roma. L' osservanza della fides si reputava allora indispensabile alla vita e fondamento del benessere dello stato (13) : si ricorda e si cita più tardi l' uomo di antica fede, il quale avrebbe sacrificata 1' esistenza, pur di mantenere i suoi impegni (14). E tanta lealtà non solo si esercitava negli affari interni: ma anche nelle relazioni cogli altri popoli: eranvi prescrizioni solenni per dichiarare la guerra, i trattati impegna~ano. verso il nemico. Grandissima efficacia ebbe in quei temei il giuramento in Roma. Cicerone dopo aver fatto il racconto di Regolo (che, storia o leggenda che sia, c i d pur sempre il carattere del tempo) trova quel" capitano degno di ammirazione soltanto perché sconsiglid il riscattó dei prigionieri: riguardo al ritorno fatto ai nemici, all' osservanza cioè del giuramento, non reputa. di doverlo lodare, perchè a quei tempi era impossibile di fare altrimenti. « Sed ex tuta hac laude Reguli unum illud est admiratione dignum, quod captivos retinendos censuit. Nam quod redíít, nobis nunc mirabile videtur : illis quidem temporibus alitar facere non potuit. Itaque ista laus non est homínis sed temporum. Nullum enim vinculum ad astringendam fidem iureiurando maiores arctius esse voluerunt. Id indicant leges in duodecim tabulas, indicant sacratae, indicant foedera, quibus etíam cum huste . devincitur fides ; indicant notiones animadversionesque censorum, qui nulla, de re diligentius, quam de iureiurando iudicabant (15) ». {13) Cit. De offec. I. 7, pro Roscío Amerino 38 e 40 — Liv. XXXVII. 54. • Terent. Adephi III. 88. Cic. de ο7. III. 31. 111 ; vedi anche I. 13. 39 — Horat. Od. Ι1Ι. 5. 13 e segg. — Val. Max. Ι. 14 — Polyaen. VI ΙΙ. 12 — Zonas. VIΙI. 15.

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§

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Ali' esempio di Regolo si aggiunge quello di Marco Pomponio. Questi, essendo tribuno della plebe, aveva accusato Lucio Manlio di Aulo perchè avea prorogata oltre il tempi concesso la dittatura. Il giorno precedente a quello del gindiziq, Tito Manlio (che poi ebbe il soprannome di Torquato) figlio dell' accusato, andò alla casa di Marco, sfoderò un pugnale ed appressatolo al petto del tribuno, lo sforzò a giurare che avrebbe desistito dall'accusa intrapresa: piuttosto che vio lare il giuramento, abbenchè estorto, Pomponio levò 1' accusa (16). Noi leggiamo pure che dopo la rotta di Canne, avendo determinato alcuni cittadini sbigottiti e paurosi di 'abbandonare 1' Italia e recarsi in Sicilia, S ~~ρione Ii andò a trovare, e tratto il ferro, li costrinse a . giurare di non abbandonare la patria, contando senza dubbio sull' efficacia del giuramento prestato, quantunque estorto • colla violenza (17). « E così — dice Niccolò Macchíavelli ',18) commentando questi due ultimi fatti — quelli cittadini i quali 1' amore della patria e le leggi di quella non ritenevano in Italia, vi furono ritenuti da uno giuramento che furono forzati a pigliare; e quel tribuno pose da parte l' odio che egli avea col padre, la ingiuria che gli aveva fatta il figliuolo, e 1' onore suo per ubbidire al giuramento preso ». Anche culo Gellio ci attesta questa ' scrupolosa osservanza del Cie. de o'. In. 31. 111: ecco la fine del racconto: « Iuravit hoc coactus terrore Pomponius. Rem ad popolum detulit: docuit cur sibí eaussa desistere necesse esset; Machum missum fecit : tantum temporibus illis iusiurandum valebat ». — Liv. VII. 3. . Liv. XXII. 53. . (18) Discersá sulla I. deva di Titi Livio lib. 1. cap. 11. — Tito Lii parlando del tempo antico, dice (III. 20): « sed nondum haec, quae nune tenet saeculum, negligentia Deum venerat, nec interpretando sibi quisque iusiurandum et leges aptas faciebat, sed sues potius mores ad eas accomodabat ». -

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giuramento. « Iusiurandum apud Romanos inviolate sancte.que habitum servatumque est, idque moribus legíbusque multis ostenditur.». A suffragare il suo asserto egli ci racconta come dopo la battaglia d~~ Canne Annibale mandò al Senato dieci Rom ani poi riscatto 'dei prigionieri sotto giuramento che sarebbero ritornati agli accampamenti (che erano caduti in suo potere), se nulla avessero conchiuso. Al Senato non parve opportuno di accettaré la proposta del nemico. Allora otto degli inviati ritornarono ad Annibale, opponendosi alle preghiere ed alle replicate istanze dei loro cari perché restassero, col dire che erano stretti da giuramento. Due soli rimasero, dicendo d' esser liberi da quel vincolo perché usciti dagli accampamenti eranvi toste ritornati con un pretesto e quindi erano partiti sciolti dal giuramento. Questa fraudolenta astuzia parve tanto turpe che essi incorsero nel mas simο disprezzo del popolo, ed i censori poi li punirono colla loro nota perché non aveano fatto ciò che avevano giurato (19). (19) GeIL N. Α. 11 (111). 18. Anche Cornelio Nipote nel libro V. degli esempi (dice Ge Ι l ~ ο) racconta questo fatto, aggiungendo che la cosa fu trattata in Senato e, benche abbia prevalsa l'opinione contraria, non erano pochi quelli che volevano che gli spergiuri venissero mandati ad Annibale sotto custodia: del reste talmente si resero invisi al popolo che si uccisero. — Secondo Polibio (IL 58) uno solo dei prigionieri rimase, giustificandosi colla sleale astuzia messa in pratica; il Senato ordinò che fosse messo in catene s consegnato ad Annibale. Secondo lo storico Acilio invece furono i piil coloro che tornarono subito agli accampamenti per eludere frodolentemente il giuramento, í quali poi furono dai censori notati d' infamia. Vedi questi due diversi racconti in Cic. de οj7.. III. 32. 113. Cicerone esprime tutto il suo biasimo per - quelli che restarono, compreso celui che maliziosamente volle eludere il giuramento (Cic. loco cit. e I. 13. 39) — Livio (XXIV. 18) non ci indica il numero di coloro che rimasero-: ci dice soltanto che furono notati di infamia dai censori e che a quelli tra essi che erano cavalieri venne tolto il cavallo, che furono cacciati dalla loro

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Col decadere della religione e dei costumi il rispetto e La venerazione pel giuramento si vennero affievolendo. tribù e messi fra gli aerarii : nel libro Χ.Χ.Η. 58 racconta che f~~uno

solo che pretese eludere il giuramento col ritornare subito all' accampamento — Si prenda il racconto nell' una o nell' altra versione, resta sempre assicurato l' elogio del popolo e degli scrittori per chi osserve il giuramento da un lato, dall'altro il maggior disprezzo per chi lo infranse, ed íl racconto concorre benissimo a provarci quali tenaci sentimenti di osservanza dei 'giuramento vigessero alloca•presso í Romani. Un altro esempio di quanta efficacia avesse nei primi secoli in Roma il giuramento ci sarebbe porto da Aulo Gellio (N. A. IV. 3). Il primo divorzio in Roma (egli dice, sebbene senza precisione storica) fu praticato nell'anno 523 da Spurio Carvilio. Si racconta che questo Carvilio fos s e perdutamente preso d'amore per la moglie sua e che carissima la avesse pei suoi buoni costumi e che nondimeno si determinò al divorzio, perchè dai censori era stato- costretto a giurare « uxorem se liberorum quaerendorum gratia habiturum » e la moglie ere sterile, posponendo l'amore alla santità del giuramento. Ma per le notizie che relativamente a questo antico divorzio ci danno altri. classici (V al . Max. II. 1. 4 — Dion. Halic. II. 25 — Plutarc. romper. Thes cum Rom. 6, comp. Lyc. cum Numa 3, quaestiones romance 14) non si pue accettare il racconto di Gellio t al e e quale, ma b ben p ~ù sicuro aderire aile concluiioni del Savigny in. proposito. (Ragion. Storici di diritto — sul I..diror io a Roma — parte I. pagg. 126-134): La formula « uxorem liberorum quaerendorum gratia » non indicava' ché quanto esprime la parola uxor, servendo tutto al più a fissare il contrapposto fra il matrimonio ed il concubinato. Tale formula veniva adoperata dai censori, in ordine alle loro funzioni, per sapere se il cittadino romano era ammogliato o no, cíoe per constatare un fatto, non per costringere ed un atto futuro, per conoscere non per persuadere, ed era poi un' antica e solenne costuma ιλΡ za che si giurasse tutto quanto afferma νa,i alla presenza di un censore. Carvílío, al pari degli altri, fu interrogato dai censori se avesse una uxor liherorum quaerendorum grat e, cioè se vivesse in matrimonio ed egli lo afferme con giuramento : in seguito venutagli a noia la sterilità della moglie, si dolse con ipocrita religione di uno stato di cose in lotta col proprio , giuramento ed a giustificarsi,

ruppe i legami matrimoniali; fu unicamente un pretesto, un farsi giucio della lettera di una formula. Vedi in questo senso anche lo

§ ~2

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La voce di Cicerone che esalta í tempi di Regolo e di M. Pomponio, i tempi cioè della rigida osservanza delle promesse e dei giuramenti, risuona corone voce di rimpianto e di triste confromito del presente col passato i nain quod (Regulus) redíit nobis nunc mirabile vídetur, illis quidem temporibus aliter facere non potuit... » nel racconto di Regolo; ed in quello di 111. Pomponio la conclusione «tantum ternporibus illis iusiurandum νalebat » . Plauto ci presenta vani esempi della più sfacciata violazione del giuramento (20) e Laberio così fa dire ad uno dei suoi mimi: « Quid est iusiurandum? emplastrum aeris alieni » (21). .

fer La famiglia sec. i l dir, rom. peg. 166, íl Veríng Pandekten Schuµ §. 229 nota 12, íl Ceneri Le:ioni su temi del d ir. fdmigl. pag. 110. Il Vl achter 'hescheidυngen ecc. pagg. 77. 78 segue la teoria del Sau gnv soltanto staccandosene in questo che crede che movente a rompere le nozze sia stato per Carvilio non la noia ed il . dispiacere della sterilità della moglie, ma 1' interesse, 1' acidità di guadagnare la res uxoria, la dote. (2) Curcul. III. 3. 88: u Quid quod iuratus sum ? — Quid id refert tua, duro argentum accipias? ». Cfr. 1V. 4. 10. (Lícone dice al ruffiano Cappadocio di consegnare verso mercede una tal ragazza a Punteruolo. Dicendo Cappadocio d' averla promessa con giuramento ad un altro, Licone gli replica: e che t' importa il giuramento, quando intaschi i quattrini? ed il mezzano acconsente). — Pseudul I. 3. 199 n Iuravistine te illam nulli venditurum nisi mihi? — Fateor — Nempe conceptis verbis — etiam consultis quoque — Periuravisti sceleste — At argentum intra condidi » — Rudens Ι. prol. « ... datque arrabonern et iureiurando alligat : is levo ut se aequum est, flocci non fecit fidem neque quid iuratus adulescenti dixerat ». — Rudens V. se. 3. « Reddere argentum mihi. — Neque edepol tibi do neque quicquani debeo. — Quae haec factiost ? Non debes ? — Non bercée vero — Non tu iuratus mihi' s — Iuratus sum, et nune iurabo, si quid voluptati est mihi: iusiurandum rei servandae, non perdendae conditumst » e píì ι tardi seguita la sfacciata ironia « Lubet Turare ». (21) Gell. N. A. Xii. 7.

10

§2

Anche in quelle epoche di corruzione sí mantennero pert in un certo grado il rispetto e la venerazione pel giuramento. Di cid troviamo testimonianza in Terenzio (22), in Plauto stesso (23) e Polibio che viveva un secolo solo prima di Augusto ci assicura che ai suoi tempi mentre presso Greci le maggiori precauzioni non impedivano che coloro che maneggiavano il pubblico denaro si astenessero dal profittarne, presso i Romani questi ufficiali serbavano scrupolosamente la fede data, astretti unicamente dalla religione del giuramento (24). D' altronde gli spergiuri risultanti dagli esempi suesposti di Plauto sono messi in bocca a lenoni e, come osserva il Pernice, (25) non c' è da meravigliarsi che i mezzani in qualunque tempo violino i giuramenti: aggiungi che il carattere • del lenone è greco ed è a' credere per questo che Plauto abbia voluto dare delle illustrazioni della graeca fides, che doveano divertire assai il pubblico romano (26), píi~~ che manifestare e sferzare un vizio dei suoi concittadini. A dimostrare come il giuramento a bbia potuto conservare una certa efficacia ii i Roma anche durante la decadenza morale della repubblica, ci servirà 1' esame del concetto che í Romani avevano di quell' istituto. Presso í Romani ancora piú che presso i Greci ed altri popoli dell' antichitU la forza del giuramento riposava sulla credenza alla partecipazione diretta degli Dei 811' alto del gíuHec. V. 1. 23 e segg. « Si .aliud scirem, quo firmare rear

aput

possem fidem sanctius quam iusiurandum ... » Plaut. Amphitr. v. 435 e 831 e segg., Pseud. 792. 793, Bacchid. 998 e segg., Persa 412 e 486, Asin. 23 e 24, Menaech. 625. 626, Rudens prof. in pri ~cip. . Histor. Vl. 56. Marc. Antist. Lab. I. 412. — Cfr. Plaut. Rut. 651, Poen. 89. Beehmanu, Gesrhichte des Kaufs im róm. Recht peg. 520. vos

.

§ 2

11

ramento come testimoni e giudici (27) e sul timore dei mali che essi irritati ed offesi per lo spergiuro impongono indubbiamente in questa vita, come malattie, fulmini, ferite, infelicità d' ogni sorta (28?: lo spergiuro si reputava un oltraggio fatto diréttamente ai loro diritti ed alla loro potenza la vendetta divina scendeva terribile ed inevitabile (29). Questi principii che ρiù spiccati e maggiormente svolti ci appariscono riguardo al giuramento pel carattere religioso particolare di tale atto, vigevano, si ρud dire, per tutte le azioni umane; si riteneva che a tutte assistessero gli Dei, che tutte, ove fossero state malvagie, li offendessero e li provocassero quindi all' ira, donde si spiegano il carattere religioso del primitivo diritto penale, in cui il delitto é una (27) Piast. Capi. II. 3. 66 « Iovem supremum tester do ... » — Rud. V. 2. 51 « Ventis Cyrenensis tester testor mihi ». — Dion. XI, 11 εοiiς &ylυητ zς aotησ~sενο c » — Cic. de ο, 1ΙΙ. 10. 44 « cum Turato sententia dicenda sit, remuer ít se Deum adhibere testeur »; de legg. II. 7 e Diis immortalibus interpositis turn judicibus turn teIii Dei venistibus ». — Vedi anche Liv. III. 2. 4 e XXI. 10. 3 vano per questo chiamati anche praesídes iurisiurandi (Hansen de iureiurando veterum cap. 13). Liv. III. 2. 4 « quorum id perfidia et periurio fiat, demie nunc testes esse, mis fore ultores » —. Schol. in Pers. V. 138 « si Iovem períurii tui vindicem putas ». — Cic. de leg. II. 9. 22 « períuríi piena divina esitium ». — Vedi anche Malblanc De iureiurando §. 25. — Bayer Betrachtungen über den Rid §. 30. — Quandt Ad doctrinam de iureiur. flores sparsi pag. 10. — Leist Graeco-Ilal. Rechtsgesch. pagg. 228 229. — Vedi nel capitolo dello spergiuro trattata la questione circa 1' esercizio diretto od indiretto della vendetta divina. Per questo troνiamι adoperate le espressioni deus testes facere deos iratos invocare come equivalenti Liv. H. 45. — Vedi anche Dion. Hal e. III. 28, IV. 27. V. 84e 89, VII. 44, VIII. 33 Liv. III. 2. 4 « quorum id perfidia et periurio set, dei» nunc . testes esse, mes fore ultores ... sin periurio gaudeant, díis magís iratis quam hostibus gessuros bellum ».

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offesa alla divinità e la pena un' espiazione, un mezzo di riconciliarsi con gli Dei (30), e quello studio incessante in tutte le fasi della vita pubblica, come della privata di mettersi sotto la protezione degli Dei, di incontrarne il favore, studio che rese tanto importante la scienza degli auspici e dei presagi (31). In tal i concetti da un lato vediamo il frutto dell' arte politica che fa servire la religione allo Stato (32); dall' altro ravvisiamo il portato di un elemento naturale, della credenza cioè di trovare da per tutto la divinit (33) (alla vigilanza Ihering Geist des r~m. Rechts "el. I. pag. 277. — Walter Gesch. des Criminalrechts der Römer § 788. — Gesch. des röm. Rechts § 752. — Platner QuaesIiones de jure criminum Romamrum, quaestio II — Rein Crimimalrerht der Römer cap. I. — Zumpt Criminalrecht der rdmisch. Republ. I. parte del I. vol. pag. 128. — Confronta la monografia di Zocco Rosa L'età preistorica ed il periodo teolog. mete fis. del diritto penale in Roma. Val. Max. II. 1. 1 « apud antiquos non solum publíce sei etiam privat i m nihil gerebatur nisi auspicio Fins sumpto ». — Cic. de div i n. I. 16 — Sere. ad Aen. IX. 418 — Karlowa Röm. Rechisgesch. 1701. I.§7. Certo relativamente al giuramento aveano contribuito ad inspirare negli animi questi principii .i primi re, segnatamente lume. poscia li aveano rafforzati legislatori e sacerdoti per ottenere che le masse le quali spesso venivano astrette al giuramento, lo osservassero poi religiosamente e cost riuscire a dominarle. — Polyb. VI. 56 — Liv. 1. 21 così dice di lume « .... deorum assidua insidens cura, quum interesse rebus humanis coeleste lumen videretur, ea pietate omnium pectore imbuerat, ut fides ac iusiurandum proximo legum ac poenarum metu civítatem regerent ». — Vedi anche Danz Der sacrale Schutz ραg. 131 — Stäudl ~ n Geschichte der T'or'stellungen and Lehrer vom Ride pag. 59. Plín. Ηistοr: net. XXVIII. 2. 27 « ilii, qui omnibus negotíis horisque interesse credebant Deos s. — Prudentius adr. .Symmach. I. 297. — Rubino Untersuch. iiber Rom. Verfassung and Gesch. I. Theil pag. 9. — Zocco Rosa monogr. cit. — Voigt XII Taf. vol. I. pag. 107. .

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e dipendenza della quale erano sottoposte tutte le funzioni della vita, financo le piú insignificanti) (34) e della falsa opinione degli attributi e perfezioni della divinità, modellata sull'umana natura colle sue passioni ed i suoi traviamenti ed a questa reputata da un lato ubbidiente (35), dall'altro (34) Ihering Geist § 24. •(35) Porto ad esempio: l' osseeratio (nota 40) : gli indigitamenta, raccolta d' invocazioni, redatta, si diceva, da Numa, e tenuta al corrente dai pontefici, che era come un codice di procedura, .dal quale ciascuno imparava l'arte di trattare per suo conto cogli Dei; tutte lç divinité 1 contenute erano al servizio del singoli, purché fossero iavocate secondo la formula prescritta (Bouché-Leclercq Manuel des instil , romaines pag. 476 e 459 nota 1) : la preghiera era una stipulazione di cui l' effetto era inevitabile, qualora fosse stata concepita nella formula sacramentale consacrata dell' uso ( Βοuehé-Leclercq op. cit. pag. 461) : il racconto della devozione di Decio Mure ed i suoi effetti in Livio VIII. 9: nel giuramento stesso fino ad un certo punto la determinazione preventiva degli oggetti nei quali it giurante voleva esser cο1}1íto in caso di spergiuro « Si sciens fallo, tum me Iupiter optime maxi me, domum, familiar, remque ream pessimo leto afflcias ». Liv. » XXII. 53 — « si sciens fallo, tum me Dispiter bonis eiiciat Fest.- v. lapidem — «... expressit explanavitque verba, quibus caput suum, domum suani, si scienter fefellisset, deorum irae consecraret ». Plin. panegir. c. 64 —' « ... si sciens fallo, tum me liberosque mens Iupiter optimus maximus ac divus Augustus ceterique ornes dii immortales (ex ρek)em patria incolumitate fortunisque omnibus fexint ». Oell. in ser. 1 . 3665 (Che differenza dal precetto Evangelico « ... tu non devi giurare pel tuo capo, percb8 tu non puoi far bianco o nero nemmanco un capello». iatth. 5-36). — Si sa che nella prima guerra tunica Ρ. Claudio fece gettare in mare í polli sacri che non facevano il segno che si attendeva de lore. — Gli Dei potevano per la volontA del popolo essere costretti ad emigrare da un tempio ad un altro (Ihering Geist § 25). — Quando nei sacrifizi si trattava di vittime dimciii ed ottenersi, vi si sostituiva la loro immagine fatta con del pane o della cera ed il sacrifizio era egualmente valido (Seri. ad Aen. IΙ. 116). — Ricordo da ultimo l' elasticità di interpretazione dei segni celesti. .

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§2

tiranna, da un lato all'uomo soggetta, dall'altro terribile e cieca padrona. I principii suesposti çirca il giuramento vengono dimostrati oltreché da copiosi passi isolati (36), a nche da argomenti generali (37): dalle formule e riti del giuramento, per le quali ii giurante chiamava il male che esprimeva per mezzo di un simbolo, sul suo capo, o su qualche cosa a lui cara o sacra, vita, patrimonio, genitori, figli ecc. (38): dai sacrifici di espiazione (sacra piacularia) í quali erano stati istituiti per allontanare i mali fisici . e gli altri infortuni che si doveano temere dalla vendetta divina (39); dalla natura Propert. L. II. Eleg. 16 ν. 47 e segg. Non semper placidus periuros ridet amantes Iupiter et surda negligit aure ρreces': Vidisti~~toto sonitus percurrere cielo? Fulminique aetherea desiluisse domo? Non haec Pleíades faeíunt, neque aquosus oriou lec sic de nihilo fulminis ira.eadit. Periuras tune ille solet punire puellas Deceptus quoniam 8evit et ipse Deus. Virgil. Aen. XII. 200. Audiat haee genitor, qui foedera fulmine sancit. Iuven. Sal. XIII ν. 90 e segg. Est alius metnens ire crimen piena sequatur. Hic putat esse Deos et peierat, atque ita secum : Decernat, quodcumque volet de corpore nostro Isis et irato feriat mea lumina sistro, Dummodo"vel coccus teneam, quod abnego nummos, Et phthisis et vomicae Autres et dimidium crus Snnt tanti? Vedi anche Liv. lib. 1 c. 24 e Quintíl. I. 0. V. 6. Vedi Malblanc op. cit. § 25. Liv. I. 24 — Fest. v. lapidem — Plin. ραneg. 64. Cic. de harτσsp. c. 10 e 17, de legg. II 9. Pleut. R'd. V. 3. 21 — Liv. XXIX. 19 Fest. v. pellices e opima— Plut: Numa 12 — Liv. I. 26. .

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dell' ossecratio e resecratío (40) : dall' antico costume di non abbruciare colle consuete solennità í colpiti dal fulmine, bensí di seppellirli, perché si ritenevano uccisi dalla collera degli Dei (41): dalla execratio eapitis e dalla consecratio bonorum per le quali il delinquente stesso od i suoi beni venivano consacrati agli Dei offesi (42): dal concetto della devozione, quale risulta dal racconto di Decio Mure (43). I principii che avevano í Romani sul giuramento (44) . (40) Si credeva che s e uno avesse osseerato un altro, gli Dei fissero pronti ed in certo qual modo obbligati a fare ciò che l' ossecrante aveva avuto in animo ed espresso: questa specie di maledizione che incombeva sul capo deli' ossecrato non poteva essere tolta che dallo stesso ossecrante per via della resecratio o dal sacerdote il quale avesse interposta la sua autorità. — Vedi Malblanc op. cit. pag: 54. Plin. Ηιιstor. nιt. I1. 54. — Vedi Malblanc eodem loco. Fest. v. sacratae — Voigt XII. Taf. vol. I. pagg. 489, 490. Liv. VIII. 9. — Metzger nella Pauly' s. Real Enciclορddie Vol. 4. pagg. 653, 654. Che vi fossero del resto delle menti elévate che avevano del giuramento concetti ben superiori a quelli del popolo ce lo prova la filosofia di Cicerone. Egli ammette il giuramento, mostra per esso la più alta venerazione e ne riconosce i benefici effetti, come quello che rafferma le credenza nella divinità e rinforzai vincoli che stringono l' umano consorzio, ma nega la vendetta divina: lo spergiuro non ha da temere l' ira divina, perche gli Del non si adirano, ma bensí deve temere la loro giustizia ed il rimordimento della coscienza, per essersi disonorato violando la fede e la veritfi, rímirdimento che supera qualsiasi m al e fisico « in iureiurando, ~on qui meins, sed quae vis sit, debet intelligí. Est mi ne iusiurandum, affirmatio religiosa. Quid autem affirmate quasi Deo teste, promiseris, id tenendum est. Tam enim non ad iram deorum quae nulla est, sed ad iustitiam. et veritatem pertinet. lam praeclare Ennius: 0 Fides alma, apta pinnis, et iusiurandum lovia! Qui ins igitur iurandum violat, is Fidem v iolat, quam in Capitolio vicinam louis optimi maximi majores nostri esse voluerunt .... ; an est nllam majus malum turpitndíne ? quae si in deformitate eorpor~s habet aliquid ofiénsionis, quanta ella depravatio et föedítas turΒτατοwα — n giurane. nel dir. priv. rom. 4

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servono a spiegarci come esso abbia conservata una certa ef. ficacia anche durante la decadenza morale della repubblica. Infatti ,se 1' antica pielas cominciò presto a declinare e la onesta priltica della vita ad essere dimenticata, la superstizione ed í terrori religiosi mantennero per lungo tempo salde radici nella massa del popolo, favoriti dalle classi dominanti, che in quelli ravvisavano un freno all' irrompere delle passioni popolari. Disse Polibio : ciò che fece la salvezza di Roma fu la paura esagerata degli Dei .... ; siccome la folla é piena di passioni sfrenate, bisogna raffrenarla colla paura dell' ignoto, con tutto questo apparecchio di fi ~ziοni spaventevoli (45). Un po' 1ùz tardi il grande pontefice Scevola tropificati animi debet videri » De οe.. I1I. 29. — e lib. VII. Epist. 12. u Quomodo autem tibi placebit bover lapidem íurare, cum scia s . lover iratum esse nemíni posse? » Cicerone eguaglia lo spergiure al la menzogna e dice che gli Dei assegnano ad entrambi eguali pene, giacchè puniscono lo spergiuro non per le formule e perchè íl gini'ante ha pattuito che debbano coglierlo certi mali in caso violi i l giuramento, ma per la mancanza di fede e di verità, a At quid interest inter perjurum et mendacem? Qui mentiri solet, peierare consuevit; quem ego ut mentiatur inducere possum, ut peieret exorare facile poteri. lam qui semel a ventate deliexit, hie non malore religione ad perínrium, quam ad mendacíum perduci consuevit. Quis enim deprecatione deorum, non conscientiae fide commoyetur? Propterea quae piena a diís immortalibus perjuro, haec eadem mendaci constituta est , ion enim es pactíone verborum, quibus iusiurandum comprehenditur, sed ex perfidia et malitia, per quam insidiae tenduntur alieni, dii immortales hominibus irasci et succensere consuerunt » pro Rosciο corn. 16 — Dei concetti elevati riguardo al giuramento troviamo p ~ιι tardi in Marco Aurelio slk ~auτ~ν III. 5. — Ma questi pensatori, che hanno un' idea pül alta della divinità, che riescono ad intravedere e Sssare il giusto punto d' unione del puro concetto divino col morale operare dell' uomo, stanno isolati in mezzo alla folla che segue i materiali e rozzi concetti sopra esposti. Vedi ancl ιθ Metzger loco cít, pagg. 658, 659. (45) SτΡst. VΙ. 56.

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lava che la religione popolare era un tessuto di sciocchezze, alle quali l' uomo sensato non accordava rispetto che nell' interesse della respublica (46). Ε Varrone (già sotto Augusto) riconosceva che bisognava conservare le divinità che si avevano e le cerimonie assurde cui prestava fede la folla, ρerchè vi sono delle νeritι che é bene che íl popolo prenda per menzogne e delle menzogne che é bene che il popolo prenda per verità (47). Dal ra'ronto di questo stato di cose, della persistenza cioè per non dire dell' aumento dei terrori religiosi e delle' superstizioni nella massa del popolo, coi concetti del giuramento dominanti nel monde Romano (che poco fa abbiamo esposti), ci pare che risulti chiaramente spiegato come il giuramento abbia potuto conservare, almeno in parte, la sua efficacia ed il suo valore anche in mezzo alli cprruzione del costumi ed alla decadenza della religione.

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Υ%. %fl' ímp~ro gagaaο. Coll' impero sorge una nuova epoca per la religione, epoca detta del culto imperiale, perché gli imperatori furono ritenuti De i e εome tali onorati. A noi non tocca descrivere quel tempo e pero soltanto ricordiamo che il principio della divínitι imperlale fu spinto sino alle ultime conseguenze e portò seco il giuramento pel genio (48), pel nome, per la salute, pel capo, per la fortuna, per gli atti, per le parole dell' imperatore e senz' altro pel divo . imperatore (49). Sotto Dnrny Sis.. des Romains (nouvelle édition) vol IΙΙ. pag. 397. 8. August. De civitate dei IV. 31. Questa formula d i. giuramento fu dapprima introdotta per lliuliο Cesare (Dio Cass. 44. 50 ). Vedi 5 6. pagg. 32 e 33.

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questa nuova forma (50), il giuramento ebbe anςοra la base della paura e della superstizione e si mantenne per(50) Giovenale salir. XIII. ci da un quadro seonfortaute deg li spergiu ri per la divinítA: Υ. 33 .... D e senior bulls degnissime, nescis Quas habest Veneres aliena pecunia? nescis Quern tua simplicitas tiser valgo moveat, quum Εigís a quoquam, ne peieret et putet ullis Esse aligaοd unman templ~s araeque rubenti ? v.38 Quondam hoc indigene vívebant more v.75 Tam facile et pronum est, superoseontemnere testes, Si mortalis idem nemo sciat! Adspice, quanta Voce neget? quit° sit fitti constantia vultus? Per Solis radios Tarpeíaque fulmina iurat Et lattis frameam et Cirrhaei spicola vatis, Per calames ventricis pbaretramque puellae, Perque tuum, pater Aegaei Neptune, tridentem: Addit et lierculeos areus hastamque Iinervae, Quidquid habest telorum armamentaria eoeli. Si vero et' pater est: Comedam, inquit, fiebíle nati Sinciput elisi Pharioque madentis aceto. Sunt, in Fortune qui rasibus omnia ponant Et nullo credant mundum rettore movere, Natura volvente vices et lucia et anni; Acque ideo intrep id i qusecumque -altana tangagt. Et abus metuens ne crimen piena sequatur: Hic putat esse Deos et peierat, atque its secum: Decernal quodcumque volet de corpore nostro Isis et irato fanal mea lumina sistro, Dummodo val coecus teneam, quos abnego fumes. Et phthisis et vomica° Autres et dimidium crus Sont tanti, pauper locupletem optare podagram Ne dubitet Ladas. si non eget Anticyra, nec Archigene: quid e~im velocis gloria plantae Praestat et esuriens Písaeae ramés olivae? Ut sit magna, tamen certe lenta ira Deorum est.

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tanto efóeace. Da un lato colla pompa delle meraviglie si convinceva la moltitudine ignorante é cupida dei portenti, della reale divinità dei capi dello Stato (51); dell' altro coll' imporre pene severissime a chi non ottemperasse alla nuova religione si riducevano all' obbedienza í poco convinti e gli increduli. Ordini fulminanti erano impartiti e guai a chi non

Si curat igitur cunctos punire nocentes, Quando ad me venienti Sed et exorabile lumen Fortasse experiar: solet his ignoscere : multi Committunt eadem diverso crimina fato: Ille cruoem sceleris pretium tulit, hic diadema_ Sic animum dime trepidum formidine culpae Confirmais tune te sacra ad delubra vocantem v. 108 Praecedit, trahere immo ultra ac vexare paratus.

Π poeta ei dà nei versi seguenti una splendida pittura dera pena ehe il colpevole in genere ed in particolare lo spergiuro trova nel rimordimento della coscienza, nella testimonianza del suo delitto che egli porta perpetuamente in seno: 1' animo suo travagliato non trova mai requie: ad ogni manifestazione della natura, crede sia per coglierlo la vendetta divina e difatti alla fine così succede perché gli Dei non sono nè ciechi, né sordi. v. 249. Nec surdum, nec Tiresiam quemquam esse Deorum. (51) Nei solenni funerali d i Angusto ad un segnale d i Tiberio, dei centurioni designati dal Senato lanciarono sul rogo delle torcie accese. Al memento che la fiamma saliva, un' aquila usci dal piccolo tempio ove il corpo era stato deposto e prese il volo vers o il cielo, come se portasse a11' Olimpo l' anima del morte. — Avevano gli imperatori santuari, giuochi, sacerdoti, sacrífizi, templi. — Claudio fece troncar la testa agli Dei pi ~~celebri della Grecia per mettervi in cambio la sua, prese i nomi degli Dei 011 famosi con una macchina imitava lo splendore dei lampi ed il fragore del tuono. — Dione Cassio (LVI. 46) racconta che al seppellimento di Au&usto, un Senatore depose con giuramento di aver visto il morto salire come Romolo al cielo, atto pel quale fu .ricompensato da Livia con una ragguardevole somma di denaro. ,

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adorasse i nuovi fumi; in Alessandria, sotto Claudio, i Greci invasero i quartieri dei Giudei riluttanti al nuovo culto e misero tutto a ruba, sangue ed esterminio. Sotto 1' impero la maestà del popolo romano essendo stata trasportata al principe e concentrata nella sua persona, s i accettò naturalmente l' idea che ogni attacco contro la proprietà, i diritti ο la dignità del sovrano era un attentato alla maestà del popolo (52) e " come tale fu punito quale delitto di lesa maest le spergiuro per 1' imperatore (53). E cosl in questo periodo il rispetto ed anche se vogliamo la credenza alla divinità imperiale, insieme col timore di incorrere spergiurando nelle gravissime pene comminate ai rei di lesa maesta, assicurano al giuramento nella nuova forma ancora maggiore efßcacia di quella che il giuramento per gli Dei aveva in conseguenza del timore dei castighi divini. Ce ne fanno testimonianza Minuzio Felice: « est tutius per Iovis genium peierare quam regis n (54) e Tertulliano: Majore formidine et callidiore timidate Caesarem observatis quam ipsum de Olimpo lover : citius denique apud vos per omnes deos Per la legge di lesa maest tutto fu posto in balia del principe. Seneca, Plinio, tacito, Svetoniq ci mostrano come il pretesto di crimenlese non lasciava scampo a nessuna virte, a nessuna fama, a nessuna fortuna. Una parola, un gesto erano causa di morte. — Tac. Ann..I. 73, 74, II. 50, III. 38 e 67, XIV. 48. — Suet. Tiber. 58, 1er. 52, Dorait. 10, 12. — lin. Panegir. — L. 4. § 1, L. 5 e 6. D. ad leg. sul. mniest. 48. 4. — Walter Gesch. des Criminalrechts der Rδmer § 803. — Βουche-Leclercq Manuel des inst. rom. pag. 445. Mommsen Róm. Stoatsrecht Vol. III. pag. 764 nota 2. — Rein Criminalrecht der Römer pagg. 533, 534. — Steinhauser Flavius vom Eide pag. 13. — Weiske Rechtslex. vol. VII. pag. 169. — Bayer Betracht. über den Eid § 39. — Leist Graeco-it. Rechtsgesch. pag. 710. — Bauer Der Eid pag. 38 Οctαv. ΧΧ1Χ — Vedi Cuise. op. vol. V. pag. 150. comment. in lib. ΧΙ Peul ad edictum, ad Π. 21, 22. D. de dolo malo 4. 3.

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quam per unum genium Caesaris peieratur (55) e con loro si accorda più tardi anche Zosimo (56). s 4.

ΙΙΙ. L' impero cristiano. Venendo al terzo periodo, anzitutto osserviamo come la religione Cristiana non proibisce i l giuramento. Nel vecchio testamento troviamo una forma di giurament ~~adoperata da Dio stesso, riscontriamo il giuramento in uso fra i patriarchi, al tempo dei giudici, dei re; i profeti s i occupano alquanto del giuramento e dello spergiuro (57). Nel Vangelo poi abbiamo esempio di giuramenti degli angeli (~8), degli apostoli (59), dei vecchi Cristiani (60), secondo alcuni di Cristo stesso (61) : nelle lettere dell' apostolo Paolo noi troviamo delle formule che assai probabilmente equivalgono ad un giuramento ed altre poi che indubitatamente lo contengono (62). Αρσ loget. c. 28.

Lib. V. 51. - Cuiae. loco cit. - Vedi anche Suet. Claud. 11. . Veget. de re mulit. II. 5. - Sozom. VII. 9. Göschel Der Eid nach seinem Principe etc. pagg. 283-320. θδρfert Der Eid pagg. 1-25. -'Bauer Der Eid pagg. 34-37. Αροc. X. 5 e 6. Marc. 14. 71. - Matth. 26. 72-75. Plinio juniore di loro ci racconta che erano soliti « se sacramento non in scelus alíquod obatringere, sed ne furta, ne latrocinia, ne adulteria committerent, ne fidem fallerent, ne depositum appellati abnegaeent ». Epist. 97 lib. X. - Tertull. Apologet 32 e sed et iuramus sicut non per genios Caeaarum per salutem eorum quae eat augustior omnibus geniis ». - Vedi anche Euseb. H. E. 6. 43. - Ve getius De re milit. II. 5. Matth. 26. 63 e 64. confr. con Marc. 14. 61 e 62. Rom. 1. 9 e 9. 1. - Kurinth. 11. 1. 23, eud. 1.1. 10 e 11. 31 - Philipp. 1. 8. - Gα~αt. 1.20. - Tim οth. I. 5. 21 e Il. 4. 1. Thess. 1. 5. 29. - 1. Kur. 15. 31. 1. Thess. 2. 5. .

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La proibizione fatta da Cristo: i ego autem dico vobis non Turare ornino „ (63), «file Turare neque per coelum, neque per terram, neque per aliud quodcumque iuramentum n (64) riguarda soltanto í giuramenti inutili ed illeciti (65). I prim'. Cristiani però furono parchi nell'uso del giuramento e cid sia perche i santi padri dei primi secoli predicarono Matt. V. 34.

Ερ. S. Jacob. V. 12. Richeri Instil. vol. 4. § 4477, lurisprud. vol. 11. § 1078 e Codex lib. 4. tit. 18. defin. 2. — Pube De iureiurando pagg. 10, 11. — Pabst De origine usu et ab. iuramentorum pag. 19. — Cede! Be iuram. paupert. pag. 5. — Geiger Be absolut, a iuram. p. 4. -- Heinecc. ?meteci. in Pufendorf cap. 11. — Duaren. ' Comm. in lib. 12. tit. 2. D. de jureit.'rondo capo I. = Maiblanc op. cit. pag. 41. - Bayer op. cit. pagg. 185-329. — Kraussold Zur Lehre nom Eid als Beweismittel im ein. Prozess pagg. 3 e 4. — Strippelmann Der Gerichtseid parte I. pag. 81 e segg. — Anche i l Göschel op. cit. pag. 107-142 in fondo si- accorda con questa interpretazione. — Il Göpfert pure op. cit. p. 31-45 trova che nel suo valore materiale e pratico a questo si riduce il divieto di Cristo, mentre formalmente ed idealmente presa la proibizione b assoluta, perchè sí riferisce allo studio di realizzare la perfezione del regno di Dio, nel quale è inammissibile il giuramento,, che' suppone una imperfezione, la menzogna. Con questo combina quαntο dice 1' imperatore Leone 1. 97 nel confermare il giuramento dei giudici e dei magistrati e Etsi divino praecepto quod iuramenta ornino vitare j ubet adversari videatur lex, quae in magistrataum constitutione litiumque exordium iurandum praecipit, tamen si quis verborum mentem perspiciat, non in eontrarium illam rogatam esse sed e diverso per inrísiurandi institutionem idem efficiendi sludium deprehendat, quid sacra lex vult, Praeterea vero etiam hoc intel dum iurandi νe~ iam adimit 1igínns divinum iussum non simpliciter nee ad moderando communis vitae negotia esse propositum; sed ad constituendum illis, qui ad beatam illam sublimitat~m adseendere desiderant, in perfectiorem rempublicam gradum, quemadmodum etiam alfa, quale hoc: ne so!liciti sitis anima vostra, quid esuri alti», et: ne reponatis thesaurus in terra, et cetera. einsdem sens~s. Haec et simula. perfectiora sectantíbus demandantur .... s (trod. lot. Enr. Agy1.). .

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il concetto ideale, soprannaturale della ‚rirtii Cristiana, opponendolo iii tutta la sua interezza ai decadimento del paganesimo, ed alla completa osservanza di quello vollero guidare le turbe, sia perchè anche spontaneamente gli stessi nuovi credenti miravano. alla totale devozione a Dio, alla completa separazione dal reg ~o della perversitk e qualsiasi concessione ai bisogni della vita pratica .e materiale pareva loro una violazione dei precetti divini, una diserzione dal campo di Cristo; ragione per cui si diede grande importanza al senso letterale immediato del precetto divino « non Turare ornino. » ' dinotando il giuramento una imperfezione, supponendo la diffidenza. e la menzogna. Aggiungisi che i seguaci di Cristo non doveano pei precetti della loro religione prestare - i giuramenti del paganesimo : i giuramenti cristiani poi da un lato avrebbero rivelato la loro fede, esponendole alle persecuzioni, dall' altro erano senza efficacia. Sen. dοchè i Romani ammettevano che i credenti di differente religione potessero giurare per le loro divinità, in quanto Perù non si fosse trattato di una « religio publice improbata » (66), e la religione cristiana era appunto proscritta come pericolosa alle Stato, i suoi seguaci erano considerati ribelli, nemici delle istituzioni (67). Riconosciuto poi il Cristianesimo a religione dello Stato, da un lato disparvero l' inefficacia e la proibizione del giuramento cristiano: dal!' altro lato nel frattempo i padri della Chiesa erano venuti adattando le loro dottrine alle esigenze della vita sociale, si che coil' impero cristiano il giuramento non disparve, ma c οnservd la sua presenza ed i l suo vigore, acquistando poi una base pit pura e più elevata, conforme alla L. 5. § 3. D. de iureiurando «ive 'ipluntario sive necessario,

«ive iudiciali 12. 2. Vedi (3öpfert. op. cit. pagg. 46, 47.

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• elevatezza e sublimità della nuova dottrina (68). Non vi é piú la divinítlι tiranna e cieca padrona, dinanzi alla quale trema soltanto 1' uomo, vi è il Dio dell' amore e della misericordia (69). Al concetto della vendetta (ira, uhi) é sottentrato il concetto della giustizia, della pena per la trasgressione al dovere che ha l' uomo di dire la: νerit~~e di adempire le ρ 'οmesse, dovere tanto più rigoroso, quando vi è congiunto il pila grande movente verso la νerith e la fedeltà, cí0é 1' appello alla onniscienza . ed alla perfezione e giustizia divina. Il giuramento si collega al costumato vivere dell' uomo ed alle pure massime morali, proclamate dalla nuova religione (70). Alle formule pagane si sostituirono le Le massime essenziali della filosofia Cristiana sono formulate negli scritti di S. Paolo ed il Tripling le raccoglie nel suo lavoro De ~~inxfluence du Christianisme sur le droit civil des Romains pagg. 25, 26. Gdschel op. cit. pag. 102 e segg. Leggi le belle pagine del Leist Graeco-it. Rechtsgesch. pagg. 703-712 e la sua savia conclusione. — L' influenza Cristiana si scorge chiara nelle Novelle: nella Ν. 51 praef. è detto che a Dio vieppiù dispiace 1' osservanza che mm la violazione di un malvagio giuramento: nella N. 77 che proibisce i giuramenti illeciti, troviamo vive esortazioni morali, è ricordata la misericordia divina senza limiti la quale non vuole la morte del peccatore ma bensì che si converta e viva (vedi Ezechiel. 33. 16. 11): nella religione pagana invece lo spergiuro nelle sue due forme della violazione della promessa fatta e dell' asserzione di cosa falsa, in quanto fosse stato compiuto deliberatamente e consapevolmente α si sciens fefellisset » costituiva un scelus inexpiaLite, cioè un delitto gel quale non era ammessa riconciliazione colla divinità per la via dell' espiazione, si che il colpevole veniva riconosciuto impies ed escluso quindi dalla venerazione degli Dei e da ogni altro atto religioso « impius ne sudeto placare doris iram deorum » Cic. de legg. II. 9; α atque hoc acelesti (illí) in animum inducunt suum, lovem se placare lmbse denis, hostíís: et operam et sumptum perdunt ; íd ei fit, quia nihil ei acceptumst a perjuriis supplici » Plaut. Rud. pro!. 9 e segg. — Vedi Danz Der seer. Schutz pag. 97 e segg.

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formule cristiane di giuramento (71). Gli imperatori, specialmente Giustiniano, si adoperarono ad evitare le occasioni di spergiuro, ad impedire che si prestassero giuramenti inutili od illeciti, oltrechè a provvedere che gli spergiuri non fossero fonte di empio vantaggio e non andassero impuniti (72). Il nuovo principio, come rettamente osservai! Μalblanc,(73) non distrusse perd totalmente le antiche idee. Se prima, come abbiamo rilevato, la forza del giuramento era basata sulla miracolosa vendetta divina, le menti non furono del tutto guarite dell'elemento superstizioso coli' introduzione del Cristianesimo. Si credette infatti che gli Evangeli ed altre cose sacre avessero utla certa virtù salutare, si che al toccarle sparissero í mali che affliggevano il corpo e le oscurit~ le prave intenzioni che dominavano lo spirito, donde la tradizione ed il culto delle reliquie, così esteso e tanto potente. Pertanto al giuramento prestato col tocco degli Evangeli e di altre cose sacre fu attribuita come una forza fisica od, a meglio dire, irresistibile e si stima che anche colla sola presenza di quei sacri oggetti, dovessero manifestarsi le cose occulte in modo meraviglioso e disparire gli errori e le iniquità (74). In conseguenza di questa forza miracolosa del pag. 171. - Marquardt N. 249 e

segg. -

Voigt Ius

pag. 239 nota 55. - Voigt XII Τeo f. pag. 446 e 452. Vedi § 6 pag. 34.

net.

vol. III.

L. 13. C. de rebus creditis et lureiur. 4. 1. _ L. 3. i n fine C. de alvae usu et aleatoribus 3. 43. - L. 2. C. de indicta viduitate 6. 40. L. 1.51. C. qui militare possunt 12.33. (34). - 1 . 82. c. 11. -1. 8. e. 7. -1. 51. pr. -1. 74. c. 5. - fil. 77. c. 1. § 1. -1. 94. e 2. -1. 22. c. 43. - N. Const. Leonis 99 e 44. op. cit. § 88 e 89. Quale venerazione fosse in specialità consacrata alla Bibbia quale efficacia venisse attribuita alla sua sola presenza risulta chiaramente dalla L. 14. C. de Judiciis 3. 1. in cui è stabilito che i giudici non possono assumere le cause, se non qualora sieri deposte innanzi

.

§4

26

giuramento si credette d'aver trovato, per dirlo col • Malblanc, « lapidem lydium quo omnes homines ad officia rite perficienda atque veritatem revelandam adigí possint » (75). Per questo fu imposto di giurare tactis sacris scripturis agli uf~ciali della pubblica amministrazione (76), ai giudici (77), ai tutori e curatori (78), ai patroni delle cause (79), ai defensores delle citt (80), agli stessi litiganti (81), ecc. Tanta efficacia attribuita al giuramento dovette aumentarne 1' impiego anche nella materia delle promesse e della decisione delle liti, contribuendo gagliardamente a questo anche lo stabilirsi di una speciale giurisdizione ecclesiastica (i religiosi giudicati non dal foro civile ma dall' ecclesiastico (82), la facoltà concessa ai laici di sottoporre le loro controversie a quest' ultimo tribunale (83), il diritto di chiedere che al ginalla giudizial sede le sacre scritture, le quali devono poi rimaner

là sine al termine della lite. Ed oltre la trattazione delle liti, molti altri atti s i prescrisse che dovessero compiersi preepositis sacrís scriρtun s, cost la n οminq dei vescovi N. 137. e. 2, le alienazioni le endteusi, le ipoteche e le locazioni eccedenti il quinquennio dei beni ecclesiastici L. 17. § 2. C. de sacros. ecies. 1. 2,1.6 e. 3 6 2, 1d. 120 c. 5: praepositis secr is Evangellis si facevano i conti dell amministrazione delle città e le annotazioni nei registri, come pure la revisione degli stessi (L. 26. pr. C. de epíscop. sud. 1. 4) etc. - Vedi anche L. 2. pi. C. de inremi'. propt. cal. 2.57. (58), L. 13. § 4. C. de indiciis 3. 1, 1.35, 1. 46 e. 1. op. cit. § 89. 1. 8. c. 3. L. 14. pr. C. de md 3. 1. L. 27. C. de episeop. sud. 1. 4. - L. 7. § 5 e 6. C. de curatore furiosi "5. 70, 1. 72. e. 2 ed 8. • (79) L 14. § 1. C. de iudiciis 3. 1. L. 11. C. de defens. civít. 1. 55. - L. 19. C. de episcop. and. 1.14.-1 Y. 15. e. 1.

T i t. de inreinrando propter calumniam dando C. 2.58. (59)1. 124. c. 1. 1. 79. e. 1. - N. 83. pi. - 1. 123. c. 8. L. 8. C. de epiacop. and. 1. 4.

27

54-5

dice mondano dovesse andar aggiunto un religioso, se quegli sembrava sospetto) (84). Rettamente quindi osserva il 13 οnnier (85) che l' infiuenza del cristianesimo sulla legislazione romana mοltiplic~~ i giuramenti

S 5. La ραr~lα Iusluwasid'im — sua etimologia e suoi sinonimi Si danno due etimologie della voce iusiurandurn. La fanno alcuni derivare da ius, diritto (86). Argomenti per questa etimologia sono: 1.0 lo svolgimento della parola jus nella declinazione di iusiuranduan ; 2.0 il fatto che quanto era stato giurato valeva come un diritto e doveva essere scrupolosamente osservato (87) ; 3° la scomposizione fatta da Giovenale (88) . Haud impunitum quondam fore qui dubitaret Depositum retinere et fraudem iure tueri Juràndo da Ovidio (89) : Quid tibi nunc prodest iurandi formula inris ? 4° le espressioni analoghe a jus Turare: vitarn vivere, puN. 86. c. 2.

Traité des preuves

'il.

II. pag. 519.

Fra gli altri Schmid

De iuramento necessario — Ansorgius De iureíurando quid pars parti defers in iudicio § 10. — Talheim De iureiurnndo in (item cap. 1. — Noodt Comment, ad tit. D. de lureiurando 12. 2. — Gravins Comment, ad tit. Cod. de iureiur. props. calumniam pag. 5 in fine — Kraussold op. cit. pag. 10 nota 37. — Bauer Der Eid pag. 3.

L. 5. 9 2. D. de i ~reinrando 12. 2. Satir. XIII. v. 200. Epist. Cydippes ad Aconlium. — Ed aggiungo • da Cicerone: Qui ins igitur íurandum violats de ο( 111. 29. .

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j5

gnarn pugnace etc.; 5.° mi pare che un argomento per questa etimologia si possa trarre dalla parola iusqueiurandum, ado-• perata da A. Gelli ο (90) per el iusiurandum. Altri considerano la -voce iusiurandum come una contrazione dí Jouis iurandurn (91) e citano 1' analogia di Juglans per Jouis glans (92), Jupiter per Jouis paler (93), οltrech® il verso di Ennio (94): 0 fides alma, apta pmnis et iusiurandum Jovís e quello di Nevio (95) : Jouis sacratum ins iurandum sagmine nonché il passo di Apuleio (96) « .... far et iusiurandum Jovisiurandum dicitur, ut ait Ennius. » Non crediamo sia del nostro compito discutere tale questione piuttosto grammaticale che giuridica e ci limitiamo ad osservare soltanto come l' ius spicca anche nella seconda etimologia (Jovisiurandum) : è di più specializzata la divinità per 1 α. quale viene giurato, divinità che nei primi tempi era appunto per eccellenza Giove (97). — Ad indicare il giuramento dopo la parola iusiurandum sono plia comunemente adoperate le voci iuramentum e sacramenlúm. Vogliono alculii (98) che iurarnentum sia vocabolo piìz ,

1. Α. V. 19. Fra glie altri Richeri Iurisprud. voi. 11. 5 1067. — Dempster De iuramento pag. 12. — Malblanc op. cit. pag. 60. ‚— Göpfert op. cit. pag. 100 nota1. Macrob. Saturn. Π. 14.

Gell. N. Α. V. 12.

Si troia in Cicer. De oJj: ΙΠ. 29. ‚Fedi Fest. e. sagmina. De deo 50er. cap. 5. Cic. pro Fonleio 1. 20. — Praller Róm. Mythol. pag. 221. — Danz Róm, Rechtsgesch. voL Ι1. pag. 33. η. 6. Dempster De i2vramento pag. 13.— Pube De iureiurando pag. 3.

29

§5

recente e corrotto con cui significasi lo stesso che con iusíurandum. L' Alciato (99) dice che propriamente pei giureconsulti romani iusiurandurn era quello che aveva luogo in giudizio, íurα mentum il giuramento stragiudíciale. Ma vi è assai da dubitare che questa differenza sia stata osservata cosi esattamente. Ulpiano scrive (100) « Si de qualitate iuramenti fuerit inter partes dubitatum, conceptio eius arbitrio iudicantís est » : viceversa il giuramento posto a condizione del conseguimento dell' ereditY o del legato nel quale non entrano punto il litigio ed il giudizio è detto iusiurαndum (101), e iusiurandum è pure detto il giuramento prestato dai liberti per obbligarsi alle opere (102). La voce sacramentum poi oltre che ad indicare lo speciale giuramento della milizia (103), si trova di frequente adoperata in se Ιιsu generale (104). In rubr. Χ. de iureiurando η . 25 e

segg. - lo segue in

questa distinzione il Seater De jurer. lib. I. cap. J.. pagg. 4 e 5. L. 34. § 5. D. de iureiurando 12. 2. L. 28. pr. D. de condit. matit. 28. 7. - L. 20. e 26. D. de condít. et demonstr. 35. 1. L. 7. pr. D. de opens libertorum 38. 1. - Vedi la parola iusiurandum adoperata per un giuramento stragiudiciale anche nella L. 37. § 5. D. de legatis 3. Tertull. ad martyr. 3. - Liv. ΧXI Ι. 38, ΧΧΧV. 19. Serv. ad Aen. VIII. 1. e VII. 693. - Veget. de re milit. Ι1 . 3. e 5. L. 3. C. de agricolis et mancipiis dominicís 11. 68. (67). - L. 3. C. de castrensi peculio 12. 86. (87). - L. 1. C. de filiis offic. 12. 47. (48). L. 2. C. de divers. off. 12. 59. (60) - Donde sacramentum senz'altro per milizia. L. 7. C. de fide instr. 4. 21. - L. 1. C. de egcusat. veter. 5. 65. - L. 2. D. de veteranis 49. 18. - L. 3. § ult. C. de abolit. 9. 42. - L. 4. C. de veteranis 12. 46. (47). L. 9. C. unde vi 8. 4. - L. 32. C. de fideic. 6. 42. - L. 11, 12, 13 C. de rebus cred. et iureiur. 4. 1. - L. 1. pr. e L . 2. § 1. C. de iureiur. propt. cal. 2. 58. (59). - L. 22. § 10. C. de jure delib. 6. 30.

-- L. 8. C. de rob. cred. 4. 1. ,

-

L. 14. pr. C. de iudic. 3. 1. - L . 36,

30

§ 5-6

Pertanto io credo, che se originariamente le tre voci luslurandum, iuramentum, sacramentum, ebbero delle diversitU di significato, acquistarono poi tutte il significato generale e difatti piti di una volta si riscontrano quelle tre pa role usate ad indicare il medesimo giuramento (105). Si trovano anche adoperate le espressioni deiurium (106) lturisiurandi religio o semplicemente religio (107). Iurandur é una forma accorciata di iusiurandum che si trova adoperata assai di rado (108). -

§ 6.

Formule e forme . del giuramento presso i Romani (109). 1 Romani giuravano per le singole loro divinité Giove, Ercole, Giunone, Venere, Marte, Bacco, Cerere etc. (110), per pr. C. de donat. 8. 53. (54). - L. 5. 5 1. C. de legibus Ι. 14. -. L. fin. 5 pen. C. de jure dom. impetr. 8. 33. (34). - L. 27. C. . de episc. aud. 1. 4 - Suet. Cal. 5. (105) L. 2. C. de iureiur. propter cal. 2. 58. (59). - L. 3. 5 5. C. de jure dominii 8. 33. (34). - W. 22. c. 43. (Ι06) Gell. N. A. VI. (VII). 18. - Tertull. De idolatr. - Plant. Rad. V. 2 in fine. - Lucjl. Libró ΧΧΙΧ. Satyr. (107) L. 1,24,25. D. -de iureíuranda 12. 2. .- L. 8. pr. D. de condit. inst. 28. 7. - L. 21. D. de dolo ma lo 4. 3. - L. 2, 6, 11, 13. C. de reb. cred. 4. 1. - L. 32. C. de fideic. 6. 42. - pr. Ι. de piena tem. litíg. 4. 16. L. 25.5 3. D. de probat: 22. 3.- L. 18. C. ex quib. cans. inf. 2. 11. (12). - L. 3. C. si minQr se maurern 2. 42(43). - L. 4. C. de recept. 2. 55. (56). - L. 3. C. de in litem inrando 5. 53. - IV. Gai. 171 e 18 Ι. Gell. N. il. Ν. 3 e VI. (VIΙ.) 18. (108). Vet. gramm. αρ. Díonys. Gothofr. p. 130. n. 32. Vedi Pabst de usu iurament. pag. 20.. (109) Vedi Brissonius ' de formulis et solemn, pop. rom. verbis. Lib. VΠΙ. pag. 807 e segg. (110) - Juven. sat. XIV. 219 e xm. 89. - Sil. Ιtal. puss. lib. L Plant. amphitr. II. sc. 2, miles ylor; sc. nit. - Dion. Iialic. Ι. 48.. .

-

'

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~ß

vari Dei riuniti in gruppo ed anche per tutti gli · Dei presi insieme (111). Giove in particolare era il Dio protettore dei giuramenti (112). Il giuramento per Giunone era preferite dalle donne, quello per Marte dai soldati, quello per Nettuno dai naviganti, quello per Diana dai cacciatori, quello per Venere dagli amanti. Almeno in antico le dorme erano escluse dal giuramento per Erc πle e gli uomini da quello per Castore. (Ylecastπr, 112ehercufes) (113). Le donne erano escluse dal giuramento per Erc πle, io credo, ρΡel disaccordo tra il loro sesso debole e la robustezza di quel dio, difatti erano escluse anr.he dai riti di Erc πle (114) ; perchè gli uomini pii non Plant. Rαechid. IV. sr . R. Ιen αech. IV. 2. — Iuien. Sat. XVI. 75. — Polyb. VIS. 2. — Cic. wrn Rnbir. post. I Ιi. Cic. pro Foytein X. 20: « Inpiter, euius nomine majores nostri vinctam testimoniorum esse fidem vnlnnerunt a. — In una ins~•rizinne trovata sull' isola del Tevere è fatto re υυο 41 un Iuρiter ~υr rius: « C. Vplead C. f. har. de stipe Toni !uranio .... onimentum » : Preller Röm.,Myth. pag. 23R, 1)anz r. Srh. p. 21 e Voigt Ius noi. ilL 238. .Paul. disc. v. Mee αstοr « Mecastor et mehercules insiurandum erat, qua'si. diceretur, ita me Castor. ita me Hercules, ut subaudiatur inret. » Tertulliano ne. idnlatr. 20. avverte í Cristiani di non dire Mehercule. parchi tale espressione contiene un giuramento per Ercole, è quindi un atto di idolatria. — Li notizia di queste esclusioni ci è data da Gellin N. Α. XI. 6: non è esatto peri quanto egli dice « ... . Mecastο r a viro dici, in nulle vetere seripto inveniri ... » perché nel Miles η lonιοsus di Pianto Ι. Sc. 1. troviamo: « Ergo mecaster puuicer est, inquit mihi et liberalis ... » (.114) II Μünderlοh treber Schein ui'd Wirklichkeit an dia• leqis αctiο sacram. nella Zeitsrhr. jir Rechtsgesch. vol. 13. pagina 451, dice che in antico ad ogni giuramento- andava unito un sa'n·i&io e che le donne non potevano giurare per Eccole parchi a lui non poLevano sacrificare. Egli combatte l' opinione del Danz Der sacr. Srh. ρ. 6R e segg.. il quale crede che le donne non potessero giurare per Ercπle perchè, essendo escluse dai sacra di questo dio, la pena dello spergiuro, che consisteva appunto nell' esclusione dai sacra, sarebbe per Bea~ouez — 11 gín τem. nel dir. priv. rom.

32

g6

giurassero per Castore, dice Gellio stesso che é cosa oscura. Anche il giur~mentο per Polluce (Aedepol qú οd iusiurandum per Pollucem est) pare che in antico non fosse prestato che dalle donne; poi divenne comune anche agli uomini (115). Si giurava οltrechè direttamente per gli Dei, anche per la propria salute, pel proprio capo, per gli occhi (116), per care persone viventi (117), come pure per le ossa e per le ceneri dei defunti (118). Riscontriamo pure giuramenti per Oggetti inanimati, pel sole, per le stelle, . per la terra, pel mare e simili (119). Oppressa Roma dai Cesari, sorse. il costume di giurare pel genio del principe (120). Erano í geni potenze che governavano gli elementi fisici ed anche gli uomini. Il prin,

loro andata a vuoto..Gellio (dice il Mïinderloh) non parla dei peculiarmente del sacrificium. (115) Gell , loco cit.

sacra, ma

(1 16) L. 3. § 4, L. 5. pr, L. 33. D. de iureiur. 12.2.— Ovid. iib.V. trist. eleg. 8. — Virg. Aen. IX. 300. — Ovid. lib. III. amor. eleg. 2. e lib. Il eleg. 16. — Mart. 1íb. 9. epigr. 48. — Plant. Menaech. se. ult. Tíbull. Lib. Ill. eleg. ult. (117) Ovid. lib. III. de poni. eleg. 3. — Qlin. Epist. ult. lib. 2. — Ovíd. trist. lib. V. eleg. 4, lib. III. amor. eleg. 2. — Sil. itai. Lib. 10.

L. 4. D. de iureiur. 12. 2. Senec. lib.. VII. contror. — Prop. lib. II. eleg. 20 v. 15 e lib. IV. eleg. 10. — Tibull. II. eleg. 6. Plant. Batch. IV v. 865. — Apul. Metani. Ι. — Ovid. Metern. III. — Virg. Aen. XI e XII. — Erano moltissime le formule poi di quei giuramenti che si prestavano nella pratica comune della' vita ed i poeti specialmente nei loro componimenti ne misero di ogni sorta. Tale giuramento veramente fu introdotto per Cesare. — Suet. in cita Caes. c. 85. s spud eandem (columnar Caesari a plebe positam) ungo tempore sacrificare, iota suscipére, controversies quaslam interposito per Caesarem iureiurando distrahere (plebs) ·terse νera νit u. — Dio Cass. XL1V. 6. 50,

§6

33

cipe aveva anch' egli il suo genio, tutelare, il quale tant ~~ più si venerava, qualito..più augusta e santa era tenuta la persona dell' imperatore. Se dapprima forse il giuramento pel genio del principe si mantenne fermo al concetto religioso ed al riferimento alla divinità, perché . in fondo i geni erano Dei (121), divenne poi empio ed idolatro, quando si perdette di vista il concetto indiretto e. nell' imperatore stesso si scorse un dio. Fu allora un' espressione del servilismo, della superstizione, del terrore, e, come dicemmo prima, ebbe quindi grande efficz ιcia (122). Con pari effetto si giurò pel cagò, per la salute, per la fortuna, pel nome, in acta, in verba dell' imperatore e senz' altro pel divo imperatore e persino pei membri della sua famiglia (123). 1 CriVirg. eclig.. IV. in fine. « Deus idest Genius seú vitae praeses ... » — Horst. II. Epod. a Seit genius, natale comes qui tempera. astrum .naturae Deus humanae ». — La glossa ad L. 13. § 6. D. de iureiur. 12. 2. dice: « Genium dicitur Deus principia, qui ingentem, id est magnam suam suam pote~tiam exercet ». — Vedi anche Bouche Leclercq up. cit. pag. 462. . Vedi § 3. rag. 20. Caligola eοndaunb molti cittadini ad metalla et bestias perché non avevano mai giurato pel sue genio (Suet. in vita eius cap. 27), comandó pure che aí giuramenti sí aggiungessert) le parole: « neque me, nique mens liberos chariores habeo, quam Caíum at sorores eins » e che le donne giurassero per la sua consorte Drusilla, coal . facendo' in varie occasioni egli stesso (Dio Cass. LIX. 3, 9, 11. Suet. 1. c. 15, 24). Claudio tenne pel più santo dei giuramenti quello per Augusto e cο mandb che le donne giurassero per 1' ava Livia, cui consacro onóri divini. (Suet. ('laud. 11. — Die Cass. LX. 5). . Dip Cass. LVII. 8, LVIII. 17, LIX. 9, LX. 4, 10, 25. — Horst. lib. 2. epist. 1. = Tacit. lib. XIII. 11 e XVI. 22. —.7osim.lib. V. 51. Orell. inscr. N. 3685. - Αccορpiati in una formula di giuramento Dei ed imperatori troviamo nella Les Μunicipa~is Salpensana XXV, XXVI, 'LIX. (Bruns fontes. 4. ediz. pag. 132 e 137). -- Tiberio e Nerone non vollero che si giurasse nei loro acta (Dio Cass. LIV. 8..— Tac. Aim .:XIII.

s6

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stiani ritennero illecito il giuramento pel genio, prestarono invece quuell° .per salutem principis (124). La religione cristiana porto naturalmente le proprie formule, il giuramento per Dib, per Gesù Cristo, per la Vergine Maria, per lo Spirito S a nto, poi Santi Arcangeli, etc. (125). Giustiniano proibì i giuramenti per le membra di Dio, paragonandoli alle bestemmie (126 . I Romani erano assai liberali in fatto dell' oggetto pel quale si giurava ed ammettevano che ciascuno potesse giurare secondo la propria religione « Dimus Pius quid propria superstitione iuratum est, standum rescripsit » (127). All' espressir ~e propria superstitione » coti'isponde nei Basilici « xx-z : ~ ν 13~xν 9ρη,χε(χν v che "nel dire appunto: secondo il proprio culto (128). Accursio malamente volle' )

11, smorfie idutili e vuote di sejiso, come dice íl Madvig Die Verfussung and Verwaltung des röm. Staats Vol. I. pag. 547. Tertull. apelog. 32. e Sed et innramus, sicut non per• ge-

nies Caesarum, ita per salutern eorum, quae est augustior omnibus geniis. Nescitis Genius dici Daemones at inde diminutiva voce Daemonia? Nos judicium Dei suscipimus in Imperatoribus,. qui' gentibus illis praefecit. Id ii' eis scimus esse: ideoque et salvum esse volumus quod Deus voluit : et pro magno iuramento id habemus. Caeterum Daemones, id est Genies adiurare consuevimus, ut illis de hominibus exigarous, non deierare ut illis honorem divinitatis conferamus ». - Vedi L. 41. Q. de transac. 2. 4, Plin. Lib. X. Epist. 17, Euseb. S. E. 3. 14. Questa formula di giuramento fu abolita da Cιιrlοmagυο nell' anni 789 in capitular. de diversis rebus c. 10 e c. 22. N. 8 in fine. - L. 41. C. de transaction. 2. 4. - Vegetius instil, rei milit. II. 5. N. 77. e 1. § 1. (127). L. 5. § 1. D. de iureiur. 12. 2. (128) Superstitio per religione; vedi L. 10. C. Theod. de iurisdic. 2. 1. - L. 22. C. Theed, de feriis 2. 8. - L. 49. C. Iust,de decurion. 10. 32. (31). - L. 3. § 3. D. de decuriun. 50. 2. - Questa libertà di formula nel giùrambntο era conseguenza della tolleranza religiosa del panteismo romano: soltanto quelle dottrine religiose che si stimavano

35

§6

sostituire a « standurn est », « non standum est », perchè altrimenti . (egli dice) si sarebbe dato corso alla superstizione. ossia alla vana religione u puta Apollonis et Dianae » come se al tempo di Antonino Pio fosse stata la religione di Apollo e di Diana la superstiziosa. Riconobbe pero valida il giuramento dei Giudei, forse perchè c πnsider~~che hanno il medesimo Dio dei Cristiani. Commentando la L. 5. S 3. D. de iureiurando sive voluntario, sive necessario, sive iudiciali 12. 2. torna a dire che la religione di Apollo e di Diana erala superstiziosa, dimenticando il tempo in cui νiνeνa Ulpiano, autore di·quel passo (129). Se i Romani lasciavano a ciascuno libert di giurare secondo la propria religione, ci ~~valeva pero solo in quanto trattavisi di religione non pubblicamente riprovata. u Sed si quis illicitum iusiurandum detulerit, scilicet improbatae publice religionis, videamus. an pro eu habeatur, atque si iuratum non esset ; quid mnagis e$istimo dicendum » (130): tale era al lempo di Ulpiano che scriveva, la religione Cristiana (131). Nel lasciare in generale che ciascuno giurasse secondo la sua religione, i Romani diedero prova di sapienza. I giuramenti infatti sono usati a ci ~~che la credenza religiosa ponga un freno alle umane passioni che, divampando, soffocano la lealtà ed il vero: ora nessun freno potrebbe up-. pericolose erano vietate, come i sacrifici umani, le arti del Caldeí, dei Magici, ·dei Matematici e ben più nel pericolo pe r. 1' ordine pubblico e per la sicurezza sociale che non nell' odio religioso si deve ricercare la ragione delle ripetdte persecuzioni dei Giudei e dei Cristiani. Vedi

Burchardi Lehrbuch des rδm. Rechts § 19 e Padelletti Storia del dir. rom, cap. XXXV1 e nota 4 a questo cap. Cfr. Sai. Mattei Dell' autor. d el gi ed. nell' obblig. al giur. due l ug. di diversa relig. peg. 8.

e

L. 5. § 3. D. de iureiur. 12. 2. (181) Strippelmann Der Gerichts-Eid segg. - Göpfert Der Eid pag. 47.

II

parte pag. 32 in fine

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porre l' appello ad una divinita, cui il giurante non crede, mentre o ffre validissimo riparo I' invocazione di una divinit ~, che, quantunque non sia la vera, pure. è ritenuta tale da chi giura, e come dice Seneca (132) « punitur quia tamquam deo fecit : opinio ilium sua obligat pomme » Leggiamo in Marziale (133) : Ecce negas iurasque mihi per tempia Tonantis Non credo, jura, verpe, per^ Anchialum (134). In tal modo si interpretavan ~~esattamente i principi del diritto naturale e della retta ragione (135). Spesso troviamo negli scrittori usata l'espressione a iurare ex animi sententia » (136) : questo indica che l' esterna di(132) Lib. VII. Benefic. 7. (133). I. epigr. 97. Anchialum, corruzione di una formula di giuramento ebraico; vedi Göρfert op. cit. gag. 26 nota 3. Wοlflo inst itut. jur. natur. parte II. § 363 dice appunto che non si deve negar fede a coloro che giurano per falsi Dei, quando la loro intenzione non è di giurare per un Dio falso, ma • per un Dio vero. Vedi anche Degner De iuramento § 7; Faber Ration. in Pend. ad L. 5. § 1. D. de iúreiur. 12. 2. — Questa libertà si osserva anche nel diritto pubblico romano: nell'alleanza dei Romani coi Cartaginesi, quelli giurarono per bbeem lapidem, quosti per deus patzios (Polyb. III. 25).. « sua item termina, suumque iusiurandum per suum dietatorem, suosque sacerdotes peregerunt ». Liv. I. 24. — « ... iuratus ad sacra Etruriae » Orelli Inscr. 1. 2182. - A proposito di questa tolleranza, il Βynkersh οek Observat. iur. rom. lib. 4. cap. 2 ci' adduce 1' esempio del grande Teodosio il quale, sebbene cristiano, permise che

í ministri eletti che erano gentili e che d ονevahο prender parte alla magistratura, giurassero pei loro Dei, secondo g υοΙΙ4 che osserva Libanio nell' orazione pro temρlιs 11. Cic. de ο, III. 29. « ... quod ex animi tui sententia jura-. ris ... id non facere periurium est » — Cic. acad. quaest. « ... majorum diligentia .. qui primum iurare ex animi sui sententia quemquam voluerunt ». — Livio XLIII. 17. « ... iusiurandum adigebant, ex tui animi sententia, tu ... in provincia redibis i » — Livio 1X11. 53. a Ex

§. 6

37

chiarazione deve corrispondere all' interno convincimento. Οltreche dall' impiego in generale fatto di tale espressione, risulta cid chiaramente poi dalla testimonianza di Quintiliano (137): «sententiam veteres quod animo sensissent, vocaverunt. Id cune est apud oratores frequentissimum, turn etiam in usu cottidiano qúasdam reliquias habet. Nam et iuraturi ex animi nostri sententia, et gratulantes ex sententia dicimus » e da un esempio pratico portici da Auto Gellii (138) : « Censor agebat de uxoribus sollemmne iusiurandum. Verba erant ita concepta : ut tu ex animi tui sententia uxorem habes ? Qui iurabat cavillator quidam et canalicoli et nimis ridicularius fuit. Is locum sibi esse foci dicundi ratus,' cum ita, uti mis erat, censor dixisset: ut tu ex animi , tui sententia uxorem habes ? · habei equidem, inquit, uxorem, sed n on ex animi rei sententia. Turn - censor eum, quod intempestive lascivisset, in aerarios rettulit, causamque hanc ioci scurrilis apud se ditti subscripsit. Si diceva che i l giuramento veniva prestato conceptis verbis, quando si giurava secondo una formula preventivamente determinata : « Concepta verba dicunt iurandi formula quam nobis transgredi non licet » (139). Per questo íl giuramento acquistava maggior importanza (iusiurandum conceptis verbis sen sodemm~e iusiurandum) e rei animi sententia, inquit, ut ego rempublicam non deseram, neque alium euer RRomanum deserere patiar: si scienti fallo, turn me lu ρ iter; ... ». — L. 2. § 2. C. de iureinr. propt. cal. dando 2. 58. (59.) «... et ita ad iudicium pervenire eo, quod ex animi sui sententia íúrent ... » — Α questa formula si riferisce Ovidio Epist. Cydippes ad Α eοntiυm e Consilium, prudensque animi sententia iurat. » (137) Lib. VIII. cap. 5. (188) N. Α. IV. 20. Questo fatto ci viene accennato anche da Cicerone de oral. II. 64. (139) Seri. in Aen. RII. 13.

38

~6

quindi io spergiuro maggior gravità, ma mi pare che esageri il Danz (140) ammettendo che solo il giuramento eοneeρ tis verbis avesse una efficacia esterna, al di là cine della coscienza del giurante e soltanto la violazione di tale giuramento costituisse uno spergiuro nel senso tecnico della pania. Non bisogna generalizzare come egli fa la teoria di Cicerone : « Quid interest inter periurium et mendacem ? Qui mentiri sulet peierare consuevit . . . . 1amn qui semel a ventate deflexit, hic non m ajore religione ad periurium, quam ad mendacium perduci consuevit Propterea quae piena a diis i'nmortalibus periuro, haec eadem mendaci constituta est » (141) e dedurne che io spergiuro semplice (cine di un giuramento non conce:1,11s vérbis) era pari alla menzogna, giacche Cicerone esprime là pensieri a lui particolari, propri della sua ine υte elevatissima (come fa anche altrove) (142) e ben lontani dalle opinioni e dai concetti cmnuni. — Si giurava secondo formule prestabilite nei casi più importanti, particolarmente quando trattavisi di un dovere verso lo stato o di un interesse pubblico (143). Ed ora dalle formule passando alle forme, osserviamo

Der sacr. Schutz pagg. 17 e 18. Pro Roscio corn. cap. 16.

Vedi

2 nota 44.

Gell. N. A. II. 24. QC ... in quo iubentur principes eivitatis... íurare spud consùles verbis conceptis .... » — Gell. N. A. IV. 20. a. Censor adigebat de usoribus solempne iusiurandum : verbs its erant enncepta . » — Lív. XLIII. 18. « Tib. Gracchus ... conceptis verbis iuravit : si collega damnatus esset, non espectato de se iudicio, se co— miter exsilii eius esse futurum s. - Gell. XVI. 4. — Cic. pro Cluent. 48. 134. -- Quintil. inst. oral. V. 11. 13. — Val. Μas. IV. 1. 10. — Liv. XLVIII. 16. — Cinc. 5. de re »Wit. — Cic. de ο#: III. 29. — . Plant. Cιstell. 1. 1. 100, Bacch. IV. 9. 105, Assn. III. 2. 16, Mere. IV. 4. 50, Pseud. 1. 3. 119.

39

§ β

cime i Romani nelle firme esterne dei loro giuramenti furono püz semplici che non altri popoli (144). Troviamo un giuramento fatto col gettare un sasso lungi da sè, imprecando dal cielo di andar perduti come quel sasso, in caso di spergiuro; é il giuramento per Iovem lapiιlem, giuramento antichissimo ed assai solenne (145). u Lapidem silicem tenebant iuraturi per Iovem haec verba dicentes si sciens fallo, turn me Dispiter salva urbe arceque bonis eiciat, ut ergο hune lapidem » (146). Ma questa forma di giuramento, πltreche praticarsi soltanto da chi giurava per Giove, era riservata specialmente al diritto pubblico (147). Al diritto pubblico era limitati il giuramenti prestati col

Sallustio ricorda dubitando il famoso ;giuramento attribuito da alcuni a Catilina ed ai suoi congiunti: « Fuere ea tempestate, qui dicerent Catilinam, oratione habita cum iusiurandum ρορular,i sceleris sui adigeret, humani corporís sanguinem vino permixtum in pateris circumtulisse; inde cum post consecrationem omnes degustavissenc aperuisse consilium suum .... libia ea res pro magnitudine parum comperta est. ». (Catil. cap. 22) Apul. de deo Sοerat. e. 5. u lurabo per Iovem lapidem, Romano vetustissimo ritu ». — Gell. N. A. I. 21. « lover lapider, quod sanctissimure iusiurandum est habitum, sum paratus íurare». — Di tale giuramento parlano anche Cicer. Ep. famil. Ill. 12, ¶laut. Amphit. III. Sc. 2. Fest. v. lapider. — Ecco la formula di questo giuramento come ci vien data da Polibio ΙΙΙ. 25: « ' Ει σκσ ~ντ t Ον émet~ν τ íyxθ x• Ν f. λλe.)Ν σωζοt. υω» iv πρ~ξxe ~e, ΠUΝΤ ν si δ / Ur.); ειxνσηΘεf3ν Τt '27ς 1δ ix ις xxτpik:ν, ~ν TOTO iΥΥο se ν4.σ iς, εΩal Τ Ν ~δ ke ν B~ων, ta ρ~v, τ~φων, .. .

éγ~~u.~νο; εΩΧπ~σο ~ν t 05 Τως ιbς

ε »ωxς vJv. Axi Ταtτ' slΠ~ ν, ρ ~πτε~~

(Si fidem servasso turn me Dii adiuvent: sin seiens fefellero, turn ego, salvia ceteris omnibus in suis patriis, suis legibus, suis penatibus, sacris, sepulcris, solua excidam, ut hic nunc Τ óv λ iθο1 €χ τ i; χεtpóς..

lapis.

»

His dictis, lapider manu eiicit.) Fest. v. Feretrius —Vedi (i~pfert Der Eid. pag. 100 in fine.

6 -7 .

40

col ferimento di un agnello o di un maiale (148). Invece era assai usato oltre ehe nel diritto pubblico, a ~che nel private, il toccare i simulacri della divinità e non si toccava soltanto 1' ara, ma se ne conservava anche il contatto finché il giuramento fosse stato .interamente prestato (149). Il rito Cristiano introdusse poi la consuetudine di toccare le sacre Scritture (150). § 7.

Distinzioni principali del giuramento nel diritto privato e linee generali del presente lavoro. Distinguiamo anzitutto, il giuramento pronmissorio che risguardi il futuro e come tale viene aggiunto alle obbligazioni ed ai contratti allo scopo di assicurarne 1' esecuzione, dell' assertorio col quale si avvalora invece la dichiarazione •dall'esistenza od inesistenza (giuramento positivo o negativo) Liv. I. 24, XXI. 45. Plaut. Rud. V. 2.: a Tange arem Venons, Tango. u e poi: a Tone arem banc. Teneo ». — Cic. pro Fiacco 36. 90: « is, si arem tenens iuravít, crederit nemo ... v — L' Hansenio De iureiur. νeterum ci riporta questa -inscrizione: a Ubios,• cum ab Augusto in Qalliam tradurti essent, et in prosimis Rheno collocati, arem constituisse, ad quam iurisiurandi deorumque religione se astringerent in fide mansuros ». — Vedi anche Iuven. Satyr. XIII v. 89 e XIV. 219. — Virg. Ara. IV. 219. — Prop. IV. 20. 25. — Dionys. I. 40. — Da questo rito sorse probabilmente il detto: « amicus ad aras ». V. Daucher De iuramentis extrajudie. pg. 9. — Troviamo questo contatto materiale anche nel voto Macrob. Saturn. III. 9, Cic. De herusp. rese. 11 e nella preghiera .che accompagna il sacrificio Macrob. Saturn. III. 2. L. Σ. § 1. C. de iureiur. propt. cal. 2. 58. (591 — N. 74. 6. 5.=14.90.c.9.-N. 124. c. 1.—Vedi§4. pagg. 25e26. ' Quanto al giuramento scritto ed al giuramento corporale vedi pia innanzi, nel giuramento promissorio.

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di un dato avvenimento presente o passato. FormerU dapprima materia del nostro studio il giuramento promissorio. Il giuramento assertorio viene prestato in materia litigiosa o non litigiosa: in quella manifesta la sua maggior importanza ed il suo più largo sviluppo. Noi vedremo come sotto certe condizioni íl giuramento assertorio di uno fra i due litiganti acquisti la forza di decidere in tutto od in parte una lite tra loro esistente : mostreremo prima come questo possa aver luogo, per deferimento di una delle parti (giuramento litis decisorio), e di poi come possa verificarsi invece per imposizione del giudice (giuramento suppletorio,). In seguito ci occuperemo del giuramento di calunnia, col quale essenzialmente s i mirava a ci~~che non vi fossero giudizi promossi o sostenuti con mala fede ; per passare pii al giuramento in lite od e stimatorio, a mostrare cioè come in certi casi l' attore venisse ammesso a stimare con giuramento 1' entitU del danno da lui subito. Raccoglieremo insieme in un solo capitolo .vari usi ed applicazioni del giuramento di pin breve trattazione, per occuparci poi da ultimo della pena dello spergiuro. E ci basti (, 151) di aver stabilite queste distinzioni fondamentali e di aver tracciate le linee generali del nostro lavoro, senza ingombrare fin da principio la mente del lettore con (151) Avvertiamo fi n d'ora che abbiamo creduto estraneo al nostro tema e proprio invece del diritto pubblico il giuramento dei tutori e curatori. Cie perche la tutela and ~~perdendo col tempo il primitivo carattere di istituto famigliare per assumere quello di istituto pubblico (Padell. Storia del dir. rom. capo 40, Maynz Cours de droit romain § 345, Mackeldey Handbuch des róm. Rechts § 609) si che nelle fonti la troviamo enumerata e paragonata alle pubbliche cariche (L. 8. § 1' e L. 12. § 1. D. de vacat. et excusat. miner. 50. 5. — L. 17. fi 2. D. de exeusat. 27. 1.) e Cicerone la paragona alla procura della repubblica (De of/c. I. 25). Aggiungi che questo giuramento ci par meglio

4η

~?

distinzioni e suddistinzioni che crediamo sarà meglio di fargl~~ incontrare lungo il ca ιnmin π, quando l' occasione l π richiederà. ι.σ ~~ucαtο nel diritto pubblico pel suo carattere di garanzia, per la sua analogia al giuramento dei giudici, dei magistrati, 'dei militari, dei candidati alle cariche ecc. Conseguentemente abbiamo lasciato al diritto pubblico anche lo speciale giuramento che doveva prestare la donna nell' assumere la tutela.

CAPITOLO SECONDO

DEL GIURAMENTO PROMISSORIO ~ 8.

Principio general e. In diritto romano il giuramento non dà, né aggiunge punto una forza civile alle promesse, le quali ritengono i l iredesimo valore che avrebbero, ove il giuramento tun fosse intervenuto. La promessa per se valida acquista soltanto una forza morale e religiosa, non una maggiore efficacia civile, e, ci~~che píu interessa poi, l' atto invalido non diventa punto valido in seguito al giuramento aggiuntiigli (1). (1) L. 7. § 16. D. de partis 2. 14: « Et • generaliter quotiens paetum a iure communi remotum est, servari hoc non, oportet : nec legari, nec iusiurandum de hoc adactum ne quis agat servandum Marcellus libro secundo digestorum scribit .... m L. 5. § 2. (1) de legibus 1. 14: « Seconder itaque praedictam regu lam (L. 5. § 1. (pr.) C. h. t.), qua ubique non senati factum lege prohibente censuimus, certum est, nec stipulatinnem huiusmodi tenere, nec mandator ulhus esse momenti, nec sacramentum admitti a. L. 112. § ult. D. de legatis 1: Divi Severus et Antonínus rescripserunt iusiurandum contra vim legum et auctoritatem iurís in testamento scriptum nullius esse momenti a.

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5S9

Questo e il principio generale: abbiamo però delle eccezioni che meritano di essere singolarmente esposte.

s 9.

Eccezioni al principio generale. I. Disposizione relativa alla rinunzia giurata del minore alla. restitutío in integrum — sue conseguenze. Sec οndo un rescritto di Alessandro Severo la rinunzia giurata di un minore (si suppone che il minore sia arrivato agli anni della pubertà, poiche il giuramento di un pupillo non ha forza alcuna, mancando egli delle qualifiche necessarie per obbligarsi cΟΤι giurame τtο)(2) alla restitutio in integrum nella compera di un fondo, diventava obbligatoria in forza del giuramento (3). Questo rescritto fu interpretato in modo diverso dai glossatori. Bulgaro lo limitd ai contratti validi iρsπ i%tre L. 42. C. de traαeaction. 2. 4: e Si es falsis instrumentis transactiones vel pactiones initae ßuerint, quamvis iusiurandum his interpositum sit, etíam civiliter falso revelato, «as reti'actari praecipimus.... » L. 16. C. de non númer. pee. 4. 30: « "Indubitati iuris est, non numeratai pecuniae esceptionem l o c um habe;« et in talibus nominibus vel foeneralitias vel alus cautionibus, quae etiam sacramenti habent menhionem. Quse enim differentia est in huiusmodi esceptione, sue iusiurandum positum est, sue non, tam in foeneratitiis .cautionibus quam in aliis instrumentibus, quae taler esceptionem recipiunt? » Vedi anche L. 6: C. communia utriusque md 3. 38,1.51. pr, 1. 82. c. 11 Richeri Iurisprud. vol. 2. 5 1385. — Faber Codex bib. II. tit. 8. def. 9. — Glibek Pandekten vol. V. 5 458. — Haimberger Ius rom. prioaIum 5 1δ6. -- ßurehardi W~edereinsetaung in den vor~g. Stand pag. 246. — Wachte; Pandekten ξ 188 beilage. — Windscheíd Pend. 5 83 a. — Arg. L. 26. D. de iuι,eíur. 12. 2. L. 1. C. si adnersus ,vendit. 2- 27. (28).

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69

che si pretendeva d i' impugnare con restituzione: Martino iiivece aρρΙicδ il rescritto anche a manifestazioni di volontà assolutamente nulle, ad esempio al caso che un minore senza un decreto dell' autorità avesse alienato un fondo. (4). Questa seconda, interpretazione; quantunque la meno conforme a i principii del diritto romano (5), fu sanzionata quale legge dall' imperatore Federico Barb a rossa (6). In questi senso vennero L. 11.. C. de praediis minorum 5. 71. Huber. Praelect. de minor. n. 10! 11. — Glück lot. cit. — Savigny System § 309. — Vangerow Pand. vol. I. pag. 265. — Maynz, Cours de droit rom. vol. I. pag. 460. n. 25. — Serafini, ‚sut. § 108 nota 6. — De Crescenzio S1st. del dir. civ. rem: § 95 anuotaz. — Schupfer Obbligas. pag. 158. — Van Wetter, Les obligat. en droit rom. vol. I. pag. 150 n. 2. — Burchardi op. cit. pagg. 246, 247. Questa legge b inserita come autentica nel Codice (Ruth. Sacramenta puberum. C. st adv. vendit. 2. 28.) e come parte di un'altra legge ρid estesa di Federico è inserita nel diritto feudale (§ 10. F. de pace tenenda inter subdít οs etc. II. 53.) — La discordia esistente fra í due dottori e la risoluzione dell' imperatore in favore di Martino, ci viene attestata da Asine, (lettura in codic. L. L si adv. vendit.,) dalla Glossa (in h. 1.), dal Guizzardino (glissa ms. in auth. Sacram. Auber), dal Roffredo (lettura in cod., L. 1. si adv. vendit.), dell' Ugolino (glossa ms. in h. 1.), dell' Accursio (in h. 1.) dell' Odofredo (lect super cod ad h. 1.) — Ecco 1' origine di quella legge secondo quest' ultimo: « Unusquisque (Martínus et Bulgarus) multa a principe habuit, ... et Martínus plus quam Bulgarus erat gratiosus,. quia sciebat melius applaudere. Et dominus Martínus, sciera esse discordíam inter dominum Bulgarum et ipsum, et videns, quod opinio domini Bulgari magia placuit scholaribus, una die, cum equitaret. cum Imperatore, dixit: domine'. quaedam opinio est inter me et Bulgarum, qui dicit quod venditio fatta a minore de re sua sine decreto, • non valet ipso jure. - - Ego dico, ái minor vendídit rem suam sine decreto, non valet, sed si iurat, sive cum decreto sive sine ,decreto, valet. Decidatis, quae opimo vi detur vobis venir? Dixit Imρeratοr : domine Martine, vesti a opinio placet nobis, et vestra opinio est venir. Dixit Martínus Imperatori: modo feciatis unam constitutionem : et ipse fecit constitutionem, quae incipit: sacramenta pube rum etς. » Sevondo Odofredo quindi tutto fu ,

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§9

46

poi date molte decisioni dai papi, decisioni fondate sulla massima che i l giuramento si deve sempre osservare, quando non porta seco la perdita dell' eterna salute od il danno di un terzo « cum °non vergai in aeternae salutis dispendium, nec redundet in alterius detrimentum » {7). In forza di cid molti fatto in una cavalcata dell' imperatore eon Martino: invece secondo le testimonianze più antiche e precise di Azone e Rofl'redo la cosa non corse tanto facile, ma impetrarono dall' imperatore questa costituzione e Martino e suo i'glio. ρrοfittánd ο del favore che godevano alla Corte, e persino i loro amici. — I glossatori in gran parte si pronunciarono nstilmente. Azone ledura fit. Cost si esprime: « Sed ex fraude non habita consideration" fuit fecta: unde multum adversa est minoribus et durahit quantum ileo placebit ». Il (luizzardino e Roffredo (ll. v'it.) dicono che la teoria di Martino ricadde sulla sua famiglia, il patrimonio della quale fu tutto dissipate da un minorenne per mezzo di contratti t i η rati. Alberino da Rosate (in auth. Sacram. pnher) ci inform a che a Rere'amo quell α lesee non era seguita e che Enrico Vil voleva abolirla (vedi auehe Arn. Vinnio Οιιαestiο 'ec .selertae Lib. T. cap. 15). — Ved Saν ign ν nesch. des röm . Rechts im Mittelalter vol. II. pag. 99 e seg.. — Rosahirt Doqme"-qeschichte pag. 160, (7) Cap. 28. Χ. de inreinrando 2 . 24. — Questa proposizione si ritrova già in germe nelle ordinanze di Alessandro HIΙ. (cap. 6 e 8 X. de iureiurando). — Innocenzo III stabili che il giuramento rendesse valido il consenso della donna maritata a ll a vendita di un suo fondo dotale (cap. 28. Χ. de iuureinrandn. cap. 2. de lure~ ιι r. in 6.'0) e Bonifazio Viii. dispose che fosse valida la rinnnzis ad ·un' eredità futura, quando fosse intervenuto il giuramento (cap. 2. de pactis in 6.`^) Vedi anche (esterding, heber der Rin/lυss ηromiss. Ride auf die Rechtsfiestdnd ιgkeit der ~~eschπfte (pagg. 73-82). — L' Ihering Geist des ro?n. Rechts vol. HI. $ 50 ci ricorda che le massime del diritto canonico relativamente al giuramento ρromigsοrio, fecero di questo una via per eludere le disposizioni piì ι salutari del diritto. Vi fu un mezzo per mandare a vuoto le misure di precauzione stabilite dalla legge a tutela di certi individui o di certe relazioni sociali, p. es. I' interdizione deli' usura, il ricorso per violenza o per dole, il .Senatuseons. Mavedonianum, Vellei e κ um, e se il diritto canonico stesso. spaventato dalle conseguenze non avesse introdotto un ripiego (nei n

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§ 9

47

teorici tedeschi ed una pratica abbastanza costante, hanno posto la regola, che il giuramento promissorio serve a convalidare contratti invalidi, quando non sieno assolutamente proibiti o racchiudano una immoraliti o violino i diritti di un terzo (8) — conclusioni ben lontane dai principii del diritto romano. Vari pero fra i dotti moderni tedeschi si manifestano contrari a questa larga applicazione (9). Anche la pratica pii ι recente non si mantiene punto costante come una volta (10), anzi ρ~~Ι di frequente accetta il principio, che i contratti invalidi non diventano validi coil' aggiunta del giuramento (11): contrarie poi a dar efficacia al giuramento promissorio per render valido un contratto invalido, si manifestano le piii recenti legislazioni (12). contratti usurari ottenuti con violenza ecc., si obbligava il debitore a pagare. ma si costringeva poi il creditore a restituire quanto aveva ricevuto) le sue disposizioni in proposito avrebbero servito a meraviglia agli usurai ed ai truffatori. — Contro í principii del diritto ===onice i n tale materia si scaglia il Malblanc (οp. cit. pag. 24), accennandone i tristissimi effetti. Vedi Vangerow Pend. I. pag. 265, Ginck Pend. IV. pag. 542 e segg, Göschen Vorlesungen I. pag. 322. Cosi í1 Weber Να tur. Verb Ιnd. § 120 e segg, il Mühle~ bruch, Fortsetzung von G Ιi rk' s Commentar voi. . 38. pag. 191, ii Wächter Pand. § 188 beilage, il Sintenis Das prakt. gem. Civilrecht vol. II. pag. 306. nota. Vedi Pfeiffer Prakt. Ausfidhr. III. 9, Seuffert Arch iv. II. 261. contro III. 53, Windscheid Pand. § 83. a. nota 6, Brinz Pend. vol. I. § 101. pag. 360. Vedi Weninglugeniieim Lehrbuch vol. IL § 297, Holzschuher Theorie und Casuist. drs gem. Civilrechts vol. I. pag. 148. Preuss. Landr. (dove un tal giuramento è persino proibito) parte II. tit. 20. § 1245, 1246. — Preuss. Ger. Orde. parte I. lit. 10. § 248. — Cod. civ. austr. § 1343. — Cod. iur. bai. íud. cap. 13. § 7. — Ziircberisches priv. Gesetzb. § 964. — Vedi Arnold -Der Parteien-Ε d im Ciνilprο sess nel Archir. f d. civ. Prax. vol. 47. pag. 79 nota 1. — (Cod. civ. ital. art. 1363). Βes νo~ι x τ — II gi τ ram. ον1 dir. priv. mm 6

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S9

Si disputo fra gli autori se questo giuramento di r~nunzia del minore alla resfitutio in in'tegrum debba essere prestato corporaliter, o basti invece il giuramento scritto in insIrurnento (13). L' autentica di Federico non parla di giuramento corporale, mentre l'ordinanza di Alessandro Severo dice espressamente: iureiuι'αndο corporaliter praestiti. Alcuni (14) pensano che queste parole sieno state interpolate, perché nei Basilici non si trovano: anche ammettendo poi il corporaliter, dicono essi che si tratta di una esemplificazione (enunciative), e non di una tassativa (dispositize). Altri scrittori (15) invece credono necessaria la prestazione di un giuramento corporale. Essi dicono che la distinzione logica, perché un minore assai piiz facilmente si lascia indurre alla sottoscrizione- di un documento provvisto della clausola ginratoria, che non alla reale prestazione di un giuramento, e l' Imperatore volle appunto questa seconda forma di rinunzia giurata, per non favorire il dolo dei terzi e puuwe invece la buona fede e l' inesperienza del minore. Io aderisce a questa seconda opinione, sia ρerehé mi par giusto questo ragionamento, sia perchè l' espressione corporaliter Il Landucci nelle note alla versione del Glück lib. IV. si occupa a lungo di questa:celebre questione e sostiene non potersi dare alla legge di Alessandro un carattere generale, onde Ι ' λυ th. di Federico non avrebbe punto appiglio nel diritto romano, ma ue sarebbe anzi un vero sovvertimento_ Cιò, sappiamo personalmente dal pro f. Landucci medesimo, nostro maestro, perché la dispensa del Glück in cui si contiene la sua dimostrazione non è ancora uscita: attendiamo che sia pubblicata per esporla quando ce ne capiterY 1' occasione e d're il nostro modo di vedere in proposito. L. 4. D. stellionat. 47. 20. Fra gli altri il Malblanc op. Cit. 5 83. nota 430. Cosi il Wernher Sekekie observaL for. vol. III. p. 1. obs. 26. n. 15 e segg, lo Strvk !k eautelis iurament. pars 11. sect. 1. c. 3. n. ?6, l' Emmínghans Ad Cocceium li b. 1 2. fit. 2. quaest. 9. net. 2.

S.9'10

4.

vi é nel' ordinanza di Alessandro, sia per i' analogia, che mi sembra importantissima per risolvere la questione, della L. 3. § 3 e 4. C. si minor se maurern 2.42. [43], che ora passo ad esporre.

§ ι ο.

II. Asserzione giurata da parte del minore di essere maggiore. Giuramento scritto. Il minore era escluso dal beneficio de lla restitutto in integrunt in quelli affari nei quali egli stesso s i era spacciato per maggiore (16) ; ci ~~in conseguenza del principio generale che nessuno poteva chiedere d' esser restituito contro quelli affari nei quali si era condotto dolosamente (17). Cadeva quella esclusione, quando il minore stesso era in errore circa la propria etY' , tolto pur tuttavia il caso che egli avesse confermata con giuramento la sua asserzione di essere maggiore. Diverse erano le conseguenze a seconda della forma nella quale il giuramento era stato prestato. Sc il minore aveva giurato semplicemente nell' istrumento contrattuale di esser maggiore, poteva ancora venire restituito, soltanto nel caso perδ che egli provasse in modo evidente per mezzo di documenti e non già con testimoni, di essere minore; se aveva prestato invece il giuramento cοrροrαliter, era tolta ogni via alla restitutio (18). Tale disposizione e quella esaminata nel precedente paL. 32, e 43. D. de minor. 4. 4. — L. 1 e 2. C. si minor. se maurern 2. 42. (43). Burchardi Die Wiedereinsetzung in den vor. Stand pag. 245. , L. 3. § 3 e 4. C. si minor, se maurern 2. 42. (43).

ragrafo (19) mostrano come pei Romani avessero diversa emcacia il giuramento scritto ed il giuramento corporale, ciog il verbale (send οche non é ammissibile che 1' espressione giga mento corporale fosse riservata ad indicare quello prestato col tocco dei Santi Evangeli, perché allora non ne parlerebben° imperatori pagani, come Alessandro Severo (20) e Diocleziano e Mlassiiniano) (21). Nelle fonti troviamo fatto cenno del giuramento- scritto altre due volte (22), e precisamente per negargli qualsiasi ef ~cacia, nella L. 4 D. stellion. 47.20. (23) e nella L. 16. C. de non numer. pec. 4.30. In queste due leggi per altro non sono aggiunti a confronto gli effetti del giuramento corporale ed io credo anzi che l'inefficacia del giuramento in tali due casi dipenda non gii dalla forma colla quale fu prestato, ma bensì nel primo caso da .c~~, che í Romani rilasciavano la punizione dello spergiuro quasi totalmente alla divinit (come mogli s ρ~egheró trattando dello spergiuro), e nel secondo, d al principio generale, che il giuramento non dava, ne aggiungeva forza civile alle promesse ed ai contratti ; lainde io stimo che anche il giuramento corporale avrebbe condotto a ll e stesse conclusioni. Pilι innanzi troveremo la forma scritta adoperata con efficacia nella cautio iudicio s'sh (24). L. 1. C. si adveru. vend i t. 2. 27 (28). L. 1. C. h. t. L. 3. § 4. C. si minor se maurern 2. 42. (43). Nella L. 112. § 4. D. de legatis 1. si tratta di un giuramepto imposto ' ο l testamento e non di un giuramento da presíarsi in iscritto. Cinfr. L. 1 6 § 1. D. de pignor act. 13. 7. Gli scrittori greci mantengono í principii del diritto romano circa il giuramento scritto ed anzi sono forse più rigorosi: nella traduzione della L. 3. C. s i minor se mau rern 2. 42. (43) la forma verbale e la scritta sono , tenute distinte ed anzi 8 detto, come aggiunta, che soltanto il verbale 8 un vero giuramento (Basil. Χ. 25 3) : in un altro passo viene ommessa la particolare designazione di un giuramento corporale come

sii

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III. Legge d' Arcadlo e d' Onorio relativa alle promesse

ed ai patti rafforzati con giuramento.

Un' import a nte eccezione al principio generale suesposto fu introdotta da una disposizione di Arcadio ed Onorio. Per questa venne stabilito che il maggiorenne il quale violi i patti o le transazioni o manchi alle promesse Iiberamente fatti e rafforzate da giuramento, non solo sarà notato d'infamia, ma sarà anche privato dell' azione relativa e spogliato della proprietà di quelle cose e di quelli . emolumenti che in forza del patto concluso avesse conseguito: tutte quests inutile (Basil. R. 10. 1: è la traduzione della L. 1. C. si advers. vendit. 2. 27) e negli scogli di Balsamine al Nomocanon di Fozio è limitata la generale proibizione° dei giuramento pei religiosi, al giuramento corporale, non considerandosi la forma scritta come un vero giuramento (Baisamonis Schol, ad Photii nomocanon tit. IX. c. 27. belli et Iustelli bibi. iur. can. T. II. pag. 994). — I glossatori avvertono la distinzione colle espressioni iuramentum cerbotenus praestitum e iuramentum corporaliter praestitum (Azo ed Accursius ad L. 1. C. si adv. vend. 2. 28. e ad L. 3. C. si minor se ma u orem 2. 43). -- Riguardo alle cauzioni processuali, dove la forma scritta del giuramento ha un' importanza pratica, essi dicono che per una « ferrea et tenacissima consuetudo » queste cauzioni in parte ρiι non s i esigevano, in parte poi si prestavano mediante la garanzia reale: ed anche se parlano del giuramento come mezzo di cauzione, non toccano in particolare della forma scritta. Una volta troviamo posta nella glossa (Gloss. ord. ad Clem. 1. § 3. de hereticis 5. 3. verb. tacta ....) l' interrogazione se pel giuramento corporale sia necessario ii tocco dei Vangeli: questa interrogazione non ha dato punto luogo ad una menzione del giuramento scritto. — Su tutto questo vedi Blume Ueber die schriftliche Eidesleitung nella Zeitschr. für geschieht. Rechtswissenschaft Vol. 14.

pagg. 1-41.

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§ 11-12-13

cose insieme, colla pena eventualmente inserita nella convenzione, andranno a vantaggio di quella parte che fedelmente 1' avrà osservata (25). Come nota il Donello, (26) sorgono -quattro svantaggi: 1' infamia, la perdita dell' azione, 1' obbligo di pagare la pena promessa e quello di restituire le cose ricevute.

N. Promessa di fare un pagamento. Chi ha giurato per genium prineipis di fare im papagamento e arranca poi alla promessa, viene sottoposto alla fustigazione, e mentre vien bastonato, il pubblico banditore gli grida: non giurare temerariamente (27).

V. Compromesso confermato con giuramento. La decisioni pronunciata da un arbitro dava luogo ad un' azione, se il compromesso era stato confermato da giuramento. Questa disposizione fu abolita più tardi da Giustinano allo scopo di evitare spergiuri (28).

(25) L. 41e C. de tr ~nsactionibus 2. 4. (26) Comm. adh.L L. 13. § 6. D. de _ iureiurYndo 12. 2. L. 4. C. de receptis 2. 55. (56). -1Q. 82. e. 11, Anth. Decernít C. de receptíé 2 55.

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14.

ΝΙ. Promissio operarum iurata a liberto facts. Si tratta del iusiurandum liberti, come dicono le fonti, o della prorissio jurata a liberto (acta,come dicono gli interpreti (29). I liberti erano tenuti isο iure alla prestazione delle opere ο fficiales (30), semplici dimostrazioni di affetto e di riverenza; alle fabriles et artificiales (che erano invece prestazioni aventi un valore pecuniario) erano obbligati solo in quanto specialmente fossero state stipulate (31) o promesse con giuramento (32). Ecco come sorse, a mio credere, questa forma di obbligazione. I padroni nel dare la libertà ai loro schiavi miravano in generale ad assicurarsi la, prestazione di opere fabbríli ed artificiali. I loro soggetti volentieri erano disposti ad assumere questi carichi, fnchè erano schiavi, per conseguire il massimo dei beni, la libertà, ma, non potendo essi per la loro condizione servile contrarre valida obbligazione, mancava il mezzo giuridico di assicurare questi impegni: una volta liberati poi, e soddisfatti quindi i loro desideri, poteva darsi che L' Accarias (Précis de droit romain § 495. nota 2) trova preferibile 1' espressione delle fonti a quella degli interpreti, perchè la promissio nel suo vero senso indica la risposta fatta alt' interrogazione di uno stipulante, mentré, come vedremo, nel iusiurandum liberei, al pari che nella dotis dictío non vi era nb interrogazione, nb risposta. L. 26. § 12. D. de condict. indeb. 12. 6. L. 3. pr, L. 5, L. 15. § 1, L. 22. pr, L. 23. pr, L. 24, L. 37. pr. D. de operís libertorum 38. 1. - L. 54. § 1 e L. 73. pr. D. de verbor. obbg. 45. 1. L. 7, L. 13. pr. D. L. 7. pr. e • § 3. D. de operís libert. 38. 1. de acceptil. 46. 4. - L. 37. pr. D. de openis libertorum 38. 1. - Gai. III. 83. - L. 36. D, de manum. testam. 40. 4.

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non volessero obbligarsi ad opera alcuna. I padroni idearono un mezzo ingegnoso per ovviare a questi inconvenienti. Essi ricorsero alla religione Ιι dove mancava il diritto; introdussero cí01 l ' uso di far promettere con giuramento allo schiavo la prestazione di date opere. Questa promessa giurata, perchè fatta durante lo stato di scbiavitii, non aveva alcun valore civile e non dava quindi luogo ad azione, ma lo schiavo una volta manomesso, si sentiva legato in coscienza e ripeteva la promessa, facendo naturalmente acquistare azione al patrono. Ad assicurare la riuscita dello spediente intervenne il pretore rifiutandosi di concedere la libertà a quelli schiavi che dopo la manumissione, non ripetevano il giuramento. Questo ci viene attestato da Cicerone κ Itaque usurpavi vetus illud Drusi, ut ferunt Praetoris in eo qui eadem liber non iuraret, me istos liberos non addixisse » (33). Se non che i padroni si fecero soverchiamente esigenti e per tale via gravarono eccessivamente di opere í loro schiavi, facendo a questi brillare dinanzi l' esca della libertà, si che il pretore dovette proporre un editto coarctandae persecutionis liber. tatis causa imposilorum; κ animadvertit enim rem ístam libertatis causa impositorum praestationem ultra excrevisse, ut premeret atque úneraret libertinas personas » (34). Il pretore nell'opera sua di riparare alle vessazioni e far strada all' ordine ed all' equit~, si tro®ó dinanzi la speciale forma della promessa giurata, di cui abbiamo esposta l'origine. Fedele al principio che caratterizza tutto il diritto romano

..

Ad Au. ep. Lib. '7. ep. 2. L. 2. pr. D. de operis libert. 38. 1. — Cfr. L. 1. pr. D. de bonis libert. 38. 2. — Sulla necessità nella quale si trovarono i pretori verso la fine della repubblica di tutelare i liberti dai troppi carichi imposti per causa della manumissione, vedi anche Padellettí Storia del dir. rom. capo 42. e nota al detto capo, Schmidt Das P/lichttheilsrecht etc. pagg. 8 é 9, Wering Pandekten § 48. pag. 110.

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ed in particolare il diritto onorario, di non cancellare, nè innovare di un tratto, ma di modificare invece gradatamente, il pretore non abolì la forma consuetudinaria della promissio iurata, per mantenere la sola forma ordinaria della stipulazione, bensì tenne in vita anche quella, accordandole anzi piena diretta efficacia giuridica da un lato, ma dall' altro poi regolandola in modo da impedire le angherie e gli abusi. E questo ·secondo scopo s i ottenne collo stabilire, che non sorgesse obbligazione dalla pA omessa giurata di opere, che quando tale promessa fosse fatta allo stato di libert ~~« ut iurisiurandi obligatio contrahatur, libertuin esse oportet qui inret v (35) — « Turare autem debet post manumissionem ut obligetur » (36) — « in liberto antiquior contractus operarum esse nοn potest, sine quo libertas ei data non esset » (37) — .... servum.... nisi post manumissionem iuret, non obligatur » (38). Si giunse quindi a questa conclusione: il giuramento prestato allo stato di libertl ι fu naturalmente obbligatorio e produsse azione, il giuramento prestato allo stato di schiavitù invece non obbligò d' allora in poi, che in coscienza non fu più obbligatorio in via indiretta anche giuridicamente come era prima; il pretore cioè non diniegò pil ι la libert a coloro che avevano promesse con giuramento delle opere, essendo schiavi, e non le ripromettevano poi affatto non le ripromettevano nella stessa misura e condizioni (« eadem liber non iuraret ») una volta manomessi. Ecco perché Cicerone dice: « vetu.r fuisse illud Drusi praetoris » etc. I padroni seguitarono a far giurare gli schiavi, calcolando

L. 7. pr. D. de Oper. libert. 38. 1. L. 7. § 2. D. h. t. L. '77. D. de solution. 46. 3. L. 36. D. de manum. testam. 40. 4.

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§ 14

sulla religiosità degli stessi (39). ma 1' appoggio dell' autoritY civile non vi fu più. Mi pare che collo stabilire questo svolgimento storico, resti chiaramente spiegata 1' esistenza di questa forma speciale di obbligazione. Merita d' essere avvertito il parallelismo colla stípulatíu coli' altra via cioè, per la quale il liberto poteva obbligarsi alla prestazione delle opere. Il giuramento doveva prestarsi allo stato di libertà ed altrettanto la stipulazione (40); 1' obbligo di opere assunto dal liberto mediante giuramento, era estinguibile coli' accettilazione (41), che in origine almeno era intimamente legata alla stipulazione; perchè la promessa giurata fosse valida, bisognava che il patrono fosse presente (42), e si sa dall'altro iato, come nella stipulazione era cosa essenziale la presenza delle parti, e soltanto Giustiniano dispose che questa dovesse presumersi, quando esse fossero designate come presenti nell' istrumento di stipulazione (43). Εravi perd 1' impo rt ante differenza, che 1' obbligazione sorgeva nella promissio jurata a liberto (acta per le parole proferite da unα parte sola, mentre la stipulatio esigeva il concorso d' ambe le parti, una domanda cioè ed un α risposta (44).. Ce lo attesta Vennleio Saturnino L. 44. D. de liberal. causa 40. 12.

L. 7. § 2. D. de operis libert. 38. 1. — § 6. I. de inutilib. etipulat.3. 19. ' L. 13. pr. D. de acceptiL 46. 4. L. 6. § 3. D. de confessis 42. 2. § 12. I. de inutil. stipul. 3. 19. lai. Epít. Instit. IL 9. § 3 e 4. Del iusiurandum liberti sembra fosse trattato da Gaie nelle sue ín~tituzi οni a proposito delle obbligαziοni verbali, ma in quel punto una pagina è rimasta illeggibile, ed il contenuto 8 compendiosamente riferito nella epitome delle ínstituzioni, che si trova nel Brevíarum Alaricíanum. Là appunto è detto

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Con questo resta compito il numero delle ecce2.i οni al principio generale che regola il giuramento promissorio (45). E poiché da ultimo ci siamo trον ití nel cam ρο dei rapporti tra patrono e liberto, stimiamo opportuno di passare ora a discorrere del giuramento di non contrar matrimonio, fatto prestare dal patrono al suo liberto o alla sua liberty - giuramento che entra pure nella materia del presente capitolo.

che la base di questa obbligazione sta propriamente nella religione del giuramento, ben più che nella solennità delle parole pronunciate. E difatti apertamente vien detta iurisiurandi οbligαtiο da Ulpiano L. 7. pr D. de oper. libert. 38. 1. e nella L. 13. pr. D. de acceptil. 46. 4. si legge che il liberto il quale giura di prestare delle opere, si obbliga per iusiurandum.

Questa forma di obbligazione per iusiurandum era riservata ai servigí promessi dai liberti L. 56. pr. D. ds fideiussor. 46. 1: questi poi ne potevano validamente far uso anche per cause diverse dalla liberta conseguita L. 7. § 1. D. de openis libertorum 38. 1. (45) Aggiungiamo quanto Giustiniano dispone nella 1. 74. c. 5. Di sovente, egli dice, qualche donna ricorre a noi lagnandosi che taIuno la condusse a casa con promessa giurata in oratoríis o sacra scriptura tacta che la riterrebbe come legittima moglie ed invece dopo averla tenuta presso di se lungo tempo ed averne avuto anche prole, poi, senza í figli, od anche con questi, la scacciò di casa. L' imperatore stabilisce che esistendo queste circostanze, le donna diventi legittima moglie e non possa quindi essere espulsa se non per giusta causa di ripudio. Che se il marito la scaccia senza ragione, ella potrà ripudiarlo, e se e indotata, esigere la quarta parte dei di lui beni. E ehe, altro, esclama Giustiniano poteva fare la donna che non aveva dote, più che dare tutta si stessa in dote al marito? La prole poi sari legittima anche contro voglia del padre, ed invano questi (dopo la morte della prima moglie o dopo averla giustamente ripudiata) vorr considerare legittimi solo i figli nati da un altro matrimonio, perché se a queste seconde nozze

presiedette la legge, delle prime fu testimonio Iddio.

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§ 15 15.

Giuramento imposto al liberto od alla liberta di non contrarre matrimonio. La legge delle XII tavole aveva stabilito cbe se il liberto moriva intestato e senza eredi legittimi, la sua eredità fosse devoluta al patrono ed ai figli di questo (46). I patroni avevano quindi grande interesse, che í loro liberti, maschi o femmine, non contraessero matrimonio, e, ad ottenerlo, li facevano giurare in questo senso. Due volte sotto Augusto la legge alzú la sua voce contro tale scaltro espediente. La legge Aelia Sentiti stabili che dovesse decadere dal diritto di patronato il patrono quando egli stesso od una persona soggetta alla sua podestà per suo comando avesse preteso da un suo liberto o da una sua liberta il giuramento di non contrar matrimonio o per sempre o per un dato tempo, od in via assoluta, o di non unirsi in matrimonio che con una data persona, o di generar figli (47) : ed anche quando senza volere del patrono, una persona soggetta alla sua podestà, avesse sforzato il liberto a tale giuramento, se il patrono non lo avesse rimesso, decadeva d al diritto di patronato (48). Facevano eccezione il caso di liberto evirato Ulp. fragm. tit. 29. § 1. — § 3. I "de success. libert. 3. 7. — § un. I. de legit. patr. tutela 1. 17. L. 6. pr. e L. 15. D. de lure patron. 37. 14. — L. 3. § 5. D. de suis et legit. hered. 38. 16. — Sí stimava che avesse estorto au tale giuramento, anche quegli che permetteva che fosse prestato. L. 6. pr. D. h. t. — Schmidt Das Ρ$ichttheilsrecht etc. pag. 49. nota 42. L. 32. pr. D. qui et a.quibus 40. 9: — Decadendo dal suo diritto, il patrono perdeva naturalmente il privilegio di non poter esser

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od inabile al matrimonio (49) : il caso del giuramento di non chiamato in giudizio dai suol liberti, ehe con licenza del pretore. (L. 4. § 1 e L. 8. § 2. D. de in ius voeando 2. 4. ; cfr. L. 2. C. de ín jus. icc. 2. 2). Se poi fatto del padre tale privilegio andasse perduto pei figli del patrono, she pure ne godevano, era questione discussa fra í giureconsulti romani. Pare che dopo la morte del patrono che aveva costretto al giuramento, tutti ammettessero il sorgere di quel diritto nei figli. Giuliano poi lo ammetteva anche durante la %it del padre ed Ulpiano approvava la sua opinione, mentre Celso lo riteneva sospeso ed a lui sembra aderisse Paolo (L. 8. § 2. D. de in ins verande 2. 4 L. 15. D. de jure patron. 37. 14). - Il Cuiacío (Comm. ad L. 8. D. de in ius. voc. 2. 4. Vol. 7. col. 121.) voile spiegare questi passi col di stinguere il diritto di successione dal diritto di riverenza. Quanto al primo, ego/ alla successione, Proeolo e Celso dicevano che durante la vita del padre era tolto al figlio questo dritto, ma Giuliano lo negava e la sua sentenza fu accettata, in quanto che tolto il delitto di lesa maestà, la colpa o l' infamia del padre non nuoceva al figlio (L. 17. D. de iure patron. 37. 14. - L. 26. D. de poenis 48. 19) : ein valeva però se il figlio non si trovava in podestà del padre che era incorso nella legge Aelia Sentia (L. 16. § 4. D. de bonis libert. 38. 2.), perch/ se il figlio era in potestà del padre, questi, finche viveva nuoceva colla propria colpa al figlio, aeeifi ehe il padre non conseguisse nomine idea quanto non poteva avere nomine proprio e cosa deludesse la legge (L. 9 e 11. D. de bonis liberi. 38. 2). Quanto alla riverenza non ne andavano privati in mode alcun n/ i figli soggetti a podesta, n/ gli emaneipati pereh/ erano innocenti, e pertanto n/ gli uni, n/ gli altri potevano esser chiamati in giudizio dal liberto senza permesso del pretore. - II Castrense (Comm. in L. 8. D. de in ius vie. 2. 4.) dice che il delitto del padre non nuoceva al figlio in quelle cose che aveva dalla legge e non dal padre : ora polche il figlio aveva dail' editto del pretore quel privilegio, se il padre per proprio delitto lo perdeva egli lo conservava anche durante la vita di questo. - Π Donello (Comm. de lure chili lib. 12. cap. 19.) reputa che perdessero ogni diritto í figli ehe direttamente avevano obbligato il liberto al giuramento o che avevano acconsentito al padre ehe cosl faceva: se essi nulla d i ein avevano fatto, eran innocenti e su lore non poteva rieadere la pena del delitto paterno (L. 22. C. de poenis 9. 47). L' Hilligero nelle note al c οmmentarlo del Donello (leve cit. n. 5) dice che tale conciliazione / troppo -

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stringer nozze contro le leggi (50) : per la liberta il caso del giuramento di non maritarsi prima che í figli che aveva, giungessero ella puberta (51), o di non maritarsi che col patrono. In quest'ultimo caso ρer~~la legge distingueva: se il patrono aveva reale intenzione di sposare la liberta, non decadeva dai suoi diritti, godendo egli come di un diritto di prelazione nel matrimonio di quella; se tosi non era ed il giuramento invece aveva servito soltanto a mascherare il suo disegno che la liberta non si maritasse, egli incorreva nel disposto della legge Aelia Sentia (52). Se questa faceva decadere dal suo diritto il patrono (53), per la lex Julia de »aarinindis ordinibus il giuramento veniva rimesso a chi lo aveva prestato (54). , immaginaria e ne propone un' altra, cíoé che i figli perdessero ogni diritto circa la successione (e che a ciò si riferisca la L. 15. D. de iure patr. 37. 14. persuade, egli d i ce, anche la precedente L. 14. D. h. t.), giacche non potevano per la successione avere maggiori diritti del padre loro, e che conservassero invece il lore privilegio circa la chiamata iii giudizio: in giudizio (egli soggiunge) non poteva esser c~iamato nemmeno il figlio naturale del patrono e nemmanco dalla propria madre senza permesso (L. 10. D. de i n ius voc. 2. 4), come neppure l' erede estraneo del patrono (L. 2. C. de in ius voc. 2. 2). L. 6. § 2. D. de jure patron. 37. 14. L. 3. § 5. D. de suis et legit. hered. 38. 16. L. 31. D. qui et a quibus 40. 9. - Vedi Heinecc. dd legenz lui. et Papiam . Poppeam lib..2. cap. 22. L. 6. § 3. D. de iure patron. 37. 14. Vedi la conferma anche nel diritto giustinianeo. L 4. § 5. C. de bοaís liberi. 6. 4. L. 6. § 4. D. de iure patron. 3'7. 14. - Questo passo d ice veramente per,nittitur, ma permittere .in cambio di remíttere troviamo più volte nelle fonti. (Coal alla L. 37. D. de pactís 2. 14. permittere ρeeuniam, alla L. 3. D. de publicis iudiciis 48..1. aceusationem permitittere; altri esempi vedi in Cuisc. Obsercat. et Εmendit. lib. 21. cap. 29. vol. IH. col. 583).

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S ι6. Condizione del giuramento. (Conditio iurisiurandij Si- ha la conditio iurisiurandi quando la prestazione del giuramento di fare o non fare qualche cosa e posta a. condizione di. un atto giuridico (55). Allora in base alla regola generale delle condizioni, finché il giuramento non viene prestato, l'atto non acquista la sua efcacia e d' altro canto l' acquista immediatamente colla prestazione del giuramento. E tosi é infatti negli atti tra vivi, in cui tale condizione e pienamente ammessa (56) : negli atti di ultima volontA (57) invece il pretore considera la prestazione del giuramento come non apposta quale condizione, obbligando invece 1' erede od il, legatario ad eseguire 1' atto, che avrebbe dovuto giurare di compiere (58). Dice giustamente il SavíL. 19. § 6. D. de donationibus 39. 5. L. 39. D. de inreinranda 12. 2. - L. 19. § nit. D. de donation. 39. 5. • (57) L' editto veramente si riferiva s οΙtαιΙtο all ' istituzione ereditarla cd ai legati : la sua applicazione ai fedecommessi ed alle donationes mortis causa riposa sull' interpretazione. (cfr. L. 8. § 1- 3. D. de condic. institut. 28. 7. e L. 29. § 2. D. de testam. militia 29. 1) Vedi Lenel Das edictum perpectuum tit. 26. § 166. (58) L. 8. pr. D. de condic. ínstit. 28.7.-L. 20. pr. D. de bonis libertorum 38. 2. - L. 26. pr. D. de cond , et dem. 35. 1. - L. 1. § 3. D. ad leger Falcid. 35. 2. L. 14. 5 .1. D. de legatís III. - È in forza di questa trasformaziona artificiale che risultai' obbligo di compiere 1' atto racchiuso nella conditio iirisiurandi e non è punto vero che la conditio iuriurandi racehinda due condizioni egualmente obbligatorie in diritto. 1' una di giurare, 1' altra di compiere 1' atte che si doveva giurare, ~οme credette, fra gli altri il Thibaut Pend. § 973. num. 3. - Vedi Savigny

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gny (59), che si tratta d i una trasformazione della conditio in modus, e respinge come erronea la teoria di coloro che rai visano in questo una s οstítùziοne di condizione. Per questi 1' atto stesso, anziché la semplice prestazione del giuramento; diventa condizione, ma cid sarebbe un oltrepassare la volontà del defunto, ρerchè l' esecuzione dell' atto dovrebbe sempre precedere l' acquisto del diritto, e così il testatore non ha ordinato, ed in materia di legati poi il dies cedens, essendo ritardato, l' esistenza stessa del diritto si troverebbe compromessa. Per la L. 8. § 6. D. de condir. instit. 28.7 è stabilito soltanto, che si rifiutino ali' erede le azioni derivanti dalla successione, 1 ~(hè egli non abbia dato o fatto quanto la conditio iurisiurandi racchiude, ma 1' eredità gli è interamente acquistata e dopo la sua morte, passa ai suoi eredi: trattandosi invece di una condizione, se egli morisse prima di averla adempiuta, nulla raccoglierebbero i suoi eredi. A conferma di questo, faccio osservare il linguaggio delle fonti (60), le quali parlano di costringimento all'esecuzione del fatto racchiuso nella conditio iurisiurandi, come a dire che l' erede od il legatario consegui quanto doveva avere e si reclama quindi da lui 1' esecuzione del carico imposto-

System § 123 nota ο. — Vedi anche Scheurl Beitráge sur Bearbeit. des róm Rechts vol. II. pagg. 258 e 294, Windscheid Die Lehre des röm. Vedi a conseRechts ion der Vοraussetsuτag num. 25. in princ. guenza della remissione della cοndιtio iurisiurandi negli atti di ultima volonté, le L. 8. § 4 e 5. D. de condir: instíl. 28. 7. System § 123. L. 26. pr. D. de condir. et demonstr. 28. 7. « .... corn pellitur facere id quod facturum se Turare iussus est, solo iureiurando remisse ». L. 8. § 7. D. dé condir. institut. 28. 7. a Mirino auteur vel manamisso Stich ο vivo testatore, qui ita heres institutus est, si iurasset se Stichum manumissurum, non videbitur defeetus condicione heres, quamvis verum sit compellendum eum manumittere si viveret ... »

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gli, cid che e il carattere del modus (61), laddove nelle c οndizzioni egli nulla acquista finché non ottempera alla condizione, e questo adempimento da lui non si reclama, perché nulla gli si d~, a così dire, anticipatamente. Il pretore trasfοrmd casi la conditio iurisiurandi negli atti di ultima v olοntà per impedire che uomini malvagi prestassero il giuramento, senza poi eseguirne il contenuto, con violazione della religione, inganno del testatore ed empio lucro per parte loro, e che altri invece per scrupolo esagerato rinunziassero all' ereditU od al legato, piuttosto che prestare il giura-mentο (62). L. 17. § 1 e L. 44. D. de manum. testam. 40. 4. L. 8. pr. D. de condir. institut. 28. 7. α Quae sub condicione iurisiurandi reliquuntur, a praetore reprobantur: providit enim, ne is qui sub iurisiurandi condicione quid accepit, aut omittendo eondicionem perderet ijereditatem legatumve alit cogeretur turpiter accipiendi e cidicionem Turare. voluit ergo oum, cui sub iurisiurandi condicione quid relictum est, ita capere ut capiunt hi, quibus nulla talis iurisiuran lí condicio inseritur et rette: cum Beim faciles sift nonnulli hominem ad iurandum contemptu religionis, al ~~~ perquam timidi mete divini numinis usque ed superstitionem, ne vel hi vel illi aut consequerentur aut perderent quod relictum est, praetor consultissíme intervenit. etenim potuit is, qui voluit factum, quod religionis condicione adstringit sub condicione faciendi relinquere : ita enim homínes aut facientes admitterentur aut non facientes deficierentur condicione a. — Un tempo bisognava adire di volta in volta il pretore per ottenere che fosse rimessa la condizione del giuramento; piìι tardi invece fu rimessa ipso j ure. (Cicer. in Verrem li!' I. cap. 47. — L. 8. § 8. D. de condir_ inst. 28. 7.) — La conditio iurisiurandi viene annoverata dagli scrittori fra le condizioni m υ rαlmente impossibili e con questo s' accorda anche la L. 20. D. de condir. et demonstr. 35. 1. « Non dubitamus quin turpes condiciones remittendae stint: quo in numero plerumque Runt etiam iurisiurandi ». Ma la circostanza che se quella condizione nelle disposizioni di ultima volontà non valeva, nei contr ~tti invece era pienamente valida, mette in diffidenza contro quell' espressione (moralmente impossibile), in quanto che ció che non è permesso dalla morale, Βbaro ~ w υ

Il g' ιr ιm. na dir , p~v. rom.

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§ 16

Del resto, se la prestazione del giuramento imposto quale condizione negli atti di ultima νοΙοnt ι, non è riconosciuta obbligatoria dal pretore, dall' altra parte -poi non proibita: sussiste però sempre l' obbligo dell' esecuzione dell' atto, la trasformazione della conditio in modus, altrimenti il disposto del pretore sarebbe inutile (63). — In due casi la conditio íurisiurαndí viene ammessa anche celle disposizioni di ultima νοΙοnt ι. Il primo cαsπ ha luogo quando la disposizione testamentaria è fatta in favore di una citt (nel qual caso giurano i magistrati municipali) (64): ciò probabilmente perchè i pericoli temuti dal pretore riguardo alla cο nditiο iurisiurandi negli atti di ultima volontà, si può dire che sien ο eliminati, quando trattasi di una citt , tanto píiι che i magistrati mu ιιicípali, organi della prestazione del giuramento, non hanno alcun interesse personale diretto. Il secondi caso ha luogo, quando uno schiavo è liberato sotto condizione di una promessa con giuramento; in tal c αsπ lo schiavo diventa tosto libero colla semplice prestazione di questa (65). lori trova applicazione l' editto del pretore perche la condizione sia rimessa K et merito (dice Ulpiano) nam ciò che 2 turpe, deve riuscire impossibile nei contratti

come nelle disposizioni di ultima ν ohntà: pare adunque che si sia scambiata la impossibilità giuridica stabilita dall'editto di aggiungere validamente la cοndι Ιο iuri.siurandi alle disposizioni di ultima volontU, colla morale impossibilità dell' adempimento della condizione o. con altre parole, che si sia detta la condizione del giuramento impossibile, per ciò che non poteva esser validamente imposta, non perché non potesse essere adempiuta senza offesa del diritto o della morale. (Arudts Ciu. Schriften νοΙ. I. pag. 38.) (63) L. 62. pr. D. de acquir. hered. 29. 2. Come risulta da questa

legge, la prestazione volontaria del giuramento é una pro herede gestio. (84) L. 97. D. de condic. et demonstr. 35. 1. . (65) L. 12. e L. 38. D. de manum. testam. 40. 4. — L. 13. § 3. D. de statulib. 40. 7.

§ 16

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si quis remisent conditionem libertatis, ipsam libertatem impedit, dum competere aliter non potest, quamn si iuuratum fuerit » (6B). Infatti le eredità, i legati, í fedecommessi, se non si potevano acquistare iure civili da chi non giurava, perche la condizione restava inadempita, si conseguivano egualmente colla bonorurn possessio sec'mdτοn labulas o con azioni utili date dal pretore, che producevano lo stesso risultato materiale (67) ; ma nel legato della Ιibertà sotto condizione di giuramento, il,pretore, qualora avesse rimesso tale condizione, non aveva un mezzo di protezione ehe producesse la lihertU Romana, potendo solo accordare un in libertate murari che era ben diverso (68). Il giuramento poi dello schiavo non aveva forza obbligatoria, ma si contava che, divenuto liberto, per rispetto religioso to i'ipetesse (69), L. 12. ρr. D. de manum. testam. 40. 4. L. 63. § 9 e 10. D. ad sengt. cens. Trebell. 36.1.- L. 1. § 2. D. ad leg. Falcid. 35. 2. - L. 20. pr. D. de bon. libert. 38. 2. Vedi. Cuiac. Obserr. et Emendat. lib. 13. cap. 22. νοΙ. I11. col. 348 ; Va~ gerow Pandekten § 434. Anmerk. 1. - 11 Savigny System § 1 23. 5. dice che la disposizione si fonda su cíó ehe la maggior parte degli atti che possono essere imposti ad un uomo libero come condizione, non possono essere imposti ad une schiavo in causa della sua incapacità di diritto. - Lo Stríppelmann (Der Gerírhts-Eid parte II. pag. 13) dice sens' altro che quell' eccezione fu prodotta dall' intendimento di favorire la libert ι. L. 36. D. de manum. testam. 40. 4. - L. 7. pi. e § 1 e 2. D. de oper. libert. 38. 1. - L. 44. D. de liberal, causa 40. 12. - Cerne conseguenza di questa eccezione, è stabilito che se ad uno sclia ν n viene lasciato un legato insieme alla libertà sotto la condizione del giuramento, egli . deve giurare e col giuramento acquista una cosa e l'altra che se glie lasciata invece la libertà duramente ed il legato sotto la condizione del giuramento, questa gli va rimessa (vedi L. 12. § 1 e 2 . D. de manum. testam. 40. 4) - Ricordiamo poi corne in favore della libertà si riteneva adempiuta per parte dello schiavo la condizione impostagli, quando per caso fortuito veniva impedito di adempirla.

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'Da questo caso reputa íl Savígny (70) che sia sorto 1' uso di esigere un giuramento come condizione di una disposizione testamentaria: i n seguito dei testatori imposero questa condizione a degli uomini liberi, si manifestarono degli inconvenienti, e ne venne la proibizione dell' editto (71). L. 94. D. de condic. et demonstr. 35. 1. — L. 3. § 8, 10, 11, L. 4, § 5, L. 20. § 3, L. 28. pr. D. de statuliber. 40. 7. Loco cit.

Il Cuiacio (Lib. V. Οbseruαt. et Εmend αt. cap. 1. Vol. III. col. 105: vedi anche Comment. in L 8. D. de condic. instit. 28. 7. Voi. VII. col. 929) ammette Una eccezione (alla regola che la conditio íurisiurαndi si rimette nelle disposizioni d' ultima volontà) pel caso della nuda conditio iurisiurandi, pel caso cioè in cui fosse imposto semplice.mente di giurare, senza obbligarsi ad una prestazione. Si soddisfaceva a questo puro giuramento (egli dice) pronunciando le parole usate dagli antichi Romani nel desiderare buone cose, felici eventi u testor dív:num numera, fas mihi sit earn hereditatem idee legatum eapere » oppure « ex animi rei sententia hanc hereditatem hocve legatum habeo ». L' Hilligero nelle note al Donello (nota 12. in Cοmm. lib. 8. cap. 32.) approva questa opinione del Cuiacio. Dubiterei di questa eccezione. — Intanto mi riesce strana 1' imposizione di questa nuda condizione di giurare, tanto pid che il Cuiacio non porta nessun autore né a cóm ρrονare 1' uso di quelle formule suesposte nelle ereditk e nei legati, τιè a dimostrare che alla pronunciazione di quelle formule si riducesse l' imposizione della nuda conditio iurisiurand. Dalle due leggi 62. pr. D. de adquir. hered. 29. 2. e 97. D. de condic. et demonstr. 35. 1. non mi pare poi che si passa concludere all' esistenza della nuda condizione del giuramento, almeno in materia di disposizioni di ultima volontà. Ecco il testo delle due leggi: L. 62. pr. D. de acquir. hered. 29. 2. u Antistius Labeo ait, si ita institutus sit " si iuraverit, heres est „ quamvis iuraverit, non tarnen earn statim heredem futurum, antequam pro herede aliquid gesserit. quia Turando voluntatem magis sum declarasse videatur, ego (Iavolenus) poto satis eum pro herede gessisse, si ut heres iuraverit: Proculus idem, eoque iure utimur ». L. 97. D. de condic. et demonstr. 35. 1: u Municipibus, si íurassent, legatum est. haee conditio non est impossibilia. Q υ emadm οdum

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§ 16

Come sopra abbiamo detto, la conditio iurisiurandi, rimessa nelle disposizioni di estrema volontà, era pienamente accolta e riconosciuta obbligatoria nei contratti. La differenza si spiega con ci ~~che l' individuo, il quale in questi ultimi appone tale co ~ dizione, ρu~~informarsi delle condizioni e disposizioni morali di colui col quale contratta, anche al momento stesso in cui sta per concludere la convenzione; d' altronde chi per scrupolo religioso abbandonerebbe un vantaggio piuttosto che prestare un giuramento, pud rifiutarsi a che gli sia imposta la conditio iurisiurandi, trattandosi di affari che non si compiono che col volere d' ambe le parti. Non vi ha quindi il pericolo che uno dei contraenti soffra le conseguenze dei propri scrupoli religiosi e l' altra parte poi, come dicemmo, ha 1' ορροrtunit di informarsi relativa,

ergo pareri potest per eis? itaque iurabunt, per quos municipii re s geruntur ». Nel primo passo agitasi una questione relativa al momento in cui uno diventa erede e precisamente si domanda se la prestazione (volontaria) del giuramento per parte dell' istituito sotto tale condizione faccia si che egli diventi erede: mentre Antistio Labeine reputava per questo necessario che avesse fatto anche qualche cosa come erede, Procolo e Giavoleno ritenevano sufficiente eh' egli avesse giurato. — Nel secondo passo si afferma che la condizione del giuramento imposta ai municipi pel conseguimento di un legato non é impossibile, ed all' obbiezione : quemadmodum ergo pareri pote ~t per eis (municipes)? », si risponde che tal condizione si adempie colla prestazione del giuramento per parte dei capi (Si deduce poi, come pifì su [nota 64] abbiamo fatto, che la cοnd~ι~ο iurisiurandi non andava rimessa alle città, per ciò che senz' altro e detto che giureranno i preposti e non già che si dovrà fare quanto impone di fare il giuramento.) — Trattasi quindi nei due passi di questioni per le quali era affatto inutile l' indicazione dell' oggetto • del giuramento e per questo io credo che sia stato immesso: se si avesse voluto dire che la nuda conditio iurisiurandi non andava rimessa, parmi che si sarebbe parlato ben pin esplicitamente. M i sembra che con questa conclusione si accordi anche il Savigny System § 123 nota u.

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mente alla persona con cui contratta e poter sufficientemente giudicare se è tale che adempirα o no alla promessa giurata, regolandosi quindi a seconda dei casi.

g 17.

Cauzioni giuratoríe. !Juratοriα seu adiuratoria cautio;'

I. Negozi estragíudizialí. La lex Julia et Papia Poopaea aveva dichiarata invalida la condizione di non contrarre matrimonio inserita nelle disposizioni di υltima' νolοnt (72). L lex Julia lisce/la, probabilmente del terzo secolo dopo Cristo (73), fece un'eccezione per le vedove, stabilendo che dovesse venire rimessa la condizione di vedovanza imposta alla moglie superstite pel conseguimento di uni liberalità, qualora questa giurasse, entro 1' anno dalla morte dell' altro coniuge, di passare a seconde nozze allo scopo di aver dei figli: scorso l' anno, se voleva (7 2) L. 22, L. 62. § 2, L. 63, L. 64, L. 72. § 5, L. 77. § 2, L. 79§ 4. D. de co~dic. et demonstr. 35. t. Heinecc. Comm. ad leg. Jul. et P. Popp. lib. f1. cap. 16. § 2. — Landucci Storie del diritto 'romano pag. 69. nota 21. (73) Gl ~ck Pand. .701. 24. § 1217. — Credono alcuni che portasse quel nome, ρerchè il suo autore fosse stato Giulio Miscello, ma e puù probabile che cost si dicess e , ρerchè era una legge fatta sulla base della lex lulia et Papia Pappaeacon qualche modificazione e poi vi era stata introdotta la cauzione Muciana; risultava quindi da un miscuglio lex e vario jure ‚ fixta et composita — Secondo il Dernburg (Pfandrecht § 56 in princ.) la lex Julia hfiscella era un capitolo indipendente della stessa lex Jul ia de maritandis ordinibus. Ed il Landucci loco cit. dice che quel miscella deνet equivalere all' antico satura ed indicare la stessa —

lex Julia de marit. ordinibus.

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ricevere cid che le era stato lasciato dal marito, doveva dar cauzione di non contrarre un secondo matrimonio (74). L' imperatore Giustiniano, avendo riscontrato corne in causa della tendenza naturale delle donne ιι ut partus ederent » (75) sorgessero frequentissimi spergiuri, aboli la legge Miscella e la cauzione Muciana che a quella era stata applicata, la , sciando alla vedova piena libertá di passare a seconde nozze in onta alla condizione e senza pregiudizio dell' istituzione (76). Ma più tardi Giustiniano dispose divérsamente. Egli stabili che il coniuge superstite, cui era stato fatto qualche lascito sotto la .condizione di vedovanza, dovesse scegliere tra la liberti di passare ad un secondo matrimonio, nel qual caso perdeva i l beneficio, e l' osservanza del divieto del defunto, nel qual caso lo cοnseguív. In questo secondo caso dovessi pur tuttavia attendere un anno prima di ammettere il coniuge superstite all' eredità od al legato, a meno che non sopraIl contenuto di tal legge ei viene riportato nella M. 22. e. 43. ... Lex enim quae vocatur Fulva Miscella, lex antique, lex vetusta, filiorum procreationis praeponens studium permittebat mulieribus, licet vii' prohiberet et aliquid ob hoc relinqueret, quatenus non ad secundas veniret nuptias, tarnen et ad virum venire et Turare, quia filiorum caus a hoc ageret, et quid relictum erat accipere. Et banc quidem in annum dabat mulieribus licentiam. Ei autem transeunte si vellet accipere relictum, non aliter licebat mul~er hoc accipere, antequam cautionem exponeret, quia ad secundas non veniret nuptias. Sed liane quoque adiect~onem non ipse lulius Miscellus adinvenit, sed Quintus Mucius Scaevola hoc praesenciverat, super omnibus quippe pendentibus in causerum prohibitionibus huiusmodi adiuveniens cautions ... » e ...... et maxima eis cupiditas in hoc constítuta est .... a L. 2. § 1. C. de indicts. viduitate et de lege Iulia Miscella t οllenda 6. 40. L. 2. e 3. C. h. t. — Come risulta dalla citata L. 3. C. h. t l' abolizione della lex Julia Marcella riguardo alla moglie, deve estendersi anche riguardo al marito. — Quanto alla cauzio~e Muciana vedi De Crescenzio Sise. del dir. rom. § 52 e § 234.

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giungesse un avvenimento che tóg Ιieνa la possibilità di un secondo matrimonio, come l' ingresso nel sacerdozio. Se entro l'anno contravveniva al divieto, non poteva più conseguir nulla; che se invece, era rimasto fedele al comando, egli conseguiva la liberalità, data peró cauzione di restituire ogni cosa insieme coi frutti, qualora passasse a seconde nozze (77). La cauzione veniva data con giuramento ed ipoteca degli immobili (78)., ~

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IL ATegozi giudiziali. Poteva darsi, nel sistema dei giudizi ordinari, che la procedura in iure non si esaurisse tutta in un giorno: ad evitare la ripetizione della in ius vocalic, il pretore, prima di licenziare le parti, costringeva il convenuto ad obbligarsi a ricomparire in un determinato giorno. Questa promessa d i ricomparsa dicevasi vadimonium e si stabiliva una data somma da pagarsi in caso non ricomparisse (79) : la pro. N. 22. e. 43. e 44: — Vedi Del Vecchio Le seconde House del coniuge superstite pagg. 62 e 63.

N. 22. c. 44. — Malblanc. op. cit. § 84. nota 431. Dernburg op. cit. § 50. — Marezoll Ueber die Hypothek aus der Novelle 22. cap. 44, nella Linde 's Ze itschri ft vol. 6. pagg. 296=324 e lo studio precedente di Kammerer sullo stesso argomento pagg. 285-296. • (79) Questa somma nelle actiones iudicati et depensi egqagliava il valore dell' oggetto della lite, negli altri casi era determinata dal giuramento dell' attore, però entro un doppio limite, 1' uno relativo, rappresentato dalla metà del valore in controversia, 1' altro assoluto, 100 mila sesterzi. L' Acearias Frécis de droit romain num. 752, íl Keller Der rδm. Civiipros. § 47, íl Ougiuo Trattato storico della priced. cia. rom. capo R. ~~2, il Suonamici Storia della priced. civ. rom. I. pag.

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messa poteva poi essere nuda (pure,), π cull' aggiunta di un fideiussore (cum satisdatione), π coil' aggiunta della determinazione del iudicium per la condanna alla somma del vadimonium in caso di contumacia (recuper α tο ribus suppositis,, od inane con giuramento (iureiur•andο) (80). I) vadimonium, introdotto per evitare la ripetizione della in ius vocatio, fu poi esteso alla prima conparsa dinanri al magistrato e divenne il modo ordinario di iniziare il processo in sostituzione del rozzo ed. antico sistema di citazione sanzionato dalle leggi decemvirali, pel quale 1: attore poteva costringere il convenuto a seguirlo in giudizio anche colla forza-violenza legittima, alla quale questi hon poteva sottrarsi che presentando un vindex o transigendo coil' attore (81). Sotto gli imperatori Cristiani noi troviamo concesso d i guarentíre la loro comparsa in giudizio mediante semplice giuramento alle persone rivestite di certe dignit e precisa235 ritengono che l' attore facesse la stima semplicemente, Bifl eou giuramento, e che giurasse soltanto di calunnia. Ecco le parole di Gaio li. 186: u Et si quidem iudicati depensive agetur, tanti fit vadimonium, quanti ea res erít : si vero ex ceteris canais, quanti actor íuraierít non calumniae causa postulare sibi vadimonium promitti .... » — Α me parrebbe che si tratti di un giuramento complesso, che mire anche all' esclusione della calunnia, ma subordinatamente allo scopo principale della fissazione del valore, pel suo carattere predominante quindi un giuramento estimatonin. Questo ci viene attestato da Gaio IV. 184 e segg, ma Gaio poi non ci dice da quali persone ed in quali casi si desse questa cauzione con semplice giuramento. Nel Digesto non troviamo in proposito che un passo di Paolo dal quale si rileva soltanto che m'n si reputa spergiuro chi manca al giuramento fatto di comparire in giudizio, quando 1' assenza sia prodotta da giusto impedimento, L. 16. D. qui satisd. cog. 2. 8. — Circa alla L. 15. D. h. t., cioè ai possessori di beni immobili vedi piil innanzi pag. 73 e segg. Padelletti St. del dir rem. cap. 26, Keller Dr róm. Civilpr. §. 47, Fllomusi-Guelfi. Il processo ciaile contumaciale romano § 12. ,

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§ 18

mente agli illustres (8 2), ai me,noriales (83), ai principes agentium in rebus (84), agli scholares. (85), ai castrensani et ministeriani (86). Qúesto giuramento del convenuto veniva inserito nell' atto scritto di ricevuta del libello del1' attore ( ~ντιβ'βλο;, libellurn responsionis) (87). Chi aveva 'promesso con giuramento di comparire in giudizio, se poi mancava senza che vi fosse un giusto impedimento (88), andava incontro a certi svantaggi ed a certe pene (89). L. 17. C. dedignitatibus 12. 1. L. 12. pr. C. de pros. sacr. satin. 12. 19. L. 8. C. de princ. ag. in rebus 12. 21. (22). - Pei principes agentium in rebus il privilegio pare limitato a quelli tra di essi che possedevano beni immobili. L. 3. § 3. C. de privileg. schol. 12.29. (30). L. 4. § 4. C. de castreùs. et . minister. 12. 25. (26). - Su tutti questi titoli vedi: Pancirolli. N~titia utriusque imperii; Gliick Pond. III. § 247. - Bonjean Traité des actions 5 102. - Giustiniano stabilì che tutti coloro che sostenevano lite a causa della libertà, dovessero dar fideiussione iudicio sisti : che se non potevano darla e cio risultava evidente al giudice, fossero ammessi a prestar cauzione-giuratoria; se in appresso si assentavano, doveano esser citati a comparire mediante editti e se tuttavia restavano assenti pel corso di un anno, venivano assoggettati a schiavitù ed assegnati come schiavi a colui il quale aveva mossa la lite (L. 1. § 2. C. de adsertione tollenda 7. 17.) - Alla cauzione giuratoria si accenna anche nel '§ 2. 1. de satisdation. 4. 11. Eccoci dinanzi la forma scritta del giuramento. L. 17. pr. C. de dígnitatibus 12. 1, L. 25. § I. C. de episc. 1. 3, L. 26. § 6. C. de episeop. audientia 1. 4. Vedi Blume Ue~er die schriftliche Eidesleistung, nella Zeitsch rift fior geschichtl. Rechtsw ~ssenschaft vi1. 14. pagg. 8-11. Arg. L. 18. D. qui satisdare cogantur. 2. 8. - Quale si reputasse giusto impedimento, vedilo L. 2. e passim D. si quis caution. 2. 11, L. 2, 3, 4 pr. D. de in ius votando, 2. 4, L. 21. § 9. D. de receptis 4. 8. Colla L. 17. C. de dignitat. 12. 1. 1' imperatore Zenone stabili che gli illustres che mancavano al giuramento fatto di comparire in giudizio, quando si trattasse di causa criminale, venissero privati della loro carica, e sottoposti a tutto il rigor delle leggi, e nelle cause civili

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Giustiniano concesse che anche l' attore potesse prestar con giuramento la cauzione (da Giustiniano stesso introdotta) di prosecuzione della li te e di rifusione al convenuto delle spese del processo in caso che quest' ultimo fosse riuscito vincitore, qualora non potesse dar cauzione mediante fideiussori (90). È assai controversa la questione, se i possessori di beni immobili fossero ammessi a prestare mediante giuramento la

dovessero sottostare a quei provvedimenti che il giudice avrebbe preso relativamente ai loro beni ex iuris sudo-ritate et rei qua litate. Nella N. 53. c. 4. troviamo cost stabilito: colui che giurò iudkio cisti e poi, prima della contestazione della lite. latita centro la fede del giuramento, viene arrestato come spergiuro e manifestantesi reo colla sua fuga: qualora non venga ritrovato, si fissa un termine entro il quale debba comparire in giudizio, e se entro questo non comparisce, il giudice esamina sommariamente la petizione dell' attore e, tolto il caso che questi apparisca litigante calunnioso. lo mette in ροs.ιΡ esgο dei beni del convenuto in proporzione del debito. L' attore acquista sopra tali beni il diritto di pegno pel suo credito. Se il convenuto comparisce, viene rimesso in possesso dei suoi beni e ei riesanima la lite in via definitiva, dopo che però avrà risarcito ogni danno all' attore e dato fideiussione. (90) N. 112 c. 2. — Questi principi di diritto romano congiunti ad altri di diritto germanico, diedero vita al giuramento di povertà (Juramentum paupertatis-Armeneid), usato prima nella pratica dei tribunali italiani del Medio Evo, si laici che ecclesiastici, accettato poi anche dalla pratica forense e dalla legislazione germanica (vedi Cede! De juramentο paupertatis, Reatz Zur Geschichte des Armeneides nella Zeitschrift rr Rechtsgesch. vol. II. pagg. 421-434, Albrecht Ueber den Α rmeneid im gemeinem Civilproaesse nel voi. 11 della Linde ' s Zeit. sehr. pagg. 89-124). Questo giuramento veniva prestato dai poveri che non potevano soddisfare le spese processuali. Era un giuramento misto, perchè comprendeva l' asseverazione del loro stato di povertà e la promessa di pagare non appena ne fossero in grado. (Vedi Weiske Rechtsle'cicon vol. 111. pag. 863.)

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cauti) iudicio sisti. Alcun autori (91), basandosi su certi passi- (92), lo ritengono: altri (93) invece credono che tali possessori dovessero far cauzione coi loro beni, mediante espressa ipoteca dei medesimi, ed aucampan ο altre leggi (94). Un a terza opinione (95) infine sostiene, che í possessori di beni immobili prestavano cauzione con semplice promessa. Il Glïick (96), esaminando queste tre teorie, conclude che nessuna ρυδ dirsi assic υrata, rilevando poi in particolare Noodt Comm. in Pond. ad Lib. 2. tit. 8. qui satisd. cog. vel iurato promittant. - Viet Comm. in Pend, ad h. tit. - Schulting in Enarrat. part. I. Dig. h. t. - Heinece. Elem. inns círoilis ad h. t. ilihlenbruch Doctrine pandectarum § 127. - De Wildt De iureiurendo promïssorio peg. 17. - Filomusi -Guelfi Il pros. civ. cont. rom. § 43. -. Anche íl Cuiacio ad N. 53. νοΙ. III. cif. 962 è di questa opinione, ma in Comm. in lib. 6 Ρauli ad Edictum ad L. 16. D. qui satisd. cog. vol. V. col. 91. ammette invece la câuziοne con nuda promessa. L. 8. § 1. C. de princip. agentium in rebus 12. 21. (22). - L. 4. § 1. de sportulis et sumtibus 3. 2. - L. 26. § 11. (6) C. de episcopali sudientia 1. 4. Faber Ration. in Pend. ad L. 15. D. qui satisd. -cog. 2. 8. - Lu dovici in Dissert de eo post litern contestatam bona immobilia possidere desiit Halae 1737. Si basano sulla L. 7. in fine D. ut legatorum 36. 3, sulla L. 28. ~ 3. C. de administr. tutor. 5. 37 (quest' ultima permette aí tutori e sine decreto ras, quarum gubernationem gerunt, pro cautela lítis subsignare »), sulla L. 15. § 7. D. "qui satisd. cog. 2. 8. (in questa legge è detto che se íl possessore post cautionem ha venduto i suoi beni, non è obbligato ad una nuova cauzione: cíò si spiega appunto colla cauzione ipotecaria, perche si sa che il diritto di ipoteca non sí perde colla alienazione : vedi L. 18. § 2. De pignerat. act. 13. 7.) Viω~ο in Comm. ad Instit. ad § 2. tit. de satisdationibus. Harprecht De caution iuratoria. Tub 1734 - Keller Der róm Civilpr. § 47. - Huberns Pr'ielect. ad Lib. 2. tit. 8. D. qui satisd. cog. num. 5. e ed Lib. 4. tit. 10. I. de satísdat. num. 2. . (96) Pandekten vol. III. § 248 nota 28.

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Ecco infatti gli argocome I' ultima sia la píú debole. menti sui quali essa si basa: Nella L. 15. § 7. D qui satisd. cogantur 2. 8. trattandosi dei possessori di beni immobili e precisamente della cauzione che devono prestare, non si parla di cauzione giurata od ipotecaria, ma si dice solo caulio, parola che in cοnfοrmitá alla L. 3. C. de verbor. signif. 6. 38, indica una garanzia con nuda promessa. Anche il marito, quale possessore degli immobili dotali della moglie, è esente da satísdazione (97), e d' altronde si sa che non pυ~~ipotecarli, nemmeno col di lei consenso (98). Nelle leggi del titolo ottavo del libro secondo del Digesto non vi i nessun caso in cui si parli di assicurazione con semplice promessa: supponendo che la cauzione con semplice promessa abbia luogo nel caso dubbio di cui si tratta, si ottiene che il contesto del titolo corrisponda alla rubrica « qui satisdare cogantur vel Turato promittant vel suac promíssioni committantur. » Quanto al primo argomento, risponde il Glïzck che con una ordinanza di Giustiniano (99) non si ρu~~provare che la parola cautio, trovata in un frammento del giureconsulto Macro (100) debba interpretarsi per nuda promessa: nelle Pandette la voce cautio ha un signi~cato generale e quando le fonti vogliono esprimere una nuda promessa, dicono nuda caglio (101) o nuda promissio (102) o sola promissio (103). Circa il secondo argomento, è da notare che la lex Julia de L. 15. 5 3. D. qui satisd. cog. 2. 8. L. un 5 15. C. de rei uxor. act. 5. 13. L. 3. C. de verbor. signif. 6. 38. L. 15. D. qui satisd. cog. 2. 8. (10]) L. 2. 5 6. D. iudiciis 5. 1. L. 63. 5 4. D. pro socio 17. 2. L. 2.5 6. D. de iudiciis 5. 1.

§ ι8

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fundo ditali- cui certo si riferiva il giureconsulto Macro (104), perché egli non poteva sapere della nuova disposizione di Giustiniano in proposito (105) - aveva proibito a! marito 1' alienazione volontaria di un fondo dotale e non trovava quindi applicazione nel caso di una alienazione necessaria (106) : di un' alienazione necessaria (che avviene cioè per necessiti legale) si tratta appunto nel nostro caso, in cui bisogna somministrare le cauzioni richieste per un processo e per questo scopo la legge permette anche al tutore di ipotecare i beni del pupillo (107). Circa al terzo argomento, cioè che nei passi del tit. 8. lib. 2. Dig. non vi sarebbe nessun caso di cauzione con nuda promessa, mentre la rubrica ne parla, si risponde che, in causa del cattivo ordine delle Pandette, molte altre volte la rubrica non é esaurita nel contesto del titolo. Α me pare che dinanzi a queste risposte cadano gli argomenti della teoria della nuda promessa e che pertanto essa vada respinta. Quanto alle altre due teorie, e forza riconoscere che valide ragioni militano in favore dell' una, come dell'altra. Α favore della cauzione giuratoria, faccio osservare come la L. 12. pr. C de prix. sacr. scrín. 12. 19 col dire «.... ita ut, si in provincia quicunque memorialis repertus fuerít, iurateríae cautioní committatur, etsi non possideat immobilem substantiam.... », apre tosto l'adito a dire che i possessori di beni immobili davano cauzione con giuramento e che per privilegk ciò si accordava pure ai memoriali, quando anche non fossero possessori di immobili. É abbastanza esplicito poi il linguaggio della L. 26 § 11 [61 C. de episcop. audientia 1. 4. An' ζΑ u~αις το ú; iιυιετ~οοu ς ú~ο ßzΑ L. 15. § 3. D. qui satisd. cog. 2. 8. L. un. C. de rei uxoriae act. 5. 13. L. 1. pr. D. de fundo dotali 23. 5. L. 28. 5 3. C. de administr, tut. 5. 38.

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λεσθαt ςυyχωρο úµενmΟΤελετ; úτ~ρ στ ~σεω; ~ντολ~ω; • äλλ ei µ ~ Χ 'νντ.ον gxοιeν Ο úσ ~ ν xξΡι~χρεων oi ~πΟ fLΝΗσ9εντε;, Ο9 ~.ΟΥ YρxµµΡατεΤονexτι9εσ8αι νον • ( Verum neque praetextu fideiussionis subiectos nobis damno adfici patimur vel propter procuratoris constitutionem : sed si quidem immobiles res idneas habent, qui citantur, iureiurando praestito, tantum scripturarn exponant....) Faccio rilevare come nei Basilici, parlandosi della cauzione da prestarsi dai possessori di immobili, detto n yo µε G; εi λ. κ a ι ~εων.οσ~α ι.τε ~ο v. χt » (possesso r sum et inratoriam cautionem praesto) (108). Ammettrnisi poi al privilegio della cauzione giuratoria fra i principes apentiurn in rebus, soltanto quelli che « vel in sacratissima urbe, vel in provinciis immobiles possident facultates » ' come risulta dalla L. 8. § 1. C. de prineip. agent. in rebus 12. 21 [22 ~. D' altronde, contro questa teoria ed a favore invece di quella dell' ipoteca, si p υ~~giustamente dire, che se si comprende la 'auzinne g ~ nratοria per le persone rivestite di certe dignità, sendοchè il rispetto per la posizione sociale che godono e le doti ed í meriti .che dovettero dimostrare per arrivare a quella, fanno presumere che non mancheranno al giuramento (analogamente a quanto dice Quintiliano (109) « .... vita se tuebitur, ut eum non sit credibile peieraturum ») altrettanto non ρυò dirsi pei possessori di beni immobili : questi possono si presentare una garanzia al di fuori dell' ordinaria fideiussione, ma non gi nella l πrπ persona, nella lπrπ parola e giuramento, bensì nejle loro sostanze, obbligando le medesime. Aggiungasi che e$éttivamente colla cauzione ipotecaria si spiega come il possessore. il quale post caτι líοnem ha. venduto í suoi beni, non sia obbligato ad una nuova cauzione, secondo qúanto dice la L. 15. § 7. D. qui B. V1I. 14. 25. Heimbach Vol. I. pag. 304 (è la traduzione della L. 15. D. qui satísd. cog. 2. 8). 1. 0. V. 6.

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satisd. cog. 2. 8: si sa infatti che il diritto di ipoteca non si distrugge coll'alienazione « res transit cum sua causa » (110). A me pare che le diffic οlt~~sarebbero sciolte, ammettendo che í possessori di beni immobili promettevano con giuramento la loro comparsa in giudizio ed in pari tempo ipotecavano le loro sostanze : riterrei poi che se 1' ipoteca non era stabilita in via espressa e diretta, sorgesse tacitamente dalla giurata promessa. Ciò è in perfetta analogia con quanto troviamo stabilito per la vedova, la quale vuol conseguire le liberalità lasciatele dal defunto marito, sotto condizione di non passare ad un se εοndo matrimonio (111) . e tale analogia mi pare suffraghi validamente la conciliazione da me proposta. s 19.

La sponsio ed il giuramento promissorio. Α chiusa di questo capitolo crediamo di dover ricordare come alcuni dotti moderni assegnarono al giuramento promissorio uno dei posti più importanti nel diritto delle obbligazioni, almeno dal late dello svolgimento storico di questo diritto, cdl voler dimostrare come la sponsio nella sua origine fosse appunto un giuramento promissorio. Ma l'Huschke che pel primo propose questa tesi (112), la ha poi abbando(110) L. 18. § 2. D. de pignerat. actione 13. 7. (111)1. 22. α 44. - § 2. a ... non aliter hoc accipere nisi iuratoriam cautionem exposuerit et supposuerit suas ree (hoc quod tacite ex ban lege damus) ... a - § 5. e si auteur non valuerit fidmiuss οrem dare, tune sub' iuratoria cautiorn' et hypotheca ... suarum rerum aecipiat quidem quod. relictum est a. -- Arg. anche N. 123. c. 21. § 2. (112) Nella sua Verfassung des Servius Tull ius e poi nel Nexum ρeg. 101.

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nata (113). La ripresent δ quindi il Danz (114) con larga erudizione ed originalità di vedute; ma il Girtanner, avendo preso ad esaminare gli argomenti di questo scrittore, dim οstr~~ come in ultima analisi siano piuttosto contrari che favorevoli a quella teoria e concluse per una base della sponsio affatto differente dal giuramento (115). Tale questione, che per essere compiutamente trattata dovrebbe appunto estendersi ad una teoria sulla sponsio e che ci porterebbe a ricercbe ed a risultati estranei al nostro argomento, ove ci bastino le forze, sari da noi fatta tema di speciale monografia. Nel suo Gajus, Bei(rdge sur Kritik etc. pag. 72 e segg. Der sacrale Schutz fag. 102 e segg. Cleber die Bedeutung der sponsio und deren Verhdltn ss sum promissorischen Eide. — Vedi la recensione di questo lavoro nella Viertetjahressrhrift für Ct.sgebυng und Rechtswissenschaft 1. vo1. (11mchef 1859) peg. 291, dove si app rovano le confυtazíoni degli argomenti del Dann.

BS&TOLI,I1 - Il

giuram. nel dir. p~Ι. rom.

CAPITOLO TERZO

9Ε1. 6ΙΟRΠΜΕΝΙΟ 1I11S DECISORIO E DEl GIORRMENIO SOPPLE10010 PARTE PRIMA Del ginranιentπ litas decisorio §20.

Cenni sull' origine e svolgimento del giuramento lítis decisorio. Rodolfo Ibering nel suo Spirito del diritto romano (1) dimostra l' esistenza presso i Romani del principio che la sorgente del diritto lion è nello Stato, bensì nell' individuo, principio che nei pruni secoli ebbe piena ed inconcussa efficacia. In base a questo principio si governava in Roma anche la difesa del diritto. Chi poi per l' ingiustizia sofferta ricorreva alla difesa privata, non era ridotto soltanto alla propria forza. perché la violazione dei diritti del singolo individuo eccitava nella comunanza del cittadini una reazione del sentimento giuridico, in forza del quale essa era pronta a dargli aiuto per ribattere l' offesa. E questo era stimolo potentissimo per impedire cotali violazioni : ciò che nelle (η

ΙΙ.

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società moderne consegue il timore della pena sancita dalla legge e dalla mano punitrice dell' autorit& si otteneva nello Stato romano mediante il timore dell' immenso braccio della giustizia popolare. L' aiuto degli altri cittadini veniva senz' altro prestato a11' individuo offeso, qualora la violazione del diritto, la pretesa fosse certa: ove fosse stata incerta, bisognava deciderla, e la decisione si otteneva in base al1' elemento individuale. L' attore c ~ο8 la otteneva o rimettendosi alla coscienza del suo avversario con deferirgli il giuramento, ovvero proponendo al convenuto di prendere la decisione da un terzo, da un arbitro. Se 1' avversario "on sentira a c Ι~, si rimovevano i dubbi, e la decisione conseguita per mezzo del giuramento o dell' arbitro, avendo per fondamento il consenso reciproco, obbligava ambe le parti. Che se l avversario rifiutava, egli riconosceva con ciò il proprio torto: non avrebbe infatti ricusato se fosse stato convinto del suo diritto, si che il rifiuto rappresentava una confessione indiretta dell' ingiustizia della sua causa. Ecco come sorsero il giuramento estragiudiciale e l' istituto degli arbitri (2). La potente in fluenza e la larga partecipazione della religione nella vita sociale e nel diritto primitivo di Roma, in ispecie la grande autorità dei pontefici, oltreché nel diritto sacro, anche nel diritto civile e nella procedura (3), in mancanza così frequente di mezzi di prova, la loro incertezza, il tempo che costano, la considerazione fondata sulle idee religiose che 1' avversario confesser il vero piuttosto che esporsi alla terribile vendetta divina od altrimenti coi mali che per l' ira degli Dei lo coglieranno, risarcirà indirettamente il deferente del pregiudizio sofferto in causa Ihering Geist § 15. Vedi Malblanc op. cit. § 36. — Ihering Ge lst § 22. — Marquardt Alterth. pagg. 227-308. — Barinetti Díritto rom. sez. III. 5 4. 7. — Danz Gesch. des röm. Rechts vol. I. pas. 62.

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dello spergiuro (4), íl carattere di giudizio divino che ebbe presso í Romani come presso gli altri popoli di origine indigermanica il primitivo sistema di violenta soluzione delle controversie (5), - tutto cid ampiamente ci spiega l'impiego del giuramento quale mezzo di definire i litigi (6). L' elemento volontario era qui largamente rappresentato, giacchè la parte cui il giuramento veniva deferito, trovava rimesso alla sua coscienza lo scioglimento della questione, e I' altra parte poi esercitava la propria volontà e libert ι nel deferire il giuramento, anzichè ricorrere ad un arbitro. •

(4) Malbianc op. cit. § 34 « Ergo non tam ad eruendam veritatem spectavit iusiurandum a partibus delatum, sed unite sd litis decisionem et patti naturam induit, quo in eo convenerunt litigantes, ut alter alterius iuramento, quo ob malam causam iram deorum tamquam summum infortunium sibi contraxerit, contentus esset, damnumque cum vindictae illius solatio compensaret ». — Sorsero oppositori a questa teoria dei Malblanc, lo Zirkler Versuch i ber den zeillhUhrlichen Eid ausser Gericht nel Grolmaun' s µ lαgasιn (fir die Ph i losophic und Geschichte des Rechts vol. I. num. 11. pag. 429, íl Glück Pandehten vi1. 12. pag. 235, lo Stäudlín Geschichte der Vorst?llungen und Lehren vom Eide: si disse che anche presso í Romani si aveva una forte credenza all' efficacia del giuramento sull' animo di chi lo prestava, si che si calcolava con grande grado di convinzione di non venire da lui ingannati. Ora noi non neghiamo questa efficacia, ma se ne ricerchiamo la base, la troviamo certamente nella credenza al potere della divinità irritata ed al suo terribile operare. Vedi in questo senso il Metzger nella Pauly's Real Emiclop. der Alterth. V. 4. pagg. 658, 659: anche il Bauer nel suo recente lavoro sul giuramento (Der Eid pag. 40) accetta la teoria del Malblanc. Leist Ckil. Studien. vol. III. § 13, 14, 15, 16. Il giureconsulto Gaio chiama íl giuramento « maximum remedíum expediendarum litium ». L. 1. D. de iureiurando 12. 2. — Anche I' apostolo l'aolo dice il giuramento « Π~λης âπολοy~aς π~ρας » (omis controversiae finis) Hebr. 6. 16. — L' uso antichissimo del giuramento quale mezzo di sciogliere le controversie ci viene attestato da Dionigi d' Alicarnasso Lib. II. 75.

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L' istituto degli arbitri e del giuramento vennero poscia introdotti nella procedura: 1' arbitro si cambiò in giudice, il giuramento stragiudiciale in giudiziale. Coli' introduzione del giuramento nei giudizi non fu tolto di poterlo prestare prima del giudizio per la decisione della controversia : soltanto questo vi fu di nuovo che mentre finchè non eravi una procedura regolare, il rifiuto di prestare il giuramento conduceva senz' altro al riconoscimento del proprio torto per parte del ricusante, introdotti í mezzi regolari di procedura, il giuramento stragiudiciale potè senza pregiudizio venire rifiutato, perchè restava possibile all' altra parte di ottenere in giudiziπ il riconoscimento o la conservazione dei suoi diritti (7). 1. Giuramento estraíudiciale § 21.

Del giuramento estraiudicíale. Il giuramento stragiudiciale (pactum de íureiurandο extraiudiciali, secondo la terminologia moderna) poteva essere deferito da colui che pretendeva un diritto a chi lo negava e viceversa (8). La parte a cui il giuramento veniva deferito, poteva esimersi dal giurare senza alcun pregiudizio: se essa si rifiutava, la questione rimaneva indecisa, in statu quo, come se di giuramento fra le parti non s i fosse punto parlato (9) : non vi era la necessità di giurare L. 5. § 4. De iureiurando 12. 2.

Vedi L. 28. § 10. D. h. t. — Per la L. 1. § 2. D. quarum rerum actio 44. 5. vediamo come la parte poteva rimettere la decisione della causa anche al giuramento di un terzó. L. 5. § 4. D. h. t. — Vedi Strippelmann Der Gerichts-Eid II.

parte pag. 51. e 289, 290. — Glúck Pandekten Vil. XII. pagg. 237, 238. — Schupfer Obblig. pag. 434.

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od accondiscendere al1' altrui pretesa; il solvere aut Turare, che vedremo proprio del giuramento che ha -luogo nel giudizio. Il deferente invece era vincolato ad attendere l' esito della sua delazione. il giuramento prestato si teneva in conto di versta ed il pretore proteggeva la parte che lo aveva pronunciato, con una azione od eccezione a seconda dei casi. Colui al quale veniva deferit ο il giuramento stragiudizialmente, poteva, come dicemmo, non accettarlo, ma non poteva poi riferirlo,_ esigere cioè dal deferente la prestazione del giuramento contrario (10). E ció era naturale: non essendovi l' obbligo di giurare sotto pena della perdita della causa, non vi era ragione di accordare a quello cui il giuramento veniva deferito, il mezzo di sfuggire ad un obbligo che non esisteva. ion bisogna poi confondere col riferimento il formarsi di una nuova convenzione in cui le parti erano invertite (11). Dei requisiti per la delazione e degli effetti della prestazione o rémissione, discorreremo a proposito del giuramento giudiziale, sendoché í passi che ne trattano nelle fonti non ci consentono di fare in questo riguardo delle distinzioni fra il giuramento Che s~~ presta in giudizio e quello che s~~presta stragiudizialmente. La inesistenza dells obbligo di giurare sotto p e ua di soccombere nella domanda o nella difesa e la conseguente esclusione del riferimento, ecco le due specialità del giuramento stragiudiziale che risultano dalle fonti. Aggiungisi che di due giuramenti stragiudiziali in senso contrario, l' ultimo s~~ ritiene per vero (12), applicando « lusiurandum, quod ex conventione extr a iudicium defertur referri non potest U. L. 17. pr. D. de iureiur. sue volunt. 12. 2. Convenzione la quale. è naturalmente ammessa. Vedi Van Wetter Trai$Y de droit remain §. 25. L. 28. § 10. D. de iureiurando 12. 2. -- Come dice questa legge, non fa ostacolo il divieto di far questione. di spergiuro, perche in tal caso non si fa investigazione circa la verità del primo giuramento,

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la regola dei patti: « Prius .pactum per posterius elidi tur » (13). I Ι.

Giuramento giudiziale a)

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Periodo delle legis ectiones

§22. Giuramento giudiziale nel periodo delle legis aotiones.

Dopo í lavori del Danz (15), dell' Huschke (16), del Karlowa (17) e recentemente dello Schultze (18), io non esito ad ammettere l' esistenza del giuramento nella legis actio sacramento. In questo processo l' attore pel primo affermava con giuramento la verità della sua asserzione, consacrando pel caso ma si guarda e si domanda soltanto quale giuramento fu portato per secondo. — Vedi Cuiacio Comm. in lib. 18. Paulli ad edictum ad L. 28. § 10. D. h. t. Vol. V. cif. 220. 221 e Comm. in L i b. 4. t ut. 1. Cod. ad L. 9. Vοl. IX. col. 181. L. 27. § 2. D. de pactis. 2. 14. Ad evitare equivoci fin d' ora avvertiamo che le espressioni da noi usate giuramento giudiziale, giuramento in giudizio si riferiscono all' intero dibattito processuale, al giudizio nel senso moderno e che abbiamo avuto cura d' indicare invece colla forma latina giuramento in iudicio il giuramento che aveva luogo nel secondo stadio del processo ordinario, nel judicium a differenza del giuramento in iure che aveva luogo nel primo stadio. Der sacrale Schutz pagg. 151-218 e Das sacramen tum und die 'ex Papiria, nella Zeitschr.r . Rechtsgesch. vol. ß. pagg. 339-392. Die multa und das sacramentum pagg. 353-503. Ciνilprοcess pag. 17 e segg. Privatrecht und Process in ihrer Wechselbeziehung I. parte, νοL § 36. — Vedi anche Leist Civ il. Studien vol. III. pag. 261 e .

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di spergiuro qualche parte del suo patrimonio agli Dei (19) : sfidava in tal guisa il convenuto a fare altrettanto per quanto questi sosteneva (sacramento rοφ οeαbat) (20); Se il convenuto ricusava, col suo rifiuto egli manifestava il proprio torto e la giustizia della domanda dell' avversario (21). Se il convenuto invece consentiva, si avevano due giuramenti in contraddizione; e questi fondavano 1' aotl0, il diritta ai iudicium. Ε ρο ichè la questione, in causa della avvenuta prestazione del giuramento, entrava nel campo religioso, il .iudicium venne affidato dapprima ai re, poi ai ρuntefici, í quali decidendo utrius sacramentum iustum, utrius iniustum sit, cioè chi avesse giurato il vero, chi il falso, decidevano indirettamente ed implicitamente la questione principale. Ma questo iudicium • dei patrizi pontifices era bene spesso parziale ed i plebei domandarono che nei processi della legis actio sacramenti non dovessero piú giudicare í pontifιces, ma che in quei processi í quali non erano di competenza dei centumviri, dovesse giudicare un solo giudice che potesse essere anche plebeo (22). Per render ciò possibile bisógnava Glie il giuramento cadesse ed infatti il girn·arnento cadde: rimase soltanto il deposito della súmma sacramenti e la parola sacramentuni, che originariamente indicava il Huschke Jurispmed. anteiust. Gai. IV. 13, Karlow-Röma Rechts. vol. I. peg. 274, Sohm Institut ionen' des röm. Rechts. 5 35 nota 2. (19) « Sacramento dicitur, quod (jurís iurandi ' sacrati) one interposite actum (est; unde quié sacremen) to dicitur interrogavi quia (ine ~urandum ínter ρonitur) .... » Festo voce .Sacramento (Bruns fontes 4. ediz. peg. 289). (20) Gai. IV. 16. ~~ (21) Eccoci spiegato quando dice Dionigi d'Alicarnasso, che allorQhé in una lite una delle due parti giurava, la lite veniva per tal ria tosto decisa. (I I. 75.) (22) Karlowa Róm. Rechisgesch. Vol. I. peg. 274. segg., gesch

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giuramento, resti ad indicare la somma depositata (23) : píu tardi ancora al deposito si sostitiii la semplice promessa fatta al magistrato giusdicente ed assicurata da fidei υssori (praedes). Nella prima forma procedurale il giuramento lit ιs decisorio fu adunque bilaterale: più tardi si pensd di far giurare una parte sola, cid che rese più semplice e sollecita la decisione delle controversie: « In pecuniariii causis si alter ex litigatoribus iusiurandum deferat, audiendus est. hoc enim et compendio litium et aequitatis ratione provisum est (24). » Il giuramento unilaterale si trova nella legis actio per condictionem. Lo si deduce dall' espressione abiurare in iure relativamente ai crediti di una somma di denaro che già troviamo in Plauto (25), dall' accoppiamento del giuramento e della condictio nelle fonti (alla rubrica del co(23) « Sacramentum, aes significat, quid poenae nomine penditur, rive eo quis interrogatur, sue contendit ; id in aluis rebus L. assium est, in al~s rebus D. inter eis, qui iudicio inter se contenderent ... . Sacramenti autem nomine id a.'s dici coeptum esl, quid et propte:• serari inopiam et sacrorum publicorum multitudinem consumebatur, id in rebus divinis »a. Festo v. Sacramentum (Bruns pag. 289). — « Ea pecunia quae, in iudicium venit in litibus, sacramentum' a sacro'. Qui petebat et qu i inficιabatur, de aliis rebus utrique D. aeris ad pontem deponebant, de aluís rebus item certo al ~ο legitimo numero assium ; qui iudicio vicerat, suum sacramentum e sacro auferobat, victi ad aerarium redibat s. Vario de ling. lαt. V. 1 80. (Bruns pag. 302, 303). — Confronta spinsii (Varro de ling. lat. VI. 70.) che viene spiegata come il denaro al qual s i era obbligati sponsu, vic3versa un debiti viene detto aes alienum (Huschke Multa pagg. 363, 364): ed il Danz osserva come oggidi sovente s i dice : « hi pagato il fitto s, intendendo il denaro del fitto (Sacrale Schutz pag. 174 nota 12). ( 2 4) PaulL S. R. de rebus ireditis et iureiurando 2. 1. 1. (25) Rudens prol. 14. 17, Curcul. IV. 2. 10, Pers. IV. 3. 9. — .Cfr. Cic. ad Att. 1. 8. e Sallust. Catil. 25. 4. — Serv. ad Aen. 8. 263. cosa c i ,spiega il significato di abiurare: « rem ereditam perinrio negare s.

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dice de rebus creditis et iureiurando Lib. 4. tit. 1. come pure nelle Sententiae Receptae di Paolo Lib. 1 Ι. tit. 1 de rebus crediti" et iureiurando; nel Digesto invece le due rubriche si susseguono Lib. 12. tit. 1 e 2). Faccio anche osservare il fr. Ι. Saul. S. R. Π. 1. su citato ιι in pecuniariis causgs » ecc., dove il giuramento appare limitato alla pecunia certa credita che fu la materia prima della legis aetio per cundictioner (26). Ed ora passiamo al periodo delle formule ed a quello dei giudizi straordinari: a questi periodi della romana procedura si riferiscono gli scritti dei grandi giureconsulti e le leggi degli imperatori: e queste e quelli contengono copiose regole relative all' istituto di cui stiamo trattando. b) Periodi delle formule e dei giudizi sfraordisari 5. 23.

Denominazioni. 11 titolo del Digesto che si occupa espressamente del giuramento, adoperato quale mezzo di definire le liti e le controversie, porta la rubrica: « De iureiurando stive volunta(26) L° esistenza del iusiurandum in jure delatum nella legis actio per condictionem 8 ammessa dal Rudorff Röm. Rechtsgesch. vol. II. pag. 83, dal Voigt lus natur. vol. III. pag. 761, dal Bethmann-Hollweg Civílprozess. I. 152, dal Puchta Inst~t. vol. III. 5 162, dell' Huschke Multa 491, dal Karlowa cinilprozese pag. 232, dal'Wach nelle note del Keller Civ. Prozess. 5 18. Anmerk. 247, dallo Scultze op. dt. 5 36. II Gugiuo Tract, stir. della prue. civ. rom. pagg. 117 segue pure questa opin i one e contrario non le sembra i l Suonamici Storia della priced. civ. rom. vol. I. pag. 55. Si oppone invece il Padeletti Storia del diritto romano cap. 51 n. 5 in fine.

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rio, sine necessario, sive iudiciali » (27). Si domanda a quale specie di giuramento ciascuna di queste denominazioni si riferisca. Intendoho alcuni che iusiurandum voluntariuen sia il giuramento che una parte deferisce all' altra estragiudizialmente, iudiciale quello che una parte deferisce al1' altra durante il giudizio, necessarium il giuramento che sotto gli imperatori (come vedremo) il giudice imponeva all'uno od all' altro dei litiganti nelle cause dubbie (28). Altri invece (29) intendono per 'voluntarium il giuramento deferito dalla parte sia durante il giudizio che extra, per necessarium il giuramento che viene riferito.al deferente, per

Dig. Lib. 12. tit. 2. Oltre la Glossa ad L. 1. D. de iureiur. 12. 2., fra gli altri il Vinnio Parti t. iuris pag. 576 e Quaestiones selectae lib. I. cap. 62, il meheri Diction. iure d u lls voce iusiurandum, íl Cocceio Ius cjuile controversum Lib. 12. tit. 2. qu. 23 e 43, il Wesembecio Parati'.Dig. ad Lib. 12. tit. 2, il Zasío Comm. h. t. lo Zoesio Comm. ad Institut. pag. 650, íl bet Comm. in Pand. h. t, § 7, lo Strykio Usus m οdernus Pandect. ad Lib. 12. tit. 2, lo Schmid De iureiurando necessario, lo Schuart De iureiurando poeitiones § 19, il Rihelio De iureiurando quod litis decis. vicani. cap. 6. Quasi- tutti gli scrittori greci ed alcuni giureconsulti. Vedi Noodt Comm. in Pand. ad Lib. 12. tit. 2, Heinecc. De lubricitate furisiurandi suppletorii (in Opusc. var. syllog. I. pars II. exercit. 17.) § 6 e 7, Hubero Prieleet. iu'is ciνilis ad Lib. XII. tit. 2. Dig. — Cuiacio segue ora una, ora l'altra interpretazione; In lib. XVIII Fault ad edidur ad L. 17. D. 12. 2. V οl. V. col. 211 ; Ad lib. V. Sent. Pauli tu. .91. vol. I. col. 459 e 460 ; Lib. 18. Observai. cap. 35. voi. III. a. 495; Parati'. Dig, ad tit. de iureiurande vol. I. c. 680; Not. ad Digest. ad rubricam et L. 1. de iureiurando vol. X. col. 393; Comm. ad Cod. Lib. 4. tit. 1. de rebus creditis et iureiur. ad LL. 1 e 2. Vol. 9. col. 170. — Il Merillio Variant. ex Cuiac. lib. L cap. 18. νοΙ. III. col. 792 propone che si intenda per voluntarium il giuramento stragiudiciale, per necessaritsm quello che dalla parte viene deferito o riferito in giudizio, per ludiciale il giuramento imposto dal giudice.

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iudiciale quello che il giudice esige dalI' υua ο dall' altra delle parti. Queste diverse opinioni dipendono da differente punto di vista. Infatti pel giuramento riferito troviamo giustissimo l' appellativo necessariurn, se pensiamo che non prestandolo si perde la lite, ma d' altra parte non possiamo dire in errore chi chiama necessariurn il giuramento che il giudice esige per togliere í dubbi e dare una giusta sentenza (30). Così conviene dire appropriato 1' epiteto iudiciale pel giuramento che si presta in giudizio, sia dietro delazione del giudice come 'della parte, quando si prenda per punto di partenza la scena del giudizio, mentre poi d' altro canto non si può respingere chi intende per iudiciale soltanto il giuramento deferito dal giudice, perché si basa su quest' ultima parola. Il Keller (31), íl Windscheid (32), il Kuntze (33) Come già osservò Baldo Repetit. 1. 2. quaest. 2. vers. necessaSium Lib. 12. tit. 2. D. de iureiurando, il giuramento imposto dal giudice è necessario per rispetto alla causa che altrimenti non potrebbe decidersi per la scarsezza delle prove, per riguardo alla persona cui viene imposto, la quale deve prestarlo. (vedremo infatti che non pυó riferirlo), per riguardo ai giudice che se non lo deferisce all'occasione o se lo deferisce senza causa, litem sua f acit. Seguono il Baldo in questo ragionamento íi Vínnio Partit. jur. cit. pag. 576 e Querest. selectae lib. I. cap. 62, lo Stryk De cautela iuramentorum pars. III. sect. Ill. cap. 6. num. 4-9, il Rihelio op. cit. § 80, il Gliick Pandekten vol. XII. § 812. Der rum. Citilprosess § 64. Pandekten vol. II § 418. Cursus § 262.,-- Vedi anche Savigny System § 313 in fi ne. Anche Γ Ei~ ecio negli Rien. iur. cia. Lib. XI Ι. tit. 2. de iureiurando, il Trelíero De iureiurando cap. 2, Γ Accarias Précis 'de droit romain 724 nota 2. intendono pet necessarium il giuramento deferito dalla parte in giudizio, riservando l' espressione roluntarium allo stragiudiciale. e iudiciale a quello imposto dal giudice. Lo Zimmermann Der G laubenseid pag. 5. ed il Bethmann-Hollweg Ciνilprosess v. II. §

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chiamano necessarium il giuramento deferito dalla parte iii giudizio, ρerchè a differenza della stragiudiziale (voluntarium) non può essere impunemente rifiutato, ma bisogna prestarlo o riferirlo, se non si vuol soccombere nella domanda o nell' eccezione; altri invece intendono per fecessarium 11 giuramento stragiudiziale ρerchè non pu ~~essere riferito. — Ora pensando bene, chi tratta tale quesito delle denominazioni, deve prescindere dai suoi ragionamenti subiettivi, per occuparsi invece di ricercare il punto di vista dal quale partirono í Romani nel fare le loro distinzioni, allo scopo di dire quale era effettivamente per questi ultimi il iusiuranιlum voluntarium, quale il íu~líciale, quale i l necessα iuna. Se non che la ricerca, che a primo aspetto pare importantissima, (giacchè ciascuna specie di giuramento vanta qualche particolarità), perde la sua importanza dinanzi al perentorio riscontro che quelle tre espressioni, tolta la rubrica del lib. XII. tit. 2. del Digesto, più non ricorrono nelle fonti (34): si tratta quindi di una questione oziosa, unicamente di parole (35) e per questo non mette conto di dilungarsi di p~ii. 107, intendono per roluntarium lo stragiudiciale, necessarium il giuramento in iure, iudiciale quello in iudiciο ed il Bethmann-Hollweg dice espressamente riguardo a quest' ultimo che il νπca' ισΙσ iudiciale comprende si il giuramento deferito dalla parte come quello imposto dal giudice. — Il Demangeat Cours de droit romain vol. II. pag. 516 dice : « pas de difficulté sur le iusiurandunm iudiciale: c' est le serment déféré par le juge » e limita la questione tra gli interpreti al rolunλarium ed al necessarium, ma in"ece non si è d'accordo •nemmeno sul primo. Lo segue il Sergi (Teoria ,generale dei patti e contralti in

dir rom. pag. 216.) ,

Veramente si trova una volta l'espressione iudiciale alla L. 14. § 3. C. de judiciis 3: 1, ma per indicare il giuramento che prestano i giudici.

Questione di poca importanza e 011 che altro di parole gíi la

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§ 24. Il giuramento pestato spontaneamente non ha efficaci a,. Perché il giuramento di cui trattiamo abbia efficacia. deve esser prestato conditione delata, vale a dire dietro delazione dell' avversario. Il pretore non protegge il giuramento prestato da una delle parti spontaneamente, senza che le sia stato deferito, perché altrimenti si aprirebbe la via a qualunque persona di mala fede, di crearsi dei diritti che non ha o di liberarsi da obbligazioni, alle quali invece deve sottostare (3i). 1?uò una parte, fidando nella coscienza dell'avversario, costituirlo giudice della causa, ma non p υò un litigante imporre all' altro una fiducia che questi non ha e pretendere di essere direttamente giudice e testimonio in causa propria, contro i principi generali del diritto (37). L'offerta di una parte di prestare il giuramento per decidere la questione, avrà efficacia solo quando sia accettata dall' avversario: in giudicarono Aznne (in Summa Cod. tit. de rebus creditis et iureiurando), íl Donello (Comm.. ad Lib. 4. tit. 1. Cod. in princip.), 1' Einecio (De Z:rbιrtrit. iurisiur. supplet, in Opusr. S n Ilog. I. pars. II. esercit. 17. 5 8). lo Zoesio (Comm. ad Inst+t. pag. 671.). il bet (Co m.m . in Pand. ad Lib. 12. tit. 2. ξ 7.). lo Schweppe (Röm. Rechtsgesch. ξ 253.) L. 3. pr. D. de iureiiirando . Ι 2. 2. κ Ait praetor: " Si is cum quo , ςetur condicione delata iuracerit•„ nec frustra adicitur " condicione delata. , :. far si reus iuravit ιιemine ei iusiurandum deferente. praetor id iusiurandum non tuebitur : sibi enim iuravit: allo quin facillimus quisque ad iusiurandum decurrens nemine sibi deferente iusiurandum oneribus actionum se liberabí.t s. L. 17. D. de iudiciis 5. 1. — L. 10. D. de testibus 22. 5. — L. 10. C. h. t. — Ιη molti casi, come rettamente osserva ~ 1 Savignv (System ξ 3Ι9), tutto dipenderebbe da un accidente, cio8 dalla priorila nel!' offerta del giuramento.

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tal caso la causa sari decisa e iureiurando ex consensu utriusque partis a (38). L' atto della delazione viene indicato nelle fonti colle espressioni iusiurandum deferre (39) o in ferre (40) o ferre (41) od anche dare (42) o petere (43): con tale atto il deferente si impegna a ritenere per falsa la propria asserzione e per vera invece quella dell' avversario, qualora questi la giuri (44). L. 1. C. de rebus creditis et iureiurando 4. L « Causa iureiurando ex consensu utriusque partis vel adversario inferente, delato et praestito vel remisai, decisa » L. 1. C. h. t. - L. 7, L. 8, L. 9, L. 10. C. h. t. - L. 3. pr. e § 4, L. 5. § 3, L. 6, L. 7, L..9. § 3 e segg. D. h. t. - Trattandosi della locuzione quasi sempre adoperata, stimiamo inutile di moltiplicare gli esempi. L. 11 e 12. § 3. C. h. t. - L 26. 5. 1. C. de usuris 4. 32. - L. 28. § ult . D. de iureiurando 12. 2. L. 25. § 3. D. de probationibus 22. 3. L. 4. C. de rebus cred. et íur. 4. 1. - Lo Stryk (De saut. iuram. p. III sec. L cap. II.) cita la L. .12. pr. C. h. t., ma là dare sta per praestare non per deferre: col significato di ρraestare lo troviamo anche in Cornelio Nepote Hannibal. 2, e L. 5. § 2, L. 9. 5 1. D. de iureiur. 12. 2, L. ult. pr . C. de fideic. 6. 42. L. 34. 5 6. D. de iureiur. 12. 2. - Anche iusiurandum postulate fr. un. l'aull. S. R. quando appell. Fit 5. 32. L' avversario viene per tal via costituito testim πni ο e giudice in causa propria. - « At is qui defert (iusiurandum) alioquin agere modeste videtur, quum litis adversarium iudicem facit .... » Quintil. 1. 0. V. 6. § 4. - « Iusiurandum rei iudicatae vicem'btinet non immerito, cum ipse quis iudicem adversarium saur de causa sua fecerit, deferendo ei iusiurandum ». L. 1. pr. D. quaruni rerum actio 44. 5. « .... quum ipse (heros) sibi index et testis inveniatur. cui religio et fides a fideicommissarío eletta est .... » L. 32. C. de fideicom. 6. 42. « Deferre sen ferre conditioner alicui, ioqnutio est Latinis usitata, qua significatur ol erre alicui certam conditioner implendam : qua impleta, fiat id, de quo inter eum cui defertur, et deferentem .

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Persone chi possono deferire il •giuramento. In conseguenza del car ~ttere contrattuale e di indiretta disposizione dell' oggetto della lite che riveste la delazione del giuramento, questo puó essere deferito soltanto da coloro che hanno la facolta di pattuire e di disporre relativamente alle cose che ne formano la materia (45). Quindi possono deferirlo: I. I proprietari capaci di amministrare i loro beni, per cui, quantunque proprietari, non possono deferirlo i pupilli (46) nemmeno í furiosi ed i .prodighi (47) : i minori soggetti a erst controversia, ut ferre condiciones pacis Ckfi'oni est, nfferre cas conditiones, quibus impletis pas fiat: non aliter (Lib. 16. Ερist. famil. Ep. Quo in discrimine). Ergo deferre -conditioner iurisiurandi est, facere potestatem alicui jurandi ha c lege, ut si iuraturn sit, decisio litis sequatur ». Donello Comm. ad tit. Dig. de iureiurando cap. III. num. 4. 141. 10. pag. 645. Ed il Noodt Cοmm. ad Pand. tit. de iureiur. 12. 2. Conditionem ferre eel deferre est praescribere formulam, qua impleta, placeat a lite discedi ». In questo senso dice Livio XXXVII. c. 1. Duse conditiones lllis latae sunt: vel Senatui liberum arbitrium de se permitterent, vel mille talentum darent ». L. 35. § 1. D. de iureiurando 12. 2. « ... oar sue pro patto convento, sive pro solutione, sue pro iudicio hoc íusiurandum cedit, non ab al ~~s delatum probari debet, quam qui ad haec habiles sunt ~. L. 17. § 1. D. h. t. « Pupíllus tutore auctore iusiurandum deferre debet - L. ~~C. de rebus cred. et iureiur. 4. 1. « Si ad eaciudendam tutelae actionem pupillus iusiurandum tutori dedit, postes easdem litem exercere non prohibetur Α. _ L. I. § 1. De quarum rerum actio 44. 5. '- Cfr. L. 1. C. de muti!. stipul. 8. 38. (39.) L. 35. § 1. D. de iureiur. I2. 2. « Prodigus si deferat iusiurandum,. audiendus non est. .. » - Cfr. L. 5 e 40. D. de regulis iuris 50. 17, L. 68. D. de solution , et liberat. 46. 3, 5. 3. I. de curatoribus 1. 23, § 9. I. de inutil. stípulat. 3. 19, L. 15 12. D. de oblig. et ate. 44.7.

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curatela possono deferire il giuramento senza 1' autorita del curatore, ma se rimangono lesi, possono domandare la restitutio in integrunt (48). Il tutore (1' effettivo soltanto, non gí 1' onorario che non amministra) ed il curatore, pero in mancanza di altre prove ed osservate le condizioni sotto le quali e permessa loro 1' alienazione delle cose e dei beni del loro amministrati (49). Il procuratore cui, fu dato lo speciale mandato di deferire il giuramento od il mandato universale di amministrazione dei beni ed il procuratore in rem suam (50). Quando un altro procuratore deferisce í) giuramento, colui al quale viene deferito, non é obbligato a prestano, e se poi giura, non ne ritrae vantaggio alcu ~ o, perché pυ~~ L. 9. § 4. D. de iureiur. 12. 2. « Si minor XXV minis detulerit, et hoc ipso captum se dicai, adversus exceptionem iurisiurandí replicare debebit, ut Pomienius ait. Ego autem Auto. bane replicationem non semper esse dandam, sed plerumque ipsum Praetorem debere cognoscere an captus sit, et sic in integrum restituere. lee enim utique, qui minor est, statim et circumscriptunm se docuit. Praeterea exceptio ista statutumn tempus post XXV annum non debet egredi ». L. 35. pr. D. h. t. « Tutor pupilli omnibus probationibus slits deficientibus iusiurandum deferens audiendus est : quandoque enim 111pi110 denegabitur actin ». — L. 17. § 2. I). h. t. « Si tutor q ι.i tu ιel~m gerit aut curator furiosi prodigive iusiurandum detulerit, ratum Ι d haben debet: nam et allenare res et solei eis potest et agendo rem in iudicium deducunt ». — Quando il tutore o curatore deterirono íl giuramento osservate le debite condizioni suesposte, il pupillo ed íl minore non possono accampare d' essere stati lesi tier questa delazione. Α cif si riferiscono quelle parole: « quandoque enim pupillo denegabitur actin ». (51)) L. 17. § 3. D. h. t. « Procurator quoque quod detulit ratum habendum est, scilicet si aut universorum bonorum administrationem sustinet. aut si id ipsum nominatim mandatum sit, aut si in rem suam procurator sit. >, — L. 19. D h. t. .

Βαατωαι — n giuzem. nel dir. p~v. rem.

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egualmente essere convenuto in giudizio dal principale, anche se ha ottenuto dal procuratore la cautio de raid. Se al dominus litis egli oppone l'eccezione che ha giurato, questi replica che • fu deferito il giuramento senza suo incarico e νοlο nt~, e quindi il primo ..deve provare che quanto ha giurato è la verit (Liquido iurare), perdendo il vantaggio principale del giuramento che consiste nell' esonero dalla prova. Non gli giova poi punto la cauzione di ratifica. Se egli agisce infatti contro il procuratore in base a tale cauzione, ció vuol dire che ha perduto il processo col dominus tit is; ora 1' aver perduto il processo mostra che le prove addotte da quest' ultimo sono convincenti e che quindi nel primo processo col procuratore fu giurato il falso. (51), e si sa che « nemo de improbitate sua cοπsequitur actionem » (52). I de fensores munieipiorum ed í procuratores fain quanto abbiano ricevuto speciale mandato (53). sci, In causa peculiare i f1 l11 familias ed i servi ai quali fu concessa 1' amministrazione del peculio (54).

L. 18. D. h. t. « Alias autem procuratorem deferentem íusiurandum non esse audiendum Iulianus libro decimo digestorum scribit, ne posten reus qui semel íuravít, a domino conveniatur: nec multum ei proficere, si fuerit ei de rato cautum : sue enim dominus petal, cogetur docere reus, liquido se jurasse, posata scilicet exceptione : sire ex stipulatione de rate agat, necesse. habebit ipse de periurio suo docere ». L 12. § 1. D. de furtis 47. 2. (53) L. 34. §- 1. D. de iureiur. 12. 2. (54) L. 20. D. h. t. « Servus quod detulit vel mmvii servetur, si peculii administrationem habuit a. Vedi anche L. 21, L. 22, L. 25. D. h . t. — Quanto alla L. 5. § 2. D. de peculio 15. 1. « Si $líus familias iusinrandum detulerit et iuratum sit, de peculio dande est actio, quasi contractura sit : sed in servo diversum est » che sembra in opposizione colle leggi su citate, parmi ehe tra le vie di conciliazione sia preferi•

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97 Quanto -pοi alla posizione giudiziaria delle parti, il giu-

bile quella (gia proposta dallo Scoliaste dei Basilici XXII. 4. 22. V ο1. II. pag. 547) che riferisce quest' ultimo passo allo schiavo che non ha la libera amministrazione ·del peculio. Si domanda se gli spergiuri ed altre persone infami possano deferire il giuramento. Alcuni (Cocceie lus civile controversum lib. 12. tit. 2. quaest. 33. — Faber Dc erroribus pragmaticorum dec. 19. em 8., Codex IV. 1. def. 9, def. 1 7 e 44. — Stryk De cmu&. iuram. p. II. sect..1. c. 3. n. 212. — Struvio Syntagma iuris civilis exerc. 17. thes. 35. in fi ne. — Richeri Instit. § 4 4 79. — Schmidt De iuramenio necessario) lo negano, principalmente per questo, che non essendó gli spergiuri e gli infami ammessi a far testimonianza (vedi L. 3. § 5. e L. 18. D. de testibus 22. 5. — L. 13. C. h. t.), non sarebbe possibile ri ferire a loro il giuramento una volta che lo avessero deferito. Altri autori (Donell. Comm. jur. civ. Lib. 24. cap. 21. num. 19. — Lauterbach Culleg. theπr. pract. Pend de iureiurando § 63 e Compendium iuris h. t. — Malblanc Op. cit. § 42. — Pabst De orig. usu et ebusu jurer. pag. 70. - Glïzck Pend. vol. XII. § 799) rispondono invece affermativamente. 11 Gliick distingue il giuramento che si presta in giudizio dallo stragiudiziale. In questo egli non esita ad ammettere gli infami alla delazione, perché in tale specie di giuramento tutto dipende dall' elemento volontà e perchd non vi ha riferimento. La questione sorge piuttosto (egli dice) quando passiamo nel campo del giudizio: anche in questo lerb conclude per l' ammissione. Egli dice : il diritto di deferire il giuramento non dipende da cif) che sia possibile riferirlo, ma dipende unicamente dalle disposizioni di legge che annoverano il giuramento fra í mezzi di prova : per cif) che non 8 possibile la scappatoia (Ausweg) del riferimento, non si pub far cadere il diritto della delazione, ma soltanto deriverà come cqnseguenza che colui al quale il giuramento venne deferito, dur a giurare, se non vuol perdere la causa. Ora, prescindendo dal concetto del giuramento considerate solo come mezzo di prova, per esaminare le conseguenze pratiche, io trovo che colla teoria del Gliick l' individuo di buona fama avrebbe uso svantaggio, mentre l' infame trarrebbe u n profitto dalla sua infamia e più audacemente addiverrebbe alla delazione del giuramentd, non avendo a temere che tocchi poi a lui di prestano: in conclusione dalla malvagità sua ricaverebbe un vantaggio, mentre 1' uomo retto pagherebbe, in certo qual modo, il fio della propria onestà. Tale conclusione davvero mi ,

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ramento puY venir deferito dall' attore al convenuto come da questo a quello (55).

s Persone alle quali Il giuramento ρud venir deferito. II giuramento può venir deferito a qualunque persona, senza riguardo a sesso, et od altro: « Qui giurasse dicitur nihil refert cuius seius aetatisve set. Omni enim mode custodire debet iusiurandum adversus eum qui, contentus ei, pare alquanto ingiusta e punto conforme ai principi del diritto romano. (L. tilt. C. de rebus creditis et iureiur. 4. 1.). Mi si dira : e dονι' allora amm stte~si che quando un infame non ha altra via di far valere la sua Jrnm nda o 'la sua difesa, all' innfurri della delazione del giuramento, egli debba sacrificare il suo dhitto, pe rc he inabile a deferirlo? Ebbene io rispondo frautaumente di si : nell' infamia sua trovo una giustificazione del danno che egli risente, mentre coll'onestà dell'altro litigante non potrei certo giustiikare la limitazione di diritto che il Giitck gli impone. Il Brun nemahn (Comm. in Pend. ad L. 35. h. t.) ed íl Lauterbach (Compend i um iuris ad lib. 12. tit. 2.) a comprovare che l' esclusione 'del riferimento non esclude la delazione, citano la L. L1. D. de aetione rerum amotarum 25. 2, ma in tal legge e la persona onesta che deferisce e la persona colpevole che e privata della risorsa del riferimento, mentre nel nostro caso succederebbe Γ inverso. — Su questo tema svolto specialmente dal lato della pratica e della legislazione moderna vedi Ortloff Eidesun f ïhighei ι Mene ιd~gee nel tirehiro. rur die Civ. Praxis vol. 57. pag. 1-17. Vedi anche Stríppelmann Der Gerichts-Eid ΙΙ. Abth. pag. 183 e segg. (55) Che ahche il convenuto potesse deferire il giuramento all' attore, e provato da Paul. S. Ι . Ι I. 1. 1. segg. — L. 9. § 3 e 6. D. de iareiur. 12. 2. — L. 25. § 1. D. de pecun. constit. 13. 5. — L. 8 e 12, pr. C. de rebus °red. 4. 1. .

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quum deferret fuit » (56). Pensi la parte a procedere con cautela nella delazione del giuramento, come insegna appunto Quintiliano (57), ma una volta che fu contenta di deferirlo, sia pure a persona che per la tenera etU, pel sesso o per altro non presenta garanzie di un buoit giuramento, esso a νr il suo pieno valore. Anche in cid vediamo spiccare quell' elemento di libertà e di crntrattualit. che caratterizza tutta la procedura romana ed in particolare il giuramento. La legge esenta certe persone dall' obbligo di prestarlo. perchè, o per le naturali loro condizioni o pel fatto circa il quale avviene la delazione o per altre circostanze, in via generale esse non possono prestare un buon giuramento; ma la legge cede dinanzi al volere delle parti ed a ll ' elemento predominante della transazione (58), per cui se uno dei litiganti lo deferisce ad una di quelle persone ed essa lo presta, il giuramento a νr piena, efficacia sia relativamente al primo come alla seconda. Entrano nella categoria sopra accennata i- pupilli (59), i tutori e curatori relativaL. 26. pr. D. de iureiur. 12. 2. — L. 23. D. h. t. « Si servus juraient dominum dare non oportere, exceptio domino indulgenda est. sibique adversarius impu£abit, qui servo detulit iusiurandum ». Instit. oyat. V. 6. 6. (5R) Questa cara della legge che il giuramento presenti le garanzie della verità, che non si commettano spergiuri viene rilevata dal Abegg Die Anfechtbarkeit des in einer Cinilp?'o;esssache geleisteten Eides etc. nella Zeitsch ri ft f+ir Rechtsgesch vol. 8. pag. 335 ed anche dal Endemann Der Eid hei freier ΒeτΡoeisρri~fung nei Α rehiv. für die Civil. Prαris vol. 43. pag. 358, 359: quest' ultimo cita anche l'ingerenza del giudice nella formula, il divieto di giurare super fαetο al'eno, la facoltà di esigere II giuramento di calunnia. (59) L. 34. § 2. D. de iureiur. 12. 2. I1 pupillo non si tiene responsabile di spergiuro, « sciens faller° non videtur » L. 26. pr_ D. h. t. Che possa prestare al giuramento, se lo vuole, risulta da quest' υltima legge e dalla L. 42. pr. D. h. t.

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mente a cose eccedenti lei cerchia della loro amministrazione (60), í procuratori ed í difensori senza mandato (61), gli eredi relativamente ai fatti del defunto (62), il patrono che ha sposato la liberta, nel giudizio rerum amotarum (63), il figlio e lo schiavo in quanto non si tratti di çausa pecuhare ed essi abbiano la libera amministrazione del peculio (64); i l padre pud, se vuole, giurare che il figlio nulla deve, ma non é obbligato a prestare tale gkiramento (65). Si pu ~~deferire il giuramento nche ad una universitas, nel qual caso debbono prestarlo i suoi capi (66). Giustiniano stabili che si (60j Arg. L. 4. pr. D. de in litem Turando 12. 3: - Venendo deferito il giuramento sul non poter esibire lo schiavo, dovranno:prestarlo, perchè questo fatto appartiene all' ordinaria amministrazione (L. 21. § 5. D. de aixal. act. 9. 4.). - Così vediamo costretto il tutore a .giurare nella L. 5. C. de reb. cred. et íur. 4. 1. È il caso di uno che ha istituito erede il figlio minore ed ha incaricato verbalmente il tutore assegnato al figlio, del pagamento di un fedecommesso. Un tale lascíto .fi valido come se fosse stato imposto all' erode, perchè il tutore rappresenta il pupillo (L. 69. § 2. D. de legatis II. - L. 20. C. de fideic. 6. 42.). L. 34. § 3e 42. § 2. D. de iureiur. 12. 2. - L. 9. § 6. D. h. t. Pauli S. R. II. 1. 4. - L. 12. pr., C. de rebus cred ,. et iureiur. 4. 1. L. 16. D. de iureiur. 12. 2. Ciò per ragioni di rispetto. L. 23, 24, 25. D. h. t. L. 26. § 1. D. h. t. L. 97. D. de condir. et demonstr. 35. 1. -- Cfr. L. 14. D. ad municipal. et de incolis 50. 1 e L. 1. § 1. D. quod cuiuscumque universitatis 3. 4. -. Veramente nella L. 97. D. de condir. et dem. 35: 1. si tratta di un giuramento promissorio; ma poiché la si agita in generale la questione se una persona giuridica sia abile a prestare un giuramento e questa capaeitfi di giurare presuppone nel giuramento promissorio, come nell' assertorio, le stesse condizioni, cost quel passo serve benissimo a provarci la possibilità della delazione e che il giuramento veniva prestato dai preposti. Linde Betrachtungen ulber die Anwendung des Beweismittels der Eidesdelati'm und der richterlichen Notheide auf juristische Personen nella Linde' s Zeitschr ift Νeuυ .

101 potesse deferire il giuramento anche agli assenti, lasciando facoltà al &dice di ordinare all' assente di comparire entro un dato termine per adempiere a quanto doveva tener dietro alla delazione, oppure di ammettere 1' assente a prestare o riferire il giuramento nella provincia dove si trovava, davanti al giudice di quel territorio, il quale doveva procedere come se 1' assente fosse soggetto alla sua giurisdizione e rimettere gli atti all' altro giudice. La parte avversaria aveva il diritto di assistere in persona π-per mezzo di procuratore, ed il giudice doveva determinare quale parte avesse a sostenere le spese di questa procedura (67). Cuiacio (68) dubita che prima della disposizione di Giustiniano gli assenti potessero giurare. Il pretore non costringeva a giurare le Vestali ed il Flamine Diale (69) e Caligola confermi t al e diFolge Vol. 7. pag. 178, vedi anche Savignç System § 310, Stri ρρelmann op. cit. II. 231 e segg. — Dell' uso del giuramento riguardo alle persone giuridiche trattano a lungo il Linde nel Archiv-. fur die Ci νiΙ. Praxis X. pag. 1-66 e XIII 181-193, íl Röder nello stesso Archiv. XXX. 42-77, l' Russ nella Linde' s Zeitschr. XV. 147-159, íl Linde nella stessa Ze u tschr. XV. 160- 171, l' Russ e Linde nella stessa 7,eitschr. XVIII 265-285. Ed. Viereck Betracht. fiber die Anwenj. de.s Βexoeisriιιels der Eidesdelation und der richterlichen Noiheide auf juristische Personen, nach positivem Rechte und nach legislat. Rücksichten Rostock und Schwerin 1848, ed il Linde Zeitschr. Neue Folge ill (scritto sucitatu)

pagg. 149-187 e 336-433. L. 12. § 4. C. de rebus cred. et iureiur. 4. 1. Novella s-um Expo.sitio N. 90. Vοl. 11. cl. 985. Si basa sulla L. 6. § 3. D. de confessis 42. 2. e Si quis absente adversari ο eonfessus sit, videndum, numquid non debeat pro iudicato haben, quia nec qui iurat de openis, obligatur, nec soleat quis absenti cu υ démnani .... ,+ e Verbs. Praetorís es edicto perpetuo de Flamine Dish et sacerdote Vestae adscnipsi: Sacerdotem Vestalem et Flaminem Dialer in orni mea iurisdictione murare non cogar s. Gell. N. A. X. 15. — Vedi anche Festo v. iurare. — Vedi Zimmern Rechtsgesch. § 127. n. 2. — Plutarco si domanda il percha di tale eccezione: ( Quaest. Rom. 44 ) « Cui- Flamini Diali non licet iurare ? An quia tormentum liberorum

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sposizione : potevano presentare perd altri che per loro giurassero (70). Sotto il dominio della religione Cristiana il giuramento fa inibito ai membri del clero (71). e s t iusiurandum, sacerdotis autem et animum et corpus oportet torturae esse expers? nut quia non convenit de rebus parvis fidem non haberí ei cui res seerae et maximae sunt creditae ? aut quia orane iusiurandum in execrationem periuríi desinit, est autem exseeratio tristis res et mali ominis ? quae causa est ut dira imprecari aliis sacerdotes per leges non possint. Et sane laudi datum est Athenis sacerdoti quae populo iubente Alcibiadem devovere noluit, votorum • se, non detestandi causa, antistit~m esse inquiens. Aut quia publicum est periurii periculum, si homo impius se periurus pro civitate vota nuneupet ac sacris operetur ? » (trad. lat. ed. Didot) — 11 Danz Der seer. Schutz pag. 68 accetta quest' ultima ragione, dicendo che qualora il Flamine Diale o la Vergine Vestale avessero spergiurato, a,rebbe di conseguenza celebrato i sacra dello stato uno spergiuro,cioe uno che doveva esserne escluso: per prevenire un tale pericolo, il pretore diede la sua disposizione. — li Gópfert ορ. cit. pag. 103 si appoggia invece sul fatto che colui al quale erano affidate le maggiori cose, meritava fiducia anche in cosa meno importante, e su chi che ogni giuramento conteneva un' imprecazione pel caso di spergiuro e 1' imprecazione non conveniva all'alta dignità del Flamine Diale. Quest' ultima ragione è accettata anche dal Leist Graeeo-it. Rechtsgeseh. pag. 228. n. 6. — Io faccio rilevare l'importanza che contiene anche la prima ragione accennata da Plutarco: il giuramento è un vincolo ed il Flam ~ne Diale doveva essere completamente libero di anima e di corpo. Sciolto da tutti í doveri della vita civile, egli era esclusivamente consacrato al servizio della divinità: il suo abito non era annodato, l' anello che portava in dito doveva essere rotto, non doveva accostarsi a tralci di vite o toccar ellera, e, qualora una persona in ceppi avesse varcata la sua soglia, diventava tosto libera (vedi Guhl e Koner La trita dei Greci e Romani pag. 651). Dio Çass. LIX. 13. L. ;'5. § 1. C. de episeop. et cleric. 1. 3. — Vedi per altro come giurano in certi casi L. 6. § 7 e 3. § 3. C. de his qui ad eccles: confug. 1. 12 e N. 137. c. 2. Giustiniano, come vedremo, non esenta í vescovi dal prestare il giuramento testimoniale, ma accorda loro soltanto il privilegio di giurare in casa propria, propositis sacris Evengeliis, senza bisogno di toccarli.

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Contenuto del giuramento e cause nelle quali può essere prestato. Il giuramento pub esser deferita sopra qualche parte della lite, π ltrech~~sull' intera causa (72). Esprime sempre i l contrario della pretesa di chi lo deferisce, quindi, trattandosi di un debiti, l'attore deferisce il giuramento sulla inesistenza di questo, mentre il convenuto lo deferisce sull'esistenza (73); viene deferito nella speranza che non sia prestato, che l' aiversano cioY rinuncier ~~a ll a sua asserzione di domanda o di difesa, piuttosto che commettere mio spergiuro. Il giuramento pub deferirsi i n tutti i negozi civili, sia pecuniari (74) che concernenti il possesso, la propriet~, la « Ait praetor: "eius rei de qua iusiurandum delatum fuerit, neque i n ipsum, neque in eum ad quern ea ree pertínet actionem dabo „ " eius rei „ sic erit accipiendum sise de tuta re sive de parte sit ιtιratum .... » L. 7. D. de iureiur. 12. 2. — Vedi L. 14. D. de acume rerum amotarum 25. 2. — L. 12. § 1, 2 e 4. C. de rebus cred. et inreiur. 4. 1. — Vedi anche Cuiac. in "b. 18. Pauli ad ed&ctum ad L. 12. D. h. t. vol. V. col. 232, Glilck Pandekten VoI. 28. § 1284 in fine. Cosl nell' antica procedura le eccezioni proposte dal convenuto esprimevano il contrario delle sue pretese. Gai. IV. 119. — Savigny System § 310. L. 34. pr. e L. 13 § 6 D. de iureiur. 12. 2. — Anche 1' autenticità di un documento privato e la numerazione del denaro possono essere oggetto di delazione del giuramento. L. 14. § 3. C. de non numer. pecun. 4. 30, N. 18. -c. 8, N. 136. c. 6. — Giustiniano regold gli interessi del denaro con ragione diversa dal diritto antico e con varia gradazione a seconda delle persone: per impedire le macchinazioni di coloro, che volendo conseguire interessi maggiori di quelli consentiti dalla legge, li stipulavano col mezzo di terze persone, alle quali ciò non era ν~etato, stabili che gli interessi si dovessero computare come se avesse

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società, la condizione della persona, la gravidanza della donn a, l'usufrutto, il pegno, il deposito, la compera, la prestazione di un precedente giuramento (75) ecc., si agisca poi con

stipulato colui che aveva interposto la terza persona e che anche su tale materia potesse venir deferito il giuramento. Vedi L. 26. § 1. C. de usuris 4. 32. Ma avendo queste disposizioni restrittive dato luogo a facili giuramenti ed a spergiuri, l' imperatore Leone ritοrnd poscia alle antiche misure. N. Leonis 83. - Vedi il giuramento circa un pagamento indebito L. 25. 5 3. D. de probation. 22. 3. (75) L. 9. § 7, L. 3. § 2 e 3, L. 7. pr., L. 13. pr. e § 3, 4 e 5, L. 11. ρr. e § 1, L. 30. § 4 e 5, L. 11. § 2 e 3, L. 34. pr., L. 12, L. 29. D. de iureiur. 12. 2. - L. 6. C. de rebus crrd. et iureiur. 4. 1, L. 21. 2, 4, 5, 6, 7 e L. 22. § 4. D. de nosalib. a. 9. 4. - L. 5. § 3. D. quibus midis pign. 20. 6. -- L. 19. 5 2. D. de her. petit. 5. 3. Prima materia del giuramento fu la pecunia rta eredita, ed a questa si limitava l'editto: più tardi fu esteso dalla giurisprudenza. Vedi pagg. 87, 88 e Lenel Das Edíctum perpetuum kit. 17. 5 95. num. 3. La 6. 6. C. de rebus cred. et iureiur. 4. 1. cost si esprime: « Quum proponas partibus placuisse, iurisiurandi religione generis et ingenuitads quaestiouem decidi, praeses provinciae, iuxta decretum arbitri, ad voluntatis vestrae placitum amitae tuae filiis consulet ». Ecco la specie giuridica che comunemente viene raffigurata in tale passo: La sorella di Bessio (cui si rivolge la costituzione) era venuta a movie, lasciando dei figli. Bessio, come il più prossimo agnato della defunta, possedeva l' eredità. I figli la reclamavano, ma Bessio muoveva questione circa il loro stato di liberty e la loro parentela colla defunta. Si convenne di definire la questione col giuramento ed í figli giurarono. Bessio non si acg υυet~, sostenendo che la questione di ingenuita e di origine era troppo grave per poterla definire col giuramento. Si ricorse allora ad un arbitro il quale giudicò che la controversia era stata ben decisa: Bessio non si contenti ancora e si ricorse

agli imperatori. Questi risposero a Bessio che il giuramento circa la questione di ingenuity e di lignaggio andava conservato. Il Donello nel suo commento a questa legge (Op. vol. 7. col. 513 e segg.) trova giusta questa conclusione, ma crede che non si possa dedurla da

questa costituzione, che secondo lui, va interpretata altrimenti. Nella superiore controversia (egli dice) le parti si accordarono di definire la que-

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azione in fatto π con interdetto, cmi azione in rem od in µ ersοnααα π con qualunque altra. « Quacuinque actirne quis conveniatur. si juraient, proficiet ei iusiurandum, sue in rem, stive in personain, si Ιe in factum, sue poenali attiene, vel quavis alla agatur, sue de interdicto » (76). — « lusiurandum et ad pecunias et ad omnes res locum habet » (77). I1 giuramento é ammesso anche nelle azioni popolari (78), stíone col giuramento e fu stabilito che toccasse a Bessio di prestarlo. Ma questi non vuol giurare, bensi riferire ii giuramento: i egli della defunti chiedono invece che giusta la convenzione egli debba giurare 0 restituire l' eredità e non possa riferire il giuramento. Si ricorre ad un arbitro il quale decide in questo senso: non ottemperando Bessio, si interróganο gli imperatori che c οnferma~ο la decisione dell' arbitro. Insomma (conclude il Donello) si tratta in questo ρassο di quello che 8 stabilito nella L. 17. pr. D. de iureiur. 12. 2. « iusiurandum, quod ex conventione extra iudícium defertur, referri non potest ». Io sto fermo alla prima interpretazione. Infatti il contesto del passo non dà adito a supporre la questione del riferimento, e d' altronde parmi che dovesse essere abbastanza nota e sicura l' irreferibilità del giuramento stragiudiciale, si che non vi dovesse essere bisogno di domandare spiegazioni in proposito agli imperatori; aggiungi che coll' interpretazione del Donello si conclude ali' obbligo di prestare il giuramento per parte di Bessio, mentre la Costituzione accorda la facoltà di prendere delle disposizioni in base ad un giuramento già prestato e poiche parlasi di disposizioni favorevoli pei egli bisogna dedurre che il giuramento fu prestato da questi ultimi e non da Bessio. La L. 10. C. de rebus cred. et iureiur. 4: 1. 8 cost concepita: In attiene etiam depositi, quae super rebus quasi sine scriptis datis móvetur iusiurandum deferri potest ». — Lo scoliaste dei Basilici (XXII. 5. 52. Vol. II. pag. 570) ci avverte che non dobbiamo limitare il giuramento al deposito dato sine scripto, ma estenderlo anche ai deposito dato cum scripto. Si parla di deposito sine sempto della suesposta costituzione, perchè principalmente in quelli attiche avvengono sine seriptο mancano le prové e si apre l'adito al g ~uramento. L. 3. § 1. D. de iureíur. 12. 2. L. 34. pr.. D. h. t. L. 30. § 3. D. h. t. ,

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come pure nelle azioni private derivanti da delitto e quindi per un' ingiuria (79), per un furto, per un taglio d' alberi (80) ecc. Quando. si tratta per δ di fatto altrui non si ρuδ píú deferire il giuramento. Questa massima va così intesa, che nessuno pu δ esser costretto a giurare ιli un fatto altrui, ma ne g legittimamente dispensato (81). Che se egli poi giura, cif vuol dire che nel caso speciale di cui trattasi, é a conoscenza del fatto altrui in modo da poter gíu rare, ed il giuramento - vale. E cosl di fatti sino ammessi al giuramento su fatto altrui, quando vogliono prestarlo, í tutori, í procuratori, í defensori (82) ; é ammesso il giuramento sulla gravidanza della donna (83) ; íl figlio e lo schiavo possono giurare a dominum vel patrem dare non oportere », « domino vel patri dar oportere » ed anche L. 5. § 8 e L. 11. 5. ~ . D. de iniuriis 47. ~ 0 . - L. 18. C. ex quib. cans. inf. 2. 11. (12). - Mart. lib. ΚΙΙ. Epipr. 78. « Nil in te scripsi, ßithinice: credere non vis et iurare iubes: mali satisfacere s. L. 11. § 1. D. de act. rerum amot. 25. 2. - L. 13. § 2. e L. 28. § 5, β e 9. D de iureiur. 12. 2. L. 11. § 2. Ω. de nel. nwum amot. 25. .ι. « Turare autem tam vir quam uxor cogetur, pater autem amoventis iurare non cogetur, curn » - L. 4. pr. D. de in iniquum sit de alieno facto alium ~ υι•α rr litem lurando Ι2. 3. «, Videamus in tutelari causa quis iurare et adversus quern possit .. . . nec tutorem cogondum divi fratres rescripserunt : grave enim videbatur et ignorantes et invito» tutore» sub alieni eompendii emolumento etiam periurium anceps subire . . . » _ Ι'αα1. S. R. de reb. cred. e' iureiur. I[. 1. 4. « Heredi eins, cum quo contractum est, iusiurandum deferil non potest, quoniam contractum ignorare potest s. - (L' Huschke Σur~spr. an€eiust. pag. 455, aggiunge in nota: « seilicet im, ut iurare aut referre cogi posait » e nella L. 11. § 2. D. de set. rer. amot. 25. 2. lo Zimmermann Der (3laubense~d pat. 19 osserva come quel iurare sia per Lurare cogi). - Cfr. L. 42. D. de regulis iuris 50. 17 e L. 5. D. pro suo 41. 10. Vedi pag. 99, 100. L. 3. § 3. D. de iureiur. 12. 2.

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rem domini vel patris esse » (84) ; il padre p υ~~gilu•are fiΙi ιim dare non oportere (85); il fideiussore pu δ giurare circa l' obbligazione principale del debitore (86) ; gli eredi possono giurare circa il fatto del defunto (87). Avvertiamo poi che vi ha obbligo di giurare abbenché trattisi d ι fatto altrui, quando colui al quale tale giuramento viene deferito, u quel fatto fonda una sua pretesa od eccezione. perché in tal modi dimostra di averne la piena conoscenza e di ammetterne la veritá (88) : come potrebbe in bulma fede accamparne 1' ignoranza, quando il giuramento gli viene

L. 23, 24. 25. D. h. t. - L. 2. pr. D. quarum rerum actio 44. 5. L. 26. §. 1. D. h. t. L. 2tt. 8 1. D. h. t. - L. 1. § 3. D. quarum rerum actio 44. 5. - lou vi è obbligato ρerchè pub allegare una iusia ign οrantin d -ile relazioni giuridiche del debitore L. 42. D. de regulis jurís 50. 17. L. 12. pr. C. de reb. cred. et iureiur. 4. 1. « .... quum muu1tvm discrepat heredítarium s ιcramentum a principali iuramento ». Se la prestazione del giuramento per ρart. degli eredi circa il fatto del defunto non fosse assolutamente ammessa. Giustiniano non s i sarelι he fermate a rilevare la differenza del giuramento degli credi da quello del testater ι•. - Nel § ult. I. de fideic. hered. 2. 23. (confr. L. ult. C. de fideic. 6. 42.) l' erede viene costretto a giurare. perchè la delazione verte su fatto a lui proprio «.... necesse eum liabere, vel iusiuran'lurn subire gubd niliji talea testatore audivit, vel recusantem ad fideicornmissi vel universitatis vel specialis solutionem coartari » - Naturalmente il tutore deve prestare il giuramento deferitogli quando si tratti di fatto suo proprio. benché rifletta l' interesse del populo : per questo, sapendosi che i fedecommessi del soddisfacimento dei quali sono incaricati i tetnr ~. sono dovuti, come se ne fossero incaricati í pupilli (L. 69. § 2. D. de legst. Π. - L. 20. C. dé fideicom. 6. 42.), íl tutore sari tenuto a prestare il giuramento in proposito deferitogli. L. 5. C. de reb. cred. et lureiur. 4. 1. Cfr. nota 60. Arg. L. 42. D. de regulis iuris 50. 17. - Zimmermann Der Ghubensriλ pas. 44. .

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in proposito deferito? (89) Anche in questo vediamo con' fermati quei principii di libertk e contrattualité, cui piú addietro abbiamo accennato. La legge e l' autorità che la applica ampiamente proclamano questi principii, guardar ιdο di mantener integra la νοlοnté delle parti e curando che per ac cordare troppo alla νοlοnté dell'una, non venga pregiudicata quella dell' altra. Quindi se uno dei litiganti, vuol deferire il giuramento, come già dicemmo, a persona che per la tenera età, pel sesso od altro, . in via generale non offre le garanzie di un buon giuramento, 1a legge e l' autorità sociale non glielo impediscono, ma una volta che lo ha voluto, la sua volontà deve essere custodita ed osservata. D' altronde sarebbe Ingiusto che chi per ristretto sviluppo di mente o per ignoranza del' fatto in questione od altra causa, non ρuδ prestare un buon giuramento, fosse in ogni caso -

(89) Con queste pretese ed eccezioni avanzate dalle parti non deve essere confuso il cοntrad~cere (L. 3. § 3. D. de iureiurando 12. 2.), cioè il semplice diniego opposto per costringere la parte che accampa qualche pretesa od eccezione a darne la prova, come le tocca, secondo i principi generali del diritto. Chiarisco la cosa con un esempio. Se Tizio, erede di Sempronio agisce contro Caio pel pagamento di un debito contratto da quest' ultimo verso Sempronio, non ροtr~~rifiutare impunemente il giuramento, che Gaie gli deferisce circ a l' esistenza del suo debito verso Sempronio, abbenche questo sia riguardo a Tizio un fatto altrui. Ma se Caio creditore di Sempronio domanda a Tizio, erede di questo, il pagamento di un creditó che egli aveva contro Sempronio, non si potrà dire che Tizio abbia ammesso 1' inesistenza di questo credito di Caio e quindi che sia costretto a giurarla, quando in proposito gli venisse deferito il giuramento, per ciò solo ché ha risposto negativamente allo scópo di costringere Caio alla prova. Così se la vedova voleva andare al possesso dei beni del marito defunto perche asseriva d' essere gravida ed, essendole fatta opposizione (cum ei contradkeretur), essa deferi il

giuramento agli eredi, questi non saranno obbligati a giurare che non e gravida, non avendo fatte che contradicere (L. 3. § 3. D. de lurerande 12. 2).

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costretto a giurare, ed ecco difatti la legge a presidiarlo ed a riconoscere in quelle speciali condizioni dei motivi di legittima dispensa; ma la legge cede dinanzi al volere dell a parte, la quale se vuole rie giurare ed il giuramento ha emcacia. Non si ρυδ dire che si violenti la parte cui il giuramento fu deferito, perché é essa che rinuncia a11' aiuto della legge, né si ρυδ dire che si usi un' in iustizia all' altra parte, perché fu contenta di deferirlo. — in conseguenza di questi principii di libertà e contrattualità che noi non troviamo punto stabilito che il giudice debba ricercare se la persona alla quale il giuramento viéne deferito, abbia il grado di conoscenza necessario per giurar bene (90). Col prescrivere che il giuramento non abbia efficacia se non prestato dietro delazione, che sia necessario ' c6oé un atto spontaneo e libero del deferente, la legge reputa di tutelare abbastanza gli interessi di quest' ultimo: pensi egli a procedere con cautela, e 1' altra parte poi abbia da sé riguardo alla propria coscienza: il giuramento prestato ha in ogni case la sua efficacia, e, come vedremo, é esclusa la questione di spergiuro 4 per iusiurandum transactum videri stan í eniné religioni debet » (91). — Non per questo i Remani ammettevano il giuramento credulilatis, col quale si attesta se~ ιιρhcemente la propria credenza e non la certezza, relativamente ad un dato fatto. L' esame delle fonti ci mostra che chi giura deve esprimere la propria certezza, la piena cοπνinzione circa l' esistenza od inesistenza del rapporto di diritto o di fatto, intorno al quale giura. 4 Rem '

Convengo collo Zimmermann op. cit. pag. 18 che nulla ci autorizza ad attribuire tanta efficacia all' approbatio iudicis, di cui parla soltanto il nuovo diritto ed in ria incidentale (L. 12. § 1. C. de rebus credit , et iureiur. 4. 1): tale espressione va riferita alla formale ammissione dei giuramento. L. 21. D. de dolo malo 4. 3.

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sua=n esse — hereditatem rem esse — usumfructum rei meum esse — dari sibi oportere — te Stichurn mihi dare oportere — vendidísse me eí certum — quod pretium solutum sit — societatem fecisse — ob decem pignori yendédisse fundum — eam quae uxor sua fuerit, re ιιι sibi in doter- dedisse — sibi furtum factum esse alicuius rei — rem domini esse — decem sibi dotis debeni — se praegnanter esse » — ed in forma negativa: « rem petitonis nui esse — in potestate alicuius se non esse — se libertum non esse — se dare non oportere — eum, queni defendit, dare non oportere - se iniuriam non ferisse — furtuummm se non fecisse — se non rapuisse — non jurasse adversat'ium — dominum dare non oportere — fili υm dare non oportere — senvum in potestate sua non esse — in peculio nihil esse — se exhibitionem non promisisse — se nihil actif praestare oportere — divortii causa rem se non amovisse — nihil divortii causa remotum esse » (92) : queste e simili sono le espressioni dei vari giuramenti che troviamo nelle fonti , giuramenti, come si vede, de rei ventate, e non de rei credulitale. Sariι il più delle volte una νeritlι subbiettiva, send οché alla Romana giurisprudenza é ignoto il pensiero ili limitare la materia del giuramento a quello che direttamente si é percepito coi propri sensi. Copiosi sono i casi nei quali uno giura su fatti di cui non ebbe 1' immediata diretta ρerce(92) L. 9. § 7, 11 . 5 3, 11. 5 1,28.§7,9.§ 1,11.§2, 13. § 6, 14, 28. § 10, 30. § 1, ~~ 3. § 3, 4 e 5, 28. § , •9; 30. § 2, 35 3, 11. pr., 3. § 2, 13. pr., 30. § 4, 13. § 6,14,28.§8e10.42. pr. e§1e2.D. deiureíur.12. 2, L. 5. 5. 8. D. de iniuriis 47. 10, L. 13. § 2, 28. § 5, 29, 23, 25. 26. § 1. D. h. t., L. ~~ 1. § 1. D. de η~χαl. act. 9. 4, L. 26. § 1, 28. § 2, 6 e 7. D. h. t., L. 11. § 1. D. de act. rer. amot. 25. 2, L. 19 § 2 D. de he. espressamente poi: α redit. petit. 5. 3. — Dice de rei veritate .y iusiuraudum ferre . _ . . 1~~L. 2~. § 3. D. de probation. 22. 3. — Vedi Zimmermann op. cit. pag. 1 0 .

Rione, e dei quali invece si é convinto sulla base di comunicazioni di terzi o di propri ragionamenti e deduzioni od in altro modo (93). Ma questo é ben diverso dal giuramento credu lilatis: in una via o nel!' altra, secondo la giurisprudenza romana, deve esservi la convinzione, la certezza nei1' animo di chi giura, non basta la supposizione. il ritener probabile, 1' opinare, che é invece la caratteristica del giuramento di credenza (Glaubenseid — iuramen turn credulilat~s) (94). Α questa .certezza deve corrispondere 1' esterna Vedasi ad esempio la L. 34. pr. D. de iureiurando 12. 2: « Quid tarnen, si ideo dicat se reus liberatum, quoniam Stichum, quem promiserat, puutat decessisse? Non erit tutus per relatíonem et idei ex hac causa putat Marcellus, et rette. aiit remittendutn ei iusiurandum aut spatium dandum ut certioretur, et sic iuret ». Vorrebbesi forse limitare il certιο rarι all' accertamento fisico che il 0ü* delle volte in tal caso non sana possibile ? Ε conic si vorrà restringere alla certezza acquistata mediante la ρercezi οne λ ei sensi, il giuramento degli eredi circa la gravidanza de ll a donna? 11 giuramento che il padre ρυb prestare relativamente alA inesistenza del debito del figlio u filium dare non bportere » sarti naturalmente il più delle volte basato sulle informazioni date dal figlio. E si potrebbe continuare a lungo cogli esempi. Se dal diritti Romano fosse ammesso il giuramento di credenza, non si parlerebbe nella L. 34. pr. Ω. de iureiur. 12. 2. (vedi nota 93) di una totale remissione del giuramento, ma soltanto di una scelta fra ii .tamento « se pútare Stichum decessisse » ed il giuramento (dopo il certierari) « se Stichum dare non oportere ». -- E rosi non avrebbe detto Paolo S. It. de rebus creditis et iureiur. ll. 1. 4. che non si ρub deferire il i υ rament ο all' erede con efficacia obbligatoria, se si fosse ritenuto possibile la prestazione di un giuramento credτili ta tis. Non troviamo poi nel diritto romano traccie del giuramento di ignoranza (IureemenInm ignoranttine — 1ga οrαsiaeneid). di quel giuramento cioé col quale unti delle parti assevera la propria ignoranza relativamente ad lin dato fatto, o tutto al più la conoscenza di qualche punto isolato o di circostanze lontane, secondarie. $ Ε R Το L ~ n χ —

II giure'. nel dir. ρ ~ ν. rum. •

10

.

§ 27-28

112

dichiarazione, come risulta dagli esempi aura esposti. I1 giudice poi, come dicemmo, non esamina se per le condizioni dei singoli casi vi possa essere quella certezza nella persona alla quale il giuramento viene deferito, se l' asseverazione cioé di questa possa essere realmente fondata. ξ 28.

Tempo della dilazione. Prima che vi fossero un' autoritU giudiziaria ed una regolare procedura, le controversie venivano decise π colla delazione del giuramento π mediante un arbitro eletto dalle part. Questi due mezzi di decidere le liti entrarono poscía nella procedura e ne costituirono la base. 0 le parti pattuivano dinanzi al pretore di scegliere un arbitro, un giudice, al parere del quale esse promettevano d i ottemperare 01trechè dallo Zimmermann (op. cit. pag. 5-48 pe1 giurameuto litis decisorio) 1' esistenza del iuramentum credulitatis nel diritto romano, almeno pel giuramento litis decisorio viene negata dal Savigny System § 312 e dal Reuaud Zur Lehre room Ghube ~seide nel Archie. für die civ. Praxis vol. 43. pag. 152 e segg. 11 Gensler invece (Von dem Antrag des Schiedseides uber die Handlung eines Andern-fatta aliena - etc. nel Archiv. fw 1 die civil. Praxis vol. II. page. 10-21) pene la regola che vi è l' obbligo di prestare (o riferire) i l giuramento, sotto pena di perdere la causa, relativamente al fatto di un terzo, ogni volta che la verità o non verità di questo fatto altrui è importante pel diritto conte~tato fra le parti. Però (egli dice) colui ad quale il giuramento viene deferito, ha Γ obbligo di giurare soltanto cib che sa in proposito (nur sein Wissen) ed ogni caso, come appendice, il suo interno convincimento. Pel Gensler quindi gli eredi sono obbligati a giurare circa la gravidanza della donna (L. 3. § 3. D. de iureiur. 12. 2), I' erede b. obbligato a giurare sul fatto del testatore (L. 12. pr. C. de rebus credit , et iureiur. 4. 1.) La teoria che sopra abbiamo svolta si mostra ben lontana da queste idee.

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e tale patto chiamavisi lítis contestano, oppure esse decivano la controversia col mezzo del vincolo religioso, col giuramnerto. « Partes aut transigebant de iureiurando praestando aut de contestanda lite » (95). La delazione del giuramento doveva quindi succedere prima della contestazione della lite, anzi precisamente quando sarebbe accaduta la contestazione della lite, la quale in forza della delazione ciel giuramento non aveva piú luogo « Hoc iusiurandum in locum litis contestatae succedit » (96). Colla prestazione del giuramento la lite veniva composta e non ertivi píú bisogno di giudice, né (il cognizione della causa. C ~δ accadeva in ogni caso quando aveva giurato il convenuto: il pretore respingeva la demanda dell' attore senza bisogno d' altro. Se aveva giurato invece l' attore, tutto si trovava consumato soltanto nel caso che oggetto dell' azione fosse una somma di denaro determinata !pecunia certa): in ogni altra azione, dopo il giuramento dell' attore si apriva il processo dinanzi al judex, allo scopo non già di apprezzare il merito della pretesa (ché a questi avea giU soddisfatto il giuramento), ma sek° di fissarne il valere (97). Seconde il Savigny, in Malblanc op. cit. § 53. — Vedi anche Bethmann-Hollweg Der Cιν ilprο zess I1. vol. pag. 580. e Glück Pandehten vol. ΧΙΤ. § 800.

L. 28. § 2. D. de iudiciis 5. 1. — Cfr. L. 9. § 3. D. de jureíur.12.2. Vedi: Savigny System § 312. — Keller Der römische Ciuilproess § 64. — Kraussold Zur Lehre vom Eid etc. pag. 21 e 22. — Buinarici Storia della priced. tiro. rom. 1. page. 259 e 260. — Kuntze Cur.sus § 262. — Keller Leber Litiscontestation und Umheil pagg. 50, 51. — Salkowski fnstit. § 27— Rudorff Röm. Rechtsgesch. § 67. — Baron gesch. des röm. Rechts vol. I. pag. 420. — Cogliolo Ecce:. della cosa giudic. pag. 365. — Maynz Cours de droit remain 3,01. I. pag. 574 nota 40. — Era un arhitrium litis aestimandae, come accadeva pure nella confessio: anche la confessio in lure esrludeva il iudicium e conduceva a dirittura ai mezzi coattivi, quando si trattava di una pecun ia certa, altri-

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tal caso la formula doveva essere presso a poco così concepita « Quod Α ' A°" iuravit, N"°' N°m fundum Cornelianum ipsi dare oportere, quanti is fundus est, eum condemn »; non vi era píú il « si paret dare oportere », perché che il convenuto dovesse dare era certo in seguito al giuramento prestato in iure (98). La delazione dlel giuramento poteva seguire in iudicio con pari efficacia che nello stadio in iure e sulla base del giuramento l' judex daνα poi la sua sentenza. Questo ci viene attestato da Ulpiano : L. 34. § 8. de iureiur. 12. 2. « Non semper autem consonans est per omnia referri iusiurandum quale defertur, forsitan ex diversitate rerum vel pers ιnarum quibusdam energentibus, quae varietatem inducunt: í ι~ eοque, si quid tale inciderit, officio iudicis conceptio huiuscemodi iurisiurandi terminetur. » — L. 34. § 9. D. h. t. « Cum res in iusiurandum demissa sit, iudex iurantem absolut; referentem audiet et, si actor iuret, condemnet reum; nolentem Turare reum si solvat, absolut, non solventem condemnat : ex relatione non giurante actore absolut reum. » Alcuni autori (99) negano che i l giuramento potesse venir deferito ,

menti le parti andavano dinanzi al giudice che doveva' unicamente fare la stima (L. 6. pr., 5 2 e 6. D. de c ο~ fessis 42. 2.— L. 25. 5 2. D: ad leg. Aquil. 9. 2.) Avvertiamo come noi abbiamo contemplato il caso ι44ιe il giuramento esaurisca tutta la questione: se si riferisce soltanto ad una parte della lite, vi sarà naturalmente in ogni caso il iudicium per gli altri pano controversi. Savigny loco cit. Zimmern Gesch. des rdm. Privatrechts § 135. — Puehta Pend. § 174. — Il Keller Lit iscontestation und Uriheil pagg. 50, 51 nel testo dice che il giuramento in iudicio non aveva luogo. Nella nota 22 avverte come susciti dubbio la L. 34. 5 8 e 9. D. de iureiur. 12. 2. e, bench() soggiunga che i mιiliο ri autori giudicarono tali passi interpolati, ammette nel diritto classico romano 1' esistenza di una dúplice delazione

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dinanzi al judex cogli stessi effetti che dinanzi al pretore: essi rifiutano a quello la facolt di costringere la parte alla prestazione od al riferimento del giuramento, sotto pena di perdere la causa, (fac οlt che aveva il pretore), ed accusano d' interpolazione i due passi di Ulpiano, i l quale (dicono essi) non ha dovuto parlare che del pretore. Ma abbiamo un passo di Paolo, dal quale egualmente si desume questo valore del giuramento deferito dinanzi al judex: L. 25. § 3. D. de probation. 22. 3 4 .... licentia concedenda est ei cui onus probationis incumbit, adversario suo de rei ventate iusiurandum ferre, prius ipso pro Calumnia Turante, ut iudex iuramenti fidem secutus ita suam sententiam possit formare iure referendae religions ei servando. » Prescindendo poi dalle testimonianze degli antichi giureconsulti, esaminiamo anche la cosa in sé stessa. Intanto non ci presenta difficolt alcuna 1' accettare che l' judex desse la sua sentenza sulla base del giuramento ρréstato, ritenendo per vero quanto era stato giurato, una volta che pensiamo al valore di veriti che aveva persino il giura-

del giuramento, la delazione cioè sulla stessa astio (dare oportere e simili) e la delazione sugli elementi di fatto che ne costituivano la base: in questa seconda forma (prosegue il Keller) il giuramento poteva aver luogo in iudicio ed a tali casi, di cui vari ne troviamo nel libro 12. tit. 2. D. de iureiurando, si può riferire la L. 34. § 9. D. h. . Inaonma da un lato il Keller inclina all' opinione che il giuramento potesse aver luogo in iudicio, opinione poi da lui seguita (5 66. Röm. Civilproaess.) Sulla fine però osserva che la L. 34. § 9. D. h. t. potrebbe appartenere al giuramento suppletorio (della L. 31. D. h. t.), ciò che io non credo percha in quella legge (34. § 9. D. h. t.) si parla di riferimento che in quest' ultimo giuramento non era ammesso. , Il Lenel Das edictum perp. tit. 17. 5. 96. num. 3. dice che la L. 34. 5 9. D. h. t. riguarda il giuramento deferito in ludicio.

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3

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mento stragiudiziale. In caso di rifiuto poi, riconoscendo per veri il contrario di quanto la parte non aveva volute giurare, 1' iudex non u2cwa punto dalla cerchia delle sue attribuzioni, non usurpava poteri che al suo ufficio non s ~~ convenissero: la cosa riesce tanto píú ovvia • ad accettarsi, ove si tenga a mente la latitudine di apprezzamento concessa al giudice romano, il qualè tr ονaνa,unicamente nella propria convinzione morale la norma ed il limite per il calcolo delle prove. (100). Sia in caso di prestazione come di rifiuto, l' iudex poi dava sempre la sua sentenza. Questa era necessaria non solo perché così esigeva la forma dell' ordinamento processuale e per la natura delle funzioni affidate al judex, ma anche per realizzare la protezione del giuramenti prestato. In jure il pretore 10 proteggeva roll' accordare in forza del suo im'periu 'n un' actio in factum concepta, per la quale chi aveva giurato addiveniva al ,conseguimento dei suoi diritti. Non potendo far tosi 1' iudcx, perché non aveva poteri del magistrato, egli tutelava il giuramento nei modo che gli era possibile, col pronunciare cioé la sentenza, in seguito alla quale il giurante conseguiva egualmente quanto avrebbe ottenuto giurando in iure: senza senteDza, il giuramento prestato in iudicio, sarebbe stato privo di efficacia. Quanto abbiamo detto circa il giuramento in iudicio, viene confermato dal processo di Albuzio, raccontatoci da Seneca, nel quale noi vediamo come il tribunale dei centumviri eguagli alla confessione giudiziale il rifiuto di giu rare e ne faccia la base della sua sentenza, ed í centurnviri sedevano come iudices e non come magistrati (101 )'. Vedi L. 3. § 1 e 2. D. de testibus 22. 5. Contrai. lib. VIL praef.

117

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Stabiliti i giudizi straordinari, dinanzi al giudice, che non fu piú distinto dal magistrato investito della giurisdizione, ricevettero applicazione le regole relative al giuramento di cui finora abbiamo trattato, e nel nuovo diritto noi troviamo riprodotti il solvere aut Turare coqarn dell' antico sistema (102). Quanto al tempo del deferiment π, tolta la distinzione dei due stadi della procedura, il giuramento pot aver luogo in qualunque punto del processo,

eel. in principio litιs, eel in medio, eel in ipsa tefinitiva sententia (103). Come si vede, anche nella sentenza definitiva; il giudice poteva cioé in cambio di attendere l'esito della delazione per dare la sua sentenza definitiva, imporre a dirittura íl giuramento in quest' ultima determinando preventivamente gli effetti della prestazione o del rifiuto di giurare (104): quest° metodo divenne assai frequente (105).

110•2) L. 9. C. de rebus oreditis et iureiur. 4. ' 1. « Delata cinditune iurisiurandi reus (si non per actorem quominus de ealumnia iuret steterit) per iudicem solvere sel iurare, nisi referat iusiurandum, necesse

habet

s

.

Cfr. L. 34. g β. D. de iureiur. 12. 2. « Ait praetor: eum a quo iusiurandum petetur, snlvere aut iurare cigar. Alterum itaque eliga' reu s , aut solvet, aut iuret: si non inret. solvere cogendus erit a praetore ι. (ι03) L. 12. pr. C. h. t. L. 11. C. de sentent. et interlocut. 7. 45. s Quum judez in definitiva sententia iusiurandum solummodo praestati praecipiat, non tarnen addat quid ex recusatione vel praestatione sacramenti fieri oportet. huiusmodj sententiam nullam vim obtinere palam est ι . L. ~ 2. p r.. C. de rebus cred. et iitreiur. 4. 1. « Generaliter de omnibus iuramentia, quse in litibus ofTerunrur vel a judice , ve! a partibus definiendum est. Quum enim lam increbu~t, iudwes &i pknissima de/fnihone saeramentu•a imponere . . .. s

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Ι18

R 29.

Luogo della prestazione del giuramento. Il luogo ordinario della prestazione del giuramento era il tribunale dove risiedeva 1' aut οritd. dinanzi alla quale veniva deferito. Certe persone per δ erano esenti dal venire in giudizio e giuravano in casa loro, dove il giudice mandava qualche suo ufficiale: godevano di questo privilegio í grandi personaggi, gli ammalati, le donne (106). Accursio (107) e dopo di lui altri, fra í quali il Carocio (108), ritennero che fossero messi a parte di questo favore anche i vecchi, e con ragione, perché la vecchiaia fu sempre tenuta a Roma in grande riverenza e le si attribuiva onore, parimenti che ai magistrati (109). Sotto gli imperatori cristiani íl giuramento si prestY anche nei santi oratori (110).

L. 15. D. de iureiur. 12. 2. - Cfr. L. 2. § 1. C. de iureiur. propt. cal. 2. 58 (59), Ν . 124. c. 1, L. 1. § 5. D. de postul. 3. 1, L. 21.. C. de procurat. 2. 12. (13), L. 1. C. de ο!% div. judic, 1. 48. L. 6. C. de receptis 2. 55. (56), L. 14. § 1. C. de contrar stipul. 8. 37. (38), Tacit. lib. 1Ι. Ann. ε. 3. In L. 1 5 . D. de iureiur. 12. 2. super verb. egregías. De iuramento „lis decisorio pag. 61: 1ο stesso anche Faber Ration, in Fand. ad L. 15. D. h. t., ed il Lauterbach Compendium jur ad Lib. XII. tit. 2. D. de iureiurando. L. 6. (5.) pr. D. de iure immunitaíis 50. 6. L. 12. §. 6. C. de reb. cred. et lureiur. 4. 1.

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•18

S 30. Formule del giuramento deferito. Chi deferisce il giuramento, sceglie n~ituralmente una formula atta a vincolare la coscienza dell' avversario: non gli é poste limite nella scelta della formula, purchë non si tratti di religione pubblicamente riprovata (111). Anche in questo spicca 1' elemento volontario contrattuale. L' ανversar~o deve giurare secondo la formula di deferimento (112). Troviamo espressamente indicate dalle fonti le formule : per Deurn, per capul ftliο rutn, per salutem, per geniunn principis. Quando sorgeva contestazione, la formula veniva definitivamente stabilita dal giudice (113).

531.

La delazione del giuramento ρυ~~aver luogo nella totale mancanza di prove. questa la risposta che noi diamo a ll a questione tanto agitata: se il giuramento possa venir deferito anche nella totale mancanza di prove, o se occorra in ogni caso un principio di prova precedente. La nostra risposta discende diretta dall' esame delle fonti. L' editto del pretore non richiede punto un principio di prova od una presunzione precedente (114) ed altrettanto dicasi delle costituzioni impeVedi fi β. L. 3. fi 4, L. 4, L. 5 pr. e L. 33. D. de iureiurandu 12: 2. L. 34. g 5 e 8. D. h. t. Vedi L. 34, Ε e L. 7. D. h. l. -;

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§ 31

riali (115). I1 giureconsulto Paolo dice in modo assoluto « Manifestae turpitudinis et confessionis est nelle nec íurare, nec iusiurandurn referre » (116). La L. 12. pr. C. de rebus cred. et iureiur. 4. 1, ci iaiformna come il giuramento poteva venir deferito anche « in principio litis » nel qual tempo certo nulla era provato. Ecco poi come si esprime la L. 23. § 3. D. de probationibus 22. 3. « licentia concedenda est ei cui onus probationis incumbit, avversario suo de rei veritate iusiurandum ferre .. . »; é detto senz' altro che colui al quale incombe 1' onere della prova, ρυ~~deferire il giuramento all' avversario, e non si richiede che abbia dato qualche principio di prova o che possa vantare qualche ρ resunzioυe in suo favore (117). Questo si accorda anche col carattere contrattuale della delazione del giuramento. Aggiungi che secondo il concetto generale romano chi deferisce il giuramento non pregiudica la condizione dell' avversario, ma la rende anzi migliore (meliorem facit) perché gli affida la decisione della causa, ed é invece la sua che egli danneggia (deterιοrem facit,) : che se ρυδ darsi che il litigante deferisca il giuramento nella speranza che gli venga riferito per prestarlo quindi e vincere senz' altro, resta ρerδ sempre che egli pel primo si espone al rischio che 1' avversario giuri e decida . in tal modo la lite in proprio favore (118). .

...

Vedi L. 9. C. de rebus cred. et iυ reiur: 4. 1. Vedi L. 38. D. h. t. Vedi anche L. 35. pr. D. h. L, L. ult. § 10. C. de hire delíber. 6. 30, L. 32. C. de fideic οm. 6. 42. Ritenneo che il g~ urameatο potesse venir deferito anche nella totale mancanza di prove gi Paolo de Castro, Alessandro, Alberico (citati dal Suarez in L. 4. tit de iurament. n. 6.), il Gilken (in L. 3. C. de rebus credit. et iur. 4. 1.), íl Fachineo (Controra. 19)..1 Cuiscii (Lib. 12. Observed. cap. 28. Vο1. 10. col. 918), il Dn*ren (Comm. ,

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§ 32. Effetti della prestazione del giuramento. La prestazione del giuramento fa si che fa lite riman-. ga decisa secondo il giuramento prestato. Ci δ che venne In lib. XII. tit. 2. Dig. cap. 6.); il Donello (Comm. ad tit de iureiurando cap. 12. num. ult.), Ant. Tesauro (Decis 93_ in pr.). íl Mascardo (De ρrοbatιon. conclus. 959. num. 9.), il Perezio (Comm. ad tit. C. de reb. cred. et iureiur. n. 20.), il Carpzovio (Defin. for. part 1. constit. 12. dean. 2.), i1 Vinnii (Quaest. selectae lib. I. cap. 42.), íl Viet (Comm. in Dig. Lib. 12. tit. 2. § 12.), il Richeri (Instit. § 4481), íl Geiger (De absolut. a iuram. pag. 16.), il Noodt (Comm. ad Djg. Lib.'12. tit. 2.), l' Hubero (Praelet. iuris cia. ad Lib. 12. tit. 2. Dig.), íl Malblanc (op. c~t. § 52.) Ritennero invece íl contrario la glossa (in L. 3. C. de reb. cred.) Bartel° Baldo, Saliceto (in L. 3. C. h. s.), il Faber (Codex de reb. cred. def. 23.), il Parisío (Consil. num. 3. lib. 4.), Menochio (De ,praesumpI. lib. 1. qu. 81) ed altri (vedi muck Pend. XΙ I. pag. 284 note. 38.) II Vinnio loco cit. combatte vigorosamente gli argomenti dei sostenitori di questa ultime teoria. Alla invocazione della regola u attore non probante, reua absolvendus » risponde che tale regola deve cedere all' editto "del uretore ad intendersi coli' eccezione u nisi actor iusiurandum deferat propter utilitatem et litium expeditionem ι (vedi Duareno Zoco cit.) All' argomento che non si deve andar a prendere prove in casa dell' avversario (L. 7. C. de testibus 4. 20.), risponde giustamente íl Vinnio che chi deferisce íl . giuramento, anzicht3 andar a prendere delle prove i❑ casa dell' altro litigante ed ingiustamente aggravarlo, lo costituisce giudice e testimonio in causal propria. Si dices che ammettendo la dilazione senza un principio di prova si apre la via all' ingiusto litigio ed a molestare altrui senza ragione, ma a questo provvede íl diritto che compete a colui al quale il giuramento viene "deferito, di esigere dai deferente la prestazione del giuramento dí calunnia. La L. 31. D. de iureiurando 12. 2. che si porta in eampo, parla del giuramento suρρletο riο e non del lids decisorio; la L. 11, C. ,

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giurato si ha per veritá, al pari della cosa giudicata e della confessione: píú non si domanda n ~~ si investiga se la pretesa o la difesa sia giusta o no, se si debba o non si debba, ma solo si guarda se fu giurato e che cosa fu giurato (119). L' attore acquista un' azione per conseguire quanto col giuramento ha asserito competergli (actio in factum ex iureiurando) (120). Quest' azione, che viene detta anche de reb. cred. 4. 1. che pure si accampa, 8 piuttosto contraria che favorevole a quella teoria, e nulla poi prova la L. 12. § 2. C. h. t. Accettando l' opinione contraria, non si devono poi spingere le cose sino alle conclusioni del Cocceio (Ius tiro. conir. Lib. 12. tit. 2. de iureiur. qu. 25.), del Leyser (Meditar. ad Pend. Tom. II. specimen 137. meditat. 5.), del Domat (Leix ε~νi'es Lib. III. tit. 6. sez. 6. num. 2.), che dio& sia ammessa la delazione del giuramento solo quando non si ?ire provare altrimenti il proprio diritto. La legge lascia piena liberta alla parte di presentare quei mezzi di prova che ρue avere o di deferire il giuramento: soltanto in via di eccezione, la delazione non ammessa che in mancanza di mezzi di prova, e precisamente nel caso il cui i l tutore deferisca il giuramento in affari del pupillo (L. 35. pr. D. de iureiur. 12. 2.) e nel case in cui i l giuramento debba servir di controprova ad un documento pubblico (L. 22. 5 10. C. de jure deliber. 6. 30.) Cfr. Glück Pand. XII. 5 800 e XLI. 5 1470. L. 5. 5 2. D. de iureiur. 12. 2. « Dato iureiurando non aliud quaeritur quam an iuratum sit, remissa quaestione an debeatur, quasi satis probatum sit iureiurando m. 5 11. I. de actionib. 4. 6. «.... si quis postulante adversario iuraverit deberi sibi pecuniam quam peteret, neque ei solvatur, iustissire accomodat e i (praetor) taler actionem, per quam non illud quaeritur an ei pecunia debeatur, sed an iuraierit s. L. 56. D. de re iudicata 42. 1. « Post rem iudicatam vel iureiurando decisam vel confessionem in iure factam nihil quaritur L. 9. S 1. D. de iureiur. 12. 2. « Iureiurando dato. .. . actor . . . aetionem adquirit in qua hoc solum quaeritur an j uraierít sibi darf oportere .... s Vedi anche 5 8. I. de actíonjb. 4. 6. L. 11. 5 1. D. de iureiur. 12. 2. - L. 8. C. de reb. cred. et iur. 4 • 1. ....

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utilis (121), é un' azione di diritto pretorio (122). Per diritto civile non si dU,azione che a colui, al quale é dovuta qualche cosa (123). Ora non basta dire i n giudizio che qualche cosa ci é dovuta, bisogna provarlo, ma non prova chi giura, sendο ché pυ~~darsi che egli spergiuri: ecco perché il diritto civile non accorda azione. La concede ρer~~il diritto pretorio e tale concessione é giustificata dal carattere di convenzione che riveste il giuramento, il quale va osservato e protetto, come dicono le fonti, propter retigιοneηΡ t et conventioner (124) : aggiungisi un motivo di pubblica utiliti, giacché il giuramento pone fi ne alle liti (125). Si dice che 1' azione sorgente dal giuramento compete all' attore' ad sirn litudinern iudicati (126), perché ha 1' efficacia dell' adio iudicati, sendοché 1' attore in forza del giuramento addiviene alla piena realizzazione dei suoi ιζiritti, come in seguito alla res iudicata. Egli consegue non solo la cosa principale, m a anche i frutti e le accessioni (127). Vi é un' eccezione nelle azioni quae inhtiando crescunt, nello quali in forza del giuramento si ottiene solo il semplice e non i l doppio, L. 29. L. 11.§3,L. 13.§1 e 5. D. h. t. Spesso le azioni in factum sono dette utili. Noi troviamo le due designazioni riunite sotto il nome di utilis in factum «chic L. 26. § 3. D. de pactis dot. 23. 4, L. 7. § 1. D. de religiosis 11. 7.: in una unica specie giuridica noi vediamo menzionata ora la utilis, ora l' artio in factum L. 51. D. de furtis 47. 2 e L. 53. D. ad leg. Aquil. 9. 2; L. 9. § 3. e L. 27. § 34. D. h. t. (in quest'ultimo testo va sottinteso utilem cfr. § 16. I. de leg. Aquil. 4. 3.) Vedi § 8 e 11. I. de actionibus 4. 6. Pr. I. b. t. L. 25. D. de iureiur. 12. 2. Arg. L. ult. D. pro suo 41. 10. - Vedi Donello Cοιnm. ad tit. I. de action. § 11. L. 8. C. de reb. cred. et iur. 4 • 1. L. 11. § 1 e 3, L. 13. § 3. D. de iureiur. 12. 2.

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che si sarebbe ottenuto coli' azione diretta (128). Ci ~~per motivo di equit~, send οché la ragione del doppio, in cui incorre il negante, sta a compenso dell' aggravio che egli arreca all' attore, costringendolo alla prova in causa del suo diniego: -tale aggravio non essendovi nella delazione del giuramento, mancala giustificazione del doppio, e quindi non è ammesso (129). Trattandosi invece di giudizio infamante, 1' aclio iurisiurandi produce l' infamia pel convenuto (130). L' azione che proviene dal giuramento si dU a L. 30. pr. D. h. t. « Eum qui iuravit ex ea actione quae infitiando crescit, aliquid tibi deberi, simpli, non dupli persecutionem sibí adquirere Pedius ait: abunde enim sufficere esonerare petitorem probandi necessitate, cum omissa hac parte editti, dupli actio integra maneat : et potest dici hoc iudic ~ο τ οn principalem causam exerceri, sed iusiurandum aetoris conservaci ». Che questa sia la ragione dell'eccezione, lo scorgiamo anche da una disposizione in questo senso data da Giustiniano N. 18. c. 8. — L' attore p υò conseguire il doppio intentando l'azione diretta ed assoggettandosi quindi al carico della prova. L. 9. g 2. D. h. t. 4 Si damnetur quis post iusiurandum ex famoso iudicio, famosum esse magia est ». — Lo scoliaste dei Basilici (B. XXII. 5. 9. Vol. Il. pag. 588) intende ehe 1° infamia abbia luogo, sole qu·ando viene promossa l' actio prine~~α1is ma non quando viene esperita l' aclio in factum ex iureiurando, basandosi sull' analogia della L. 30. pr. D. h. t., ma io cost non crederei. Infatti a quale scopo allora parlare nella citata L. 9. 5 2. D. h. t. del giuramento, dicendo: a si 2 » • non trovo poi vero quanto post iusiurandum damnetur quis sembrami ritenga lo scoliaste riguardo alla L. 30. D. h. t., cioè che non si consegua la pena del doppio intentando l'aetio iurisiurandi nelle azioni quae in fαΡtiando crescunt, perchè chi deferisce il giuramento all' avversario non nega, nè commette mora. Egli si rimette, è vero, alla fede dell' altra parte, ma d° altro lato bisogna pur riconoscere ihe egli deferisce il giuramento nella speranza che non venga prestato. E difatti ehe la ragione dell α eccezione della L. 30. pr. D. h. t. non sia quella accampata dallo scoliaste, lo rileviamo dal contesto stesso di questa legge a abunde enim sufficere esonerare petitorem probandi necessitate »;

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chi giur~, come pure ai suoi successori universali e singolari (131) ed anche a chi defer' ï giuramento, quando siasi giurato per una causa dalla quale nascono azioni reciproche (132) : vale contro chi deferì il giuramento ed í suoi successori .(133). É un' azione perpetua, quand' anche sfasi giurato ex tenaporaria actione (134). Come nell' actio iudicati . non s i riporta piú in campo la questione di fatto. ma solo si chiede se fu giudicato, tosi nell' actio ex iureiurando non si guarda altro, come gi prima abbiamo detto, che se i l giuramento fu prestato (135). Si ammettono ρerδ le eccezioni derivanti dalla natura del rapporto controverso e dalle qualitY e relazioni delle parti, come nell' actio iudicati (136). Cose a chi agisce per ottenere una cosa, avendogiurato di averla comperata, si potrIt opporre il no eseguito pagamento del prezzo (137). A chi domanda un usufrutto avendo giurato che gli compete, si potrIt opporre che lo ha perduto in seguito a diminutio capitis (138) o che non, prestδ la cauzione (139). A chi giuro di aver dato un fondo in pegno per dieci, si potrU ρ opporre che i dieci non furono pagati (140). Alla donna che giuro di avere portato dieci come dote, i l marito potrIt opporre, a diminuzione o total e estinzione di quella somma, spese per lei sostenute, 1'esonerazione dal carico della prova è il motivo pel quale si consegue soltanto il semplice e non il doppio (vedi note 1•28, 129. ) (13 ~ ) Arg. L. 7 e 8. D. h. t. L. 13. § 3, 4 e 5. D. h. t. L. 9. § 7. D. h. t. L. 9. § 3. D. h. t. L. 9. § 1. D. h. t. L. 41. § 2. D. de re iudicata 42. 1. (Ι37) L. 13. 5. D. de iureiurando 12. 2.

L. 11.52. D. h. t. L.30.§5eL.11.§2. D.h.t. L. 13. § 5. D. h. t.

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donazioni fattele, ritenzioni pei figli o per culpa della moglie. sottrazioni operate da questa nella casa maritale ed in ogni caso ii suo diritto di non essere convenuto che in quantum facere potest (141). Α chi giuró essergli dovuto lo schiavo Stico, si ροträ opporre l' avvenuta morte del medesimo (142) nel quai caso il convenuto é esente dal pagarne il valore, salvo che ex causa furtiva o ρrορ ter moras (143). Quel tempo poi che si concede ai rei dopo la condanna. si concede purea colui contro il quale si agisce in forza del giuramento prestato (144). Qualora abbia giurato il convenuto non si dä ρiú azione contro di lui relativamente alla questione, intorno alla quale ha giurato (145), quando consta effettivamente Ulp. fragm. tit. 6. 9. e segg. - L. 21. D. de soluto matrim. 24. 3. - L. 56. § 3. D. de jure dotium 23. 3. - L. 20 e L. 41. D. de re indicata 42. 1. - L. 28. D. de regttlis iurís 50. 17. L. 12. D. soluto metr. 24. 3. - § 37. I. de actíonibus 46. 16. L. 30. § 1. D. de iureiur. 12. 2. L. 7. § ult. D. de condict. furtiva 13. 1. L. 9 1. § nit. ~ . de verbor. oblig. 4 5. 1. L. 21. D. de iudicjis 5. 1. L. 3. pr. e L. 7. D. de iureiur. 12. 2. - Paul. S. R. de rebus cred. et iureiur. II. 1. 3. - Ecco l' espressione del pretore: « Eius rei de qua iusiurandum delatum fuerit neque in ipsum (reum), neque in eum ad quem sa ree perlinet, actjonem dabo », L. 7. Ω. h. t. Qualcuno crederà per questa espressione che l' azione sia tolta ipso iure, ma non è casi. giaccbè il pretore non pue abrngare le leggi, nia soltanto eseguirle. L' azione, a rigore, compete anche dopo il giuramento contro i] ree, perche il giuramento veramente toglie solo l' obbligazione naturale come il patto (L. 9 5 . §. 4. D. de solution. 46. 3 e L. ult. D. de iureiur. 1 2 . 2.) e non fi gura fra j modi civili di togliere 1' obbligazione. modi di cui si parla nel titolo : guibus midis οbligat~ο tollitur 1. 3. 29 ; ma avendo le parti stabilito di recedere dalla lite sotto le clausola dalla prestazione del giuramento, parve cosa iniqua al pretore di trascurare tale patto e pertanto stabili di diniegare l'azione all' attore. -

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che il giuramento fu prestato: che se vi é controversia in proposito, se é incerto cio ~~se fu giurato, si fa luogo ad una eccezione, vale a dire il pretore accorda l'azione ail' attore, coll' aggiunta per ~~dell' eccezione poi caso risulti che il convenuto ha giurato (146). Anche contro l' exceptio iurisiurandi si possono opporre le repliche, proprie dei singoli casi. Cosi potranno i creditóri replicare, quando il giuramento fu dal debitore deferito in frauder dei medesimi (147). Cisl all'exeeptio iuVedi : Noodt Comm. in L. 7. D. de iureiur. 12. 2, Schrader Comm. ad Instit. in 5 4. de except. 4. 13. L. 9. pr. D. de iureiur. 12. 2. — Vedi Göschen Vortrdge vol. Π. parte H. pag. 481. — « Si non N° N• A° A° iuravit rem qua de agitur A` A non esse (se A° A° dare non oportere) a. Lenel Das Ed. pere. tit. 44. § 278. — Védi qualche cosa di analogo nel beneficio di divisione concesso dall' imperatore Adriano a i fideiussori. Quando il fideiussore era tratto dinanzi al magistrato pel pagamento del debito, poteva darei che domandasse una riduzione della somma richiestagli, perche esistevano uno o più altri fideiussori solventi. Se il creditore riconosceva questo fatto, il magistrato accordava contro quel fideiussore 1' azione, limitamente però alla quota, cui in proporzione doveva sottostare: se il creditore invece contestava 1' esistenza di altri fideiussori solventi, il magistrato accordava al fideiussore convenuto un' eccezione s i non et llli solvendo s ιnt (L. 26. D. de fideiussor. 46. 1. Vedi Demangeat Cours élém. de droit. rom. vol. II. pag. 458). — L' eccezione del giuramento e perentoria, impedisce la prosecuzione della lite e perciò deve essere esaminata anche nell' azione preparatoria ad exhibendum. (L. 3. § 13. D. ad exhibend. 10. 4). — All' exceptio iurisiurandi accennano anche le L. 19. § ult. D. de probation. 22. 3, L. 5. D. de except. 44. 1. L. 9. § 5. D. de iureiur. 12. 2. « Sed et si quis in fraudem creditorum iusiurandum detulerit debitori, adversus exceptionem iurisiurandi replicatio fraudis creditoribus debet dari : praeterea si fraudater detulerit iusiurandum creditori ut iuret sibi decem dari oportere, mox bonis eius venditis experiri volet, aut denegati debet actio aut exceptio opponitur fraudatorum creditorum a. .—Si contempla prima il caso in cui il debitore deferisca i l giuramento ad un suo' debitore e BgaToLIiI —

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gituam. nel dir , priv. ro m.

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ri.iurandi dell'avversario, il pupillo che ha deferito il giuramento senza l' autoritä del tutore, re ρlicher ι che egli non ha il diritto di amministrare le cose proprie (148). L'azione poi ~~negata o l' eccezione concessa non solo in favore del convenuto, ma anche dei suol successori universali e singolari (149) ed aventi causa: tosi é concessa al fideiussore (150), quest' ultimo giuri che nulla deve: rivolgendosi í creditori contro questo secondo debitore, se egli accampa 1' exceptio iurisiurandi, essi potranno replicare fraudis. In secondo luogo si contempla íl caso che il debitore frodolentemente abbia deferito il giuramento ad uno che sapeva non esser suo creditore e questi abbia giurato di esserlo: procedendosi alla vendita dei beni del debitore, qualora questo supposto creditore pretenda di venir soddisfatto, gli sarY diniegata l'azione o gli sar i opposta da p a rte dei veri creditori l' exceptio fraudalorum creditorum.

L. 17. § 1. D. de iureiurando 12. 2. — A vero dire, parrebbe che íl pupillo non potendo in alcun mode senza l' autorita del tutore obbligarsi od alienare, la delazione del giuramento non dovesse avere punto efficacia e non fosse g υínd ι il caso di parlare di eccezione. Così effettivamente- io credo che fosse quando la persona alla quale il giuramento era stato deferito riconosceva che la delazione era stata fatta dal pupillo e sine tutoris auctoritaate. Ma se su queste circostanze eravi controversia, perché colui che aveva giurato, sosteneva a che n ~n era più pupillo il deferente, quando aveva deferito il giuramento, o che 1' aveva deferito auctoritate tutoris, allora gli veniva accordata 1' exceptio iurisiurandi (v. L. 9. pr. D. h. t.), contro la quale il pupillo poteva replicare (Cfr. Donell. Comm. in L. 4. C. de reb. cred. et iureiur. 4. 1, Strippelmann Der Gerichts-eid II. Abth. pagg. 178, 179). L. 7 e8. D. h. t. L. 28. § 1, L. 42. pr. e § ult. D. de iureiur. 12. 2. — Cfr. L 19. D. de except. praescript. et praeiudiciis 44. 1. Quando col giuramento viene negata l'obbligazione civile, ma non la naturale, il fideiussore rests obbligato, essendo egli responsabile anche per quest' ultima. Tale sarebbe il caso che il pupilli, convenuto pel mutuo, giurasse che questo era seguito senza 1' auctoritas del tutore. Vedi. L. 42., pr. D. h. t. ; cfr. Schwanert Die Naturalobligationess etc. pagg. 376, 377.

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al condebitore (151), al padre che viene convenuto de peculio od in rem verso (152). Reciprocamente il giuramento del fideiussor iudicio cisti come quello del fl'deiussor debiti ed anche quello del difensore del fideiussore giova al debitore, purché sia stato giurato culi' esistenza o sulla validit dell' obbligazione principale e non gi semplicemente sul rapporto secondario di fideiussione (153) ; in dubbio si ritiene che sia stato giurato de re e non del rapporto personale di fideiussione (154). Come si acquista per mezzo di coloro che sono soggetti alla patria potest ed al dominio, così giova il giuramento da loro prestato: d'altro lato invece tali persone non possono recarci danno deferendo il giuramento senza nostro mandato (155). Si domanda se avendo L. 28. § 3. D. de iureiur. 12. 2. Come il giuramento di un correus debendi libera í condebitori, coal il giuiamento elle un correus credendi deferisce al debitore e che questi presta. nuoce agli altri creditori L. 28. § 1. D. h. t. In ambi i casi perté il giuramento per estendere la sua efficacia, deve riferirsi ail' esistenza dell' obbligazione e non al semplice rapporto personale del deferente o di colui al quale viene deferito: se il giuramento verte solo sulla questione se il deferente 8 correus stipulandi o colui al quale è deferito correus debendi, in tal caso 1' effetto si restringe fra le parti (arg. L. 28. § 1 e L. 42. pr. D. h. t.) - Vedi Landucci Obblig. in. solido Libro I. pag. 138. num. 4 ; Unger Passive Correalitde und Solidaritat im röm. und heue. Recht negli Annali dogmat. del Ihering vol. 22. pag. 266. Arg. L. 19 e 20. D. de pactis 2. 14. L. 28. § 1 e 2. D. de iureiur. 12. 2. - L. 42. § 1 e 2. D. h. t. - L. 1. § 3. D. quarum rerum actio 44 5. Subentrando il difensore al suo difeso (L. 51. § 1. D. de procurater. 3. 3.), giova al reo egualmente che giuri il fideiussore, come il difensore dei fideiussore. L. 42. pr. D. de iureiurando 12. 2. L. 23, 24, 25. D. h. t. - L. 2. pr. D. quarum rerum astio 44. 5. - L. 7. C. de rebus cred. et iureiur. 4. 1.

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giurato il padre che era stato convenuto poi figlio, egli giovi anche a questo, e si risponde che bisogna por mente al tenore del giuramento: se il padre ha giurato ehe il figlio non deve dare, ambedue avranno eccezione, perché tolta 1' ob bligazione princip al e del figlio, sparisce anche. 1' obbligazione accessoria del padre (156); se il padre invece ha giurato soltanto che non vi é nulla nel peculio, non si darU eccezione al figlio che quando sia convenuto pel peculio, perché il non esservi nulla nel peculio esclude l' obbligazione accessoria del padre ( il quale non p οtr essere convenuto che a. nome d i quel peculio che piiι tardi fosse acquistato), ma non esclude l'obbligazione principale del figlio (157). Il giuramento prestato dai rappresentanti (tutori, curatori, procuratori, difensori), anche relativamente a cose eccedenti la loro ordinaria amministrazione, anche senza mandato, quando 1' avversario lo deferisca ed essi acconsentano a prestarlo (158), torna vantaggioso a i loro rappresentati (159). Il giuramento, come gi abbiamo osservato é ammesso anche nelle azioni popolari (160) e la sua prestazione ha efficacia, oltre che contro il deferente, anche contro qua-

Dobbiamo fare un' eccezione per la causa peculiare, nella quale il giuramento deferito sia dal figlio, sia dallo schiavo che ha la libera amministrazione del peculio, come giova, così anche nuoce al padre od al padrone (L. 20 e 22. D. de iureiur. 12. 2. — L. 5. § 2. D. de perni!. 15. 1.) : nemmeno poi in causa peculiare vi sari azione contro il padrone da parte di colui al quale il giuramento venne deferito dallo schiavo, se quest' ultimo non aveva la libera amministrazione del peculio (L. 5. § 2. D. h. t. — vedi nota 54.) Vedi L. 49. pr. D. de verbor. obligat. 45. 1. L. 26. § 1. D. de iuseiurando 12. 2. Vedi pagg. 99, 100. L. 9. § ß, L. 42. § 2. D. h. t, Vedi peg. 105:

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•lunque altro che in seguito volesse agire, purché non vi sia stata collusione (1 6. 1). Ali' infuori de lle persone da noi indicate, sia nei riguardi del reo che dell'attore, il giuramento non ha effetto per altre persone, essendo massima proclamata dal diritto romano che il giuramento, come la res judicata, non giova, né nuoce ai terzi (162). Il giuramento, come non estende L. 30. § 3. D. h. t. « Ιι popolaribusactíonibusiusiurandum exactum ita demum adversus alíos proderit, si bona fide exactum fuerit: far et si quis egerit, ita demum consumit publicam actionem, si non per collusionem actum sit ». Cfr. L. 3. pr. D. de popular. action., 47. 23 e L. 3. § 13. D. de homíne libero exhib. 43. 29. Il prof. Vittorio Scialoia nel suo studio sull' exceptii rei iudicatae nelle azioni popolari, nell' Archivio giuridico vo1. 31. pagg. 222-228, fa rilevare come quel proderit della L. 30. § 3. D. de iureiur. 12. 2. vada riferito tanto alla denegatio actionis quanto all' exceptiο. Di diversa opinione è il prof. Cogliolo (Eecea. della cosa giudicata p. 358 e segg., e nell' Archivio giuridico XXX pag. 243 e segg.); anzi egli non crede nemmeno che 1'eviceptiο rei iudicatee valga contro gli altri cittadini che in seguito volessero agire. Quindi il giuramento relativo alla gravidanza della donna per ottenere il possesso dei beni del marito defunto, non giova, nè nuoce al parto. L. 3. § 3. D. h. t. e L. 1. pr. D. si mulier ventris nomine 25. 6. - Quindi se il liberto di due patroni giura che uno di essi non è suo patrono, ci 0 non dà diritto all' altro di chiedere 1' intero possesso dei beni, ma solo la metà che gli compete. L. 13. pr. D. de iureiur. 12. 2. (Questo giuramento per altro fonda una presunzione in suo favore). Vedi altre applicazioni di questo principio alle L. 9. § ult., L. 10, L. 11. § 3, L. 12. D. h . t., L. 7. § 7. D. de Public. 6. 2. Era una massima generale proclamata dal diritto romano, quella che non nuociono ai terzi le cose agite o giudicate fra altri: « Inter al~οs acta vel iudicata aliis non nocere » è la rubrica del tit. 60. lib. 7. del Codice: vedi anche L. 2. C. quibus res iudicata non noeet 7. 56 e L. 27. § 4. D. de pactis 2. 14. - Pel giuramento troviamo enuniusiuciato quel principio alla L. 3. § 3. D. de iureiur. 12. 2. randum alteri neque prodest, neque noeet .... », alla L. 1. pr. D. s i ....

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la sua efficacia a1 di lá delle parti, cosl non la estende aldí lá di quanto venne giurato (163). Dobbiamo tenere presente questa massima nell' applicare la regola che al convenuto (come alle altre persone alle quali il giuramento del convenuto giova in conseguenza dei loro rapporti di diritto con lui) il giuramento serve a respingere anche un' azione diversa da quella, per la quale fu giurato, quando racchiude la stessa questione (164) od una pretesa con quella congiunta e che ne segue le sorti. Chi ha giurato di non dovere, nell' acilo mandati o negoliorum gestorum ο societalis e simili, potrá giovarsi dell' exceptio iurisiurandi, per respingere l'azione personale de lla cosa certa che venisse intentata per le medesime cause (165). Il colino che, convenuto ex localo poi taglio di certi alberi, giurδ di non averli tagliati, potr difendersi coli' emceptio iurisiurandi, mulier ventris nomine 25. 6. «. .. . alteri .... nec prodest nec nocet iusiurandum inter al ~οα factum .... », alla L. 7. 5 7. D. de Public. 6. 2. a ... ei enim soli nocere debet iusiu'andum qui detulit ... u. Quindi il giuramento col quale il possessore nega il diritto di proprietà nel petitore, gli fa acquistare una eccezione finch() possiede, ma non gli dà il diritto di agire contro il deferente, se quest' ultimo entra in possesso (L. 11. pr. D. de iureiur. 12. 2. — L. 7. 5 7. D. de public: 6. 2. — L. 19.5 2. D. de hered. 'pet. 5. 3.). — Vedi altre applicazioni alle L. 13. 5 3, L. 30. 5 2, L. 36. D. de iureiur. 12. 2. — Cogliolo Εrce:ione della cosa giudicata pagg. 166, 167. L. 28. 5 4. D. h. t. e Esceptio iurisiurandi non tantum si ea actions quiz utatur, cuius nomine exegit iusiurandum, opponi debet, sed etiam si alla, si modo eadem quaestio in hoc iudicium deducatur... s — E lo stesso che nell' exceptio rei iudicatae, ed a questo punto ricordiamo che il Cogliolo nel suo trattato della eccezione della cosa giudicata, ha validamente combattuto la regola antica, anche oggi generalmente accettata, dei tre eadem (eadem res, eadem causa petendi, euedem personae) ed ha proposto invece la regola semplicissima dell' identità del fatto e del rapporto giuridico. . L. 28. 5 4. D. h. t.

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qualora venga poi convenuto colla legge delle XII Tavole de arboribus succisis o colla legge Aqu ilia o coli' interdetto g υοd νi au! clam (166). Se il convenuto giur δ di non dovere, il pegno sari liberato, egli ροtri respingere la pretesa della stipulazione penale ed aeri diritto a ripetere 1' indebito pagato (167). Chi giurδ u se furtum non fecisse » nella cóndictio furtiva, sari protetto contro 1' adio furti e viceversa (168), mentre l' attore che giur δ d' esser stato derubato, non ρotri agire colla cοndictιο furtiva, se prima non provi di essere proprietario (169). Invece se uno ha giurato di non aver commesso rapina, non sari protetto dal suo giuramento, ove venga convenuto di furto « quia aliud est furturn, quod vol clam fieri potest » (170). Cosi chi ha giurato di non essere ladro, ρυδ esser chiamato a rispondere a titolo di erede del ladro c οlla condictio furtiva (171), perché il cambiamento della qualifica per la quale é convenuto fa si che la questione non sia ρi identica (172). Il L. 28. S 6. D. h. t. L. 40. D. h. t. - L. 13. D. quibus midis pigeas vel bypith. 20. 6. L. 13. § 2. D. de iureiur. 12. 2. L. 28. g 9. D. h. t. L. 28. 5 5. D. h. t. - 1. 134. c. 3. e .... fures vocamus eis, qui clam et sine armis .... ». - Haut. Ερ ~dic. I. 1. v. 10. e .imis jam furtifiCus sum, quam antehac - Quid its? - Rapii propalam ...» La condic Iii 'ha luigi anehe contro gli eredi del ladro. L. 7. 5 2. D. de condict. furtiva 13. 1. L. 13. 5 2 D. de iureiur. 12. 2: « ... numquid ergo qui luravit se furtum ne fecisse hic solo nomine, condictione si conveniatur, exceptione utatur? ceterum si contendat qui condicit quasi cum berede se furis agere, non debet repelli et quasi iL ονο,.ερ~ς eondictii ei dari debet adversus furia heredem nec peti eum index debet, si coeperit temptare probare furem ». Vedi la spiegazione di quel ~ο vo~eρ~g in Cuiac. Οbservα t. Lib. 4. cap. 32. Vol. III. eel. 100 « quid ex bac solum parte reo condicatur,

134'

giuramento prestato circa la pecunia constituta non giova quando sia esperita 1' azione principale (173). Se 1' attore deferl in causa nossale il giuramento al convenuto circa il possesso dello schiavo che rec δ il danno e quegli giurδ che non lo possedeva, non p οtr ccampare 1' exceptlo iurisiurandi ove l' attore nuovamente lo convenga per c ~ó che lo schiavo che prima non possedeva, 6 ritornato in suo potere (174). Cosl il padre che giurδ che nulla vi i) nel peculio, pota; essere convenuto pii peculio posteriormente acquistato (175). Chi giurδ di non essere stato condannato, ροtr difendersi coll' eccezione del giuramento, qualora venga convenuto ex stipulato iudicatum soli': invece se, convenuto ex stipulato iudicatunn solei, giurδ 4 se dare non oportere » non potrá sempre validamente opporre 1' exceptio a chi agisce iudicati, potendo darsi che stipulalio non sia stata fatta, quantunque contro di lui sia stato giudicato (1 76). Se uno giura di non aver commesso furto e piscia qua furia heres est, non et ex í1la, qua et fur est ipse, remque dolo malo bontrectavit a. Vedi anche í Basilici XXII. 5. 13. Vol. Π. gag. 540 «... ~~ Υ αληρον4ο τοú κλεu ου €ν&γεται τú. &uαετσtντι λ6yq ε1ς τó &/00úv » (hares autem furia condictíone tenetur in simplum). in questo senso danno la spiegazioge anche Faber Ration. in Pend. ad L. 13. 2. D. de iureiur. 12. 2, Pithier Pend. Lib. 12. tit. 2. artica 6. num. 31. Vol. I. gag. 585. Π pretore non deve dare contro colui che giurò di non aver commesso furto, la condizione bimembre, come di solito a si paret Titium cum quo agitar eel furem esse eel furia heredem s, ma unimembre, i ονοuερiς e si paret Titium cum quo agítur furls hacredem esse s. L. 36. D. h. t. L. 21. 5 6 e 7. D. de nosalib. action. 9. 4. L. 26. 5 1. D. de iureInr. 12. 2.- I1 peculio, nasce, cresce, decresce e muore, come l'uomo. L. 40. pr. D. de peculio 15. 1. L. 28. 5 8. D. de iuniiur. 12. 2. - Vedi Buchka Die Lehre nom Ein/fuss des Pro cesses auf ‚las φnαterielle Reehtowrhdlliss vol. I. gag. 234 .

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§'32-33

toglie la cosa furtiva, 1' azio ~e di furtο si estingue, ma per altro é conservata al padrone la vindicazione della cosa (177). La donna che gí υrδ che una cosa é sua, ροtr ι basarsi su tale giuramento, per difendersi nell' aclio rerum amotarum, invece se giurδ di non aver portato via una cosa diuorlii causa, non le ser νiré tale giuramento, se si intenta contro di lei la rivendicazione: infatti il non aver rubato la cosa al marito non porta la conseguenza che sia propriet della moglie, mentre invece la 'proprietY esclude la ρossibilité del furtο (178).

§33. Continuazione. Tutti í suesposti effetti da noi riscontrati nel giuramento litis decisorio, sono comuni alla res iudicala (e tratto tratto lo abbiamo anche notato) e dipendano appunto dall'efficacia di 'es iudicala che ha il giuramento. « Iusiurandum vicem rei iudicatae obtinet, non immerito, cum ipse quis iudicem adversarium suum de causa sua fecerit, deferendo ei iusiurandum » (179). Ma il giuramento ha maggior forza della res iudicala (180) e questa forza maggiore manifestasi in ci δ che la causa decisa con giuramento non L. 52.5 27. D. de furtis 47. 2. — Osserva il Pithier Παnd. Lib. 47. tit. 2. artic. 6. num. 81. nota 1: perchè in quell' azione non si tratta di sapere se hai portato via quella cosa, ma se la cosa è mia.. L. 28. 5 7. D. de iureiur. 12. 2. L. 1. pr. D. quarum rerum actin 44. 5. — Vedi anche L. 13. D. quibus midis pignus vel hypotheca 20. 6, L. 11. 5 ult. D. de iureiur. 12. 2. L. 2. D. h. t. ac Iusiurandum speciem transactionis contínet, majoremque habet auctorítatem quam res judicata. »

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pub in alcun modo venir ritrattata: il fatto giurato s i considera come veritY a tal segno che non si ammette assolutamente la prova dello spergiuro, nemmeno quando questa prova potesse darsi con nuovi documenti ritrovati (181). É questa una conseguenza del carattere di transazione che riveste il giuramento litis decisorio (182). Per mezzo del giuramento si toglie 1' οbbligaziοα e naturale; ecco un altro lato nel quale supera la res iudicata, per coloro i quali ritengono che con quest' ultima non si distrugga 1' obbligazione naturale (183). Il giuramento, in forza del valore di verit. indiscutibile che gli viene attribuito, •esercita una trasformazione nei diritti, e per questo, oltreché alla res iudicata, viene, a seconda dei casi, paragonato al cοnstituturn (184), all' accettilazione (185) alla novazione (186), alla

L. 1. C. de rebus cred. et iur. 4. 1. - L. 28. ξΡ ult. e 31. D. h. t. - L. 21 e 22. D. de dole mali 4. 3. L. 2. D.. h. t. - L. 16. e L. 19. C. de transact. 2. 4. L. 31. D. h. t. - Oltre la transazione, vi ha nel giuramento anche 1' elemento religioso. L. 21. D. de dolo malo 4. 3. « ... per iusiurandum transactum videri ... stan enim religioni debet.. .. » Vedi anche L. 25. D. de iureiurando 12. 2. Ma come giustamente osserva l' Abegg (Die Αnfechtbarkeit des in einer Civilproaessache geleisteten Eides als falschen etc. nella Zeitschrift ~r Rechtsgesch. vol. 8. pag. 337) lo (

« atari religioni debet » é semplicemente un principio formale, una volta che periurium fuerit probatum, in quanto che collo spergiuro la religione viene violata. . L. 40 e L. 42. pr. D. h. t. - L. 43. D. de condictione indebiti 12. 6. - L. 95. ξΡ 4. D. de solution. 46. 3. Quanto alla res iudírata, vedi enumerati í sostenitori delle due diverse opinioni nel Arndts-Serafini Pand. ξΡ 271. nota 1. vol. II. pagg. 215. 218. (184). L. 25. § 1. D. de pecunia constit. 13. 5. L. 40. D. de iureiurando 12. 2. . L. 26. § 2. D. h. t.

§ 33

137

delegazione (187), alla solutio (188), alla Titis contestatiti (189), al iudicium (190), alla transazione (191), alla prova '(192). Gli effetti accordati al giuramento per la sua analogia con questi istituti (193) rientrano in quelli gíY da L. 26. § 2. D. h. t. L. 27. D. h. t. — L. 28. § 1. D. b. t. — L. 35. § 1 D. h. t. L.9.§3.D.h.t.—L.28.§2.D.deiudic.5. 1. {190) L. 26. §. ult. D. h. t. — L. 35. § 1. D. h. t. L. 2. D. h. t. L. 5. § 2, L. 11. § ult. e L. 12. D. h. t. —1. 73. c. 8. Π giuramento litis decisorio presenta un' analogia colla delegazione in c~ ò, ehe se il non debitore rinvenuto quale vero debitore, deferisce il giuramento all' attore e questi giura, i l vero debitore resta liberato e l' obbligazione passa in chi defert il giuramento (cfr. L. 11. D. de novation. 46. 2): ha valore di soluzione ed a simile all' accettilazione, percha, come col pagamento il debitore viene liberato, cosi egli viene prosciolto col giuramento, ed acquista una perpetua eccezione: a simile alla transazione percha come con questa per accordo del litiganti viene troncata la controversia, altrettanto succede col giuramento: ha forza di giudizio percha col 'giuramento si pone fine al litigio: come la litis contes ta titi, fa diventar perpetue le azioni temporali ed interrompe la longi temporis praescriptio (L. 13. § 1. D. de iureiur. 12. 2.) L'analogia colla novazione a intesa in vario modo: lo Schulting (Notae ad L. 26. § 2. D. h. t.) dice semplicemente che il giuramento ha valore di novazione si jurem te debere mihi quid debet Titius, di delegazione, si, quod Titio debes, jurem te znihi debere; altri (Rihelius De iureiurando quod lités decisorium νοcαnt pag. 3l. — Sintenis Das praktische gem. Civilrecht vol. II. pag. 490 n. 64) para-

gona i l giuramento alla novazione, percha rende certe e deciso ciò che era dubbio e contestato: qualcuno trova l'analogia in ciò che íl giuramento produce una nuova azione (fra gli altri il Vinnio Partit. iuris pag. 574, lo Strippelmann op. cit. vol. II. pag. 453): il Salkowski Lehre von der Novation pag. 316) intende invece l' espressione « ex numero nuvandi » in riguardo al convenuto, come indicazione non di una propria novazione, ma di una rimozione, con carattere novatorio, dell' azione esperita, rimozione che toglie 1' obligatio naturalis e genera una eaceptio in caso di riproduzione della rimossa pretesa. 11 giu-

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§

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noi esposti, come conseguenza del suo valore di res iudicata e di transazione. Dobbiamo avvertire che in un caso poi il giuramento aveva minor forza della res iudicata. Chi giurava di esser patrono non acquistava í diritti dei patroni né per le nozze della libertU, nè per la successione, ma soltanto il diritto alla riverenza ed il privilegio che per questa derivava di non esser convenuto in giudizio dal liberto senza permesso del pretore, mentre in forza della res iudicata si conseguivano i diritti del patronato in tutta la loro pienezza (194). Troviamo invece stabilito che se taluno giurδ di non essere liberto, il giuramento ha piena efficacia e chi lo deferl non ρuδ chiedere ρrestazi οne di opere, né ρυδ conseguire, la bonorum possessio contra rannento poi a paragonato alla prova, percha dopo Ia prestazione di quello, ρi non si domanda se si deve, ma solo se fu giurato, come se la cosa fosse stata provata. Sarebbe errore dei resto il voler trovare una coincidenza del giuramento cogli istituti. ai quali viene paragonato, coincidenza alla quale non ci dà punto diritto il linguaggio delle fonti: « Iurisiurandi conditio ex nυmerο esse potest eiden n ο nand~~delegandive ... . quamvis et habest instar iudicii » (L. 26. § ult. D. h. t.) — « Iusiuranlum etíam lice solutionis cedit » (L. 27. D. h. t.) — « ... iusiuranlum ... in locum solutionis succedit » (L. 28. § 1. D. h. t.) « Dato iureiurando non aliud quaeritur quam an íuratum sit, remisaa quaestione an debeatur, quasi salis probatum sit iureiurando » (L. 5. § 2. D, h. t) E difatti ad esempio riguardo al paragone colla nouaiii, si osserva che se ii giuramento produce una nuova azione, non esclude poi che si possa intentare la vecchia, assoggettandosi all' onere della prova: cisl a elemento caratteristico della transazione il sacrificio parziale d i ciascuna parte, mentre nel giuramento uno de i litiganti acquista e l'altro perde tutto ecc. (194) L. 14. D. de jure patronat. 37. 14. — L. 45. 5 1. D. de situ nuptiarum 23. 2. — L. 8. § 1. D. de in jus votando 2. 4. — L. 4. § 26. C. de bonis libertorum 6. 4. - Vedi anche I ~einece. Comm. ad leg. Jul jam et P. P. lib. Il. cap. 12.

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tabulas (195). Probabilmente 'a ragione di questa differenza sta in ciδ, che si voleva fa οrire di píú 1' ingenuità che non il patronato (196). - Alcuni autori vorrebbero fare del giuramento un titolo di usucapione (197), ma 1' esame delle fonti persuade del contrario. Quando qualcuno ha giurato « rem suam esse » egli non diventa proprietario, ma si -considera proprietario soltanto verso il deferente e solo contro di questo ha un' actio (198) : ora, poiché il giuramento non é mezzo d' acquistare la proprietà, non sarà nemmeno titolo idoneo di usucapione. La L. 13. § 1. D. de iureiur. 12. 2. (199), su cui si basano j sostenitori di quella teoria, vuoi dire unicamente che colui il quale giurU « fundum suum esse », potrà agire contro .1' avversario, senza che questi possa opporgli di aver compiuto la ungi temporis praescriptio, il giuramento deferito implicando L. 30. § 4. D. de iureiur. 12. 2. Vedi Cuiac. Comm. ad L. 8. § i. D. de in ius vocando. 2. 4. Vol. 7. col. 120 e Comm. in Lib. 18. Peuli ed edictum, ad L. 30. § 4. D. de iureiur. 12. 2. VoL 5. cii. 223. L' Accarias Précis de droit rom. 725 pretende spiegare questo caso, con cib che le leggi rifiutano effetti civili alle convenzioni concluse fra un padrone ed il sue schiavo, e si basa sulla L. 13. C. de transaction. 2. 4; ma qui non trattasi di schiavo, bensì di liberto. I1 giuramento verte sull' essere chi giura. liberto o no, sciolto cioé da ogni vincolo di patronato, non gi4 sull' essere liberto o schiavo, come deve aver creduto 1' Accarias. Maiblanc op. cit. § 64, Glück Pend. XΙΙ. § 798. b, Voigt Die eondict. ob causar pag. 198, Βδckíng Pend. II. § 146 nota 33 e recentemente ii Destraís De la propriéte et des servitudes en droit romain§ 52num.6. L. 7. § 7. D. de Publiciana 6. 2. - L. 9. § 7. D. de íureiurando 12. 2.

L. 13. § 1. D. de iureiurando 12. 2. s IuliYnus scribít eum qui iuravít fundum suum esse post longí temporís praescríptionem etíam utilem actionem habere ».

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S 33

la rinuncia alla longi temporis praescriptió od almeno interrompendola poi suo valore di lités conteslatio (200). (200) Savigny System § 311 nota z. — Pithier Pend. Lib. XII. tit. 2. art. ß. num. 37. Vol. I. pag. 5$7. Pellst Exposé des principes généraux du droit romain sur la propriété etc. pag. 498 e segg. — Maynz Cours de droit romain § 113 nota 51. — Vangerow Pandehten § 320 in fine. — Demangeat Cours de dr. rem. vi1. 11. pag. 594. — Zimmern Rdm. Rechtsgesch. § 128. nota 25. — Fitting Ueber das Wesen des Titels bei der Ersitaung nel Archiv. (r d ie Ci». Praxis vol. 52. pag. 23. nota 125. — I1 Duareno Comm. ad L ib. 12, tit. 2. Diga cap. 31. e ad Lib. 4. tit. i. Cod.. cap. 75 interpreta che in questo passo si tratti di un possessore il quale, dοροehe l' avversario compi la ungi temporis praescriptio, ha giurato che un dato fondo a suo: praescriptio ungi temporis e giuramento servono ambedue a dirimere le liti pertanto si baderà all' ultimo mezzo proposto il quale la νinceré sul primo: nel caso in questione essendo stato ultimo il giuramento, chi giurò acquista azione — come si vede, a un' interpretazione basata sul1' analogia della prestazione di due giuramenti stragiudiziali, in cui I' ultimo va preferi!o. L. 28. § 10. D. h . t., vedi nota 12. — 11 Carocio Tractalus luculentus de iuramento litis decis. qu. 24. pag. 83 porta innanzi un' interpretazione ingegnosa per la quale s' intende che in quel passo sia stato deferito il giuramento a colui che ha già prescritto, si dice che egli avra due azioni, una ex praescriptione iam" cornpletn, I' altra ex iuramento delato. Il conseguimento di questa seconda azione non a una superfluitY, percha,, accampando la prescrizione, devinsi provare molte cose, cioa il titolo, la buona fede, il possesso non interrotto, mentre allegando il giuramento, basta provare che fu prestato. — L' Accarias op. cit. 725 nota 1 si basa sul carattere personale dell' actio jurisiurandi (diffatti I annovera tra l e . azioni personali Giustiniano § 8 e 11. I. de action. 4. 6.) per spiegare la L. 13. § 1. Ω. de iureiurando 12. 2. Questo testo, egli dice, significa che se dopo che ho giurato il mio avversario continua a possedere abbastanza a lungo da prescrivere, la praesmptio completa non mi farà perdere la causa quando intento l' ectio de iureiurando, percha la prescrizione non può essere opposta con successo che ad un'azione reale. Ma io osservo non essere ammissibile che dopo il giuramento il tempo possa scorrere utilmente a completare la prescrizione, stante í1 valore di litis contestatio di giudizio che ha il giuramento. — oscura poi 1' interpretazione

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5 33-34

' Esposti tosi gli effetti del giuramento prestato, passiamo ora a discorrere degli effetti dell'accettazione del giuramento e dei vari atti che potevano succedere alla delazione. s 34.

Dell' accettazione e della revoca del giuramento deferito. Poteva darsi che la persona alla quale veniva deferito il giuramento, dichiarasse di accettarne la delazione. Con tal e atto, la convenzione che dicemmo formar la base del giudizio, si completava, si che non era piú concessa al deferente la fac οltä di revocare la delazione della quale egli godeva appunto finché veniva accettata (201). Giustiniano modicó : egli concesse la fac οltä di revocare il giuramento, quand'anche accettato, fino al termine della lite, 04)8 fino ad una sentenza contro la quale non fosse stato interposto appello o si fosse appellato senza effetto (202). Ció si riferiva al costunne invalso di imporre proposta dallo Stephan Die Lehre von der Εrsitaung nel Archiv. fur die civil. Praxis vii. 43. pagg. 187, 188. Vedi L. 39. C. de transact. 2. 4 e L. 5. C. de U. et A. 4. 10, — Brunnernann Comm. ad L. 11. C. de reb. cred. num. 8. — Duareno Comm. in L. 4. C. h. t. — Malblanc op. cit. § 55. — Schuart De iυreiurandο positioncs § 25. — Wollfson Ueber Ge issensvertretung nel Archie. f. d. civ. Pr. voi. 25. pagg. 261, 262. L. 11. § 1 e 2 C. de rebus credit, et iureiur. 4. 1. « Si quis autem sacramentum intulerit et hoc revocare raluerit, licere quidem ei hoc facere et .alias probationes si voluerit praestare, íta tamen ut huiusmodi licentíam usque ad litis tantumodo terminum eí praestetur. Post defi υitινam autem sententiam, quae provocation suspensa non sit vet quay, postquam fuerit appellatum, corroborata fuerit, nullo modo revocare iuramentum et iterum ad probationer venire cuidam concedimus, ne repetita lite finis negotii alterius causai at exordium H.

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S 34

per parte del giudice la prestazione del giuramento in pienissinna de/fnitione, di dare ciné la sentenza coli' alternativa di prestare il giuramentι deferito o di venir condanpellare colui al nato (203). Contro tale sentenza poteva a µ quale era imposta simile alternativa, ci08 colui al quale era stato deferito il giuramento, si che questo restava in sospeso (204): la delazione poteva revocarsi anche durante l'appello. Essendo stato stabilito piú tardi che il giuramento in ogni caso dovesse essere prestato nel primo giudizio, venne a cessare quell' intervallo e si ebbe la regola, che la delazione del giuramento si poteva revocare sino alla sua effettiva prestazione. Giustinian0 οrdinδ pure che colui il quale aveva revocato la delazione del giuramento per porre innanzi delle prove, non potesse per la sec'onda volta deferire il giuramento se queste aveano fallito (205). Sarebbe stato cí ~~ infatti un pigliare a gabbo í giudizi (luιtifιcare judicium) come dice il Cuiacio (206), οltrechδ in tal guisa (283) 1 . 12. pr. C. de rebus creditis et iureiur. 4. 1. « . . . . Quum enim jam increbuit iuλices in plenissima definitione sacramentum imµ onere . . . . ». L. ~~ 1. C. ile sentent. et interlocut. 7.45. « Quum iudex in definitiva sententia. iusiurandum solummodo praestari praecipiat, non ta men addat quid ex reéusatione vel praestatione sacramenti fieri oportet, buiusmodi sententiam nullam vim obtinere palam est ρ. L. 12. pr. C. h. t. L. 11. pr. C. h. t. « Si quis lusiurandum intulerit et necdum ei praestito postea, nipote sibi adlegationibns abundantibus, h o c revocaverit, sancimus nemini heere penitus iterum ad sacramentvm venire (satis enim absurdu m est redire ad hoc, cui renuntianduni putavit, et, cum desperavit aliam probationer, tune denuo ad religionem convolare) et iudices nullo modo eli sudire ad tales iniquitates venientes a. Vol. I R. col. 183. Comm. in L. 11 e 12. C. de reb. cred. et jur. 4. 1. .

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Ι43

si sarebbero ricominciate le liti quand ~~avrebbero dovuto esser finite: « ne repetita lite finis negotii alterius causae flat eiordium » (207). Una questione assai discussa circa 1' accettazione del giuramento é questa: se venendo a morire chi accetto il giuramento, prima della sua effettiva prestazione, questo debba c ~δ nondimeno ritenersi come prestato: « íuramentum acceptum an post mortem habeatur praestitum? ». Cominciamo col dire che, non vi sono passi che direttamente trattino la questione, la quale pertanto viene sciolta c~l ragionamento e coll' analogia. Alcuni autori (208) propugnano l' aúermati νa, perché (dicono essi) chi é presso a morire ρenser piú che tutto alla salvezza della propria anima e quindi se per praditlι o per leggerezza avesse accettata la delazione di un giuramento che non puU prestare, resρinger~~prima di morire 1' accettazione fatta: « .semo moriens immemor censetur salutds aeternae ». Ma di riscontro si risponde che se cíú concorda perfettamente coi pr incipii morali e religiosi, non ha pero alcun f πndamentο legale. Le parole « neminem divini timoris contemnendo iusL. 11. C. h. t. Cocceio Jus civ. controv. h. tit. qu. 40. — Stryk Usus midernus Pandect. ad Lib. 12. tit. 2. — beet ('IrIn, in Pend h. t. § 24. • Di questa opinione furono pure Bartel°, l' Melato, Zasio e questa opinione fu anche elevata a legge in qualche territorio. Vedi Lindelof ,

hniten, ist der defer. oder vom . . R i chter au ferlegte E id far gele istet wenn derjen ige, welcher s i ch zur Ableistung bereit erklärt hat, vor der Ableístung st irbt? nel Arch i v. f. d. riv. Ρ . νοΙ. IV. pagg. 424-436. Que-

sto scrittore arriva alla conclusione che per regola il giuramento accettato non si deve ritenere come prestato, in seguito alla morte. s opravvenuta. Soltanto quando la parte avversaria, tirando meditatarnente in lungo il processo, ha in certo qual modo impedita la prestazione del giuramento, possono gli eredi del defunto chiedere di prestarlo per quanto essi sanno. $aaτοιnu — II giuram. a εi dir. ρríν. rom. 12

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íurandum arbitramur immemorem ut saluti propriae cornmodum anteponat », riportate dalla L. 6. C. ad legem Juliani repetundarum 9. 27, hanno valore enunciativo e generale, non speciale al caso della morte, e si riferiscono poi al giuramento promissorio dei magistrati. La Novella 18 cap. 6 ci dice che l' individuo oppresso dal timore della morte, facilmente resta da questo dominato e dimentica le altre cose. Gi ι la Glossa (209) dubitä della religione dei moribondi e Baldo disse : non omnis moriens est Johannes Evangelista ». Aggiungisi che talvolta la morte arriva cosi sollecita, da non lasciar tempo di manifestare le proprie intenzioni. Ecco perché altri scrittori negano valore di giuramento prestato all' accettazione fatta per parte di chi venne a morire senza prestarlo (210). Meglio di tutti, assecondano a mm parere le esigenze della giustizia ed í bisogni della pratica, coluro che non professano una massima unica ed immutahile, ma fanno delle distinzioni e fissano regole differenti a seconda dei diversi casi. Fra questi é il Gl ~ck, il quale in succinto arriva alle seguenti conclusioni (211) : Se il defunto il quale in vita aveva accettato il giuramento deferitogli, fu impedito d i prestarlo prima della sua morte per colpa del deferente, il giuramento deve tenersi come prestato. C16 perché u unicuique sua mira nocet » (212), e perché il deferente, essendosi impegnato a rinunziare alla sua pretesa se 1' avversario presta il giura(209) Ad cap. 14. R. de praesumpt. (210) Lauterbach Coil. th. pr. Pand. b. t. § 70. — SYriibeii Rechtl. Bedenh. P. 1V. vol. 2. — Altri campioni d í questa opinione cita ~1 Malblanc op. cit. nota 221. — Vedi anche Rihelio De iυωι'ur. quod lítis decisor. rooc.ant. § 64, Dunck-Heiren De morte vim ius•í.,iurandi habente pag. 8. Pand. vol. ~ΙΙ. § 802.

L. 173. § 2. D. de regulis iuris 30. 17.

§

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mente, ha interesse che questo non - venga prestato, che la condizione non si adempia, e si sa che qualora la condizione non si adempie per causa di colui che ha un i.iiteresse contrari ι, . essa si reputa adempiuta (213). Se chi poi miri ha ritardato invece per colpa sua la prestazione del giuramento, appunto in forza della regola « unicuique sua mira nocet », si calcola che il giuramento non sia stato prestato. Quando uessu µ a delle parti ha colpa se il giuranmentu non, fu prestato, la morte dell'accettante costituisce un pure caso e, poiché κ casus fortuiti a nomine praestantur » (214), . lion si terre il giuramento accettati ne pro ρraestilο né pro deserto e hisognerh ricorrere al giuramento degli eredi od alle prove, se ve ne sono. Il Malblanc (215) pensa che se leferi í1 giuramento, non la parte che accampava la pretesa, nia il c οnveiιυto. ii quale poteva attendere la prova dall' avversario, allora in ogni casi il giuramento delibasi ritenere come prestato, percha i l convenuto colla delazione ha mostrata una speciaie fidυcía nella retta coscienza dell' avversario; ma il Gliíck non trova questa ragione abbastanza forte per dergare alle sue conclusioni generali (216). :35.

Domanda di prestazione del giuramento di calunnia. Colui al quale veniva deferito il giuramento, ρπteva esigere ilal deferente che giurasse di calunnia /~τιsíu ριι ndunt L. 24. D. de condk. et den ιonatr. 35. 1. L. 23 e 63. D. de reg. luna 50. 17. Ορ. cil. S 57. Su taie questione che ha ben Più uτi importanza Pratica che

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S 35

calumníae), che giurasse cíoé di deferire il giuramento per conseguire o per conservare i suol diritti e non per molestare senza ragione 1' avversario (217). Il rifiuto di prestare questo giuramento, faceva si che il giuramento liti decisorio si reputava prestato e quindi il deferente soccombeva nella domanda o nell' eccezione (218). Erano esenti scientifica, vedi anche lo Strippelmann Op. cit. vol. 11. §. 77. Pegg.

387 e segg. L. 34. § 4. D. de iureíur. 12. 2. « Qui iusiurandum defect, prior de calumnia debet Turare, si hoc exigatur, deínde sic eí iurabitur .... » - L. 37. D. h. t. - L. 11. § 1. D. de actione rerum amot. 25. 2. - L. 25. § 3. D. de probationibus 22. 3. - Paul. S. R. de rebus cred. et iureíur. II. 1. 2. - L. 9. C. de rebus cred. et iur. 4. 1. - Io non esito ad associarmi a quelli scrittori, e sono í più, (Gli Scoliasti dei Basilici XXII. 5. 34. Vοl. II. peg. 5fi0, íl Donello Comm. in L. 9. C. de reb. cred. 4. 1, lo Stryk De cooutelo iuuram. parte Ill. sez. 1. n. 50, íl Lauterbach ('oll. Pond. ad lib. 12. tit. 2., íl Faber Ration. in Pond. ad L. 37. D. de iureíur., íl Noodt Comm. in Pond. ad lib. 12. tit. 2. il Bríssοni ο De formn.lis lib. V. peg. 515, 1' Ansorgio De iureiur. qυοd pars parti defect in iud~cíoι 5 35, lo Schuiting, lo Zimmern, il Savigny, il Keller ecc.) che ritengono che íl deferente non dovesse giurare di calunnia, se non dietro richiesta dell' avversario. Qualche autore (il Faber riferisce questa seconda opinione nel Codez Lih. 4. tit. 1. def. 25. noto 2) crede invece che il deferente dovesse d'iniziativa sua giurare di calunnia. Ia l' espressione si ,koc eriyatur della L. 34. § 4. D. h. t. parmi che escluda affatto questa seconda teoria. La priori& del giuramento dí calunnia relativamente al 1ítí3 decisorio - priorità di cui parlano le L. 37. D. h. t., L.11. § L. D. de act. rer. anmot. 25. 2, L. 25. § 3. D. de probation. 22. 3 e la stessa L. 34. § 4. D. de iureíur. 12. 2. - non fa punto ostacolo: naturalmente se l'altra parte esigeva íl giuramento di calunnia, il deferente doveva prestarlo prima della prestazione del titis decisorio ρerchè altrimenti sarebbe stato inutile, ma ci~~non esclude punto che dovesse esser richiesto dell' avversario. Confrontasi poi anche la L. 5. § 14. D. de oiler. nou nunt. 39. 1. L. 37. D. de iureíur. 12. 3. « Si non fuerit remissum iusiurandum ab ei ' ιιι detulít, sed de calumnia not iuratur, consequens

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§ 35-36

dalla prestazione del giuramento di calunnia í patroni ed parentes (219). Il giuramento di calunnia nella delazione

del litis decisorio fu poscia assorbito dal giuramento generale di calunnia, introdotto da Giustiniano (220). Lo troviamo ristabilito piit tardi dall' imperatore Leone (221).

S 36. 1iferimeatο del -giuramentο deferito.

La persοna alla quale il giuramento viene deferito ρυó esigere dall'avversario la prestazione del giuramento contrario a quello che le viene deferito (iuslurandum re ferre,(222). est, ut debeat denegari ei actio: sibi enim imputai, qui pr008ssit ad delationem iurisinrandi nec prius de calumnia iuravit ut iste sit remittenti similis s. Come vedremo (§ 37), la remissione aveva lo stesso effetto della prestazione. L. 16 e L. 34. ξΡ 4. D. h. t. - L. 7. ξΡ 3. D. de obseq. par. 37. 15. - La questione del nequue nella L. 34. ξΡ 4. D. de iureiurando 12. 2. e' trattata nel capitolo del giuramento di calunnia. N. 49. c. 3. 1. Const. Leonis 99. Vedi L. 34. pr. e ξΡ 7, L. 25, L . 38. D. h. t. - L. 8. L. 9 e L. 12. ξΡ 1. C. de rebus cred. et iureiur. 4. 1. II vocabolo referre viene adoperato con vari significati: talora per " riguardo, secondo, conforme., (L. 11. pr. D. de j ust. et iure 1. 1.): talora per racconto di cosa avvenuta ecosí gli Imperatori chiamano relatío la narrazione fatta dal navigante del proprio naufragio (L. 2. C. de naufrag. il. 6. (5)) : talvolta é adoperato ad indicare una proposta fatta al Senato od a i magistrati (Tacit. Ann. XII. 53, XIII 26. II. 38 - Landued St. del d. r. ξΡ 33) e poichè tali proposte avvenivaco in particolare per la punizione di delitti, cost fu impiegata la voce rela~~per denunzia (Cie. III. de orat. 115. - Plin. lib. 9. epist. 13. - Tacit. 11. citat. - L. 14. C. de accusal. 9. 2.): viene adoperata l'espressione referre anche ad indicare la remissione della causa fatta dal giudice inferiore al superiore (vedi Dig. lib. 49. tit. 1. de appellai. et relationibus, e

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§

36

Vediamo anche in Ci?) una espressione del principio di lihera νοlοnt e cοntrattualit che campeggia nella procedura romana ed in particolare nell' istituto di cui trattiamo. Se la parte alla quale ë offerto di decidere la questione mediante il giuramento, accetta questo mezzo di definire la lite, ma non vuole essere essa a giurare, si d ~~libero corso a questa sua vol οnt, col riferimento. E come é da lodare l' onesto pensiero d i colui il quale detestando le liti si rassegna alla perdita di una cosa, piuttosto che promuovere un giudizio (223), tosi s i reputa che agisca piú modestamente chi riferisce di chi giura (224) : con tale mezzo mentre da un lato il litigante può salvaguardare i suoi scrupoli religiosi (225), dall' altro egli esprime la sua confidenza nella lealt. dell' avversario. Questi poi non può lagnarsi dei riferimento, una volta che ha fatta la delazione (226) ; non vi é da temere che egli rimanga vittima di scrupoli Codice lib. 7. tit. 61. de relatíonibus. — L. 34. C. de appeilat. 7. 62): da ultimo indica íl rivolgere qualche atto su chi lo promuove e così dice Cicerone De invent. « criminis relatio » ciò che altrove chiamasi « criminis retorsio s (L. 14. § 6. D. de bon. libert. 38. 2). E in quest ultimo significato che viene adoperata la parola referre nell' espressione jusiurandum referre. « Referre iusiurandum est delatam ab adversano iurisiurandi conditioner in cum transferre » dice íl Richeri Diet. iuris eicilis loc. iusiurandum. L. 4. ξΡ 1. D. de alien. iodic. mutandi causa 4. 7. L. 25. ξΡ 1. D. de pecunia constit. 13. 5.

L. 21. ξΡ 3. C. de fide instrument. 4. 21. — L. 8. Pr. D. de condic . ínstit. 28. 7. L. 34. ξΡ 7. D. de iureiur. 12. 2. « Dater autem et glia facultas reo, ut, si malit, referat iusiurandum : et si is qui petet. condicione iurisiurandi non utetur, iudicium ei Praetor cren debit: aequis=ime enim hoc facit, cum non deberet displicere conditio ei qui detulit ... » — È principio generale che « quid quisque juris in alterum statuerit. ut ipse eider lure utetur-»: tale è la rubrica del Lib. 2. tit. 2. Dig

§ 36

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religiosi, perché se ne mostrδ scevro col deferimento, col

quale sapeva di esporsi a lla eventualità che su di lui fosse rimandata la coy~ditio che egli aveva presentata 811' altro litigante. Quindi egli 6 in obbligo di giurare e se non lo fa, perde la causa (227). Il riferimento ha la , medesima natura della delazione, e pertanto richiede in generale gli stessi requisiti, é accompagnato dalle medesime circostanze e produce gli stessi effetti (228). Non sempre per δ il giuramento si riferisce tale e' quale fu deferito: in caso sorgano dubbi e contestazioni, il giudice fissa la formula in via definitiva « Non semper autem .consonans est per omnia referri iusiurandum quale defertur, forsitdn ex diversitate rerum vel personarum quibusdam emergentibus, quae varietatem inducunt : ideoque si quid tale inciderit, officio iudicis conceptio huiuscemodi iurisiurandi terminetur » (229). Cisl, ad esempio, il giuramento pel capo dei figli suoi, deferito ad una delle parti, non potrebbe essere tale e quale riferito all' altra parte, se questa non ha figli : altra causa di mutazione sarebbe la diversit di religione dei due litiganti, uno ad esempio essendo cristiano, 1' altro giudeo, per cui bisognerk in tal caso cambiare la divinité per la quale si deve giurare. Colui al quale il giuramento viene riferito, non pυδ esigere dall' altra parte che giuri di calunnia, poiché la rimessa. della causa all'esito del giuramento litis decisorio é opera sua (230). I Romani non alnmettevan) il riferimento nel giudizio rerum am.utarum e nell' ιιc.tio furti (231). Alcuni autori L. 34. § 7. D. h. t. L. 25. § 1. D. de pee. constit. 13. 5, L. 34. § 8. D. h. t. L. 34. § 7. in fine D. h. t. L. 11. § 3. D. de act. rerum amot. 25. 2. α S i quis delatum sibi iusiurandum referre 'relit non videtur Praetor permisisse ρ — L. '

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spiegano questa eccezione con cib che si tratta di fatto proprio del convenuto, fatto quindi che 1' attore 1)116 benissimo ignorare o di cui almeno ha minore conoscenza dell' altra parte che lo ha compiuto; si basano in conclusione sull' a iniquum est de alieno facto alium íurare » della L. 11. § 2. D. de act. rer. amot. 25. 2. (232). A questa teoria si possono muovere tre obbiezioni che ci paiono inipórtantissime : I. Che se quella fosse la vera ragione, allora non dovrebbe essere nemmanco permesso al reo di deferire il giuramento a ll ' attore in queste azioni, mentre almeno nell' actio furlí é permesso (233). 11. Noi abbiamo veduto che trattandosi di fatto altrui non vi ha obbligo di prestazione, ma il giuramento ρυó del resto es12. D. h. t. « non magia quam si quis ei qui furti agat iusiurandum referat (deferat) an ipse fur sit » - L. 13. D. h. t. « Labeo scribit ru l e rí non esse permittendum referre iusiurandum et its edictum ordinatum videtur » - ,Nella L. 12. D. h. t. accetto íl referat che già sí trova in alcune vecchie edizioni e che e accolto dalla Glossa, dal Cuiacio Comm. in Lib. 37. Pauli ad Edictum ad L. 9. D. Rer. Αmot. e ad L. 38. de iureiur. Vol. 5. col. 558, dal Noodt Comm. ad Dig. ad L. 12. D. de act, r. a. 25. 2, dallo Schulting Notae ad Dig. h. t., dal Glück Pand. Vol. 28. § 1284 f. nota 78. Così è tolta l' antinomia colla L. 28. § 9. D. de iureiur. 12. 2. la quale ammette che il giuramento possa venir deferito dal ladro al derubato. B~rtοlο ad L. 11. § 3. D. de act. rer. amet. 25. 2. - Brunnemaim Comm. in L. 9. C. de reb. cred. et iureiur. 4. 1. - Donello Comm. in h. 1. Cod. - Duareno Comm. in Dig. Lib. RII. tit. 2. cap. 5. Cocceio Ius civ. contr. lib. 12. tit. 2. qu. 39. - Stryk De taut. iuram. p. IIL a. Ill. cap. 2. num. 29 e segg. - Vinnio Partit. iuris pag. 580. Noodt Comm. in Pawi. ad Lib. 12. tit. 2. - Ansorgio De iureiur. quod pars parti defert in iudicio § 37. - Savignv System § 312. Linde Gebrauch des Eides bei jurist. nella Linde 's Zeitschrift vil. 7. pag. 414. - Bethmann-Hollweg Civilprosess § 107 nota 31. L. 28. § 9. D. de iureiur. 12. 2. « Item Pomponius ait eum, qui furtum sibi factum alicuius rei iuravit, non statim etiam conditi luis causam nancisci ». -

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sere deferito e prestato col consenso delle parti (234), mentre qui c i troviamo dinanzi ad una proibizione assoluta. « Si quis delatum sibi iusiurandum referre velit non videtur praetor permisisse » (235). « Labeo seribit rulierí non esse permittendum referre iusiurandum et ita edictum ordinatum videtur » (236). III. Noi riteniamo che mentre quegli al quale é deferito il giuramento sul fatto altrui, pυι esentarsi dal prestarlo, altrettanto non possa fare quegli al quale viene riferito, per ci ~~che lo ha deferito. Faccio osservare le recise espressioni delle fonti: « Datur auteni et alii facultas reo, ut, si malit, referat iusiurandum: et si is qui petit, eondicione iurisiurandi non utetur, judicium e i Praetor non dabit : aequissimum enim hoc facit, quum non deberet displicere conditio .iurisiurandi ei qui detulit » dice la L. 34. § 7: D. de iureiur 12. 2, e la L. 34. § 9. D. h. t. tosi si esprime: « Quum res in iusiurandum demissa sit, index .... referentem audiet ... . ex relatione non iurante attore abs οlvit' reum »; la L. 12. § 1. C. h. t. 6 così concepita: « Sed iuramento illato .. . si quidem is cui inmponitur sacramentum, nihil ad hoc fuerit reluctatus et hoc praestetur vel referatur, necessitate ei imponenda, cui refertur, relationis sacramentum subire, ve!, si hoc recusaverit, quasi illato sacramento praestito, causa vel capitulum decidatur, nullo loti provocationi relinquendo. Quis enim ferendus est ad appellationis veniens auxilium in his quae ipse fucienda procuravit? » (237). — Vedi pag. 106. L. 11. § 3. D. de act. rer. amet. 25. 2. L. 13. D. h. t. Circa il ~ gnificatο decisivo del víderi adoperato dai giureconsulti vedi í dizionari del Brissouio, 4 e1 Vicat, del Richerí, del Dirksen. Vedi anche § 17 pag. 107 dove riconosciamo che vi ha obbligo di giurare, benche trattisi di fatto altrui quando colui il quale ,

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Altri autori (238) riproducono l'antica teoria che fa derivare la proibizione dall' odium delinquentis teoria giU proposta dalla glossa (239) e validamente combattuta da Bartelo (240). -- Il Cuiacio (241) spiega storicamente le eccezioni di cui stiamo trattando. Nelle azioni ex contraclu, egli dice, il giuramento fu introdotto quale mezzo di definire i litigi dai mores, mentre nelle azioni ex maleficio, quali sono le due di cui trattasi (ed il Cuiacio vi aggiunge 1' azione di ingiurie), il giuramento fu permesso per legge od editto nominatamente di volta in volta: ora la legge permise di pattuire e di deferire i l giuramento circa il furto e 1' actio rerum amotarum, non permise invece il riferimento, e noi dobbiamo stare alla lettera della legge, che possiamo interpretare, nia n~η. supplire. Ma nò la L. 1. D. de íureiur. 12. 2. da lui citata, né a ltre leggi provano lo sνοlgimento storico immaginato dal Cuiacio e la distinzione che egli fa tra le azioni provenienti da contratto e quelle derivanti da delitto. I passi ci parlano tutti in termini generali τΡ « Quacumque actione quis conveniatur, si iuraverit, proficiet eí insiurandumn, sue in personam, sue in rem, sue in factum, sue poe~ali actione, vel quavis alfa agatur sue de interdicto » (242). - « Iusiurandum et ad pecunias et ad omnes res locum habet, ~ec de infuria queri advertale giuramento viene deferito, su quel fatto fonda una sua pretesa od eccezione. — Vedi anche Zimmermann Der Glaubenseid pagg. 24, 34, 35, 45.

Treliero De íureiurando cap. 2. — Rihelio De τureiur. quod lítis decisor. uoeant 5 26. — Steininger De relatíone iurisiurandí peg. 40 e segg.

Ad L. 11.5 3. D. de act, r. a. 25. 2. Bartolo ad inane leg. Comm. in L. 9. C. de reb. cred, et iur. 4. 1. Vol. IX. col. 180. L. 3.5 1. D. de iureiui'. 12. 2.

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sarius potest, cur possit iusiurandum referre ... » (243). — Noí crediamo che il divieto di cui d tratta, sia prodotto dalla natura particolare materiale del furto e dell' analoga sottrazione di cose matrimoniali, dalle circostanze ci ο in cui tali fatti avvengono. Il ladro co ué j e il suo delitto nella masséuna socretezza, nascostamente da tutti, si che per lo pil ι il derubato non soin non ha la certezza obbiettiva de visu et de tactu, ma nemmanco ha la certezza subbiettiva relativamente alla persona del ladro, hensi agisce su sospetti. Era importantissimo conservare iii tal case al derubato la facolt~~di deferire il giuramento l supposto ladro, _perché a cagione delle circostanze che acc )mpagnano il furto, molte volte la del_ιzione del giuramento é l' unica risorsa del derubato, incapace di avere delle I rove. Ma d' altra parte bisogna~-a impedire che il giuramento gli venisse riferito, perché appunto per le circostanze suaccennate il pili delle volte al derubato sarebbe stato iir possibile di prestare il giuramento riferitogli e tosi avrei be perduta la causa. La delaziοιι e del ladre ai derubato invece era permessa (244) perché non presentava pericoli per quest' ultimo : od egli aveva h. certezza obbiettiva od ahieno la subbiettiva che il deferente era il ladri ed ecce ,1 ι e in tal caso poteva giurare e vincere la causa, oppu °e (come do νeva essere pili di frequente) egli non aveva che semplici sospetti ed altera poteva riferire il giuramento al ladre, liberandosi così dall' alternativa del solvere ai t Turare, alla quale invece non avrebbe potuto sfuggire nel riferimento e clic l' avrehbs condotto per l' indole speciale del furto alla perdita dell.l causa o ad uno spergiure. L. 34. pr. D. h. t. Vedi anche la L 34. § 7. D . h. t. che è concepita in termini generali. Lo Zimmermann ammetto il contrarie senza accennare nemmanco alla L. 28. § 9. D. h. t. (Der Glam'enseid l mg. 24).

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,ξ 37

S 37. Remission dei gfurametto. Rimette il giuramento, chi dispensa dalla prestazione di questo l'avversario che in seguito alla delazione é pronto a giurare - accóntentand οsi della avvenuta accettazione. Accii ~~ abbia luogo la remissione, richiedesi che i1 giuramento venga accettato, quando fu deferito: laonde se al momento della delazione venuie rifiutato, ancora che in seguito chi prima 1' aveva deferito mm voglia pii ι deferirlo all' avversario il quale si dichiara allora pronto a giurare, il giuramento non si reputa rimesso (245). La remissione pub farsi verbalmente o per iscritto, in presenza od assenza dell' avversario e vale anche quando questi non ne sia venuto a cognizione (246). Produce i medesimi effetti della prestazione (247). Non possono rimettere il giuramento coloro che non hanno la fac πltlι di disporre de ll e cose proprie, come il pupilli (248). Stefano crede che il pupillo possa perä rimettere il giuramento, ove intervenga 1' aut οrit del tutore (249). Ma Teofilo (250) sostiene íl contrario: il tutore, L. 6 . D. h. t. α Remittit iusiurandum, qui deferente se, cum paratus esse adversarius iurare, gratiam ei facit, contentus voluntite suscepti iurisiurandi. qu od si 'um suscepit iusiurandum, liest postea parato iurare actor nuit deferre, non vídebitur remiesum : nam quod susceptum est remitti debet ». — Paul. S. R. II. 1. 3. L. 41. D. h. t. L. 5. § ult. e L. 9. § 1. D. h. t. — L. 1 e 8. C. de reb. cred. et i ur . 4. 1. — Ραυ1. S. R. ΙΙ . 1. 3. L. 32. D. h. t. Β. ΧΧΙΙ. 5. 32. Υο1. ΙΙ . pag. 558. Eider bei.

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egli dice, pυ~~deferire il giuramento solo nella mancanza di prove; corne credere che possa rimettere il giuramento chi dimcilmente p υ~~deferirlo? L' Accursio, seguito poi da altri scrittori (251), nega pure che il tutore possa rimettere il giuramento, perché lt ι remissione equivale ad una donazione ed il tutore non p ι.~~dπn~ e (252) : il tutore deferisce il giuramento ex causa l erché mancano le prove, ma nessuna giusta causa p υ~~esservi di remissione. Altri invece credono (253) che si debba seg' ire la buona fede se dopo la delazione risulta che 1' avversario non deve dare (254). Suppongasi che il tutore chiedesse del denaro, che il padre del pupillo aveva dato á mutuo e non appariva fosse stato pagato e che, essendo il convenuti pronto a giurare, il tutore trovi delle scritture del de 'unto da1lé quali risulta il pagamento. Non vi sar i in questo case una giusta causa di remissione? ed agír ferve contro il dovere dell' ummmo onesto e del buon ammini εΡ Cratere, il tutore rimettendo il giuramento? λ me paionc importanti questi arg menti ed io credo che, come la mancanza di prove autorizzava il tutore a deferire il gic ramento, tosi la buona fede e la retta intenzione di evita °e uno spergiuro od il guadagno di una causa della quale si era resa chiara 1' in- • giustizia, lo autorizzassero a lla remissione. Fra gli altri Faber Rae. in Pani'. ad L. 32. D. h. t., il quale aggiunge, che la delazione può tornar vant ιggi πsa a ehi la fa, in quanto l'altra parte riferisca íl giuramento o meglio ancora non lo presti: la remissione invece torna, sempre dannosa a chi la fa, perché per essa il giuramento sí reputa prestato.

L. 46.g7. D. de adminiatr. tutor. 26.7. — L. 16. C. h. t. Duaren. Comm. Ad Dig. Lib. 12. Fit. 2. cap. 3. — Brunneniann C~m η,. f,i Cod. Lib. 4. tit. 1 e in Pend. al L. 6. D. de iureiur. 12. 2. -- Richert Iurisprud. XI. g 1165. L. 9. 5. D. de admin. tutor. 26. 7.

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Ι56

~ 38.

Probatio pro exoneranda conscientia. Con tal nome si chiam δ dai dottori di diritto la facσΙ t concessa a colui, al quale fu deferito il giuramento, di dimostrare coi mezzi ordinari di prova la falsit di quanto sostiene 1' avversario, anziché prestare o riferire il giuramento (prοbatiο pro ezoneranda conscientia sostituzione della prova alla testimonianza delta coscienza). Alcuni autori la escludono dal diritte r nmiio, la dicono un trovato della pratica, basato sul diritto canonico (255). Altri invece (256) ne ric πnπsc~ nο 1' esistenza in diritto romani, basandosi ii specialith sul seguente ρassι di Quintiliano: (257). e Is qui defert agere modeste videtur, cum litis adversarium iudicem faciat, et el mn, cuius cognitio est, onere liberal, qui profecto alieno iureiurandi stare, quam s υo m ah 1. Quo -

Koch Progr. de probat. pro exοκ er. cinse, in foro Romano ignota. Giess 1783. - G. Lueder De origine et fundamento prob. pro exon. cinse. Gótt. 1827. — Glück Pand. XII. 9 804. — Saνigay Syst. 9 314. — Ηóchster Uebe;' Gcweissensvertretung etc. nella Linde's Zeitschr. νο1. 9. pag. 402. — W πllfsο u Ueber Gewissensvertretung nel Archiv. fwïr die civil. Praxis vol. 25 pag. 256. — Endemann Der Eid bei freier Beaoeisprúfung nel Archiv. f. d. civ. Praxis vol. 43. pag. 363 nota 46. — Il Vering Pandekten q 122 pag. 256 la dice un portato della pratica del Medio Evo, ignota anche al diritto canonico. Stryk De cautela iuram. p. III. sect. II. cap. 3. — Brunnemann Comm. in Pond. ad L. 30. D. de iureiur. — Faber Codex Lib. 4. tit. 1. def. 3 e 23, De error. pragmat. dec. 19. err. 8, Ration. in Pand. ad L. 28. 2. D. de ludic. 5. 1. — beet Comm. in Pond. Lib. 12. tit. 2. 9 15. — Malblanc op. cit , 59. — Gοldschmidt Abhandl. pag. 71. — Liude Abhandl. vol. I. pag. 76, Instit. orat. V. 6.

§ 38

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difficilior recusatio est ; nisi forte res est ea, quam credibile sit, notar ipsi non esse. Quae excusaii ο si deerit, hoc unum relinquetur ut invidiam sibi quaeri ab adversario dicat, atque id agi ut in causa, in qua vincere non possit, queri possit. Itaque hominem quidem mal occupaturunn hanc conditionem fuisse, se autem probare ma ll e, quae affirmet, quam dubium cuiquam relinquere an peierarit. » Obbiettano gli avversari, che é cosa fallace credere a lle declamazioni degli oratori e dei poeti; ma giustamente ribattono gli altri che Quintiliano era un uomo serio e versatissimo nelle cose forensi e fanno notare in particolare la serietfi, di quel passo, nel quale 1' autore riporta gli insegnamenti di coloro che erano cresciuti e divenuti vecchi in mezzo alle azioni del foro R ... . nobis adolescentibus seniores in agendo facti praecipere solebant.... ». Come credere che Quintiliano abbia inventato quanto nei tribunali non si praticava? Stando agli avversari, si dovrebbe proscrivere 1' autorita di Cicerone, che tanto giova per la conoscenza delle cose giudiziali romane, e così passo passo non si dovrebbe assegnare alcun valore a quanto ci riferiscono Plauto, Terenzio, Orazio, .Giovenale ecc. dell' amministrazione della giustizia e dell' organismo del giudizio romano. Α questi buoni argomenti in favore dell' esistenza della probatio ,rn ex οneranda conscienlia presso i Romani, parmi sia aggiungere 1' importante osservazione che la parte deferendo il giuramento esercitav un atto di l λbera volonta,. mentre avrebbe potuto invece scegliere la via delle prove, ed, anche fatta la delazione, poteva revocarla e presentare appunto delle prove (258) : tale libertiin favore di una parte mi rende facile il concludere per altrettanta libert~ in riguardo dell' altra, g υ~.ndπ ricordo i principii di con;

(258) L. 11. C. de reb. cred. et iureiur. 4. 1.

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38-39

trattualith e di equilibrio delle νο1οntá che altrove ho avuto occasione di notare riguardo al giuramento (259). Questo poi io credo che per l' indole speciale del procedimento in iure, in cui non si trattava di dar prove, la probatio pro exοnercεnda conscienlia nei giudizi ordinari fosse riservata al giuramento in iudicio e che appunto a lla delazione in iudicio si riferisca il passo di Quintiliano (260). β 39.

Rifiuto di prestare ii giuramento. Colui al quale il giuramento fu deferito, può senza pregiudizio ricusarlo per legittimi motivi (261). Ecco quali sono: Il rifiuto di prestare il giuramento di calunnia da parte del deferente, perché in tal caso il giuramento. si reputa rimesso (262). Un altra legittima causa di ricusa é 1' insufficiente conoscenza del fatto, relativamente al quale il giuramento . viene deferito: per questa imperfetta conoscenza si ρυò domandare una proroga (263). II giuramento pub Pag. 108. Cοsí' ritengono anche lo Zimmern Gesch. des rom. Prinatrechts 5 127 nota 14 e § 135, i1 Rein Das ròm. PPrivatrecht pag. 473 nota 7, e recentemente il Buonamici St. della prοc. civ. rom. voi. I. pag. 258. Per ció il Noodt Comm. ad Lib. 12. tit. 2.Diy. dice che alle parole dei pretore: « Eum a quo iusíurandum petetur solvers aut Turare cigar » (L. 34. § 6. D. h. t.), si Fui sottintendere « praeterquam si aΥeget causam, ob quam eum cogi Turare aut iusíurandum refine non sit aequum s. L. 34. § 4 e 37. D. h. t. — L. 9. C. de reb." cred. et iureiur. 4. 1.—L.11.§2.D. de act. r. a. 25.2.— Vedi §35. L. 34. pr. D. de iureiurando 12. 2. — La parte non potrà allegare questa sua imperfetta conoscenza, qum~do su quel fatto ha

~

39

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venir ricusato, quando il deferente dopo averlo revocato, vuol deferirlo la seconda volta (264). Si p υ~~accampare come valilo motivo di ricusa 1' ignoranza del fatto altrui (265) ed in generale la dispensa concessa dalla legge, ove trattisi di persona che la legge non obbliga a giurare (266). Altra causa giusta di ricusa si ha quando la formula é concepita in modo che non ~~lecito ad un uomo onesto e religioso di giurare (267): tosl pure quando manca il diritto di deferire il giuramento in chi vuole deferirlo (268). Certe persone hOssono opporre la declinatoria fori (269), ed in generale per quelle cause per le quali uno non ρu~~essere convenuto in giudizio, nιιn ?ni) nemmeno venir costretto a giurare (270). Il patrono ha diritto di ricusare il giuramento, deferitogli nel giudizio rerum arotnrum dalla liberto che egli ha menata in moglie : c ~~in conseguenza del rispetto dovutogli (271). Allegando uno dei suesposti motivi di ricusa, la cosa resta in statu quo, il rapporto giuridico ninnane incerto e la lite da definire. Se la causa di ricusa ρu~~essere fondato una sua pretesa od eccezione, analogamente a quanto abbiamo già osservato relativamente al fatto altrui (Vedi L. 42. D. de regulis iuris 50. 17 e pagg. 107, 108 del presente lavoro). L. 11. C. de reb. cred. et iureiur. 4. 1. Vedi la riserva fatta a pagg. 107, 108 del presente lavoro e testé ricordata nella nota 263. Vedi § 26. (persone alle quali il giuramento ρ uο venir deferito) pag. 98 e segg. L. 5. § 3. D. de iureiur. 12. 2. Vedi § 25. (persone che possono deferire il giuramento) pag. 94 e segg. L. 35. § 2. D. h. t. L. 28. § 2. D. de iudicüs 5. 1 - Arg. L. 14. § 3. C. de non numerata peçunia 4. 30. L. 16. D. de íureiurando 12. 2. - Π. un eccezione perche in generale il patrono deve prestare il giuramento litis decisorio; vedi L. 14. D. h. t. Β ατο~.α1 - Il giuram. nel dir. p ~v. rom.

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§ 39-40

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tolta, come sarebbe nel caso di formula mal concepita, si provvede a toglierla: che se cib non ~~possibile, come sarebbe se si trattasse dell' incapacitá di deferire il giuramento, bisognerY allora provvedere coi mezzi ordinari di prova alla decisione della lite. Colui al quale il giuramento viene riferito avrá un legittimo motivo di rifiuto nell' irreferibilit del medesimo (272). Se la delazione viene rifiutata senza che la ricusa si appoggi ad uno dei giusti motivi che abbiamo esposti, il ricusante soccombe nella domanda o nella difesa (273). '

§ 40.

Appello. Giustiniano ci avverte come ai suoi tempi fosse divenuto frequente 1' uso di imporre il giuramento nella sentenza definitiva: il giudice cioé, anziché attendere 1' esito della delazione del giuramento litis decisorio e sulla base di questo formulare poi la sua sentenza, aveva adottato il costume di imporne la prestazione nella sentenza definitiva, determinandone anticipatamente gli effetti a seconda che sarebbe stato o no prestato (274). Contro tale sentenza Vedi § 36. pag. 149 in fine.

L.34.§6e9,L.38.D.h.t.—L.9e L.12. § 1. C. de rebus cred. et iureiur. 4. 1. — L 21. § 4. D. de nosalib. action. 9. 4. L. 12. pr. C. de rebus credit, et íureiur. 4. 1. e ... Quum enim jam increbùit iudic3s in plenissima definition sacramentum im. ponere . ... ». L 11. C. de sentent et interlocut. 7. 45. e Quum index in definitiva sententia iusiurandum solummodo praestari praecipiat, non tarnen addat quid ex recusatione vel praestatione sacramenti fieri oportet, huiusmodi sententiam nullam vim obtinere palam est ». Sull' appello del giuramento deferito vedi anche Paul. S. R. quando appell. sit V. 32. 1. ,

§ . 40

161

(quantunque racchiudesse una condizione era pur sempre una sentenza e definitiva) si poteva appellare. Per questo poteva sorgere un grave inconveniente: sospesa infatti in causa dell' appello la prestazione del giuramento, ove quegli che doveva prestarlo fosse venuto a morte nell' intervallo, il giuramento - mezzo importantissimo ed in qualche caso unico espediente per definire la lite - veniva a mancare, non rimanendo píú che la possibilitá del giuramento dell' erede che cosa ben diversa (275). Giustiniano provvide colla L. 12. C. de rebus creditis et iureiur. 4. 1. ad impedire un tale pericolo. É in questa legge prescritto che il giuramento deferito sia nel principio della lite, come nel mezzo, come anche nella sentenza definitiva, debba prestarsi sub ipso judice, ci01 durante il primo giudizio, senza aspettare la sentenza definitiva od il giudizio d'appello (276). Colui che L. 12. pr. C. de rebus credítis et iureiur. 4. 1. « Geueraliter de omnibus iuramentís, quae in litibus οfferuntur vet a judice vel a partibus defiuiendum est. Quum enim jam increbuit, iudices in pienissima definitione sacramentum imponere, evenit ut. provocatione lite suspense, hi quidem, qui iusiurandum praestare iussi snnt, ab hac forte luce subtrahantur, probationes autem rerum cadent, quum multum discrepet iuramentum hereditarium a principali sacramento. . . ». — Importanti differenze pratiche possono presentare il giuramento del principale e quello dell' erede. L' @cede forse giurerà senza esitare ciò che il principale, istruito del vero stato delle cose, non si sarebbe peritato a giurare, o viceversa l'erede, non conoscendo bene i fatti su cui verte la delazione, non giurerà, mentre íl principale invece, pienamente couoscendoli, avrebbe giurato. E si fub anche non arrivare a tanto, potendo darsi che la parte non acconsenta a deferire al1' erede quel giuramento che deferi al principale, oppure che 1' erede non voglia prestarlo (vedi pagg. 106, 107). L. 12. pr. C. h. t. « Omne igitur iuramenturn. sue a iudicibns. give a partibus illatum, vel in principio titis, vel in medio, vel in ipse definitiva sententia, sub ipso iudice detur, non expectata vel ultima definitione vel provocationis formidine s.

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§ 40

ha deferito íl giuramento é totalmente esclusi dall' appellare contro la ricr sa o la prestazione dell' altra parte, perché sarebbe ingiusto ammetterlo a reclamare per ci ~~che ii giudice ha esaudito í suoi desideri (277). In caso di ricusa per parte sua di prestare ii giuramento, ove questo gli venga riferito, la causa si decide come se il giuramento fosse stato prestato dall' altra parte 4 nullo bei provocationi relinquendo. Quis enim ferendus est ad appellationis veniens augilium in his quae ipse facienda procuravit ? » (278). Il rimedio dell' appello é quindi riservato alla parte, cui il giuramento viene deferito. Se essa non vuol prestarlo, esponga i motivi del suo rifiuto, dice Giusti -. níano, perché íl giudice possa esaminare se sono giusti o no. Che se essa non vuol palesarli, esamini il giudice se il giuramento deve assolutamente venir prestato, e, qualora cose ritenga, calcoli la parte ricusante come confessa, cioé la condanni. Il litigante condannato ροtrt allegare í suoi motivi di rifiuto dinanzi al giudice d' appello, íl quale esaminer se il giuramento fu giustamente deferito ed ingiustamente ricusato o viceversa ingiustamente deferito e giustamente ricusato: nel primo caso manterr ι la precedente sentenza di condanna, mentre nel secondo caso la riformer in senso favorevole alla parte, che ricuso di giurare (279).

L.12.§3.C.h.t. L. 12. § 1. C. h. t. L. 12. § 2. C. h. t. — Sivenne cisl a mutare quanto dice Paolo S. R. quando appell. sit V. 32. 1: « Quoties iusiurandum postulatur, eo tempore appellandum est quo defertur, non quo iuratur ».

§ 41

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S 41. Ιrretrattabílità della causa decisa col giuramento. Mentre Laheone voleva che per lo spergiuro s i potesse agire de dolo contro chi l' aveva commesso, Pomponio e Marcello sostenevano che bisognava acquetarsi al giuramento prestato (280) e Paolo, ad approvare la loro teoria, soggiungeva: « Nam sufficit periurií poena » (281). Questa seconda opinione fu poi confermata da un rescritto di Antonino Pio, così concepito: « Causa iureiurando ex consensu utriusque partis, vel adversario inferente, delato et praestito vel remisso decisa, neo periurií praetextu retractari potest, nis i specialiter hoc lege excipiatur » (282), ed in questo senso leggiamo nelle Istituzioni: « Si debitor, creditore deferente, iuraierit, nihil se dare oportere, miL. 21. D. de dolo malo 4. 3. a Quod si deferente me iuraveris et absolutus sis, Labeo ait de dolo actionem in eum dandam : Pomponius autem per iusiurandum transactum videri quam sententiam et Marcellus libro octavo digestorum probat: stani enim religioni debet ». Se anzichè dietro delazione il giuramento era stato prestato spontaneamente e ne era venuto un danno, allora aveva luogo 1' azione di dolo. L. 23. D. h. t. L. 22. D. h. t. — Questa osservazione di Paolo rafforza la teoria (già da noi accennata) del Malblanc, secondo la quale la parte che aveva deferito il gíu1•amento, trovava nella vendetta divina - che avrebbe inesorabilmente colpito l'altra parte in caso avesse spergiurate - un sufficiente compenso al pregiudizio riportato in conseguenza dello spergiuro. Vedi Malblano op. cit. § 34 e Bauer Der Eid pag. 40. Aggiungo quanto dice Petronio Satyr. cap. 15. « Curabo Iam bus iratus sit et 1stí qui tibi non imperai. Ita satur fiam .... ». L. 1. C. de rebus creditis et iureiurando 4. 1.

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§ 41

quum est de periurio quaeri .... s (283). L' irretrattabilitá della causa decisa col giuramento litis decisorio dipende dal valore di transazione di esso (284). Giustiniano introdusse un' eccezione nel seguente caso: Un tale domandava un legato od un fedecommesso, sostenendo che gli era stato lasciato: mancando il testamento, l'erede gli deferì il giuramento e quegli, avendo giurato, consegui quanto domandava: in appresso si venne a conoscere che non gli era stata lasciata cosa alcuna. L' imperatore stabili che l' erede potesse ripetere il legato od il fedecommesso, acci ~~l' altro non ritraesse un turpe lucro dal suo spergiuro (285) Alcuni § 4. I. de exception. 4 13. Vedi anche L. 31. D. de iureiurando 12. 2. « Admonendi sumus interdum etiam post iusiurandum exactum permitti constitutionibus principus ex integro causam agere, si quis noya instrumenta se invenisse dicat, quibus nunc sous usurus sit. sed Lae costitutiones tune videntur locum hebere cum a iudice aliquis absolutus fuerit (silent enim saepe iudices in dubjis causis exacto iureiurando secundum eum indicare qui juraient): quod si alias inter ipsos iureiurando transactum sit negotium, non conceditur eandern causam retractare », e L. 15. D. de except. 44. 1: a Adversus exceptionem iurisiurandi replicatfo doli mali orni debet dari, cum praetor id agere debet, ne de iureiurando cuiusquam quaeratur a. L. 16, L. 19 e 29. C. de transaction. 2. 4. — L. 2 e L. 31. D. de iureiurando 12. 2. — L. 21. D. de dolo malo 4. 3. L. 13. C. de rebus credítis et iureiur. 4. 1. « Quum quis legatum ye1 fideicommissum, utpote sibi relictum, exigebat, et testamento forte non apparente, pro ei sacramentum e i ab hernie delatum est, et is religionem siam praestitit, affirmans sibi legatum vel fideicommissum derelictum esse, et ex huiusmodi testamento id, quod petebat consseutus est, postes autem manifestum factum est, nihil ei penitus. fuisse derílictum. apud antiquos quserebatur, utrum iureiurando stsndum est, ann restituere debet bec quod accepit ... Nobis itaque melius vísum est repeti ab ei legatum tel fide Ιcemissum nullumque ex huiusmodi penurie lucrum ei accedere .... ne quis ex hoc delitto albi lucrum impium adferre nostris legibus coneedatur s.

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autori (286) non ravvisano nella legge di Giustiniano una semplice eccezione, ma credono invece ad una innovazione delle regole precedenti, per la quale sarebbe stato ammesso che in .qualunque caso si potesse efficacemente dare la prova dello spergiuro con nuovi mezzi di prova ed in particolare con nuovi documenti. Essi dicono che quella disposizione é una delle cinquanta decisioni date per sciogliere questioni agitate fra i giureconsulti ed é a credere che Giustiniano abbia con quella voluto togliere la questione discussa fra Labeone, Pomponio e Marcello: inoltre che il motivo della legge essendo d'ordine generale (« ne quis ex hoc delitto impium sibi lucrum afferra nostris legibus concedatur »), generale deve essere pure 1' interpretazione. Anche il Faber ammette la ritrattazione della causa tutte le volte che la prova dello spergiuro si poteva dare con strumenti nuovi, cioé ritrovati dopo il giuramento e dalla sola esibizione dei quali, senza aiuto d' altre prove, apparisse evidente lo spergiuro (287), ed egli ritiene tosi, non solo per la costituzione di Giustiniano, ma anche precedentemente per quanto dice Gaio nella L. 31. D. de iureiurando 12. 2: < Admonendi sumus interdum etiam post iusiurandum exactum permitti constitutionibus principum ex integro causam agere, si quis nova instrumenta se inveisse dicat, quibus nunc solís usurus sit. sed hae constitntiones tune videntur locum habere, cum a indice aliquis absolutus fuerit (silent enim saepe indices in dubiis causis Coceelo Jus civ. controv. lib. 12. lit. 2. qu. 42. — Leyser Medic, ad Pend. specim. 145. coedit. 1 e specim. 567 med. 12. — 1VIalblanc op. cit. § 65. — Abegg Die Anfechtbarkeit des in einer Civilprozesssache geleist. Eides als falschen etc. Hella Zeitschrift (fir Rechts gesch. vii. 8. pagg. 340-347. De error, pragmatic. dec. 19t. err. 5, Codeur Lib. 4. tit. 1. def. 2 e deε 24.

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exacto iureiurando, secundum eum indicare qui iuraverit): quod si alias inter ipsos iureiurando transactum sit negotium, non conceditur eandem causam retractare ». Il Faber crede che da « hae constitutiones » in poi sia tutto un' interpolazione di Triboniáno. Lo prova, egli dice, l' espressione videntur, (« sed hae constitutiones videntur tunc locum habere »), inoltre la locuzione « eandem causam retractare » adoperata nella seconda parte della legge, ove la si confronti coli' altra « ex integro causam agere » usata nella prima parte; quella é conforme al linguaggio delle leggi del Codice e specialmente di Giustiniano, mentre questa é propria dei giureconsulti. Triboniano poi (seguita il Faber) sbaglia nella sua interpretazione, perché restringe al giuramento imposto d al giudice, una disposizione che í principi avevano dato in via generale. Ma io osservo intanto, come sia alquanto debole il primo argomento, ove si pensi all' uso frequente del verbo videri con significato di essere e non di parere, specialmente negli scritti dei giureconsulti (288), e trovo poi usata da Ulpiano e da Paolo l' espressione « sententiam retractare », analoga a quella « causam retractare » (289). D'altronde, perché credere interpolata la distinzione fra il giuramento imposto dal &udice e quello deferito dalla parte (« quod si alias inter ipsos transactum sit negotium non conceditur eandem causam retractare »), mentre troviamo replicatamente statuto dagli imperatori Diocleziano e Massimiano, che le transazioni non si possono rescindere per nuovi documenti ritrovati? (290) Ammessa poi anche l' opera di Triboniano, come Dirksen. malo 4. 3.

Vedi voce videri nei lessici del Brissonio, del Vicat, del .

Paul. S. R. de cauti οnibus V. 33. 1. — L. 24. D. de dolo L. 19 e 29. C. de transaction. 2. 4.

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credere che questi abbia sbagliato nell'interpretazione delle costituzioni imperiali di cui si parla nella citata L. 31. D. h. t., e che noi invece, suoi tardi nipoti, dobbiamo cogliere nel seguo? tanto piú che non abbiamo dinanzi agli occhi le precise parole dí quelle costituzioni, ma soltanto il contenuto, riportato da Gaio, autore della L. 31. D. h. t. Pertanto io credo che sia da respingere la teoria del Faber e non si possa quindi ammettere fi n dai tempi di Gaio la ritrattazione del giuramento ilitis decisorio per nuovi documenti ritrovati, comprovanti lo spergiuro. Credo poi di piú che nemmanco Giustiniano abbia in via generale modificati gli antichi principi, ma abbia soltanto stabilita un° eccezione. Intanto la L. ult. C. de rebus cred. et iureiur. 4. 1. ha la data « post consulatum Lampadii et Orestae a. 531 », quindi é anteriore at Digesto, mentre il passo p~~~iniportante relativo alla irretrattabilith del giuramento litis decisorio, é dei commentari di Gaio sull' editto provinciale (291) incorporati nelle Pandette (292). Che la L. ult. C. h. t. non sia che una, eccezione .e non una regola nuova, lo prova il fatto che Giustiniano non solo ha accolto nel suo Codice la disposizione dell'imperatore Antonino la quale sancisce l'irretrattabilítlι della causa decisa col giuramento della parte(293), ma anzi le ultime parole di quest' ultima legge « nisi specialiter hoc lege excipiatur » furono da vari autori (294) ,

L. 31. D. de iureiurando 12. 2. Vedi Glfick Pend. XII. § 798 b. L. 1. C. de rebus credit's et iureiurando 4. 1. « Causa iureiurando ex consensu utriusque partis vel adversario inferente, dilati et praestito vel remissi decisa, nec periurii praetestu retractari potest, nisi specíaliter hoc lege excipiatur Fra gli altri dal Cuiacio Notae ad Lib. 4: tit. 1. Cod. Vol. 10. col. 592 e Comm. in Lib. 4. tit. 1. Cod. ad LL. 1 e 2 Vol. 9. col. 171, dal Noodt Ad Lib. 12. tit. 2. Dig., dai Savigny System § 311 nota u. ,.

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giudicate un' interpolazione di Triboriiano, per mettere in armonia la disposizione di Antonino, che non si voleva mutare, coli' eccezione della L. ult. C. h. t. L'uso di una ragione generale per un caso particolare non deve poi far specie. Ai Romani non erano ignote le iperboli e le amplhficaziπni e ne facevano uso anche in materia giuridica, si che bene spesso occorre nelle fonti di dover intendere meno di quanto é scritto. Cosi 1' imperatore Alessandro chiama furto il delitto di espilata erediti (295) e - pure non é' tale, come chiaramente si desume dalle parole di Ulpiano (296) e di Paolo (297). Cosi, stando alla lettera della L. 2. C. rerum amot. 5. 21, parrebbe che 1' aclio rerum amotaruna fosse penale ed infamante. Invece non penale, perché, quantunque nasca da delitto, tuttavia contiene rei persecutionem, come ci insegna Paolo (298), e non é infamante perché é una condictio (299) e 1' ignomima cessa nelle eondictiones, quantunque dipendano da causa infamante (300) : semplicemente per la cosa in sé stessa e per 1' opinione dei buoni si tiene in cento di infamante (301). A persuadere che G ~ υstiniano non abbia mutato le regole precedenti, giova anche 1' esame del caso contemplato nella L. ult. C. de reb. cred. et iureiur. 4. 1, il quale giustifica pienamente una disposizione eccezionale. Si pu δ invocare infatti a giustificarla, la ragione che non si ρυδ transigere intorno alle controversie sorte relativamente ad un testamento, finché non lo si abbia L. 12. C. de causis es quibus infamia alitai inrogatur 2. 11. (12). L. 2. D. espilatae hereditatis 47. 19. L. ult. D. h. t. L. 21. $ 5. D. rerum amot. 25. 2. L. 26. D. h. t L. 36. D. de Ο. et A. 44. 7. Altri esempi dà ~ 1 Noodt nel Tul~us Paulus e nel lib. 1. De foenore et usurus cap. 7 e cap. 11.

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veduto (302), oppure la ragione che nella L. uit. C. h. t.; quantunque si tratti di giuramento deferito dalla parte, la delazione avviene piuttosto ex necessitate che non ex libertate, perchY non si trova il testamento, e quindi si presenta un'analogia col giuramento imposto dal giudice (303), in cui la ritrattazione era ammessa come principio (304), od anche si pυ~~invocare seni' altri lo speciale favore che i Romani accordarono alle disposizioni di ultima volontY e 1' importanza e lo studio da essi manifestati perché fissero scrupolosamente osservate (305). Mantenendo la L. ult. C. h. t. nei limiti di una eccezione, allargherei invece il concetti dei mezzi di ritrattazione, intendendo con Stefano (306) che questa potesse farsi nel caso contemplato ,

L. 6. D. de transaction. 2. 15. - L. 1. § 1. D. testam. quemad. aper. 29. 3. Portano questa ragione lo scoliaste dei Basilici (XXII. 5. 55. VoL II. pag. 575), 1' Accursio, il beet (Pand. Lib. 12. tit. 2. § 6). Come vedremo più innanzi, il giudice imponeva di proprio moto il giuramento, quando non poteva altrimenti decidere la causa. L. 31. D. de iureiur. 12. 2. - Portano innanzi questa giustificazione il Cuíacio Comm. in L ib. 4. tit. 1. Cod. ad LL. 1 e 2. Vol. 9. col. 172, il Noodt Ad L ib. 12. tit. 2. Dig. Questa ragione che parmi la più naturale, è seguita dal Donello Cosnnz. in L. 1111. Cod. Lib. 4. fit. 1, dal Viet Pand. Lib. 12. tit. 2. § 26. (come abbiamo detto, questi scrittore porta anche la prima ragione). E di pubblico interesse che le disposizioni di ultima volontY vengano osservate (L. 5. D. testam. quemad. aper. 29. 3. - L. 1. C. de sacros. eccles. 1. 2.) Sull' importanza attribuita dai Romani a ci che le disposizioni di ultima v οlont~~fossero custodite, vedi Gans Das &brechi vol. Ii. pagg. 147-151. - Giustiniano fa di ció sovente speciale ubique enim defunctorum voluntas nobis tuenda menzione: u est .... » N. 1. c 2. § 1 ; e semper banc unam habebimus intentionem, dispositiones morientium esse firmes, nisi resultent legi et aperte contreriae aínt his quae illi placent .. » N. 48. praef. Stefano (B. XXII. 5. 3. x•01. II. pag. 557) intende che l'espres-

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da Giustiniano, non con soli documenti, ma con qualunque mezzo di prova, bastando, come dice appunto quella legge, che lo spergiuro si renda manifesto (307). sinne instrumenta della L. 31. D. de iureiur. 12. 2. sia adoperata in senso lato ad indicare qualunque mezzo di prova, secondo quanto dice la L. 1. D. de fi de instrum. et amiss. eorum 22. 4: « Instrumentorum nomine ea omnia aceipienda sunt, quibus causa instrui potest et ideo tam testimonia, quam personae instrumentorum loco habentur D. Seguendo Stefano, ammettono la ritrattazione con qualunque mezzo di prova il Marezoll Tra". di dirt romano pag. 122, l' Abegg Die Anfechtbarheit etc. nella Zeitschrift fior Rerhtsgesch. volume 8 nota 43. I1 Faber invece esclude espressamente la prova dello spergiuro mediante testimoni nel Codex Lib. 4. tit. 1. def. 24, mentre lo Stryk Usus mod. Pandect. ad Lib. f2. t it. 2 li ammette. (307) Difatti la L. ult. C. de reb. credit. et iureiur. 4. 1. non dice giA « si repertum postea fuerit testamentum », ma « postea autem manifestum factum est ». - Cfr. il linguaggio delle Istituzioni § ult. I. de δdeic. hered. 2. 23. « .... et neque ex scriptura, neque ex quinque testium numero, qui in fideicοmmissis legitimus esse noscitur, res possit manifestaci ... ». — Che nella L. ult. C. de reb. cred. et iureiur. 4. 1. si tratti di una eccezione, credono lo scoliaste dei Basilici (B. XXII. 5. 55. Vol. II. pag. 57 5), il Duareno (Ad L ib. XII. tit. 2. Dig.), l' Hubero (Praelect. ad h. t. D § 16), il Noodt (Comm. ad D. t i t. de iureiur.), il b et (Pand. ad h. t. § 26.), il Savigny (System § 311. nota u), il Glack (Pand. XII. § 798 b), il Rudorff (Röm. Rechisgesch. § 67. nota 29), ed anche 1' Hess (Ueber die An fechtung e ines auf den Srhiedseid gesti~tzen Erheninisses nella Ru. di Linde nuova serie vol. 6. pagg. 139-144: quest' ultimo vuol riferire la disposizione di Giustiniano al giuramento stragiudiciale, basandosi sul fatto che in essa il giuramento viene deferito dail' erede (« ei ab herede delatum ») che il convenuto, mentre dovrebbe essere deferito dal légatari ο che è l' attore; m a ai sa che anche il giuramento giudiziale poteva venir deferito dell' uno o dell' altro, dei litiganti (vedi nota 55).

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PARTE SECONDA

Del giuramento suppletorio § 42.

Origine del giuramento suppletorío. Quell' elemento di liberté e di contrattualit ι che forma la base de lla procedura romana, dur δ a lungo, ma non pur sempre. Il grande concetto che l' individuo e non lo Stato ~~ la sorgente del diritto, and δ offuscandosi col restringimento de lla liberté e col raffermarsi del potere centrale. I giudici, í quali prima non erano che arbitri scelti dai' litiganti per soccorrerli colle loro cognizioni giuridiche, finirono per occupare il primo posto, ponendo in seconda linea le parti. Gié sotto í primi imperatori gran parte dell' amministrazione della giustizia passa nelle mani dei prefetti del pretorio, del prefetto della citt e dei presidi delle provincie, i quali o giudicano essi stessi o danno essi il giudice, ' che non viene quindi piú eletto dalle parti. Delegati del principe, giudice sovrano dell' impero, da lui stipendiati, diventano i giudici, í quali ne interpretano í voleri e rispetto a lle parti acquistano potestY quasi illimitata nella trattazione de ll e cause (308). Queste modificazioni del con,

(308) Vedi: Burchardi Storia dello Stato e del d iritto romano pug. 167 e segg. — Bοuché Leciercq Manuel des institutions romaines pagg. 428, 429. — Mispoulet Les institutions pol itiques des Roma ins vol. II. pagg. 464, 465. — Rudοrff Röm. Rechtssesch. νο1. II. pug. 42.

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§ 42

ceto fondamentale dell' amministrazione della giustizia ci spiegano come i giudici abbiano allargato il loro potere anche riguardo al giuramento, ed, anziché lasciarlo unicamente nell' arbitrio dei litiganti ed attenderne sempre la volontana delazione, abbiano introdotto la pratica di deferirlo di proprio impulso, ex officio, all' una od all' altra delle parti. Contribuì a questo anche il moltiplicarsi degli affari e delle contrattazioni commerciali, in conseguenza dell' accrescersi dei domini e delle ricchezze e dell' aumentare della popolazione. Tali contrattazioni richiedono rapid Ιt di forme, tosi che; in c_ιso di controversia, spesso si hanno gravissimi indizi e ρrοbabilitá, ma non proprio quella sicurezza e copia di prove, dinanzi alle quali il giudice non esita a pronunciare la sua sentenza: il giuramento si presenta come un ottimo espediente per decidere in conformitU al vero ed alla giustizia, senza inceppare lo svolgimento della vita commerciale. A torto si volle fare del giuramento suppletorio una innovazione di Giustiniano (309). Dice Gaio: 4 .... sole~t saepe iiidices in dubiis causis exacto iureiurando, secundum our iudicare qui iuraierit . . . » (310), ed una costituzione d i Diocleziano e Massinmianno tosi si esprime: « In bonge fi dei contractibus, nec non etiam in ceteris causis, inopia probationum, per iudicem iureiurando, causa cognita res decidi

Cosi sostennero il Duareno λnnirers. disput. L. 2. c. 33, il Dnnello Comment. Lib. 24. c. 11, il Faber De error. pragmatic. dec. 19 error. 1 e Codex L. 4. tit. 15. def. 11. nota 5, ~ 1 Noodt I'omm. ad Dj. iii. de iureiurando. L. 31. D. de iureiurando 12. 2. Ed è pure di Gaio ~ 1 passo « Maximum remedium espediendarum litium in usum venu iurisiurand ~~religio qua vel ex pactione ipsorum litigatorum. vel ex auctor~tatσ iudids deciduntur controversise ».

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§ 42-43

oportet » (311). Resta per questo dimostrata 1' esistenza del giurameiito suppletorio prima di Giustiniano : non abbiamo poi dati per poter fissare il momento della sua origine (312).

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43.

In quali casi veniva adoperato il giuramento suppletorio. A questo punto ci troviamo dinanzi ad un grande disparere tra gli autori, prodotto in gran parte dal fatto che soltanto í passi or ora esposti parlano del giuramento suppletorio e che le loro disposizioni sono piuttosto vaghe. Alcuni autdrí limitano l' uso del giuramento suppletorio nel diritto romano al caso in cui ambedue le parti hanno rispettivamente provato le loro asserzioni, per modo che il giudice non sapendo come uscire d' incertezza, deferisce il giuramento a quella tra esse alla quale gli pare più opportuno di deferirlo, per giudicare poscia in suo favore. Altri intendono invece che il giudice si servisse ditale mezzo quando una delle parti aveva olferto una prova incompleta, e più specialmente semipiena, allo scopo di completarla. I sostenitori delle due diverse opinioni si combattono reciprocamente. Coloro che proclamano il principio dell' equilibrio delle prove, interpretano la parola inopia, adoperata nella L. 3. C. de rebus creditis et iureiur. 4. 1. (313), secondo 1' esempio di L. 3. C. de reb. ered , et iureiur. 4. 1. Α questo si oppone anche il fatto che tale giuramento fu, a mio parere, un prodotto della pratica giudiziale, come dir) più innanzi. L. 3. C. h. t. ζ In bonae fidei contractibus nec non etiam in ceteris causis, &ορiα probationum, per iudicem iureiurando, causa cigaits, res decidi oportet a.

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§ 43

Apuleio (314), il quale parlando di Venere che mirava Cupido dormente, dice : « Ac dum tanti boni spectaculo per-- cita, et ninzia voluptatis copia turbata, fruendi laborarenz inopia . . . . », ed in questo senso intendono pure 1' espressione causae dubiae della L. 31. D. de iureiurando 12.2. (315, basandosi sulle testimonianze di Terenzio (3W): « Dum in dubio est animus, paullo momento huc et illuc impellitur, ... » e di Ovidio (317): « Quo cadat in dubio est, omnique a parte timetur », n ο nchè sul fatto che coena dubio si trova adoperato da Terenzio, da Cicerone, da Orazio, da Giovenale per indicare non gi quella in cui vi sono poche pietanze, ma bensi quella dove ve ne sono tante che non si sa quale scegliere. A questi argomenti positivi, essi ne aggiungono altri, a così dire, negativi, cioè di confutazione dell' ~ltra teoria. Invocano la famosa massima « ct οre non probante reus absulvendus », più volte (318) enunciata nelle leggi romane. Citano un caso raccontato da Aulo Gellio, nel quale dando 1' attore una prova incompleta, il giudice non pensa punto a completarla col giuramento (319). La prova in diMetιιm οrρh. Lib. V.

L. 31. D. de iureiurando 12. 2. « . . hae constitutiones tune videntur locum habere, cum a indice aliquis absolutus fuerit (soient enim saepe iudices in dubiis causis•exacto iureiurando secundum eum ». iudicare qui juraierit) Andr. I. 5. 31. Metani. 10. L. 4. C. de edende 2. 1. — L. 23. C. de probation. 4. 19. L. 15. in fine D. de opens nui nuntiatione 39. 1.. Noci. Att. L. 14. c. 2. Lo stesso Aulo Gellio sedeva come giudice. Uno chiedeva ad un altro la restituzione di una somma di denaro che diceva d' aver dato e numerato, ma « neque tabulis neque testibus id factum docebat, et argumentis admodum exilibus utebatur u; si sapeva però, che era uomo di provata lealtà e sincerità, mentre 11 convenuto era un tristo soggetto, ρíß volte convinto di menzogna. Gellio non pensa punto a deferire il giuramento, ne vi pensano fero-

§ 43

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ritto romano doveva essere piena, perché avesse il suo effetto (320). Plutarco (321) dice che non é lecito credere ad un solo testimonio, fosse questi pur anche Catone, e Costantino poi (322) stabili che non si dovesse ammettere un solo testimonio, quand' anche « praeclarae curiae honore praefulgeat ». La procedura romana non permetteva che uno fosse giudice o testimonio . in causa propria (323) non solo, ma non ammetteva neppure a far da testimoni perso Πι che indirettamente avessero interesse alla causa, come í parenti stretti, í dipendenti, i patrocinatori della lite (324). Sono questi gli argomenti posti innanzi dall' Hubero, dal Noodt, dal Wissenbach, dal Douello, dal Duareno, dal Faber, dall' Eineccio (325) e da altri. m αιι c π gli amici ai quali si rivolge per consiglio κ viri exercitati atlue in patrociniis et opens fori celebres non sedendum diutius aieιιαιι t, et nihil esse duhium, quin absolvendus foret, queiii accepí.sse pecuIiiaItI mila probatione solemni doeeretur ». Alla fine Geltio giura iioii liquere ». ι.32ιι) L. 19. pr. D. de probation. 22. 3. - L. 6. D. qui satisdare ο. 2. rt, L. 1. C. de probationibus 4. 19. - L. 9. C. de Ο. et A. 4. 10. 132Ι) In Vita Caton. Utic. t322) L. 9. C. de testibus 4. 20. L. [θ. D. de testibus 22 . 5 L. 10. C. h. t. tit. 5. Cod. lib. Ill, ne quis in sua causa iudicet vel síbi jus dicat. - Cic. pro -

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-

S...rti Rnsvzo c. 36. Paul. S. R. de testibus C. 1 ~ . 3. - L. 9 e L. ult. D. de teαι ~ b ιι s 22. .i. -- L. 3 e L. 6. C. h. t. (32~) Huber. Praelect. ad Lib. 12 tit. 2 D. § 12. Wissenbach Exercit. ad Pam!. h. t. n. 21. - Faber De error. pragmnt. dec. 19. err. 1 e Rotion. in Ρπ nd, in L. 31. D. de iureiur. - Donell. Comm. in L. 3. C. de rebu s cred. et iureiur. 4. 1. - Duaren. lib. ΙΙ . Disput. an'nirers. c. 33, t:omm. ~~ Ljb. 4. tit. 1. Cod. cap. 7 e in Lib. 12. t ~t. 2. D. cap. 29. He3necc. D&serI. de !,'hricitate iτι ris~urandi suppletoríi Opusc. Sjllog. I. p. ΙΙ . exerc. 17. - bid' ad Lih. 12. tit. 2. D. e lib. 3. Proba bi?. cap. 6. § 4. Vedi anche Fο ramiti ConsWeraa'. sopra il giur'Tm. sτιpplet. al te-

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stisn.

unico. θεχτπτιαι - Ι1 gìurem. nel

dir ρrιν. corn.

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~ 43

Ma loro rispondono vigorosamente gli avversari. Riguardo al significato attributo alla voce inopia, osservano come tale parola debba esser presa nel senso secondo i l quale viene adoperata generalmente dai classici e dai giu reconsulti, che è quello di scarsezza (326). Come ammettere che 1' autore della L. 3. C. de reb. credit. et iureiur. 4. 1. adoperando 1' espressione « inopia probationum », abbia pensato all' asino d' oro di Apuleio ed alla sua storia d' amore? Come credere poi che Gaio usando la locuzione « causis dubiis » (327), abbia avuto in mente la « coena dubia » di Terenzio e d i Orazio? (328). Davanti ad una collisione di prova e controprova il giudice non 1)uß trovarsi imbarazzato, perchè una prova toglie l'altra e la decisione quindi sará con= traria a colui al quale incombe l'onere della prova (329): in tal caso non vi sar ι dubbio, nè esitazione nell' animo del giudice. La regola « attore non probante, reus absolvendus » valeva gel caso in cui l' attore non avesse offerto nessuna prova oppure indizi coal leggieri da non poter venire completati col giura ιιento. L' esempio di Gellio é una conferma di ciò: nel caso di cui 11 trattasi, 1' attore non Dopo un esame accurato delle fonti, devo effettivamente dire, che mai ho trovato la voce ιnopia nel· significato attribuitole dai sostenitori della prima teoria, ma sempre invece nel senso di deficienza, scarsezza, mancanza. Nella L. 31. D. de iureiur. 12. 2. L'Alef (riportato dal Glück Vol. XII. § 811) tosi si esprime in proposito: « Itane vero Apuleii delirio potíus, quam candidae iursconsultorum simplícitati credendum ? non putem. Illíua erat, suavi verborum lusu risum eacítare spectat οrum t horum gentes docere, earumque actioníbus apertam praescribere normam. I111 applausus populi lucro fuit : his gentium salua et curse et curdi erat. 1111 tripla methaforasque, hi (quod necesse erat) sermonis affectabant simplicítatem... ». (3.29) Arg. L. 38. pr. D. de re iudic. 42. 1 e L. 47. D. del. et A. 44. 7. — Vedi anche Pescatore La logica'del diritto gag. 178 e segg.

ξ 43

aveva punto provato, non aveva dimostrata la verità della sua pretesa « neque tabulis, neque testibus, sed argumentis admodumm exilibus utebatur » e non militava in suo favore (oltre gli argomenti oltremodo deboli) che la sua provata lealt, messa in confronto colla trista fama del convenuto: per questo non si fa uso del giuramento suppletorio ed ii giu• dice si toglie di briga col giurare « sibi non liquere » - che l'affare ci οë non si presentava chiaro per un equa decisione (330). I passi poi riportati circa all' esclusione del testimonio unico, non dicono già che questi provi proprio nulla, ma che ad un solo testimonio non si p υ~~accordare quella forza di prova che é necessaria per addivenire ad una decisione, qualora non concorrano altre prove. É lo stesso degli istrumeuci domestici che « si aliís quoque adminiculi.s non adiuventur ad probationer sola non sufficiunt » (331), ed altrettanto dicasi dei registri del defunto (332). Obbiettano alcuni che ,come la deposizione di un testimonio aggiunta al giuramento costituisce una prova completa, rosi invece dei sette testimoni prescritti pel testamento, basterà ehe ve ne sieno quattro, ρurchè intervenga il giuramento (333). Ma non bisogna pareggiare cose diverse : i sette testimoni sono richiesti per 1' esistenza del testamento e pertanto qualora sieno anche sei, l' atto sarti nullo, perché l' atto non va confuse colla prova (334). Resta 1' argomento della escluQuesta facoltà del giudice è attesta`a anche da un passo di Paolo L. 36. D. de re iudic. 42. L L. 5. C. de probation. 4. 19. L. 6. C. h. t. Vedi Daudet De iuramento suppletorio pag. 13 e segg. Quanto all' ammissione del testimonio unico gli scoliasti dei Basilici fanno anzi osservare (B. XXI. 1. 33. V πl. II. pag. 405) come per la L. 18. C. de fi de instrument. 4. 21 basta la testimonianza del notaio alla comparazione degli istrumenti che vengono preferiti, per l a

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43-44

sione della testimonianza in causa propria, al quale si risponde con ciò, che il giuramento adoperato a definire le liti costituisce una eccezione a tale principio, eccezione giustificata dal potere religioso di quell' istituto. Che se quanto al giuramento deferito dalla parte si Flu() ravvisare giustificata tale eccezione anche daH'elemento volontario, cioé dalla libera scelta. nel giuramento imposto dal giudice concorre a giustificare l'eccezione la gra νit degli argomenti, dai quali la fiducia e la credibilit in chi giura vengono sostenute. Queste sono le ragioni del Wesenbecio, dello Strykio, del Vinnio, del Glück, del Malblanc, dello Schuart, del Daudet (335) e di altri che propIIgnano la teorica della prova incompleta. § 44

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Continuazione. . Riflettendo ora sull' uiia e sull' altra opinione, bisogna riconoscere che sono valide le obbiezioni fatte dai sostenitori della teoria della prova incompleta a ll a prima interpretazione delle espressioni « inopia probationum » e « cal ι sae dubiae.:»: giusta 6 la rettifica dell' interpretazione del L. 22. C. lι. t. nei contratti dei banchieri basta la testimonianza di colui che Ii scrisse, come p'r la L. 2. C. emphyteutico lure 4. 66. si ammette un soi testimonio e per la L. 31. C. de donationibus 8. 53 (54) ωélle donazioni che sí fanno con scrittura si deve amm ettere anche u" solo teste. Quindi dicono es =i che nella L. J. C. de testibus 4.2'). bis r gua badare ρiù al facile che all'omnino. (335) Wesenbec. In Pand. ad Lib. Y ΙΙ. tit. 2— Vinnio .Selectee iuris gυaest. Lib. I. cap. 44. — ~ 1ιΙck Paad. ΧΙΙ. § 8 11. — Malblanc op. cit. § 71. — Stryk Dissect. de p. οbαt. semipl. cap. 1. — Daudet De iurc'oo. snpplet. — Schuart De i ιιre~urυ,τ dο positiones § 35. '

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passi di Gellío e validamente vengono ribattuti gli argomenti dell' esclusione del testimonio unico e della testimonianza in causa propria. Questo ci spiega come la teoria della prova incompleta sia divenuta la dominante nella scienza, come pure nella pratica e nella legislazione (336). Ma a noi pare che non si debba totalmente respingere nemmanco la teoria dell' equilibrio delle prove e che si possano stabilire queste conclusioni. II giuramento suppletorío veniva usato dal giudice nelle cause dubbie. Questa dubbiezza non era fissata e limitata ad un dato grado della prova, semipiena (337), o píìι che semipiena (338): bensì quando il giudice riscontrava in una delle parti un certo contingente di prova che, pur non bastando da solo ad assicurarlo della veritU di quanto la parte asseriva, tuttavia sentiva 10 avrebbe convinto se questa avesse anche giurato ció che attestava, egli allora le deferiva il giuramento. « Solent iudices » dice la L. 31. D. de iureiur. 12. 2, non « debent » (come sarebbe se fossero costretti da una regola giuridica) e « oportet » troviamo usato nella L. 3. C. de reb. cred. et iureiur. 4. 1, espressione quest' ultima che a noi in tal caso suona proprio come un sarà bene, potranno, ι conveniente (339`. elmann Der Gerichts-Eid p. III. § 10 é 11. pag. 39 e Str~ µρ segg. Come sostennero i glossator i (vedi Strippelmann ip. cit. 111. É 3.' pag. 11 e segg.), l'. Alciat ο Lib. 6. Consil. 15 e ι9. Bartolo in 1. 3. C. de reb. cred. et iureiur., Baldo in h. 1., lo Str~•k De cautela i2(rninen ~οrυ n p. III. sect. III. Cap. 6. Ved i Lauterbach ('impend. iuris ad Lib. '1I. tit. 2. Dig. — Brunnemann In Codicem Lib. 4. tit. 1. ad leg. 3. — Bubero Prueleet. tit. D. de iureiurtrndo § 13. L' espressione oportet è spesso adoperata con tale sirnificato (vedi Dirksen v. oportet). Nei Basil i ci di legge < ε ~νατ xι b εΙΚΧ ΤΤ » (B. XXII. 5._ 45. VοΙ. II. pag. 566). Il Cuiacio (lottie ad Lib. 4. tit. i. Cod. Vol. X. col. 592) dice che a quel oportet si pub sost i tuire pi lest.

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Non crediamo che il giuramento suppletorio fosse un mezzo procedurale obbligatorio, l'impiego del quale era preventivamente fissato dalla legge con date regole, ma un' espediente trovato dal giudice, il quale solo decideva dell' ορροrtunit ι di farne uso. I Romani non avevano sui mezzi di prova le regole determinate e precise che noi troviamo nelle legislazioni moderne e nei nostri libri di teoria, ma lasciavasi al pri ιdente arbitrio del giudice il decidere se la prova era s υ fficiente o no, senza che la legge determinasse i gradi e la misura prima e la sola convinzione morale era la norma pel giudice nel calcolo delle prove (340). Mai si trova fatta menzione di prova semipiena. Quando il giudice trovava i mezzi di prova presentati, insufficienti per pronunciare una D' altronde, anche volendo mantenere il significato di necessità al-

l' oportet, ρυò benissimo riferirsi l' enfasi di questa parola al cause cognita, anzichz al dec idi, come a dire: quando il giudice crede oppor -

tuno di de fi nire una lite col sussidio del giuramento, egli deve farlo cause cognita, deve aver ci08 prima esaminata la causa. Strippelmann op. cit. p. III. pag. 148: (340) L' imperatore Adriano cost rescrive a Vivio Varo: α Tu magis scire potes, quanta fides habenda sit testibus, qui, et cuius dignitatis et cuius esistimationis aínt, et qui simpliciter visi sínt di cere, utrum unum eundemque meditatum sermonem attulerint an ad ea quae interrogaveras es tempore verisimilia reé ροnderint. » (L. 3. 5 1. D. de testibus 22. 5.), ed a Valerio Vero: α Quae argumenta ad quem modum probandae cuique rei sufficiant, nullo certo modo satis definiri potest sicut non semper, ita saepe sine publiais monu mentis cuiusque rei veritas deprehenditur, alias numerus testium, alias dignitas et auetoritas, alias veluti consentiens fama confirmat rei de qua quaeritur fidem. hoc ergo solum tibi rescribere possum summatim non utique ad unam probationis sρeciem eogaitionem statim alligari debere; sed es sententia animi tui te aestimare oportere, quid aut parum credas 'aut parum probatum tibi opinaris. » (L. 3. § 2. D. h. t.). Vedi anche Keller Der róni. Ciailprozess 5 66, Baron Gesch. des

rδm. Rechts I. vol. pag. 427.

§ 44

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sentenza, ma per~, esaminata la causa, riteneva che avrebbe potuto equamente e rettamente sentenziare col sussidio del giuramento, egli lo imponeva a quella delle parti che reputava assistita da maggiori apparenze di buon diritto: se poi trovava gli argomenti esili, come nel caso raccontato da A. Gtellio, rigettava 1' asserzione, senza ricorrere al giuramento (341). Cid non poteva aver luogo che a causa cigni(341) Pienamente consentiamo col Busch (Βeitrur Lehre 00m Eide nel Archie. f~~r die ciν il. Praxis vi1. 21. pag. 199 e segg.) e collo Strippeimann (Op. cit. p. III. 8. pag. 33 e segg.) nel rigettare la teoria del Gesterding (Ausbeute IV. Theil. L Abth. pag. 107 e segg.) il quale

sostiene che il giuramento di cui trattiamo, aveva luogo nulla totale mancanza di prove. Di un giuramento dell' attore in tal case è inutile parlare, perche sarebbe assurdo che í1 giudice ammettesse a giurare la parte che non riesce a dar prove , per stare al suo giuramento; ed iiifatti lo stesso Gesterding riconosce che in mancanza di prove íl giuramento veniva deferito piuttosto a chi era esente dal carico della prova che all' avversario. Ma anche íl giuramento del convenuto, giuramento naturalmente rivolto a ne. are la pretesa dell' attore, non si ρ uο accettare, perchè non sapremmo allora in quale caso trovasse applicazione la massima « ac οre non probante reus absolvendus ». 11 fatto raccontato da Gellio (N. A. L. 14. c. 2.) in cui non presentando l' attore prove di nessun genere, ma appoggiandosi soltanto ad a argumentum admodum exilic », il giudice non deferisce punto il giuramento al convenuto, anzi gli interrogati per consiglio, uomini espertissimi della pratica dei tribunali, rispondono « nihil esse dubiurn quin absolvendus foret, quern accepisse pecuniam nulla probatione solemni docebatur », prova, dice il Busch, che almeno al tempo di Gaio autore della L. 31. D. de iureiarando sue volunt. sue nec. siΙe judic. 1'2.2. quanto attesta il Gesterding non si praticava. Né si puo ammettere che gli imperatori Diocleziano e Massimuiano, autori della L. 3. C. de rebus creditis et íureiurando 4. 1, abbiano in ciò innovato, richiedendo questo giuramento, del convenuto, mentre essi stabilirono invece che íl convenuto non dovesse venir costretto a dimostrare íl contrario, quando l'attore non riusciva nella prova (L. 23. C. de probation 4. 19.). Se d vero che talora la voce ιnopiez viene adoperata ad indicare 1' assoluta mancanza, molte altre volte è adoperata a designare lo stato

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ta », vale a dire dopo che il giudice aveva esaminato le condizioni della controversia e le qualité e le relazioni dei litid' incompiutezza dell'oggetto al quale si riferisce; cost dice Orazio del vecchio che trascina penosamente il suo corpo « deficiunt inopem vefae te » (II. Satyr. 3 v. 153), e Tacito chiama i Parti « mopes cnpíarumn » ρerchè avevano scarso numero di truppe, in questo senso parta Cicerone di una « inopia orationis » e si legge in Petronio (Satyr. cap. 83.) « inopi lingua desertas invocat artes » ed in Orazio I. Satyr. 4. v. 17. 18 Di bene fecerunt, inopis me quodque pusilli finserunt animi, rare et perpauca loquentis » : anche nell' esempio delle fonti che il Gesterding porta innanzi (L. I. § 2. C. de quaestion. 9. 41). appare più probabile che la parola inopia, ivi adoperata, debba esser presa in questo secondo senso che non nel primo. Si stabilisce in quella legge che il giudice non debba condannare uno senz' altro ,per le semplici deposizioni aggravanti dei suet schiavi, ma ad esse peri) debba aver riguardo quando sieno convalidate da altre prove, e si aggi υυ ge poi (5 2.): « In pecuniariis vero causis nec inopia probationurn servo» contra dominum interrogare posse manifestum est », conic a dire : nelle cause criminali le deposizioni degli schiavi uniti ad altri mezzi di prova, ρο.ssοn ο dare una prova completa, mentre nelle cause civili una prova incompleta non può essere completata da quelle deposizioni. Il limitare poi l'espressione « causa cognita » al caso in cui non vi sia nessuna provi, b affatto arbitrario. Insomma l' inopia probationum deve esser tale da lasciare la causa dubbia e non da rendere sicura 1' assoluzione del convenuto per la totale deficienza delle prove: Questa te"a del Gesterding tanto più facilmente viene respinta in quanto che invano cerchiamo nel diritto romano l' esistenza del giuramento purge tono (luramentum purgationis - Reinigungseil), ci ο2 di quel giuramento che il giudice fa prestare al convenuto contro il quale sussistono degli indizi, acciò si purghi dai sospetti che potrebbero nascerne. (Negano appunto l' esistenza di questo giuramento in diritto romano il Glúck Pand. XII. § 811. nota 34, il Malblanc op. cit. pag. 320 nota 86, il Mittermaíer Della prova nel processo penale capit. 47. num. 1, il Serafini Elem. d i dir. rem. § 99 in fi ne, il Vering Pandekten § 129. num. 5, l' Helbron De originibus iuramenti purgatonii). Le L. 13. § 2 e 28. § 5. D. de iureiurando 12. 2, L. 26. § 1. C. de usuris 4. 32 che si portano in campo d, ι i sostenitori dell' opinione contrarla, si riferiscono al giuramento liti» decisorio, le L. 6. § 7. C. de

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ganti (342). Ia base a quanto abbiamo detto, non ci ripugna credere che il dubbio potesse sorgere anche in forza di prove che si contraddicevano e contrabilanciavano nelle due parti. Α noi pare che poteva avverarsi tale caso, senza che necessariamente, sempre, ne dovesse derivare la soccombenza dell' attore o del convenuto,, e crediamo quindi che anche in tal caso il giudice, basandosi su una leggiera eccedenza di prova v sulle maggiori garanzie di verith che riscontrava . in uno dei litiganti, gli potesse deferire il giuramento per giudicare poi in di lui favore se giurava (343). his qui ad eccles. confug. 1. 12, L. 22. § 10. C. de iure deliber. 6. a0, piuttosto contengono degli accenni del giuramento di manifesta. 4. cap. 2 • infine parla del giuramento di calunnia. Rizione, la N. 1 2 il racconto di Gellio, in cui se giuramento purgatorio anche cordiamo avesse esistito nel diritto romano, lo dovremmo trovar applicato, giacch& se gli argumentz~~ dell'attore erano admodum exilic sì, che il giudice non poteva deferirgli il giuramento suppletorio, d' altra parte congiunti anche alla buona fama dell' attore messa a raffronto della slealta del convenuto, dovevano aver risvegliato dei sospetti a carico di questo. Invece, come già abbiamo osservato, Gellio giura sib non liquere ed í giureconsulti ai quali si rivolge per consiglio, dicono che il convenuto senz'altro deve essere assolto: del giuramento purgatorio non una parola. L. 3. C. de reb. credit. et iureiur. 4. 1. ii appaga 1' esempio del Donello (Op. Vol. X. col. 778). E provato con pubblico documento, che Mevio ha promesso con stipulazione in Roma alle calende di gennaio di dare. a Tizio 100 aurei: questi prova con un documento simile, di essere rimasto in quel giorno lungi da Roma. Evidentemente una delle due prove deve essere falsa. Suppongasi che Mevio sia uomo onestissimo per lunga es ρ arienza e Tizio invece si sia altre volte mostrato meritevole di poca fede. ion & forse a credere che il giudice potesse deferire il giuramento a Mevio e qualora questi 1' avesse prestato, condannare Tizio al pagamento? Avrebbe egli forse con ciU agito ingiustamente o non avrebbe commesso invece una ingiustizia assolvendo Tizio? . Io non voglio porre un principio assoluto e generale, ma credo

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Aumento di frequenza nell' uso del giuramento suppletorio. Col progredire • dei tempi, aumentando sempre píìz 1' arbitrio ed il potere dei giudici nel definire le liti e scemando invece sempre piú la libera iniziativa delle parti e l'elemento contrattuale nella decisione delle liti, l' uso del giuramento suppletorio s i rese più frequente. Aggiungi che, proscritta ogni fondata ed elegante scienza del diritto (344), furono chiamati ad esercitare le funzioni giudiziarie uomini ignoranti ed infingardi, i quali molte volte ρerchè non comprendevano la sottigliezza degli argomenti ed anche senza questo, per sbrigarla più presto, adoperavano il giuramento per definire le cause. Anche la religione' cristiana, avendo in generale accresciuto il numero dei giuramenti, contri ιuì a rendere più frequente l' uso del giuramento suppletorio (345). che potessero presentarsi dei casi nei quali essendo le prove contradditorie o contrabilanciandosi, il giudice deferiva il giuramento all'uno od all'altro dei litiganti e sentenziava sulla base del giuramento prestato. Questa parte, come tutte le altre del sistema delle prove, era rilasciata presso í. Romani al prudente arbitrio ed alla retta coscienza del giudice, come già abbiamo dimostrato, e non era menomamente circoscritta da un ordine di disposizioni tassative: non va quindi misurata ad unguem.

Lattanzio De mort. ρer.ιec. cap. 22 « Extinctam esse eloquentiam, caúsidicos sublatos, iurisconsultos aut necatos aut relegatos ». Il Malblanc op. cit. § 72. vuol trarre una testimonianza diretta dalla maggior frequenza di uso del giuramento suppletorio dalle ρarοle di Giustiniano « .... cum enim íam increbuit iudices in pienissima definitione sacramentum imponere .... s (L. 12. pr. C. de rebus ereditis et iureiur. 3. 1). Ma quanto segue quelle parole nella L.

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§ 46.

Delazione del giuramento suppletorio. Conseguenze della prestazione e del rifiuto. Appello e ritrattazione. sempre il giudice che deferisce il giuramento suppletorio : è i ωdifierente poi che lo faccia esclusivamente di propria iniziativa o ad istanza di una delle parti (346). Anche questo 6 un giuramento di verit ι, non potendosi ammettere che íl giudice nel deferire il giuramento a definizione della lite, abbia abbandonato la misura ed i criteri cl uo in ciò erano seguiti dalla parte, ed abbi fatto di propria mano la scoperta di un giuramento di credulit o di ignoranza. ll gíιtrameηtο suppletorio non si riferisce: difatti non potrebbe venir riferito all' altra parte, perché non lo deferi, e sarebbe assurdo poi riferirlo al giudice (347). Alcuni au-

•

12. C. h. t. come pure la dichiarazione generale che le precede e Generaliter de omnibus iuramentís, quae 'n litibus offeruntur vel a parte, vel a judice definiendum est », mi persuadono che Giustiniano Ιà attesta íi costume invalso e divenuto frequente di imporre il giuramento nella sentenza definitiva, determinando anticipatamente le conséguenze della prestazione e del rifiuto, sia che si tratti di giuramento deferito dalla parte come dal giudice, e non 1' uso ρi frequente del giuramento suppletorio. Vedi anche § 40. pag. 160 e segg. del presente lavoro. (346). Vedi Puchta Instil. II. vol. pag. 202 nota u. (347) Negano difatti che possa riferirsi il giuramento suppletorio il Donello Comm. in L. 9. C. de rebus creditis et iureiur, il Cocceio Ius civile conir. Lib. XII. tit. 2. qu. 43. il Vinnio Queest. selertne Lib. 1. cap. 64, il Richer' lurisprud. Vol. 11. § 1114, lo Steininger De relazione iurisiurandi cap. 47, il Rihelio De iureiurando quod litis de-

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tori sostengono opinione contraria, basandosi su ciò che nella L. 12.5 1. C. de rebus creditis et iureiur. 4. 1. la quale ammette il riferimento, si parla anche del giuramento supplotoni e non soltanto del litis decisorio. Si risponde che le disposizioni sono si generali ma per le altre norme, c118 quando si tratta del riferimento allora si intende parlare soltanto del giuramenti) deferito da ll a parte. Ecco infatti le ultime parole di quel paragrafo : « ... necessitate ei imponenda, cui refertur, relatimnis sacranientum subire, vel • si hoc recusaverit, quasi illato sacramento praestito, causa vel capitulum decidatur, nullo mci provocationi relinquendo. Quis enimn fereudus est ad appellatim iis veniens auxilium in his quae ipse facienda procaravit ? ». Non lascia pii dubbio il linguaggio (lei Basilici « ... α ùτ ò; yz & ςaερ ~χυτι~~8ιz~σχ; x αι τbν ερυ..oν êτενεγ. ιν, ε~τα T %Fχιτησ~ µε v o; τèν 6 v. τ~ ς τò, ~πΡi Τ Ν ' ~~ ~ντεπιφορ~ς 0ρx ον T.Χρ ~χειν, 0 Úx ~στι 9ορr, àzxλτο u xx-rατF ~jε iν βο ' θε tαν. n (ipso enim quasi sui ipsius index et iusiurandum deferens, ac deinde relationis sacramen Win praestare recusans, ferendus non est, ad appellationis cunfugiens auxilium) (348). Nel giuramento suppletorio, come è naturale, non troviamo traccia dell' uso del giuramento di calunnia. Se la parte, alla quale viene deferito íl giuramento sup pletonio, lo presta, il giudice sentenzia in suo favore : se invece, lo rifiuta senza giusto ιιιοtiv ~~(349), essa perde la causa. cisorium rocant § 82, l' Ansorgio lle iureiurando quod yars parti defert in iudicio § 47, il Maiblanc op. cit. § 76, il Glück Fand. vol. ΧΙΙ. § 812 nota 67, l' Accarias Yrécis de droit roma i n. 776 e recentemente il Buonamici Storia delle prοced. c/c. Rom. I. pag. 315.

B. XXII. 5. 54. Υοl. II. pag. 572. Anche in questo giuramento si potranno accampare legittimi motivi di ricusa, ad esempio l' ignoranza del 'fatto circa il quale si esige il giurameutci, l'esser la formula concepita in modo che non

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Invalso 1' tisi per parte dei giudi ι~i, anche relativamente al ginramento suppletorio, di imporne la prestaziulie nella sentenza definitiva, ne nasceva, che se contro questa sentenza si appellava, la prestazione rimaneva sospesa, e, se nell' intervallo quegli che doveva giurare moriva, diventava un fatto impossibile a compiersi. Per rimediare a questo inconveniente Giustíniano stabili che a giuramento deferito sia nel principio della lite, sia nel suo corso, sia anche nella sentenza definitiva, dovesse venir prestato durante il primi giudizio (sub ipso iudice), senza aspettare la sentenza definitiva od il giudizio d' appello. Se la parte, alla quale il giuramento veniva imposto, non voleva prestarlo, ne veniva dispensata, qualora allegasse un giusto motivo del suo rifiuto. Se essa poi non voleva o non osava palesare la ragione del suo diniego, il giudice esaminava se il giuramento doveva assolutamente venir prestato ed ove l π ritenesse, trattava la parte ricusante come confessa, cioè la condannava. I l litigante condannato poteva appellare ed allegare le ragioni del suo rifiuto dinanzi al giudice d' appello. Questi esaminava se il giuramento era stato giustamente deferito ed ingiustamente ricusato o viceversa: nel primo caso manteneva la sentenza di condanna e nel secondo invece la riformava in senso favorevole alla parte, che si era rifiutata di giurare (350). lecito ad un uomo onesto e religioso di giurare ecc. Varie delle cause che autorizzano la ricusg del giuramento litis decisorio qui non sino ammesse, come il rifiuto di prestare il giuramento di calunnia, la mancanza del diritto di deferire il giuramento ecc. (350) Riproduciamo in gran parte a tale proposito, quanto abbiamo detto pel giuramento litis decisorio, perche la L. 12. C. de rebus credit. et íureiurando 4. 1, nei primi paragrafi della quale Giustíniano dà le sue disposizioni relativamente ell' appello, si . riferisce in gran parte al giuramento suppletorio, oltre che al litis decisoi·io: a Generaliter de omnibus luramentis quae in litibus offeru ιι tur vel a judice,

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La causa decisa colla prestazione deL giuramento suppletorio, in ogni caso poteva essere ritrattata colla presentazione di nuove prove ed il giuramento prestato annullato (351): c ~~~che fu ammesso più tardi e solo in via di eccezione pel giuramento litis decisorio (352). É giusta questa differenza. Il giuramento suppletorio infatti non riveste punto il carattere di transazione che campeggia nel litis decisorio, ma è invece un semplice mezzo di prova. Nel giuramento suppletorio la parte non ha la risorsa del riferimento. Il giudice poi Io deferisce per togliere 1' incertezza dalla quale non sa come uscire e lo adopera come un mezzo susssidiario, r~on avendone di migliori. Ora se, decisa la causa sulla base del giuramento, si presenta poscia una prova nuova, che farà sorgere l a luce, non si dovrà accoglierla? Forse che, avendo avuto prima tale prova, non la si avrebbe fatta base di decisione della causa, anzichè rimettersi alla coscienza di uno dei litiganti ? vela partibus definiendum est .....Orne igitur ~ nrarnentum sive a judicibus, sue a partibus illatum .... Sed íuramento illato, quum hoc a partibus factum fuerit et a indice approbatum, vel ex auctoritate iudicis cuicumque parti illatum ... Siu auteur is, cui sacramentum est illatum vel a parte vel a indice.....» Vedi L. 12. pr. e § 1 e 2. C. h. t. L. 31. D. de iureiurando 12. 2. Vedi § 41. pag. 163 e segg.

CAPITOLO QUARTO

DEL GIURAMENTO DI CALUNNIA ~ •οpleι• ca!umniaJn, de cαlυιιι n~αj iΙιιs~u~•αηdυm cαlumni ς e, µ

s 47. Il giuramento di calunnia prima di Giustiniano.

Come é necessario che qualunque persona possa con libert ι addurre le sue ragioni dinanzi ai tribunali per acqui= stare quanto à torto le viene negato o per c οι~serνare quanto ingiustamente le si vuol togliere, egualmente riesce dannoso ed iniquo che taluno abusi di questa libert ~, per promùrvere liti senza fondamento - sia che cid avvenga per parte dell' attore, coll'accampare una pretesa dí cui conosce l' ingiustizia, sia che tosi accada per cagione del convenuto, il quale si rifiuta di ottemperare all' altrui domanda, abbenché la sappia giusta, provocando in tal guisa una lite. Questi ingiusti attacchi o difese, oltre í danni che in ogni caso procurano ali' avversario, anche quando venga riconosciuta la sua ragione, lo conducono poi alla perdita del proprio diritto, in caso di errore o di iniquit da parte dei giudici (1). (1) Gai. 1 V. 178. η qui inielligit υπα re~ te se agere, sed vexandi adversarii gratia actionem instituit, potiusque ex iudicis errore vel iniquitate victoriam sperai, quam ex causa v~ritatis . . . s,.

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Per questo legislatori e magistrati in tutte le etii si dimostrarono ostili alle liti temerarie e si studiarono di combatterle (2). I mezzi adoperati dai Romani per frenare le ca(unmiae (3) dei litiganti erano i seguenti : Pel convenuto : Una multa alla quale veniva condannati in caso di perdita della lite, sia zpso iu?e ;'lis inβtiandο crescit in duplum;', sia in νirth di una spοnsiο ροen α lis che l' attore poteva pretendere e colla quale il convenuto prometteva di pagare una determinata somma all' avversario, se questi riusciva vincitore. La condanna nel doppio in causa dell' ingiusto diniego, aveva luogo in determinate azioni e cosi pure la sponsio pienalis potevasi esigere soltanto in certi casi. Se il convenuto non incorreva nel pericolo della sponsio, nè i α quella della condanna in duplum, ne l' azicne in sè dall' origine fosse intentata per la pena, l' attore poteva pretendere da lui il iusiurandυυ m caium,ziae, il ~t. ei Coriιzth ~os I. 6. ~ -8. - Iacob. apost. [II. 14 e Paul. αµπ 1V. 12. -.imm. Marc. XXII. 6. 1. - Thiicvdi'i. Ι. 77. - Cue. p. Caecinκ a c. 1- λ ristut. polU. V[. 5. Calvo. eq/no. cιι lυοr. e urn i eran() adoperati ingenerale come sinonimi di frusleari. ιlecipι re. cerare e simili (vedi. Strauch De juramente calumu ice pagg. 2 e 3; De Ii ~se De ,,cca'siicte οfficii a íurame κ to calumniae non liherante 4 1). In senso giudiziario poi applica"ansi alle accuse criminali portate scientemente contro un innocente (L. 16. C. ex quib. causis inf. 2. 11. (12). - L. 3. ξ 1. C. ubi senat.. 3. 24. - L. 12. C. de inoff. tetam. 3. 28. - L. 1. ξ 1. D. ad S. C. Turpill. 48. 16. - L. 34. § 7. C. λε episc. and. 1. 4. - Lib. 9. fit. 46. C. de ealumniat. - Vedi anche Zumpt Der C'"iminaiprozess der rórιε. Republik pagg. 262 e 375), ed ai giudizii civili promossi o sostgnuti in mala fede (Gai. IV. 178. -- L. 39. § 1. D. de liber. causa 4Π. 12. - L. 4. C. de fructibus litis 7. 5 ~ . - L. 1. C. de iureiurando propter calumniarn dando. 2. 58. i59j. - 1. 69. c. 3. pr. - Paul. S. R. de calumniatoribus Ι. 5). « Calumnia est jurgium alienae Titis ν, Pitisco Diction. irntq. ν. calumzui«.

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giuramento ciné che non si opponeva alla pretesa dell' avversario per spirito di . cavillo e per portargli danno, ma perchè riteneva la di lui domanda ingi"sta e giusta invece la propria difesa. L' attore aveva diritto a tale giuramento anche nelle azioni che portavano con se uno o Γ altro dei pregiudizi suaccennati, quando tali svantaggi erano eccezionalmente esclusi in causa dell a personalita del convenuto, come accadeva per gli eredi e per coloro che ad essi venivano pareggiati, nonché per le donne ed i minori. Per 'frenare poi la nalυnnía del l' attore vi erano questi mezzi: Il convenuto quando veniva respinta la domanda dell' attore, avea diritto al calumniae judiciu'n, pel quale conseguiva la decima parte (negli interdetti anzi la quarta) di quanto ingiustamente gli era stato chiesto _ questo giudizio veniva ammesso in tutte le azioni, ma bisognava che il convenuto ßrονasse che l' avversarlo aveva intentata 1' azione con piena coscienza dell'ingiustizia di essa. In certe azioni, senza bisogno d i questa prova, pel solo fatto della sconfitta dell' attore, il convenuti) poteva promuovere contro di lui un cοn trarium j udiçium,. en! quale otteneva talvolta il decimne, tal' altra il quinto del valor della lite. In tutti- i casi poi, nei quali 1' attore chiedeva una sponsio p0010,1is, il convenuto aveva il díríttò' di esigere . una restijmtatio pel caso riuscisse vincitore (4): Ed infine il convenuto poteva fi n da principio esigere dall' attore- il iusiuranilum calumn iae, col . quale questi assic υrava di intentare l' azione, non all' oggetto di dar molestia all' νν ersari π, nia allo scopo di conseguire il suo diritto. Nessuhu di questi diversi provvedimenti, sia a vantaggio (4) Il sacramentum delle leg s. aetiones cοrri4ροnde alla sponsio e restiρ ulatii del periodo formulare• (Zimmern. Gesch. des'. rd'rn. Privatrechts vol. III. § 179. — Rein Das Arom. Privatrecht pag. 486). Βnsτοauan — L giuram. 5e1 du. p~i. rom.

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S4

dell' attore che del convenuto, poteva essere accumulato egli altri, ma in ogni caso un solo doveva venir praticato. É Gaio (5) che ci dà questo quadro dei mezzi di frenare il temerario litigio presso i Romani e noi vediamo • compiere tra essi importante ufßcio il . giuramento. Abbiamo testimonianze sicure dell' uso del giuramento di calunnia anche durante la repubblica (6) e dagli scritti dei giureconsulti come pure dalle leggi degli imperatori ce ne viene attestato il frequente uso, non solo nelle azioni, ma anche nei loro surrogati, nelle pretorie stipulazioni, negli interdetti ecc.; precisamente ne troviamo fatta menzione nella denunzia di nuova opera (7), nella domanda della cauiiio clαmn~~inIV. 171 e segg. Dobbiamo aggiungere a mance del sonvenuto. che in talune azioni la condanna portava seco 1' infamia. Eranvi poi ulteriori pene di calunnia, per la maggior parte pubbliche, ed altri pregiudizit nel processo civile, più un' azctio in factum de calùmnia applicabile sì ai iudi~a pzublica, come ai privata (Vedi Keller Der röm. Civilpr. § 58). Per evitare le liti temerarie Catone Censore aveva pensato a far coprire il pavimento del fore li pulite aguzze, acciò i litiganti vi stessero a disagio (Schrader Cο r>nm. nd Instil in pr. de poena tern. litig. 4. 16). [.ex (Ruhria) de Gallia Cisalpina c. 20. lin. 9. (Bruns pag. 91.) — Cic. pio Roscio comoedo 1. in one. — Valer. Prob. V. 12 « N. K. C. » (non calumniae causa). L. 5. § 14. D. de operís novi 'nuntiat. 39. 1. « Qui opus novum nuntiat. iurare debet non calumniae causa opus novum nuntiare._ hoc iusiurandum auctore praetore defertur : idcirco non exigitur ut iuret is ante, qui iusiurandum exigat ». Le ultime parole di questa legge sono di diffi cile interpretazione. lo segue l' opinione del Donello e di altri autori che che adottano la variante della Vulgata « non exigitur ut iuret is qui nuntiat, antequam iuusiuurandum exigitur », cioè: il denunciante deve giurare soltagto su richiesta del denunciato. Lπ St~lzel (Die Leh re von dei' operís noci nuntiario und dens interdictum quid vi aut clam § 40) crede errata tale opígione e segue invece quella del Bynkershoek Observat. íur. rom. Lib. 7 cap. 9. e del Reinhardt Α usf~~ rlxche Erlduterung des Pandekientitels de óp. nov. ,

.

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fedi (8), nella domanda di fare escavo nell' altrui fondo per

terne un proprio tesoro (9), nella delazione del giuramento lítis decisorio (10), nei giudizi divisorii (11), ltella domanda di ispezione e dí copia delle tavole testamentarie (12), nella domanda del cen νenutο di esser rimesso nel proprio municipio ρerchè a Roma non poteva satisdare (13), nella donun'. Questi scrittori dicono: È principio generale che debba giurare di calunnia, ove ne venga richiesto, chi domanda un giuramento all'avversario, e citano la L. 34. § 4. D. de iureiurando 12. 2; ora il giuramento di calunnia nella open's nονi nuntiatio non b deferito dall' avversario, ma dal pretore « auctore praetore defertur » e quindi i l denunciato 001k deve prima giurare di calunnia. A me pare che questi autori adottino erroneamente come principio generale ció che é proprio del giuramento litis decisorio. Lasciando da parte il passo contestato, osservo, come negli altri casi che ci fanno menzione del giuramento di calunnia, mai 8 detto che colui al quale questo giuramento è deferito. possa esigere che il deferente giuri prima di calunnia. Ripugna l ammettere, che la parte, cui é deferito il giuramento di calunnia, possa richiedere che íl deferente giuri di non deferirle il giuramento di calunnia, a scopo di calunnia: si entra cost in un campo che non ammette più limiti. Quindi io sto fermo all' opinione del Donello e credo che quel « auctore praetore A indichi soltanto i l potere invigilatorio del pretore o semplicemente 1' autorità dinanzi alla quale i l giuramento veniva deferito, mentre era sempre la parte che lo richiedeva. Vedi anche Faber Ra to . in Pond. ad 1. 34. § 4 e 5. D. de iureiurando 12. 2, Hasse Ueber die operís nuni nuntiatio nel Rhein. Museum fisr lurispr. vol. III. pag. 612. L. 7 pr. e L. 13. 53, 12, 13, 14. D. ' de damno infecto 39. 2. Edict. August. de aquaed. Venafr. (Bruns pag. 190). L. 15. D. ad exhibendum 10. 4. L. 34. § 4 e 7, L. 37. D. de iureiurando 12.2.- L. 11. § 1. D. de act~πηe rer. amot. 25. 2. - Paul. S. R. Π. Ι. 2. - L. .9. C. de reb. cred. 4. L - Vedi § 25. (1 l) 1.. 44. § 4. D. famil. ercisc. 10. 2. L. 3. C. quemad. aper. testam. 6. 32. L. 8. § 5. D. qui satisd. cog. 2. 8. « Iubetur iurare de calumnia, ne quis vexandi mag ιs adversarii causa, forsitan cum Romae '

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manda di presentazione di documenti (14), nella domanda fatta per la seconda volta dài creditori posti nel possesso dei belli del debitore, della recognit~o 'e dispunctio dei registri e : dei conti di quest' ultimo (15). Erano esenti dal prestare il giuramento di calunnia i patroni ed i parentés (16). possit satisdare, in municipium evocet .. , ... sic autem Turare debet qui in municipium remittitur " Romae se satisdare non posse et ibi posse, que postulat remitti, idque se non calumníae causa facere' nam sic non est coínpellendus Turare " alibi se quam eπ loco satisdare non. posse „ quia. si Romae non potest, pluribus aútem lotis .possit, cogitur peierare ». — Facendo giurare al convenuto « alibi se quam ' en loco satisdare non posse s, si sarebbe, aperta la via ad uno spergiuro, nel caso cha il convenuto potesse satisdare in un terzo luogo. di fférente da Roma e dal suo municipio. Le leggi avevano cura di evitare le occasioni di spergiurare (vedi L. 8. pr. e § 5: D. de tondit. instit. 28. 7.) e ci d era tanto pigi facile ad ottenersi nel presente casó, in, quanto non importava p li nto che il convenuto potesse satisdare in un terzo luogo, dovendo egli per legge venir rimesso al municipio, quarrdo miné poteva dar cauzione a Roma (vedi Faber Rat i on. in Pand. ad L. 8. § 5. D. qui satid. cog. 2. 8). L. 6.§2eL.9.§3.D.deedendo2. 13. L. 15. § 1,D. de rebus auctor. iudic. possid. 42. 5. L. 7. §3. D. de obseq. parent. et pair. 37. 15 « (Parens, pa-. tronus patrona, liberive aut parentes patroni patronaeve) Nec deferentes iusiurandum, de calumnia jurant, ». L. 13. - 14. D. de damno infetto 39. 2. « Sed si eius, ~omine (caver'. mihi damni iufecti) postuler, qui, si ipse postularet, iùrare (de calumnia) non cοmpelleretur; veluti patrenus ve t p~rens,.dicendum est locum iuriiurando non eese :... ». L. 8. § 5. D. qui satisd. cog. 2. 8. « lubetur Turare de calumnia; ne: quis vexandi magis advefsarii causa. forsitan cum Romae poasit satis dare in municipium evoeet. sed quibusdam. hoc iusiurandum de calumnia remittur, velut parentibus et ρ~trο~is .. . s. L. '16. D. de iureiurando 12. 2. « Si patronus libertam suam uxorem duxerit, non compelletur' Turare de rerum amotarum iudicio. sec' et si fese deferat iusiura υd υm libertae suce, de calumnia non débet Turare », . .

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Modificazioni di Giustiníano. ' Al témpo' di Giustiniann il iudieium calu ηi n aiιte ed il iudfçium cn ~ilrczriunó colle conseguenti penalitλ pecuniarie l.. 14. D. h. t. « Quotiens propter rem iuratur. nee parenti' nec patrono remittitur iusiurandum . ... a. L. 34: § 4. D. b. t. « Qui iusiurandum defert, prior de calumnia debet iurare; si hoc eσigatur; deinde sic eí jurabitur : hoc iusiurandum de calumnia ae que patrono parentibusq ue remittitur ». In q uest'ultimo passo nella Fiorentina si legge: « neque... neque... ». Quasi tutti gli autori (cito fra ' gli altri (lotofredo in L. 34. § 4. D. de iureiurando, Cuigcio Ibsen. et e.'end. Lib. 9. cap. 37. Vol. Ill. col. 228, Duareno Comm. in Lib. 4. tit. f. Cod. cap. 3, Dbnello Comm. in tit. D. de iureiur. cap. 13. num. 2, ~3runnemann Comm. in Leg. 9. C. de reb. tied. et iureiur. 4, 1. Hilli gero nelle note al Donello 1ó eit., Struvio Sy~tag. iuris cm. eseee. 17. th. 74, Rynkershoek Obs' r. iur. rom. Lib. 7. cap: 9, Gravid Comment, ad tit. Cod, de iureiur. proprer ~l. dando pag. 28, Strauch De iuram. calumniae § 28, Schuart De iureiurando positions § 11, °liíck Penda Xll § 809, Malblanc op. cit. pag. 139 note 209) si accordano nel ritenerla una corruzione del testo e vi sostituiscono 1' aeque che si trova nella Vul gata ed in molti nianoscritti. Nei Basilici (XXiI. 5. 34. Vol. II. pa g. 559) infatti si legge: ,

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iτ&yων iρ iτος o~ρνυσι•Τ ν περ1 συκοφαντ~ας ($ρκον), 1~2ν ~παml8 $v. οnx 6 awσι 7='r44, 41 π&τρων » (Qui iusiurandum defert, prior de ca-

n®

lumnia iurat, si exi gatur. Quod iusiurandum non iurat pater aut patronus). Il confronto poi cogli altri pass~~ citati prima della L. 34. § 4. D. , de iureiurando,j2. 2. (in particolare poi osservo che le L. 34. § 4. D. h. t., L. 7. g 3. D. de obseq. parent, et patron. 37. 15, L. 13. § 14. D. de danno infetto 39. 2. sono tutte di Ulpiano) non lascia dubbio che si deve accetta r 1' aeque. —. 11 Geiger (De absolution a iuramentis pag. 13) vuole giustificare íl neque con questo ragionamento: Perchb il giuramento possa vbnir rimesso, deve esser stato ,accettato ; ora, siccome . il panne ed" il patrono sono esenti da~ , prestare íl giuramento di' Calunnia, di conseguenza non si pub parlare di accettazione da parte

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erano andati in dissuetudine (17) ; cosi dicasi delle spone la condanna al doppio per l' ingiusto diniego era stata ristretta a pochi casi (19). Erano dunque venuti a mancare in gran parte gli antichi mezzi di freιηηare i litigi temerari. . Giustiniano stimò di poter rimediare a queste deficienze col dare i l p~ù largo sviluppo e la maggior efficacia al giuramento di calunnia. Egli stabili che in qualunque causa (20), subito dopo la contestazione della lite, dovessero prestare giuramento col tocco degli Evangeli cosi le parti contendenti come i loro avvocati (21). L' attore doveva giurare che egli siones e restipulaI ones (18),

loro, ed una volta che non vi è accett az ione, è giusto dire che non vi pυó essere remissione. Furono fatti altri tentativi, p~ù o meno infelici, per conservare il neque (vedi Glitck Pand. Vol. XII. § 809). Erano dispensati dal giuramento di calunnia anche i parentes ed i figli del patrono (vedi L. 5 pr. D. de obseq. parent , et patron. 37. 15). § 1. I. de piena temere litigantium 4. 16. Ortolan Institut. Lib, 4. tit. 16. — Puchta Institut. § 157. — Accarias Précis de droit romain 979. Maynz Cours de droit romain § 75. Compresi anche i giudizi arbitramentali. L. 2. § 4. C. de iureiurando propter calumniam dando 2. 58. (59). L. 2. pr. C. h. t. Ecco íl giuramento che dovevano prestare gli avvocati: « Patroni autem causarum, qui utrique parti suum praestantes ingrediuntur auxilíum, cum lis fuerit contestata, post n~rrationem propositam et contradictionem obiectam in qualicumque iudicio majore sen minore vel apud arbitres sive ex compromisse vel aliter dates vel electos sacrosanctis evangeliis tactis iuramentum praestent, quod orni quidem virtute sua omnique ope quod iustum et verum existimaverint clientibus suis inferre procurent, nfhii studii relinquentes, quod sibi possibile est, non auteur credita sibi causa cognita, quod improba sit vel penitus desperata et ex mendacibus adlegationibus composita, ipsi scientes prudentesque mala conscientia liti patrocinantur, sed et si certamine procedente aliquid tale sibi cigni• tum fuerint, a causa recedant ab •huiusmodi communione sese penitus separantes : hocque subsecuto ggel1a licentia concedatur spreto litiga—

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non promoveva il giudizio allo scopo di molestare 1' avversario, ma perchè stimava giusta la sua ,domanda « non calumniandí animo litem mousse. sed existirnando bonam cansam habere br, ed íl convenuto dalAaltro lato doveva giurare che si accingeva a ribattere la domanda dell' attore, non unicaιnente allo scopo di vessarlo, ma perché riteneva giusta la propria difesa « quod putans se bina instantia irti ad reluctandum pervenerit » ~22). In seguito Gíustiniano οrdinδ che í litiganti dovessero comprendere nel giuramenti) anche la promessa di non domandar prove durante il giudizio, a ~~ solo fine di tirare le cose lungo e portar danno a ΙΙ' avversario (23). E da ultimo stabili che dovessero giurare anche tori ad alterius advocati patrocinium convolare, ne melioribus contemptis improba advocatio surrogetur a. L. 14. § 1. C. de iudiciis 3. L Questo giuramento viene poi menzionato nella L. 2. pr. e § 4. C. de iuram. propter cal. 2. 58. (59) e nel ξΡ 1. I. de piena temere litig. 4. 16. Giustiniano restaurò anche l' obbligo d i giurare poi giudici. Fu stabilito che s i dovessero portare in giudizio le Sacre Scritture e che queste ivi rimanessero sino al termine della causa. Badino i giudici, nota 1' imperatore, di giudicar bene, perchè se i litiganti si trovano davanti ad uomini, essi poi stanno dinanzi a Dio. Vedi L. 14. pr. e § 1, 2 e 3. C. de iudiciis 3. 1. (22) L. 2. pr. C. de iureiur. propter calumniam dando 2. 58. (59) - pr. e § 1. I. de piena temere litigantium 4. 16. Io credo sia indifferente che il giuramento di calunnia venga prestato prima dall' uno o dall' altro dei litiganti. Nel 3 1. 1. h. t. si dice site í1 convenuto de'e prius Turare, ma quel prius non si riferisce al giuramento dell' attore,. bensi alla difesa del convenuto, esprime cioè che questi non può far uso dei suoi mezzi di difesa se prima non giura di calunnia. (Vedi Gl. in L. 2. C. h. t. in verb , actor quidem, e Bart. ibidem. n. 18; Strauch De iuramento calumniae pagg. 29 e 30). • (23)'Questo giuramento di calunnia relativo alle prove era stato prescritto da Giustiniano qualche anno prima. Vedi L. 1. pr. e § 1. C. h. t., L. 18. C. de quaestion. 9. 41. Colla 1. 49 c. 3. stabili che dovesse venir compreso nel giuramento d i calunnia riferentesi all' ingresso della lite e che in ogni causa si dovesse giurare di calunnia

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di non aver dato o p ι οmessο e di non dare in seguito; direttamente o per mezzo di intermediari, alcunche .ai giudici o ad altra persona attinente alla causa, in occasione della medesima, eccetto . gli onorari agli avvocati e le sportule agli esecutori .(24). A raccogliere questi vàri capi del giuramento di calunnia,, quale risulta. .dalle disposizioni di Giustiniano, furono composti i seguenti quattro versi, c οmúnemente citati dai giureconsulti (25).: Illud juretur.. quod lis sibi justa videtur t Et si quaeretur, verum non in&ietur : Nil promittetur, nec falsa probatio detur: Ut lis tardetur, dilatio nulla petetur. Questo giuramento 'non poteva .in nessun caso venir' rimesso (26), ed il.ri Ιutο. di prestarlo per parte ili uno ana volta soltanto, con che• restò abolito quello speciale giuramento di calunnia che si poteva esigere in singoli cast, ad esempio nella delazione del giuramento lítιs decisorio (vedi § 35 . ~α fine pag. 147). Non troviamo pia uno speciale giuramento di calunnia che nella comparazione delle scritture (N. 73. c. 7: §. 3.) e nella domanda che dei testimoni venissero introdotti per la 'quarta volta. (N. 90. c. 4.) L'imperatore Leone ristahill ρ~π tardi lo speciale giuramento di calunnia nella delaz.i οne del liais decisorio (N. Const. Leonis 99). N. 124, cap. 1. Gl. ad L. 2. § 2. C. b. t. v. existiniat. Cristoforo Crusio De iudieiis delictοrum .p. 4. cap.' 23. § 6 e G. ' Val. Winthero Ππrten. litigios. L. 2 c. ß. n. 17.. (ci4ati dal De Hase De neeessi;ale .ο('ic~i a iuram: cal. ηοn liber. § 7.) adducono questi versi: Iure ream liter mibi fultam iure videri Nec celaturum i qua rogatus ero: Neque ρrοmiséuruτn, neque caussae falsa levandae Dicere, nec litem ducere'velle ream. ' L. 2. § 4. C. h. t. « .... quia non pro commodo privatorum, sed pro communi utilitate praesentem leger Μosuímus, minime patì tale 4acramentum .remitti, sed omnimodo hoc et ab. aetore et a .fugiente 'esigi ... g. .

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dell' altro dei litiganti portava seco la perdita della causa (27). Dovevasi . giurare dinanzi al giudice é, se la lite veniva portata nel!' imperiale concistoro, davanti al Senato (28). Se una delle parti non poteva recarsi in tribunale, giurava in Casa dinanzi agli ufficiali mandati dal giudice ed alla presenza dell' avversario (29). La donna di onesti cUstumni, cui ripugnava mostrarsi in pubblico tribunale, giurava in casa senza l' intervento . dell' avversario (30): Gli assenti giuravano cnn atto pubblico dinanzi , al giudice della provincia od al ilifensore -locale (31). Il g ιurameπto di calunnia doveva esser prestato dalle parti in persona, ne erano esclusi i procuratori (32): vi er~nο ammessi invece i tutori ed í curatmri (33). Anche le universilates dovevano giurare di calunnia ed il giurame~tD veniva prestato a a plurima parte vet idonea uni νersitatis » (34). I glossatori Bulgaro, Azone, Piacentino e N. 124. cap. 1. (27) L. 2. § 6 e t C. h. t. (•28) hi. 124. cap. 1.. (29):L. 2. § 1: C. h. t. - N. 124. cap. 1. L. 2. § L C. h. t. - Ν. 124. cap. 1. L. 2. § 3 . e 5. C. h. t. - Ν. 124. ca ρ. 1. L. 2. § 3 é 5. C. h. t. L. 2. § 2. C. h. t. . L. 2..§ 5. C. h. t. - Cfr. L.19. D. ad municipal. 50. 1, L. 160. § 1: D. de regalis iuris 50. 17. Α guadi dispute abbia dato luogo 1' espressione « a plurima• perte vil idonea universitatis » al tempo dei glossatori, mi piace riferire dal Haenel Dissens. dominorum [leg. 317. § 75: « Differunt in eadem lege (L. 2. C.,h. t.) super• illo verbo: " Idonea „ etc. Ε r hoc verbo . dicunt quidam, quid major pas vel idoneiir debet iurare in causse universitatis et hoc probant per praedictum §, et ita sentit P. (Placentinus). Ego (Hugolin.) dico, quod universitatis praesidem iurare sufficit, universitate praesente vel parte majore vel idoneiore, quae praeest in judicío ut L. 14. D. ad muhic. e L. 97. D. de condit. Ρy. (Pilliue) idem dici . quid Azo. Nam sµ fficit eis jurare, Per quos universitas defenditur, vel etiam majorera partem universitatis, et hoc etiam videtur velle .

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Giovanni discussero, se anche nel giudizio d' appello si dovesse giurare di calunnia. I tre primi scioglievano la questione negativamente, perché il giuramento di calunnia in un' unica causa va prestato una volta sola (35). Giovanni sosteneva il contrario, sia perché la causa aρρellatiοnís diversa dalla principale, sia per l' analogia di quanto é stabilito neΙΙa stipulazione della cautio de danno in fecto (36), ed il suo parere prevalse tra í giureconsulti. Nella sua costituzione relativa al giuramento di calunnia, Giustiniano diede norma anche per le cause pendenti, stabilendo che se ambedue i litiganti eramió presenti, dovessero giurare to s to dopo proinulgata la legge, che se uno solo era presente, dovesse questi giurare e l' altro venirne dispensato, che se poi ambedue erano assenti, la lite dovesse continuarsi e decidersi senza la prestazione del giuramento (37). AI. (Albericus). Nam quomodo major pars universitatis jurabit, quum per se consentire non possit, ut D. de libertis universit., (38. 3.) L. 1. et D. de dolo (4. 3. L.). Si ex dolo (15) 5. Imo unus de universitate unam eligit seutentiam, abus aliam. Unde dico (Hug.) quod non ipsa universitas, id est. ipsi homínes de universitate vel major pars ipsorum ita s a quest' ultimi espediente del giuramento estimatorio. ,Paolo parla in termini generali del giuramento in lite, e l' interpretaziuu ιe, adot-. tata anche d a l Hassé (81), che i n quella legge si tratti υnícamente dei giuramento estimatorio adoperato per ragioni di necessiti, non é sorretta da alcun argomento.

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Applicazione del giuramento estimatorio afe spese della lite. Sotto la Repubblica í processi non portavano seco delle" spese in senso giudiziale ) perché magistrati, giudici, avvocati prestavano 1' opera loro gratuitamente. La cosa mutò sotto l' Impero e, ρrin~palmnente durante il regime degli imperatori cristiani, noi troviamo spesso fatta parola delle spese del processo .(sportulae necessariae, lilium im ρensιte) (82). Queste spese venivano sostenute ~ alla parte soccombente, a meno che questa non avesse litigato in buona fede su di una causa dubbia, nel qual casi ciascuno dei litiganti sosteneva le spese da lui fe.tte, o la parte vincitrice fosse stata contuinace, perché allora doveva quest' ultima sottostarvi (83). ,

181) Nel Rhe inisch. µυ seum júr Juerispfud. Vol. 6. pag. 30. (82) Bonjean Traité des acti ms g 412. — Buonamici Storia della priced. cro. rom. Vol. I. pag. 610. (83). L. 78. §'2..D. de legatis II. — L. 79. D. de judicüs 5. 1. L.' 13. § 2, 5, 6, 7 e L. 15. C. de judiciis 3. 1. — 1. 49. c. 1. L. 5. C. de fructib. et_ lit. espens. 7. 51. — Quest' ultima legge fu restituita da Cuíacio sui" Basilici (vedi Cuiacio Ο serr,t. et Emend. Lila. X II . é. 22. Vol. lnI. col. 32(1 e• segg.) -- N 82. c. 10. •

53-57

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Per determinare l'importo delle spese, il giudice deferiva il giuramento alla parte che le aveva fatte colla fac οlt di porre un limite preventivo: basandosi su questa stima giurata, egli fissava poi la somma definitiva. In seguito fu ordinato che si dovesse stare al giuramento della parte, tolto al giudice il potere di ridurre la quantità giurata e lasciatogli soltanto quello di fare una tassazi ο~e preveutiva (84). Se il convenuto era stati citati a comparire dinanzi ad un giudice reside ~te. fuori dei confini -della sua provincia ed egli si trovava presente nel giorno del giudizio, mentre l' attore non compariva, scorsi dieci giorni il primo aveva diritto di partire e sulla sua istanza 1' attore veniva cohdannato a rifondergli tutte le spese di viaggio e'di permanenza ed- anche la somma stabilita nella cauzione d i sostenere la lite. Le spese d i viaggio e di permanenza venivano determinate mediante iuszuriindum cuna taxatione, e, quand'anche il convenuto avesse giurato una som=a maggiore della vera, purche entro i limiti della taxativ, tutta questa somma poteva essere richiesta, amnchè gli attori (dice la legge) imparasseri a scegliere i giudici nella provincia del co ιwen υto ed a litigare l con lui (85). 57.

Del giuramento Zenoniano. 11 giuramento Zenoniano é una forma particolare del giuramento in lite e prenιle íI suo nouιe da11' imperatbre L. 1:β. i β e L. ~ 5. C. de judiciis 3. t. — i . 8 ?. c. 10. Ν. 53. cap. 1. — Vedi Filum ιtsi- Γιι e1fi 11 jπ•ove.Q.vn ririle cóntumacirtle nel dir, rom. § 5Ι.

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Zenone che lo introdusse c υu una sua costituzione (86). Ηa un'origine storica. Basilisco fratello di Zenone, essendo console con Armato, aveva scacciato Zenone da Costantinopoli ed invaso l' impero, lo aveva ricolmo d i rapine e di stragi. Zenone, raccolto un esercito, poté vincere 1' usurpatore e far ritorno dopo venti mesi d' esilio, nell' anno successivo al consolato di Basilisco ed Armato: nel dicembre di quello stesso anni ρrοmυ~g~~una costituzione per provvedere alla sorte di coloro, i beni 4181 quali erano stati tolti od invasi dall' usurpatore e dai suoi satelliti (8 7). Tale legge stabili che chi in conseguenza ~lell' altrui violenza aveva soert() un danno e on poteva provare in quali cose aveva subito pregiudizio e quale e quanti, fosse ammesso a farne con giuramento la stima, previa tassazione del giudice, pro personarurn acque negotii qualitate (88). Il giuramento ZeL. 9. C. unde vi 8. 4. Imp. Zeno A. Sebastiano pp. « Si quando vis iudicio fuerit patefacta, dein super rebus abreptis vet invasis vel damns tempore impetus quaestio proponatur, si hon potuerit, qui vim sustinuit (luce perdidit singula comprobare taxatíone ab indice facts pro personarum atque negotii qualitate, sacramento aestimatíonern rerum ques perdidit manifestet nec ci lit at ultra taxatiotionem ab indice fnctam inrare : et quod huinsmodi iureiurando dato fuerit declaratum, iudicem condemnare oportet. ». D. id. Dec. Cοrstαntinopoli post rοnsulatum Armiiti roc. (a. 477.) Cuiacio Comm. ad h. 1. Vol. IX. col. 1089. — Gotofredo Comm. ad L. 15. Cod. Theod. de infirmandis his quae sub tyramnis aut barbaris gesta aunt. — Faber De error pragmatic. dec. 18. err. 8 e 9. — Strippelmann op. cit. p. III. jag. 450. — Temmich De sacramento Zeszoniano num. 5. Quel tempore impetus denota 1' usurpazione di Basilisco. — Cuiacio non scorgendo íl nome di questo nell' indica zione della data della L. 9. C. h. t. ritiene che sia stato immesso perche se ne volle dannare la memoria (Obsereat. et emendo'. Lib. 111. cap. 19. Vol. 3. col. 65). Il Doneflo (Comm. ad h. 1.) cost spiega quel pro persoiiarunn —

acque negotii qualitate: « ut sí pauper sit et dicat sibi suppellectilem

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§ 57-58

nomano é legato, corone si vede, a due condizio»i : l' uso della violenza, di cui nulla havvi di maggiormente contrario al diritto ed a ll e leggi (89), e l'impossibilitá di provare specificatamente il danno sofferto. La violenza deve essere patefacta, cioé indubbia, certa, liquido probata, come dice la Glossa, e quindi l'attore deve darne la prova, a meno che il convenuto non abbia giá confessato. Oltre i requisiti per l'esistenza del giuramento Zenoniano che giá abbiamo notati, osserviamo in esso la costante tassazione giudiziale, prescritta dalla legge e la maggiore comprensione del giuramento, il quale oltreché sulla stima delle cose, cade an che sulla loro esistenza e numero (90).

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§ 58.

Appendice. Alcune questioni relative al giuramento estinalorio. Abbiamo creduto opportuno di riunire qui, in una appendice alcune questioni relative al giuramento estimatorio, promosse nella massima parte dal Faber, che in molte disposizioni relative al giuramento in lite, ravvis ~~la mano corruttrice di Triboniano (91). I. La L. 3. D. de in litem iurando 12. 3 é cosí concepita: auream et pretiosam ibi fuisse, vel sí locus angustus sit, et dicat plura ibi fuisse quam lο c ~s videbatur capere, non audiatur ». Cicero pro Caecinna « nihilque tam iurí et legibus contrar um , quam quicquam per vim agi ». Non so come íl Reinhardt Ergänzungen etc. Lib. 12. D. tit. 3. possa dire che nel giuramento Zenoniano nulla vi8 di differente dall' ordinario giuramento in lite. Vedi in particolare Conject. Lib. 16. cap. 18.

§5 Nummís depositis, iudícem non oportet in litem insiurandum deferre, ut iuret quisque quod sua interfuit, cum certa -sit nummorum aestimatio: nisi forte de eo quis iuret, quod sua interfuit nummos sibi .sua die redditos esse: quid enim si sub:, piena pec.uniYm debuit? ant sub pignóre, quod, gυ~~~deposita ρecúnia e i adnegata est, distractum est? >a .I1 Faber. (92) giudica la seconda p a rte del passo d a nisi forte * in poi, per un' aggiunta d i. Triboniano.. Egli intanto trova alquanto strana la fissazione di un termine nella restituzione del deposito, send οchè in questo contratto non passa nel depositario .n il dominio, né il possesso: quale ragione potrebbe esservi perché íl depositario volesse tolta al deponente l facoltY di ri ρeteι~e.la cosa depositata prima di un dato giorno? Anche supροnendó poi, egli dice, the sia stato depositato :del denaro, . ρerche venisse restituito in . un date giorno e che il deponente dovesse quel denaro sub piena o sub pignore che, in conseguenza dell' ineseguita restituzione sia stato venduto, da questo si ροtrα solo dedurre che gli si d ονr quanti eis interest, ma non giá che egli debba giurare in lite ; altrimenti dovrebbesi ammettere la massima che ogni volta che actons interest bisognasse giurare in l ~te, mentre 1' espressione quanti actoris interest non si trova. mai adoperata, quando trattasi di giuramento estimatorio. Nega infine. i1 Faber che si tratti di un giuramento l ~te necessitatis, perché si. Wotr ι · in ogni caso. sapere quanta fu la pena pel non eseguit ο pagamento ód- a quai prezzo fu venduto il pegno., Ma .allo stupore manifestato dal Faber per la fissazione di un termine nelcontratto di deposito (93) io contrappongo a

•

De errorib. pragmat. dec. 17. err. 9..— Conjert. l i b. 16. cap. 13. « Sed et quis unqilam obsec ι•π sudíít in .nummis deponendía eau adhileri conventioneu ut certo die reddantur? χ

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vari passi in.cui si ammette un termine nel deposito: L. 1.545 e 46. D. deposit. 16. 3. — L. 37. 5 5. D. de legatis III. — L. 21. § 4. D. de annuis legatis 33. L — L. 28. 5 8. D. de liheratione legata 34. 3. Circa il pegno, osservo che il debitore perde la proprietà del pegno, quando questo viene venduto: eccolo quindi costretto, per dolo di chi non gli restituisce a tempo debito íi denaro, a vendere la cosa sua; e perch~~non proteggerlo col giuramento in lite? Rigii:irdn alla pena, non ë punto vero quanto sostiene in via assoluta il Faber, che questa consistesse sempre in denaro, bensi poteva consistere anche in altre cose (94) ed in tal caso si potrebbe fare lo stesso ragionamento che per il pegno. Quanto Faber ulteriormente dice che 1' espressione qurznti actons interest non si trova mai adπρerata quando trattasi del giuramento estimatorio (951, é frutto del suo erronei ritenere che il giudice non possa deferire il giυ ramentπ in lite 4 quin actoris adfectioni indulgeat » (96), mentre, come altrove ho osservato, é il ητιοι interest che viene stimato mediante il giuramento in lite, quantunque sotto un diverso punto di vista che nella stima fatta dal giudice. h poi ritengo che la 7?oenα, il ρ gnυs sieno poste a mo' d' esempio. Ulpiano nella L. 3. Ω. de in litern Turando 12. :3 vn0l dire che non si giura in lite, trattandosi di denaro depositato, perché il denaro ha un valore certo, unico per tutti, ma che se per circostanze speciali il valore diviene incerto, se il denaro ci πë ammette una diversa stima individuale, il giuramento in lite ha luogo: e c ι~~ë ben Fedi tra gli altri Schupfer Obblig'i.;io'ni pad. 160. Vedi difatti come provane íl contrario le L. 3, L. 10. D. de in litem brando 12. 3, L. 7. pr. D. de administr. tut. 26. 7, L. 28. § 1. D. de appellat. 40. 1. Vedi D error. praqm. dec. 27. err. 6 e 8; Cοnj«,ct. Lib. 16. cap. 13; Rα tiοn. in Pant/. ad L. 18. D. de dolo malo 4. 3. Summit () — 11 giuram. nel dir. pm. ro m.

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naturale, trattandosi dall' un lato dell' actio depositi (97), dall'altro esistendo il dolo nel convenuto. II. Alcuni (98) vogliono limitare il giuramento in lite alla esibizione e restituzione delle cose mobili pel linguag-. gil della L. 48. ξΡ 1. D. locati cond. 19. 2: « Qui servum conductum vel aliam rem non im mobilenm non restituit, quanti in litem iuratum fuerit, damnabitur ». dia poiché ragionevolmente non ρuδ appagare una tale differenza, si deve ammettere (qualora non si cancelli a dirittura il non immob i lem, come fa il Thibaut (99), perché non esiste in molti manoscritti della Vulgata) che in quella legge s~~ parla delle cose mobili, come delle abituali, senza escludere il caso piú raro, ma pur possibile, degli immobili (100). ΙΙΙ. 11 Faber (101) .nega che nell' actio hypothecaria rivolta contre il terzo possessore, si giuri in lite, in unta alla espressa affermazí οne della L. 16. ξΡ 3 D. de pignorib.

20. 1 (102), perché ne attribusce le ultime parole a Triboniano. Cisl ragiona il Faber : I1 giuramento in lite ha per

L. 1. g 26. D. depositi 16. 3. Faber Ration. in Pend. ad L. 48. 9 1. D. locati 19. 2. Noodt Comm. ad Dig. h. t. - Altri ne cita il nlück Pend. XII. peg. 439 nota 70. .System 9 1166 nota h. Ve ií difatti ammesso íl giuramento in lite nell' interdetto quod vi aut clam. L. 15. 9 9. D. quod ví aut clam 43. 24. - Vedi Glück Pend. XI1. peg. 439 e segg.; Holzachuer Theor ie and Casuistik des gem. Civilrechts vol. III. pagg. 98, 99; Schröter op. cit. pagg. 392, 393; Sinte ω ís Das praht. gem. Cicilreeht vol. II. peg. 83. nota 36. Conject. lib. 16. cap. 15 e De error. pragm. dec. 18. err. 2. sin L. 16. 9 3. D. ale pignorib. et hypoth. 20. 1. « vero dolo quidem desiit possidere, summa autern ope nísus non possit ipsam rem restituere, tanti condemnabitur quanti actor in litem iuraverit ... ». Si giura in lite neIl'w'tio hypothecaria quando z rivolta contro íl terzo possessore e non quando è rivolta contro íl debitore, il quale non 8 tenuto che fino all' ammuntare del debito. Arg. L. 21. 9 3. D. h. t.

§ 58

241

base 1' equít o la necessitU : nell' esercizio dell' azione ipotecaria manca il motivo dell' equít~, perché chi esercita tale azione, non é proprietario, né 1)16 esserlo (103), e manca pure il motivo della necessiti, perché nell azione ipotecaria non é dovuta la cosa in natura, bensì il denaro, il quale ha sempre una stima certa. Ma osserviamo col Glück che questo ragionamento (104) basa su false premesse. inesatto che esclusivamente il proprietario giuri in lite (105). Secondariamente 1' actio hypothecaria non esclude del tutto la base della necessiti e ne abbiamo una prova nel caso che il convenuto dolosamente si sia spogliato del possesso della cosa ipotecata. L'azione ipotecaria é un' azione in rem, che mira alla restituzione della cosa; e perché dunque si dovrebbe rifiutare al creditore ipotecario il giuramento in lite, se le leggi lo ammettono non solo nelle azioni reali, ma anche nell' actio ad exhibendum, la quale é concessa al creditore ipotecario, come al proprietario (106)? Giustamente quindi (osserva il Glück) Bachivio (107) qualifico questa accusa del Faber contro Triboniano, come una somma impudenza. Anche 1'Hilligero (108) dimostra prive di fondamento le ragioni del Faber ed il Windscheid (109) come il Dernburg (110) non esitano ad ammettere 11 giuramento in lite nell' actio hypotheearia. L. 35. D. de regulis iuris 50. 17. VοΙ. ΧΝΙΙΙ. § 1083. L. 7. D. si servit. vindic. 8. 5. — L. ult. § 1. D. de appel lat. 49. 1. — Vedi nota 18. L.:1.§5eL.5.§2. D. ad exhib. 10. 4. — L. 25. § 8e 10. D. de hered. pet. 5. 3. — L. 5. pr. D. de in litem inrando 12. 3. Tract, de pignorib. et hypoth. Lib. III. c. 12. n. 4. Nelle note al Donello Comm. iurís ciailis Lib. 26. cap. 8. nota 3.Pand. § 235. nota 7. Pfandrect § 123 in fine.

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S58

IV. Il Faber (111) nega ~ssοlutamente 1' impiego del giuramento in lite negli interdetti, mentre noi lo ammettiamo negli interdetti esibitori. e restitutori che fanno parte delle azioni arbitrarie. Riguardo alla L. 15. § 9. D. quid vi aut clam 43.24 « .... sed quod interfuit aut per iusiurandum quid in litem actor juraient, aut, si iurare non possit, iudicis officio aestimandum est », il Faber dice che é di Trihoniano e non di l?1piano. Chi mai infatti ad ορerú 1' espressione iusiuranι1um iurare ? esclama egli; chi mai disse che il giudice deve stimare quid actorís interest per via del giuramenti in lite dello stessi attore, se questi pub giurare, altrimenti dehhasi fare la stima officio iudicis? quando la stima p υ farsi dal giudice allora non vi ha luogo al giuramento in lite. Ε poi Ulpiano delimita í confini e fissa 4e modalit?i della stima (112) in modi esatti e preciso, mentre il giuramenti in lite non é possibile senza dar libero corsi all' affetto pii chi giura. Ma noi combattiamo anche questa supposta interpolazione. Troviamo infatti, centro la sfida del Faber, adoperata l'espressióne iusiurandum iur~re da Cicerone (113) : « .... far quum alle mihi nihil, nisi ut iurarem permitteret, magna voce Turavi verissimum pulchennimumque iusiurandum, quid populus item magna voce me vere íurasse iuravit ». Che il motivo dell' equitIi comandi che il giuramenti in lite venga ammesso anche quando la stima del danno ρυυ~~farsi altrimenti, oltreché da sé si comprende (perché 1' equidi nulla ha a che fare colla necessit ι), é comprovato poi da vari

5

e 6.

De error. pragmat. dec. 18. err. 7. L. 15. § 9. D. quod ví aut clam. 43. 24. Epist. ad fι mil. V. 2. — Ed anche da Aulo 001110 V. 19. §

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§ 58

passi (114). Riguardo all'esclusione del prezzo d' affett ο giU abbiamo parlato. V. Faber (115) giudica interpolata, anche la L. 18. pr: D. de dolo malo 4. 3. Sia pur intervenuto, egli dice, dolo o nzetus nell' alienazione, vi ha pur sempre í1 trasferimento della prορriet~, né 1' antico proprietario puY avere la rei vindicatio, se prima non venga rescissa 1' alienazione ex edicto. Chi agisce ex edicto quod retus causa o de dolo non domanda una cosa propria, ma altrui e quindi non vi ha ragione dell' impiego del giuramento in lite. L' editto del preture stabili alcune proprie pene e condanne per ciascuna di queste due azioni, cíoé il quadruplo per chi vim vel return intulit e per chi υs~~dolo la condanna in id quod interest actoris: non vi ha quindi luogo al giuramento estimatorio. Il Faber prosegue osservando come soltanto nella L. 18 pr. D. h. t. si parli del giuramento in lite nel1' actio de dolo e nell' actio quod metus causa. Non so perché íl Faber non accetti riguardo all'etclio quod znelus causa la conciliazione proposta da alcuni vecchi glossatori e seguita anche dal Cuiacio (116), che cíoé 1' attore giuri il simplurn e su questo venga stabilito il quadruplo - una volta che altrove (117) egli ammette ci ~~ per l' actio furti. E non vi ha anche nell' actio quod melus causa la ragione che il proprietario non deve esser privato contro voglia della cosa propria, in quanto che l'equitl pretoria, abbandonando le sottigliezze, rescindeva l'alienazione e considerava chi aveva sofferto la violenza quale L. 60. § 1. D. ad legem Falcid. 35. 2. — L. 2. C. de in litern iurando 5. 53. — L. 71. D. de rei vindicat. 6. 1. Cοnject. Lib. 16. cap. 18; De erriribus pragmat. dec. 18. err. 6. In Lib. XI. Pauli ad Edicium ad L. 18. D. de dolo malo 4. 3. iii. V. col. 145, 146.

De error. pragm dec. 17. err. 5.

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proprietario (118) ? Riesce ancora piú facile accettare il giuramento in lite nnell' actio doli, in cui-é detto semplicemente che la condanna avviene nel valore della cosa (119). Anche per l' saio furti un solo passo (120) parla del giuramento in lite. Altri argomenti del Faber sino frutto della sua ammissione della erronea teoria del prezzo d' affetto e cadono con questa. VI. Finalmente il Faber ritiene (121) interpolata da Triboniano la L. 68 D. de rei vindicatione 6. 1. 11 giuramento in lite, egli dice, non si ammette che ex iτΡυ t•is necessitate (122). Ora necessitαs iuris non vi sarebbe nel caso di cent~}macia, una volta che 1' attore avesse il mezzo di riacquistare la cosa propria e quindi, stando in tutto alla L. 68. D. h. t., non . s ~~ dovrebbe ammettere il giuramento estimatorio che nel caso di doloso abbandono del possesso. Ma a ci ~~fa contrasto quanto si trova scritto nella L. 25 § 1. D. soluto matrimonio 24. 3 ι .... damnandum quanti. ... in liteni íuraierít, quia inviti s nobis res nostras alius retinere non debeat », perché, quantunque si equipari chi dolosamente abbandon δ il possesso al reale possessore, nessuno οserá dire che ritiene dolo mali la cosa altrui chi dolosamente ne abbandoni il possesso giacch ritenzione non ρuδ esservi che l dove v i é possesso reale e non fittizio. É poi .ssurdο e contrario alle leggi 1' impiego della forza militare nei negozi civili (123). In questa supposta inter-

L. 9. 8 6. D. quid metus causa 4. 2. L. 18. pr. e passim D. de dite male 4. 3. L. 9. D. de in litem iurando 12. 3. Confect. XVI. 17; De errer. pragmat. Dec. XVΙΙΙ. err. 6. L ult. D. h. t. L. 1. C. de oie. iudic. mílit. 1. 46.

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245

polazione della manus militaris si associano al Faber molti altri autori (124). Riguardo alla prima ragione posta innanzi dal Faber trovo che effett ~vamente non pub dirsi il proprietario costretto alla vendita della cosa propria, se ρυδ riaverla mmτ~nυ militari officio iuclicis. Ma io non ammetto 1' attore a far la scelta tra la restituzione forzata ed il giuramento in lite (125). Come ho detto pii ι addietro (126), io• credo che in caso di contumacia il giuramento in lite venisse ammesso nelle azioni arbitrarie solo quando la cosa n©nn poteva esser tolta al convenuto colla forza, sia che l'esecuzione reale per qualche circostanza non potesse nemmanco tentarsi, sia che te~tata riuscisse senza effetto. La seconda ragione del Faber cade dinanzi al riflesso che appunto nella legge nella quale egli trova scritto «.... damnandum quanti ...

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Savigny System § 221. note d. e. — Wächter Pand. I. pagg. 564, 565. — Cohnfeldt Interesse pag. 622. — Kniep Die mora des Schuldners nach röm. und heutig. Recht vol. II. pag. 454 e segg. — Hartmann Die Obligation pag. 126. — Windscheid Pand. § 193 in princ. e note 2 e 3. Come ritiene invece la maggior parte degli autori, che accettano la legittimità del passo. — Cuiacio Comm. ad L. 68. D. de rei vindic. 6. 1. vol. VII. cil. 332 e segg. — Bynkershoek lbs. jur. rem. III. 14. — Gllick Pend. 111I 5 588. — Bonjean Traité des actions § 228. — Maynz Cours de droit romain § 119. — Vangerow Pend. § 333. 9nmerk. 1. n. 2. — Demangeat cours de droit, rom. vol. II. pag. 602 e segg. — Pellat Principes de dr. r. sur la propriété etc. pagg. 366-379. — Keller Lit&contest. pag. 215. — Fresquet Traité élém. de droit romain vol. II. pag. 452. — Recentemente il Destrais De la propr. et des servit. en dr. rom. § 15. La L. 21. C. de rei vindicat. 3. 32 dice che in caso di non restituzione ha luogo il giuramento in lite e non parla punto di questa scelta. Nb mi pare che si possa dedurla dalla L. 73. D. de fideiussοribus et mandator. 46. 1. Vedi pagina 212.

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in litem íuraierít, quia invitis nohis res nostras alius retinere non debeat » si tratta di doloso abbandono del possesso (127). Quanto poi alla manus militaris, intanto come rettamente osservano íl Bynkershoek (128) e 1' Hilligero (129) possono intendersi sotto tale espressione quei ministri del giudice (apparitores, viatores) che ne eseguivano le sentenze (130), detti manus militaris o perchè all'occasione erano armati u perchè militavano presso del giudice o perchè servivano d' aiuto altrui cib che pure è militare. Ma di piiι non ripugna nemmanco l'ammettere che a vincere l'ostinazione del convenuto si potesse extra ordinem far uso persino della forza militare, essendo di pubblico interesse che gli ordini e le sentenze dei giudici venissero eseguite. E difatti di questa esecuzione extra ordinem ci parlano le fonti (131) e l' espressione manus militaris si trova in usi altro passo di Ulpiano del quale l'autenticitä è indiscutibile (132). Al tempo di Giustiniano 1'arbitratus ,judicis si confondeva colla condanna nel senso che questa poteva avere per oggetto

Ecco questa legge per intero: « Maritum in reddenda dote de dolo male et culpa cavere oportet. quod si dolo mali fecerit quo minus restituere possit, damnandum eum, quanti mulíer in litem iuraverít, quia invitis nobis res nostras alius retinere non debeat ». L. 25. § 1. D. soluto matrim. 24. 3. Observas, iurís rom. III. 14. Nota 7. ad Donellí Comm. de Lure civili Lib. 20. cap. 4. Vedi Gòthοfr. Comm. ad L. un C. Theod , de off. iudic. misit. L. ult. D. quod metus causa 4. 2. L. 3. pr. D. ne vis fiat ei 43. 4. « Si quis missus fuerit in possessionem Sdeicommissi servandi causa et non admittatur, potestate eius inducendus est in possessionem, qui our misfit aut si quis volet uti interdicto, consequens erit dicere interdictum locum habere. sed menus erit dicere extra ordinem Ipsos iure suce potestatis exsequi oportere decretun.,suum, nonnumquam etiam per manum militarem ». ,

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247

la cosa stessa reclamata dal debitore: se il testo fosse dei commissari di Giustiniano, noi non troveremmo la distinzione così recisa del iussus iudicis applicato alla cosa rivendicata e della condanna interveniente fructuum dumtaxat et omnis causse nomine, ma Triboniano ed i suoi colleghi avrebbero parlato unicamente della condanna.

CAPITOLO SESTO

ALTRI USI ED APPLICAZIONI DEL GIURAMENTO ~

59.

Giuramento dei testimoni. Mentre alcuni autori (1) fanno risalire l'obbligo del giuramento pei testimoni anche nelle cause civili al diritto antico, altri (2) credono sia stato introdotto da Costantino colla costituzione: a Iurisjurandi religione testes priusquam perhibeant testimonium iamdudum arctari praecipimus » (3). Coloro che ammettono 1' esistenza di tale giuramento nel diritto antico si basano in particolar modo su di un passo Polletus Histor. fori Romani Lib. IV. cap. 13. — Andr. Fl. Rivinus De testibus iurisiurandi relig ione arctatis a Costantino 21f. iisdem tarnen lam ante huius tempora in foro romano iurandí necessito li sub iectis Halae 1744 (cit. dal Malblanc op. cit. pag. 218. nota 378.) Anche il Padelletti (Si. del dir. rom. cap. 27. nota), ed il Buonamici (Storia della priced. civ. romana I. pag. 29 5.) credono fosse adoperato nel diritto antico í1 giuramento dei testimoni. Malblanc op. cit. § 78. — Gliick Pond. Vol. 22. § 118. — Zimmern Gesch. des röm. Privatrechts vol. III. § 133. c. 148. — Strippelmann Der Gerichtseid p. III. pag. 509. — Göschel Der Eid pag. 203. — Linde nel Archív. fúr die civil. Praxis Vol. X. pag. 15. nota 34. L. 9. C. de testibus 4. 20.

§ 59

249

di Quintiliano (4) ; ma il contesto di questo passo ci dimostra che in esso si tratta del diritto pubblico ed a questo dritto unicamente si riferiscono anche gli altri esempi che si portano in campo e che nella maggior parte sono di Cicerone. Che nel diritto pubblico í testimoni dovessero giurare e nel privat σ no, riesce chiarissimo. I pubblici giudizi si agitavano in antico nei comizi, nei quali nessun negozio poteva compiersi, se prima non si prendevano gli auspici e non si facevano sacrifizi per placare gli Dei: il giuramento nei giudizi pubblici aveva appunto carattere di auspicio ( 5). Questo costume si mantenne, quando tali giudizi furono devoluti al pretore. Pel diritto antico la testimonianza era libera nelle cause civili, mentre era coattiva nelle criminali (6) e soltanto da Giustiniano fu resa obbligatoria a nche nelle prime (7). Si comprende anche per questo il bisogno del giuramento nelle cause penali a rassicurare in certi casi la fede fluttuante e malsicura dei testimoni, mentre tale bisogno non si manifestava nelle cause civili, perché in esse, come dicemmo, la testimonianza era libera. li Malblanc (8) osserva come negli scritti dei vecchi autori 'riguardo a cose forensi, si legge che il giudice per valutare le testimonianze nelle cause civili, doveva informarsi delle doti d' animo del testimmii, delle sue condizioni di. vita e di fortuna 9), perchè potesse al caso col denaro risarcire i danni che colui, in riguardo del quale deponeva, avesse sofferto in conseguenza di una falsa testimonianza, e non si parla punto invece del Ι. 0. V. 7. Vedi Malblanc op. cit. ξ 31. Quintil. I. 0. V. 7. 9. — L. 6. D. de testibus 22. 5. L. 16 e 19. C. de testibus 4. 20. — Walter Geschichte des rdm. Rechts ξ 695. Op. cit. ξ 78. Vedi anche L. 3. D. de testibus 2 2. 5.

250

§

59

giuramento. Anche questa osservazione contribuisce ad accertare ed in pari tempo a chiarire 1' inammissione antica del giuramento nelle cause civili ed il suo impiego invece nelle cause penali, essendo che in queste si tratta della vita del corpo o della fama, beni della perdita dei quali il denaro non risarcisce. Noi crediamo dunque che sia stato Costantino ad imporre ii giuramento ai testimoni nelle cause civili. Giustiniano poi cοnfermó la massima di Costantino ordinando che il testimonio dovesse deporre quanto sapeva, previo giuramento, Oppure dovesse giurare di non saper nulla (10). Giustiniano, modiBcando il disposto di Teodosio, il quale aveva assolutamente esonerati i vescovi dal rispondere come testimoni (11), prescrisse che non si potessero costringere a comparire in giudizio per far testimonianza, ma che il giudice dovesse mandare a casa loro qualcuno dei suoi ministri ed í vescovi dovessero giurare dinanzi a questi ciò che sapevano 4 ρrορ~sitis sacris Evangeliis » (12). L. 16. C. de testibus 4. 20. « ... &ν zyκ~ζsσθαι &aρτυpετν, i.ε ' öρxου 6 dσiωg, &nee iπ(σσαΤαι, ~~d µΡ.ν~ sιν ~ ς ο ~x li(&τxται (cum jureiurando dicere compellantur quod noverínt, vel de ignorantín iurare) .. . ~~κa.xΟεσΘ xτ, &περ ~π~σ:ανται, &ποΜ~σασθαι, &%εΡ ~γvvσ~σι. (ut quod noveriut deponant vel de ignorantía lurent) ». L. 7. C. de episc. et cler. 1. 3. « προκε~Μ~sων Τ Ν iy(wv súxyyeλ(ων » (propositis sacris Εν angeliis) 14. 123. c. 7. — Con ciò í vescovi non furono pí esonerati dal far testimonianza e nemmanco dall' obbligo di giurare nel farla ; ad essi vennero rimesse soltanto le solennità dell'atto, furono sollevati cioé dall'obbligo di venir in giudizio e di toccare gli Evangeli ed ammessi a giurare invece in casa propositis sacris scripturis. L' autentica de sanctiss. episcop. § Nulli vero judicum C. de episcopis 1. 3 in qualche edizione dopo le parole a aut propositis sacrosanctis evangeliis ... dicant ea quae noverínt » porta 1' aggiunta a non tarnen jurent », ma poiché questa aggiunta manca nelle edizioni ρiι antiche

g 59-60

251

Lo stesso imperatore dispose che í testimoni dessero garanzia mediante giuramento della loro presenza sino alla fine dell'interrogatorio: se volevano, potevano dar fideiussori, ma non potevano venir a ciò obbligati, nè esser chiusi in carcere. É ben logico, dice Giustiniano, ammettere che il litigante il quale, producendo dei testimoni, si mostra persuaso di affidare 1' esito della lite al loro giuramento, debba esser contento d' affidare al giuramento dei medesimi la garanzia della permanenza (13). § 60.

Giuramento relativo all' edizione dei documenti Si presentavano vari casi, nei quali uno dei litiganti poteva chiedere all' avversario o ad un terzo la esibizione di documenti che 1' uno o 1' altro possedeva. In questa materia troviamo più volte adoperato il giuramento. Colui al quale era domandata la presentazione di un dato documento, veniva liberato dall' obbligo dell' edizione, se giurava di nbn possedere il documento richiesto (14). Quando uno richiedeva un' altro dell' esibizione di certi documenti, per farli valere in giudizio, non contro di lui, ma e soρratuttο manca nella Novella, la respingiamo. come fece il Rittershu. sii (in Promuls. de error. 1rnerinr). Con questo si accorda la disposizione di Papa Gregorio IX al vescovo belovacense « ut iuramentum per se praestandum exhibeat propositis tantum, sed non tactis Evangeliis » (L. ßn. X. de jurejur. calumniae). Gris οstοmο spiega questa astensione dal tocco degli Evangeli con cib che í sacerdoti devono avere il Vangelo nel cuore (Homil. 19. ad pop. Opus imperf. in Matth. serm. 43). Dalla disposizione relativa ai Vescovi, si vede come nel giuramento testimoniale erasi introdotto l' obbligo di giurare col tocco degli Evangeli. L. 19. pr. e g 1. C. de testibus 4. 20. L. 22. 5 4. C. de fide ínstrum. 4. 21.

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§ 60

contro di un terzo, il possessore veniva dispensato dalla presentazione, qualora giurasse che dalla produzione di quelli gli sarebbe derivato grave danno (15). Poteva darsi che essendo stato prodotto in giudizio contro di una persona un documento riconosciuto autentico, questa persona ne domandasse pili tardi la ripresentazione, asserendo di poterne provare la falsitá: perchè fosse accolta la sua domanda, essa doveva giurare tale sua intenzione, a ciò che dietro il pretesto di provare la falsit~, non mirasse a danneggiare quello, al quale aveva rivolto la richiesta, perché era venuta a sapere che il documento era stato abbruciato od in altro modo era andato perduto. Che se colui al quale veniva domandata la ripresentazione, diceva di non poterla fare, perché era stato privato per caso fortuite del possesso dello scritto richiesto, doveva giurare che non l'aveva consegnato ad altri, nè altrimenti avea fatto in modo che non apparisse, ma che l' aveva perduto senza alcun dolo per parte sua. Se non voleva prestare tale giuramento, lo scritto si riteneva come falso e quindi veniva destituito di ogni valore in confronto di quelle, contro il quale era stato prodotto. Non era stabilita però altra pena centro colui che non voleva giurare, perché il rifiuto poteva dipendere da una esagerata religione. Se la sentenza era giá passata in giudicato, non si ammetteva pín domanda di ripresentazione, perché le cause non si potevano condurre all' infinito (16). Quando uno schiavo aveva compiuto delle operazioni bancarie, qualora ci~~fosse seguito col consenso del padrone, questi era tenuto all' edizione (17) come se le avesse comL. ult. § Le 2. C. h. t. L, 21. C. h. t. Si sa che í banchieri erano tenuti all' edizione dei registri e dei conti ai loro clienti. L. 4. pr. e § 1. D. de edendo 2. 13.

253

§ 60-61

piute egli stesso; che se lo schiavo aveva agito all'insaputa del padrone, questi si liberava dall' obbligo dell'edizione col giurare « eas se rationes non habere » (18). ~

61.

Αccenní del giuramento dl manifestazione o sρeeifieazione. Gliustiniano statuì che í creditori, come pure í legatari ed i fedecommissari, í quali stimavano che la sostanza lasciata dal defunto fosse maggiore di quella che l'erede aveva descritto nell' inventarlo, potessero provarlo con ogni mezzo legale, compresa la tortura degli schiavi ereditari (19), ed in mancanza di mezzi di prova, potessero deferire il giuramento all'erede: se risultava che questi avesse trafugato o nascosto qualche cosa o ne avesse favorito il furto, doveva restituirla in doppio o computarla in doppio nel valore dell'eredità (20). L' imperatore parla invero solo iii legatari e creditori, ma si comprende come per analogia la massima dovesse venir applicata anche ai coeredi. — Una disposizione analoga troviamo nella Novella 1. c. 2 § 1. Questa si occupa del caso in cui 1' erede teme che in causa dei debiti, dei legati e fedecommessi gravanti l'eredità, non gli resti la quarta Falcidia. È (18)L.4.§3.D.h.t. In base alla L. 1. ξΡ 1. C. de iureiur. propter cal. dando 2. 58. (59) per ottenere la tortura degli schiavi dovessi prima giurare di calunnia, giurare cioè che si domandava la tortura, non per odio che si portasse agli schiavi o per aver ricevuto delle offese dai c,eredi, ma perchè non potevasi in altro modo ricercare e dimostrare il vero stato delle cose ereditarie. Più tardi i l giuramento relativo alle prove fu incluso nel giuramento che mirava ad escludere la calunnia nella promozione della lite (N. 49. c. 3.). L. 22. § 10. C. de iure deliberandi 6. 30.

2Μ

sol

prescritto che egli debba far tosto un inventario, invitando tutti í legatari e fedecommissarí in eαdenz civitate constituti ad assisterne alla confezione in persona o col mezzo di rappresentanti. Ove essi non aderiscano all' invito, debbono prender parte all' atto, oltre i soliti tabulα rii, per lo meno tre testimoni di ottima fama. Se poi í legatari si lagnano che qualche cosa fu involata o non manifestata, essi possono a non solum per servorum examinationem causam quaerere, sed etiam per jusjurandum heredis et iusiurandum testium dicentium, se et adfuisse eis quae gesta sunt, et vidisse quae tune agebantur et in nullo conscios esse factae ab berede malignitatis .... » (21). Colla N, 135 cap. 1 Giustiniano prescrive che nessun magistrato possa costringere alla cessione dei beni quelli che soni convenuti per debito verso il fisco od i privati (di modo che essi non sieno soggetti al carcere, nè a pene corporali, nè a quella specie d' ignominia che deriva dalla cessione dei beni e che accompagna sino alla morte) qualora prestino giuramento sopra i santi Evangeli che essi non hanno cosa alcuna nè in denaro, nè in altra specie, con cui pagare il debitπ (22). (1) Aggiungiamo anche che se colui il quale aveva ottenuto la deliberazione rispetto all'eredità, la ripudiava poscia senza aver fatto l'inventario doveva restituire i beni ereditari ai creditori od a coloro che erano chiamati all' eredità « quantitate earum (rerum) sacramento accipientium manifestanda, cum taxatione ab indice facienda ». L 22. § 14. C. de jure deliber. 6. 30. (22) Secondo Varrone (de lingua latina VII. 105.) per la legge Poetelia furono liberati dal nerum quei debitori che poterono giurare la propria solvenza « omnes qui bonam copiam iurarunt, ne essent nexi, dissoluti ». Probabilmente questo divento un modo ordinario di sfuggire all' arresto. Ne seguiva però la vendita dei beni del debitore, che io faceva incorrere nella nota d' infamia. Per questo nella Lex lulia Municipalis 25 (Bruns pag. 101) troviamo escluso dal formar

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S 61

Nella L. ß. C. de his qui ad eccles. 1. 12 l'imperatore Leone decide se ed in quanto valga il diritto d'asilo a proteggere la persona del debitore ricoveratosi in una chiesa od in altro luogo sacro, e dà delle disposizioni relative ai d i lui beni, all'oggetto di far conseguire ai creditori il soddisfacimento dei loro diritti. Se il debitore possiede beni immobili, dopo la citazione per solwrni editti, sari fatta la consegna o la vendita dei beni o predii sino all' importare del debito. Le cose mobili saranno pure date a compenso del debito: se si crede che sieno state depositate o date in comodato, quegli presso il quale si sospetta che sieno nascoste sari costretto a giurare secondo la propria coscienza dall' autorità del venerabile antistite (23). Nella L. 2. § 2-5. C. quando et quibus 10. 35 [34] gli imperatori Teodosio e Valentiniano danno norme perché sia devoluta alla corporazione dei curiali la quarta parte del1' eredità dei loro compagni morti senza figli. Essi statuiscono che gli immobili vengano stimati e divis~~ alla •pre parte del senato municipale chi giurò bonorn c.ριum al pari di colui che inn bare η4~ιω~~ acrιι. (le abolirei quindi l' aggiunta del Bruns e del Mommsen: bonam rορia,n abiuraroft «. . . queí νe in iure honam copiam abiuran t abiur:werit, bonamve copiam b rauit, iuraierit ») Colla lex lulla de c'ss εΡnne bvnwrum (che non si sa se fu data da Cesare o da Augusto) il debitore potè evitare 1' infamia proveniente dalla vendita forzata, mediante la spontanea cessione dei suoi beni (L. 4. C. qui bon. ced. poss. 7. 71. — L. 1. C. Theod. qui bona ex lege lulia ced. posa. 4. 20). Ma Giustiniano chiama a ragione questo un miserabile aiuto ed un debole sollievo (L. 7 e 8. C. qui boa. ced. 7. 71.) per la rigorosa estensione dei beni che nella cessione andavano compresi (L. 34. D. de red. iudic. 42. 1. — L. ß. D. de bon. damn. 48. 20.): aggiungisi ehe colla perdita delle sostanze si perdeva anche la buona fama e la pubblica vendita che andava congiunta alla cessione faceva scapitare nell' opinione pubblica. Per rimediare a questo Giustiniano introduce colla N. 135. cap. 1. il beneßcio dell' eiúrazione. (23) L. ß. § 7. C. de his qui ad eccles. 1. 12. Βεarocιννι —

n gínrem. nel dir. p~v. rom.

19

256

§ 61

senza dei curiali, perchè difficilmente possono nascondersi e d' altronde la loro divulgazione non reca danno ad alcuno: le cose mobili o semoventi e gli istrumenti dei diritti non devono invece venir manifestati (giacchè ripugna il manifestare gli affari famigliari, mostrando in tal guisa la propria ρονertá od esponendosi all' altrui invidia collo spettacolo della propria ricchezza), ma per la loro quantit ι e valore si rimetter ι al giuramento degli eredi. Se poi gli eredi vogliono sottrarsi alla prestazione del giuramento, allora í curiali faranno diligente indagine delle cose mobili, come se fossero immobili, si che prodotte tutte le facoltii, del defunto ne venga fatta la stima e la divisione alla presenza dei curiali. Abbiamo creduto bene di mettere insieme queste disposizioni (24), perchè ci presentano dei lontani accenni del giuramenti ~~ di manifestazione o specificazione, che largamente fu adoperato dalla pratica medio-ovale in Italia ed in Germania e di cui troviamo traccia anche nelle moderne legislazioni (25). Sono del resto disposizioni affatto singolari: Aggiungiamo come entro i due anni che debbono scorrere dopo 1: infruttuosa intimazione di pagamento perché il traditone possa procedere alla vendita del pegno del debitore, questi ρυ~~ricuperare la cosa sua offrendo al creditore divenuto proprietario il soddisfacimento del debito cogli interessi e danni cagionati per sua colpa « quorum quantitatem creditor dehet suo luramento manifestare s. L. 3. § 3. C. de jure dom. impetr. 8. 33. (34). Vedi diritto austriaco § 283 e segg. Regolam. giudiziario. 11 278 del Regolamento per l'Ungheria dice: « Chiunque é tenuto a denunziare documenti, debiti e sostanze, dovrU, a richiesta dell' avversario conferivare la ve r ta della sua denunzia col giuramento di msnifestazionne ». Ed il § 279: « Chi è in grade di allegare fondati sospetti che si tengano ingiustamente occulti in suo pregiudizio cose e beni e che un terzo ne sia consapevole, p υò chiedere mediante petizione, che quest' ultime manifesti ciò che gli é noto e presti il giuramento di manifestazione s.

257

§ 61-62

1' origine del giuramento di manifestazione va ben piú giustamente attribuita al diritto germanico, che non al romano (26). § 62.

Giuramento dell' erede circa i fedecommessi e legati. I fedecommessi che in antico non erano sottoposti a formalit~~alcuna, ma erano totalmente rimessi alla coscienza degli aggravati (27), sotto gli imperatori vennero circondati di fοrmalit ι (28). Gliustiniano, pur mantenendo le ordinanze dei suoi predecessori, fece nei 31 un ritorno alla primitiva libert~, stabilendo che si potessero lasciare legati e ' fedecommessi mediante una semplice dichiarazione fatta in termini chiari all' erede od a qualunque altra persona chiamata a raccogliere qualche parte della successione. Se l'onerato negava di aver ricevuto 1' incarico, il beneficato non poteva ricorrere ad altro espediente che alla delazione del giuramento sulla esistenza e sul quanto della liberalit a suo riguardo e non poteva quindi far uso di quei testimoni, due od anche più, che avessero per avventura assistito alla dichiarazione. L'onerato poi, salvo i l diritto d i chiedere prima la prestazione del giuramento di calunnia, doveva giurare che non aveva ricevuto alcun incarico di soddisfare il legato od il fede(`26) Vedi Wach Der iΙαnifeslπ tiοnseíd in Italien nella Linde 's Zeitschrif1 vol. VII. pag. 439-474. — Questo giuramento di manifestazione si può definire : l' indicazione giurata dello stato di esistenza di un complesso di oggetti patrimonial. Vedi Weiske Rechtslexicon rel. III. pag. 663. Ortolan Instit. § 3. de codicilles lib. 2. tit. 25. L. 1 e 7. § 2. Cod. Theod. de testamentis 4. 4.

258

§ 62

commesso richiesto; altrimenti doveva pagare (29). Lo Schrader nel sυσ commento alle Istituzioni (30) crede che tale giuramento potesse venir riferito, quant~n Ιg υe non ne sia fatta parola perché, ammessa la delazione, se ne intendono ammesse le conseguenze; ma íl Malblanc (31) ed íl Puchta (32) ritengono il contrario, ed io accedo alla loro opinione, non pel motivo da essi portato innanzi, che si tratta di fatto noto (29) L. 3 2 . 0. de fideic. 6. 42. — ξΡ ult. I. de fideic. hered. 2. 23. Alcuni tra gli interpreti moderni indicano il disposto di Giustiniano colle- parole α fideicommissum praesenti heredi vel legatario iniunctum s o α fideicommissum male » (vedi fra gli altri Thibaut .System § 934, ( ~isehen Vorlesungen vol. III. p. 2. pag. 550, Mithlenbruch Doctr. Pmd. ξΡ 730.) perche ritengono che il fedecommesso do'·esse venir imposto verbalmente dal testatore ell' erede o legatario presente alla dichiarazione, mentre invece la dichiarazione poteva avvenire in qualunque modo anche in iscritto ed anche in assenza della persona onerata, ρυ rche questa ne venisse informata. La parola audicit (ne'esse euum habere vel iusiurandum subire quod nihil tale a testatore audicit) delle Isti ιuzioni ( ult. I. de fideic. hered. 2. 23.) va presa in senso lato. « l'otius audieit sensu lato pro compertum habet scriptum est » dice lo Schrader nel suo comment° a questo paragrafo. Circa tele significato del verbo audire consulta il Brissonio, íl Vicat, il Dirksen. Nella p: ι rafrasi di Teofilo si legge che l'erede deve giurare κ d; οú κστeλε~~ 8η εικ6υ'uισαον ( non esse fideicommissum relic'um). λccettane questa larga interpretazione il Wächter (Pand. § 313. num. 2.), il Vering (P'md. § 729. num. 7.), íl Puchta (Pand. § 523. nota d.). il Mainz (Cours de droit remain 417. nu(lιerο 3.), il Windscheid (Pand. § 629), il Van Wetter (Cours elem. de dr. rem. 355), l'Arndls (Ciro. Schr ften vol. I i. pagg. 431, 432 e Fortsetzung' des GIOch 's Cornmentars vol. 48. § 1523 a: in quest' ultima trovi estesamente •illustrata la disρ sizi οne di Giustiniano e trattate tutte le questioni relative, tra le quali ci siamo occupati soltanto di quella risguardante la manifestazione dell' incarico, percha ne 'dipende la formula del giuramento che l' erede doveva prestare). •(30) Comm. ad Inst il. § ult. h. t. ~ρ. cit. § 49. Pend. 532. nota d.

259

§ 62-63

soltanto all' erede (33), ma per le ultime parole della L. ult. C. de fideic. 6. 42, le quali come si adoperano a giustificare l' esclusone dei testimoni, mi pare servano egualmente bene a comprovare 1' inammissibilit ι del riferimento (34). $ 63.

Giuramento prestato dal morente riguardo alla misura della sua sostanza. Giustiniano οrdind che l' inventario fatto dal testatore o da ori terzo come pure la descrizione della massa ereditaria, inserita nel testamento, non potessero essere impugnati dagli eredi sotto pena della perdita del lascito, quando il testatore avesse assicurato con giuramento che la sua sostanza era tal quale risultava da quei documenti : soltanto ai creditori era lecito portar prove in contrario (35). Riguardo all' efficacia del giuramento in tali dichiaratiοni, io trovo, che se da un lato é da credere che senza il giuramento non avrebbero le dichiarazioni il valore sudVedi pagina 151.

« ... causam per illíus (heredis) sacramentum vel dandum vel

recusandum suam habere tarn ilrmitatern quam exacti οnem ..... Cum enim res per testium solemnitacern ostenditur, tune et numerus testium et nirnia s υ btilitas requirenda est. lex etenim ne quid falsitatis incurrat per duos forte testes compositum, majorera nurnerum testium expostulat. ut per amphores homínes perfettissima veritas revelatur. Gum

autem is. qui 10 id ex rooluntate defuncti lucratur, et maxime ipse heres, cui summm» m auctnritas totius causiie commisses est, dicere compellitur iιΡeritαtem per sacramenti religionem, qua lis locus testibus relfnquatur vel guemadmodum ad cxtrane α oi fidem derurralur, propria et indebitata rel~eta ? ... ». .

,

.

N. 48.

ξ 63-64

260

detto (36), dall' altro bisogna riconoscere che la x'agione posta innanzi da Giustiniano per giustificare la sua ordinanza, non è. l'uso fatto del giuramento, ber,sí l'essere gli eredi considerati una persona sola col defunto e nn peter quindi essi contraddire a sè stessi, respingendo le proprie dichiarazioni « quum utique nostris videatur legibus una quodammodo persona heredis et illius, qui hereditatem in eum transmittit, adeo ut nemo dixerit eum cum se ipse pugnare et quid dixit atque ratum fore iuravit, íd nolle valere, sed propria verba impugnare » - « .... in heredibus qui iidern cum defuncto esse videntur .. »; e difatti i creditori non sono obbligati a stare a quelle dichiarazioni.

~ 64.

Giuramento che esonera l' attore da qualche indicazione relativa all' oggetto richiesto. L. 1. § 40. D. depositi 16. 3. « Si quis argentum vel aurum depositum petat, utrum spicier an et pondus complecti debeat ? et magis est ut utrumque complectatur, scyphunm forte vel lanceur vel pateram dicendo et materiam et pondus addendo. sed et si purpura sit infecta vel lana, pondus similiter adiiciendum, salvo e0, ut, si de quantitate ponderis incertum est, Turanti succurratur ». L. 19. § 4. D. de furtis 47. 2. « De veste quaeritur an color eius dicendus sit, et verurn est colorera eins dici oportere, ut quernadmodum in oasis dicitur patera aurea, ita et (36) Più che dalla N. 48 lo si deduce dall' autentica de iureiurando a moriente praestito Cod. L. 6. de probation. 4. 19 e dalle L. L C. arbitr. tutel. 5. 51, L. 10. C. communia utriusque iudic. 3. 38, L. 81. § 4. D. de legatis I, L. 15. § 8. D. ad legem Falcidiam 35. 2.

S 64-65

261

in veste color dicatur. plane si quis iuret pro certo se colorem dicere non posse, remitti eí huius rei necessitas debet ». Questi due passi di Ulpiano agitan ο ambedue la stessa questione riguardo a due diverse azioni, 1' actio depositi e l'actio furti ; la questione cioè, se sia ammissibile un' azione nella quale l' attore non può indicare il leso` della materia domandata od il colore della veste richiesta. Si risponde affermativamente, rimettendo la necessità di tali indicazioni, "iurciée 1' attore giuri che non ρυ~~darle. Si tratta di un giuramento che mira soltanto a tenere in piedi i' azione ed è ben diverso dal tosi detto giuramento di quantità (iuramentum quantitatis) già adoperato in qualche luogo nella pratica forense, pel quale quando era riconosciuta giusta la domanda del creditore contro del debitore e soltanto vi era dubbio sulla comprensione della medesima, il giudice, se mancavano altre prove, deferiva ali' attore il giuramento in proposito (37). § 65.

Disposizioni di Giustiníano relative all'efficacia del giuramento nella prova dei contratti scritti. Giustiniano, avendo fatto esperienza degli incerti e fallaci risultati del confronto dei caratteri (cο;nparα tii litterarum), dà colla Novella 73 delle norme per guarentire meglio gli interessi dei contraenti. Egli raccomanda loro di non accontentarsi nei contratti scritti della semplice scrittura dell' altro contraente, ma di far intervenire dei testimoni, in numero non inferiore a tre, i quali possano al caso (37) Vedi Busch Beitrdge our Lehre vom Eide nel Archiv. f. d. civil. Praxis vo1. 21. pagg. 206 220. -

262

§ 65-66

deporre sulla venti' ed aútenticiti di quanto fu scritto. Colui che fa un mutuo, un deposito od altro contratto e si accontenta della scrittura dell' altra parte, sappia che egli rimette la sua sorte alla leali' di questa; la semplice scrittura non ha valore surnciente « si vero praesentia testium, coram quibus contractus celebratus est, aut fintasse ultimum tiegotii refugium (de iureiurando loquimur) eum (creditorem) iuverit » (38). Se il confronti dei caratteri d i' un risultato diverso dalle deposizioni dei testimoni, queste prevalgono alla prova scritta « tune nos quidem ea quae viva voce et Turato dicuntur, fide digniora esse existimamus, quam ipsamn per se scripturam » (39). La scrittura fatta mediante notaio acquista piena fede itt giudizio se quest' ultimo la conferma con giuramento (40)). Le nuove disposizioni della N. 73 non sono applicabili alla campagna (in cui havvi molta seinpliciti' e scarsezza di persone che sappiano scrivere) ed ai con tratti inferiori ad una libbra d' oro (41).

-

~

66.

Altri casi in cui le fonti fanno menzione del giuramento. A completare íl nostro studio enumeriamo qui sotto alcuni altri casi in cui troviamo fatto uso del" giuramento. La lex Aelia Saentia diede delle norme per frenare le eccessive mnanumissioni. In particolare essa permise ai mi( 38) Ν. '7 3. c. 4. Noi crediamo che qui si tratti lei giuramento suppletdrio amiche del litis decisorio. (39} Ν. 73. c. 3. (40) Ν. 73. e. 7. ξΡ 1. (41)Ν.73. c.8e9.

§ 66

263

non i di manomettene soli per date cause. Fra queste, il minore poteva liberare una schiava per causa di matrimonio, purchè prestasse prima giuramento di prenderla in moglie entro sei mesi (42). Nella L. 37. § 5. D. de legatis II1 é proposta la seguente questione: Un tale scrisse nei suoi codicilli " voglio che si paghi a Massimo mio padrone la somma di 5000 denari che ho ricevuti dal di lui zio paterno, sotto giuramento di consegnarglieli quando fosse divenuto pubere ,,. Si domanda se per chiedere il denaro depositato bastino queste parole del codicillo non essendovi altra prova, e si risponde che stando le cose in questi termini, vale a dire dopo il giuramento che il testatore affermd di aver 'fatto, conviene credere a quella scrittura. Nella L. 77. § 23. D. de legatis II si legge che un tiglio aveva istituita erede sua madre, pregandola sotto vincolo di giuramento di prestare quei fedecommessi che erano lasciati nel testamento. Diventato questo nullo per legge, reputava pur tuttavia Papiníano che si potesse costringere la madre erede legittima a prestare i fedecommessi ρerchè le preghiere dipendenti da una νοl οntá risoluta valevano 'per ogni specie di successione. Leggiamo nella L. 15. § 4. C. de testibus 4. 20 che colui il quale nega che l' avversario sia suo parente e lo costringe quindi a darne le prove, deve giurare α quid ex animi sui sententia adversarium cognatum non esse contendat ». Sorgendo dubbi sulla vendita del pegno come fatta a basso prezzo, il creditore deve giurare α quod nulla machinatione vel circumscriptione usus est, sed tanti vendidit (42) L. 13. D. de manum. und. 40. 2.

264

§ 66

rem quanti potuit venire et hoc tantum modo reddi debitori quod ec iuramento superfluum fuerit visum » (43). Colui, al quale fu consegnato del denaro per riscattare dei prigionieri, deve giurare « quod revera omnem quantitatein sine dolo vel aliqua deminuutione ad redemptionem dederit captivorum » (44). Analogo giuramento deve prestare quegli che ha ricevuto del denaro per riparare la casa sua danneggiata incendio vel ruina, se sorge dubbio che in altro mode lo abbia impiegato (45). iella Ν. 90. c. 6 $ prescritto che qualora si'diea che il testiunnnio prodotto ~~di condizione servile ed egli asserisca invece di essere libero, se ~~tale dalla nascita, debba vejur ammesso a far testimonianza. Se sostiene invece di essere liberto, deve prima presentare il suo istrumentu di manumissione, per poter deporre, a meno che non giuri di avere altrove la prova di quanto asserisce: se presta tale giuramento, la sua testimonianza viene scritta, salvi respingerla se poscia n ιnι produce 1' istrumento. Coloro che fanno la comparatiti litterarum devono prima giurare « quid neque lucri causa, neque innimicitiis, neque gratia tenti, huiusmodi faciunt comnparationnem » (46). Nella .1. 5. c. 2. § 1 Gíustiniano statuisce che coloro i quali vogliono farsi monaci, debbano far tre anni di nu iziato. Se l' aspirante é schiavo, dopo i tre anni diventa libero. Qualora durante questo tempo taluno si presenti, diceddo che 1' aspirante é suo schiavo e che si é riparato al L. 3. § 5. C. de iure dominii impetrando 8. 33. (34.) — L. 10. C. de bonis auctorit. 7. 72. L. 36. pi. C. de donationibus 8. 54. L. 36. § 2. C. h. t. L. 20 § 3. C. de fide istrumentorum 4. 21 — Ν . 49. c. 2 in

fine.

265

s66

monastero perchè gli ha commesso un furto, deve dar la prova di queste sue asserzioni, e se in questa riesce, /me ricondursi lo schiavo a casa, previo giuramento che non gli Farà alcun male. L' imperatore Leone per togliere le discrepanze fra alcune leggi relative ai testamenti dei ciechi, degli illetterati e delle donne, e la consuetudine vigente, ordina nella Novella 69 che abbiano validit ι í testamenti segreti dei ciechi come di qualunque altra persona, purchè, prima Glie i testimoni giurino, vengano prodotte le dichiarazioni di quelli che scrissero i testamenti indicanti che in fatto quanto scrissero è ciò che disse a voce il testatore. Se ~~d' uopo convalidare il testamento col giuramento (chi ch accade di frequente), allora anche quelli che lo scrissero debbono giurare insieme ai testimoni. Negli Editti VII e IΧ di Giustiniano relativi ai contratti degli argentarii più di una volta si fa uso del giuramento per rimediare a certi inconvenienti insorti. — Gli argentarli domandavano che gli istrumenti scritti d a coloro cui aveano fatto qualche prestito dovessero aver valore di pubblici documenti, send οchè essi davano per le più denaro a nobili, i quali non volevano render pubblico il contratto per non mostrare che aveano avuto bisogno del prestito e poscia convenuti in giudizio esigevano che si facesse il confronto coi pubblici documenti. Prendendo una via di mezzo, l'Imperatore, stabilisce che se gli argentarli producono tali documenti che lo stesso contraente od í suoi eredi o successori non possano negare con giuramento non essere scritti dalla mano di quelli ai quali vengono attribuiti, non sia opponibile I' exceptii non nurneratae pecuniae (47). — Nell' Ed. IΧ cap. 4 è stabilito che se alcuno ricevette a mutuo verso pe(47) Ed. Iustiniani ~~ c. 2. '

266

§ 66

gno e nell' istrumento contrattuale permise che il prezzo della vendita dei pegni fatta sotto la fiducia degli argentarla mutuanti fosse computato nel pagamento del debito, questi non possano esser molestati né costretti per ci b a so= sténer liti, ma si débba stare al giuramento col quale essi dichiarano a qual prezzo vendettero i pegni. — Infine nello stesso Editto c. 7. é stabilito che in caso di perdita delle syngraphae di debito, coloro che hanno le sgngraphae acfrersariae debbano esibirle o giurare « se nihil istiusmodi habere ».

CAPITOLO SETTIMO

DELLA PENA DELLO SPERGIURO § 67.

Punizione dello spergiuro prima dell' impero. Chi spergiurava incorreva nella nota censirla. Ce lo attesta apertamente Cicerone « Perjurii piena divina exitium : fiumana dedecus u (1) « .... censorum qui nulla de re diligentius .quuam de iureiurando iudicabant » ( 2) e ce ne dà anche degli esempi pratici (3) « P. Africanus cum esset censor et iii equitumn censu C. Licinius sacerdos prodisset, clara, voce, ut omnís contio audire possit, dixit, se scire ilium νerbis conceptis peierasse : si quis contra vellet dicere, usurum eum esse testimonjo suo. Deinde cum nero contra diceret, iussit equum traducere » (4). Cicerone ci racconta pure come incorsero nella nota censoria i prigionieri Rnk') De legibus li. 9. De o fflciis 11!. 31. 1 l 1. Pro C'luenIio 48. Vedi anche Val. Mass. IV. 1, 10. Quintil. L 0. V. 11. 13, Plut. .4pophtheg. 12. L' esclusione del colpevole dalla comunanza politica cui apparteneva, senato, cavalleria, tribù (senato amooere, equum traducer e, aerαrium fucere), era il ρid alto grado de lla pena censoria.

η68

§ 67

mani inviati al Senato da Annibale perché, contro il giuramento dato, rimasero in patria, anzichè far ritorno al campo nemico (5). I censori colla loro nota davano la sanzione tifficiale al giudizio del popolo, all' opinione pubblica che copriva del massimo disprezzo lo spergiuro, si da spingerlo talora anche a darsi la morte (6). Se la condizione di chi spergiurava era dunque ben infelice, d' altra parte bisogna ricongscere che all' infuori della nota censoria, noi non troviamo menzione di una propria pena imposta dalle leggi (7). Il Glie direttamente deriva dal concetto che avevano i Romani del giuramento. L' idea che tutta la forza di questo istituto stava nella tremenda vendetta degli Dei (« periurii poena divina ezitium ») non poteva accordarsi con una vera pena sta• bilita dall'autorità civile contro gli spergiuri, pena che avrebbe figurato come una usurpazione dei diritti della divinità (8). Passando ora a trattare della pena divina, avvertiamo come lo spergiuro, nelle sue due forme dell' inadempimento della promessa giurata e del giuramento di cosa falsa, in De ο/f. IIΙ. 32. 113 e L 13. 39. — Vedi anche Gellio N. A. VI. (VII.) 18 e Livio XXIV. 18. Così fecero, secondo il racconto di Gelliο, quelli inviati romani che non ritornarono ad Annib a le « ... alleo intestabiles invisosque fuisse ut taedium vitae caeperint necemque sibi consciverint ». Gell. N. A. VI. (V1I.) 18. IΙ Madvig (Die Verfass. und Veruialt. des röm. Staals vol. II. pag. 260.) ed il Bauer (Der Eid pag. 39.) insieme ad altri ritengono che per la legge delle XII Tavole lo spergiuro venisse precipitato dalla rupe Tarpeia. Si basano su di un passo di G~lliο (N. Α. XX. 1) .... si non illa etiam ex duodecim tabulis de testimoniis falsis piena abolevisset et si nunc ~υοgue, ut antes, qui falsum testimonium disisse convinctus esset, e saxo Τ ι rpeiο deicι:retur, mentituros fuisse pro testimonio tam multos quam videmus ? »; ma qui si tratta della pena della falsa testimonianza, non dello spergiuro. Vedi Rein Das Criminalrecht der rö,i+. Repubi. pag. 796.

269

§ 67

quanto fosse stato compiuto deliberatamente, dolosamente (si sciens fefellisset) costituiva un scelus inexpiabile, cioè un delitto pel quale non era ammessa riconciliazione colla divinità per la via dell' espiazione, si che il colpevole era riconosciuto inapius ed escluso quindi dal venerare degli Dei e da ogni altro atto religioso (9). Il delitto invece di chi soltanto fatsunt iurai,it, sia- che in buona fede avesse giurato cosa non vera, sia che sine fraude non avesse adempiuto a quanto aveva promesso con giuramento (si in,prudens errανerít), poteva venir espiato, era un piacutunt che expiiwi pileraI (10). (9) Danz Der sacrale Schutz pag. 97 e segg. e pag. 171. — Marquardt Alterth. IV. 249 e segg. — Voigt his natur., ν~Ι. III. pag. 239 nota 355. — Voigt Y!L Tafeln pagg. 446 e 452. — Huschke 3Julta pag. 374. (10)' Ecco come si spiega il Ciceroniano: « Non enim falsum Turare, periurare est » (De off. 1I1. 29. 1On). Cfr. Cic. De leg. II. 15. « Publicus autem sacerdos imprudentiam concilio expiatam metu liberet, audaciam in admittendis religionibus foedis damuet, atque impium iudicet ». Confronta il juramentum fatuum del medio evo pel quale appunto veniva giurato in buona fede una cosa falsa. Ad una ingerenza dei pontefici riguardo allo spergiuro accenna il verso di Plauto (Rucl. V. 3.): Libet jurare. Tun rei Pontifex perjurin es?

Il senso di questo verso è chiarissimo. Richiedendo Gripo a Labrace ciò che questi gli aveva promesso con giuramento. Labrace gli risponde, schernendolo: mi piace di giurare, e soggiunge: sei tu forse pππ tefice. per aver diritto di fare inquisizione circa il mio spergiuro'? 11 Grouocv nella sua edizione di Plauto va a ricercare una spiegazione nella legis actio sacramento, e così parafrasa quel verso: Tibine ib id. tanquam pontifici debetur sacrameutum ? interpretazione c ~e giustamente il Danz (Der sacrale Schutz pag. 79. nota 9) respinge, come pure l'altra: Vuoi tu sciogliermi dal giuramento?

270

§ 67

Secondo i l Danz (11) gli Dei non vendicavano direttamente 1' impiwn facinus dello spergiuro ma per mezzo dell' uomo al quale essi permettevano di prendere la rivincita, di vendicarsi ci0a del delinquente e di usare la violenza contro il debitore, senza timore di far male, di agire impie et iniuste. Non possiamo aderire a questa opinione (12). Anzitutto osserviamo che bene spesso venivano inflitti a punizione dello spergiuro mali, nei quali l' uomo non poteva avere parte alcuna, come fulmini, . pestilenze etc. Plinio (13) ci dice che era vecchia opinione « b πver Capitolinrnn trifulco in periurios stetisse armatum telo » ed il re Latino nel giurare chiama Giove « genitor qui foedera fulmine sancit » (14). L' ira Deorunm, dice il Danz, si traduceva in questo che gli Dei ritira νan ο al colpevole la loro protezione contro 1' altrui violenza e non proibivano al danneggiato per lo spergiuro di farsi ragione colla forza. Ma pongasi il caso che lo spergiuro non avesse prodotta la lesione diretta degli interessi di qualcuno o che 1' offeso perdonasse allo spergiuro o che non potesse materialmente compiere la sua vendetta, percha il colpevole vi si sottraeva; doveva fiirse per questo restare lo spergiuro impunito? Gli Dei erano direttamente offesi e direttamente s i vendicavano; non. é logico i l ritenere che essi rimettessero la, riparazione delle loro offese all' eventuale esercizio della vendett a umana - « Iusiurandum perinde aestimandutn ac si Iovem fefellisset : Deorum iniurae

Der sacrale Schutz pag. 47 e segg. La respingono anche íl Voigt Das ius natur. rel. III. peg. 242 nota 361 ed íl Girtanner Ueber die Bedeutung der sponsio and deren Verhdltniss sum ρrom ιs... Eide pag. 28 e segg. Lib. 11. cap. 7. Virg. Aen. X[Ι. 200. — Vedi anche Ρrορ rt. Lib. II. Eleg. 16. v. 47 e segg. 6, Wien. Sat. XIII i. 90 e segg., Quintil. L 0. V. 6.

s 67

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Di~ s curae » (15). Dalle formule dei giuramenti ci apparisce 1' attivo e diretto esercizio della vendetta divina. « Si prior defexit.... tune illo die Jupiter, populum romanuni sic ferito, ut ego hune poreum hic hod&e feriam. tantoque magis ferito, quanto magis potes pollesque » (16) - « Si sciens fallo, turn me Dispiter salva urbe arcegue bonis eüciat, uti ego hune lapidem .» (17) - « Si sciens fallo turn me, .Jupiter optime maxume (lemum familiar, remque ream pessime letn afficias» (1. In queste ed in altre formule di giuramento che potremmo citare. la vendetta divina si esplica in un ferire, eiicere rhοnis. attiva e diretta; che l' ira divina potesse manifestarsi positivamente, appare anche in altri casi in cui era stata provocata da un' azione turpe differente dalle spergiuro «.... censorem etiam Appiurn, mem οri deorum ira, post aliquit ann ιs luminihus captum » (li). Livio ci racconta c πme avendo talcno preso a schernire gli Dei, fu immediatamente e direttamente da lore punito colla morte. Siccome per ~~egli aggiunge: « Exarninatum auctores quoniarn non omnes sunt, mihi quoque in incerto relietum est, sicut inter foederum ruuptorum testationem ingenti fragore cieli procellam effusam ; nam et vera esse et apte ad repraesentandarn Tram deoruurn ficta possunt » (20), ecce, dice il Danz, a conferma di quanto egli sostiene, che questa pirnizione diretta, attiva, per parte della divinità ci viene riferita c πme qualche cosa di singelare, di straordinario ed anzi Livio osserva che ció ρυ~~esser vero, ma p υ~~anche essere unicamente « apte ad repraesentandam Tram deorum fictum ». Ma l' incertezza di Tac. Ann. I. 73. Liv. i. 24. Fest. v. lapidem. (1g) Liv. XXII. 53. Liv. IX. 29. — Confr. Val. Max. I. 1. 17. 22 e VIII. 1. 5. VIIi. 6. Brarouwi — II giumm. ne dir. p~v. rom.

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§ 67

Livio (esaminando bene il passo) dipende dalla discordanza degli autori da lui consultati e non già dall' esercizio diretto ed immediato della vendetta divina. Che tale esercizio fosse conforme alle opinioni ed alle credenze comuni, risulta da quelle parole « et apte ad repraesentandam iram deorum fitta possunt » perché altrimenti si sarebbe detto: inerte fitta (21). Ma é su di un altro passo di Livio che specialmente si fonda il Danz. Si tratta di un' arringa al popolo per ρers ιιaderl ο alla condanna di due tribuni militari, e l'oratore (tribuno popolare) così parla: « Pro certo se habere nemninem in concione stare, qui illo die, non caput, domum, fortunasque L. Virginii ac M. Sergii sit execratus detestatusquue. Minime convenire quibus iratos quisque deus precatus sit, in vis sua potestate, cum liceat et oporteat, non uti. Yunquaum deus ipsos admovere iiocentibus manus, salis esse si occasione ulciscendi laesos arment » (22). ira, anche prescindendo dal fatto che ci sta davanti un caso speciale ed in particolare poi che si tratta di un' orazione - genere di componimento in cui è pericoloso prender tutto per verità, mentre molte cose l'oratore dice unicamente per conseguire lo scopo particolare al quale mira - ci pare che non si possa trarre dal passo di Livio la conclusione del Danz. E che, vuol dire l il tribuno popolare, aspettate forse che gli Dei materialmente vi muovano per risarcirvi (nuocendo agli οffensοr ι) del danno a voi recato? essi fanno abbastanza offrendovi l'occasione di vendicarvi, e voi usatene. L' oratore, ci pare anzi sospetti che il popolo per aver αΡ deos iratos precatum » volesse attendere che gli Dei vendicassero l' offeso, che gli Dei prendessero l' iniziativa, movendo essi il popolo alla vendetta, facendo questo cieco strumento di vendetta. D' altronde poi Vedi Girtanner op. cit. pag. 29. Lív. V. 11. in f.

§ 67-68

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1' offrire 1' occasio ulciscencli, è ben piiι che ritirare la mano protettrice dalla persona del colpevole (K die schützende Hand in Falle des Eidesbruchs.... abziehen »), è piú che il semplice accordare libero ed impunito l'esercizio alla vendetta dell' offeso (« das blosse Gewährenlassen menschlicher Hand »). Che gli Dei potessero anche fare 1' uomo istrumento della lpro collera,.noi non lo neghiamo, e così comprendiamo come Esculapio sia un ' efficax ultor contemptae religionnis » pur non punendo direttamente Turullio che aveva offeso il suo santuario. bensi facendolo mettere a morte dai soldati di Cesare (23); ma da questo all' ammettere che per regola gli Dei vendicassero per mano dell'uomo i'impiurn facinus dello spergiuro ed anche poi col semplice accordare libero ed impunito esercizio alla vendetta dell' offeso, vi ha grandissima differenza. E difatti il Danz stesso modifica un po' tale principio nella sua storia del diritto romano « der Gott.... später ultor durch menschliche Hand oder sonstige Uebel sein wolle.... » (24). § 68.

Punizione dello spergiuro sotto gli Imperatori. Remissione del giuramento. Sotto gli imperatoii gli spergiuri per gli Dei furono trattati come prima ed anzi troviamo apertamente proclamata la massima che la punizione dello spergiuro deve rilasciarsi alla divinità che con esso viene offesa. a Jusjurandum perinde aestimandum ac si Jovem fefellisset: Deorum iniuriae Val. flax. 1. 1. 19. Lehrbuch der Ges~hichte des róm. Rechts Vol. II. pag.

Vedi anche pag.. 33. nota 6. in fine.

34.

§ 68

274

Diis curae » (25). Credono alcuni all' introduzione di una pena umana per le parole: « lam sufficit periurii piena » adoperate da Paolo (26) nella questure relativa alla ritrattazione della causa decisa con giuramento in forza dello spergiuro intervenuto, ma quetle parole possono benissimo riferirsi, come vien fatto dalla maggior parte degli autori (2 ) alla pnnizimle divina. :Atri scrittori ( 2 8) sostengono pari opinione, basandosi sulla L. 4. D. stellionat. 47. 20, per la quale chi area falsamente giurato in istrurnento esser sue le cose che dava in pegno, mentre erano d' ~ltrí, veniva esiliato (20). Ma 1' esilio, di cui parla questa legge, era la pena dello stellionato, non del semplice spergiuro, come provano le ultime parole « crimen steilimmtus fit et ideo ad tempns erulat » : e difatti noi vediamo sorgere lo stellionatu per quella frode anche se non era intervenuto giuramento (30). Bisogna escludere 1' introduzione di una speciale pena civile, anche per quanto si legge nella prima parte della L. 2. C. de rebus creditis et jurejurando 4. 1 : « Jurisjurandi contempta Ι Tac~ t. Αη-o. 1. 7:1. - Cfr. Din. ('ass. LXII. 8, 0. - Vedi "'alter /:"sch. des ('rimisudrechig der. R~mv.r 812 in fine. (2β) L. 12. D. de dolo mali 4. 3. Vedi Alciatn Ad rescripta primipum cornmentm'ii ad L. 4 ~ . C. λe ti•ansaction. 2. 4. - Faber _Γode.'r, ad tit. de reb, credit. et jurejur. defin. II. nota ~, def. 24. nota 3 e defin. 3-1. nota 2. - Duell. comm. in L. 2. C. de reb. ceed. et jurejur. - Pithier Pirnd. IV. 3. 18. nota 1. - Reinhardt ne piena p"riurü iuris *iIis et patríi pag. 11. - Malblanc ορ. cit. pag. 1 ε~8. - Rcin Das Γriminalreeh~~ der rßm. Rep. pag. 798. iii ta **. Cnsl 1' Hubero Praekel. ad Lib. 47. tit. Ι 1, Dig. de eetranrd. crimin. num. 4 cd il Rihilio D inreiurarndo quid titis decisorium νοrant§ 43. « De periurio si sua pignora quis in instrumento iurarit crimen stellionatys fit et ideo ad tempus exulat ». Vedi L. 16. § 1. D. de pignor. act. 13. 7 e L. 2. C. de crimine stellion. 9. 34. ('

)

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religio satis Deuiu ultorein habet.... », la quale intesa nel modo pii naturale esclude appunto la punizione umana degli spergiuri fatti per la divinità (31). Non dubitiamo invece l ι e fosse punito e gravemente lo spergiuro per 1' imperatore (genio, nome, capo etc.). Ci riferiamo per questo ní cenni storici dati nelle nozioni generali (32) ed alle testimonianze di Tertulliano (33), di Mmnuzio Felice (34), di Zosimo (35), cui aggiungiamo le parole di Tacito « Rubrio crimini dabatur violatiim periurio nemen Augusti » (36), e quanto scrive ~3Ιρiann ο: « Si quis íuraierit in re pecuniaria per genium principis dare se non oportere et peieraverit vel dar sibi ροrtere, vel intra certum tempus iuraierit se soluturum neo solvit: imperator nester cum patre rescripsit fustibus eum castigandum dimettere et ita ei Vedi in questo senso: Cuiacio Lib. I1. Observαt. cap. 19. Vol. III. col. 36.; Donello Comm. in L. 2. C. de rebus credit's et iureiur. 4. 1; Reinhardt op. cit. Circa la locuzione saris confronta L. 5. § 2. D. de iureíurando 12. 2 « Dato iureiurandó non aliud quaerítur quam an iuratum sit, remissa quaestione an debeatur, quasi saris probatum sit iureiurando », dove si vuol dire che la cosa è completamente provata e non occorrono pí11 altre prove. Vedi anche la L. 19. D. de in ius vocando 2. 4. « Satis poenae subit is qui non defenditur, quia mittitur adversarius in bonorum possessíonem eius ». Vedi pure Dirhsen Manuale voce salts. Vedi § 3. « Majore formidine et callidiore tímiditate Caesarem observatis quam ipsum de Olimpo lover: citius spud νοs per omnes dens quam per unum genium Caesaris peieratur ». Αρο ~οσet c. 28. « Est tutius per Iovis genium peierare, quam regia » in Oetay. XXIX.

« si Deo praestitum fuisset iusiurandum, fortasse negligi posse, permittendo benignitati divinae impii facin οris condonationem : sed quando per caput Imperatoris.iurassent, non jam eis fas esse contra tam grave iusiurandum delinquere ». V. 51 (trad. lat. Gíov. Leunclay.). Ann. 1. 73.

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superdici : " προπeτis νυe „ (temere ne iurato) » (37). Noi crediamo che lo spergiuro pel principe costituisse un delitto d i lesa maestà (38), sia che la pena fosse soltanto la fustigazione (39), sia (come è nostro parere) che avessero luog π, almeno in certi casi piì gravi, anche le maggiori pene assegnate a quel delitto. Ce lo persuade anche la seconda parte della citata L. 2. C. de rebus creditis et j uurej uranndo 4. 1: « periculum autem corporis vel maiestatis criinen secuudnni connstituta divorum parentum meorum, etsi per principis veneratione quidam calore fuerit peieratuumn, inferri non placet ». Con ci ~~1' imperatore Alessandra statuisce che non debba ritenersi delitto di lesa maestà lo spergiuro inconsultamente fatto pel suo nome in uno stato di agitazione d'animo: d a questo ci pare debba dedursi come logica conseguenza, che colui, il quale in ungo stato di tranquillità d'animo e riflessione spergiura pel principe, incorre nella letz Italia malestalis e che prima di Alessandro tosi era anche degli spergiuri inconsultamente fatti in uno stato di eccitamento (40). Ci sembra che questa sia 1' interpretazione piú naturale, e che non si debba punto concludere ad una mutazione del diritto antico, per cui ogni pena sia stata eliminata, L. 13. § 6. D. de iureiurando 12. 2. E cost ritengono il Cuiacio Notae ad Lib. 4. tit. 1. Cod. Vol. X. col. 592, lo Struvio Synt. íur, cir. exert. 17. th. 54., il Mommsen Rum. Staatsrecht vol. III. pag. 764. nota 2, il Rein Das trim. Recht der r m. Rep. pagg. 533, 534, lo Steinhauser Flaυius vorn Eide pag. 13, il Bayer Betracht. über den Eid § 39, il Leist Graeco-ital. Rechts gesch. pag. 710, il Bauer Der Eid pag. 38. Vedi anche Weiske Rechtslex. vo1. 7. pag. 169. Come intendono il Faber Rat. in Pend. ad L. 13. §6. D. 12. 2, il Reinhardt De poena periurü iuris civ. et pair. pag. 15. Osserva infatti 1' espressione: secun lue& constitula divorum parentum meorum.

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27η

prescindendo dal' catir, come fa l'Eineccío (41), o deducendo (come altri fanno) dalla sapienza e probità di Alessandro Severo, autore del rescritto di cui trattasi, che questo debba intendersi altrimenti di quanto suoni la lettera. La parola catir indica in generale qualunque eccitazione dell' animi, durante la quale l' individuo fa degli atti che non avrebbe compiuto nello stato • ordinario di calma e di riflessione. Cisl sotto i t nome di catir vediamo indicata l' agitazione, il sentimento od a meglio dire l' insieme di sentimenti e passioni che infuriano nel cuore del marita che scopre la moglie infedele (42); altrove é adoperato ad indicare quel fervore, basato sul sentimento. dell' interesse e del guadagno, che invade gli offerenti di un' asta importante, come era quella delle pubbliche imposte (43). Noii deve parer strana l' impunità in caso di spergiuro fatto durante il catir, ove si pensi agli efletti analoghi che riscontriamo da questo prodotti in altri casi nel diritti romano (44). Di tener calcolo del catir Elem. jurΙs civ Ιlis ad Lib. KSI. tit. 2. D. nota a. L. 22. § 4. D. ad legem Iulianι de adult. clerc. 48. 5. L. 9. pr. D. de publícanis et vectigalibus 39. 4. La tex Julia des adulteriis permetteva al marito di u'~c~ ι?ere soltanto certe persone colte in adulterio con sua moglie, ma l' imperatore Antonino Caracalla perdonò a coloro che mossi dalla passione senza riflettere (inconsulto colore ducti) avessero ucciso anche un adultero che non potevano impunemente ammazzare. Mosaic. et Rom. leg. coliat. IV. 3. 6. Cfr. L. 4. C. ad legem Jul. de adult. 9. 9. (Circa l' autore di quest' ultimo rescritto vedi Η uschke [ierispr. anteiustin. pag. 641 nota 8.). — ion veniva punito quale οmiéida colla pena della morte o della deportazione, ma con pena più mite, il marito che avesse uccisa la moglie sorpresa in adulterio (cil) che le leggi permettevano solo al padre) percha « non inique aliquid eius honestissimo calori permittitur ». Mos. et Roman. leg. coil. IV. 18. 1. Cfr. L. 3. § 3. D. de S. C. Silaniano 29. 5. — Nella L. L § 5. D. ad S. C. Turpil. 48. 16. si legge: « Quaeri possit, si ita fuerit interlocutus: " Lucius Titius temere accusasse videtur „ an calumniatorem pronuntiasse videatur. et

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§ 68

nella interpretazione della L. 2. C. de rebus cred. et . iureiur. 4, 1, ci persuade un' altro rescritto dato dallo stesso imperatore Alessandro nella stessa materia (45) : « Aliefam sectae mese sollicitudinem concepisti, quasi crilnneit maiestatis sustineres, etsi servo tuo iratus esse non perseveres, quid semper te facturum inconsultius iuraveris ». Ed r questa persuasione ci rafferma l' esame del motivi particolare, pel quale, secondo Stefano (46) la L. 2 C. li. t. fu data, che è il seguente : Una donna, essendo sorte inimicizie fra lei ed il marito, aveva giurato di non rappacificarsi più con lui ; volendo poscia abbandonare questo sun propoposito, si rivolse con preghi all'imperatore per mezzo di un certo Felice e ne ottenne la detta costituzione. Gli imperatori Cristiani, specie Giustiniano, provvidero a che non sorgessero spergiuri ed a punirli ove fossero stati Papinianus temeritatem facilitatis veniam continere et inconsultum calorem calumniae viti() carere et ob id hune nullam ρoe τ~ammm subire oportere ». — A proposito del cater dice Paolo: u Divnrtium non est, nisi verum. quid animi perpetua constituendi dissensi ο nem fi t, itaque quidquid iii calore iracundiae vel fi t vel dicitur, non Arius ratura est, quarn si perseverantia apparuit iudicium animi fuisse: ideoque per calorem misa() repudio si brevi reversa n~or est, nec divertisse vídetur ». L. 3. D. de divortiis et re ρυd~~s 24, 2. Cfr. L. 18. D. de regulis jure 50. 17. — Ojustiniano nella Ν. 23. c. 1. allunga il termine entro il quale si ρυο appellare, affinché í litiganti per timore ~ li decadere dal diritto di appello, non vi ricorrano inconsideiatameote. ma si abbia agio d' esaminare bene lo stato della causa, c Ι ò che servirà a calmare lo spirito agitato « .... ne timore instante opus appellatorium frequentetur, sed sit omnibus inspectionis copia , quae et indiscussos 110minum cabres potest refraenari s. — Vedi anche L. 9. pr. D. de publicanis 39. 4, L. 38. § ult. D. de poenis 48. 19, L. 6. § 7. D. de re militari 49. 16. — Vedi pure Rein Dac crini Rechi d'r röm. Rep. pagg. 210-213.

L. 2. C. ad legem Iuliam maiestat. 9. 8. Basil. XΧΙΙ. 5. 13. Vol.. II. pag. 542.

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§ 68

compiuti (47). mono ed Arcadio inflissero l' infamia, oltre certi svantaggi pecuniari, ai maggiori d' età che avessero trasgrediti i patti o le transazioni giurate (48). Zenone ordino che dovessero venir privati della loro carica gli lustres che mancavano al giuramento ii~dici ο sisli nelle cause criminali e nelle civili dovessero sottostare a quei provvedimenti che il giudice avesse preso relativamente ai loro beni ex jurιs auctοritate ei rei qualitate (49). Ad una punizioue dello spergiure 'si accenna nella L. 13. C. de testibus 4. 20 (50). Teodosio e Valentiniano ordinarono che si scegliessero uomini d ~~ provata lealtà ed onestà per governare le proiincie e che gli eletti dovessero giurare di non aver dato, ne di dare in seguite sia direttamente che indirettamente alcunché per esser riusciti al potere: violando t a le giuramento incorrevano nella pena del quadruple di quante aveano dato (51) ; ma in questa legge si deve ravvisare piuttosto una pena della corruzione, che dello spergiuro. Altrettanto dicasi per le pene stabilite da Giustiniano contro i litiganti che fal• samente avessero giurato di nulla aver date o promesso, nd di dare in seguito ai giudici o ad altre persone attinenti alla causa in occasione della medesima (52). (*iustinian ο al„

Vedi pagina 25. in princip. L. 41. C. de transaction. 2. 4. Vedi pagina 51. L. 17. 1. C. de dignitatibus 12. 1. « Ο τ i Ψευδ l τνρ~σχς Π~~ Τερον uiΝ f Π1ΟρΡxa7 δ~úτερον δ i ιι ς πλxσΤουρ íζο iν iυsτ x ι » (Qui falsa testimonia protulerit, primurn quidern de perjurio, deinde falsi crimine convenitur). Epit. graec, const. ex Basil. L. ß. C. ad legem luliam repet. 9. 27. 1. 124. c. 2. La pena stabilita da Giustiniano con questa Novella consιsteν a trattandosi di causa civile nell' esborso del doppio di quanto era stato promesso e del triplo di quanto era stato dato: nelle cause criminali poi vi era la pena della confisca e dell' esilio. ,

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§ 68

lude ad una pena dello spergiuro nella L. 2. § 2. 0 de indicta viduitate et de leg. Iul. Misc. toll. 6. 40 (53) e nella Novella 51 praef. (54). Quest() stesso imperatore ordinò che fossero banditi dalla'milizía ed assoggettati alla multa di dieci libbre d' oro il cΙ artοlaritυs ed il tribuno militare che alta dura, la quale domandava loro notizia del marito mandato in spedizione, avessero giurato falsamente clie era morto (55). Un altra pena ci risulta da una novella di Leone e di Costantino, il contenuto della quale ci viene riportato da Hariuenopulo : é stabilito in questa Novella che colui il quale spergiurò, essendogli deferito íl giuramento dell' avversario o dal giudice, ed anche il teste spergiuro subiscano la pena del taglio della lingua (56). L' imperatore Leone ordinò infine che fossero destituiti. dal sacerdozio quei religiosi che avessero giurato il falso, sia in una causa civile come in un processo penale: che se alla falsa testimonianza non avevano aggiunto il giuramento, dovessero soltanto esser relegati per tre anni (57). A proposito della pena dello spergiuro, ricordiamo come talvolta 1' autorità concedesse la remissione del giuramento prestato. Dapprima spettava ai sacerdoti accordarla ed or.... augeri etenim magia nnstram rem publicam et multis hominibus progenitis frequentaci quam impiis periuriis adficis volumus, cum salis esse inhumanum videtur per leges, quae penuria puniant, viam periuriis spenti ». L' imperatore assolve dal giuramento prestato quelle donne che avessero giurato di continuare nell' esercizio delle arti sceniche. a ... Quare etiamsi tale iusiuraidum praestiterit mulier, a iurisiurendi acerbitate recedere, atque sine periculo, immo majore cum pietate caste vivere liceat et piena periurii (si mode est quaedam peens) illí qui iusiurandum exegit inferatur ». Y. 117. c. 11. Harmenop. lib. I. 7. N. Leonis 76.

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dinare sacrifizi espiatori (58). Piú tardi furono gli imperatori a concederla. Tiberio rimise ad un cavaliere ronnianno che aveva sorpresa la moglie in atto d'adulterio, il giuramento precedentemente prestato di mai ripudiarla (59) e gli imperatori Antonino e Vero rescrissero « gratiam se facere iurisiuraudi e i qui iuraverat, se ordini non interfuturuin, et postea duuinvir creatus esset » (60). Giustiniano rimise alle donne che lo avevano prestato, i l giuramento di perdurare nel turpe esercizio dell' arte scenica (61). Vedi Gdpfert Der Eid pag. 103. Suet in vita Tiber c. 35. L. 38. pr. D. ad municip. 50. 1. (6t) 1. 51. Fraef. Rammentiamo che la lex Julia de maritandis ordinibus rimise al liberto ed alla libertà íl giuramento di non contrarre matrimonio. — Vedi § 15.

INDICE A.LFAB ΤΙΟΟ

11 primo ,minero indica íl paragrafo, il secondo la Eιa'~ιιa, quei/o piccolo accanto al par'igrajo, la ιιο tα.

Α Ahiurare in i ure 22, 87. Acceptilatio 14, 56 - 33, 136. Actio ad exitibeidum 49", 210. commndati, 49, 2Π9. de dolo 49",210-51, 225 - 58, 243. depositi 49, 209. cinti 49, 211. » Faviana 49'+, 21 Π. t'urti 32, 133 - 36, 149 - 58, 243. hypothecar ~a 58, 240. » in factum de calumnia 47, 192. in taotiim ex iureiurand ο 32, 122. locati, 49, 209. . quid metus c αυθ&.49fi, 210 - 51,225 - 5 δ, 243.

Actio rei uxoxiae 49, 209. » rerum aruotarum 36, 149 -30, 19 -41, 1684 O", 210. » tutelae 49, 209. Ac,tiones arbitraríae 49, '?Π8 49, 215 - 49'' 21% - 51, 224. botiae tidei 49, 208. in factum 32, 123. » populaces 27, 105 32, 13Π. » luae intitiando crescunt 32 123. stricti jouis 49, 216. utiles 32, 123. Adolescenti 53, 228. Aedepol 6, 32. Aerarium facere, 67 4, 267. Albuzio 28, 116. Apparitores 5δ, 246. Appello 40, 1Ε0 - 47, 187 48, 200.

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INDICE ALFABETICO

Arbitrium 49, 215. Arbitrium Titis aestimandae 2897 , 113. Arbitrο 20, 81. Argentarii 66, 265. Armato 57, 236. Armeneid 189", 73 Assenti 26, 101 - 48, 199 53, 229. Assertorio (giuramento) 7, 40. Auspici 2, 12. Avvocati 48, 199 - 26, 101. .

Β Basilisco 57, 236. Beneficium divisionis 32' 16,127 Bonani copiam Turare 61V2, 254 Bonnrum possessio 16, 65.

C

•

Caio L:cinio 67, 267. Calor 68, 277. Calumnia 47 3, 190. Calumniae iudicium 47, 191 . 48, 195. Castrensiani et ministeriani 18, 72. Causae dubiae 43, 174. Cautio 18, 75. damni infecti 47, 193. de rato 25, 96. iudicio sisti 18, 71. inratoria 17, 68. Muciana 17, 69. »

Centumviri 28, 116. Cessio bonorum 61, 254. Codicillo 66, 263. Coeredi 61, 253. Colpa lata 49, 212. » lieve ivi. Comparatio litterarum 65, 261 - 66, 264. Compromesso 13, 52. Concepta verba 6, 37. Condebitore 32, 129. Conditio iurisiurandi 16, 61. Condictio furtiva 32, 133. Consecratio bonorum 2, 15. Contradicere 27 89, 108. Contrarium iudicium 47, 191 - 48, 195. Contumacia 49, 212. Corporale (giuramento) 9, 48 - 10, 49. Correus debendi 32151, 129. » credendi ivi. Creditori 61, 253 - 63, 260. Credulitatis (iuramentum) 27, 111. Cri men expilatae hereditatis 41, 168. Culto imperiale ; ι, 19. Curatori 53, 229 - 25, 95. Curiales 61, 255.

D Dare iusiurandum 24, 93. Decio Mure 2, 15 - 2 35, 13. Declinatoria fori 39, 159.

285

IYDICE ALFABETICO

Defensores municipiorum 25, 96 - 26, 100. Deferre iusiurandum 21, 93. D'iurium 5, 30, Delegat10 33, 137. Deos iratos invocare 2 49 , 11. Deos testes Patere iz, i. Deposito 58, 238. Devozione 2, 15. . I1ies cedens 16, 62. Diritto canonico - massime relative al giuramento promissorio 9, 46. Diritto penale primitivo 2, 11. Divorzio 2' 9, 8 - 6844, 278. Dolo 4 9, 212. Donne 29, 118 - 48, 199. Dubiae causse 43, 174.

Ε Edictum coarctandae persecutionis libertatis causa impositorum 14, 54. Edizione di documenti 60, 251. Eiuratio bonge cορiae61 22; 254. Ειuum traducere 67 4. 267. Eredi 26, 100 - 27R7, 107 40L7 i, 161 - 54, 231 - 61, 253 e 256 - 62, 257 - 63, 259. Estimatorio ( giuramento) 7, 40-49,207 . Estragiudiziale (giuramento lì tis decisorio) 21, 83. Exeeptío iurisiurandi 32, 127.

Exceptio non n umeratae pecuniae 66, 265. Exhibere 49, 208 e 215. Execratio capitis 2, 15. F Favorivo 28, 3 Fedecommessi 61, 253 - 62, 257 - 66, 263. Ferre iusiurandum 21, 93. Fideiussori 32, 128. Fides 2, 3. Finii familias 25, 96 - 32, 129; Flamine Diale 26, 101. Forme di giuramento tì, 38. Formule di giuramento 6, 30. Furiosi 25, 94 - 53, 229. Fustigazione 12, 52 - 68, 276. G Genius 6, 32. Giudizi divisori 47, 193. Giurisdizione ecclesiastica 4, 26. Glaubenseid 27, 111. Giuramento Defin ~ziοna 1, 1. -- Cenni sul suo svolgimento storico presso i Romani e concetti che essi ne ebbero 1, 2, 3, 4 e segg. nella religione Cristiana 4, 21. — Formule e forme di giuramento presso i Romani 6, 30. — Giuramento —

286

INDICE ALFABETI Γ,OB

per Iον er lapidem 6, 39. —Giuramento promissorio 7, 40 - 8, 43. — Giuramento assertorio 7, 40. -Giuramento positivo e negativo 7, 40. — Giuramento litis decisοriu 7, 41 - 20, 80. — Giuramento suppletorio 7, -11 - 42,171, — Giuramento di calunnia 7, 41 - 47, 189. — Giuramente in lite od estimatorie 7, 41 - 49, 207. — Giuramento dei tutori e curatori 7' 5 , 41 --Giuramento corporale 0, 48 - 10, 49. — Giuramento scritto in. — Giuramento di ρονert~ 189', 73. — Giuramento del giudice sibi non liquere 4:3, 177. — Giuramento di purgazione 44 5 ' Ι, 181. — Giuramento 7,enoniane 57, 2361. — Giuramento dei testimoni 59. 248. — Giuramento relativo all'edizione dei documenti 60, 251. — Giuramento di manifestazione o specificazione 61, .

253. — Giuramento dell' erede circa i fedecommessi e legati 62, 257. — Giuramento prestato dal morente riguardo alla misura della sua sostanza 63, 259. — Giuramento che

esonera 1' attore da qualche indicazione relativa all'oggetto richiesto 64, 260. — Giuramento nella prova ilei contratti scritti 65, 261. Η Hereditatis petitio 49, 2Π4.

I Id ijuud interest 49. 211 - 51, 226. Ignoranzeneid '27 91. 111. Illustres 18, 72 - 68, 279. Impero pagano 3, 17. Imperatori Cristiani 4, 21 68, 278. Immobili 18, 73 - 58, 240. Indigitamenta 2 ' ', 13. I ιnfami 25 '', 97. Inferre itisiurandum 24, 93. In ius vocatio 18,70-47,193. Inopia probationum 43, 173. Interdictu ιn quod vì aut clam 49', 210. Interdetti 53, 229. I ~ terdetti esibitori e restitutori 58,242. Inventario 54 73 , 231 - 61, 253 - 63, 259. Iover lapidem iurare 6, 39. Ira Deorum 2, 11 - 67, 270.

Istrumenti domestici 43, 177. Iudicium calumniae 47, 191 48, 195.

287

INDICE ALFABETICO

Iudicium contrarium ivi - ivi. Iupiter Iurar ~ us 6 11, 31. lnramentnm 5, 2 8. — hi rarneutum pacpertatis 189 ' 73. — iurarnentiim credul ~tαtis 27, 111 - 48, 204 - 52, 227. — inramenturn fatuum 67w , 269. — juramentu ιn ígnorantiae 27y~, 111 - 5 2 , 227. — iuramenpurgationis 44" α ', 181. -i u ramentu m quantitatis 64, 26 1. -- iuramentum veritαtis 27, 110 - 46, 185. Iurare ex animi sententia 6, 36. Iuri,iurandi religio 5, 30. Ιυ s~ υ rαnd ~~ gratiarn facere 68, 28 1. ln Θ iorandnm 5. 27. Icsiurandum caluinniae 35, 145 - 47, 189.— lusiurandum conceptis verbis 6, 37. Iusiurandum dare, deferre, inferre, ferre, petere, postulare 24, 93. —1usiurandum in litem 49, 2 07. lusiurandum judiciale 2 :3, 89. — Ιυα~ υ rαηι~ υ m Ι ~berti 14, 53. — lusiurand ιι m necessaritirn 23, 89. Iusiurandum referre36, 147. — Iusiurandnm remittere 37, 154. — iu siurandum recusare 39,158. Iusiurandum voluntarium23, 89.

L

-

Legati 61, 253 - 62, 257. Tabiilarum 2 %, 3 15, 58. Legis actiones 22, 85. Legis actio sacramento τ: ~. per condictionem 22, 87. Lex Aelia Sentia 15, 58 - 66,

Leges

262.

Lex Ιυ1~a de adulteriis 6814, 277. ν

» »

—

B8&TOLINI — Ι1 giarem. nel dir. priv.

»

decessiorie bonorutu 6 1, 255. de fundo dotali 18, 75. de maritandis ordinibus 15, 60 68", 281, et Papia Puppaea 17, 6 8.

maiestatis 68, 276. ν » vliscella 17, 68. » municipalis 61", 254 Lex Poetelia 6 1 Y1 , 254. Liberti 14, 52 - 15, 58 - 33, 138. Liquido iurare 25, 9β. Lis ínfití αudo crescit in duplum 4 7 , 190. Litium impensae 56, 234. Litis contestatio 28, 113. Litis decisorio (giuramento) 7, 41 - 20,. 80. rom.

al

288

INDICE ALFABETICO

Longi temporis praescriptio 33, 139. Lucio Μαη l~ο 2, 6.

Μ Madre 53, 229. Manumissioni 14, 54 - 66, 262 Manus militaris 58, 244. Marco Pomponio 2, 6. Mecastor 6, 31 Mehercules ív . Memoriales 18, 72. ~ Minori 9, 44 - 10, 49 - 25, 94 - 66, 263. Modus 16, 63. Monaci, 66, 264. Mora 49; 216.

Ν Necessarium (iusiurandum) 23, 89. Negativo (giuramento) 7, 40. Nota censoria 2, 7 - 67, 267. Novatio 33, 136.

0 Operae libert οrum 14, 53. Ossecralio 2, 15.

Ρ Paetum de iureiurando estraiudicialí 21, 83.

~adre 53, 230 - 27, 107. Parentes 47, 194. Patroni 14, 53 - 15, 58 - 26, 100 - 33, 138 - 47, 194. Peculium 32. ', 134. Pecunia certa 28, 113. Potere iusiurandum 24, 93. Petitio hereditatis 49, 209. Pietas 2, 16. Pignoris vindicatio 49, 210. Pignus 66, 263. Piena iniustae infitiati ο nís 2, 3. Pontifices 20, 81 - 22, 86. Positivo (giuramento) 7, 40. Postulare iusiurandum 24 λ', 93. Praesides iurisiurandi 2 Π. Pretium affectionis 50, 217. Principes agentium in rebus 18, 72. Probatio pro exoneranda conscientia 38, 156. Procuratori 25, 95 - 26, 100 - 48, 199 - 53, 228. •Procuratores fisci 25, 96. Prodighi 25, 95 - 536', 229. Promessa giurata di fare un pagamento 12, 52. Promessa giurata di matrimonio 144'', 57. Yromissio operarum iuratu a liberto facta 14, 53. Promissorio (giuramento) 7, 40 - 8, 43. Prova 33, 137 - 44, 180 - 46, 188-48, 197 .' ,

,

289

INDICE ALFABETICO

Publio Africano 67, 267. Pupilli 25, 94 - 26, 99 - 37, 154 - 53, 228. Purgatorium (iusiurandum ) 444', 181.

Q

Quarta Falcidia 61, 253. R Rapina 53, 228. Recusare iusiurandum 39, 158. Referre 36, 147. » insíurandum 36, 147. Regalità e repubblica 2, 3. Registri del defunto 43, 177. Regolo (Attilio) 2, 5. Reinigungseid 44341 , 181. Rei vindicatio 496, 210. Religío 5, 30. Religione Cristiana 4, 21 - 45, 184. Remittere iusiurand υ m37,154. Resecratio 2, 15. Res iudicata 32, 122 - 33, 135. Restipúlatio 47, 191- 48, 196. Restituere 49, 208 e 215. Restitutio in integrum 9, 44 10,49-25, 95. Rubrio 68, 275.

S Sacramentum 5. 29 - 474, 191.

-

22, 86

Sacra piacularia 2, 14. Schiavi 14, 53 - 25, 96. Scholares 18, 7 2. Sciens fallere 67, 269. Scritto (giuramento) 9, 48 10, 49. Senatu amovere 674. 267. Servitutis vindicatio 49 6, 210. Sesto Cecilio 28 , 3. Solutio 33, 137. Sperglaro 2, 11 - 3, 20 4, 25 - 25' 4, 97 - 51, 225 - 67, 267. Sponsio 19, 78. Sponsio µο e ιιαl:s 47, 190 - 48, 196. Spurio Carvilio 2, 8. Stellionatus 68, 274. Stipulatio 14, 56 - 60, 252. Superstitio 6, 34. Superstizioni 2, 17. Suppletorio (giuramento) 7, 41-42,171, Sçngraphae 66, 266.

Τ Tabulae accepti et expensi 2, 3 Tabularli 61, 254. Tavole testamentarie 47, 193. Taxatio 51, 221 - 56, 235.

290

TYDICE ALFABETICO

Tesoro 47, 193. Testamenti 66, 265. Testimoni 43, 175-- 59, 248 - 66, 264. Tito Manlio 2, 6. Transazkme 33, 137. Tutori e curatori 7 1 :, Ι, 41 - 25, 95-26,90- 48, 199 53, 229. -

U Universitas 26, 100 - 48,199. Τ4sncaiρ~ο ne 33, 130. Usufrutto 32, 125. Uxor liberorumn ι1 uaerendorum gratia 2'y, 8.

'adimon~ um 18, 7Π, VeTidetfa divina 2, 11 - 418l, 163 - 67, 258, Vescovi 59; 250. Vestali 26, 101. Viatores 58, 246. Voluntarjuin ( iusiurandum ) 23, 89.

Ζ Zenoniano (giuramento) 57, 235.

INDICE DELLE LEGGI . 11 jr/mo ιυιυι erπ indica il jιαι•αοr ι( π, ~ 1 seιπιιdυ la nota.

a) Pandette.

LIBRi) II.

LII3RI III.

Titolo 4. Dr. in ius v.ncanιlo.

Titoli 2. De his qui not.

1.4.§1.-14.48. 1.8.$1. -33. 19. 1. 8. § 2. - 14 48.

1. 6. § 4. - 27. 79.

Titolo 7. J'c qus cuna qui in ius ric.

Titolo 3. De dolo molo.

1. 5. § 1. - 49. 6 - 50. 33. Titolo 8.

ςl υ i satιsd. coy.

1. 8. § 5. -47.13, 16-48.

40. 1. 16.-18.80,88.

Titolo 13. De edendo. 14.§3.-60.18. 1. 6. § 2. - 47. 14. 1. 9. § 3. - 47. 14. Titolo 44. De pactis. 1.7.5 16.-8.1.

LIBRO Ι V.

1. 18. pr. - 49. 6 - 0. 33 51. 43, 49 - 58. 243 68. 26. 1.18.§ 1.- 50. 33. 1. 21 - 27. 91 - 33, 179, 182 - 41. 280, 281, 283. 1. 22. - 33. 179 - 41. 281 68. 26. 1. 23. - 41. 280. -

LIBRO V. Titolo 1. De iudiciis L 28. § 2. - 33. 189- 39. 270.

202

INDICE DELLE LEGGI

1.64 I;r. - 49. 11, 13 - 53. 50.

Titolo 3. De hereιlit. petit.

L 1. 21 55.-26.00- 27. 75. r 1. 21. 5 6. - 27. 75 - 32. 174. . 1. 21.57. 27. 75 32. 174. 1. 22. § 4. -- 27. 75. -

1. 19.§ 2.- 27. 75,9232. 163. 1. 205ult.-49.6. 1. 25510.-49.6, 13. LIBRO VI.

Titolo t. De rei vindicatione. 1. 46. -•49.21. 1. 68. 3, 6, 13, 14 50. 33 - 51. 44, 48 - 55. 78 - 58. 244. 1. 71. 33 - 52. 52, 64 - 53. 63 - 58. 114.

Titolo 2. De Pub liciana in rem act. 1. 7. § 7. - 32. 162, 163 33..198. LIBRO VIII.

Titolo 5. S i servit. vindic. 1. 7. - 49. 6, 18 - 58, 105.

LIBRO 1X.

Titolo 4. De nοxalΙb. act. 1. 21.52.-27.75,92. 1. 21. § 4. - 27. 75 - 39. 273.

-

LIBRO X.

Titolo 2. Familiae erciscundae. 1. 44.54. -47.11-48.42, 49, 50.

Titolo 4. Ad exibendum. 1. 3. 5 2. -49.6-51. 43, 49.

1. 3.§13.-32.146. 1. 5. § 2. - 49. 6, 13. 1. 15. - 47. 9. LIBRO XII.

Titolo 2. De iureiurando. Ι .1. - 20.6-42.310. 1. 2. - 33. 180, 182, 191 41. 283. 24. 36, 39 - 32. 1. 3. pr. 145. 1.3.§ 1.-27.76. 1.3. 52.- 27.75,92. 1. 3. 5 3. - 27. 75, 83, 89, 92 - 32. 162. 1. 3.§4.-24.39-30. 11'2. 1. 4. - 30. 112 -

293

IY DICE. DELLE LEGGI

1. 5. pr. - 30. 112. 1. 5. 3 1. - ι;. 1 .27 - 3Π. 112. 1. 5. 2.-24.42-32. 119, 11ι2, 19:3. Ι .5.§3.- 1. ι',6- 24.39 - 3Ω. 267. 1. 5. §. 4. -28. 7-21.937. '247. 1. 0. - 24. 36 - 3~. 245. 1. 7. - 24. 39 - 27. 72 - 32. 131, 14.>, 149. 1. 8. - 3`2. 131 - 32. 149. 1. 9. 1)1'. - 32. 146. 1. 9. § 1. - 24. 42-27.92 - :32. 119, 135 - 37. 247. 1. 9. 2. -32. 130. 1. 9.53. -24.39-2,5.5532. 134 - :33. 189 - 47. 14. 1.!ι. § 4. - 25. 48. 1. 9. § 5.-'2F,,61-3',2.147. 1. 9. § ~. - 25. 55 - 32. 159. 1. 9. § 7. 27. 75, 92 - 32. 133. 162 - 33. 198. 1. ι0. - 32. 154, 1. 11. pi.. - 27. 75, 92 - 32. 1 ι43. 1 . 11.§1.-27.75,92-32. 128, 127. Ι . 11.3'ι, - 27. 7:ι,92 - 3'.2., 138, 139. 1. 11.§:3.-27.75,9'2-32. 121, 102 - 33. 171.1, 192. 12. - 27. 75 - 32. 162 33. 192. 1. 13. pr. - 27.7ï,9'2-32. 162.

1. 13 § 1. - 32. 12 Ι - 33. 193, 199. lí 13. §2.-27.80,92-32. 1 08, 172 - 44. 341. 1. 1~3.§3.-- 27. 75.92-32. 127, 132, 137, 163. 1. 13. 5 4' - 27. 75, 92 - 32. 132:

1. 13. § 5. - 27. 75, 92 - 32. 121, 132, 14~. 1. 13.§,6.-12.'27-27.74, . 92 - 68. 37. 1. 14. -27. 92 - 39. 271 47. 16. 1. 15. -- 29. λ06. 1. 10. - 26. 63 - 35. 219 39. 271 - 47. 10. 1. 17. pr. - 21. 10. L 17.§1.-25.46-32.148. 1. 17. 5 2. -25. 49. L 17. 5 3. - 25. 50. 1. 18. - 25. 51.

1. 19. - 25. 50. 1. 20. - 25. 54 - 32. 154. 1. 21. - 25. 54 - 32. 155 1. 22. - 25. 54 - 32. 155. 1. 23. - 26. 50, 64 - 27. 84. 92 - 32 15:ι. 1. 24. - 26 04 - 27. 84 32. 155. 1. 25. - 25. 54 - 20. 64 27. 84, 92 - 32. 124, 154 - 33. 182 - 36. 222 1. 26. pr. - 26.50,59-53.62. 1. 26. § 1. -- 20. 65 - 27. 85, 92 - 32. 157, 175. .

.

.

294

INDICE DELLE LEGGI

1. 26. ξ 2. - 33. 186, 187, 190, 193. 1. 27. - 33. 188, 193. pr. - 32. 151. 1.

8 ξ1. -3

- 32 .

150, 151, 153 - 33. 188, 193. 1. 28 ξ 2. - 27. ~92 - 32. 153.

1.28.53.-32E51. 1. 28. 5 4. - 32. 164, 165. 1' 28. ξ 5. - 27. 80, 92 170 - 44. 341. 1 .2 8. ξ6. -27. 80, 9232, 166. 1. 28. ξ 7. - 2 7. 92 - 32, 178. 1. 28. ξ 8. - '27. 92 - 32. 176. 1. 28. ξ 9. - 27. 92 - 32. 169. - 3 6 . 233. 1.28.ξ10. - 20. 8, 1224. 40 - 27.80,92 -33. 181. 1. 29. -• 27. 75, 92 - 32. 1 2 1. 1. 30. pr. - 32. 128. 1. 3Π ξ 1. - 27. 92 - 32. 142. 1.30.52.-27. 92 - 32. 163. 1. 30. ξ 3. - 27. ~~8 - 32. 161. 1 .30. ξ 4.-27. 75, 92 195. 1. 30: ξ 5. - 27. 75 - 32. 139.

1.31. - 33. 181, 182 - 41. 283, 291, 304 - 4 2 . 310 - 4 3 . 315. 1. 33. - 30. 11 2. 2. I. 34 pr. - 26, 74 - 2 7. 7 5 , 77, 93, 94 - 3 6 . 222 -.39.

263. 1 . 3 4.

1 . '-2 5.6 3 . 1.34. ξ2. -- 25. 59. 1. 34. ξ 3. - 25. 61. • 1. 34. ξ 4. - 35:217,210:39. 262 - 47. 10 - 47.16. 1.34. 5 5.- :3Λ. 113. . 1.34. ξ 6. - 24. 4α - 28. 102 - 31. 114 - 39. 273. 1. 34. ξ 7. - 31. 114 - 3 6.. 222,226,227,230-47. 10. 1. 34. 5 8. -28- 30.11336. 224. 1. 34. 5 9.-2 8-39. 273. 1. 35. pr. - _"5.45-31. 1 17 . 1. 35 ξ L - 25. 45, 47 . 33. 188, 19 0 . i 1. 35. 5 2. - 39. 269. . 1. 36. -- 32. 163. 173. 1. 37. - 35. 217, 218 - 39. 262-47.10, 1. 38. - 31. 116 '- 36. 222 - 39. 273. 1.39. -16.56. i.40.-32.167-33.183, 185. 1. 41. - 37. 246. 1 . 42. pr. - 26. 59 - 27. 92

I ΝΙιΙ ~~~1ι};1,Ι.Ι{

;3,ι. 1 50 , 151, 15.1 .

295

3.

L11110) X111.

183. 1 4,ι.

1. hλιΝΙ

1. - 27. 92 - 3•~ .

153 . 1. 42.§2.- 2 (1. (1 1 -'d7. ~ Ι'2 - 32. 153, 159. L .12. § 3 -.3'2. 150. .

Titolo 5. Dc pec υun ιn cnnseι1. 25. 1. - 25. 55 - 33. 184 - 3(1. 224, 228..

Titolo 3. 1)ι υτ 1~Γcιιτ iu"amk.

Titolo 6. I'ounnjdatz.

1. 1. - • 19 . 1 3 - 50. 3 2 . 1. 2. - 4 9 . 3, 13,10. Ι . 3. -- 49. 5, 6 , 17 - 5( ι . 27 -G8 -Ci8.95. 1. 4. pr. - 26. 6Π - 27. 81 53. 62, 63, (14. 1.4.§ 1. 53.55. 1.4.§ 2. - 51 - 51.43,47 ;r.-ι. 75. 1..4. § 3. -49. 1 β -55. 79. 1. 5. ρr. - 49. 3. 1.5. § L - 51 -55.7€. 1. 5. § 2. - 5~ . 79. 1. 5.§3. -- 49. 13. Ι. 5. 4. - 49. 20. 1. 6. - 4 9 . 26. 1. 7. - 53. 26 . 1. 8. - α9. 6, 22, 24 - 5π. 33 - 54. 7Π, 77, 78. L Ω. - 58. 1'2Λ. 1. 1 O . - 49 . ii, 18 - 5Λ. 27 58. 9ο. . L. 11. - 5 1. 40 - 55. 80.

1. 3. § 2. - 4 9. (1, 7.

-

.

Titolo 6. 1k εηττλ~ct~οιτc inιlrb. 1. 43. - 33. 183.

LIBRO XV.

Titolo i. De peculio. 1. 5. ξ 2. - 25. 54 - 32. Ι 55.

LIBRO XVI.

Titolo 3. Dcρosít~. 1. 1. § 26. - 49. 6 - 58. 97. 1. 1 § 4Λ . -- 64. 1. 5. pr. - 49. 5. LLßRO ΧΙΧ.

Titoli 2. Locati cσιτdτιct~. 1. 48. E 1. - 49. 6- 58. LIBRO XX.

T itolo 1 . De p ~g ιtor~bus. Ι . 16. $ 3. - 49. 6 - 5Λ. 33 - 58. 102.

L 21.§3.-58. 102.

296

I Ν DIC Ε DELLE LEGGI

Titoli 6. -- (,luib. mod. pign. soirilur. L5.§3.-27. 75. 1. 13. - 32. 167 - 33. 179.

LIBR') ΧXΙΙ. Titolo 3. De prGbatiο n ~b us. 1. 19. § uil - 32. 116. 1. 25.ξ 3. - 2 4 . 41 -2 7 . 92 -28-3 Σ -35.21 -ι.

3 3. - 36. 231. 12. - 3G. 231. . 13. -- 36. 23 1, 236. . 14. - 27. 72. . 11.

Titolo 6. SI muller rentris nomine. i. L pr. - 32. 162.

LIBRO XXVI.

Titolo .7. De arlmιn. et pe-

LIBRO XXΙ ~ Ι.

Titoli 2. De ritu niipllerum.

rle. tut.

1. 4 5. ξ 1. - 33. 19λ. LIBRO XXIV.

Titoli 3. Solufu m αιι• imon ιο.

LIBRO XXVII.

Titolo 7. - Dc fide ιuss. tut. 1. 4. - 54. 73.

1. 25. § 1. - 49. 6, 20 - 55. 78-58. 1 27. LIBRO XXV.

Titoli 2. De aetlone rerum a m o t.

1. 8. ξ L - 49. ιi , 19. 1 . ' 9. - 49. 6, 19. 1. 11 § 1. - 27. 8Π, 9 2 35. 217 - 36. 235 - 47. 10. .1.11: § 2. -'27. 81 - 39. 262. .

49. 6- 58. 95:

1. 7. pr.

LIBRO XXVII[.

Titolo 7.

De

condic. iíistit.

1. 8. pr. - 16. 57, 58, 62 36. 225. - 16. 57. - 16. 57. - 16. 57. - 16. 58. 1. 8. 5 5. 16. 58. 1 . 8. 3 -16. Ι. 8. § - 16. 60. - 16.62 . 1.8. §

1. 1. 1. 1.

8. i 1. 8. ξ 2. δ. 3 3. 8. 3 4.

-

.

INDICE DELLE LEdGI

Ι LIBRO 1ΧΙX.

Titolo .1. De testamento 1τ'tis.

ι

nzi

-

1. 29. 3 2. - 16. 57.

297

Titolo 2. Ad leger Falcidiam 1.1.3 3.-1 β.58. 1. 60. § 1, - 49. 24 - 50. 33 - 54. 70- 58. 114.

LIBRO ΧΧΧV ΙΙ.

Titolo 2. - De adquir. vel im. hered.

Titolo 14. De lure patronn-

1. 62. pr. - 16. 63, 71.

1.Fi.. pr. - 15.47.

LIBRO XXX

.

(De legati: Ι) 1. 112. § 4. - θ. 1 - 10. 22. LIBRO ΧΧΧΙ. (De IeqizAis ΙΙ)

1. 77. i 23. - 6t. LIBRO XXXII. (De legati: ΙΙΙ) 1. 14.

1. - 16. 58.

1. 37.§5. -66.

LIBRO XXXV. Titolo 1. De tondit. et demonstr. 1. 20. - 16. 62. 1. 26 pr. - 16. 58, 60. 1. 97. - 16. 64 ; 71 - 26. 76.

lus. 1. 0. 3 2. - 15. 49. L ti. 3. - 15. 52. L6.34.-15.54. 1. 14. - 33. 194. 1. 15.-15.47,48.

Titolo 1 5. De obseq. parent. et pntr. praest. L 5. ρr. -- 47. 16. 1. 7. 3.-- 35.219-47. 16.

LIBRO XXXVIII.

Titolo 4. De operi: libertorum. 1, 7. pr. - 14. 35, 44 - 16. 69. 1. 7. § 1. -14.44. - 16.69. 1. 7. § 2.-14,36,40-16. 69. L 7. § 3. - 14. 32. 1. 37. pr. - 14. 32.

Titolo 2. De bonis libertorum 1. 20. pr. - 16. 58.

298

INDICE DELLE LEGGI

Titolo 5. Si quid in fraudem patroni*. .1. 5. § 1. -' 49. 6.

Titolo 46. De suis et legit. her. 1. 3. 5 5. -.15. 47, 50.

Titolo 7. - De statuliberis. 1. 13. § 3. - 16. 65.

Titolo 9. Qui eta quibus manum. 1. 31.- 15.51. 1. 32. pr. - 15. 48.

Titolo 42. De liberali causa. LIBRO ΧΧΧ1Χ

1. 44 pr. -- 14. 39 - 16. 69

Titolo 1. De opens noni nun!.

LIBRO XLII.

1. 5. § 14.- 35.217 - 47. 7.

Titolo 2. De damno in fect°. 1. 7. pr. - 47. 8. 1. 13. §. 3. - 47. 8. 1. 13. § 12. -47.8.-48. 36. 1. 13. § 13. - 47. 8. 1.13.§14.-47.8,16.

Titolo 5. De dοnatiοnibus. 1. 19. § ult. - 16. 55.

LIBRO XL.

Titolo 2. - De manum. rindieta. 1. 13. - 06. 42.

Titolo 4. De manum. tes tarn. 1.12 pr. -16.66. 1. 12. § 1.-16.69. 1. 12. § 2. - 16. 69. L 36. - 14. 38 - 16. 65, 69.

Titolo 1. De re iudicata. 1. 36. - 43. 330. 1. 41. § 1.- 49. 13, 13. 1, 56.-32.119.

Titolo 2. De confessis. 1. 6. § 3. - 14. 42 - 26 68.

Titolo 5. De rebus auctor. lud. goss. 1. 15.§1.-47.15. LIBRO Χ LIII.

Titolo 24. Quid

ri

aut clan?.

1. 15. § 9.-49.6,11- ßi0. 2 7 - 58. 100, 112. LIBRO ΧLIV.

Titolo 1. De e.xception zbus. .

1. 5. - 32. Ι 46. 1. 15. - 41. .283.

299

INDICE DELLE LEGGI

Titolo 5. Quarum rerum act io

Titolo 10. De iτtiurüs.

1. 1. pr. - 24. 44 - 32. 179.

1. 5. § 8. - 27. 79, 92.

1. 1. § 1. - 25. 46.

L 11. § 1. - 27. 79.

1.1.§ 2.-21. 8. L 1. § 3. - 27. 84. 1. 2. pr. -- 27. 86 - 32. 155:

Titoli 20. Stellionatus.

1. 4.- 10-68. 29,

LIBRO XLVI.

LIBRO XLIX.

Titolo 1. De /βde1ussο rιbus. 1. 56. pi. - 14.44. 1. 73.-58.125.

Titolo 1. De a.ppellIition?bus.

Titolo 3. De solutionibus. 1. 77. - 14. 37. 1. 95. § 4. - 32. 145 - 3:3. 183. Titolo 4. De açceptilationibus. 1. 13. pr. - 14. 41, 44.

1. 28. ξ 1. - 49. 18 - 58. 95,

1Λ5. LIBR ι:) L. Titoli 1. Ad munielpalem. 1. 3 8. pr.-68.6 Π.

LIBRO XLVII. Titoli 2. De furtis. 1.1Q. § 4.-64. 1. 52.§27.-32.177. ι,1 Codiee.

LIBRO I. Titolo 3. De episcopis et de.

icis.

1. 25.§ 1.-18. δ7 -26. 71.

TitOlo 4. De ι•µ iscπρ. az