Il diritto del duce. Giustizia e repressione nell'Italia fascista 9788868434205

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Indice
Tra giustizia e repressione: i volti del regime fascista
Introduzione
1. Delimitazione del tema
2. Alfredo Rocco e la dimensione costituzionale della giustizia nel fascismo
3. La giustizia penale tra la crisi dello Stato liberale e gli inizi del fascismo
4. Il Tribunale speciale per la difesa dello Stato: nuove linee di ricerca
5. La razza e i traditori
6. Fiat iustitia ne pereat mundus? L’architettura della giustizia
I. Lavoratori ribelli e giudici eversivi. Sciopero e licenziamento collettivo nella giurisprudenza di Cassazione tra 1900 e 1922
1. La magistratura sul fronte della crisi sociale: ragioni della giustizia e ragioni della legge
2. Il doppio volto della legge: minacce e violenze come unico limite alla liceità penale dello sciopero nell’industria e nel commercio
3. Il doppio volto della legge: il licenziamento collettivo nella giurisprudenza della Cassazione civile
4. Lavoratori ribelli e giudici eversivi dei «principî fondamentali di diritto»
5. Il punto di non ritorno
II. I processi ai «maggiori esponenti di idee contrarie al governo nazionale» prima dell’istituzione del Tribunale speciale per la difesa dello Stato
1. Repressione e consenso. Una premessa tra diritto e letteratura
2. Il processo ai comunisti italiani del 1923
3. Il processo Salvemini, il processo De Gasperi, il processo di Savona
4. Una conclusione tra diritto e letteratura
III. I reati contro lo Stato e l’intreccio tra fascismo e democrazia negli anni venti e trenta del Novecento: vilipendio, libello sedizioso e la sospensione della legalità
1. Posizionando l’analisi
2. Vilipendio dello Stato nel codice Rocco
3. Libello sedizioso e diritto britannico: «Hypocrite lecteur, mon semblable, mon frère?»
4. Reati contro lo Stato, potere dello Stato e sospensione del principio di legalità
5. Conclusioni
IV La magistratura e la politica della giustizia durante il fascismo attraverso le strutture del ministero della Giustizia
1. Una magistratura fascista?
2. L’apparato del ministero della Giustizia sotto la guida di Alfredo Rocco (1925-32)
3. L’apparato della giustizia al culmine della dittatura
4. L’Ufficio del personale e il legislativo
5. Una considerazione finale
V. Il confino di polizia, la «Schutzhaft» e la progressiva erosione dello Stato di diritto
1. L’adozione di misure liberticide
2. L’indebolimento dell’apparato giudiziario e la sua subordinazione alla polizia
3. L’assottigliamento del limite tra pubblico e privato
4. La negazione del nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali
5. Condizioni di detenzione fuori dal diritto
VI. Il diritto penale totale. «Sistema di valori» o mera repressione?
1. Le ideologie: la Germania
2. Le ideologie: l’Italia
3. Legge e diritto in Germania
4. Il diritto penale tra «materiale» e «formale»
5. Delitti, pene, misure preventive
VII. La grazia e la giustizia durante il fascismo
1. Grazia e giustizia nello Stato liberale
2. La grazia in età liberale tra teoria e prassi
3. Lo Stato fascista e la pena di morte
4. Il regime e la divisione dei poteri
5. La grazia e il sistema penale
6. Il codice di rito del 1931
7. L’opinione pubblica e l’abolizione della giuria nel 1931
8. Il duce, la grazia e le sentenze «suicide»
VIII. Per una storia del Tribunale speciale: linee di ricerca tra vecchie e nuove acquisizioni
1. Una premessa
2. «Uno speciale organo di giurisdizione a salvaguardia della Rivoluzione»
3. Le norme e la prassi
4. I magistrati al servizio del Tribunale speciale
IX. Il segreto politico nella giurisprudenza del Tribunale speciale per la difesa dello Stato
1. Introduzione
2. La ricerca
3. La procedura «militare» di un tribunale «politico»
4. Il codice penale di Alfredo Rocco
5. Il segreto «politico»: gli affari interni
6. Il segreto «politico»: gli affari internazionali
7. Il segreto economico
8. Conclusioni
X. La follia nei processi del Tribunale speciale per la difesa dello Stato
1. L’accertamento della responsabilità penale
2. Smascherare i simulatori
3. Le perizie psichiatriche
4. Antifascismo e follia
5. L’origine delle psicosi: una possibile spiegazione
6. Le misure di sicurezza e l’internamento in manicomio giudiziario
XI. Il Tribunale del popolo durante il dominio nazista (1934-45)
1. Il preludio
2. Competenza del Tribunale del popolo
3. Competenza sostanziale e giurisprudenza
4. Lo stile delle sentenze
5. Un confronto con il Tribunale del popolo dopo il 1945
XII. La giustizia della razza. I tribunali e l’art. 26 del r.d. 1728 del 17 novembre 1938
1. Le norme (1938-43)
2. L’irrompere del concetto di razza nell’ordinamento
3. L’art. 26 del r.d. 1728 del 17 novembre 1938 nei tribunali
4. Voci fuori dal coro
XIII. I tribunali speciali della Repubblica sociale italiana
1. I Tribunali straordinari provinciali e il Tribunale speciale straordinario
2. Il Tribunale speciale repubblicano per la difesa dello Stato
3. I Tribunali militari regionali e i Tribunali militari straordinari
Gli autori

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Giustizia e repressione: quali rapporti hanno intrattenuto nel processo di sviluppo, consolidamento e crisi del regime fascista? Questo binomio rappresenta un’importante prospettiva a partire dalla quale ricostruire la storia di qualsiasi regime totalitario, e del fascismo in particolare, visto che in questo caso la storiografia ha insistito soprattutto sulla repressione, trascurando il fatto che il regime fascista ha coltivato un’idea e una cultura istituzionale della «giustizia» in parte nuove, in parte collegate alle fragili radici del principio di legalità dello Stato liberale. Attraverso l’analisi dei protagonisti istituzionali, dei codici, degli organismi giudiziari, delle logiche e delle pratiche politico-giuridiche, nei saggi che compongono questo volume si delinea il processo di torsione in chiave repressiva che gli organi di giustizia hanno subito durante il ventennio all’interno di un quadro di asserita legalità, evidenziando altresì l’influsso che i «discorsi della giustizia» hanno avuto sulle forme giuridiche, politiche, istituzionali del fascismo. Dall’istituzione del Tribunale speciale per la difesa dello Stato al ruolo della magistratura, dai codici Rocco alla giustizia della razza, dall’utilizzo dei manicomi giudiziari per la repressione del dissenso all’erosione dello Stato di diritto: il regime usa, aggiorna, strumentalizza i linguaggi e le rappresentazioni della giustizia ricorrendo a forme e procedure che valorizzano la logica del «processo» e della «giustizia». Ne emerge il quadro di una giustizia intesa come «sistema integrato» che ricomprende ideologie, dottrine e pratiche di prevenzione e di repressione e che ebbe, sotto il fascismo, un’indubbia «valenza costituzionale», secondo un modello che serviva a «reprimere» ma anche a istituzionalizzare il regime e a governare il «nuovo» Stato.

Luigi Lacchè è professore ordinario di storia del Diritto medievale e moderno nel Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Macerata. Si è occupato di storia costituzionale e di storia del diritto e della giustizia penale. Tra gli ultimi lavori: Justices militaires et guerres mondiales. Military Justices and World Wars. Europe 1914-1950 (Ucl, 2013, con J. M. Berlière, J. Campion, X. Rousseaux); Questione criminale e identità nazionale in Italia tra Otto e Novecento (Eum, 2015, con M. Stronati); Giustizia penale e politica in Italia tra Otto e Novecento. Modelli ed esperienze tra integrazione e conflitto (Giuffrè, 2015, con F. Colao e C. Storti).

Saggi. Storia e scienze sociali

IL DIRITTO DEL DUCE Giustizia e repressione nell’Italia fascista a cura di Luigi Lacchè Saggi di Alessandra Bassani, Barbara Bushart, Ambra Cantoni, Floriana Colao, Leonardo Pompeo D’Alessandro, Antonella Meniconi, Matteo Petracci, Camilla Poesio, Toni Rovatti, Stephen Skinner, Giuseppe Speciale, Claudia Storti, Monica Stronati, Thomas Vormbaum DONZELLI EDITORE

Il volume è finanziato con FAR e Fondi PRIN 2009 dell’Università di Macerata e fondi linea B (dotazioni annuali per attività istituzionali) del Dipartimento di Diritto privato e storia del diritto dell’Università degli Studi di Milano. © 2015 Donzelli editore, Roma via Mentana 2b INTERNET www.donzelli.it E-MAIL [email protected] ISBN 978-88-6843-420-5

Indice

Tra giustizia e repressione: i volti del regime fascista Introduzione di Luigi Lacchè 1. Delimitazione del tema 2. Alfredo Rocco e la dimensione costituzionale della giustizia nel fascismo 3. La giustizia penale tra la crisi dello Stato liberale e gli inizi del fascismo 4. Il Tribunale speciale per la difesa dello Stato: nuove linee di ricerca 5. La razza e i traditori 6. Fiat iustitia ne pereat mundus? L’architettura della giustizia

 I. Lavoratori ribelli e giudici eversivi. Sciopero e licenziamento collettivo nella giurisprudenza di Cassazione tra 1900 e 1922 di Claudia Storti 1. La magistratura sul fronte della crisi sociale: ragioni della giustizia e ragioni della legge 2. Il doppio volto della legge: minacce e violenze come unico limite alla liceità penale dello sciopero nell’industria e nel commercio 3. Il doppio volto della legge: il licenziamento collettivo nella giurisprudenza della Cassazione civile 4. Lavoratori ribelli e giudici eversivi dei «principî fondamentali di diritto» 5. Il punto di non ritorno

II. I processi ai «maggiori esponenti di idee contrarie al governo nazionale» prima dell’istituzione del Tribunale speciale per la difesa dello Stato di Floriana Colao 1. Repressione e consenso. Una premessa tra diritto e letteratura 2. Il processo ai comunisti italiani del 1923 3. Il processo Salvemini, il processo De Gasperi, il processo di Savona 4. Una conclusione tra diritto e letteratura

III. I reati contro lo Stato e l’intreccio tra fascismo e democrazia negli anni venti e trenta del Novecento: vilipendio, libello sedizioso e la sospensione della legalità di Stephen Skinner 1. Posizionando l’analisi 2. Vilipendio dello Stato nel codice Rocco 3. Libello sedizioso e diritto britannico: «Hypocrite lecteur, mon semblable, mon frère?»

4. Reati contro lo Stato, potere dello Stato e sospensione del principio di legalità 5. Conclusioni

IV. La magistratura e la politica della giustizia durante il fascismo attraverso le strutture del ministero della Giustizia di Antonella Meniconi 1. Una magistratura fascista? 2. L’apparato del ministero della Giustizia sotto la guida di Alfredo Rocco (1925-32) 3. L’apparato della giustizia al culmine della dittatura 4. L’Ufficio del personale e il legislativo 5. Una considerazione finale

V. Il confino di polizia, la «Schutzhaft» e la progressiva erosione dello Stato di diritto di Camilla Poesio 1. L’adozione di misure liberticide 2. L’indebolimento dell’apparato giudiziario e la sua subordinazione alla polizia 3. L’assottigliamento del limite tra pubblico e privato 4. La negazione del nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali 5. Condizioni di detenzione fuori dal diritto

VI. Il diritto penale totale. «Sistema di valori» o mera repressione? di Barbara Bushart 1. Le ideologie: la Germania 2. Le ideologie: l’Italia 3. Legge e diritto in Germania 4. Il diritto penale tra «materiale» e «formale» 5. Delitti, pene, misure preventive

VII. La grazia e la giustizia durante il fascismo di Monica Stronati 1. Grazia e giustizia nello Stato liberale 2. La grazia in età liberale tra teoria e prassi 3. Lo Stato fascista e la pena di morte 4. Il regime e la divisione dei poteri 5. La grazia e il sistema penale 6. Il codice di rito del 1931 7. L’opinione pubblica e l’abolizione della giuria nel 1931 8. Il duce, la grazia e le sentenze «suicide» VIII. Per una storia del Tribunale speciale: linee di ricerca tra vecchie e nuove

acquisizioni

di Leonardo Pompeo D’Alessandro 1. Una premessa 2. «Uno speciale organo di giurisdizione a salvaguardia della Rivoluzione» 3. Le norme e la prassi 4. I magistrati al servizio del Tribunale speciale

IX. Il segreto politico nella giurisprudenza del Tribunale speciale per la difesa dello Stato di Alessandra Bassani e Ambra Cantoni 1. Introduzione 2. La ricerca 3. La procedura «militare» di un tribunale «politico» 4. Il codice penale di Alfredo Rocco 5. Il segreto «politico»: gli affari interni 6. Il segreto «politico»: gli affari internazionali 7. Il segreto economico 8. Conclusioni

X. La follia nei processi del Tribunale speciale per la difesa dello Stato di Matteo Petracci 1. L’accertamento della responsabilità penale 2. Smascherare i simulatori 3. Le perizie psichiatriche 4. Antifascismo e follia 5. L’origine delle psicosi: una possibile spiegazione 6. Le misure di sicurezza e l’internamento in manicomio giudiziario

XI. Il Tribunale del popolo durante il dominio nazista (1934-45) di Thomas Vormbaum 1. Il preludio 2. Competenza del Tribunale del popolo 3. Competenza sostanziale e giurisprudenza 4. Lo stile delle sentenze 5. Un confronto con il Tribunale del popolo dopo il 1945

XII. La giustizia della razza. I tribunali e l’art. 26 del r.d. 1728 del 17 novembre 1938 di Giuseppe Speciale 1. Le norme (1938-43) 2. L’irrompere del concetto di razza nell’ordinamento 3. L’art. 26 del r.d. 1728 del 17 novembre 1938 nei tribunali 4. Voci fuori dal coro

XIII. I tribunali speciali della Repubblica sociale italiana di Toni Rovatti 1. I Tribunali straordinari provinciali e il Tribunale speciale straordinario 2. Il Tribunale speciale repubblicano per la difesa dello Stato 3. I Tribunali militari regionali e i Tribunali militari straordinari Gli autori

Tra giustizia e repressione: i volti del regime fascista Introduzione di Luigi Lacchè 1. Delimitazione del tema. Giustizia e repressione, quali rapporti hanno intrattenuto nei percorsi di sviluppo, di consolidamento e di crisi del regime fascista? Quale influsso hanno avuto i «discorsi della giustizia» sulle forme giuridiche, politiche, istituzionali del fascismo? Quali sono stati i principali fattori di continuità e di cambiamento che hanno contraddistinto il fascismo sul terreno della dialettica tra giustizia e repressione? Queste sono solo alcune delle domande che percorrono il volume, nell’alveo di un progetto di ricerca più ampio dedicato al rapporto politicagiustizia penale in Italia tra Otto e Novecento1. Sono domande ineludibili, ma alle quali non è facile rispondere. O, almeno, è più difficile di quanto non si pensi. Otto Kirchheimer, l’autore dei più importanti studi novecenteschi sulla giustizia politica, ha posto in esergo alla sua monografia americana Political Justice2 un passo della Democrazia in America nel quale Alexis de Tocqueville sottolinea la sorprendente fiducia che gli uomini ripongono nell’intervento dei tribunali. Anzi, tale fiducia è così grande, che ci si appiglia alla forma giudiziaria perfino quando la sostanza non esiste più3. Appare perciò stimolante guardare al tema – in questo caso essenzialmente alla giustizia penale – anche quando la sostanza cede il passo alle ombre, cioè al suo contrario, la violenza e l’ingiustizia, nell’intreccio tra diritto penale autoritario e dispositivi della repressione (Bushart)4. L’idea di fondo che guida la lettura dei sistemi di giustizia nei regimi a vocazione o a tendenza totalitaria è che questi facciano compiere agli apparati (giuridici, istituzionali e procedurali) una torsione tale da rendere la giustizia una mera applicazione, settoriale, dell’agire politico, finalizzato a reprimere e, se possibile, sopprimere il dissenso. Se questa torsione è consustanziale, ci sembra tuttavia di qualche interesse chiederci anche se e quale autonomia continua a possedere la giustizia nel suo ridefinirsi rispetto alla politica della repressione. Pur strumentalizzate e riorientate, le logiche, le strutture, le forme della giustizia – nella loro profondità «antropologica» – conservano

infatti alcuni elementi di «rigidità» e margini di «autonomia». La giustizia, insomma, non è solo un campo di esecuzione del politico perché, almeno entro una certa misura, può conservare una forza resiliente capace di contribuire a plasmare le forme stesse della repressione. Un primo elemento deve essere subito sottolineato. La giustizia vista come «sistema integrato» ricomprendente ideologie, dottrine e pratiche giuridico-istituzionali di prevenzione e di repressione ebbe, durante il fascismo, un’indubbia «valenza costituzionale». Il presente volume cercherà di cogliere alcuni elementi di complessità di una giustizia chiamata a reprimere ma anche a istituzionalizzare il regime e a governare il «nuovo» Stato. 2. Alfredo Rocco e la dimensione costituzionale della giustizia nel fascismo. È stato, come noto, Alfredo Rocco – ministro della Giustizia tra il 1925 e il 19325, politico, giurista e intellettuale di primo piano – a collocare la giustizia6 tra i principali «formanti» del nuovo regime politico. Non a caso è tra il 1925 e i codici penali del 1930-31 che il fascismo elabora le strategie, le politiche e gli strumenti principali nel campo della difesa del regime e della repressione. La natura «rivoluzionaria» del fascismo si doveva tradurre, secondo Rocco, nella trasformazione dello Stato7 (intesa come restaurazione di sovranità politica su tutte le altre forze) e nella definitiva stabilizzazione del regime8. Nel pensiero di Rocco degli anni venti si intrecciano le questioni già sviluppate nel contesto del movimento nazionalista sin dal 1913-14 e i temi della torsione autoritaria propria del fascismo. I nemici sono l’individualismo – base «comune» del liberalismo, della democrazia e del socialismo –, la democrazia liberale e il corrotto parlamentarismo giolittiano. Il nuovo è lo Stato nazionale, autoritario, «di diritto» (ma nella lettura estremizzata del canone giuspubblicistico «alla tedesca»)9 che respinge il principio della sovranità popolare e concede spazi di autonomia agli individui solo e se funzionali alla concezione organicistica antidemocratica e al disciplinamento/dominio della società. L’ideologia dello Stato «forte»10, che organizza, nel sindacalismo, le masse amorfe e le rende «protagoniste» nella partecipazione «totalitaria», si sarebbe affermata sulle macerie dello Stato demo-liberale «agnostico ed abulico», «guardiano notturno», dominato e distrutto dagli istinti egoistici. «La conquista dello Stato da parte del Fascismo doveva portare necessariamente alla sua trasformazione»11.

Giuridicamente non meno profonde sono le differenze fra lo Stato liberale e lo Stato fascista. Lo Stato fascista è lo Stato veramente sovrano, quello cioè che domina tutte le forze esistenti nel paese e tutte sottopone alla sua disciplina. Se, infatti, i fini dello Stato sono superiori, anche i mezzi che esso adopera per realizzarli debbono essere più potenti di ogni altro, la forza di cui esso dispone soverchiante sopra ogni altra forza12.

Il fascismo si trovò di fronte a un dilemma: o trasformarsi o perire. Per questo l’ideologia fascista si realizzò attraverso lo Stato che affermava il proprio dominio «su tutte le forze esistenti nel paese, tutte coordinandole, tutte inquadrandole e tutte indirizzandole ai fini superiori della vita nazionale»13. Le basi dello Stato divenivano il potere esecutivo e l’organo della rivoluzione fascista «costituzionalizzata», il Gran Consiglio del fascismo, organo permanente e garante della continuità. La giustizia «non era solo repressione; aveva un senso anche come tecnica di costruzione di consenso intorno alla nuova immagine del potere» (Colao). Per il guardasigilli la giustizia penale «era infatti specchio dei principî fondamentali fissati dalla Rivoluzione spirituale, che creò il presente Regime politico», «“tutti gli istituti processuali” parevano poter offrire un grande contributo all’edificazione dello Stato e anche dell’uomo nuovo del fascismo». Mussolini su «Gerarchia» spiegava bene il senso del diritto penale politico, inaugurato dalla legge sui fuorusciti del gennaio del 1926: «Cambiare la faccia fisica all’Italia e i connotati morali agli Italiani»14. La giustizia e il diritto penale politico sono chiamati a operare nello spazio strategico che unisce repressione e consenso15. La giustizia è il campo nel quale la violenza del fascismo e la legittimità16 dello Stato nazionale trovano forme di combinazione e di conciliazione capaci di generare repressione ma anche consenso. Nella consapevolezza di essere uno dei principali architetti (se non il principale) del nuovo ordine politico-istituzionale17, Rocco sapeva bene che la macchina della giustizia era essenziale al processo di trasformazione. Non era solo una questione di modifiche da apportare all’impianto legislativo, perché occorreva anzitutto muovere dalle trasformazioni dei costumi e dello spirito per giungere a una forma di organizzazione «nuova»18. «Il fascismo insomma non è soltanto datore di leggi e fondatore d’istituti, ma educatore e promotore di vita spirituale […]. La sua insegna perciò è il fascio littorio, simbolo dell’unità, della forza e della giustizia»19. Un magistrato zelante analizzava nel 1926 la «nuova legalità»20 fascista. Se Mussolini «è adoratore della forza e della maniera forte», nondimeno è uomo di giustizia. «Ancora una volta, vedremo congiunte la spada e la bilancia, a simboleggiare l’intimo connubio tra vis et iustitia»21. Nella raccolta di discorsi e di relazioni parlamentari pubblicata nel 1927

Alfredo Rocco dedica due capitoli al «binomio» giustizia penale e repressione (leggi di difesa e riforma dei codici), collegandolo strettamente alla riforma costituzionale (poteri dell’esecutivo e del capo del governo) e alla riforma sociale (avvio della nuova disciplina giuridica dei rapporti collettivi del lavoro e forma dello Stato corporativo)22. Proprio il capitolo sulla «giustizia fra le categorie e le classi», attraverso la nuova disciplina dell’organizzazione della produzione e del lavoro, individuava uno degli snodi di maggiore innovazione23. 3. La giustizia penale tra la crisi dello Stato liberale e gli inizi del fascismo. «Da una parte il numero e la fame, dall’altra la legge e le armi: dovevano nascere e nacquero conflitti sanguinosi»24. Così al principio del secolo il giurista socialista Eugenio Floriàn descriveva gli estremi della lotta tra le classi che il fascismo avrebbe ricondotto ai fini superiori del nuovo Stato. La dimensione ideologica della «giustizia nel lavoro», attraverso la nuova organizzazione fascista, rivela processi di trasformazione ma al tempo stesso è ricettiva degli orientamenti giurisprudenziali – come ci mostra Claudia Storti – della Corte di Cassazione impegnata «a svuotare l’ambito della “libertà” di associazione e di manifestazione tutelato, seppur minimamente, sotto il titolo della libertà del lavoro dal codice penale e a applicare rigidamente gli articoli del codice civile sulla risoluzione del contratto di prestazione d’opera». E proprio il tema della crisi dello Stato liberale individua uno spazio fondamentale per leggere il tema controverso della continuità in rapporto alle politiche di trasformazione del regime. Il fascismo, così come altri sistemi autoritari del XX secolo, ha usato – osserva Stephen Skinner nel suo saggio – il diritto penale quale elemento chiave per la politica criminale e per le strategie repressive e di controllo. Il diritto penale è strumento di riaffermazione e di esercizio del potere, ma altresì un mezzo privilegiato per veicolare le proprie ideologie, anche se, come lo stesso Skinner dimostra, i regimi liberal-democratici tra le due guerre, come rivela la vicenda inglese della repressione del reato di libello sedizioso, non sono certo immuni da tale logica. Floriana Colao sofferma la sua attenzione su alcuni dei più importanti processi politici antecedenti l’istituzione e l’avvio del Tribunale speciale per la difesa dello Stato. Il contrasto giudiziario alle attività «antifasciste», infatti, non ebbe inizio con la legislazione eccezionale del 1926. Tra il 1923 e il 1927 i leader e i militanti del Partito comunista d’Italia, Salvemini e i responsabili di «Non mollare!» – De Gasperi, Turati, Pertini, Parri, Carlo Rosselli, per citare solo i più noti – furono al centro dell’azione di contrasto portata avanti

dalla magistratura ordinaria sulla base dei codici dell’ordinamento liberale. Già nel corso del «biennio rosso» la giustizia aveva giocato un ruolo rilevante nel definire il perimetro della repressione25. Le violenze squadriste – ricondotte a un «fine nazionale, immediato o mediato» – erano state amnistiate sin dal decreto del 22 dicembre 192226. I processi «ordinari», ma a forte valenza politica, che si svolgono in quegli anni mostrano alcuni aspetti comuni. Da un lato la difficoltà incontrata nel ricavare, dalla strumentazione disponibile, un tipo di reato di «antifascismo». L’associazione a delinquere e i reati di stampa non sempre si prestavano a questo fine. I processi si intrecciano, in non pochi casi, con le strategie locali della violenza squadrista (come nel processo ai redattori di «Non mollare!») volte a «fare giustizia» e a intimidire le Corti. La criminalizzazione del tentativo di espatrio per «movente politico» – che anticipa gli interventi sul fuoruscitismo27– diventa un grimaldello repressivo che innesca alcuni processi «celebri». «La prima sentenza sui comunisti italiani e la giurisprudenza in tema di espatrio politico riflettevano l’orientamento di magistrati che, almeno in queste vicende giudiziarie – con l’eccezione del caso De Gasperi – si muovevano ancora nell’orizzonte liberale della ricerca di “fatti concreti” commessi dagli oppositori politici, i soli da punire nella loro materialità di minaccia per il governo. Il rifiuto della logica del crimen laesae maiestatis di riconoscere rilevanza penale alla “intenzione”, al “sospetto” – cardini della legislazione “eccezionale” – poggiava sulla cultura del tecnicismo giuridico, che assumeva una indubbia valenza garantista, almeno nella legalità pensabile entro l’Italia fascista» (Colao). Questi processi rappresentano il contesto di «giustizia» nel quale il fascismo matura la necessità di superare, ovvero di riorientare per alcuni versi, e mutare per altri, la struttura dell’ordine penale liberale. Nel contesto dello Stato liberale il tema del «processo politico» è connesso al problema dell’emersione, della gestione, neutralizzazione e ricomposizione del conflitto. Il processo politico è una parte, più o meno significativa, del problema/paradosso che nasce dal dissenso. Il ricorso alla giustizia ordinaria per utilizzare le procedure a fini politici presenta – come sottolineato da Otto Kirchheimer – alcuni rischi. Pur nel contesto di intimidazione e di violenza che «circonda» i primi processi contro i «nemici» del fascismo, lo spazio della giustizia continua a offrire agli imputati – nel solco della tradizione – una «tribuna» per rivolgersi a una parte dell’opinione pubblica. Da un lato si riconosce la legittimità dei collegi giudicanti per richiamarli ai canoni della deontologia professionale e dell’indipendenza, dall’altro si vuole affermare un’identità politica «nazionale» nel momento in cui il fascismo sta costruendo

l’immagine antinazionale dell’oppositore, in patria e all’estero. Lo «spazio giudiziario liberale»28, per sua natura, offre occasioni di antagonismo e di propaganda di cui il fascismo intende ridurre al massimo le potenzialità. Già nella seconda metà degli anni venti Alfredo Rocco – come ricorda Antonella Meniconi – può spiegare perché non occorre estendere ai magistrati la legge sulla dispensa dal servizio: nell’«immensa maggioranza» essi non fanno politica antigovernativa o antifascista e hanno accolto lo spirito informatore della nuova legislazione. Durante il fascismo l’amministrazione della giustizia non subì grandi stravolgimenti. In realtà il controllo sull’apparato della giustizia fu favorito da strumenti già ben rodati nella storia dello Stato liberale: l’uso delle circolari amministrative per orientare l’azione dei magistrati29, la raccolta di informazioni politiche sul personale giudiziario e i conseguenti interventi epuratori rivolti, in numeri significativi ma non eclatanti, verso i magistrati più «politicizzati», la torsione autoritaria dei meccanismi gerarchici e disciplinari già attivi nell’ordinamento. Gli istituti «tradizionali» – pur in un contesto politico ora segnato da un clima di violenza – sembrano sufficienti per garantire quel ruolo «conservatore» e filogovernativo che la magistratura ha svolto nel suo complesso (fatte le debite eccezioni) durante l’età liberale. La Rivoluzione fascista – scrive nel 1924 Vincenzo Manzini, futuro artefice della codificazione processualpenalistica30 che prenderà il nome dal guardasigilli – non ha bisogno di demolire di un colpo gli ordinamenti vigenti. «Non urgeva e non urge, quindi, una riforma essenziale del nostro ordinamento giudiziario; né può ritenersi compito d’un governo qualsiasi, ancorché sorto da una rivoluzione, quello di attuare riforme a ogni costo, anche quando non servono»31. Antonella Meniconi afferma che «si dovrebbe analizzare il rapporto tra magistratura e politica, o meglio la politica della giustizia durante il regime in una duplice chiave. Da un lato, ponendo in luce gli stretti legami con il precedente regime liberale, dall’altro, evidenziando le forzature insite nel nuovo governo autoritario (come i processi gestiti in modo politico, o l’istituzione del Tribunale speciale per la difesa dello Stato). In questa duplice lettura la vecchia categoria della “continuità” tra età liberale e fascismo è ancora di molto aiuto: grazie anche alle “vischiosità” del sistema giudiziario (e più in generale di quello amministrativo) si ritrovano delle persistenze, infatti, accanto a delle rotture dell’ordinamento». Questo approccio32 aiuta a cogliere e a comprendere la coesistenza di elementi di continuità e di cambiamento che caratterizzano la via italiana verso una «nuova» giustizia «totalitaria». Se si guarda alla magistratura e alla politica della giustizia attraverso le strutture del ministero, è possibile vedere il ruolo centrale svolto

dai vertici e da alcuni settori del corpo giudiziario, a cominciare dalla Corte di cassazione, nel dare supporto ai guardasigilli e nell’orientare le politiche del regime. Impegnati nel gabinetto del ministro, negli uffici strategici del personale (reclutamento, nomine, incarichi, trasferimenti, potere disciplinare) e del legislativo, o presso la Corte suprema, magistrati come Mariano D’Amelio, Carlo Saltelli, Dino Mandrioli, Camillo Cantarano, Gaetano Azzariti ebbero un ruolo spesso decisivo nel favorire carriere e nell’indirizzare scelte legislative e regolamentari. La «macchina della giustizia» rispondeva a logiche amministrative particolarmente vischiose, frutto di stili e di pratiche risalenti che ridisegnavano spazi di autonomia in un contesto di conformismo crescente e di una «fascistizzazione» della giustizia (si pensi all’iscrizione al Partito fascista) avviata solo nel corso degli anni trenta. La vicenda del potere di grazia, ricostruita da Monica Stronati, è anch’essa un utile banco di prova per cogliere le permanenze della tradizione liberale e i fattori di trasformazione della giustizia in età fascista. Se la grazia è parte co-essenziale della giustizia, essa è anche un interessante osservatorio sul potere punitivo del regime fascista che fa del penale una componente centrale del potere di controllo e repressione di ogni forma di opposizione al regime. In particolare l’amministrazione della giustizia ordinaria, rispetto ai crimini comuni, può essere un buon terreno per osservare la funzione di governo attraverso l’esercizio della grazia. Quest’ultima è una chiave d’accesso all’effettivo rapporto tra i poteri, in particolare tra governo e magistratura e tra Monarca e ministri, e durante il fascismo anche tra il Monarca e il duce, capo del governo. Inoltre, la fase d’istruzione della domanda di grazia si spinge all’interno del processo penale, perché si ripercorrono le fasi processuali che hanno condotto alla condanna e si fanno osservazioni e critiche sull’effettivo funzionamento della giustizia nei tribunali, in particolare nella riformata Corte d’Assise, e si valuta l’impatto della condanna e dell’eventuale grazia sull’opinione pubblica. Ovvero, si testa l’opinione sull’amministrazione della giustizia e talvolta si risponde all’opinione pubblica concedendo o meno l’atto di clemenza (Stronati).

Nello Stato «forte» che vuole creare l’«uomo nuovo», che ha reintrodotto la pena di morte e alimenta la propaganda del calo della criminalità, la grazia cambia di segno e si sposta progressivamente, nella costituzione diarchica dello Stato, dalla parte delle prerogative effettive del capo del governo incidendo sul secolare formato monarchico. La «macchina della giustizia» deve allora essere vista all’interno di un orizzonte più ampio. È dopo la crisi legata al rapimento e all’assassinio di Giacomo Matteotti che Mussolini inaugura la fase della dittatura a «viso aperto»33. Nel suo celebre discorso del 3 gennaio 1925 alla Camera dei deputati, il capo del governo assunse la responsabilità politica e morale per l’omicidio Matteotti. Una delle conseguenze fu, sul piano istituzionale, l’emanazione dell’insieme delle Leggi fascistissime che rafforzarono in maniera decisiva le politiche volte a contrastare e reprimere ogni forma di opposizione al regime. Questo passaggio è di rilievo per almeno due questioni: il rapporto con la teoria e la pratica dello Stato liberale, la «natura»

del fascismo come movimento, regime, processo34 totalitario. Sono innegabili alcuni tratti di continuità tra il fascismo e l’età liberale considerata nei suoi elementi più «autoritari». Il nuovo regime consolidò tecniche e strumenti preventivi e repressivi già elaborati e sperimentati. Ma, mentre l’ordine politico liberale riconosceva, per statuto, la dialettica libertà/autorità, l’ordine politico fascista, dopo il 1925-26, superò tale visione. Ora era possibile, almeno a livello formale, solo una condizione di conformità o di piena soggezione al regime35. Il sintagma «Stato totalitario» ricomprendeva un ampio e complesso campo semantico36. Era giunto il tempo, disse Mussolini nel 1925, di «fascistizzare» la nazione italiana37. Subito dopo la dichiarazione di decadenza, nel novembre del 1926, di 124 deputati appartenenti a tutte le «opposizioni», la Camera fascista approvò gli otto articoli della legge n. 2008, Provvedimenti per la difesa dello Stato. Con questa normativa veniva istituito il Tribunale speciale per la difesa dello Stato, composto da ufficiali dell’Esercito e della Milizia volontaria per la sicurezza nazionale38. La Corte doveva applicare la procedura penale per il tempo di guerra e le sue sentenze non erano soggette a ulteriori gravami. Un decreto del 192639 specificò subito alcune disposizioni. La legge reintrodusse in Italia la pena di morte per alcuni reati politici; il semplice tentativo veniva equiparato al delitto consumato per colpire ad ampio raggio ogni forma di dissenso. La pena capitale doveva avere finalità intimidatorie ma anche rivestire un’importante funzione simbolica40. Al contrario del «debole» Stato liberale del codice Zanardelli41, il fascismo voleva riaffermare l’«autorità» dello Stato. 4. Il Tribunale speciale per la difesa dello Stato: nuove linee di ricerca. Nel contesto variegato di politiche di prevenzione e di repressione42, la «legalità fascista» – in via di forte svuotamento sul piano formale e sostanziale (Poesio)43 – incorporò l’emergenza nel suo modo di essere. L’istituzione di un Tribunale speciale – sebbene formalmente per un periodo di cinque anni – rifletteva una diversa idea di giustizia politica. Nel 1931 – anno nel quale la Corte d’assise veniva riformata eliminando la tanto criticata giuria, sostituita dal collegio unico formato da due togati e da cinque giudici popolari nella veste di «assessori»44 (Stronati) – il Tribunale speciale fu prorogato per altri cinque anni, con modifiche significative. Ora esso dipendeva direttamente dal capo del governo, che ne nominava i giudici, e non più dal ministro della guerra. Il nuovo codice penale assorbiva e sistemava in maniera più organica le fattispecie previste dalla legge del 1926.

In questo modo il Tribunale speciale ne diventava il giudice «naturale». La corte aveva rappresentato quindi anche un laboratorio di sperimentazione di figure e strumenti che trovarono poi una definitiva sistemazione nel codice penale. Gli studi più recenti sull’organizzazione e sulla giurisprudenza del Tribunale speciale per la difesa dello Stato mostrano nuove interessanti evidenze. Leonardo D’Alessandro osserva come «dalla documentazione relativa all’istituzione di questo tribunale emergono evidenti anche le contraddizioni e i contrasti tra la struttura organizzativa conferitagli, di tipo militare, e la natura e gli obiettivi alla base della sua istituzione, fondamentalmente politici». Il Tribunale deve la sua genesi al paradigma della giustizia militare ma non ci si può limitare all’idea che esso sia la riproposizione, in un nuovo contesto, del tradizionale ruolo svolto durante lo Stato liberale dai tribunali militari nei momenti di rottura della legalità. Indagare meglio il problema della «natura» del Tribunale speciale nella sua evoluzione significa anche riflettere sull’esperienza storica dell’esperimento totalitario del fascismo che tradizionalmente tenta di rispondere alla domanda «circa la reale potenzialità “rivoluzionaria”, eversiva del vecchio ordine e capace di crearne uno nuovo, che il fascismo ebbe, o non ebbe, o ebbe solo in forma limitata, nel corso della sua ventennale esperienza»45. I primi anni di funzionamento della nuova corte di giustizia sono quelli in cui «si pongono le basi, per molti versi definitive, sia della sua struttura di apparato, che della sua azione repressiva» (D’Alessandro). Il Tribunale mostra numerosi profili di ambiguità (Bassani e Cantoni). Che si tratti della sua composizione, della procedura o della competenza, l’assetto normativo iniziale e il «modello» di partenza dovettero fare i conti con la prassi e con la reale volontà politica. I caratteri di eccezionalità e di temporaneità del Tribunale mostrano l’orientamento iniziale. Come è noto, nel novembre del 1926, dopo una serie di attentati contro il duce, le risposte principali furono la nuova legge di pubblica sicurezza (n. 1848, 6 novembre) e il Tribunale speciale. La prevenzione e la repressione erano due facce della stessa medaglia46. Nella sua relazione al Parlamento, il guardasigilli Alfredo Rocco – deus ex machina dell’operazione – sottolineava che la legislazione in vigore era inadeguata per prevenire i reati e dare la giusta risposta all’opinione pubblica «con una ragionevole e severa punizione dei reati commessi»47. L’opinione pubblica, nella narrazione di Rocco, voleva misure straordinarie. «Il regime, attaccato in ciò che ha di più sacro, difende se stesso», commentava il deputato Manaresi presentando alla Camera il testo di legge48. Nel corso degli anni trenta numerose furono le voci che auspicarono la

trasformazione del Tribunale in corte permanente. Nel maggio del 1931, durante il dibattito parlamentare sulla proroga temporale del Tribunale, il deputato Caprino chiese che esso diventasse permanente, nella convinzione che solo un potere giudiziario pienamente politico poteva giudicare i delitti politici49. Nel 1934 il presidente del Tribunale, Guido Cristini, ne propose a Mussolini la trasformazione in corte ordinaria per tutti i più gravi crimini, politici ma anche comuni. Cristini riteneva poco efficaci le Corti di assise. Il duce non accolse la richiesta50 e la Corte speciale fu soppressa solo il 29 luglio 1943, dopo la caduta del fascismo51. Nel 1935 il tribunale veniva visto come un «organo rivoluzionario» chiamato a combattere ogni forma di antifascismo. La corte sarebbe dovuta restare come «istituzione normale e permanente del Regime»52. Fernando Verna proponeva di eliminare gli attributi «speciale» e «temporaneo» per farlo diventare semplicemente il Tribunale per la difesa dello Stato, il solo in grado di centralizzare la lotta contro ogni tipo di opposizione. Nello stesso anno Silvio Longhi53 parlò di una corte speciale permanente, sebbene formalmente dovesse la sua esistenza a proroghe di cinque anni. Malgrado le remore del regime a dichiarare permanente e ordinario il Tribunale nato per difendere il fascismo e la sicurezza dello Stato, il dato di fatto è che esso fu una delle più significative innovazioni politiche del regime. Francesco Giunta – sottosegretario alla presidenza del Consiglio dal 1927 e già membro della Commissione chiamata il 9 novembre 1926 a esaminare il disegno di legge sui «Provvedimenti per la difesa dello Stato» – in un’importante relazione databile intorno alla metà del 1928 sottolinea l’obiettivo del Tribunale: «Sconfiggere in modo definitivo “i nemici palesi e nascosti del Regime” […], obiettivo irrinunciabile, da assolvere celermente, al fine di far procedere “la Rivoluzione fascista […] nel suo cammino” e avviare “la Nazione alla sua vera costituzione di Stato”» (D’Alessandro). Il Tribunale speciale doveva perciò avere «un carattere a sé; carattere se non si vuol dire rivoluzionario, certamente politico». Ciò che è stato tradizionalmente enfatizzato del Tribunale speciale, ovvero la sua organizzazione militare, rappresenta in realtà il vero problema da affrontare subito. Ben presto, infatti, emersero i limiti insiti proprio nell’organizzazione militare impegnata nel «governo» dell’azione penale, carente per specializzazione, modus operandi e visione politica. Le prassi e alcuni interventi normativi cercarono di dare soluzione a tali problemi. Basti pensare alla riconduzione del Tribunale sotto l’egida, tutta politica, della presidenza del Consiglio. «La prassi, ormai consolidata, fu per molti versi istituzionalizzata già il 20 febbraio 1928, quando Mussolini dispose che a partire da quel momento “le pratiche inerenti alla costituzione organica del

Tribunale speciale per la difesa dello Stato” sarebbero state “trattate” dalla presidenza del Consiglio, mentre dell’“andamento dei processi e [delle] eventuali ripercussioni sulla politica interna e sulle condizioni della pubblica sicurezza e sull’ordine pubblico” avrebbe continuato a occuparsi il ministero dell’Interno, di cui, detto per inciso, era titolare lo stesso Mussolini» (D’Alessandro). Nel giugno del 1931 le competenze che all’inizio erano state formalmente assegnate al ministro della Guerra furono spostate in capo al duce, riunificando teoria e prassi. Anche nella composizione l’originaria natura militare del Tribunale subì significative trasformazioni. Con il regio decreto del 1° marzo 1928, n. 380, la composizione dell’organico del Tribunale fu aperta alla magistratura ordinaria e amministrativa, oltre che ad altre categorie. Ciò determinò l’immissione di magistrati di provata fede fascista, in cerca di riconoscimenti e di avanzamenti di carriera54, in grado di rafforzare l’azione repressiva, renderla più celere e confermare la dimensione politica del Tribunale. Lo stesso ministro Rocco dovette intervenire – visto l’alto numero di domande – per chiedere la sostituzione dei magistrati ordinari che venivano applicati al Tribunale speciale. Lo studio dei casi sottoposti al Tribunale speciale ci fa vedere un universo complesso, ambiguo e al tempo stesso strategico. L’attenzione è stata attirata tradizionalmente dai grandi processi politici dell’Aula IV. Non bisogna però dimenticare che il Tribunale speciale – che dal 1940 accentuerà il carattere di «tribunale di guerra» – conosce molte situazioni di rilievo minore, ma non per questo da trascurare. Dai casi relativi alla violazione del segreto politico traspaiono le trame della polizia segreta e l’importanza della qualità soggettiva delle spie e dei destinatari delle informazioni (Bassani e Cantoni). Altrettanto significativi sono i casi di trattamento «politico» della follia nei processi del Tribunale speciale, come mostra Petracci. I percorsi che potevano condurre gli antifascisti in manicomio erano diversi. Molti furono internati negli ospedali psichiatrici provinciali secondo le modalità stabilite dalla procedura d’urgenza prevista dalla legge sui manicomi e gli alienati, che era stata approvata nel 1904 e che il fascismo non avrebbe mai modificato. In assenza di qualsiasi garanzia individuale, in questi casi il ricovero avveniva senza che il soggetto avesse commesso alcun delitto o avesse manifestato il proposito di commetterne uno, mettendone in opera anche i mezzi. Altri, invece, finirono in manicomio direttamente dagli stabilimenti di pena o dalle colonie di confino, spesso impazziti in conseguenza delle afflizioni fisiche e mentali provocate dal regime punitivo. Altri ancora, infine […], furono ricoverati nei manicomi giudiziari su disposizione del Tribunale speciale. Essi non solo erano potenzialmente pericolosi, ma avevano già commesso dei delitti, che, nel caso specifico, erano delitti politici. Innanzitutto, quindi, avrebbero dovuto essere processati55.

Anche oltre la volontà dichiarata dal regime, il Tribunale speciale fu molto più di un tassello importante della complessiva macchina repressiva del fascismo. La comparazione con il caso tedesco del Tribunale del popolo

(Volksgerichtshof) è eclatante per la drammatica differenza nella conta delle vittime: nove le sentenze capitali fatte eseguire dal Tribunale in tempo di pace rispetto alle circa 5200 esecuzioni capitali del Tribunale del popolo voluto da Hitler dopo che il processo di «rottura»56 contro i presunti incendiari del Reichstag si era rivelato un fallimento (Vormbaum)57. Questa differenza colpisce se si pensa che la finalità intimidatoria della pena di morte è strettamente collegata all’istituzione del tribunale italiano. L’obiettivo principale non fu però quello dell’eliminazione fisica del nemico58. Nel 1944, dopo la caduta del fascismo, Mario Berlinguer evidenziò la radicale natura settaria e repressiva del Tribunale, ma riconobbe anche alcuni profili di «moderazione» nel suo operato59. Parimenti, come osserva Thomas Vormbaum, ciò che colpisce del Volksgerichtshof è la coesistenza in esso di terrore e di «normalità» giudiziaria, a cominciare dal reclutamento dei giudici togati secondo criteri di competenza giuridica e dalla presenza della difesa tecnica. Questo tipo di evidenza deve far riflettere sul «posto» del Tribunale speciale per la difesa dello Stato nella costruzione del regime e nelle strategie della giustizia «fascista». È stato osservato che il Tribunale speciale «was a showcase that was used for the conviction of defendants or deeds interpreted as particularly dangerous and/or important in order to scare the public and deter imitation»60. La nascita del Tribunale – a prescindere dagli obiettivi originari e dai risultati raggiunti – incideva in maniera decisiva sull’assetto complessivo dell’ordinamento repressivo e instaurava un ordine costituzionale di giustizia politica. Il Tribunale divenne un hub strategico61. La commissione istruttoria della corte, da un punto centrale del sistema, poteva infatti far processare, «spostare» gli imputati nella sede dei tribunali ordinari, rilasciarli ma anche sottoporli, più o meno direttamente, alle misure preventive di polizia (diffida e ammonizione) e in particolare del temibilissimo confino assegnato dalle commissioni provinciali. La nuova corte poteva così «razionalizzare» e graduare la repressione, a seconda delle necessità, degli orientamenti, degli input provenienti dal regime. In questo senso il Tribunale non era solo una «vetrina»: era, piuttosto, una «cabina di regia». Ma ciò significa che il Tribunale speciale creò uno «spazio» inedito – nuovo rispetto alla tradizione liberale – all’interno del quale il regime e il suo vero braccio armato, la polizia politica, poteva portare a conclusione trame e strategie flessibili62 che dipendevano da diversi e mutevoli fattori: il momento politico, la qualità e il rilievo, presunti o reali, dell’opposizione, i risvolti internazionali63. Vertice della piramide del sistema di giustizia politica, strumento centralizzato ma flessibile (operava come una sorta di corte «itinerante»), il

Tribunale giudicò solo un terzo dei soggetti denunciati e dei 5619 accusati, l’80% (4596) subì una condanna64. I numeri contano ma non dicono tutto. Il Tribunale speciale divenne «una sorta di istitutoanfibio pronto ad adattarsi alle progressive esigenze di un regime in costruzione» (D’Alessandro). Dopo il 1926 il regime volle, nella logica composita che ne caratterizzò l’intera sua durata, togliere di mezzo gli oppositori ma anche sancire e dichiarare un cambiamento. Il rapporto causa-effetto tra gli attentati al duce e l’istituzione del Tribunale speciale è fin troppo evidente. È vero che «il fascismo […] non opera la riunione in chiave autoritaria dei livelli di legalità, che ci si sarebbe potuti attendere da uno Stato totalitario, sicuro dei suoi ordinamenti e dei suoi apparati»65. Guardando più in profondità, però, il Tribunale speciale appare essere uno strumento ambiguo ma capace di mettere in luce la natura politica e rivoluzionaria del regime66. Del nuovo tribunale gli «innovatori» potevano enfatizzare la rilevanza costituzionale – poi chiaramente confermata dalla sua sottoposizione diretta al capo del governo – e lo spirito rivoluzionario; i «conservatori» potevano leggere la vicenda della sua istituzione (a cominciare dal guardasigilli Rocco che la presentò al Senato) in sostanziale continuità con la tradizione legislativa post-unitaria (la citata legge Pica) e con il frequente ricorso alla giustizia militare nelle situazioni emergenziali. Oltre all’aspetto operativo – combattere il dissenso –, non bisogna trascurare neanche l’aspetto «simbolico». Senza il soccorso del simbolo e di un rituale, il «diritto» non avrebbe la stessa consistenza67. Usare procedure legali per scopi politici fonda l’idea che la giustizia (ma anche il suo contrario, la non-giustizia) sia parte integrante di una strategia di rappresentazione del regime. Un regime politico «totalitario» ha molti modi per eliminare i suoi nemici. In La crisi della legalità, pubblicato nel dicembre del 194468, Piero Calamandrei metterà a confronto nazionalsocialismo e fascismo di fronte alla comune distruzione dei meccanismi dello Stato rappresentativo sottolineando che «i metodi sono stati diversi: il nazismo, con aperta e conseguenziaria improntitudine, ha distrutto la legalità; il fascismo, nella sua pacchiana pretesa di machiavellismo, ha preferito falsificarla»69. Il regime fascista, «falsificatore della legalità», è stato dunque un regime a doppio fondo, un regime dell’illegalismo di Stato70. E, nel caso italiano, la falsificazione della legalità deriva dall’effetto combinato delle condizioni71 che sgretolano le basi dello Stato di diritto e che sotto tutte ben riscontrabili nella politica criminale del regime. Il fascismo ricorre a un mix di dispositivi72 «legali» ed extra-legali che vengono gestiti lungo l’«asse» strategico dentro cui operano il capo del governo e il suo

apparato istituzionale, gli istituti e le strutture di polizia, il Tribunale speciale e, con minore intensità, la giustizia ordinaria73. «Di contro all’ordine liberale – teorico, più che nelle interpretazioni giurisprudenziali – la politicità del reato operava contra reum, nel collasso del principio di legalità; specie sul piano declamatorio anche certa dottrina pareva rinverdire il crimen laesae maiestatis, nel pensare l’“antifascismo come tradimento”, violazione del dovere di fedeltà ai “superiori interessi della società nazionale”» (Colao)74. Il fascismo ricorre al Tribunale speciale per mostrare in «pubblico», a seconda dei casi, la propria severità, lo spirito di «giustizia», il rispetto delle «regole». I processi servono per denunciare, nei casi più eclatanti, la vera faccia dei dissidenti, il loro antipatriottismo, il loro essere al servizio di altre potenze. Il regime ha bisogno di costruire legami con le masse e suggerire narrazioni. Lo scopo di alcuni processi75 è di promuovere e costruire «verità» attorno ad azioni più o meno pericolose per il regime. Il Tribunale speciale non segue però un’assoluta «razionalità» repressiva. A fianco dei grandi processi, troviamo casi di scarso o di nessun interesse. Ma probabilmente una delle forze della giustizia «totalitaria» sta anche in una certa dose di casualità e imprevedibilità. Il Tribunale speciale, con il suo apparato di giudici, la polizia politica (nelle sue complesse articolazioni), la rete di spie, fiduciari, delatori, si conquista l’aura di ambiguo custode del regime, operando al confine tra coercizione e consenso76. E in questo contesto di giustizia politica la sentenza è importante solo se arriva dopo il processo, cioè dopo che l’azione ha assunto una «forma giudiziaria», anche se, per dirla con Tocqueville, essa «dà corpo alle ombre». Gli studi più recenti, supportati da nuove importanti fonti documentarie, sui processi del Tribunale speciale – a cominciare dal cosiddetto «Processone» contro i leader comunisti77 – mostrano quanto sia comunque importante il ricorso alla «forma giudiziaria». La gestione del processo contro Gramsci, Terracini e gli altri leader svela i meccanismi di questo tipo di giustizia dichiaratamente politica. Molto significativo è il ruolo del «giudice di Gramsci», Enrico Macis, giudice istruttore del Tribunale speciale in quello e in altri processi che punteggiano un anno molto importante, il 1928. Il suo operato rispecchia la tensione tra l’originario profilo militare della corte e la rapida affermazione del primato della politica, dando vita a una forma «giudiziaria» che si innesta sulla relazione contraddittoria ma produttiva tra politica e giustizia, tra potere e diritto, specialmente nei momenti di «transizione».

5. La razza e i traditori. Tale «forma giudiziaria» è anche il «contenuto» di determinati trattamenti giudiziari e repressivi speciali ma, per converso, può essere – come ricorda nel suo contributo Giuseppe Speciale78 – «la trincea dentro la quale si rifugia il giudice per contrastare o limitare gli effetti della legislazione razziale, per ragioni ideali (senso di giustizia), culturali (formazione liberale), di potere (il giudice costruisce una diga per difendere la giurisdizione dalle aggressive invasioni del potere esecutivo)». L’applicazione dell’art. 26 del regio decreto 1728 del 17 novembre 1938, considerato il documento legislativo più importante della politica razziale antiebraica fascista, ne è un interessante banco di prova. Tale norma sottrae gli ebrei all’ordinaria tutela amministrativa e giurisdizionale dando vita a una quasi-giurisdizione speciale attribuita al ministro dell’Interno. «Con la disposizione contenuta nell’art. 26 il regime “blinda” la legislazione razziale, assicurando al ministro per l’Interno il saldo controllo della sua applicazione ed escludendo la possibilità che le ordinarie garanzie, eventualmente anche quelle esercitabili in giudizio, possano impedire o anche solo intralciare o annacquare la realizzazione della politica razziale». L’atteggiamento della maggior parte dei giudici non fu dettato da spirito di eroismo – come ebbe a riconoscere con grande onestà intellettuale Alessandro Galante Garrone79 – quanto piuttosto fu la conseguenza della dominante cultura del formalismo legale che, di fronte alle orrende leggi razziali, produsse naturaliter effetti di «resistenza». Anche qui si colgono alcune differenze molto rilevanti tra la cosiddetta «incompiutezza» totalitaria80 della giustizia fascista e l’esperienza radicale del nazionalsocialismo. Alle perduranti ambiguità della rivoluzione politica e costituzionale del fascismo si contrappone, nella sua straordinaria rapidità di impianto, il regime hitleriano che stabilisce da subito le fondamenta ideologiche della sua architettura politico-istituzionale. La legge dei pieni poteri (Ermächtigungsgesetz) del marzo del 1933 appronta una costituzione dell’emergenza che fungerà da cuneo per la completa destrutturazione degli istituti più tipici dello Stato liberale. Il diritto penale totalitario viene così allontanato dalle fattispecie della legge penale per assumere la strada della giustizia sostanziale «espressa dai cosiddetti “ordinamenti concreti” (konkrete Ordnungen) della vita comunitaria»81. I pur controversi paradigmi della penalistica costituzionale82 sono definitivamente schiacciati sotto il pesante stivale di un diritto penale d’autore, estremizzato, «soggettivizzato»

(Willensstrafrecht), informato al più «sano sentimento del popolo» per attuare una precisa politica di individuazione ed eliminazione dei soggetti pericolosi per la Volksgemeinschaft (Bushart). La legge contro i criminali abituali pericolosi, sulle misure di sicurezza e di correzione del 24 novembre 1933, le leggi di Norimberga (15 settembre 1935), la legge sull’applicazione analogica delle leggi penali, l’intera legislazione razziale sono alcuni degli elementi fondamentali del diritto nazista. Il Drittes Reich è un’unità politica fondata sulla discriminazione razziale che promuove la purificazione e la tutela del sangue tedesco. Per fare questo, prima dell’avvio della «soluzione finale», è necessario un diritto penale di lotta «alla Roland Freisler»83 o, come si direbbe oggi, un «diritto penale del nemico». Il problema della «forma giudiziaria» ha una sua consistenza anche rispetto all’ultima vicenda evocata in questo volume. Toni Rovatti affronta un tema poco esplorato dalla storiografia allo scopo di «offrire un primo quadro interpretativo, che possa fungere da terreno di confronto con le forme, le procedure e le concezioni di giustizia che caratterizzano il periodo precedente; e da elemento di stimolo per successivi approfondimenti di ricerca finalizzati a evidenziare elementi di continuità e discontinuità». La breve durata di questa esperienza, la carenza di documentazione e la relativa effettività della giustizia speciale della Repubblica sociale non giustificano l’oblio. Anzi. Il coacervo di forme di giustizia speciale che sembra contraddistinguere il nuovo regime politico introduce – sotto la retorica del rinnovamento e del ripristino della vera legalità fascista84 – al tema della rigenerazione «morale» che deve fondarsi sullo spirito di rivalsa, per punire anzitutto i nemici interni, «i traditori e gli approfittatori che hanno abbandonato il fascismo nel momento della crisi per tornaconto personale» (Rovatti). L’11 novembre 1943 un decreto legislativo emanato dal duce istituisce, inizialmente per sei mesi, i Tribunali straordinari provinciali con il compito di perseguire e giudicare i traditori e chi ha commesso violenze contro i «veri» fascisti e i loro simboli85. I Tribunali sono formati da membri di nomina governativa sulla base delle indicazioni fornite dal segretario nazionale del Partito fascista rivoluzionario, Alessandro Pavolini. Questa organizzazione estendeva la formula del Tribunale speciale che, con sede a Verona, giudicò, nel grande processoevento della tragica esperienza repubblichina, sei dei gerarchi che il 25 luglio 1943 avevano firmato la mozione presentata da Dino Grandi. L’attività di questi tribunali – di non grande rilievo sul piano concreto – si intrecciò con le attività della rinnovata «Commissione per l’accertamento e la devoluzione allo Stato dei patrimoni di non giustificata provenienza»,

costituita dopo il 25 luglio 1943 allo scopo di sanzionare gli illeciti arricchimenti e i profitti di regime (ossia i reati di corruzione e indebita appropriazione commessi dagli stessi rappresentanti del fascismo nel corso del ventennio). Un altro decreto legislativo, emanato il 3 dicembre 1943, ricostituì invece il Tribunale speciale per la difesa dello Stato che era stato abolito a fine luglio rappresentando, questa volta in direzione opposta, «uno dei principali segnali di discontinuità tra il fascismo di regime e il governo Badoglio». Affidato alla Guardia nazionale repubblicana e posto sotto il controllo esclusivo del ministro della Giustizia, il Tribunale per la difesa dello Stato, pur confermando le sue competenze, legò la sua ultima fase di attività soprattutto al contrasto alla resistenza armata e ad alcuni reati tipici dello stato di guerra puniti con la pena capitale86. «A differenza che negli anni di regime, il Tribunale speciale non sembra però detenere nell’attività di punizione condotta contro i sovversivi né una posizione di egemonia né una competenza univoca, essendo affiancato sotto la Rsi da una pluralità di organismi giudiziari militari concorrenti nella competenza sui medesimi reati» (Rovatti). L’obiettivo politico è collegato, ancora una volta, a coordinare giustizia politica e repressione anche «quando la sostanza non esiste più». Infatti «tale pratica ha spesso l’effetto di ridurre l’attività giudiziaria espletata a mera operazione di avallo di atti di repressione arbitrari o di indiscriminate rappresaglie». Le altre giurisdizioni militari (Tribunali militari regionali e Tribunali militari straordinari) hanno egualmente l’obiettivo di punire i reati commessi contro le diverse formazioni che combattono i partigiani. L’estremo rigore raggiunto dagli ordinamenti normativi che disciplinano la repressione legale del nemico interno, unito alla discrezionalità che caratterizza l’attività dei Tribunali militari straordinari di guerra, che frammentano la funzione di giudizio fra una molteplicità di organismi differenti – ciascuno dipendente da un proprio comando militare e competente per i reati commessi contro i propri uomini e mezzi –, permette alla Rsi di legittimare per via giudiziaria non solo fucilazioni eseguite a seguito di condanna a morte, definite sulla base di soli elementi indiziari nel corso di processi dibattuti con rito sommario; ma anche potenzialmente di legalizzare esecuzioni eseguite arbitrariamente nel corso di azioni repressive, solo in seguito ammantate di legittimità legale (Rovatti).

Giustizia sommaria e violenza sono le coordinate della tragica esperienza delle istituzioni fasciste durante la Repubblica di Salò. 6. Fiat iustitia ne pereat mundus? L’architettura della giustizia. Negli anni in cui Alfredo Rocco avviava il decisivo processo di costruzione della «nuova» giustizia, il procuratore generale della Cassazione, Giovanni Appiani – magistrato di convinta fede fascista –, salutava con la retorica d’uso, nell’occasione solenne dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 1926-27, le innovazioni del regime nel quadro del novus ordo.

Siamo a Roma, nel più grande tempio della giustizia italiana. La giustizia – affermava Appiani – deve difendere lo Stato, e compito del giudice pertanto è di applicare le leggi che lo Stato si dà, interpretandole secondo lo spirito che le informa. Donde la necessità che non solo le comprenda, ma le senta e acconsenta, altrimenti non può riuscirgli agevole di applicarle in modo di attuarne completamente gli intenti. Così il giudice italiano deve conformarsi al nuovo ordine giuridico sociale, al nuovo senso della giustizia e alla mutata mentalità del popolo italiano, correlativa alla mutata costituzione, la quale si fonda sul principio dell’assoluta sovranità dello Stato; ha sostituito come unità sociale all’individuo la corporazione, e inquadra tutte le forze del paese nei due concetti intimamente connessi della cooperazione e della solidarietà sociale87.

Addirittura Appiani si autoincensa esprimendo il compiacimento per aver visto «in un notevole discorso dell’attuale guardasigilli, ripetuto il mio detto che la massima “fiat iustitia et pereat mundus” come altre consimili, va relegata nel ciarpame della falsa retorica»88. La giustizia dello Stato fascista che poggia sul novus ordo non può più seguire la massima romana fiat iustitia et pereat mundus attribuita a uno degli assassini di Giulio Cesare, l’epicureo Gaio Cassio Longino. «Ed io dissi, e ripeto, che la giustizia non è un concetto assoluto, ma essa pure un fenomeno politico, una funzione essenziale dello Stato, di cui deve perciò seguire la orientazione»89. È difficile sapere se Appiani conoscesse l’intimo significato e la «storia» di quella massima, nota soprattutto come motto dell’imperatore asburgico Ferdinando I, richiamata in seguito da Immanuel Kant e da Rudolf von Jhering per esprimere un’idea della giustizia e della legge. Sia fatta con imparzialità e onestà la giustizia, dovesse perire o cadere il mondo (il cielo) (fiat iustitia, ruat caelum)! Appiani la derubricava sbrigativamente sotto il capitolo «ciarpame della falsa retorica». Il fascismo avrebbe dovuto fondare invece la «sua» giustizia, perché ogni Stato ha una «propria giustizia conforme alla sua caratteristica individuale»90. Il procuratore generale della Cassazione, che aveva alle spalle una brillante carriera, non poté contribuire molto a questa ardua impresa, almeno come procuratore. Infatti, nel 1929 – lui che nel 1923 aveva preso parte al primo processo «fascista» di epurazione della magistratura91 – fu forzosamente collocato, con garbo, a riposo per aver criticato, in occasione di un’altra inaugurazione di anno giudiziario92, il ruolo «tradizionale» e il funzionamento operativo della Suprema corte (di cui auspicava la «fascistizzazione») e quindi il ministro Rocco, e soprattutto il vero bersaglio, il potentissimo primo presidente Mariano D’Amelio, grand commis della Giustizia che sopravvisse a quasi tutti i guardasigilli di età fascista (si conservò infatti il posto sino al 1941)93. Ora facciamo un balzo in avanti di dieci anni. Un’altra inaugurazione dell’anno giudiziario, il XIII dell’era fascista. Siamo a Milano. La voce della retorica del regime – che nel caso della giustizia94 è compito affidato ai

procuratori e agli avvocati generali – questa volta è quella di Eutimio Ranelletti95, fratello dell’amministrativista Oreste. Dopo aver passato in rassegna i tipici argomenti antidemocratici e ringraziato iperbolicamente, comme il faut, Mussolini e il guardasigilli De Francisci per avergli dato fiducia, Ranelletti introduce sorprendentemente la massima citata ma con un’importante variante. Fiat justitia, pereat mundus! Ammoniva l’alta sapienza di Roma, ad esprimere lapidariamente tale necessità. Ma il mondo deve vivere e progredire; e del suo progresso è base ed elemento essenziale, indefettibile la giustizia. Ond’è che, al motto per così dire distruggitore, noi ameremmo sostituire il motto di vita: Fiat justitia ne pereat mundus! Si faccia giustizia, acciocché il mondo non perisca! Verità d’assioma, che vorremmo vedere scolpita a lettere di bronzo sul frontone del nuovo Palazzo di Giustizia, che la munificente cura per il pubblico bene del Comune di Milano sta innalzando con alto senso d’arte, per cui calde lodi van tributate ai valorosi reggitori di esso e al suo infaticabile Podestà Duca Marcello Visconti di Modrone96.

Anzi, il procuratore vorrebbe «che quel motto fosse scolpito sul fronte di ogni Palazzo di giustizia, a monito sia dei giudici che dei cittadini»97. L’auspicio di Ranelletti, di vedere scolpito quel «motto di vita» almeno sul nuovo Palazzo di Giustizia di Milano, sarà accolto. Fare giustizia per non far perire il mondo! Quale iustitia, quale mundus? Il procuratore milanese parlava avendo presente il grande progetto del nuovo Palazzo di Giustizia di Milano, i cui lavori erano iniziati nel 1932, per essere infine completato nel 1940. Quando si pensa alle arti e in particolare all’architettura e all’urbanistica in epoca fascista, di solito la mente si dirige – ed è del tutto comprensibile – alla «vasta colata di ideologia pietrificata»98 che segnò così in profondità Roma, «capitale del fascismo», con innumerevoli grandi interventi99 culminati nel progetto E42100, poi quartiere Eur, pensato per ospitare l’Esposizione universale di Roma che mai si tenne, oppure alle nuove città pontine o ai tanti progetti e alle realizzazioni che ne seguirono. Tutto ciò ebbe un ruolo fondamentale nel processo di «sacralizzazione della politica»101 facendo del fascismo uno dei regimi politici moderni che più ha progettato ed eretto monumenti e edifici di ogni tipo, spesso nell’ambito di grandi e piccole operazioni urbanistiche, per funzionare come simboli «imperituri» della nuova religione politica. Se consideriamo il singolo edificio, il nuovo Palazzo di Giustizia milanese appare però come una delle imprese architettoniche più vaste e impegnative del regime. L’edificio può essere comparato in Italia, per dimensione simbolica e complessità realizzativa, solo alla sede romana della Corte di cassazione, il celebre «palazzaccio» in travertino dalle fragili fondamenta. Ma, a parte l’abissale differenza tra l’eclettica costruzione di Calderini e le decorazioni del palazzo romano e il tardo classicismo monumentale di

Piacentini, è da notare che l’edificio milanese ha una superficie pari a una volta e mezzo quella della Suprema corte. Insomma, il palazzo milanese può rivaleggiare con il palazzo della Farnesina a Roma, in origine destinato al Partito nazionale fascista e dal 1940 sede del ministero degli Affari esteri. Ha una superficie equivalente a quella dell’intera piazza del Duomo di Milano e, sempre per mole, eguaglia grandi complessi storici come, per esempio, la Reggia di Caserta o l’Escorial. Un commentatore coevo afferma che «la più monumentale e solenne architettura del Ventennio Fascista, quella che è più significativa non soltanto per la grandiosità e la mole, ma anche per l’affermazione stilistica e per la bellezza unitaria della compagine costruttiva, è il Palazzo di Giustizia di Marcello Piacentini»102. Non è questa la sede per affrontare il tema dell’architettura della giustizia nel ventennio103. Qui si vuole solo segnalare il carattere straordinario del progetto di Piacentini – «protagonista assoluto sulla scena dell’architettura italiana» durante il fascismo104 – e della sua équipe105 nonché il suo particolare valore simbolico. Il Palazzo, nella sua combinazione di modernismo funzionale e neoclassicismo monumentale106, è uno dei luoghi più ricchi di immagini e segni della giustizia che sia stato costruito nel XX secolo, e non solo in Italia. Qui il fascismo e le istituzioni pubbliche – che pure hanno molto investito sui palazzi di giustizia di tante città italiane – raggiunsero l’acme. Lo stato attuale del Palazzo, invecchiato, e sede di una giustizia repubblicana affannata e in crisi, non sembra più in grado di parlarci di tutto questo. Per farlo bisogna riprendere l’originario progetto e ritornare all’originaria semantizzazione della «giustizia di pietra». Mussolini seguì con grandissima attenzione e infinite, anche minute, direttive i progetti architettonici e urbanistici che fecero dell’Italia fascista un formidabile cantiere. Visitò i luoghi, discusse con architetti e maestranze. Nel 1942, in piena guerra, Piacentini scriveva al prefetto Nicola De Cesare, segretario del duce: «Questo è un vero tempio moderno, che oggettivizza i miti del credo fascista. L’idea di forza, espressa dalla mole gigantesca, e l’idea di universalità, rivelata da un classicismo imperituro, sono comprensibili e raggiungono la coscienza delle masse. L’architetto vorrebbe “ardentemente”, consegnare di persona il libro al Duce, ma non osa distoglierlo dalle “ben più gravi cure di questo periodo”»107. Raffaele Calzini, scrittore e critico d’arte, osservava, in quella pubblicazione che Piacentini voleva consegnare di persona a Mussolini: «La mancanza, nella stessa facciata, delle simboliche e tronfie statue che ornano i palazzi di giustizia, come quello di Roma e di Bruxelles, allontana l’idea che l’amministrazione della giustizia possa essere una vanitosa e retorica accademia di eloquenze in contrasto»108. Al contrario, «Piacentini ha voluto

dare a questo suo potente organismo, sano e vitale, un significato ideale e di comprensione immediata. Creare un edificio che ispiri un raccoglimento meditativo, un equilibrio di saggezza e di reverenza, un sentimento di giustizia e di fede, è adempiere una funzione»109. Se il Palazzo è un omogeneo palinsesto di architettura, design e alta tecnologia e contiene, tra scaloni, «ambulatori», cortili, aule, uffici, quasi 1300 locali, esso è anche una galleria d’arte – arte chiamata a celebrare il fascismo, il suo duce e il «regime di giustizia» – formata da una variegata, ricchissima iconografia della vecchia e della nuova Giustizia e del suo rapporto con la Nuova Politica, la Modernità, e con la Tradizione110. Sono 140 le opere d’arte di ogni genere, sculture in marmo e in bronzo, bassorilievi, affreschi e mosaici, oltre alle epigrafi e alle decorazioni, che ornano il Palazzo. L’impresa ha coinvolto più di cinquanta autori, rappresentativi di tutti i principali movimenti artistici del tempo: si va dall’austera Giustizia di Attilio Selva al grande mosaico di Mario Sironi La Giustizia armata con la Legge, dal bassorilievo La Giustizia tra il Potere Legislativo e il Potere Esecutivo di Lucio Fontana a Il bene che (non) uccide il male di Giacomo Manzù, dall’enorme altorilievo La giustizia fascista di Arturo Martini alle altre Giustizie di Romanelli e di Dazzi ai mosaici di Gino Severini, dagli affreschi di Massimo Campigli e Carlo Carrà a quelli di Conti, Santagata, Rosso, Tozzi, Bucci, Funi, Marussig e di tanti altri pittori. «Il Palazzo di Giustizia si è arricchito di opere d’arte tanto da divenire un Museo d’Arte moderna; ed esso costituisce una prova di più dell’esistenza di una ricca, degnissima Arte contemporanea e fascista, cresciuta coi nuovi tempi e pronta a collaborare con direttive morali e politiche legate alla tradizione e seminatrici di avvenire»111. Sulla facciata posteriore del Palazzo, su via San Barnaba, il triplice portale d’accesso è sormontato, come in quella principale, dalla scritta Iustitia, affiancata da due bassorilievi di Corrado Vigni. In quello di sinistra sono raffigurati due arcangeli con la bilancia, con sotto la massima: Fiat iustitia ne pereat mundus. È, a ben vedere, l’unica massima latina, classica o giustinianea, «modificata» secondo gli auspici di Eutimio Ranelletti. Il Palazzo di Giustizia di Milano è stato costruito nel periodo di apogeo del regime, prima della catastrofe. Esso vuole innalzare una «città della giustizia» funzionale e modernissima che sia anche un manifesto architettonico e artistico, un monumento duraturo. Questa impressionante «macchina» architettonica non può certo essere sbrigativamente derubricata sotto la voce «retorica di regime». Essa, nella sua straordinarietà, deve far riflettere. I discorsi sulla giustizia e sulla «forma giudiziaria» ebbero una loro autonomia e un peso specifico, una chiara

rilevanza politica, costituzionale, sociale, antropologica. Lo Stato fascista vuole essere, per seguire le parole pronunciate da Mussolini in occasione dell’amnistia del decennale, Stato di forza ma soprattutto Stato di giustizia. È violento strumento di repressione del dissenso politico ma anche «regime di giustizia» teso a costruire consenso nella nuova dimensione dello Stato etico. Dietro la conservazione formale del principio di legalità c’è la matrice dello Stato di polizia, ma anche l’idea che il «regime di giustizia» possa essere un nuovo costrutto politico-ideologico a vocazione totalitaria. La Rivoluzione spirituale si riflette sulla giustizia penale per plasmare la «nuova» morale degli italiani. Quello che appare essere il volto nuovo della giustizia fascista, nelle sue complesse e contraddittorie articolazioni, non teme di affermare e di mostrare la propria intrinseca natura politica. Tale lato della «giustizia» fu, pur nella sua specificità, parte integrante dell’«esperimento totalitario»112 e merita la nostra attenzione per cercare di rispondere alle domande che questo volume propone al lettore. 1 Il volume nasce da un incontro di studi promosso da Luigi Lacchè e Monica Stronati, in collaborazione con la Fondazione Istituto Gramsci, svoltosi il 20-21 settembre 2013 presso la sede di Jesi del Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Macerata. Esso si inserisce nel Programma di ricerca di rilevante interesse nazionale (Prin) 2009, La giustizia penale e la politica. Modelli processuali, profili dottrinali, forme di responsabilità giuridica nell’esperienza italiana tra Otto e Novecento, coordinato dall’Università di Macerata con il contributo delle unità di ricerca degli Atenei di Catania, Padova, Messina, Insubria, Milano, Siena. Tra i risultati della ricerca segnalo il volume F. Colao, L. Lacchè, C. Storti (a cura di), Giustizia penale e politica in Italia tra Otto e Novecento. Modelli ed esperienze tra integrazione e conflitto, Giuffrè, Milano 2015; F. Colao, Giustizia e politica. Il processo penale nell’Italia repubblicana, Giuffrè, Milano 2013; G. Pace Gravina, Il codice e la sciabola. La giustizia militare nella Sicilia dei Borbone tra repressione del dissenso politico ed emergenza penale (1819-1860), Bonanno, Roma 2015. 2 O. Kirchheimer, Political Justice. The Use of Legal Procedure for Political Ends, Princeton University Press, Princeton 1961. 3 Per un approccio più analitico si veda L. Lacchè, Sulla forma giudiziaria. Dimensione costituzionale della giustizia e paradigmi del processo politico tra Otto e Novecento, in Colao, Lacchè, Storti (a cura di), Giustizia penale e politica in Italia tra Otto e Novecento cit., pp. 1-14. 4 Tutte le citazioni senza ulteriori indicazioni si riferiscono ai saggi contenuti nel presente lavoro. 5 «Dal 1925 al 1932, la biografia politica di Rocco coincide con la storia del fascismo e con il periodo che segnalò la fine dello Stato liberale e la formazione del regime fascista», E. Gentile, Il mito dello Stato nuovo. Dal radicalismo nazionale al fascismo, Laterza, Roma-Bari [1982] 2002, p. 201. 6 G. Vassalli, Passione politica di un uomo di legge, in A. Rocco, Discorsi parlamentari, il Mulino, Bologna 2005, p. 41. 7 «E nel ruolo di guardasigilli Rocco si fece protagonista – si può dire autore – della radicale trasfigurazione in senso autoritario delle istituzioni del Regno e della costruzione di un robusto assetto giuridico a sostegno e difesa della dittatura», M. Sbriccoli, Rocco, Alfredo, in Dizionario del fascismo, II, L-Z, a cura di De Grazia e S. Luzzatto, Einaudi, Torino 2005, pp. 535-6. 8 A. Rocco, La trasformazione dello Stato. Dallo Stato Liberale allo Stato fascista, La Voce, Roma 1927, p. 7. Nell’Introduzione alla raccolta dei discorsi e delle relazioni di Rocco del 1925-26 l’autore

riprende i temi trattati in La dottrina politica del Fascismo. Discorso pronunziato il 30 agosto 1925 a Perugia nell’Aula dei Notari al Palazzo dei Priori, Tipografia della Società Editrice «L’idea nazionale», Roma 1925; il discorso a cui fa riferimento il titolo fu considerato «fondamentale» da Mussolini. 9 Cfr. L. Lacchè, Il nome della «libertà». Tre dimensioni nel secolo della Costituzione, in Un secolo per la Costituzione (1848-1948). Concetti e parole nello svolgersi del lessico costituzionale italiano, a cura di F. Bambi, Accademia della Crusca, Firenze 2012, pp. 29-50. 10 Per i profili più legati al tema cfr. P. Ungari, Alfredo Rocco e l’ideologia giuridica del fascismo, Morcelliana, Brescia 1963; E. Gentile, Le origini dell’ideologia fascista (1918-1925), il Mulino, Bologna [1975] 1996, pp. 403-4, 453-60; R. D’Alfonso, Costruire lo Stato forte. Politica, diritto, economia in Alfredo Rocco, FrancoAngeli, Milano 2004; S. Battente, Alfredo Rocco. Dal nazionalismo al fascismo, 1907-1935, FrancoAngeli, Milano 2005; F. Lanchester, Alfredo Rocco e le origini dello Stato totale, in Alfredo Rocco: dalla crisi del parlamentarismo alla costruzione dello Stato nuovo, a cura di E. Gentile, F. Lanchester, A. Tarquini, Carocci, Roma 2010, pp. 27 sgg. 11 Rocco, La trasformazione dello Stato cit., p. 15. 12 Ibid., p. 18. 13 Ibid., p. 29. Sullo Stato dominatore si veda P. G. Zunino, L’ideologia del fascismo. Miti, credenze e valori nella stabilizzazione del regime, il Mulino, Bologna 1985, p. 186. 14 Per le citazioni cfr. infra il saggio di Floriana Colao, p. 33. 15 M. Canali, Repressione e consenso nell’esperimento fascista, in La modernità totalitaria. Il fascismo italiano, a cura di E. Gentile, Laterza, Roma-Bari 2008, pp. 56-81. 16 Questo tema è stato messo in luce da A. Aquarone, Violenza e consenso nel fascismo italiano, in «Storia contemporanea», X, 1979, 1, pp. 145-55. Canali, Repressione e consenso cit., pp. 58 sgg., ricostruisce il dibattito che ne seguì e sottolinea la novità di impostazione rispetto alla minore attenzione (anche nell’opera monumentale di De Felice) prestata al «momento repressivo» del consenso. 17 Rocco, dopo aver ricoperto incarichi di governo sin dal 1922, divenne, lasciando la presidenza della Camera dei deputati, ministro della Giustizia due giorni dopo lo storico discorso mussoliniano del 3 gennaio 1925. Lo ricorda P. Costa, Rocco, Alfredo, in Dizionario biografico dei giuristi italiani (XIIXX secolo), diretto da I. Birocchi, a cura di M. L. Carlino, il Mulino, Bologna 2013, p. 1703. 18 Cfr. Vassalli, Passione politica di un uomo di legge cit., p. 49; G. Simone, Il Guardasigilli del regime. L’itinerario politico e culturale di Alfredo Rocco, FrancoAngeli, Milano 2012, p. 181. 19 B. Mussolini, La dottrina del fascismo, con una storia del movimento fascista di G. Volpe, Treves-Treccani-Tumminelli, Milano-Roma 1932, p. 7. 20 Concetto sviluppato con la consueta chiarezza da Alfredo Rocco: la nuova legalità fascista doveva sostituirsi completamente alla vecchia legalità. Su questo concetto si veda Zunino, L’ideologia del fascismo cit., pp. 163 sgg. 21 S. Pontano, Il Fascismo e la sua legislazione in rapporto all’etica, al diritto e alla giustizia, Tip. Galati, Catania 1926, p. 22. 22 Questo schema sarà poi ricorrente nelle varie illustrazioni. Per esempio A. De Marsico, Legislazione e giustizia nel fascismo, Mondadori, Milano 1939, pp. 112 sgg. 23 «Ma la riforma, a mio avviso, che ha maggiormente contribuito a dare allo Stato fascista la sua fisionomia e alla sua azione un concreto contenuto sociale, è pur sempre quella realizzata mediante la legge sulla disciplina giuridica dei rapporti collettivi del lavoro e il relativo regolamento legislativo», Rocco, La trasformazione dello Stato cit., p. 21.

24 Cfr. infra il contributo di Claudia Storti, pp. 3, 6. 25 Della stessa autrice si vedano anche Il processo «Scimula Sonzini». Politica e diritto penale alle origini del fascismo, in Processo penale e opinione pubblica in Italia in Italia tra Otto e Novecento, a cura di F. Colao, L. Lacchè, C. Storti, il Mulino, Bologna 2008, pp. 439-70; Processo penale e pubblica opinione dall’età liberale al regime fascista, in L’inconscio inquisitorio. L’eredità del codice Rocco nella cultura processualpenalistica italiana, a cura di L. Garlati, Giuffrè, Milano 2010, pp. 241-70. 26 F. Colao, Il volto della nazione nelle amnistie politiche del Novecento, in Grazia e giustizia. Figure della clemenza fra tardo medioevo ed età contemporanea, a cura di K. Härter e C. Nubola, il Mulino, Bologna 2011, pp. 477-81. 27 Ead., «Hanno perduto il diritto di essere considerati ancora figli d’Italia». I «fuorusciti» nel Novecento, in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», XXXVIII, 2011, t. I, pp. 653-99. 28 Lacchè, Sulla forma giudiziaria cit. 29 C. Storti, «Un mezzo artificiosissimo di governo per ottenere con inganno e con vie coperte ciò che apertamente non si potrebbe ordinare». Le circolari dei ministri di giustizia sul processo penale tra unificazione e fascismo, in Perpetue appendici e codicilli alle leggi italiane, a cura di F. Colao, L. Lacchè, C. Storti, C. Valsecchi, Eum, Macerata 2011, pp. 577-627. 30 M. N. Miletti, La scienza nel codice. Il diritto processuale penale nell’Italia fascista, in Garlati (a cura di), L’inconscio inquisitorio cit., pp. 63 sgg. 31 V. Manzini, Giustizia e politica sotto il governo fascista, estratto dalla «Rassegna italiana», novembre 1924, Stab. Poligrafico Editoriale Romano, Roma 1924 (Partito nazionale fascista, Ufficio propaganda), p. 8. 32 Più ampiamente in A. Meniconi, Storia della magistratura italiana, il Mulino, Bologna 2013. 33 A. Aquarone, L’organizzazione dello Stato totalitario, Einaudi, Torino 1965, cap. 2. 34 Così Gentile, Il mito dello Stato nuovo cit., p. XV. 35 Sul discorso fascista si veda S. Skinner, Violence in Fascist Criminal Law Discourse: War, Repression and Anti-Democracy, in «International Journal of Semiotic Law», XXVI, giugno 2013, 2, pp. 439-58 (DOI 10.1007/s11196-012-9296-3). 36 P. Costa, Lo «Stato totalitario»: un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo, in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», XXVIII, 1999, t. I, pp. 61-174. Si vedano anche J. Petersen, La nascita del concetto di «Stato totalitario» in Italia, in «Annali dell’Istituto storico italo-germanico di Trento», 1975, pp. 143 sgg.; S. Colarizi, La percezione del totalitarismo nell’antifascismo italiano, in Gentile (a cura di), Modernità totalitaria cit., pp. 23-55. Non si può affrontare in questa sede il tema-cornice della «modernità» e della politica «totalitaria» del fascismo (che riguarda anzitutto la concezione dello Stato e l’assetto del regime). Su questo tema fondamentale, che si identifica con il problema stesso del fascismo, rimando a Gentile, Le origini dell’ideologia fascista cit.; Zunino, L’ideologia del fascismo cit.; E. Gentile, La via italiana al totalitarismo. Partito e Stato nel regime fascista, Carocci, Roma [1995] 2008; Id., Introduzione a Modernità totalitaria cit., p. IX. 37 Per una sintesi si veda S. Cassese, Lo Stato fascista, il Mulino, Bologna 2010, pp. 25-32. 38 Sul ruolo della Milizia cfr. C. Poesio, Reprimere le idee abusare del potere. La Milizia e l’instaurazione del regime fascista, prefazione di R. Petri, Aracne, Roma 2010, pp. 37-8. 39 R.d. 12 dicembre 1926, n. 2062, Norme per l’attuazione della legge 25 novembre 1926, n. 2008

sui provvedimenti per la difesa dello Stato. Questo decreto fu modificato dal r.d. n. 380 del 1928. 40 S. Skinner, Tainted law? The Italian Penal Code, Fascism and democracy, in «International Journal of Law in Context», VII, 2011, 4, p. 429. Si vedano anche C. Schwarzenberg, Diritto e giustizia nell’Italia fascista, Mursia, Milano 1977, pp. 88 sgg. e soprattutto G. Tessitore, Fascismo e pena di morte. Consenso e informazione, FrancoAngeli, Milano 2000. 41 L. Lacchè, Un code pénal pour l’Unité italienne: le code Zanardelli (1889). La genèse, le débat, le projet juridique, in Le pénal dans tous ses états. Justice, États et Sociétés en Europe (XIIe-XXe siècles), a cura di R. Lévy e X. Rousseaux, Publications de l’Université Saint-Louis, Bruxelles 1997, pp. 303-19. 42 Cfr. G. Neppi Modona - M. Pelissero, La politica criminale durante il fascismo, in Storia d’Italia. Annali, XII, La criminalità, a cura di L. Violante, Einaudi, Torino 1997, pp. 757-847; M. Sbriccoli, Le mani nella pasta e gli occhi al cielo. La penalistica italiana negli anni del fascismo, in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», XXVIII, 1999, t. II, pp. 817 sgg. 43 G. Neppi Modona, Principio di legalità e giustizia penale nel periodo fascista, ivi, XXXVI, 2007, t. II, pp. 983-1005. 44 L. Martone, Corti d’assise e lotta alla criminalità. Togati e Giurati al servizio della giustizia italiana tra Ottocento e Novecento, in Id., Aspetti del sistema penale liberale e fascista tra leggi speciali e garanzie processuali, Giappichelli, Torino 2007, pp. 141-9; R. Orlandi, La riforma fascista delle Corti d’assise, in Garlati (a cura di), L’inconscio inquisitorio cit., pp. 225-40. 45 G. Melis, Introduzione, in Lo Stato negli anni Trenta. Istituzioni e regimi fascisti in Europa, a cura di G. Melis, il Mulino, Bologna 2008, p. 8. 46 Aquarone, L’organizzazione dello Stato totalitario cit., pp. 95-101. Si veda anche W. Eder, Das italienische Tribunale Speciale per la Difesa dello Stato und der deutsche Volksgerichtshof, Peter Lang, Frankfurt a.M. 2002, pp. 65 sgg. 47 Atti parlamentari, Camera dei deputati, Legislatura XXVII, prima sessione, Discussioni, 9 novembre 1926, vol. VII, p. 6380. 48 Ibid., p. 6389. 49 Ibid., 20 maggio 1931, pp. 4809 sgg. 50 Aquarone, L’organizzazione dello Stato totalitario cit., pp. 102-3. 51 Sulla sua reintroduzione nella Repubblica sociale italiana cfr. infra il contributo di Rovatti. 52 F. Verna, Difendere lo Stato, in «Rivista penale», VI, 1935, p. 459. 53 S. Longhi, Tribunale speciale permanente, ivi, pp. 817-9. 54 Sul «carattere sussidiario» del Tribunale speciale rispetto all’azione della magistratura ordinaria, cfr. G. Neppi Modona, La Magistratura e il fascismo, in Fascismo e società italiana, a cura di G. Quazza, Einaudi, Torino 1973, p. 155. Si vedano anche A. Meniconi, Magistrati e ordinamento giudiziario negli anni della dittatura, in Melis (a cura di), Lo Stato negli anni Trenta cit., pp. 183-200; Y. Beaulieu, Toghe nere. Potere politico e magistratura durante il fascismo, in «Zapruder», VII, 2009, 20, pp. 122-6. 55 Più in generale sul tema dell’internamento psichiatrico degli antifascisti italiani cfr. M. Petracci, I matti del duce. Manicomi e repressione politica nell’Italia fascista, Donzelli, Roma 2014. 56 L’espressione è usata da J. M. Vergès, Strategia del processo politico, trad. it. di C. Lusignoli, Einaudi, Torino 1969.

57 Ciò significa una media del 30% rispetto al numero degli imputati processati davanti al Tribunale del popolo. Negli anni della guerra tale percentuale raggiunse il livello massimo (50%). Si veda anche Eder, Das italienische Tribunale Speciale cit., pp. 85 sgg. 58 Barbara Bushart ritiene che entrambi gli apparati ideologici e i sistemi penali in Germania e in Italia abbiano perseguito il fine della repressione ma soprattutto quello dell’eliminazione del nemico. 59 M. Berlinguer, La crisi della giustizia nel regime fascista, Migliaresi, Roma 1944, p. 11. 60 A. L. Klinkhammer, Was there a fascist revolution? The function of penal law in fascist Italy and in Nazi Germany, in «Journal of Modern Italian Studies», XV, 2010, 3, p. 395 («Era una vetrina usata per la condanna di imputati o atti considerati particolarmente pericolosi e/o rilevanti al fine di intimidire l’opinione pubblica e scoraggiare l’emulazione»). 61 L. Lacchè, The Shadow of the Law: the Special Tribunal for the Defence of the State between Justice and Politics in the Italian Fascist Period, in Fascism and Criminal Law. History, Theory, Continuity, a cura di S. Skinner, Hart Publishing, Oxford-Portland 2015, pp. 15-33. 62 F. Fucci, Le polizie di Mussolini. La repressione dell’antifascismo nel ventennio, Mursia, Milano 1985; M. Franzinelli, I tentacoli dell’Ovra. Agenti, collaboratori e vittime della polizia politica fascista, Bollati Boringhieri, Torino 1999; Id., Delatori. Spie e confidenti anonimi. L’arma segreta del regime fascista, Mondadori, Milano 2001; Id., L’elenco dei confidenti della polizia politica fascista, Bollati Boringhieri, Torino 2002; M. Canali, Le spie del regime, il Mulino, Bologna 2004. 63 Per esempio L. Verdolini, La trama segreta. Il caso Sandri fra terrorismo e polizia politica fascista, Einaudi, Torino 2003, pp. 308-9. 64 G. De Luna, Tribunale speciale per la difesa dello stato, in De Grazia - Luzzatto (a cura di), Dizionario del fascismo cit., II, pp. 738-41. 65 Sbriccoli, Le mani nella pasta e gli occhi al cielo cit., p. 1020. 66 Di questo era ben consapevole il guardasigilli Rocco, La trasformazione dello Stato cit., p. 7. Cfr. Vassalli, Passione politica di un uomo di legge cit., p. 49; P. A. Cavaliere, Il diritto penale politico in Italia dallo Stato liberale allo Stato totalitario. Storia delle ideologie penalistiche tra istituzioni e interpretazioni, Aracne, Roma 2008, p. 438; E. Gentile, Violenza e milizia nel fascismo alle origini del totalitarismo in Italia, in Gentile, Lanchester, Tarquini (a cura di), Alfredo Rocco cit., p. 39; Simone, Il Guardasigilli del regime cit., p. 181. 67 Su tutto ciò rinvio a A. Garapon, Del giudicare. Saggio sul rituale giudiziario, trad. it. di D. Bifulco, Raffaello Cortina Editore, Milano 2007, p. 53. 68 In «La nuova Europa» (settimanale di politica e letteratura diretto da Guido De Ruggiero e Luigi Salvatorelli), 4, 31 dicembre 1944, ora in P. Calamandrei, Costruire la democrazia. Premesse alla Costituente, con un saggio introduttivo di P. Barile, Vallecchi, Firenze, 1995, pp. 15-27. Calamandrei tornò sul tema anche nel 1945 in una conversazione alla Radio di Firenze, trascritta e pubblicata in Id., Questo era il fascismo. Venti conferenze alla Radio di Firenze, L’Impronta, Firenze 1945, pp. 35-40. Un passo è citato in Id., Costituzione e leggi di Antigone. Scritti e discorsi politici, La Nuova Italia, Firenze 1996, p. 3. 69 P. Calamandrei, La crisi della legalità, in Id., Costruire la democrazia cit., p. 20. Riprenderà questa distinzione nel 1948: La funzione parlamentare sotto il fascismo, in Scritti e discorsi politici, II, Discorsi parlamentari e di politica costituzionale, La Nuova Italia, Firenze 1966, in particolare pp. 32732. 70 E. Fraenkel introdusse nel 1941 la teoria, riferita però alla Germania nazionalsocialista, del doppio Stato (The Dual State): Il doppio Stato. Contributo alla teoria della dittatura, trad. it. di P. P. Portinaro, Einaudi, Torino 1983.

71 «Si possono individuare almeno cinque condizioni che causano lo sgretolamento dello Stato di diritto e tutte queste sono collegabili alle due misure prese in considerazione. Tali condizioni sono: 1) l’adozione di misure liberticide legittimate da una trasformazione dei codici penali in virtù di procedimenti di emergenza; 2) l’indebolimento dell’apparato giudiziario e la sua subordinazione alla polizia; 3) l’assottigliamento del limite tra pubblico e privato, e la soggettivizzazione del diritto; 4) la negazione del principio nullum crimen sine lege; 5) condizioni di detenzione fuori dal diritto» (Poesio). 72 Di complementarietà parla G. Neppi Modona, Diritto e giustizia penale nel periodo fascista, in Penale, Giustizia, Potere. Metodi, Ricerche, Storiografie. Per ricordare Mario Sbriccoli, a cura di L. Lacchè, C. Latini, P. Marchetti, M. Meccarelli, Eum, Macerata 2007, p. 348. 73 Sul processo penale del codice Rocco e sulle riforme del fascismo (abolizione della giuria, spostamento di competenza dalle Corti di assise ai tribunali, disciplina dell’istruttoria e del dibattimento) si vedano M. N. Miletti, «Uno zelo invadente». Il rifiuto della pubblicità istruttoria nel codice di procedura penale del 1930, in Colao, Lacchè, Storti (a cura di), Processo penale e opinione pubblica cit., pp. 227-62; Id., Le ali ripiegate. Il modello di avvocato fascista nel codice di procedura penale italiano del 1930, in «Acta Histriae», 16, 2008, pp. 1-18; C. Storti, Incredulità e «malsana curiosità» dell’opinione pubblica: la logica dell’istruttoria tra politica legislativa e giurisprudenza di Cassazione (1898-1930), in Colao, Lacchè, Storti (a cura di), Processo penale e opinione pubblica cit., pp. 121-62; Colao, Processo penale e pubblica opinione cit.; i saggi contenuti in Garlati (a cura di), L’inconscio inquisitorio cit. 74 S. Longhi, Reati di antifascismo all’estero, in «Rassegna penale», 1929, pp. 1 sgg.; su Longhi cfr. M. N. Miletti, Longhi, Silvio, in Dizionario biografico dei giuristi italiani cit., II, pp. 1193-95; Meniconi, Storia della magistratura cit., p. 193. Sulla penalistica durante il fascismo cfr. per tutti Sbriccoli, Le mani nella pasta e gli occhi al cielo cit., pp. 1018 sgg.; per un’ottica comparata cfr. Cavaliere, Il diritto penale politico in Italia cit.; importanti considerazioni in P. Costa, Pagina introduttiva. I diritti dei nemici: un ossimoro?, in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», XXXVIII, 2009, t. I, pp. 1 sgg. 75 Per un quadro comparativo e di sintesi M. Flores, L’età del sospetto. I processi politici della guerra fredda, il Mulino, Bologna 1995; A. Demandt, Processare il nemico. Da Socrate e Norimberga, ed. it. e introduzione di P. P. Portinaro, Einaudi, Torino 1996. 76 Su questo tema si veda S. Colarizi, L’opinione degli italiani sotto il regime, 1929-1943, Laterza, Roma-Bari 1991. 77 L. P. D’Alessandro, I dirigenti comunisti davanti al tribunale speciale, in «Studi storici», L, 2009, 2, pp. 481-553; Id., Il giudice di Gramsci. Per un profilo di Enrico Macis, giudice istruttore del Tribunale speciale, in «Le Carte e la Storia», 2014, 1, pp. 102-23. 78 Dello stesso autore si veda Giudici e razza nell’Italia fascista, Giappichelli, Torino 2007. 79 A. Galante Garrone, Amalek: il dovere della memoria, Rizzoli, Milano 1989, pp. 142-3. Speciale ricorda anche le posizioni di A. C. Jemolo, Confessioni di un giurista, Giuffrè, Milano 1947, (Messina, 27 febbraio 1947), pp. 14-5 e di P. Calamandrei, La crisi della motivazione, in Id., Processo e democrazia. Conferenze tenute alla Facoltà di diritto dell’Università nazionale del Messico, Cedam, Padova 1954, pp. 113-4. 80 Sulla cosiddetta incompiutezza del totalitarismo italiano cfr., tra le tante testimonianze ex post, Galante Garrone, Amalek: il dovere della memoria, citato da Giuseppe Speciale nel suo contributo: «Il fascismo, diventato regime senza troppe difficoltà, una volta messi brutalmente a tacere gli oppositori attivi, non si accanì con implacabili vessazioni, costrizioni e persecuzioni contro chi non gli si rivelasse, o comunque non fosse scoperto dalla polizia politica, come un attivo nemico, e si appagò di un consenso spesso più fittizio che reale, avvolto com’era dai fumi della osannante retorica. Quel regime fu – più per faciloneria, approssimazione, amor di quieto vivere, e intrinseca fiacchezza e ignoranza, che per autentico spirito di umana tolleranza – una dittatura annacquata e mollificata da una tradizionale e, verrebbe fatto di dire per ogni tempo, italica disposizione all’inefficienza del potere e al compromesso.

Qualcosa di abissalmente diverso dal rigore consequenziario del regime nazista». 81 T. Vormbaum, Diritto e nazionalsocialismo. Due lezioni, Eum, Macerata 2013, p. 32. 82 L. Lacchè, La penalistica costituzionale e il «liberalismo giuridico». Problemi e immagini della legalità nella riflessione di Francesco Carrara, in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», XXXVI, 2007, I, pp. 623-55. 83 T. Vormbaum, Il confronto con il diritto penale nazionalsocialista, in «Critica del diritto», 1, 2005, p. 135. 84 T. Rovatti, Leoni vegetariani. La violenza fascista durante la Rsi, Clueb, Bologna 2011, pp. 25-6. 85 «Sono perseguiti a) i fascisti che hanno tradito il giuramento di fedeltà all’Idea; b) coloro che dopo il colpo di Stato del 25 luglio 1943-XXI hanno comunque, con parole o con scritte o altrimenti, denigrato il fascismo e le sue istituzioni; c) coloro che hanno compiuto comunque violenze contro la persona e le cose dei fascisti o appartenenti alle organizzazioni del fascismo o contro le cose e i simboli di pertinenza dello stesso». 86 Si tratta dell’accaparramento, dell’occultamento o del commercio clandestino di generi alimentari in quantità rilevante o a scopo di speculazione; dei reati di disfattismo politico e di disfattismo economico di cui all’art. 267 c.p. quando le circostanze in cui sono stati commessi hanno determinato pubblico allarme. 87 G. Appiani, La giustizia nel nuovo Stato. Discorso pronunziato per la inaugurazione dell’anno giudiziario della Corte di Cassazione del Regno, Roma, 5 gennaio 1927, Biblioteca dell’«Eloquenza», Roma 1926, p. 14 (pubblicato anche in «Gerarchia», VI, 1927, pp. 17-31). 88 Ibid. 89 Ibid., p. 13. 90 Ibid., p. 14. 91 Meniconi, Storia della magistratura cit., p. 148. 92 G. Appiani, L’annale 1928 della vita giudiziaria italiana. Discorso del procuratore generale della Cassazione del Regno, pronunziato nella inaugurazione dell’anno giudiziario della Corte di Cassazione del Regno. Roma, 5 gennaio 1929, Tip. G. Pistolesi, Roma 1929, pp. 14 sgg. 93 Ricostruisce questa vicenda O. Abbamonte, La politica invisibile. Corte di Cassazione e magistratura durante il Fascismo, Giuffrè, Milano 2003, pp. 27 sgg., 126 sgg.; C. Guarnieri, La Corte di Cassazione, in Storia d’Italia. Annali, XIV, Legge Diritto Giustizia, a cura di L. Violante, Einaudi, Torino 1998, pp. 799-800; Meniconi, Magistrati e ordinamento giudiziario cit., pp. 194-5; Ead., Storia della magistratura cit., p. 198; Ead., Inaugurazioni giudiziarie: tre discorsi ufficiali (ma non troppo), in «Le Carte e la Storia», 2014, 2, pp. 104-16: 110-1. Appiani ritornerà in azione come presidente del Tribunale straordinario di Savona e come capo della provincia di La Spezia (Meniconi, Storia della magistratura cit., p. 198), morendo infine sotto le bombe ad Apuania nel 1944. 94 Sui tratti tipici delle relazioni inaugurali durante il fascismo cfr. C. Vetter, I discorsi dei Procuratori Generali durante il fascismo, in «Quale Storia», 1980, 2, pp. 4-11; C. Sarzotti, Cultura giuridica e culture della pena. I discorsi inaugurali dell’anno giudiziario dei Procuratori Generali, L’Harmattan Italia, Torino 2006, pp. 7 sgg.; e ora soprattutto Meniconi, Storia della magistratura cit., pp. 185 sgg. e Ead., Inaugurazioni giudiziarie cit., pp. 104-6. 95 Eutimio Ranelletti, esponente del nazionalismo nel primo dopoguerra, era stato procuratore a Brescia. Autore di scritti sul diritto corporativo e sulla magistratura del lavoro, pubblicherà nel 1957 un pamphlet contro l’ingresso delle donne in magistratura: La «donna-giudice», ovverosia la «grazia» contro la «giustizia», Giuffrè, Milano 1957. Su Ranelletti e i suoi discorsi inaugurali cfr. A. Baravelli -

G. Focardi, La Corte d’appello di Brescia durante la dittatura fascista, in «Archivio storico della Resistenza bresciana», V, 2009, pp. 136-7; Meniconi, Storia della magistratura cit., p. 207; A. Santangelo Cordani, La retorica di procuratori generali all’inaugurazione degli anni giudiziari nella Milano fascista, in Retoriche dei giuristi e costruzione dell’identità nazionale, a cura di G. Cazzetta, il Mulino, Bologna 2013, pp. 311 sgg. 96 E. Ranelletti, Il Fascismo regime di giustizia. La Magistratura ed il PNF – La Giustizia nella Corte d’Appello di Milano, Discorso pronunziato all’Assemblea generale del 3 novembre 1934 per la inaugurazione dell’anno giudiziario XIII, EF, p. 14. 97 Ibid., p. 17. 98 L. Di Majo - I. Insolera, L’Eur e Roma dagli anni Trenta al Duemila, Laterza, Roma-Bari 1986; T. Gregory - A. Tartaro (a cura di), E42. Utopia e scenario del regime, I, Ideologia e programma dell’Olimpiade delle Civiltà, Marsilio, Padova 1987; P. Nicoloso, Mussolini architetto. Propaganda e paesaggio urbano nell’Italia fascista, Einaudi, Torino 2008, pp. 203 sgg. e passim; E. Gentile, Fascismo di pietra, Laterza, Roma-Bari 2008, p. VI. 99 Per una sintesi si rinvia a V. Vidotto, La Roma di Mussolini, in Gentile (a cura di), Modernità totalitaria cit., pp. 159-70. 100 Cfr. E. Gentile, Il culto del littorio. La sacralizzazione della politica nell’Italia fascista, Laterza, Roma-Bari 1993, pp. 255 sgg. 101 Ibid. 102 R. Calzini citato in Il Palazzo di Giustizia di Milano. Arch. Marcello Piacentini, Garzanti, Milano 1942, p. 1. Su questa opera si veda S. Galasso (a cura di), Il Palazzo di Giustizia di Milano: una Galleria d’Arte, Neograf, Milano 2014. 103 Questo tema meriterebbe un’indagine approfondita per collegare le ideologie e le opere dell’architettura e dei movimenti artistici alle trasformazioni del sistema giuridico-istituzionale e all’idea di giustizia durante il fascismo. 104 P. Nicoloso, Piacentini, Marcello, in Dizionario del fascismo II cit., p. 365. Sul ruolo centrale di Piacentini si vedano in particolare M. Lupano, Marcello Piacentini, Laterza, Roma-Bari 1991; P. Nicoloso, Gli architetti di Mussolini. Scuole e sindacato, architetti e massoni, professori e politici negli anni del regime, FrancoAngeli, Milano 1999; Id., Mussolini architetto cit.; S. Scarrocchia, Albert Speer e Marcello Piacentini: l’architettura del totalitarismo negli anni Trenta, Skira, Milano [1999] 2013. 105 In particolare Ernesto Rapisardi. Negli stessi anni i fratelli Ernesto e Gaetano Rapisardi lavorano ai palazzi di Giustizia di Palermo e di Pisa, cfr. Nicoloso, Mussolini architetto cit., p. 261. 106 Per il dibattito sugli stili si veda G. Ciucci, Stili estetici nel regime fascista, in Gentile (a cura di), Modernità totalitaria cit., pp. 100-11. 107 Nicoloso, Mussolini architetto cit., p. 191. 108 Calzini in Il Palazzo di Giustizia di Milano cit., p. 2. 109 Ibid., p. 4. 110 Su questo tema cfr. M. Cioli, Il fascismo e la «sua» arte. Dottrina e istituzioni tra futurismo e Novecento, Olschki, Firenze 2011. 111 Calzini in Il Palazzo di Giustizia di Milano cit., p. 6. 112 E. Gentile, Fascism in power: the totalitarian experiment, in Liberal and fascist Italy, a cura di A. Lyttelton, Oxford University Press, Oxford 2002, pp. 139-74. Cfr. R. J. B. Bosworth, The Italian

Dictatorship. Problems and perspectives in the interpretation of Mussolini and Fascism, Arnold, London 1998, pp. 9-10.

Il diritto del duce

I. Lavoratori ribelli e giudici eversivi. Sciopero e licenziamento

collettivo nella giurisprudenza di Cassazione tra 1900 e 1922 di Claudia Storti 1. La magistratura sul fronte della crisi sociale: ragioni della giustizia e ragioni della legge. «Da una parte il numero e la fame, dall’altra la legge e le armi: dovevano nascere e nacquero conflitti sanguinosi». Da socialista, pur considerando inevitabile la repressione di episodi di violenza, Eugenio Floriàn guardava allo sfruttamento dei lavoratori e ai criteri adottati per l’applicazione del codice penale nei processi celebrati, dopo il primo sciopero generale del settembre del 1904, contro «schiere di umili lavoratori, imputati di avere con minaccia o violenza, indotto esercenti a chiudere i loro negozi o industriali a sospendere il lavoro degli opifici»1. Si trattava di un breve intervento sulla rivista «Giustizia penale» fondata da Gennaro Escobedo, in seguito ai provvedimenti eccezionali del 1894 e la «bufera antisocialista» del 1895, con il proposito di avviare un dibattito all’interno della scienza giuridica sui problemi di una società in profonda trasformazione – cui la politica, esasperata e paralizzata da contrasti ideologici, non sapeva dare risposte2 – e di richiamare la magistratura al dovere di imparzialità quale «istituzione di giustizia e di diritto»3. Le parole di Floriàn furono tristemente profetiche anche dal mero punto di vista giudiziario: la Cassazione motivò una sentenza del 1921 come imposta dalla necessità di porre «un freno alle inconsulte esorbitanze che l’esasperazione della lotta sociale ha provocato in minoranze violente e faziose, e contro le quali lo Stato deve ritrovare tutta la propria autorità»4. Le schiere di umili lavoratori erano divenute esasperate minoranze violente e faziose. Politica, scienza giuridica, giurisprudenza: di chi fu la colpa della tempesta perfetta? Indubbiamente ciascuno di questi soggetti ebbe una parte di responsabilità. Molto è stato scritto sui temi oggetto di questa indagine, sulla magistratura, sui rapporti tra politica e magistratura, sul contratto di lavoro e sullo sciopero, fin dalla monografia del 1969 di Guido Neppi Modona5.

L’osservazione delle attuali dinamiche del rapporto tra diritto, società ed economia suggerisce di continuare la riflessione su alcune questioni relative allo sciopero nel ventennio della crisi dello Stato liberale: in particolare, sulla circolarità dei principî e dei criteri interpretativi tra settori differenti dell’ordinamento (nel caso specifico si assiste alla collisione tra i valori tutelati da legge civile e penale, per non dire dei limiti «costituzionali» della rappresentanza politica) e sul ruolo, e i relativi rapporti di forza, dei soggetti coinvolti sulla scena del diritto: giudici, avvocati, professori, esponenti del pensiero giuridico, politico ed economico. La separatezza – e il tendenziale contrasto – tra ordine giudiziario e ceto forense, che connota la tradizione dell’Europa continentale, mostrò su questo fronte tutti i suoi limiti ed ebbe ricadute rilevanti sulla questione sociale. Nell’Italia liberale, come in tanti momenti di crisi della politica e di ritardo della legislazione, la magistratura nei suoi diversi ordini e gradi giocò un ruolo decisivo, come è dimostrato dal contrasto al suo interno e fino alle soglie del fascismo tra un orientamento di «pretesa» rigorosa applicazione della legge e un orientamento, minoritario, incline ad avviare per via giurisprudenziale – tramite il ricorso a equità o ad altre tecniche dell’interpretazione evolutiva – un bilanciamento tra i valori e gli interessi protetti dalla legge e quelli da essa non espressamente previsti, ma meritevoli di tutela. La prevalenza del primo orientamento, dopo qualche incertezza nel primo decennio del Novecento, fu, infine, decisa dalla Corte di cassazione nel suo ruolo autonomo di vertice della piramide giudiziaria che la seppur imperfetta divisione dei poteri sancita dallo Statuto albertino le garantiva. Composta da giudici dalla «raffinata expertise giuridica» e in stretta contiguità con i gradi più alti della burocrazia ministeriale addetta, soprattutto a partire dall’età giolittiana, all’attività legislativa6, la Corte finì per risultare funzionale alle esigenze del potere politico ed economico pur senza esserne direttamente condizionata: «un “altro” modo di agire politicamente sub specie iustitiae»7. Dal punto di vista formale, infatti, circolari e istruzioni del potere esecutivo non avevano – e non potevano avere – come destinatari i giudici, bensì procuratori generali, pubblici ministeri e avvocati dello Stato che da loro dipendevano gerarchicamente. Mentre con riguardo alla compatibilità di tali forme della cosiddetta «legislazione grigia» con la struttura dello Stato di diritto, il dibattito a livello teorico fu intensissimo, l’incidenza effettiva delle diposizioni ministeriali sulla repressione degli scioperi è stata messa in luce da Guido Neppi Modona e Floriana Colao: solo nel triennio 1920-22 tali interventi furono ricondotti entro i limiti di appelli alla legalità e all’imparzialità8.

Per quanto concerne l’ambito ideologicamente e politicamente sensibile del diritto del lavoro – non diversamente che in altri altrettanto sensibili, come, ad esempio, quello delle garanzie della difesa del codice di procedura penale del 1913 –, le decisioni della Corte di cassazione manifestano, nel periodo in esame, un crescendo delle argomentazioni volte, da un lato, a escludere qualsiasi potere di «ingerenza» dei giudici nelle scelte «politiche» del legislatore e, dall’altro, a rivendicare il proprio monopolio istituzionale sui complessi meccanismi dell’interpretazione, innanzitutto nei confronti dei giudici di merito. In tale prospettiva, la Corte rilevò i ritardi e le discrasie della legislazione sul lavoro, ma, tenuta ad applicare la legge, perseguì un’armonizzazione per via interpretativa dell’efficacia delle norme civili e penali. Come si avrà modo di rilevare, l’orientamento risultato prevalente tese a svuotare l’ambito della «libertà» di associazione e di manifestazione tutelato, seppur minimamente, sotto il titolo della libertà del lavoro dal codice penale e ad applicare rigidamente gli articoli del codice civile sulla risoluzione del contratto di prestazione d’opera. Seguendo tale intento, la Cassazione cassò e stigmatizzò le sentenze dei giudici di merito, «pericolosamente» divisi in correnti e politicizzati9, e, in aggiunta, talora disposti a tentare di venire incontro alle necessità di una «società in tumultuoso progresso»10, tanto da disattendere i principî distillati nelle sue decisioni e da creare nuovi diritti per via interpretativa11. Si propose, inoltre, come punto di riferimento anche per la dottrina e tentò di riportare sulla retta via avvocati e professori alla ricerca di nuovi orizzonti per il diritto dei contratti12, tra i quali, in prima fila, tutti quei giuristi «iconoclasti» che si richiamavano ai principî del «solidarismo», del «compito sociale dello Stato» e della «funzione sociale del diritto»13. Nell’impermeabilità delle norme di legge agli interessi di una parte sempre crescente della società, dopo una sentenza del 1909 che, per certi profili, avrebbe potuto apparire adesiva al movimento del diritto libero e dell’interpretazione giudiziale evolutiva14, la Corte di cassazione ripiegò sul cosiddetto criterio della stretta legalità tramite l’argomento classico del ruolo del giudice in un ordinamento improntato sulla divisione dei poteri15: Imperocché, se la giurisprudenza rettamente definita la scienza della combinazione e del temperamento dei principî tra loro, non è destinata alla immobilizzazione, neppure può precorrere (per non ingenerare perturbamento e confusione negli ordinamenti sociali) l’opera del legislatore, e sostituirsi ad esso, ma solo preludere alla medesima e farne sentire gradatamente la necessità, salvo ai poteri costituiti e investiti della sovranità il provvedere.

Nulla importava che, in concreto, alcune decisioni apparissero a loro volta come interpretazioni «fantasiose» della legalità e del rigore, quantomeno sotto il profilo della contraddizione delle motivazioni con criteri interpretativi

consolidati dalla stessa giurisprudenza della Corte16. Torniamo così all’intervento del Floriàn che si collocava al «tramonto» della brevissima «svolta liberale nei confronti del movimento operaio» dei governi Zanardelli e Giolitti17: la Cassazione, dopo una sentenza del 1903 che aveva suscitato speranze per la difesa dei lavoratori18, aveva adottato un’interpretazione decisamente restrittiva delle norme penali sulla «libertà del lavoro»19. Come molti esponenti del socialismo giuridico, il Floriàn – che qualche anno più tardi fonderà la «Rivista di diritto e procedura penale», di stampo positivistico, quale «palestra aperta» a giuristi e penalisti «consci delle esigenze sociali e dei tempi»20 – considerava legge penale e armi come strumenti della medesima politica. Il loro accostamento offriva una vivida rappresentazione non solo della «parzialità» della legge – il codice penale rappresentava comunque per i socialisti il diritto posto da una classe a difesa dell’ordine costituito –, ma anche dell’inconsistenza concreta del conclamato principio dell’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge e dei ricorrenti discorsi sulla neutralità del giurista e sull’autonomia del giuridico21. Nel dramma sociale dell’ultimo trentennio dello Stato liberale, culminato nel «triennio di sangue che precedette il fascismo» in uno stato perenne di lotta o di «guerra civile»22, molti studi, alcuni dei quali divenuti ormai classici, non solo hanno individuato il terreno nel quale germogliò la deriva fascista dell’ordinamento italiano, ma hanno anche messo a nudo, da differenti prospettive di indagine e con molteplici sfaccettature, le non irrilevanti responsabilità del ceto giuridico nei diversi rami di attività dei suoi esponenti. Quantunque non sempre orientata da pregiudizi ideologici o politici, una parte di costoro (avvocati, membri del Parlamento e delle istituzioni dello Stato – di sovente alleati centri ed esponenti del potere economico, prima agrario, poi industriale –, giudici e soprattutto giudici di Cassazione) contribuì a delineare la cornice giuridica dell’involuzione totalitaria, in nome dell’ordine, del controllo dello Stato sulla vita sociale e della soppressione delle seppur minime libertà civili e penali dell’età liberale. La pretesa neutralità dell’interprete delle leggi rappresentò uno degli strumenti «pacifici» più efficaci, per il conseguimento di tale risultato23 e, come appare chiaramente nel diritto del lavoro, di sovente le ragioni della giustizia furono invocate contro quelle della legge24: gli ostacoli all’attuazione delle libertà statutarie, già profetizzate dal Carrara, continuavano a persistere, anzi risultavano sempre più insuperabili25. Non soltanto repubblicani, radicali, cattolici e socialisti, ovviamente in

prima linea sul fronte della lotta di classe – ma forse «culturalmente» inadeguati a un’azione efficace26 –, denunciarono il contrasto tra giustizia e legalità formale, sia nel penale, sia nel civile. L’esigenza di riformare complessivamente il lavoro per riequilibrare il rapporto tra proletari e padroni indusse comunque giudici e giuristi di grande prestigio, a prescindere dalle loro convinzioni politiche, ad auspicare che lo Stato abbandonasse la «neutralità del diritto nei conflitti ormai quotidiani fra il capitale e il lavoro»27 e a denunciare «il sentimento di angustia che si prova nell’adattare al nuovo fenomeno le vecchie leggi e il desiderio di abbandonare la fatica in attesa di un rinnovamento»28. In realtà, nemmeno dopo gli «anni terribili di fine secolo», e nonostante i diversi modelli offerti dalle leggi straniere29, i governi del primo ventennio del XX secolo ebbero la volontà o la forza di affrontare, con strategie complessive e di lungo periodo, il confronto con le esigenze del potere economico per la riforma del lavoro dipendente manuale e impiegatizio sia nelle imprese private, sia nelle aziende dei servizi pubblici delle quali Stato e Comuni assumevano via via il controllo nella cosiddetta «attuale smania di statizzazione o municipalizzazione»30. L’inconcludenza e la latitanza della politica finirono inevitabilmente, da un lato, per aggravare e radicalizzare in senso politico la «lotta di classe», dall’altro per mettere i giudici in prima linea sul fronte del dramma o quantomeno del disagio sociale. La magistratura si trovò pertanto a svolgere una funzione di supplenza – un fenomeno ricorrente in ogni momento di immobilità del legislatore – e, nella materia dello sciopero, a confrontarsi con due piani diversi di legalità, una legalità dal doppio volto. A norma del codice civile del 1865 lo sciopero era motivo di licenziamento. Il codice penale del 1889, comunemente noto con il nome del suo artefice, Giuseppe Zanardelli, invece, pur reprimendo i delitti contro la libertà del lavoro, riconosceva, insieme con la libertà di serrata degli imprenditori, la libertà di associarsi e di scioperare per i lavoratori dell’industria e del commercio con un disposto normativo «infelice» che si prestava a interpretazioni contrastanti e, come sempre, «è negli attriti e nel meccanismo del loro tradursi in pratica che [le leggi penali] finiscono per riuscire a vantaggio degli uni rispetto agli altri»31. Nel tentativo di comporre tali «attriti», come ben noto, la Corte, lungi dal soffermarsi sulla questione di distinguere tra manifestazioni di lavoratori meritevoli di tutela e azioni violente da reprimere, insistette sulla difesa dell’economia «nazionale»32 e, ancora più di frequente, dell’ordine sociale e dell’autorità dello Stato, sul presupposto che «l’interpretazione in ogni caso esatta di esse [leggi] è garanzia, sicurezza e tutela non solo delle minoranze, ma anche delle stesse maggioranze»33.

2. Il doppio volto della legge: minacce e violenze come unico limite alla liceità penale dello sciopero nell’industria e nel commercio. Il rapido invecchiamento del primo codice penale unitario rispetto alle trasformazioni sociali conseguenti all’industrializzazione era forse già prevedibile al momento della sua promulgazione. Quantunque moderno e innovativo per l’affinamento di molte categorie giuridiche e per la tecnica legislativa, ad esso, come sosteneva Mario Sbriccoli, era sfuggita «una gran parte del futuro»34. Come rilevò Giulio Crivellari in uno dei primi commentari al codice, all’inizio dei lavori, nel 1868, l’ambito della libertà del lavoro considerata come meritevole di tutela era ancora ridotto nelle «legislazioni» e nelle opinioni degli «scrittori»35. Era, infatti, diffusa tra «giureconsulti e uomini di Stato» la convinzione della necessità di reprimere le «coalizioni» di operai e di «padroni o intraprenditori» e di escludere la possibilità di provvedere alla tutela dei propri interessi economici tramite lo sciopero, quale forma precipua di manifestazione della volontà delle coalizioni operaie nella diffusa opinione che «nessun dispotismo è più duro di quello che esercitano gli operai sui loro compagni»36. I motivi che avevano indotto il legislatore a scostarsi da tali posizioni erano stati di diversa natura. Sulla preoccupazione che si estendesse anche all’Italia l’onda della lotta di classe (comunque, infine, espressamente prevista dall’art. 247 c.p. che puniva colui che incita all’odio fra le classi sociali in modo pericoloso per la pubblica tranquillità)37 avevano prevalso argomenti sostenuti in ambienti economici38. La libertà di sciopero e di associazione operaia avrebbe costituito un argine all’aggravarsi della «barriera» e del conflitto tra capitale e lavoro, e rappresentato l’unica arma di difesa dei «deboli» dopo la demolizione, conseguente al trionfo dell’«atomismo critico moderno» e alla «polverizzazione della Società», delle tutele offerte fino all’inizio dell’Ottocento dal «regime organico di guarentigie e di vincoli» degli ordinamenti corporativi di origine medievale39. Con estremo ritardo rispetto all’Europa e agli Stati Uniti e a conclusione di un complesso iter legislativo durato una ventina d’anni, Zanardelli decise, infine, di impegnare il proprio codice sul fronte del lavoro solo a causa dell’immobilità del Parlamento. Nella relazione al progetto del 1887 precisò di essersi risolto a prevedere nel codice un delitto specifico contro la libertà del lavoro solo dopo il fallimento del tentativo di emanare una legge speciale sullo sciopero40. È ben vero che nel codice non furono espressamente riconosciuti la libertà

di sciopero e i diritti della manodopera e di «padroni o imprenditori» di unirsi in sindacati e leghe per chiedere migliori condizioni economiche o di lavoro, ma, in deroga alla norma generale sulla libertà dell’industria e del commercio (art. 165)41, fu comminata una sanzione soltanto per reprimere l’uso di minacce e violenze volte a indurre, contro la loro volontà, i lavoratori allo sciopero o i datori di lavoro alla serrata (art. 166)42. La norma eccezionale, dunque, depenalizzava «ogni coalizione di operai o di industriali» e stabiliva una simmetria tra diritto dei datori di lavoro e diritto dei lavoratori di associarsi e di intraprendere azioni pacifiche di cessazione o sospensione del lavoro per modificare i salari e le condizioni di lavoro. Secondo il giudizio di taluni, si introduceva così una presunzione di legittimità dell’organizzazione collettiva e degli assembramenti di operai (a meno che violassero le norme di pubblica sicurezza) che avrebbe impedito di qualificarli come atti di «violenza morale», mentre era affidato alla discrezionalità del giudice individuare e punire eventuali episodi di «costrizione» all’associazione o allo sciopero poste in essere da lavoratori ed estranei43. Erano in ogni caso irrilevanti i motivi – eventualmente di natura politica – che avevano indotto gli individui ad associarsi e ad adottare forme pacifiche di esercizio di tale libertà. Come rilevò Zanardelli, «il lavoro è una merce della quale, come ogni altra, è lecito disporre a piacimento, quando si faccia uso del diritto proprio senza ledere il diritto altrui»44. Per quanto concerneva i lavoratori, lo sciopero non costituiva lesione alla libertà di esercitare la propria attività nell’industria e del commercio qualora gli organizzatori avessero fatto ricorso a mezzi «pacifici» di persuasione all’astensione dal lavoro; mentre erano passibili di sanzione i colpevoli di atti di violenza o di minacce commessi a danno dei lavoratori che non volevano aderire o degli scioperanti che volevano desistere. Ma, nonostante le precisazioni del legislatore, come osservò Floriàn, la Cassazione continuò a ritenere – contro la tendenza della cultura giuridica «liberale» a escludere la rilevanza del fine politico dei reati e a considerare i reati politici come reati comuni – che al giudice spettasse indagare sui motivi che avevano indotto a scioperare ed escludere l’applicabilità dell’art. 166 agli scioperi di ispirazione o finalità politiche45. Un secondo elemento della codificazione del 1889, quello della definizione degli atti penalmente rilevanti, ebbe sviluppi considerevoli dal punto di vista dell’applicazione. Da un lato, nei lavori preparatori furono respinte le proposte più restrittive tendenti a considerare come atti contrari alla libertà del lavoro anche gli artifizi o raggiri adottati dai sostenitori dello sciopero per convincere i renitenti. Nell’ottica del legislatore, non solo l’interpretazione di tali o altri consimili termini avrebbe continuato come nel

passato a offrire ai giudici la più ampia discrezionalità nella valutazione dei casi controversi, ma una tale valutazione ricadeva nell’ambito del diritto civile o, nei casi più gravi, sotto un delitto differente, come quello di frode46. Dall’altro, escluso che l’associazione («a scopo di resistenza») e la riunione («assembramento») di lavoratori costituissero, se pacifiche, forme di violenza morale47, queste stesse categorie rientravano nello strumentario dell’interprete con l’introduzione della minaccia come mezzo per commettere il delitto e questo aprì comunque per i giudici un campo di interpretazione molto esteso e la possibilità di forzare il dettato normativo fino al punto di evitare l’applicazione della norma «speciale» sulla libertà di sciopero. Con l’indagine sui motivi e con l’ampliamento della categoria della violenza morale, i capi di imputazione per gli scioperanti portavano dall’incriminazione per i delitti puniti dall’art. 166 a quella per il delitto più grave di violenza privata. Violenza e minaccia erano, infatti, gli stessi elementi costitutivi del delitto di violenza privata, punito dagli articoli 154 sgg. c.p. come categoria generale e sussidiaria di azioni che ledevano la libertà individuale48. Contro tale delitto erano comminate sanzioni più gravi anche a causa della previsione, a differenza che nell’art. 166, di aggravanti determinate quali il conseguimento dell’intento (da cui la necessità per il giudice di indagare sul movente del delitto), l’uso delle armi (specificato dal successivo art. 155: «le armi insidiose e tutte le altre armi propriamente dette […] e qualsiasi altro istrumento atto ad offendere, qualora si portino in modo da intimidire le persone»)49 e il concorso di più persone riunite50. All’indomani della pubblicazione del codice, Majno e Crivellari sostennero che gli art. 154 sgg. e 166 erano in un rapporto di genere (il 154) a specie (il 166) e che quindi il 166 prevaleva sul 154 in tutti i casi di violenze e minacce commesse durante manifestazioni per motivi di lavoro (con la conseguente residualità dell’applicazione del 154)51. Ma con tale interpretazione finirono per concordare solo i socialisti come il Floriàn e una parte minoritaria della giurisprudenza, che consideravano come, purtroppo, violenza e minaccia fossero gli unici mezzi a disposizione degli operai per convincere «i riottosi ed incoscienti compagni, i quali non comprendendo i doveri della solidarietà, sacrificano un alto interesse collettivo alla loro ignoranza ed alla loro pusillanimità»52, mentre, come ha sottolineato Neppi Modona, anche da parte dei giudici di merito si tese ad adottare «una prospettiva limitata alla tutela dell’ordine pubblico e un’interpretazione rigoristica degli elementi della violenza e minaccia»53. Dall’applicazione dell’art. 154 conseguiva che l’azione minacciosa o violenta del singolo contro le vittime che egli voleva costringere a rinunciare all’esercizio della propria autodeterminazione

assumesse rilevanza penale anche qualora non avesse conseguito il fine economico che l’aveva ispirata. Si rilevò durante il fascismo che, sotto questo profilo, la disciplina del codice liberale risultò ancora più repressiva di quella del codice del 1930 (art. 610) per il quale la consumazione del reato dipendeva, invece, dal conseguimento dello scopo54. Da ultimo, nel corso ventennale dei lavori preparatori era stato accantonato un numero non irrilevante di proposte tese ora a restringere ora, soprattutto, ad ampliare il campo della tutela della libertà. A molti era apparso irragionevole escluderne il lavoro non riconducibile all’industria e al commercio, come quello agrario, quello di operai e impiegati nei servizi pubblici e quello intellettuale nell’Università e nella scuola55. Ma su questo punto il legislatore fu irremovibile, e ancora nel 1921 la Cassazione ribadì che i contratti di mezzadria non rientravano nella categoria dei contratto di lavoro56. La ratio (e l’ambiguità) del disposto normativo fu riesaminata nel 1911 da due giuristi completamente diversi per ideologia e attività – l’avvocato Mario Cevolotto, vicino alle posizioni di Eugenio Floriàn, e Vincenzo Manzini, allora docente universitario e futuro artefice del codice penale fascista –, ma concordi nel criticare la giurisprudenza e, in particolare, quella della Corte di cassazione, per essersi abbandonata alla «via dell’arbitrio»57 ed essersi assunta la responsabilità di «confusionate sentenze» in nome del contrasto al «disordine sociale»58. Se questi due giudizi erano riferiti essenzialmente, come già nel caso di Floriàn, alle sentenze fondate – contro il disposto normativo – sulla considerazione dei moventi delle manifestazioni operaie (politici o anche, appunto, semplicemente diretti a turbare l’ordine)59, non meno importanti erano le critiche ad altri aspetti delle motivazioni e degli argomenti addotti per aggirare la depenalizzazione degli scioperi «implicitamente» sancita dal codice Zanardelli. Da un lato, il fatto che l’oggetto della tutela penale non fosse il lavoro, bensì l’industria e il commercio, finiva per concentrare la «patologia» della violazione della libertà come contraria agli interessi dell’economia nazionale ai soli rapporti nell’industria e nel commercio60, escludendo dalla tutela degli artt. 165 e 166 l’indotto e il lavoro artigianale61. E questo era fonte di fortissime disuguaglianze tra categorie di lavoratori: quando si fosse trattato di violenze arrecate contro le categorie non previste dal codice, per la tutela penale della libertà si doveva di bel nuovo ricorrere alle disposizioni di carattere generale e sussidiario degli articoli 154 sgg. del quale si è detto più sopra62.

Dall’altro, come rilevava il Manzini, oggetto specifico della tutela penale non era la libertà di astenersi dal lavoro, bensì la libertà di lavorare nella sua accezione civilistica di rapporto di prestazione d’opera63. Nell’espressione «libertà di lavoro» è compreso tutto il rapporto di lavoro, entrambi i lati della relazione di locazione-conduzione del lavoro. «Libertà di lavoro» corrisponde a «libero esercizio dell’attività industriale in ordine al lavoro». Si tutela quindi tanto il lavoro (propriamente detto), quanto l’esercizio dell’intrapresa industriale. Ma codesta libertà è protetta negli art. 165-167 soltanto nel suo aspetto positivo, attuoso: cioè in quanto si tratti della volontà di lavorare o far lavorare, non già anche in quello negativo della libertà di astensione dal lavoro stesso. La legge penale, infatti, riconosce bensì, implicitamente, la libertà di sciopero e di serrata, ma non la tutela in modo specifico.

Di pari passo con il crescendo della forza argomentativa delle sentenze di Cassazione sulle conseguenze civili dello sciopero, al quale si farà cenno nel prossimo paragrafo, si assiste, dunque, nella giurisprudenza penale a un progressivo allontanamento dalla volontà del legislatore sia, come si è detto, con l’indagare sui motivi dello sciopero per distinguere lo sciopero economico lecito, da quello politico illegittimo, sia con l’interpretare alla lettera il termine lavoro nell’industria e nel commercio, sia con il qualificare come atti violenti o minacciosi e quindi penalmente rilevanti molti comportamenti tipici delle manifestazioni organizzate per ottenere miglioramenti dei salari o delle condizioni di lavoro (assembramenti, grida)64. Si finì così per qualificare come minaccia o violenza il fatto stesso della riunione e per sostenere che la folla è fattore di violenza morale65; per punire la sola minaccia di scioperare in quanto rivolta a destinatari psicologicamente vulnerabili66 a qualsiasi minaccia anche se si fosse trattato di un male inverosimile67, nonché qualsiasi assembramento di operai in caso di sciopero anche in assenza di atti tesi a limitare la libertà di decisione di altri operai. In conclusione, il Manzini concordava con il Floriàn nel ritenere che le disposizioni degli articoli 165-167 erano pessime dal punto di vista della tecnica legislativa68. Diversi tra i due erano invece ulteriori motivi di critica. In particolare, il Manzini le riteneva «assolutamente inopportune», in quanto l’arma della pena aveva «una qualità opposta a quella dei fucili e dei cannoni». Comminare una sanzione contro il delitto di violazione della libertà del lavoro era un’arma «spuntata»: non aveva alcuna potenzialità preventiva o repressiva, mentre la sua disapplicazione conseguiva l’unico effetto di screditare il diritto penale e di suscitare solidarietà nei confronti di coloro che erano puniti per reati più gravi (per lo più, come si è visto, per quello di violenza privata). Nella maggior parte dei casi, invero, si tratta di fatti commessi da un grande numero di persone, per motivi che attraggono la solidarietà e la simpatia di intere classi sociali. Da ciò l’inefficacia prevedibile della pena quale mezzo di prevenzione, e la sua inopportunità quale mezzo di repressione. L’impossibilità di frenare con comminatorie penali, necessariamente lievi, i movimenti di classi o ceti

organizzati; la difficoltà e i pericoli di errore nell’accertamento delle responsabilità individuali; la reazione solidale contro l’applicazione della pena e i conseguenti disordini o commovimenti sociali; la necessità, inevitabile in un paese parlamentare, di atti riparatorî di clemenza sovrana: persuadono a lasciare alla sanzione del diritto privato ed ai provvedimenti di polizia anche i fatti più gravi, ma non connessi a reati di violazione del contratto di lavoro. A che screditare il comando e la sanzione penale? A che aggiungere un nuovo atto, il più buffo, a quella già troppo esilarante commedia che è oggi costituita dalla repressione dei delitti contro la libertà del lavoro? L’arma della pena ha una qualità opposta a quella dei fucili e dei cannoni: per essa e per la società il danno e il pericolo è nello sparare a salve. La giustizia non conosce o non dovrebbe conoscere le finte manovre.

Da esponente della penalistica della «reazione», il Manzini contestava del codice penale la funzione di tutela delle «pubbliche libertà»69. Contro le opinioni dei socialisti, che imputavano alla magistratura la responsabilità di disapplicare queste norme speciali a favore di quelle relative al delitto più grave di violenza privata tramite quel meccanismo dello slittamento ermeneutico già descritto da par suo da Mario Sbriccoli70, secondo il Manzini si doveva andare alla radice del problema. Non era colpa dei giudici se il legislatore aveva escogitato, e non accennava a eliminare, una tutela penalistica della libertà del lavoro che era inappropriata e inutile per il contenimento delle manifestazioni dei lavoratori e che, in aggiunta, esponeva la magistratura alle critiche dell’opinione pubblica. 3. Il doppio volto della legge: il licenziamento collettivo nella giurisprudenza della Cassazione civile. Se la repressione dello sciopero era così ardua dal punto di vista penale, lo stesso non si può dire per il civile. In un’ottica strettamente giuridica, la crisi del sistema – come la magistratura non mancò di denunciare – derivava dall’incoerenza tra effetti penali ed effetti civili delle conseguenze dell’astensione collettiva dal lavoro. Da un lato, il codice penale non obbligava al risarcimento dei danni, nemmeno nel caso fossero stati gravi, provocati dagli scioperanti al pubblico o a terzi71. Dall’altro, a norma dell’art. 1570 del codice civile unitario del 1865 – un «trapianto» dello schema romanistico della locatio operis72, che prescindeva dalla verifica dell’uguaglianza delle parti e, come rilevò Eliseo Antonio Porro in sede di discussione su una possibile riforma del contratto di lavoro, non teneva conto dell’inesistenza di fatto della «libertà contrattuale» dei lavoratori nei confronti degli industriali73 –, l’astensione dal lavoro integrava una causa di risoluzione del contratto, oppure di sospensione, secondo l’interpretazione minoritaria più favorevole ai lavoratori, che la Cassazione definì come «un concetto più eclettico che giuridico»74. Dopo il licenziamento, gli scioperanti avrebbero potuto essere riassunti con la

stipulazione di un nuovo contratto alle condizioni fissate insindacabilmente dai datori di lavoro75: Sebbene si soglia dire che l’operaio che sciopera è un venditore che mercanteggia la sua merce [la definizione era stata adottata anche dallo Zanardelli], pure nel campo delle obbligazioni civili devesi ammettere che pel fine di mercanteggiare egli si è appigliato al mezzo di rompere ex abrupto il contratto. E se nel campo economico la ripresa del lavoro gli è offerta come mezzo di riparazione e al danno proprio e all’altrui (non essendo, dopo tutto, e di regola, nell’intenzione di alcuno di voler cessare o far cessare l’industria o di licenziare o di esser licenziati ad ogni costo), e se nel campo etico la ripresa gli è indicata come un ritorno al dovere, nel campo giuridico però non può essere considerata (e lo è in realtà) che come stipulazione di un nuovo contratto, considerandosi scisso l’antico.

Come ben noto, le proposte di aggiornare le norme del codice unitario del 1865 tramite il ricorso a una legge speciale, dopo l’istituzione del collegio dei Probiviri nel 1893 e a seguito delle leggi sul lavoro minorile del 1886 e sugli infortuni del lavoro del 1898, erano cadute di fronte alla strenua difesa del Codice attuata dalla dottrina e, tra gli altri, da colui che fu poi considerato il padre del diritto del lavoro, Lodovico Barassi76. Fallito il tentativo di riforma dei contratti agrari77, stessa sorte ebbe quello di riformare tutta la materia del contratto di lavoro, già avviato negli ultimi anni dell’Ottocento e ripreso non casualmente durante il governo Zanardelli (1901-1903). A tale fallimento concorsero, come è stato osservato a proposito di una delle fasi dei lavori della commissione governativa, due atteggiamenti nati da esigenze diverse. Da un lato, quella più strettamente giuridica che voleva evitare di alterare l’«equilibrio normativo» stabilito dal codice in materia contrattuale; dall’altro, quella politica di eliminare a ogni costo il problema del «vero pericolo della società liberale»78. Era ben noto come tali atteggiamenti fossero divergenti dalle tendenze di taluni settori economici che, come rilevò una sentenza del 1903, lo ritenevano utile nell’industria e nel commercio purché si trattasse di astensione parziale a soli fini di contrattazione – diversamente da quella generale che anche «i capi più illuminati dello stesso partito socialista» stigmatizzavano come atto di ribellione politica79 – e di coloro che, tra i socialisti come il Salvioli, oltre a escluderne la pericolosità per la società liberale, lo consideravano un mezzo per ravvivare «la coscienza dei lavoratori» e «affrettare la formazione di una vera legislazione industriale»80. Non diversamente da quanto era avvenuto nell’elaborazione del codice penale, il cammino della tentata riforma civile si incagliò in diversi scogli. Innanzitutto, quello dell’individuazione dell’oggetto, se il lavoro dipendente nel suo complesso, ovvero soltanto manuale nell’industria, come fu, infine, deciso per far fronte alla «ribellione operaia»; in secondo luogo, quello della natura e formazione dei regolamenti di fabbrica che, escluse le vie sia della mediazione dell’autorità amministrativa sia della contrattazione tra lavoratori e datori di lavoro, furono, al termine del dibattito, riservati all’esclusiva responsabilità degli imprenditori. Alla fine, tutto si arenò sulle nuove forme

contrattuali nate dalla prassi a partire dai contratti di tariffa81 e, come di sovente avviene, l’occasione mancata fu perduta per sempre. All’anno 1909 risale la sentenza della Cassazione romana citata all’inizio del paragrafo che rappresentò una svolta decisiva in tema di effetti civili dello sciopero. Accogliendo le tesi degli avvocati della Società italiana tramwaysomnibus, la Corte riconobbe la liceità del licenziamento non solo degli operai scioperanti, ma anche di quelli non scioperanti82. La sentenza si era conformata alle conclusioni di Raffaele de Notaristefani, procuratore generale dal 1908, che, come sopra rilevato, anni prima aveva auspicato l’abbandono da parte dello Stato della neutralità nella lotta tra proletariato e capitale, per la promozione del principio della solidarietà sociale e il riconoscimento dello «sciopero giusto»83. Non è certamente un caso che questa sentenza manifesti a sua volta un duplice volto: quello dell’applicazione rigida delle norme sul contratto di prestazione d’opera ai fini della risoluzione del contratto, da un lato, ma dall’altro, come si vedrà nel prosieguo, il ricorso a principi equitativi secondo l’art. 1124 c.c. per garantire ai lavoratori non riassunti un’indennità di licenziamento non prevista dalla legge84. Quella del de Notaristefani fu una figura emblematica di giurista, nel dilemma tra legge e coscienza, durante la «crisi totale» dello Stato e della società: dal 1919 membro del consiglio direttivo dell’Associazione generale magistrati italiani, nel 1923 fu allontanato dalla magistratura insieme con Mortara85. Affermando l’illiceità dello sciopero, la sentenza del 1909 non faceva che applicare la normativa sul contratto di prestazione d’opera (art. 1570 c.c.). Il fatto che, nel caso specifico, il rapporto tra operai e azienda si configurasse secondo nuove modalità contrattuali nate dalla prassi e che stavano assumendo il nome di «contratto collettivo» non impediva alla Corte di inquadrare la controversia nello schema codicistico del contratto individuale. La cosiddetta contrattazione collettiva, sosteneva la Corte, garantiva agli operai il vantaggio – per dirla con il Vivante – di opporre al padrone «la energia dignitosa della solidarietà, armata del numero e del valore professionale»86 – e questo doveva essere controbilanciato dall’obbligo di sottostare al rischio del licenziamento collettivo. La causa del contratto stava pur sempre nel «nesso coordinativo» tra i contratti stipulati dall’impresa con ciascun lavoratore sul presupposto che l’attività dei singoli fosse coordinata e «sincrona» con quella di tutti gli altri. Si è dovuto […] presupporre essenziale alla sussistenza del vincolo contrattuale, pur isolatamente preso, questa corrispondenza di prestazione sincrona, perché ogni contratto tende all’esplicazione dell’impresa, fine animatore di ciascuno e di tutti; onde la causa giuridica del contratto, di cui niuno ignora il presupposto, viene ad essere integrata da quel nesso coordinativo che esiste tra i locatori d’opera per la vita dell’ente industriale e per l’esplicazione della sua attività. E per quanto si voglia

sostenere che vi siano solo singoli contratti e che la forma del contratto collettivo non sia nella legislazione vigente, pure bisogna riconoscere che nei grandi organismi operai la forma individuale del contratto viene sopraffatta dalla forma collettiva nel senso che questa organizzazione collettiva cui tendono le grandi masse operaie, come ben dice la controricorrente Società, se da un lato rafforza l’affermazione dei loro diritti e ne rende possibile l’attuazione coi mezzi che solo può offrire la solidarietà, dall’altro canto fa sì che la solidarietà stessa manifesti i suoi effetti, oltre che nel campo dei diritti, anche in quello dei doveri. E come dell’azione collettiva l’individuo si giova per affermare i suoi diritti e migliorare le sue condizioni, così di quell’azione egli è portato a subire le conseguenze che per sé non vorrebbe, ma che i rapporti di locazione d’opera gli impongono. Consegue da ciò che lo sciopero costituisce una rottura di contratto, un’inesecuzione dell’obbligo fondamentale imposto all’operaio, una violazione dei patti di lavoro, che per essere legittima avrebbe dovuto derivare o da un reciproco consenso dei contraenti o dall’intervento di una di quelle cause cui la legge dà forza rescissoria speciale87.

La Cassazione era assolutamente decisa a superare i contrasti dottrinali e ad affermare la presunzione dell’esistenza di un contratto collettivo nella grande industria, comunque fossero configurati nei casi specifici i rapporti tra datore di lavoro e lavoratori. La via fu aperta da una sentenza d’Appello di Napoli nel 1906, fortemente criticata dal Barassi che riteneva tale presunzione inconsistente rispetto alla difformità delle modalità di contrattazione concretamente adottate88. La Cassazione, però, presieduta da Quarta e con le conclusioni conformi di Mortara procuratore generale, si pronunciò nel 1912 nello stesso senso dell’Appello di Napoli89. Come rilevò il Supremo collegio nel 1915 sotto la presidenza di Capotorti, tale intervento si era reso necessario per porre fine alle divergenze dottrinali – che ovviamente avevano un riflesso sull’impostazione delle azioni giudiziarie – «che molti autori […] con teoriche disparate prospettavano in maniera alquanto pericolosa», tanto più pericolose in quanto, di fronte alle novità del diritto vivente, crescevano le incertezze sulla stessa natura del contratto e sulla «definizione dei rapporti fra le parti vincolate dal contratto di lavoro»90. Sulla base del precedente del 1909, nel 1915 la Cassazione finì per mettere in forse anche il diritto dei non scioperanti, licenziati insieme con i compagni astenuti dal lavoro, all’indennità per mancato preavviso: in assenza di una legge che ne riconoscesse la legalità agli effetti civili ed economici, gli scioperi, anche a causa della loro frequenza, erano motivo di «trepidazione pel vivere civile e jattura della pubblica e privata economia»91. Tale sentenza concludeva una vertenza durata quasi un decennio tra lavoratori e Società romana tramways-omnibus, che dopo uno sciopero del 28 novembre 1906 aveva sciolto dal contratto tutto il personale e avviato un nuovo reclutamento dei licenziati. Dalla riassunzione era stato però escluso un non scioperante che aveva fatto ricorso per ottenere l’indennità di mancato preavviso. Che il licenziamento fosse legittimo, non era dubbio: lo sciopero era una «causa di forza maggiore», che annullava «per fatto e per colpa degli scioperanti» il contratto con tutti i lavoratori indistintamente «a motivo del

nesso coordinatore di tutti i contratti fra di loro»92; e se la qualificazione dello sciopero come causa di forza maggiore era stata accolta anche nei gradi precedenti di giudizio dal Tribunale di Roma nel 1908, dalla Corte d’appello e dalla Cassazione della stessa città nel 1909, diversa sorte aveva ricevuto nelle due sedi la richiesta di indennità avanzata dal lavoratore ricorrente, fino al rinvio al corte di appello di Perugia, che nel 1911 aveva respinto sia gli argomenti fondati sulla forza maggiore, in quanto, nel caso concreto, lo sciopero non aveva provocato una cessazione dell’attività e la Società aveva potuto continuare a svolgere il suo servizio, sia gli argomenti fondati sull’esistenza di un nesso coordinatore tra i contratti d’opera che, come deciso dalla Corte nel 1909, comportava il licenziamento collettivo. Per questa ragione il caso del ricorrente, che si era visto negare il risarcimento, avrebbe dovuto essere singolarmente esaminato allo scopo di accertare con prova orale «se egli si fosse astenuto o fosse stato fautore dello sciopero». Cassata nel 1912 la sentenza d’Appello di Perugia93, il caso era stato trasmesso alla Corte d’appello di Ancona che nel 1914, quando ormai il ricorrente aveva rinunciato al risarcimento, aveva condannato la società a un quarto delle spese e onorari di tutti i gradi di giudizio. Su questo punto era intervenuta da ultimo la Cassazione94, la quale non perse l’occasione per ridicolizzare la sentenza d’Appello di Ancona che, pur riconoscendo la liceità del licenziamento, aveva accolto – come del resto già la Cassazione nel 1909 – la richiesta di indennità da parte del lavoratore non scioperante licenziato e disatteso i principî enunciati dalla Cassazione nella sua sentenza dell’11 maggio 1912 (con Mortara). Con il suo giudicato, la Corte anconetana aveva ideato «una geniale soluzione al conflitto tra capitale e lavoro» tramite l’invenzione, contro il diritto contrattuale vigente, di un «nuovo diritto umano». Volendo preparare e affermare nel diritto contrattuale norme e principî nuovi, un’indennità improntata al concetto di soccorso, e che vollero cercare in un derivato dell’art. 1124 c.c.: senonché i detti magistrati di merito, pervasi come da un senso di sfiducia nell’ordinamento giuridico vigente, non si accorsero che il novum jus humanum, che vollero preparare, suona violazione e contraddizione ai principî del diritto positivo in vigore.

Per riportare la dottrina e la giurisprudenza sulla retta via – annullando l’orientamento manifestato dalla stessa Cassazione nel 1909 – occorreva, innanzitutto, riconfermare i principî generali sulla natura e sulla funzione del contratto d’opera quand’anche stipulato in forma collettiva. Lo sciopero ne faceva venire meno l’oggetto e cioè «l’armonica prestazione d’opera da parte di tutta la massa operaia» e induceva l’applicazione analogica degli articoli 1298, 1636 e 1637 del codice civile: come l’obbligazione si estingue quando la cosa perisce (art. 1104 c.c.), così il rapporto giuridico si estingue quando viene a mancare la sua condizione di esistenza. In secondo luogo, erano inaccettabili i motivi sui quali la Corte di Ancona

– conformemente con la sentenza della Cassazione del 1909 – aveva fondato il diritto all’indennità del licenziato non scioperante: non ve ne era consuetudine in Italia, né la giurisprudenza, nemmeno quella dei probiviri, lo stava creando, se non in relazione al licenziamento ingiusto. Quanto ad accertare l’ingiustizia del licenziamento, si doveva considerare che l’astensione dallo sciopero non era prova del dissenso dell’operaio e non escludeva l’esistenza di sue manovre «subdole» a favore degli scioperanti (che costituivano ormai una tipologia ben definita di persone)95. Giacché non è possibile distinguere lo stato d’animo di chi ha scioperato e di chi non ha scioperato, avvenendo bene spesso che sotto l’apparente astensione dallo sciopero e anche sotto l’apparente opposizione al medesimo, si nasconda un’attività subdolamente messa a servizio della massa degli scioperanti: sicché è legittimo il licenziamento operato dall’industriale anche a danno di quell’operaio che non ha preso parte allo sciopero96.

Quanto, infine, al ricorso a principî di equità, con una sapiente citazione delle decisioni dei grandi tribunali di età moderna, la Cassazione ammoniva (contro le teorie dell’interpretazione evolutiva, che avevano probabilmente influenzato la più volte citata sentenza del 1909), un giudice avrebbe dovuto sapere molto bene, che, a norma di codice, per la stretta dipendenza dell’art. 1124 dal 1123, secondo il quale il contratto ha forza di legge tra le parti che lo hanno stipulato, i suoi poteri equitativi erano estremamente limitati e mai egli avrebbe potuto sostituirsi al legislatore97. Si è detto che l’equità giudiziaria è il complemento delle leggi; che l’equità giudiziaria, della quale i giuriconsulti romani si sono occupati, può definirsi un ritorno alla legge naturale nel caso di silenzio, oscurità o insufficienza delle leggi positive. Peraltro a pretesto dell’equità non è lecito ai giudici di scostarsi dalla legge, ancorché la trovino però dura, e anche, secondo il loro criterio, ingiusta98.

Ad ogni buon conto, trattandosi di locazione d’opera, il combinato disposto degli artt. 1124 e 1609 c.c., in base alle circostanze e alla durata del rapporto di lavoro, caso per caso e senza farne una regola, avrebbe consentito di accordare un’indennità come risarcimento dovuto dal conduttore per la sua «poca previdenza», ma ancora meglio sarebbe stato che il licenziato intentasse un’azione di risarcimento nei confronti degli scioperanti99. 4. Lavoratori ribelli e giudici eversivi dei «principî fondamentali di diritto». Alla base del ragionamento della Cassazione stava un pregiudizio, il rifiuto di contemplare e accettare l’ipotesi che «il diritto possa svilupparsi attraverso il conflitto sociale»100. In ogni caso, gli argomenti della sentenza del 1915 sui limiti del potere giudiziario, che non può precorrere l’attività «sovrana» del legislatore, né ad esso sostituirsi, ma anche sulla facoltà della Corte di «preludere» alla legislazione e di «farne sentire gradatamente la

necessità»101 furono portati alle estreme conseguenze dalla Corte d’appello di Catania. Un giudizio civile offrì l’occasione per mettere in discussione la liceità penale dello sciopero e sostenere, al contrario, che scioperare non era un diritto e lo sciopero non era un istituto giuridico né una «manifestazione del diritto di libertà», bensì soltanto «un fenomeno patologico perché rappresenta uno stato di lotta di classe». Il fatto che non fosse punito dalla legge penale non lo aveva trasformato in diritto soggettivo. Esso continuava a rimanere soltanto «un mezzo di lotta economica che lo Stato tollera fino a quando una legislazione sociale non regolerà i rapporti tra capitale e lavoro». In aggiunta, si poteva dubitare che lo sciopero continuasse a costituire uno strumento necessario per la lotta per l’esistenza. Le degenerazioni del sindacalismo avevano trasformato tale mezzo di lotta economica in uno strumento di intimidazione e sopraffazione102. Il sindacalismo lo ha messo su di una via perversa e non è ordinariamente l’ultima ratio a cui ricorre il povero operaio che viene sfruttato, ma è divenuto mezzo di intimidazione, mezzo di sopraffazione, come sono gli scioperi generali e quelli di solidarietà, ed è suscitato spesso da una sacra fames auri, non più figlia di una necessità di vivere, ma che nasce con le aumentate occasioni del lavoro, col crescere dei salari, e si è constatato che scioperano più spesso gli operai meglio pagati.

Non è inutile ricordare come i termini cupidigia e fine di lucro fossero, di poi, utilizzati anche nelle motivazioni della condanna «feroce» per i fatti di Empoli in uno dei primi processi celebri del fascismo (1924)103. Il cortocircuito provocato dalla divaricazione tra disciplina civile e penale offriva così lo strumento ermeneutico per sovrapporre i motivi della disciplina civile sull’illegittimità dello sciopero a quelli del codice penale e cancellare, per quanto concerneva i lavoratori, le ragioni della tutela penale della libertà del lavoro. Dopo la fine della prima guerra mondiale, in un contesto economico e sociale devastato, anche le difficoltà di approvvigionamento provocarono, insieme con gli scioperi, tumulti e violenze. La Cassazione, rigettando più volte le richieste della difesa di applicare l’art. 165 c.p. alle manifestazioni di protesta contro la scarsezza dei viveri e l’aumento dei prezzi, riesumò l’argomento dell’illiceità dell’astensione dal lavoro per motivi politici. Della politicità di una di queste manifestazioni sarebbe stata prova la «confessione» in primo grado di un imputato che aveva riconosciuto di voler «creare disordini» (contro – sostenne la Corte – l’amministrazione in carica costituita da militanti del partito avverso a quello operaio)104. Come già nel passato, inoltre, la Cassazione ribadì l’esclusione anche per gli operai del servizio ferroviario dalla categoria dei lavoratori dell’industria e del commercio e quindi la loro punibilità per violenza privata. Ad essi si estendevano

comunque – e nonostante gli inviti alla mitezza del ministero – gli effetti civili del licenziamento secondo l’orientamento del Consiglio di Stato105. Queste, come moltissime sentenze su casi analoghi106, furono pronunciate dalla Cassazione sotto la presidenza di Giuseppe Nonis che, sostituto procuratore generale presso la Cassazione romana nel 1919, fu nominato presidente della II sezione nel 1919107. A lui si devono, tra l’aprile e il maggio del 1922, due sentenze destinate a ristabilire il potere assoluto di indirizzo della Corte di legittimità su tutta la magistratura. Con un «riassumendo per i casi futuri», la prima intese risolvere ed eliminare le incertezze dei giudici di merito su fatti di controversa interpretazione108; la seconda espresse riprovazione per l’inadempienza di quei pubblici ministeri che, dopo aver ottenuta una condanna qualsiasi degli imputati, si astenevano «deplorevolmente» dall’impugnare le sentenze e rendevano impossibile per la Corte riformare in pejus le condanne inflitte nelle sedi di merito109. Il martellamento della Cassazione, con un numero considerevole di sentenze tra 1920 e 1921, stentava comunque a ottenere l’effetto voluto almeno su alcuni giudici, che continuavano a inclinare verso un’altra giustizia, come rappresentato da una serie di sentenze pronunciate dalla Corte d’appello di Bologna tra il 1921 e l’inizio del 1922, in merito alle forme di coercizione poste in atto dai «comitati esecutivi» delle leghe socialiste per ottenere la solidarietà dei coloni e dei semplici braccianti e fare pressione sul governo per la riforma dei contratti agrari tramite gli strumenti del boicottaggio e dell’imposizione di penali ai lavoratori che fossero usciti o fossero stati espulsi dalle «leghe». Una sentenza d’Appello di Bologna del gennaio del 1922 non esitò a farsi portavoce del «disagio della magistratura nell’applicare una legge già ultra trentenne a fatti novissimi nei loro particolari» e a sottolineare l’esistenza di opinioni del tutto divergenti tra i membri del collegio, inclini a qualificare gli atti di violenza, accertati nel procedimento di primo grado del Tribunale della stessa città, taluni come estorsione, altri come violenza privata, altri, infine, come irrilevanti sotto il profilo penale. «Si tratta di una forma tipica di delinquenza speciale di questa provincia sorta da pochi anni a questa parte […] sono nuove le modalità onde oggi l’agitazione di carattere politico economico scende sino al delitto»110. La sintesi era stata raggiunta, contro i precedenti e gli ammonimenti della Cassazione, con la condanna degli imputati per violenza privata commessa da persone riunite che avevano conseguito l’intento della sospensione dal lavoro. Trattandosi di fatti commessi da incensurati in occasione dell’agitazione agraria ricorrevano però le condizioni per l’applicazione dell’amnistia (r.d. 24 ottobre 1921, n. 1419, art. 2, n. 2B).

Sentenze di questo tenore erano state e continuavano a essere ripetutamente cassate tra il 1921 e il 1922 con i soliti argomenti: con l’escludere che i lavoratori delle campagne ricadessero sotto la tutela della libertà del lavoro dell’art. 166 c.p.111 e con la considerazione dell’evidenza dei motivi politici sottostanti alle agitazioni agrarie destinate come, si legge in altra sentenza, «a dare un diverso ordinamento al regime della terra»112. Da ultimo, la Cassazione stigmatizzò il capovolgimento provocato dai giudici di merito nella concezione di legalità. Avallando le pretestuose difese degli imputati che pretendevano di tenere in considerazione le «particolari condizioni ambientali» oppure il «momento politico in cui il fatto fu commesso», il giudice finiva per sostituirsi al legislatore con un’operazione eversiva dei principî generali del diritto e delle istituzioni dello Stato: «Capovolge appunto quei principî fondamentali di diritto dei quali la Corte bolognese attribuisce il capovolgimento a chi reclama l’esatta osservanza della legge»113. 5. Il punto di non ritorno. Erano passati poco più di dieci anni dalla sentenza della Cassazione civile romana del 1909 alla quale si è fatto più volte riferimento. In quell’occasione la Corte, pur decidendo sulla piena legalità del licenziamento collettivo, aveva riconosciuto un diritto d’indennità a favore dei licenziati non riassunti in base ai principî di equità dell’art. 1124 del codice civile. I giudici avevano allora tentato di ancorare al codice l’obbligo di un – seppur minimo – soccorso ai lavoratori per attenuare la severità del diritto positivo e, in particolare, di una disciplina contrattuale improntata a un «sistema individualistico troppo romanamente rigido», nell’attesa di una legge che non solo riformasse il rapporto di lavoro, ma che lo facesse, altresì, introducendo elementi di maggiore equilibrio tra le parti, in corrispondenza con il nuovo sentire della «coscienza generale». «La giurisprudenza si studia ogni sorta di temperamenti al rigoroso diritto» – aveva allora osservato la corte di legittimità – per venire incontro alle necessità di sopravvivenza di lavoratori indigenti114. Dopo tale e analoghi esperimenti di interpretazione «equitativa» o «evolutiva», la Cassazione, però, aveva imboccato, sia nel civile sia nel penale, un decisivo cambiamento di rotta. Al di là delle soluzioni adottate nelle singole fattispecie, la netta inversione di tendenza rispetto a quel precedente coincise nella giurisprudenza della Corte con una drastica limitazione dei margini del ricorso a criteri equitativi. Cosa che, sembra di poter dire, doveva anche, implicitamente, contribuire a rafforzare il suo ruolo

istituzionale di vertice della piramide giurisdizionale e di giudice unico della legge rispetto a tutti gli attori della scena giudiziaria. Giudici di merito che non seguivano i suoi «precedenti», avvocati e dottrina che mettevano in discussione i capisaldi del diritto positivo, pubblici ministeri remissivi nell’esercizio della funzione d’iniziativa nella repressione dei lavoratori, tutti costoro mostravano – nel giudizio della Corte – segni preoccupanti di sottovalutazione dei rischi derivanti dalle novità organizzative della lotta di classe e di sensibilità verso le istanze del proletariato contro gli interessi dell’industria e dei servizi: questioni che – come fu detto e ripetuto – avrebbero meritato ben altra attenzione da parte del legislatore e dei governi. Contro la corrente della magistratura orientata, al contrario, ad assicurare una tutela giurisprudenziale di interessi «diversamente» meritevoli, sotto il pretesto della difesa dei principî di legalità, Stato di diritto, divisione dei poteri e non ingerenza del giudiziario nel legislativo, la Corte garantì, ben prima del fascismo115, la prevalenza – nell’impossibilità di un loro bilanciamento – dei principî di ordine su quelli di libertà116 . A guardar bene, quella stessa concezione di legalità, che, durante il fascismo, finì per essere incardinata negli articoli 12 e 15 delle Disposizioni sulla legge in generale premesse al codice civile del 1942, offrì alla stessa Cassazione l’argomento fondamentale per ritardare, dopo la liberazione, l’attuazione dei principî costituzionali della Repubblica democratica117. 1 E. Floriàn, Della violenza privata in relazione ai delitti contro la libertà del lavoro, in «Giustizia penale» (d’ora in poi «Giust. pen.»), 1, 1905, coll. 561-3; Id., Delitti contro la libertà, Vallardi, Milano [ca. 1904], pp. 503-33. Su Floriàn si vedano M. Sbriccoli, Caratteri originari e tratti permanenti del sistema penale italiano (1998), ora in Id., Storia del diritto penale e della giustizia. Scritti editi e inediti (1972-2007), Giuffrè, Milano 2009, 2 voll., I, pp. 591-670, in particolare pp. 601 sgg., 623 sgg.; F. Colao, Floriàn Eugenio, in Dizionario biografico dei giuristi italiani (XII-XX secolo), diretto da I. Birocchi, a cura di M. L. Carlino, il Mulino, Bologna 2013, pp. 878-9. 2 F. Colao, «Consorelle» tra vincoli indissolubili, «scuole», «indirizzi» del penale, in Una tribuna per le scienze criminali. La «cultura» delle Riviste nel dibattito penalistico tra Otto e Novecento, a cura di L. Lacchè e M. Stronati, Eum, Macerata 2012, pp. 21-47, in particolare pp. 43-4. Su Escobedo si vedano A. Meniconi, La maschia avvocatura. Istituzioni e professione forense in epoca fascista (19221943), il Mulino, Bologna 2006, pp. 24-5; C. Storti, Escobedo Gennaro, in Dizionario biografico dei giuristi italiani cit., pp. 803-4. 3 Nota a Cass. 17 settembre 1895 (pres. Miglio, rel. De Gennaro, p.m. Picone concl. conf., ric. Masoni, avv. Aventi, Brussi, Escobedo), in «Giust. pen.», 1, 1895, pp. 1431-46, in particolare pp. 144546. 4 Cass., sez. II, 23 febbraio 1921 (pres. Nonis, rel. Vescovi, p.m. Rocca concl. conf., ric. Ricc. Di Vittorio), in «Giust. pen.», 27, 1921, pp. 505-8. 5 G. Neppi Modona, Sciopero, potere politico e magistratura 1870-1922 (1969), Laterza, Bari 1973. A questo hanno fatto seguito moltissimi studi ora di carattere generale ora incentrati su singole vicende che hanno ricostruito da diverse prospettive vicende drammatiche e le questioni giuridiche, economiche e sociali relative agli scioperi agrari, delle ferrovie, delle poste e, in generale, dei lavoratori (operai e

impiegati) dei servizi pubblici. 6 A. Meniconi, Storia della magistratura italiana, il Mulino, Bologna 2012, in particolare pp. 1013, 109 sgg. 7 L. Lacchè, Sulla forma giudiziaria. Dimensione costituzionale della giustizia e paradigmi del processo politico tra Otto e Novecento, in Giustizia penale e politica in Italia tra Otto e Novecento. Modelli ed esperienze tra integrazione e conflitto, a cura di F. Colao, L. Lacchè, C. Storti, Giuffrè, Milano 2015, pp. 3-28, in particolare p. 5. 8 Neppi Modona, Sciopero, potere politico e magistratura cit., pp. 40-1, 89-100, 151-4, 233 sgg., 255 sgg.; F. Colao, Il delitto politico tra Ottocento e Novecento. Da «delitto fittizio» a «nemico dello Stato», Giuffrè, Milano 1986, pp. 257-63. Sui diversi aspetti del tema della legislazione grigia: F. Colao, L. Lacchè, C. Storti, C. Valsecchi (a cura di), Perpetue appendici e codicilli alle leggi italiane: le circolari ministeriali, il potere regolamentare e la politica del diritto in Italia tra Otto e Novecento, Eum, Macerata 2011; L. Lacchè - M. Stronati (a cura di), Beyond the statute law: the «grey» government of criminal justice system, Eum, Macerata 2011. 9 Meniconi, Storia della magistratura italiana cit., pp. 102 sgg., in particolare 106 sgg. 10 P. Grossi, Scienza giuridica italiana. Un profilo storico 1865-1950, Giuffrè, Milano 2000, p. 105. 11 Cfr. infra, testo a nota 74 e note 82 sgg., e sui licenziamenti individuali da ultimo anche per i riferimenti bibliografici F. Rossi, L’emersione del licenziamento nella giurisprudenza dell’età liberale, in «Giornale di diritto del lavoro e di relazioni industriali», a. XXXVII, 2015, 146, 2, pp. 231-72. 12 Cfr. infra, pp. 17 sgg. 13 Grossi, Scienza giuridica italiana cit., pp. 44-51. 14 G. Cazzetta, Coscienza giuridica nazionale e giurisprudenza pratica nel primo Novecento italiano, in Giudici e giuristi. Il problema del diritto giurisprudenziale tra Otto e Novecento, in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», XL, 2011, pp. 781-812, in particolare 795-800 (non a caso con riguardo ai cartelli industriali e commerciali); M. Meccarelli, Diritto giurisprudenziale e autonomia del diritto nelle strategie discorsive della scienza giuridica tra Otto Novecento, ibid., pp. 721-45, in particolare pp. 727 sgg. Sulla sentenza del 1909, cfr. infra, testo corrispondente a note 75 sgg., 83, 88, 114. 15 Cass. Roma 14 maggio 1915 (pres. Capotorti, est. Palladini, p.m. Teixeira, concl. contr.); Società romana tramways-omnibus (avv. Cuccia) c. Finestauri (avv. Rutili), in «Foro it.», 40, 1915, p. I, coll. 704-12, col. 712. 16 A. Cevolotto, Nota a Cass., sez. II, 23 febbraio 1921 cit. 17 Neppi Modona, Sciopero, potere politico e magistratura cit., pp. 93 sgg. 18 Cass. 9 marzo 1903 (pres. Capaldo, est. Romano, Ric. p.m. c. Frattagli), in «Foro it.», 28, 1903, p. II, coll. 152-4. 19 Il riferimento era a Cass. 2 luglio 1903 (pres. Lucchini, rel. Bruni, est. Orlandi, p.m. Pagliano, concl. diff., ric. Vago) in «Foro it.», 29, 1904, p. II, coll. 425-427 di annullamento della sentenza di appello che aveva applicato l’art. 166 c. p. 20 «Rivista di diritto e procedura penale», I, 1910, p. I, pp. 1-2. 21 M. Sbriccoli, Il diritto penale sociale (1883-1912), in Id., Storia del diritto penale cit., II, pp. 819-902, in particolare pp. 855-62; Id., Le mani in pasta e gli occhi al cielo. La penalistica italiana negli anni del fascismo, in Id., ibid., pp. 1001-34.

22 Sbriccoli, Caratteri originari cit., p. 599; Colao, Il delitto politico cit., p. 257. 23 M. Sbriccoli, Dissenso politico e diritto penale in Italia tra Otto e Novecento. Il problema dei reati politici dal «Programma di Carrara» al «Trattato» di Manzini (1973), in Id., Storia del diritto penale cit., II, pp. 725-818, in particolare pp. 725-31. 24 Oltre a Floriàn, cfr. Cevolotto infra, testo corrispondente a note 58 sgg. 25 L. Lacché, La penalistica costituzionale e il «liberalismo giuridico». Problemi e immagini della legalità nella riflessione di Francesco Carrara, in Principio di legalità e diritto penale (per Mario Sbriccoli), «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», XXXVI, 2007, I, pp. 66395, in particolare pp. 682 sgg. 26 Sbriccoli, Caratteri originari cit., pp. 627-9; Id., Il diritto penale sociale cit., in particolare pp. 841 sgg. 27 R. de Notaristefani, La punizione del «Krumiro», in «Giust. pen.», 10, 1904, coll. 1377-82, sul quale anche Neppi Modona, Sciopero, potere politico e magistratura cit., p. 126, nota 135. 28 F. Carnelutti, Il diritto di sciopero e il contratto di lavoro, in «Rivista di diritto commerciale» (d’ora in poi «Riv. Dir. Comm.»), 5, 1907, p. I, pp. 87-100, in particolare p. 100; cfr. anche G. Cazzetta, Scienza giuridica e trasformazioni sociali. Diritto e lavoro in Italia tra Otto e Novecento, Giuffrè, Milano 2007, pp. 155-63. 29 Cfr. infra, par. 2. 30 V. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, Fratelli Bocca Editori, Milano 1911, IV, in particolare pp. 830-1. 31 A. Zerboglio, La lotta di classe nella legislazione penale, in «La scuola positiva», IV, 1896, pp. 68-79: 78, citato in Sbriccoli, Il diritto penale sociale cit., pp. 877-8. 32 M. Cevolotto, I delitti contro la libertà del lavoro nel diritto penale italiano, Utet, Torino 1911, p. 92. 33 Cfr. sentenza citata supra, nota 4. 34 Sbriccoli, Caratteri originari cit., pp. 510, 507 sgg. 35 G. Crivellari, Il codice penale per il Regno d’Italia, Utet, Torino 1895, V, pp. 687 sgg. 36 Ibid., p. 686, par. 368. 37 Ibid. Cfr. anche L. Majno, Commento al codice penale italiano, Utet, Torino 19153, III, par. 1234, pp. 8-10. 38 Cfr. infra, testo a nota 79. 39 Crivellari, Il codice penale per il Regno d’Italia cit., V, pp. 685-6. 40 Neppi Modona, Sciopero, potere politico e magistratura cit., pp. 3 sgg. 41 Art. 165: «Chiunque, con violenza o minaccia, restringe o impedisce in qualsiasi modo la libertà dell’industria e del commercio è punito con la detenzione sino a venti mesi e con la multa da lire cento a tremila». Sul carattere generale di tale articolo, si veda Cevolotto, I delitti contro la libertà del lavoro cit., p. 95. 42 Art. 166: «Chiunque con violenza o minaccia cagiona o fa perdurare una cessazione o sospensione di lavoro, per imporre, sia ad operai, sia a padroni o imprenditori, una diminuzione o un

aumento di salari, ovvero patti diversi da quelli precedentemente consentiti, è punito con la detenzione sino a venti mesi». Art. 167: «Quando vi siano capi o promotori dei fatti preveduti negli articoli precedenti, la pena per essi è della detenzione da tre mesi a tre anni e della multa da lire cinquecento a cinquemila». Cfr. la relazione della Commissione ministeriale del 1876 e la relazione di Zanardelli del 1883 in Crivellari, Il codice penale per il Regno d’Italia cit., V, pp. 696-7. 43 Majno, Commento al codice penale italiano cit., II, parr. 894-895, pp. 191-2 e par. 897, p. 193. 44 Crivellari, Il codice penale per il Regno d’Italia cit., V, p. 700 e Majno, Commento al codice penale italiano cit., II, par. 894, p. 191. 45 Floriàn, Della violenza privata cit., nota 1, col. 561. 46 Crivellari, Il codice penale per il Regno d’Italia cit., V, p. 700 e Majno, Commento al codice penale italiano cit., II, par. 898, p. 193. 47 Majno, Commento al codice penale italiano cit., II, par. 897, p. 193. 48 Ibid., par. 897, p. 192. 49 L’art. 155 prevedeva anche che, qualora fosse stato commesso con l’aggravante della riunione, il delitto sarebbe stato considerato come commesso con armi nel caso in cui almeno tre persone fossero state «palesemente armate». 50 Art. 154: «Chiunque usa violenza o minaccia per costringere alcuno a fare, tollerare od omettere qualche cosa è punito con la reclusione sino ad un anno e con la multa sino a lire mille, e, se consegua l’intento, la reclusione non può essere inferiore ad un mese, né la multa a lire cento. Se la violenza ovvero la minaccia sia commessa con armi o da persona travisata, o da più persone riunite, o con scritto anonimo, o in modo simbolico, o dalla forza intimidatrice derivante da segrete associazioni, esistenti o supposte, la reclusione è da due anni a cinque anni: e non inferiore a tre anni qualora si consegua l’intento. Nel caso in cui la reclusione sia applicata per un tempo non inferiore a sei mesi, può essere aggiunta la sottoposizione alla vigilanza speciale dell’Autorità di pubblica sicurezza». 51 Majno, Commento al codice penale italiano cit., II, par. 897, p. 192; Crivellari, Il codice penale per il Regno d’Italia cit., V, p. 708; F. Scarlata (giudice di tribunale, forse lo stesso che fu estensore della sentenza dell’appello di Catania, cfr. infra, nota 102), Dei delitti di violenza privata e minaccia, pref. di F. Puglia, Libreria Editrice A. Trimarchi, Messina 1907, pp. 15-6; su Majno cfr. Sbriccoli, Dissenso politico cit., pp. 796-8; E. D’Amico, Majno Luigi, in Dizionario biografico dei giuristi italiani cit., II, pp. 1232-33. 52 P. Arena, Dei delitti contro la libertà del lavoro, Fratelli Bocca Editori, Roma-Torino-Milano 1908, p. 181. 53 Neppi Modona, Sciopero, potere politico e magistratura cit., p. 81. 54 G. Pisapia, Violenza, minaccia e inganno nel diritto penale, Jovene, Napoli 1940, p. 15. 55 Crivellari, Il codice penale per il Regno d’Italia cit., pp. 700, 707. 56 Cass., sez. II, 24 gennaio 921, pres. Nonis, rel. Carrara, p.m. De Carolis concl. conf., ric. Rinaldi e altri, in «Giust. pen.», 27, 1921, coll. 808-809. 57 Manzini, Trattato di diritto penale italiano cit., IV, in particolare p. 892 e nota 1. 58 Cevolotto, I delitti contro la libertà del lavoro cit., p. 92. 59 Cfr. infra, testo a nota 101. 60 Manzini, Trattato di diritto penale italiano cit., IV, pp. 799-800.

61 Cevolotto, I delitti contro la libertà del lavoro cit., p. 95, Manzini, Trattato di diritto penale italiano cit., IV, pp. 800-1. 62 Cevolotto, I delitti contro la libertà del lavoro cit., pp. 70 sgg. e cfr. infra, par. 4. 63 Manzini, Trattato di diritto penale italiano cit., IV, pp. 796-7. 64 Sulla connotazione «politica» della qualificazione della fattispecie compiuta dal giudice nel periodo in esame cfr. anche P. Marchetti, Inchiesta penale e delitto politico. Il processo per i fatti della «Settimana rossa ad Ancona», in Inchiesta penale e pre-giudizio. Una riflessione interdisciplinare, a cura di P. Marchetti, Esi, Napoli 2007, pp. 149-207, in particolare p. 152, nota 7. 65 Cevolotto, I delitti contro la libertà del lavoro cit., pp. 80-2. 66 Ibid., p. 83 67 Ibid., p. 84. 68 Manzini, Trattato di diritto penale italiano cit., IV, Considerazioni di politica criminale, p. 836; Floriàn, Delitti contro la libertà cit., p. 506. 69 Sul leitmotiv delle «pubbliche libertà» si veda F. Colao, Il principio di legalità nell’Italia di fine Ottocento tra «giustizia penale eccezionale» e «repressione legale nel senso più retto e saviamente giuridico, il che vuol dire anche nel senso più liberale», in Principio di legalità e diritto penale cit., pp. 696-742. 70 Sbriccoli, Dissenso politico cit., II, pp. 725 sgg. 71 Majno, Commento al codice penale italiano cit., par. 901, p. 194. 72 M. D’Amelio (Corte d’appello di Milano), Per un progetto di legge sul contratto di lavoro, in «Riv. Dir. Comm.», 5, 1907, p. I, pp. 233-48, in particolare pp. 234-5, 245-8 e cfr. in generale Grossi, Scienza giuridica italiana cit., pp. 39-44; G. Cazzetta, L’autonomia del diritto del lavoro nel dibattito giuridico tra fascismo e repubblica, in Continuità e trasformazione: la scienza giuridica italiana tra fascismo e repubblica, «Quaderni fiorentini», XXVIII, 1999, I, pp. 511-629; Id., Scienza giuridica e trasformazioni sociali cit., pp. 27-65; S. Solimano, Tendenze della civilistica postunitaria, in Enciclopedia Italiana. Il contributo italiano alla storia del pensiero, Ottava appendice, Istituto dell’Enciclopedia Italiana, Roma 2012, pp. 381-8, in particolare pp. 385 sgg.; M. Brutti, Contratto di lavoro e tradizione giuridica, in Incontro di studio. Il contratto di lavoro e il licenziamento tra storia e attualità, Università degli Studi di Milano, Dottorato in scienze giuridiche, 17 febbraio 2015 (in corso di stampa). 73 P. Passaniti, Storia del diritto del lavoro, I, La questione del contratto di lavoro nell’Italia liberale (1865-1920), Giuffrè, Milano 2006 (Quaderni di Studi Senesi 106), pp. 216-7. 74 Cass. Roma, 14 maggio 1915, col. 712 e cfr. in precedenza Cass. Roma, 27 dicembre 1909, pres. Basile, est. Setti, p.m. de Notaristefani (concl. conf.); Finestauri (avv. Cuccia) c. Società italiana tramways-omnibus (avv. Rutili, Liberali), in «Foro it.», 35, 1910, p. I, coll. 350-367, in particolare col. 362. Sulla tesi di A. Galizia nella nota a sentenza cfr. anche Passaniti, Storia del diritto del lavoro cit., I pp. 467 sgg. 75 Cass. Roma, 27 dicembre 1909 cit., col. 365. 76 Cazzetta, Scienza giuridica e trasformazioni sociali cit., pp. 141-55; Passaniti, Lodovico Barassi, in Enciclopedia Italiana cit., pp. 430-3. 77 Passaniti, Storia del diritto del lavoro cit., I, in particolare pp. 277-353. 78 Ibid., p. 218.

79 Cfr. supra, nota 17 e E. Masè-Dari, voce Sciopero, in Digesto Italiano, Utet, Torino 1927, XXI, pp. 810-92, in particolare p. 859. 80 Passaniti, Storia del diritto del lavoro cit., I, p. 219. 81 Ibid., pp. 203-29. 82 Cass. Roma, 27 dicembre 1909 cit., coll. 350-363, e cfr. anche Passaniti, Storia del diritto del lavoro cit., I, p. 444 e nota 102. 83 Cfr. supra, nota 11. 84 Cfr. infra, testo a nota 85 sgg. e nota 114. 85 Meniconi, Storia della magistratura italiana cit., pp. 107-9, 138, 149; Neppi Modona, Sciopero, potere politico e magistratura cit., pp. 302 sgg.; Colao, Il delitto politico cit., pp. 269 sgg. 86 C. Vivante, Le nuove influenze sociali del diritto privato, Annuario della R. Università di Roma, Roma 1903, pp. 6 sg. e Passaniti, Storia del diritto del lavoro cit., I, p. 141; A. Sciumè, Cesare Vivante, in Enciclopedia cit., I, pp. 446-50; M. N. Miletti, Suggestioni e delusioni del socialismo giuridico. Note a margine del caso Di Vagno, in «Rivista di diritto privato», pp. 369-86, in particolare pp. 371-4. 87 Cass. Roma, 27 dicembre 1909 cit., coll. 364-365. 88 Corte d’appello di Napoli, 7 agosto 1906, pres. Ricciuti P. P., est. Faggella; Officine Meccaniche di Milano c. Operai del cessato stabilimento metallurgico Hawtorn-Guppy, in «Foro it.», 32, 1907, p. I, coll. 36-51, in particolare coll. 36-38 citata anche sopra, testo corrispondente a nota 71, e nota di Barassi (coll. 36-41). Cfr. anche C. Vano, Riflessione giuridica e relazioni industriali fra Ottocento e Novecento, in Alle origini del contratto collettivo di lavoro. I giuristi e la crisi dello Stato liberale in Italia fra Ottocento e Novecento, a cura di A. Mazzacane, Liguori, Napoli 1986, pp. 127-56 e Passaniti, Storia del diritto del lavoro cit., I, pp. 244. 89 Corte di Cassazione di Roma, 11 maggio 1912, pres. Quarta, P. P. est. de Seta, p.m. Mortara (concl. conf.), Società romana tramways-omnibus (avv. Cuccia, Mimi), Finestauro (avv. Rutili), in «Foro it.», 37, 1912, p. I, coll. 1336-1338. 90 Cass. Roma, 14 maggio 1915 cit., col. 707. 91 Ivi, col. 712. 92 Ivi, col. 705, «per fatto e per colpa», col. 707. 93 Cfr. supra, nota 89 (Cass. Roma, 11 maggio 1912). 94 Cass. Roma, 14 maggio 1915 cit., coll. 705-706. 95 Sul delitto di folla si veda Colao, Il delitto politico cit., pp. 224-36. 96 Cass. Roma, 14 maggio 1915 cit., col. 708. 97 Ivi, col. 709; sulla riserva del potere equitativo al legislatore, da parte del positivismo giuridico, si veda Grossi, Scienza giuridica italiana cit., pp. 140-6. 98 Cass. Roma, 14 maggio 1915 cit., coll. 710-711. 99 Ivi, coll. 712-713. 100 Cazzetta, L’autonomia del diritto del lavoro cit., in particolare p. 548.

101 Cass. Roma, 14 maggio 1915, col. 712. 102 Corte d’appello di Catania, 25 maggio 1915, pres. ed est. Scarlata; Scuderi, Mirone e altri, in «Mon. Trib.», 1915, p. I, in particolare coll. 1211-1212. 103 Colao, Il delitto politico cit., pp. 231-6, in particolare p. 234. 104 Cass., sez. II, 23 dicembre 1921 cit. (nota 4). 105 Cons. di Stato, sez. IV, 29 luglio 1921, pres. Sandrelli, est. Cristofanetti, Boschini (avv. Merlino) c. Società per le Ferrovie Napoletane (avv. Busatti), in «Foro it.», 46, 1921, p. III, coll. 129132. 106 Un’approfondita analisi della sentenza della Cassazione in Neppi Modona, Sciopero, potere politico e magistratura cit., pp. 164 sgg., 226 sgg. Oltre alle sentenze espressamente richiamate, cfr. Cass., sez. I, 16 giugno 1920 (pres. Nonis, rel. Pinto, p.m. De Carolis concl. conf., ric. Benvenuti), in «Giust. pen.», 26, 1920, coll. 858-860 (Pisa); Cass., sez. I, 28 giugno 1920 (pres. De Feo, rel. Teixeira, p.m. Ferrara concl. conf., ric. Riccardo della Noce), ivi, coll. 523-525 (Parma); Cass., sez. II, 24 gennaio 1921 (pres. Nonis, rel. Carrara, p.m. De Carolis concl. conf., ric. Rinaldi), ivi, 27, 1921, coll. 808-809; Cass., sez. II, 24 gennaio 1921 (pres. Nonis, rel. Carinci, p.m. De Moramarco concl. conf., ric. Gallinella) ivi, coll. 946-948 (Castiglione del Lago); Cass., sez. II, 28 novembre 1921 (pres. Nonis, rel. Carinci, p.m. Rocca concl. conf., ric. p.m. c. Baviera), ivi, 28, 1922, coll. 803-804; Cass., sez. II, 28 novembre 1921 (pres. Nonis, rel. Carinci, p.m. Moramarco concl. conf., ric. Bassoli, avv. D’Angelo), ivi, coll. 411-414; Cass., sez. II, 17 maggio 1922 (pres. Manferoce, rel. Dobelli, p.m. Moramarco concl. conf., ric. Concarati), ivi, coll. 806-807; Cass., sez. II, 13 giugno 1921 (pres. Manferoce, est. Carinci, ric. Morici), ivi, coll. 363-366. 107 Archivio centrale dello Stato, Corte suprema di Cassazione, Segreteria I Presidenza, 430. 108 Cass., sez. II, 24 aprile 1922 (pres. Nonis, rel. Carinci, p.m. Di Donna concl. conf., ric. Tartarini, avv. Calda), in «Giust. pen.», 28, 1922, coll. 799-802. 109 Cass., sez. II, 19 maggio 1922 (pres. Nonis, rel. Dobelli, p.m. de Notaristefani concl. conf., ric. Folli), ivi, coll. 807-809. 110 Corte d’appello, Bologna, 28 gennaio 1922 (pres. Marongiu, rel. Bucci, p.m. Toschi, app. Baviera e altri), ivi, coll. 296-308, in part. coll. 296-302. 111 Cass., sez. I, 19 maggio 1922 (pres. Bianchi, rel. Facchinetti, p.m. Dattino concl. conf., ric. p.m. c. Rocca e altri), ivi, coll. 809-812. 112 Cass., sez. II, 28 novembre 1921 (pres. Nonis, rel. Carinci, p.m. Moramarco concl. conf., ric. Bassoli e altri, avv. D’Angelo), ivi, coll. 411-413 e cfr. anche G. Cuboni, nota a Cass., sez. II, 28 novembre 1921 (pres. Nonis, rel. Carinci, p.m. Rocca concl. conf., ric. p.m. c. Baviera), ivi, coll. 803804. 113 Cass. sez. I, 19 maggio 1922 cit., col. 812. 114 Cass. Roma, 27 dicembre 1909 cit., in particolare coll. 366-367 e cfr. supra in particolare testo a note 75-76, 83, 88. 115 O. Abbamonte, La politica invisibile. Corte di Cassazione e magistratura durante il fascismo, Giuffrè, Milano 2003, in particolare pp. 78-86; Id., Fra tradizione e autorità: la formazione giurisprudenziale del diritto durante il ventennio fascista, in Giudici e giuristi cit., pp. 869-965, specie pp. 872 sgg. 116 Colao, Il principio di legalità cit., p. 698; Lacchè, Sulla forma giudiziaria cit., in particolare pp. 19-28.

117 Cfr. sul tema, anche per i riferimenti bibliografici, la recentissima raccolta di saggi: Dalla Costituzione «inattuata» alla Costituzione «inattuale»? Potere costituente e riforme costituzionali nell’Italia repubblicana, Ferrara, 24-25 gennaio 2013, a cura di G. Brunelli e G. Cazzetta, Giuffrè («Per la storia del pensiero giuridico moderno», 103), Milano 2013.

II. I processi ai «maggiori esponenti di idee contrarie al governo

nazionale» prima dell’istituzione del Tribunale speciale per la difesa dello Stato di Floriana Colao 1. Repressione e consenso. Una premessa tra diritto e letteratura. Prima dell’entrata in funzione del Tribunale speciale per la difesa dello Stato, tra il 1923 e il 1927 furono celebrati alcuni processi penali a carico di esponenti e militanti del Partito comunista d’Italia (Pcd’I), dei responsabili di «Non mollare!» – tra loro Salvemini –, di De Gasperi, di Turati, di Pertini, di Parri, di Carlo Rosselli. Questi antifascisti, anche davanti all’opinione pubblica, misero in scena una loro identità politica – l’adesione al regime della Russia dei soviet i comunisti, gli ideali del Risorgimento gli altri – di fronte a quello che andava strutturandosi come un regime totalitario, per volersi rappresentare come unico interprete della Nazione. Non a caso gli imputati, diversi per ideologia politica, seguirono una condotta comune nel riconoscere la legittimità del Collegio giudicante e nel voler richiamare la magistratura a un ruolo indipendente dal governo. Questo scritto segue dunque alcuni profili dei processi intentati ai «maggiori esponenti di idee contrarie al governo nazionale», destinati – nelle parole di Sandro Pertini – al «gran carcere che stava divenendo l’Italia»1. I tribunali non giudicavano delitti comuni, magari segnati da un movente politico – come nei numerosi procedimenti per gli omicidi e le violenze del biennio delle «origini della guerra civile»2 –, ma una sorta di reato di antifascismo, che, alla magistratura, non pareva incasellabile nelle fattispecie di associazione a delinquere – ai sensi del codice –, del reato di stampa – disciplinato dalle norme del 1923, entrate in vigore dopo l’assassinio di Matteotti –, del tentativo di espatrio clandestino per motivi politici, novità introdotta dall’art. 160 del Tulps del 1926. In particolare quest’ultimo reato era al centro del processo celebre di Savona, reputato «tra gli ultimi atti di vita dello Stato liberale», prima che i «reati politici fossero affidati al Tribunale speciale»3. Il denso racconto ideologico4 sugli attentati al duce dava infatti fondamento di legittimazione ai «provvedimenti eccezionali per la difesa

dello Stato», di cui l’istituzione del Tribunale speciale – militare nella composizione, politico nella funzione, inizialmente previsto per cinque anni e prorogato fino al 1943, strutturato in osmosi con la polizia, trasformata dal regime «da organo meramente sussidiario in organo autonomo di sovranità»5 – era la novità più vistosa, nel dover dare al regime garanzie di uniformità nella repressione di chi si sospettava nemico. Alla magistratura ordinaria era sottratta la competenza per i più gravi delitti politici – taluni imputati tra il 1923 e il 1927 sarebbero stati condannati nell’aula IV – e anche gli attentati alla vita delle più alte cariche dello Stato erano puniti con la morte. Di contro all’ordine liberale – teorico, più che nelle interpretazioni giurisprudenziali –, la politicità del reato operava contra reum, nel collasso del principio di legalità; specie sul piano declamatorio anche certa dottrina pareva rinverdire il crimen laesae maiestatis, nel pensare l’«antifascismo come tradimento», violazione del dovere di fedeltà ai «superiori interessi della società nazionale»6. La nota rappresentazione di Otto Kirchheimer – «parliamo di giustizia politica quando le procedure giudiziarie vengono utilizzate per fini politici»7 – calzava insomma per la legislazione voluta dal guardasigilli Alfredo Rocco, in sintonia con Mussolini; essa non era solo repressione, aveva un senso anche come tecnica di costruzione di consenso intorno alla nuova immagine del potere. Nelle parole di Rocco la giustizia penale era infatti specchio dei «principî fondamentali fissati dalla Rivoluzione spirituale, che creò il presente Regime politico»; «tutti gli istituti processuali» parevano poter offrire un grande contributo all’edificazione dello Stato nonché dell’uomo nuovo del fascismo8. Mussolini su «Gerarchia» spiegava bene il senso del diritto penale politico, inaugurato dalla legge sui fuorusciti del gennaio del 1926: «Cambiare la faccia fisica all’Italia e i connotati morali agli Italiani»9. Ambientato negli anni trenta del Novecento, il romanzo di Leonardo Sciascia Porte aperte pare raccontare in modo particolarmente felice questo rapporto tra «Stato nuovo», giustizia penale, società: il fascismo faceva poggiare la ferita mortale – l’abolizione della pena di morte – inferta al cardine del liberalismo penale sul valore sicuritario della deterrenza, forte aggregante sociale, su cui lo Stato fascista sapeva costruire un ampio consenso. In Porte aperte il procuratore generale – impegnato in un processo intentato a un palermitano che aveva confessato di avere ucciso la moglie, un gerarca fascista e un suo sodale, per motivi di gelosia, non politici – cita dunque l’intervento di Rocco su «L’Impero», per spiegare al «piccolo giudice» – avverso alla pena capitale, nonostante «Sua eccellenza» e la «coscienza popolare» – che «il ripristino serve a ribadire nella testa della gente l’idea di uno Stato che si preoccupa al massimo della sicurezza dei

cittadini […] qui, lei sa, corre voce che da quando c’è il fascismo si dorme con le porte aperte»10. 2. Il processo ai comunisti italiani del 1923. Il processo intentato nel 1923 ai maggiori esponenti del Pcd’I – tra i dirigenti Bordiga, Grieco, Terracini, Fortichiari, Berti della Federazione giovanile, Silva, Dozza, Gramsci, Germanetto, Tasca, alcuni latitanti, altri detenuti a Regina Coeli – si chiudeva con un’assoluzione, dopo che il tribunale di Roma molto aveva discusso sul diritto di associazione alla luce delle «nostre leggi liberali», che, di lì a poco, non a caso, sarebbero state cambiate. In questo senso «La Scuola positiva» commentava il «primo giudizio della magistratura italiana sul partito comunista», sottolineando che il Tribunale di Roma aveva negato «l’esistenza del vincolo associativo di cui all’art. 251». Il dispositivo della sentenza, per la quale «il partito comunista, per quanto sovversivo, ha esistenza legale nel nostro ordinamento giuridico», era indicato come corollario del «principio insito nel nostro sistema liberale»11. Il «Comitato esecutivo del Pci», per la Libreria editrice Pci, nel 1924 pubblicava dunque il Processo ai comunisti italiani, occasione per definire la propria identità davanti ai giudici, all’opinione pubblica, ma anche ai propri militanti, dispersi dalle violenze squadriste. Sulla frazione italiana dell’Internazionale comunista pesava infatti la rappresentazione di partito «contro la nazione» in quanto «bolscevico», legato alla Russia dei soviet. Anche prima dell’«amnistia dei vincitori» del dicembre del 1922 – che beneficiava i soli fascisti, mossi, a differenza dei «sovversivi»/delinquenti comuni, da un politico «fine nazionale»12 – l’internazionalismo era parsa una minaccia, cui gli ultimi governi dell’Italia liberale avevano risposto con la «lotta ai nemici interni»13. La penalistica – esemplare il Trattato di Manzini – ancora prima del 28 ottobre 1922 aveva visto nei fascisti i difensori della nazione, dell’ordine pubblico, l’argine al «bolscevismo»14; l’«Archivio» fondato da Lombroso tra i «documenti criminologici» presentava il «bolscevichismo nostrano»15. La «Rivista penale» di Lucchini – peraltro dal 1923 ultima frontiera del liberalismo – dal 1920 identificava il «socialismo militante» col delitto comune e stigmatizzava «il bolscevismo di piazza e di governo»16. Da un punto di vista soggettivo la politicità del reato, che ancora operava pro reo, era riconosciuta alle «squadre d’azione fasciste» e non agli Arditi del popolo, o Arditi comunisti; diversi scritti di questo tenore erano ospitati da «La Scuola positiva», diretta dall’ancora socialista Enrico Ferri17. La rappresentazione della «follia bolscevica», coincidente col «comunismo

italiano», trovava poi una tribuna d’elezione nel celebre processo Scimula Sonzini – di cui scrivevano Gramsci, Gobetti, Pareto, Salvemini, Mussolini – con Ferri difensore di alcune «guardie rosse», che, durante l’occupazione delle fabbriche a Torino, avevano sequestrato e ucciso a sangue freddo un giovane nazionalista e una guardia carceraria «per un eccesso di febbre rivoluzionaria»18. In questo quadro avevano un senso le lunghe pagine di «letteratura politica» con le quali il Comitato esecutivo presentava il Partito comunista come «pubblico, legale riconosciuto», pur nell’impegno «ad accentuare il carattere illegale del lavoro organizzativo, che possa garantirlo da tutte le sopraffazioni». Si insisteva sul fatto che «il procedimento contro i comunisti italiani, apertosi poco dopo l’avvento del governo fascista e giunto ad una prima conclusione recente colla assolutoria del Tribunale di Roma […] interessa in particolar modo i militanti comunisti e sovversivi che vi troveranno […] qualcosa di nuovo a proposito del metodo difensivo che un partito rivoluzionario […] deve sapere adottare, rivendicando la integrità del suo bagaglio ideale e nello stesso tempo sventando i tranelli tesi alla sua attività». Il «pubblico dibattimento» era stenografato, in continuità ideale col «primo processo ai comunisti, ossia quello contro gli EGUALI, per la congiura comunista di Babeuf». Il Processo ai comunisti italiani in primo luogo rilevava che il procedimento era iniziato illegalmente, con l’ordine di arresto dei dirigenti e militanti da parte della questura di Roma, e che la notizia era stata data dall’Agenzia Stefani e diramata alla stampa come reazione del governo a un Manifesto «contro il fascismo», che si diceva pubblicato dall’Internazionale comunista, sotto ispirazione dei compagni italiani. L’Agenzia aveva comunicato che Mussolini voleva scongiurare «la mistificazione dell’opinione pubblica internazionale» e che gli arrestati erano stati deferiti all’autorità giudiziaria per «mene e attentato alla sicurezza dello Stato». Tra le prove del complotto internazionale per abbattere il governo, insediatosi da poco, si era scritto che Bordiga – leader del Pcd’I, primo attore nel processo – era stato arrestato in possesso di sterline. Dalla Questura di Roma l’ordine di arresto dei comunisti era stato diramato a quelle disseminate nel territorio nazionale; il Comitato esecutivo e gli avvocati difensori stigmatizzavano lo «squilibrio», per cui alcune sedi avevano rilasciato gli arrestati, mentre altre li avevano deferiti all’autorità giudiziaria. Affermavano inoltre che il materiale probatorio a carico – copie dello Statuto, opuscoli di propaganda, attestati di rapporti, viaggi di dirigenti in Russia e di finanziamenti – era stato acquisito «in modo illegittimo». Il Comitato esecutivo voleva dimostrare che le accuse di complotto erano

di natura esclusivamente politica, anche se il «carattere illegale» del Partito era ammesso come strumento di difesa dalle violenze fasciste e di proselitismo, per un’organizzazione che si voleva di massa, non una setta segreta ma un partito, inteso a portare in Italia la rivoluzione. In particolare un passaggio del Memoriale di Bordiga tematizzava l’irriducibilità del comunismo italiano a questione penale, da risolversi con i «codici», e aveva l’aria della profezia: La storia insegna ed ammonisce che la prevenzione contro i moti rivoluzionari si realizza non coi codici applicati ai reati comuni, ma con misure e leggi d’eccezione […], se per scongiurare un movimento rivoluzionario si attendesse di raccogliere prima gli estremi della prova del complotto, obbiettivamente parlando, si agirebbe in modo troppo lento per il disarmo di un avversario prima dell’azione. Non è un paradosso concludere che se c’è il processo il complotto non c’è19.

Il segretario del Pcd’I sembrava cogliere quel che Vergès nel 1968 avrebbe scritto a proposito di «strategie del processo politico», l’accusato che accetta il processo e apre un dialogo col giudice, quello che lo rifiuta, per disinnescare la legittimità del giudizio. Anche la vicenda dei comunisti italiani in tribunale confermava che «processo di rottura, processo di connivenza, non rappresentano che schemi, la rottura non è mai totale, raramente perfetta la connivenza. E quand’anche nella sinfonia del processo accusa e difesa occupassero posizioni opposte, si dovrebbe sempre tener conto degli altri strumenti: la parte civile, la stampa, più generalmente l’opinione pubblica, i testimoni, gli stessi giudici, i giurati»20. La strategia difensiva di Bordiga era dunque duplice, dimostrare che «nei bassi ranghi della polizia si vede il complotto in tutto quello che si ignora e non si intende», cioè l’idea comunista alla sbarra. Al tempo stesso il dirigente spiegava che, se ideologia e propaganda erano ritenute un complotto, i militanti avevano complottato e avrebbero continuato, anche perché ragione sociale del Partito era il proselitismo tra le «masse», senza «tenere segrete le finalità politiche della lotta». Bordiga affermava inoltre che «alti ranghi della polizia» e «alti ranghi del governo» sapevano invece che le accuse erano «insussistenti», ma premeva «presentare alla pubblica opinione l’exploit dell’eliminazione di ogni attività politica rivoluzionaria»21. Dal canto suo la magistratura affrontava, tra l’altro, il grande tema del diritto di associazione, col definire una sorta di diritto dei partiti politici. Nella requisitoria del Procuratore generale, prima del rinvio alla sezione di accusa, cadeva l’accusa di complotto, ex art. 134, comminante da 4 a 12 anni di detenzione; restava in piedi – come recitava il capo di imputazione davanti al Collegio – l’art. 251, che incriminava con la reclusione da 6 a 18 mesi l’«associazione diretta a fare pubblicamente l’apologia di fatti che la legge prevede come delitti, ed ad incitare pubblicamente, anche a mezzo stampa, alla disobbedienza della legge, all’odio tra le classi sociali, in modo

pericoloso per la pubblica tranquillità». La sezione di accusa confermava, offrendo un’interpretazione garantista dell’art. 134, talora sperimentata nell’Italia liberale: «La cospirazione non si deve confondere col semplice desiderio o col fatto puro e semplice della costituzione di una associazione, e neppure con un progetto che abbia lasciata la volontà ancora indecisa, ma occorre la esistenza di un reato». In merito all’art. 251 si riteneva che non fosse sufficiente la mera iscrizione o adesione al partito, ma «l’accettazione delle specifiche modalità delittuose della propaganda». Seguiva una considerazione politica: «Il programma rivoluzionario del partito era di ragion pubblica, e poi, di fronte al fascismo trionfante il partito si trova diminuito di aderenti, scarso di mezzi e disorganizzato»22. Il dibattimento davanti al Tribunale di Roma confermava queste scelte; come in altri processi politici gli accusati, cui il Collegio riconosceva «intelligenza, troppa intelligenza», insistevano nel non far coincidere tribunale e regime. Era esemplare l’interrogatorio di Bordiga; il dirigente ripeteva che il procedimento non era stato avviato per accertare una «responsabilità penale», ma come «accusa politica». Il presidente del Tribunale replicava «lasci andare, lei parla con magistrati italiani […] per noi questa causa è uguale a qualsiasi altra»; Bordiga spiegava di non avere «alluso alla magistratura […] perché il punto di partenza di questo procedimento è un atto che non appartiene alla magistratura ma a un comunicato pubblico con cui il governo fascista ci ha oltre che denunciato al magistrato attaccati dinanzi all’opinione pubblica». Il Pci non era rappresentato come una «setta segreta»; si rivendicava il voler «raggiungere un’efficienza per poter lanciare [al regime] in modo pubblico l’ultima offensiva, come occorso con la parola d’ordine Tutto il potere ai Soviets». Al presidente, che obiettava «e ora sarebbe permessa una cosa simile in Russia?, sarebbero fucilati tutti», Bordiga, come ad auspicare più repressione, rispondeva che «in Russia si è avuta quella sincerità che io ho rimpianto non si sia avuta dal governo fascista in Italia […] noi siamo contro tutti i governi attuali che sono in mano della borghesia, ve ne è solo uno con cui siamo solidali ed è il governo russo che ha raggiunto la prima realizzazione dei nostri ideali». Al presidente che chiedeva «e allora perché non vanno tutti in Russia?», Bordiga rispondeva che «per poterlo fare in questo momento sarebbe stato necessario che ella emettesse l’ordinanza di scarcerazione (Viva ilarità)»; il presidente affermava: «andranno dopo». L’imputato voleva l’ultima parola, «dopo andremo, se del caso, in Russia, torneremo in Italia, saremo ovunque ci chiamerà il nostro dovere di lottare per il comunismo»; il presidente rispondeva: «Bene. Bene, per ora ritorni al suo posto». Al magistrato premeva piuttosto sapere di un’eventuale riunione tra socialisti e comunisti, di cui si parlava, in vista dell’«abbattere il fascismo», e del

rapporto tra Pci e Internazionale comunista. Essa era rappresentata dagli imputati come un organismo che «esisterebbe anche nella dannata ipotesi che non esistesse in Russia il governo del proletariato». Si ricordava il Manifesto del «1847», l’organizzazione cui erano appartenuti Lenin e Trockij, «oggi capi di Stato», ieri «poveri emigrati e perseguitati»23. La quarta udienza era occupata dalla requisitoria del pm, che, ai sensi dell’art. 251, chiedeva la condanna a 18 mesi di detenzione e tremila lire di multa per Bordiga, Fortichiari, Terracini, Grieco, Berti, Gnudi, Gramsci. Citando Sighele, il pm asseriva che «le rivoluzioni non possono distruggere i fattori antropologici», e con Vico ripeteva che «la sfrenata libertà dei popoli è peggio della tirannide»24. Si muovevano tra politica e diritto le strategie degli avvocati difensori: non dichiarandosi socialista o comunista, Ferrara diceva di professare l’insegnamento del suo antico maestro Orlando: «anche i partiti rivoluzionari hanno il diritto di compiere una loro opera di organizzazione e propaganda mediante una doppia serie di atti, interni ed esterni […], si vuol forse affermare il principio che è lecito essere comunista a condizione che non si faccia il comunista?». L’«equivoco» del processo era fatto risiedere nell’«idea della rivoluzione con il fatto della rivoluzione tentata o mancata», pena arrestare anche Croce e Tilgher, studiosi del «marxismo», «che, potrà piacere o non piacere, appartiene alla grande cultura europea»25. L’avvocato Ezio Riboldi, protagonista di una densa arringa su «ordine pubblico» e «spettro del comunismo», coglieva nel segno: i «giudici ordinari applicano la legge comune», e quelli del tribunale di Roma non apparivano «magistrati eccezionali»: «se, anziché essere dinanzi a un tribunale comune, io fossi davanti a un tribunale eccezionale, costituito per colpire le forze politiche avversarie dal nuovo governo, io non potrei domandare l’assoluzione, e non mi resterebbe che appellarmi alla storia». Riboldi ricordava inoltre «Giuseppe Ceneri, che nel processo agli internazionalisti non seppe meglio concludere la propria arringa che abbracciando il delinquente che era nella gabbia: Andrea Costa»26. Francesco Buffoni argomentava che il Pci era sezione di un «partito mondiale», espressione italiana di uno Stato che governava «centinaia di milioni di abitanti», e auspicava che quel partito fosse in grado di guidare anche la «resurrezione germanica»27. Era soprattutto Bruno Cassinelli a insistere sull’«origine del processo»: «il governo fascista [è] deciso a spezzare la schiena […] spezzare, ben detto, perché questa è gente che non si piega». Il difensore citava un discorso di Mussolini a quattro giorni dall’arresto arbitrario di Bordiga, «quello che accade, accade per mia precisa e diretta volontà […] non importa sapere se esista un complotto o meno […] staranno in carcere per un pezzo e poi li manderemo in Russia». Il presidente interrompeva, «lei sta parlando di chi ha

salvato l’Italia». Ma Cassinelli non a torto ricordava che i processi avviati «per necessità di politica interna» trovavano immediatamente «il correttivo nel magistrato», e citava un gran numero di assoluzioni. Per il difensore, «caduto il delitto attivistico», ex art. 134, restava quello di «enunciazione teoretica», slegato dal primo, anche se la sezione di accusa aveva poi erroneamente utilizzato le prove generiche della prima fattispecie per la seconda. Cassinelli si impegnava nel demolire il quadro probatorio, ma concludeva con il rilevare la politicità della causa, irriducibile a giudizio penale, «avversari come questi si vincono, avversari come questi si eliminano, non si condannano come delinquenti»28. La controreplica del pm sull’art. 251 citava Manzini e Zerboglio; a proposito di quest’ultimo, il difensore Modigliani interrompeva: «è sempre stato conservatore, anche quando si credeva socialista». L’accusa insisteva nel rintuzzare l’argomento della difesa, per cui il tribunale, giudicando i «capi del Pci», si sarebbe mutato in «tribunale eccezionale». Il p.m. sottolineava anzi di non voler «soffocare la costruzione dottrinale dei diritti pubblici soggettivi»29. L’ultima parola, quella dei difensori, ma ancora di più l’autodifesa di taluni imputati, da un lato poggiavano su questioni tecniche, l’insussistenza del reato; dall’altro tematizzavano la politicità della vicenda giudiziaria, il processo per «spezzare la schiena». Era Bordiga a sottolineare che la «dottrina» degli «sconfitti oggi» avrebbe avuto una «rivincita», non in nome della «libertà di pensiero, formula democratica, borghese», ma della ampiamente propagandata «missione storica»30. «In fatto» la sentenza di assoluzione per insufficienza di prove ricostruiva origine e organizzazione del Pci, immersa nella recente storia d’Italia, dal disordine del dopoguerra al «governo forte». «In diritto» asseriva che «seguire i principî di questo o quel partito, per quanto sovversivo, dalle nostre leggi liberali non è elevato a titolo di reato». I comunisti erano rappresentati come diversi dagli anarchici, tesi a «rendere impossibile qualsiasi forma di governo e distruggere con violenza le basi di ogni civile consorzio»31. Questo assunto era risuonato anche nelle udienze; Bordiga si era dichiarato invece solidale coi compagni dell’anarchia, da sempre reputati nei tribunali e fuori delinquenti comuni, in una narrazione resa ancora più persuasiva dal processo contro gli autori della strage del 1921 a Milano, messa in conto ai «dinamitardi del Diana»32. In definitiva, per la sentenza, nella «finalità» del partito mancava «prova certa e sicura della esistenza d’una associazione diretta a commettere i delitti di cui all’art. 247», pena, tra l’altro, la «incriminazione di tutti gli aderenti». Al tempo stesso il Collegio pareva suggerire la strategia penale adottata in seguito dal Tribunale speciale: se i comunisti fossero trascesi «a fatti concreti di attuazione del loro programma»,

«assurda e perniciosa dottrina», si sarebbe dovuto cercare la sanzione tra quelle previste per i «delitti contro i poteri dello Stato»33. Il Comitato esecutivo criticava il comunicato del governo sulla «clamorosa assoluzione ed i vivissimi commenti» dell’opinione pubblica; Mussolini aveva infatti colto un legame tra la sentenza e il preteso «indirizzo di clemenza e pacificazione», che, in effetti, sarebbe sfociato nell’amnistia di fine 1923 per tutti i delitti politici del biennio rosso e nero. I comunisti volevano invece sottolineare che la meritoria scelta del tribunale era coerente con l’ordine liberale della separazione tra i poteri dello Stato; il testo governativo era bollato come «pacchiano», perché fondato sull’erroneo «presupposto che i Magistrati emettano le loro sentenze secondo un indirizzo politico […] la tesi offende soprattutto gli uomini d’ordine»34. 3. Il processo Salvemini, il processo De Gasperi, il processo di Savona. Il processo agli autori di «Non mollare!» – dal nome, proposto da Nello Rosselli, del primo esperimento di giornalismo clandestino – iniziava col deferimento al Tribunale penale di Firenze di due avvocati socialisti, Gustavo Console e Giuseppe Viggiani; lo studio del primo era ritenuto «centro di irradiazione» del foglio fiorentino. Le accuse poggiavano sulla clandestinità degli stampati e sul «reato continuato» di offese e attribuzioni di responsabilità alla Maestà del Re e vilipendio del «governo monarchico costituzionale». Al giudice istruttore e al tribunale il fatto lesivo pareva colpire il sovrano, anche se il foglio fiorentino, tra l’altro, aveva scritto che «Mussolini teme di andare all’ergastolo come mandante dell’omicidio di Matteotti. Perciò deve salvare Dumini»35. Del resto, le recenti norme del 1923 e 1924, lesive della libertà di stampa, vedevano nel Re, prima ancora che nel governo, l’oggetto di una tutela avanzata; da qui l’ironica domanda di Lucchini, ormai consapevole degli esiti liberticidi delle prime leggi del regime «è forse in pericolo il prestigio monarchico?»36. Il primo provvedimento prefettizio aveva per vittima «La voce repubblicana»37. Il Tribunale di Firenze applicava l’art. 19 dell’Editto sulla stampa, dal carico sanzionatorio meno pesante rispetto agli articoli del codice penale, 246 e 247; Console era assolto, Viggiani condannato a diciannove mesi di reclusione, tra le proteste dei fascisti dentro e fuori l’aula, delusi dalla condanna mite. Nel corso dell’udienza, grazie alla deposizione di un tipografo del «Non mollare!» – spia del regime, rifugiatasi all’estero – il Tribunale apriva un procedimento contro Rossi e Salvemini. Il primo riparava in Francia, il secondo era arrestato a Roma, ove si era tranquillamente recato come commissario di un concorso universitario, e tradotto a Regina Coeli coi

ferri ai polsi, tra le critiche dei giornali non ancora asserviti al regime. L’udienza di un nuovo processo, fissata a Firenze per il 13 luglio 1925, assumeva rilievo particolare per mettere in scena il trapasso dall’Italia liberale a quella fascista, come osservavano i giornalisti italiani e stranieri, convenuti in città, insieme ai numerosi sostenitori degli imputati, cui si contrapponevano squadre di camicie nere. Il Tribunale stabiliva che il teste di accusa non poteva testimoniare prima di essere giudicato come correo, da qui il rinvio ad altro ruolo e la liberazione di Salvemini. I picchiatori della Disperata reagivano bastonando esponenti dell’antifascismo, giornalisti, un decorato con medaglia d’oro al valor militare, le forze dell’ordine interpostesi; devastavano gli esercizi pubblici ove gli aggrediti si erano rifugiati. Le violenze proseguivano contro l’abitazione di Rosselli, ove l’imputato si era recato per sfuggire ai fascisti, che lo aspettavano fuori del suo domicilio. Il «processo Salvemini» saliva alla ribalta delle cronache nazionali per i «tumulti e clamorosi incidenti»38. Nella notte tra il 4 e il 5 ottobre 1925 squadre di fascisti fiorentini assassinavano a sangue freddo Console, il mutilato di guerra ed ex deputato socialista Gaetano Pilati, Giovanni Becciolini, repubblicano e segretario di una loggia massonica; l’avvocato Ferruccio Marchetti – difensore di Salvemini – moriva a Siena alcuni giorni dopo per le bastonate ricevute. Gli omicidi, rimasti impuniti, mettevano fine all’esperienza di «Non mollare!»; Salvemini lasciava l’Italia per la Francia39. In questo quadro l’avvio della riforma della legislazione penale pareva il prolungamento delle violenze con meno cruenti dispositivi di esclusione e criminalizzazione dei nemici politici. Già nel disegno di legge, che nel gennaio del 1925 autorizzava genericamente il governo a riformare il codice, Rocco introduceva un elemento di forte discontinuità, alludendo all’esigenza di «studiare la possibilità di reprimere alcune forme delittuose non contemplate […] specialmente alcune forme di tradimento improprio». La «triste pianta del fuoruscitismo […] opera funesta che i pessimi italiani compiono a danno del proprio paese», pareva «vero e proprio tradimento»40. Il 18 novembre 1925 il governo presentava alla Camera un disegno di legge a firma Mussolini, Federzoni e Rocco, inteso a privare della cittadinanza e dei beni i fuoriusciti. Da qui la legge contra personam Salvemini, stigmatizzato nello squallido dibattito parlamentare come «capofila dei pessimi italiani»; il «ripudio dei cittadini» era colto da Trentin come inedito nella storia nazionale e in quella degli «Stati moderni»41. Nella zona grigia della legalità, tra pena e sanzione amministrativa, la perdita della cittadinanza e la confisca dei beni facevano da apripista nel definire l’identità dei «nemici dell’Italia». Anche il Testo unico di pubblica

sicurezza – varato il 6 novembre 1926, poco prima della legge 2008 del 25 novembre, istitutiva del Tribunale speciale – conteneva una significativa «novità»: l’art. 160 anticipava l’intervento penale all’espatrio o al tentativo di espatrio per «movente politico», elevato a delitto, mentre lasciare il paese clandestinamente per altri motivi era sanzionato come contravvenzione. La politicità del reato operava contra reum, come violazione del dovere di fedeltà ai «superiori interessi della società nazionale»; da qui l’equiparazione tra delitto tentato e consumato e l’uniformazione del concorso di persone nel reato in caso di cooperazione. La misura colpiva Alcide De Gasperi, dimessosi forzatamente nel dicembre del 1925 da segretario del Ppi, vittima, tra l’altro, di un sequestro ad opera di squadristi, nelle parole di Farinacci «una delle figure più ripugnanti della politica antifascista». Il leader popolare era arrestato alla stazione di Firenze l’11 marzo 1927 mentre era diretto con la moglie a Trieste; della vicenda si interessava personalmente Mussolini, che, di suo pugno, a De Gasperi aveva vietato il rilascio di un nuovo passaporto. Il duce era inteso a chiudere il processo sine strepitu e «al più presto»; il capo della polizia, Bocchini, raccomandava che la notizia dell’arresto non venisse pubblicata. Detenuto a Regina Coeli, De Gasperi era rinviato al Tribunale di Roma, con le accuse di essersi «allontanato clandestinamente» dalla capitale, con passaporto scaduto, e «tentato di espatriare per motivi politici», di aver falsificato, con persona non rivelata, una cedola di citazione a testimoniare con firma dell’ufficiale giudiziario del Tribunale di Roma, di detenere documenti intestati ad altro, inesistente, nominativo. Nell’interrogatorio davanti al p.m. De Gasperi negava il tentativo di fuga per motivi politici, e giustificava il documento falso come uno scherzo di ignoti, inteso a trattenerlo a Roma; da questo capo di imputazione sarebbe stato assolto in appello. In Tribunale era difeso dal sodale di partito, Filippo Meda, che tentava, invano, di sostenere l’inesistenza del reato, dal momento che gli «indizi non potevano essere che atti preparatori, e non esecutivi», e che mancava il movente politico, «e cioè di ostilità ai pubblici poteri». Per il possesso di documenti intestati ad altro nome, Meda negava il reato di falso, per assenza di nocumento pubblico delle carte. Ricordava che, anche a detta di De Gasperi, l’«incognito» non aveva lo scopo di «celarlo alle autorità, ma soltanto di sottrarlo all’identificazione del pubblico, dopo le dolorose disavventure incoltegli, anch’esse notorie». L’avvocato insisteva sull’intenzione dell’assistito di lasciare Roma per tornare a casa e trovare un’occupazione; si facevano presenti i motivi personali ed economici, e la «preoccupazione di sottrarsi alle molestie personali già inflittegli a causa della sua passata attività e delle sue politiche opinioni». Come richiesto dall’accusa, De Gasperi – che nell’udienza dichiarava di

non aver nulla da aggiungere – era invece condannato a quattro anni di detenzione e ventimila lire di multa. La sentenza apprezzava lo «squisito senso di sapienza politica di salvaguardare lo Stato e la nazione dall’opera nefasta di cittadini, i quali, rifugiati all’estero, possano recare molestia e insidia alle fortune e al buon nome della patria rinnegata». Da un lato rifiutava al condannato lo status di «un perseguitato politico»; dall’altro affermava che un’eventuale «soggettiva impressione di persecuzione» non faceva certo venire meno il «movente politico» in chi avesse avuto anche solo un «passato politico d’incompatibilità col Regime». Meda preparava un ricorso per il giudizio di appello; la pena era ridotta della metà, per il riconoscimento delle attenuanti generiche, ma la condanna per espatrio clandestino era comunque confermata dalla Cassazione. Per le precarie condizioni di salute De Gasperi era trasferito da Regina Coeli a una clinica romana, ove era sottoposto alla stretta sorveglianza dei carabinieri; anche dopo la grazia, ottenuta nel luglio del 1928, sarebbe rimasto un «sorvegliato speciale». Meda affidava al «Monitore dei tribunali» una densa riflessione sulla «nuova figura di reato formulata dall’art. 160», che sviluppava i due ricorsi, respinti nei tre gradi di giudizio. Dichiarava di non voler discutere le «ragioni politiche» a base di disposizioni volte a «reprimere con severa energia l’esodo dei cittadini ostili al governo»; poneva, anche a nome degli avvocati, questioni generali di «ermeneutica», che implicavano comunque considerazioni politicamente sensibili. Se, per Meda, si poteva ammettere l’«eccezione», introdotta nel sistema penale con l’equiparazione dell’espatrio tentato e consumato per il contumace, a suo dire la deroga ai principî del codice penale non aveva senso per l’imputato presente al giudizio. Il difensore di De Gasperi sosteneva pertanto che, «in difetto dell’autore», non si dovesse neppure derogare ai «criteri normali della complicità» di chi aveva «cooperato nella preparazione o esecuzione del reato». A proposito della rilevanza penale dell’espatrio tentato, previsto come reato specifico, Meda riteneva che il giudice dovesse attenersi ai criteri fissati dall’art. 61 circa il conato punibile; ai sensi del codice Zanardelli chiedeva come condizione di punibilità il «fine di espatriare per motivo politico, inizio della esecuzione con mezzi idonei, non avvenuta consumazione per circostanze indipendenti dalla volontà dell’autore, impunità in caso di desistenza, salvo che l’atto o gli atti non costituiscano di per sé un reato (ad esempio un passaporto falso)». La vexata quaestio degli «atti esecutivi», altro da quelli «preparatori», era riproposta nel «delitto di espatrio»; Meda conveniva che la punibilità sorgeva prima dell’atto del varcare la frontiera; ma riteneva non penalmente rilevante il mettersi in viaggio verso la zona di confine. Con considerazioni tecniche, dal rilievo politico, metteva in guardia i giudici dalla «tendenza a retrocedere

nella scala degli atti, perché di gradino in gradino si potrebbe arrivare a dichiarare punibile la intenzione». Meda segnalava poi alla Cassazione che un tribunale, «sia pure di merito», aveva considerato l’art. 160 come una contravvenzione, e aveva affermato che il «motivo politico non può presumersi, e tanto meno dal passato politico di una persona». Sottolineava inoltre che il precedente «caso analogo, ma molto più grave», aveva riguardato Turati, espatriato, mentre a De Gasperi «nessuna nonché azione, neppur manifestazione sua si adduce, all’infuori di una carica coperta in tempi nei quali era lecito assumerla». In merito alla questione più nevralgica, il «motivo politico», il difensore di De Gasperi tematizzava la differenza tra il tentativo di espatrio di chi intendeva cospirare dall’estero e quello, penalmente irrilevante, di chi fosse stato «indotto a cercare lavoro in un altro paese non riuscendo a togliersi di dosso la camicia di Nesso del proprio passato politico». Meda concludeva peraltro con la speranza di aver fugato «il sospetto di preoccupazioni estranee alla pura ragione giuridica». La Cassazione si pronunciava sulla vicenda di De Gasperi, e su altri casi, col definire «antigiuridica» l’azione dell’espatriare, punibile in qualsiasi momento del viaggio intrapreso, a prescindere dalla «ragione politica»42. Nel ricorso per De Gasperi, Meda faceva riferimento a un processo celebre: nel 1927 Turati e il giovane avvocato socialista Sandro Pertini erano stati deferiti al Tribunale della città ligure per espatrio clandestino per motivi politici, ai sensi dell’art. 160. Era stato utilizzato un motoscafo, partito dal porto di Savona e approdato a Calvi dopo dodici ore di navigazione; Italo Oxilia, al timone, sarebbe stato condannato a un anno di detenzione; Ferruccio Parri, Carlo Rosselli, e altri – detenuti – erano accusati di cooperazione ed esecuzione nel reato. Il Collegio si dichiarava competente su reati che, dopo l’istruttoria chiusasi nel giugno, potevano esser deferiti al Tribunale speciale, operante dal febbraio. Il dibattimento era «ostensibilmente pubblico»; la giornalista inglese Barbara Barclay Carter, fintasi cugina della moglie di Carlo Rosselli, assisteva alle udienze; avrebbe poi ricordato: «Altri tre processi come questo e il fascismo è finito, si disse allora». Se la stampa italiana era sottoposta a censura, quella internazionale poteva narrare le violenze fasciste e gli ideali di libertà degli antifascisti, «ispiratori di una nuova Italia». Del processo la giornalista metteva in luce la funzione pedagogica, che «rieducava» perfino i «giovanissimi fascisti», di guardia al Tribunale, e che chiedevano: «Questi sono gli antifascisti? Non ce li avevano così descritti»43. In quello che Carlo Levi definiva un «processo rovesciato», Parri e Rosselli si assumevano la responsabilità del fatto, che dicevano punito dalla

«legge della fazione […] che colpendoci, ci onorerà». Tra i motivi di un’orgogliosa autodifesa, Parri scriveva al giudice istruttore di essere «alieno in genere dalla vita politica», pur senza negare un’avversione «morale» al fascismo e la tensione per un’Italia «patria libera ed equa a tutti gli Italiani». Tematizzava la continuità degli ideali risorgimentali e della Grande guerra – rivendicava di essere stato combattente – con l’aiuto prestato a Turati; identificava il «dovere del 1915, dovere di oggi», in coerenza col «vero Risorgimento», un prefigurato «Secondo risorgimento di popolo, non più di avanguardie». Carlo Rosselli ricordava l’assistenza prestata dalla sua famiglia a Mazzini morente, accomunato a Turati, protagonisti entrambi di battaglie risorgimentali per la libertà, «viva prova della rottura di due Italie». Sottolineava di essere socialista dal tempo della tragedia Matteotti, «quando meno conveniva», e di aver agito per «senso patriottico». Parri e Rosselli da un lato negavano di essere «fiduciari dell’opposizione», organizzatasi all’estero, dall’altro si autodifendevano, smascherando la rappresentazione del fascismo come più alto interprete ed edificatore dello Stato nato dal Risorgimento, operazione promossa anche dalla storiografia di regime. Gli ideali risorgimentali di libertà erano colti dagli imputati come unica eredità politica nazionale da contrapporre al fascismo; forte di questa legittimazione, l’autodifesa poteva poggiare sulla messa in stato d’accusa del «regime» davanti al tribunale della pubblica opinione, col processo penale veicolo di consenso per l’antifascismo: «Venga, ora che il reato è perfetto, la repressione fascista. Darà a queste idee più vasta risonanza, giovando alla loro rinascita»44. I difensori ricorrevano ad argomenti più tecnici; bollavano l’art. 160 del Testo unico come una «mostruosità giuridica», in contrasto col codice penale, per riservare la stessa pena all’autore principale e ai complici. L’antifascista Vittorio Luzzati non rinunziava a contrapporre gli ideali di libertà degli assistiti alle violenze squadriste, insistendo sul fatto che Parri e gli altri avevano agito per «stato di necessità», salvare Turati da «pericolo grave e imminente», le sicure reazioni dei fascisti contro il leader socialista, specie dopo l’attentato al duce a Bologna. Argomentava che questo rischio era stato segnalato dalle stesse forze dell’ordine, preposte alla sicurezza dell’esponente più in vista dell’antifascismo; da qui la richiesta di applicazione dell’art. 49, non punibilità dell’atto. Il socialista Giuseppe Gallina, difensore di Turati, coglieva che la politicità operava contra reum; negava pertanto all’operato dell’assistito, assente perché gravemente ammalato, e per chi l’aveva aiutato nell’espatrio, il carattere di «reato politico»45. Il p.m. Eula – destinato a brillante carriera anche nell’Italia repubblicana – non riconosceva invece né la gravità della malattia di Turati né il pericolo di

aggressioni squadriste a danno dell’anziano leader socialista; sosteneva l’accusa di reato di espatrio clandestino per motivi politici, chiedendo cinque anni di reclusione per i latitanti Turati, Pertini, Oxilia, e per i presenti Rosselli, Parri, Da Bove, Spirito. Nel 1956 Pasquale Sarno, l’allora presidente del Tribunale, in una lettera a «Il Mondo» avrebbe ricordato le pressioni del governo sul Collegio per una sentenza più severa, e riposto nella «coscienza» di magistrato la scelta di escludere nel fatto degli imputati Parri e Rosselli il fine politico, l’aiuto nell’espatrio clandestino, degradato così a «semplice contravvenzione». La sentenza pareva in effetti voler contemperare ragioni del diritto e ragioni del regime; asseriva dunque che la fuga non era stata determinata da «stato di necessità», le vessazione dei fascisti contro il leader socialista. Alla ricerca di un omaggio al governo, che seguiva da vicino quel processo celebre, il Collegio sottolineava che, «anche dopo l’esecrando attentato al Figlio Migliore di questa Patria nostra», «la vita dei maggiori esponenti di idee contrarie al governo nazionale fu tutelata e garantita, rigidamente e scrupolosamente, tanto al punto che lo stesso Turati qualificava asfissiante la tutela precauzionale della PS». Il tribunale coglieva che la politicità del reato operava contra reum, affermando che «l’espatrio è punibile in quanto viola le norme che regolano la materia (mancanza di passaporto ed altri documenti equipollenti) e diventa delittuoso se sia determinato da motivo politico». Riconosceva la rilevanza penale dell’espatrio, ma escludeva il «motivo politico» nel fatto di Turati, anziano e malato, espatriato per curarsi «in luogo adatto». Analogo ragionamento era svolto per Sandro Pertini, latitante, definito dalla sentenza «figura secondaria», che, specie per contrasti col fratello militante fascista, aveva lasciato la casa paterna, e, «privo di mezzi di fortuna», si era recato «all’estero a cercare quel lavoro che a Savona non gli riusciva più di trovare». In merito al «motivo politico», previsto dalla legge, il Collegio stabiliva che esso doveva essere «dominante, cioè l’unico che integri il rapporto di causalità volontaria tra movente e fatto», «fine ed elemento costituivo del reato di espatrio clandestino. Come tale non può presumersi ma deve risultare in concreto e deve scaturire da fatti concreti». Il rifiuto di riconoscere rilevanza penale all’intenzione non impediva di escludere l’identificazione del delitto politico col fatto di chi «persegue scopi contrastanti con l’ordinamento politico sociale, chi agisce ad abbattere l’ordine costituito e gli organi statali, evidentemente delinque determinato da movente antinazionale avverso al regime di governo, e dunque politico». Dal disconoscimento del movente politico nell’espatrio clandestino di Turati e Pertini derivava che anche l’aiuto, prestato da Parri, Rosselli e altri non rivestisse i connotati di «delitto politico». Le indubbie «ragioni politiche», rivendicate nelle autodifese, non parevano inoltre avere contenuto

«antinazionale, antipatriottico, avverso al regime del governo». Al tempo stesso, la sentenza omaggiava le «giuste prescrizioni restrittive emanate per superiore interesse della vita nazionale, [che] giustificano il rigore della pena anche di fronte a persone incensurate, come sono i giudicabili». Come ai latitanti Turati e Pertini, a Parri e Rosselli erano dunque inflitti dieci mesi di arresto, quasi equivalente al carcere scontato in attesa di giudizio; i due antifascisti erano comunque confinati a Lipari e Ustica. L’art. 184 e seguenti del Testo unico di pubblica sicurezza aggiornavano infatti norme risalenti per assegnare al confino politico i circa dodicimila protagonisti, grandi e piccoli, di una Italia antifascista; forse anche grazie a questa conclusione del processo, il p.m. non presentava ricorso contro la sentenza46. In merito ai giorni di Savona, di lì a poco Rosselli avrebbe scritto a Turati in esilio rivendicando il processo come un successo politico, una tribuna per la messa a fuoco del nucleo ideologico di Giustizia e Libertà, per la «rivalutazione di idee che si credevano da tutti sepolte»: «Caro Turati, dieci di questi processi, ebbe a dire un avvocatone fascista del direttorio di Genova, e il regime è spacciato […] venti volte i giudici tollerarono che la legge fosse definita mostruosa. Più volte il nome di Matteotti risuonò nell’aula»47. Di recente anche Neppi Modona ha visto nello «storico processo, ampiamente conosciuto per la notorietà dei protagonisti», il simbolo di «aperta sfida al regime, con Parri e Rosselli da imputati a implacabili accusatori delle violenze e delle illegalità del regime»48. In quella cruciale stagione il processo penale era dunque ancora una volta l’indicatore della dimensione costituzionale del rapporto della giurisdizione con l’opinione pubblica49. La potenziale minaccia per lo Stato totalitario non a caso sarebbe stata disinnescata dalla codificazione del 1930 e da esplicite direttive da Palazzo Venezia. Si sarebbe ricordato alla stampa che «i resoconti giudiziari devono essere controllati dal lato politico, eliminando tutto ciò che può nuocere al credito e agli interessi generali della Nazione». Tramite i prefetti il «governo nazionale» avrebbe sottoposto al filtro della censura notizie sulle «indagini giudiziarie e dibattimenti»50. Se il Tribunale di Savona ammetteva dunque la liceità di espatriare, sebbene con documenti in regola e per motivi diversi da quelli politici – per curarsi, per trovare lavoro – pure, come la requisitoria del pm, non faceva concessioni alle ragioni della libertà e dell’antifascismo. In più passaggi la sentenza si mostrava infatti in sintonia con lo spirito del regime; anche se degradava a contravvenzione il fatto commesso – negando il fine politico –, definiva l’antifascismo degli imputati nei termini di «idee politiche, ormai inutile fardello, vinte e seppellite da nuove concezioni etico-sociali, che raccolgono l’unanime consenso della nazione». D’altro canto, nell’orizzonte

del tecnicismo, le idee di Turati e Pertini non parevano «da sole costituire l’elemento integratore del reato, scompagnate come sono da qualsiasi altro elemento concreto»51. 4. Una conclusione tra diritto e letteratura. La prima sentenza sui comunisti italiani e la giurisprudenza in tema di espatrio politico riflettevano l’orientamento di magistrati che, almeno in queste vicende giudiziarie – con l’eccezione del caso De Gasperi – si muovevano ancora nell’orizzonte liberale della ricerca di «fatti concreti» commessi dagli oppositori politici, i soli da punire nella loro materialità di minaccia per il governo. Il rifiuto della logica del crimen laesae maiestatis di riconoscere rilevanza penale all’«intenzione», al «sospetto» – cardini della legislazione «eccezionale» – poggiava sulla cultura del tecnicismo giuridico, che assumeva un’indubbia valenza garantista, almeno nella legalità pensabile entro l’Italia fascista. L’istituzione del Tribunale speciale e il complementare reprimere senza giudicare né imputare – col confino, con l’Ovra, o, come nel caso dei fratelli Rosselli, con un omicidio rimasto «senza verità giudiziaria»52 – imponevano comunque una rottura con l’«enigmatico campo di tensione fra norma ed eccezione, caratteristico dei liberalismi otto-novecenteschi»53. La domanda sulla qualità e la quantità della repressione pare dunque da iscrivere nel totalitarismo anche italiano; così come la riflessione sul senso della giustizia politica nel ventennio deve esser legata alla dimensione costituzionale dell’Italia, segnata dalla divisione del lavoro tra giudici ordinari e Tribunale speciale. La questione del rapporto tra magistratura e fascismo è dunque complessa, come hanno mostrato gli studi pioneristici di Guido Neppi Modona – pubblicati nel 1969 e nel 1973, anni densi di riflessioni sull’interpretazione e sul ruolo politico dell’istituzione –, quelli di Pietro Saraceno, i libri recenti di Giovanni Focardi e Antonella Meniconi. Una generalizzazione non pare appagante, tra l’esaltazione del «fascismo regime di giustizia» nelle occasioni pubbliche, il conformismo e anticonformismo individuale, la continuità con l’autoritarismo, ma anche col garantismo, espressi dalla giurisprudenza nei confronti del dissenso politico nell’Italia liberale54. L’adesione dei giudici agli orizzonti della legalità è parsa una chiave di lettura significativa per descrivere un’identità della magistratura nel ventennio: l’edizione del 1954 dell’Elogio di Piero Calamandrei rappresentava giudici «eroici», disposti al confino pur di difendere l’indipendenza, quelli «ligi alle leggi», qualunque fosse il regime, i fascisti per convenienza, gli «indegni»55. Le esperienze civili dei Peretti Griva e dei

Berutti, pubblicate negli anni cinquanta, intendevano mostrare che durante il fascismo la separatezza tra giustizia e politica, elemento costitutivo dell’habitus della «indipendenza», aveva consentito di limitare i danni delle leggi più ripugnanti del regime, quali quelle antiebraiche56. Il canone della legalità, pretesa impermeabile alla politica, durava anche dopo l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, percepita come problema, e solo più tardi – e non da tutti i magistrati – come un Testo politico, da tenere sul banco di lavoro57. Di questo nodo era esemplare una pagina del celebre Diario di Dante Troisi, di recente studiato da Pasquale Beneduce: «C’è con noi un anziano cancelliere […] che canta indifferentemente Bandiera rossa, Giovinezza, Biancofiore. Mi sembra un simbolo della nostra capacità di durare e di adattarci; a noi interessa sempre una legge da applicare, e non importa di che colore sia»58. Durante il fascismo la magistratura poteva continuare a collocarsi in questo orizzonte grazie all’istituzione del Tribunale speciale, che innovava la giustizia penale politica: i comunisti – nel 1923 assolti dal Tribunale di Roma, che aveva ammesso l’«esistenza legale nel nostro ordinamento giuridico» di un partito che si proponeva di istituire i «soviet» – erano condannati pesantemente nel noto «processone»59. Grazie al Tribunale speciale i giudici non vedevano stravolti né i cardini della giurisdizione, né l’habitus del giusdicente, né la gerarchia interna. In questo senso, ancora una volta, le pagine di Porte aperte di Sciascia sembrano fotografare il posto – «al di fuori, al di sopra» – assegnato dalla politica alla giustizia e l’attitudine del diritto penale a fare da limite alle ragioni del potere. Nel colloquio col «piccolo giudice» il procuratore generale asserisce dunque: Si sono fatti i loro tribunali speciali, ci hanno tenuto al di fuori, e perché non riconoscerlo, al di sopra della politica, della loro politica: e abbiamo ancora in servizio, indisturbati, giudici che non solo hanno dato sentenze non gradite a qualche gerarca o addirittura al regime, ma che hanno apertamente, fermamente ignoto il pronunciarsi di qualche gerarca o di qualche gruppo o del partito su certi casi o su certe interpretazioni delle leggi.

Il piccolo giudice osserva: «Sì, al di fuori, al di sopra: ma i tribunali speciali…»; il procuratore risponde: «Non potevamo opporci: avremmo perduto quello che invece ci resta». Il piccolo giudice osserva con amarezza «ci siamo contentati», «sì, ci siamo contentati, ammise il procuratore». Il libro di Sciascia mostra la forte pressione del regime sulla giustizia e al tempo stesso il senso civile del «diritto penale», almeno di quella penalistica, che, pur di fronte al fascismo, non aveva abdicato alla difesa delle libertà. Il procuratore dunque mostra al piccolo giudice un «cartoncino rosso», trovato in casa dell’imputato, che la «polizia», pur solerte nel trasmettere tutta la documentazione sui tre omicidi, gli aveva consegnato solo dopo molte sue insistenze: «mi pare» – asserisce il procuratore – che i funzionari «avessero

avuto ordini dall’alto di non darcelo». Porte aperte crea una aspettativa nel lettore a proposito del «cartoncino rosso»: «Era un’immagine che, tredici anni prima, giornali, manifesti e cartoline avevano come inchiodato nella memoria degli italiani che avevano memoria». L’«immagine» è quella di Matteotti; nella narrazione di Sciascia sul «cartoncino rosso» sono impresse le parole del martire: «frasi ingenuamente solenni ed eroiche […] rivolte ai suoi carnefici […] uccidete me, ma l’idea che è in me non la ucciderete mai; la mia idea non muore; i miei bambini si glorieranno del loro padre; i lavoratori benediranno il mio cadavere; viva il socialismo». Non a caso erano pervenuti «ordini dall’alto» per escludere il movente politico nel triplice omicidio; il regime coglieva la potenzialità di quelle parole di Matteotti nella scena processuale, «facevano effetto non solo a rincuorare l’opposizione ma a commuovere anche le casalinghe». «Quel cartoncino rosso – racconta ancora Sciascia – precipita il giudice in ricordi visuali che non sapeva di avere così nitidi, così precisi […] di pensiero in pensiero si trovò avventatamente a dire [al procuratore]: una cosa cui allora si badò poco: era libero docente di diritto penale all’Università di Bologna». «Chi? domandò il procuratore», che pareva mutare la diffidenza per l’interlocutore in «sospetto di disordine mentale». «Matteotti disse il giudice». Porte aperte avverte il lettore che l’argomento era spinoso; spinosissimo; e che c’entrava quel particolare della libera docenza? Ma da quel particolare era rampollata alla mente del giudice una constatazione: che Matteotti era stato considerato, fra gli oppositori del fascismo, il più implacabile, non perché parlava in nome del socialismo, che in quel momento era una porta aperta, da cui scioltamente si entrava e usciva, ma perché parlava in nome del diritto. Del diritto penale60. 1 S. Pertini, La fuga di Filippo Turati, in Il processo di Savona dagli atti processuali del 1927, a cura di V. Faggi, Ed. Teatro Stabile, Genova 1965 (ristampato nel 2007), p. 105. 2 F. Fabbri, Le origini della guerra civile. L’Italia dalla Grande guerra al fascismo, Utet, Torino 2009. 3 V. Faggi, Dal processo al «processo», in Id. (a cura di), Il processo di Savona cit., p. 11. 4 Sulla narrazione dei nemici cfr. C. Pavone, «Comprendere il nemico» e varie altre cose. Colloquio su fascismi, guerra civile, guerre negli Studi di Mario Isnenghi, in L’intellettuale militante. Scritti per Mario Isnenghi, a cura di G. Albanese, Nuova dimensione, Portogruaro 2008, pp. 239 sgg. 5 Così una Relazione del 1926 del capo della divisione di polizia a Bocchini, citata da C. Poesio, Il confino fascista. L’arma silenziosa del regime, Laterza, Roma-Bari 2011, p. 9. 6 S. Longhi, Reati di antifascismo all’estero, in «Rassegna Penale», 1929, pp. 1 sgg.; su Longhi cfr. M. N. Miletti, Longhi, Silvio, in Dizionario biografico dei giuristi italiani, a cura di I. Birocchi, E. Cortese, A. Mattone, M. N. Miletti, il Mulino, Bologna 2013, pp. 1193-95; A. Meniconi, Storia della magistratura italiana, il Mulino, Bologna 2012, p. 193. Sulla penalistica durante il fascismo cfr. M. Sbriccoli, Le mani nella pasta e gli occhi al cielo. La penalistica italiana negli anni del fascismo, in Id., Storia del diritto penale e della giustizia. Scritti editi e inediti (1972-2007), Giuffrè, Milano 2009, pp. 1018 sgg.; per un’ottica comparata, anche per indicazioni, cfr. l’ampio lavoro di P. A. Cavaliere, Il diritto penale politico in Italia dallo Stato liberale allo Stato totalitario. Storia delle ideologie

penalistiche tra istituzioni e interpretazioni, Aracne, Roma 2008; dense considerazioni in P. Costa, Pagina introduttiva. I diritti dei nemici: un ossimoro?, in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», XXXVIII, 2009, pp. 1 sgg. 7 O. Kirchheimer, Giustizia politica, a cura di R. Racinaro, Liberliber, Macerata 2002, pp. 4 sgg. Di recente cfr. sul tema P. P. Portinaro, Il problema della giustizia politica. A partire da Otto Kirchheimer, in «Materiali per una storia della cultura giuridica», 1, 2013, pp. 225 sgg. 8 Relazione al progetto preliminare di un nuovo codice di procedura penale, in Lavori preparatori del codice penale e del codice di procedura penale, VII, Tip. Le Mantellate, Roma 1929, p. 7. Sul guardasigilli, anche per indicazioni bibliografiche, cfr. ora P. Costa, Rocco, Alfredo, in Dizionario biografico dei giuristi italiani cit., pp. 1701-704. Alberto Aquarone riteneva che le leggi eccezionali proposte da Rocco avessero delineato un «compiuto uno Stato di polizia», mentre l’«edificazione dello Stato totalitario era ancora lontana dal compimento»; cfr. A. Aquarone, L’organizzazione dello Stato totalitario, Einaudi, Torino 1965, p. 655. Sul penale totalitario, perché «disancorato dalla tradizione liberale, per essere ridotto ad arma che lo Stato rivolgeva ai suoi nemici» cfr. M. Sbriccoli, Giustizia criminale, ora in Id., Storia del diritto penale e della giustizia. Scritti editi e inediti (1972-2007), Giuffrè, Milano 2009, p. 37; sulla «complementarietà dei vari strumenti utilizzati contro l’opposizione e fattispecie a soggettività pregnante, sintomatiche di una violazione di fedeltà al regime, piuttosto che di un pericolo per la sicurezza dello Stato», cfr. G. Neppi Modona, Diritto e giustizia penale nell’Italia fascista, in Penale, Giustizia, Potere. Metodi, Ricerche, Storiografie. Per ricordare Mario Sbriccoli, a cura di L. Lacchè, C. Latini, P. Marchetti, M. Meccarelli, Eum, Macerata 2007, p. 351. 9 B. Mussolini, Viatico per il 1926, in Id., Opera omnia, a cura di E. e D. Susmel, La Fenice, Venezia 1955, pp. 66-7. In generale sulla cifra del regime cfr. M. Canali, Repressione e consenso nell’esperimento fascista, in La modernità totalitaria, a cura di E. Gentile, Laterza, Roma-Bari 2008, pp. 58 sgg. 10 L. Sciascia, Porte aperte, Adelphi, Milano 1987, p. 23. La potenzialità evocativa del romanzo per il rapporto tra potere politico, magistratura ordinaria, Tribunale speciale è giustamente messa in luce da Meniconi, Storia della magistratura italiana cit., p. 172. Il procuratore racconta al «piccolo giudice» di un «avvertimento», rivolto «dall’alto» alla Corte d’assise, per far escludere il movente politico nel triplice omicidio. Tra le carte dell’imputato era stata trovata un’immagine di Matteotti, e il ricordo di quell’assassinio pareva poter nuocere al regime, sia pure dopo tredici anni. Il procuratore spiega al «piccolo giudice», contrario alla pena capitale per una sorta di antifascismo morale, che al governo preme una pronta condanna a morte, una «sentenza sbrigativa ed esemplare». Il «piccolo giudice» convince invece la Corte d’assise di Palermo a non comminare una sentenza capitale; ma in appello l’omicida è condannato alla fucilazione. È del 1990 il bel film di Gianni Amelio, tratto dal romanzo, protagonista un grande Gian Maria Volonté nel ruolo del «piccolo giudice». 11 «La scuola positiva», II, 1923, pp. 533 sgg. Sull’ordine liberale in tema di associazionismo politico, a partire dallo Statuto anche per indicazioni cfr. P. Passaniti, Da Ricasoli a Giolitti: la zona grigia del diritto di associazione nell’Italia liberale, in Perpetue appendici e codicilli alle leggi italiane, a cura di F. Colao, L. Lacchè, C. Storti, C. Valsecchi, Eum, Macerata 2011, pp. 489 sgg. 12 Sia consentito di rinviare a F. Colao, Il volto della nazione nelle amnistie politiche del Novecento, in Grazia e giustizia. Figure della clemenza fra tardo medioevo ed età contemporanea, a cura di K. Härter e C. Nubola, il Mulino, Bologna 2011, pp. 483 sgg. 13 Anche per indicazioni cfr. E. Gentile, La grande Italia. Il mito della nazione nel 20. secolo, Laterza, Roma-Bari 2006, p. 143; P. Marchetti, Inchiesta penale e delitto politico. Il processo per i fatti della «settimana rossa» ad Ancona, in Inchiesta penale pregiudizio. Una ricerca interdisciplinare, a cura di P. Marchetti, Esi, Napoli 2007, pp. 149 sgg.; G. Procacci, La limitazione dei diritti di libertà nello Stato liberale: il piano di difesa (1904-1935). L’internamento dei cittadini nemici e la lotta ai «nemici interni» (1915-1918), in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», XXXVIII, 2009, pp. 601 sgg. 14 V. Manzini, Trattato di diritto penale, Utet, Torino 1921, V, p. 762. Su Manzini cfr. A. Berardi,

Manzini, Vincenzo, in Dizionario biografico dei giuristi italiani cit., pp. 1263-65. 15 «Archivio di antropologia criminale, psichiatria, medicina legale e scienza affini», 1919, p. 250. 16 Bolscevismo di piazza e di governo, in «Rivista penale», 1921, p. 185. Su Lucchini cfr. M. N. Miletti, Lucchini, Luigi, in Dizionario biografico dei giuristi italiani cit., pp. 1207-11. 17 P. Giudice, Squadre d’azione fasciste e arditi del popolo, in «Scuola positiva», 1922, pp. 18 sgg.; analogamente G. Marasco, Fascisti e socialisti nel diritto penale, ivi, 1921, pp. 27 sgg. 18 Sia consentito rinviare a F. Colao, Il processo «Scimula Sonzini». Politica e diritto penale alle origini del fascismo, in Processo penale e opinione pubblica in Italia in Italia tra Otto e Novecento, a cura di F. Colao, L. Lacchè, C. Storti, il Mulino, Bologna 2008, pp. 439 sgg. 19 Premessa, in Il processo ai comunisti italiani, 1923: gli arresti e l’istruzione, il dibattimento e le arringhe, la sentenza, a cura del Comitato esecutivo del Pci, Libreria editrice del Pci, Roma 1924, pp. 11, 37, 157. 20 J. M. Vergès, Strategia del processo politico, trad. it. di C. Lusignoli, Einaudi, Torino 1969, p. 16. 21 Comitato esecutivo del Pci (a cura di), Il processo ai comunisti italiani cit., p. 45. 22 Comitato esecutivo del Pci (a cura di), Il processo ai comunisti italiani cit., pp. 48, 230. 23 Ibid., pp. 71-84, 138, 151. 24 Ibid., pp. 163-4. 25 Ibid., p. 173. 26 Comitato esecutivo del Pci (a cura di), Il processo ai comunisti italiani cit., p. 185. 27 Ibid., p. 188. 28 Ibid., p. 207. 29 Ibid., p. 209. 30 Ibid., p. 225. 31 Ibid., p. 234. 32 Ibid., p. 210. Anche per indicazioni sull’anarchia in tribunale prima del 1921 cfr. V. Mantovani, Anarchici alla sbarra. La strage del Diana tra primo dopoguerra e fascismo, Il Saggiatore, Milano 2007. 33 Comitato esecutivo del Pci (a cura di), Il processo ai comunisti italiani cit., p. 234. 34 Ibid., p. 57. 35 La giustizia dell’era nuova, in «Non mollare» (1925). Con saggi di Gaetano Salvemini, Ernesto Rossi e Piero Calamandrei, a cura di M. Franzinelli, Bollati Boringhieri, Torino 2005, p. 110. 36 È forse in pericolo il prestigio monarchico?, in «Rivista penale», CI, 1924, p. 371. 37 G. Nardelli, La libertà di stampa ed i reati commessi a mezzo della stampa, Treves, Roma 1924, p. 138. 38 Tumulti e clamorosi incidenti al processo Salvemini, in «La Nazione», 14 luglio 1925.

39 M. Franzinelli, Introduzione, in Id. (a cura di), «Non mollare» (1925) cit., pp. XX sgg.; G. Salvemini, Il «non mollare», ibid., pp. 32 sgg.; P. Calamandrei, Il manganello, la cultura, la giustizia, ibid., pp. 83 sgg.; sulle violenze contro gli avvocati a Firenze cfr. F. Tacchi, Gli avvocati italiani dall’Unità alla Repubblica, il Mulino, Bologna 2002, pp. 419 sgg. Sulle violenze fasciste nei processi indicazione degli scritti di Calamandrei, Peretti Griva, Mario Berlinguer, Berutti, in Meniconi, Storia della magistratura italiana cit., p. 175. 40 Disegno di legge presentato dal Ministro della giustizia e degli affari di culto nella seduta del 13 gennaio 1925, in Lavori preparatori del codice penale e di procedura penale, Tip. Le Mantellate, Roma 1929, I, p. 21; Discorso del Ministro della giustizia, ibid., p. 110. 41 Per indicazioni sia consentito rinviare a F. Colao, «Hanno perduto il diritto di essere ancora considerati figli d’Italia». I «fuorusciti» del Novecento, in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», XXXVIII, 2009, pp. 653 sgg. 42 Le sentenze del tribunale di Roma, della Corte d’Appello, della Cassazione; il ricorso di Meda in G. Rossini (a cura di), De Gasperi e il fascismo, Cinque lune, Roma 1974, pp. 64 sgg., pp. 107 sgg. Cfr. inoltre F. Meda, Il reato di espatrio abusivo, in «Monitore dei tribunali», LXVIII, 1927, pp. 881 sgg. Sulla giurisprudenza in tema di art. 160 del Testo unico cfr. F. Talassano, Sul tentativo di espatrio, in «Rivista penale», LIII, 1927, p. 255. La condanna di De Gasperi in Cassazione del 30 novembre 1928, ivi, 1929, p. 152. Un’analisi critica della giurisprudenza in F. Talassano, Sul reato di espatrio abusivo, in «Foro italiano», 1928, p. 113. 43 B. Barclay Carter, Il processo di Savona, in Faggi (a cura di), Il processo di Savona cit., p. 114. Indicazioni su quel processo celebre in M. Bresciani, Il processo di Savona, in Italiani in guerra. Conflitti, identità, memorie dal Risorgimento ai giorni nostri. Il ventennio fascista dall’impresa di Fiume alla seconda guerra mondiale, a cura di M. Isnenghi e G. Albanese, Utet, Torino 2009, pp. 566 sgg.; F. Altavilla, Il processo di Savona, in «Diacronie. Studi di storia contemporanea», 14, 29 agosto 2013. 44 C. Levi, Ricordi del processo, in Faggi (a cura di), Il processo di Savona cit., p. 95; F. Parri, Lettera al giudice istruttore, ibid., p. 164; C. Rosselli, Lettera al giudice istruttore, ibid., pp. 158 sgg. 45 Faggi (a cura di), Il processo di Savona cit., pp. 109 sgg. Un ricordo del difensore antifascista Luzzati in V. Foa, Il cavallo e la torre. Riflessioni su una vita, Einaudi, Torino 1991, p. 3. 46 Sentenza del processo di Savona, ibid., pp. 150-3. Su Eula cfr. C. Bersani, Eula, Ernesto, in Dizionario biografico dei giuristi italiani cit., pp. 808-9. Il ricordo dell’allora presidente del Tribunale di Savona in P. Sarno, L’evasione di Filippo Turati, in «Il Mondo», 17 gennaio 1956, p. 3. 47 C. Rosselli, Lettera a Turati, in Faggi (a cura di), Il processo di Savona cit., pp. 160 sgg.; Id., Scritti politici e autobiografici, prefazione di G. Salvemini, Polis, Napoli 1944, pp. 28 sgg. 48 G. Neppi Modona, Quali giudici per quale giustizia nel ventennio fascista, in L’inconscio inquisitorio. L’eredità del codice Rocco nella cultura processualpenalistica italiana, a cura di L. Garlati, Giuffrè, Milano 2010, p. 223. 49 Sul punto cfr. L. Lacchè, Un luogo «costituzionale» dell’identità giudiziaria nazionale: la Corte d’assise e l’opinione pubblica (1959-1913), in Colao, Lacchè, Storti (a cura di), Processo penale e opinione pubblica cit., pp. 77-120. 50 Per indicazioni sia consentito rinviare a F. Colao, Processo penale e pubblica opinione dall’età liberale al regime fascista, in Garlati (a cura di), L’inconscio inquisitorio cit., p. 259; C. Storti, Incredulità e «malsana curiosità» dell’opinione pubblica: la logica dell’istruttoria tra politica legislativa e giurisprudenza di Cassazione (1898-1930), in Colao, Lacchè, Storti (a cura di), Processo penale e opinione pubblica cit., p. 162. 51 Faggi (a cura di), Il processo di Savona cit., p. 151.

52 Anche per indicazioni tra i lavori recenti cfr. M. Franzinelli, I tentacoli dell’Ovra. Agenti, collaboratori e vittime della polizia politica fascista, Bollati Boringhieri, Torino 1999; L. Verdolini, La trama segreta. Il caso Sandri e la polizia politica fascista, Einaudi, Torino 2003; M. Canali, Le spie del regime, il Mulino, Bologna 2004; Poesio, Il confino fascista cit., pp. 3 sgg.; M. Franzinelli, Il delitto Rosselli. 9 giugno 1937. Anatomia di un omicidio politico, Mondadori, Milano 2007, p. 5. 53 «Lo stato di eccezione finisce per inglobare (o addirittura per cancellare) la configurazione “normale” (“normata”) dell’ordinamento», così Costa, Pagina introduttiva. I diritti dei nemici: un ossimoro? cit., p. 22. 54 G. Neppi Modona, Sciopero, potere politico e magistratura (1870-1922), prefazione di A. Galante Garrone, Laterza, Roma-Bari 1969; Id., La magistratura e il fascismo, in Fascismo e società italiana, a cura di G. Quazza, Einaudi, Torino 1973, pp. 127 sgg.; Id., Quali giudici per quale giustizia nel ventennio fascista cit., pp. 209 sgg. Per indicazioni sugli studi sulla magistratura negli anni sessanta e settanta del Novecento sia consentito rinviare a F. Colao, Giustizia e politica. Il processo penale nell’Italia repubblicana, Giuffrè, Milano 2013, pp. 118 sgg. Cfr. inoltre P. Saraceno, Alta magistratura e classe politica dalla integrazione alla separazione. Linee di una analisi socio-politica del personale dell’alta magistratura italiana dall’Unità al fascismo, Edizioni dell’Ateneo & Bizzarri, Roma 1979; Id., I magistrati italiani dall’Unità al fascismo. Studi biografici e prosopografici, Carocci, Roma 1988. Cfr. poi G. Focardi, Magistratura e fascismo. L’amministrazione della giustizia in Veneto (1920-1945), Marsilio, Venezia 2011; Meniconi, Storia della magistratura italiana cit., pp. 145 sgg. Una rassegna dell’ampia letteratura anche in G. D’Agostini (a cura di), Bibliografia di storia della magistratura, in «Le Carte e la Storia», a. XVI, 2010, 1, pp. 40 sgg.; F. Venturini, Vecchi e nuovi studi sulle magistrature, ivi, a. XVII, 2011, 1, pp. 115 sgg. Sul Discorso pronunziato a Milano in occasione dell’apertura dell’anno giudiziario 1934 dal procuratore generale di Milano Ranelletti dal titolo Il fascismo regime di giustizia, cfr. A. Santangelo Cordani, La retorica di procuratori generali all’inaugurazione degli anni giudiziari nella Milano fascista, in Retoriche dei giuristi e costruzione dell’identità nazionale, a cura di G. Cazzetta, il Mulino, Bologna 2013, pp. 311 sgg. 55 P. Calamandrei, Elogio dei giudici scritto da un avvocato, Vallecchi, Firenze 1954, p. 231. 56 R. D. Peretti Griva, Esperienze di un magistrato, Einaudi, Torino 1956; M. Berutti, Un magistrato indipendente e altri racconti di vita e costumi giudiziari contemporanei, Gastaldi, MilanoRoma 1950. 57 Indicazioni sulla presa di coscienza del valore politico della Costituzione da parte della magistratura che si disse democratica, e sulle resistenze conservatrici, specie dei vertici dell’ordine giudiziario, in P. Costa, L’alternativa presa sul serio. Manifesti giuridici degli anni Settanta e Id., Nota a L’alternativa presa sul serio. Manifesti giuridici degli anni Settanta, in «Democrazia e diritto», 2010, pp. 179 sgg.; G. Melis, Il potere dei giudici e la latitanza della politica, in «Passato e presente», 2012, pp. 5 sgg. 58 D. Troisi, Diario di un giudice, Einaudi, Torino 1962, p. 100; per indicazioni cfr. ora P. Beneduce, Pagine in causa. Anatomia del diario di un giudice, Esi, Napoli 2013. 59 Da ultimo, anche per indicazioni sull’attività del Tribunale speciale per la difesa dello Stato indagata sulle carte archivistiche, cfr. L. P. D’Alessandro, I dirigenti comunisti davanti al Tribunale Speciale, in «Studi storici», 2009, 2, pp. 481 sgg. 60 Sciascia, Porte aperte cit., p. 17.

III. Reati contro lo Stato e l’intreccio tra fascismo e democrazia

degli anni venti e trenta del Novecento: vilipendio, libello sedizioso e la sospensione della legalità* di Stephen Skinner Negli anni successivi alla prima guerra mondiale l’Europa ha assistito all’ascesa del fascismo in Italia e all’accelerazione della democrazia rappresentativa in Gran Bretagna. Entrambi i sistemi si sono sviluppati in contesti simili di crisi economica, sociale e politica generata dalla guerra, dalla flessione economica e dalla rivoluzione russa, e in entrambi il diritto è stato usato per difendere ed esercitare l’autorità dello Stato. Anche se per numerosi aspetti i loro percorsi politici sono stati ben distinti, vi erano tuttavia elementi comuni tra loro che richiedono un’analisi accurata. Sebbene una componente centrale della storia giuridica del fascismo sia il bisogno di comprendere le continuità nel diritto e nel discorso giuridico con i sistemi precedenti e successivi in Italia, è anche importante affrontare – come alcune storie critiche del diritto hanno iniziato a fare – le similarità tra il diritto durante il fascismo e le democrazie contemporanee1. Questo genere di indagine è cruciale per comprendere le interazioni di diritto e politica sotto il totalitarismo, per esaminare la natura della democrazia in teoria e in pratica, e per esplorare le distinzioni, spesso fragili e contestabili, tra queste forme di ordinamento politico-legale dove le prassi autoritarie sono state attuate attraverso il diritto. Da siffatto punto di vista, un’area del diritto che è particolarmente indicativa degli interessi e delle priorità dello Stato e della loro relazione con la posizione e il significato sistemico del diritto riguardo ai principî fondamentali di legalità è la categoria dei reati contro lo Stato. Questo saggio mette a fuoco tale dimensione del diritto penale e sostiene che c’è stata una problematica intersezione nella storia giuridica tra fascismo italiano e democrazia britannica nel periodo tra le due guerre, e precisamente le dinamiche del loro ricorso al potere dello Stato attraverso la costruzione e la repressione del reato politico e il conseguente impatto sul principio di legalità. Concentrandosi sui reati di vilipendio dello Stato secondo il codice penale italiano del 1930 (codice Rocco) e il reato di libello sedizioso2 secondo il common law, il saggio argomenta che l’Italia fascista e la democratica (o più precisamente democratizzante) Gran Bretagna negli anni venti e trenta risposero in modi similari alle minacce allo Stato usando il diritto penale per dare priorità agli interessi statali e per proteggerli mediante

pratiche repressive. Forgiato da una relazione attivamente ripensata tra diritto, Stato e legalità durante il fascismo, questo approccio ha dimostrato anche l’essenza limitata della legalità in Gran Bretagna, cioè la certezza e chiarezza dell’autorità legale per le azioni statali, aspetti centrali della rule of law. Al fine di costruire questa argomentazione, il saggio inizia con il collocare i reati di vilipendio e libello sedizioso al centro di una lettura triangolare di fondamentali studi italiani su legalità e diritto criminale durante il fascismo e due discussioni britanniche (una che risale al periodo fra le due guerre e una più recente) sulle risposte dello Stato alle minacce politiche. Tali studi sottolineano il particolare significato dei reati in relazione al principio di legalità e sollevano la questione della natura e dell’entità della loro somiglianza. Su questa base il saggio si rivolge alle specificità delle due fattispecie di reato, includendo essenzialmente le loro origini e il loro sviluppo durante la complessa storia di ciascun sistema. Attingendo agli elementi principali di quella storia, il saggio poi compara i valori fondamentali messi in gioco in queste norme penali relativamente agli interessi da esse protetti, il significato della loro evoluzione e la loro rilevanza in relazione alle interpretazioni teoretiche onnicomprensive del reato politico in questo periodo. In tal modo il saggio sviluppa due considerazioni principali. Innanzitutto, argomenta che questa analisi storica, comparativa e teorica mostra che entrambi i reati riflettevano una strategia dello Stato volta a utilizzare un’assenza di certezza normativa per sospendere la legalità o la rule of law, al fine di preservare il potere dello Stato. In parte un modo necessario di impiego del diritto penale per rispondere a minacce variabili, lo sviluppo e l’uso di tali reati flessibili erano, per entrambi i sistemi, prevalentemente convenienti per servirsi della forza proibitiva e punitiva del diritto penale in modi che facilitavano la repressione e ponevano il diritto al servizio della politica. In secondo luogo, leggendo tali questioni in una prospettiva più ampia, il saggio sostiene che questa prossimità tra fascismo e democrazia può essere interpretata come parte di quanto Otto Kirchheimer identificò come gli inizi di un più esteso spostamento nel XX secolo dai duplici concetti di minacce interne ed esterne allo Stato verso un concetto unificato ma più labile di sicurezza3. Comunque, l’analisi di questo saggio sullo sviluppo dei reati mostra che quello spostamento non è stato lineare, e apparentemente include continuità interne paradossali, che sembrano confliggere con i pretesi valori di ogni sistema ed enfatizzano la volontà di ciascun sistema di strumentalizzare il diritto a proprio vantaggio. Presi nel loro insieme, suggerisce il saggio, questi fattori indicano un terreno comune problematico di strumenti giuridici

malleabili a prescindere dalle loro origini e atti a realizzare i fini repressivi dello Stato nel periodo fra le due guerre. Nel complesso, questo saggio fornisce, in tal modo, una nuova prospettiva critica su alcuni aspetti giuridici delle misure repressive adottate durante il fascismo e la democrazia attraverso uno studio comparato di reati specifici e delle più diffuse tendenze nel diritto penale di entrambi i sistemi del tempo. Identificando le continuità dei sistemi, così come le loro caratteristiche comuni, nell’autoconservazione dello Stato e nel trattamento delle minacce politiche percepite, il saggio usa la storia giuridica comparata e critica per esplorare una dimensione problematica del più buio passato giuridico europeo, che nel presente contesto di risposte statali a minacce percepite in tempo di crisi, fornisce anche preziose considerazioni sulla nostra tradizione giuridica e sulle fragili identità dei nostri ordinamenti politico-giuridici. 1. Posizionando l’analisi. La selezione dei reati di vilipendio contro la personalità dello Stato sotto il codice Rocco del 1930 e dell’analogo reato di libello sedizioso nel common law dello stesso periodo sorge da una lettura di alcuni commenti italiani al codice e da due analisi britanniche, apparentemente contrastanti, che riflettevano sull’applicazione di tale reato nel periodo fra le due guerre, le quali insieme rivelano una connessione evidentemente significativa e una lacuna analitica. Innanzitutto, il concetto di legalità nel codice penale Rocco ha attirato molta attenzione critica fin dai dibattiti di metà anni quaranta pro e contro la sua riforma, e fin dallo sviluppo di un discorso accademico critico dagli anni settanta in poi relativo ai suoi significati superficiali e più profondi4. Sebbene la natura del principio di legalità nella parte generale del codice abbia dato origine a importanti analisi dei suoi fondamenti concettuali in relazione al fascismo e alle preesistenti tendenze autoritarie nel diritto criminale del precedente ordinamento liberale5, si concorda generalmente che la parte speciale del codice rifletteva chiaramente priorità e valori fascisti e rivelava significative rotture di quel principio giuridico fondamentale nel suo senso post-illuministico di garanzia6. A questo riguardo, gli attributi liberali del principio di legalità come garanzia o protezione per l’accusato, in particolare attraverso la certezza giuridica, sono considerati essere mancanti nella parte speciale del codice Rocco a causa dell’erosione di definizione e chiarezza in alcune norme. Come risultato, il concetto di legalità nell’ordinamento fascista si ritiene invece sia stato trasformato in un principio autoritario che richiede obbedienza al diritto statuale ed esprime il potere dello Stato che esige fedeltà7. In questo senso, i reati di vilipendio sono

considerati come paradigmi fondamentali di questa tendenza, e la loro estensione sotto il fascismo è ritenuta particolarmente rivelatrice di come taluni aspetti del diritto penale sostanziale cambiarono all’interno del quadro ideologico del regime. Peraltro, il secondo commento chiave solleva un interrogativo sulla specificità attinente al fascismo di tale reato a incriminazione aperta. Questa analisi nasce da uno studio sull’Italia fascista pubblicato nel 1935 da Herman Finer, professore associato di Amministrazione pubblica all’Università di Londra, nel quale l’autore osservava – con toni apparentemente critici – che i reati di vilipendio nel codice Rocco che sanzionavano forme di critica verso lo Stato erano notevolmente simili in natura ed estensione al reato di libello sedizioso presente nel common law inglese del tempo8. Finer suggeriva così che l’ampia fattispecie di reato nel diritto inglese fosse riscattata dalla sua collocazione istituzionale e procedurale, o «dalla salvaguardia di giudici indipendenti educati al diritto e alla giustizia»9. Lo studio di Finer chiama in causa la particolarità del vilipendio nel diritto criminale sotto il fascismo e invita all’indagine critica del rapporto tra quel regime e l’ordinamento giuridico britannico contemporaneo, specialmente in relazione al ruolo svolto da legalità e certezza giuridica. Il terzo commento, che può essere letto come una contrastante risposta a quell’invito, è un’analisi più recente sulla natura limitata dei controlli e delle garanzie legali, sull’uso da parte dello Stato di reati flessibili, sulla complicità giudiziaria e infine sulla rule of law in Gran Bretagna tra le due guerre mondiali. Quello studio, opera di Keith Ewing e Conor Gearty, offre una prospettiva opposta a quelli che Finer considerava i limiti relativi al libello sedizioso in quel periodo10. Al contrario, il loro lavoro presenta un esempio dell’impiego di quel reato, e in questa luce costituisce un’interpretazione critica della certezza legale e della rule of law nella Gran Bretagna «democratica» fra le due guerre, come strumenti flessibili del potere statale usati per fini repressivi contro nemici politici. Conseguentemente, un raffronto tra i reati di vilipendio e di libello sedizioso, includendo le loro origini e il loro sviluppo, è necessario per delineare la loro natura e il significato delle loro similarità riguardo a legalità e rule of law, e per fare in tal modo luce sulle interconnessioni politico-legali tra le due forme di sistema nel periodo fra le due guerre. 2. Vilipendio dello Stato nel codice Rocco. Sebbene qui l’attenzione sia focalizzata sui reati specifici di vilipendio contro la personalità dello Stato, è importante notare che questo concetto

indeterminato e flessibile appare anche in diversi altri reati nel secondo libro del codice Rocco. Il suo uso non è coerente, però, e figura generalmente insieme a concetti correlati di offesa, dispregio e oltraggio in relazione a questioni di prestigio e di importanza simbolica o spirituale. Senza tentare di farne una lista esaustiva, alcuni esempi sono utili. Il vilipendio appare nel capo IV, titolo I del codice «Dei delitti contro gli Stati esteri», i loro capi e i loro rappresentanti. Mentre gli articoli 296 e 297 usano il termine «offesa» in relazione a capi di Stato estero, l’articolo 299 usa il termine «vilipendio» in relazione alla bandiera o all’emblema di uno Stato estero. Nel titolo II del libro secondo che disciplina i delitti contro la pubblica amministrazione, il capo I «Dei delitti dei pubblici ufficiali» include il vilipendio nel titolo dell’articolo 327, disciplinante l’eccitamento al dispregio e vilipendio delle istituzioni, delle leggi o degli atti dell’autorità, sebbene la definizione del delitto includa solo il dispregio. Il titolo IV «Dei delitti contro il sentimento religioso e contro la pietà dei defunti» include agli articoli 402-404 del capo I «Dei delitti contro la religione dello Stato e i culti ammessi», delitti di vilipendio della religione stessa e delle persone o cose ad essa correlate. Anche il titolo IV, capo II «Dei delitti contro la pietà dei defunti», include delitti di vilipendio negli articoli 408, in relazione a tombe e sepolcri, e 410 in relazione a cadaveri. Di contro, il titolo II, capo II «Dei delitti dei privati contro la pubblica amministrazione» usa il concetto di oltraggio (che offende onore e prestigio) negli articoli 341-344, disciplinanti i delitti contro pubblici ufficiali, corpi politici, amministrativi o giudiziari, e magistrati. Similmente, nel titolo XII «Dei delitti contro la persona», il capo II «Dei delitti contro l’onore» include un delitto di diffamazione all’articolo 595 («offende l’altrui reputazione») piuttosto che il vilipendio. Vilipendio è dunque uno dei molti significativi concetti indeterminati relativi a onore e prestigio nel codice Rocco, ma per gli scopi di questo saggio ci si concentra qui sull’uso del concetto in tre reati chiave contenuti nel titolo I del libro secondo del codice «Dei delitti contro la personalità dello Stato», capo II «Dei delitti contro la personalità interna dello Stato». Questi sono indicati nell’articolo 290 relativo al vilipendio alle istituzioni costituzionali (inclusi la Corona, il Governo del Re, il Gran Consiglio del fascismo, il Parlamento, le forze armate e l’ordine giudiziario), che prevedeva una condanna al carcere da uno a sei anni; nell’articolo 291 sul vilipendio alla nazione italiana, che era punibile con la pena del carcere da uno a tre anni; nell’articolo 292 relativo al vilipendio alla bandiera o ad altro emblema dello Stato, che comminava la stessa pena prevista dall’articolo 291. Secondo l’articolo 293, i reati previsti dagli articoli 291 e 292 potevano essere aggravati se commessi all’estero. Focalizzarsi sul vilipendio in questa categoria di reati richiede di confrontarsi con i suoi sviluppi penalistici, con i

suoi significati in relazione ai valori centrali del fascismo, e con la sua natura particolarmente problematica in termini di legalità. Esaminando brevemente lo sviluppo di questi reati, i delitti di vilipendio non erano innovazioni introdotte nel codice Rocco e richiamavano in parte norme penali precedenti promulgate nella penisola italiana11. Anche il precedente codice Zanardelli includeva reati di dispregio, oltraggio o vilipendio in relazione alle istituzioni costituzionali e alla bandiera, e li classificava rispettivamente come delitti contro la sicurezza interna ed esterna dello Stato12. Come Guglielmo Marconi ha notato nel suo studio sulla storia dei reati politici nel diritto italiano, tali delitti nel codice Zanardelli servivano sia a reprimere forme di dissenso politico che comportavano disprezzo delle istituzioni fondamentali dell’ordinamento liberale, sia a dotare quelle istituzioni di uno status morale artificialmente speciale che le proteggesse dal trauma del dissenso13. Portando a nuove altezze la protezione dello Stato prevista dall’ordinamento liberale, e basandosi su precedenti leggi speciali14 emanate dal regime fascista, il codice Rocco usò il termine vilipendio in un’accezione più ampia del precedente codice penale15, apparentemente per coprire una più vasta gamma di forme di disprezzo o insulto16, e classificò questi reati particolari contro le istituzioni e la bandiera come delitti contro la personalità interna dello Stato. È significativo che tali reati fossero posti all’inizio della parte speciale del codice, indicando così la loro priorità gerarchica per i compilatori17. Inoltre il codice ha stabilito che fossero puniti con pene più dure come parte del trattamento generalmente più severo riservato ai reati politici18 e del più vasto piano di subordinazione degli interessi individuali al primato dello Stato forte, attributi che sono entrambi considerati particolarmente indicativi del carattere della parte speciale del codice fascista19. Il senatore Pietro Di Vico (ex avvocato generale militare), commentando il codice Rocco al tempo della sua introduzione, notava che tali reati di vilipendio coprivano sia il danno giuridico alla personalità dello Stato sia l’insulto politico al patriottismo del popolo italiano20. Questi reati, proseguiva, si relazionavano chiaramente all’obiettivo del regime fascista di proteggere le dimensioni etiche, o personalità, dello Stato forte, basate sui concetti gemelli di «dignità e autorità»21. Questi concetti indicano la matrice di valore al cuore del codice Rocco, che poneva lo Stato al primo posto e lo considerava un’entità dotata di personalità, che esige rispetto in quanto detiene ed esercita potere. Similmente, la protezione della nazione ex articolo 291 rifletteva anche i concetti ideologici fascisti di nazionalismo, la rilevanza

di etnicità, di continuità millenaria e di indissociabilità totalitaria dallo stesso fascismo22. Come recentemente ha sostenuto Neppi Modona, questo concetto indeterminato di vilipendio, che apparentemente racchiude una serie di forme di reato o di irriverenza (sia con fatti che con parole, con azioni od omissioni), era tutt’altro che legalmente certo nel suo significato e scopo23. In quanto tale, questa deliberata erosione di certezza strideva con un aspetto centrale del modello liberale (nel senso di post-illuminista) ortodosso di legalità, secondo cui la garanzia rappresentata dalla legge era assicurata dal suo aspetto materiale e dalla sua specificità, e invece rendeva la legge semplicemente un’espressione di autorità. Così i valori che il concetto di vilipendio cercava di proteggere – il primato e l’identità dello Stato – riflettevano e sostenevano entrambi il nuovo senso di legalità nel codice Rocco, producendo «un diritto penale basato non più sull’offesa di un bene o interesse, ma sulla violazione del dovere di obbedienza alla legge o dell’obbligo di fedeltà allo Stato»24. Sebbene in parte riflettesse l’esistente tendenza dello Stato liberale verso misure autoritarie per proteggere lo Stato25 e per includere «aree grigie» di norme discrezionali26, il concetto di vilipendio nel codice Rocco rappresentava una zona particolarmente flessibile di interpretazione all’interno del diritto – comprendente un’applicazione imprevedibile27 – piuttosto che al suo esterno, e sembrava fornire un reato che poteva essere adeguato per fare proprie una serie di fattispecie relative all’intangibile danno di disobbedienza e irriverenza verso lo Stato, a seconda delle circostanze. 3. Libello sedizioso e diritto britannico: «Hypocrite lecteur, mon semblable, mon frère?». Passando dal vilipendio nel codice Rocco al reato di libello sedizioso nella Gran Bretagna contemporanea, è possibile notare alcune importanti similarità tra le due fattispecie nella loro formulazione. Sebbene il libello sedizioso non fosse un equivalente diretto dei reati di vilipendio contro la personalità interna dello Stato del codice Rocco, in quanto era usato per reprimere opinioni considerate pericolose per l’ordine costituito, era però parimenti intrinsecamente politico, indeterminato e flessibile lasciando alle autorità ampi poteri discrezionali, incentrato com’era sul danno riferito a intangibili minacce contro il governo28. Il libello sedizioso è generalmente considerato il più importante e il più persistente di tre reati correlati, ossia cospirazione sediziosa, libello sedizioso e parole sediziose, sebbene non vi sia storicamente nessun reato di sedizione in quanto tale29. Di conseguenza, in un confronto ravvicinato relativo alla mancanza di materialità e specificità del vilipendio, la

già fumosa idea di sedizione, al centro della figura del libello, era ulteriormente oscurata e identificata solamente attraverso le suggestive forme aggettivali. Il diritto concernente i reati di sedizione ha una lunga storia in Inghilterra ed è sempre stato associato con la persecuzione degli oppositori politici dello Stato30. Con le sue origini legate al tradimento, in relazione al quale è stato descritto come l’«altro grande braccio del diritto inglese per la repressione del reato politico»31, il libello sedizioso inizialmente si è sviluppato attraverso le sentenze emesse dalla Corte della Camera stellata nel XVII secolo dirette a punire critici e oppositori parlamentari alla Corona32. William Conklin, autore di un acuto studio sulla storia del diritto relativo al libello sedizioso, individua nella sentenza del capo dei giudici e presidente delle Corti d’Inghilterra Coke contenuta in De Libellis Famosis del 160633 il precedente chiave nello sviluppo della prima età moderna del reato. In questa decisione Coke evidenziò il danno del libello sedizioso come calunnia, o diffamazione, del governo che deve essere protetto contro tali reati perché sono come «un veleno segreto che in modo segretamente prosciuga il governo della sua vitalità»34. Un’«arma flessibile» particolarmente utile, come uno studioso dei reati contro lo Stato, Michael Head, recentemente la descrive, gli elementi del libello sedizioso che sono rimasti dopo l’abolizione della Corte della Camera stellata nel 1641 furono assorbiti dalle corti ordinarie in seguito alla Restaurazione della monarchia35. Pressoché nessuna critica a Chiesa e Stato poteva essere fatta «senza entrare in conflitto con le norme sulla sedizione», le quali erano applicate da giudici che ritenevano che l’attività di governo non era affare dei cittadini36. Nel XVIII secolo il reato continuò a essere usato per reprimere il dissenso, basato sull’idea che era male di per sé e nemico del governo. Nella History of the Criminal Law of England di James Stephen, il libello sedizioso era descritto come «censura scritta su uomini pubblici per la loro condotta in quanto tale, o sulle norme, o sulle istituzioni del paese»37. Ciò era evidentemente basato sull’idea che i governanti fossero superiori rispetto ai sottoposti e che la critica aperta fosse dannosa, considerato il merito presunto delle decisioni e azioni dei governanti38. Un esempio chiave di una sentenza che applicava il diritto relativo al reato di libello sedizioso nel primo Settecento sintetizza chiaramente questa prospettiva. Come Head nota, il capo dei giudici e presidente delle Corti d’Inghilterra Holt in R v. Tutchin (1704)39 interpretò la sedizione come «qualsiasi istigazione a una grave critica, censura e rimprovero verso un governo» e dei suoi relativi organismi40, e dichiarava:

Se le persone non dovessero essere chiamate a render conto del fatto di dare al popolo una cattiva opinione del governo, nessun governo potrebbe sopravvivere. Perché è estremamente necessario per tutti i governi che gli individui abbiano di essi una buona opinione. E niente può essere peggiore per un qualsiasi governo, del tentare di produrre animosità riguardo alla sua gestione: questo è stato sempre ritenuto un reato, e nessun governo può essere al sicuro senza che ciò sia punito41.

Secondo Stephen, durante il Settecento l’elemento della sedizione era una questione di diritto e non di fatto, determinata dal giudice, e la veridicità del presunto libello era una decisione per la giuria42. Sebbene l’influenza del giudice abbia condotto uno studioso a descrivere tali processi come «una cerimonia vuota» in cui ogni cosa dipende dall’opinione del giudice43, è chiaro che alcune giurie hanno resistito alla pressione dei magistrati. Quando il Libel Act del 1792 confermò l’indipendenza della giuria, il reato di libello sedizioso era già considerato uno strumento imprevedibile di repressione44. Ciò nondimeno, all’indomani della Rivoluzione francese il reato fu frequentemente usato contro i sostenitori inglesi della Rivoluzione, mostrando che il reato aveva ancora una certa utilità repressiva45. Nel XIX secolo il libello sedizioso era ancora perseguito, ma venne sottoposto a un’importante variazione interpretativa. All’inizio di quel secolo, l’essenza del libello sedizioso venne dichiarata nel 1804 da Lord Ellenborough consistere in «una pubblicazione ritenuta capace di alienare l’affezione del popolo, suscitando disistima verso il governo, sia mediante il ricorso allo scherno che al turpiloquio»46. Però nel corso dell’Ottocento il libello sedizioso venne considerato richiedere più specificamente l’incoraggiamento a compiere atti illegali o più precisamente violenti47, piuttosto che il mero insulto o l’irriverenza. Per esempio, l’affermazione di Fitzgerald J. in R v. Sullivan (1868)48 era particolarmente indicativa di questo elemento dello spirito del libello sedizioso: La sedizione è un reato contro la società, pressoché associato a quello di tradimento […]. La sedizione di per se stessa è un termine onnicomprensivo, e abbraccia tutte quelle pratiche, sia attraverso parole, fatti o scritti, che sono intese a disturbare la tranquillità dello Stato e indurre persone ignoranti a tentare di sovvertire il Governo e le leggi dell’impero […] e la tendenza essenziale della sedizione è di istigare il popolo all’insurrezione e alla ribellione49.

All’inizio del Novecento, come spiega Conklin, sedizione si riferiva a qualsiasi cosa toccasse l’ordine pubblico, incluso il voler degradare l’amministrazione della giustizia, denigrare la persona e il carattere del sovrano, o criticare l’amministrazione del governo50. Così, tranne che per un’interpretazione focalizzata sull’istigazione al disordine, il reato era ancora essenzialmente indeterminato. Come questa breve storia mostra, il reato era usato per contrastare una serie di minacce contro lo Stato, a causa della loro percepita violazione o messa in pericolo delle qualità immateriali legate a tranquillità, rispetto e

bisogno di obbedienza. Dai primi agli ultimi casi, l’essenza del reato includeva concetti come vitalità e bisogno di considerazione dello Stato. In questo senso, come Finer fece notare nel 1935, il libello sedizioso non era molto diverso dai reati di vilipendio del codice Rocco. Tuttavia, nello stesso periodo dell’ascesa al potere del fascismo in Italia, un caso significativo concernente il libello sedizioso mostra che la fiducia di Finer nelle garanzie britanniche era un po’ troppo ottimistica. In questo caso importante del 1925 il reato venne usato nella sua forma indefinita – cioè cospirazione a pubblicare o pronunciare libelli sediziosi (un reato tanto indefinito che indeterminato) – in un procedimento famoso strumentalizzato dal governo contro il Partito comunista della Gran Bretagna. È stato fin da allora descritto come «a ridiculous abuse of the common law offence of sedition at a time when there was not the remotest likelihood of insurrection or revolution»51 (un ridicolo abuso del reato di sedizione secondo il common law in un tempo nel quale non c’era la più remota possibilità di insurrezione o rivoluzione), sebbene debba notarsi che questo alle autorità del tempo appariva un rischio reale. Come mostra lo studio di riferimento su questo caso (altrimenti non incluso nei law reports ufficiali), la verifica dell’istigazione alla violenza che era stata richiesta fin dall’Ottocento non poté essere ottenuta, ma tuttavia i giudici esortarono la giuria a condannare l’accusato al fine comunque di sostenere il governo52. La gestione del caso ad opera del governo fu ulteriormente criticata da parte di un parlamentare liberale di primo piano, Sir John Simon, in quanto sembrava indicare che la giustizia era ineguale e che l’opinione contraria a quella del governo era intollerabile. In modo più significativo, Simon attaccò il coinvolgimento del ministro degli Interni nel procedimento e l’evidente ammirazione di quest’ultimo per l’approccio a tali questioni adottato proprio da Mussolini53. In risposta, il ministro degli Interni insisteva che la libertà di parola era importante, ma solo entro limiti che erano determinati dal diritto e dalla necessità di proteggere la costituzione54. Sebbene il governo fosse in qualche modo scosso dalla risposta critica a questa gestione dell’affare, la Camera dei Comuni diede successivamente il suo sostegno al principio che tutti i governi sottostavano al dovere «di salvaguardare lo Stato contro la sedizione», senza qualificare o limitare le eventuali ripercussioni politiche di simili parole55. In questa luce, la fiducia di Finer nella magistratura e nella rule of law di proteggere i cittadini contro il cattivo uso di tale figura di reato indeterminato appare più ottimistica di quanto l’evidenza storica possa suggerire. Guardando più da vicino allo sviluppo storico del reato, si può osservare una dinamica interessante. Come Conklin nota nella sua conclusione della

storia del diritto concernente il libello sedizioso, il reato era stato inizialmente costruito dalla Corte della Camera stellata per imporre il controllo regio dopo secoli di anarchia feudale, ed era basato sulla dottrina del potere assoluto come fondamento di un ordine legittimato da Dio56. L’utilità del reato nella sua flessibilità indeterminata fece sì che fosse adottato e impiegato anche in seguito alla scomparsa della Corte della Camera stellata, e dopo che la centralità del potere regio fu – almeno in teoria – sostituita da processi e strutture parlamentari, successivamente sempre più democratici. Sebbene il reato sia stato in seguito largamente rimpiazzato da reati relativamente più specifici57 e sebbene sembri essere caduto in desuetudine dopo la seconda guerra mondiale58, nell’interpretazione di Conklin la sopravvivenza del libello sedizioso sembrava essere un «cuculo repressivo» nel nido democratico e in contrasto con i pretesi valori liberal-democratici degli ordinamenti politici che continuavano a usarlo59. Questo excursus sul libello sedizioso nella Gran Bretagna fra le due guerre indica che l’uso di concetti indeterminati nell’area dei reati politici e una focalizzazione sulla necessità dello Stato di assicurarsi rispetto e controllo non erano propri solo del fascismo. È importante rimarcare che ciò non intende suggerire approssimativamente che questi diversi diritti o sistemi statali fossero in ultima istanza gli stessi, ma che simili processi e funzioni erano in gioco nella formulazione e nell’impiego dei reati contro lo Stato. Infine la relazione chiave è tra diritto e potere dello Stato, e i modi in cui tale relazione è immaginata nel principio di legalità o nella rule of law. 4. Reati contro lo Stato, potere dello Stato e sospensione del principio di legalità. Come Head ha osservato, «i governi totalitari sono noti per punire i loro oppositori politici per “reati contro lo Stato”, ma la storia mostra che anche i governi considerati democratici hanno perseguito questi reati strenuamente»60. Le ragioni di ciò sono chiarite nell’analisi di Head: Le leggi più essenziali di ogni Stato sono quelle relative all’autoconservazione, o al mantenimento del potere e della stabilità dello Stato stesso. Dietro qualsivoglia apparenza di libertà e democrazia esisteranno sempre quei reati – spesso tra i reati più importanti o tra quelli più pesantemente puniti – che sono diretti contro ogni condotta considerata suscettibile di minacciare lo Stato stesso61.

In tale formulazione pertanto la relazione fra legalità e crimini politici contro lo Stato è di centrale importanza. Come studi italiani di primo piano hanno mostrato, la legalità non è da intendersi come un concetto monolitico, perché comprende sia ciò che potrebbe essere chiamato un modello ortodosso di certezza fortemente basata sul diritto in applicazione delle leggi, sia una

serie di aree grigie nelle quali misure eccezionali o flessibili sono impiegate all’interno di un discorso di rispetto del diritto62. Questa legalità variabile si sviluppò sotto ordinamenti politico-giuridici liberali e perciò Luigi Lacchè definisce come «il paradosso della libertà» il fatto che uno Stato liberale dovrebbe saper garantire proprio le attività che lo possono minacciare nei suoi fondamenti, come la libertà di stampa, di espressione e di dissenso63. Di conseguenza, il ricorso a categorie flessibili di crimine politico rivela un quadro più complesso della legalità in tali ordinamenti, implicando sia il diritto ben definito sia eccezioni o margini di flessibilità forniti all’interno di quadri normativi che mostrano la tensione tra la presunta subordinazione della politica alla giustizia e la reale subordinazione della giustizia alla necessità politica. Già evidenti nei sistemi giuridici liberali agli inizi del XX secolo, questo paradosso e la flessibile interazione di diritto e politica emergono anche dagli approcci successivi per proteggere l’ordine stabilito. Come Lacchè sostiene, e come il profilo su delineato dei reati di vilipendio ha mostrato, il fascismo sviluppò e costruì sulle aree grigie del preesistente diritto italiano liberale per andare incontro alle sue necessità e, come Lutz Klinkhammer qui suggerisce, trasformò in norma e potenziò ciò che prima era stato eccezionale64. Le ragioni di ciò, afferma Lacchè, vanno cercate nell’adozione e nell’uso fascista delle strategie della giustizia per rappresentare e perseguire i propri obiettivi politici, rafforzando il suo potere dietro una facciata di diritto e di procedure legali65. Anche Kirchheimer faceva riferimento a una questione simile negli ordinamenti democratici nel contesto di ciò che egli chiamava la «situazione maggiormente imbarazzante» di tali sistemi, cioè il problema di come occuparsi del conflitto tra potere dello Stato e autoconservazione, e della gestione delle libertà di azione che possono confliggere con gli interessi dello Stato66. In questo senso, il diritto è essenziale per la legittimazione delle misure repressive dello Stato, ma, come Ewing e Gearty suggeriscono, scrivendo a proposito del rapido processo di democratizzazione della Gran Bretagna fra le due guerre, l’idea di legalità o di rule of law diventa così meramente «il principio secondo cui quelli che esercitano potere sugli altri devono avere autorità legale per le loro azioni. Non di più e non di meno: non implica nessun contenuto morale o sostanziale del diritto oltre l’obbligo che il governo dovrebbe essere guidato secondo il diritto»67. Comunque, anche questo abbozzo pragmatico della strumentalizzazione del diritto contiene un’indicazione che «secondo il diritto» mantiene un elemento di affidamento al diritto come fondamento o persino salvaguardia. Tuttavia lo studio di Ewing e Gearty sull’impiego del libello sedizioso negli anni venti in Gran Bretagna indica che l’elemento di salvaguardia mancava, e

che «la fragilità della rule of law come principio di governo del costituzionalismo britannico» era resa palese insieme con la sua «natura fortemente smorzata» e la sua «condiscendenza e flessibilità»68. Questa esperienza storica suggerisce dunque che l’apparente bisogno di affidamento al diritto era ridotto a una mera formula, la cui apparenza, invece che la sostanza, era la cosa più importante. Si può ritenere quindi che entrambe le fattispecie di reato contro lo Stato, il vilipendio «fascista» e il «democratico» libello sedizioso, condividano le caratteristiche identificate negli studi sul reato politico di Kirchheimer e più tardi di Austin Turk – pur diverse come sono per motivazioni –, e cioè un carattere politico esplicito, eccezionale vaghezza e il ruolo di pubblica giustificazione e legittimazione per misure repressive69. Il concetto di legalità, specialmente nella sua dimensione di certezza, era dunque minato sia dalla mancanza di specificità e materialità nella definizione e interpretazione delle condotte criminose, sia dalla subordinazione del diritto, fondamento normativo dei reati, alle necessità politiche. Il diritto era così rappresentativo dell’autorità cogente dello Stato, ed era anche il congegno per canalizzare il potere che cercava di conservare se stesso. Come Turk nota: La vaghezza nel definire gli elementi di reati come tradimento e sedizione dà via libera alle insicurezze e alle ambizioni delle autorità di passare sopra al ragionamento giuridico nella determinazione del senso di tali reati in istanze specifiche. A coloro ai quali è affidato il compito di polizia politica sono consegnati straordinari margini di libertà per trovare i mezzi più efficaci, essendo lo scopo ultimo la preservazione della struttura dell’autorità a prescindere da vincoli giuridici o legali70.

Sebbene in entrambi i sistemi la subordinazione del diritto non significò la sua completa scomparsa71, esso era relegato a una forma di involucro, o maschera, che copre l’esercizio – gli «straordinari margini di libertà» di Turk – del potere politico. In termini di valori, in questa categoria di reati contro lo Stato ambedue i sistemi e condotte criminose qui considerati hanno molto in comune. Mentre la dottrina fascista era esplicitamente focalizzata su un’unità totalizzante (lo Stato etico al di sopra degli individui), sull’obbedienza e la dignità e sulla personalità interna dello Stato forte, è anche chiaro nella storia del libello sedizioso che il governo richiedesse rispetto e che l’impatto divisivo dell’opposizione era temuto e da sottoporre a repressione72. Dai casi del XVII secolo fino a quelli del primo Novecento, i fondamenti logici espressi dalle corti nei casi di libello sedizioso regolarmente mettevano in guardia contro il pericolo rappresentato dalle sfide all’autorità dello Stato. Tuttavia, mentre la storia del libello sedizioso indica che lungo i secoli lo Stato britannico fu generalmente intollerante verso qualsiasi forma di critica, è importante notare che i pericoli percepiti nel dissenso si erano fortemente

cristallizzati per entrambi i sistemi politicogiuridici – britannico e italiano – di fronte alla minaccia comunista degli anni venti vista come un rischio reale e presente nei loro confronti. La repressione del comunismo fu un elemento che definiva i primi anni del fascismo e il suo uso di meccanismi di giustizia per fini politici73. Una reazione, questa, non estranea, anche se a un livello in qualche modo minore, alla Gran Bretagna, come nel citato caso del libello sedizioso del 192574. In questa luce, l’intersezione tra fascismo e governo democratico britannico era evidente nel contesto delle risposte statali a una specifica dimensione della tensione europea nel periodo fra le due guerre. Avendo considerato le dimensioni storiche e comparative di questi reati, alcune delle loro somiglianze teoriche in termini di certezza legale e valori protetti, e aspetti del loro contesto, l’altro punto chiave che richiede attenzione è la natura di questi reati nella più ampia interpretazione teorica dei reati contro lo Stato dalla prima guerra mondiale in poi. Richiamando ancora una volta lo studio di Kirchheimer sui reati politici, esso identifica uno spostamento rilevante agli inizi del XX secolo dal duplice approccio ottocentesco alla protezione degli interessi dello Stato in termini di specifiche questioni interne ed esterne, a un più generico e amorfo concetto di sicurezza dello Stato75. Quello che appare particolarmente significativo in quell’analisi è la generale adozione di concetti più aperti nella formulazione legale dei reati contro lo Stato, o una formalizzazione della flessibilità nel diritto, e il senso di una onnicomprensiva dinamica di cambiamento durante il periodo fra le due guerre in risposta ai traumi del primo conflitto e al contesto di rischi e minacce percepiti. Comunque, mettendo le nostre brevi analisi su vilipendio e libello sedizioso in relazione all’approccio di Kirchheimer relativo a un generale spostamento concettuale, emergono due importanti elementi. Il primo è la continuità apparentemente paradossale all’interno di tale andamento evolutivo. Sebbene il ricorso di entrambi i sistemi a concetti indeterminati per proteggere gli interessi dello Stato possa essere considerato come parte dello stesso movimento verso una protezione generalmente ampia della sicurezza dello Stato, la meccanica di tale spostamento in ciascun sistema è degna di nota. Da una parte, il regime di Mussolini si espandeva sugli elementi autoritari e flessibili del diritto liberale per supportare il fascismo, mostrando così una continuità o infiltrazioni giuridiche pre-fasciste nell’ordinamento giuridico del regime. Dall’altra, il common law manteneva nell’età democratica forme di penalità repressiva dell’era del potere regio, mostrando così un processo di conservazione e continuità con un’età precedente, ma in modo opposto al fascismo e apparentemente in contraddizione con i presunti valori della democrazia britannica in via di rafforzamento. È dunque evidente

che entrambi i sistemi stavano usando fattispecie criminose simili costruite su fondamenti apparentemente paradossali, e che l’andamento generale verso concetti più ampi di sicurezza non era uniforme e comprendeva tensioni interne nei processi di cambiamento in sistemi particolari. Il secondo elemento importante è lo sviluppo apparentemente paradossale dei due ordinamenti politico-giuridici qui considerati, o il discorso retrospettivo su di essi, e il trattamento della legalità in questo ambito. Come è ben noto nella storia del diritto penale italiano, la caduta del fascismo non portò con sé la fine radicale di un’esperienza giuridica. Come l’ininterrotto dibattito sulla natura ed eredità del diritto fascista, o del diritto sotto il fascismo, mostra, la concezione della legalità nel codice Rocco era ambiguamente in contrasto con la formulazione «classica» di quel concetto, pur essendo in linea con alcuni profili della storia giuridica precedente. Questa concezione della legalità è inoltre sopravvissuta nel diritto successivo, con dimensioni controverse di longevità. Di contro, il discorso dominante nella storia britannica del diritto del XX secolo è stato un discorso di democratizzazione, sulla virtù del common law, sull’autolimitazione sistemica e sull’opposizione a regimi antidemocratici. Tuttavia come si è già visto basandosi sul lavoro di Ewing e Gearty, la democrazia non è necessariamente andata di pari passo con la legalità, o con la rule of law, come inequivocabile fondamento, salvaguardia, o fonte di valori sovrapolitici76. Di conseguenza, questo confronto critico conferma il bisogno di un continuo riesame degli sviluppi giuridici nel periodo fra le due guerre, includendo l’identità autopercepita e la definizione reciproca attraverso l’opposizione tra fascismo e democrazia in senso storico77, e sottolinea la necessità di inserire oggi la comprensione del relativo discorso politicogiuridico in un contesto più ampio. In tal senso, le idee sulle comuni tradizioni ed eredità giuridiche europee, nella loro ricerca di punti di forza nella comune storia del diritto in senso democratico, o democratizzante, hanno bisogno di includere una riflessione che riguardi non solo il passato giuridico più buio dei regimi totalitari in Europa, ma anche la storia meno positiva di quegli ordinamenti giuridici democratici che non hanno attraversato analoghi processi di transizione o di «superamento» di siffatti fenomeni. 5. Conclusioni. In questo saggio si sono trattate le somiglianze tra fascismo e democrazia nel campo dei reati contro lo Stato nel periodo fra le due guerre, focalizzandosi sulla relazione fra giustizia, politica e repressione e le loro

implicazioni sul principio di legalità. Nel fare ciò si è affermato che le caratteristiche comuni nei principî giuridici, valori e prassi presenti in questi due sistemi dimostrano un’intersezione significativa e problematica tra di loro in questo periodo particolare di insicurezza e di pericoli percepiti. Inoltre, sono state sottolineate le tensioni evidenti in ciascun sistema all’interno di una più estesa evoluzione verso concetti aperti di sicurezza dello Stato. Sebbene tali questioni debbano essere considerate nel loro più profondo e ampio contesto, che indica che il panorama sistemico e politico nel quale il codice Rocco funzionava differiva per aspetti significativi dai sistemi democratici contemporanei, è nondimeno evidente che le similitudini nella sfera legale evidenziate da questi esempi specifici mostrano che tali differenze non erano conclusive e non erano così palesi. Pertanto, l’approccio ai crimini contro lo Stato evidente nei reati di vilipendio non apparteneva solo al fascismo, né in termini di valore normativo e metodo, né in termini delle dinamiche politico-legali che rappresentava. Sia il fascismo che gli Stati democratici proteggevano se stessi contro gli effetti negativi del pubblico dissenso, della critica e delle minacce alla loro dignità e autorità limitando la certezza normativa per subordinare il diritto agli interessi politici. Come risultato, questo studio mostra che il ruolo del diritto penale nello Stato moderno può essere indicativo di implicite continuità e similarità più profonde di quanto esplicite differenze politiche suggeriscano o cerchino di asserire. In questo senso, il problema di distinzione sistemica è una questione concernente il livello piuttosto che la sostanza fondamentale. Infine, un problema residuale ma essenziale è la relazione fra mezzi e fini nella apparentemente contigua formulazione e nell’uso dei reati contro lo Stato di questi sistemi, trasformando i procedimenti di giustizia in canali di repressione. Mentre il diritto penale sotto il fascismo scelleratamente cercò di usare il diritto per rendere gli individui mezzi per i fini dello Stato, ribaltando i valori illuministici, si presumeva che la democrazia ponesse lo Stato al servizio del popolo e rispettasse i principî fondamentali, come la legalità. Comunque è fortemente problematico il fatto che le misure repressive nella forma di reati flessibili contro lo Stato possano essere mezzi giustificabili per servire i fini della democrazia, cioè la preservazione dello Stato contro le minacce alla sua sopravvivenza. A questo riguardo è stato osservato che: Nelle democrazie liberali occidentali l’uso di misure legali per la repressione politica è stato, nella maggior parte delle occasioni, coronato da successo nella protezione dello Stato dalla violenza dei suoi nemici […]. Più spesso è stato il fallimento nell’impiego di contenute misure di repressione durante un periodo di debolezza e divisione che ha portato alla polarizzazione di fazioni all’interno della società, la sconfitta della democrazia e l’introduzione di un regime dittatoriale78.

Comunque, sembra chiaro che, in termini di mezzi, entrambe le forme di sistema negli anni venti e trenta del Novecento si sono incontrate su un

terreno comune di legalità sospesa, o ridisegnata, per il fine della preservazione del potere. Mentre la sopravvivenza della democrazia dinnanzi alle minacce poste alla sua esistenza potrebbe di necessità escludere preoccupazioni di procedure e principî, può essere che piuttosto che giustificare i mezzi, il fine è trasformato proprio come, e perché, i mezzi sono ridisegnati per ottenerlo. In questo senso, le qualità della differenza tra fascismo e democrazia possono sembrare particolarmente fragili, e il governo che favorisce una rule of law malleabile traccia una linea sottile tra sostenere i suoi obiettivi presunti e adottare le modalità di quanto dichiara di voler combattere. La storia del diritto del passato più buio dell’Europa richiede sia un impegno sistematico specifico sia uno studio comparato, situando l’operato di diritto e politica durante il fascismo in relazione al più ampio spettro delle risposte statali al contesto delle minacce percepite fra le due guerre. Mentre la comparazione può servire principalmente ad attirare l’attenzione sulle differenze che rispetto al fascismo possono rassicurarci, appare altrettanto essenziale soffermarsi anche sulle analogie che essa identifica. La brutalità e la crudeltà contraddistinguono il fascismo dagli ordini democratici nella storia del XX secolo, ma, come questo studio ha mostrato, il campo del diritto rivela preoccupanti connessioni fra di loro. * Traduzione in italiano a cura di Antonella Bettoni, PhD History of Law, Università di Macerata. 1 Cfr. D. Fraser, «The outsider does not see all the game»: Perceptions of German Law in AngloAmerican Legal Scholarship, 1933-1940, in Darker Legacies of Law in Europe: The Shadow of National Socialism and Fascism over Europe and its Legal Traditions, a cura di C. Joerges e N. S. Ghaleigh, Hart Publishing, Oxford 2003, pp. 87-111 e L. Lustgarten, «A Distorted Image of Ourselves»: Nazism, «Liberal» Societies and the Qualities of Difference, ibid., pp. 113-32. Si veda anche S. Skinner, Fascist by Name, Fascist by Nature? The 1930 Italian Penal Code in Academic Commentary, 19281946, in Fascism and Criminal Law: History, Theory, Continuity, a cura di S. Skinner, Hart Publishing, Oxford 2015, pp. 59-84. 2 Il libello sedizioso era un reato previsto dal common law inglese che differiva dal diritto penale scozzese: si veda B. L. Ingraham, Political Crime in Europe: A Comparative Study of France, Germany and England, University of California Press, Berkeley 1979, p. 53. Quindi, qui sono fatti riferimenti alla Gran Bretagna, allo Stato e al diritto britannico in senso costituzionale generale e al diritto inglese quando si discute specificamente del reato. 3 O. Kirchheimer, Political Justice: The Use of Legal Procedure for Political Ends, Princeton University Press, Princeton 1961, pp. 38-41. 4 G. Neppi Modona, Tecnicismo e scelte politiche nella riforma del codice penale, in «Democrazia e diritto», XVII, 1977, 4, pp. 661-84; P. Piasenza, Tecnicismo giuridico e continuità dello Stato: il dibattito sulla riforma del codice penale e della legge di pubblica sicurezza, in «Politica del diritto», 1979, pp. 261-317; L. Lacchè, «Sistemare il terreno e sgombrare le macerie». Gli anni della «Costituzione Provvisoria»: alle origini del discorso sulla riforma della legislazione e del Codice di Procedura Penale (1943-1947), in L’inconscio inquisitorio. L’eredità del codice Rocco nella cultura processualpenalistica italiana, a cura di L. Garlati, Giuffrè, Milano 2010, pp. 271-304. 5 M. Sbriccoli, Caratteri originari e tratti permanenti del sistema penale italiano (1860-1990), in

Storia d’Italia. Annali, XIV, Legge Diritto Giustizia, a cura di L. Violante e L. Minervini, Einaudi, Torino 1998, pp. 487-551. 6 G. Neppi Modona, Principio di legalità e giustizia penale nel periodo fascista, in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», XXXVI, 2007, pp. 983-1005: 992-3; Id., Diritto e giustizia penale nel periodo fascista, in Penale, Giustizia, Potere. Metodi, Ricerche, Storiografie. Per ricordare Mario Sbriccoli, a cura di L. Lacchè, C. Latini, P. Marchetti, M. Meccarelli, Eum, Macerata 2007, pp. 341-78: 354-5. 7 Neppi Modona, Principio di legalità cit., p. 993; Piasenza, Tecnicismo giuridico e continuità dello Stato cit., p. 272. 8 H. Finer, Mussolini’s Italy, Victor Gollancz, London 1935, pp. 231, 236, 241-7. 9 Ibid., pp. 246-7. 10 K. D. Ewing - C. A. Gearty, The Struggle for Civil Liberties: Political Freedom and the Rule of Law in Britain, 1914-1945, Oxford University Press, Oxford 2000. 11 P. Di Vico, Del vilipendio alla bandiera o ad altro emblema dello Stato, in «Annali di diritto e procedura penale», 1934, pp. 977-94, si vedano specialmente pp. 977-8. 12 P. A. Cavaliere, Il diritto penale politico in Italia dallo Stato liberale allo Stato totalitario, Aracne, Roma 2008, pp. 90-1 e G. Marconi, I delitti contro la personalità dello Stato. Profili storicosistematici, Giuffrè, Milano 1984, pp. 109-16. 13 Marconi, I delitti contro la personalità dello Stato cit., p. 146. 14 Ibid., pp. 165-6. 15 Di Vico, Del vilipendio alla bandiera o ad altro emblema dello Stato cit., pp. 977-80. 16 Ibid., p. 988. 17 Marconi, I delitti contro la personalità dello Stato cit., p. 1. 18 Ibid., p. 186. 19 Cavaliere, Il diritto penale politico in Italia dallo Stato liberale allo Stato totalitario cit., p. 564. 20 Di Vico, Del vilipendio alla bandiera o ad altro emblema dello Stato cit., pp. 981-2. 21 Ibid., pp. 981-2. 22 Marconi, I delitti contro la personalità dello Stato cit., p. 220. 23 Neppi Modona, Principio di legalità cit. 24 Ibid., p. 993. 25 Cavaliere, Il diritto penale politico in Italia dallo Stato liberale allo Stato totalitario cit., p. 90. 26 L. Lacchè, La giustizia per i galantuomini. Ordine e libertà nell’Italia liberale: il dibattito sul carcere preventivo (1865-1913), Giuffrè, Milano 1990 e M. Sbriccoli, La penalistica civile. Teorie e ideologie del diritto penale nell’Italia unita, in Scritti di storia del diritto penale e della giustizia. Scritti editi e inediti (1972-2007), a cura di M. Sbriccoli, Giuffrè, Milano 2009, 2 voll., I, p. 524. 27 L. Klinkhammer, Was There a Fascist Revolution? The Function of Penal Law in Fascist Italy and Nazi Germany, in «Journal of Modern Italian Studies», XV, 2010, 3, pp. 390-409: 396.

28 M. Head, Crimes Against the State: From Treason to Terrorism, Ashgate, Farnham 2011, p. 147. 29 W. E. Conklin, The Origins of the Law of Sedition, in «Criminal Law Quarterly», XV, 1972-73, pp. 277-300, in particolare p. 285. 30 Head, Crimes Against the State cit., p. 148. 31 Ingraham, Political Crime in Europe cit., p. 53. 32 Ibid., p. 150. Sulla relazione tra sedizione e tradimento si veda W. G. Simon, The Evolution of Treason, in «Tulane Law Review», XXXV, 1961, 4, pp. 669-704: 702-3. 33 Conklin, The Origins of the Law of Sedition cit., p. 285; The Case of Libellis Famosis, 5 Co Rep 125a, 77 ER 250-252. 34 Conklin, The Origins of the Law of Sedition, cit., p. 286. 35 Head, Crimes Against the State, cit., p. 151; J. F. Stephen, A History of the Criminal Law of England, Burt Franklin, New York 1883, 3 voll., II, pp. 300-1. 36 Ingraham, Political Crime in Europe cit., pp. 53-4. 37 Head, Crimes Against the State cit., p. 151, che cita Stephen, A History of the Criminal Law of England cit., p. 348. 38 Ingraham, Political Crime in Europe cit., pp. 54-55. 39 14 State Trials (OS), p. 1096. 40 Head, Crimes Against the State cit., p. 149, cfr. p. 26. 41 Citato ibid., p. 148. 42 Stephen, A History of the Criminal Law of England cit., p. 355; Ingraham, Political Crime in Europe cit., p. 55. 43 Ingraham, Political Crime in Europe cit., p. 55. 44 M. Lobban, From Seditious Libel to Unlawful Assembly: Peterloo and the Changing Face of Political Crime c. 1770-1820, in «Oxford Journal of Legal Studies», X, 1990, 3, pp. 307-52. 45 Head, Crimes Against the State cit., p. 152. 46 Lord Ellensborough in R v. Cobbett (1804), 29 State Trials (OS) p. 1, citato ibid., p. 152. 47 Head, Crimes Against the State cit., pp. 155-156; Conklin, The Origins of the Law of Sedition, cit., pp. 280-281. 48 11 Cox C.C., pp. 44-5. 49 Citato in Conklin, The Origins of the Law of Sedition cit., p. 279. 50 Ibid. 51 Ewing - Gearty, The Struggle for Civil Liberties cit., p. 154. 52 Head, Crimes Against the State cit., pp. 155-6; il tema è discusso lungamente in Ewing - Gearty, The Struggle for Civil Liberties cit., pp. 136-54, 143-4. 53 Ewing - Gearty, The Struggle for Civil Liberties cit., p. 147.

54 Ibid., p. 148. 55 Ibid. 56 Conklin, The Origins of the Law of Sedition cit., p. 299. 57 Incitement to Disaffection Act 1934 e Public Order Act 1936. 58 Head suggerisce che la sua essenza e possibile resurrezione non sono mai lontane neanche oggi: Head, Crimes Against the State cit., pp. 156-7 e Id., Sedition – Is the Star Chamber Dead?, in «Criminal Law Journal», III, 1979, pp. 89-107. 59 Conklin, The Origins of the Law of Sedition cit., p. 300. 60 Head, Crimes Against the State cit., p. 2. 61 Ibid., p. 5. 62 Lacchè, La giustizia per i galantuomini cit., e Sbriccoli, La penalistica civile cit.; anche P. Costa, Il principio di legalità: un campo di tensione nella modernità penale, in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», XXXV, 2007, pp. 1-39. 63 Si veda anche L. Lacchè, The Shadow of the Law: the Special Tribunal for the Defence of the State between Justice and Politics in the Italian Fascist Period, in Skinner (a cura di), Fascism and Criminal Law cit., pp. 15-33. 64 Klinkhammer, Was There a Fascist Revolution? cit., p. 401. 65 Lacchè, La giustizia per i galantuomini cit. e Id., The Shadow of the Law cit.; Costa, Il principio di legalità cit., p. 16. 66 Kirchheimer, Political Justice cit., p. 41. 67 Ewing - Gearty, The Struggle for Civil Liberties cit., p. 12. 68 Ibid., pp. 152, 394, 415. 69 Kirchheimer, Political Justice cit., pp. 6-7; A. T. Turk, Political Criminality: The Defiance and Defense of Authority, Sage Publications, Beverly Hills 1982, pp. 54-67. 70 Turk, Political Criminality cit., pp. 67-8. 71 Cfr. M. Ancel, Le crime politique et le droit pénal du XXe siècle, in «Revue d’histoire politique et constitutionnelle», II, 1938, pp. 87-104: 101. 72 Ewing - Gearty, The Struggle for Civil Liberties cit., p. 416. 73 Lacchè, The Shadow of the Law cit.; L. P. D’Alessandro, I dirigenti comunisti davanti al tribunale speciale, in «Studi Storici», 2009, 2, pp. 481-553: 485. 74 Ingraham, Political Crime in Europe cit., pp. 289-92. 75 Kirchheimer, Political Justice cit., pp. 36-9. Si veda anche Ingraham, Political Crime in Europe cit., pp. 219-20. 76 Ewing - Gearty, The Struggle for Civil Liberties cit., p. 398. 77 S. Skinner, Violence in Fascist Criminal Law Discourse: War, Repression and Anti-Democracy, in «International Journal for the Semiotics of Law», XXVI, 2013, 2, pp. 439-58.

78 Ingraham, Political Crime in Europe cit., p. XIII.

IV. La magistratura e la politica della giustizia durante il fascismo

attraverso le strutture del ministero della Giustizia di Antonella Meniconi 1. Una magistratura fascista? Il 19 giugno 1925 il ministro Alfredo Rocco – parlando alla Camera dei deputati in occasione della presentazione del disegno di legge sulla dispensa dal servizio dei funzionari dello Stato (poi diventato la legge n. 2300 del 1925) – definì così il rapporto del regime con la magistratura: Per mio conto dichiaro che sono perfettamente indifferente che il disegno di legge comprenda o non comprenda la Magistratura. La Magistratura – io l’ho già detto ma lo ripeto – non deve far politica di nessun genere. Non vogliamo che faccia politica governativa o fascista, ma esigiamo fermamente che non faccia politica antigovernativa o antifascista. E questo nella immensa maggioranza dei casi accade. I magistrati politicanti costituiscono una trascurabile eccezione, una insignificante minoranza1.

Quattro anni dopo, nel 1929, il guardasigilli avrebbe sottolineato come lo «spirito del Fascismo» fosse penetrato nella magistratura «più rapidamente che in ogni altra categoria di funzionari e professionisti». E avrebbe continuato, vantando non solo l’opera adeguatrice ai nuovi principî da parte della Corte di cassazione, ma anche quella «dei giudici minori, delle Corti d’appello che hanno giudicato come Magistratura del lavoro, dei tribunali, perfino degli umili pretori», capaci di «interpretare» lo spirito informatore della nuova legislazione2. Al di là di queste affermazioni (peraltro retoriche), e soprattutto del fatto che durante il periodo fascista non furono, in realtà, portati a termine – nonostante le importanti riforme dell’ordinamento giudiziario (del 1923 e del 1941) e del codice di procedura civile (1940) – decisivi cambiamenti in materia di amministrazione della giustizia, ci si può domandare in che modo si realizzò il controllo sull’apparato della giustizia da parte del regime. Come ha sottolineato nel 1973 Guido Neppi Modona, il ministero utilizzò il (consueto) strumento delle circolari amministrative per imporre un indirizzo ai processi più delicati e sistemare – sono sempre le parole di Rocco del 1929 – «i residui giudiziari della rivoluzione»3. Allo stesso modo, previa una raccolta sistematica, realizzata attraverso i procuratori generali4, di informazioni politiche sul personale giudiziario, furono allontanati tra il 1923 e il 1926 i magistrati più coinvolti nell’associazionismo giudiziario,

procedendo anche nei confronti degli altri a un’epurazione, soprattutto nella seconda fase, di stampo più politico, ma tuttavia – bisogna riconoscerlo – limitata nei numeri5. Tutto ciò, pur costituendo senza dubbio un vulnus nell’esercizio della funzione giurisdizionale, non alterò la struttura profonda dell’apparato giudiziario, confermandone anzi la sua anima conservatrice e rispettosa dell’indirizzo legislativo del governo, da qualunque parte provenisse. Recentemente la storiografia sul fascismo ha evidenziato il carattere di discontinuità del regime nei confronti delle culture precedenti, e lo ha fatto basandosi anche sul carattere dirompente rappresentato dalla Grande guerra in termini di radicalizzazione politica e di crescita di violenza nel discorso collettivo. In questo nuovo approccio storiografico appare meno presente, però, un’attenzione specifica al dato istituzionale, alla sua spiccata specificità in termini di prassi, linguaggi, strumenti, uomini6. Invece, a mio parere, si dovrebbe analizzare il rapporto tra magistratura e politica, o meglio la politica della giustizia durante il regime in una duplice chiave. Da un lato, ponendo in luce gli stretti legami con il precedente regime liberale; dall’altro, evidenziando le forzature insite nel nuovo governo autoritario (come i processi gestiti in modo politico, o l’istituzione del Tribunale speciale per la difesa dello Stato). In questa duplice lettura la vecchia categoria della «continuità» tra età liberale e fascismo è ancora di molto aiuto: grazie anche alle «vischiosità» del sistema giudiziario (e più in generale di quello amministrativo) si ritrovano delle persistenze, infatti, accanto a delle rotture dell’ordinamento. Del resto, il modello italiano di ordinamento non era stato mai rispettoso dell’autonomia del corpo giudiziario: il «movimento dell’alta magistratura», attuato durante il regime dal Consiglio dei ministri circa ogni tre mesi, era, ad esempio, né più né meno quello previsto dall’ordinamento liberale nel 19217; così come alcune disposizioni dell’ordinamento Oviglio del 1923 «ripescavano» istituti sicuramente rintracciabili nelle tradizioni giuridiche precedenti (si pensi al pubblico ministero come strumento esecutivo del ministro)8. Proprio l’ordinamento Oviglio, del resto – su ciò la storiografia è concorde –, rappresentò sì un intervento di stampo autoritario, ma non in modo dirompente, limitandosi, in molti casi, a riportare le lancette dell’orologio indietro, ma solo di qualche anno, rispetto al periodo precedente gli anni 1919-21. Solo in quella breve fase, nel cosiddetto «biennio rosso», erano state approvate anche per la magistratura una serie di innovazioni in chiave relativamente più democratica, ma che non ebbero il tempo di radicarsi

nell’ordinamento9. Comunque, al di là delle dichiarazioni propagandistiche di Rocco, l’azione dei nuovi governanti trasmise certamente una forte «torsione autoritaria» al corpo giudiziario ed espresse senz’altro una visione «fascista» (come fu del resto più volte rivendicato) del ruolo del magistrato, ma attingendo allo stesso tempo a larghe mani – ci ha ricordato per primo sempre Neppi Modona – al deposito di idee e soluzioni autoritarie pre-esistente al regime10. Può essere utile alla riflessione più generale sui caratteri della dittatura italiana chiedersi in che misura la pressione esercitata sui magistrati da parte del guardasigilli si sia spinta oltre quella tradizionale «supremazia» già prevista nell’ordinamento del 1865; ovvero se rimanesse al singolo giudice (e in che misura) un certo grado di libertà nell’amministrare i processi. Ancora, ci si può domandare quanta cultura autoritaria accomunasse magistrati di provenienza liberale e i nuovi poteri in orbace. La risposta a queste domande non è semplice, poiché comporta l’esame non solo delle norme ma anche della prassi dei rapporti tra i diversi soggetti coinvolti: il guardasigilli, ma soprattutto l’apparato del ministero, i capi delle Corti, vale a dire la gerarchia, i singoli magistrati; nonché l’analisi di singoli processi significativi (sentenze-pilota che influenzarono e indirizzarono la giurisprudenza in settori chiave, costituendo il caposaldo talvolta di interi indirizzi). Né va dimenticata la complessiva trasformazione istituzionale in quegli anni messa in campo dal regime e sempre dal Rocco giurista, con la serie di provvedimenti assunti: dalle leggi cosiddette di «difesa» (sulle società segrete, sui fuorusciti, sulla dispensa dal servizio dei funzionari sospetti, sul Tribunale speciale, sulla stampa) alle leggi «fascistissime», i nuovi codici penale e di procedura penale. Furono questi i provvedimenti che restrinsero ancora di più le libertà individuali e collettive (innanzitutto con la messa al bando dei partiti politici non fascisti), ma mutarono anche i rapporti tra i diversi poteri dello Stato, con la più ampia preminenza riconosciuta nel 1925 al capo del governo11. In questa sede vorrei però concentrarmi su un piano forse meno approfondito dalla storiografia e che solo in questi ultimi anni – a partire dal volume Lo Stato negli anni Trenta a cura di Guido Melis – ha visto degli studi specifici12. La domanda che ci si poneva in quell’insieme di saggi, dedicati ai singoli settori dello Stato e al loro rapporto con il regime, risiedeva nell’interrogativo posto da Melis nel suo intervento: quanto furono fasciste le istituzioni fasciste? Per rispondere occorre guardare non tanto ai proclami ufficiali, alle manifestazioni dei funzionari in camicia nera o ai discorsi inaugurali

dell’anno giudiziario (per parlare della magistratura), ma al concreto funzionamento delle istituzioni: «alle modalità, ai contenuti, agli stili e ai linguaggi cui [facevano] ricorso per adempiere alla loro peculiare missione»13. 2. L’apparato del ministero della Giustizia sotto la guida di Alfredo Rocco (1925-32). Per quanto riguarda le politiche relative all’amministrazione della giustizia, un osservatorio importante (e poco studiato) è quello costituito dal ministero di Grazia e giustizia, e in particolare dagli addetti al gabinetto (vale a dire i magistrati distaccati ai vertici degli uffici ministeriali). L’altro centro di potere decisivo è sicuramente la Corte di cassazione, presieduta da Mariano D’Amelio, giurista di livello, anche lui «gabinettista» nei governi liberali, legato agli ambienti della monarchia e «sovrano assoluto» della Suprema corte per tutto il periodo fascista. Al momento dell’unificazione delle Corti di cassazione, nel 1923, fu scelto D’Amelio, pur non essendo un fascista «della prima ora», al contrario del suo procuratore generale Giovanni Appiani (poi costretto peraltro alle dimissioni per le critiche rivolte da lui proprio al primo presidente)14. D’Amelio riuscì a indirizzare le linee della giurisprudenza di legittimità secondo un crinale sottile tra l’appoggio (non incondizionato) alle politiche del regime (si pensi al riconoscimento del valore giuridico della Carta del Lavoro o all’acquiescenza rispetto alle leggi razziali) e l’esigenza del rispetto dei valori tradizionali dello Stato liberale e quindi dello status quo15. Il dicastero della Giustizia costituì un centro di potere altrettanto determinante nell’equilibrio costruito dai nuovi governanti, anche se occorre subito sottolineare come il potere «burocratico» sull’amministrazione della giustizia non rappresentasse una creazione del regime. Anzi, nel 1920 (con il guardasigilli Lodovico Mortara) era stata data ai magistrati addetti al ministero la possibilità di percorrere tutta la carriera giudiziaria dall’interno, sia pure dalle cariche più basse. Ciò era nato per garantire che tutto quello che riguardasse l’esercizio giurisdizionale fosse gestito da magistrati, quindi una scelta all’insegna dell’indipendenza (sia pure relativa) rispetto all’esecutivo16. Nel 1923, in conseguenza della riforma De Stefani17, anche il dicastero della Giustizia fu riordinato e si stabilì che tutte «le funzioni amministrative nel Ministero della giustizia e degli affari di culto [fossero] esercitate da magistrati». Nel 1926 si compì un passo ulteriore; si affidò il «destino» dei magistrati comandati al ministero completamente alla responsabilità del

guardasigilli, che poteva adesso decidere di ricollocarli d’ufficio nella carriera giudiziaria «indipendentemente dalla qualifica» e senza il parere del Consiglio superiore della magistratura. Non era cioè prevista alcuna garanzia di inamovibilità (e dunque nessuna indipendenza)18. In qualsiasi momento si poteva essere costretti ad abbandonare la vita della Capitale (e la possibilità di una rapida carriera) per tornare a esercitare la giustizia in qualche sede più che periferica. Inoltre, il ministro poteva chiamare a dirigere gli uffici (inferiori alle direzioni generali) qualunque magistrato senza più riguardo per l’anzianità o il grado19. L’aspetto gerarchico si saldava con la volontà di dotarsi di un apparato servente di assoluta fiducia e dipendenza, ma allo stesso tempo l’appartenenza alla magistratura dei principali collaboratori del guardasigilli avrebbe influito non poco sulle politiche della giustizia. A partire dal 1925 (con Rocco ministro), tre furono le strutture determinanti all’interno del dicastero: il gabinetto del ministro, fulcro di tutta l’attività ministeriale; l’Ufficio del personale, attraverso cui si esercitava il controllo su tutto ciò che atteneva la vita professionale del magistrato (reclutamento, nomine, incarichi, trasferimenti, potere disciplinare), ma in una mediazione costante con i vertici della Corte di cassazione; e l’Ufficio legislativo, la «macchina per fare le leggi», destinato a un ruolo importante per tutto il periodo fascista, fino a rimanere – a partire dal 1940 – l’unico in tutte le amministrazioni centrali20. Sintomo evidente di questa nuova influenza fu anche l’uso più frequente (si potrebbe dire l’abuso) dello strumento della circolare amministrativa – lo si è accennato –, sia per «disciplinare» il corpo giudiziario nei suoi comportamenti processuali, sia per influire sui criteri per il reclutamento e la progressione in carriera di tutti i magistrati21. Ciò ancora di più rafforzò – nell’assenza di un controllo parlamentare – l’autorità degli uffici del dicastero (dove le nuove disposizioni erano elaborate) rispetto ai semplici magistrati (che le subivano). Grazie allo stretto legame con i singoli guardasigilli, si crearono rapidamente in via Arenula (dove dal 1929 aveva la sua nuova sede il dicastero)22 dei veri e propri blocchi di potere: dalle stanze del ministero (soprattutto di quelle del gabinetto) e in assenza di contrappesi istituzionali si riusciva a governare l’amministrazione della giustizia. Il gabinetto di Rocco era costituito secondo le norme dell’epoca da pochi (cinque) funzionari23. Tra questi mi limiterò a citare solo il potente Carlo Saltelli, che ricoprì «longevamente» la carica di capo di gabinetto dal 1925 al 1932. Poi fu allontanato dal nuovo ministro De Francisci e, infine, «premiato» da Dino Grandi nel 1942 con la carica di procuratore generale della

Cassazione (dal 19 settembre 1942 al 1° luglio 1944). Negli anni della sua guida al gabinetto, Saltelli fu probabilmente il vero responsabile del dicastero, vista l’attenzione riservata dal ministro all’edificazione del nuovo Stato fascista più che all’amministrazione minuta. Il magistrato, peraltro, avrebbe anche collaborato alla riforma del codice di procedura penale, rivisto da lui personalmente insieme a Vincenzo Manzini24. La sua azione di capo di gabinetto destò però grande scontento e accuse di malaffare, amplificate a dismisura dagli informatori della polizia politica: accuse che vanno assunte ovviamente con beneficio d’inventario. Sono però interessanti per comprendere il clima intorno al ministero e dentro le aule giudiziarie. Ad esempio, nel 1932 più informatori (di città diverse) concordavano nel riferire una certa ostilità tra i magistrati nei confronti di Rocco, che sarebbe stato criticato (non «pubblicamente – si diceva nell’informativa – per non danneggiare il prestigio della magistratura», o per semplice paura) per la riforma delle giurie («completamente fallita») e più in generale per la gestione del dicastero delegata a Saltelli. Sul piano più concreto, poi, si manifestava «riprovazione» per le promozioni («i favoritismi [avevano] del fantastico», secondo quanto riferito dall’informatore «Brucassi») a posti di rilievo nel dicastero, decise da Rocco alla fine del 1931, poco prima di essere sostituito da Mussolini25. In effetti, lo stesso capo di gabinetto fu protagonista di un’ascesa velocissima: nel 1925 era solo un sostituto procuratore del re, mentre avrebbe lasciato (1932) il suo ufficio con il grado di presidente di sezione di Cassazione (il terzo grado della scala gerarchica)26. In soli sette anni, cioè, aveva compiuto un’ascesa preclusa alla maggior parte dei magistrati o che, almeno, comportava il trascorrere di un periodo molto più lungo di tempo. Ultimo procuratore generale della Cassazione nominato durante il fascismo, per evitare l’epurazione Saltelli uscì di scena a 63 anni riparandosi dietro «l’anzianità di servizio»27. 3. L’apparato della giustizia al culmine della dittatura. A Rocco subentrò Pietro De Francisci (1932-35), ma la composizione degli uffici di diretta collaborazione del ministro sarebbe mutata profondamente solo con la nomina di Arrigo Solmi, responsabile del dicastero dal 1935 al 1939. Nelle carte si trova, infatti, testimonianza del gran numero di richieste proveniente dai magistrati (ma non solo) per far parte del gabinetto, dovuta anche alla volontà del ministro di voler cambiare tutta la compagine di supporto alla sua azione. Emersero soprattutto due elementi di novità rispetto alla gestione precedente. Il primo era costituito dal requisito della tessera del Pnf reso

obbligatorio per questi uffici a partire dal 1935: comprensibilmente in anticipo rispetto all’intera magistratura per cui questo sarebbe scattato nel 1940, mentre per i nuovi magistrati la tessera fu resa obbligatoria dal 1932. Comunque, in generale, i giudici furono «caldamente» invitati a iscriversi a partire dallo stesso 1932, in occasione della riapertura delle iscrizioni per il decennale della marcia su Roma28. Inoltre – secondo elemento – il guardasigilli, che proveniva dal ministero dell’Educazione nazionale, portò con sé i funzionari che lo avevano coadiuvato in quell’esperienza e mostrò una netta preferenza per i magistrati con una preparazione in materia sindacale e corporativa29. In particolare, l’interesse che Solmi, professore ed eminente studioso di Storia del diritto italiano, continuò a dimostrare per i temi dell’istruzione, rafforzò di fatto la centralità del gabinetto. D’altronde, sia il nuovo guardasigilli che il precedente (anch’egli un professore, De Francisci) erano giudicati dagli ambienti giudiziari – così come riportato dalle veline della polizia politica – dei «teorici»30: la gestione del potere in materia di amministrazione della giustizia fu lasciata ancora una volta in mano ai collaboratori del ministero. A capo del gabinetto fu posto Gaetano Cosentino, magistrato nato nel 1880, di origine potentina, affiancato da altri tre giudici (e da cinque cancellieri e dieci tra dattilografi e personale ausiliario). A questi andavano aggiunti il segretario particolare del ministro e il suo vice, più il capo dell’Ufficio legislativo e altri due magistrati addetti, per un totale di cinquantadue persone (compresi gli agenti di custodia)31. Si trattava a questo punto – nel 1938 – di una struttura considerevole rispetto ai numeri scarni previsti dalle norme del 1924, in linea con i compiti crescenti che in quegli stessi anni andava assumendo l’amministrazione della giustizia. Si pensi, solo per fare un esempio, all’istituzione e al concreto funzionamento della magistratura del lavoro a partire dal 1926 o al potenziamento del Tribunale superiore delle acque pubbliche ora dotato di una struttura maggiormente specializzata rispetto al 1919; o, ancora, alla creazione nel 1934 del Tribunale dei minorenni. Tutte magistrature specializzate nate in forma diversa e connotate spesso in senso propagandistico, che (sia pure con tutti i loro limiti) costituirono un segnale importante del modo in cui l’ordinamento rispondeva (e più adeguatamente rispetto al passato) alle esigenze della società32. Ma il periodo in cui il potere del gabinetto si rafforzò maggiormente fu durante l’incarico ministeriale di Dino Grandi (1939-43). Il nuovo guardasigilli accelerò considerevolmente, secondo le direttive di Mussolini, il completamento dell’opera del regime in campo giudiziario33. Riprese, infatti, in mano la codificazione in campo civile e della procedura civile,

coinvolgendo i maggiori esponenti della scienza giuridica dell’epoca come Piero Calamandrei e Francesco Carnelutti, anche se ritenuti antifascisti34. Peraltro, la sua opera non avrebbe potuto trovare una piena realizzazione senza il determinante apporto del gabinetto. Quest’ultimo era guidato da Dino Mandrioli, nato nel 1883 in un paese del Bolognese (come lo stesso guardasigilli), capo dell’ufficio dal 1939 e, viste le assenze del ministro (spesso richiamato sul fronte della guerra), vero motore dell’elaborazione normativa dei due codici, nonché dell’ordinamento giudiziario del 1941. Il suo ruolo nevralgico è peraltro documentato dall’ampia corrispondenza nel merito di questi e di altri provvedimenti, che dimostra inequivocabilmente come egli fosse di fatto il referente per i magistrati, per chi si occupava delle singole questioni (come gli esperti incaricati di redigere i testi), e, più in generale, costituisse il terminale del guardasigilli per tutto ciò che riguardava l’amministrazione corrente della giustizia35. A lui arrivavano, ad esempio, tutte le richieste del partito o le segnalazioni di Mussolini affinché si intervenisse sui magistrati giudicati particolarmente «clementi» nell’applicazione delle sanzioni per i reati annonari, o, ancora, le relazioni degli ispettori inviati a verificare situazioni delicate nei singoli tribunali. E sempre di sua mano, anche se firmata dal ministro, era spesso la decisione finale in materia36. Lo stretto rapporto con Grandi procurò, del resto, a Mandrioli (così come avvenne per molti suoi colleghi ai vertici degli uffici ministeriali) anche la possibilità di un avanzamento di carriera di gran lunga più veloce rispetto ai suoi colleghi di pari grado. Alla fine del fascismo il magistrato fu sottoposto a procedimento di epurazione e dispensato dal servizio dalla Commissione istituita per il ministero della Giustizia il 28 novembre 194437. La vicenda si concluse con l’estinzione del procedimento, poiché nelle more della vicenda Mandrioli aveva chiesto e ottenuto di essere collocato a riposo38. 4. L’Ufficio del personale e il legislativo. Secondo snodo cruciale della vita del ministero fu poi rappresentato dall’Ufficio superiore del personale (e degli affari generali), presidiato dal 1932 al 1943 dall’influente magistrato Camillo Cantarano. Di provenienza social-riformista (iscritto al Pnf dal 1932), il magistrato, nato nel 1975 a Fondi, in carriera dal 1901, aveva lavorato negli uffici del dicastero fin dall’età liberale, collaborando con tutti i ministri dell’epoca (a partire dal 1905). Come ha sottolineato Orazio Abbamonte, la centralità della figura di Cantarano nella dinamica delle carriere dei singoli magistrati appare di tutta evidenza. Nei fascicoli personali abbondano le tracce della sua influenza e

delle trame «tessute» da diversi magistrati per entrare nelle sue grazie e ottenere l’agognata promozione (o trasferimento)39, al punto che si può dire che il vero controllo sulle «carriere» era tenuto saldamente nelle sue mani (oltre che in quelle di D’Amelio). Egli sarebbe diventato (secondo la dura descrizione che ne fece poi in sede di epurazione Mario Berlinguer) un personaggio «nefasto» con il potere di gestire la sorte dei magistrati «nella pratica sempre più arbitraria delle stesse leggi arbitrarie»40. Il potente direttore generale fu però, poco prima della fine del regime, posto repentinamente a riposo, vittima del desiderio del ministro Alfredo De Marsico (succeduto il 6 febbraio 1943 a Dino Grandi) di liberarsi di collaboratori troppo ingombranti (e soprattutto troppo legati al suo predecessore)41. Al terzo cardine dell’amministrazione della giustizia – l’Ufficio legislativo – per quasi tutto il periodo fascista fu preposto Gaetano Azzariti (dal 1928 ne fu il capo). Napoletano, nato nel 1881, proveniva da una famiglia di magistrati – il padre e i suoi due fratelli (uno di questi, Francesco Saverio, fu anche senatore) – e si era laureato in giurisprudenza con il massimo dei voti all’Università di Napoli nel 1901. Dopo aver qui svolto la pratica forense, nel 1905 aveva vinto il concorso da uditore giudiziario, classificandosi primo. La posizione gli era valsa dapprima l’assegnazione alla sede prestigiosa della Corte d’appello di Napoli, ma soprattutto, sempre nel 1905, la scelta da parte del primo presidente Pagano Guarnaschelli per la redazione del massimario delle sentenze e, quindi, «la temporanea missione» presso la Corte di cassazione di Roma. Nel 1907, superato l’esame pratico per aggiunto giudiziario sempre come primo in graduatoria, era stato applicato alla procura generale della Corte d’appello di Roma. Dopo un apposito concorso, dal 1908 Azzariti avrebbe intrapreso la carriera amministrativa presso il ministero, percorrendone i gradini parallelamente al conseguimento dei gradi in quella giudiziaria, fino al grado di primo presidente di Corte d’appello. La sua opera di consulenza ad altissimo livello fu apprezzata da molti guardasigilli, anche liberali come Lodovico Mortara, che lo volle nel 1919 come suo segretario particolare; e da Mariano D’Amelio, che insistette perché il funzionario dedicasse parte della sua giornata («le ore antimeridiane») al Massimario42. L’incarico di responsabile dell’attività legislativa del dicastero (e in definitiva, del governo) avrebbe costituito l’elemento centrale della vita professionale di Azzariti, che, da quella delicata postazione, era di fatto in grado di intervenire su tutti i provvedimenti normativi di rilievo del regime. Egli avrebbe conservato la carica ininterrottamente fino al 1949, con la pausa coincidente con la nomina di ministro della Giustizia nel primo governo

Badoglio, dopo la caduta del fascismo43 e quella del periodo della Rsi, cui non aderì. Ebbe, inoltre, parte importante nella codificazione civile degli anni quaranta, sia per l’elaborazione del codice civile del 1942 (di cui sarebbe stato uno degli autori principali)44, sia, pochi anni prima, di quello di procedura civile, occupandosi in particolare delle questioni di competenza e del regolamento di competenza. Azzariti fu, infatti, tra i magistrati incaricati nel 1940 dal ministro Grandi di riordinare il precedente progetto Solmi, insieme ad Antonio Azara, Dino Mandrioli e Leopoldo Conforti (che maggiormente lavorò alla stesura finale con Calamandrei)45. Nel 1944 si propose a carico di Gaetano Azzariti l’epurazione, con l’accusa soprattutto di aver presieduto il cosiddetto Tribunale della razza46, nonché di aver sempre appoggiato le politiche del passato regime47. Andò però immune dalle accuse, senza neanche essere sottoposto al giudizio della Commissione di epurazione, tanto la sua opera era giudicata preziosa dal nuovo guardasigilli Palmiro Togliatti48, di cui presto divenne consulente. Del resto, lo stesso segretario del Pci a chi gli chiedeva conto anche dalle pagine dei giornali49 della presenza di Azzariti tra i suoi collaboratori rispondeva – secondo la testimonianza del suo segretario Italo De Feo – che si trattava di un «tecnico» e come tale aveva presieduto il Tribunale della razza, aggiungendo di aver bisogno «di un bravo esecutore di ordini, non di un politico»50. Per chiudere la vicenda dell’epurazione di Azzariti (che era stato denunciato anche da alcuni colleghi) bastò quindi, il 19 ottobre 1945, la frase di un anonimo, non identificabile (ma assai potente) responsabile, apposta sulla richiesta dell’alto commissario per l’epurazione. Testualmente: «non lo ritengo opportuno»51. Dopo il collocamento a riposo, avvenuto nel 1951 con il grado di presidente del Tribunale delle acque (immediatamente inferiore a quello di primo presidente della Cassazione), nel 1955 Azzariti fu nominato, dal presidente della Repubblica, giudice della Corte costituzionale, e designato presidente dal 1957 fino alla morte, avvenuta a Roma nel 196152. 5. Una considerazione finale. Al di là delle vicende personali, il reale funzionamento del ministero, e in parte – come è stato accennato – della Suprema Corte, dimostra come le politiche della giustizia del fascismo furono anche il frutto di una delega da parte del regime a vertici e settori della magistratura, che, in cambio di potere, fornirono il proprio ausilio tecnico, e la propria rete di rapporti all’interno del corpo giudiziario, ai guardasigilli, che si succedettero nel ventennio e che, per

lo più, erano completamente estranei al mondo dei tribunali. Molte delle scelte in materia di giustizia furono di fatto condivise fino in fondo tra potere politico e i vertici della magistratura (qui intendendosi anche le figure apicali del dicastero). Si pensi alla riforma dell’ordinamento giudiziario del 1941, che si rese necessaria, in primo luogo, per regolare problemi di natura essenzialmente organizzativa, riguardanti in particolare il riassetto delle carriere e l’unificazione della frammentata legislazione che si era andata stratificando a partire dal testo unico del 1923, nonché per adeguare l’amministrazione della giustizia al nuovo codice di procedura civile53. Allo stesso tempo, però, il nuovo testo rafforzò la già «accentuata dipendenza dell’intera magistratura dal potere esecutivo», nonché i vincoli interni tra magistrati inferiori e capi degli uffici, «teorizzando apertamente la negazione di qualsiasi autonomia alla funzione giudiziaria»54. Ebbene le nuove norme sull’ordinamento furono frutto del lavoro della «cucina ministeriale», vale a dire del lavoro minuto dei principali responsabili del dicastero, piuttosto che, come era accaduto in passato, di giuristi o di D’Amelio, ormai prossimo alla pensione e comunque mal tollerato dal ministro (lo definì un «dittatore del diritto» in un appunto del 1941 riservato al duce)55. Peraltro, il coinvolgimento dell’apparato «tecnico» riguardò anche materie più attinenti alla vita dei cittadini, come la severa legislazione di guerra e l’inasprimento delle pene per i reati annonari. Nelle sue memorie Dino Grandi definì – secondo una rassicurante concezione già fatta propria dai suoi predecessori – la magistratura una «casta sacerdotale alla quale era inibita, per la sua missione, qualsiasi connivenza con l’attività politica»: un corpo da lui difeso «da ogni interferenza del partito»56. In realtà, il ministro contribuì ad accentuare oggettivamente il controllo sull’esercizio delle funzioni giudiziarie da parte dei singoli magistrati, giungendo a teorizzare – nella Relazione al nuovo ordinamento giudiziario – il totale controllo del ministro su tutto il corpo giudiziario, ivi compreso quello giudicante. In definitiva questo fu il giudizio che, nel 1944, la Commissione per l’epurazione del ministero di Grazia e giustizia formulò nei confronti dell’operato del capo di gabinetto Mandrioli e, in qualche modo, anche dei principali collaboratori dei ministri in epoca fascista: La codificazione fascista alla quale il Mandrioli dichiarava di essersi specialmente dedicato in particolare mentre copriva il suo ufficio di capo di gabinetto, veniva presentata come un’opera del regime […], ma se per ogni altro collaboratore di detta costruzione l’apporto tecnico può rimanere nettamente distinto da quello politico, non sembra che detta distinzione possa farsi in modo assoluto nella collaborazione di un Capo di Gabinetto quale il Mandrioli, che prestava la sua opera in una codificazione che si otteneva con i pieni poteri, da un ministro ultrafascista, come il Grandi, col quale egli era bensì in un rapporto di dipendenza, ma anche di intimità di lavoro e di necessaria intesa di

indirizzo, per cui in fatto di legislazione non è dato distinguere ciò che promanava dalla mente del ministro, da quello che vi apportava il Capo di Gabinetto57. 1 G. Neppi Modona, La magistratura e il fascismo, in Fascismo e società italiana, a cura di G. Quazza, Einaudi, Torino 1973, pp. 17-181: 142. 2 Atti parlamentari Camera dei deputati (d’ora in poi Apcd), Leg. XXVIII, 1ª sess., Discussioni, tornata del 16 maggio 1929, pp. 311-4. 3 Apcd, Leg. XXVIII, 1ª sess., Discussioni, tornata del 16 maggio 1929, p. 313. 4 M. Pivetti, Magistrati, questori, prefetti e ministro durante il fascismo (Storia sconosciuta di Mario Dalla Mura, magistrato indipendente), in «Questione giustizia», 2001, 5, pp. 957-69: 961. 5 P. Saraceno, Le «epurazioni» della magistratura in Italia. Dal Regno di Sardegna alla repubblica: 1848-1951, in «Clio», XXIX, 1993, pp. 505-23: 510. Mi permetto di rinviare anche ad A. Meniconi, Storia della magistratura italiana, il Mulino, Bologna 2013, pp. 147-52. 6 Cfr. il numero di «Studi storici» dedicato a Fascismo: itinerari storiografici da un secolo all’altro («Studi storici», LV, 2014, 1), in cui manca, salvo qualche accenno, un’analisi specifica delle istituzioni nel fascismo. 7 R.d. n. 1978 del 1921. 8 G. Bartellini Moech, Il pubblico ministero dallo stato liberale allo stato fascista, 1865-1941, Arti grafiche Jasillo, Roma 1966, p. 61. 9 Meniconi, Storia della magistratura italiana cit., in particolare pp. 145 sgg. 10 Neppi Modona, La magistratura e il fascismo cit., p. 156. 11 A. Aquarone, L’organizzazione dello Stato totalitario, Einaudi, Torino 1965; L. Paladin, Fascismo (Diritto costituzionale), in Enciclopedia del diritto, Giuffrè, Milano 1966, VI, ad vocem; P. Ungari, Alfredo Rocco e l’ideologia giuridica del fascismo, Morcelliana, Brescia [1963] 1974 (rist. aumentata); R. De Felice, Mussolini il fascista, II, L’organizzazione dello Stato fascista (1925-1929), Einaudi, Torino 20084 . 12 G. Melis (a cura di), Lo Stato negli anni Trenta. Istituzioni e regimi fascisti in Europa, il Mulino, Bologna 2008, e in particolare il suo contributo dal titolo Le istituzioni italiane negli anni Trenta, ibid., pp. 91-107, ora in Id., Fare lo Stato per fare gli italiani. Ricerche di storia delle istituzioni dell’Italia unita, il Mulino, Bologna 2014, pp. 147-62. 13 Ibid., p. 162. 14 A. Meniconi, Inaugurazioni giudiziarie: tre discorsi ufficiali (ma non troppo), in «Le Carte e la Storia», 2014, 2, pp. 104-16: 110 sgg. 15 Ci si limita a citare O. Abbamonte, La politica invisibile. Corte di Cassazione e magistratura durante il Fascismo, Giuffrè, Milano 2003; si veda anche Meniconi, Storia della magistratura italiana cit. pp. 194 sgg. 16 Ibid., pp. 208 sgg. 17 G. Melis, Storia dell’amministrazione italiana 1861-1993, il Mulino, Bologna 1996, pp. 294 sgg. Cfr. anche N. Bertini, Il Ministero della giustizia e degli affari di culto tra la crisi dello Stato liberale e la stabilizzazione del regime fascista (1919-1932), in «Le Carte e la Storia», XI, 2005, 2, pp. 171-91. 18 Art. 14 del r.d.l. n. 2219 del 1926.

19 Art. 3 del r.d. del 1927. 20 Con r.d. n. 830 dell’8 aprile 1940. 21 C. Danusso, Decreti e circolari come strumenti di controllo dell’esecutivo sui magistrati: il problema dei trasferimenti ordinati d’ufficio (1848-1908), in Perpetue appendici e codicilli alle leggi italiane. Le circolari ministeriali, il potere regolamentare e la politica del diritto in Italia tra Otto e Novecento, a cura di F. Colao, L. Lacchè, C. Storti, C. Valsecchi, Eum, Macerata 2011, pp. 629-67. 22 La sede era stata dal 1872 a Palazzo Firenze (in piazza di Firenze 27, all’interno del palazzo che attualmente ospita gli uffici del Casellario giudiziale del ministero, e anche la Società Dante Alighieri). 23 Art. 1 del r.d. n. 1100 del 10 luglio 1924 prevedeva, per ciascun ministero, un capo di gabinetto, un segretario particolare e cinque funzionari di grado superiore, più dodici impiegati di grado inferiore. 24 Cfr. M. G. Di Renzo Villata, Un pubblico ministero «figlio della politica»? Azione penale e Pubblico ministero tra dipendenza e libertà nell’Italia postunitaria, in Staatsanwaltschaft. Europäische und amerikanische Geschichten, Klostermann, Frankfurt a.M. 2005, pp. 103-310: 276 sgg.; C. Storti Storchi, Accusare il delitto, difendere l’innocenza. Le impugnazioni del pubblico ministero nella legislazione e nella dottrina italiane nella prima metà del XX secolo, ibid., pp. 357-97: 394; M. N. Miletti, La scienza nel codice. Il diritto processuale penale nell’Italia fascista, in L’inconscio inquisitorio. L’eredità del Codice Rocco nella cultura processualpenalistica italiana, a cura di L. Garlati, Giuffrè, Milano 2010, pp. 57-107: 65. 25 Archivio centrale dello Stato (d’ora in avanti Acs), Ministero dell’interno, Direzione generale pubblica sicurezza, divisione polizia politica, Affari per materia, b. 158, fasc. 1, appunti del 31 dicembre 1931 e del 18 aprile 1932. L’autore era Bruno Cassinelli, famoso e potente avvocato della capitale, ex deputato socialista, il suo nome – «Brucassi», lo pseudonimo – comparve nell’elenco degli informatori dell’Ovra. Cfr. A. Meniconi, La «maschia avvocatura». Istituzioni e professione forense in epoca fascista (1922-1943), il Mulino, Bologna 2006, pp. 326-7. Cfr. anche M. Canali, Le spie del regime, il Mulino, Bologna 2004, pp. 187, 260. 26 Nel 1933 con la legge n. 557 sarebbe stato consentito che le funzioni di direttore generale della Giustizia fossero ricoperte da magistrati del terzo o quarto grado della carriera (diversamente che nel resto dei ministeri). 27 Saraceno, Le «epurazioni» della magistratura in Italia cit., p. 519; M. Cardia, L’epurazione dei magistrati del Consiglio Superiore della Magistratura alla caduta del fascismo, in Autonomia, forme di governo e democrazia nell’età moderna e contemporanea. Scritti in onore di Ettore Rotelli, a cura di P. Aimo, E. Colombo, F. Rugge, University Press, Pavia 2014, pp. 65-77. 28 R.d.l. n. 641 del 1° giugno 1933; l. n. 1428 del 28 settembre 1940. Cfr. Aquarone, L’organizzazione dello Stato totalitario cit., p. 244. 29 Acs, Ministero di Grazia e giustizia, Gabinetto, b. 1, fasc. 2. 30 Ivi, Ministero dell’Interno, Direzione generale pubblica sicurezza, divisione polizia politica, Affari per materia, b. 158, fasc. 1, appunto dell’11 aprile 1935. 31 Ivi, Ministero di Grazia e giustizia, Gabinetto, b. 1, fasc. 2, sfasc. 1. 32 Meniconi, Storia della magistratura italiana cit., pp. 176 sgg. 33 D. Grandi, Il mio paese. Ricordi autobiografici, il Mulino, Bologna 1985. 34 Cfr. F. Cipriani, Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti. Riflessioni e documenti nel cinquantenario dell’entrata in vigore, Esi, Napoli 1992, pp. 26 sgg. 35 Ministero degli Affari esteri, Archivio storico diplomatico, Carte Dino Grandi, b. 119, fasc. 165,

sfasc. 3. 36 Ivi, b. 122. 37 Acs, Ministero della Giustizia, Gabinetto, b. 5, fascc. 9, 10; ivi, Direzione generale dell’organizzazione giudiziaria, Epurazione, b. 5, fasc. 39. 38 Meniconi, Storia della magistratura italiana cit., p. 213. 39 Abbamonte, La politica invisibile cit., pp. 144-6. 40 M. Berlinguer, La crisi della giustizia nel regime fascista, Migliaresi, Roma 1944, p. 40. 41 Acs, Ministero della Giustizia, Fascicoli personali magistrati, III versamento, fasc. 66 653; cfr. inoltre Senato della Repubblica, Archivio storico; E. Gentile - E. Campochiaro (a cura di), Repertorio biografico dei Senatori dell’Italia fascista, Bibliopolis, Napoli 2003, vol. C-D, pp. 513-4. 42 Cfr. Meniconi, Storia della magistratura italiana cit., ad indicem. Le informazioni sono tratte da Ministero della Giustizia, Direzione generale magistrati, fasc. 70045; Acs, Ministero di Grazia e giustizia, Direzione generale dell’organizzazione giudiziaria, Epurazione, b. 2, fascc. ad nomen; F. Lanchester, Azzariti, Gaetano, in Dizionario biografico degli italiani, Enciclopedia Treccani, Roma 1988, XXXIV, ad vocem; N. Bertini, L’Ufficio legislativo del Ministero della giustizia, in «Le Carte e la Storia», 2003, 1, pp. 199-206; A. Meniconi, Gaetano Azzariti, in Dizionario biografico dei giuristi italiani (secc. XII-XX), diretto da E. Cortese, I. Birocchi, A. Mattone, M. N. Miletti, il Mulino, Bologna 2013, ad vocem. Si veda, inoltre, G. Focardi, Le sfumature del nero: sulla defascistizzazione dei magistrati, in «Passato e presente», 2005, 64, pp. 61-87, pp. 75 sgg. e M. Boni, Gaetano Azzariti: dal Tribunale della razza alla Corte costituzionale, in «Contemporanea», 4, 2014, pp. 507-688. 43 Dal 25 luglio 1943 al 15 febbraio 1944 (ma effettivamente fino al 9 settembre 1943). Nei mesi prima della liberazione di Roma (4 giugno 1944) egli sarebbe stato ricercato dai nazifascisti. Cfr. Acs, Ministero di grazia e giustizia, Direzione generale dell’organizzazione giudiziaria, Epurazione, b. 2, fascc. ad nomen. 44 N. Rondinone, Storia inedita della codificazione civile, Giuffrè, Milano 2003, passim. 45 Cfr. G. Cianferotti, Ufficio del giurista nello Stato autoritario ed ermeneutica della reticenza. Mario Bracci e Piero Calamandrei dalle giurisdizioni di equità della grande guerra al codice di procedura civile del 1940, in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico», XXXVII, 2008, pp. 259-323, pp. 294 sgg. Si veda poi P. Calamandrei, Ventidue saggi su un grande maestro, a cura di P. Barile, Giuffrè, Milano 1990. 46 Era la Commissione istituita presso la Direzione generale per la demografia e la razza del ministero dell’Interno, per «decidere la non appartenenza di un individuo alla razza ebraica anche in difformità delle risultanza dello stato civile» in base alla l. n. 1024 del 13 luglio 1939. Il fatto fu denunciato per primo da Ruggero Zangrandi che però puntualizzò come sembrava fosse stato seguito dal Tribunale un criterio di larghezza per riconoscere l’«arianità», fatto che aveva suscitato attacchi da parte dei razzisti più convinti (R. Zangrandi, Il lungo viaggio attraverso il fascismo, Feltrinelli, Milano 19633, p. 409). Sul mercato per la concessione della discriminazione si vedano, tra gli altri, R. De Felice, Gli ebrei italiani sotto il fascismo, Einaudi, Torino 1961, pp. 415 sgg. e S. Gentile, La legalità del male. L’offensiva mussoliniana contro gli ebrei nella prospettiva storico-giudirica (1938-1945), Giappichelli, Torino 2013, pp. 183-4, soprattutto in nota. 47 N. Rondinone, «Il Tribunale della razza» e la magistratura, in Il diritto di fronte all’infamia nel diritto: a 70 anni dalle leggi razziali, a cura di L. Garlati e T. Vettor, Giuffrè, Milano 2009, pp. 195-205, pp. 198 sgg. Sui cospicui pagamenti ottenuti da Azzariti – al pari di diversi alti funzionari – per la sua attività al ministero (esclusi gli stipendi), cfr. Focardi, Le sfumature del nero cit., p. 75. 48 Dal 21 giugno al 10 dicembre 1945.

49 Fondazione Istituto Gramsci, Fondo Palmiro Togliatti, s. 2: Scrivania di casa, Sottoserie 1: «Settore 3», attività istituzionale e di partito, b. 10: E. Colozza, Dal Tribunale Speciale a quello della Razza, in «L’Italia del lavoro», 2 luglio 1945. 50 I. De Feo, Tre anni con Togliatti, Mursia, Milano 1971. 51 Acs, Ministero della Giustizia, Direzione generale dell’organizzazione giudiziaria, Epurazione, b. 2, fascc. ad nomen. 52 Cfr. A. M. Sandulli, Gaetano Azzariti (in memoriam), in «Rivista trimestrale di diritto pubblico», XI, 1961, pp. 441-6; le pagine dedicate alla Corte costituzionale in N. Tranfaglia, Dallo Stato liberale al regime fascista. Problemi e ricerche, Feltrinelli, Milano 1973, pp. 185-280, pp. 215 sgg.; C. Rodotà, Storia della Corte costituzionale, Laterza, Roma-Bari 1999 e Id., 1956-2006. Cinquant’anni di Corte costituzionale, Corte costituzionale, Roma 2006, 3 voll. 53 Relazione e r.d. n. 12 del 1941. 54 G. Neppi Modona, Diritto e giustizia penale nel periodo fascista, in Penale, Giustizia, Potere. Metodi, Ricerche, Storiografie. Per ricordare Mario Sbriccoli, a cura di L. Lacchè, C. Latini, P. Marchetti, M. Meccarelli, Eum, Macerata 2007, pp. 341-78: 370. 55 Acs, Ministero di Grazia e giustizia, Gabinetto, b. 5, fasc. 9. 56 Grandi, Il mio paese. Ricordi autobiografici cit., pp. 490 sgg. 57 Acs, Ministero della Giustizia, Direzione generale dell’organizzazione giudiziaria, Epurazione, b. 5, fasc. 39.

V. Il confino di polizia, la «Schutzhaft» e la progressiva erosione

dello Stato di diritto di Camilla Poesio Sebbene non pochi giuristi dei regimi fascista e nazista definissero rispettivamente l’Italia e la Germania stati di diritto, essi non tenevano conto del fatto che si trattava di un diritto non nato dal libero dibattito parlamentare e, che in quei regimi, non erano più assicurate le principali garanzie. Il confino di polizia e la custodia preventiva (d’ora in poi Schutzhaft) contribuirono notevolmente a distruggere quello che restava dello Stato di diritto in Italia e in Germania: entrambi erano strumenti amministrativi preventivi di cui i regimi si servirono ampiamente e in modo continuativo per detenere chiunque fosse indesiderato, ufficialmente, per conservare l’ordine pubblico e la sicurezza dello Stato, di fatto, per allontanare chiunque fosse contrario alla politica dei due regimi. Attraverso l’uso del confino e della Schutzhaft ogni tutela giuridica fu annullata in nome della sicurezza e della protezione dello Stato1. In che modo i due regimi ruppero con lo Stato di diritto? Si possono individuare almeno cinque condizioni che causano lo sgretolamento dello Stato di diritto e tutte queste sono collegabili alle due misure prese in considerazione. Tali condizioni sono: 1) l’adozione di misure liberticide legittimate da una trasformazione dei codici penali in virtù di procedimenti di emergenza; 2) l’indebolimento dell’apparato giudiziario e la sua subordinazione alla polizia; 3) l’assottigliamento del limite tra pubblico e privato, e la soggettivizzazione del diritto; 4) la negazione del principio nullum crimen sine lege; 5) condizioni di detenzione fuori dal diritto. 1. L’adozione di misure liberticide. Nello Stato di diritto le leggi devono svolgere la funzione di frenare e contenere gli eccessi del potere politico per evitare arbitrî sui diritti degli individui. Nel momento in cui il potere politico usa il codice per autolegittimarsi e non è più da questo controllato, viene meno la funzionediga del diritto stesso. I teorici del Settecento avevano già visto nello svincolamento del potere politico da ogni tipo di controllo il presupposto per l’instaurazione di un governo dittatoriale. È proprio nei momenti in cui lo Stato si trova in particolari situazioni di emergenza, per esempio in guerra,

che il controllo del diritto sul potere rischia di venire meno. L’illuminista Condorcet, che aveva partecipato attivamente alla Rivoluzione francese come girondino, che era stato vittima di proscrizione per i suoi contrasti con Robespierre, incarcerato e condannato dal Tribunale rivoluzionario nel 1794, considerava lo «“stato di necessità” un “pretesto di tirannia”» e, per questo motivo, riteneva che si rendesse necessario «indicare tassativamente i margini e la durata dei provvedimenti eccezionali […] [per] mantenere insomma i parametri essenziali della giustizia comune e della legalità»2. A partire dal periodo del Terrore termidoriano lo «stato di necessità» fu usato come strumento politico. Con il regime fascista e quello nazionalsocialista l’emergenza divenne una condizione permanente e quindi, per ricollegarsi al pensiero di Condorcet, trampolino di lancio per instaurare una tirannia. L’Italia e la Germania avevano già conosciuto, dalla metà dell’Ottocento, le misure preventive di polizia prese in considerazione e, in entrambi i casi, la loro origine era da collocarsi in particolari contesti emergenziali. Il confino, prima chiamato domicilio coatto, fu istituito nel 1863 per affrontare l’emergenza del brigantaggio e stabilì un obbligo di soggiorno in una colonia per un certo periodo di tempo. Anche la Schutzhaft fu introdotta in corrispondenza di un’analoga situazione emergenziale – quella dei disordini durante il 1848 – dalle leggi prussiane per la tutela della libertà personale del 24 settembre 1848 e del 12 febbraio 1850 e previde un arresto e una detenzione non giudiziaria. In entrambi i casi si trattava di due misure liberticide varate in momenti di crisi dello stato civile nell’ambito di legislazioni eccezionali. Esse riemersero nei momenti di crisi anche sotto il fascismo e il nazismo: a seguito di tragici eventi scatenanti, il confino e la Schutzhaft furono recuperati e adattati alle situazioni contingenti. Il confino politico fu reintrodotto dalle leggi, per l’appunto dette eccezionali, del 1926 che trovarono la loro legittimazione dopo il terzo attentato a Mussolini avvenuto il 31 ottobre per mano di Anteo Zamboni, la cui responsabilità non fu mai accertata. Queste leggi previdero la revisione di tutti i passaporti per l’estero; l’irrigidimento delle sanzioni per il reato di espatrio clandestino; lo scioglimento di tutti i partiti e le associazioni ostili al regime; l’annullamento del mandato parlamentare dei deputati non appartenenti al governo; la soppressione della libertà di stampa; l’istituzione di un servizio di investigazione politica presso ciascun comando di legione della Milizia volontaria per la sicurezza nazionale (Mvsn). Infine, l’adozione del confino di polizia. In modo analogo, in Germania fu un evento particolare a scatenare tutta la natura repressiva del provvedimento. Dopo l’incendio del Reichstag,

scoppiato nella notte tra il 27 e il 28 febbraio 1933, la Schutzhaft fu reintrodotta a pieno titolo grazie alla «disposizione di emergenza del presidente del Reich per la tutela del popolo e dello Stato», chiamata anche Reichstagsbrandverordnung. Con questo decreto furono posti fuori legge i principali diritti e fu potenziata la polizia che da allora ebbe la facoltà di arrestare gli oppositori politici e di trattenerli in prigione senza alcun ricorso in appello. Così, dopo il 28 febbraio, si verificarono arresti di massa, prima di deputati comunisti, poi di socialdemocratici e sindacalisti3. L’organizzazione paramilitare del partito socialdemocratico, la Reichsbanner, fu costretta a sciogliersi tra marzo e aprile. I sindacati resistettero fino al 2 maggio e, a giugno, fu la volta dei sostenitori di partiti liberali come la Deutsche Demokratische Partei e la Deutsche Volkspartei che si autosciolsero alla fine del mese. All’inizio di luglio scomparvero anche i partiti cattolici dello Zentrum e della Bayerische Volkspartei. Infine furono arrestati singoli individui e nemici personali del Partito nazionalsocialista. Lo strumento della Schutzhaft fu, insomma, istituzionalizzato e assunse il valore di detenzione politica, di lotta preventiva a tutti i potenziali nemici del regime. L’accezione di politico fu talmente estesa che tutti poterono essere considerati politici e soggetti a misure di prevenzione per la difesa dello Stato. Il carattere di momentanea eccezionalità dei provvedimenti servì a nascondere e a tranquillizzare i sostenitori della legalità e della certezza del diritto. Poterono essere mantenute nei due Stati le rispettive costituzioni, che formalmente non furono abolite: lo Statuto albertino poté essere adattato per la sua natura flessibile, la Costituzione di Weimar fu accantonata grazie a un suo stesso articolo, il 48, che disponeva la sospensione e la sottomissione dei principali diritti civili e politici alle disposizioni del presidente del Reich. Il suddetto articolo fu invocato usando il pretesto di un tentativo rivoluzionario comunista cosicché furono cancellati i principali diritti civili e politici. Il clima terroristico in cui il confino e la Schutzhaft trovarono giustificazione fu un pretesto per sospendere parti più o meno ampie dell’ordinamento costituzionale. In Italia la nuova legge di pubblica sicurezza del 1926 rafforzò il potere di intervento preventivo e repressivo della polizia e allargò i margini di discrezionalità; con il nuovo testo unico del 1931 le leggi di pubblica sicurezza furono poi adeguate al codice penale (approvato con r.d. del 19 ottobre 1930 n. 1398) e al codice di procedura penale (approvato con r.d. del 19 ottobre 1930 n. 1399) e il potere di polizia fu così dilatato che altre leggi poterono essere sospese in modo del tutto discrezionale, in nome, come già detto, dello stato di emergenza. Analogamente, in Germania la Gestapo arrivò ad avere un potere estremamente ampio tanto da raggiungere il limite tra terrore legale e illegale. Lo storico Robert Gellately ha richiamato la distinzione di Michel Foucault tra violenza e predominio per indicare come la

forza della polizia tedesca si basasse più sul secondo che sulla prima4. Lo stato di emergenza di guerra divenne uno stato permanente di guerra e le due misure, che dovevano avere un carattere temporaneo perché appunto legate a momenti eccezionali, divennero parti costituenti del sistema di controllo dell’ordine pubblico: perdendo le legislazioni di emergenza il loro carattere di provvisorietà costante divenne l’abolizione dello Stato di diritto. Riprendendo le riflessioni del politologo e studioso di diritto Ernst Fraenkel, la grande novità che apportarono il fascismo e il nazionalsocialismo rispetto ai precedenti decreti d’emergenza consistette nel fatto che essi non prevennero bensì causarono lo sgretolamento dello stato civile; che abusarono dello stato di guerra per raggirare o abolire la costituzione; che mantennero e prolungarono lo stato di guerra attribuendogli una natura permanente ed elevarono questo principio a normale regola per stabilire la dittatura5. In questo stato perpetuo di emergenza, lo strumento del confino politico e della Schutzhaft non furono più intesi come misure meramente incidentali e preventive che dovevano essere assorbite dal generale sistema penale, ma come mezzi per preservare il potere assoluto dei partiti unici e della dittature nascenti. 2. L’indebolimento dell’apparato giudiziario e la sua subordinazione alla polizia. L’indebolimento dell’apparato giudiziario e la sua subordinazione a un corpo sempre più autonomo dal potere politico, quale la polizia, fu evidente nel caso del confino e della Schutzhaft: le due misure, infatti, furono l’espressione del potere della polizia che superò i propri limiti diventando un surrogato del diritto penale quando questo non poteva essere applicato. Tramite le due misure poterono essere arrestati e privati della libertà quei cittadini che non erano perseguibili da organi giudiziari. Alla polizia politica fu data la possibilità di agire in modo preventivo contro ogni minaccia allo Stato: in altre parole, agli organi di polizia fu concesso di arrestare e detenere in custodia preventiva, per un tempo di fatto indeterminato, personalità politiche non ancora processate o di assegnarle al confino per un tempo sì determinato, ma facilmente prorogabile. Sia nel caso del confino che della Schutzhaft la limitazione della libertà personale non era decisa da alcun giudice, ma dalle autorità di polizia: approssimate denunce e sospetto di pericolosità erano sufficienti per detenere senza imputare chiunque per un tempo molto lungo senza certezza del diritto, senza disciplinamento di un processo penale e senza possibilità di difesa. Era

una questione di «dovere di legittima difesa» (Staatsnotwehrpflicht), un «dovere della polizia usare i mezzi necessari» (Pflicht der Polizei zur Anwendung der notwendigen Mittel), scrisse il giurista Walter Hamel6. Un’arma silenziosa7, quella del confino, sia perché di esso non si sapeva quasi nulla a livello di opinione pubblica, sia perché le commissioni amministrative decidevano rapidamente senza fare scalpore né avere un’eco sulla stampa (come avveniva, invece, nel caso delle sentenze del Tribunale speciale per la difesa dello Stato)8, sia perché colpiva indiscriminatamente tutti (uomini, donne, minorenni). Una situazione analoga si verificava per colui o colei che si imbatteva nella misura della Schutzhaft e che non poteva appellarsi alla giustizia ordinaria e impugnare alcun mezzo giuridico. La precedente normativa della Schutzhaft aveva, almeno in teoria, previsto tale garanzia, ma il giurista Spohr concluse che ogni querela esposta da un arrestato in custodia preventiva contro il proprio arresto e per il risarcimento dei danni era priva di valore9. Il potere di polizia era evidente anche nella fase della messa in moto dei due provvedimenti: la Schutzhaft doveva essere inflitta, in Prussia, dall’Ufficio centrale della polizia segreta di Stato (Geheime Staatspolizei, più nota come Gestapo) in Prinz-Albrecht Straße 8 a Berlino, dai governatori (Oberpräsidenten), dai presidenti dei distretti amministrativi (Regierungspräsidenten), dalla questura di Berlino e dai comandi di polizia; negli altri Länder da altre autorità stabilite dai governi regionali (Landesregierungen), ma di fatto riconducibili alla Gestapo. Per quanto riguardava il confino, sulla base della denuncia del questore e del rapporto dei carabinieri, si riuniva, all’interno della prefettura, una commissione provinciale che si pronunciava per l’eventuale provvedimento di confino o di ammonizione. Anche per la Schutzhaft la denuncia aveva un’importanza basilare e poteva essere presentata da un privato o da un organo del partito nazista. La polizia locale o la Gestapo arrestava il denunciato e lo trasportava nella più vicina prigione di polizia. La questione della difesa legale dei detenuti in Schutzhaft (Schutzhäftlinge) dette luogo a contrasti considerevoli. Il comando di polizia di Minden, per esempio, si mostrò nettamente contrario, scatenando la reazione di Steinhaus, capo dell’ordine distrettuale degli avvocati e notai del Tribunale regionale di Münster. Questi dichiarò infatti che ogni connazionale tedesco può avvalersi in ogni sua faccenda del consiglio e della rappresentanza di un avvocato, con l’eccezione di alcuni casi nei quali una tale difesa è esclusa per legge. Non sono a conoscenza di un divieto per legge della tutela per mezzo di un avvocato degli interessi di uno Schutzhäftling nei confronti della polizia10.

Per questo motivo Steinhaus esigeva un chiarimento dal ministero della

Giustizia. Nell’aprile del 1935 una circolare di Werner Best, teorico nazionalsocialista del diritto di polizia, uno dei personaggi chiave nella creazione della struttura della Gestapo e delegato di Heydrich presso l’Ufficio centrale della Gestapo, fornì alcune indicazioni circa la possibilità per gli avvocati di intervenire in difesa di chi era arrestato in custodia preventiva. In pratica, fu prevista una possibilità di difesa legale, ma solo teorica e non effettiva. La collaborazione dei rappresentanti della legge fu ammessa solo per redigere istanze scritte in rappresentanza del colpito, ma non fu permesso «ovviamente» che gli avvocati o chiunque altro prendessero visione degli atti e delle pratiche della polizia politica. I permessi di visita agli avvocati e a chi incaricato della tutela degli interessi dello Schutzhäftling non erano concessi «se lo scopo politico-poliziesco della custodia preventiva [era] messo a rischio»11. È facilmente immaginabile come fosse semplice, con tale formula, vietare qualsiasi aiuto legale. Anche per i confinati non era prevista una difesa legale, se non per quelli deferiti alla magistratura in caso di infrazione e trasgressione delle prescrizioni che dovevano seguire: ma, anche in questo caso, la speranza andava presto scomparendo perché il più delle volte l’avvocato era nominato d’ufficio. Gramsci, in una lettera del 26 dicembre 1927 a Giuseppe Berti, che era stato arrestato nell’azione del cosiddetto «processone»12, confessava che se fosse stato al suo posto avrebbe fatto a meno di una difesa legale, non solo per l’inutilità di questa ma anche per la collusione della classe degli avvocati con il regime13. Poiché il raggio d’azione del confino e della Schutzhaft era, dunque, molto ampio, tali misure di polizia furono alternative all’azione giudiziaria. Chi non poteva essere processato per mancanza di prove fu vittima di tali provvedimenti. Perfino gli assolti del Tribunale speciale potevano scontare il confino: sulla base di un giudizio di persistente pericolosità della persona poteva essere motivata una nuova detenzione al confino o un suo prolungamento. Così, molti confinati erano persone che avevano già conosciuto il confino, che erano state liberate e di nuovo arrestate, oppure assolte o prosciolte da tribunali ordinari o dal Tribunale speciale. Dal Tribunale speciale al confino si creò un movimento ininterrotto di perseguitati, ex condannati o assolti14. Anche il capo dell’Ovra, Guido Leto, lo avrebbe ammesso anni dopo: Era inoltre invalso l’uso, nei primi anni dell’applicazione dell’istituto del confino, che le autorità provinciali, per quietismo o sotto la pressione di elementi locali estremi, proponessero per l’assegnazione al confino elementi già processati ed assolti dal Tribunale speciale. Il metodo oltre ad essere antigiuridico, perché vero e proprio bis in idem, data la natura di pena che il confino aveva acquistato, era estremamente immorale e la polizia prese netta posizione contro di esso ed ottenne che fosse emanato un formale divieto di proporre per l’adozione di provvedimenti amministrativi i prosciolti, con qualunque formula, dal Tribunale speciale a meno che non fossero sorti fatti nuovi che non avevano formato oggetto della denunzia penale. Ed il provvedimento, nella generalità dei casi, fu sempre mantenuto e fu fatta eccezione soltanto per pochi elementi ritenuti veramente pericolosi per il

regime fascista15.

In Germania reati politici gravi, come il reato di tradimento della patria e di alto tradimento, di attentato al Führer e simili illeciti erano di competenza del Volksgerichtshof, il Tribunale del popolo; la sentenza definitiva su tutte le violazioni al decreto di emergenza del 28 febbraio erano di competenza dei Sondergerichte16. Benché questi tribunali fossero nazificati, erano pur sempre chiamati a basarsi, anche in misura minima, sui fatti. La Gestapo interveniva con lo strumento della Schutzhaft quando mancavano le prove. Il suo intervento veniva, quindi, giustificato quando non poteva essere emesso un ordine giudiziario per assenza di materiale probatorio. Come succedeva in Italia, alle sentenze assolutorie dei tribunali si sostituivano le decisioni della polizia e gli assolti dagli stessi tribunali speciali finivano nella spirale della repressione poliziesca. 3. L’assottigliamento del limite tra pubblico e privato. Terza condizione che caratterizza lo scardinamento dello Stato di diritto è l’assottigliamento del limite tra pubblico e privato, e la soggettivizzazione del diritto. Dal momento che la concezione dell’individuo e dello Stato era sbilanciata in favore del secondo – tanto nello Stato etico fascista quanto nel Führerstaat nazista – e, poiché il concetto di politico fu estremamente dilatato, ogni comportamento privato diventò un comportamento pubblico. La libertà dell’individuo era prevista solo in funzione dello Stato che risultava essere un’entità a parte dotata di un proprio compito: Scopo dello Stato fascista [è] […] [l’]attuazione dello Stato etico in contrapposto al dilagare dei tentativi e degli esperimenti materialisti17.

Con Führerstaat si intendeva uno Stato che esprimeva la forza del popolo, inteso come entità omogenea che nasceva dalla comunione di due elementi, il sangue e il suolo (Blut und Boden), le cui esigenze però venivano interpretate dal Führer18. Werner Best arrivava a conferire allo Stato nazista il dovere di «proteggere l’unità e la forza vitale del Volkskörper»19. Per «difenderlo» da attacchi interni, quali le diverse opinioni politiche, lo Stato doveva «vincerle ed eliminarle con ogni mezzo»20 tramite la polizia politica. Scriveva il teorico nazista Otto Geigenmüller: «Ogni tentativo di sostenere un’altra opinione politica o addirittura di sostituirla deve essere eliminato come un sintomo di malattia della sana unità dell’organismo costituito dal popolo [Volksorganismus]»21. La scienza giuridica tedesca andò lentamente staccandosi dall’impianto

positivista-criminologico per avvicinarsi alla necessità, di natura tutta eticobiologica, di difendere la comunità e la sua purezza razziale22. Il principio della «sana morale popolare», a partire dal 1933, si affermò sempre più a scapito del sistema garantistico. La difesa biologico-razziale ad ogni costo della comunità collocava il singolo che avesse minacciato l’interesse collettivo a non avere alcun diritto all’esistenza e a far sì che «lo Stato [avesse] […] il diritto di eliminarlo»23, essendo venuto meno il suo patto di fedeltà con lo Stato stesso. Se dunque si arrivava a teorizzare l’eliminazione dei soggetti pericolosi, a monte di questa teoria stava un’attenzione particolare all’autore del reato dettata anche dalle moderne scienze psicologiche, ma già manifestata precedentemente da Franz von Liszt. «Il reato non è un’infrazione contro la legge formale, bensì un attacco contro l’ordinamento basilare del popolo tedesco, contro l’ordine etico del popolo e la più intima legge della comunità»24. Diventava reato qualsiasi manifestazione di una violazione del dovere di fedeltà allo stato (Treuebruch, secondo Dahm) o del dovere (Verletzung der Gemeinschaftspflichten, secondo Schaffstein) nei confronti della comunità. Fonte del diritto non era più la legge, ma il sano sentimento del popolo (gesundes Volksempfinden). Colui che commetteva reato non faceva altro che tradire o non attenersi al dovere di seguire i principi su cui si basava la comunità sociale. Naturalmente ciò diventava particolarmente evidente per i delitti politici di tradimento (Hochverrat e Landesverrat) e in quei reati in cui la qualifica personale, ossia lo stato sociale di appartenenza, dell’autore dell’illecito era indice di una particolare posizione del suo dovere nei confronti della comunità (teoria del «tipo di autore», Tätertyp)25. «Tramite il diritto penale della volontà e la teoria del tipo d’autore lo spostamento del fulcro del diritto penale dal fatto al diritto penale dell’autore aveva raggiunto il punto estremo»26. In quest’ottica ogni atto che era ritenuto pericoloso per la comunità doveva essere punito, anche se non espressamente considerato reato dalla legge: così, con la legge del 28 giugno 1935, fu abbandonato il principio liberale del nullum crimen sine lege a favore, invece, del nullum crime sine poena, cioè di una concezione sostanziale del reato27, e fu abolito il divieto di analogia cosicché poterono essere puntiti tutti quei fatti non espressamente previsti dalla legge ma simili ad altri reati. La pena doveva servire così solo a manifestare la potenza dello Stato sul singolo28. In questa visione non rimaneva altro che espellere dalla Volksgemeinschaft gli elementi diversi: per sempre, nei confronti dei delinquenti ritenuti

«irrecuperabili»29, oppure temporaneamente e, in questo caso, «uno strumento per tale esclusione [era] la privazione della libertà da parte dello Stato e, se si tratta[va] di una cosa politica, all’interno di quella privazione, la Schutzhaft»30. Anche nella concezione fascista, al di sopra dell’individuo stava lo Stato: Cominciamo a osservare che vi sono realizzazioni della volontà dello Stato le quali trascendono del tutto il puro campo giuridico e operano direttamente sul terreno storico, agendo come potenti fattori di storia, provocando avvenimenti nuovi e di lunga portata. Nella rivolta armata e nella guerra, ad esempio, troviamo un campo che si sottrae del tutto alla prospettiva giuridica e che questa non riesce né a giustificare né a spiegare. Si rende necessario perciò una categoria tutt’affatto diversa31.

Così un ex confinato ricordava a distanza di molti anni: Il regime usò sempre con in suoi avversari politici, con attestazioni, l’uso di ritenerli come comuni delinquenti, scartando ogni differenza, sancita anche dal codice penale, tra reati politici e quelli comuni32.

La soggettivizzazione del diritto, che fa sì che la norma dipenda dalla lettura che di essa viene fatta, si verificò poiché il confino e la Schutzhaft si basavano su una presunzione di pericolosità sociale, non su un’effettiva pericolosità non essendo stato commesso alcun reato. 4. La negazione del nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali. Già prima del fascismo e del nazismo il confino e la Schutzhaft contenevano in sé i germi distruttivi dello Stato di diritto. I due provvedimenti furono utilizzati dalla polizia come strumenti sostitutivi di una pena o come errata corrige di una sentenza assolutoria già dalla fine degli anni ottanta dell’Ottocento. Inoltre l’arbitrarietà, la violenza fisica e psicologica non furono (solo) eccessi personali o momenti di eccitazione generale, ma parte di un vero e proprio sistema preventivo-repressivo. La testimonianza di Wieland Herzfelde, editore del mensile «Die Pleite», conferma questo tragico quadro risalente agli anni della Repubblica di Weimar33. La descrizione dell’arresto e della detenzione non si distacca molto da quelle che faranno gli Schutzhäftlinge durante il nazismo. Dal racconto di Herzfelde emerge chiaramente il disprezzo da parte di chi usava la custodia preventiva, ossia le autorità militari, per le più elementari norme dello Stato di diritto. Ordine, sicurezza, tutela dal pericolo erano, già durante la Repubblica di Weimar, ampiamente strumentalizzati per nascondere altri scopi illiberali e anticostituzionali, come la repressione del dissenso politico. Herzfelde fu arrestato alle sei di sera, il 7 marzo 1919, in casa dei propri genitori da due funzionari della polizia criminale (Kriminalbeamte), senza alcun ordine di arresto scritto. Fu portato in un hotel dove gli fu notificato un arresto

provvisorio senza essere sottoposto ad alcun interrogatorio. Poi, alcuni soldati della Garde-Kavallerie-Schützen-Division lo rinchiusero in una stanza con altre dieci persone arrestate per dichiarazioni imprudenti. Furono trattati come carcerati benché non lo fossero e furono duramente picchiati e maltrattati verbalmente dai sorveglianti. In breve, ciò che già era evidente nel 1919, e che proseguirà senza interruzione negli anni del nazismo, era che l’arbitrarietà, la violenza fisica e psicologica erano parte di un sistema. Non ci risulta, pertanto, del tutto condivisibile l’affermazione del giurista Christof Graf, secondo cui la sostanziale differenza tra la Schutzhaft usata in epoca pre-nazista e quella usata durante il nazismo consisterebbe nel fatto che la prima non travalicò mai i limiti dello Stato di diritto34. Al contrario, la Schutzhaft, già prima del 1933, non solo fu usata indiscutibilmente per motivi politici, ma altresì scivolò fuori dei limiti del diritto. E per continuare: avrebbero potuto essere state pronunciate nel 1933 le parole con cui nel 1918 il deputato socialdemocratico Wilhelm Dittmann denunciò la Schutzhaft: Privazione dei diritti e trattamenti disumani, distruzione della loro [degli arrestati in Schutzhaft] esistenza economica e di tutta la loro felicità familiare. E si procura loro questa terribile perdita poiché non si può provare niente passibile di pena. […] Il criminale in confronto si trova in una condizione invidiabile. Egli sarà giudicato in un processo regolare e conoscerà il suo destino. Ma chi è in Schutzhaft, a causa dell’incertezza, rimane senza risposte, non vede nessuna via e nessuna possibilità di ottenere la libertà, è in pratica seppellito vivo35.

Dopo il 1° maggio 1916, quando furono vittime dell’«arresto preventivo militare» lo storico e scrittore Franz Mehring, la politica Rosa Luxemburg e molti esponenti della Lega di Spartaco, la Schutzhaft fu oggetto di vivaci critiche dentro e fuori il Parlamento basate sul fatto che essa, giustificata per motivi militari emergenziali, era illegale essendo illegale il mantenimento dello stato d’assedio che sospendeva senza alcuna necessità i diritti fondamentali quali la libertà della persona, di stampa, di riunione ecc. L’unico scopo di questa misura era, quindi, politico. Anche per il caso italiano la natura contraria al diritto del confino e la strumentalizzazione a fini politici che consentivano all’esecutivo di comprimere la libertà personale era da tempo chiara36. Affermava il deputato socialista Nicola Badaloni: «Il magistrato, non trovando la prova della reità, assolve; la polizia, sul sospetto, condanna al domicilio coatto»37. La negazione del nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali (spesso abbreviata nella formula nullum crimen, sine lege), ossia il principio di legalità formale secondo cui non esiste reato se non vi è la legge che lo prevede, è la quarta condizione, legata intimamente a quanto detto finora, che contribuisce alla distruzione dello Stato di diritto: il confino e la Schutzhaft non rispettarono tale principio perché non si basavano sulla commissione di un fatto criminoso, su alcuna prova, ma su un mero sospetto di pericolosità.

Non fu rispettato il principio di tassatività né, tanto meno, il divieto di irretroattività: ciò che era stato commesso prima dell’avvento dei regimi e i propri precedenti politici furono, in molti casi, un motivo sufficiente per essere tacciati come pericolosi per la sicurezza pubblica e dunque per incappare nei due provvedimenti38. Il codice penale Rocco non abbandonò il principio di legalità, il divieto di irretroattività e il divieto di analogia; formalmente mantenne i fondamentali principî garantistici, ma, come ha notato Guido Neppi Modona, il principio di legalità, poiché si riferiva a leggi che non erano più il risultato di un libero confronto parlamentare fra una maggioranza e un’opposizione, ebbe un valore esclusivamente teorico39. Il diritto penale fascista, dunque, oscillò tra la concezione formale e quella sostanziale, secondo cui può essere considerato reato ogni fatto socialmente pericoloso anche se non espressamente previsto dalla legge (nullum crimen sine periculo sociali). In Germania, invece, il principio del nullum crimen sine lege, ribadito nella costituzione di Weimar del 1919 dall’articolo 116, scomparve nel 1935, quando fu modificato il codice penale tedesco40. Tale principio fu sostituito da un nuovo assunto che ruppe con lo Stato di diritto, perché fu prevista l’analogia in mala partem, ossia l’estensione di una norma per via analogica in modo che l’imputato venga punito per un fatto che non è espressamente previsto dalla legge ma che risulta simile a un altro caso regolamentato41. Il diritto penale nazista si spostò, dunque, dal principio di legalità formale al principio di legalità sostanziale42. La violazione del vincolo e del dovere di fedeltà che legava l’individuo alla comunità, allo Stato etico inteso come Volksgemeinschaft rappresentata e impersonata dal Führer, si traduceva in tradimento nei confronti di Hitler stesso. La repressione di tale «reato» poteva così essere anticipata dalla polizia al momento in cui tale volontà, ritenuta delittuosa, si manifestava malgrado nessun bene giuridico fosse stato leso. Lo stesso capo della polizia, Himmler, manifestò in termini espliciti la sua preferenza per la concezione sostanziale del reato e il suo disprezzo verso quella formale. Per Himmler il diritto formale «legava le mani» alla polizia: il rifiuto di un criminale di deporre alla polizia e la sua pretesa di avere un difensore, altro non era, nella sua ottica, che un ostacolo all’operato della polizia: «Di questi buchi del diritto formale se ne approfitta particolarmente il criminale politico»43. Insomma, il più semplice garantismo dei diritti, secondo la visione nazista, rendeva il lavoro della polizia impossibile.

5. Condizioni di detenzione fuori dal diritto. A coloro che furono detenuti al confino o in Schutzhaft non fu salvaguardato alcun diritto civile, politico ma neppure sociale, cioè alla salute, al lavoro, all’assistenza. Si può dunque parlare di condizioni di detenzione fuori dal diritto o di non-diritto. Non solo il confinato o lo Schutzhäftling, rispetto al detenuto in carcere, si trovava in una situazione peggiore perché non aveva avuto un processo penale, un diritto alla difesa, una certezza della pena e della sua durata e talvolta non conosceva neppure il motivo del proprio arresto; le condizioni di detenzione erano al limite dell’accettabile fin dal momento del trasporto nei luoghi assegnati per scontare la loro non-pena. Gli arrestati – «a sorpresa», spesso di notte o a ore insolite, alla presenza non di rado dei familiari, molte volte con minacce, insulti e percosse – erano tenuti, per un tempo imprecisato, negli istituti carcerari di polizia in attesa del trasferimento per il luogo dove scontare il periodo assegnatogli, come confinato, su un isola o in un comune di terraferma o, come Schutzhäftling, in un carcere prima e in un campo di concentramento poi44. Erich Roßmann, ad esempio, fu portato nella prigione di polizia di Stoccarda: dopo la registrazione delle impronte digitali, seguì la perquisizione personale e la sistemazione in cella. La mancanza di ricambio d’aria la rendeva terribilmente viziata e quasi irrespirabile, anche perché spesso nella stanza si trovava il secchio per soddisfare i bisogni corporali. Roßmann rimase nella prigione di Stoccarda per una decina di giorni, ma il tempo di detenzione poteva variare di caso in caso e durare giorni, settimane, mesi. Durante questo periodo poteva verificarsi, ma non sempre, l’interrogatorio, che consisteva in un primo assaggio delle violenze naziste45. Decisi, poi, i luoghi di detenzione, il viaggio avveniva in condizioni disumane: i confinati erano tenuti legati per i polsi da catene che non venivano mai sciolte, isolati in cellette ferroviarie dove vi era lo spazio solo per un arrestato che viaggiava seduto su un panchetto che all’occorrenza fungeva da latrina. Gli Schutzhäftlinge viaggiavano non con i treni ma su camion tendonati, ammassati gli uni sugli altri e al freddo. Scrisse il pubblicista Kurt Hiller, a proposito del suo trasferimento dal campo di concentramento di Brandenburg al campo di Oranienburg avvenuto il 2 febbraio 1934: Il trasporto avvenne al freddo con circa cinque gradi, in camion aperti. Stavamo pigiati come sardine, per tre ore restammo così stretti. Il vento passava attraverso qualche tenda allentata, non riuscivamo a fare il più piccolo movimento. Quando, congelati, saltammo giù dai camion nel cortile del campo di Oranienburg condotto dalle SA, ci lasciarono stare in piedi per un’ora46.

Arrivati sul posto, gli arrestati italiani e tedeschi si ritrovavano in luoghi abbastanza simili. Erano fatti alloggiare in cameroni non arredati e angusti,

freddi e umidi, dalle pareti scrostate, con finestre senza vetri, senza pavimento e puzzolenti per le latrine, dove dormivano su pagliericci o tavolacci. In alcuni stanzoni dei confinati non vi erano nemmeno i gabinetti: una parete incatramata di un angolo fungeva da latrina. A Oranienburg il detenuto in custodia preventiva Seger definì lo stanzone una Kaninchenstal («conigliera») per l’eccessiva vicinanza dei letti e la situazione di sovraffollamento. Al confino e negli istituti di detenzione nazisti i generi alimentari erano insufficienti, scarseggiavano o erano malsani. Poca varietà di cibi, di qualità pessima e acqua talvolta non potabile caratterizzarono la vita dei perseguitati politici in Italia e in Germania. In situazioni di promiscuità, in ambienti ristretti come erano i luoghi di detenzione fascisti e nazisti, le condizioni igieniche assai scarse, talvolta nulle, facilitavano il proliferare di infezioni e malattie con servizi sanitari che lasciavano molto a desiderare. Tanto i confinati quanto gli Schutzhäftlinge erano sotto e malnutriti, mal curati da medici incompetenti o collusi con i regimi. Molti morirono per le pessime condizioni di vita, e il trasferimento, all’ultimo minuto, in ospedali o addirittura la liberazione non risparmiarono da una fine ormai segnata47. Molti casi di morte non furono semplicemente segnalati e indicati dalle autorità naziste: non significa che non si verificarono. Quando i decessi erano difficilmente occultabili si parlava di «suicidio». È noto il caso di Erich Mühsam48. Dal verbale della testimonianza di un ex detenuto, Franz Hensel, rilasciata il 6 ottobre 1947, che era stato detenuto sia nella prigione di Brandenburg sia in quella di Oranienburg con Mühsam, si ricostruisce, in parte, come avvenne il cosiddetto «suicidio». Questi era stato pesantemente maltrattato a Brandenburg da uomini delle SS, che lo oltraggiavano in ogni modo. Fu subito chiaro che non poteva essere un suicidio perché, come osservò un detenuto ex marinaio, il nodo del cappio era stretto talmente bene che solo un esperto lo avrebbe saputo fare. I parenti di Mühsam furono avvertiti qualche giorno dopo, ma fu loro negato di prendere il corpo49. A Lipari fu trovato impiccato un confinato che aveva avuto una colluttazione con un milite ufficiale. Tra i due era scoppiata una rissa perché il confinato non aveva voluto riconoscere l’autorità della Mvsn ma solo quella della direzione. Il giorno seguente sapemmo che il confinato ribelle, dopo essere arrestato e portato in camera di sicurezza della milizia, era stato trovato impiccato al gabinetto perché […] pentito del fallo commesso. Almeno così gli agenti di Ps dicevano ai confinati della colonia, però in un modo curioso, dal che facevano capire come non ci credessero nemmeno loro50.

Le punizioni erano anch’esse fuori da ogni sistema punitivo penitenziario: in alcuni casi vigeva la reclusione in stanze al buio sotto terra: il cosiddetto

«fosso» – una buca buia ricoperta di assi di legno – era usato sia a Favignana sia a Fuhlsbüttel. Ma i confinati e gli Schutzhäftlinge subivano anche veri e propri soprusi e umiliazioni – visite notturne, episodi oltraggiosi nei confronti di alcune mogli dei confinati venute a trovare i mariti, percosse di vario tipo per vere e proprie assurdità51 – violenze psicologiche, torture sui detenuti tedeschi tanto pesanti da portare, in alcuni casi, alla morte. Il confino e la Schutzhaft rappresentarono, dunque, per i rispettivi regimi due strumenti ineguagliabili ed essenziali perché riuscirono a colpire sulla base di un sospetto chiunque fosse indesiderato. La loro funzione preventiva altro non era che una copertura ufficiale affinché gli apparati di polizia potessero disporre di un potere praticamente illimitato e non contrastato dagli organi giudiziari. La persona che cadeva vittima di queste due misure non soffriva solo per le violenze e gli abusi subiti, per la privazione della libertà, per le difficili condizioni di vita: soffriva soprattutto per la consapevolezza di far parte di uno Stato che non garantiva più i diritti ai suoi cittadini. La condizione del politico detenuto al confino o in Schutzhaft, quindi, fu, per alcuni aspetti, peggiore rispetto alle condizioni psicologiche e morali di un detenuto per reato comune: il confinato e lo Schutzhäftling sapevano che c’era un modo per uscire dalla situazione in cui si trovavano, cioè piegarsi ai regimi che essi contrastavano. Una firma e una dichiarazione in cui si assicurava di non svolgere più attività politica contraria al regime poteva essere, anche se non sempre, un lasciapassare per la libertà. Il perseguitato politico, vittima della detenzione di polizia, finiva, perciò, per essere una sorta di carcerato volontario, cosciente e consapevole del peso della propria decisione e delle possibili conseguenze52. 1 Le seguenti riflessioni sono in parte sviluppate in C. Poesio, Il confino fascista. L’arma silenziosa del regime, Laterza, Roma-Bari 2011. 2 P. Costa - D. Zolo (a cura di), Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, Feltrinelli, Milano 2002, pp. 96-7. 3 Ciò grazie al decreto di Göring del 3 marzo 1933 che allargò il gruppo di coloro che potevano essere sottoposti a Schutzhaft, Ministerialblatt des Reichs- und Preußischen Ministeriums des Innern für die preußische innere Verwaltung (d’ora in poi MBli.V.), Teil I, 1933, p. 233. 4 Cfr. R. Gellately, Die Gestapo und die «öffentliche Sicherheit und Ordnung», in «… nur für die Sicherheit da…?». Zur Geschichte der Polizei im 19. und 20. Jahrhundert, a cura di H. Reinke, Campus Verlag, Frankfurt a.M.-New York 1993, p. 100. 5 Cfr. E. Fraenkel, The Dual State. A Contribution to the Theory of Dictatorship, Oxford University Press, New York 1941, p. 10. 6 Cfr. W. Hamel, Wesen und Rechtsgrundlagen der Polizei im nationalsozialistischen Staat, in Deutsches Verwaltungsrecht, a cura di H. Frank, Zentralverlag der Nsdap, München 1937, p. 395; cfr. anche W. Best, Die politische Polizei des Dritten Reiches, ibid., p. 425. In questo modo fu giustificata anche la strage del 30 giugno 1934 delle frange estremiste delle Sturmabteilungen e l’uso di ogni mezzo

contro i «criminali», Geheimes Staatsarchiv Preußischer Kulturbesitz (d’ora in poi GStAPK), I Rep. 90, Abt. P., n. 104, Raccomandata segreta di Himmler al ministro della Giustizia del Reich del 28 marzo 1935, B. n. G 1130/35 II 1 A/M. 7 Cfr. Poesio, Il confino fascista cit. 8 Istituito con la legge 25 novembre 1926 n. 2008 per una durata iniziale di soli cinque anni, poi prorogato con la legge 4 giugno 1931 n. 674 per altri cinque. Ulteriori proroghe furono effettuate nel 1936 e nel 1941 tramite provvedimenti ministeriali che procrastinavano ogni volta di cinque anni la validità del Tribunale speciale. 9 W. Spohr, Die Schutzhaft, Verlag Soziale Gemeinschaft, Düsseldorf 1934. 10 Bundesarchiv Berlin (d’ora in poi BA), R. 3001/alt R22/1467: Band I (1933) 1934-1942, Bund Nationalsozialistischer Deutscher Juristen, Gau Oberlandesgerichts-Bezirk Hamm, an den Herrn Reichjustizminister Berlin, Münster, den 10. Oktober 1934. 11 BA, R 58/264 Verhängung und Vollzug von Schutzhaft in Gefängnissen und Konzentrationslagern (Sammlung von Runderlassen), f. 111, Zulassung von Rechtsanwälten in Schutzhaft Sachen. Erlass des Politischen Polizeikommandeurs der Länder B. Nr. 32762/35-II 1 D – an die Politischen Polizeien der Länder, 11. April 1935, gez. Best.; Cfr. O. Geigenmüller, Die politische Schutzhaft im NS- Deutschland, Verlag Paul Schneier, Würzburg 1937, pp. 55-6. 12 Così chiamato perché coinvolse molte importanti personalità politiche confinate a Ustica, da Camilla Ravera a Mauro Scoccimarro, da Umberto Terracini a Palmiro Togliatti e molti altri. Cfr. D. Zucàro (a cura di), Il processone, Editori Riuniti, Roma 1961; L. P. D’Alessandro, I dirigenti comunisti davanti al Tribunale speciale, in «Studi Storici», 2009, 2, pp. 481-553. 13 Cfr. A. Gramsci, Lettere dal carcere (1947), a cura di P. Spriano, Einaudi, Torino 1971, pp. 50-1. 14 Si è parlato di «un’osmosi pressoché continua», C. S. Capogreco, I campi del duce. L’internamento civile fascista nella seconda guerra mondiale, Einaudi, Torino 2004, p. 17. Sulla stretta collaborazione e cooperazione tra le misure preventive e la giustizia straordinaria dei tribunali speciali anche in chiave comparata con la Germania nazista, mi permetto di rinviare a C. Poesio, «Per la protezione del popolo e dello Stato». La collaborazione tra polizia e giudici nell’Italia fascista e nella Germania nazionalsocialista, in Istituto romano per la storia d’Italia dal fascismo alla Resistenza, Fascismi periferici. Nuove ricerche. L’Annale Irsifar 2009, FrancoAngeli, Milano 2010, pp. 89-100. 15 Cfr. G. Leto, Ovra-Fascismo, antifascismo, Cappelli, Bologna 1951, p. 63. 16 I Sondergerichte, istituiti presso ogni Corte d’appello a partire dal 1933, avevano come competenza prioritaria la sentenza definitiva su tutte le violazioni al Reichstagsbrandverordnung e alla Heimtücke-Verordnung, ossia alla legge che puniva ogni affermazione critica contro il governo. Fino al 1938 si occuparono solo di casi politici: con un’ordinanza del 20 novembre 1938 (RGBl. 1, S. 1632) la competenza di questi tribunali fu estesa anche ai casi criminali. I reati politici ritenuti più gravi, come quello di tradimento della patria e di alto tradimento, di attentato al Führer e simili, erano giudicati in prima e unica istanza dal Tribunale popolare (Volksgerichtshof), corte di giustizia istituita a Berlino il 24 aprile 1934, i cui membri erano nominati per cinque anni dal ministero della Giustizia. 17 D. Pellegrini Giampietro, Il principio di sovranità dello Stato fascista, Chiurazzi Editori, Napoli 1932, pp. 82-3. 18 La letteratura sul concetto di Führerstaat è molto vasta. Tra i testi citiamo H. Wolter, Das Staatsnotrecht: seine rechtliche Beurteilung in der Vergangenheit und seine Wandlung im völkischen Führerstaat, Univ. Diss., Göttingen 1937; O. Koellreutter, Der deutsche Führerstaat, Mohr, Tübingen 1934; Id., Der Aufbau des deutschen Führerstaat, Spaeth & Linde, Berlin 1937; Id., Der nationalsozialistische Rechtsstaat, Spaeth & Linde, Berlin 1938; C. Schmitt, Diktatur und Belagerungszustand. Eine staatsrechtliche Studie, in «Zeitschrift für die gesamte

Strafrechtswissenschaft», 38, 1916, pp. 138-62; N. Frei, Der Führerstaat: nationalsozialistische Herrschaft von 1933 bis 1945, Deutscher Taschenbuch Verlag, München 1987; G. Hirschfeld (a cura di), Der «Führerstaat»: Mythos und Realität: Studien zur Struktur und Politik des Dritten Reiches, Klett-Cotta, Stuttgart 1981; D. Rebentisch, Führerstaat und Verwaltung im Zweiten Weltkrieg. Verfassungsentwicklung und Verwaltungspolitik. 1939-1945, Steiner Verlag Wiesbaden, Stuttgart 1989; E. Diehl, Nationalsozialismus, II, Führerstaat und Vernichtungskrieg, Franzis-Druck, München 2000. 19 Best, Die politische Polizei des Dritten Reiches cit., p. 419. 20 Ibid. 21 Geigenmüller, Die politische Schutzhaft im NS- Deutschland cit., p. 6. 22 Sul concorso della scienza giuridica al radicamento della questione razziale, cfr. E. De Cristofaro, Codice della persecuzione. I giuristi e il razzismo nei regimi nazista e fascista, Giappichelli, Torino 2008. 23 K. Siegert, Der Einfluß der Strafzwecke auf Schuld und Strafmaß, in «Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft», LVI, 1934, pp. 418-35. 24 G. Dahm, Nationalsozialistisches und faschistisches Strafrecht, Junker und Dünnhaupt, Berlin 1935, p. 7, citato in E. De Cristofaro, Legalità e pericolosità. La penalistica nazifascista e la dialettica tra retribuzione e difesa dello Stato, in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», XXXVI, 2007, t. II, pp. 1031-82: 1070. 25 E. Wolf, Vom Wesen des Täters, Mohr, Tübingen 1993; G. Dahm, Der Tätertyp im Strafrecht, in Festschrift der Leipziger Juristenfakultät für Heinrich Siber, Weicher, Leipzig 1941. 26 T. Vormbaum, Diritto e nazionalsocialismo. Due lezioni, Eum, Macerata 2013, p. 34. 27 R. Freisler, Schutz des Volkes oder des Rechtsbrechers? Fesselung des Verbrechers oder des Richters?, Decker, Berlin 1935. 28 G. Dahm - F. Schaffstein, Liberales oder autoritäres Strafrechts?, Hanseatisches Verlagsanstalt, Hamburg 1933. 29 Geigenmüller, Die politische Schutzhaft im NS- Deutschland cit., p. 7. 30 E. De Cristofaro - C. Saletti, Precursori dello sterminio. Binding e Hoche all’origine dell’eutanasia dei malati di mente in Germania, ombre corte, Verona 2012. 31 U. Redanò, Lo Stato etico, Vallecchi, Firenze 1927, p. 254. 32 A. Sorgoni, Ricordi di un ex confinato: un socialista recanatese dal 1898 alla Liberazione, a cura di E. Mancinelli, Argalia, Urbino 1975, p. 129. 33 W. Herzfelde, Schutzhaft: Erlebnisse vom 7. bis 20. März 1919 bei den Berliner Ordnungstruppen, Malik Verlag, Berlin-Halensee 1919. 34 Cfr. C. Graf, Politische Polizei zwischen Demokratie und Diktatur. Die Entwicklung der preußischen Politischen Polizei vom Staatsschutzorgan der Weimarer Republik zum Geheimen Staatspolizeiamt des Dritten Reiches, Colloquium Verlag, Berlin 1983, pp. 255 sgg. 35 W. Dittmann, Drei Reden über Belagerungszustand, Zensur und Schutzhaft gehalten am18. Januar, 24. Mai und 28 Oktober 1916 vor dem Reichstage, Freie Verlag, Bern 1918, p. 64. 36 Mi permetto di rinviare a C. Poesio, La questione criminale e il domicilio coatto nel giudizio dei socialisti, in Il domicilio coatto. Ordine pubblico e politiche di sicurezza in Italia dall’Unità alla Repubblica, a cura di E. De Cristofaro, Bonanno, Acireale-Catania (in corso di pubblicazione).

37 Discorso di Nicola Badaloni, in Lotta di classe e la legge del domicilio coatto. Discorsi dei deputati socialisti Badaloni e Berenini alla Camera dei Deputati il luglio 1894, Ufficio della Lotta di Classe, Milano 1894 (Tip. Degli Operai), pp. 4-24: p. 5. 38 E. Franceschini [H. France S.], «Il domicilio coatto» (il cosiddetto «Confino di polizia») come l’ò visto io, Morara, Roma s.d., p. 39. 39 Cfr. G. Neppi Modona, Principio di legalità e giustizia penale nel periodo fascista, in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», XXXVI, 2007, t. II., pp. 983-1005. 40 Paragrafo 2, Strafgesetzbuch, novellato dall’art. 1 della legge «per la modifica del codice penale» del 28 giugno 1935. 41 Cfr. E. Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Vandenhoek & Ruprecht, Göttingen 1951, pp. 425 sgg. 42 Anche i processi di Norimberga si basarono in parte su questa impostazione. Dopo il 1945 si continuò a fare riferimento al «sentimento del popolo» (Volksempfinden) e a giustificazioni positiviste nei processi contro i responsabili. Cfr. anche H. Rüping, Nationalsozialismus und Strafrecht, in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», XXXVI, 2007, t. II, pp. 1007-30. Altri hanno parlato di un approccio misto, cfr. Vormbaum, Diritto e nazionalsocialismo cit., pp. 46 sgg. 43 GStAPK, I Rep. 90, Abt. P., Nr. 104, Raccomandata segreta di Himmler al ministro della Giustizia del Reich del 28 marzo 1935, B. Nr. G 1130/35 II 1 A/M., pp. 154 sgg. 44 Il decreto del 14 ottobre 1933 stabilì che la custodia preventiva doveva avere luogo solo in campi riconosciuti come statali in modo da eliminare quei lager selvaggi che erano spuntati un po’ ovunque. 45 E. Roßmann, Ein Leben für Sozialismus und Demokratie, Rainer Wunderlich Verlag, StuttgartTübingen 1946, pp. 64 sgg. 46 Erlebnisberichte aus dem Konzentrationslager Oranienburg, in H. Biereigel, Mit der S-Bahn in die Hölle. Wahrheiten und Lügen über das erste Nazi-KZ, Aufbau Taschenbuch Verlag, Berlin 1994, p. 230. 47 Uno tra tanti casi, quello di Domizio Torrigiani che morì pochi mesi dopo la sua liberazione, cfr. C. Poesio, Un gran maestro al confino (1927-1932), in La massoneria italiana da Giolitti a Mussolini. Il gran maestro Domizio Torrigiani, a cura di F. Conti, Viella, Roma 2014, pp. 165-78. 48 Erich Mühsam (6 aprile 1878-9/10 luglio 1934). Figlio di un farmacista ebreo, scrittore e poeta. Si definiva un «soldato della libertà» (Soldat der Freihiet). A causa del rifiuto di accettare un lavoro nel cosiddetto «servizio d’aiuto patriottico» (vaterländische Hilfsdienst), fu spedito nell’aprile del 1918 in un penitenziario (Zwangsaufenthalt) a Traunstein dove rimase fino alla fine della prima guerra mondiale. Come partecipante della Repubblica di Monaco fu condannato a quindici anni di prigione (Zuchthaus), cinque dei quali scontati nel Festungsgefängnis (carcere di massima sicurezza) di Niederschönenfeld. Dopo il suo arresto si pose a difesa dei detenuti politici parlando nei raduni del Soccorso rosso della Germania, scrivendo articoli e partecipando a riunioni. Mühsam, pertanto, fu uno dei primi arrestati in custodia preventiva (16 marzo 1933) e portato in campo di concentramento, prima a Sonnenburg, poi a Brandenburg, infine a Oranienburg. BA, SAPMO-DDR, Vereinigung der Verfolgten des Naziregimes (VVN), DY 55/V 278/6, Biographische Sammlung/1274, Mühsam Erich. 49 Ivi, Verbale di testimonianza su Erich Mühsam, 6 ottobre 1947. 50 Franceschini, «Il domicilio coatto» cit., pp. 45-6. 51 C. Poesio, Reprimere le idee, abusare del potere. La Milizia e l’instaurazione del regime fascista, Aracne, Roma 2010.

52 Cfr. A. Spinelli, Gli antifascisti in galera, in N. Valeri e altri, Lezioni sull’antifascismo, a cura di P. Permoli, Laterza, Bari 1960, pp. 119-63, in particolare p. 137; E. Rossi, La pupilla del Duce: l’Ovra, Guanda, Parma 1956, pp. 55 sgg.

VI. Il diritto penale totale. «Sistema di valori» o mera repressione?

di Barbara Bushart Il passaggio dalla Repubblica di Weimar alla dittatura nazionalsocialista è stato spesso inteso come un passaggio da uno «Stato di diritto» a uno «Stato di arbitrio», uno Stato, ovvero, in cui il diritto è esclusivamente al servizio della repressione. L’attribuzione al potere nazista della qualifica di «arbitrario» era in realtà già problematica per Hannah Arendt. La filosofa americana interpretava il nazionalsocialismo come «orrore» e persino «indifferenza», ma non come una tirannide nel significato dato da Montesquieu, dal momento che esso non sarebbe stato una tirannide con elementi arbitrari. In Italia si è spesso osservato che il fascismo è stato un’esperienza di vita, ma il diritto italiano è rimasto relativamente integro. L’indirizzo del tecnicismo giuridico, sviluppatosi già precedentemente, avrebbe impedito, con l’eccezione di alcune leggi, una decisiva fascistizzazione della giustizia. La confutazione di queste tesi ad opera della ricerca più recente non è il nostro tema. Infatti, scopo di questo saggio è di presentare i tratti fondamentali dell’influsso dell’ideologia sul diritto penale e chiarire che non fu semplice arbitrio, né mera repressione, bensì l’attuazione di un piano volto alla costruzione di una nuova società. Questo si può cogliere in maniera esemplare nei delitti puniti con le pene più severe: in Italia, i cosiddetti delitti politici; in Germania, i delitti che ricevono il titolo di «tradimento». Concentrerò inoltre la mia attenzione sulla Germania, dove il totalitarismo si mostrò in una forma fino ad allora sconosciuta. 1. Le ideologie: la Germania. L’ideologia della Germania nazionalsocialista è qui analizzata sulla base delle tesi del volume Il mito del ventesimo secolo di Alfred Rosenberg. L’autore – uno dei principali ideologi del nazismo – polemizza contro una supposta decadenza dei valori dello Stato liberale e intravede un futuro solo laddove «la legge del sangue determina le idee e le azioni degli uomini»1. Tale idea di un’unità di sangue per la costruzione dello Stato esclude ogni forma di alterità. Dal momento che le forme statali sono mutevoli, e che le leggi non sono concepite per l’eternità, il popolo (Volk) rimane l’unico

elemento costante. Di conseguenza, soltanto la nazione, in quanto incarnazione del popolo, può costituire un criterio di riferimento per l’agire statale. A tal fine, occorrerebbe superare l’epoca dell’individualismo2. «La personalità più forte oggi non fa più appello alla personalità, bensì al tipo»3. Il tipo non sarebbe «uno schema. Il tipo è la forma temporale e plastica di un contenuto eternamente razziale e spirituale, un comandamento capitale (Lebensgebot), non una legge meccanica»4. Liquida tanto l’idea della Repubblica quanto quella dell’Impero e attribuisce uno «splendore mitico» solo al «pensiero monarchico alto-tedesco», che non è andato perduto fino al XX secolo. Il nuovo Stato, attraverso la sua ideologia basata sull’onore del popolo e la difesa della razza, sarà al riparo dalla confusione del XIX secolo. La nuova legge sarà «legata alla terra e sorretta dall’onore»5. Sebbene Rosenberg non fosse l’unico responsabile della concezione del programma del Partito nazionalsocialista dei lavoratori tedeschi (Nsdap), nel suo libro si trovano tuttavia i punti fondamentali di tale programma. Sangue, terra, onore e fedeltà: con questi elementi avrebbe dovuto prendere forma un popolo perfettamente omogeneo. Lo Stato era qui necessario tutt’al più a titolo transitorio. Essere parte di un «popolo» non era una decisione di competenza dello Stato6. 2. Le ideologie: l’Italia. Nella presentazione dell’ideologia del fascismo occorre innanzitutto fare riferimento a Giovanni Gentile. Questi descrive lo Stato fascista come uno «Stato etico», che non costituisce semplicemente un ordinamento, ma è anzitutto una «personalità»7. Dal momento che lo Stato sarebbe soltanto l’incarnazione di tutti i valori del singolo, esso è la perfezione dell’individuo attraverso ogni singolo. Così non sarebbe neanche necessario organizzare una vita al di fuori dello Stato, poiché tutto si trova al suo interno8. Tutto ciò che si trova al di fuori dello Stato sarebbe privo di valore9. Lo Stato è il creatore del diritto10, la sintesi di ogni forma di organizzazione e il custode e il mediatore dello spirito del popolo. Tale spirito del popolo si mostrerebbe nella lingua, nella morale e nella fede. Diversamente che in Germania, una comunanza di sangue, come quella che è intesa da Rosenberg, non è necessaria; tuttavia, anche lo Stato fascista intende dare forma a un «uomo nuovo». Nell’Italia fascista la coscienza di una storia comune è molto più importante di quella del sangue comune. Ciononostante, nel fascismo lo Stato viene innalzato a un livello che nei suoi tratti fondamentali è simile all’idea del Führer nel nazionalsocialismo. Lo Stato avrebbe una propria morale, una realtà etica, la cui vita è strettamente correlata con il suo sviluppo11. Lo Stato

dà vita alla Nazione; la Nazione costituisce un’unità morale, politica ed economica. Anche se entrambe le ideologie mostrano dunque forti tratti autoritari, poggiano nondimeno su diversi presupposti. Tanto gli ideologi italiani e Mussolini quanto Rosenberg sviluppano le loro idee a partire da un tempo glorioso, come la romanità imperiale (almeno dagli anni trenta) oppure l’egemonia germanica. Da questo scaturiscono tuttavia conseguenze differenti: al centro della Germania nazionalsocialista si trova un pensiero pangermanista e razzista-biologico, laddove il fascismo vuole edificare uno Stato forte, uno Stato che non è soltanto un mezzo in vista di un fine, ma possiede invece una propria personalità e può dare forma all’uomo nuovo. Al centro di entrambe le ideologie è posta una figura astratta, sia essa quella dello «Stato etico» o quella del «popolo», ed entrambe creano un nuovo ordine mondiale a partire da tali immagini. 3. Legge e diritto in Germania. Anche la legge e il diritto del precedente Stato liberale sono vincolati al bagaglio ideologico del nuovo regime. Il diritto e le leggi cambiano nell’arco di pochissimo tempo dopo la presa del potere, in Germania molto più velocemente che in Italia. Dopo l’ascesa dei nazionalsocialisti l’ideologia penetra rapidamente anche nella scienza del diritto. Se deve sorgere «uno Stato di diritto nazionalsocialista, costruito sulla teoria del Führer»12, il diritto dovrebbe scaturire dal popolo e dalla «vita del popolo (völkischen Leben)»13. Con la creazione di un diritto siffatto sorgerebbe allora una completa sicurezza del diritto14. Il nazionalsocialismo pone – non tanto con la quantità delle sue leggi – «il diritto al di sopra della legge»15. Il diritto, però, non potrebbe essere creato da una persona sola, ma sarebbe piuttosto il risultato dell’essenza del popolo, e a questa sarebbe legato16. In questo senso esso è vigente anche senza una sua normativizzazione, al contrario della legge formale. La legge si contraddistingue, allora, in quanto sarebbe solo «l’espressione vincolata al tempo dell’essenza del popolo»17, e sarebbe solamente la soluzione rivolta a singoli obiettivi senza però dare forma a un ordinamento. Anche la legge sarebbe un atto della comunità, incarnatosi attraverso l’agire del Führer18. Essa dovrebbe essere esclusivamente una direttiva per lo sviluppo del diritto. Un’idea simile, tuttavia, sembrerebbe ricordare il concetto «democratico» di volonté générale: ma la volontà del popolo non sarebbe in nessun caso identificabile con l’opinione del popolo19, dal momento che si tratta di un

«fenomeno oggettivo e autonomo», che non sarebbe indipendente da coloro che appartengono al Volk. Il Führer è il solo a portare in sé la volontà del popolo, e in quanto tale può decidere indipendentemente dagli interessi contrapposti. Il suo solo vincolo è la volontà del popolo, che però può formarsi solamente tramite la sua persona. La concentrazione di tutta la potenza dello Stato in un singolo individuo è ricercata accuratamente da Schmitt: sarebbe l’unico modo per evitare la «lacerazione infelice e pluralistica del popolo tedesco in confessioni, famiglie, classi, ceti e gruppi di interesse»20. Un pensiero unitario, che dia forma a ogni settore della società, sarebbe pertanto necessario nella vita pubblica21. Per realizzare questa unitarietà il Führer e i suoi seguaci devono allora essere «della stessa specie»22. Questa omogeneità, determinata dalla «razza»23, garantirebbe una guida (Führung) basata sulla fedeltà, ed eviterebbe di scivolare nella tirannia e nell’arbitrio. A prima vista, la situazione in Italia è completamente diversa. A partire da quello Stato forte, proclamato dai fascisti, vengono respinti con violenza i tentativi isolati di rendere il diritto dipendente dalla volontà del duce. Alla fine del maggio del 1925 l’esecutivo ottenne l’autorizzazione di emanare leggi24. Il principio della separazione dei poteri, che viene infranto con questa ordinanza, sarebbe comunque sussidiario – così si esprime il ministro della giustizia Alfredo Rocco – all’«unità organica dello Stato»25. Lo Stato sovrano si contraddistingue allora per il fatto che esso domina tutte le forze del paese e le sottomette, a cominciare proprio dal popolo26. La società e lo Stato sarebbero indipendenti dal singolo individuo, che in ogni momento è ridotto a semplice mezzo27. Il rapporto tra diritto e legge è stipulato anche qui chiaramente in modo univoco. Essendo lo Stato la più elevata creazione, solo esso può dare forma al diritto. Questa definizione non è poi così lontana da quella della volontà del Führer, anche se essa, a causa della sua forte connotazione formale, può essere letta in un primo momento come propria di uno Stato di diritto autoritario. Ma i suoi effetti si differenziano in modo essenziale da quelli del nazionalsocialismo. Uno Stato forte personificato non può rifiutare la legalità: con il superamento del divieto di analogia esisterebbe quasi sicuramente qualcosa «al di fuori dello Stato». Inoltre il potere giudiziario otterrebbe, con il superamento del vincolo alla legge, una pienezza di potere che ostacolerebbe il progetto di un esecutivo sovrapotenziato. Qui le ideologie operano dunque già in maniera concreta sul rapporto tra Stato, diritto e legge. 4. Il diritto penale tra «materiale» e «formale».

Il diritto penale, che anche nello Stato liberale è l’incarnazione del potere dello Stato, assume in uno Stato totalitario, o anche autoritario, un’indubbia rilevanza. La possibilità di punire esercita un influsso che non ha eguali sulla vita del cittadino. Repressione e ritorsione: sono queste le risposte all’infrazione del diritto che, per diversi secoli, hanno rappresentato il fine principale del punire. L’idea di uno scopo preventivo si sviluppò nel diritto penale solamente con l’ingresso della sociologia. In particolare nelle dittature, il diritto penale è sospettato di essere lo strumento della sottomissione. In base a tale sospetto è legittimo tracciare una continuità tra lo Stato liberale e quello autoritario che nella repressione sarebbe ancora più forte. Bisogna qui verificare se ciò sia fondato. Il diritto penale tedesco si baserebbe sull’idea romantica del «diritto germanico». L’onore, in particolare, era al centro della questione. La violazione di un bene protetto dalla legge non sarebbe più necessariamente collegata al singolo episodio delittuoso, bensì «alla violazione di un dovere, che un membro della comunità ha nei confronti della comunità»28. Il dovere sarebbe allora una delle diverse forme di fedeltà, uno dei principî nazionalsocialisti. Anche l’onore sarebbe, in definitiva, una forma di fedeltà. Si chiese ben presto anche la soppressione del divieto di analogia vigente nel Reichstrafgesetzbuch. Al posto del principio nullum crimen sine lege subentrò il principio nullum crimen sine poena. Il giudice avrebbe dovuto decidere se un’azione era punibile oppure no sulla base del «sano sentimento del popolo» (gesundes Volksempfinden). Nello Stato totale il «tendere alla sicurezza del diritto» del singolo deve passare in secondo piano. Il diritto penale deve essere funzionale alla «sicurezza del diritto materiale» e alla più ampia difesa possibile dei beni protetti dalla legge29. Nel suo scritto Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens Carl Schmitt ricerca gli elementi costitutivi della formazione del diritto. La funzione del diritto sarebbe determinata30 attraverso lo sviluppo di «popoli e razze»31. Nel dominio giuridico il pensiero formativo e ordinativo sarebbe simile a quello istituzionale, con quest’ultimo contrassegnato da un’eccessiva immobilità32. Clausole generali come la «buona morale», «fedeltà e fede» terrebbero conto invece dell’«interesse dell’intero popolo»33. Questo dovrebbe ripercuotersi anche sul diritto penale nella soluzione di fattispecie determinate a vantaggio di concetti imprecisi, con caratteristiche normative, dunque, anziché descrittive. Tale cambiamento di prospettiva, così scrive Dahm nel suo articolo del 1935 Verrat und Verbrechen [Tradimento e crimine], sarebbe una conseguenza logica della decisione di porre al centro del processo decisionale

«onore e fedeltà»34. Laddove il crimine danneggia solamente l’ordinamento esteriore, il tradimento sarebbe contraddistinto dal fatto di essere una violazione della fedeltà. Possiamo qui riconoscere il concetto di concreto pensiero d’ordine elaborato da Schmitt. L’ordine, all’interno del quale si dovrebbe pensare, sarebbe la comunità35. La violazione del diritto dipenderebbe allora dall’effetto che l’azione ha sulla comunità. Con questo emerge anche la distinzione tra tradimento e crimine: il tradimento sarebbe contraddistinto dall’esclusione dell’autore del crimine dalla comunità del popolo36. Anche il criminale violerebbe il vincolo di appartenenza alla comunità, ma nel suo caso è invece possibile una riparazione (Wiedergutmachung), che può nuovamente integrarlo37. Sarebbe leso soltanto l’ordinamento esteriore del vivere insieme, ma non quello interiore. Come esempio per questo tipo di delitto Dahm individua il «tradimento della patria», un autentico tradimento, mentre la resistenza contro il potere dello Stato sarebbe invece un semplice crimine38. «La teoria dell’intimidazione ha avuto una rinascita, non nella sua forma liberale di Stato di diritto, bensì in una trasformazione sovraindividuale: nel diritto penale terrorista del fascismo»39. In questa analisi del codice Rocco, Radbruch afferma che la sociologia non è stata impiegata qui al fine di rendere fruttuose le sue conoscenze per la difesa della società, bensì per potenziare la concezione dello Stato fascista40. Il criminale sarebbe, secondo la lettura del filosofo del diritto, «il nemico che insorge contro il regime statale, contro il quale le più importanti funzioni del potere penale statale devono essere l’intimidazione e il rendere innocuo»41. Non si pensava però, almeno in senso dogmatico, a un annullamento del divieto di analogia42. I tratti fondamentali dell’idea di un esecutivo forte sono già stati sottolineati. Per questo anche il concetto di reato in Italia rimase in un primo momento stabile: il caso normale era il reato compiuto43. Queste restrizioni avevano tuttavia un carattere anzitutto formale: i reati contro la «personalità dello Stato» e gli altri reati politici erano fattispecie a struttura aperta che permettevano di sanzionare ogni azione dell’opposizione politica44. Tuttavia il delitto rimase definito attraverso la violazione dei beni protetti dal diritto e dalla fattispecie45, con un’evidente differenza rispetto alla Germania, dove sarebbe stata ritenuta una violazione del principio di fedeltà. 5. Delitti, pene, misure preventive. Limitarci ai delitti politici rende possibile un paragone significativo, che mostra in maniera particolarmente chiara la comprensione della politica. Dal

momento che il nemico politico era stato eliminato, l’azione, secondo Alfredo Rocco, si sarebbe spostata verso il campo della criminalità «comune» per danneggiare l’Italia. Bisognava evitare questo «danno» con tutte le proprie forze e questo sembrerebbe essere lo scopo dei delitti politici nel codice Rocco. Ciò portò a pene molto severe. Lo stesso accadeva per le «fattispecie di tradimento» in Germania, le quali avrebbero potuto distruggere l’ordinamento nazionalsocialista e con esso il bene più prezioso protetto dal diritto in Germania, pertanto bisognava punirle nel modo più rigoroso. La pena di morte, così afferma Radbruch, è altresì la conseguenza dell’allontanamento dalla concezione dello Stato individualista46. Anche Rocco sottolinea questa concezione: la minaccia della pena di morte per i delitti politici sarebbe una conseguenza dell’ideologia fascista che subordina l’individuo allo Stato47. La pena capitale abrogata dallo Stato liberale venne reintrodotta dalla legge istitutiva del Tribunale speciale per la difesa dello Stato (1926) e resa poi stabile dal codice Rocco per i delitti contro gli organi del potere esecutivo48. In Germania la pena di morte non era mai stata abrogata; ma con la presa del potere da parte dei nazionalsocialisti s’innalzò drammaticamente il suo tasso di esecuzione. I tipici reati di tradimento dovevano essere sanzionati con la pena di morte49. Un’altra misura, resa più gravosa, era quella del confino. Trovò applicazione non solo in Germania, ma anche in Italia. Qui venne applicato ampiamente sia contro gli oppositori, sia contro tutti coloro che avrebbero potuto danneggiare il regime50. Attraverso il confino non era allontanato solamente il colpevole, ma anche i legami con la famiglia venivano interrotti, per evitare il più possibile ogni forma di contatto51. Tipiche pene accessorie per i «delitti di tradimento» erano, per esempio, la perdita dei diritti civili o la confisca dell’intero patrimonio52. Secondo Dahm per i reati di tradimento la conseguenza legale dovrebbe essere l’«estirpazione» (Ausmerzung)53. L’ordinamento della società può essere ripristinato solamente con l’espiazione del colpevole e con il suo allontanamento. Il colpevole cessa di essere soggetto di diritto. Pur non essendo formalmente una pena, il confino divenne di fatto una misura che conduceva quantomeno alla morte civile54. Queste affermazioni di Dahm definiscono la funzione vera e propria del diritto penale (politico) nello Stato totale: non sono al servizio solo della repressione. A tal fine l’impiego della polizia era spesso già sufficiente. Le pene e misure minacciate miravano piuttosto a una «cancellazione» del reo dalla società e dai suoi legami familiari. Dopo la seconda guerra mondiale alcuni studiosi del diritto hanno provato

ad assolvere il diritto penale del nazionalsocialismo dall’accusa di contaminazione ideologica55. Analogamente, in Italia, la tesi dell’assenza di contaminazione ideologica nel diritto penale ne rese possibile la continuità dopo la fine della dittatura56. Questo breve saggio mostra che in nessun caso si può parlare di uno spazio «non ideologico». Il diritto penale del nazionalsocialismo era anzitutto volto a edificare una «comunità di popolo» (völkische Gemeinschaft), attraverso l’eliminazione di tutti quelli che operavano in senso contrario. La situazione in Italia non è così univoca: una possibile ragione di ciò risiede nel fatto che la codificazione del fascismo nel diritto penale si impose attraverso il codice Rocco. La possibilità di creare diritto (Rechtsschöpfung) era pertanto limitata; alcuni tentativi di inasprire il diritto rimasero inascoltati57. Repressione, sottomissione, arbitrio sono categorie pressoché inseparabili dalle dittature. A prima vista, il legame con il diritto penale appare ancora più univoco. Esiste la possibilità di entrare nella sfera dei cittadini, per metterli in agitazione e creare un clima di terrore, rendendoli così succubi. Né il diritto penale italiano né il diritto penale tedesco sembrano però essere appagati da questi esiti. Nella discussione sulla riforma dei delitti rimane sullo sfondo il compito di conseguire un posizionamento ideologico e di fare entrare le dottrine politiche nella legislazione. Lo Stato totalitario non avrebbe potuto garantire uno spazio libero da valori e dalla politica. Si chiarisce allora la rilevanza dei summenzionati reati politici nel diritto italiano; nel diritto tedesco sono particolarmente sospette le forme di comportamento che, con Dahm, ricevono il nome di «tradimento». In esse l’ideologia si rende perfettamente visibile. Il fascismo, che al suo centro vedeva lo Stato, puniva fortemente tali reati, che erano rivolti contro lo Stato. In Germania, al contrario, non era centrale tanto lo Stato, quanto piuttosto la «comunità del popolo» che minacciava di dure sanzioni chi la metteva in pericolo. Si può in conclusione affermare che l’ideologia non ha lasciato in nessun modo indenne il diritto penale. In entrambe le nazioni l’ideologia è entrata nella codificazione del diritto, e non è stata al servizio solo della repressione, ma ha anche e soprattutto perseguito l’eliminazione del nemico. 1 A. Rosenberg, Der Mythus des 20. Jahrhunderts – eine Wertung der seelisch-geistigen Gestaltungskämpfe unserer Zeit, Hoheneichen Verlag, München 1944 p. 22 (Il mito del 20. secolo: la lotta per i valori, trad. it. di P. Castruccio, Edizioni del basilisco, Genova 1981). 2 Ibid., p. 22. 3 Ibid., p. 231.

4 Ibid. 5 Ibid. 6 G. Dahm, Nationalsozialistisches und faschistisches Strafrecht, Junter und Dünnhaupt, Berlin 1935, p. 7. 7 G. Gentile, Che cosa è il fascismo. Discorsi e Polemiche, Vallecchi, Firenze 1925, p. 36. 8 Ibid., p. 243. 9 B. Mussolini - G. Volpe, La dottrina del Fascismo, Ulrico Hoepli, Milano 1939, «Idee fondamentali», par. VII. 10 Ibid., «Dottrina politica e sociale», par. X. 11 A. Rocco, La trasformazione dello Stato, cit. in G. Neppi Modona - M. Pelissero, La politica criminale durante il fascismo, in Storia d’Italia. Annali, XII, La criminalità, a cura di L. Violante, Einaudi, Torino 1997, p. 782. 12 H. Frank, Einleitung zum Nationalsozialistischen Handbuch für Recht und Gesetzgebung, in Rechtfertigungen des Unrechts, a cura di H. Pauer-Studer e J. Fink, Suhrkamp, Berlin 2014, p. 141. 13 Ibid., p. 141. 14 Ibid., p. 144. 15 R. Höhn, Volk, Staat und Recht, in Pauer-Studer - Fink (a cura di), Rechtfertigungen des Unrechts cit., p. 163. 16 Ibid., p. 163. 17 Ibid. 18 Ibid., p. 164. 19 E. R. Huber, Verfassungsrecht des Großdeutschen Reiches, in Pauer-Studer - Fink (a cura di), Rechtfertigungen des Unrechts cit., p. 340. 20 C. Schmitt, Staat, Bewegung, Volk. Die Dreigliederung der politischen Einheit, Hanseatische Verlagsanstalt, Hamburg 1933, p. 33. 21 Ibid. 22 Ibid., p. 42. 23 Ibid. 24 A. Rocco, La trasformazione dello Stato. Dallo Stato liberale allo Stato fascista, La voce, Roma 1927, p. 129. 25 Ibid., p. 131. 26 F. Colao, Il delitto politico tra Ottocento e Novecento: da «delitto fittizio» a «nemico dello Stato», Giuffrè, Milano 1987, p. 381. 27 Ibid., p. 343. 28 W. V. Gleispach, Willensstrafrecht, in Pauer-Studer - Fink (a cura di), Rechtfertigungen des Unrechts cit., p. 480.

29 Ibid. 30 C. Schmitt, Über die drei Arten rechtswissenschaftlichen Denkens, Duncker & Humboldt, Berlin 1993, p. 9 (I tre tipi di scienza giuridica, trad. it. di G. Stella, Giappichelli, Torino 2002). 31 Ibid. 32 Ibid., p. 48. 33 Ibid., pp. 48 sg. 34 G. Dahm, Verrat und Verbrechen, in «Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft», 1935, p. 291. 35 Ibid., p. 283. 36 Ibid., p. 284. 37 Ibid. 38 Ibid. 39 G. Radbruch, Rechtsphilosophie: Studienausgabe, a cura di R. Dreier e S. L. Paulson, Müller, Heidelberg 1999, p. 155. 40 Ibid. 41 E. Schmidt, Strafrechtsreform und Kulturkrise, citato in Radbruch, Rechtsphilosophie cit., p. 155. 42 Dahm, Nationalsozialistisches und faschistisches Strafrecht cit., p. 16. 43 Ibid., p. 19. 44 Colao, Il delitto politico tra Ottocento e Novecento cit., p. 356. 45 Ibid., p. 361. 46 Radbruch, Rechtsphilosophie cit., p. 158. 47 Colao, Il delitto politico tra Ottocento e Novecento cit., p. 372. 48 Ibid., p. 370. 49 Dahm, Verrat und Verbrechen cit., p. 288. 50 Neppi Modona - Pelissero, La politica criminale durante il fascismo cit., p. 998. 51 M. Canali, Crime and Repression, in The Oxford Handbook of Fascism, a cura di R. J. B. Bosworth, Oxford University Press, Oxford 2010, p. 227. 52 Dahm, Verrat und Verbrechen cit., p. 287. 53 Ibid., p. 286. 54 Ibid., p. 287. 55 H. Welzel, Zur Dogmatik im Strafrecht, in Festschrift für Reinhart Maurach zum 70. Geburtstag, a cura di F.-C. Schroeder, Müller, Karlsruhe 1972, p. 4. 56 Ibid.

57 G. Maggiore, Diritto penale nello Stato totalitario, in «Giustizia penale», XI, 1939, pp. 140 sgg.

VII. La grazia e la giustizia durante il fascismo

di Monica Stronati 1. Grazia e giustizia nello Stato liberale. Grazia e giustizia sono concetti contigui, differenti, e nondimeno complementari. La grazia è un istituto giuridico che si esercita dopo che la «macchina della giustizia», con i suoi apparati e le sue procedure, ha fatto il suo corso e ha sentenziato la sua ultima e definitiva parola, ovvero la colpevolezza. La grazia presuppone la condanna definitiva, cioè conferma il verdetto, sebbene ne contraddica le conseguenze, perché impedisce l’esecuzione della pena stabilita dalla legge e sancita nella sentenza. La grazia commuta, o condona, la pena come nel caso dell’indulto, ma a differenza di quest’ultimo si rivolge a un solo beneficiario lasciando intatta l’incriminazione. Al contrario, dunque, dell’amnistia che estingue il reato e si rivolge a una generalità di destinatari. Sottoposta a critiche sull’opportunità e soprattutto ai dubbi sulla compatibilità dell’istituto con il principio della divisione dei poteri, la grazia è difficilmente rinunciabile e ha trovato un posto rilevante nell’ordine giuridico che ha preceduto la «Rivoluzione» fascista. Dopo la Rivoluzione francese gli ordinamenti giuridici sono condizionati dalla particolare rilevanza assunta dalla legge, considerata la fonte giuridica per eccellenza. Si insinua l’idea che la legge possa esaurire in sé la giustizia. Tuttavia si tratta della giustizia legale, ovvero un mero complesso di garanzie formali, perché è legge unicamente l’atto che proviene da determinati organi (normalmente il Parlamento) e in base a un procedimento puntigliosamente precisato. Il problema dei suoi contenuti, cioè il problema della giustizia della legge, della rispondenza a quanto la comune coscienza reputa giusto, è sostanzialmente estraneo a questa visione. La giustizia resta ovviamente il fine dell’ordine giuridico, ma è un fine esterno; i cittadini possono soltanto sperare che i produttori di leggi – che sono, poi, i detentori del potere politico – vi si adeguino, ma devono in ogni modo prestare obbedienza anche alla legge ingiusta1.

Nel corso dell’Ottocento si compie quell’identificazione della Giustizia con lo Stato moderno che, scrive Zdekauer, trova nell’idea della giustizia romana un simbolo di grande forza, perché «quando con lo Stato si consolidò il diritto, nacque l’immagine [della Giustizia]. Incardinata nel diritto positivo (jus), l’idea fu così forte da imporsi a tutto l’occidente»2. Se la giustizia «si fa consistere nella conformità ad una legge», d’altra parte «si afferma pure che

la legge deve esser conforme a giustizia. Ciò che, per un verso, si assume come criterio del giusto e dell’ingiusto, può essere alla sua volta […] sottoposto a un giudizio di egual specie: postulandosi, nel nome stesso della giustizia, un più alto criterio ideale, che trascende tutte le determinazioni giuridiche positive, e deve avere altrove il suo fondamento»3. Quell’altrove dalla giustizia legale, l’altra faccia della giustizia, è il fondamento della grazia, perché suo scopo è «fare» giustizia. In questo senso la grazia realizza una giustizia d’equità, distinta da quella legale dichiarata nelle leggi e applicata dalla giurisdizione. La sopravvivenza dell’istituto, negli ordini giuridici caratterizzati dal monismo legislativo, è condizionata dalla sua capacità di completare l’ordinamento. Suo scopo, afferma in tempi non sospetti Arturo Rocco, è affiancare al processo penale «puro e semplice accertamento dei fatti e all’applicazione della legge al fatto accertato […] un giudizio dettato da considerazioni giuridiche», un’altra forma di giudizio, «una decisione presa sotto l’impulso di vedute personali, rispecchianti lo stato dell’opinione pubblica e le necessità politiche e sociali del momento»4. Il raccordo della giustizia legale con l’opinione pubblica è però possibile solo se la grazia si pone come custode della legge rendendo giustizia nel caso concreto, sanando eventuali errori giudiziari; deve cioè supplire ai limiti e confermare l’impianto teorico dell’ordinamento, oltre al principio della legge come fonte esclusiva dell’ordinamento. In termini giuridici sembra operare un rapporto di regola-eccezione, perché il decreto di grazia recupera solo in via eccezionale il criterio di giudizio equitativo. La giustizia legale è, così, formalmente salva da incrinature, può essere rappresentata con il solo attributo del codice ma, come tutte le metafore, non corrisponde all’effettivo operare delle fonti del diritto, perché la grazia nel corso dell’Ottocento è tutto fuorché un’eccezione5. Gli atti di clemenza sono uno «spazio» di potere, da sempre uno strumento di governo e di politica penale, considerato dagli uomini dei Lumi simbolo dell’arbitrio del sovrano o meglio, per un astuto slittamento semantico, il luogo del capriccio del sovrano dispotico che vanifica la certezza della pena e rafforza il suo potere personale. Arturo Rocco prende le distanze da ricostruzioni «troppo» politiche e risale alle categorie del diritto romano, ma non si limita a ricercarvi analogie tecniche, lì trova anche lo scopo della grazia, cioè fare la giustizia del popolo: «Il popolo romano non solo può assolvere il cittadino condannato ingiustamente, ma anche far grazia al reo condannato a buon diritto: il popolo rappresenta la società, e può perdonare le offese che il reo, col suo delitto, reca alla società stessa […] non fa diversamente da quello che fa, in uno Stato

monarchico, il re, usando del diritto di grazia»6. Ai fini della costruzione del consenso, tra le prerogative monarchiche, la clemenza è forse la risorsa più potente. Si supplica la «coscienza» del re che è effettivamente chiamato a dare un giudizio personale ma in quanto rappresentante la pubblica coscienza che è il fondamento della pubblica opinione. Nell’atto di concedere, o rifiutare, la grazia, il re deve farsi interprete e organo dell’opinione pubblica: è chiamato a verificare che la giustizia dello Stato sia rispondente alla giustizia della «coscienza della nazione». 2. La grazia in età liberale tra teoria e prassi. La titolarità della grazia è sancita dall’art. 8 dello Statuto: è il Re che può far grazia e commutare le pene. Si tratta d’una prerogativa importante ma anche insidiosa per l’autorevolezza del sovrano, che deve evitare concessioni o dinieghi censurabili dall’opinione pubblica. Ed è una prerogativa strategica nel quadro degli equilibri costituzionali che necessita di cautele volte a garantire la più ampia collaborazione tra poteri. Anche per questa ragione si rende opportuna la riconducibilità della titolarità dell’atto al capo dello Stato, espressione dell’unità, perché la prerogativa della grazia rimane pur sempre un elemento distorsivo del principio della divisione dei poteri. Il presupposto della responsabilità ministeriale diventa un principio irrinunciabile – in generale per il costituzionalismo ottocentesco e per l’avvio della forma di governo parlamentare –, ma più nello specifico per «giustificare» la sopravvivenza di un potere, quello di clemenza, che ricorda i regimi assoluti. Il ministro politicamente responsabile sarà quello che controfirmerà il decreto di concessione della grazia. Lo Statuto albertino non manca di prevedere tale responsabilità all’art. 67: «I Ministri sono risponsabili. Le Leggi e gli Atti del Governo non hanno vigore, se non sono muniti della firma di un Ministro». La mera lettera della norma costituzionale non chiarisce, però, i termini di quella responsabilità, e la questione si presenterà già nel 1856 quando il Consiglio di Stato esprimerà il proprio parere a proposito dell’esistenza o meno dell’amnistia nell’ordinamento italiano. Come è noto, infatti, lo Statuto albertino non parla di amnistia ma solo di grazia. Il massimo organo amministrativo farà propria la tesi del relatore e cioè che gli atti di clemenza, a prescindere dal diverso esercizio, rientrano nelle prerogative regie, ma a condizione di essere coperte dalla responsabilità ministeriale. Questa «si estende a tutti gli atti riservati alla prerogativa Reale»7, come conferma l’opinione degli scrittori più accreditati in questa materia. La responsabilità ministeriale di per sé si presta ad ambiguità: può essere

meramente notarile o l’esito di un’effettiva volontà ministeriale, autonoma rispetto al re, della quale i ministri pensano di dover rendere conto alla nazione in una monarchia rappresentativa. Il 23 marzo 1848, alle due del pomeriggio, racconta Sclopis, il re presiede un Consiglio dei ministri per illustrare la situazione del paese. Viste le circostanze, Carlo Alberto dichiara essere«suo dovere di venire a quell’estremo partito di cui assumeva personalmente la responsabilità, esonerandone all’uopo i ministri». Niente di più distante dall’idea di avere instaurato con lo Statuto un governo, almeno tendenzialmente, rappresentativo-parlamentare. Eppure la decisione del re è nei fatti una decisione del governo, perché commenta Sclopis: se «questo a dir vero non era parlare costituzionale […] siccome i Ministri non la pensavano altrimenti che il Re, la risoluzione fu presa unanimemente»8. La responsabilità politica degli atti di clemenza conferisce centralità al guardasigilli nell’esercizio della grazia. E in questo senso si muoverà anche il primo legislatore unitario, con il codice di procedura penale del 1865, stabilendo che le suppliche per grazia saranno dirette al re e presentate al ministro di Grazia e giustizia (art. 826). Nel 1866 viene istituita una sezione, la V, del ministero di Grazia e Giustizia, dedicata all’istruzione delle suppliche e alla custodia della prassi nell’esercizio della regia prerogativa. Tanto il decreto quanto tutta la documentazione dell’istruttoria rimangono segreti. Il decreto non viene pubblicato. La titolarità è, dunque, del capo dello Stato, ma l’istruzione della domanda è di competenza del guardasigilli così come la proposta, mentre la decisione dovrà essere congiunta. Trascorsi dieci anni si può già parlare di una prassi consuetudinaria, una «procedura» consolidata. L’ex guardasigilli Paolo Onorato Vigliani ne dà conto sul giornale governativo «L’Opinione»9, svelando nei dettagli la procedura. Una volta che il ministero riceve la supplica, chiede il parere non vincolante delle autorità giudiziarie, le quali, oltre al beneficio della legge più mite, quando era applicabile, adduce-vano in parecchi casi altre circostanze favorevoli od intrinseche ai fatti delle condanne o alla prova di essi, che non furono e non poterono essere valutate dai giudici, o relative alle persone dei condannati, come l’età molto avanzata, i buoni precedenti, lo stato di salute, le particolari condizioni di famiglia, nelle quali condizioni la riduzione od il condono della pena era suggerita non solo dall’umanità, che ha pur tanta parte nell’esercizio del diritto di grazia, ma ben più da un sentimento di giustizia distributiva e da un esatto concetto del fine delle pene riposto nella morale riabilitazione dei condannati.

Ma, ancora prima di arrivare al guardasigilli, gli atti d’istruzione sono esaminati dalla Divisione degli Affari penali, cioè la «custode delle massime e delle tradizioni del ministero in questo argomento, e poi dal segretario generale, che ne fa relazione al ministro». Per ogni singola supplica di grazia «si assumono le informazioni e il parere del pubblico ministero che ha

promossa la condanna e anche, in alcuni casi, dal presidente del collegio che l’ha pronunciata», per i casi che si percepiscono di maggiore gravità si sonda anche «l’opinione dell’autorità politica e si chiede il voto del Consiglio di Stato o talvolta se ne riferisce al Consiglio dei ministri». Solo a questo punto il guardasigilli è nelle condizioni «di prendere una matura risoluzione conforme a quei principî di equità e prudenza che debbono guidare l’applicazione» della prerogativa regia, e può fare relazione al re proponendo, o meno, la concessione della grazia. Dunque, in assenza di prescrizioni legali la fondamentale fase istruttoria si costruisce attorno a una prassi consolidata che, ovviamente, non sarà vincolante anche perché deve rinnovarsi sulla base delle mutevoli finalità dell’ordinamento e delle infinite possibilità offerte dalla casistica. La prassi è ben nota agli avvocati che, in alcuni casi, parlano della grazia come «atto di giustizia», un atto dovuto e non una mera concessione graziosa: «Vi è il gracile, o il vecchio, o la donna, pei quali la espiazione della pena è sommamente dolorosa, talvolta anche di pericolo, cosicché più che una grazia è atto di giustizia il condono o la commutazione in pena più mite»10. L’avvocato Campani suggerisce di scrivere una supplica «Breve e stringata» perché deve «richiamare tutta l’attenzione di chi l’à da esaminare per riferirne al Re: e mal si potrebbe pretendere che al Ministero dove c’è tanta affluenza di affari si avesse da leggere un lungo ricorso quando ne basta uno conciso». Anche quando seguirà una perorazione, questa «non che breve sia brevissima, [e] non si faccia sciupo di retorica». Sull’esposizione del fatto, poi, non bisogna dare retta al cliente, ai parenti o agli amici che vorrebbero una «difesa contro la sentenza di condanna». Sarebbe un grave errore che non coglie il senso della domanda di grazia. Il tempo della difesa si è concluso, oramai «non è l’innocente che protesta, ma è il reo che supplica perdono», bisogna, dunque, avere il coraggio di accettare l’esito della sentenza. Presso l’Archivio di Stato è possibile consultare alcuni, pochissimi, fascicoli contenenti l’intera documentazione intercorsa tra procure, ministero e sovrano, comprese le suppliche, in genere dei parenti più stretti del condannato, come quella di una madre che chiede grazia per il figlio che è certamente colpevole, ma non un malfattore d’indole e rimane ormai l’unico sostegno della famiglia: A Sua Maestà Vittorio Emanuele II Re d’Italia La sottosegnata Catterina Corbe vedova Coè di Oliena Provincia di Sassari a Sua Maestà col massimo rispetto espone che con sentenza 20 agosto 1866 della Corte di Assise di Nuoro […] ha condannato ai lavori forzati a vita il di lui figlio Coè Giovanni imputato di grassazione. Costui, stante la prematura morte del primogenito e la minorità del terzo, rimarrebbe quasi unico conforto e sostegno degli ultimi giorni di decrepitezza dell’esponente, orbo il marito, in istato di nullatenenza assoluta, e

quel che è peggio in malferma salute a darsi quasi paralitica. Che il detto Coè Giovanni siasi reso colpevole, non potrebbe negarlo. Ma più che dall’indole sua di malfattore vi fù spinto da inisperienza, e dai altri compagni che quasi per destino dovette frequentare. La miglior prerogativa che lo statuto ha accordato al re si è certamente quella di far grazia e commutare le pene. In quest’epoca […] nel mondo cattolico si rinnova la memoria del sacrifizio del giudizio di Dio, venuto alla terra a soffrire per grazia ma prima degni uomini sarà grazioso di poterci ricordare d’una grazia che Sua Maestà avrà concesso ad un infelice, unica speranza di una madre ancor di lui più infelice. Ginuflessa pertanto si rivolge alla sperimentata bontà di S. Maestà implorando grazia per il scritto suo figlio, assicurando che le preci della supplicante, dettate con sincerità di cuore, moltiplicheranno la gloria del trono e contribuiranno non poco alla felicità della Maestà Vostra, con sincera eterna riconoscenza. Oliena, 9 aprile 1873 Catterina Corbe vedova Coè per altra mano11

Prosegue Campani col suo manuale per i colleghi avvocati: si ricordi il difensore di documentare l’istanza su ogni cosa abbia asserito, certificati medici, di stato civile, di buona condotta, diplomi, congedi ecc. E «siccome poi lo esaurimento d’una domanda di grazia dipende assaissimo dalle informazioni del pubblico ministero, così il difensore dovrà tener sempre presente ciò nel redigere la istanza, dovrà addurvi tutte quelle ragioni che verosimilmente possono essere approvate da questo magistrato, e potrà anche fargli quelle raccomandazioni che trattandosi di grazia sono lecite e quasi doverose, perché possa dirsi in tutto adempiuto questo nobile e pietoso ufficio dell’avvocato»12. Trattandosi di supplica, la domanda dovrà essere umile ma questo non vuol dire che non si possano fare osservazioni sulla sentenza, l’importante è che «la forma sia rispettosa, e purché non si facciano asserzioni in via assoluta, e non si impianti una questione, quando si tratti di mettere in rilievo la gravità del punto di fatto o di diritto deciso dai giudici». Campani è del parere «che sia lecito anche in una domanda di grazia farne cenno: ma la cosa è assai delicata, e qui sta appunto una delle maggiori difficoltà»13. Come nel caso della moglie del condannato alla quale un avvocato consiglia di fare leva sull’orientamento del legislatore ad abolire la pena di morte e soprattutto sul fatto che i quattro figli mostrerebbero gratitudine diventando onesti e laboriosi cittadini: Maria Maddalena Salaris moglie del condannato e quattro suoi fanciulli umilmente prostrati ai piedi di V. M.: Vi supplicano che per tratto di V. R. clemenza Vi degniate fargli grazia della vita, commutando la pena inflittagli in quella dei lavori forzati. In momenti che la luce della civiltà progredita ha tolto ogni prestigio alla pena capitale non lasciandole che l’orrido carattere della barbarie di cui è figlia, e quando appunto il Vostro parlamento si appresta a discutere un’altra volta sulla necessità di cancellare dal nuovo codice Italiano questa pena che la ragione e l’umanità altamente condannano, la clemenza di V. M. non può essere inopportuna anzi trovasi d’accordo col sentimento generale della Nazione, per Voi che seguendo gli impulsi magnanimi del Vostro cuore, anche nel mitigare il rigore della pena, giustificherete ognora più la universale

opinione che Vi pose alla testa del progresso civile degli Italiani. Sire! Voi solo potete alleviare il dolore disperato di una madre alla quale in tanta sventura resta a compiere il grave obbligo di crescere e di curare i quattro fanciulli a cui la sentenza della Corte d’Assise di Sassari tolse per sempre il padre. La grazia ch’essa implora le renderà possibile l’adempimento di questo sacro dovere, e la società potrà un giorno nei quattro figli del graziato avere onesti e laboriosi cittadini, la M. V. sudditi fedeli, valorosi e riconoscenti. Maria Maddalena Salaris per altra mano14

L’ultima espressione dello Stato liberale di diritto è il codice di procedura penale del 1913, che formalizza la pratica dell’istituto. Si rende più efficiente la procedura d’istruzione invertendo l’ordine dei fattori: la domanda viene presentata ai procuratori che sono ormai forniti di uno «specchietto delle grazie» nel quale inserire tutte le informazioni ritenute indispensabili per la concessione del beneficio. Nel 1913 il capo dello Stato viene estromesso dalla fase istruttoria che è, però, una fase fondamentale, perché «la domanda di grazia è presentata al ministro della giustizia e deve essere sottoscritta dal condannato, da un suo prossimo congiunto, o dalla persona che esercita sul condannato la tutela o la cura, ovvero da un avvocato o procuratore esercente. È trasmessa al ministro della giustizia la proposta di grazia deliberata dal consiglio di disciplina di uno stabilimento carcerario» (art. 592). 3. Lo Stato fascista e la pena di morte. In modo del tutto imprevedibile, lo Stato fascista si pone, da subito, l’obiettivo di creare un proprio apparato normativo di prevenzione e di repressione. Lo fa, tra l’altro, con il nuovo codice penale del 1931 che stabilizza – dopo la reintroduzione nel 1926 – la previsione della pena capitale (art. 21). Come è noto, la pena di morte era stata di fatto abolita prima del codice penale Zanardelli grazie a una mobilitazione trasversale del mondo scientifico, una vittoria della «penalistica civile»15. Si deve a Pasquale Stanislao Mancini e a Vittorio Emanuele II l’abolizione di fatto della pena di morte. Dopo l’approvazione del progetto di codice del 1877 (Mancini), non ci sono più esecuzioni, perché Mancini, da guardasigilli, propone la concessione di grazia in tutti i casi di pena capitale e Vittorio Emanuele II, d’accordo, firma tutti i decreti16. Lo Stato fascista riporta drasticamente indietro il livello d’incivilimento dell’ordinamento penale nazionale. Se la reintroduzione della pena di morte non è stata in verità una sorpresa, comunque il legislatore ha dovuto contornare la nuova scala penale con rassicuranti considerazioni. Anzitutto si fa leva sull’ipocrisia del sistema penale liberale che di fatto uccide, solo che lo fa più lentamente. Il codice Rocco, invece, «bandisce l’istituto della segregazione cellulare continua cioè un sistema che porta inesorabilmente alla

morte dopo lenta agonia, dunque si supera l’ipocrisia del passaggio per uno stato di assoluta demenza che – come le statistiche ammonivano – era il risultato, quasi inevitabile, di dodici lunghissimi anni di supplizi disumani consequenziali alla segregazione cellulare continua»17. Per gli imputati di reati politici i processi si celebrano in un unico grado – come nel caso delle pronunce del Tribunale speciale per la difesa dello Stato – e dunque le condanne alla pena di morte trovano un solo rimedio: la grazia. Tuttavia l’esecuzione della pena, per fucilazione, deve avvenire entro poche ore dalla sentenza rendendo improbabile una scrupolosa istruzione della domanda di grazia. Per questa ragione ci si preoccupa di rassicurare che «la pena di morte non si sarebbe dovuta eseguire, se non quando le prove fossero evidenti e le responsabilità del colpevole rigorosamente accertate. In ogni altro caso, sarebbe intervenuta la clemenza del re, a evitare anche la più lontana possibilità di quello che si è convenuto chiamare un errore giudiziario»18. D’altra parte, per i «veri» nemici politici, nel senso di veri oppositori al regime, la clemenza non avrebbe trovato comunque occasione di essere esercitata. La clemenza del regime, ovvero la liberazione in via condizionale a discrezione del capo del governo e ministro dell’Interno o un atto di sottomissione con cui richiedere la grazia a Mussolini, si risolve in cicliche manifestazioni di demagogia del duce. I beneficiari della clemenza sarebbero stati solo i confinati per motivi non gravi: in questo modo non solo si mostrava la magnanimità di Mussolini nei confronti dei suoi oppositori, ma si poteva anche confermare l’utilità dell’istituto del confino e la sua efficacia nel «rieducare» coloro che ne erano stati colpiti19. I condannati a morte per reati comuni hanno, invece, la possibilità di accedere a un’istruzione delle domande di grazia seguendo un accurato e approfondito esame che può toccare anche nel merito il verdetto delle Corti di Assise. Molto dipende dalla «sensibilità e la differente disposizione d’animo con cui i vari procuratori generali s’accostavano al compito; e la diversa formazione politico-culturale dei cinque ministri (Alfredo Rocco, Pietro De Francisci, Arrigo Solmi, Dino Grandi, Alfredo De Marsico) che hanno ricoperto la carica di Guardasigilli tra il 1° luglio 1931 ed il 25 luglio 1943»20. Solo un esame superficiale del fenomeno può far ritenere che, in fondo, lo Stato fascista abbia diminuito le esecuzioni capitali rispetto alla prima fase del periodo liberale. A ben vedere, rileva Tessitore, i graziati sotto il fascismo sono stati tra il 1931 e il 1940 il 30% contro il 90% dei graziati tra il 1867 e il 1876. Il dato è importante perché conferma, come vedremo, l’ideologia e la politica criminale del regime improntate a criteri di rigore e severità non solo rispetto al dissenso politico ma anche ai reati comuni21.

L’orizzonte ideologico dello Stato fascista non prevede difformità di pensiero e di azione: il nemico è un criminale e il criminale è un nemico22. 4. Il regime e la divisione dei poteri. Se la grazia è parte co-essenziale della giustizia, essa è anche un interessante osservatorio sul potere punitivo del regime fascista che fa del penale una componente centrale del potere di controllo e repressione di ogni forma di opposizione al regime. In particolare l’amministrazione della giustizia ordinaria, rispetto ai crimini comuni, può essere un buon terreno per osservare la funzione di governo attraverso l’esercizio della grazia. Quest’ultima è una chiave d’accesso all’effettivo rapporto tra i poteri, in particolare tra governo e magistratura e tra monarca e ministri, e durante il fascismo anche tra il monarca e il duce, capo del governo. Inoltre, la fase d’istruzione della domanda di grazia si spinge all’interno del processo penale, perché si ripercorrono le fasi processuali che hanno condotto alla condanna e si fanno osservazioni e critiche sull’effettivo funzionamento della giustizia nei tribunali, in particolare nella riformata Corte d’Assise, e si valuta l’impatto della condanna e dell’eventuale grazia sull’opinione pubblica. Ovvero, si testa l’opinione sull’amministrazione della giustizia e talvolta si risponde all’opinione pubblica concedendo o meno l’atto di clemenza. La nuova codificazione si lega, ovviamente, all’idea di Stato fascista. In questo Rocco vede la nazione stessa che si organizza nello Stato, una nuova concezione «sociale, politica, etica dello Stato» che influenza i principî filosofici «ai quali s’ispira la riforma della legislazione penale»23. Fin dalle istanze riformatrici dei Lumi si comprende quanto peso possa avere la «questione penale», un terreno privilegiato per affermare nuovi principî e fissare nuove idee sullo Stato e sul rapporto tra Stato e cittadinanza. L’idea di Stato del regime non è quella dello Stato liberale che secondo Alfredo Rocco ha due caratteristiche: Anzitutto esso è un organismo privo di un suo contenuto concreto, senza ideali propri, aperto a tutti gli ideali e a tutti i programmi. Le conseguenze di questa duplice premessa sono evidenti. Lo Stato liberale democratico non domina le forze esistenti nel Paese, ma ne è dominato: sono queste che decidono, lo Stato subisce la decisione e la esegue. Non basta; lo Stato liberale democratico, non avendo una sua idea da imporre, diviene il campo aperto alle lotte di tutte le correnti e di tutte le forze che esistono nel Paese: tutte hanno diritto, volta a volta, di penetrare nello Stato, o alternativamente, ovvero, peggio ancora, concorrentemente, in proporzione della importanza di ciascuna24.

Il maggiore punto critico dello Stato liberale viene «risolto» dal regime fascista, checché ne dica, in continuità con lo Stato liberale, cioè con i profili autoritari di quello. Il regime rifiuta l’individualismo ma anche il pluralismo, come dimostra la dottrina corporativa che annulla il pluralismo perché questo

presuppone la diversità e «include le differenze all’interno della collettività, le garantisce istituzionalmente ed ammette il disordine che ne deriva, laddove i corporativismi di tutti i tempi ricacciano la diversità all’esterno del sistema con maggiore o minore violenza, la reprimono oppure la mascherano trasformando le differenze in articolazioni e collocandole gerarchicamente fra i vari segmenti del sistema stesso come componenti di un ordine inattaccabile. È intrinseca al corporativismo la concezione di una società chiusa e governata da principî ontologici, al pluralismo quella di una società aperta e ispirata ai criteri dello sperimentalismo laico»25. Non sono pochi i giuristi che condividono il principio del primato assoluto dello Stato che deve «limitare la libertà individuale in funzione dell’ordine», ma peculiare del fascismo è «esprimere con perfetta chiarezza il carattere meramente funzionale dei diritti, contenerne i contraccolpi anarchici, disorganici, subordinarli all’interesse superiore della potenza nazionale»26. Si esaltano le continuità con lo Stato di diritto ma si dichiara anche il suo rifiuto e superamento, la trasformazione nella continuità è altrettanto radicale perché le forme ora seguono un preciso, determinato, scopo univoco dello Stato di rafforzare il governo. E c’è un radicale ripensamento del rapporto tra Stato e individuo. Il mito dell’unità organica dello Stato rifiuta il principio della divisione dei poteri e, nel caso della grazia, tale tendenza si realizza quando le prerogative regie scivolano nella competenza, di fatto, del duce ovvero di colui che è l’espressione dello Stato, e dunque della società che è completamente assorbita in esso. Con lo Stato fascista si vuole superare il principio della divisione dei poteri. Anzitutto si osserva che già la figura del capo dello Stato «che interviene e partecipa in modo rilevante a tutti e tre i poteri» è in contraddizione con il principio del governo costituzionale. Inoltre lo Stato di diritto non è quello Stato «che pone come proprio “fine” essenziale unicamente l’attuazione dei diritti dei singoli nella società»27, bensì quello Stato che assoggetta alle norme la vita di tutti, compresi gli organi dello Stato. Se c’è una dittatura, è quella della legge, ecco perché la funzione della magistratura è considerata dal duce fondamentale nello Stato. Lo Stato fascista è dunque considerato uno Stato di diritto che rifiuta il principio della divisione dei poteri ma non la divisione delle funzioni. D’altra parte si osserva, stavolta correttamente, che il principio della divisione dei poteri non è garanzia di per sé dei diritti dei singoli nei confronti dello Stato, dal momento che gli organi legislativi possono con una legge «modificare una legge precedente, e quindi eventualmente estinguere o modificare i diritti degli individui che su quelle norme si fondavano»28. In effetti, lo Stato liberale di diritto, come è noto, non si fonda su una Costituzione rigida, né

ammette il sindacato di legittimità delle leggi. L’individuo deve cedere rispetto alla sicurezza dello Stato. Ma anche questa non è un’invenzione dello Stato fascista, ci sono forti continuità con il «paradosso della libertà» dello Stato liberale di diritto. Quest’ultimo si basa «sul principio di legalità, sui meccanismi rappresentativi dell’Öffentlichkeit, non può non legittimare il pluralismo delle opinioni ma, alla prova dei fatti, ha difficoltà a “governare” il dissenso che eccede la dimensione dello Stato monoclasse. Fin da subito il ceto politico dei liberali si trova a dover affrontare il “paradosso della libertà”. Lo Stato nazionale è di “diritto” se dà segni di discontinuità rispetto al passato ma la libertà, cardine costituzionale, può essere usata contro “le libertà costituzionali” (e il governo)»29. 5. La grazia e il sistema penale. Nel 1931 il codice di procedura penale conferma l’esercizio del potere di grazia secondo quando stabilito dal legislatore del 1913 e anzi recupera la figura del sovrano come faceva la procedura del 1865. Contrariamente alle aspettative, formalmente – e anche in via di fatto fino al 1933 – non c’è uno slittamento della titolarità della grazia dal re a Mussolini. Il regime opta per i vantaggi della continuità formale anche rispetto alla monarchia costituzionale. Nel segreto delle istruzioni delle domande di grazia si rivela, però, il nuovo spirito del regime. Si amplia il numero di soggetti legittimati a proporre la grazia e si affinano gli strumenti di controllo dell’umore pubblico: oltre ai procuratori sono sempre consultati soggetti politici (Partito nazionale fascista), le forze dell’ordine e di polizia. Cioè soggetti che rispondono a due esigenze del regime: il controllo della voce pubblica e il rafforzamento del consenso popolare. Sia chiaro, anche nello Stato liberale di diritto si attribuisce grande importanza all’opinione pubblica nel concedere o meno la grazia, ma sotto il fascismo diventa quasi un’ossessione, mentre declinano altri fondamentali scopi della grazia. Per esempio, attraverso la grazia si anticipavano forme di individualizzazione della pena e, sebbene l’ottica fosse sempre quella favorevole allo Stato, ciò non contrastava con forme di incivilimento del sistema penale, soprattutto nella fase di esecuzione delle pene. Un altro fattore che aveva caratterizzato la grazia era quello di smussare l’eccessivo rigore del sistema penale. Come si può rilevare, per esempio, nella Relazione del guardasigilli al re per il caso della grazia a Vito Ingrassia, caso nel quale si fa valere il principio della prevalenza della decisione a favore del reo in caso di dubbio o contrasto nelle decisioni giudiziarie. Il ministro, nella

Relazione al re, descrive la vicenda processuale di Ingrassia: egli è condannato in contumacia dall’Assise di Catania il 13 ottobre 1863, perché «ritenuto colpevole di omicidio con agguato e condannato alla pena dei lavori forzati a vita. Dopo tale condanna Ingrassia fu arrestato, e sottoposto a nuovo giudizio fu ritenuto dai giurati colpevole di omicidio con agguato e premeditazione e per la nuova qualifica data al reato gli fu, con sentenza del 23 ora decorso Gennajo, inflitta la pena dell’estremo supplizio»30. Nella Relazione si può leggere il parere del procuratore generale della Corte d’appello di Catania, che si esprime a favore della commutazione della pena di morte in quella dei lavori forzati a vita. Il guardasigilli aggiunge che, sebbene colpevole di atroce reato, ha pure potuto essere trascinato dalla veemenza d’una forsennata passione amorosa; ma un più valido argomento in suo favore si scorge nel fatto di essere stato la prima volta dichiarato reo soltanto di omicidio con aguato, e condannato a pena che gli faceva salva la vita. Ora mentre è il caso d’invocare la massima di rito penale che richiede il rispetto dei provvedimenti emanati, quando questi siano più favorevoli agli accusati, devesi ancora considerare che per la differenza che passa tra la prima sentenza che escludeva la premeditazione, e la seconda che invece la riteneva in grave dubbio si eleva sull’esistenza reale e giuridica di una tale circostanza aggravante, in conseguenza della quale soltanto è stata pronunziata la condanna capitale.

Anche il parere del Consiglio di Stato è in sintonia con l’autorità giudiziaria. Unico parere contrario è espresso dal prefetto di Catania, il quale dichiara che la condotta dell’Ingrassia «risulta essere stata sempre riprovevole ed immorale, e non solo non sarebbe degno di una grazia sovrana per commutazione di pena, ma bensì sarebbe male appresa presso la popolazione del sudetto comune». Al di là dell’opinione pubblica, il ministro fa valere un principio giuridico radicato nella dottrina e propone dunque di fare la grazia. E Ingrassia viene graziato da Vittorio Emanuele II, con la controfirma del guardasigilli Tecchio, il 30 giugno 1867. 6. Il codice di rito del 1931. Nessun buonismo di sistema, piuttosto civiltà di principî condivisi dalla scienza giuridica. Ma non è questa l’opinione di Alfredo Rocco che voleva bandito il pietismo e voleva segnare una cesura con il codice del 1913, «che definiva “demo-liberale”, perché connotato dal “sentimentalismo aberrante e morboso per i delinquenti”; quel testo era accusato di aver indebolito la repressione e favorito il dilagare della criminalità»31. In linea con l’ideologia dello Stato nuovo, il processo penale doveva spostare l’asse del rapporto tra Stato e individuo, cioè subordinare il singolo agli interessi dello Stato32. Tutta la riforma dei codici doveva essere l’occasione per affermare la concezione fascista della società e dello Stato in

un «quadro costituzionale fortemente autoritario»33. Per esempio si fanno dei passi indietro rispetto alle garanzie di autonomia della magistratura, già con l’ordinamento giudiziario Oviglio, del 1923, si torna a parlare di p.m. quali rappresentanti del potere esecutivo nell’ordine giudiziario, inoltre si rafforza la figura del p.m. ma è un rafforzamento che contrasta con la qualifica di parte del magistrato inquirente. Era stato Finocchiaro-Aprile, nel c.p.p. del 1913, a spiegare l’estromissione della pubblica accusa dal novero delle parti: lo Stato impersonato dal p.m. mira solo alla sentenza giusta. Anche Manzini non pensa alle parti processuali perché la parte è una sola: l’imputato perché lo Stato persegue un interesse giuridico superiore e non di parte e così, dunque, fa il p.m.34. Bastano pochi anni ad Alfredo Rocco per trasformare l’intero ordinamento punitivo italiano, «razionalizzandolo e coordinandolo secondo un disegno che era prima di tutto politico, ma che certo non trascurava gli aspetti tecnici dell’operazione»35. Il vero autore del codice di rito è Vincenzo Manzini, il primo docente di procedura penale intesa come insegnamento autonomo nel 1938 a Roma. In soli tre mesi Manzini realizza la prima stesura, il testo corretto da Rocco viene sottoposto ai pareri delle Corti d’appello, delle facoltà giuridiche e degli ordini forensi. Oltre a quello della Commissione parlamentare, che ovviamente esprimeva solo un parere consultivo, presieduta da Mariano D’Amelio e che tra gli altri vedeva coinvolti Arrigo Solmi, futuro e importante guardasigilli soprattutto in relazione alla grazia, e Alfredo De Marsico che incontreremo più oltre nella veste di avvocato. Il processo penale fascista si ispira al tradizionale processo misto anche perché la fase istruttoria segreta e priva di garanzie per l’imputato, senza la presenza del difensore, garantiva un peso decisivo nell’orientare la fase dibattimentale. Non si trova attenzione per la libertà personale degli imputati, anzi per i reati più gravi si pratica la regola della carcerazione preventiva senza limiti di tempo. Anche le violazioni delle regole processuali più gravi «non inducevano nullità assolute – regime minimo di garanzia, si direbbe – perché tutte le nullità erano dichiarate sanabili, comprese quelle derivate da violazioni gravissime del diritto dell’imputato alla sua difesa»36. Al di là delle opzioni marcatamente politiche, il codice di procedura penale del 1930 è in linea di continuità tecnico-giuridica rispetto al codice di rito liberale. Come è noto, nella parte generale del codice penale si salvaguardano formalmente importanti principî come quello di stretta legalità, il divieto di analogia, l’irretroattività. Ma il merito della conservazione di quei principî era dovuto all’eredità storica, «e alla secolare cultura giuridica italiana, molto più che ai penalisti che misero mano alla codificazione del 1930»37.

7. L’opinione pubblica e l’abolizione della giuria nel 1931. Ciò che il regime non può in alcun modo «salvare» è il fondamentale ruolo costituzionale dell’opinione pubblica che opera un controllo sull’amministrazione della giustizia e sui governanti ed è uno dei pilastri dell’ordine liberale, con ripercussioni anche sulla grazia. Il «nuovo tramite tra processo e opinione pubblica» è un istituto già sperimentato nelle colonie, con «piena soddisfazione dell’opinione pubblica»38, ovvero lo scabinato che va a sostituire la giuria popolare nelle Corti d’assise. Alfredo Rocco sostiene che di per sé la partecipazione dell’elemento popolare al giudizio penale è un’idea buona perché riflette direttamente la coscienza popolare. Tuttavia il principio è da disciplinare. La vecchia Corte d’assise, dai tratti troppo democratici, viene infatti riformata con r.d. n. 2493 del 23 marzo 1931. La nuova Corte d’assise è composta dal collegio unico di magistrati e scabini con il compito «prioritario dell’“abolizione della sovranità popolare” e della “fine delle assoluzioni facili”»39. Il principio del collegio unitario esprime l’idea di affermare il primato della sovranità statuale e allo stesso tempo il tentativo di conseguire l’armonica collaborazione di giudici togati e popolari. Questi ultimi in verità non si chiamano più giurati, ma assessori anche per sottolineare la distanza con il ruolo della giuria popolare. La riforma fascista è, infatti, «anche un approdo di mutamento di senso delle aule di giustizia, che prendeva avvio all’indomani della marcia su Roma, con la cancellazione della dimensione formale e costituzionale del processo, svincolato dall’opinione pubblica, che non trovava più spazio neanche concettuale»40. Di fatto si tratta di un drastico ridimensionamento del ruolo dei giudici popolari, anche sul piano numerico: erano in origine dodici secondo la legge organica del 1874, dieci con il c.p.p. del 1913 e infine cinque nel 1931. Formalmente la riduzione viene giustificata da esigenze di ordine economico, perché «la riforma deve contenersi entro limiti finanziari che non possono essere superati»41. La competenza della Corte d’assise si estende ai reati puniti con la pena di morte, l’ergastolo o la reclusione non inferiore nel minimo a 8 e nel massimo a 12 anni. La decisione è inappellabile nel merito, ma è ammesso il ricorso per Cassazione per motivi procedurali. La prevalenza numerica degli assessori sui giudici togati, il presidente e il giudice a latere, può far pensare a un’effettiva prevalenza anche sull’esito processuale. Tuttavia, è da tenere in considerazione che la mancanza di conoscenze tecnico-giuridiche pone i giudici popolari, di regola, in una condizione di subalternità.

La riforma si rivelò un fallimento, ammesso persino dai più convinti sostenitori che, «a dieci anni di distanza, riconoscevano che la riforma del 1931 andava corretta; lungi dall’essere una meta raggiunta, essa andava considerata una tappa sulla via di un’ulteriore riforma capace finalmente di compenetrare le due componenti del collegio misto». Il principale fallimento stava proprio nel fatto che le due componenti, la togata e la popolare, «rimasero estranee l’una all’altra e talvolta finirono addirittura con l’entrare in conflitto. Si può dire, insomma, che in molte occasioni, l’elemento popolare, pur immerso nel collegio unico, restò irriducibile alla sovranità statuale»42. 8. Il duce, la grazia e le sentenze «suicide». Il difficile rapporto tra giuria popolare e componente togata è un problema risalente all’introduzione stessa della giuria nei processi penali, come dimostrano le accese polemiche e i dibattiti della scienza giuridica43. Tuttavia, lo Stato liberale aveva trovato nella grazia un efficace strumento di equilibrio. Non mancavano casi nei quali i verdetti venivano ritoccati in via di grazia per sanare errori giudiziari, ma anche per limitare lo scollamento che si poteva creare tra le sentenze e le aspettative dell’opinione pubblica. D’altra parte, la classe dirigente liberale si rendeva ben conto della necessità di rafforzare il fragile consenso dell’opinione pubblica verso l’azione dello Stato; per molti aspetti la grazia del re era finalizzata a ristabilire il legame con l’opinione pubblica. Le cose cambiano durante il ventennio perché il regime «inibisce alla base il processo di formazione di un’opinione pubblica politicamente qualificata e chiude tutti gli spazi politici alla sua espressione, impedendo così ogni possibile attrito col potere […]. La dittatura consente solo la circolazione delle opinioni formali – “pubbliche”, in quanto istituzionalmente autorizzate – che promanano dalla stampa, dagli organi più importanti dello stato, dalle organizzazioni fasciste»44. La pubblica opinione che interessa al regime è solo quella del consenso popolare, anzi si può parlare di una vera ossessione rispetto all’esigenza «di sentire il polso della popolazione», tanto da organizzare «un sistema capillare di ascolto quotidiano su diversi livelli», dal ministero degli Interni all’Ovra, dall’Arma dei Carabinieri al Partito fascista e alla Mvsn45. Il risultato è «una messe di documenti […], che registrano quotidianamente gli umori dei cittadini, in relazione ai fatti del giorno o indipendentemente da episodi specifici»46. Contrariamente a quanto si possa pensare, le spie del regime, che sono ovunque, «nei mercati e sui treni, nei bar e nelle locande, nelle fabbriche

e nella borsa, persino nelle parrocchie, nei vescovadi, nelle caserme, nelle abitazioni dei potenti, e, naturalmente, in prefettura e nelle case del fascio», non si interessano solo di scovare «nemici» e prevenire dissensi. Certamente queste sono esigenze primarie del regime, ma saggiano anche gli umori sulla politica sociale del regime, sul suo effettivo radicamento nella società italiana. I commenti, espliciti o solo accennati, di queste note informative in arrivo dalle province, si traducono spesso in una direttiva vera e propria, tesa a modificare o a ribadire una linea di intervento nella società. Le svolte e le correzioni nella politica sociale e assistenziale del fascismo, l’enfatizzazione di un motivo propagandistico e il silenzio su un altro, palesano il continuo tentativo del regime di aderire il più possibile al tessuto di un paese in movimento e, allo stesso tempo, di suscitare un’adesione popolare unanime sui temi qualificanti la sua politica. Una buona parte del materiale più significativo finisce sul tavolo di lavoro del duce stesso che sicuramente lo legge con estrema attenzione, se si considera la quantità dei segni e dei brevi commenti di suo pugno sui margini dei fogli47.

Se nei primi tempi Mussolini utilizza questo continuo sondaggio d’opinione a fini prevalentemente repressivi, per potenziare l’apparato poliziesco, «col passare degli anni, a regime consolidato, gli strumenti di controllo assolvono progressivamente ad un’altra funzione, quella appunto di una inchiesta quotidiana, voluta e consapevole, sulla qualità, la quantità, la vastità del consenso e del dissenso»48. Ordine e disciplina dei sudditi sono l’obiettivo del regime, prima ancora della «manipolazione delle coscienze». Sul consenso popolare non si può non prendere atto del culto di Mussolini «nella media e piccola borghesia non politicizzata, nei ceti popolari più umili, specialmente rurali, privi di qualsiasi tradizione laica o politica, che non avevano subito la violenza squadrista». Merito del duce, che aveva curato fin nei minimi dettagli il rapporto con il popolo. Adorato dalla gente comune che in lui vedeva la figura del grande uomo di Stato «ma [che] nello stesso tempo curava, come un padre amorevole la sorte di tutti i suoi figli; un “uomo della provvidenza” che poteva essere tramite di grazia divina per il popolo, promessa e garanzia di sicurezza; dotato di straordinari poteri taumaturgici e benefici, fisicamente vicino alle masse e continuamente in contatto con esse, prossimo alla loro anima e interprete delle loro aspirazioni». Addirittura a Mussolini si chiedeva il «ritratto come talismano apportatore di grazia»49. Per quanto fosse importante, o inevitabile, mantenere formalmente in piedi la monarchia, non è pensabile che Mussolini non facesse leva anche sulla valenza simbolica della grazia. Viene infatti mantenuta la formula «governo del Re», ma non la titolarità sostanziale della grazia. Nel regime costituzionale, fin dal principio, la prassi per l’istruzione delle suppliche di grazia ma anche i legislatori hanno escluso che la Corona potesse ricevere le suppliche, se non dopo il filtro e il vaglio del guardasigilli. E quando ciò è accaduto, la Real Casa le ha girate per competenza al ministro.

Non bisogna sottovalutare la «naturale forza di inerzia delle istituzioni», cioè il «loro fisiologico “istinto” alla conservazione»50. Tuttavia la prassi comincia a cedere nel 1933, quando diviene consueto il fatto che la decisione sulle istanze di grazia venga adottata dal duce e non da Vittorio Emanuele III. Sotto il guardasigilli Arrigo Solmi le Relazioni non sono più sottoposte al re, e con Dino Grandi finisce anche la prassi della relazione ministeriale, che viene sostituita dall’«appunto per il Duce». Ciò significa che le Relazioni del guardasigilli vengono indirizzate «A Sua Eccellenza, il Cav. Benito Mussolini, Capo del Governo», a chiusura delle quali il guardasigilli restava «in attesa delle determinazioni del Duce, anche per il caso in cui ritenesse necessario fissargli un’udienza». Di conseguenza, tranne qualche raro caso, nessuna delle pratiche istruite e relazionate da Arrigo Solmi venne più sottoposta all’esame del re, e l’eventuale provvedimento di commutazione o di conferma della pena capitale divenne di pertinenza esclusiva del capo del governo. Al tempo di Grandi, infine, venne soppressa ogni residua formalità legata all’antica prassi: la tradizionale relazione conclusiva del ministro, un tempo indirizzata al sovrano, fu sostituita, senza più alcuna remora, dal più pratico «appunto per il Duce»51.

I principî della mitigazione e del favor rei che avevano caratterizzato l’esercizio della grazia nello Stato liberale perdono di rilevanza e anzi assumono un significato opposto. Nel segreto delle decisioni sulla concessione o meno della grazia prevale l’orientamento della severità e della irrimediabilità del giudicato, soprattutto quando l’opinione popolare sembra chiedere la massima severità. Un esempio è il caso di Calogero Re. Questi, imputato in concorso con il fratello di duplice omicidio, viene giudicato dalla Corte d’assise di Agrigento, con sentenza del 3 giugno 1937; è dichiarato colpevole di concorso nel tentativo di rapina ma assolto dall’imputazione di duplice omicidio per insufficienza di prove. Anzi, si ammette che l’omicidio probabilmente era stato commesso da altri due complici, rimasti ignoti. Il p.m. presenta ricorso in Cassazione. Viene annullata l’intera sentenza con rinvio alla Corte d’assise di Palermo per un nuovo giudizio. Quest’ultima il 23 novembre 1938 condanna definitivamente (essendo rigettato il ricorso) Re Calogero alla pena di morte, ritenendo di avere raggiunto la prova di tutti i reati. La domanda di grazia per il condannato viene scritta dall’avvocato Alfredo De Marsico52, cioè colui che l’anno seguente, il 1940, prenderà la cattedra di Vincenzo Manzini di diritto penale processuale, e si trasferirà a Roma. Guardasigilli nel febbraio del 1943 e poi firmatario dell’ordine del giorno Grandi, De Marsico nella prolusione dell’Università di Bari, il 15 gennaio 1927, aveva espresso la sua contrarietà alla reintroduzione della pena di morte per i reati comuni. Presenta domanda di grazia per Calogero Re, perché «profondi ed invincibili sono i dubbi che permangono sulla responsabilità dei fratelli

Re»53. A cominciare dalla confessione resa ai Carabinieri ma subito ritrattata non appena era intervenuto il magistrato. Molte apparivano le incongruenze nel merito, tuttavia un elemento muove De Marsico ad adoperarsi per la concessione della grazia. Una circostanza che la scienza giuridica aveva fatto diventare un principio fondamentale della civiltà degli ordinamenti penali: Non può che avere decisivo valore il fatto che di due Corti di Assisi, che ebbero entrambe il fine di raggiungere la verità ed applicare la legge, presiedute da Magistrati ugualmente autorevoli, l’una abbia dichiarato tale confessione del tutto sfornita di controlli nel resto degli elementi probatori raccolti, a segno da svolgere una motivazione che avrebbe richiesto la formula assolutoria più ampia, l’altra abbia ritenuto il contrario con una motivazione che non risolve, anzi non si pone i problemi ed i dubbi che la sentenza della Corte di Agrigento aveva posti, dimostrando la necessità logica di ammettere che altri (non i Re), e forse, come tristemente accade in Sicilia, non denunciati per omertà, fossero stati i colpevoli dei reati di sangue. Se v’è un caso in cui il dubbio finale sembra riassumere la lunga fatica della giustizia è questo, in cui sette magistrati giudicano meritevole di morte un uomo che altri sette, investiti degli stessi poteri e delle stesse responsabilità, giudicano immeritevole per gli omicidi, anche di minima restrizione della libertà!

De Marsico, correttamente, invoca la clemenza del sovrano: «L’equità, e le tradizioni di Augusta Magnanimità della M. V., bastano in un caso simile a raccomandare che quest’uomo, dichiarato colpevole dopo contraddittori giudizi, sia almeno risparmiato nella vita: la giustizia forse lo impone, perché non venga meno la possibilità stessa di lasciare che, nel tempo, si scoprano gli eventuali veri colpevoli, e questi non abbiano invece a trarre la propria impunità dalla morte di un innocente». E firma: Roma, 14 aprile 1939-XVII. Il guardasigilli Arrigo Solmi, nella lunga Relazione, sul caso dà conto della domanda di grazia da parte di De Marsico e riporta i consueti pareri degli organi politici e di polizia. Il segretario federale di Palermo, il quale dichiara che «un provvedimento di Sovrana Clemenza a favore di Re Calogero, che appartiene a famiglia di pregiudicati produrrebbe una impressione contraria». Il prefetto di Palermo a sua volta sostiene che, «data la eccezionale gravità del reato, l’assenza negli autori di un qualsiasi apprezzabile motivo di commiserazione, un eventuale provvedimento di Sovrana Clemenza non sarebbe bene accolto dalla popolazione, specialmente quella agricola, che più si sente esposta a tali vili aggressioni» e pertanto esprime parere contrario. E, infine, il procuratore generale di Palermo che «in considerazione della estrema gravità dei delitti commessi, della cattiva impressione che farebbe nel pubblico un atto di Sovrana Clemenza a favore del Re Calogero», manifesta parere contrario. La Relazione si chiude con un appunto a penna: 22:IV:1939 = XVII «Conferito col Duce, si esegue la sentenza di condanna alla pena capitale nei confronti di Re Calogero, 29 aprile 1939-XVII». Firmato: Solmi. La Corte di cassazione rigetta il ricorso il 14 aprile 1939 e l’esecuzione della pena avviene alle ore 6.15 del giorno 4 maggio 1939, XVII, in una

località di Palermo. Nonostante i tentativi del regime di ridurre ulteriormente il peso degli assessori, poteva accadere che, preponderanti numericamente, i giudici popolari potessero imporre «la loro opinione ai giudici professionali i quali non potevano esimersi dal dovere di redigere la motivazione della sentenza anche se non ne condividevano il dispositivo». Ma proprio questo compito dei presidenti li metteva nella condizione di corredare il dispositivo di proscioglimento con «motivi dai quali traspariva l’intento condannatorio del giudicante»54. L’abitudine di redigere sentenze «suicide» – come poi le definirà Gennaro Escobedo55 – si registra in particolare sotto il ministero di Arrigo Solmi, «fra il 1937 e il 1939 si contavano diversi casi, dove la posta in gioco era altissima (proscioglimento o pena di morte). Affiorò il sospetto che il giudice togato, a bella posta, motivasse in maniera incongrua il proscioglimento deliberato dal collegio, col preordinato intento di far annullare la sentenza dalla Corte di cassazione e di provocare un nuovo giudizio contro l’imputato prosciolto»56. Le cose andarono diversamente solo nel caso del pastore sardo Mulas giudicato dalla Corte d’assise di Sassari nel 1939, caso che spinse Escobedo a pubblicare un volume di «denuncia» raccogliendo i pareri di alcuni dei più importanti giuristi e avvocati italiani, tra i quali il citato Alfredo De Marsico. Non ha fatto eccezione invece il caso Ferrigno reso famoso anche dal romanzo di Leonardo Sciascia. Il romanzo Porte aperte, «suprema metafora dell’ordine, della sicurezza, della fiducia», ha infatti per oggetto il processo a Giuseppe Ferrigno57, una brutta vicenda di cronaca nera che vedrà coinvolta anche una vittima eccellente: il gerarca Giuseppe Bruno. In modo del tutto sorprendente il primo giudizio in Corte d’assise non si chiuse con la condanna alla pena di morte, nonostante «escludendone sicuramente uno, tutti i giurati erano, al cominciare del processo, astrattamente favorevoli alla pena di morte: per ragioni, come ben vedeva il procuratore, di porte aperte. Solo che in ciascuno l’astratto consenso subiva, nel ragionarlo, delle modificazioni e moderazioni che, se non finivano col negarlo, a negarlo si avvicinavano»58. Il giovane giudice a latere vinse apparentemente la sua battaglia contro la pena di morte ottenendo, a favore dell’ergastolo, il voto dei cinque assessori. L’unico a favore della pena di morte, il presidente, uomo vicino alla pensione e ligio esecutore della legge, fu anche l’estensore della motivazione della sentenza e quindi il responsabile delle palesi contraddittorietà. Una tipica sentenza suicida che portò infine al «giusto» esito come aveva predetto l’anziano presidente al giovane giudice: condanna alla pena di morte dopo il rinvio ad

altra Corte d’assise. 1 P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità, Giuffrè, Milano 2001, p. 16. 2 L. Zdekauer, Iustitia. Immagine e idea, in «Bullettino senese di storia patria», a. XX, 1913, 3, Tip. e Lit. Sordomuti Ditta L. Lazzeri, Siena, p. 383. 3 G. Del Vecchio, La Giustizia. Discorso del Prof. Giorgio Del Vecchio per l’inaugurazione dell’anno accademico 1922-23, Tipografia Ditta Fratelli Pallotta, Roma 1923, p. 4. 4 A. Rocco, Amnistia, Indulto e grazia nel diritto penale romano, in «Rivista penale», XLIX, 1899, p. 21. 5 M. Stronati, Il governo della «grazia». Giustizia sovrana e ordine giuridico nell’esperienza italiana (1848-1913), Giuffrè, Milano 2009, pp. 445 sgg. Si veda anche M. Pisani, Grazia e giustizia, Giuffrè, Milano 2007. 6 Rocco, Amnistia, indulto e grazia nel diritto penale romano cit., p. 22. 7 Archivio centrale dello Stato (d’ora in poi Acs), Consiglio di Stato, Sessione Generale, anno 1856 dal 16 giugno al 27 dicembre, Nota del Guardasigilli di S. M., allegato al Parere del Consiglio di Stato. Sessione del Consiglio di Stato del 9 luglio 1856, fasc. 35, p. 284. Cfr. Stronati, Il governo della «grazia» cit., pp. 99 sgg. 8 F. Sclopis, Della introduzione del Governo rappresentativo in Piemonte, in Dalle riforme allo Statuto di Carlo Alberto. Documenti editi ed inediti, a cura di A. Colombo, Tipografia Cooperativa, Casale 1924, pp. 199-200. 9 P. O. Vigliani, Il diritto di grazia, in «L’Opinione», 11 settembre 1876, pp. 1-2. 10 S. Campani, La difesa penale in Italia. Studii teorici e pratici, Zanichelli, Bologna 1879-80, 2 voll., II, p. 439. 11 Acs, Fondo Direzione generale Affari penali – Grazie – Pratiche relative a condannati a morte, b. 11. 12 Campani, La difesa penale in Italia cit., p. 442. 13 Ibid., p. 435. 14 Acs, Fondo Direzione generale Affari penali – Grazie – Pratiche relative a condannati a morte, b. 11. 15 M. Sbriccoli, La penalistica civile. Teorie e ideologie del diritto penale nell’Italia unita, in Stato e cultura giuridica in Italia dall’unità alla Repubblica, a cura di A. Schiavone, Laterza, Roma-Bari 1990, ora in Id., Storia del diritto penale e della giustizia. Scritti editi e inediti (1972-2007), Giuffrè, Milano 2009, I, pp. 493 sgg. 16 M. Da Passano, La pena di morte nel Regno d’Italia (1859-1889), in «Materiali per una storia della cultura giuridica», XXII, 1992, 2, p. 380. 17 G. Tessitore, Fascismo e pena di morte. Consenso e informazione, FrancoAngeli, Milano 2000, p. 245. 18 Osserva Tessitore: «Era, tuttavia, un’affermazione volta solo a tranquillizzare gli organi legislativi, l’opinione pubblica e, forse, lo stesso sovrano, fondatamente preoccupati per i rischi connessi al ripristino della pena capitale ed all’irreparabilità di condanne irrogate a seguito di processi celebrati in unico grado, dinanzi a giudici non indipendenti né imparziali: la circostanza che la fucilazione dei condannati politici sarebbe dovuta avvenire entro poche ore dalla pronuncia della

sentenza, rendeva infatti impossibile, per mancanza dei tempi tecnici necessari, una seria istruzione delle domande di grazia», ibid., p. 257. 19 C. Poesio, Il confino fascista. L’arma silenziosa del regime, Laterza, Roma-Bari 2011, p. 31. 20 Tessitore, Fascismo e pena di morte cit., p. 271. 21 Ibid., p. 265. 22 M. Sbriccoli, Le mani nella pasta e gli occhi al cielo. La penalistica italiana negli anni del fascismo, in Id., Storia del diritto penale e della giustizia cit., II, p. 1006. 23 A. Rocco, Relazione al Re, in Codice penale illustrato con i lavori preparatori, a cura di R. Mangini, F. P. Gabrieli, U. Cosentino, Tip. della Camera dei Deputati, Roma 1930, pp. XXXVIIIXXXIX. 24 A. Rocco, La trasformazione dello Stato, in Id., Scritti e discorsi politici, Giuffrè, Milano 1938, III, p. 776. 25 A. Mazzacane, La cultura giuridica del fascismo: una questione aperta, in Diritto economia e istituzioni nell’Italia fascista, a cura di A. Mazzacane, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2002, p. 16. 26 P. Costa, Lo «Stato totalitario»: un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo, in Continuità e trasformazione: la scienza giuridica italiana tra fascismo e repubblica, «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», XXVIII, 1999, t. I, p. 83. 27 S. Foderaro, La teorica della divisione dei poteri nel diritto pubblico fascista, in «Rivista di diritto pubblico», XVII, 1939, p. 756. 28 Ibid., p. 758. 29 Acs, Fondo Direzione generale Affari penali – Grazie – Pratiche relative a condannati a morte, b. 11. 30 L. Lacchè, Il nome della «libertà». Tre dimensioni nel secolo della costituzione (1848-1948), in Un secolo per la Costituzione (1848-1948). Concetti e parole nello svolgersi del lessico costituzionale italiano, a cura di F. Bambi, Accademia della Crusca, Firenze 2012, pp. 35 sgg.; Id., The Shadow of the Law: the Special Tribunal for the Defence of the State between Justice and Politics in the Italian Fascist Period, in Fascism and Criminal Law. History, Theory, Continuity, a cura di S. Skinner, Hart Publishing, Oxford-Portland 2015, pp. 15 sgg. 31 F. Colao, Processo penale e pubblica opinione dall’età liberale al regime fascista, in L’inconscio inquisitorio. L’eredità del codice Rocco nella cultura processualpenalistica italiana, a cura di L. Garlati, Giuffrè, Milano 2010, p. 250. 32 M. N. Miletti, La scienza del codice. Il diritto processuale penale nell’Italia fascista, in Garlati (a cura di), L’inconscio inquisitorio cit., p. 93. 33 M. Sbriccoli, Codificazione civile e penale, in Id., Storia del diritto penale e della giustizia cit., II, pp. 985-6. 34 Miletti, La scienza del codice cit., p. 98. 35 Sbriccoli, Codificazione civile e penale cit., p. 985. 36 Ibid., p. 991. 37 Ibid., p. 988.

38 Colao, Processo penale e pubblica opinione cit., p. 257. Sugli «esperimenti» coloniali cfr. L. Martone, Giustizia coloniale. Modelli e prassi penale per i sudditi d’Africa dall’età giolittiana al fascismo, Jovene, Napoli 2002; Id., Diritto d’oltremare. Legge e ordine per le colonie del Regno d’Italia, Giuffrè, Milano 2008, pp. 125 sgg. 39 Colao, Processo penale e pubblica opinione cit., p. 265. 40 Ibid., p. 250. 41 R. Orlandi, La riforma fascista delle corti d’assise, in Garlati (a cura di), L’inconscio inquisitorio cit., p. 230. Si vedano anche L. Martone, Corti d’assise e lotta alla criminalità. Togati e Giurati al servizio della giustizia italiana tra Ottocento e Novecento, in Id., Aspetti del sistema penale liberale e fascista tra leggi speciali e garanzie processuali, Giappichelli, Torino 2007, pp. 141-9. 42 Orlandi, La riforma fascista delle corti d’assise cit., pp. 232-3. 43 Si rinvia, sul punto, a L. Lacchè, Una letteratura alla moda. Opinione pubblica, «processi infiniti» e pubblicità in Italia tra Otto e Novecento, in Riti, tecniche, interessi. Il processo penale tra Otto e Novecento, a cura di M. N. Miletti, Giuffrè, Milano 2006, pp. 459-513; Id., «L’opinione pubblica saggiamente rappresentata». Giurie e corti d’assise nei processi celebri tra Otto e Novecento, in Inchiesta penale e pre-giudizio. Una riflessione interdisciplinare, a cura di P. Marchetti, Esi, Napoli 2007, pp. 89-147. 44 S. Colarizi, L’opinione degli italiani sotto il regime 1929-1943, Laterza, Roma-Bari 2000, p. 4. 45 Ibid., p. 14. 46 Ibid., pp. 14-5. 47 Ibid., p. 22. 48 Colarizi, L’opinione degli italiani sotto il regime cit., pp. 22-3. 49 E. Gentile, Il culto del littorio. La sacralizzazione della politica nell’Italia fascista, Laterza, Roma-Bari 1994, pp. 292-3. 50 G. Melis, Le istituzioni italiane negli anni Trenta, in Lo stato negli anni Trenta. Istituzioni e regimi fascisti in Europa, a cura di G. Melis, il Mulino, Bologna 2008, p. 107. 51 Tessitore, Fascismo e pena di morte cit., p. 279. 52 Cfr. la voce biografica curata da A. Mazzacane per il Dizionario biografico dei giuristi italiani (XII-XX secolo), a cura di I. Birocchi, E. Cortese, A. Mattone, M. N. Miletti, il Mulino, Bologna 2013, I, pp. 695 sgg. 53 Acs, Fondo Grazie dei condannati a morte, b. 9, Pratica Re Calogero (1830-1938). 54 Orlandi, La riforma fascista delle corti d’assise cit., p. 234. 55 G. Escobedo, Le sentenze suicide con i pareri di Antolisei, Calamandrei, Campolongo, Carnelutti, Castellano, De Marsico, De Nicola, Ferrara, Florian, Manzini, Mezger, Mittermaier, Rossi, F. Vassalli, Zanzucchi e lettere di Benedetto Croce e dei Presidenti Casati e D’Amelio, Bocca, Milano 1943. 56 Orlandi, La riforma fascista delle corti d’assise cit., p. 234. 57 Tessitore, Fascismo e pena di morte cit., pp. 490 sgg. 58 L. Sciascia, Porte aperte, Adelphi, Milano 1987, pp. 73-4.

VIII. Per una storia del Tribunale speciale: linee di ricerca tra vecchie

e nuove acquisizioni di Leonardo Pompeo D’Alessandro 1. Una premessa. Il Tribunale speciale per la difesa dello Stato è oggi indubbiamente una delle più alte autorità politico-giudiziarie del Regno e dell’Impero. Come appare dalla sua stessa denominazione, gli è attribuita una delle più delicate funzioni, quale è quella di tutelare i supremi interessi dello Stato, reprimendo le delittuose attività di coloro che li attentano.

Questa definizione, con la quale Mario Pittaluga, avvocato del foro romano, nel 1941 apriva il suo studio sul Tribunale speciale sulle pagine di «Rivista penale» – periodico diretto da Antonio Albertini, «uomo affidabile del regime»1, all’epoca procuratore generale della Corte di Cassazione, e da Filippo Ungaro, avvocato e deputato per tutti gli anni in cui il fascismo fu al potere – coglie nel pieno l’essenza di ciò che questa istituzione rappresentava per il regime2. Le specifiche competenze di cui il Tribunale speciale era stato incaricato nel corso degli anni gli conferivano infatti, scriveva Pittaluga, «una caratteristica inconfondibile e non assimilabile a quella di altri organi giudiziari»3. Questa precisazione sulle specificità del Tribunale speciale rispetto alla magistratura ordinaria e militare costituisce per molti versi il nodo intorno al quale ha ruotato, fino agli anni più recenti, il dibattito interpretativo sulla natura di questa istituzione. Nell’immediato dopoguerra, testimonianze e memorie di magistrati tese a ricostruire – non senza qualche motivo di autoassoluzione di corpo4 – l’esperienza, diretta e indiretta, vissuta negli anni del regime si sono rivelate tendenzialmente univoche nel definire il Tribunale speciale come una magistratura politica5. Sostanzialmente alle stesse conclusioni, sia pure con diversi distinguo, è giunto Alberto Aquarone nel suo classico studio sulle origini dello Stato totalitario, pubblicato a metà degli anni sessanta6. Successivamente, negli anni settanta, il tema è stato ripreso da Guido Neppi Modona, il quale nel ricostruire il delicato rapporto tra magistratura e fascismo ha individuato nell’istituzione del Tribunale speciale una riforma della giustizia penale militare più che della giurisdizione ordinaria7. Lo stesso

autore ha avuto modo, in seguito, di circostanziare ulteriormente i suoi studi sul tema, rivedendo in parte le conclusioni cui era giunto in precedenza: non solo ne è emersa un’analisi del Tribunale speciale come «organo di giustizia politica che opera con strumenti di carattere militare», ma, come egli ha sostenuto, la sua istituzione tendeva, di fatto, a incidere indirettamente anche sulla giustizia ordinaria, poiché le sottraeva la competenza per i più gravi delitti politici8. Questa lettura sembra prevalere anche negli studi recenti, più propensi ad affrontare il tema della giustizia penale e della giustizia militare in un’analisi di lungo periodo, sia in chiave storica che politica9. Carlotta Latini ha in questo senso provato a sciogliere il nodo sulla natura del Tribunale speciale rilevando come il suo carattere politico e la sua composizione militare rappresentino solo in apparenza «una contraddizione in termini»: «sulla natura fortemente politica del diritto penale militare (sostanziale e formale) non pare vi fosse discussione», in quanto il suo uso per la repressione dei delitti politici era già stato sperimentato nello Stato liberale10. Eppure, dalla documentazione relativa all’istituzione di questo tribunale emergono evidenti anche le contraddizioni e i contrasti tra la struttura organizzativa conferitagli, di tipo militare, e la natura e gli obiettivi alla base della sua istituzione, fondamentalmente politici. Per altro verso, se l’istituzione del Tribunale speciale può anche essere interpretata come l’espressione della difficoltà del potere politico di poter contare in toto sulla magistratura ordinaria, è altrettanto vero che quest’ultima, «come corpo, non [aveva] sino ad allora manifestato alcuna “resistenza” [a quell’]irrigidimento autoritario» di cui l’espressione più evidente fu l’accentuato controllo dell’esecutivo su di essa, risalente alla legislazione liberale, ma congeniale alle esigenze e agli scopi del regime11. Anche in questo caso, infatti, la documentazione conservata ci restituisce gli esempi di diversi magistrati che per fede fascista, o semplicemente per motivi legati a facilitazioni di carriera, entrarono (o comunque aspirarono) a far parte dell’organico del Tribunale speciale. Se dunque è vero che la sua istituzione non rappresentò in realtà una riforma della giurisdizione ordinaria del regime12, per la quale si sarebbe comunque dovuto attendere il 1941, appare ormai riduttivo, alla luce della documentazione disponibile, continuare a considerare il Tribunale speciale come «uno sviluppo ed un perfezionamento del ruolo, ampiamente sperimentato nei momenti di rottura della legalità durante lo stato liberale, svolto dai tribunali militari»13. Quale idea di Tribunale speciale aveva il regime nel momento in cui ne

progettò l’istituzione? Quali trasformazioni subì nel tempo il progetto? Anche se centrata prevalentemente sui primi anni di vita del Tribunale, l’indagine condotta in questo studio ruota intorno a tali quesiti. Riteniamo, infatti, che proprio nei primissimi anni di attività di questo istituto, anni di graduale ma progressiva stabilizzazione, si pongano le basi, per molti versi definitive, sia della sua struttura di apparato, che della sua azione repressiva. È inevitabile, dunque, che l’indagine su questo primo periodo conduca anche a fare i conti col problema della definizione della natura del Tribunale speciale. Una questione non secondaria rispetto al più generale problema definitorio del giudizio sul fascismo come esperienza storica. Sebbene, infatti, il fascismo italiano non sia sostanzialmente assimilabile a quello che Ernst Fraenkel definì il «doppio Stato» nazista14, il Tribunale speciale fu pur sempre, per usare una categoria cara allo stesso Fraenkel15, l’espressione di uno «Stato discrezionale» che tradusse all’interno dell’amministrazione della giustizia il carattere dualistico dell’organizzazione fascista del potere. In tal senso, un’indagine più generale sul concreto funzionamento del Tribunale speciale, sul suo agire istituzionale e sui suoi esiti, spesso contraddittori, consentirebbe anche di sottoporre a verifica la stessa natura dell’esperimento totalitario fascista su cui da tempo il dibattito storiografico si è soffermato, nel tentativo di sciogliere l’interrogativo di fondo «circa la reale potenzialità “rivoluzionaria”, eversiva del vecchio ordine e capace di crearne uno nuovo, che il fascismo ebbe, o non ebbe, o ebbe solo in forma limitata, nel corso della sua ventennale esperienza»16. 2. «Uno speciale organo di giurisdizione a salvaguardia della Rivoluzione». L’istituzione del Tribunale speciale si colloca alle origini di quel processo di istituzionalizzazione della personalità dello Stato totalitario17 che prese corpo nel 1926, anno che Mussolini non esitò a definire «napoleonico» per la «rivoluzione fascista»18. Peraltro, la «svolta» era stata già anticipata dalla legge del 24 dicembre 1925, n. 2263, sulle attribuzioni e le prerogative del capo del governo che aveva posto, per molti versi, il fondamento delle norme repressive fasciste. La serie di norme liberticide emanate a partire da quella data con l’obiettivo di reprimere le diverse forme di opposizione al regime trovò poi un approdo dal punto di vista della legislazione penale nella legge del 25 novembre 1926, n. 2008, sui «Provvedimenti per la difesa dello Stato»19. Oltre a reintrodurre nell’ordinamento la pena di morte, a configurare come reato la ricostruzione di associazioni, organizzazioni o partiti sciolti dalla pubblica autorità e a punire con la detenzione chiunque ne facesse parte

o ne propagandasse le idee, la legge prevedeva, all’art. 7, la costituzione di un Tribunale speciale per la difesa dello Stato. A questo nuovo organo era devoluta la competenza, a partire da quel momento, non solo di tutti i reati contemplati nella legge, ma anche dei procedimenti relativi a tali reati già pendenti presso i tribunali ordinari. Per molti versi si trattò dunque di un momento di reale rottura rispetto al sistema penale liberale, a cui contribuirono non poco anche l’identificazione del giudice con il potere politico, la segretezza del procedimento, l’inappellabilità delle sentenze (a parte il diritto alla revisione, mai realmente applicato), la vanificazione dei diritti della difesa. E d’altronde, sebbene la legge prevedesse che nei procedimenti davanti a questo nuovo tribunale sarebbero state applicate le norme del codice penale militare in tempo di guerra, non sembrava avere alcun fondamento la rivendicazione della continuità con la tradizione legislativa post-unitaria evocata, con il riferimento alla legge Pica, dal ministro della Giustizia Alfredo Rocco nel presentare al Senato, nel novembre del 1926, la legge istitutiva del Tribunale speciale, quasi a voler rassicurare i senatori sull’eccezionalità del provvedimento rispetto alla reazione antifascista20. Una rassicurazione che ancora tre anni dopo, nel marzo del 1929, tenne a dare anche Mussolini, pronunciando quello che egli stesso definì «il gran rapporto dello Stato maggiore della nazione» davanti alla prima assemblea quinquennale del regime21: il Tribunale speciale, affermò in quell’occasione, era stato posto «accanto» alla magistratura ordinaria «per reprimere una particolare attività criminale contro il regime». Tuttavia, «malgrado le favole spacciate a getto continuo dall’antifascismo internazionale, tale Tribunale è stato severo, ma giusto». E a conferma di ciò il duce riportò le cifre dell’attività del tribunale dalla sua istituzione: dei cinquemilaquarantasei imputati, ben oltre quattromila, precisò, erano stati assolti. Dei rimanenti, inoltre, «ben duecentosettantacinque sono stati condannati a pene inferiori a dieci anni; uno solo alla pena capitale; duecentotrenta saranno liberati entro l’anno. Confrontato coi terrori antichi e contemporanei, quello fascista si scolora». E in proposito annunciò: Il regime è disposto, del resto, col finire delle leggi per la difesa dello Stato, a non prorogarle; è pronto anche ad anticiparne la cessazione, purché l’antifascismo superstite si rassegni all’irrevocabile fatto compiuto e rinunci a tentativi assurdi, a denigrazioni ridicole e a una letteratura catastrofica in cui il grottesco si accoppia alla malafede22.

In realtà, è più probabile che queste dichiarazioni fossero dettate dalla necessità «di procedere cauti e gradualmente» anche perché – come ebbe modo di precisare Silvio Longhi, procuratore generale della Corte di cassazione e «figura di spicco nella costruzione dell’edificio giuridico del

regime»23 – «impressionava sopra tutto la possibile disapprovazione degli stranieri, informati alle vecchie teorie»24. Nei fatti, il Tribunale speciale non fu esattamente un tribunale «eccezionale» nel tradizionale senso di temporaneo strumento per fronteggiare un’emergenza: grazie infatti alle successive proroghe (nel 1931, nel 1936 e nel 1941), esso operò per diciassette anni introducendo nuove forme di criminalizzazione del dissenso25. In sintesi, a partire dal momento della sua istituzione, difesa del fascismo e sicurezza dello Stato vennero praticamente a identificarsi: sconfiggere in modo definitivo «i nemici palesi e nascosti del Regime» era infatti ritenuto un obiettivo irrinunciabile, da assolvere celermente, al fine di far procedere «la Rivoluzione fascista […] nel suo cammino» e avviare «la Nazione alla sua vera costituzione di Stato». Di questo, almeno, si dichiarava convinto Francesco Giunta – sottosegretario alla presidenza del Consiglio dal 1927 e già membro della Commissione chiamata il 9 novembre 1926 a esaminare il disegno di legge sui «Provvedimenti per la difesa dello Stato» – in una relazione databile intorno alla metà del 1928 e sulla quale si avrà modo di ritornare a più riprese perché utile a definire alcuni aspetti riguardanti l’origine, la natura e il funzionamento del Tribunale speciale in questa fase26: Le leggi punitive, frutto della dottrina liberale – egli affermava –, si mostrarono subito inadeguate […]; e più ancora inadeguati, per tabe senile, per inerzia mentale di coloro che vi erano preposti, per un mal senso di indulgenza che aveva permeato quasi ogni strato del popolo italiano, si dimostrarono gli organi che tali leggi dovevano applicare con fermezza consona alla gravità del pericolo. Non si poteva più oltre attendere, se non si voleva gettare lo Stato allo sbaraglio. Una riforma completa delle leggi penali e degli organi di attuazione non era possibile elaborarla in poco tempo. Da ciò la necessità di nuove norme di diritto sostantivo e procedurale per i gravi reati sopra menzionati e di uno speciale organo di giurisdizione, che, con pene adeguate – quella di morte –, con procedura celere – quella di guerra –, con un collegio giudicante composto di giudici maschi e di coscienza fascista, costituisse la salvaguardia della Rivoluzione e del Regime.

Fu questo il motivo per cui, continuava Giunta, sebbene il legislatore fascista vedesse nei tribunali di guerra «un modello che pareva adeguato alle circostanze», il Tribunale speciale venne a rivestire, «e non poteva essere altrimenti, un carattere a sé; carattere se non si vuol dire rivoluzionario, certamente politico, sia per la procedura adottata, il cui precipuo fine doveva essere la celerità», sia per la composizione del collegio giudicante, formato «apertamente di fascisti militanti e nella maggioranza di Ufficiali della Milizia, forza e garanzia del Regime»27. 3. Le norme e la prassi. I tribunali di guerra costituirono per il regime non solo l’«unico modello che si aveva […] di tribunale speciale», ma anche l’unico che «per

tradizione» era ritenuto dalla «pubblica opinione di grande rigore nell’applicazione delle leggi»28. Fu dunque inevitabile presentare il Tribunale speciale, sin dalla sua istituzione, come un organo che avrebbe operato con strumenti di carattere militare: la legge istitutiva stabiliva infatti che la scelta del presidente sarebbe dovuta cadere non solo tra gli ufficiali della Mvsn, ma anche tra gli ufficiali generali dell’esercito, della marina o dell’aeronautica. Inoltre, anche se i cinque giudici chiamati a far parte di questo nuovo organo sarebbero stati scelti tra gli ufficiali della Mvsn con grado di console, si decise che la sua costituzione sarebbe dipesa dal ministro della Guerra. Non a caso, il pubblico ministero era rappresentato dall’Avvocatura generale militare, mentre l’autorizzazione a procedere doveva essere chiesta al comandante del Comando del corpo d’armata di Roma, presso cui il Tribunale speciale fu costituito. Già nel breve periodo, tuttavia, queste caratteristiche non avrebbero retto all’applicazione non sempre ortodossa delle procedure, alla quotidianità pratica del suo funzionamento: in sintesi, avrebbero prevalso le esigenze «totalitarie» di un regime in costruzione. La decisione di includere anche gli ufficiali della Mvsn nell’organico del Tribunale speciale denotava la volontà del legislatore di connotare la natura di questo tribunale di una certa bivalenza, militare e politica al contempo, rispetto al modello dei tribunali di guerra. Bivalenza che, se si guarda al processo di progressiva stabilizzazione verso cui il Tribunale speciale andò incontro in questi primi anni, può anche essere letta come espressione di incertezze che vennero superate solo negli anni successivi. Difatti, già a partire dai mesi immediatamente seguenti l’istituzione del Tribunale speciale, le norme si sarebbero scontrate con la prassi, i modelli precostituiti con la volontà politica. Non a caso Giunta, nella relazione citata, aveva individuato i principali limiti al buon funzionamento del Tribunale speciale proprio nell’organizzazione militare del governo dell’azione penale. Gli appunti che egli muoveva al modo con cui il Tribunale era stato costituito riguardavano in particolare: 1) la sua dipendenza dal ministero della Guerra, che aveva – a suo giudizio – «funzioni tecniche, specifiche e non politiche», e quindi non era né poteva essere «l’organo adatto a intendere le necessità politiche della funzione della magistratura che si veniva a costituire alle sue dipendenze», sebbene di quel dicastero fosse titolare lo stesso Mussolini; 2) la dipendenza del pubblico ministero, per quanto concerneva l’inizio dell’azione penale, dal comandante del Corpo d’armata, che avendo comando territoriale circoscritto «ad una parte del territorio dello Stato, non [aveva] possibilità di conoscenza delle necessità politiche di territori fuori dalla sua giurisdizione», sicché sfuggivano «al suo controllo le necessità politiche dello Stato»; 3) le attribuzioni delle facoltà di pubblico ministero all’Avvocatura generale militare. I reati che il

Tribunale speciale era incaricato di perseguire – precisava Giunta – erano «concertati all’interno ed all’esterno in ambienti politici i più svariati che richiedono conoscenze vaste e profonde storiche e politiche e d’indole economica e ambientale, forse lontane dalle possibilità tecniche della detta Avvocatura», la quale, invece, aveva «soltanto capacità giuridica specifica, limitata ad un dato ambiente – quello militare»29. A conferma dei limiti individuati da Giunta nell’organizzazione e nell’azione del Tribunale speciale, causa «di difetti o incongruenze nello svolgimento pratico della sua attività», vi era il fatto, rilevato dallo stesso sottosegretario, che nel primo anno e mezzo dall’entrata in funzione del Tribunale il ministero della Guerra era di fatto restato «estraneo», nella prassi, a tutto quello che si riferiva al suo funzionamento politico, rivolgendosi «sempre», a questo proposito, alla presidenza del Consiglio30. La prassi, ormai consolidata, fu per molti versi istituzionalizzata già il 20 febbraio 1928, quando Mussolini dispose che a partire da quel momento «le pratiche inerenti alla costituzione organica del Tribunale speciale per la difesa dello Stato» sarebbero state «trattate» dalla presidenza del Consiglio, mentre dell’«andamento dei processi e [delle] eventuali ripercussioni sulla politica interna e sulle condizioni della pubblica sicurezza e sull’ordine pubblico» avrebbe continuato a occuparsi il ministero dell’Interno, di cui, detto per inciso, era titolare lo stesso Mussolini31. Difatti, in questo periodo, sia sotto il profilo sostanziale che formale, iniziarono a introdursi procedure speciali di natura penale, che solo in parte venivano esercitate attraverso la giurisdizione militare: procedure come l’applicazione di misure di polizia, ad esempio, erano in realtà sottratte al controllo (e alle garanzie) di un effettivo circuito giurisdizionale32. Fu tuttavia nel giugno del 1931 che il ruolo della presidenza del Consiglio nell’evoluzione dell’apparato del Tribunale speciale ebbe una definitiva legittimazione con il conferimento «al capo del governo primo ministro» delle attribuzioni che precedentemente erano di competenza del ministro della Guerra33. Come aveva sottolineato Giunta già nel 1928, proprio nella veste di sottosegretario alla presidenza del Consiglio, quella legittimazione aveva una diretta derivazione dalla citata legge del dicembre del 1925 sulle attribuzioni e le prerogative del capo del governo, la quale dava al primo ministro la diretta «responsabilità» dell’attività giudiziaria, oltre che di quella degli altri ministeri. Poiché, dunque, questi era «il solo» a poter «essere il perfetto conoscitore ed il giusto arbitro» «delle esigenze politiche dello Stato», era assolutamente «necessario», a giudizio di Giunta, che il Tribunale speciale, «organo politico», fosse posto alla sua «dipendenza diretta». La nuova centralità che il capo del governo avrebbe dovuto assumere

nell’organizzazione e nel funzionamento del Tribunale speciale (e che senz’altro rispecchiava la volontà dello stesso Mussolini), era da lui giustificata con le seguenti argomentazioni: Il Tribunale speciale – per le sue stesse funzioni – ha necessità di rivolgersi per informazioni, comunicazioni, a tutte le Amministrazioni dello Stato, con le quali le interferenze sono continue. Può sorgere anche la necessità di dover indagare sull’operato di funzionari alti e bassi, e di uomini politici di ogni gradazione. Da ciò la necessità che gli organi del Tribunale speciale siano messi il più alto possibile fra tutte le Magistrature dello Stato, in modo che possano esercitare le loro funzioni con autorità indiscussa rispettata e ubbidita senza tentennamento alcuno. Tale autorità non può essere data che in un sol modo: sottrarre il Tribunale all’ingerenza di qualsiasi ministero, metterlo alle dipendenze del capo del Governo. Ogni burocrazia è gelosa delle sue funzioni e delle sue attribuzioni e mal sopporta le ingerenze di quelle dipendenti da altri Ministeri: con l’appartenenza alla Presidenza del Consiglio solo si riesce a vincere ogni ostacolo. Data la natura delicatissima che possono rivestire certe procedure, specie quando abbiano addentellati all’estero, e gli ordini di sospensione eventuale delle stesse non potendo e non dovendo provenire che dal Capo del Governo – il quale solo ne può conoscere l’impellenza – occorre che i rapporti relativi passino direttamente tra Presidenza del consiglio e pubblico ministero del Tribunale speciale. Quando una disposizione che deve essere e restare segreta è a conoscenza di una sola persona in più di quelle che necessariamente devono conoscerla, non è più segreta e può costituire un danno. Oggi, in pratica, essendo il capo del governo anche ministro della Guerra, il tribunale è alla sua dipendenza. Il passaggio quindi dello stesso alla presidenza del consiglio, nulla, in fondo, [cambierebbe]. Nella coscienza di tutti è poi radicato il concetto che nulla si fa senza che il Capo del Governo lo voglia34.

Tuttavia, il dibattito sulla centralità del capo del governo nel nuovo assetto normativo da dare al Tribunale speciale, al fine di garantire una sua effettiva stabilizzazione, non trovò sempre concordi i vertici del regime alla guida dei diversi ministeri chiamati a esprimersi su singole questioni di loro pertinenza. Un esempio è dato dall’articolo inserito in una bozza di decreto proposto da Giunta, nel quale si affermava che «il primo ministro, capo del Governo, [avrebbe potuto] ordinare la sospensione dell’azione penale, dell’istruzione o del giudizio»35. Il contenuto di questo articolo, che trovò il favore anche del ministero dell’Interno, ebbe invece l’opposizione del ministro della Giustizia Rocco. Questi interpellò in proposito direttamente Mussolini, al quale, adducendo motivazioni sia di natura giuridica che politica, nel settembre del 1928 espresse la propria contrarietà al provvedimento: Il Governo, anche ora, può sempre, quando lo giudichi conveniente, impedire la esecuzione di una sentenza di condanna mediante un provvedimento di grazia Sovrana, la quale, come è noto, è promossa dal Governo e non già direttamente dal Re. E può pure subordinare la non esecuzione della condanna alla condizione che il condannato mantenga buona condotta morale e politica, perché l’efficacia del provvedimento di grazia può appunto essere sottoposta, come del resto si fa in pratica, alla condizione dell’onestà di vita politica e morale del condannato, nel senso che, quando questa venga a mancare, il beneficio sia revocato. Dato ciò non vedo che bisogno vi sia di una legge speciale per dire che il Governo ha facoltà di sospendere l’esecuzione delle sentenze del Tribunale speciale; il che, tra l’altro, farebbe quasi credere che per le condanne pronunziate da questo Tribunale, le quali dovrebbero essere considerate come quelle da eseguire più rigorosamente, sia necessario usare un trattamento più largo e più benigno per i condannati. Ecco la ragione fondamentale per cui reputo inutile e dannosa politicamente la proposta. Credo, invece, che potrebbe essere vantaggiosa, ai fini che si vogliono raggiungere, l’estensione alle sentenze del Tribunale speciale, e per le condanne a pena non eccedente i cinque anni di reclusione, dell’istituto della condanna condizionale, il quale è già esistente nella nostra

legislazione, come in quasi tutte le altre e ha dato buoni risultati36.

Le considerazioni di Rocco, sulle quali si pronunciò favorevolmente anche il presidente del Tribunale speciale, Guido Cristini37, furono evidentemente accolte dallo stesso Mussolini, come dimostra sia la legislazione successiva, con l’esclusione dell’articolo formulato da Giunta dalla citata legge del 4 giugno 1931, sia la stessa prassi del Tribunale, come è facile verificare dalle numerose sentenze di libertà condizionale emesse negli anni successivi. 4. I magistrati al servizio del Tribunale speciale. Nel giro di poco tempo fu messa dunque in atto una sorta di vero e proprio svuotamento della natura militare del Tribunale speciale a vantaggio di quella politica. La soluzione dei problemi individuati da Giunta – dovuti, in primo luogo, all’organizzazione militare del governo dell’azione penale – non fu cercata, infatti, solo nel progressivo conferimento alla presidenza del Consiglio delle attribuzioni che precedentemente erano di competenza del ministero della Guerra. La stessa scelta del presidente del Tribunale speciale – che per legge doveva provenire dalle file dell’esercito, della marina o dell’aeronautica, col grado di ufficiale generale, oppure della Mvsn – fu contraddistinta da questo mutamento. Infatti, se nella prima fase la nomina era caduta su Carlo Sanna, militare di carriera, già comandante della Brigata Sassari durante la prima guerra mondiale e poi deputato dal 1924, alla morte di quest’ultimo, nel luglio del 1928, furono invece scelte, in successione, due figure di comprovata fede politica: fino al 1932 il già citato Cristini, tra i fondatori dei Fasci nella Maiella, console generale della Mvsn e deputato dal 1924 fino alla caduta del regime38; per tutti gli anni successivi – fino alla soppressione del Tribunale il 29 luglio 1943 – Antonino Tringali Casanuova, avvocato, organizzatore dei Fasci in Toscana, sindaco e podestà di Castagneto Carducci e poi brevemente, fino alla morte, sopraggiunta nel novembre del 1943, ministro della Giustizia della neonata Repubblica sociale italiana. In realtà, già nei mesi precedenti il luglio del 1928 il legislatore fascista si era visto costretto a intervenire sull’organizzazione del Tribunale e sulla selezione dei magistrati chiamati a comporne l’organico. I motivi di tale decisione e gli stessi criteri di selezione gettano nuova luce anche sulla natura del conflitto di competenza e del dualismo di poteri avvertito nella gestione del Tribunale. Se, infatti, questo dualismo non è sempre verificabile attraverso

le diverse componenti che operarono all’interno dell’organo, lo è, in diversi casi, attraverso gli uomini che facevano capo a queste componenti. D’altronde, fu soprattutto nel primo anno di attività che il Tribunale speciale fece ricorso in maniera quasi esclusiva all’organico dei tribunali militari territoriali, delegando loro la competenza sui reati di natura politica. È peraltro significativo che già nell’ottobre del 1927 l’avvocato generale militare Enea Noseda disponesse che, al fine di «ottenere una sicura e sollecita unità di direzione nell’inizio dell’azione penale» nei procedimenti demandati alla competenza del Tribunale speciale, le questure avrebbero dovuto far pervenire le denunce «direttamente» al suo ufficio; con ciò, modificando una sua richiesta dell’agosto precedente secondo la quale, invece, i questori di gran parte delle città sede dei tribunali militari e marittimi avrebbero dovuto trasmettere le denunce al regio avvocato militare della propria città39. Fu tuttavia con il r.d. del 1º marzo 1928, n. 380, che si apportò un cambiamento rilevante nella composizione dell’organico del Tribunale. Non solo la figura dell’avvocato generale militare fu sostituita da quella del procuratore generale, ma fu modificato anche l’ordine giudiziario di riferimento, non più di esclusivo appannaggio militare: il procuratore, infatti, poteva ora essere scelto oltre che tra gli ufficiali delle forze armate e tra i membri della Mvsn, anche tra i magistrati dell’ordine giudiziario ordinario o amministrativo (oltre che militare), tra i funzionari delle regie avvocature erariali e tra i docenti universitari di ruolo in discipline giuridiche. Lo stesso criterio di selezione riguardò i sostituti procuratori, i giudici istruttori nonché il personale di cancelleria, proveniente sia dall’organico della magistratura militare che ordinaria40. Le motivazioni di questo mutamento meriterebbero di essere indagate in maniera approfondita. Senza dubbio vi fu una ragione pratica. Come scrisse nelle prime settimane del 1928 Noseda a Giacomo Suardo (allora sottosegretario al ministero degli Interni dopo aver ricoperto l’incarico di sottosegretario alla presidenza del Consiglio), l’«esiguità del ruolo della Magistratura militare consent[iva], solo in limiti assai ristretti, la distrazione dei funzionari ad essa appartenenti dalle ordinarie funzioni di loro competenza presso i tribunali militari del Regno e delle colonie»; motivo per cui, precisava Noseda, «si ravvisa[va] la necessità di modificare la composizione degli uffici del pubblico ministero, istruttori e di cancelleria presso il Tribunale speciale» integrandoli anche con «personale di sperimentata capacità professionale» proveniente dall’«ordine giudiziario ordinario od amministrativo» che avrebbe consentito di «ottenere la maggiore speditezza nella definizione delle numerose procedure in corso»41.

Per altro verso, la «specifica capacità giuridica» dei magistrati militari, «limitata», appunto, all’esclusivo ambiente militare (come aveva rilevato lo stesso Giunta), non rispondeva alle esigenze politiche per le quali il legislatore era stato indotto a istituire il Tribunale speciale. Indispensabile, a questo fine, era invece la convergenza di «una somma di volontà e di energie varie, provenienti da ambiti intellettuali e sociali disparati, con cultura vasta e varia»; e che, soprattutto, fosse composto «di persone integerrime, fasciste nell’anima, devote ai Capi immediati ed alle Superiori gerarchie del Governo»42. Caratteristiche che evidentemente era difficile trovare sintetizzate in un’unica categoria di magistrati e, nel caso specifico, tra quelli con esperienza esclusiva nell’ordine giudiziario militare. Una testimonianza significativa della conflittualità latente tra le due diverse anime (politica e militare) del Tribunale speciale, non sempre tra loro concordi sui giudizi più spiccatamente politici, è la vicenda del regio sostituto avvocato generale militare Vincenzo Balzano, al quale fu affidata, in qualità di pubblico ministero, l’istruttoria del processo Zamboni per l’attentato a Mussolini del 31 ottobre 1926. Il procedimento costituiva un vero e proprio banco di prova della forza del fascismo nei confronti dei suoi oppositori. Morto il giovane attentatore, trucidato all’istante, le indagini furono rivolte verso i suoi familiari, subito arrestati. L’accusa era di complotto familiare, ma l’11 giugno 1927, dopo sette mesi di indagini, Balzano nella sua requisitoria chiese alla Commissione istruttoria il non luogo a procedere nei confronti dei familiari «per inesistenza del reato di concorso in attentato», ordinandone quindi la scarcerazione43. Le reazioni contro Balzano furono immediate: dagli ambienti fascisti più oltranzisti ne fu richiesta la destituzione. Il suo diretto superiore, l’avvocato generale militare Noseda, che in un primo tempo aveva accolto la tesi assolutoria, in seguito, «per evidente intervento dall’alto», invitò Balzano a modificare la requisitoria, ma senza successo; la stessa Commissione istruttoria, dopo aver redatto una prima sentenza conforme alla richiesta di Balzano, fece ritornare gli atti istruttori al pubblico ministero. A quel punto, però, Noseda si trovò costretto a chiedere a Balzano di rinunciare a condurre la nuova istruttoria. L’obiettivo fu raggiunto in seguito alle pressioni politiche di Mussolini per il tramite del suo segretario particolare Alessandro Chiavolini, il quale chiese anche al ministero dell’Interno il trasferimento di Balzano al Tribunale superiore di Guerra e Marina, da cui proveniva44. Balzano non fu poi spostato, ma si vide comunque costretto a cedere la conduzione dell’istruttoria al sostituto avvocato militare di Bologna Emanuele Landolfi, che godeva della piena fiducia del duce45. Eppure, come è stato osservato, proprio il fatto che alcuni magistrati ritenessero ancora di poter tenere questo tipo di comportamento pur operando

all’interno del Tribunale speciale, sembra dimostrare che persino in quella sede fosse possibile, sia pure sporadicamente e ancora per un breve periodo, trovare «all’opera il principio fondativo di ogni sistema giuridico che voglia qualificarsi come tale e cioè nullum crimen sine lege»46. È il caso di precisare che diversi magistrati militari che nel primo periodo operarono nei tribunali territoriali per delega del Tribunale speciale, non entrarono poi a far parte del suo organico. Un esempio, tra i tanti, è quello di Enrico Macis, giudice del Tribunale militare di Milano che istruì il processo contro i dirigenti comunisti (tra cui Antonio Gramsci, Umberto Terracini e Mauro Scoccimarro)47. Un esempio significativo anche perché dai dialoghi che egli ebbe con Gramsci in carcere sembra emergere quel sotterraneo conflitto di poteri interno al Tribunale speciale su cui si vuole porre l’accento. Una conferma giunge in proposito dal «memoriale» che il detenuto inviò il 3 aprile 1928 al presidente del Tribunale speciale48, pochi giorni dopo aver ricevuto la sentenza di rinvio a giudizio emessa dalla Commissione istruttoria il 20 febbraio precedente. Nel documento Gramsci ricostruì puntigliosamente l’attività di provocazione subita e le montature perpetrate dalla polizia nel corso del processo, evidenziando come la stessa magistratura non sempre prendesse sul serio i documenti forniti dalle questure, che pure costituivano l’unica base probatoria del processo. Egli poneva in tal modo l’accento sui contrasti interni al fascismo e sulle diverse tendenze che percorrevano i corpi dello Stato, tanto nella magistratura, quanto nei rapporti fra questa e la polizia49. Il 13 febbraio del 1928 Gramsci aveva anche inviato una lettera per informare Macis delle provocazioni subite50. Provocazioni che, detto per inciso, trovano conferma nella stessa documentazione del ministero dell’Interno, come si evince chiaramente dal telegramma che il capo della polizia Arturo Bocchini inviò al prefetto di Milano nel marzo del 1927 per informarlo che il prefetto di Ancona avrebbe inviato un fiduciario accompagnato da un funzionario di polizia per «servizio polizia politica». Il fiduciario, precisava Bocchini, «dovrà essere messo [in] contatto con [il] comunista Gramsci, detenuto [nel] carcere militare [in] attesa di giudizio»51. In seguito Gramsci rilevò che Macis si era mostrato «seccato» e «stanco delle montature della polizia» tanto da confessargli «che essa ne faceva a dozzine di queste accuse e di questi complotti»52. Una questione che dovette essere oggetto di colloquio tra il giudice e l’imputato e che, è verosimile pensare, contribuì non poco a determinare la percezione della figura di Macis agli occhi di Gramsci53. D’altronde, non è un caso che nel «memoriale», attraverso una considerazione più generale sull’atteggiamento della magistratura militare, Gramsci tracci indirettamente un profilo di Macis, contrapponendo il suo comportamento a quello della componente più

politicizzata del Tribunale: È vero – si legge – che il Tribunale speciale, data la sua origine e il modo della sua composizione e del suo funzionamento, risulta essere niente altro che una sezione specializzata della Ps […]. Ma il Tribunale speciale è composto anche di militari di carriera e talvolta avviene che i militari abbiano idee tradizionali di onore e di dignità che non collimano perfettamente con gli interessi di corpo e col modo di pensare dei funzionari di Ps54.

Inoltre – è interessante sottolineare – il modo di operare di alcuni di questi magistrati influì negativamente anche sul «particolare fine» per cui il Tribunale speciale era nato, «la celerità». La «lungaggine della procedura», si sosteneva in una «nota esplicativa» della primavera del 1928, era stata fino ad allora «impressionante», addirittura «sconosciuta nella magistratura ordinaria». Evidentemente, continuava la nota, non erano questi «i risultati che si volevano raggiungere»55. D’altronde, solo pochi mesi prima, l’11 gennaio 1928, lo stesso Mussolini, evidentemente informato della situazione che ormai si protraeva da diverso tempo, era intervenuto d’autorità inviando una lettera a Noseda nella quale, quasi sferzante, aveva osservato: Dal numero dei procedimenti pendenti rilevo l’impressionante quantità di imputati detenuti e, per quanto conosca la fattiva diligenza di V. E. non posso a fare meno di pensare che forse taluno dei dipendenti funzionari non renda quanto è necessario. Nel richiamare l’attenzione di V. E. su questo cumulo di processi che devono essere prontamente definiti, pur avendo il dovuto riguardo alle inderogabili necessità istruttorie, la invito a presentare, ove del caso, opportune proposte per la sostituzione ed eliminazione di chi si ritenesse meno adatto all’importante ufficio della legge affidato alla Giustizia militare. Interesso infine anche V. E. perché, per quanto di Sua spettanza in conformità delle disposizioni vigenti pei Tribunali militari, siano intensificate le udienze del Tribunale speciale e resi più carichi i ruoli, onde ogni definizione si compia con energica sollecitudine56.

L’«invito» di Mussolini non cadde nel vuoto. Il 22 aprile Noseda dispose, «in obbedienza a quanto disposto da S. E. il Capo del Governo e Ministro della Guerra», che Giuseppe Ciardi, Francesco Astorri e Carlo Fallace, tutti nel ruolo di sostituto procuratore generale, riprendessero servizio presso gli uffici della Giustizia militare: Ciardi, presso il Tribunale militare marittimo di Taranto in qualità di avvocato militare; Astorri, presso il Tribunale militare del Corpo d’Armata di Firenze come giudice istruttore; Fallace, in attesa di assegnazione57. Evidentemente, i magistrati militari in questione non erano stati ritenuti in grado di far fronte alle esigenze imposte dal regime. A questa data, peraltro, era già entrato in vigore, da quasi due mesi, il citato decreto del 1º marzo 1928. Di conseguenza, in poco tempo la composizione della Procura si trasformò: se fino ad allora i sei membri alle dipendenze di Noseda risultavano tutti provenire dalla giustizia militare, già alla fine di marzo la nuova Procura, con a capo Mauro Montesano, era composta da sei membri su otto di provenienza dalla magistratura ordinaria. Gli unici due magistrati militari rimasti erano Ciardi e Fallace, già – lo si è

appena visto – in via di riassegnazione al loro precedente incarico. I sei magistrati ordinari erano, invece, Angelo Santoni Rugiu, sostituto procuratore generale d’appello presso la Corte d’appello di Roma, Michele Isgrò, giudice del tribunale di Roma, Giuseppe Gilberti, Gesualdo Manzella, Massimino Dessì, sostituti procuratori presso il Tribunale di Roma, con Dessì applicato alla Procura generale d’appello di Trieste58. Lo stesso capo della Procura, Montesano, era consigliere di Corte di cassazione. Il caso di Montesano appare, tra l’altro, significativo per la brevità del suo incarico a capo della Procura: solo diciassette giorni, dal 21 marzo al 7 aprile. Infatti, incaricato del processo Zamboni, dopo aver preso atto dell’inconsistenza giudiziaria del procedimento accusatorio e delle continue pressioni politiche che giungevano dall’alto, rassegnò le dimissioni59. A Montesano subentrò, dal 15 aprile al 27 settembre, Roberto Orrù, sostituto procuratore generale della Corte di cassazione con funzioni di procuratore generale di Corte d’appello. A differenza di Montesano, Orrù organizzò una Procura di tipo «misto», con due membri provenienti dalla giustizia militare (Carlo Baratelli e il già citato Landolfi), tre dalla magistratura ordinaria (Dessì, Francesco Forlenza e Isgrò), uno dall’avvocatura erariale (Attilio Inglese) e un console della Mvsn (Mario Griffini). Anche in questo caso, la maggioranza dei membri della Procura proveniva comunque dalla magistratura ordinaria. Non è diversa la situazione tra i giudici istruttori che in quello stesso periodo entrarono al servizio del Tribunale speciale: Ugo Foà, sostituto procuratore del Re presso il Tribunale di Roma, Carlo Giovanardi, Giuseppe Marchigiano e Giuseppe Montalto, giudici in servizio al ministero della Giustizia, sono solo alcuni nomi che è possibile evocare per dimostrare, se ancora non bastasse, la preponderanza del corpo giudiziario ordinario60. È difficile dire quali furono i reali motivi che spinsero i membri della magistratura ordinaria a entrare nell’organico del Tribunale speciale. Si tratta, indubbiamente, di un aspetto ancora trascurato e su cui occorrerebbe focalizzare maggiormente l’attenzione poiché contribuirebbe a fare più luce sul complesso e intricato rapporto tra magistratura e fascismo. Nei mesi successivi alla caduta del regime Mario Berlinguer parlò del «servilismo» dei magistrati che si piegarono sino «alla partecipazione ad alte cariche del partito, ad atteggiamenti faziosi e perfino – aggiunse – a concorrere volontariamente all’opera odiosa e settaria di quel Tribunale speciale che sarà ricordato come uno degli strumenti più infami del terrorismo fascista»61. Un più veloce avanzamento di carriera fu una motivazione più che valida per molti di questi magistrati, sebbene, tuttavia, fu lo stretto e documentato legame con il regime a contribuire in maniera decisiva sulla loro selezione.

Un legame che non deve certo meravigliare, se si considera che negli anni del fascismo l’autonomia e l’indipendenza della magistratura fu fortemente compromessa62. Prima di nominare Roberto Orrù a capo della Procura generale fu lo stesso Mussolini a chiedere al prefetto di Cagliari, con un dispaccio telegrafico, notizie sulla «fede fascista et dedizione al regime» di questo magistrato63. Il 6 aprile 1928 l’allora vicepresidente della Camera, Giacomo Acerbo, raccomandò alla presidenza del Consiglio il suo amico avvocato Parziale, sostituto procuratore al Tribunale di Roma, affinché fosse destinato al Tribunale speciale, «trattandosi di un assai distinto magistrato di provata fede fascista»64. Non bastò invece la certificata iscrizione al partito fascista sin dal 29 ottobre 1922 a fare accettare la domanda presentata dall’avvocato Italo Guerriero, sostituto procuratore al Tribunale di Viterbo, il 28 maggio 192865. Il numero di richieste di trasferimento al Tribunale speciale inoltrate al ministero della Giustizia da magistrati probabilmente ansiosi di far carriera in modo rapido e di risiedere a Roma raggiunse evidentemente un livello tale da provocare un deciso intervento dello stesso ministro Rocco. Così egli si rivolse a Giunta in un telegramma inviato il 28 settembre 1928: Sono mio malgrado costretto […] non poter consentire che Magistrato e funzionari richiesti passino a disposizione del Tribunale speciale Difesa Stato, scarsezza personale giudiziario è sempre più preoccupante. Nessuna riduzione ancorché minima è possibile senza gravissime conseguenze servizio. Se però sarò messo in condizione di sostituire funzionari richiestimi mercé approvazione provvedimento in progetto che autorizza loro collocamento fuori ruolo, mi affretterò corrispondere desideri V. E. essendo pienamente consapevole importanti esigenze funzionamento Tribunale speciale66.

Al fine di risolvere la questione, il 18 dicembre successivo Giunta presentò al ministero delle Finanze uno schema di d.l., predisposto dallo stesso ministro della Giustizia, col quale si stabiliva «che i magistrati e cancellieri chiamati a prestare servizio presso il Tribunale speciale per la difesa dello Stato, saranno, entro un ristretto limite numerico, posti fuori ruolo, in modo da rendere possibile la sostituzione mediante promozioni o nuove assunzioni, salvo riassorbimento, allorquando detti funzionari ritornino alle ordinarie incombenze». Per giustificare tale provvedimento, ritenuto «indispensabile», Giunta affermava: Un numero non indifferente di magistrati e cancellieri, ma specialmente dei primi, si trova già distaccato presso altre amministrazioni, di cui taluna è di recente istituzione: così vi sono magistrati presso le Corporazioni, le Colonie etc. Ora viene richiesto un certo numero di funzionari presso il Tribunale speciale, laddove prima si credeva che questo avrebbe funzionato essenzialmente con elementi militari; anzi, risulta ora che il numero di magistrati necessario è non indifferente, e fra essi ve n’è qualcuno appartenente a grado elevato67.

Con il progressivo aumento dell’organico, attraverso la selezione di nuovo personale maggiormente competente e specializzato (e magari ritenuto più

affidabile)68, sembrò mutare, dunque, anche la natura del Tribunale speciale rispetto al progetto originario e si assistette, a due anni dalla sua istituzione, a un processo di graduale stabilizzazione. Le conclusioni di un rapporto inviato a Mussolini dal presidente del Tribunale speciale Cristini il 23 novembre 1928 restituiscono in maniera efficace il senso di questo processo. Commentando la fine di un procedimento «per fatti commessi in Trento e provincia entro l’anno 1926», i cui atti erano stati trasmessi dalla magistratura ordinaria dopo la promulgazione dei provvedimenti per la difesa dello Stato, Cristini rilevava che «il processo [era] stato celebrato a distanza di oltre due anni dalla denunzia, mentre avrebbe potuto essere definito al massimo in due mesi». E aggiungeva: «È uno dei processi residuati e per il quale la Magistratura ordinaria ed il Tribunale militare di Milano spesero diciotto mesi in lunghe, vane ed inutili ricerche. Le nuove direttive ed una maggiore speditezza nelle istruttorie (che vengono ormai fatte direttamente dal Tribunale speciale e senza deleghe ai tribunali militari) hanno eliminato quasi completamente un sì grave e dannoso inconveniente»69. Tuttavia, alla graduale stabilizzazione raggiunta dal Tribunale speciale in questi primissimi anni di attività, per molti versi decisiva sia per la struttura di apparato che per l’azione repressiva, non corrispose anche una definizione stabile nel tempo delle sue competenze. In realtà, nel ventennio le norme in questione si succedettero senza sosta. Dapprima si ebbe l’estensione dell’applicazione della legge del 25 novembre 1926 (n. 2008) alle colonie italiane (Libia, Somalia ed Eritrea), con decreti emanati tra il giugno del 1927 e il giugno del 192970; poi la citata legge del 1931 che conferì al capo del governo le attribuzioni precedentemente di competenza del ministro della Guerra; ancora, l’estensione, nel luglio del 1939, delle competenze del Tribunale speciale ai reati economici e valutari, ritenuti a tutti gli effetti di legge delitti contro la personalità dello Stato; in seguito, il bando sui tribunali militari emanato da Mussolini il 20 giugno 1940 – dieci giorni dopo l’entrata in guerra dell’Italia –, con il quale si precisava che in zona di operazioni il Tribunale speciale avrebbe conservato autorità sui civili, ma non sui militari (riaffermando in tal modo la specificità di questo tribunale rispetto ai tribunali militari)71; e, infine, le stesse tre proroghe quinquennali del termine del suo funzionamento, fino all’ultima, prevista «fino a nuova disposizione», del 1941 (a conferma della volontà, da più parti espressa, di una sua conservazione definitiva come istituto di giurisdizione speciale)72. Una sequenza di provvedimenti che, insieme a quelli già adottati nei primi due anni di attività, di per sé rendevano il Tribunale speciale una sorta di istitutoanfibio pronto ad adattarsi alle progressive esigenze di un

regime in costruzione. 1 A. Meniconi, Storia della magistratura italiana, il Mulino, Bologna 2012, p. 200. 2 M. Pittaluga, Il Tribunale speciale per la difesa dello Stato, in «Rivista penale», LXVII, 1941, 1, pp. 8-46: 8. 3 Ibid., p. 10. 4 La magistratura – fu scritto ad esempio il 23 gennaio 1944 su «Il Popolo» clandestino in un articolo a firma Iudex – «nella sua grande maggioranza ha militato, fin dalla instaurazione della dittatura, nel campo dell’antifascismo»: motivo per cui il fascismo, per essere fedelmente servito, aveva dovuto creare il Tribunale speciale per la difesa dello Stato (l’articolo dal titolo Rinnovare l’amministrazione della giustizia è citato in C. Pavone, La continuità dello Stato. Istituzioni e uomini, in Id., Alle origini della Repubblica. Scritti su fascismo, antifascismo e continuità dello Stato, Bollati Boringhieri, Torino 1995, pp. 70-159: 130). Si veda anche P. Soddu, La transizione dal fascismo alla democrazia nella «memoria» della magistratura italiana, in La grande cesura. La memoria della guerra e della resistenza nella vita europea del dopoguerra, a cura di G. Miccoli, G. Neppi Modona, P. Pombeni, il Mulino, Bologna 2001, pp. 309-26. 5 M. Berlinguer, La crisi della giustizia nel regime fascista, Migliaresi, Roma 1944; A. C. Jemolo, La magistratura: constatazioni e proposte, in Aa.Vv., Per l’ordine giudiziario, Giuffrè, Milano 1946; M. Berutti, Un magistrato indipendente e altri racconti di vita e costumi giudiziari contemporanei, Gastaldi, Milano-Roma 1950; A. C. Jemolo, Anni di prova, Neri Pozza, Vicenza 1969. 6 A. Aquarone, L’organizzazione dello Stato totalitario, Einaudi, Torino 1965, pp. 102-4. 7 G. Neppi Modona, La Magistratura e il fascismo, in Fascismo e società italiana, a cura di G. Quazza, Einaudi, Torino 1973, pp. 153-5. 8 G. Neppi Modona - M. Pellissero, La politica criminale durante il fascismo, in Storia d’Italia. Annali, XII, La criminalità, a cura di L. Violante, Einaudi, Torino 1997, pp. 757-847: 769. Queste considerazioni sono state riprese da Neppi Modona anche più recentemente nel saggio Diritto e giustizia penale nel periodo fascista, in Penale, Giustizia, Potere. Metodi, Ricerche, Storiografie. Per ricordare Mario Sbriccoli, a cura di L. Lacchè, C. Latini, P. Marchetti, M. Meccarelli, Eum, Macerata 2007, pp. 341-78, in particolare p. 346. 9 Cfr. M. Meccarelli, Paradigmi dell’eccezione nella parabola della modernità penale. Una prospettiva storico-giuridica, in «Quaderni storici», XLIV, 2009, 2, soprattutto pp. 506-9; C. Latini, Cittadini e nemici. Giustizia militare e giustizia penale in Italia tra Otto e Novecento, Le Monnier, Firenze 2010, in particolare pp. 327-33. 10 Ibid., p. 332. 11 Meniconi, Storia della magistratura italiana cit., p. 150; Neppi Modona, La Magistratura e il fascismo cit., pp. 155-6. 12 Ibid., pp. 154-5. 13 Neppi Modona, Diritto e giustizia penale nel periodo fascista cit., p. 346. 14 Cfr. L. Klinkhammer, Was there a fascist revolution? The function of penal law in fascist Italy and in Nazi Germany, in «Journal of Modern Italian Studies», XV, 2010, 3, pp 390-409, il riferimento è a p. 398; L. Lacchè, The Shadow of the Law: the Special Tribunal for the Defence of the State between Justice and Politics in the Italian Fascist Period, in Fascism and Criminal Law. History, Theory, Continuity, a cura di S. Skinner, Hart Publishing, Oxford-Portland 2015, pp. 15-33. 15 E. Fraenkel, Il doppio Stato. Contributo alla teoria della dittatura, introduzione di N. Bobbio,

trad. it. di P. P. P. Portinaro, Einaudi, Torino 1983. 16 G. Melis, Introduzione, in Lo Stato negli anni Trenta. Istituzioni e regimi fascisti in Europa, a cura di G. Malis, il Mulino, Bologna 2008, p. 8. Cfr. anche S. Cassese, Lo Stato fascista, il Mulino, Bologna 2010, in particolare pp. 79-85. 17 Aquarone, L’organizzazione dello Stato totalitario cit.; P. A. Cavaliere, Il diritto penale politico in Italia dallo stato liberale allo stato totalitario. Storia delle ideologie penalistiche tra istituzioni e interpretazioni, Aracne, Roma 2008. 18 B. Mussolini, Viatico per il 1926, in «Gerarchia», V, 1926, 1, poi in Id., Opera omnia. Dall’attentato Zaniboni al discorso dell’ascensione (5 novembre 1925-26 maggio 1927), a cura di E. Susmel e D. Susmel, La Fenice, Firenze 1957, pp. 66-7: 67. 19 Tali provvedimenti sarebbero stati poi assorbiti nel codice penale entrato in vigore nel 1931. 20 Cfr. F. Colao, Il delitto politico tra Ottocento e Novecento: da delitto fittizio a nemico dello Stato, Giuffrè, Milano 1986, in particolare p. 325. Nel redigere la voce Tribunale speciale per la difesa dello Stato pubblicata nel 1940 sul Nuovo digesto italiano curato da Mariano D’Amelio (Utet, Torino 193740, XII, t. 2), il penalista Giovanni Battista De Mauro si soffermava, invece, proprio sulla necessità di distinguere «il giudice speciale», quale era il Tribunale speciale, dal «cosiddetto giudice straordinario o occasionale», come «i Tribunali che si sogliono creare durante lo stato d’assedio» (ibid., pp. 487-95: 488). La stessa norma della citata legge 25 novembre 1926, n. 2008, prevedeva e autorizzava all’art. 7 la possibilità di costituire anche dei «tribunali straordinari», qualora fossero concorse le condizioni previste dall’art. 559 c.p.e. 21 B. Mussolini, Opera omnia. Dagli accordi del Laterano al dodicesimo anniversario della fondazione dei fasci (12 febbraio 1929-23 marzo 1931), a cura di E. Susmel e D. Susmel, La Fenice, Firenze 1958, pp. 5-16: 5. 22 Ibid., p. 10. 23 Longhi collaborò attivamente con Rocco anche alla redazione del codice penale, cfr. Meniconi, Storia della magistratura italiana cit., p. 199. 24 S. Longhi, Tribunale speciale permanente, in «Rivista penale», LXI, 1935, 6, pp. 817-20: 818. 25 In proposito, nel presentare la legge al Senato il 20 novembre 1926, Rocco sostenne: «Il disegno di legge […] è certo di carattere eccezionale, ma esso è dovuto, più che alla eccezionalità delle circostanze, alla insufficienza della legislazione vigente, e alla tendenza invalsa anche in essa per decenni, di diminuire la forza dello Stato e di limitare l’esercizio della sua sovranità. Il nostro voto è che, riformate le leggi normali, possa venire meno una delle eccezionali ragioni di questo eccezionale provvedimento», A. Rocco, Discorsi parlamentari, con un saggio di G. Vassalli, il Mulino, Bologna 2004, pp. 347-52: 351. 26 Archivio centrale dello Stato, Tribunale speciale per la difesa dello Stato (d’ora in poi Acs, Tsds), Presidenza, Procura generale, b. 1, fasc. 14, Riassunto delle idee di S. E. Giunta. Il documento non è datato. La datazione è desunta dal testo. Ringrazio la dott.ssa Patrizia Mariotti per la cortesia e la disponibilità mostrata nel consentirmi di visionare alcuni fascicoli di questa serie archivistica ora chiusa alla consultazione perché in fase di inventariazione. 27 Ivi. 28 Acs, Tsds, Presidenza, Procura generale, b. 1, fasc. 14, Riassunto delle idee di S. E. Giunta. 29 Ivi. 30 Ivi.

31 Ivi, Presidenza del Consiglio dei ministri (d’ora in poi Pcm) (1928-1930), 2.4-3.336, fasc. Tribunale speciale per la difesa dello Stato, Completamento del personale giudicante (dal marzo 1928 in poi). 32 Per una lettura di lungo periodo di questi aspetti cfr. Meccarelli, Paradigmi dell’eccezione nella parabola della modernità penale cit., pp. 493-521. 33 Legge 4 giugno 1931, n. 674, con la quale si decise anche la proroga fino al 31 dicembre 1936 dei termini stabiliti per il funzionamento del Tribunale speciale. 34 Acs, Tsds, Presidenza, Procura generale, b. 1, fasc. 14, Riassunto delle idee di S. E. Giunta. 35 Ivi. 36 Ivi, Pcm (1928-1930), 2.4-3.336, fasc. Provvedimento legislativo – preparato dal ministero dell’Interno – circa la sospensione di sentenze di condanna pronunziate dal Tribunale speciale per la difesa dello Stato. Osservazioni di S. E. il Guardasigilli (la lettera è datata 23 settembre 1928). 37 Ivi. 38 Per aver presieduto il Tribunale speciale, nel dopoguerra Cristini fu cancellato dall’albo degli avvocati; una decisione poi confermata anche dal Consiglio dell’ordine degli avvocati di Roma e, nel 1950, dal Consiglio nazionale forense, cfr. A. Meniconi, La «maschia avvocatura». Istituzioni e professione forense in epoca fascista (1922-1943), il Mulino, Bologna 2006, pp. 337-8. 39 Archivio di Stato di Milano (d’ora in poi Asm), Prefettura, Gabinetto, I versamento, Categoria 45, Sovversivi, b. 1106, fasc. Procedimento di competenza del Tribunale speciale (circolari del 31 agosto e 20 ottobre 1927). 40 Col r.d. del 27 settembre 1928, n. 2209, si dispose che anche i giudici relatori sarebbero stati selezionati tra le stesse categorie. 41 Acs, Pcm (1928-1930), 2.4-3.336, fasc. Tribunale speciale difesa Stato, Leggi, decreti e circolari, minuta di lettera, non datata, di Noseda a Suardo (la datazione si desume dal testo). 42 Ivi, Tsds, Presidenza, Procura generale, b. 1, fasc. 14, Riassunto delle idee di S. E. Giunta cit. 43 B. Dalla Casa, Attentato al duce. Le molte storie del caso Zamboni, il Mulino, Bologna 2000, p. 117. 44 La lettera di Chiavolini al capo di gabinetto del ministero dell’Interno (datata 31 dicembre 1927) è riportata ibid., pp. 138-9. 45 Ibid, p. 118. Come ha evidenziato Dalla Casa, «Balzano usciva sconfitto dalla prova di forza, ma avrebbe fatto tesoro della bruciante esperienza: avrebbe continuato infatti la sua carriera nel Tribunale speciale, segnalandosi per la durezza della requisitoria nel processo contro Michele Schirru e per il ruolo intransigente di pubblica accusa sostenuto contro Angelo Sbardellotto; entrambi gli imputati furono condannati alla pena di morte e fucilati». 46 M. Salvati, La fascistizzazione del sistema giudiziario. Il caso Zamboni, in «Italia contemporanea», LIII, 2001, 225, pp. 677-81: 680. 47 Cfr. L. P. D’Alessandro, I dirigenti comunisti davanti al Tribunale speciale, in «Studi storici», L, 2009, 2, pp. 481-553. 48 Il testo del memoriale è pubblicato in D. Zucàro (a cura di), Il processone, Editori Riuniti, Roma 1961, pp. 135-46. 49 Cfr. G. Vacca, Vita e pensieri di Antonio Gramsci (1926-1937), Einaudi, Torino 2012, p. 70.

50 Cfr. Zucàro (a cura di), Il processone cit., p. 143. 51 Asm, Prefettura, Gabinetto, I versamento, Categoria 39, Partiti politici, Partito comunista, b. 947, fasc. Gramsci Antonio (telegramma del 18 marzo 1927). Il fiduciario anconetano era Dante Romani, la cui attività di provocazione ai danni di Gramsci fu ricostruita da quest’ultimo nel memoriale che egli inviò al presidente del Tribunale speciale, cfr. Zucàro (a cura di), Il processone cit., pp. 139-40. 52 È quanto Gramsci riferisce alla cognata Tatiana Schucht nei colloqui del marzo-aprile 1929, A. Gramsci - T. Schucht, Lettere 1926-1935, a cura di A. Natoli e C. Daniele, Einaudi, Torino 1997, pp. 1443-44. 53 Percezione confermata anche da Terracini, il quale, a distanza di anni, ha rilevato le «perplessità» di Macis sul processo e la sua difficoltà, «come da sua aperta dichiarazione», a «giungere decentemente a una conclusione di rinvio a giudizio», lettera di Terracini a Domenico Zucàro del 9 gennaio 1957, in Centro studi Piero Gobetti, Fondo Domenico Zucàro, b. «Il processone» (fondo in fase di riordino; si ringrazia Pietro Polito, direttore del Centro, e Silvana Barbalato, responsabile dell’archivio, per averne consentito la consultazione). 54 Zucàro (a cura di), Il processone cit., pp. 143-4. Per un profilo biografico di Enrico Macis mi permetto di rinviare a L. P. D’Alessandro, Il giudice di Gramsci. Per un profilo di Enrico Macis, giudice istruttore del Tribunale speciale, in «Le Carte e la Storia», XX, 2014, 1, pp. 100-20. Per una diversa lettura R. Giacomini, Il giudice e il prigioniero. Il carcere di Antonio Gramsci, Castelvecchi Rx, Roma 2014, in cui si ritiene provocatorio l’atteggiamento di Macis ed erroneamente si sostiene che «dalla documentazione disponibile non risulta alcun indizio di una […] conflittualità» tra le diverse componenti del Tribunale speciale, pregiudicando in parte la ricostruzione (p. 29). 55 Acs, Tsds, Presidenza, Procura generale, b. 3, fasc. 21, Proposte per il personale (la datazione del documento si desume dal testo). 56 Acs, Tsds, Presidenza, Procura generale, b. 1, fasc. 16, Relazioni e rapporti sull’andamento del Tribunale speciale. 57 Ivi, fasc. 14, titolo 13, sottoclasse 1, Costituzione del Tribunale. 58 Ivi, b. 3, fasc. 21, Proposte per il personale. 59 A. Lorenzetto, Il processo Zamboni, in «Il Ponte», I, 1945, 7, pp. 629-38: 634. 60 Acs, Tsds, Presidenza, Procura generale, b. 3, fasc. 21, Proposte per il personale. Il ministero della Giustizia fu un serbatoio di personale per il Tribunale speciale anche per la selezione dei funzionari delle cancellerie e delle segreterie. Il 21 maggio 1928, ad esempio, Giunta chiese al ministero della Giustizia, «ai sensi art. 4 del R.D. 1 marzo scorso n. 380», la disponibilità di alcuni funzionari a prestare servizio presso Tribunale speciale (come poi avvenne); in particolare: Virgilio Cicalò, cancelliere del Tribunale di Roma, Antonio Bacchiddu, segretario della Procura generale di Cagliari, Igino Scagnetti, cancelliere presso la Corte d’appello di Roma, Pietro Sergiacomi, segretario della Procura di Roma, Fausto Molinas, cancelliere della Pretura di Roma, Acs, Pcm (1928-1930), 2.4-3.336, fasc. Tribunale speciale difesa dello Stato, Completamento del P. M. ed istruttorio (dal marzo 1928 in poi). 61 Berlinguer, La crisi della giustizia nel regime fascista cit., pp. 86-7. 62 Neppi Modona parla in proposito di «carattere sussidiario» del Tribunale speciale rispetto all’azione della magistratura ordinaria, La Magistratura e il fascismo cit., p. 155. Si veda anche A. Meniconi, Magistrati e ordinamento giudiziario negli anni della dittatura, in Melis (a cura di), Lo Stato negli anni Trenta cit., pp. 183-200. Per un caso specifico si veda G. Focardi, Magistratura e fascismo. L’amministrazione della giustizia in Veneto 1920-1945, Marsilio, Venezia 2012. Per alcune nuove piste di ricerca sul rapporto tra magistratura e politica in questo periodo si rinvia a Y. Beaulieu, Toghe nere. Potere politico e magistratura durante il fascismo, in «Zapruder», VII, 2009, 20, pp. 122-6.

63 Acs, Pcm (1928-1930), 2.4-3.336, fasc. Procuratore generale presso il Tribunale speciale per la difesa dello Stato. 64 La lettera fu inviata a Guido Beer, segretario capo della Presidenza del Consiglio dei ministri, ivi, fasc. Aspiranti a nomina presso il Tribunale speciale. 65 Ivi. Tra le altre, in questo periodo furono respinte anche le domande di Antonio Colonnello, giudice del Tribunale di Roma, di Lamberto Luccioli, archivista capo presso l’Archivio notarile di Grosseto e di Arturo Boratto, sostituto procuratore generale del tribunale di Spezia. 66 Ivi, fasc. Tribunale speciale difesa dello Stato, Personale del P. M. ed istruttorio (dal marzo 1928 in poi). 67 Ivi. 68 La preferenza per i magistrati provenienti dalla magistratura ordinaria non escludeva, data la natura politica del Tribunale stesso, la nomina di giudici scelti tra i consoli della Mvsn. Il 31 maggio 1928, con decreto del capo del Governo, ministro della Guerra, furono ad esempio nominati giudici Filippo Gauttieri e il deputato Adelchi Serena, consoli generali della Mvsn, ivi, fasc. Tribunale speciale difesa dello Stato, Completamento del personale giudicante (dal marzo 1928 in poi). 69 Acs, Presidenza, Procura generale, b. 46, Carteggio riservato, fasc. 1, Relazioni e rapporti vari inviati a S. E. il Capo del Governo. 70 Sulla Libia si veda il r.d. 2 giugno 1927, n. 1050, con le successive modifiche apportate col r.d. 12 giugno 1929, n. 1200; sulla Somalia e l’Eritrea si veda il r.d. 27 giugno 1929, n. 1308. 71 Ciò, nonostante la proposta avanzata il 4 luglio successivo del presidente del Tribunale speciale, Tringali Casanuova, al ministero della Guerra affinché il Tribunale speciale fosse considerato a tutti gli effetti tra i tribunali militari (G. Rochat, La giustizia militare dal 10 giugno 1940 all’8 settembre 1943, in Fonti e problemi per la storia della giustizia militare, a cura di N. Labanca e P. P. Rivello, Giappichelli, Torino 2004, pp. 227-52, in particolare p. 228). Ancora nel r.d. del 9 settembre 1941, n. 1028, Disposizioni di coordinamento, transitorie e di attuazione dei Codici penali militari di pace e di guerra, si sentì la necessità di marcare la distinzione tra i tribunali militari e il Tribunale speciale, precisando, all’art. 44, che in ogni caso la competenza di quest’ultimo «non [era] modificata relativamente ai reati, la cui cognizione [era] ad esso attribuita da espresse disposizioni di leggi speciali». Tale assimilazione non fu contemplata nemmeno nel r.d. del 9 dicembre successivo, n. 1386, sul Funzionamento del Tribunale speciale per la difesa dello Stato e proroga del relativo termine, in cui, oltre a prorogare «fino a nuova disposizione» il termine per il funzionamento del Tribunale, il legislatore accrebbe i reati di sua competenza, ma limitatamente a quelli previsti nel titolo primo del libro secondo del codice penale militare di pace approvato con r.d. 20 febbraio 1941, n. 303 (dall’art. 264, n. 2 dello stesso codice), nonché al alcuni articoli del codice penale militare di guerra approvato con lo stesso decreto. In ogni caso, si precisava nel decreto, la competenza del Tribunale speciale non si estendeva ai reati «commessi nella zona di operazioni rispetto ai quali resta ferma la giurisdizione militare di guerra». 72 Si veda in proposito G. Montalto, Tribunale speciale per la difesa dello Stato, in Dizionario di politica pubblicato a cura del Pnf (Roma, Istituto della enciclopedia italiana, 1940, ad vocem) in cui si perora la difesa delle giurisdizioni speciali che «non [devono] essere ostacolate […] se limitate ai soli casi di reali esigenze della cosa pubblica», portando come esempio la magistratura del lavoro e quella dei minorenni.

IX. Il segreto politico nella giurisprudenza del Tribunale speciale per

la difesa dello Stato di Alessandra Bassani e Ambra Cantoni* 1. Introduzione. Nonostante l’apparente evidenza, il Tribunale speciale per la difesa dello Stato costituisce nel regime fascista un istituto caratterizzato da una profonda ambiguità1: ambigua ne è la composizione, rispetto alle finalità «istituzionali» dell’organo, perché se il fine principale è la tutela dello Stato/regime e dei suoi rappresentanti e scopi, come giustificare il massiccio utilizzo della Milizia volontaria, recente «legalizzazione» del problematico e infido magma squadrista e anch’essa recante un’impronta confusa quanto al suo reclutamento?2 Ambigua ne è la natura di organo giurisdizionale, proprio in relazione alla proclamata eccezionalità e temporaneità, aspetto sul quale molteplici si dimostreranno le contraddizioni del regime, perché se si vuole identificare il partito con le istituzioni, il tribunale che lo/le difende non può essere temporaneo, quando lo Stato, e il partito, certo non lo sono; e se Mussolini non si fida della magistratura ordinaria, allora non si fida della compiuta fascistizzazione di essa dopo le riforme della seconda metà degli anni venti3. Se nel 1931 la ritiene invece compiuta, perché prorogare (si badi: solo prorogare, contro l’opinione di molti «fedeli», che lo vorrebbero permanente, primo tra quali Silvio Longhi) il Tsds, e non affidare la tutela delle istituzioni alla magistratura fascistizzata e ai codici ormai fascisti?4 E profondamente ambigua ne è la procedura, che chiama in servizio un vetusto codice militare di guerra in un clima di totale rinnovamento delle strutture del rito penale che verrà a conclusione di lì a poco e che comunque sarà dal Tsds ignorato. Tale scelta corrisponderebbe a una logica che è stata spiegata sul piano storico: la «normale» eccezionalità della Corte, che si inserisce in una consolidata tradizione ereditata dal regime liberale, si manifesta proprio nella procedura adottata: «agli organi di giustizia militare strumentalizzati a fini politici si sostituisce un organo di giustizia politica che opera con strumenti di carattere militare» e tale scelta fu infatti consapevole e meditata dallo stesso guardasigilli5. Emerge tuttavia palese, anche dalle parole dello stesso Rocco, come nel 1931 la definitiva realizzazione delle riforme

penali del fascismo avrebbe dovuto riassorbire in uno i due livelli di legalità o consentire una scelta consapevole e definitiva di sdoppiamento che consegnasse la difesa dello Stato a un organo che sembrava offrire al regime un «marchio» dalla forte caratterizzazione identitaria: quasi un brand, per usare una terminologia di marketing utile a porre in rilievo la valenza propagandistica dell’operazione attuata da Rocco tra il 1926 e il 1931. Ma soprattutto ambigua fino alla totale opacità di intenti, e alle realizzazioni di tali intenti, ne è la competenza: e qui sta il punto del presente saggio. Perché il procacciamento e la rivelazione dei segreti politici, lo spionaggio, hanno carattere rivelatore di tale polivalente ambiguità di fondo del Tribunale speciale e si pongono in una zona grigia di confine fra il reato tecnicamente politico e quello comune divenendo l’anello che collega, e unisce, le due sfere di rilevanza penale in una sola, quella del penale politico fascista totalizzante, che colpisce il reo non perché, oggettivamente, delinque, ma perché, soggettivamente, è «contro»6. Il fascismo, con tipico opportunismo, utilizza e sviluppa qui concetti e suggestioni espresse in precedenza, con finalità certo diverse, dalla Scuola positiva: basti leggere la Relazione di Enrico Ferri al Progetto preliminare di codice penale del 192021 che gli era stato commissionato da Ludovico Mortara, allora guardasigilli: Ma è soprattutto nello stabilire la norma legislativa che il delinquente deve passare in prima linea […]. Onde questa constatazione che è il punto di arrivo per l’azione giudiziaria è invece il punto di partenza per l’opera del legislatore. […] Ogni delitto prima di essere un ente o un rapporto giuridico è l’azione di un uomo. […] In conseguenza, i provvedimenti di difesa sociale contro la delinquenza devono essere adattati non tanto alla obbiettiva gravità maggiore o minore del delitto – come si è fatto finora da tutte le legislazioni penali – quanto alla maggiore o minore pericolosità del delinquente7.

L’opacità richiamata era implicita fin dalla nascita dell’organo, che non per nulla vede le proprie competenze fissate da una legge apposita che «reimpiega» il codice Zanardelli, modificandone, forzandone e strapazzandone gli articoli, ampliandone lo spettro punitivo in un’aperta anticipazione della riforma penale del 1930 che, sostituendo con la «personalità» la «sicurezza dello Stato»8, crea un nuovo e diverso concetto di delitto politico9, inteso a tutelare nel modo più ampio ogni aspetto della vita e dei beni dello Stato e che confonde sempre più le categorie della rilevanza penale e i motivi che vi sono sottesi. Tuttavia, le intrinseche contraddizioni si manifestano nel 1931, quando un nuovo codice penale, un nuovo codice di rito e delle nuove Corti d’assise non bastano a far sentire sicuro il regime quanto alla difesa della personalità dello Stato: «Non sembra opportuno lasciare al criterio mutevole dei tribunali ordinari la valutazione di fatti di carattere politico, che spetta ad una magistratura essenzialmente politica»10. Tuttavia la proroga sarà solo quinquennale, poi rinnovata nel 1936, negli anni del consenso, mentre nel 1941 essa sarà a tempo indeterminato11 e si

accavallerà ad ampliamenti monstre della competenza che costituiranno solo l’implosione, accelerata dalle difficoltà belliche, di un processo di avvitamento paranoico del regime intorno alle proprie paure, delle quali quella del tradimento costituisce fin dall’inizio una delle più esemplificative12. Il tradimento è il tratto che unisce le fattispecie previste dai codici militari del 1941 che vengono sottratte ai tribunali militari per essere affidate, ennesimo strappo al giudice naturale ormai inavvertito, al Tsds. Alla paura del disastro «economico» si collegano invece i reati in materia di scambi, valute e commercio dell’oro attribuiti al Tribunale speciale nel 1939. Ma la più evidente distorsione delle sue competenze si ha tra 1940 e il 1942, quando gli viene affidata un’impressionante serie di reati comuni, che vanno dall’omicidio allo stupro fino al furto, qualora siano commessi «profittando delle circostanze dipendenti dallo stato di guerra». Come sottolinea Manzini, la «politicità» di questi reati è costituita dalla mancanza di solidarietà verso lo Stato in un momento di difficoltà: il reo anzi «cerca e trova nello stato di guerra un incitamento o un’agevolazione alla delinquenza»13, di fronte a una tale perversione14 il regime si arrocca nel suo mastio perché non si sente sicuro nel proprio territorio. Ma perverso è anche chi tradisce, chi rivela segreti che lo Stato ritiene fondamentali per esercitare proficuamente le proprie funzioni politiche: ecco in quale senso lo spionaggio è reato che rivela ab origine le contraddizioni nelle quali il regime è posto dalle proprie insicurezze15. Restando in ogni caso chiaro che lo spionaggio ha natura di reato tecnicamente politico16, i modi della sua repressione, intrecciati alla vicenda del Tsds, costituiscono l’altra faccia della medaglia rispetto al volto che si vuole ordinato del regime, il quale tende a rimuovere angosce inconfessate: di non avere davvero eliminato ogni opposizione, di non riuscire a controllare ogni aspetto della vita dello Stato, di non realizzare il benessere promesso agli italiani, di venire tradito da cittadini non educati e non convinti. Questo il senso del mantenere un organo come il Tribunale speciale in un regime di proroga a tempo, stretto nella morsa tra l’affermazione della sua inutilità, in un contesto di piena affermazione della rivoluzione fascista nella società italiana, e la sua necessità, come spazio sicuro e controllato di realizzazione dell’ordine del regime contro le distorsioni date dalla perversità di chi non ne capisce e non ne accetta l’ineluttabilità. La repressione della violazione del segreto politico costituisce un’evidente spia della organicità del Tribunale speciale rispetto al doppio livello di legalità che ha consentito la prosecuzione della dialettica interna al sistema penale tra garanzia dell’individuo/difesa dello Stato17. Il paradigma emergenziale,

esacerbato dalla forza dell’organizzazione partitica comunista e nutrito dagli attentati del 1926, in un crescendo non sappiamo quanto casuale o provocato che innescò un corto circuito nella paranoia che è caratteristica di ogni regime totalitario, non determina infatti una scomparsa dell’eccezione e un riassorbimento del secondo livello di legalità nel sistema penale18; esso anzi permane, come illustrato sopra, con caratteristiche di temporaneità che esaltano quel «tratto aporetico» del sistema penale per il quale la legalità dell’emergenza svolge una funzione di tutela dello Stato anche «contro la persona»19. Tale «temporaneità permanente» crea perplessità soprattutto in relazione alla centralità del Tribunale speciale nella macchina repressiva del regime e alla sua «spiccata rilevanza costituzionale»20. In tale contesto erano infatti giustificate le numerose richieste fatte da esponenti del fascismo di normalizzare la Corte, soprattutto da quando era dipendente dal capo del governo, rendendola definitiva e devolvendole tutti i reati più gravi oltre a quelli politici, azzerando in tal modo le Corti d’assise, ritenute poco affidabili nonostante la riforma21. Tuttavia Mussolini non accede agli inviti di ammettere con chiarezza che il Tsds è in realtà il tribunale organico al regime22 ma gli conferisce, nella «giustizia politica» di repressione, un ruolo di «hub strategico»23, svolto attraverso lo smistamento dei casi da affidare alla giustizia ordinaria24, così ponendolo, ancora una volta, ambiguamente, su un sottile crinale tra l’insopprimibile diffidenza verso la magistratura e la vanagloriosa affermazione della sua fedeltà25. Allora è vero in fondo che lo spazio della giustizia nella dialettica con la politica resta mitico e ineliminabile, quanto meno nel contesto italiano?26 Va considerato, in questo schema, che non può prescindersi dal dato oggettivo per il quale il momento in cui, nel 1931, il Tsds viene posto sotto la direzione del capo del governo e diviene diretta emanazione della volontà di Mussolini, sembra segnare la fine dello spazio autonomo e performante della giustizia. L’insistenza di Mussolini nel mantenere una parvenza di specialità e provvisorietà al Tsds manifesterebbe un legame inconscio con il sistema liberale di dialettica fra politica e giustizia e altresì una necessità evidente anche al regime totalitario di creare, con il rito del processo, una rappresentazione per la pubblica opinione, in funzione esemplare e di prevenzione generale27. 2. La ricerca. Il fondo Tribunale speciale per la difesa dello Stato, istituito presso

l’Archivio centrale dello Stato con la l. 291/1990, contiene in 887 buste i fascicoli dei quasi tremila processi celebrati nella famigerata aula IV del Tribunale di Roma dal Tribunale speciale nei suoi sedici anni di attività: di questi 324 sono i casi di cosiddetto spionaggio politico-militare. Dalla lettura delle sentenze, tutte pubblicate, sono stati selezionati ed esaminati quasi trenta casi di spionaggio politico. Preliminare all’esposizione delle vicende emerse dallo studio dei fascicoli processuali è una sintetica esposizione della disciplina normativa che regolava in Italia, dopo l’unificazione, la materia della violazione dei segreti. All’indomani dell’unificazione, l’occasione per un approfondimento del reato di rivelazione dei segreti politici fu offerta dal caso del generale La Marmora che, in qualità di membro del governo, negli anni successivi alla terza guerra d’indipendenza, utilizzò materiale acquisito durante lo svolgimento del suo mandato ministeriale nel periodo bellico per difendersi dalle accuse dei tedeschi e, conseguentemente, della stampa italiana, di aver violato l’alleanza italo-prussiana stipulata nel 1866 in funzione antiaustriaca28. L’episodio, che ebbe vastissima risonanza sia nel mondo politico che nell’opinione pubblica, non solo rese palese la necessità da parte dello Stato della conservazione dei documenti relativi all’attività dei suoi ministri e funzionari, ma stimolò la riflessione sul reato di rivelazione dei segreti politici. Il codice Zanardelli29 segnava perciò alcune fondamentali novità nella repressione della violazione dei segreti30 rispetto al codice sardo del 1859, recepito nel 186531: in particolare l’art. 107 del Capo I, Titolo I, «Dei delitti contro la sicurezza dello Stato»32 del secondo libro ampliava l’oggetto della tutela, rispetto al codice precedente, ai segreti politici concernenti la «sicurezza dello Stato» anziché ai soli segreti «interessanti la conservazione politica dello Stato»; esso inoltre non richiedeva che l’autore del reato possedesse una particolare qualifica (art. 107, comma 1) e prevedeva poi che la fattispecie di violazione potesse verificarsi anche in periodi non bellici (art. 107, comma 2 n. 1)33. Emergeva, già in questo periodo, quello che sarà l’oggetto di un più approfondito dibattito dottrinale sotto l’impero del codice Rocco, cioè l’individuazione del criterio attraverso cui offrire una definizione del «segreto politico-militare»34. La vicenda normativa del segreto conobbe un deciso sviluppo nel periodo immediatamente precedente l’entrata in guerra dell’Italia. Il primo ministro Salandra, accogliendo le numerose richieste di un rafforzamento dell’apparato normativo di contrasto allo spionaggio in vista dell’imminente impegno bellico35, promulgò il 21 marzo 1915 la legge intitolata «Provvedimenti per la difesa economica e militare dello Stato», che avrebbe esplicato i suoi effetti in

molteplici direzioni36. La relazione ministeriale rilevava l’esigenza, emersa negli anni di vigenza del codice Zanardelli, di predisporre una tutela anche per le «notizie riservate che, nell’interesse della difesa dello Stato, avessero dovuto rimanere circoscritte in determinati ambienti»: infatti nel codice allora vigente solo ciò che concerneva la «sicurezza dello Stato» poteva definirsi giuridicamente segreto ed essere conseguentemente tutelato37. Inoltre veniva lamentata la mancanza di misure di contrasto verso l’attività di procacciamento diretto di notizie segrete, in quanto l’art. 107, nel punire esclusivamente la rivelazione, prevedeva solo quali aggravanti della pena il fatto di esserne in possesso per ragione d’ufficio o di essersele procurate con violenza o inganno. Così l’art. 3 della legge del 1915 applicava le pene dell’art. 11038 «a chiunque indebitamente eseguisce disegni, modelli, schizzi o fotografie di cose concernenti […] la difesa militare dello Stato» e l’art. 5 puniva «chiunque ottiene la notizia o la comunicazione o se ne procura altrimenti la cognizione», prefigurando in tal modo l’autonoma fattispecie che verrà introdotta nel codice Rocco. L’art. 4, d’altro canto, concedeva facoltà al governo «di vietare per periodi di tempo […] la pubblicazione con qualsiasi mezzo di determinate notizie concernenti la forza, la preparazione o la difesa militare dello Stato», aprendo la strada all’individuazione della categoria delle «notizie riservate»39. 3. La procedura «militare» di un tribunale «politico». Instauratosi nel 1922 il regime fascista, l’anno della svolta anche per quanto riguarda la vicenda qui tratteggiata è sicuramente il 1926. La nascita del Tribunale speciale si collega direttamente alla «profonda impressione di emozione e di sdegno suscitata in tutto il paese dallo […] attentato contro il capo del governo» avvenuto il 31 ottobre 192640: «si rende necessaria l’immediata emanazione di alcune misure dirette alla difesa dell’ordine nazionale dello Stato»41. Come accennato, l’istituzione del Tribunale speciale si inserisce consapevolmente in una consolidata tradizione italiana di devoluzione alla giurisdizione militare, previa dichiarazione dello stato d’assedio, della competenza sui reati politici. Tuttavia, rimane non risolta la domanda, posta all’inizio, sul mancato utilizzo del nuovo codice di procedura dopo i primi cinque anni di funzionamento della Corte speciale, soprattutto visto che proprio l’impossibilità di attendere «la riforma completa dei codici» aveva reso necessaria, nelle parole del guardasigilli, il ricorso «ad una legge

eccezionale, secondo una antica tradizione dello stato italiano»: tale necessità si era determinata in conseguenza dell’«irriducibile cecità di alcuni nemici del fascismo» che ostinatamente si rifiutavano di incontrare «l’intento di pacificazione del Governo» (si veda la relazione introduttiva di Rocco al Senato citata supra). Il progetto approvato dal Consiglio dei ministri venne convertito rapidamente42 nella legge 25 novembre 1926, n. 2008 intitolata «Provvedimenti per la difesa dello Stato»43: all’art. 2 la legge comminava la pena di morte per i delitti preveduti dagli articoli 107 e 108 del codice penale44, mentre l’art. 3 puniva con gravi pene detentive anche il solo concerto per commettere i reati indicati e l’istigazione. All’art. 7 la competenza veniva devoluta a un Tribunale speciale «costituito da un presidente, scelto tra gli ufficiali generali del r. esercito, della r. marina, della r. aeronautica e della Milizia volontaria per la sicurezza nazionale, di cinque giudici scelti tra gli ufficiali della milizia aventi grado di console»; al comma 4 si prevedeva poi che «nei procedimenti per i delitti preveduti dalla presente legge si applicano le norme del codice penale per l’esercito sulla procedura penale in tempo di guerra». Il comma 6 disponeva che i procedimenti già pendenti per i delitti puniti dalla l. 2008 fossero devoluti alla cognizione del Tribunale speciale, attuando così una grave violazione dei principî di devoluzione al giudice naturale e di irretroattività45. Le norme richiamate dal comma 4 erano contenute nel Codice penale per l’esercito del Regno d’Italia emanato nel 186946. Fino al 1941 la procedura militare di persecuzione dei reati si basò sull’attività dell’Ufficiale istruttore (art. 298) che era ufficiale di polizia giudiziaria e compiva atti di istruzione ma non era giudice, e dell’Avvocato militare (art. 299), rappresentante del potere esecutivo presso i Tribunali militari. Compiuta l’istruzione preparatoria (artt. 352-372)47 da parte degli agenti di polizia giudiziaria militare, gli atti passavano al controllo dell’Ufficiale istruttore, il quale provvedeva eventualmente a integrarli o rettificarli. In tale fase l’Avvocato militare poteva intervenire in ogni atto d’istruzione e prendere cognizione degli atti del procedimento (art. 405)48, mentre era esclusa la presenza del difensore. Gli eventuali conflitti fra Ufficiale istruttore e Avvocato militare erano devoluti alla decisione della Commissione d’inchiesta (art. 427): tale ultimo organo era inoltre competente a verificare gli atti di istruzione e a emettere, su richiesta dell’Avvocato militare, la sentenza di rinvio a giudizio, così come poteva anche dichiarare l’incompetenza del Tribunale militare o il non luogo a procedere o, ancora, emanare un’ordinanza con cui disponeva un supplemento di istruttoria.

Nella disciplina dettata per il tempo di guerra la Commissione d’inchiesta era stata abolita: era l’Avvocato militare a provvedere direttamente alla formazione dell’atto d’accusa, similmente a quanto accadeva nel procedimento per citazione diretta disciplinato da un decreto del 191549. La disciplina da applicare nei procedimenti avanti il Tsds venne integrata nel 1926 e nel 1927 con due decreti: il secondo, all’art. 1, istituiva la Commissione istruttoria, la quale era investita delle medesime competenze della Commissione d’inchiesta (artt. 2 e 3)50. Nel febbraio del 1941 vennero varati i nuovi Codici penali militari per il tempo di pace e per il tempo di guerra51: due sono i processi qui esaminati svoltisi durante il periodo bellico, quello nei confronti del commissario Borri e quello contro Emilio Papa. Come avremo modo di vedere, i due casi sono agli antipodi quanto agli esiti, ma si svolgono entrambi in un contesto reso opaco e confuso da condizionamenti ed esigenze che non trovano spazio nelle carte processuali e possono solo essere intuiti. Mentre il processo a Papa si svolgerà attraverso i passaggi procedurali attesi, pur giungendo a una conclusione totalmente inaspettata, quello contro Borri avverrà in tempi rapidissimi, solo diciassette giorni tra l’arresto e la condanna. Gli unici atti ufficiali reperibili nel fascicolo sono, oltre alla denuncia della Polizia giudiziaria, l’ordine di cattura, contestuale all’arresto, l’Atto di accusa del pubblico ministero, il procuratore generale Giuseppe Montalto, che chiede al Tsds la fissazione della data del dibattimento e la citazione dell’imputato e dei testimoni52, e il successivo decreto di fissazione di udienza emesso dallo stesso Tribunale speciale53. Il giudizio si svolge palesemente nelle forme dell’istruzione sommaria del codice di procedura penale del 193054. 4. Il codice penale di Alfredo Rocco. I legislatori susseguitisi dopo l’unificazione, nel tentativo di approntare mezzi efficaci di contrasto allo spionaggio, hanno compiuto uno sforzo di comprensione e definizione di tale reato attraverso la tipizzazione delle condotte punibili55. In particolare nel corso della prima guerra mondiale lo Stato ha cercato di difendersi introducendo la nuova categoria delle «notizie riservate», da affiancare a uno strumento amministrativo di prevenzione: la censura56. Benché il contenuto del segreto sia stato ampliato, esso trovava un argine abbastanza saldo nel concetto di «sicurezza dello Stato», che il legislatore individuava quale bene che doveva essere protetto dal segreto. Con l’avvento del fascismo però l’argine crolla e il legislatore muta l’oggetto della tutela e i modi per attuarla, introducendo il concetto di

«personalità dello Stato» per creare una nuova disciplina del segreto politico. La dottrina dell’epoca non contribuì all’individuazione del contenuto di tale segreto, limitandosi ad affermazioni retoriche. Il guardasigilli Rocco, tuttavia, nella sua relazione al codice, forniva alcuni spunti essenziali per comprendere la chiave di lettura della nuova disciplina del segreto, mettendo in evidenza che il suo progetto di codice «riflette principî completamente opposti, come completamente opposta è la concezione fascista dello Stato rispetto a quella demo-liberale»57 che aveva dominato il paese e aveva ispirato il codice penale del 188958, e quindi esplicitava che «per comprendere quando una materia sia segreta non si dovrà più considerare il contenuto, ma il rapporto in cui la notizia sta rispetto alla personalità dello Stato». La tutela del segreto di Stato improntata sui nuovi concetti viene dunque disciplinata con le norme inserite nel libro II (Dei delitti in particolare), titolo I (Dei delitti contro la personalità dello Stato), capo I (Dei delitti contro la personalità internazionale dello Stato) del codice penale59. Come già sottolineato da Sbriccoli, sul piano sostanziale il diritto penale fascista non mira più a tutelare specifici beni giuridici (la sicurezza dello Stato), ma a colpire atteggiamenti di disobbedienza e resistenza verso il progetto e la volontà del governo/partito/Stato (la personalità dello Stato) in attuazione dell’idea per la quale esso «contribuisce ad indirizzare la collettività verso gli scopi della Nazione»60; in tal modo la repressione si sposta dal piano oggettivo della condotta al piano soggettivo della volontà e avviene attraverso l’individuazione di «fattispecie a soggettività pregnante, sintomatiche di una violazione del dovere di fedeltà al regime, piuttosto che espressione di un effettivo pericolo per la sicurezza dello Stato»61: la repressione del reato di spionaggio si dimostrerà, attraverso la ricerca compiuta sui fascicoli del Tsds, un campo privilegiato di applicazione e realizzazione di tale intento politico la cui chiave interpretativa si trova dunque nel rapporto tra la notizia e la personalità dello Stato62. Lo Stato fascista si difende dallo spionaggio colpendo chiunque si sia procacciato o abbia divulgato (artt. 256, 257, 258, 261 e 262) notizie segrete e/o notizie riservate: viene ripresa e potenziata, con questo secondo genere di informazioni, la categoria delle «notizie concernenti la forza, la preparazione o la difesa militare dello Stato di cui il Governo può con qualsiasi mezzo vietare la pubblicazione per alcuni periodi» introdotta nel nostro ordinamento dalla legge del 1915 intitolata «Provvedimenti per la difesa economica e militare dello Stato»63. Il codice utilizza poi «lo scopo di spionaggio politicomilitare» quale circostanza aggravante che crea, quasi, una fattispecie a sé stante64. Essa causa un aumento della pena sino all’ergastolo e, qualora si

verifichi in unione alle altre aggravanti individuate dal codice, quali l’aver compiuto il reato in tempo di guerra o l’aver compromesso la preparazione bellica dello Stato o le operazioni militari, comporta la condanna alla pena di morte: «in questo ambito non si può avere alcuna falsa pietà»65. Come vedremo, l’aggravante dello spionaggio viene applicata dalla Corte qualora le notizie siano date a un organismo di intelligence straniero, mentre non viene riconosciuta nel caso il contatto sia avvenuto con i fuoriusciti delle organizzazioni eversive. 5. Il segreto «politico»: gli affari interni. Le informazioni che lo Stato italiano voleva non venissero in alcun modo a conoscenza delle potenze straniere riguardavano tre aree di interesse, gli affari interni, quelli internazionali e quelli economici. Fra gli affari interni possono farsi rientrare le misure di contrasto allo spionaggio, al dissenso politico e alla delinquenza comune e i metodi di applicazione della censura, ossia gli strumenti di autoprotezione messi in campo dallo Stato, e i relativi protocolli attuativi: tali informazioni hanno una natura «particolarmente politica». Infatti esse non hanno un carattere contingente, ma sono «strutturali» o, meglio, «funzionali»: gettano luce sul modo in cui ragiona e si organizza la macchina che provvede alla sicurezza dello Stato fascista. Altro oggetto di segreto sono le rivelazioni sulle condizioni di vita e gli umori della popolazione: esse possono venire utilizzate dai fuoriusciti per motivi propagandistici. I protocolli di sicurezza interna: il caso La Malfa Il Tribunale speciale nel 1940 colpisce con durezza due applicati di Polizia presso la Questura di Aosta, Salvatore La Malfa e Edoardo Tommaselli: essi vengono condannati all’ergastolo per aver concorso nel procurarsi notizie segrete e per averle divulgate a scopo di spionaggio all’intelligence inglese (20 anni ex 110-257, ergastolo ex 261 comma 1 e 3, I ipotesi), anche in considerazione del fatto che hanno commesso tali reati «nell’adempimento delle loro delicate mansioni, quali applicati di P.S.»66. Quali segreti hanno rivelato? Hanno venduto riproduzioni fotografiche delle cosiddette «Rubriche di frontiera», elenchi di nominativi «sensibili» ideati nel 1926 dalla Direzione generale di Polizia politica per tenere sotto controllo il flusso da e verso l’Italia di soggetti pericolosi, sia delinquenti comuni che politicamente eversivi e, più tardi, anche sospettati di attività spionistiche. Tali liste venivano inviate dal ministero alle questure di frontiera ed erano

costantemente aggiornate67. Contenevano anche i provvedimenti che la Polizia politica riteneva doversi applicare ai soggetti segnalati, indicando così il livello di informazioni in possesso dei nostri organi di difesa interna e le loro modalità di reazione. Tra le riproduzioni fotografiche vendute da La Malfa si trovava anche quella della circolare del 27 febbraio 1935 del ministero dell’Interno, contenente disposizioni sulle circoscrizioni nelle quali era organizzata l’attività di controspionaggio sul territorio italiano68. L’importanza di tale circolare del 1935, relativa all’ordinamento del servizio di controspionaggio, era data anche dal fatto che in essa venivano indicate le modalità di sorveglianza delle rappresentanze diplomatiche straniere69. Essa è infatti coperta da «manifestazione formale di riservatezza», viene qualificata «riservatissima-personale» e può quindi a buon diritto intendersi come un documento che il ministero dell’Interno intende non debba venir divulgato70. La censura: il caso Emilio Papa Fra gli interessi «interni» che lo Stato fascista vuole tutelare vi è senz’altro il funzionamento dell’occhiuta attività di censura del regime. Emilio Papa, arrestato e processato nel 194271, aveva chiesto denaro in una cartolina con scrittura in simpatico a un cittadino inglese, Norman Douglas, per pagare un ufficiale in congedo che offriva informazioni sui metodi in uso per scoprire gli inchiostri simpatici presso l’ufficio censura. Il controspionaggio riesce a provare precedenti scambi di denaro e di corrispondenza fra i due e la responsabilità di Papa viene accertata da una perizia calligrafica72. Egli viene rinviato a giudizio presso il Tribunale speciale per essersi procacciato e aver rivelato notizie segrete a scopo di spionaggio in tempo di guerra: rischia la pena di morte. Si manifesta qui una di quelle improvvise torsioni degli esiti processuali che caratterizzano alcuni di questi casi: il Tribunale assolve Papa per insufficienza di prove, anche in considerazione dei suoi «ottimi precedenti politici»73. L’affermazione della sentenza contrasta diametralmente con il risultato dell’istruttoria, dove Papa viene descritto come un «amorale disposto a qualsiasi cosa pur di far danaro. […] Anche politicamente il Papa è di fede molto dubbia. Inscritto al Pnf evidentemente solo per motivi di lavoro, nei confronti del regime si è sempre dimostrato molto indifferente»74. L’assoluzione di Papa sembra derivare da valutazioni che ben poco hanno di giuridico e molto di inconfessabile. Si può forse affermare che sia questo uno dei casi nei quali si esplica quell’intento strategico di affidare al Tsds il compito di regia e,

conseguentemente, di gestione del «segreto politico» da parte del regime. Il Partito comunista e i fuoriusciti: il caso Borghi Alceste Borghi, abitante in un paese ai piedi dell’Appennino emiliano, viene processato nel 1938 per aver tentato di inviare ai responsabili del Partito comunista in Francia notizie «sul movimento operaio e sugli altri fatti di carattere politico osservati in paese e nei comuni vicini», sulle condizioni della campagna, sullo scontento per la scarsità di lavoro e la generale miseria nonché «notizie riguardanti le organizzazioni fasciste e del movimento operaio» e «riguardanti la venuta del Prefetto e del Questore»75 nella zona. Si tratta di notizie e osservazioni, quali il contenuto delle prediche domenicali del parroco, che di segreto hanno assai poco: è il destinatario di tali informazioni che attira l’attenzione dell’apparato repressivo del regime. Peraltro, le motivazioni del Borghi – coinvolto come risulta dall’incartamento processuale quasi a forza nella vicenda dalla «Gina», una fuoriuscita appartenente al Partito comunista, rientrata clandestinamente in Italia e che risulterà poi latitante – non erano legate al credo politico, ma alla possibilità di guadagno, essendo disoccupato76: riparleremo di lui. 6. Il segreto «politico»: gli affari internazionali. Una seconda area, forse la più vasta e complessa da definire, è quella legata ai rapporti internazionali. In questo ambito individuare i contenuti del segreto da proteggere diviene quasi impossibile. Alcuni dei casi ricompresi in questo secondo contenitore sono collegati dal fatto di essere pesantemente influenzati nel loro svolgersi e nei loro esiti dalle scelte di politica estera dello Stato fascista, più che dall’oggetto delle informazioni passate allo straniero, quasi mai fondamentali. In relazione agli affari internazionali l’elemento del tradimento viene vissuto come particolarmente grave e minaccioso, e il traditore, quale bersaglio del «penale politico fascista», viene punito con particolare durezza. I difficili rapporti diplomatici con i cugini francesi costituiscono lo sfondo di diverse vicende poco chiare: i nostri rapporti politici con loro negli anni trenta subiscono infatti mutamenti che i servizi di controspionaggio devono rincorrere. Il Nord Africa francese: il caso Lo Balbo Attraversato da presunte tensioni internazionali di ambigua interpretazione è il caso di Pietro Lo Balbo: questi aveva lavorato a partire dal

1929 presso il viceconsolato italiano di Costantina in Algeria, ma aveva perso il posto per avere commesso «gravi indelicatezze»77. Tornato in Nord Africa nel 1933, a Hamman Lif in Tunisia, si fa però notare per i frequenti e ingiustificati viaggi ad Algeri e per la disponibilità di denaro. Tra il marzo e l’aprile del 1934 Tommaso Di Pietro e Giovanni Cellura78 presentano al ministero degli Esteri e al viceconsole di Costantina denuncia contro Lo Balbo, che avrebbe offerto loro ingenti somme di denaro in cambio di attività spionistica in danno dell’Italia e «al servizio della Francia»79. Va considerato che ad Algeri funzionava un importante centro del Deuxième Bureau (Servizio di informazioni militare francese) che controllava diversi reclutatori di spie nell’Africa settentrionale francese: gli investigatori concludono che Lo Balbo è una spia al soldo della Francia che, in questo periodo precedente alla guerra di Etiopia, è uno degli Stati, insieme all’Inghilterra, con i quali l’Italia di Mussolini mantiene rapporti diplomatici tesi e ambigui. Le autorità italiane si limitano a tenere Lo Balbo sotto osservazione, dato che non possono arrestarlo finché non viene espulso nel 1938 dal territorio tunisino dai francesi stessi, per aver falsificato i documenti loro forniti nel corso della sua attività di spionaggio80. Appena sbarcato a Palermo, Lo Balbo viene fermato dai Carabinieri81. Gli investigatori scoprono quindi che l’indagato ha cercato di vendere alla polizia francese di Tunisi la prova che il governo italiano sovvenzionava, attraverso il consolato d’Italia in quella città, l’avvocato Habib Bourguiba, capo del partito nazionalista arabo (Neo-Destour), per condurre una campagna di propaganda antifrancese nella Reggenza. La polizia di Tunisi, sospettosa, durante una perquisizione nella casa di Lo Balbo aveva trovato varie prove della falsificazione della lettera del ministro degli esteri, Galeazzo Ciano, che avrebbe dovuto costituire la famosa prova, e l’aveva espulso82. I Carabinieri entrano poi in possesso di un foglietto scritto a matita da Lo Balbo che contiene: a) notizie sulla ricerca e identificazione dei centri di propaganda antifrancese del partito nazionalista arabo; b) l’identificazione dei capi del movimento antifrancese e il controllo della loro attività; c) gli accertamenti circa presunti aiuti finanziari forniti dal governo italiano per favorire i moti rivoluzionari83. Interrogato, Lo Balbo nega qualunque addebito, ma i documenti raccolti e le testimonianze di Cellura e Di Pietro sono prove schiaccianti agli occhi degli investigatori, e Lo Balbo viene processato dal Tribunale speciale per aver commesso i delitti di cui all’art. 30284 e 81 in relazione all’art. 257 p.p. e 261 p.p. e cpv. 2 per avere, dal 1934 in poi e fino al suo arresto, istigato altri a

procurarsi e a rivelare allo straniero, a scopo di spionaggio politico e militare, notizie che nell’interesse della sicurezza dello Stato dovevano rimanere segrete85. Lo Balbo viene ritenuto colpevole e condannato alla pena di anni quattro e mesi uno di reclusione e cinquemila lire di multa, oltre all’interdizione dai pubblici uffici per cinque anni86. I cugini francesi e il «marasma torbido» dei servizi italiani: lo strano caso del commissario Tertulliano Borri Il commissario Tertulliano Borri87 viene arrestato, interrogato, processato e condannato a trent’anni in soli diciassette giorni, nell’autunno del 1941. Già sei anni prima il Deuxième Bureau aveva avvertito la sezione terza del controspionaggio del Sim (Servizio informazioni militare)88 che il servizio informazioni francese aveva avuto rapporti con un «traditore addetto ad un Ministero a Roma» che «conosceva i servizi informativi italiani»89. Nel 1936 i francesi avevano consegnato al Sim le riproduzioni fotografiche di tre lettere e due buste avute dal traditore. In esse erano contenute informazioni sull’attività spionistica svolta a favore della Germania e dell’Italia da due agenti tedeschi, residenti a Barcellona e a Parigi, e i nominativi di ben cinque informatori italiani fiduciari del Sim e della Polizia politica che operavano in Francia, oltre a notizie sull’attività svolta da ciascuno di essi a danno dei francesi90. Tuttavia, nulla accade fino al 1941 quando, in occasione dell’armistizio con la Francia di Vichy, la polizia politica acquisisce dal Deuxième Bureau nuovi documenti91 e ricomincia a indagare sulla vicenda92: Borri viene incastrato da una perizia calligrafica eseguita dal vicequestore addetto alla Scuola superiore di Polizia, dott. A. Sorrentino93. Borri, quando viene arrestato, è un membro della Polizia politica ed è addetto dal 1940 al segretario agli Interni, Buffarini Guidi94, convinto sostenitore dell’alleato tedesco: una posizione di fiducia. Borri è diventato collaboratore del segretario agli Interni che lo ha chiamato a far parte del suo gabinetto e gli ha affidato incarichi delicati, quale ad esempio quello di organizzare una rete spionistica che gli fornisca notizie da passare poi ai tedeschi95. Già questi pochi fatti gettano una luce particolare sulla figura di Borri e danno alla sua vicenda un alone di eccezionalità, ma vi è dell’altro. Infatti nel caso del commissario Borri va considerato che sullo sfondo della vicenda giudiziaria che lo ha travolto resta sempre la politica: l’accusa di spionaggio rivolta a Borri, alto funzionario del ministero dell’Interno, creò

sicuramente qualche problema ai suoi numi tutelari Mambrini e Buffarini Guidi. Ed è forse proprio questo risvolto politico che spiega alcune circostanze che non trovano giustificazione nei documenti presenti nel fascicolo del Tribunale speciale: in primo luogo il lungo lasso di tempo, ben cinque anni, trascorso tra il momento in cui il Sim ha appreso dai servizi segreti francesi dell’esistenza dell’agente «Eros» (cioè Borri) e l’apertura delle indagini. Borri sostiene coerentemente sempre la medesima linea di difesa: non nega di essersi proposto quale informatore presso i servizi francesi ma afferma che la sua iniziativa non era volta a danneggiare l’Italia, bensì ad acquisire notizie sullo spionaggio francese, «allo scopo di accaparrarmi la loro fiducia e poter così avere la possibilità di scoprire qualche loro rete informativa nel Regno ai danni dell’Italia»96 e ottenere in tal modo un avanzamento di carriera. Va inoltre considerato che durante il periodo nel quale le lettere vennero inviate al Deuxième Bureau i rapporti tra l’Italia e la Francia (così come con l’Inghilterra) subivano una variazione di rotta, poiché i due paesi nel dicembre del 1934 avevano concluso un accordo con cui i francesi si dichiaravano disponibili a non interferire nell’iniziativa italiana in Etiopia «per avere in cambio la solidarietà italiana di fronte al pericoloso riarmo della Germania nazista»97. Ma fra il 1935 e il 1936 la campagna coloniale italiana e soprattutto la guerra civile spagnola renderanno assai tesi i rapporti fra Italia e Francia, contribuendo ad avvicinare il regime fascista alla Germania di Hitler. A questo punto è naturale chiedersi se Borri sia stato un ingenuo e nevrotico funzionario patriottico in cerca di gloria e di promozioni, o un nemico dello Stato, una spia che ha agito maldestramente di propria iniziativa o se, invece, sia stato solo una vittima di qualcuno, più in alto di lui, che lo ha usato in un gioco complesso approfittando del «marasma torbido di servizi fiduciari mai ben definiti», come lui stesso tratteggia l’ambiente in cui lavora nel suo memoriale allegato in atti98. Ricevuto il 14 novembre l’atto d’accusa99, Borri nomina quale proprio legale l’avvocato Giuseppe Sotgiu a cui viene comunicata la fissazione dell’udienza per il 25 novembre 1941100. Il 21 novembre Sotgiu deposita un’istanza101, diretta al presidente del Tribunale speciale, in cui afferma che l’unica spiegazione della condotta criminale dell’imputato è rinvenibile in una sua minorazione psichica: chiede perciò che Borri sia sottoposto a perizia psichiatrica, o che venga ammessa la testimonianza di due suoi vecchi conoscenti. Il presidente del Tribunale Le Metre respinge la richiesta di perizia, ma

ammette i due testi, che potranno riferire circa la strana condotta tenuta dal Borri sin da ragazzo e anche nel corso del primo conflitto mondiale. Al dibattimento i testi indicati dalla difesa confermano la «stranezza» di Borri: dalla sentenza si apprende che la difesa ha prodotto dei certificati medici dai quali risulterebbe che l’imputato dal 1933 in poi è stato affetto da disturbi nervosi e che dal 1938 ha sofferto di «psiconevrosi a carattere depressivo astenico»102, certificati che non sono presenti nel fascicolo del Tsds: in conseguenza di ciò gli verrà riconosciuto il vizio parziale di mente. La sentenza pronunciata quello stesso giorno103 recepisce le conclusioni dell’atto di accusa e dichiara quindi il Borri colpevole di avere procacciato e rivelato, a fine di spionaggio politico-militare, notizie che nell’interesse della sicurezza dello Stato dovevano rimanere segrete104 e viene condannato a trent’anni, anziché all’ergastolo, grazie al riconoscimento del vizio parziale di mente105. La caduta rovinosa e rapidissima, causata da un nuovo mutamento nei rapporti con la Francia di Vichy, viene «frenata» all’ultimo momento dal coniglio che l’avvocato Sotgiu estrae dal cilindro, provando il vizio parziale di mente in modo quanto meno fragile: l’assenza dal fascicolo dei certificati medici da lui prodotti contribuisce più a spargere dubbi che a dare risposte. Altri due sono i punti sensibili di questo ampio settore «internazionale»: la guerra di Spagna e il confine nord-orientale dell’Italia. La guerra civile in Spagna: il caso Fasani-Medori La guerra di Spagna e le possibili fughe di notizie su un coinvolgimento dell’Italia, nel 1936, e successivamente sull’impegno di truppe e armamenti, fanno reagire violentemente gli apparati fascisti. La crisi spagnola, ricordiamolo, scoppia tra il 17 e il 21 luglio 1936, quando la rivolta di una parte dell’esercito spacca il paese in due parti. Lo stallo che ne consegue costringe sia il governo repubblicano che gli insorti a cercare appoggi internazionali. Sono giorni di frenetici contatti diplomatici durante i quali ogni cancelleria europea guarda alle altre in attesa di decidere quale atteggiamento adottare nei confronti dei golpisti. Mussolini, in particolare, dopo un iniziale rifiuto di vendere a Franco aerei da trasporto per trasferire in Spagna le truppe insorte stanziate nel territorio marocchino, acconsente ad aiutare i nazionali in risposta alla concessione di aerei da parte dei francesi al governo repubblicano, così come fanno i tedeschi negli stessi giorni. Gli aerei destinati alle truppe franchiste partono per il Marocco il 30 luglio dall’aeroporto di Elmas, in provincia di Cagliari ma, giunti in Africa, sono costretti a un atterraggio di fortuna nel Marocco francese e vengono

trattenuti. La settimana compresa fra l’iniziale rifiuto di Mussolini del 23 luglio e la sfortunata spedizione marocchina del 30 risulta perciò cruciale nella vicenda dell’intervento italiano nella guerra civile spagnola106. Filippo Medori il 29 luglio era venuto casualmente a conoscenza da un ispettore del Servizio aereonautico assegnato all’idroscalo di Ostia della partenza di due idrovolanti con destinazione Elmas e Ibiza che trasportavano un console della milizia e un ufficiale tedesco107. Medori ne parla con Paolo Fasani, coinvolto nel movimento Giustizia e Libertà108 e di «bocca larga» nell’esprimere i propri sentimenti antifascisti durante i suoi viaggi di lavoro all’estero109. Egli intuisce il collegamento di tali informazioni con la crisi spagnola e scrive a un suo contatto in Francia, ma la lettera viene intercettata dall’Ovra110. Fasani e Medori sono condannati rispettivamente per il reato tentato di divulgazione a scopo di spionaggio a 14 e 13 anni. A tale pena si aggiungono altri 5 anni per Medori per aver riferito a Fasani la notizia, per un totale di 18 anni. Fasani vedrà la pena crescere fino a 22 anni (ex art. 269)111 a causa della sua abitudine di parlare male del governo fascista. Le pene risultano assai gravi anche in considerazione del fatto che la lettera, pur spedita, non è mai giunta a destinazione e non ha creato perciò alcun concreto pericolo. Ancora la Spagna: Alceste Borghi e Giuseppe Pifferi Anche Alceste Borghi, di cui abbiamo già parlato, tenta di inviare in Francia notizie apprese da un camionista su materiali inviati alle truppe di Franco a Lisbona dal porto di Genova: secondo la Polpol le notizie scritte da Borghi erano destinate al «centro estero» del Partito comunista «per alimentare la speculazione e la campagna dei partiti estremi contro l’Italia Fascista»112. Essa vuole colpire tale scopo, consistente nell’«offrire elementi ai criminali della Spagna “rossa” non solo per la gazzarra sul nostro intervento, ma forse anche per bombardare ed affondare la nave stessa»113. Borghi e il suo informatore, Giuseppe Pifferi, verranno entrambi condannati a nove anni complessivamente per aver tentato di rivelare notizie segrete e di ricostituire un’associazione sovversiva soppressa, applicata la diminuente ex art. 311114. Il confine orientale: il caso degli slavi Radovanovic e Vrhunec Oltre il confine nord-orientale la situazione dopo lo scoppio della guerra è incandescente: il fragile Regno jugoslavo, costituitosi dopo la prima guerra mondiale, entra in una grave crisi quando, nel 1934, il re Alessandro, di origine serba, viene ucciso dagli ustascia croati. Il reggente dell’erede al

trono, dopo un periodo di difficile neutralità, è costretto nel 1941 a dare il proprio sostegno ai nazi-fascisti, ma questo provoca un colpo di Stato che, nel marzo dello stesso anno, porta al governo il generale Dušan Simović. In aprile le truppe italo-tedesche occupano la Jugoslavia e creano un fittizio Regno di Croazia nominalmente affidato al principe Aimone d’Aosta ma in effetti governato dal famigerato Ante Pavelić, capo degli ustascia. Queste le quinte dello scenario115. Dopo l’invasione da parte delle truppe dell’Asse, i membri del governo Simović fuggono, in Svizzera e in Inghilterra. Tutti, tranne uno: Milorad Radovanovic. Di origine serba, ortodosso, laureato in lettere, Radovanovic riveste il ruolo di portavoce nel governo Simović e sceglie di restare nei territori occupati per tenere informati gli altri membri del governo in esilio116. A questo scopo percorre la Dalmazia, dove sono stanziate le truppe italiane, e prende appunti sulle installazioni militari. Giunto a Trieste il 1° settembre 1941, Radovanovic da quel momento viene sottoposto a «una cauta ed intensa vigilanza» da parte dell’Ovra117. Contatta alcuni membri e sostenitori di Osvobodilna Fronta, il Fronte di liberazione sloveno, primo nucleo di quello che diverrà l’organo di coordinamento delle formazioni partigiane jugoslave, definito nei verbali degli interrogatori «terrorista, irredentista e comunista», i cui membri verranno condannati dal Tribunale speciale nei primi mesi del 1942 per aver compiuto e istigato a compiere atti diretti a sottoporre una parte del territorio dello Stato alla sovranità dello straniero (art. 247 e 241 c.p.); in particolare con Boris Guina, giovane studente serbo che sarà arrestato il 1° dicembre 1941 e internato nel campo di concentramento di Tollo il 24 aprile 1942. Si mette poi in contatto con il nazionalista sloveno Vinko Vrhunec118, direttore tecnico-amministrativo della società carbonifera Trifail, al quale chiede di procurare in ogni modo i documenti necessari a recarsi in Svizzera, presso i rappresentanti del governo Simović riparati a Berna, ai quali intende fornire informazioni. Quali informazioni, esattamente? Nei due mesi della sua attività «spionistica» nei dintorni di Trieste (Radovanovic verrà arrestato il 5 novembre) egli si documenta sulla situazione delle minoranze slave, sulle associazioni irredentiste, sulla depressione economica del porto di Trieste dopo lo scoppio della guerra, sul trattamento discriminatorio ricevuto dai cittadini italiani di origine slava e si forma l’opinione che «la popolazione slovena è compatta sia moralmente che economicamente» e che «gli abitanti di quella zona fossero degli slavi irriducibili»: tali informazioni sono definite dal controspionaggio che lo interroga «di carattere politico». L’attività spionistica di Radovanovic e Vrhunec era finalizzata alla progettazione dei futuri assetti del territorio della cosiddetta Slavia Veneta,

basata sulle loro convinzioni nazionalistiche: quanto appreso e progettato doveva essere discusso con la legazione del governo Simović che essi intendevano raggiungere a Berna. Tra le carte sequestrate a Radovanovic viene infatti trovato «uno schizzo raffigurante un ipotetico Stato sloveno, con i confini arretrati fino all’Isonzo e comprendente la maggior parte della Venezia Giulia»119. Vrhunec invece è in possesso di un promemoria con il programma politico per la ricostruzione dello Stato jugoslavo federale120. Dagli imputati si apprenderà che il loro progetto politico prevedeva, dopo la vittoria degli alleati, che le frontiere venissero modificate per coincidere «con i confini etnici ed essere perciò spostate fin dove dimorano genti slave: lo schizzo si riferiva appunto alla delimitazione dei nuovi confini verso l’Italia». Radovanovic non riesce a passare il confine e torna a Trieste, mentre Vrhunec, grazie alla sua posizione nella società mineraria, si reca prima in Svizzera e poi a Lubiana, dove dovrebbe organizzare uno stabile collegamento radio con la Svizzera e con Londra e comunicare giornalmente in cifra al governo Simović ogni notizia che possa interessare alle potenze alleate121: là verrà arrestato l’8 gennaio 1942. Radovanovic e Vrhunec sono imputati per intelligenza con il nemico (ex art. 247), procacciamento e divulgazione a scopo di spionaggio di notizie riservate e vengono condannati a trent’anni, applicata la diminuente di cui all’art. 311, «commisurando la pena all’entità dei fatti» e sfiorando la pena di morte122. Cosa è segreto, qui? Leggiamo la denuncia della Polpol: «L’attività informativa svolta da R. e da V. ai danni dell’Italia è multiforme e complessa. Essa si estende sia al campo militare come a quello politico e si attua in una zona estremamente sensibile ed in un momento particolarmente delicato per la Nazione in armi […]. Le notizie raccolte devono ritenersi molto più complesse e importanti di quelle confessate, se il medesimo [s’intende Radovanovic] non esita a tentare anche l’espatrio clandestino, pur di portare le preziose informazioni a conoscenza dei suoi colleghi di governo»123. Traduciamo: il nazionalismo dei due imputati, il loro progetto politico, la zona nella quale operano e il momento bellico sono la loro vera colpa, la prova della segretezza e pericolosità delle informazioni da loro raccolte si trova nei rischi corsi per farle giungere a destinazione anche se, in effetti, la concreta descrizione del contenuto rivela che le informazioni raccolte e le impressioni riferite sono oggetto di comuni conversazioni e semplici

osservazioni. È stato solo questo, probabilmente, a salvarli dalla pena di morte. 7. Il segreto economico. La terza area «sensibile» è quella relativa ai rapporti economici e commerciali dell’Italia con le altre nazioni e un’attenzione particolare viene dedicata all’import-export, e anche al semplice transito, di combustibili e materie prime. I porti della Sicilia: il caso Mc Donnell Bayard Mc Donnell è un cittadino britannico che si è trasferito in Italia nel 1912124. Egli trova impiego in una società di navigazione del porto di Palermo che nel 1927, grazie a lui, ottiene l’incarico di agente dei Lloyds125. Probabilmente da questo momento Mc Donnell diventa un agente dell’Intelligence service e la sua attività spionistica sul traffico commerciale marittimo nei porti siciliani126, e non solo, è volta allo scopo di raccogliere e fornire alle autorità francesi e britanniche «preziose informazioni sul traffico commerciale marittimo all’evidente scopo di facilitare alle autorità stesse la loro azione di controllo per rilevare le evasioni al blocco contro la Germania» e fornire suggerimenti e consigli circa i mezzi idonei per impedire tali evasioni da parte dell’Italia e allo stesso tempo rendere impossibile alla Germania di venire a conoscenza del movimento delle navi alleate trasportanti zolfo caricato in Sicilia127. Nel febbraio del 1940 una circolare «riservata»128 del ministero delle Comunicazioni raccomandava alle Capitanerie di porto che le operazioni commerciali fossero eseguite «con la massima riservatezza possibile, essendo evidente che la maggior parte dei provvedimenti presi a danno della libertà dei nostri commerci traggono la loro origine da informazioni assunte nei nostri centri di produzione e di traffico». Mc Donnell, con l’aiuto di un complice, Salvatore Ribaudo, spedizioniere nel porto di Palermo, si procaccia e fornisce informazioni al consolato britannico sulle navi in arrivo nei porti siciliani, sulle loro destinazioni e sui loro carichi, come si apprende dai documenti ritrovati dopo il suo arresto129. Mc Donnell e Ribaudo vengono arrestati il 24 maggio 1940 con l’imputazione di essersi procacciati (art. 257 parte I c.p.), dal 1938 in poi, notizie che nell’interesse della sicurezza dello Stato dovevano restare segrete a scopo di spionaggio politico-militare e di avere divulgato le dette notizie in tempo di guerra (art. 261 cpv. 1 e 2 ipotesi II)130. La sentenza del Tsds, sulla

base della perizia in atti, riqualifica i fatti attribuiti a Mc Donnell e, concesse le attenuanti di cui agli artt. 311 e 65 (in caso di pena di morte la circostanza attenuante consente una pena da 24 a 30 anni), lo condanna a 30 anni di carcere per il procacciamento e la divulgazione di sole notizie riservate (artt. 258 e 262 cpv. 2 ipotesi II in relazione al cpv. I ipotesi I)131. L’approvvigionamento di materie prime: il colonnello Adriano Jones Duramente viene colpito con la pena dell’ergastolo anche il colonnello della riserva di lontane origini inglesi Adriano Jones132, per essersi procacciato e aver divulgato al console inglese di Torino notizie sulle forniture di carbone dalla Francia e sulle modalità del loro pagamento che, dall’inizio della guerra di Etiopia, venivano sottoposte a un rigido controllo centralizzato da parte del ministero dei Cambi e delle valute attraverso un monopolio istituito presso le Ferrovie dello Stato. 8. Conclusioni. La connessione organica fra giustizia e politica, dove la giustizia è strumento privilegiato per difendere determinate scelte politiche, costituisce una «categoria a priori» per il regime fascista, e perciò il Tribunale speciale realizza tale connessione con assoluta naturalezza: lo spionaggio è in questa prospettiva luogo di osservazione privilegiato. La legge 2008 nasce già adulta e pronta all’uso in un brevissimo lasso di tempo: essa è un monstrum che tuttavia pare inserirsi nel sistema repressivo senza troppe scosse perché è, appunto, una naturale emanazione della politica fascista e in questo imita la vicenda del regime in Italia, che si afferma in un tessuto istituzionale tradizionalmente liberale e in un contesto democratico animato da partiti della più ampia provenienza. La funzione politica che organicamente viene attribuita al Tribunale emerge con chiarezza dall’esame dei casi che abbiamo rinvenuto nel fondo dell’Archivio centrale di Stato. I giudici hanno considerato «segreto politico» notizie di natura eterogenea, ma ciò che è comune a tutti i casi, ed è più evidente in alcuni, è il fatto che la gravità della sanzione prevista dal legislatore e comminata, o non comminata, come nel caso Papa, dal giudice non è ragionevolmente collegabile al tipo e al contenuto della notizia segreta, ma si riferisce alla qualità soggettiva della spia e del destinatario delle informazioni. Le notizie procacciate e divulgate dagli «spioni» incappati nella macchina repressiva del Tribunale speciale non erano tali da intaccare nelle fondamenta la sicurezza dello Stato; tuttavia, anche se a volte il giudice applica l’attenuante della particolare lievità del fatto di reato (artt. 311 e 65

c.p.), dalla trama delle pene e delle ipotesi aggravanti risultano condanne pesantissime per quei traditori, «nemici» di quello Stato in cui tutto trova soluzione, al di fuori del quale nulla esiste e contro il quale non è ammessa alcuna opposizione: «tutto nello Stato, nulla al di fuori dello Stato, nulla contro lo Stato». L’esercizio parossistico della giustizia a fini politici attuato dal Tribunale speciale trova nella repressione dello spionaggio una delle sue manifestazioni più rivelatrici. * Il saggio, frutto di una ricerca e di una riflessione svolte in comune, è stato steso dividendo i paragrafi come segue: A. Bassani, 1. Introduzione; 3. La procedura «militare» di un tribunale «politico»; 5. Il segreto «politico»: gli affari interni; I protocolli di sicurezza interna: il caso La Malfa; Il partito comunista e i fuoriusciti: il caso Borghi; La guerra civile in Spagna: il caso Fasani-Medori; Ancora la Spagna: Alceste Borghi e Giuseppe Pifferi, Il confine orientale: il caso degli slavi Radovanovic e Vrhunec; 6. Conclusioni; A. Cantoni: 2. La ricerca; 4. Il codice penale di Alfredo Rocco; La censura: il caso Emilio Papa; Il segreto «politico»: gli affari internazionali; Il Nord Africa francese: il caso Lo Balbo; I cugini francesi e il «marasma torbido» dei servizi italiani: lo strano caso del commissario Tertulliano Borri; 7. Il segreto economico; I porti della Sicilia: il caso Mc Donnell; L’approvvigionamento di materie prime: il colonnello Adriano Jones. 1 Sull’ambiguità che caratterizza il rapporto del regime fascista con la legge si legga S. Skinner, Fascist by Name, Fascist by Nature? The 1930 Italian Penal Code in Academic Commentary, 19281946, in Fascism and Criminal Law. History, Theory, Continuity, a cura di S. Skinner, Hart Publishing, Oxford-Portland 2015, pp. 59-84, in particolare p. 61. 2 C. Poesio, Reprimere le idee, abusare del potere. La milizia e l’instaurazione del regime fascista, Aracne, Roma 2010, pp. 8-11, 37-8. 3 G. Neppi Modona, La magistratura e il fascismo in Fascismo e società italiana, a cura di G. Quazza, Einaudi, Torino 1973, pp. 125-81 in particolare pp. 142-4; M. Sbriccoli, Le mani nella pasta e gli occhi al cielo. La penalistica italiana durante il fascismo, in Id., Storia del diritto penale e della giustizia. Scritti editi e inediti (1972-2007), Giuffrè, Milano 2009, 2 voll., II, pp. 1001-34, in particolare p. 1019 (già in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», XXVIII, 1999, t. II, pp. 817); A. Meniconi, Storia della magistratura italiana, il Mulino, Bologna 2012, pp. 145-223. Riferimenti al tema del rapporto fra esecutivo e magistratura si trovano nella riflessione che C. Storti ha sviluppato studiando le circolari tra unificazione e fascismo, si veda «Un mezzo artificiosissimo di governo per ottenere con inganno e con vie coperte ciò che apertamente non si potrebbe ordinare». Le circolari dei ministri di giustizia sul processo penale tra unificazione e fascismo, in Perpetue appendici e codicilli alle leggi italiane, a cura di F. Colao, L. Lacchè, C. Storti, C. Valsecchi, Eum, Macerata 2011, pp. 577-627, in particolare sul periodo fascista pp. 592-3, 596-7, 598-605, 606-11, 612-21. 4 «Il fascismo, infatti, non opera la riunione in chiave autoritaria dei livelli di legalità, che ci si sarebbe potuti attendere da uno stato totalitario, sicuro dei suoi ordinamenti e dei suoi apparati», Sbriccoli, Le mani nella pasta cit., p. 1020. 5 Sono significative le parole con le quali Rocco presentò il disegno di legge al Senato il 12 novembre 1926: Atti Parlamentari-Senato del Regno, Leg. XVII, Atti interni, vol. X, dal n. 562 al n. 654 (1924-29), 1° sessione, 1924-26, Documenti, Disegni di legge e relazioni, Tip. Del Senato, Roma 1929-VII. Si veda G. Neppi Modona - M. Pelissero, La politica criminale durante il fascismo, in Storia d’Italia. Annali, XII, La criminalità, a cura di L. Violante, Einaudi, Torino 1997, pp. 759-847, in particolare pp. 772-3; C. Latini, Cittadini e nemici. Giustizia militare e giustizia penale in Italia tra Otto e Novecento, Le Monnier, Firenze 2010, pp. 330-3. 6 F. Colao, Il delitto politico tra Ottocento e Novecento. Da «delitto politico» a «nemico dello Stato», Giuffrè, Milano 1986, pp. 356-7; Neppi Modona - Pelissero, La politica criminale cit., pp. 769-

70; Sbriccoli, Le mani nella pasta cit., pp. 1006-1007. 7 Relazione del presidente Enrico Ferri approvata dalla Commissione al Progetto Preliminare di Codice penale italiano per i delitti (Libro primo), Vallardi, Milano 1921, pp. 3-5. Sull’accoglienza riservata dalla Scuola positiva al Codice: E. Dezza, Le reazioni del positivismo penale al codice Rocco, in Il Codice Penale per il Regno d’Italia (1930) Codice Rocco. Ristampa Anastatica, a cura di S. Vinciguerra, Cedam, Padova 2010, pp. XXXIX-LXII. Si legga ora E. Musumeci, The Positivist School of Criminology and Italian Fascist Criminal Law: a Squandered Legacy?, in Fascism an Criminal Law. History, Theory, Continuity, a cura di S. Skinner, Hart Publishing, Oxford-Portland 2015, pp. 35-58. 8 Sull’utilizzo della species dei reati contro la sicurezza dello Stato all’interno del genus dei reati politici si vedano le riflessioni di M. Sbriccoli in Dissenso politico e diritto penale in Italia tra Otto e Novecento. Il problema dei reati politici dal «Programma» di Carrara al «Trattato» di Manzini, in Id., Storia del diritto penale e della giustizia cit., II, pp. 725-818, in particolare p. 737 (già in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», II, 1973, pp. 607-702). 9 Colao, Il delitto politico cit., pp. 326-9. 10 Caprino citato da C. Longhitano, Il Tribunale di Mussolini. Storia del Tribunale Speciale, 19261943, Annpia, Milano 1995, p. 164 e note 8, 9. 11 Proroghe: l. 674/1931; r.d. 2136/1936; r.d.l. 1386/1941. Sul regime di proroga Longhitano, Il Tribunale di Mussolini cit., pp. 161-72. 12 «Il disaccordo equivale al tradimento, la differenza incute spavento e induce aggressione, la difformità è intollerabile e suscita impulsi di occultamento o di soppressione», Sbriccoli, Le mani nella pasta cit., p. 1006. Risulta di estremo interesse a questo proposito la lettura del saggio di D. Nunes, O Tribunal de Segurança Nacional e o valor da prova testemunhal: o debate sobre o princípio da livre convicção do juiz a partir do julgamento do processo nº. 1355 (in «Revista Eletrônica Direito e Política», Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da Univali, Itajaí, VIII, 2, 2º quadrimestre 2013, disponibile all’indirizzo: www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791); si veda quanto descritto nelle pp. 845-6 e alle note 5 e 6 a proposito della procedura, della composizione del collegio e delle competenze del Tribunal de Segurança Nacional che, istituito nel 1936 come tribunale temporaneo, non tarda a trasformarsi in «una giustizia speciale autonoma e permanente con ampliamenti di competenza per i crimini contro l’economia popolare». 13 V. Manzini, Delitti commessi profittando dello stato di guerra, in Annali di diritto e procedura penale, 1940, pp. 625-30, in particolare p. 626. 14 G. Tessitore, Fascismo e pena di morte, FrancoAngeli, Milano 2000, p. 378: «I reati commessi approfittando delle circostanze di guerra denotano perversità d’animo». 15 Sbriccoli, Le mani nella pasta cit., p. 1019. 16 Si legga, esemplare per chiarezza in un dibattito giocato sulle definizioni di ciò che non si può, o non si vuole, definire, l’affermazione di Emilio Brusa: «I delitti contro la sicurezza dello Stato non possono non essere delitti politici» (citato in Sbriccoli, Dissenso politico cit., p. 773 e nota 87). Merita citazione, benché preceda la normazione di Rocco di quattro decenni, anche la riflessione di C. Lombroso - R. Laschi, Il delitto politico e le rivoluzioni in rapporto al diritto, all’antropologia criminale ed alla scienza di governo, Bocca, Torino 1890, p. 438: «Viceversa, un reato effettivamente politico, come la consegna di piani militari al nemico, può avere unicamente uno scopo di lucro; ma il reato non cessa per questo di essere compreso fra i politici, perché tocca lo Stato, mettendone in pericolo la sicurezza, e la misura del pericolo essendo maggiore, maggiore si richiede la pena e le precauzioni preventive» ed infatti le pene auspicate per il tradimento della patria, nella cui categoria rientra lo spionaggio, sono quelle della deportazione e della relegazione senza determinazione di tempo (p. 459). Ma «le rivelazioni al pubblico di segreti di Stato o di cose riflettenti la pubblica amministrazione, stante il grave pericolo nel non punire e il danno che col punire potrebbesi avere, privando il pubblico di cognizioni forse utili» meritano la perdita dell’ufficio e delle punizioni

pecuniarie revocabili: viene proposto uno strumento detto multa deposito «da restituirsi nel caso le rivelazioni si riconoscessero poi utili al paese» (p. 460). 17 M. Sbriccoli, Caratteri originari e tratti permanenti del sistema penale italiano (1860-1990), in Storia d’Italia. Annali, XIV, Leggi, diritto, giustizia, a cura di L. Violante, Einaudi, Torino 1998, pp. 487-551, in particolare pp. 489-92. 18 M. Meccarelli, Paradigmi dell’eccezione nella parabola della modernità penale. Una prospettiva storico-giuridica, in «Quaderni storici», XLIV, agosto 2009, 2, pp. 93-521, in particolare pp. 507-8. 19 Ibid., p. 502. 20 Si vedano le riflessioni di L. Lacchè in Sulla forma giudiziaria. Dimensione costituzionale della giustizia e paradigmi del processo politico tra Otto e Novecento, in Giustizia penale e politica in Italia tra Otto e Novecento. Modelli ed esperienze tra integrazione e conflitto, a cura di F. Colao, L. Lacchè, C. Storti, Giuffrè, Milano 2015 e Id., The Shadow of the Law: the Special Tribunal for the Defence of the State between Justice and Politics in the Italian Fascist Period, in Fascism and Criminal Law: History, Theory, Continuity, a cura di S. Skinner, Hart Publishing, Oxford-Portland 2015, pp. 15-33. Sulla «costituzionalità» delle norme introdotte dalla l. 2008/1926 si legga anche Sbriccoli, Le mani nella pasta cit., p. 1019. 21 R. Orlandi, La riforma fascista delle Corti d’Assise, in L’inconscio inquisitorio. L’eredità del Codice Rocco nella cultura processualpenalistica italiana, a cura di L. Garlati, Giuffrè, Milano 2010, pp. 225-40. 22 A. Aquarone, L’organizzazione dello Stato totalitario, Einaudi, Torino 1965, pp. 102-3. 23 Lacchè, Sulla forma giudiziaria cit. 24 G. Neppi Modona, Principio di legalità e giustizia penale nel periodo fascista, in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», XXXVI, 2007, 2, pp. 983-1005, in particolare p. 1000. 25 L. Klinkhammer, Was there a fascist revolution? The function of penal law in fascist Italy and in Nazi Germany, in «Journal of Modern Italian Studies», XV, 2010, 3, pp. 390-409, DOI: 10.1080/13545711003768592, in particolare pp. 393-5. 26 Lacchè, Sulla forma giudiziaria cit. 27 Oppure vale, anche per il «Duce invitto», «quello che potrebbe essere chiamato il paradosso del fallimento della legislazione dell’emergenza, in forza del quale le leggi eccezionali, di regola introdotte in via provvisoria, vengono di regola prorogate o rinnovate per la sorprendente ragione che il problema per il quale erano state pensate è rimasto irrisolto. Il loro scacco è la giustificazione della loro conferma»? Si veda Sbriccoli, Caratteri originari e tratti permanenti cit., p. 489. 28 A. La Marmora, Un po’ più di luce, Barbera, Firenze 1873. 29 Per una sintetica ricostruzione del reato oggetto di studio nella legislazione vigente negli Stati preunitari e all’estero, si legga A. De Marsico, La nozione di segreto nei delitti contro la personalità dello stato, in «Archivio penale, 1949, I, pp. 223-8. 30 E. Brusa, Dei segreti politici, in «Rivista penale», VI, 1877, pp. 282-97; A. La Marmora, I segreti di Stato nel governo costituzionale, Barbera, Firenze 1877. 31 Cfr. Codice penale 20 novembre 1859 colle modificazioni portate dal Decreto Reale 26 Novembre 1865, Sonzogno, Milano-Firenze 1865, artt. 169, nn. 4, 5 e 6, 172 e 173. 32 Colao, Il delitto politico cit., pp. 1-26.

33 Risulta evidente in questa disciplina l’impronta data dalle normative promulgate in vari Stati europei negli anni immediatamente precedenti, in particolare dalla legge francese del 18 aprile 1886 (P. Nocito, I reati di Stato con speciale riguardo all’alto tradimento, esaminati nella Legislazione, nella Giurisprudenza, e nella Storia, Unione tipografico-editrice, Torino 1893, pp. 485-91). In relazione a tale inedita normativa si sviluppa, tra la fine dell’Ottocento e l’inizio del Novecento, un’analisi da parte della dottrina «tutt’altro che ricca di approfondimenti: financo l’esegesi delle disposizioni appare spesso superficiale e rinunciataria» (P. Pisa, Il segreto di Stato. Profili penali, Giuffrè, Milano 1977, p. 37). Il severo giudizio di Pisa può venire valutato alla luce delle riflessioni, non così scontate, di alcuni autori orbitanti nella vasta galassia della Scuola positiva: L. Carelli, I reati politici, in Appunti al nuovo codice penale, Bocca, Torino 1889, pp. 312-86, in particolare pp. 322-5 sui delitti politici, ma soprattutto pp. 347-57 per un’attenta disamina del concetto di segreto; Lombroso - Laschi, Il delitto politico e le rivoluzioni in rapporto al diritto cit., pp. 427-9, 437-8; E. Floriàn, Delitti contro la sicurezza dello Stato, in Trattato di diritto penale, a cura di A. Zerboglio, E. Floriàn, A. Pozzolini, P. Viazzi, Vallardi, Milano 1902, II.1, pp. 255-88. 34 Completo trattato teorico e pratico di diritto penale secondo il codice unico del regno d’Italia, pubbl. da Pietro Cogliolo, Milano 1888, II.1, pp. 139-49; Pisa, Il segreto di Stato cit., pp. 36-43. 35 A. Fiori, Il filtro deformante. La censura sulla stampa durante la prima guerra mondiale, Istituto storico italiano per l’età moderna e contemporanea, Roma 2001, pp. 56-67. 36 Legislazione Italiana, in «Rivista penale», LXXXI, (I della V s.), pp. 646-54. Si leggano P. Di Vico, La rivelazione dei segreti di Stato, in «Annali di diritto e proc. pen.», 1934, fascc. 1-2, p. 162, e C. Latini, Governare l’emergenza: delega legislativa e pieni poteri in Italia tra Otto e Novecento, Giuffrè, Milano 2005, pp. 58-87. 37 Fiori, Il filtro deformante cit., p. 57. Sulla riorganizzazione dei servizi in occasione della prima guerra mondiale si veda A. Vento, In silenzio gioite e soffrite. Storia dei servizi segreti italiani da Risorgimento alla Guerra Fredda, Il Saggiatore, Milano 2010, pp. 125-49. 38 Art. 110, c.p. 1889: «Chiunque indebitamente rileva piani di fortificazioni, di navi, di stabilimenti, di strade o di altre opere militari, ovvero a tal fine si introduce clandestinamente o con inganno in detti luoghi, l’accesso ai quali sia vietato al pubblico, è punito con la reclusione o con la detenzione da sei a trenta mesi e con la multa da lire 100 a 3000. Per il solo fatto di entrare clandestinamente o con inganno in detti luoghi, la pena è della detenzione sino a sei mesi». 39 P. Pisa, Le premesse «sostanziali» della normativa sul segreto di Stato, in Segreto di Stato e giustizia penale, a cura di M. Chiavario, Zanichelli, Bologna 1978, pp. 25-39, in particolare pp. 27-8. 40 Il presunto attentatore, Anteo Zamboni, era un ragazzo di quindici anni che venne immediatamente linciato dai fascisti (C. Schwarzenberg, Diritto e giustizia nell’Italia fascista, Ugo Mursia, Milano 1977, p. 49). Tuttavia, vi fu un capitano dei Carabinieri, Giovanni Cannone, che non si arrese alle apparenze e ricostruì gli avvenimenti, benché inutilmente: l’attentato era nato nell’ambito dello squadrismo fascista, probabilmente con l’avvallo del ras di Cremona, Farinacci, come Mussolini aveva compreso: «Quella revolverata, a Mussolini apparve subito la risultante d’una congiura fascista appoggiata dallo squadrismo di Milano, di Cremona e del Friuli» (G. Artieri, Le guerre dimenticate di Mussolini. Etiopia e Spagna, Mondadori, Milano 1995, pp. 44-55). Sugli attentati a Mussolini fra il 1925 e il 1926 e le conseguenze politiche si veda Tessitore, Fascismo e pena di morte cit., pp. 97-127. 41 Comunicato del governo, 5-6 novembre 1926, in «Rivista penale», CIV, 1926, pp. 495-6. Nel comunicato, che contiene il testo del progetto della l. 2008, vengono elencati i provvedimenti proposti dal ministro dell’Interno e approvati dal Consiglio dei ministri per la difesa dello Stato: 1. Revisione di tutti i passaporti per l’estero e annullamento dal giorno 9 corrente di tutti i passaporti già rilasciati eccettuati quelli concessi a persone che si trovino presentemente all’estero; 2. Determinazione di severe sanzioni a carico di chiunque tenti di espatriare senza regolare passaporto e di chi cooperi all’espatrio abusivo; è obbligo di far uso delle armi per impedire i passaggi abusivi attraverso i valichi di frontiera non autorizzati; 3. Revoca per tempo indeterminato della gerenza di tutte le pubblicazioni quotidiane o

periodiche contrarie al regime; 4. Scioglimento di tutti i partiti, associazioni e organizzazioni che esplicano azioni contrarie al regime; 5. Istituzione del confino di polizia per coloro che abbiano commesso o manifestato il deliberato proposito di commettere atti diretti a sovvertire violentemente gli ordinamenti sociali, economici e nazionali costituiti nello Stato, o a menomarne la sicurezza ovvero a contrastare o ostacolare l’azione dei poteri dello Stato; […] 7. Istituzione del servizio di investigazione politica presso ciascun comando di Legione della Milizia. Si vedano Schwarzenberg, Diritto e giustizia cit., pp. 48-9; Longhitano, Il Tribunale di Mussolini cit., pp. 38-50; Tessitore, Fascismo e pena di morte cit., pp. 127-53. 42 Atti del Parlamento italiano (d’ora in poi Api), Camera dei deputati, legislatura XXVII, sess. 1924-29, vol. XX, Raccolta stampati n. 921-1120, Roma 1929, Rel. Min. Giustizia e Affari di culto, Alfredo Rocco, atto n. 1100; ivi, Rel. Comm. Spec. nominata dal Presidente (Manaresi), atto n. 1100/A; ivi, vol. VII, Roma 1927, torn. 9 novembre 1926, Discussione; ivi, Senato del Regno, XXVII-sess. 1924-26, Atti interni, vol. X (562-654), Roma 1929, Rel. Min. Giustizia e Affari di culto, Alfredo Rocco, atto n. 568; ivi, Rel Uff. Centrale del Senato, atto n. 568-A. Sui lavori parlamentari e le reazioni dell’opinioni pubblica si veda Tessitore, Fascismo e pena di morte cit., pp. 121-52. 43 G.U. n. 281, 6 dicembre 1926. 44 Art. 107, c.p. 1889: «Chiunque rivela segreti, politici o militari, concernenti la sicurezza dello Stato, sia comunicando o pubblicando documenti o fatti, ovvero disegni, piani o altre informazioni che riguardino il materiale, le fortificazioni o le operazioni militari, sia agevolandone in qualsiasi modo la cognizione, è punito con la reclusione o con la detenzione da uno a tre anni». L’art. 108 punisce chi ottiene la rivelazione. Art. 110, c.p. 1889: «Chiunque indebitamente rileva piani di fortificazioni, di navi, di stabilimenti, di strade o di altre opere militari, ovvero a tal fine si introduce clandestinamente o con inganno in detti luoghi, l’accesso ai quali sia vietato al pubblico, è punito con la reclusione o con la detenzione da sei a trenta mesi e con la multa da lire 100 a 3000. Per il solo fatto di entrare clandestinamente o con inganno in detti luoghi, la pena è della detenzione sino a sei mesi». 45 Sull’irretroattività si veda Longhitano, Il Tribunale di Mussolini cit., pp. 148-60. 46 In base alla l. 28 novembre 1869 n. 5366, con r.d. 28 novembre 1869 e successive modificazioni. Si veda V. Manzini, Commento ai codici penali militari per l’esercito e per la marina, F.lli Bocca, Milano-Torino-Roma 1916, 2 voll., I, pp. 3-4. La disciplina processuale verrà successivamente regolata con i codici penali militari di guerra e di pace introdotti con il r.d. 20 febbraio 1941 n. 303. In particolare la procedura per il tempo di guerra era contenuta nel Capo III del libro II della parte II del Codice, negli articoli 551 e seguenti, nei quali si rinviava all’applicazione, per quanto possibile, delle regole di procedura stabilite per il tempo di pace. 47 Manzini, Commento cit., pp. 128-46. 48 Ibid., p. 159. 49 D. lt. 14 novembre 1915, n. 1622. 50 R.d. 12 dicembre 1926, n. 2062 e successivamente con il r.d. 13 marzo 1927, n. 313. 51 Codice Penale Militare di pace, r.d. 20 febbraio 1941, n. 303, Pirola, Milano 1941 e Codice Penale Militare di guerra, r.d. 20 febbraio 1941, n. 303, Pirola, Milano 1941. 52 Acs, Fondo Tsds, b. 753 – Tertulliano Borri, vol. I, Atto d’accusa, ff. 30-32. 53 Ivi, vol. V, Preliminari d’udienza, ff. 1-2. 54 Cfr. artt. 391, 393 e 396 c.p.p. Rocco: è lo stesso procuratore che formula l’Atto di accusa contro Borri a fare riferimento all’«istruzione sommaria». A proposito dell’assenza nell’istruzione sommaria della garanzia costituita dal vaglio del G.I. si leggano le parole di Manzini nei verbali della Commissione parlamentare: Lavori Preparatori, vol. XI, cit. in Codice di Procedura Penale illustrato con i lavori preparatori, a cura del dott. R. Mangini, del dott. F. P. Gabrieli e dell’avv. U. Cosentino,

Tipografia della Camera dei deputati, Roma 1931, p. 76: «Fu il codice del 1913, che introdusse l’illusoria garanzia dell’intervento del giudice istruttore, la quale, in pratica, non ha funzionato; e il Progetto si è inspirato alla necessità di abbandonare tutte quelle menzogne convenzionali che, senza costituire alcuna effettiva guarentigia, creano ingombri al procedimento». Sul tema alcune fondamentali notazioni in Storti, «Un mezzo artificiosissimo» cit., pp. 589-93. Quella che Giovanni Conso stigmatizzerà nel 1960 come «una formula processuale inaccettabile già in partenza», cioè «la concomitanza di due “schemi istruttori” differenti, sommario e formale», verrà individuata come una delle principali criticità del processo penale italiano già prima della formulazione delle garanzie costituzionali: si legga C. Storti, Magistratura e diritto di difesa nell’istruzione penale: il dibattito sui periodici giuridici (1955-1965), in Diritti individuali e processo penale nell’Italia repubblicana. Materiali dall’incontro di studio (Ferrara, 12-13 novembre 2010), a cura di D. Negri e M. Pifferi, Giuffrè, Milano 2011, pp. 179-98, in particolare pp. 179-81. 55 L’affermazione va letta nel contesto, complesso e stratificato, del «gioco delle parti» lucidamente descritto da Sbriccoli, Dissenso politico cit., pp. 771-6. 56 Fiori, Il filtro deformante cit. 57 Progetto definitivo di un nuovo codice penale con la relazione del guardasigilli on. Alfredo Rocco in Lavori preparatori del codice penale e del codice di procedura penale, V, Tip. delle Mantellate, Roma 1929, p. 7. 58 Il progetto definitivo del nuovo codice viene approvato con il r.d. 19 ottobre 1930 n. 1398 ed entra in vigore a far tempo dal 1° luglio 1931. Anche la promulgazione del codice di procedura penale rivestiva, per il regime, un importante significato politico: «Il guardasigilli, del resto, non aveva mai nascosto la valenza immediatamente politica che il governo attribuiva al nuovo rito penale», in M. N. Miletti, La scienza nel codice. Il diritto processuale penale nell’Italia fascista, in L’inconscio inquisitorio. L’eredità del codice Rocco nella cultura processualpenalistica italiana, a cura di L. Garlati, Giuffrè, Milano 2010, pp. 57-107, in particolare p. 94. Si legga inoltre S. Skinner, Tainted Law? The Italian Penal Code, Fascism and Democracy, in «International Journal of Law in Context», 2011, 7, pp. 423-46. 59 Rocco, Rel. Progetto definitivo cit., pp. 7-40. 60 Cfr. c.p. 1889, Libro II – Dei delitti in specie, Tit. I – Dei delitti contro la sicurezza dello Stato. Si veda Colao, Il delitto politico cit., p. 380. 61 Neppi Modona - Pelissero, La politica criminale cit., p. 776. 62 Rocco, Rel. Progetto definitivo cit., p. 34; un approfondimento in Di Vico, La rivelazione dei segreti di Stato cit., pp. 166-9. 63 Di Vico, La rivelazione dei segreti di Stato cit., pp. 277-83; M. Pittaluga, Il Tribunale Speciale per la Difesa dello Stato, in «Rivista penale», 1941, pp. 8-46, in particolare pp. 22-6. Sulle notizie riservate cfr. supra, par. 2. Il legislatore fascista, resosi ben presto conto della genericità del concetto di «notizie riservate», ha cercato di individuarne legislativamente il contenuto con il r.d. 28 settembre 1934, n. 1728, intitolato «Elencazione delle principali notizie d’interesse militare delle quali è vietata la divulgazione» che all’art. 1 vieta la divulgazione delle materie indicate nell’allegato quali, ad esempio, le notizie sulla collocazione e formazione dei vari reparti militari, sul materiale bellico e le armi in dotazione nonché le notizie sull’esito delle indagini relative ai delitti di spionaggio e le circostanze e fatti emersi nel corso di dibattimenti a porte chiuse, inerenti a detti reati, e ancora il divieto di divulgare il pensiero e l’attitudine del governo nelle trattative internazionali (Pittaluga, Il Tribunale Speciale cit., nota 1). Successivamente nel 1941 il governo ha emanato il r.d. 11 luglio 1941, n.1161, che ha sostituito quello del 1934. 64 Sullo scopo di spionaggio come ipotesi speciale si veda Di Vico, La rivelazione dei segreti di Stato cit., pp. 284-5 contra Pisa, Il segreto di Stato cit., p. 62.

65 Rocco, Rel. Progetto definitivo cit., p. 28; Sbriccoli, Le mani nella pasta cit., pp. 1018-19. 66 Acs., Tsds, b. 641 – La Malfa ed altri, vol. I, ff. 48-49. 67 Ivi, vol. III, ff. 11-12: «La “rubrica di frontiera a stampa” […] fu dal Ministero dell’Interno, Direzione Generale della P.S., istituita nel 1926. In essa erano in un primo tempo inscritti soltanto gli individui nei cui confronti occorreva adottare, nell’interesse giudiziario e della tutela dell’ordine nazionale, provvedimenti di polizia all’atto dell’ingresso e, talvolta, all’uscita del Regno: perquisire (pq – abbreviativo), respingere (r), segnalare (s), identificare (idf), pedinare (pd), arrestare etc […]. Ne furono, e ne sono, muniti, tra gli altri uffici, le Questure ed i Commissariati di P.S. di confine, e comprendeva, e comprende, in linea di massima: nell’interesse giudiziario i pregiudicati per reati comuni dimoranti all’estero o scomparsi dal comune di origine o di domicilio nel Regno ritenuti elementi pericolosi, ed i ricercati per gravi reati politici o giudiziari, o perché colpiti da mandato od ordine di cattura; nell’interesse politico i sovversivi: anarchici, comunisti, attentatori etc, dimoranti all’estero o scomparsi, considerati pericolosi. Nel 1932, con circolare esplicitamente segreta, da custodirsi negli atti segreti d’ufficio, venne disposto l’inserimento nelle rubrica di frontiera anche degli agenti accertati o sospetti di spionaggio, […] importante innovazione che ha assegnato alla rubrica, oltre le finalità giudiziarie e di tutela dell’ordine nazionale, interessi d’ordine militare». La «rubrica suppletiva», istituita dal ministero dell’Interno, è un «documento che contiene le segnalazioni da riportarsi, appena possibile, nella rubrica a stampa, o decadibili dopo un determinato periodo: rubrica suppletiva uniforme per tutte le frontiere terrestre, marittima e per gli aeroscali doganali […]; talché le due rubriche – quella a stampa e suppletiva – vengono a costituire il fondamento di tutto il servizio confinario ai fini essenziali della polizia politica, militare e giudiziaria. Chi sia quindi in possesso della rubrica a stampa e degli elenchi di variazione – e lo spionaggio straniero lo è stato – ha la situazione precisa, giornaliera dei nominativi noti alle Autorità di P.S. ed all’Autorità Militare come esplicanti all’estero, e per alcuni nominativi nel Regno, attività contrastante con l’ordine nazionale e con la difesa del potenziale bellico dello Stato» (ivi, f. 13). 68 Sulle circolari si veda G. Cianferotti, Attività interna e norme interne, politica e amministrazione, forme di Stato e di governo, in Colao, Lacchè, Storti, Valsecchi (a cura di), Perpetue appendici e codicilli alle leggi italiane cit., pp. 49-116, in particolare pp. 64-75. 69 Scrive in proposito il perito dott. Pietro Cucchiara, ispettore gen. di P.S., incaricato di redigere la perizia sulla natura segreta della circolare e sulla eventuale compromissione dell’efficienza bellica dello Stato tramite la loro rivelazione allo scopo di accertare l’esistenza dell’aggravante ex artt. 258 e 262: «Il servizio di controspionaggio è rivolto alla difesa del potenziale bellico contro le insidie straniere, ed una sua incrinatura, quale può essere quella della cognizione da parte dello straniero del suo ordinamento, delle modalità e delle finalità di funzionamento, non può non apportare danno, sia pure indiretto, al potenziale stesso» (Acs, Tsds, b. 641 – La Malfa ed altri, vol. III, f. 13). 70 Ivi, f. 18: «Nella loro segretezza – intesa nel senso che debbano rimanere occulti per ogni persona diversa dal depositario, ovvero per coloro ai quali non vengono palesati da chi ha il potere giuridico di farlo – è implicito il divieto di divulgazione». 71 Ivi, b. 825 – Papa Emilio, vol. I. 72 Ivi, Rapporto di denuncia dei Ccrr, f. 5. 73 Ivi, Sentenza del Tsds, f. 57. 74 Ivi, Rapporto di denuncia dei Ccrr, ff. 18-20. 75 Acs, Tsds, b. 581 – Borghi Alceste ed altri, vol. I, Rapporto di denuncia dei Ccrr, f. 9. 76 Ivi, f. 5: «La Gina mi fece intravedere la possibilità di lauti guadagni, se io avessi accondisceso a quanto lei mi avrebbe raccomandato di fare. Mi misi perciò a sua disposizione». Il «disagio economico» viene individuato come una delle cause della resistenza della criminalità politica esercitata nell’ambito dell’organizzazione comunista da un avvocato di solida fede fascista che prestava con frequenza il

proprio patrocinio quale difensore d’ufficio presso il Tribunale speciale; cfr. T. Gatti, Aspetti psicologici e morfologici della criminalità politica. L’attività sovversiva in Italia nel decennio 1926-1936, in «La giustizia penale», I, 1936, coll. 303-313, in particolare col. 312: «Di più gli ultimi processi hanno posto in rilievo che il partito si vale della generale e contratta situazione economica anche in un altro modo, e cioè direttamente: piccoli compensi vengono infatti promessi, e talvolta corrisposti, a lavoratori disoccupati, che accettino di prestarsi all’opera di propaganda». 77 Acs, Tsds, b. 637 – Lo Balbo Pietro, vol. I, Processo verbale di arresto e denunzia dei Ccrr, f. 5. 78 Di Pietro è un pregiudicato che ha scontato una lunga pena ed è espatriato in cerca di lavoro per mantenere la famiglia (si veda ivi, vol. II, ff. 12-13); Cellura è invece emigrato in Algeria nel 1930, all’età di 22 anni, con il padre e una sorella per cercare fortuna (cfr. ivi, f. 36). 79 Ivi, vol. I, Processo verbale di arresto e denunzia dei Ccrr, f. 7. Per le due denunce si veda ivi, vol. II, ff. 12-13 e ff. 29-34. 80 Ivi, vol. I, Processo verbale di arresto e denunzia dei Ccrr, f. 13. 81 Ivi, Richiesta di rinvio a giudizio, f. 30. 82 Ivi, Processo verbale di arresto e denunzia dei Ccrr, f. 12. 83 Ivi, b. 637 – Lo Balbo Pietro, vol. I, Processo verbale di arresto e denunzia dei Ccrr, f. 14. Per la copia del «semplice foglio» si veda ivi, vol. III, f. 6. 84 Art. 302 c.p. 1930: «Le pene comminate per i delitti preveduti da questo titolo sono diminuite quando per la natura, la specie, i mezzi, le modalità o circostanze dell’azione, ovvero per la particolare tenuità del danno o del pericolo, il fatto risulti di lieve entità». 85 Acs, Fondo Tsds, b. 637 – Lo Balbo Pietro, vol. I, Sentenza del Tsds n. 145/1939, f. 43. 86 Ivi, f. 45. 87 Tertulliano Borri nasce a Montalcino il 12 gennaio 1899 da Giuseppa Borri e da padre ignoto; nel 1917 entra nell’esercito divenendo ufficiale di complemento e guadagnandosi sul campo alcune decorazioni al valor militare. Congedato al termine della guerra con il grado di capitano, entra nella pubblica amministrazione nel 1921 come segretario comunale di Campagnatico e poi di Montecatini Cecina. Entrato nella Ps presta servizio nella Polizia ferroviaria e dei trasporti, e per quattro anni viene mandato a Bardonecchia. Nel 1932 Borri viene trasferito a Ginevra quale addetto alla sicurezza della Delegazione italiana alla Conferenza sul disarmo, dove sostituisce Mambrini, chiamato a Roma per ricoprire un incarico di prestigio nella Divisione della Polizia politica. Infine, dal luglio del 1933 Borri è chiamato alla Direzione di Ps, Divisione di Polizia politica, alle dipendenze di Mambrini. Borri è sposato e ha due figli e, grazie alle generose elargizioni di un facoltoso zio della moglie, riesce ad acquistare la casa in cui vive a Roma e a garantire alla propria famiglia una vita più che tranquilla; tanto che nella seconda metà degli anni trenta sua moglie decide di investire una discreta somma in un’attività mineraria nelle colonie che finirà malamente pochi anni dopo (Acs, Fondo Tsds, b. 753, vol. I, ff. 3442v). 88 Ivi, ff. 51-53. 89 Sulla politica estera italiana, e sui rapporti con i cugini francesi, nel delicato periodo precedente e successivo alla guerra d’Etiopia si possono leggere le pagine di T. Sala, L’avventura coloniale e l’impero, in E. Collotti, Fascismo e politica di potenza. Politica estera 1922-1939, La Nuova Italia, Firenze 2000, pp. 247-78. 90 La prima lettera (Acs, Fondo Tsds, b. 753 – Tertulliano Borri, vol. I, f. 51) contiene notizie sull’attività spionistica svolta da un agente tedesco di nome Ludovico Stautz; costui ha creato in Spagna un centro dove confluiscono informazioni sull’emigrazione germanica raccolte da lui e da suoi subagenti che operano in Spagna, Portogallo, Svizzera, Cecoslovacchia, Francia. L’informatore indica

l’indirizzo di Stautz a Barcellona nonché il nome e l’indirizzo di un subagente che opera a Parigi. Per risultare più credibile, l’informatore allega due buste di corrispondenza inviate a Stautz. La seconda lettera contiene notizie sull’attività svolta a Parigi da un cittadino tedesco, tale conte di Toggenburg, di 30 anni, nato a Trieste, che è un nazionalsocialista alle dipendenze della Gestapo e si spaccia per giornalista; nella lettera sono indicati l’indirizzo del conte e i dati della sua governante e del suo segretario. Il conte, che coordina una rete costituita da diversi subagenti, riceve molta corrispondenza e le visite di numerose persone. La terza lettera, intitolata «Questioni passate» (ivi, vol. I, f. 31 e ivi, vol. II, f. 14), contiene nomi e indirizzi di cinque informatori italiani fiduciari del Sim e della Polizia politica che operano in Francia e notizie sull’attività svolta da ciascuno di essi a danno dei francesi; i cinque sono il maggiore Terragni, che si spacciava per addetto stampa alla Conferenza sul disarmo a Ginevra, ed è stato sostituito dal collega Omnis che viene però presto rimpatriato per la scarsità dei risultati del suo lavoro, Mazzoni Ireneo, Antonio Pastore e Baldacci Giuseppe che lavora contro la Francia e, pur non dando grandi risultati come informatore, è molto bravo nell’attività di collegamento tra gli emissari italiani in Svizzera e gli informatori saltuari in Francia. Baldacci sa di essere sospettato dai francesi. L’informatore ricorda poi il nome di tal signor Landes residente a Grenoble e cita infine Bruzzi Giovanni che, a suo dire, ha lavorato per molto tempo nel campo informativo politico e un po’ anche in ambito militare; il Bruzzi è in relazione con un centro di Roma che gli fornisce denaro e lettere, e i francesi lo conoscono bene dal momento che per diverso tempo gli hanno controllato la corrispondenza postale. 91 M. Canali, Le spie del regime, il Mulino, Bologna 2004, p. 76. 92 Acs, Fondo Tsds, b. 753 – Tertulliano Borri, vol. II, ff. 1-34. Lettera dattiloscritta in francese datata «Rome janvier 1935» diretta a «Monsieur le chef du Deuxième Bureau» a firma x, y, z, in cui l’autore offre al servizio francese notizie sugli informatori italiani che operano in danno dei francesi. L’informatore dichiara poi di essere a conoscenza dell’operatività ed efficienza del servizio italiano; busta diretta al ministro della Guerra a Parigi spedita dalla stazione di Modane; II-III-IV) tre cartoline illustrate spedite da Roma in data 25 febbraio 1935, 26 febbraio 1935, 25 marzo 1935, all’indirizzo di Mr Baille – 3 rue Duroc, Parigi a firma «Eros»; Va-Vb) busta e lettera spedita da Chambery il 30.3.35; VIa-VIb-VIIa-VIIb-VIIIa-VIIIb) lettere e buste spedite le prime due da Roma e le altre da Parigi a Mr Baille – 3 rue Duroc, Paris di cui l’ultima è la lettera spedita da Parigi in data 6 maggio 1935; Xa-XbXc) riproduzione avvisi economici su «Le Journal»; Xd-Xg-Xh1-Xh2) appunti del servizio francese sui contatti con «Eros»; Xe) riproduzione dell’elenco dei documenti in possesso del servizio francese riguardanti i rapporti con Eros; Xf) riproduzione di una lettera del capo del servizio francese diretta al capo del servizio italiano. 93 Per procedere alla perizia vengono consegnate all’esperto le fotografie dei documenti scritti dal traditore e nove buste numerate contenenti ciascuna un saggio grafico appartenente a una persona diversa individuata solo con un numero: Acs, Fondo Tsds, b. 753 – Tertulliano Borri, vol. II, Perizia datata 3 novembre 1941, ff. 38-54. 94 R. P. Domenico, Buffarini Guidi, Guido, in Dizionario del fascismo, I, a cura di S. Luzzatto e V. De Grazia, Einaudi, Torino 2002, pp. 204-5. 95 Canali, Le spie del regime cit., p. 77: dopo l’armistizio gli alleati, nel corso di una perquisizione nell’ambasciata tedesca di Roma, scopriranno molte relazioni scritte da un fiduciario, Polidoro Benveduti, indirizzate tra il 1940 e il 1943 a pseudonimi corrispondenti a Borri. 96 Acs, Tsds, b. 753 – Tertulliano Borri, vol. I, f. 2. 97 N. Tranfaglia, Storia d’Italia, XXII, La prima guerra mondiale e il fascismo, Utet, Torino 1995, p. 581; G. Salvemini, Preludio alla seconda guerra mondiale, Feltrinelli, Milano 1967, pp. 318 sgg.; R. De Felice, Mussolini il duce, Einaudi, Torino 1974-81, 2 voll., I, pp. 518 sgg. 98 Acs, Tsds, b. 753 – Tertulliano Borri, vol. I, f. 34v. 99 Ivi, ff. 31-33.

100 Ivi, vol. V, f. 8. 101 Ivi, f. 11-11v. 102 Ivi, vol. I, Sentenza Tsds, f. 53. 103 N. 278, ivi, ff. 51-53. 104 Ex artt. 257 e 261 p.p. e cpv. II ipotesi I c.p. 105 Dopo la condanna Borri viene trasferito al carcere di Castelfranco Emilia e nel marzo del 1942 propone istanza di grazia, che viene respinta (Sentenze Tribunale Speciale, 1997, cit., p. 323). Rimane così nel carcere di Castelfranco Emilia sino al 26 giugno 1944, quando viene scarcerato per essere deportato in Germania; rimpatriato nel 1945, muore a Cagliari il 23 luglio 1952. Il Tribunale militare territoriale di Roma dichiara, con ordinanza del 13 marzo 1957, estinta la pena per morte del reo. 106 Per una ricca cronaca degli avvenimenti cfr. A. Rovigni - F. Stefani, La partecipazione italiana alla guerra civile spagnola, Ufficio storico Sme, Roma 1992, 2 voll., I; per una riflessione sulla politica estera del regime, T. Sala, L’equilibrio mediterraneo e l’intervento in Spagna, in Collotti, Fascismo e politica di potenza cit., pp. 279-327, in particolare pp. 286-92 sulle incertezze del luglio del 1936. 107 Acs, Tsds, b. 550 – Fasani Paolo ed altri, vol. I-bis, Fascicolo segretissimo, Esame di testimonio senza giuramento di Fischetti Ugo, Colonello dell’Arma Aeronautica presso il Min. dell’Aviazione, f. 1rv. 108 Ivi, vol. II, ff. 1-5: la Polpol ha svolto indagini appurando i legami di Fasani con il fuoriuscito Alberto Cianca che, insieme a Carlo Rosselli, era tra i fondatori di Giustizia e Libertà. 109 Ivi, vol. I, ff. 5-6. 110 Ivi, Richiesta di rinvio a giudizio, ff. 40-41. 111 Art. 269 c.p. 1930: «Il cittadino, che, fuori del territorio dello Stato, diffonde o comunica voci o notizie false, esagerate o tendenziose sulle condizioni interne dello Stato, per modo da menomare il credito o il prestigio dello Stato all’estero, o svolge comunque un’attività tale da recare nocumento agli interessi nazionali, è punito con la reclusione non inferiore a cinque anni». 112 Acs, Tsds, b. 581 – Borghi Alceste ed altri, vol. I, f. 18. 113 Ivi. 114 Ex art. 270 comma 3 (Ricostituzione dell’associazione sovversiva) ed ex artt. 56-110-261, comma 1, 2 e 3, ma diminuente di 1/3 ex art. 311: «Le pene comminate per i delitti preveduti da questo titolo sono diminuite quando per la natura, la specie, i mezzi, le modalità o circostanze dell’azione, ovvero per la particolare tenuità del danno o del pericolo, il fatto risulti di lieve entità», cfr. Acs, Tsds, b. 581 – Borghi Alceste ed altri, vol. I, Sentenza Tsds n. 28/1938, ff. 52-53. 115 Sulla politica estera del regime nei confronti della zona balcanica si veda T. Sala, Tra Marte e Mercurio. Gli interessi danubiano-balcanici dell’Italia, in Colotti, Fascismo e politica cit., pp. 205-46. Sulle intricate vicende politiche balcaniche, e jugoslave in particolare, possono essere consultati S. K. Pavlowitch, A History of the Balkans 1804-1945, Longman, London-New York 1999, in particolare pp. 307-13 e J. R. Lampe, Yugoslavia as History, Cambridge University Press, Cambridge 20002, in particolare pp. 186-200. 116 «Rimane in territorio italiano come l’occhio vigile e attento del suo governo», cfr. Acs, Tsds, b. 852 – Radovanovic Milorad, Vrhunec Vinko, vol. I, Denuncia, f. 11. 117 Ivi, f. 2bis.

118 «Accanitamente avverso all’Italia e al Fascismo», ivi, f. 6. 119 Ivi, f. 2bis. 120 Ivi, f. 7 e, in particolare, f. 12: «Egli agita la fiaccola di una unità mai esistita, e di un irridentismo tanto deprecabile quanto irrazionale e antistorico». 121 Ivi, b. 852 – Radovanovic Milorad, Vrhunec Vinko, vol. I, Denuncia, f. 9. 122 Ivi, Sentenza Tsds, ff. 35-38. 123 Ivi, Denuncia, ff. 9-11. 124 Acs, Tsds, b. 684 – Mc Donnell Bayard Harold, Ribaudo Salvatore, vol. I, Denuncia, ff. 8 e sgg. 125 Ivi, vol. II, Lettera del 7 dicembre 1927, ff. 59-60. 126 Ivi, b. 684 – Mc Donnell Bayard Harold, Ribaudo Salvatore, vol. I, Denuncia, f. 18. 127 Ivi, ff. 21-22. 128 Ivi, f. 22 e circolare riservata n. 24 del 3 febbraio 1940 del Ministero della Comunicazioni, Direzione Marina Mercantile, vol. II, ff. 38-42 e sgg., ordinanza n. 220 del 14 febbraio 1940 della Capitaneria di Porto di Palermo, ff. 43-49; Consegne della Capitaneria di porto di Palermo per l’applicazione dell’Ordinanza n. 220 in data 14 febbraio 1940. 129 Ivi, vol. II, Lettera da Mc Donnell a R. Hengel del 22 novembre 1939, ff. 5-12; ivi, lettera da Mc Donnell a Mrs Priestley del 4 gennaio 1940, ff. 17-25; ivi, lettera da Mc Donell a Priestley del 1° febbraio 1940, f. 31; ivi, lettera da Mc Donnell a Priestley del 28 febbraio 1940, f. 34; ivi, lettera da Mc Donnell a Consigliere commerciale ambasciata inglese a Roma del 23 maggio 1935 e n. 3 specchietti con statistiche commerci carbone nel 34/35 con diversi paesi, ff. 62-71; ivi, lettera da Mc Donnell a Priestley del 25 settembre 1939, ff. 73-75; ivi, lettera da Mc Donnell del 25 settembre 1939, f. 77; ivi, lettera da Mc Donnell a Consigliere commerciale ambasciata britannica a Roma del 2novembre 1939, f. 82; ivi, lettera da Priestley a Mc Donnell del 11 novembre 1939, f. 91; ivi, lettera da Mc Donnell a Controllore agenzie Lloyd’s del 24 novembre 1939, f. 100; ivi, n. 22 specchietti con dati circa movimenti di piroscafi nel porto di Palermo, ff. 109-129. 130 Ivi, b. 684 – Mc Donnell Bayard Harold, Ribaudo Salvatore, vol. I, Atto di accusa del 20 gennaio 1940, ff. 70-74. 131 Ivi, sentenza, ff. 83 e sgg. 132 Ivi, b. 825 – Adriano Jones, vol. I, Denuncia, ff. 2-30 e ivi, vol. I, Sentenza, ff. 51-52.

X. La follia nei processi del Tribunale speciale per la difesa dello

Stato di Matteo Petracci Portolongone o Civitavecchia, così come Lipari, Ustica o Ventotene, sono località note nella geografia dell’antifascismo italiano. Sicuramente molto più di Aversa, Montelupo Fiorentino o Monte Mario (Roma) dove si trovava l’Ospedale psichiatrico Santa Maria della Pietà, che ospitava anche padiglioni destinati ai detenuti politici in attesa di processo e sottoposti a perizia psichiatrica. Penitenziari, isole e piccoli comuni del Centro e del Sud sono stati identificati come i luoghi dell’universo concentrazionario fascista, rispetto ai quali gli studi hanno permesso di far emergere l’efficacia del sistema repressivo, le contraddizioni in esso presenti, le linee di continuità e le differenze con il periodo liberale, nonché le possibili comparazioni con altre esperienze totalitarie e autoritarie. I manicomi, invece, non sono ancora stati individuati come luoghi dello stesso sistema. Conseguentemente, se si escludono alcuni lavori riguardanti singoli ospedali psichiatrici (nei quali emergono testimonianze sui tentativi di ingerenza delle autorità di Ps in merito ad aspetti che la legge demandava al giudizio della scienza) o singoli antifascisti internati in manicomio1, restano tuttora poco indagate anche le possibili sovrapposizioni tra repressione politica e medicalizzazione del dissenso e dell’anticonformismo sociale. Eppure, tra le 44 540 biografie di antifascisti schedati nel Casellario politico centrale curate da Adriano Dal Pont sono presenti 475 casi di donne e uomini sottoposti a internamento psichiatrico che, molto spesso, aggiunsero questa forma di segregazione a precedenti esperienze di reclusione, in carcere o al confino2. Il dato rivela il tentativo fascista di arruolare la medicina nell’azione di controllo sociale e di repressione politica, isolando, attraverso l’inappellabilità delle ragioni scientifiche, gli incapaci e i marginali, ma anche i refrattari alla disciplina e coloro che erano ritenuti così pericolosi da essere considerati «maniaci politici» o anche «visionari» o «utopisti». I percorsi che potevano condurre gli antifascisti in manicomio erano diversi. Molti furono internati negli ospedali psichiatrici provinciali secondo le modalità stabilite dalla procedura d’urgenza prevista dalla legge sui manicomi e gli alienati, che era stata approvata nel 1904 e che il fascismo non avrebbe mai modificato. In assenza di qualsiasi garanzia individuale, in questi

casi il ricovero avveniva senza che il soggetto avesse commesso alcun delitto o avesse manifestato il proposito di commetterne uno, mettendone in opera anche i mezzi. Altri, invece, finirono in manicomio direttamente dagli stabilimenti di pena o dalle colonie di confino, spesso impazziti in conseguenza delle afflizioni fisiche e mentali provocate dal regime punitivo. Altri ancora, infine, le cui vicende sono in parte descritte in queste pagine, furono ricoverati nei manicomi giudiziari su disposizione del Tribunale speciale. Essi non solo erano potenzialmente pericolosi, ma avevano già commesso dei delitti, che, nel caso specifico, erano delitti politici. Innanzitutto, quindi, avrebbero dovuto essere processati3. 1. L’accertamento della responsabilità penale. La finalità che veniva ricercata tramite il processo era l’accertamento della verità giudiziaria. Qualora si fosse dimostrata la colpevolezza dell’imputato, era la condanna al carcere la conseguenza naturale. L’internamento in manicomio giudiziario rappresentava invece una deviazione dalla pena, e, agli occhi delle autorità, poteva apparire come una via di fuga dalla punizione. I medici dovevano perciò sgomberare il campo da qualsiasi dubbio sull’eventualità che il reo stesse simulando. Per questo motivo, la prima questione da affrontare era relativa all’accertamento della reale capacità di intendere e volere dell’imputato, e ciò, nel corso del ventennio fascista, avvenne sulla base di quanto stabilito da due distinti codici penali, quello Zanardelli, in vigore fino al 1930, e poi il codice Rocco. L’articolo 46 del codice Zanardelli escludeva la punibilità dell’imputato che, al momento dei fatti, «era in tale stato di infermità di mente» da annullare «la coscienza o la libertà dei propri atti»4. La particolare elasticità della soluzione adottata era stata apprezzata dagli psichiatri, perché prendeva in considerazione qualsiasi stato mentale lontano dall’equilibrio psichico normale, a prescindere dal fatto che fosse costante o momentaneo, estendendo in tal modo i margini del riconoscimento dell’irresponsabilità5. Dopo la marcia su Roma, si assistette a un deciso cambio di passo. Nel progressivo ridimensionamento degli ambiti in cui restava possibile riconoscere l’esistenza di cause che potessero ridurre o annullare la capacità d’intendere e volere, fu la giurisprudenza a segnare per prima i nuovi orientamenti. Alcune sentenze della Cassazione cominciarono infatti a negare che il reato consumato dal singolo all’interno di una folla in tumulto fosse frutto di uno stato patologico o di un indebolimento parziale dei centri inibitori delle facoltà mentali, causato dalla suggestione del numero e dall’eccitazione collettiva6. Con la successiva approvazione del codice penale

del 1930, le maglie del riconoscimento dell’irresponsabilità subirono un’ulteriore stretta. L’articolo 87, ad esempio, disponeva che era da considerarsi penalmente perseguibile chi si fosse «messo in stato di incapacità di intendere e volere al fine di commettere il reato, o di prepararsi una scusa». Conseguentemente, l’ubriachezza sarebbe stata considerata come causa di non imputabilità solo se causata da «caso fortuito o forza maggiore» o se riconosciuta come «cronica» (nel qual caso avrebbe motivato il ricovero in manicomio), mentre avrebbe costituito un’aggravante nel caso in cui essa fosse stata dichiarata «abituale». Stesso discorso veniva fatto per le sostanze stupefacenti. Agli stati emotivi o passionali, invece, non sarebbe stata riconosciuta nessuna esclusione o diminuzione dell’imputabilità7. Il codice del 1930 perfezionò in senso ulteriormente repressivo anche le disposizioni relative alle attenuanti comuni previste per i delitti di folla, specificando che queste non sarebbero state applicabili se i reati fossero avvenuti nell’ambito di assembramenti vietati dalla legge8. Di fatto, tutti i delitti commessi da gruppi riunitisi per ragioni legate al dissenso politico o alla semplice protesta non si videro riconosciuto alcun tipo di discriminazione positiva, in quanto già da diversi anni non esistevano più spazi legali per qualsiasi manifestazione organizzata al di fuori delle strutture del regime. Secondo Alfredo Rocco – uno dei fondatori del movimento nazionalista, poi passato al fascismo e nominato guardasigilli, promotore della riforma penale – questa diversificazione nel trattamento dei delitti di folla trovava giustificazione sia nella volontà di rafforzare il principio d’autorità, sia nella necessità di evitare che «un fatto illecito», come appunto «partecipare ad una riunione proibita» o «disobbedire all’ordine di scioglimento di un assembramento» illegale, potesse trasformarsi in uno strumento utile a chiedere forme di diminuzione della pena9. La questione dell’imputabilità era da tempo centrale nel dibattito tra le diverse scuole di diritto penale, e lo sarebbe restata. Un anno prima dell’approvazione del nuovo codice, ad esempio, era stato dato alle stampe uno studio sui moventi a delinquere del magistrato Baldassarre Cocurullo, che l’Istituto nazionale fascista di Cultura aveva salutato positivamente proprio perché si era formata la convinzione che l’autore fosse riuscito a trovare un’«accettabile e chiara soluzione» al problema della responsabilità penale10. Cocurullo aveva sottolineato quelli che a suo giudizio erano i limiti presenti nell’impostazione della Scuola positiva, soprattutto quando questa descriveva le azioni degli individui come provocate «fatalmente da fattori estranei all’uomo e indipendenti dalla sua volontà». Dal suo punto di vista, il rischio insito in queste affermazioni era quello di negare l’esistenza del libero arbitrio, e con esso quello della responsabilità individuale, alimentando

un’idea del delinquente che, in sé, non poteva mai essere pienamente colpevole, in quanto vittima di una certa predisposizione biopsichica al delitto. La provata e «innegabile esistenza di certe facoltà», invece, permetteva sempre di distinguere «l’uomo normale dal pazzo», anche nel caso di individui caratterizzati da quello che il magistrato aveva definito «un sistema di psicologia senz’anima»11. Qualche anno dopo, in una recensione a uno studio sull’Ebraismo nella psicologia criminale firmata da Julius Evola e pubblicata da «La difesa della razza», si sarebbero affrontati temi molto simili, attribuendo all’«ebreo italiano» Cesare Lombroso la responsabilità di essere stato il primo a «relativizzare il concetto di imputabilità» e di «colpa», togliendo qualsiasi «carattere etico o politico» al diritto dello Stato di punire12. Tuttavia, come vedremo anche più avanti, nonostante le posizioni strumentali e il linguaggio propagandistico della rivista pseudoscientifica diretta da Telesio Interlandi, la criminologia del ventennio colse molte eredità del pensiero positivista, mentre Cesare Lombroso sarebbe stato celebrato come precursore anche quando le leggi razziali erano già in vigore, proprio perché tra i primi a considerare il criminale come «un degenerato di natura più o meno strettamente patologica»13. 2. Smascherare i simulatori. All’atto di periziare gli imputati inviati dal Tribunale speciale, l’esperienza maturata nel passato offriva agli psichiatri un ampio ventaglio di tecniche impiegabili per valutare la reale esistenza di psicopatologie. I colloqui costituivano la prima forma di indagine, a volte così lunghi e incalzanti da provocare nei detenuti periziati vere e proprie reazioni nervose. Un’altra tecnica utilizzata era la perizia grafologica, che, nel corso di tre secoli, si era affermata come metodo capace di fornire una «proiezione tellurica dell’intero psichismo individuale»14. La cassetta degli attrezzi degli psichiatri conteneva inoltre strumenti messi a punto più recentemente, come il pletismografo, un’apparecchiatura impiegata per valutare lo «sviluppo della emozionabilità», registrato attraverso l’esame delle «reazioni vasomotorie», della pressione sanguigna e della respirazione15. La Grande guerra aveva poi spinto al perfezionamento delle tecniche conosciute e all’introduzione di innovazioni (ad esempio alcune pratiche dolorifiche, come punture o scariche elettriche) finalizzate a scoprire coloro che, fingendosi folli, cercavano di sfuggire all’impiego in prima linea e al loro dovere, che era quello di uccidere o di farsi uccidere16. Alcune di queste tecniche furono utilizzate anche sugli antifascisti. Durante la perizia destinata a stabilire la capacità di intendere e volere di

un’operaia di nome Laura17, ad esempio, lo psichiatra interrogò l’imputata con una serie di «recriminazioni alquanto vivaci», fino a farle sopraggiungere «un attacco di breve durata di offuscamento della coscienza»18. Trent’anni, operaia, «capelli castani alla garçonne», uno dei simboli della nuova femminilità diffusosi nel primo dopoguerra, Laura era stata arrestata il 16 giugno 1927. Sospettata di aver fatto parte di un gruppo clandestino che si era occupato della distribuzione di opuscoli e giornali «stampati alla macchia», si era anche impegnata per il Soccorso rosso e aveva aiutato alcuni compagni a espatriare. Il giorno della cattura aveva in casa un pacco di copie de «l’Unità» (avrebbe dovuto distribuirle in fabbrica) che però era riuscita «a buttare nel cesso» prima della perquisizione19. Nel 1929, dal carcere di Milano era stata trasferita nel manicomio di Mombello. In passato era stata ricoverata in una clinica per la cura di malattie professionali da dove successivamente era stata dimessa con una diagnosi di «isterismo», malattia di cui sembrava aver sofferto anche la madre. Ora, durante la perizia, in seguito alla crisi emotiva provocata dallo psichiatra allo scopo di testarne la reazione, Laura era rimasta «col corpo abbandonato, il respiro tranquillo, rallentato il polso, gli occhi chiusi ed i globi oculari ruotati lateralmente, quasi immobili». Osservandola, il medico concluse che il suo stato era tale da doversi considerare come «impossibile a simularsi»20. Con il pletismografo, invece, nell’ambito di un processo istruito nel 1931 contro un gruppo di comunisti empolesi, i medici esaminarono Rossano. Nel carcere di Firenze, dove era stato portato dopo l’arresto, il giovane era stato più volte legato al letto di contenzione e rinchiuso nella cella imbottita, perché urlava, si dimenava e cercava di colpire gli addetti alla sorveglianza21. L’imputato era stato inviato in manicomio per tre volte (prima a Firenze e poi a Roma, presso il Santa Maria della Pietà, dove esisteva un reparto destinato alla custodia dei criminali in osservazione) proprio perché gli psichiatri non erano riusciti a stabilire se si trattasse di un pazzo o di un simulatore. Sottoposto a lunghi colloqui, a esami dei riflessi muscolari e della reattività al dolore (attraverso punture di spillo su diverse parti del corpo, compresa la lingua) a Rossano vennero infine applicate le fasce del pletismografo sulle braccia e su una gamba, dove la pressione arteriosa avrebbe permesso di registrare la frequenza del battito cardiaco. Una volta azionato il macchinario, lo psichiatra stimolò la sua attenzione con una sequenza di informazioni a forte impatto emotivo. Gli disse, in progressione, che erano arrivati i suoi genitori e il fratello per salutarlo; che erano venuti per abbracciarlo per l’ultima volta, visto che era appena giunta la sentenza che disponeva la sua condanna a morte; che, nel frattempo, era giunta la grazia del re e quindi non sarebbe stato più giustiziato, e, infine, che doveva rimanere in manicomio per tutta la vita. Durante la prova, il ritmo cardiaco era rimasto calmo, non

influenzato da quanto aveva potuto ascoltare. Secondo lo psichiatra, ciò forniva la prova dell’«inaffettività completa» e del «disinteresse assoluto» dell’imputato per tutto ciò che avveniva intorno a lui. I medici gli diagnosticarono la schizofrenia22. Che la simulazione della follia inscenata dai detenuti in attesa di processo fosse un rischio da cui guardarsi è testimoniato anche dall’atteggiamento dei direttori dei manicomi provinciali, quando questi venivano chiamati ad assolvere alla funzione di custodire gli imputati in osservazione psichiatrica. All’inizio di luglio del 1934, ad esempio, il direttore del manicomio di Trieste scrisse al Tribunale speciale informando che il suo ospedale, nonostante fosse «attrezzato brillantemente per la cura dei malati psichici», non garantiva «una sicurezza assoluta per i soggetti criminali o simulatori, rotti ad ogni astuzia e tendenti ad ogni costo all’evasione»23. La causa delle sue preoccupazioni era rappresentata dall’arrivo di Giacinto, arrestato per appartenenza a un’organizzazione slavo-comunista e poi inviato in manicomio per valutare il suo stato mentale24. Nell’ospedale, sosteneva il direttore, non c’erano inferriate alle finestre, né la possibilità di regolare l’andamento delle attività quotidiane tenendo conto della necessità di guardare «a vista» un ricoverato sotto processo. Per questo, non si assumeva «una piena e duratura responsabilità per eventuali tentativi di evasione» e consigliava il trasferimento dell’imputato in un manicomio giudiziario, «dove l’attrezzatura e la costruzione degli edifici» offrivano «una garanzia assoluta» contro ogni pericolo25. In realtà, Giacinto era stato ridotto a una condizione semivegetativa. Sulla sua vicenda torneremo più avanti. 3. Le perizie psichiatriche. Lo strumento che veniva utilizzato per accertare l’imputabilità penale del reo era la perizia. Costruita seguendo regole riconosciute dal diritto e dalla scienza, dalla fine dell’Ottocento in poi essa avrebbe progressivamente acquisito maggiore peso all’interno dei processi, per delineare e valutare la personalità del delinquente26. In Italia, sin dai primi passi della giurisprudenza dello Stato unitario, la perizia aveva rappresentato la sintesi tra il sapere medico e quello giudiziario27. All’inizio del Novecento alcuni psichiatri avrebbero ancora lamentato quanto la loro opera fosse sottovalutata all’interno dei processi28. Tuttavia, già dopo la prima guerra mondiale, l’importanza della perizia sarebbe stata pienamente riconosciuta. Negli anni trenta la scienza medica e la psichiatria avrebbero infine rivestito un sempre più importante ruolo di

supporto alla magistratura. A parere di Benigno Di Tullio, docente di Antropologia criminale dell’Università di Roma e della Scuola superiore di polizia, il giudizio dei periti sarebbe diventato fondamentale per «l’efficacia della giustizia penale», in quanto capace di distinguere e separare l’«episodio criminoso dell’anomalo» – reso tale dalla «natura degenerativa» della sua «costituzione delinquenziale» ma comunque punibile – da «quello del folle»29. Le perizie dovevano rispondere innanzitutto a domande volte a stabilire se – e in quale grado – il soggetto fosse affetto da infermità mentale, se lo era anche al momento dei fatti e se doveva essere considerato come socialmente pericoloso. A parere degli psichiatri, riconoscere le linee di separazione tra normalità e anormalità non era un’operazione semplice, anche nel caso degli antifascisti. A proposito di Giacomo, un trentenne toscano arrestato per appartenenza al Partito comunista per il quale la raccolta delle informazioni aveva prodotto un quadro clinico discordante, facendo maturare il sospetto che si trattasse di un caso di simulazione, o, quantomeno, di un caso dubbio – il medico annotò che non ci si trovava di fronte a un malato mentale «vero e proprio», ma a uno di quei «gracili psichici» o «imbecilli sociali» che partecipavano alla vita come tutti gli altri, senza però avere «le capacità mentali della media umana». Per procedere a una sua precisa classificazione si era reso necessario un lungo lavoro. Utilizzando una metafora attribuita a Silvio Tonnini, psichiatra del manicomio di Imola negli anni precedenti la prima guerra mondiale, il perito lo avrebbe infine descritto come uno di quei «frutti da scarto che passano per buoni perché sono confusi con quelli veramente buoni che l’ortolano mette abilmente al di sopra del suo cesto, per ingannare la vista»30. La struttura della perizia seguiva un percorso prestabilito che si snodava attraverso l’analisi delle notizie raccolte dagli atti processuali, dall’esame dell’imputato – ovvero i rilievi antropologici, le note somatiche e neurologiche, l’anamnesi del periziato e della sua famiglia – e dall’analisi di dati trascritti durante eventuali esami sperimentali, compreso il ricorso all’ipnosi o alla provocazione di shock emotivi o convulsionali. Le perizie potevano inoltre contenere memoriali degli internati scritti su indicazione degli psichiatri, così come notizie provenienti dai diari clinici di cartelle ospedaliere raccolte durante ricoveri precedenti e lettere o istanze dell’imputato in osservazione. La letteratura scientifica rivestiva un ruolo importante nell’opera di convincimento delle corti giudiziarie e spesso veniva abbondantemente citata. A volte il parere degli psichiatri più illustri poteva essere utilizzato per azzerare le conclusioni che, sullo stesso caso, erano state

precedentemente raggiunte da altri periti. Nel caso di Rossano, il sospetto simulatore di cui abbiamo parlato, per spiegare che in realtà non si trattava di un impostore ma di un pazzo, il terzo psichiatra che lo ebbe in osservazione costruì le sue conclusioni intorno alle teorie di Emil Kraepelin ed Eugenio Tanzi. I due «grandi maestri», diceva il medico, avevano usato definizioni che sembravano «scritte apposta per distruggere tutte le affermazioni» fatte precedentemente dai colleghi31. L’indagine peritale fa emergere inoltre altri interessanti aspetti. Il primo riguarda la ricerca, tramite l’anamnesi fisica o familiare, di fattori che, sulla base delle convinzioni dominanti nel mondo psichiatrico dell’epoca, segnalassero la predisposizione alla follia attraverso l’esistenza di segni distintivi, come caratteri atavici, cause ereditarie e fattori degenerativi presenti in genitori, fratelli o altri parenti. Nel caso di Laura, ad esempio, oltre al precedente ricovero nella clinica per le malattie professionali, per lo psichiatra pesavano anche fattori legati alla fisiognomica. Parecchie «note degenerative» la caratterizzavano: «la grande apertura delle braccia», il «predominio della faccia sul cranio», la «bassezza della fronte» e «il sistema dentario del tipo lemurico», le cui «stigmate» erano peculiari ai «frenastenici» e – aggiungeva il medico riprendendo antichi pregiudizi sulla collateralità tra segni di natura ferina, anormalità e malvagità – ricordavano «proprietà morfologiche animalesche»32. Un altro elemento di studio su cui gli psichiatri si soffermavano riguardava la possibile pre-esistenza di fattori traumatici. Da questo punto di vista, anche in alcune delle perizie esaminate emerge chiaramente come la prima guerra mondiale avesse rappresentato uno spartiacque esistenziale. Per il mondo psichiatrico le trincee si erano trasformate in laboratori, dove sperimentare nuovi metodi e approcci in grado di rispondere alle problematiche psichiche individuali che il conflitto aveva scatenato nei combattenti. Per i soldati scampati alla morte, invece, la guerra si sarebbe mostrata in grado di provocare conseguenze di lungo periodo, rendendo impossibile il ritorno alla vita precedente33. Nel caso di Giacinto, ad esempio, i medici erano al corrente dell’esistenza di alcune possibili tare ereditarie (uno zio materno era stato considerato uno «stravagante», era alcoolista cronico ed era morto «demente»), avevano inoltre notato nel suo aspetto «spiccate note antropologiche degenerative» (come le orecchie «disuguali ed asimmetriche» o varie «anomalie di conformazione del cranio»), ma quello che ai loro occhi emergeva con più forza era la ferita che nel 1916 aveva riportato al collo, a causa di un colpo di fucile sparatogli da una trincea italiana. La cicatrice era ben visibile: «a contorni irregolari, lunga oltre 10 centimetri, con direzione dal basso in alto,

fino all’impianto del padiglione auricolare destro»34. L’esperienza di guerra aveva segnato irreparabilmente anche l’esistenza di Edoardo. Diplomatosi da tecnico ma operaio per scelta, Edoardo si era arruolato volontario nel 1914, sul fronte francese. Dopo essersi congedato con una profonda ferita al collo provocata da un colpo di baionetta e il braccio destro annichilito da una scheggia di granata, era partito volontario nella spedizione fiumana di Gabriele D’Annunzio e poi aveva aderito al fascismo «con slancio ed entusiasmo». Dagli squadristi si era tuttavia allontanato presto, e, continuando nella sua vita turbolenta, aveva cominciato ad abusare di alcool, di cocaina e si era avvicinato a posizioni antifasciste. Tra il 1918 e il 1931 era stato condannato dieci volte per oltraggio alla forza pubblica e tre volte per offese al capo del governo, mentre, dal 1924 al 1931, era stato ricoverato quattordici volte per psicosi alcoolica. Dopo l’ultimo arresto, avvenuto nel giugno del 1931 per aver gridato in una piazza «Il duce è un assassino», i giudici lo fecero internare in osservazione nel manicomio giudiziario di Reggio Emilia35. 4. Antifascismo e follia. Gli antifascisti internati in manicomio dal Tribunale speciale di cui si sono esaminati i documenti avevano una provenienza sociale popolare, e, secondo la schedatura, un orientamento politico diviso tra il generico antifascismo e l’appartenenza al Partito comunista. In base alle imputazioni, nei casi degli schedati come antifascisti i reati contestati erano riferibili a scritte, grida, lettere e offese pronunciate pubblicamente. Nei casi riguardanti gli schedati come comunisti, invece, i reati erano contestati a soggetti che avevano palesato la loro appartenenza ai gruppi clandestini attraverso l’esecuzione di delitti riferibili a una militanza reale nell’organizzazione cospirativa, non a una generica simpatia per il comunismo magari espressa con parole, scritte o slogan. Per questi ultimi, le domande dei medici erano orientate ad appurare non solo la consapevolezza rispetto a quanto commesso e alle proprie responsabilità, ma anche rispetto alle proprie convinzioni ideologiche. In alcune delle perizie stilate sul conto dei protagonisti di episodi individuali e basate sulle informazioni riguardanti la condotta morale tenuta precedentemente i fatti dai detenuti in osservazione, sembrano emergere le opinioni del mondo psichiatrico sull’interazione tra comportamenti devianti e manifestazioni delittuose del dissenso politico. All’alcool o alla droga, come nel caso appena citato di Edoardo, a fornire le basi su cui poi sarebbero maturate le psicosi si potevano tuttavia aggiungere degli altri fattori. Per Melchiorre, ad esempio, un sudanese che viveva a Roma arrestato alla fine

del 1930 per delle frasi contro Mussolini, al vizio del bere lo psichiatra sommò le deficienze «in campo ideativo» che riteneva proprie della sua cultura e «della razza»36. La razza, infatti, era considerata tra le «cause predisponenti» delle malattie mentali. Secondo parte della scienza del tempo, gli ebrei presentavano «una maggior tendenza alle affermazioni nervose e psichiche», i «negri» all’«isterismo»37. Per i soggetti provenienti dalla cospirazione, invece, emerge l’opinione di una parte del mondo scientifico sulle possibili cause psichiche che avevano condotto gli imputati ad aderire a ideologie profondamente distanti, antitetiche rispetto alla rinnovata e rigenerata Italia fascista. Cause che, secondo alcuni periti, dovevano essere ricercate nella debolezza mentale o nella suggestionabilità, secondo altri nell’egoismo, nel narcisismo o nella smania di protagonismo. Del resto, dal punto di vista dei medici, la scelta ideologica di donne e uomini in osservazione psichiatrica difficilmente sarebbe potuta apparire come pienamente razionale e consapevole. Anzi, per alcuni sembra essere stato l’antifascismo in sé ad apparire irrazionale. Sin dall’anno successivo l’emanazione della legge per la difesa dello Stato, tra gli psichiatri c’era stato persino chi aveva espresso la convinzione che l’oggetto di intervento medico non dovesse più essere rappresentato solo da quegli «speciali individui» chiamati folli, ma anche da tutti gli «utopisti, teorici, inconcludenti» ed «eccentrici» dei quali, si diceva, «ai tempi beati dell’anarchismo di Stato» la «Camera antifascista» era stata «pregna»38. Questi tentativi di strumentalizzazione politica della scienza non avrebbero trovato spazio solo in Italia. In Spagna, ad esempio, nel 1938, Antonio Vallejo Nágera – franchista, professore di psichiatria e protagonista dell’importazione nel paese iberico delle teorie di Lombroso – diresse dei test sperimentali per indagare la «biopsicologia del fanatismo marxista» su 297 volontari delle Brigate internazionali. In base ai risultati emersi dalle sue ricerche, Nágera sostenne che il soggetto «mentalmente inferiore ed incolto» trovava «nella politica marxista i mezzi per facilitarsi la lotta per la vita». Il «semplicismo» del «credo» nell’«eguaglianza sociale», infatti, favoriva l’«assimilazione» della dottrina anche da parte di «individui mentalmente inferiori», che, «incapaci di ideali spirituali», come la patria o la religione, trovavano la «soddisfazione dei loro appetiti bestiali» nei «beni materiali» offerti dal comunismo e dalla democrazia39. In Italia, invece, sebbene da un punto di vista non medico, l’origine della pericolosità sociale del bolscevismo e dei comunisti trovò definizione anche nelle parole di Guido Manacorda. L’«uomo bolscevico» – scrisse nel 1940 l’intellettuale e filologo – era un «assetato di gioia», portato a «credere, a disperatamente credere, in una felicità terrena e in una libertà di natura integralmente raggiungibili». Si

comprendeva bene, allora, perché egli non rifuggisse «da alcun mezzo, anche il più crudele, per raggiungere al più presto il suo mirabile scopo»40. Tali interpretazioni sembrano aver trovato spazio anche in alcune perizie. Per l’analisi di Laura, ad esempio, l’operaia di cui abbiamo già parlato, lo psichiatra che la ebbe in osservazione aveva potuto beneficiare di un lungo memoriale che egli stesso le aveva fatto scrivere, spingendola a riassumere la sua vita e a spiegare le ragioni del suo impegno politico. A parere del medico, da quelle pagine e dai discorsi fatti appariva chiara la «povertà di critica» dell’imputata, «la sua impressionabilità», la «sensibilità eccessiva e sproporzionata agli avvenimenti», i «facili ed irriflessivi entusiasmi» e la «propensione agli atti criminali ed alle azioni umanitarie». Il suo racconto aveva chiarito come e perché aveva cominciato «ad occuparsi di questioni sindacali, di socialismo, di comunismo». Erano state «la violenza delle emozioni, la vivacità degli affetti, l’intensità dei desideri» ad averla spinta «ad affaccendarsi oltre la vita domestica», aggiunse il perito facendo emergere le resistenze presenti nel mondo scientifico e nella sensibilità comune nell’accettare come normali i tratti di protagonismo politico presentati dalle donne. Le scelte e le azioni di Laura avevano «sempre avuto l’impronta del fanatismo» e della «intemperanza». Pur di raggiungere gli scopi che di volta in volta si era prefissata, ella aveva sprezzato «gli scrupoli morali» che le se sarebbero dovuti presentare e si era valsa «di mezzi illeciti», associando così alla sua «deficienza intellettuale» anche i segni di una «deficienza morale»41. Laura, come abbiamo visto, era stata dimessa da una clinica per la cura di malattie professionali con una diagnosi d’isteria. Nel passato, la rappresentazione psichiatrica dell’isterica aveva ricavato molte analogie con la rappresentazione della folla. Donna e folla erano uguali e presentavano gli stessi caratteri. Entrambe, secondo le teorizzazioni di Scipio Sighele, avevano «una psicologia estrema», capace «di tutti gli eccessi» e «spaventosa per ferocia»42. Nel caso di Laura l’analogia tra folla, donna e isteria si sublimava. Era stata proprio la folla – durante gli scioperi del biennio rosso – a suscitare in lei «una spiccata azione suggestiva» che l’aveva poi condotta a tesserarsi al Partito comunista d’Italia e a tuffarsi in una «cooperazione spensierata e fanatica». Le sue opere di propaganda e beneficenza erano state stimolate dai suoi «entusiasmi» e dai suoi «impulsi umanitari», o, scrisse lo psichiatra, «supposti tali». In una seduta Laura si era anche detta convinta che lo scopo perseguito nelle sue azioni delittuose fosse «sacrosanto» e «unicamente dettato dalla smania di far del bene». Per lei «socialismo e comunismo» avevano idealmente rappresentato la possibilità di «vedere l’operaio, organo principale» che arricchiva «la nazione con la produttività […] con una paga sufficiente ai bisogni della vita»43.

Nel caso di Giacinto, invece, i colloqui avevano prodotto scarsi risultati. Ai medici che lo avevano visitato si era presentato in uno stato di «intensa depressione dello spirito». Non parlava, e, nonostante le domande che gli venivano rivolte, nel suo volto non si riusciva a leggere «alcun segno di sorpresa o di reazione. La maschera mimica resta[va] immutata». Cambiava espressione soltanto quando qualcuno lo avvicinava, facendosi «torvo». Un confronto con lo psichiatra trovò trascrizione completa nelle carte della perizia, durante la quale, sempre con «lo sguardo fisso a terra», Giacinto rispose a più quesiti (finalizzati a valutare anche la consapevolezza rispetto al reato e alla condotta politica, oltre che a saggiare il suo orientamento rispetto al tempo e al luogo): (Nome?) Giacinto (risponde con ritardo e dopo insistenze). (Quanti anni ha?) 40. (Sembra che senta poco. A domanda con gesti risponde che da circa 10 anni sente poco. È inibito, quando gli si pone la domanda si sforza di rispondere, muove le labbra, ma stenta molto a dare una risposta). (Dove è nato?) A Risano. (Mestiere?) Contadino. (Ammogliato?) Fa col capo un cenno di sì. (Ha figli?) Mostra 8 dita. (Dove si trova?) Scrolla le spalle quale segno di non saperlo. (Era in prigione?) Sì, per il partito comunista. (Ha commesso qualche azione delittuosa?) No. (È comunista?) Ero. (E ora?) No. (È stato condannato?) Fa cenno di no. (Come si sente?) Bene. (Ha mal di capo?) No. (Anno?) 1934. (Ha dolori?) No. (Mese?) Luglio. (Sa leggere e scrivere?) Fa un cenno di sì. (Ha qualche desiderio?) Di far ritorno alla famiglia. (Vuole bene alla sua famiglia?) Sempre44.

Secondo la sentenza istruttoria del Tribunale speciale, la debolezza mentale di Giacinto stava alla base della sua adesione al comunismo. In buona parte, la ragione di questo indebolimento andava ricercata nella predisposizione «alle neuropsicopatie» provocata dallo shock subìto durante la prima guerra mondiale, a cui abbiamo fatto riferimento. Lo psichiatra, come vedremo anche nelle prossime pagine, era invece giunto a conclusioni diverse. Almeno in parte, infatti, aveva indicato nel trauma provocato dall’arresto un altro fattore in grado di deteriorare ulteriormente lo stato mentale dell’imputato. Tuttavia, per i giudici non esisteva alcun dubbio sul fatto che la sua psicosi risalisse a tempi precedenti il delitto e la cattura45. Anche durante i colloqui con Rossano, prima considerato simulatore e poi giudicato affetto da schizofrenia, lo psichiatra che lo ebbe in osservazione per la terza volta non era riuscito a trarre molte informazioni. Ricoverato al Santa Maria della Pietà dopo i due periodi trascorsi nell’ospedale psichiatrico di Firenze, nella capitale non aveva nessun conoscente che potesse fornire notizie sul suo conto. Quando veniva interrogato sui motivi che lo avevano condotto in carcere, rispondeva di ignorarli o di essere stato arrestato «perché faceva il comunista». Dopo le insistenti richieste fatte dallo psichiatra per conoscere «le sue idee e le sue intenzioni» – cosa intendesse, insomma, per fare il comunista – le risposte di Rossano furono: «per il bene dell’umanità», «perché volevo il bene dell’umanità», «per difendere i deboli», «perché non voglio la guerra». Detto ciò cominciò a ripetere la frase «è terra non fò

guerra». Anche nei giorni in cui ai medici si era presentato «più ordinato e più accessibile» non era emerso granché. A volte sosteneva di sapere di trovarsi in manicomio, ma non si considerava pazzo; altre volte, invece, diceva di essere soggetto a squilibri mentali; altre ancora si diceva convinto che fossero «i professori» a volerlo far «passare per pazzo». Alle contestazioni sui motivi che avrebbero dovuto spingere i medici a tale comportamento, rispondeva: «perché dò noia». Parole che allo psichiatra apparvero «astratte e più o meno stereotipate», frutto di una personalità incapace di esprimere concetti più complessi46. 5. L’origine delle psicosi: una possibile spiegazione. Abbiamo visto che nella costruzione della perizia gli psichiatri prendevano in considerazione tutti gli aspetti che potevano contribuire a spiegare l’insorgere delle psicosi. La presenza di familiari precedentemente malati o ricoverati in manicomio, oppure le possibili condotte devianti vissute in passato dai detenuti in osservazione, o, ancora, come nel caso della presunta inferiorità razziale di Melchiorre, i caratteri propri degli stessi imputati. Tuttavia, un altro fattore probabilmente contribuisce a spiegare il manifestarsi dei segni di squilibrio mentale, come il mutismo o il rifiuto del cibo: le violenze subite durante gli interrogatori. Per gli antifascisti catturati nell’ambito di operazioni di polizia contro i gruppi organizzati, va considerato che l’attività degli inquirenti era orientata a scoprire le maglie delle reti clandestine. Sappiamo che il funzionamento del Tribunale speciale era «strettamente legato» a quello dell’Ovra e della polizia politica, e, quando giungevano davanti ai giudici, gli imputati «erano stati così a lungo interrogati» che non rimaneva altro che riassumere gli elementi emersi47. Possiamo presumere che gli uomini del regime a volte trovassero nello scopo perseguito – la necessità di sgominare un nemico che operava in clandestinità – l’elemento in grado di giustificare, o incitare, ogni tipo di violenza. I casi di decesso avvenuti durante le istruttorie, noti e meno noti, contribuiscono a ricostruire il grado di brutalità e di arbitrio a cui potevano essere sottoposti gli antifascisti nei momenti immediatamente successivi l’arresto. Morti che, come nel caso del giovane Gastone Sozzi – trovato impiccato nel carcere di Perugia nel febbraio del 1928, a 25 anni – spesso venivano rubricate come suicidi48. La stessa motivazione concluse anche l’istruttoria del processo a carico di un ventinovenne friulano, che, arrestato insieme ad altre 117 persone, il 6 dicembre del 1933 fu trovato impiccato con «una sciarpa» al soffitto della sua cella, almeno secondo il referto. Nello stesso processo era imputato anche Dario, che invece fu riconosciuto pazzo e

internato ad Aversa fino al 193949. Le violenze subite potrebbero quindi rappresentare la causa, o quantomeno, la concausa, non solo di diversi decessi, ma anche, per alcune delle vicende trattate, del sopraggiungere delle manifestazioni di squilibrio mentale o di quelle che poi sarebbero state diagnosticate come sindromi psicotiche. Sono stati gli stessi antifascisti a sostenerlo, e le loro testimonianze emergono non solo nei documenti medici, ma anche in alcune istanze presentate nel secondo dopoguerra. Al suo arrivo nel manicomio di Mombello, ad esempio, Laura aveva detto di preferire «la morte pur di non subire gli spaventi passati»50. Dopo l’arresto e ripetuti confronti con la PS, il 21 dicembre del 1927 era stata segnalata dal medico del carcere perché sembrava aver cominciato a soffrire «di disturbi a sfondo neuropatico»51. Allo psichiatra si era presentata tranquilla ma con atteggiamento di sospetto: gira lo sguardo attorno investigando l’ambiente. Avvicinandosi per interrogarla si fa emotiva ed è presa da tremori, impallidisce, ha frequenza di polso a 120-130. Riferisce a voce bassa, con atteggiamento fisionomico di paura, e le frasi escono monche, interrotte da sospiri: la risposta a qualche domanda è titubante, come temesse di errare. Infondendole coraggio risponde con una certa padronanza di sé stessa e narra una lunga storia di peripezie da parte di fascisti, dice di essere stata coinvolta ingenuamente e per un puro sentimento di altruismo e di carità ad aiutare persone comuniste […] le mani, quando è emotiva, sono in preda a scosse e tremori. Ha facili sudori ed attacchi epilettici52.

Le notizie sulla criticità dello stato di salute della donna erano giunte anche all’estero, permettendoci di ipotizzare che avesse avuto dei legami con il Pcd’I. La «Pravda» l’aveva erroneamente indicata tra i compagni periti «sotto la tortura»53. Altri giornali l’avevano segnalata come «impazzita»54. Il processo era invece proseguito. All’inizio del novembre del 1928, a più di un anno di distanza dall’arresto, si era svolto il dibattimento. Laura non era morta, ma non si era presentata in seguito ai disturbi che aveva cominciato a manifestare in carcere55. Il Tribunale speciale, come sappiamo, aveva allora deciso di sottoporla a perizia56. In una dichiarazione resa al Pci nel secondo dopoguerra, avrebbe sostenuto che dopo l’arresto aveva subito «tante torture quasi da impazzire»57. Secondo la richiesta presentata per ottenere i benefici previsti dalla legge sulle Provvidenze a favore dei perseguitati politici antifascisti o razziali (detta legge Terracini, dal nome del suo primo firmatario), la donna avrebbe inoltre dichiarato che durante gli interrogatori che aveva affrontato nel 1927 era stata «brutalmente seviziata e percossa con i calci delle pistole, gettata a terra, pestata e manganellata». Ridotta in «condizioni pietose», era stata infine internata in manicomio58. Come Laura, anche Giacinto aveva cominciato a manifestare i segni di «un iniziale turbamento mentale» dopo l’arresto e l’alternarsi degli

interrogatori alla cella59. Un certificato del medico del carcere giudiziario di Trieste lo aveva descritto come «alquanto confuso […] insonne ed agitato di notte». Ne era stato quindi disposto il ricovero in infermeria60. Nei giorni successivi aveva però continuato a presentare sintomi di disordine psichico «caratterizzati da umore depresso e rallentamento delle funzioni intellettive». Aveva passato molto tempo «accovacciato sul pavimento, con atteggiamento di profondo sconforto». Non aveva parlato con nessuno e la risposta alle domande che gli erano state fatte era stata sempre tardiva, a causa delle difficoltà che viveva «per vincere l’intoppo motorio»61. Il 2 luglio 1934, dato che le sue condizioni psichiche erano restate invariate «e caratterizzate sempre da umore depresso, mutacismo, negativismo, insonnia», mentre quelle fisiche erano «alquanto peggiorante» in seguito «alla scarsa nutrizione», era stato richiesto il suo trasferimento in un manicomio62. Probabilmente le ragioni che lo avevano ridotto in quello stato sono simili a quelle di Laura, e sono in buona parte spiegate in una lettera che la moglie di Giacinto spedì a Mussolini, quando, riconosciuto incapace di intendere e volere, il padre dei suoi otto figli era stato definitivamente ricoverato nel manicomio giudiziario di Reggio Emilia: Mio marito fu arrestato per sospetto di politica già nel marzo 1934, però lui era innocente, mai fu sovversivo, era uomo che pensava soltanto al lavoro, ai suoi figli che lui amava tanto. Alla R. Questura dove lo interrogarono fu tanto bastonato, che divenne sordo e pazzo, un uomo forte e robusto, di lui non rimane che un’ombra […] ora si trova nell’ospedale giudiziario di Reggio Emilia e in attesa della morte, perché inguaribile. Ci sono altri detenuti che possono testimoniare quanto fu bastonato e quanto fu colpita quella povera testa da quella gente inumana e senza cuore, perciò Eccellenza, io chiedo a voi che il mio povero marito me lo ridiano a casa ch’io stessa lo curerò, e, se altro non sarà, io stessa voglio chiudergli i suoi occhi […] voglio vederlo ed abbracciarlo ancora, il padre delle mie tenere creature, colui che fu il compagno dei miei giorni63.

Anche nel caso di Roberto, il ricovero nell’infermeria del carcere e il trasferimento in manicomio giudiziario avevano trovato origine nelle «violenze e sevizie» che aveva subito durante gli interrogatori64. Roberto era un falegname bolognese ed era stato arrestato nel 1939 – insieme ad altri militanti, tra cui la moglie – perché sospettato di aver ridato vita ad un gruppo comunista65. La moglie non lo aveva potuto rivedere nemmeno il giorno dell’udienza, e solo in quell’occasione aveva scoperto che per lui era stata ordinata la perizia psichiatrica e che era stato ricoverato in osservazione nel reparto criminale del Santa Maria della Pietà66. In questi casi, perciò, sembra possibile ipotizzare che i motivi che potevano avere spinto il Tribunale speciale a interrogare i periti sulle condizioni mentali dei detenuti politici fossero legati anche alla necessità di eliminare possibili sospetti di violenze e torture praticate dagli inquirenti durante gli interrogatori. Il riconoscimento di una pre-esistente condizione di infermità psichica, infatti, avrebbe permesso di spiegare i comportamenti

anomali assunti dall’imputato dopo la traduzione in carcere. Peraltro, se, alla fine, il parere degli psichiatri poteva risultare non sufficientemente coerente con gli obiettivi e le aspettative dei giudici, esisteva sempre per il Tribunale la possibilità di non tenerne conto, o comunque di trovare gli strumenti per rovesciarne le conclusioni. Quando, ad esempio, la perizia su Giacinto giunse a un esito che rintracciava gli elementi che avevano scatenato la psicosi nello shock provocato dall’arresto, a sgomberare il campo da ogni possibile dubbio circa l’operato della polizia intervenne puntuale la deposizione del comandante della stazione dei carabinieri di Capodistria, che sostenne che i «segni di anormali condizioni mentali» manifestati dall’imputato erano cominciati «fin dall’epoca dei fatti». A rafforzare la versione del militare giunse poi un’ulteriore conferma anche da parte del commissario di Ps che si era occupato della denuncia67. Alla fine, la sentenza si sarebbe basata proprio su queste due testimonianze per discostarsi dalle conclusioni dello psichiatra e stabilire che l’origine della follia era in buona parte legata ai traumi subiti dall’imputato in guerra, e quindi in un momento precedente il delitto. L’arresto, pertanto, e la condotta tenuta successivamente dagli agenti erano stati ininfluenti rispetto allo stato psicofisico in cui Giacinto si trovava. Anzi, come abbiamo accennato, secondo i giudici era stata proprio questa sua debolezza mentale ad averlo trasformato in una «facile e buona preda delle speciali, insinuanti pressioni dei dirigenti» comunisti della zona. Erano stati loro a trascinarlo verso quelle «indegne manifestazioni politiche senza che egli avesse la precisa comprensione della portata delle sue azioni»68. 6. Le misure di sicurezza e l’internamento in manicomio giudiziario. Dopo l’acquisizione delle perizie agli atti processuali, il Tribunale speciale dichiarò incapaci di intendere e volere tutti gli antifascisti di cui abbiamo parlato, e dispose il loro ricovero in manicomio come misura di sicurezza conseguente la dichiarazione di pericolosità sociale. Tuttavia, la procedura seguita per l’adozione dell’internamento non fu la stessa, e, come abbiamo visto per le modalità di riconoscimento dell’irresponsabilità penale, il codice Rocco introdusse elementi in sostanziale discontinuità rispetto al codice del 1889. L’articolo 46 del codice Zanardelli aveva previsto che il giudice, qualora considerasse «pericolosa» la liberazione dell’imputato prosciolto per infermità, ne avrebbe dovuto ordinare «la consegna all’autorità competente per i provvedimenti di legge»69. Nel momento stesso in cui il reo folle fosse stato considerato guarito, o comunque dimissionabile (anche per l’intervento

di persone disponibili ad assumere il carico della custodia e della cura del malato), il presidente del Tribunale civile competente per il territorio in cui era stata pronunciata la sentenza avrebbe disposto la fine del ricovero. Inoltre, la durata dell’internamento era indeterminata, nel senso che la misura cessava nel momento in cui venivano a mancare le ragioni di cura e di custodia, a prescindere da una durata minima. Va anche notato, infine, che per i condannati impazziti in carcere e destinati al manicomio giudiziario la fine del ricovero coincideva comunque con la fine della pena70. Per Laura, ad esempio, dichiarata incapace e internata quando il codice Zanardelli era ancora in vigore, la Commissione istruttoria del Tribunale ordinò il ricovero definitivo nel manicomio di Mombello perché aveva individuato le ragioni della sua pericolosità nei «frequenti accessi convulsivi» e nelle «turbe psichiche a sfondo ipocondriaco e persecutivo» a cui, secondo le analisi dello psichiatra, l’operaia comunista sembrava essere soggetta71. Tuttavia, all’inizio del luglio del 1930, ovvero a poco più di un anno dalla sentenza, il Tribunale civile di Milano decretò la sua dimissione, giudicandola «migliorata» e affidandola a uno zio. A testimonianza di quelli che erano considerati i progressi che la donna aveva fatto riscontrare, il direttore del manicomio aveva dichiarato che la paziente aveva cominciato a formulare «buoni propositi per l’avvenire», tra i quali quello «di astenersi da qualunque azione» che avrebbe potuto «urtare le attuali esigenze della vita nazionale». Si era pentita e si diceva convinta che i delitti che aveva commesso fossero stati frutto di uno stato di alterazione mentale72. Le ragioni che rendevano necessario un cambio di rotta in senso restrittivo rispetto al codice Zanardelli erano state esposte da Alfredo Rocco sin dal 1925. L’aumento della criminalità registratosi nel dopoguerra, aveva detto il ministro nella relazione al Disegno di legge presentato per attribuire al governo la delega a modificare la legislazione penale, era riconducibile ai «profondi rivolgimenti prodottisi nella psicologia e nella morale degli individui e della collettività», oltre che nella vita economica e sociale. Di fronte a questa realtà, erano emersi i limiti e «l’assoluta inidoneità» del sistema vigente a «combattere i gravi e preoccupanti fenomeni della delinquenza abituale» e «degli infermi di mente». Alle classiche misure di repressione si dovevano perciò affiancare «nuovi e più adeguati mezzi di prevenzione della criminalità»73. Secondo i principî che informavano le strategie di repressione del fascismo, il diritto penale doveva recidere il legame con la tradizione moderna delle garanzie processuali e «dell’incivilimento punitivo» e doveva valorizzare il senso comune che negli anni si era formato intorno ad alcune tesi dei penalisti che si riconoscevano nella Scuola positiva, come ad esempio «l’idea del criminale come nemico

interno» da cui difendersi e dello Stato come «apparato preventivo e repressivo» operante «contro ogni forma di devianza»74. L’adozione di criteri di valutazione della pericolosità sociale del reo – centrale rispetto alla visione della giustizia penale affermata dalla Scuola positiva ma non completamente recepita dal codice Zanardelli – fu allora realizzata dalla riforma fascista75. In tal modo, il codice del 1930 accolse il sistema detto del doppio binario, in base al quale la colpevolezza continuò a restare presupposto dell’applicazione della pena, mentre la dichiarazione di pericolosità sociale divenne necessaria per determinare l’operatività della misura di sicurezza, che mirava a sanzionare la personalità del reo piuttosto che il reato. Al pari degli ordinari provvedimenti di polizia, aveva detto il ministro, queste misure dovevano essere considerate come mezzi di «lotta contro le cause» dei delitti e «non già contro gli effetti», anche se intervenivano «soltanto dopo» che questi fossero avvenuti76. Il codice del 1930 stabilì che le misure di sicurezza potevano essere detentive e non detentive. Quelle detentive prevedevano l’assegnazione a una colonia agricola o a una casa di lavoro per i delinquenti imputabili e dichiarati pericolosi, il ricovero in casa di cura e custodia per i rei parzialmente imputabili e il ricovero in manicomio giudiziario per i non imputabili77. Le «qualità» che permettevano il riconoscimento della pericolosità sociale dovevano essere dedotte sia dalle circostanze relative al delitto – natura, gravità, intensità, pericolo cagionato – sia da una serie di elementi che riguardavano la personalità del reo, come «i motivi a delinquere», la «condotta» tenuta precedentemente i fatti e le «condizioni di vita individuale, famigliare e sociale»78. Inoltre, a differenza di quanto stabilito dal codice Zanardelli, la pericolosità sociale era presunta (e quindi l’internamento in manicomio scattava automaticamente) sia per coloro che erano stati prosciolti dal processo per infermità mentale, sia per coloro ai quali era stata comminata una pena diminuita in ragione di un riconosciuto vizio parziale di mente79. Il codice dispose che le misure di sicurezza fossero ordinate dal giudice direttamente nella sentenza, mentre la loro revoca restava possibile soltanto dopo il riesame della pericolosità, una valutazione della persistenza delle cause che avevano motivato la necessità di custodire il reo prosciolto per evitare che cagionasse rischi per sé o per gli altri. Tuttavia, segnando una forte cesura dal codice liberale, Rocco dispose che il riesame non poteva essere comunque effettuato prima dello scadere di una delle altre novità introdotte dalla sua riforma: il limite minimo di durata. Nel caso di ricovero in un manicomio giudiziario, questo poteva variare dai due anni per i prosciolti per riconosciuta infermità psichica, alcoolismo cronico o sordomutismo, ai cinque anni per i prosciolti per fatti ai quali la legge attribuiva pene non

inferiori ai dieci anni, o ai dieci anni per i condannati alla pena di morte o all’ergastolo80. La previsione di periodi di internamento così lunghi, che prescindevano dal permanere delle condizioni che avevano motivato il ricovero, aveva detto il ministro, non era da ritenersi eccessiva, soprattutto in considerazione della «facilità delle simulazioni» che «non sempre la scienza» riusciva «a svelare in tempo». In tal modo, nel caso in cui in un delinquente fosse maturata la decisione di provare a fingersi pazzo per sfuggire al tribunale e alla condanna, la consapevolezza che sarebbe rimasto segregato per molti anni lo avrebbe indotto a rinunciare alla messa in scena81. Secondo alcuni storici, con il codice del 1930 il «carattere carcerario del manicomio giudiziario» ricevette «per la prima volta un avallo specifico»82. Destinato a soggetti con pendenze penali – imputati, condannati e detenuti dichiarati socialmente pericolosi –, il manicomio giudiziario sarebbe rimasto «saldamente» ancorato «al sistema penitenziario» anche per «struttura, organizzazione e gestione»83. Il fatto che il suo funzionamento (come quello delle case di cura e di custodia) sarebbe stato disciplinato l’anno successivo all’interno della più ampia riforma del regolamento penitenziario testimonia proprio questo orientamento prevalentemente detentivo a scapito di quello terapeutico84. La necessità per l’internato di superare il riesame della pericolosità, unita al differimento del periodo di esecuzione della pena per i detenuti sottoposti a internamento psichiatrico giudiziario (che era un altro importante segno di discontinuità rispetto al codice Zanardelli contenuto nella riforma Rocco), di fatto introdusse la possibilità di segregazione perpetua dei condannati85. Nel sottoporre il reo folle al riesame, i medici formulavano i propri giudizi sulla base dell’osservazione di fatti e comportamenti oggettivi (come la partecipazione al lavoro e alle attività religiose o scolastiche, la quantità e il tipo di letture, il comportamento tenuto con il personale) ma anche sulla base di interpretazioni personali sull’eventuale persistere dei deliri. I medici dovevano inoltre tener conto anche delle informazioni contenute nell’apposito registro del ricoverato, previsto dal Regolamento per gli istituti di prevenzione e pena del 1931, che disciplinava altresì il funzionamento dei manicomi giudiziari. Nel registro dovevano essere raccolte le «notizie concernenti la condotta dell’internato» rispetto alla disciplina mantenuta, alle relazioni con gli altri ricoverati, con le autorità dirigenti e con gli agenti di sorveglianza, nonché i progressi o i regressi fatti registrare nel lavoro (da svolgersi nelle colonie agricole dei manicomi o nei laboratori), nella scuola e nelle pratiche religiose86. Per i più indisciplinati e i refrattari alle regole, il riesame poteva perciò

trasformarsi in un ostacolo insormontabile, mentre l’interruzione del periodo di pena in seguito al ricovero giudiziario poteva sostanzialmente mutare nell’ergastolo anche condanne molto brevi. Tale ipotesi non si discostava molto da quello che in alcuni settori era richiesto da diverso tempo. Era stato Cesare Lombroso il primo a prevedere la costruzione «di stabilimenti speciali per gli incorreggibili»87. Anche durante il fascismo circolavano proposte simili. Nel 1924 in una descrizione dei maggiori penitenziari e manicomi giudiziari italiani furono proposte misure a carattere eliminativo per chi fosse stato dichiarato irrecuperabile dal punto di vista del reinserimento sociale, ad esempio tramite l’internamento dei recidivi «per lunghissimo tempo», se non «a perpetuità»88. Nel 1930 anche Baldassarre Cocurullo consigliò il ricovero a tempo indeterminato per tutti coloro che considerava «difettosi»: sia «per nevrastenie od arresti di sviluppo psichico» – come «l’imbecillità» – sia «per psicopatie neuropatiche» – come l’epilessia o l’isteria – sia, infine, «per psicopatie derivanti da intossicazioni» da alcool o da sostanze stupefacenti. Nello stesso tempo, commentando il nuovo progetto di codice penale nella parte relativa all’adozione delle misure di sicurezza, il magistrato sostenne che un grande merito della proposta era quello di «aver riconosciuto che la categoria più numerosa dei delinquenti» per i quali queste misure si rendevano «assolutamente necessarie» era «quella composta dagli individui viventi nei bassifondi sociali; vagabondi, sfruttatori, esercenti di ignobili mestieri». Oltre a isolare i più pericolosi, le misure di sicurezza dovevano infatti servire anche e soprattutto a strappare «l’individuo dalle abitudini viziose» e a imporgli «abitudini di lavoro» e norme di vita89. Successivamente, a un anno di distanza dall’approvazione del codice Rocco, fu Benigno Di Tullio a rallegrarsi perché, anche nell’ordinamento italiano, si era finalmente giunti all’accoglimento e alla previsione di misure di sicurezza «a tempo per lo più indeterminato». Ciò, secondo il criminologo, confermava che il diritto che aveva «la società di difendersi contro chiunque» potesse rappresentare «un pericolo» passava anche attraverso «il dovere» di «eliminare, attraverso forme adeguate, utilitarie ed umane», i delinquenti che si mostravano «incapaci di sottostare alla disciplina complessa della vita sociale»90. In questo contesto, ricoverati come Teodoro non avrebbero mai superato il riesame della pericolosità nonostante fossero stati arrestati o condannati per delle semplici offese a Mussolini, reato per cui la pena prevista era di tre anni di carcere. Teodoro era stato schedato come anarchico, ma il suo certificato penale non riporta nessun reato riferibile alla militanza. Tuttavia era da considerarsi un incorreggibile. Tra il 1898 e il 1928 aveva collezionato trentasei procedimenti penali: alcuni per furto e danneggiamento, altri per

oltraggio alla forza pubblica, uno per grida sediziose e due per offese a Mussolini. Nel 1917, soldato nella prima guerra mondiale, si era persino venduto gli «effetti militari» ed era stato condannato a sei anni e due mesi di reclusione per diserzione91. Al trentasettesimo e ultimo arresto, dopo aver trascorso qualche mese in isolamento a Portolongone, era stato disposto il suo internamento ad Aversa, in osservazione, dato che aveva cominciato a manifestare segni di squilibrio mentale. Secondo le risultanze mediche, Teodoro era affetto da «paranoia allucinatoria». Nel 1934, dopo quasi sei anni di internamento, «incarna[va]» ormai «la figura del demente, nel senso clinico della parola». Per i medici, si poteva «presumere impossibile la guarigione»92. Rispondendo a una richiesta di informazioni, i medici attinsero anche alle teorie sull’associazione tra anarchismo e follia93, scrivendo che «le idee sovversive da lui un tempo manifestate» erano da considerarsi in «intima relazione con la grave malattia» di cui soffriva. Era inoltre «presumibile», scrivevano, che «tale stato di cose» sarebbe restato «insuscettibile di ulteriori modificazioni, stante il carattere cronico della malattia mentale»94. Morì ad Aversa il 12 maggio del 1942, dopo quattordici anni di internamento95. 1 Ricerche su singoli manicomi, ad esempio, sono state curate da A. Valeriano, Ammalò di testa. Storie del manicomio di Teramo (1880-1931), Donzelli, Roma 2014; cfr. anche P. F. Peloso, La guerra dentro. La psichiatria italiana tra fascismo e resistenza (1922-1945), ombre corte, Verona 2008 e M. Tornabene, La guerra dei matti. Il manicomio di Racconigi tra fascismo e Liberazione, Araba Fenice, Boves 2007. Per i casi di singoli antifascisti cfr. G. Nebiolo, L’uomo che sfidò Mussolini dal cielo. Vita e morte di Giovanni Bassanesi, Rubbettino, Soveria Mannelli 2006; M. Poli, Giuseppe Massarenti. Una vita per i più deboli, Marsilio, Venezia 2008; G. Aragno, Antifascismo popolare. I volti e le storie, manifestolibri, Roma 2009, pp. 34-40 (per la vicenda di Renato Grossi). 2 A. Dal Pont (a cura di), Antifascisti italiani nel Casellario Politico Centrale, Anppia, Roma 1994, quaderni 1-19. 3 Sul tema dell’internamento psichiatrico degli antifascisti italiani cfr. M. Petracci, I matti del duce. Manicomi e repressione politica nell’Italia fascista, Donzelli, Roma 2014. 4 R. Canosa, Storia del manicomio in Italia dall’unità ad oggi, Feltrinelli, Milano 1979, p. 145. 5 M. N. Miletti, La follia nel processo. Alienisti e procedura penale nell’Italia postunitaria, in «Acta Histriae», I, 2007, 15, pp. 323-4. 6 F. Colao, Il delitto politico tra Ottocento e Novecento. Da «delitto fittizio» a «nemico dello Stato», Giuffrè, Milano 1986, pp. 228-35. Per un’analisi delle acquisizioni teoriche prefasciste sui «delitti di folla» cfr. S. Sighele, I delitti della folla studiati secondo la psicologia, il diritto e la giurisprudenza, F. lli Bocca, Torino 1902. 7 Articoli 85-95 del codice penale del 1930, in Codice Penale, Libreria dell’Istituto poligrafico dello Stato, Roma 1930, p. 73. Sin dal 1880, nella conferenza Il vino nel delitto, nel suicidio e nella pazzia, Cesare Lombroso aveva sostenuto che l’abuso di alcool rappresentasse la causa di tanti delitti perché molti uomini passavano dall’ubriachezza al delitto, molti altri commettevano crimini per potersi ubriacare, mentre, altri ancora, nell’alcool trovavano il coraggio necessario a delinquere; cfr. P. M. Furlan - R. L. Picci, Alcol, alcolici, alcolismo, Bollati Boringhieri, Torino 1990, pp. 140-5. 8 Articolo 62, in Codice Penale cit., p. 70.

9 A. Rocco, Relazione a S. M. il Re del ministro guardasigilli presentata nell’udienza del 19 ottobre 1930 per l’approvazione del testo definitivo del Codice penale, Istituto poligrafico dello Stato, Roma 1930, p. 24. 10 R. Onorato, Diritto e legislazione, recensione al libro I moventi a delinquere, in «Bibliografia fascista. Rassegna mensile a cura dell’Istituto nazionale fascista di Cultura», a. V, settembre 1930, 9, pp. 791-2. 11 B. Cocurullo, I moventi a delinquere, La Toga, Napoli 1930, pp. 10-26: 11, 14. 12 J. Evola, Psicologia criminale ebraica, in «La difesa della razza», a. II, 20 luglio 1939, 18, p. 33. 13 B. Di Tullio, Antropologia criminale, Ditta Luigi Pozzi, Roma 1940, pp. 25-6. 14 V. Mastronardi, S. A. Bidoli, M. Calderaio, Grafologia giudiziaria e psicopatologia forense. Metodologia di indagine nel falso grafico e la capacità d’intendere e di volere dalla grafia, Giuffrè, Milano 2001; la citazione è a p. IX. 15 Di Tullio, Antropologia criminale cit., p. 278. 16 A. Gibelli, L’officina della guerra. La Grande guerra e le trasformazioni del mondo mentale, Bollati Boringhieri, Torino 2007, pp. 155-6. Nel corso del conflitto, in parte del mondo scientifico maturò la convinzione che la simulazione potesse essere del tutto subcosciente. In tal caso poteva essere letta come un segnale in grado di rendere manifesta l’esistenza di forme psicopatologiche latenti e la presenza di fenomeni morbosi; cfr. P. Giovannini, «Una lotta patriottica». Psichiatria e simulazione in Italia, in «Storia e problemi contemporanei», XXV, 2012, 59, p. 41. 17 Laura è un nome di fantasia da me attribuito alla donna. Nomi e cognomi degli antifascisti internati in manicomio giudiziario citati in questo articolo sono stati sostituiti dall’uso di un nome proprio di fantasia, nel rispetto del Codice di deontologia e di buona condotta per i trattamenti di dati personali per scopi storici. Nelle note relative alle fonti archivistiche si è cercato di mantenere il completo anonimato. Quando ciò non è stato possibile, sono state utilizzate le iniziali del cognome e del nome reale del soggetto a cui i fascicoli o le cartelle sono intestati. 18 Archivio centrale dello Stato, Tribunale speciale per la difesa dello Stato (d’ora in poi Acs, Tsds), Fascicolo processuale (d’ora in poi Fp), b. 202, f. 1550, Fascicolo processuale personale (d’ora in poi Fpp), M. L. (1928), Perizia sullo stato di mente, 3 luglio 1929, pp. 55-62. 19 Acs, Casellario politico centrale (d’ora in poi Cps), b. 3392, f. 92296, M. L., Sentenza di rinvio a giudizio del Tribunale speciale, 16 giugno 1928. Per una descrizione dei tratti somatici cfr. ivi, Prefettura di Milano, 18 ottobre 1929. 20 Acs, Tsds, Fp, b. 202, f. 1550, Fpp, M. L. (1928), Perizia sullo stato di mente, 3 luglio 1929, pp. 55-62. L’isterica aveva rappresentato «la figura femminile centrale» nella psichiatria dell’Ottocento. Tuttavia, definizione e medicalizzazione dell’isteria avrebbero trovato affermazione tanto veloce quanto veloce ne sarebbe stato il declino. Già nei primi decenni dell’Ottocento, in sé l’isteria non sarebbe stata più considerata un tipo di follia ma una semplice «forma nervosa». Conseguentemente, i ricoveri in manicomio motivati soltanto da questa diagnosi diminuirono progressivamente; cfr. V. Fiorino, Matti, indemoniate e vagabondi. Dinamiche di internamento manicomiale tra Otto e Novecento, Marsilio, Venezia 2002, pp. 149-70: 153. 21 Acs, Tsds, Fp, b. 379, f. 3608, Fpp, B. R., Ufficio medico della Direzione carcere giudiziario di Firenze, 13 giugno 1931 e Ufficio medico della Direzione carcere giudiziario Firenze, 12 settembre 1931. 22 Dopo due anni passati nel manicomio di Roma, nonostante nel frattempo fosse stato assolto per insufficienza di prove, Rossano venne trasferito in quello di Firenze e poi, nel 1942, in una clinica psichiatrica. Non si hanno notizie rispetto ad una sua definitiva dimissione; cfr. ivi, f. 3608, Fpp, B. R.,

Relazione di perizia psichiatrica, 20 dicembre 1931; Tribunale speciale, sentenza del 20 gennaio 1932; Acs, Cpc, b. 357, f. 96024, Prefettura Firenze, 30 marzo 1933 e Prefettura Firenze, 2 dicembre 1942. 23 Acs, Tsds, Fp, b. 395, f. 4994, Fpp, Ospedale psichiatrico provinciale di Trieste, 9 luglio 1934. 24 Giacinto aveva fatto parte di un gruppo di italiani e slavi che, tra il 1932 ed il 1933, aveva operato nella zona di Capodistria. Le loro attività si erano concentrate nella diffusione di fogli clandestini (era emerso dalle indagini che il gruppo possedeva un macchinario per la stampa), nella raccolta di sottoscrizioni per il Soccorso rosso e nella ricerca di nuove adesioni; cfr. ivi, Fascicolo processuale collettivo (d’ora in poi Fpc), Questura Trieste, 20 aprile 1934. 25 Ivi, Fpp, Ospedale psichiatrico provinciale di Trieste, 9 luglio 1934. 26 M. Foucault, Gli anormali. Corso al Collège de France 1974-1975, cura e trad. it. di V. Marchetti e A. Salomoni, Feltrinelli, Milano 2009, pp. 24-5. 27 Miletti, La follia nel processo cit., p. 331. 28 G. Mingazzini, Saggi di perizie psichiatriche ad uso dei medici e dei giureconsulti, Utet, Torino 1908, p. VII, Introduzione. 29 B. Di Tullio, Manuale di antropologia e psicologia criminale. Applicata alla pedagogia emendativa, alla polizia ed al diritto penale e penitenziario, Anonima Romana Editoriale, Roma 1931, pp. 265-7. 30 Acs, Tsds, Fp, b. 611, f. 6520, Fpp, C. G., Perizia psichiatrica sullo stato di mente, 1° giugno 1938 (con timbro di ricevuta del 3 giugno 1938). 31 Ivi, b. 379, f. 3608, Fpp, B. R., Relazione di perizia psichiatrica, 20 dicembre 1931, p. 20. Tanzi, psichiatra triestino, direttore del manicomio di Firenze, nel 1905 scrisse il Trattato di psichiatria, edito nuovamente nel 1914 e nel 1923, che divenne «il testo di riferimento per la formazione degli psichiatri» nella prima parte del Novecento. Kraepelin, tedesco, aveva promosso un metodo scientifico di classificazione delle malattie mentali basato sull’osservazione clinica dei malati, molto concentrato sulle visite e sui colloqui; cfr. V. P. Babini, Liberi tutti. Manicomi e psichiatri in Italia: una storia del Novecento, il Mulino, Bologna 2009, pp. 23-33. 32 Acs, Tsds, Fp, b. 202, f. 1550, M. L. (1928), Perizia sullo stato di mente, 3 luglio 1929, pp. 5662. Sullo studio della fisiognomica come elemento valutabile nella ricostruzione della personalità del reo a fini processuali cfr. I. Rosoni, La fisiognomica: alle origini del ragionamento indiziario, in «Zbornik Pravnog fakulteta Sveučilišta U Rijeci» (Annali della facoltà di Giurisprudenza di Fiume), Supplemento, br. 1, 2001, pp. 221-42. 33 Sulle implicazioni del conflitto nella psicologia dei soldati e sul ruolo svolto dalla psichiatria, oltre al già citato L’officina della guerra di Antonio Gibelli, cfr. B. Bianchi, La follia e la fuga. Nevrosi di guerra, diserzioni e disobbedienza nell’esercito italiano (1915-1918), Bulzoni, Roma 2001; E. J. Leed, Terra di nessuno. Esperienza bellica ed identità personale nella Prima guerra mondiale, trad. it. di R. Falconi, il Mulino, Bologna 1985. 34 Acs, Tsds, Fp, b. 395, f. 4994, Fpp, F. G., Relazione di perizia sullo stato di mente, pp. 4-5, 9-10, 14. 35 Acs, Tsds, Fp, b. 318, f. 3132, C. E. A., Perizia medico legale sullo stato di mente, 11 novembre 1931 e Tribunale speciale, Sentenza del giudice istruttore, 19 novembre 1931. Secondo una nota della Ps, nel 1939 Edoardo si trovava ancora in manicomio. Altri documenti lo segnalano negli Usa già nel 1935; cfr. Dal Pont (a cura di), Antifascisti italiani nel Casellario Politico Centrale cit., quaderno 6, p. 171, C. E. A. 36 Ivi, b. 35, f. 3861 A. M., Perizia sulle condizioni mentali, 22 giugno 1932 e Tribunale speciale, Sentenza del 4 luglio 1932; cfr. anche Acs, Cpc, b. 7, f. 83595, A. M., Prefettura Bari, 23 febbraio 1939.

Ricoverato nel manicomio giudiziario di Aversa, vi morì nell’ottobre del 1933. Era stato arrestato in seguito ad alcuni discorsi contro le politiche del governo pronunciati in treno. 37 Le citazioni nel testo si riferiscono a un Manuale di psichiatria del 1908 e a un Trattato di psichiatria del 1923. Ancora nel 1946, l’appartenenza razziale sarebbe stata annoverata fra le «cause endogene» di diverse malattie mentali; cfr. F. Giacanelli, Tracce e percorsi del razzismo nella psichiatria italiana della prima metà del Novecento, in Nel nome della razza. Il razzismo nella storia d’Italia, 1870-1945, a cura di A. Burgio, il Mulino, Bologna 1997, pp. 391-2. 38 E. Rossi, Natura delle reazioni antisociali, in «Il manicomio», 1927, 40, cit. in C. Pogliano, Scienza e stirpe: eugenica in Italia (1912-1939), in «Passato e presente», 1984, 9, pp. 93-4. 39 J. Rodrigo, Vencidos. Violenza e repressione politica nella Spagna di Franco (1936-1948), trad. it. di V. Giacomoni, ombre corte, Verona 2006, pp. 96-102; per le citazioni cfr. pp. 98-99, 101. 40 G. Manacorda, Il Bolscevismo, Sansoni, Firenze 1940, pp. 265-6. 41 Acs, Tsds, Fp, b. 202, f. 1550, M. L. (1928), Perizia sullo stato di mente, 3 luglio 1929, pp. 5564. 42 V. P. Babini, Un altro genere. La costruzione scientifica della «natura femminile», in Burgio (a cura di), Nel nome della razza cit., pp. 484-5. 43 Acs, Tsds, Fp, b. 202, f. 1550, M. L. (1928), Perizia sullo stato di mente, 3 luglio 1929, pp. 1920, 35-9. 44 Ivi, b. 395, f. 4994, Fpp, F. G., Relazione di perizia sullo stato di mente, 22 settembre 1934, pp. 4, 6-7, 10-4. Tra parentesi sono indicate le domande e gli appunti dello psichiatra. 45 Ivi, Sentenza del giudice istruttore del Tribunale speciale, 27 giugno 1935. 46 Ivi, Fp, b. 379, f. 3608, Fpp, B. R., Relazione di perizia psichiatrica, 20 dicembre 1931, pp. 14-5. 47 C. Longhitano, Il tribunale di Mussolini. Storia del Tribunale speciale (1926-1943), Anppia, Roma 1995, p. 83. 48 Giovane dirigente del Partito comunista nella clandestinità, Sozzi era stato arrestato a Milano nel novembre del 1927 e trasferito nel carcere di Perugia, a disposizione del Tribunale speciale. L’autopsia sul corpo venne negata. In un dibattito alla Camera dei deputati, Alessandro Pertini sostenne che a Sozzi erano stati praticati dei clisteri di tintura di iodio; cfr. Discussione della proposta di legge dei senatori Terracini ed altri: Provvidenze a favore dei perseguitati politici antifascisti o razziali e dei loro familiari superstiti, in Camera dei deputati, Commissione I, Legislatura II, seduta del 23 febbraio 1955, p. 406. 49 Acs, Tsds, Fp, b. 492, f. 4993, Fpc, Questura Udine, 9 dicembre 1933 e Dal Pont (a cura di), Antifascisti italiani nel Casellario Politico Centrale cit., quaderno 17 p. 162, S. D. 50 Ivi, b. 202, f. 1550, M. L., Diario medico dell’ospedale psichiatrico provinciale di Mombello, annotazione del 24 febbraio 1928, in Perizia sullo stato di mente, 3 luglio 1929 p. 22. 51 Ivi, Ufficio sanitario del carcere di Milano, 21 dicembre 1927. 52 Ivi, Perizia sullo stato di mente, 3 luglio 1929, pp. 21-3. 53 Acs, Cpc, b. 3392, f. 92296, M. L., Copia lettera Ambasciata d’Italia in Urss, 7 maggio 1928. 54 Ivi, Biglietto autografo senza intestazione, 26 maggio 1928. 55 Ivi, Tsds, Fp, b. 202, f. 1550, M. L., Verbale di dibattimento, 10 maggio 1928.

56 Ivi, Direzione dell’ospedale psichiatrico di Mombello, 21 aprile 1929 e Verbale di perizia, 4 maggio 1929. 57 P. Gabrielli, Fenicotteri in volo. Donne comuniste nel ventennio fascista, Carocci, Roma 1999, p. 227. 58 Acs, Ministero dell’Interno, Divisione affari riservati, sez. 1, categoria 793, Perseguitati politici (1956-1960), b. 63, M. L., Ministero dell’Interno, 2 novembre 1955. 59 Acs, Tsds, Fp, b. 395, f. 4994, Fpc, Questura di Trieste, 20 aprile 1934 e ivi, Fpp, F. G., Verbali di interrogatorio del 26 febbraio, 9 marzo, 12 marzo e 12 marzo 1934. Per la citazione nel testo cfr., nello stesso fascicolo, Direzione delle carceri giudiziarie di Trieste, 21 giugno 1934. 60 Ivi, Ufficio del medico chirurgo delle carceri giudiziarie di Trieste, 21 giugno 1934. 61 Ivi, 26 giugno 1934. 62 Ivi, 2 luglio 1934. 63 Acs, Cpc, b. 2203, f. 120835, F. G., Prefettura dell’Istria, 2 aprile 1935. Copia della lettera, datata 11 gennaio 1935, è allegata. Il corsivo è mio. Nel luglio del 1937, superato il riesame della pericolosità, il comunista istriano poté finalmente lasciare il manicomio giudiziario di Reggio Emilia e tornare dalla sua famiglia. Nel 1940 continuava ancora a essere segnalato come elemento di «sentimenti comunisti» da vigilare «adeguatamente»; cfr. ivi, Prefettura dell’Istria, 23 dicembre 1937 e Prefettura dell’Istria, 22 giugno 1940. 64 Acs, Ministero dell’Interno, Divisione affari riservati, sez. 1, categoria 793, Perseguitati politici (1956-1960), b. 86, S. R., Ministero del Tesoro, 24 giugno 1963. 65 Acs, Tsds, Fp, b. 645, f. 6810, Fpp, S. R., Questura di Bologna, verbale di Ps del 16 giugno 1939 e ivi, Fpp, B. C., Questura di Bologna, verbale di Ps del 20 luglio 1939; cfr. anche Acs, Cpc, b. 4614, f. 138572, S. R. 66 Acs, Tsds, Fp, b. 645, f. 6810, Fpp, S. R., Tribunale speciale, Ordinanza del 14 novembre 1939. Nonostante nel giugno del 1940 il Tribunale speciale revocò l’ordine di carcerazione, Roberto restò comunque in manicomio. Trasferito dall’ospedale psichiatrico di Bologna grazie alle continue richieste della moglie, uscì definitivamente solo nell’aprile del 1942. La Questura continuò a farlo sorvegliare ancora, fino alla caduta del fascismo; cfr. Archivio dell’Ospedale psichiatrico di Roma «Santa Maria della Pietà», Archivio delle cartelle cliniche, n. di matricola 013206 (ammissione 21 dicembre 1939, dimissione 10 novembre 1940), Foglio senza intestazione ma firmato dal direttore del Santa Maria della Pietà, 11 settembre 1940 e Acs, Ministero dell’Interno, Divisione affari riservati, sez. 1, categoria 793, Perseguitati politici (1956-1960), b. 86, S. R., Ministero dell’Interno, 5 luglio 1963. 67 Ivi, b. 395, f. 4994, Fpp, F. G., Estratto del verbale di dibattimento, 30 gennaio 1935. 68 Ivi, Sentenza del giudice istruttore del Tribunale speciale, 27 giugno 1935. 69 Nelle disposizioni di attuazione, tali provvedimenti erano stati poi identificati nell’internamento in manicomio disposto da un’autorità di Ps. 70 R. Bassiri Gharb, Il problema del trattamento dell’infermo di mente autore di fattoreato nel diritto penale italiano: prospettive di riforma, Università degli Studi di Padova, Dipartimento di Diritto pubblico, internazionale e comunitario, Scuola di dottorato di ricerca in Giurisprudenza, Padova 2013, pp. 25-33, disponibile all’indirizzo http://paduaresearch.cab.unipd.it/5378/1/Bassiri_Gharb_Roshanak_tesi.pdf. 71 Acs, Tsds, Fp, b. 202, f. 1550, M. L. (1928), Tribunale speciale, Sentenza del 24 luglio 1929. 72 Archivio Ospedale «G. Salvini», Archivio Ospedale psichiatrico Mombello (Donne, ammissioni

del 1928), n. 97 del Registro di ammissione e n. 237 di protocollo, Copia della Sentenza del Tribunale civile di Milano, 23 giugno 1930. Per la citazione nel testo cfr. ivi, Copia della dichiarazione del direttore del manicomio di Mombello, 18 aprile 1930; cfr. anche Acs, Cpc, b. 3392, f. 92296, M. L., Prefettura di Milano, 21 marzo 1939. 73 Lavori preparatori del codice penale e di procedura penale, I, cit. in G. Vassalli, Codice penale, in Enciclopedia del diritto, III, Milano 1960, cit. in Bassiri Gharb, Il problema del trattamento dell’infermo di mente autore di fatto-reato cit., pp. 41-2. 74 M. Sbriccoli, Le mani nella pasta e gli occhi al cielo. La penalistica italiana negli anni del fascismo, in Id., Storia del diritto penale e della giustizia. Scritti editi ed inediti (1972-2007), Giuffré, Milano 2009, 2 voll., II, pp. 1001-34: 1004-1005. 75 M. Marchetti, Cenni storici di psichiatria forense, in Trattato di criminologia, medicina criminologica e psichiatria forense, XIII, Psichiatria forense generale e penale, a cura di F. Ferracuti, Giuffrè, Milano 1990, p. 11. 76 Rocco, Relazione a S. M. il Re cit., p. 8. 77 Quelle non detentive prevedevano la libertà vigilata, il divieto di soggiorno in un comune, il divieto di frequentare esercizi pubblici o l’espulsione, nel caso di cittadini stranieri; cfr. O. Greco - R. Catanesi, Malattia mentale e giustizia penale. La percezione della malattia mentale e della pericolosità del malato di mente, Giuffrè, Milano 1988, p. 30. 78 Articoli 202-203 e 133 del codice penale del 1930. 79 Lavori preparatori del Codice penale e di procedura penale, I, cit. in Vassalli, Codice penale cit., cit. in Bassiri Gharb, Il problema del trattamento dell’infermo di mente autore di fatto-reato cit., p. 46. 80 Articoli 148, 205-208 e 222 del codice penale del 1930. 81 Relazione a S. M. il Re cit., p. 39. 82 Canosa, Storia del manicomio in Italia dall’unità ad oggi cit., p. 161. 83 Greco - Catanesi, Malattia mentale e giustizia penale cit., pp. 38-9. 84 Regio decreto 18 giugno 1931, n. 787, Regolamento per gli istituti di prevenzione e di pena, in «Supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale», n. 147 del 27 giugno 1931. 85 L’articolo 148 del codice Rocco disponeva che, nel caso in cui la persona ricoverata si trovasse ancora nella condizione giuridica di dover scontare una pena detentiva o parte di essa, l’esecuzione sarebbe stata sospesa fino al perdurare del ricovero. 86 Rocco, Relazione del ministro al Regio decreto 18 giugno 1931 cit., p. 27 e cfr. articolo 284, Rilievi sulla personalità dell’internato, in «Supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale», n. 147 del 27 giugno 1931, p. 64. 87 Di Tullio, Manuale di antropologia e psicologia criminale cit., p. 297. 88 L. Rusticucci, Nelle galere. Storia di Clinica criminale con la descrizione dei penitenziari e dei manicomi italiani, Società editrice partenopea, Napoli 1925, p. 14. 89 Cocurullo, I moventi a delinquere cit., pp. 307-14: 311. 90 Di Tullio, Manuale di antropologia e psicologia criminale cit., pp. 294, 299. 91 Archivio di Stato di Macerata, Questura, Categoria A8, Radiati (1898-1949), b. 22, f. R. T., Tribunale di Macerata, Certificato giudiziale, 29 aprile 1931.

92 Ivi, Questura di Napoli, 28 febbraio 1934. Nella comunicazione viene riportato interamente il parere della Direzione del manicomio giudiziario di Aversa. Teodoro era stato internato il 20 novembre 1928. 93 Nel suo studio sugli anarchici pubblicato nel 1898, Cesare Lombroso aveva teorizzato che gli anarchici possedessero un carattere «congenito o ereditario», identificato nell’accentuato «spirito di rivolta» che accomunava alcuni di loro; cfr. C. Lombroso, Gli anarchici. Psicopatologia d’un ideale politico, Claudio Gallone Editore, Milano 1998, p. 87. 94 Archivio di Stato di Macerata, Questura, Categoria A8, Radiati (1898-1949), b. 22, f. R. T., Questura di Napoli, 11 luglio 1934. 95 Ivi, Municipio di Aversa, Sezione Stato Civile, Certificato di morte, 29 maggio 1948.

XI. Il Tribunale del popolo durante il dominio nazista (1934-45)

di Thomas Vormbaum 1. Il preludio. Il 30 gennaio 1933 in Germania il presidente del Reich Paul von Hindenburg consegnò il potere politico a una coalizione composta dal Partito nazista e dal Partito popolare nazionale tedesco; il capo del Partito nazista, Adolf Hitler, venne nominato cancelliere. L’inizio del potere nazista significò contemporaneamente la fine del sistema parlamentare-democratico, anche se il sistema della cosiddetta Repubblica di Weimar già nei due anni precedenti a fatica si poteva definire parlamentare-democratico, dato che i governi dipendevano esclusivamente dalla fiducia del presidente del Reich. Il consolidamento giuridico del dominio nazista si ebbe con l’unificazione dei poteri legislativo ed esecutivo con la cosiddetta legge dei pieni poteri (Ermächtigungsgesetz) emanata nel marzo del 1933 dal Reichstag con i voti contrari dei soli socialdemocratici. Tale legge autorizzava il governo all’emanazione di atti normativi senza la partecipazione del Parlamento. Poco tempo dopo tutti i partiti, tranne quello nazista, vennero sciolti. Ma, ancora prima dell’emanazione di quella legge, dobbiamo evocare un’altra vicenda importante: il 27 febbraio 1933 veniva appiccato il fuoco al palazzo del Reichstag, sede del Parlamento tedesco. A tutt’oggi la responsabilità per l’incendio, evidentemente doloso, non è stata accertata. All’interno del Reichstag in fiamme fu arrestato l’anarchico olandese Marinus van der Lubbe. Questi dichiarò di essere l’unico autore del rogo, acceso per manifestare contro il nascente regime fascista. I nazionalsocialisti invece affermarono che l’incendio era stato appiccato dai comunisti organizzati, per preparare un’insurrezione. Dopo il 1945 per qualche tempo è stata avanzata l’ipotesi che l’incendio fosse stato organizzato dagli stessi nazisti, come pretesto per lanciare una campagna di repressione politica. Ma anche tale ipotesi è al centro di dibattiti. In ogni caso, il governo nazista sfruttò l’incendio del Reichstag per passare alla repressione degli avversari politici, in particolare delle organizzazioni comuniste. Come fondamento formale per tale azione si rese necessario il «Regolamento per la tutela del popolo e dello stato» (Verordnung zum Schutze von Volk und Staat), il cosiddetto «Regolamento dell’incendio

del Reichstag» (Reichstagsbrandverordnung) del 28 febbraio 1933, chiamato anche «legge fondamentale» del sistema di dominio nazista; qualche storico la ritiene ancora più importante della legge dei pieni poteri del marzo del 1933. Attraverso questo Regolamento furono sospesi importanti diritti fondamentali, fu introdotta la pena di morte per una serie di fattispecie penali e il sistema di terrore della SA trovò legittimazione1. Il trattamento penale dell’incendio del Reichstag ha avuto come scenario la Corte suprema del Reich, il Reichsgericht. Oltre a van der Lubbe altri quattro membri di primo piano del partito comunista (Torgler, Dimitrov, Popov, Tanev) furono processati. La Corte condannò van der Lubbe alla pena capitale, mentre gli altri imputati vennero assolti per insufficienza di prove. Questo risultato provocò la collera dei dirigenti nazisti, che in seguito passarono a mettere in pratica dei progetti già elaborati in precedenza. Attraverso il Regolamento sul tribunale del popolo del 12 luglio 1934 venne così istituito un nuovo tribunale, al principio come tribunale speciale; poi con la legge del 18 aprile 1936 fu trasformato in «tribunale ordinario secondo l’ordinamento giudiziario». Ciò significava che i giudici del tribunale del popolo non erano più delegati da altri tribunali, ma possedevano dei posti in organico. Fu istituita anche un’apposita carica per l’azione penale, il pubblico ministero del Tribunale del popolo. Le sezioni del Tribunale del popolo (i Senate) nell’udienza emettevano le sentenze nella composizione di cinque giudici, di cui solo tre dovevano avere l’abilitazione per la carica di giudice togato (Befähigung zum Richteramt). La nomina dei giudici onorari e dei giudici togati spettava a Hitler su proposta del ministero della Giustizia2. I giudici onorari dovevano essere delle personalità che disponevano «di una particolare esperienza concreta nell’ambito della difesa contro attacchi antistatali». 2. Competenza del Tribunale del popolo. Il Tribunale del popolo giudicava i più gravi delitti contro lo Stato in prima e ultima istanza. Con ciò venne sottratta al Reichsgericht, cioè alla Corte suprema della giustizia ordinaria, la competenza sull’alto tradimento e sul tradimento della patria. Tale competenza esclusiva di prima e ultima istanza non fu un’invenzione dei nazisti, anzi poteva richiamarsi ad alcuni precedenti dei sistemi politici del passato. Secondo la legge sulla costituzione giudiziaria del 1877 il Reichsgericht era competente in prima e ultima istanza per i giudizi sui gravi delitti politici e decideva – come sempre – senza la partecipazione dei giudici popolari o giurati. Perciò anche il giudizio riguardante l’incendio del Reichstag si svolse davanti al Reichsgericht.

Dopo la fine dell’impero a seguito della rivoluzione del 1918 e la sconfitta della Germania nella prima guerra mondiale fu fondata la Repubblica di Weimar, che fu in pericolo quasi dal principio perché gran parte della popolazione non la riteneva legittima; specialmente i politici della destra le rimproveravano di aver firmato il trattato di pace di Versailles; inoltre si riteneva che attraverso la rivoluzione, che nel novembre del 1918 aveva scacciato il Kaiser e i monarchi degli Stati facenti parte dell’Impero, l’esercito tedesco era stato «pugnalato alle spalle» (la cosiddetta leggenda della pugnalata). Un’affermazione falsa, visto che lo stesso comando dell’esercito aveva confessato di non potere conseguire la vittoria. A seguito di attentati contro alcuni politici democratici, nel 1922 fu varata la legge per la tutela della Repubblica contenente delle fattispecie penali problematiche, i cui autori venivano giudicati da un Tribunale di Stato per la tutela della Repubblica istituito ad hoc, con sede a Lipsia presso il Reichsgericht, e competente per le sentenze di prima e ultima istanza. Il Tribunale di Stato per la tutela della Repubblica era composto da nove membri, di cui tre dovevano essere membri del Reichsgericht, gli altri sei non dovevano avere l’abilitazione per l’ufficio di giudice togato. Almeno sul piano formale si può considerare questo Tribunale di Stato come il precursore del Tribunale del popolo, così come le numerose leggi sui pieni poteri e regolamenti di emergenza varati a partire della prima guerra mondiale e durante la Repubblica di Weimar costituirono dei modelli per il trasferimento del potere al Partito nazista. È compito dello storico compiere questo tipo di analisi indipendentemente da simpatie e antipatie (la cui distribuzione in questo ambito è ovviamente inequivocabile). I nazionalsocialisti formalmente poterono così ricorrere a esperienze poste in essere dai sistemi politici precedenti. Quando Hitler nel 1925 nel Mein Kampf, scriveva della necessità di «erigere un tribunale nazionale, che dovrebbe giudicare e giustiziare qualche decina di migliaia di criminali responsabili del tradimento di novembre», egli ha davanti agli occhi simili modelli. La tradizione della competenza in prima e ultima istanza della Corte suprema penale a riguardo dei gravi delitti contro lo Stato fu confermata anche dopo la fondazione della Repubblica federale tedesca, dove fu dapprima la Corte federale a svolgere tale funzione. Solo nel 1968, a seguito della riforma del diritto penale politico, i tribunali superiori (Oberlandesgerichte) diventarono tribunali di prima istanza e la Corte federale rimase l’istanza di revisione.

3. Competenza sostanziale e giurisprudenza. Sostanzialmente la competenza del tribunale del popolo al principio riguardava – come si è già accennato – i delitti che fino ad allora rientravano nella competenza di prima (e ultima) istanza del Reichsgericht, cioè alto tradimento e tradimento della patria. Dopo l’inizio della seconda guerra mondiale la competenza del tribunale fu gradualmente estesa, in particolare rispetto alle fattispecie della legislazione di guerra. Il numero delle sezioni passò da tre a cinque. Nella coscienza storica tedesca del dopoguerra nonché nella scienza storica l’immagine del Tribunale del popolo rimase caratterizzata dalla giurisprudenza della prima sezione, il cui presidente a partire dall’agosto del 1942 fu Roland Freisler (allo stesso tempo presidente del tribunale), chiamato da Hitler «il nostro Vyšinskij» (ovvero l’accusatore – non il giudice – nei processi sensazionali dell’Unione Sovietica durante gli anni trenta). È nel corso della sua presidenza che si ebbero quei giudizi e quelle sentenze che anche politicamente ebbero grande risonanza: soprattutto i processi e le condanne a morte contro la cosiddetta «Rosa bianca» (Weiße Rose), un gruppo di resistenza di Monaco nel 1943, nonché contro i partecipanti della congiura militare che sfociò nell’attentato a Hitler del 20 luglio 1944. Nel caso della «Rosa bianca», i membri – soprattutto gli studenti Sofia ed Ernst Scholl, arrestati il 18 febbraio 1943 per aver distribuito dei volantini antifascisti – furono condannati a morte per «attentato al morale dell’esercito», per «intelligenza con il nemico» e per «preparazione a compiere alto tradimento». Il processo del Tribunale del popolo si svolse il 22 febbraio. Freisler e gli altri giudici erano volati appositamente da Berlino a Monaco; gli accusati furono condannati e giustiziati lo stesso giorno. Particolarmente famigerato è diventato il processo contro i congiurati del 20 luglio 1944. Freisler aveva fatto filmare l’udienza, così che oggi siamo in grado di seguirla in tutti i particolari. Tuttavia, verosimilmente per ordine dello stesso Hitler, il filmato non è stato reso pubblico fino alla fine del regime fascista, perché da un lato l’atteggiamento coraggioso degli imputati non confermava l’affermazione propagandistica che si trattasse di «parassiti del popolo» (Volksschädlinge) e dall’altro lato lo stile di Freisler nel gestire l’udienza era più idoneo a suscitare compassione nei riguardi degli imputati che infatti furono umiliati e insultati dal presidente. Agli imputati erano state tolte le bretelle, cosicché durante tutta l’udienza dovettero reggersi i pantaloni. Sebbene tale gestione dell’udienza sia valso a Freisler il soprannome di «giudice di sangue» e appaia come il punto estremo, non c’è nessuno dubbio

sul fatto che la prassi del Tribunale del popolo nel suo insieme fosse improntata a una grande durezza. Il numero delle condanne a morte, in particolare dall’inizio della guerra, fu molto alto. Sul totale di giudizi contro 16 700 persone, il Tribunale comminò circa 5200 condanne a morte, con una media del 31%. Se la percentuale delle sentenze capitali prima dell’inizio della guerra ammontava al massimo al 10%, fra il 1942 e il 1944 raggiunse il 50% – e questo malgrado in questo arco di tempo i reati contestati non fossero più, come prima della guerra, l’alto tradimento e il tradimento della patria, cioè delitti tradizionalmente considerati gravi ma spesso delle fattispecie lievi come distribuire volantini (come nel caso della «Rosa bianca»), dare un piccolo finanziamento al Partito comunista in clandestinità o la semplice «chiacchierata» disfattista fatta a un tavolo di ristorante e contenente critiche al vertice del partito o al governo del Reich o dubbi sulla vittoria finale. Tali chiacchierate disfattiste integravano la fattispecie del par. 5 del «Regolamento speciale per il diritto penale di guerra» (Kriegssonderstrafrechtsverordnung) del 1939, la cosiddetta «corruzione del morale dell’esercito» (Wehrkraftzersetzung). Fra gli altri casi era minacciato «chi […] pubblicamente cerca di frenare o disgregare la volontà del popolo tedesco o degli alleati e la loro autodeterminazione a ricorrere alle armi». In questo caso già la disciplina legale era abbastanza indeterminata; attraverso ulteriori regolamenti suppletivi lo spazio dell’arbitrio del giudice fu talmente esteso, che per esempio dialoghi al tavolo di un ristorante potevano restare impuniti come innocui pettegolezzi o sciocchezze e dunque per mancanza di una fattispecie o ricevere una pena mite come «grave molestia», ma anche essere punite con la morte in quanto considerate una forma di «corruzione del morale dell’esercito». Spesso la decisione dipendeva dalla circostanza se l’imputato avesse un atteggiamento critico nei confronti del regime nazista o era sospettato di aver manifestato un tale atteggiamento3. La tematica maggiormente discussa nell’interpretazione della fattispecie della corruzione del morale dell’esercito fu l’elemento costitutivo della «pubblicità». Tradizionalmente per il compimento di tale fattispecie bisognava agire in presenza di un numero indefinito di persone che avessero ascoltato o potuto sentire le affermazioni. In conformità con la giurisprudenza del Reichsgericht nonché della Corte suprema di guerra (Reichskriegsgericht) l’elemento della pubblicità ricevé un’interpretazione molto ampia anche da parte del Tribunale del popolo. La pubblicità era considerata presente anche in casi in cui l’agente si rivolgeva a delle persone il cui numero fosse determinato, e addirittura in casi in cui le affermazioni fossero state rivolte a una ristretta cerchia di persone, ma l’agente avesse messo in conto che le frasi sarebbero state riportate all’esterno, configurando, secondo il Tribunale, un’affermazione «pubblica». L’elemento della pubblicità dunque fu sostituito

dalla pura presunzione, appena confutabile, che l’«enunciazione corruttrice» potesse raggiungere il pubblico. «Dubbi espressi in casa sulla vittoria della guerra, mugugni fra coniugi […], una facezia a sfondo politico in ambito privato, parole di consolazione nell’ambito di un dialogo religioso, una riga incauta in una lettera diretta a un amico: tutto questo allora poteva costare la vita»4. 4. Lo stile delle sentenze. Le sentenze del Tribunale del popolo, e particolarmente quelle della sezione di Freisler, furono redatte in un linguaggio che in larga misura suonano come testi politici propagandistici e che spesso non avevano nessun collegamento con i fatti da giudicare. Può servire come esempio una sentenza del febbraio del 19445. Un libraio della città di Potsdam è condannato a morte per aver fatto osservazioni disfattiste all’interno di un club, un circolo, dicendo che era meglio sostituire la guida politica con una dittatura militare per iniziare delle trattative di pace con gli Alleati, oppure che Mussolini aveva rassegnato le dimissioni volontariamente per dare via libera alle trattative di pace e che Hitler avrebbe dovuto fare la stessa cosa. La sentenza tuttavia non comincia con la cronaca di questi fatti, ma con un’ampia analisi della storia della città di Potsdam e della residenza del re Federico il Grande di Prussia. Lo spirito di Potsdam, così afferma la sentenza, è «lo spirito dell’audacia, della costanza, della lealtà, della fermezza ferrea, lo spirito del sacrificio di sé per il popolo e per la patria». Questo spirito elevato è ben diverso dallo spirito dell’imputato e dei coimputati, «piccoli borghesucci che si lamentano». E così via: quando la guerra ha subìto dei rovesci inevitabili a causa di un’ondata di freddo che la Russia non conosceva da cent’anni e a causa del «vile tradimento di casa Savoia e della cricca di Badoglio», questi vecchi signori se la spassano insieme tra la bevuta mattutina e quella serale e sono diventati sempre più volubili e ansiosi. In tempi di pace si potrebbe forse passare sopra tali chiacchiere stupide, ma in tempo di guerra anche le affermazioni più ridicole possono provocare effetti disgreganti. È solo a partire da questo punto che la sentenza passa a descrivere i fatti, cioè le specifiche affermazioni dell’imputato. La sentenza fu criticata addirittura dal ministro della giustizia Thierack (che era stato a sua volta presidente del Tribunale del popolo). Si tenne così un giudizio di revisione, ma il Volksgerichtshof non cambiò la propria decisione.

La sentenza è interessante non solo per il suo stile propagandistico, ma anche per il fatto che pone in luce due problemi importanti della storia penale del Novecento: l’ordine di precedenza nella struttura della sentenza dimostra che prima conta la personalità e solo dopo gli atti compiuti. Tale tendenza alla soggettivizzazione del diritto penale è una caratteristica dello sviluppo del diritto penale sostanziale del Novecento – almeno in Germania – e ha una ricaduta procedurale nell’ordine della sentenza; ovviamente tale struttura della sentenza nel caso concreto ne è una manifestazione estrema, ma vale anche qui, come in qualche altro caso, il principio che il diritto e la procedura penale nazisti hanno valore euristico, perché fanno vedere le conseguenze ultime di un certo pensiero. Lo stesso vale per un secondo aspetto: nonostante lo stile propagandistico, non si può negare che la sentenza si sforzi di adottare uno stile popolare. Per fare un esempio: la sentenza di un tribunale comune direbbe: «L’imputato sarà in perpetuo privato dei diritti civili»; in quella del Tribunale del popolo invece si dice: «Egli è disonorato per sempre». Il Volksgerichtshof con ciò risponde a un’istanza promossa negli anni venti del Novecento, soprattutto da parte della sinistra politica: il superamento dell’estraneità della giustizia nei confronti del popolo; in tale contesto in particolare il linguaggio settoriale dei giuristi fu bersagliato dalla critica. Quindi anche su questo aspetto la prassi del Tribunale del popolo è una manifestazione estrema di una richiesta non limitata al tempo del regime nazista. Eppure, la storiografia recente6 ha dimostrato come l’immagine trasmessa dai terribili filmati dell’udienza del Tribunale del popolo nel giudizio contro gli attentatori del 20 luglio 1944 non sia rappresentativa della quotidianità giudiziale del Volksgerichtshof7. Tali risultati della ricerca possono meravigliare chi voglia vedere nel Tribunale del popolo soltanto uno strumento di repressione del popolo tedesco. Nonostante il carattere indubbiamente terroristico del Tribunale, particolarmente nella sua fase tarda, gli autori di queste indagini hanno riscontrato numerosi tratti di una normalità giudiziale8. Per esempio il reclutamento dei giudici togati in primo luogo si svolgeva secondo criteri di competenza giuridica, di provenienza regionale e di anzianità del servizio9; gli imputati in tutti i casi potevano servirsi del sostegno di un difensore; la quota percentuale dei proscioglimenti in totale corrispondeva a quello altrove consueto. «Addirittura nella fase tarda la prassi del Tribunale del popolo […] presenta ancora resti di un agire giudiziario» – così afferma Klaus Marxen10. L’obiezione da attendersi, cioè che un tale metodo di indagine e di

valutazione minimizza l’attività della giustizia penale nazista, non coglie il problema; anzi contraddice all’intenzione insita nell’obiezione, visto che «il compito finora non risolto consiste nell’indagare e spiegare un connubio complicato di terrore e normalità»11; «proprio il fatto che il terrore delle migliaia di condanne a morte fu provocato da un’istituzione che presenta molti tratti di un’attività giudiziaria normale dà motivo di preoccupazione»12. Questo dimostra che la ricerca storico-giuridica può soddisfare non solo un interesse antiquario ma offre anche la possibilità di porre domande per il presente. 5. Un confronto con il Tribunale del popolo dopo il 1945. Scioglimento del Tribunale del popolo e annullamento delle sentenze Dopo la capitolazione delle forze armate tedesche avvenuta l’8 maggio 1945, il Consiglio di controllo degli alleati assunse in Germania il potere di governo, e con il proclama numero tre decretò lo scioglimento del Tribunale del popolo13. Circa le sentenze penali emesse nel periodo del regime nazionalsocialista, soprattutto dai Tribunali speciali e dal Tribunale del popolo, occorreva svolgere un’attività di verifica. Attraverso la legislazione emanata dagli Alleati e con il coinvolgimento dei Länder nuovamente istituiti, furono emanate leggi e regolamenti grazie ai quali – d’ufficio o su richiesta di parte – alcune pene particolarmente severe, percepite come sproporzionate, poterono essere ridotte, e in molti casi furono abolite anche intere sentenze14. Ciò riguardò in particolare le condanne inflitte ai combattenti della resistenza contro il nazismo. In generale, fu tendenzialmente attribuito maggiore valore ai sentimenti antinazisti che avevano spinto il condannato ad agire rispetto all’ingiustizia oggettiva contenuta nelle sentenze emesse, ad esempio nella forma della sproporzione. Il 25 gennaio 1985 i partiti del Bundestag constatavano che «l’istituzione chiamata Tribunale del popolo» non era un tribunale nel senso di uno Stato di diritto, ma invece «uno strumento di terrore per imporre il potere arbitrario nazionalsocialista». «A detta del Bundestag tedesco alle sentenze del Tribunale del popolo non spetta efficacia giuridica». Tuttavia tale dichiarazione ebbe solo una valenza politica, senza effetto legale15. Solo nell’agosto del 1998, più di cinquant’anni dopo la fine del dominio nazionalsocialista, fu emanata una legge federale che sancì il principio

generale dell’annullamento di tutte le sentenze che violavano i principî elementari della giustizia16, a condizione che l’ingiustizia giudiziaria commessa fosse specificamente legata al nazionalsocialismo. Al fine della valutazione della sussistenza di tale ultimo requisito, il legislatore ha fornito l’ausilio di alcuni criteri ulteriori, e ritenendolo soddisfatto nei casi in cui sia stata applicata una disposizione contenuta in un catalogo di 59 leggi risalenti al periodo nazista. Persecuzione penale dei giudici Dopo il 1945 inoltre si pose il problema della persecuzione penale nei confronti dei giudici autori e responsabili delle migliaia di condanne a morte che erano state pronunciate dal Tribunale del popolo. Tali giudizi contro i giudici del Volksgerichtshof (nonché contro i giudici di altri tribunali speciali) produssero un risultato clamoroso: quasi nessun giudice è stato chiamato a risponderne penalmente. A fronte degli ostacoli eretti dalla giustizia penale tedesca del dopoguerra, questo risultato – visto retrospettivamente – non può sorprendere. In sintesi, gli ostacoli più importanti furono i seguenti: da un lato si affermava l’esistenza di un cosiddetto privilegio giudiziario (Richterprivileg), consistente nel fatto che un giudice poteva essere ritenuto responsabile penalmente per il contenuto di una sua sentenza – come ad esempio per omicidio o per illecita privazione della libertà personale – soltanto nel caso in cui avesse realizzato con la sua condotta la fattispecie incriminatrice della «distorsione del diritto» (Rechtsbeugung). A favore di questo privilegio giudiziario si sosteneva che esso proteggeva la libertà di decisione del giudice e allo stesso tempo la sua indipendenza. Risulta difficile nascondere il sospetto che l’amministrazione della giustizia dei primi anni della Repubblica federale tedesca abbia voluto, con l’ausilio di questo privilegio giudiziario, proteggere la propria categoria (e nell’ambito di questa, probabilmente, anche i propri membri). Se ciò non fosse stato sufficiente, vi era ancora un ulteriore ostacolo. La fattispecie penale della «distorsione del diritto» (Rechtsbeugung) può essere realizzata soltanto dolosamente. In tutti i manuali è scritto che – se la legge o la natura delle cose non richiedono un requisito ulteriore – per l’integrazione dell’elemento soggettivo della fattispecie è sufficiente il dolo eventuale. Per la fattispecie della «distorsione del diritto» veniva invece richiesto il dolo diretto. Poiché, a causa della particolare struttura della fattispecie della Rechtsbeugung, la coscienza dell’illecito coincide in sostanza con il dolo del fatto, i giudici chiamati a rispondere penalmente potevano difendersi affermando di aver agito in maniera conforme al diritto. Questa linea difensiva venne condivisa in pieno dalla giurisprudenza: quanto più indifferente e insensibile appariva il giudice imputato, tanto più credibile era

anche la sua tesi difensiva. Non c’è dubbio che vi sono buone ragioni per sostenere la tesi del privilegio giudiziario; e vi sono buone ragioni anche per ritenere che la fattispecie della distorsione del diritto possa venire realizzata solo con dolo diretto. Balza però agli occhi che la somma dei due elementi – collegata con una sensibile applicazione del principio in dubio pro reo, che sarebbe auspicabile anche in qualche altro processo – condusse allora, come lo storico Jörg Friedrich ha affermato nel titolo di un suo libro, a una «assoluzione della giustizia nazista». Nel frattempo l’opinione dominante richiede ormai soltanto il dolo eventuale anche per la fattispecie della distorsione del diritto. L’anticipazione della soglia del dolo per la Rechtsbeugung rappresenta il prezzo pagato per la persecuzione dei giudici nazisti; un prezzo pagato, tuttavia, in un’epoca nella quale questo capitolo dell’elaborazione del passato nazista si era di fatto già chiuso. Ma anche se generalmente accettati i due ostacoli appena trattati, si sarebbe potuto giungere a una condanna dei giudici autori delle sentenze. Fra i numerosi punti critici accenno soltanto ai più importanti: 1. L’attività degli imputati poteva propriamente chiamarsi un’attività di «giudizio» ovvero «dei giudici»? Questo quesito sicuramente non si poteva negare in tutti i casi, ma almeno sì per il Tribunale del popolo nella sua fase finale della presidenza di Freisler17. Negato questo carattere, mancava già per questo la base per un privilegio giudiziario. 2. Come si poteva mai credere che i giudici del Tribunale del popolo – comunque giuristi qualificati – non fossero coscienti dell’ingiustizia delle loro sentenze così dure – quasi sempre sentenze di morte – fossero stati stati così «giuridicamente ciechi»? E, se anche ci fosse «cecità giuridica», essa esclude il dolo diretto della distorsione del diritto?18 Piuttosto che di «cecità giuridica» (Rechtsblindheit) si dovrebbe parlare di «accecamento» (Verblendung); e questo alla fine non è altro che una reità di persuasione o di convinzione, semmai causa di una mitigazione della responsabilità19. 3. E come la negazione generosa del dolo diretto dei giudici imputati s’adatta alla sentenza della Corte federale del 16 febbraio 1960? In quella sentenza a un giudice della Ddd fuggito nella Repubblica federale, che aveva comminato a dei testimoni di Geova pene molto severe, fu attribuito il dolo in via presunta: «L’imputato è un giurista qualificato, e da ciò ci si può aspettare [!] che abbia la consapevolezza del fatto che una pena sia comminata in misura sproporzionata al fatto nonché alla colpevolezza dell’imputato»20.

4. Come ulteriormente può conciliarsi la generosa ammissione della cecità giuridica dei giudici togati imputati con la severità della sentenza emanata nel 1957 dalla Corte d’assise di Monaco21 – e confermata dalla Corte federale22 – con la quale una delatrice fu condannata perfino come autrice, e il cui dolo fu stabilito e motivato come segue: «L’imputata sapeva che la giurisprudenza del Tribunale di popolo dell’anno 1943 era caratterizzata da una durezza straordinaria e che trascurando i principî di uno Stato di diritto operava innanzitutto per lo sterminio dei nemici del Terzo Reich e per l’intimidazione della popolazione»? E i giudici togati di questo tribunale non l’avevano forse capito? 5. Ma anche non accettando tutte le obiezioni appena menzionate c’era una possibilità per evitare il privilegio giudiziario con un metodo chiaro e senza produrre esiti pregiudiziali per altri casi. La giustizia federale tedesca impegnata nella persecuzione si ricollegò alla circostanza esterna che le fattispecie corrispondenti esistevano già prima del 1945 nel codice penale tedesco. Tale circostanza non solo costituiva il fondamento per applicare il diritto penale del regime nazista e con ciò dissimulare la lesione del divieto di retroattività, ma implicitamente giustificava anche la concezione di una continuità fra il diritto positivo del tempo nazista e il diritto positivo della Repubblica federale23; tuttavia, una tale concezione di continuità nell’ambito del diritto penale – almeno per la distorsione del diritto – non era necessaria24. C’era davvero un motivo per concedere ai giudici dello Stato nazista un privilegio giudiziale? Quale indipendenza e quale decisionismo dei giudici di allora si voleva in questo modo «assicurare» ex post? Limitata l’applicazione della figura soltanto allora elaborata di un effetto di blocco della fattispecie della distorsione del diritto solo ai giudici che applicano la legge della Repubblica federale – cioè «all’interno del sistema» –, i giudici dello Stato nazista sarebbero stati trattati non diversamente dai giudici di uno Stato democratico estero – per esempio della Svizzera – che debba rispondere davanti a un tribunale tedesco per la sua attività giudiziale25, visto che la tutela dell’indipendenza dei giudici svizzeri e la tutela del diritto svizzero come tale non sono compito del diritto penale tedesco. Questo vale almeno per chi sostiene, come me, che il bene giuridico della fattispecie della distorsione del diritto sia un bene collettivo o istituzionale (vale a dire: l’amministrazione della giustizia). Così risulta che non solo la storia del Tribunale del popolo come tale, ma anche la storia del confronto con tale tribunale fa parte dei lati oscuri della storia penale tedesca. A questa storia appartiene anche il fatto che numerosi giudici togati del Volksgerichtshof erano ancora attivi nella giustizia della Repubblica federale tedesca.

Ciò dimostra che questa storia presenta non solo fratture ma anche continuità. 1 U. Eisenhardt, Deutsche Rechtsgeschichte, C. H. Beck, München 20136, pp. 438 sgg.; K. Kroeschell, Rechtsgeschichte Deutschlands im 20. Jahrhundert, Vandenhoeck und Ruprecht, Göttingen 1992, pp. 70 sgg.; G. Werle, Justiz-Strafrecht und polizeiliche Verbrechensbekämpfung im Dritten Reich, De Gruyter, Berlin-New York 1989, pp. 65 sgg.; T. Raithel - I. Strenge, Die Reichstagsbrandverordnung. Grundlegung der Diktatur mit den Instrumenten des Weimarer Ausnahmezustands, in «Vierteljahrshefte für Zeitgeschichte», XLVIII, 2000, pp. 413 sgg. In merito all’«Ermächtigungsgesetz» si veda la documentazione pubblicata nella collana «Juristische Zeitgeschichte. Kleine Reihe»: Das Ermächtigungsgesetz («Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich») vom 24. März 1933. Reichstagsdebatte, Abstimmung, Gesetzestext, introduzione di A. Laufs, Berliner Wissenschafts-Verlag, Berlin 2003. 2 Per informazioni più dettagliate sul Tribunale del popolo si vedano G. Gribbohm, Der Volksgerichtshof, in «Juristische Schulung» (d’ora in poi «JuS»), 1969, 2, pp. 55-61, 109-112; H. Hillermeier (a cura di), «Im Namen des Deutschen Volkes». Todesurteile des Volksgerichtshofes, Neuwied, Darmstadt 1980; B. Jahntz - V. Kähne, Der Volksgerichtshof. Darstellung der Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Berlin gegen ehemalige Richter und Staatsanwälte am Volksgerichtshof, Der Senator für Justiz und Bundesangelegenheiten, Berlin 19872; K. Marxen, Das Volk und sein Gerichtshof. Eine Studie zum nationalsozialistischen Volksgerichtshof, V. Klostermann, Frankfurt a.M. 1994; H. Schlüter, Die Urteilspraxis des Volksgerichtshofes, Duncker & Humblot, Berlin 1995; K. Marxen - H. Schlüter (a cura di), Terror und «Normalität». Urteile des nationalsozialistischen Volksgerichtshofs 1934-1945. Eine Dokumentation, in «Juristische Zeitgeschichte Nrw», XIII, Recklinghausen 2004; W. Wagner, Der Volksgerichtshof im nationalsozialistischen Staat, Deutsche Verlags-Anstalt, Stuttgart 1974; per ulteriori rimandi bibliografici mi permetto di rinviare a T. Vormbaum, Strafjustiz im Nationalsozialismus. Ein kritischer Literaturbericht, in Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 1998, pp. 1-31 e Id., Storia moderna del diritto penale tedesco. Una introduzione, trad. it. di G. Oss e S. Porro, Cedam, Padova 20132, pp. 267, 296 sgg. 3 Gribbohm, Der Volksgerichtshof cit., p. 110. 4 Ibid. 5 La sentenza e riprodotta in Hillermeier (a cura di), «Im Namen des deutschen Volkes» cit., pp. 44 sgg. 6 Marxen, Das Volk und sein Gerichtshof cit.; Schlüter, Die Urteilspraxis des Volksgerichtshofs cit. 7 Sentenze del Tribunale del popolo sono raccolte in Hillermeier (a cura di.), «Im Namen des Deutschen Volkes» cit.; più rappresentativo: Marxen - Schlüter (a cura di), Terror und «Normalität» cit. 8 Schlüter, Die Urteilspraxis des Volksgerichtshofs cit., p. 231. 9 Marxen, Das Volk und sein Gerichtshof, cit., p. 58. 10 Ibid., p. 90. 11 Ibid. 12 Schlüter, Die Urteilspraxis des Volksgerichtshofs cit., p. 232. Sul collegamento tra una formalità giuridica tradizionale e una prassi giudiziaria che implica un’ingerenza nella giustizia politica si veda anche H.-E. Niermann, Die Durchsetzung politischer und politisierter Strafjustiz im Dritten Reich. Ihre Entwicklung am Beispiel des Olg Hamm, in «Juristische Zeitgeschichte Nrw», III, Recklinghausen 1995, pp. 375 sgg. 13 Proclama n. 3 del 20 ottobre 1945.

14 A questo riguardo si veda R. Vogl, Die Wiedergutmachung von nationalsozialistischem Unrecht durch die Bundesrepublik Deutschland und die Ddr, in Der Umgang mit Kriegs- und Besatzungsunrechgt in Japan und Deutschland, a cura di K. Marxen - K. Miyazawa, G. Werle, Berlin 2001, pp. 177 sgg. 15 In senso critico sulla tale dichiarazione cfr. I. Müller, Wie der Bundestag den Volksgerichtshof «ächtete», in «Demokratie und Recht», 1985, pp. 253 sgg. 16 Gesetz zur Aufhebung nationalsozialistischer Unrechtsurteile in der Strafrechtspflege, 25 agosto 1998, in «Bundesgesetzblatt», I, p. 2501. 17 H. Rüping, «Streng, aber gerecht. Schutz der Staatssicherheit durch den Volksgerichtshof», in «Juristenzeitung», 1984, pp. 815 sgg., 820, sulla base dei risultati di un’indagine degli atti del Tribunale del popolo, nega la qualità di tribunale almeno per l’attività della sezione di Freisler; nello stesso senso anche B.-R. Sonnen, Strafgerichtsbarkeit – Unrechtsurteile als Regel oder Ausnahme?, in Strafjustiz und Polizei im Dritten Reich, a cura di U. Reifner e B.-R. Sonnen, Campus Verlag, Frankfurt a.M.-New York 1984, p. 43. 18 A questo riguardo più in dettaglio in I. Müller, Die Verwendung des Rechtsbeugungstatbestandes zu politischen Zwecken, in «Kritische Justiz», 1984, pp. 119 sgg., 134-5. 19 Ibid., p. 135. 20 Bundesgerichtshof, in «Neue Juristische Wochenschrift», 1960, 974 (passaggio non pubblicato nella raccolta quasi ufficiale Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, XIV, pp. 147-8). Ingo Müller in una conversazione privata mi ha avvertito che, a suo avviso, il Bundesgerichtshof nell’ambito di tale sentenza abbia (inspiegabilmente) valutato l’elemento del dolo «conoscenza [della distorsione] del diritto» con lo stesso parametro con cui in altri casi generalmente si misura la conoscenza del diritto (o dell’illecito), cioè al parametro ulteriore, ossia se la non conoscenza dell’illecito sia stata evitabile (o meno). Applicando tale parametro, infatti, si poteva giungere all’affermazione del lato soggettivo del fatto. Ma anche su questa base resta valida l’obiezione secondo cui, vista la menzionata struttura speciale della fattispecie della distorsione del diritto, il «diritto» fa parte della fattispecie cosicché la conoscenza di questo elemento della fattispecie (eccezionalmente) fa parte del dolo (e non solo della colpevolezza). 21 Landgericht München II, 29 novembre 1957 (estratto in J. Friedrich, Freispruch für die NaziJustiz: Die Urteile gegen NS-Richter seit 1948. Eine Dokumentation, Rowolt, Hamburg 1983, pp. 43940). 22 Bundesgerichtshof, 13 maggio 1958, citato da Friedrich, Freispruch cit., p. 499. 23 F. Dencker, Die strafrechtliche Beurteilung von NS-Rechtsprechungsakten, in Recht und Unrecht im Nationalsozialismus, a cura di P. Salje, Biermann, Münster 1985, pp. 294 sgg., 300 sgg.; posizione che ho adottato nel mio Storia moderna del diritto penale tedesco cit., pp. 351 sgg. 24 Tale problematica della continuità non è identica con la problematica della continuità materiale del diritto penale nel Novecento; a questo riguardo sia consentito il rinvio a Vormbaum, Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte cit., pp. 277 sgg. 25 Vormbaum, Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte cit., pp. 383 sgg.

XII. La giustizia della razza.

I tribunali e l’art. 26 del r.d. 1728 del 17 novembre 1938* di Giuseppe Speciale 1. Le norme (1938-43). Tra il luglio e il novembre del 1938 l’Italia avvia la legislazione antiebraica1. Un’efficace campagna di stampa prepara l’opinione pubblica2. La legislazione, articolata, dettagliata e invasiva, è assolutamente disumana, isola dalla società nazionale gli ebrei, ne comprime fortemente i diritti, ne mortifica la dignità escludendoli dalle scuole, dal lavoro, dalla vita civile, tuttavia non commina loro pene capitali né prevede, almeno nel momento del suo esordio, deportazioni che si concludano con stermini. Non prevede, cioè, soluzioni che avrebbero potuto più facilmente suscitare gesti generosamente eroici, o comunque prese di posizione «meta-giuridiche», quali quelli che si ebbero a partire dalla seconda metà del 1943, quando fu chiaro a tutti, almeno nei territori controllati dai nazisti e dai fascisti della Rsi, che per gli ebrei si erano chiusi anche i residui spazi di tutela e che iniziava per loro un cammino verso la distruzione collettiva. Il 15 luglio viene pubblicato il Manifesto degli scienziati razzisti, presentato il 25 dello stesso mese al duce e pubblicato il 5 agosto nel primo numero de «La difesa della razza». Il 22 agosto il censimento degli ebrei presenti in Italia rileva circa 37 000 italiani di origine ebraica e circa 9500 stranieri (pari all’incirca all’1,1 per mille della popolazione italiana e al 3 per mille della popolazione ebraica mondiale). Il 5 settembre si provvede all’espulsione degli ebrei da tutte le scuole del Regno3, all’istituzione presso il ministero dell’Interno della Direzione generale per la demografia e la razza4 e del Consiglio superiore per la demografia e la razza5. Il 7 settembre si intima agli ebrei stranieri di lasciare i territori del Regno, della Libia e dell’Egeo entro 6 mesi dalla pubblicazione del decreto6. Il 23 settembre si istituiscono le scuole elementari riservate agli ebrei7. Il 6 ottobre il Gran Consiglio del fascismo approva la Dichiarazione sulla razza, pubblicata sul Foglio d’ordine del Partito nazionale fascista il 26 ottobre 1938. Il 15 novembre si interviene nuovamente nel campo della scuola per coordinare le norme precedentemente emanate8. Il 17 novembre il r.d. 1728, Provvedimenti per la difesa della razza italiana, convertito nella legge 5 gennaio 1939 n.

2749, segna la tappa fondamentale della prima fase della legislazione antiebraica10. Il 21 novembre si dispone che non possano essere iscritti al Pnf i cittadini italiani che, a norma delle disposizioni di legge, debbano considerarsi di razza ebraica11. Il 22 dicembre 1938 sono collocati in congedo assoluto ufficiali, sottufficiali, graduati, e militari di truppa, appartenenti alla razza ebraica, di tutte le forze armate e di polizia12. Tra febbraio e marzo del 1939 si specificano regole, si istituiscono enti e si creano procedure per dare attuazione alle norme sulla limitazione della proprietà immobiliare e dell’attività industriale e commerciale degli ebrei13. Nel mese di giugno si vieta o si limita (prevedendo l’istituzione di albi speciali) l’esercizio della professione di notaio, giornalista, medico-chirurgo, farmacista, veterinario, ostetrica, avvocato, procuratore, patrocinatore legale, esercente in economia e commercio, ragioniere, ingegnere, architetto, chimico, agronomo, geometra, perito agrario, perito industriale14. A luglio si interviene per disciplinare alcuni aspetti in materia testamentaria sancendo la nullità delle disposizioni che sottopongano l’acquisto dell’eredità o del legato alla condizione che il beneficato appartenga alla religione ebraica e di quelle che prevedano la perdita dell’eredità o del legato nel caso di abbandono della religione israelitica da parte del beneficato15. Con la stessa legge si consente agli italiani non ebrei di cambiare il proprio cognome quando questo sia «notoriamente diffuso» tra gli ebrei; si consente, inoltre, agli italiani non ebrei, figli di padre ebreo e di madre non ebrea, di acquisire il cognome della madre; si obbligano gli ebrei non discriminati che abbiano cambiato il proprio cognome con uno che non ne rivela le origini, a riacquistare l’originario cognome. Nello stesso mese di luglio si integra il decreto 1728/1938, si disciplina la composizione della Commissione ministeriale prevista nello stesso decreto e si prevede che, su parere conforme della stessa Commissione, il ministro dell’Interno possa dichiarare la non appartenenza alla razza ebraica anche in difformità delle risultanze degli atti dello stato civile16; si modifica l’organico del ministero dell’Interno per il capo ufficio della Demorazza17. Nel 1940 si prevede un’indennità aggiuntiva per i dipendenti statali inamovibili che siano stati dispensati dal servizio per ragioni razziali18; si abroga a decorrere dal luglio del 1938 il contributo statale a favore degli asili infantili israelitici previsto da una legge del 189619; si interviene nuovamente in materia testamentaria e di cognomi20 e nel campo dell’esercizio delle professioni21. Nel 1941 si ritorna a legiferare sulla liquidazione delle proprietà immobiliari22, nel 1942 sulle professioni23 e sulla capacità giuridica degli

ebrei libici24. Dopo il 25 luglio del 1943 e la nascita della Repubblica sociale italiana nel gennaio del 1944, finalmente, le norme antiebraiche vengono espunte dall’ordinamento italiano rimasto, sia pure solo formalmente, sotto il controllo del re25. Nella Rsi, invece, per gli ebrei, ormai equiparati agli stranieri di nazione nemica, si procede al concentramento e alla deportazione. Nel regio decreto 1728 del 17 novembre 1938, considerato il documento legislativo più importante della politica razziale antiebraica fascista, un posto centrale occupa l’art. 26: Le questioni relative all’applicazione del presente decreto saranno risolte, caso per caso, dal Ministro per l’interno, sentiti i Ministri eventualmente interessati, e previo parere di una Commissione da lui nominata. Il provvedimento non è soggetto ad alcun gravame, sia in via amministrativa, sia in via giurisdizionale.

Il testo normativo non sembra lasciare spazio a invenzioni interpretative. Con l’art. 26 l’ordinamento prevede che sia devoluta al ministro dell’Interno la risoluzione delle questioni che eventualmente nascano dall’applicazione della legislazione razziale e che la decisione presa dal ministro sia sottratta a qualunque forma di gravame. Appare evidente che una disposizione di tal genere lacera profondamente la trama del tessuto ordinamentale privando il gruppo di soggetti dell’ordinamento, a cui essa è rivolta, dei mezzi di tutela amministrativa e giurisdizionale ordinariamente disponibili per i consociati. È evidente, cioè, che l’art. 26 introduce una norma di carattere «eccezionale» nell’ordinamento, istituendo una sorta di giurisdizione speciale in capo al ministro dell’Interno e devolvendo al ministro la soluzione, caso per caso, delle questioni relative all’applicazione del decreto razziale. Con la disposizione contenuta nell’art. 26 il regime «blinda» la legislazione razziale, assicurando al ministro per l’Interno il saldo controllo della sua applicazione ed escludendo la possibilità che le ordinarie garanzie, eventualmente anche quelle esercitabili in giudizio, possano impedire o anche solo intralciare o annacquare la realizzazione della politica razziale. Tale lettura del significato della norma è sorretta anche dalla circolare del ministero dell’Interno, Direzione generale demografia e razza, del 22 dicembre 1938 n. 9270, che così spiega l’art. 26: Questo articolo stabilisce la competenza del Ministro dell’interno a risolvere le questioni relative all’applicazione del provvedimento. Nessuna controversia, pertanto, nella quale sia in discussione l’applicabilità o meno, in singoli casi, dei principî razzistici affermati dal provvedimento può essere sottratta alla competenza del Ministro dell’interno e risolta da autorità diverse dal Ministro stesso, il quale ha alle proprie dipendenze l’unico organo specializzato nella materia: la Direzione Generale per la Demografia e la Razza. La disposizione, peraltro, non si riferisce a quelle questioni o controversie che, pur sorgendo dall’applicazione della legge di cui trattasi, siano deferite, dalle norme vigenti, ad altri organi e che non implichino, comunque, alcun giudizio su questioni razzistiche: tali sono, ad esempio, le controversie attinenti al trattamento di quiescenza o di licenziamento del personale dispensato a termini dell’art. 20 della legge26.

2. L’irrompere del concetto di razza nell’ordinamento. Come si è cercato di descrivere sinteticamente nelle pagine precedenti, la legislazione razziale costituisce un vero e proprio corpus normativo, articolato e complesso, che incide su lavoro, impresa, famiglia, istruzione, pubblica amministrazione. Una serie di interventi legislativi crea procedure, fissa limiti, prevede eccezioni, istituisce organi per l’attuazione delle disposizioni razziali: la legislazione razziale non si limita a interventi puntuali, sia pure numerosi e ripetuti, per innestare nella pianta dell’ordinamento regole, divieti e obblighi per gli ebrei e gli ariani, ma talvolta si spinge fino a incidere alle radici lo stesso ordinamento, con interventi che ne cambiano la fisionomia stravolgendone alcuni tratti essenziali: mi riferisco, per esempio, all’art. 1 del codice civile del 1942. Il 15 dicembre del 1938, meno di un mese dopo la pubblicazione del r.d. 1728, nel pieno della campagna antisemita, sulla «Gazzetta Ufficiale» del Regno si pubblica il regio decreto 1852 del 12 dicembre contenente il primo libro del Codice civile. Il codice si apre all’art. 1 – «Le limitazioni della capacità civile derivanti dall’appartenenza a determinate razze sono stabilite da leggi speciali» – con una previsione di limitazione della capacità giuridica sulla base dell’appartenenza a determinate razze che consacra al più alto livello l’irrompere del concetto di razza nell’ordinamento italiano. Al più alto livello per la sedes (il Codice civile) e per la materia (la capacità giuridica, pietra angolare della stessa soggettività giuridica). Non era la prima volta che la razza assumeva funzione e valore giuridici: già il 19 aprile 1937 con il regio decreto n. 880 si era istituito il reato di madamato e si era fissata la pena della reclusione fino a cinque anni per coloro che avessero intrattenuto una «relazione d’indole coniugale con persona suddita»; nel 1938, da settembre, almeno, si era dato il via alla legislazione in difesa della razza. Ma la norma di cui all’art. 1 del nuovo codice ha ben altro rilievo. Collega la capacità giuridica, il grado di pienezza della capacità, all’appartenenza a determinate razze e riserva alle leggi speciali il compito di fissare le limitazioni della capacità27. L’art. 1 del codice costituisce una cesura, una cesura forte, rispetto alla tradizione codicistica che da Napoleone in poi non aveva conosciuto limitazioni della capacità ancorate all’appartenenza alla razza e il nitido dettato testuale rivela un significato che non si presta, non si dovrebbe prestare, a interpretazioni equivoche: in presenza di una norma di tal fatta, collocata, in apertura del Codice civile, non si dovrebbe poter sostenere in alcun modo che il concetto di razza sia estraneo all’ordinamento italiano. Un’altra cesura, meno evidente, forse, ma comunque sostanziale, la legislazione introduce a proposito dei rapporti patrimoniali tra coniugi appartenenti l’uno alla razza ebraica, l’altro alla razza ariana, prevedendo la

possibilità di donazioni in favore del coniuge non ebreo e interrompendo così una millenaria tradizione giuridica caratterizzata dal divieto di donazione. Il r.d. n. 126 del 9 febbraio 1939 – convertito con modifiche nella legge n. 739 del 2 giugno 1939, e contenente le norme di attuazione delle disposizioni che nel r.d. 1728/1938 (art. 10 e sgg.) sancivano le limitazioni patrimoniali per gli italiani ebrei – prevede e regolamenta l’espropriazione e la liquidazione delle quote eccedenti i limiti di proprietà immobiliare consentita agli ebrei (artt. 4 e 5) e nell’art. 6 stabilisce che in deroga alle disposizioni degli articoli 4 e 5, il cittadino italiano di razza ebraica può fare donazione dei beni ai discendenti non considerati di razza ebraica, ovvero ad Enti od Istituti che abbiano fini di educazione od assistenza. La donazione di questi beni può essere fatta anche al coniuge che non sia considerato di razza ebraica.

La questione che i giuristi si impegnano a dirimere per l’applicazione della norma è se la deroga al divieto di donazione al coniuge disposta per il cittadino italiano di razza ebraica riguardi l’intero patrimonio immobiliare, senza alcuna limitazione, oppure, nel caso in cui si tratti di un patrimonio che superi il limite fissato dal decreto 1728/1938, riguardi soltanto la quota eccedente, rimanendo valido, con riferimento alla quota consentita, il divieto di donazione, proprio del diritto comune. Al proposito maturano due orientamenti. Per il primo, vincente nei tribunali e nella Corte di cassazione, la norma che consente la donazione al coniuge serve solo a evitare l’incameramento dei beni da parte dell’Egeli (Ente gestione e liquidazione immobiliare, istituito dallo Stato per procedere all’espropriazione e alla liquidazione dei patrimoni immobiliari degli ebrei italiani). Ne consegue, per i sostenitori di questo orientamento, che la deroga al principio di diritto comune che vieta le donazioni fra coniugi non si applica all’intero patrimonio del coniuge ebreo, ma ha un senso solo con riferimento ai beni che eventualmente eccedano i limiti del patrimonio che le leggi razziali consentono agli ebrei di possedere e che pertanto devono essere incamerati dall’Egeli. Se così non fosse, l’interprete arriverebbe a creare arbitrarie sperequazioni fra i cittadini dello stesso stato ed ingiustificate eccezioni alle norme cogenti del diritto positivo28.

Per il secondo orientamento, invece, la norma che consente la donazione al coniuge serve non tanto allo scopo di evitare l’incameramento del bene da parte dell’Egeli, quanto piuttosto a realizzare l’arianizzazione del bene. Chi sostiene questa lettura della norma invoca la lettera dell’art. 6 che deroga in toto agli articoli 4 e 5 («in deroga alle disposizioni degli articoli 4 e 5…») e che riferisce la donazione del coniuge agli stessi beni che l’ebreo può donare a enti o istituti che abbiano fini di educazione o assistenza («la donazione di questi beni può essere fatta…»), e per confermare che il fine della norma è l’arianizzazione dei beni, richiama le disposizioni di cui agli articoli 30 (se i

beni, prima del trasferimento all’Egeli, passano in eredità a un ariano, cessa l’applicazione dell’art. 4), 55 (l’ebreo può donare l’intera azienda o la sua quota sociale ai soggetti indicati nell’art. 6) e 74 (gli atti di donazione di cui agli artt. 6 e 55 godono di benefici fiscali)29. Ho scelto di accennare ad alcuni aspetti della legislazione razziale per esemplificare e rendere chiaro il problema fondamentale che si poneva all’interprete chiamato ad applicarne le norme. Il giudice, per pronunciarsi sui casi sottoposti alla sua attenzione, doveva prima risolvere una questione preliminare: in quale misura, fino a che punto, la legislazione razziale aveva modificato l’ordinamento giuridico? In quasi tutte le sentenze che ho preso in esame – si tratta solo delle sentenze pronunciate tra il 1938 e il 1943 e pubblicate nelle riviste giuridiche, ma il loro numero (più di centocinquanta) costituisce un campione significativo – il giudice costruisce il ragionamento che lo condurrà alla decisione sul fondamento che la legislazione razziale non ha radicalmente mutato l’ordinamento giuridico, ma si è limitata a innestare nuovi principî e nuove regole che servono al raggiungimento di scopi limitati e definiti. In sintesi, i giudici ritengono che l’inserimento del corpus razziale nell’ordinamento generale non si accompagni a mutamenti di quest’ultimo determinati dalla potenzialità espansiva delle norme e dei principî contenuti nel primo, ma si limiti a produrre effetti i più circoscritti possibili. L’operato dei giudici sembra ispirato a una consapevole e ferma volontà di disattivare la potenziale forza espansiva dei nuovi principî razziali all’interno dell’ordinamento giuridico. L’innesto del corpus razziale nella pianta dell’ordinamento, per i giudici, deve produrre i soli effetti dichiarati che il corpus persegue, rimanendo esclusa qualunque applicazione estensiva dei principî razziali al di fuori degli ambiti propri degli stessi. La posizione assunta dai giudici risulta vincente nei tribunali, anche se sul piano logico presta il fianco a obiezioni. Preliminarmente devo chiarire un aspetto del ragionamento che qui intendo condurre rifacendomi ancora una volta alla metafora dell’innesto. Quando si innesta una pianta, il bionte portinnesto (nel nostro discorso l’ordinamento giuridico generale) e il bionte marza (nel nostro discorso il corpus razziale) si influenzano e interagiscono reciprocamente. Significativamente, però, le influenze della marza sul portinnesto sono meno evidenti di quanto non siano le influenze del portinnesto sulla marza perché esse si manifestano soprattutto sull’apparato radicolare, che, essendo sotterraneo, non è visibile. Ma comunque ci sono, modificano il portinnesto e condizionano la vita del nuovo organismo.

Qual è la strategia retorico-discorsiva di cui si avvale il giudice per disattivare, o almeno limitare, la potenzialità espansiva della legislazione razziale? Il giudice muove dall’assunto da cui muovono anche coloro, come Grego, che in dottrina sostengono la vitalità espansiva e rivoluzionaria della legislazione razziale: il giudice più volte, infatti, dichiara la natura politica della legislazione razziale. Per i sostenitori della forza espansiva della legislazione razziale, la natura politica della stessa è la prova che l’ordinamento ha voluto radicalmente rinnovarsi e, pertanto, lo spirito e la luce che pervade il corpus razziale deve estendersi sull’intero ordinamento, perché la svolta razziale del regime costituisce una rivoluzione cui non può rimanere estraneo l’ordinamento giuridico: e ciò è tanto vero che l’art. 1 del nuovo codice civile introduce il concetto di razza in un ambito cruciale, la soggettività giuridica, dell’ordinamento. Per i giudici – almeno per la maggioranza dei giudici – invece, la natura politica delle norme razziali segna il carattere della loro eccezionalità. Il carattere eccezionale della legislazione razziale favorisce un’interpretazione programmaticamente restrittiva delle norme che la costituiscono e ne frena la potenzialità espansiva. Al contrario, se si fosse riconosciuto il carattere rivoluzionario del corpus razziale, e si fosse ammesso che lo stesso corpus costituiva un microsistema autonomo interno all’ordinamento e portatore di principî propri, l’interprete avrebbe avuto maggiore difficoltà ad appellarsi ai principî generali dell’ordinamento per arginare e limitare la portata della legislazione razziale30. È questa la strategia retorica che i giudici adottano per limitare gli effetti della legislazione razziale sull’ordinamento, con molti limiti. Innanzitutto: quale intervento legislativo non ha un significato politico e non è il risultato di una scelta politica? Come può poi affermarsi che il concetto di razza è estraneo all’ordinamento in presenza di un articolo quale quello che apre il nuovo codice civile? Ancora: come può considerarsi solo eccezionale e non anche rivoluzionario e, pertanto, potenzialmente irradiantesi sull’intero ordinamento, un corpus che incide su proprietà e matrimoni, istruzione e lavoro, riserva al potere esecutivo la risoluzione delle questioni relative all’applicazione, esclude il ricorso ai mezzi ordinari di garanzia, amministrativa e giurisdizionale, per i potenziali destinatari? I giudici precisano che la legislazione razziale non ha il rango di legge costituzionale. La Dichiarazione sulla razza, infatti, solennemente proclamata il 6 ottobre del 1938 dal Gran Consiglio – così come il r.d. 1728/1938 (e la successiva legge di conversione del 5 gennaio 1939, n. 274) – non possiede i crismi che l’ordinamento prevede per le leggi costituzionali (art. 12 della legge 2693/1928)31. Essa ha solo «valore di principio, proveniente dal più alto consesso costituzionale, invocabile nei casi dubbi ed in mancanza di norme di diritto positivo», ma nulla di più. Pertanto la disciplina del r.d. 1728/1938 e

gli stessi principî contenuti nella Dichiarazione possono validamente essere innovati con una norma di legge successiva32. L’atteggiamento dei giudici può riassumersi nell’espressione che talora essi usano: «rimane ferma la regola». Quasi che le norme razziali siano sentite come qualcosa di estraneo, totalmente estraneo, all’ordinamento giuridico, nonostante l’art. 1 del nuovo codice civile. Qui merita fermarsi per riconoscere ai giudici, almeno a quelli che si impegnarono in tal senso, e che comunque costituirono la rilevante maggioranza dei togati, il merito di essersi distinti nella società italiana. Qualunque sia stata la ragione che ha indotto il fascismo all’adozione della legislazione razziale, qualunque sia stata la ratio delle norme, l’opinione pubblica, adeguatamente preparata da un’attenta e ben orchestrata campagna di stampa, accolse nella sua larga maggioranza le novità legislative con acquiescenza cinica, opportunistica, timorosa, convinta o anche solo conformista. La reazione della comunità nazionale può essere misurata, semplicisticamente ed esemplificativamente, con una scala ideale i cui gradi corrispondano al dissenso, all’acquiescenza, all’adesione. Adesione, acquiescenza e dissenso esprimono comunque una scelta, se non sempre convinta e consapevole, sempre voluta. Pertanto, utilizzando ora il termine consenso in un’accezione lata, comprensiva dell’acquiescenza e dell’adesione, non mi sembra arrischiato sostenere che le norme razziali riscossero un qualche consenso della comunità nazionale, consenso talvolta convinto, talvolta imposto, talvolta indotto da un’efficace campagna di stampa, talvolta, infine, dovuto a ragioni di opportunistica convenienza33. Comunque la legislazione antiebraica non suscitò, se non in rari casi, un aperto dissenso. Il regime si avvalse dell’adesione di pochi per consolidare l’acquiescenza dei molti e gli intellettuali – molti, non tutti – si prestarono volentieri all’operazione. In questo senso non mi sembra arrischiato sostenere che le norme razziali godevano di un diffuso consenso e potevano presentarsi come un riflesso del comune sentire degli italiani. Non pochi furono i datori di lavoro che licenziarono gli ebrei anche nei casi in cui non erano obbligati dalla legge a farlo, ma solo per conformismo o per guadagnarsi benemerenze presso il regime e la società. Tuttavia i giudici, naturalmente non tutti, non interpretarono quelle norme alla luce del comune sentire, alla luce di una sorta di «sentimento comune nazionale», presunto o rispondente al vero; si attennero, invece, a una rigorosa lettura delle norme alla luce dei principî generali dell’ordinamento, nell’ambito del quale cercarono di ricondurre le norme stesse con un’impegnativa opera di sistematizzazione34. I giudici italiani, in breve, non abdicarono al loro ruolo di interpreti dell’ordinamento per abbracciare quello

di sacerdoti del sentimento del popolo. Proprio tra la fine degli anni trenta e i primi anni quaranta nella Germania nazista si teorizzava la fine del giudice interprete del diritto e la nascita del giudice ritrovatore del diritto, la fine del giudice «funzionario», affermatosi con la recezione del diritto romano in Germania, e la nascita, la rinascita, del giudice «popolare», che «ritrova» il diritto, guidato dalla «conoscenza degli uomini», dei «sentimenti umani» e dei «procedimenti vitali»35. Nelle sentenze italiane che ho studiato, invece, i motivi, i sentimenti, le convinzioni che costituiscono il comune sentire e che muovono e guidano in giudizio gli attori e i convenuti e che perciò nel giudizio si riflettono, sono rimasti, come dovevano, fuori dai ragionamenti e dalle decisioni dei giudici, finendo per essere, come dovevano, irrilevanti per i giudizi resi dai giudici. Punto di riferimento del giudice italiano rimane l’ordinamento giuridico, con le sue astratte e complesse architetture. Quali sono poi i sentimenti umani e i procedimenti vitali con cui il giudice italiano avrebbe dovuto fare i conti? L’ebreo, italiano o straniero, convenuto o attore o imputato, in questo contesto sembra essere assolutamente marginale. Marginale è la posizione dell’ebreo rispetto a quella del giudice, che applica, costretto per ragioni d’ufficio, eventualmente anche al di là di un’intima convinzione, le norme razziali. Marginale è la posizione dell’ebreo rispetto all’ordinamento sostanziale, alla comunità nazionale, da cui proprio a causa di quelle norme è stato escluso. Eppure l’ebreo, il discriminato, il perseguitato, il diverso da espellere, l’oggetto della legislazione razziale meticolosamente dettagliata, finisce, al di là di ogni sua intenzione, per costituire e incarnare l’elemento scandaloso che costringe l’altro, il non ebreo, il giudice a riflettere, prima di tutto su se stesso, sulla propria storia, sulla propria identità36. E l’ariano? L’italiano non ebreo, attore o convenuto in giudizio perché vuole avvantaggiarsi della legislazione razziale? Anche lui nella prospettiva di questo lavoro riveste un ruolo assolutamente marginale. Ma anche lui scandalosamente costringe a una riflessione. Egli infatti ha capito forse il significato essenziale della legislazione razziale, il significato più vero, che è nascosto dietro la trama intessuta delle dettagliatissime regolamentazioni dei diritti e degli «spazi» consentiti agli ebrei. Il legislatore si è cimentato nella costruzione di un insieme di regole che da un lato sanciscono meticolosamente esclusioni (dalla scuola, dal pubblico impiego, dalla proprietà, dalle professioni ecc.), dall’altro pongono limiti a tali esclusioni e prevedono garanzie per gli ebrei: si prevedono le scuole e gli albi professionali per gli ebrei; si fissano i limiti entro cui è possibile per gli ebrei continuare a possedere terreni e fabbricati e si statuisce la cartolarizzazione delle quote eccedenti tali limiti; si stabilisce che gli ebrei licenziati a causa

delle leggi razziali possano godere della pensione anche se abbiano maturato un’anzianità di servizio inferiore rispetto a quella prevista dal diritto comune. Una legislazione siffatta è stata percepita dall’ariano, dall’italiano non ebreo, nel suo nucleo essenziale. Forse l’ariano ha colto superficialmente e rozzamente il senso che il legislatore ha attribuito alle norme in difesa della razza, ma ha lucidamente capito gli effetti ultimi e più veri che la legislazione razziale persegue: l’ebreo non è più un soggetto di diritti. 3. L’art. 26 del r.d. 1728 del 17 novembre 1938 nei tribunali. I giudici italiani non abdicano alla loro funzione, continuano a fare i conti con i concetti giuridici, più che con il sentimento comune. Del corpus normativo razziale essi ammettono il valore eccezionale, ma negano il valore rivoluzionario. Così, la legislazione razziale, che pure concorre a costituire l’ordinamento, viene applicata in misura e in modo da non sconvolgere del tutto le complesse e astratte architetture dell’ordinamento. I giudici riconoscono che la legislazione razziale, al pari di qualunque provvedimento legislativo legittimamente posto, modifica l’ordinamento, ma negano sempre e sistematicamente che abbia la forza di sconvolgere l’ordinamento ab imis fundamentis. In questo senso, come vedremo, può spiegarsi l’interpretazione dell’art. 26 del decreto 1728/1938, che riserva al ministro dell’Interno la decisione delle questioni relative all’applicazione del decreto stesso, escludendo qualsiasi forma di gravame, amministrativa e giudiziaria. Per chiarire la linea seguita dai giudici nell’applicazione dell’art. 26 in queste pagine mi limito a ricordare una sola sentenza a cui attribuisco valore esemplare e da cui traggo tutte le citazioni che seguono37. Appare evidente, come abbiamo già detto, che una disposizione quale quella contenuta nell’art. 26 lacera profondamente la trama del tessuto ordinamentale e introduce una norma di carattere «eccezionale» nell’ordinamento. Ma il giudice si guarda bene dall’impostare così il proprio ragionamento. Anzi, anche in questo caso «invertendo i termini della questione» in modo assolutamente consapevole, assume che l’art. 26 non può volere escludere dalle ordinarie garanzie giurisdizionali un campo che «intacca la stessa fondamentale capacità giuridica delle persone»: pertanto le «questioni» disciplinate dall’art. 26 non possono che essere solo quelle (anzi solo quella) relative all’appartenenza alla razza ebraica. Per tale via il giudice pone un primo ostacolo all’irruzione di una norma «eccezionale» all’interno dell’ordinamento, ne limita gli effetti dirompenti. Chi, contro la giurisprudenza che si va consolidando, propugna l’estensione della competenza esclusiva del ministro a ogni questione razziale, e quindi anche alle questioni di Stato e patrimoniali, fonda tale

estensione sulla natura politica del decreto 1728/1938. Da tale natura politica sarebbe derivata «come rispondente alle intenzioni del legislatore la riserva di ogni decisione al Ministro dell’interno, in quanto tutte le decisioni comporterebbero un giudizio squisitamente politico»38. Il giudice dimostra che tale tesi è insostenibile da un punto di vista logicogiuridico. Egli condivide l’idea che il decreto 1728 abbia una natura squisitamente politica e pertanto definisce «indubbiamente vera la premessa» da cui muove chi sostiene l’estensione della competenza esclusiva del ministro. Ma aggiunge: Non sembra invece esatta la conseguenza circa il giudizio politico inevitabile nelle decisioni in materia di razza, colla successiva esclusione della sindacabilità da parte degli organi giurisdizionali, giacché tale conseguenza non si riscontrerebbe neanche se fosse indiscutibilmente stabilito ciò che si vorrebbe dimostrare, e cioè la competenza esclusiva del Ministro dell’interno anche per le decisioni relative ai diritti personali e patrimoniali39.

Il giudice muove il suo ragionamento assumendo come vero ciò che i sostenitori della tesi estensiva vogliono dimostrare, cioè la competenza esclusiva del ministro dell’Interno e la conseguente imprescindibile natura politica dei relativi provvedimenti. Afferma il giudice: Invertendo i termini della questione e considerando per ipotesi come ammessa la competenza esclusiva del Ministro dell’interno, il giudizio politico sulle decisioni di cui sopra, e quindi la natura di atti politici dei relativi provvedimenti, dovrebbe ugualmente escludersi in applicazione dei principi sugli atti politici concordemente affermati dalla giurisprudenza, secondo la quale sono atti politici «quei provvedimenti della pubblica amministrazione che sono direttamente connessi coi superiori interessi dello Stato» e «l’indagine sul concetto politico del provvedimento deve essere fatta in relazione al singolo e concreto atto della pubblica amministrazione e non già nei rapporti dell’esercizio, nel suo complesso, di quel potere di cui il provvedimento in discussione è una manifestazione»40.

E, definitivamente, conclude: Non si vede infatti come la singola decisione delle questioni su un diritto patrimoniale, o personale, derivante dall’appartenenza alla razza ebraica potrebbe ritenersi direttamente connessa coi superiori interessi dello Stato, tanto più che nessuna facoltà discrezionale è stata lasciata al Ministro dell’interno per le decisioni di dette questioni41.

Con quest’ultimo assunto il giudice prova che – se si assume come vera e dimostrata la tesi dell’estensione della competenza esclusiva del ministro – si giunge inevitabilmente a conclusioni insostenibili e irrazionali dal punto di vista giuridico; pertanto egli torna a proporre la tesi opposta, consapevole anche della coerenza di questa rispetto al quadro ordinamentale complessivo: Non resta quindi menomamente scossa la interpretazione limitatrice data dalla giurisprudenza all’art. 26 del regio decreto legge citato, la quale anzi trova elementi di conferma tratti dai principi generali sugli atti amministrativi42.

Ma con queste argomentazioni demolisce nella sua struttura portante la legislazione razziale. Affermare: «non si vede infatti come la singola decisione delle questioni su un diritto patrimoniale, o personale, derivante

dall’appartenenza alla razza ebraica potrebbe ritenersi direttamente connessa coi superiori interessi dello Stato» equivale a negare l’essenza stessa della legislazione razziale. Come, infatti, la legislazione razziale potrebbe e dovrebbe realizzare il superiore interesse dello Stato alla difesa della razza, il superiore interesse a eliminare le pericolose commistioni, se non anche attraverso le singole decisioni del potere esecutivo su un diritto patrimoniale o personale? Riconoscere natura politica al provvedimento legislativo e negare la stessa natura alla decisione dell’esecutivo che nel concreto attua il provvedimento serve a negare l’estensione della competenza esclusiva del ministro dell’Interno. La legislazione razziale con l’art. 26 del decreto 1728/1938 e con gli articoli 4 e 5 della legge 1024/1939 sembra volere riservare al potere esecutivo, al ministro dell’Interno, ogni questione relativa all’applicazione delle leggi razziali (almeno ogni questione che non sia sussumibile sotto una regola generale) e, con la ripetuta sanzione dell’insindacabilità e dell’esclusione di ogni gravame, sembra volere escludere in linea di massima l’intervento del potere giudiziario. L’argomentazione del giudice che qui si è cercato di esporre è il grimaldello attraverso il quale il potere giudiziario scardina l’impalcatura che il legislatore ha costruito per blindare l’attività del potere esecutivo nell’esecuzione delle leggi razziali. Demolita l’impalcatura, gli ordinari strumenti di tutela giurisdizionale tornano a essere disponibili per i destinatari delle leggi razziali. Ma, continua il giudice, ribadendo la ratio dell’interpretazione che costantemente è stata data all’art. 26, la giurisprudenza, spinta anche dalla necessità di limitare al massimo le rilevantissime eccezioni alla garanzia giurisdizionale in un campo che intacca la stessa fondamentale capacità giuridica delle persone, ha inteso la parola «questione» non come sinonimo di controversia, ma nel senso proprio e più stretto del punto incidentale pregiudiziale dalla cui soluzione discendono effetti previsti dalla legge (nullità di trascrizione del matrimonio, licenziamento da pubblico impiego ecc.). Di conseguenza, poiché unica questione pregiudiziale circa gli effetti personali e patrimoniali derivanti dall’appartenenza alla razza ebraica è quella relativa all’appartenenza alla razza ebraica, solo questa si è ritenuto riservare alla competenza del Ministro dell’interno in virtù dell’art. 26 innanzi citato43.

I giudici attribuiscono al termine «questione» il senso di «punto incidentale pregiudiziale dalla cui soluzione discendono effetti previsti dalla legge», cioè intendono tale termine nella sua accezione più tecnica e ristretta di questione pregiudiziale e concludono che l’unica questione pregiudiziale che non può essere decisa dal giudice, e deve essere rimessa al ministro, è quella relativa all’appartenenza o non appartenenza del soggetto alla razza ebraica. L’orientamento giurisprudenziale che qui si è per rapidi cenni ricostruito si afferma come assolutamente dominante e nasce per mano di Arturo Carlo Jemolo, sua è una brevissima nota su «Il Foro italiano» a una sentenza su una pensione negata a una maestra, la signora Moscati, nel

193944. Sarà poi sostenuto da quasi tutta la giurisprudenza, Domenico Riccardo Peretti Griva e Alessandro Galante Garrone in testa, e anche dalla dottrina, Piero Calamandrei e altri45. La lettura, vincente, di Jemolo, non era l’unica possibile e sostenibile e, tuttavia, ebbe successo. Considerato che fu adottata non in pronunce isolate ma in tante sentenze che concorsero a formare l’orientamento assolutamente prevalente (quelle di senso contrario sono rarissime); considerato, ancora, che i limiti del ragionamento del giudice che qui si sono evidenziati non sembrano di difficile individuazione, si ricava l’impressione che i giudici stiano impegnando l’esecutivo, e il legislatore, in un braccio di ferro. La ratio della legislazione sulla razza, a cui i giudici per ragioni d’ufficio devono comunque dare applicazione, viene, quasi sistematicamente, generosamente tradita46. Il riconoscimento della natura eminentemente politica di tale legislazione (ma quale legislazione, poi, non ha natura eminentemente politica?) diventa lo stratagemma retorico, a metà tra la strategia discorsiva e il gioco di prestigio, attraverso il quale la magistratura rassicura il potere politico garantendogli il rispetto (almeno formale) delle norme razziali; e proprio la (troppo) ripetutamente asserita natura politica della legislazione razziale legittima in qualche modo i giudici a considerare la legislazione stessa come un quid di extra-giuridico, di giuridicamente irrilevante, di estraneo all’ordinamento, tale, comunque, da dovere essere interpretato, nel momento dell’applicazione giurisprudenziale, nel modo più restrittivo possibile, nel modo cioè meno invasivo per l’ordinamento. La legislazione razziale non è una testata d’angolo dell’ordinamento giuridico italiano – come invece si sarebbe potuto, forse dovuto, valutare, considerato, tra l’altro, l’art. 1 del codice civile non ancora in formale vigore, ma già sostanzialmente illuminante –, bensì una legislazione, di natura «eminentemente» politica, che si prefigge lo scopo di evitare pericolose commistioni razziali. L’«ingegnosità» del «pretesto dialettico» a cui ricorrere per contrastare, limitare il più possibile, gli effetti della legislazione razziale, è tutta qui: la legislazione razziale non può informare di sé tutto l’ordinamento, ma, al contrario, va interpretata e applicata senza sconvolgere le figure fondamentali dell’ordinamento oltre la misura strettamente indispensabile all’applicazione delle norme in essa contenute. Facendosi scudo dell’ordinamento, il giudice limita gli effetti potenzialmente espansivi e invasivi delle norme razziali. Il richiamo al principio di legalità e al formalismo legale costituisce lo strumento per il «generoso tradimento». «Ed allora qual è il significato dell’art. 26?», si chiede Jemolo. «La risposta – continua – non occorre andarla a cercar lontano»: il giurista riporta letteralmente il passo della circolare 9270 relativo all’art. 26 e così conclude:

In altre parole il ministro si riserva di decidere egli solo il punto: «chi sia ebreo».

Questa formula avrà successo e verrà utilizzata spesso per riassumere l’interpretazione dell’art. 26 che assegna limiti assai ristretti alla competenza esclusiva del ministro per garantire la tenuta complessiva del sistema. La potenziale portata «rivoluzionaria» dell’art. 26 è disinnescata. Certamente il tenore della circolare sostiene l’interpretazione «conservativa» di Jemolo. Tuttavia non penso che l’estensore della circolare esplicativa dell’art. 26 avesse in mente la stessa lettura proposta da Jemolo quando scriveva «nessuna controversia, pertanto, nella quale sia in discussione l’applicabilità o meno, in singoli casi, dei principi razzistici affermati dal provvedimento può essere sottratta alla competenza del Ministro dell’interno e risolta da autorità diverse dal Ministro stesso». Semmai, può rilevarsi una qualche «sfasatura» tra la prima parte del discorso di Jemolo e la conclusione sull’interpretazione dell’art. 26. Alla luce delle premesse la competenza esclusiva del ministro si sarebbe dovuta affermare tutte le volte in cui si fosse trattato di decidere una questione relativa all’applicazione delle leggi razziali di interesse diretto per il ministero e non riconducibile a una regola generale ma ad apprezzamenti di convenienza variabili caso per caso. Certamente la questione «chi sia ebreo» è di interesse diretto del ministero e, in una qualche misura, non può essere regolata da principî generali, se lo stesso ordinamento (art. 1 della legge 1024/1939) ammette che il ministro può decidere sulla non appartenenza alla razza ebraica anche in difformità delle risultanze degli atti dello stato civile. Ma in linea di principio non può escludersi che vi siano altre questioni rispetto alle quali il ministero dell’Interno abbia un interesse diretto e che non siano riconducibili a regole predeterminate. Naturalmente tra tali questioni non possono ricomprendersi quelle relative alle fattispecie, già espressamente disciplinate dal decreto 1728 in via generale, quali pensioni, responsabilità del ministro di culto ecc.47. A proposito della tesi di Jemolo alcune osservazioni sono opportune. Impegnato come era a disinnescare le potenzialità, eversive per il sistema ordinamentale e pericolose per il destino degli ebrei, del decreto 1728/1938, le sue affermazioni sembrano funamboliche esercitazioni di retorica giuridica, tese più a sviare l’attenzione dal centro della questione che non a chiarire la reale funzione delle norme, ma per fortuna sortirono l’effetto voluto dal grande giurista48. Jemolo, come si è detto, conclude che l’art. 26 non istituisce una nuova giurisdizione speciale. Egli prova la «verità», la coerenza rispetto all’ordinamento, di tale conclusione dimostrando l’«assurdità», l’incoerenza rispetto all’ordinamento, della conclusione contraria. Così, ammette, «per assurdo», che l’art. 26 abbia istituito una nuova giurisdizione speciale. A tale nuova giurisdizione speciale dovrebbero essere devolute solo questioni di

interesse diretto per la branca dell’amministrazione curata dal ministero dell’Interno. Non potrebbe infatti ammettersi che anche questioni estranee alla branca di amministrazione del ministero siano sottoposte alla nuova giurisdizione speciale, dato che nella legislazione difetta la previsione dell’iter e del modus procedendi attraverso il quale tali rapporti, estranei alla branca dell’amministrazione degli affari interni, possano essere sottoposti alla cognizione del ministro. Il nostro giurista conclude che il legislatore ha voluto la norma contenuta nell’art. 26 del decreto 1728/1938 solo per decidere la questione «chi sia ebreo». Ma, forse, le affermazioni di Jemolo non sono così incontestabili come il giurista ritiene e si prestano, invece, a qualche obiezione. Alla prima parte del suo assunto può obiettarsi che se, da un lato, non v’è dubbio che l’appartenenza alla razza non sia estranea alla branca di amministrazione del ministro dell’Interno, dall’altro, non è necessario, di per sé, perché si tratti di una giurisdizione speciale, che il ministro conosca di questioni estranee alla propria branca di amministrazione. Alla seconda parte dell’assunto può, infine, replicarsi che, ove alla cognizione del ministro si sottoponessero questioni estranee alla branca del suo ministero, si potrebbe individuare l’iter e il modus procedendi per la cognizione del ministro proprio nelle disposizioni contenute negli articoli della legge 1024/1939. Un utile elemento per la riflessione sulla più corretta interpretazione da dare all’art. 26 del decreto 1728/1938 può venire allora proprio dalla lettura della legge 1024/1939: Art. 1. Fermo restando il disposto degli articoli 8 e 26 del Regio decretolegge 17 novembre 1938XVII, n. 1728; convertito nella legge 5 gennaio 1939-XVII, n. 274, è facoltà del Ministro per l’interno di dichiarare, su conforme parere della Commissione di cui all’art. 2, la non appartenenza alla razza ebraica anche in difformità delle risultanze degli atti dello stato civile. Art. 2. La Commissione di cui all’articolo precedente è nominata dal Ministro per l’interno, ed è composta di un magistrato di grado 3°, presidente, di due magistrati di grado non inferiore al 5°, designati dal Ministro per la grazia e la giustizia, e di due funzionari del Ministero dell’interno di grado non inferiore al 5°. Assiste in qualità di segretario un funzionario del Ministero dell’interno, di grado non inferiore all’8°. Art. 3. La Commissione ha sede presso il Ministero dell’interno, ed ha facoltà di chiamare a deporre qualsiasi persona sia da essa ritenuta utile ai fini dell’istruttoria; può, inoltre, compiere tutte le altre indagini del caso, valendosi, ove d’uopo, anche dell’opera dei pubblici uffici. Tutti i pubblici uffici sono tenuti a corrispondere alle richieste della Commissione. Alle persone chiamate a deporre si applicano le disposizioni di cui all’art. 366, 3° comma, del Codice Penale. Il parere della Commissione è motivato. Il parere e tutti gli altri atti della Commissione hanno carattere segreto e di essi non può essere rilasciata copia a chicchessia e per nessuna ragione. Art. 4. Il Ministro per l’interno, emette decreto non motivato, conforme al parere della Commissione. Il provvedimento del Ministro è insindacabile. Esso ha valore, ad ogni effetto giuridico, esclusivamente per la dichiarazione di razza; e a tale fine è annotato in margine all’atto di nascita della persona cui si riferisce.

Art. 5. È riservata esclusivamente alla competenza del Ministro per l’interno ogni decisione in materia razziale, ai sensi del R. decreto-legge 17 novembre 1938-XVII, n. 1728, e della presente legge.

La legge si apre (art. 1) e si conclude (art. 5) con un rinvio, confermativo, al decreto 1728/1938, in particolare agli artt. 8 e 26 del decreto (art. 1). La novità dell’art. 1 della legge 1024 consiste – considerato il richiamo confermativo all’art. 8 del decreto 1728 – nella facoltà del ministro di dichiarare la non appartenenza alla razza ebraica anche in difformità delle risultanze degli atti dello stato civile, purché vi sia il parere conforme della Commissione (la conformità del parere non è invece richiesta nell’art. 26 del decreto 1728/1938). Nell’art. 1 si prevede la possibilità per il ministro, con il parere conforme della Commissione, costituita proprio secondo il dettato dell’art. 2, di far valere apprezzamenti e valutazioni discrezionali per giungere a conclusioni diverse da quelle volute da norme poste (art. 8 del decreto 1728/1938) come regole generali per la determinazione dell’appartenenza alla razza ebraica. A tal fine la legge richiede che la Commissione esprima parere favorevole e sia adottato l’iter e il modus procedendi previsti negli artt. 3 e 4, iter e modus procedendi che il legislatore ha preferito tipizzare non tanto perché (non solo perché) la valutazione potrebbe incidere in materia che non sia di interesse diretto del ministro dell’Interno, ma perché, proprio in virtù di valutazioni discrezionali che sono condotte caso per caso, al ministro si dà la facoltà di concludere per la dichiarazione di non appartenenza alla razza ebraica anche in difformità rispetto a quanto risulti dall’applicazione delle regole di portata generale e anche in difformità dalle risultanze degli atti dello stato civile. Negli artt. 2, 3 e 4 della legge potrebbe ravvisarsi l’istituzione di un organo di giurisdizione speciale e la relativa disciplina dell’iter e del modus procedendi. Se l’interpretazione qui proposta è corretta, resta da stabilire se l’ambito della istituenda giurisdizione speciale sia limitato alla questione dell’appartenenza – meglio della non appartenenza – alla razza ebraica o possa estendersi (con l’adozione dello stesso iter e dello stesso modus procedendi disegnati negli articoli 2, 3 e 4) anche ad altre questioni, appartenenti o estranee alla branca di amministrazione del ministro. A sciogliere quest’ultimo dubbio può soccorrere, ancora una volta, il testo della stessa legge 1024/1939. L’insistito richiamo al decreto 1728/1938, e all’art. 26 in particolare («fermo restando…» all’art. 1, «ai sensi del decreto…» all’art. 5), suggerirebbe che l’ambito di applicazione dell’art. 26 non si esaurisce nella dichiarazione di appartenenza o non appartenenza alla razza ebraica. Non potrebbe accogliersi infatti l’interpretazione secondo cui questo ripetuto richiamo si limitasse, nella sostanza, a distinguere i casi in cui l’appartenenza o la non appartenenza alla razza ebraica si dichiara in applicazione degli artt. 8 e 26 del decreto 1728/1938, dai casi in cui al ministro, per ragioni di

opportunità e sulla base di valutazioni discrezionali, si dà la facoltà di dichiarare la sola non appartenenza alla razza ebraica, applicando la legge 1024/1939 e disattendendo i risultati ai quali si sarebbe giunti se si fossero applicate le regole sancite nell’art. 8 del decreto legge 1728/1938. Tale tesi potrebbe sostenersi solo a patto di attribuire alle espressioni «questioni relative all’applicazione» e «ogni decisione in materia razziale», rispettivamente contenute nell’art. 26 del decreto 1728 e nell’art. 5 della legge 1024, lo stesso significato, cioè quello di rinviare all’unica questione possibile: «chi sia ebreo». Ma in tal modo non si capirebbe il significato del continuo rinvio a una competenza esclusiva del ministro dell’interno che è sancita una prima volta già nell’art. 26, ribadita poi nel rinvio confermativo dell’art. 1 della legge 1024 e riaffermata ancora una volta nell’art. 5 di questa stessa legge. Ritengo, invece, che a queste espressioni e a quella simile, riportata nella circolare 9270, si possa attribuire un diverso significato. Anzi, forse, proprio la legge 1024 suggerisce quale significato attribuire a queste espressioni. L’art. 26 del decreto 1728/1938 e la circolare esplicativa 9270 non si riferiscono alle sole questioni relative all’appartenenza alla razza ebraica, ma in generale a tutte quelle relative all’applicazione del decreto che non siano sussumibili sotto una regola generale. L’art. 5 della legge 1024/1939 si riferisce, invece, coerentemente con il contenuto della legge stessa che riguarda solo la dichiarazione di (non) appartenenza alla razza ebraica, unicamente alla questione «chi sia ebreo». Adottando questa interpretazione non vi è nessuna inutile e confusa ripetizione nel dettato normativo dei provvedimenti legislativi e amministrativi che si sono succeduti. Il tentativo in cui mi sono cimentato, di formulare un’interpretazione diversa rispetto a quella di Jemolo, che si rivelò vincente, non mira a riscrivere la storia, o a dimostrare l’erroneità della lettura jemoliana; mira, piuttosto, a dimostrare che la lettura di Jemolo, non era l’unica possibile e sostenibile e, soprattutto, proprio perché muove dalla convinzione che la lettura jemoliana non fosse l’unica possibile, mira a capirne le ragioni del successo. Un’altra considerazione che deriva da quanto qui si è esposto punta a mettere in risalto la strategia discorsiva seguita da Jemolo. Il giurista nella sua nota si concentra essenzialmente sull’interpretazione dell’art. 26 e disamina approfonditamente la questione. Del resto, proprio sull’art. 26 si era fondata la Corte dei conti nel caso della maestra Moscati per dichiarare la propria incompetenza. Ma Jemolo sa bene, infatti scrive: «si può pure aggiungere che la questione di merito che si prospettava non era in realtà tale – che, nel merito, la questione insorta tra la signora Moscati e la Cassa depositi e prestiti è del tutto estranea all’art. 26 e deve risolversi, secondo quanto previsto dall’art. 21 del decreto 1728 e dalla circolare 9270,

opportunamente allegata dall’attrice e inspiegabilmente ignorata dalla Corte». Tuttavia egli si appassiona e si concentra sull’art. 26 per ridimensionarne la portata innovativa49. Un analogo iter argomentativo seguirà due anni più tardi la Corte di cassazione che casserà la sentenza per violazione delle norme sulla competenza e affermerà la competenza della Corte dei Conti50. La Suprema corte, per mano dell’estensore Costamagna – dopo avere affrontato, e risolto in senso positivo, la questione sulla sussistenza in capo alle Sezioni unite della potestà giurisdizionale nel caso specifico –, afferma che il legislatore, con l’art. 26, non può avere inteso di riservare all’amministrazione la conoscenza di tutte le questioni di ordine teorico e pratico cui avrebbe dato luogo l’applicazione e l’attuazione dei provvedimenti sulla difesa della razza […] in via logica e grammaticale non si può intendere tale disposizione, la quale deroga ai principi generali sulla competenza giurisdizionale, se non in riferimento all’oggetto specifico della legge, che risulta secondo il titolo stesso, quello della «difesa della razza». Né quindi si può estendere la disposizione a questioni inerenti alla applicazione delle norme ordinarie sulle pensioni […]. Non è la affermata natura concettuale politica di una legge che può autorizzare l’interpretazione estensiva delle norme, in essa contenute, che deroghino al sistema generale dei controlli di legalità e della guarentigia dei diritti. Al riguardo l’unico criterio desumibile è quello dato dal senso delle singole disposizioni con le quali si è regolata la materia interpretata come jus singulare.

Costamagna ricorda espressamente il contenuto della circolare n. 9270 e non trascura di rilevare che l’attore aveva allegato tale circolare che si ispira ad un equilibrato criterio di contemperamento fra le esigenze dell’interesse pubblico e quelle dell’interesse privato, e che può ben riguardarsi una autodefinizione di competenza da parte del Ministero dell’interno, per cui esso ha riconosciuto il contenuto e i limiti della potestà attribuitagli con la legge sulla difesa della razza.

Pertanto, non può accogliersi la tesi della Corte dei Conti secondo la quale anche la conoscenza delle pretese di contenuto patrimoniale deve essere devoluta al ministro perché all’apprezzamento del corrispondente diritto non si sarebbe potuto giungere se non mediante la valutazione dei criteri politici che avevano ispirato la legge, al quale effetto appariva prevalente la idoneità di un organo politico, come il Ministro dell’interno, su un organo tecnico giuridico, come la Corte medesima.

Per la Suprema corte la causa aveva a oggetto solo una questione squisitamente patrimoniale che concerneva «l’applicazione delle norme ordinarie sulle pensioni» e non il concreto riconoscimento della qualifica di ebrea per la ricorrente, né il valore dell’atto di dispensa dal pubblico impiego. Pertanto, il ragionamento del giudice contabile risulta «alquanto artificioso». Senza dubbio il discorso di Costamagna – con il forte richiamo al «sistema generale dei controlli di legalità e della guarentigia dei diritti» a cui non può derogarsi per l’«affermata natura concettuale politica di una legge» – presenta una forte consonanza con quello di Jemolo. Ma il discorso di Costamagna, proprio perché inserito in una sentenza non può che riferirsi esclusivamente al

caso oggetto della sua decisione; quello di Jemolo, inserito in un contributo scientifico, ha una portata più vasta. Non credo, però, che l’impostazione di Costamagna, se riferita a termini generali, condurrebbe alla stessa conclusione di Jemolo. Non credo, cioè, che per Costamagna il ministro dell’Interno sia competente a giudicare della sola questione «chi sia ebreo». Egli infatti, prudentemente, riferisce l’ambito della competenza ministeriale all’oggetto specifico della legge, la «difesa della razza», non andando oltre, ma sottintendendo che la competenza si riferisca alle sole questioni riguardanti la «difesa della razza» che non siano sussumibili sotto una regola generale dell’ordinamento. Del resto, da giudice, Costamagna, deve limitarsi a decidere il caso in questione. Ma ritenere che la sentenza della Corte di cassazione abbia aderito all’impostazione jemoliana mi sembra una forzatura. Tuttavia, nella letteratura giuridica, e nelle sentenze che riguardano la competenza del ministro dell’Interno le due voci, di Jemolo e Costamagna, vengono accomunate e, comunque, si tende a considerare un dato acquisito l’interpretazione jemoliana. A sostegno della tesi jemoliana soccorre un’altra osservazione che non mi sembra, comunque, concludente. In una nota, anonima, ma probabilmente scritta o ispirata da Piero Calamandrei che è l’avvocato del signor Goldstaub, pubblicata nel «Foro italiano» a commento della sentenza della Corte d’appello di Milano sul caso Società anonima italiana assicurazione infortuni c. Goldstaub, si sostiene l’interpretazione dominante dell’art. 26 con questo argomento: la previsione di apposite commissioni (per esempio quella dell’art. 24 del decreto 126/1939) e di apposite procedure (per esempio quella, affidata allo stesso ministro dell’Interno, relativa alla discriminazione, prevista all’art. 14 del decreto 1728/1938) – espressamente incaricate di risolvere questioni, pure importanti, relative all’applicazione della legislazione razziale –, dimostrerebbe che l’unica questione su cui al ministro dell’interno il decreto 1728/1938 ha conferito la competenza esclusiva è quella relativa all’appartenenza alla razza. Tale ragionamento non sembra sostenibile. La Commissione di cui all’art. 24 del decreto 126/1939 è un organo tecnico, presente a livello provinciale, incaricato in sostanza di verificare la valutazione degli immobili che l’Egeli deve incamerare. L’art. 14 del decreto 1728/1938, poi, statuisce che il provvedimento con cui il ministro concede la discriminazione è sottratto a qualunque forma di gravame sia in via amministrativa sia in via giurisdizionale, e non prevede l’intervento degli altri ministri, eventualmente interessati, né di una commissione. Non si capisce perché tale richiamo dovrebbe essere conclusivo nel senso auspicato dall’autore della nota. Piuttosto, leggerei nell’art. 14 l’ampio margine di manovra riservato al ministro dell’Interno nella concessione, e nel rifiuto, della discriminazione51.

4. Voci fuori dal coro. Per l’atteggiamento assunto nei confronti della legislazione razziale, almeno se si considera la quasi totalità delle sentenze esaminate, possiamo considerare i giudici italiani come intellettuali che scelsero di tenere le loro voci fuori dal coro. Certo, accanto a Domenico Riccardo Peretti Griva, Alessandro Galante Garrone, Ferdinando Rocco e altri, dobbiamo ricordare anche Sofo Borghese o il pretore triestino Rossi che, al contrario dei primi, assunsero decisioni coerenti con lo spirito e la legge razzista e le motivarono con espressioni che esaltavano gli intenti del legislatore52. La forma costituisce la trincea dentro la quale si rifugia il giudice per contrastare o limitare gli effetti della legislazione razziale, per ragioni ideali (senso di giustizia), culturali (formazione liberale), di potere (il giudice costruisce una diga per difendere la giurisdizione dalle aggressive invasioni del potere esecutivo). Non voglio esaltare i giudici o appiattirli tutti su un modello eroico, legalitario, liberale, antirazzista. Però, tra gli intellettuali che in quegli anni si trovarono a fare i conti con la rivoluzione legislativa razziale, i giudici avrebbero potuto, forse avrebbero dovuto, essere proprio quelli più inclini a far proprio lo spirito e il senso delle capillari e invasive nuove regole, protetti dalla forza cogente della legge dell’ordinamento, che non lasciava loro altra strada se non quella di un’obbediente e ligia applicazione. Invece adottarono nella maggioranza dei casi una condotta diversa, che li distinse dai molti intellettuali impegnati ad accreditarsi come razzisti per procurarsi popolarità e garantirsi i favori del regime53. Ora non ritengo che nessuno di noi possa giudicare la condotta degli uomini che allora furono chiamati ad applicare quelle leggi. E non ritengo neppure che sia a noi consentito esprimere giudizi di tipo morale sull’atteggiamento di quanti tacquero, si acquietarono o plaudirono di fronte alle nuove norme: sarebbe tanto facile e comodo, quanto ingeneroso e ipocrita. Però, accanto all’eroismo dei molti che – soprattutto dopo il 1943, quando si passò dalle persecuzioni degli interessi alle persecuzioni delle vite degli italiani ebrei – si adoperarono per aiutare, nascondere, sfamare gli ebrei, deve ricordarsi l’artificio retorico a cui ricorsero giudici e giuristi, fin dal 1938, anno in cui il consenso verso il regime era ancora ben saldo, per limitare la portata rivoluzionaria della legislazione razziale. Nessuna agiografia, quindi. Non può neppure escludersi che alcune posizioni non fossero dettate da esigenze scaturite da lotte di potere o da lotte fra potere giudiziario e potere esecutivo54. Di certo, resta il fatto che alcuni giuristi e alcuni giudici, in rete, misero in atto strategie tese ad arginare la

svolta razziale. Accanto al nome di Arturo Carlo Jemolo55 – che nel 1947 ammetterà che l’interpretazione dell’art. 26 era palesemente e volutamente errata –, devono qui ricordarsi almeno quelli di Piero Calamandrei56, di Domenico Riccardo Peretti Griva e di Alessandro Galante Garrone57. * Dedico queste pagine a Enza, ricordando il coraggio, la dignità e l’energia con cui ha vissuto. Limito i riferimenti bibliografici all’essenziale, rinviando al mio Giudici e razza nell’Italia fascista, Giappichelli, Torino 2007, e alla letteratura ivi citata, cui devono aggiungersi: E. De Cristofaro, Codice della persecuzione. I giuristi e il razzismo nei regimi nazista e fascista, Giappichelli, Torino 2009; i contributi raccolti nel volume a cura di G. Speciale, Le leggi antiebraiche nell’ordinamento italiano. Razza Diritto Esperienze, Patron, Bologna 2013: M. Stolleis, Comprendere l’incomprensibile: l’Olocausto e la storia del diritto; A. Mazzacane, Il diritto fascista e la persecuzione degli ebrei; A. Somma, Sulla comparabilità dell’Olocausto e sulla comparazione tra fascismi: le equivalenze funzionali tra razzismi italiano e tedesco; P. Caretti, Il «corpus» delle leggi razziali; F. Treggiari, Legislazione razziale e codice civile: un’indagine stratigrafica; O. De Napoli, Oggetti di piacere e «insabbiati». Reato di madamismo e «politicità del personale» nelle colonie dell’Africa Orientale Italiana; R. Taradel, La Santa Sede e le leggi razziali in Italia in Europa; S. Falconieri, Tra «silenzio» e «militanza». La legislazione antiebraica nelle riviste giuridiche italiane (1938-1943); A. Meniconi, Il mondo degli avvocati e le leggi antiebraiche; A. D’Orsi, Razzisti sotto la Mole; G. Speciale, L’applicazione delle leggi antisemite: giudici e amministrazione (1938-2010); G. D’Amico, La legge «Terracini» e i suoi prodromi; S. Di Salvo, Risarcire gli ebrei. Leggi razziali e Costituzione nelle decisioni dei giudici (1956-2008); M. Sarfatti, Le vicende della spoliazione degli ebrei e la Commissione Anselmi (1998-2001). Cfr. anche i contributi nel volume Il diritto di fronte all’infamia nel diritto. A 70 anni dalle leggi razziali, a cura di L. Garlati e T. Vettor, Giuffrè, Milano 2009, in particolare: L. Garlati, Dal giusnaturalismo alle leggi antiebraiche. Ascesa e declino del principio d’uguaglianza: la parabola di un’utopia; T. Vettor, L’esperienza delle leggi razziste tra passato e presente; G. Neppi Modona, Giuristi e legislazione razziale nell’Italia fascista: prospettive di ricerca; F. Bacco, Il delitto di «madamato» e la «lesione al prestigio di razza». Diritto penale e razzismo coloniale nel periodo fascista; C. A. Defanti, I rapporti tra teoria darwiniana, eugenica e razzismo; M. Sarfatti, Contenuto e modalità della persecuzione antiebraica dell’Italia fascista 1938-1943; L. Martone, L’infamia dimenticata: l’esproprio dei beni patrimoniali dei cittadini ebrei imposto dalle leggi del 1938-1939 ed il problema delle restituzioni; A. Bardusco, L’espulsione dei professori ebrei dalle Università italiane; T. Vormbaum, La legislazione razziale nella Germania nazista; N. Rondinone, Il «Tribunale della razza» e la magistratura; G. E. Vigevani, L’influenza delle leggi razziali nell’elaborazione della Costituzione repubblicana; D. Pulitanò, Di fronte all’infamia nel diritto. Cfr. G. Acerbi, Le leggi antiebraiche e razziali italiane ed il ceto dei giuristi, Giuffrè, Milano 2011; S. Gentile, La legalità del male. L’offensiva mussoliniana contro gli ebrei nella prospettiva storico-giuridica (1938-1945), Giappichelli, Torino 2013; M. A. Livingston, The fascists and the Jews of Italy. Mussolini’s Race Laws, 1938-1943, Cambridge University Press, Cambridge 2014. 1 Sulla legislazione, cfr. Caretti, Il «corpus» delle leggi razziali cit., pp. 73-104; M. Sarfatti, Mussolini contro gli ebrei: cronaca dell’elaborazione delle leggi del 1938, Einaudi, Torino 1994 e la letteratura ivi citata. 2 Per tutti cfr. A. Scarcella, Il ruolo della stampa nella campagna razzista e antiebraica fascista (1937-1943), in «Clio», III, 2000, pp. 467-96. 3 R.d. 5 settembre 1938, n. 1390, Provvedimenti per la difesa della razza nella scuola fascista (G.U. n. 209, 13 settembre 1938). Convertito, senza modifiche, nella legge 5 gennaio 1939, n. 99 (G.U. n. 31, 7 febbraio 1939). 4 R.d. 5 settembre 1938, n. 1531, Trasformazione dell’Ufficio centrale demografico in Direzione generale per la demografia e la razza (G.U. n. 230, 7 ottobre 1938). 5 R.d. 5 settembre 1938, n. 1539, Istituzione, presso il ministero dell’Interno, del Consiglio superiore per la demografia e la razza (G.U. n. 231, 8 ottobre 1938). Convertito, senza modifiche, nella

legge 5 gennaio 1939, n. 26 (G.U. n. 24, 30 gennaio 1939). 6 R.d. 7 settembre 1938, n. 1381, Provvedimenti nei confronti degli ebrei stranieri (G.U. n. 208, 12 settembre 1938). Non fu convertito in legge, ma fu sostanzialmente ripreso dal decreto 1728/1938. 7 R.d. 23 settembre 1938, n. 1630, Istituzione di scuole elementari per fanciulli di razza ebraica (G.U. n. 245, 25 ottobre 1938). Convertito, senza modifiche, nella legge 5 gennaio 1939, n. 94 (G.U. n. 31, 7 febbraio 1939). 8 R.d. 15 novembre 1938, n. 1779, Integrazione e coordinamento in unico testo delle norme già emanate per la difesa della razza nella Scuola italiana (G.U. n. 272, 29 novembre 1938). Convertito, senza modifiche, nella legge 5 gennaio 1939, n. 98 (G.U. n. 31, 7 febbraio 1939). 9 Il r.d. è pubblicato nella G.U. n. 264 del 19 novembre 1938; la legge, di conversione senza modifiche, nella G.U. n. 48 del 27 febbraio 1939. 10 Impressiona la coincidenza temporale tra l’affermazione della legislazione razziale in Italia e gli avvenimenti della Germania, in cui SA e SS ispirarono una serie di pogrom: tristemente celebri gli avvenimenti della notte tra il 9 e il 10 novembre, chiamata sarcasticamente dai nazisti «notte dei cristalli», che videro la completa distruzione di settantasei sinagoghe, l’incendio di altre centonovantuno, la devastazione di oltre settemilacinquecento negozi, l’assassinio di trentasei ebrei (questa la stima iniziale, destinata a crescere con il passare dei giorni fino a raggiungere un numero superiore a novanta), l’arresto di oltre diecimila ebrei (cfr., per tutti, L. Poliakov, Il nazismo e lo sterminio degli ebrei, trad. it. di A. M. Levi, Einaudi, Torino 1955, in particolare pp. 36 sgg.). 11 R.d. 21 novembre 1938, n. 2154, Modificazioni allo statuto del Partito nazionale fascista (G.U. n. 36, 13 febbraio 1939). 12 R.d. 22 dicembre 1938, n. 2111, Disposizioni relative al collocamento in congedo assoluto ed al trattamento di quiescenza del personale militare delle Forze armate dello stato di razza ebraica (G.U. n. 30, 6 febbraio 1939). Convertito, senza modifiche, nella legge 2 giugno 1939, n. 739, Conversione in legge, con approvazione complessiva, dei Regi decreti-legge emanati fino al 10 marzo 1939-XVII e convalida dei Regi decreti, emanati fino alla data anzidetta, per prelevazioni di somme dal fondo di riserva per le spese impreviste (G.U. n. 131, 5 giugno 1939). 13 R.d. 9 febbraio 1939, n. 126, Norme di attuazione ed integrazione delle disposizioni di cui all’art. 10 del R. decreto-legge 17 novembre 1938-XVII, n. 1728, relative ai limiti di proprietà immobiliare e di attività industriale e commerciale per i cittadini italiani di razza ebraica (G.U. n. 35, 11 febbraio 1939). Convertito, con modifiche, nella legge 2 giugno 1939, n. 739 sopra citata (G.U. n. 131, 5 giugno 1939); r.d. 27 marzo 1939, n. 665, Approvazione dello statuto dell’Ente di gestione e liquidazione immobiliare (G.U. n. 110, 10 maggio 1939). 14 Legge 29 giugno 1939, n. 1054, Disciplina dell’esercizio delle professioni da parte dei cittadini di razza ebraica (G.U. n. 179, 2 agosto 1939). 15 Legge 13 luglio 1939, n. 1055, Disposizioni in materia testamentaria nonché sulla disciplina dei cognomi, nei confronti degli appartenenti alla razza ebraica (G.U. n. 179, 2 agosto 1939). 16 Legge 13 luglio 1939, n. 1024, Norme integrative del R. decreto-legge 17 novembre 1938-XVII, n. 1728, sulla difesa della razza italiana (G.U. n. 174, 27 luglio 1939). 17 Legge 13 luglio 1939, n. 1056, Variazioni al ruolo organico del personale di gruppo A dell’Amministrazione civile del ministero dell’Interno (G.U. n. 179, 2 agosto 1939). 18 Legge 23 maggio 1940, n. 587, Concessione di una indennità in aggiunta alla pensione ai dipendenti statali per i quali è prevista la inamovibilità, dispensati dal servizio in esecuzione del R. decreto-legge 17 novembre 1938-XVII, n. 1728, sino al raggiungimento del limite massimo di età per il collocamento a riposo (G.U. n. 143, 19 giugno 1940).

19 Legge 28 settembre 1940, n. 1403, Abrogazione del contributo statale a favore degli asili infantili israelitici contemplati dalla legge 30 luglio 1896, n. 343 (G.U. n. 245, 18 ottobre 1940). 20 Legge 23 settembre 1940, n. 1459, Integrazioni alla legge 13 luglio 1939-XVII, n. 1055, contenente disposizioni in materia testamentaria, nonché sulla disciplina dei cognomi, nei confronti degli appartenenti alla razza ebraica (G.U. n. 256, 31 ottobre 1940). 21 D.m. 30 luglio 1940, Determinazione dei contributi a carico dei professionisti di razza ebraica (G.U. n. 12, 16 gennaio 1941). 22 Legge 24 febbraio 1941, n. 158, Autorizzazione all’Ente di gestione e liquidazione immobiliare a delegare agli Istituti di credito fondiario la gestione e la vendita degli immobili ad esso attribuiti (G.U. n. 79, 2 aprile 1941). 23 Legge 19 aprile 1942, n. 517, Esclusione degli elementi ebrei dal campo dello spettacolo (G.U. n. 126, 28 maggio 1942). 24 Legge 9 ottobre 1942, n. 1420, Limitazioni di capacità degli appartenenti alla razza ebraica residenti in Libia (G.U. n. 298, 17 dicembre 1942). 25 R.d. 20 gennaio 1944 n. 25, Disposizioni per la reintegrazione nei diritti civili e politici dei cittadini italiani e stranieri già dichiarati di razza ebraica o considerati di razza ebraica (G.U. n. 5, 9 febbraio 1944) convertito nel d.l.l. 19 ottobre 1944 n. 306 (G.U. n. 82, 16 novembre 1944): occorreranno più di dieci mesi e molte pressioni degli anglo-americani perché il decreto sia pubblicato. 26 La circolare è un documento riferibile al ministro dell’Interno, cioè al capo del governo e duce del fascismo: sul potere del duce di interpretare autenticamente la legge cfr. A. Jamalio (consigliere di Appello addetto alla Corte di cassazione), L’«interpretazione autentica» del Duce, in «Rivista di diritto pubblico», 31, 1939, pp. 302-25 e la nota di A. C. Jemolo apposta alla sentenza Consiglio di Stato, sez. V, 11 luglio 1941 (pres. Fagiolari, est. Barra Caracciolo), Falco c. Banco di Napoli, in «Il Foro italiano», 66, 1941, III, coll. 249-250. 27 Sul punto cfr., in particolare, P. Costa, Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, IV, L’età dei totalitarismi e della democrazia, Laterza, Roma-Bari 2001, pp. 213-306; O. De Napoli, La prova della razza. Cultura giuridica e razzismo in Italia negli anni Trenta, Le Monnier, Firenze 2009; Id., Oggetti di piacere e «insabbiati» cit., pp. 123-40; Treggiari, Legislazione razziale e codice civile: un’indagine stratigrafica cit., pp. 105-22, a cui deve aggiungersi la letteratura citata in Speciale, Giudici e razza nell’Italia fascista cit. e in De Cristofaro, Codice della persecuzione cit. 28 Tribunale, Genova, 24 luglio 1941 (pres. Montulli, est. Callegari), Polli c. Gugenheim e Lottero, in «Il Foro italiano», 66, 1941, I, coll. 1072-1074. Appello, Genova, 3 febbraio 1942 (pres. Cacciapuoti ff., est. Carta), Gugenheim c. Polli, in «Giurisprudenza italiana», 94, 1942, I.II, pp. 242-8. Con nota di F. Talassano (giudice di Cassazione), Se la donazione fatta dal cittadino di razza ebraica a favore del coniuge non considerato di razza ebraica di beni immobili costituenti la quota consentita, sia soggetta al divieto dell’art. 784 codice civile vigente anche in «Il Foro italiano», 68, 1943, I, coll. 96-100. Cassazione, sez. I civ., 15 marzo 1943 (pres. Messina, est. Manca, p.m. Dalla Mura), Gugenheim c. Polli, in «Rivista di diritto pubblico», 35, 1943, II, pp. 265-6. Con nota di C. Zappulli. Massima nel Massimario in «Il Foro italiano», 14, 1943, coll. 156-7. Anche in «Giurisprudenza italiana», 95, 1943, I.I, pp. 280-4, e in «Il Foro italiano», 68, 1943, I, coll. 383-386. Sulla sentenza cfr. Speciale, Giudici e razza nell’Italia fascista cit., ad indicem. 29 E. Grego, in «Il Foro italiano», 66, 1941, I, coll. 1298-1301: cfr. Speciale, Giudici e razza nell’Italia fascista cit., ad indicem. 30 L’indagine sulla condotta e sulla linea interpretativa della magistratura e della cultura giuridica, sia che queste appaiano consolidate in una tendenza uniforme sia che si differenzino in distinti orientamenti, potrebbe contribuire significativamente al dibattito sull’«autonomia» e sull’«originalità» della cultura giuridica fascista e sul rapporto tra magistratura e regime. Sul punto cfr. i contributi di P.

Cappellini, Il fascismo invisibile. Una ipotesi di esperimento storiografico sui rapporti tra codificazione civile e regime, in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», XXVIII, 1999, pp. 175-292; di A. Somma, Fascismo e diritto: una ricerca sul nulla?, in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile», 2001, pp. 597-663; di A. Mazzacane, La cultura giuridica del fascismo: una questione aperta, e di G. Melis, La storiografia giuridico-amministrativa sul periodo fascista, entrambi pubblicati in Diritto economia e istituzioni nell’Italia fascista, a cura di A. Mazzacane, Nomos, Baden Baden 2002, rispettivamente alle pp. 1-20 e 21-50; di O. Abbamonte, La politica invisibile. Corte di Cassazione e magistratura durante il fascismo, Giuffré, Milano 2003. 31 «Deve essere sentito il parere del Gran Consiglio su tutte le questioni aventi carattere costituzionale. Sono considerate sempre come aventi carattere costituzionale le proposte di legge concernenti: 1) la successione al trono, le attribuzioni e le prerogative della corona; 2) la composizione e il funzionamento del Gran Consiglio, del Senato del Regno e della Camera dei deputati; 3) le attribuzioni e le prerogative del Capo del Governo, primo ministro segretario di Stato; 4) la facoltà del potere esecutivo di emanare norme giuridiche; 5) l’ordinamento sindacale e corporativo; 6) i rapporti tra lo Stato e la Santa Sede; 7) i trattati internazionali, che importino variazione al territorio dello Stato e delle colonie, ovvero rinuncia all’acquisto di territori». 32 Così Consiglio di Stato, sez. IV, 31 luglio 1940 (pres. Rocco, est. Siragusa), Jona c. Ministero della Guerra, in «Rivista di diritto pubblico», 32, 1940, II, pp. 603-4; pubblicato anche in «Il Foro italiano», 66, 1941, III, coll. 18-21. Nel caso specifico il giudice ribadisce che né la Dichiarazione, né il r.d. 1728/1938 sono leggi di rango costituzionali per concludere che il r.d. 2111 del 22 dicembre 1938 (art. 5) può ben escludere, anche dal servizio militare di leva, gli ebrei discriminati, innovando, sul punto, il disposto del r.d. 1728/1938 (art. 14 e art. 10) che disponeva l’esclusione solo per gli ebrei non discriminati. Accenna alla sentenza G. D’Agostini, rilevando che con tale decisione si scongiurò il «paradosso di obbligare cittadini di religione ebraica a combattere a fianco dei nazi-fascisti», cfr. G. D’Agostini, Rocco, Ferdinando, in G. Melis, Il Consiglio di Stato nella storia d’Italia. Le biografie dei magistrati (1861-1948), Giuffrè, Milano 2006, pp. 1317-18. 33 Non si vuole di certo disconoscere o sottovalutare il capillare controllo dello Stato totalitario nei termini esemplari ricordati da E. Rossi in una sua conferenza romana del 23 giugno 1963, ora in Un democratico ribelle. Cospirazione antifascista, carcere, confino. Scritti e testimonianze, a cura di G. Armani, Guanda, Parma 1975, p. 202: «Lo stato totalitario moderno dispone di mezzi per condizionare i cervelli, e per imporre l’obbedienza ai dissenzienti, enormemente più efficaci di quelli di cui disponevano i regimi assoluti del passato. Chi non può dimostrare “buona condotta” si trova chiuso dentro le frontiere come un topo dentro la trappola […]. La polizia, l’esercito, la magistratura costituiscono i pezzi di un gigantesco meccanismo che può schiacciarlo in ogni suo momento, senza che nessuno se ne accorga, come la macchina schiaccia un chicco di grano». Si vuole qui affermare che l’impopolarità dei provvedimenti razziali, la reazione della Chiesa e il mugugno di parte della popolazione non frenò e tanto meno arrestò il programma del regime. Per le reazioni dell’opinione pubblica alle leggi razziali cfr. C. Schwarzenberg, Diritto e giustizia nell’Italia fascista, Mursia, Milano 1977, in particolare pp. 158-61 e S. Colarizi, L’opinione degli italiani sotto il regime. 1929-1943, Laterza, Roma-Bari 1991, in particolare pp. 242-56. 34 Per tutti cfr. D. R. Peretti Griva, Esperienze di un magistrato, Einaudi, Torino 1955, pp. 17-39: la testimonianza di Peretti Griva è assolutamente credibile proprio perché è suffragata dalle sentenze e dalle note scritte in quegli anni. Nel caso del giudice Peretti Griva non siamo di fronte a una tardiva e autoassolutoria testimonianza. Significativamente egli ricorda il variegato atteggiamento dei giudici. 35 Proprio nel 1938 si conclude il processo, iniziato nel 1933, di graduale trasformazione del concetto e della prassi dell’interpretazione del diritto nella giurisdizione tedesca. Al diritto, ai principî generali dell’ordinamento – che costituivano i cardini intorno ai quali i giudici tedeschi imperniavano l’interpretazione e l’applicazione delle norme, anche di quelle razziali – si sostituisce l’ideologia nazista che informa di sé l’ordinamento, anche contro la lettera e il senso originari dell’ordinamento stesso: cfr. E. Fraenkel, Il doppio Stato. Contributo alla teoria della dittatura, trad. it. di P. P. Portinaro, Einaudi, Torino 1983, pp. 119-29. Ecco alcuni passi di Kurt Rothenberger (per 16 mesi tra il 1942 e il 1943 sottosegretario di Stato del Reich al ministero della Giustizia e ideatore del cosiddetto Rothenberger

System, un sistema per rendere assolutamente efficace il controllo della politica sulla magistratura, che doveva essere formata da pochi giudici), La situazione della giustizia in Germania, in «Rivista di diritto pubblico», 35, 1943, pp. 1-8: «Il ritrovamento del diritto non è un processo intellettuale costruttivo o scientifico, ma è in primo luogo l’arte di conoscere gli uomini, di interpretare i sentimenti umani e di rendersi conto dei procedimenti vitali […]. Dal giudice apolitico, neutrale, che si teneva in disparte nello Stato liberale dei partiti, si deve giungere al Nazionalsocialista dall’istinto sicuro che abbia una sensibilità per le grandi mete politiche del movimento. Il giudice costituisce il legame tra il diritto e la politica. […]. La concezione nazionalsocialista del diritto va ancora più in là. Essa chiede dal giudice che nella interpretazione egli si ponga contro il testo e contro lo scopo della legge quando l’applicazione di una legge antiquata contrasterebbe con il sano sentimento del diritto nel popolo e in ispecie con l’idea della comunità nell’ordinamento giuridico. Ciò vale in modo particolare per circostanze di una nuova fattispecie, che non sono state ancora tenute presenti dalla legge. Il giudice odierno non deve essere perciò un “applicatore” della legge, ma un ritrovatore del diritto. […] In Italia il dibattito si era già aperto da parecchi anni: al proposito interessanti le riflessioni di A. C. Jemolo, Il nostro tempo e il diritto, in «Archivio giuridico», 23, 1932, pp. 149 e 157 e P. Calamandrei, Il giudice e lo storico, in «Rivista di diritto processuale civile», 1939, I, p. 121, nonché le osservazioni di A. Baratta, Positivismo giuridico e scienza del diritto penale. Aspetti teoretici e ideologici dello sviluppo della scienza penalistica tedesca dall’inizio del secolo al 1933, Giuffrè, Milano 1966, in particolare pp. 23-48. Sul dibattito apertosi in Germania sul ruolo dei giudici cfr. anche H. Schorn, Der Richter im Dritten Reich: Geschichte und Dokumente, Klostermann, Frankfurt a.M. 1959; H. Weinkauff, Die deutsche Justiz und der Nationalsozialismus: Ein Überblick, in Die deutsche Justiz und der Nationalsozialismus, Quellen und Darstellungen zur Zeitgeschichte, Deutsche Verlags-Anstalt, Stuttgart 1968, XVI, 1, pp. 18-188; O. P. Schweling, Die deutsche Militärjustiz in der Zeit des Nationalsozialismus, Elwert, Marburg 1978, e i contributi di M. Stolleis, Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht, Schweitzer, Berlin 1974; B. Diestelkamp - M. Stolleis (a cura di), Justizalltag im Dritten Reich, Klostermann, Frankfurt a.M. 1988; M. Stolleis, Recht im Unrecht. Studien zur Rechtsgeschichte des Nationalismus, Suhrkamp, Frankfurt a.M. 1994; Id., The Law under the Swastika: Studies on Legal History in Nazi Germany, trad. ted. T. Dunlap, prefazione di M. Zimmermann, The University of Chicago Press, Chicago 1998; Id., Reluctance to Glance in the Mirror: The Changing Face of German Jurisprudence after 1933 and post1945, in Darker Legacies of Law in Europe. The Shadow of National Socialism and Fascism over Europe and its Legal Traditions, a cura di C. Joerges e N. S. Ghaleigh, Hart Publishing, OxfordPortland 2003, pp. 1-18. 36 E anche in questo reciproco riflettersi l’ebreo porta la propria condizione esistenziale (mi riferisco a quella descritta da V. Jankélévitch, La coscienza ebraica, trad. it. di D. Vogelmann, Giuntina, Firenze 1995): egli è indefinibile perché è qualcosa e allo stesso tempo qualcosa d’altro, ma non accettando di essere come gli altri, né un altro dagli altri, «accetta di essere un altro da sé sviluppandosi all’infinito, sfuggendo a sé stesso». 37 Tribunale, Milano, 6 luglio 1942 (pres. Parrella, est. Console), Pennati c. Pettorelli Lalatta, in «Il Diritto ecclesiastico», 1942, 53, pp. 296-304. Con nota di U. Bassano, Annullamento di trascrizione di matrimonio concordatario per disparità di razza. Anche in «Il Foro italiano», 68, 1943, I, coll. 301-305. Si cita qui questo caso solo a titolo esemplificativo e si rinvia per questo e altri esempi al mio Giudici e razza nell’Italia fascista cit. 38 Tribunale, Milano, 6 luglio 1942 (pres. Parrella, est. Console), Pennati c. Pettorelli Lalatta cit. 39 Ivi. 40 Ivi. 41 Ivi. 42 Ivi. 43 Tribunale, Milano, 6 luglio 1942 (pres. Parrella, est. Console), Pennati c. Pettorelli Lalatta cit. 44 Corte dei Conti, sez. II, 1° marzo 1941 (pres. Ferretti, est. Casa), Moscati c. Cassa depositi e

prestiti, in «Il Foro italiano», 66, 1941, III, coll. 92-96. Con nota di A. C. Jemolo, Su una pretesa privazione di giurisdizione. Cassazione, sez. unite civ., 2 luglio 1942 (pres. Messina, est. Costamagna, p.m. Gaetano), Moscati c. Cassa depositi e prestiti, in «Rivista di diritto pubblico», 34, 1942, II, pp. 487-8. Anche in «Monitore dei tribunali», 83, 1942, XIX, 23, pp. 423-5 e in «Il Foro italiano», 67, 1942, I, coll. 817-821. Massima nel Massimario de «Il Foro italiano», 13, 1942, coll. 439-440. 45 Cfr. Speciale, Giudici e razza nell’Italia fascista cit., pp. 51-60 e ad indicem. 46 Cfr. ibid., pp. 59-132. 47 Una corretta ed equilibrata interpretazione dell’articolo 26 è quella resa della Corte d’appello di Torino, 5 maggio 1939 (pres. Peretti Griva, est. Bozzi), Rosso c. Artom, in «Il Foro italiano», 64, 1939, I, coll. 915-922. Pubblicata anche in «Rivista di diritto matrimoniale», 6, 1939, pp. 406-9, con nota di A. Galante Garrone, Questioni sulla appartenenza alla razza ebraica. Competenza dell’autorità giudiziaria e amministrativa. I nati da matrimonio misto. I catecumeni, pp. 409-18. La sentenza è particolarmente apprezzata anche da R. De Felice, Storia degli ebrei italiani sotto il Fascismo, Einaudi, Torino 197248, p. 372. 48 Il nome di Arturo Carlo Jemolo compare sul Muro dell’Onore, nel Giardino dei Giusti della fondazione Yad Vashem, a Gerusalemme: figlio di un siciliano e di una piemontese (ebrea), tra l’altro, offrì protezione alla moglie e alle figlie dell’amico e collega Mario Falco che, sotto falso nome e con falsi documenti, si rifugiarono nella sua casa romana dalla fine del 1943 alla liberazione di Roma nel giugno 1944. Sul giurista, cfr. almeno la voce curata da F. Margiotta Broglio nel Dizionario biografico dei giuristi italiani, diretto da I. Birocchi, a cura di M. L. Carlino, il Mulino, Bologna 2013, I, pp. 112125. 49 Corte dei Conti, sez. II, 1 marzo 1941 (pres. Ferretti, est. Casa), Moscati c. Cassa depositi e prestiti, cit. con nota di A. C. Jemolo, Su una pretesa privazione di giurisdizione. 50 Cassazione, sez. unite civ., 2 luglio 1942 (pres. Messina, est. Costamagna, p.m. Gaetano), Moscati c. Cassa depositi e prestiti, in «Rivista di diritto pubblico», 34, 1942, II, pp. 487-8. 51 Tribunale lavoro, Milano, 21 marzo 1940 (pres. Ciaccia, est. Giua), Società anonima italiana assicurazioni infortuni c. Goldstaub, in «Il Foro italiano», 65, 1940, I, pp. 834-40. Cfr. Licenziamento di impiegati ebrei e indennità di licenziamento, in «Il diritto del lavoro», 15, 1941, II, pp. 19-24 e Le norme sulla protezione della razza e il magistrato del lavoro, ivi, pp. 45-6. Cassazione, sez. II civ., 4 aprile 1941 (pres. Telesio, est. Costamagna, p.m. Borghese), Goldstaub c. Società anonima italiana assicurazioni infortuni, in «Il Foro italiano», 66, 1941, I, coll. 672-674. 52 Cfr. Speciale, Giudici e razza nell’Italia fascista cit., ad indicem. 53 Così forse può spiegarsi l’uso (l’abuso) del termine razza nei titoli di alcune pubblicazioni edite tra il 1938 e il 1945 dall’igiene «bucco dentale» alla pedagogia infantile… Oppure può succedere che un noto botanico si impegni a indagare le origini della razza italiana con la pretesa di fissare i fondamenti della politica razzista e che un letterato – poi tra i più illustri e acclamati, allora ancora ai primi passi della sua carriera accademica – scriva la prefazione del volumetto. Non mi sembra che tale tipo di atteggiamento degli intellettuali nei confronti del potere avvenga solo nelle dittature e non mi sembra che possa sempre, sic et simpliciter, attribuirsi a opportunismo o liquidarsi con il termine piaggeria. Non può infatti escludersi che alcuni di essi siano stati dei convinti razzisti e poi siano tornati sulle proprie convinzioni. Non sempre, poi, gli studiosi che si dedicano oggi a ricostruire le biografie intellettuali di chi durante il fascismo aderì convintamente o comunque espresse il suo consenso al regime sono del tutto esenti da pruderie scandalistiche: cfr., da ultimo, M. Serri, I redenti. Gli intellettuali che vissero due volte (1938-1948), con pref. di S. Romano, Corbaccio, Milano 2005. 54 Esemplare, tra i tanti, il caso di Dietrich Thomas: Consiglio di Stato, sez. IV, 2 giugno 1943 (pres. Rocco, est. Bozzi), Thomas Dietrich c. Università di Bologna e ministero degli Esteri, in «Rivista di diritto pubblico», 35, 1943, II, pp. 319-20; anche in «Il Foro amministrativo», 19, 1943, I.I, pp. 1302. Cfr. anche D’Agostini, Rocco, Ferdinando cit., pp. 1317-18; Speciale, Giudici e razza nell’Italia

fascista cit., ad indicem. Il tedesco Dietrich Thomas – battezzato prima del 1° settembre 1938, figlio di madre ebrea e di padre ariano (per la legislazione tedesca Mischling, «meticcio» o «bastardo» di I o II grado, a seconda che abbia due nonni o un solo nonno ebreo) – conviene in giudizio l’università di Bologna e il ministero degli Esteri italiano che gli hanno revocato il già concesso nulla osta all’iscrizione all’università di Bologna, perché, in quanto figlio di madre ebrea, ancorché di padre ariano e battezzato, in Germania gli sarebbe stata vietata l’iscrizione all’università. Il Consiglio di Stato richiama l’art. 147 del testo unico delle leggi sull’istruzione superiore (r.d. 31 agosto 1938, n. 1592) che stabilisce che gli stranieri possono essere ammessi a frequentare le università nel Regno qualora l’autorità amministrativa, nella specie il ministero degli Esteri e quello dell’Educazione nazionale, abbiano ritenuti sufficienti, attraverso l’esercizio di un potere discrezionale, i titoli di studio conseguiti all’estero. L’atto impugnato rappresenta esercizio del potere di revoca: ora, per quanto possa negarsi, in linea astratta, all’amministrazione il potere di revocare i propri atti, illegittimi o inopportuni, è, però, insegnamento costante che l’esercizio di questo potere, specie quando, come nel caso in esame, si è costituita una situazione giuridica, debba essere quanto mai oculato e, soprattutto, soggetto al controllo attraverso la sua motivazione. Dietrich Thomas poteva ottenere, come ha ottenuto, il nulla osta per l’iscrizione all’università. La revoca del nulla osta è inammissibile, considerato che non ricorre violazione di legge, né mancata valutazione di gravi elementi di fatto, né sopravvenute esigenze di ordine pubblico. 55 A. C. Jemolo, Confessioni di un giurista, Giuffrè, Milano 1947, Messina 27 febbraio 1947, pp. 18-9: «Per molti anni non ho mai deflesso dal principio dell’interpretazione schietta della legge, anche quando essa portava a conculcare i valori politici che mi erano cari. Mi consentivo soltanto di tacere là dove la battaglia tra due interpretazioni era aperta, e l’interpretazione che a me sembrava la vera consacrava una soluzione che sentimento politico o morale definiva cattiva, e che poteva venire evitata con l’interpretazione che io ritenevo errata. Ma vennero delle forme di persecuzione che giudicavo particolarmente odiose – alludo a quella razziale – e qualche nota ho scritto, per sostenere interpretazioni della legge che sapevo contro la voluntas legis, errate, cioè». Poche pagine prima (pp. 14-5) il giurista così scriveva a proposito dell’atteggiamento di impassibilità dei giuspubblicisti fondato sulla «ferma convinzione che il diritto sia «forma e che le sue proposizioni, le regole che presiedono alle relazioni tra le sue parti, non possano venire influenzate in nulla dalla materia trattata». «Ma altre volte e forse più spesso, l’impassibilità fu una difesa. Non fu la posizione più eroica, ma fu ancora una posizione di resistenza. Contro l’ondata di fanatismo e la pressione dall’alto […] non era la posizione eroica, ma era ancora una posizione dignitosa quella di chi si chiudeva nella torre d’avorio della costruzione scientifica, della pura tecnica». 56 Nel 1952 Calamandrei scriverà, riferendosi alle «abominevoli» leggi razziali, che era proprio un «incontenibile senso della ingiustizia, più forte di ogni ragionamento, che spingeva i giudici a cercare ingegnosi pretesti dialettici per eludere nei loro giudizi la spietata follia di quelle leggi abominevoli: e la motivazione era spesso lo schermo abilmente studiato per compiere questo generoso tradimento»: P. Calamandrei, La crisi della motivazione, in Id., Processo e democrazia. Conferenze tenute alla Facoltà di diritto dell’Università nazionale del Messico, Cedam, Padova 1954, pp. 113-4, la conferenza è del 24 febbraio 1952. 57 A. Galante Garrone, Amalek: il dovere della memoria, Rizzoli, Milano 1989, pp. 142-3: «Il fascismo, diventato regime senza troppe difficoltà, una volta messi brutalmente a tacere gli oppositori attivi, non si accanì con implacabili vessazioni, costrizioni e persecuzioni contro chi non gli si rivelasse […] come un attivo nemico, e si appagò di un consenso spesso più fittizio che reale, avvolto com’era dai fumi della osannante retorica. […] Su questo sfondo, certo non edificante, era tutt’altro che difficile a un giudice, che avesse un po’ di rispetto di sé, fare quel che doveva, senza incorrere in guai grossi e irreparabili. […] In Italia il giudice era, doveva essere il subditus legum: questa era la regola pacificamente accettata dai più. Contro le inframmettenze del potere, e l’arbitrio e la prepotenza, e l’invadenza dell’amministrazione o del governo o del partito dominante, lo schermo della legge rigorosamente applicata diventava, per il giudice di coscienza, uno scudo protettivo. Quante volte, nel corso di quel mio primo periodo, dal 1933 al 1938, fu facile resistere alle ingiustizie accampando la inesorabile volontà delle leggi che eravamo tenuti ad applicare nei confronti di tutti i cittadini! […] Per noi giudici, credenti nella serietà del proprio mestiere, la difesa a oltranza della legge vigente diventava sempre più un punto d’onore, una ragione d’essere, una inattaccabile giustificazione di fronte a qualsiasi

insidioso tentativo di menomazione della nostra indipendenza. La difesa della «legalità», che in passato era un fatto istintivo, quasi automatico per ogni giudice, si tramutava così a poco a poco, insensibilmente, in un’affermazione polemica, che non richiedeva (per le ragioni già dette) una particolare forza d’animo. Insomma, quella difesa non era ancora una sfida temeraria, una dura battaglia, ma una regola imprescindibile di comportamento, di cui si cominciava ad avvertire il valore, come un’arma che si doveva brandire, e nella quale si intuiva risiedere la giustificazione morale e civile del proprio lavoro. Un comportamento non eroico, che non ci espose mai, come giudici, a preoccupanti conseguenze; ma almeno dignitoso». Il contributo di Galante Garrone è pure interessante per gli accenni alle reazioni italiane contro le «ultime degenerazioni naziste del cosiddetto “diritto libero”» (ibid., p. 47).

XIII. I tribunali speciali della Repubblica sociale italiana

di Toni Rovatti Il presente contributo è una prima – e di certo provvisoria – riflessione su un tema di ricerca pressoché inesplorato sia dalla storiografia, sia dagli studi giuridici sul fascismo1: quasi esistesse una cesura di rilevanza, ma forse sarebbe più corretto definirlo pregiudizio intellettuale , che induce ancora oggi gli studiosi a non approfondire la storia delle istituzioni e in particolare degli organismi giudiziari istituiti dal fascismo repubblicano, con la stessa serietà con la quale vengono affrontati i medesimi temi per quanto concerne il fascismo di regime. Obiettivo del saggio è quindi quello di offrire un primo quadro interpretativo, che possa fungere da terreno di confronto con le forme, le procedure e le concezioni di giustizia che caratterizzano il periodo precedente; e da elemento di stimolo per successivi approfondimenti di ricerca finalizzati a evidenziare elementi di continuità e discontinuità. A seguito della notizia della firma dell’armistizio con gli Alleati, diffusa per radio la sera dell’8 settembre 1943, e del conseguente cambio di alleanze che produce nell’arco di pochi giorni una radicale modificazione della situazione politico-istituzionale a livello nazionale, è istituita dal duce sotto la pressione degli alleati-occupanti germanici la Repubblica sociale italiana. La struttura istituzionale del nuovo Stato fascista edificato nelle regioni del Centro-Nord è proclamata solo il 25 novembre 1943, pur esistendo di fatto già dal 23 settembre 1943. La nascita ufficiale della Rsi induce Mussolini, affiancato dal nuovo ministro della Giustizia Piero Pisenti2 – chiamato nel novembre 1943 a sostituire il defunto Antonino Tringali Casanova –, a dare avvio alla definizione anche di un rinnovato assetto giudiziario: attraverso una pluralità di decreti legge emanati dal duce, strumento legislativo privilegiato dal fascismo repubblicano per ridisegnare la struttura istituzionale e amministrativa del nuovo governo, vengono infatti definite tra l’autunno del 1943 e l’autunno del 1944 forme, funzioni e competenze di una pluralità di nuovi (o rinnovati) organismi giudiziari straordinari, delineando in parallelo le finalità repressive a essi specificamente attribuite. 1. I Tribunali straordinari provinciali e il Tribunale speciale straordinario. A conferma del nesso che indissolubilmente collega la nascita del nuovo

Stato fascista repubblicano e il ritorno di Mussolini sulla scena politica italiana all’improvviso crollo del fascismo, il primo obiettivo della repressione politica della Repubblica sociale è individuato nei traditori del passato regime. Per contrastare la memoria della disfatta personale del duce ed esorcizzare il principale nodo politico, rappresentato dall’indelebile memoria della caduta del regime il 25 luglio 1943 e dalla sfiducia manifestata in tale occasione dalla nazione, durante i primi mesi di governo appare prioritario lo sforzo di Mussolini di offrire all’opinione pubblica italiana l’immagine di un fascismo rinnovato, epurato dalla corruzione e dai favoritismi. La Repubblica sociale italiana nasce, infatti, sotto la retorica del rinnovamento e della legalità3: fin dai primi giorni emergono nei proclami del duce precisi riferimenti alla necessaria volontà di rivalsa, enfatiche esortazioni alla fermezza nei confronti del nemico interno e – in particolare – dei traditori e degli approfittatori che hanno abbandonato il fascismo nel momento della crisi per tornaconto personale. Già nelle prime direttive emanate da Mussolini, rese pubbliche il 15 settembre 1943, un ordine del giorno affida al nuovo Partito fascista repubblicano (Pfr) il compito di punire esemplarmente gli iscritti al Partito nazionale fascista (Pnf) dimostratisi vili e traditori in seguito alla caduta del regime; e a neppure due mesi di distanza sono creati specifici organismi giudiziari finalizzati a conseguire tale scopo4. Un decreto legislativo emanato dal duce l’11 novembre 1943 istituisce, infatti, i Tribunali straordinari provinciali, assegnandogli il compito di giudicare: a) i fascisti che hanno tradito il giuramento di fedeltà all’Idea; b) coloro che dopo il colpo di Stato del 25 luglio 1943-XXI hanno comunque, con parole o con scritte o altrimenti, denigrato il fascismo e le sue istituzioni; c) coloro che hanno compiuto comunque violenze contro la persona e le cose dei fascisti o appartenenti alle organizzazioni del fascismo o contro le cose e i simboli di pertinenza dello stesso5. Il testo di legge prevede che questa inedita e storicamente connotata giurisdizione speciale, il cui periodo di attività è inizialmente stabilito in sei mesi, debba essere affidata a organismi giudiziari appositamente istituiti in ogni capoluogo di provincia e formati da un collegio giudicante composto di tre membri, tra cui il presidente, e da un pubblico accusatore chiamato a promuovere l’azione penale d’ufficio o su richiesta del responsabile provinciale del Pfr. Tutti i membri afferenti ai Tribunali straordinari provinciali sono di nomina governativa, essendo prescelti dal Consiglio dei ministri sulla base delle indicazioni fornite dal segretario nazionale del Pfr,

carica ricoperta senza soluzioni di continuità da Alessandro Pavolini, nominato segretario durante il congresso nazionale del Partito tenutosi a Verona fra il 14 e il 15 novembre 1943. Mentre ai Tribunali straordinari provinciali è affidata la competenza di giudizio sugli iscritti nei fasci della provincia e sui semplici cittadini responsabili di denigrazioni, atti di oltraggio e violenza contro personalità o simboli fascisti commessi all’interno della circoscrizione provinciale – ossia di reati contro i rappresentanti e i simboli fascisti per i quali è stabilita una pena detentiva tra i 5 e i 30 anni –, solo per i fascisti accusati di aver tradito «il giuramento di fedeltà all’Idea» è previsto anche il deferimento a un organismo giurisdizionale straordinario superiore e la possibilità di una condanna alla pena capitale. Il medesimo decreto legislativo del duce stabilisce, infatti, la contemporanea istituzione di un Tribunale speciale straordinario con sede in una città dell’Italia settentrionale – in seguito simbolicamente individuata in Verona, sede del primo congresso del Pfr – «per giudicare i fascisti che nella seduta del Gran Consiglio del 24 luglio 1943-XXI tradirono l’Idea Rivoluzionaria alla quale erano votati fino al sacrificio del sangue e col voto del Gran Consiglio offersero al re il pretesto per effettuare il colpo di Stato»6. Il Tribunale speciale straordinario, composto di nove membri e di un pubblico accusatore scelti «fra coloro che dimostrarono assoluta fedeltà al duce ed all’Idea durante il sorgere e lo svilupparsi della Rivoluzione e particolarmente fra coloro che dal 24 luglio 1943-XXI in poi ebbero a soffrire per la loro condizionata dedizione alla Causa», è l’organismo giurisdizionale di vertice a cui è affidata la ritorsione legale contro coloro che sono pubblicamente identificati dal nuovo governo come i principali responsabili della caduta del fascismo di regime7. L’originaria ossessione del fascismo repubblicano per il tradimento interno trova, infatti, una risposta politica esemplare nella condanna a morte degli imputati chiamati in giudizio l’8 gennaio 1944 nel «Processo di Verona». Il Consiglio dei ministri, già nel corso della prima seduta tenutasi il 27 ottobre 1943, aveva deliberato di processare pubblicamente i gerarchi fascisti responsabili della destituzione del duce. D’innanzi al Tribunale speciale straordinario sono chiamati in giudizio sei dei diciannove firmatari della mozione presentata da Dino Grandi: alla sbarra compaiono Galeazzo Ciano, Emilio De Bono, Giovanni Marinelli, Luciano Gottardi, Carlo Pareschi e Tullio Cianetti. A parte quest’ultimo, condannato a 30 anni di reclusione, a tutti gli altri è comminata la pena capitale, eseguita tramite fucilazione alla schiena l’11 gennaio 1944 nella fortezza di San Procolo8. Ad eccezione del Processo di Verona, massima espressione simbolica

della resa dei conti interna al fascismo per l’oltraggio politico consumatosi il 25 luglio 1943, le poche fonti documentarie a disposizione inducono a supporre che l’efficacia pratica dell’articolata struttura giudiziaria predisposta dalla Rsi per punire capillarmente a livello territoriale traditori e approfittatori del passato regime ottenga in concreto risultati marginali9. [Il] locale Tribunale provinciale straordinario – afferma un telegramma redatto dal Capo provincia di Torino il 6 agosto 1944 – habet condannato contumacia Crosti Giulio fu Felice […] latitante anni 5 di reclusione, Ehrenfreud Giulio fu Giuseppe […] latitante anni 10 reclusione et Cromo Mario fu Giovanni […] latitante anni 10 reclusione tutti già iscritti Partito Nazionale Fascista per denigrazione Fascismo et sue istituzioni10. [Il Tribunale provinciale straordinario] – riporta una cronaca giudiziaria pubblicata da un settimanale di Alessandria nel marzo 1944 – nei confronti del rag. Pivano Livio, del dott. Fadda Luigi, di Audisio Walter e del dott. Gatti G. B. dichiara la propria incompetenza per materia, i fatti loro addebitati rientrando eventualmente nella specifica competenza del Tribunale Speciale per la Difesa dello Stato. Ordina la scarcerazione degli stessi11.

Pianificata con l’intento di dar corso in primo luogo a un processo di epurazione interno, e orientata quindi a privilegiare la punizione legale dei traditori iscritti al Pnf più che a sanzionare la dissidenza antifascista – come attesta la scelta di affidare il controllo e l’iniziativa dell’azione giudiziaria al segretario del Pfr e ai suoi referenti provinciali – l’attività giudiziaria dei Tribunali provinciali straordinari sembra trasformarsi nell’arco di pochi mesi in uno strumento di ritorsione e di vendetta interna alla compagine fascista. Ad avvalorare tale ipotesi anche la menzione – contenuta nelle memorie del ministro Pisenti – di un secondo decreto approvato il 19 giugno 1944, con il quale viene stabilito che i non iscritti al Pnf alla data del 25 luglio 1943 che si siano resi colpevoli di fatti preveduti dal decreto dell’11 novembre vadano esenti da pena; e, qualora sia stata già emessa una sentenza di condanna, se ne cessi l’esecuzione e ogni effetto penale12. Per i Tribunali provinciali che stanno cadendo in ridicolo, perché in molti casi si stanno facendo vendette personali – afferma infatti un’informativa riservata per il duce datata 25 maggio 1944 –, sarebbe opportuno volgere alla fine e richiamare, anche per i processi in corso, la disposizione che non possono essere giudicati che i fascisti che si sono portati male il 25 luglio e seguenti. Si processa chiunque13.

Il Tribunale straordinario provinciale di Como e Lecco, insediatosi a Como sotto la presidenza del maggiore Giuseppe Cerchiari e composto di altri quattro giudici cremonesi, inizia – ad esempio – a funzionare in pubblica udienza il 2 marzo 1944 e definisce la posizione di oltre 130 imputati accusati di avere tenuto atteggiamenti contrari al fascismo nel periodo successivo al 25 luglio 194314. L’iter dei procedimenti è quasi sempre il medesimo: l’ufficio di pubblica sicurezza competente per territorio trasmette la denuncia del reato al Tribunale militare territoriale di Milano; il procuratore presso il Tribunale militare – vista la delega del 18 maggio 1942 del comandante della difesa

territoriale di Milano e ai sensi dell’art. 245 del Codice penale militare di guerra – ordina agli organi giudiziari competenti per territorio di procedere a carico degli imputati; la Procura assegna gli atti a Pretura o Tribunale, che a propria volta li trasmettono al Tribunale straordinario provinciale. I reati contestati – quasi tutti già oggetto d’indagini istruttorie da parte del Tribunale penale o del Tribunale militare durante il governo Badoglio – sono in particolare episodi di distruzione di emblemi e sedi del fascio, lesioni e minacce ai danni di personalità fasciste e atti di denigrazioni del fascismo, avvenuti nei giorni immediatamente successivi alla caduta del regime; mentre in soli due casi – definiti entrambi con un’archiviazione per insufficienza di prove – è contestato il tradimento del giuramento della fede fascista, per avere in qualità di ex gerarchi iscritti al Pnf assunto cariche direttive o prestato i propri servizi in favore del governo Badoglio15. L’attività inquirente del Tribunale straordinario appare perlopiù incentrata su episodi che, seppur denunciati all’epoca dei fatti quali atti di violenza privata o di turbativa dell’ordine pubblico, sono portati in giudizio sulla base della loro supposta valenza politica. La maggior parte delle pratiche viene infatti archiviata in istruttoria per insufficienza di prove o perché «il fatto non riveste carattere di reato ai sensi del decreto del Duce 11/11/943»16 in quanto ravvisabili motivazioni di carattere personale e non politico, con la conseguente immediata scarcerazione degli imputati detenuti. Dall’Istruttoria emerge chiaramente come il fatto addebitato agli imputati sia dovuto ad una semplice bega da osteria […]. Né può attribuirsi carattere politico all’incidente anche se questo fu causato da discussioni sugli avvenimenti in allora tanto in voga […]. Il messo Comunale Rampoldi fu picchiato perché prepotente e non perché fascista17.

Per quanto le sentenze originali siano state inviate al termine dei procedimenti alla segreteria del Pfr, è deducibile dalla documentazione conservata presso l’Archivio di Stato di Como che il Tribunale giunse a emettere una sentenza di condanna solo nei confronti di quattro imputati: comminando come pena l’internamento in Germania per tre giovani riconosciuti responsabili di distruzioni di emblemi e materiali del fascio; e cinque anni di reclusione e l’interdizione perpetua dai pubblici uffici per l’avvocato Franco Sampietro di Menaggio, riconosciuto responsabile di minacce a un noto fascista. Resta per certo provato – afferma la sentenza di condanna di quest’ultimo – che il 29 luglio il Sampietro si rivolse contro l’avv. Oddone che gli passava accanto e gli intimò di allontanarsi dal paese, pena grossi guai. Tale intimazione fatta da un avvocato, che conosce il valore e il significato di ogni parola, costituisce un atto di violenza morale. Le circostanze che accompagnarono dette violenze, nonché l’aperta minaccia proferita (specie in rapporto al tempo e alla persona) aggravano la violenza stessa e la rendono inescusabile18.

I procedimenti deferiti ai Tribunali straordinari provinciali, quando non

originati da indagini e processi istruttori già attivati nel corso del periodo badogliano, appaiono l’esito di denunce – spesso anonime – presentate agli appositi uffici predisposti dalle federazioni provinciali del Pfr tra l’autunno del 1943 e l’estate del 1944, da figure emergenti del fascismo repubblicano ai danni in particolare di ex fascisti di regime. Delazioni anche arbitrarie all’interno delle quali sembrano intrecciarsi a livello locale motivazioni di rivalsa politica, ambizioni di ascesa sociale e conflittualità di carattere economico, se non addirittura contese a carattere privato. Le denunce, raccolte in specifici elenchi di sospettati di tradimento alla causa fascista, vengono inoltrate al segretario del Pfr e ai capi provincia affinché siano attivate inchieste finalizzate al deferimento dinnanzi ai Tribunali straordinari provinciali19. A nome dei nostri martiri fascisti, per il vile insulto alla loro memoria per l’abbattimento del monumento, chiedo che siano ricercati i traditori e i pescecani Pierangeli e Cagnotti e che siano giudicati al Tribunale Speciale e inoltre venga arrestato il terzo complice Comm. Querci, che si vantava ai tempi belli di essere stato un vecchio fascista20.

A conferma della linea di continuità che sembra unire indagini e procedimenti istruiti dopo la caduta del regime e nel corso della Rsi, l’attività dei Tribunali provinciali straordinari viene ad affiancarsi e a condividere gli esiti frammentari di giudizio con un altro organismo straordinario di tipo amministrativo: la Commissione per l’accertamento e la devoluzione allo Stato dei patrimoni di non giustificata provenienza, costituita dopo il 25 luglio 1943 allo scopo di sanzionare gli illeciti arricchimenti e i profitti di regime (ossia i reati di corruzione e indebita appropriazione commessi dagli stessi rappresentanti del fascismo nel corso del ventennio). Istituita su iniziativa del governo Badoglio con il regio decreto legge n. 720 del 9 agosto 194321, la Commissione speciale è confermata e ampliata nelle sue prerogative da un decreto legislativo del duce emesso lo stesso 11 novembre 194322. Un successivo decreto emanato l’8 dicembre 1943 ne affida la ricostituzione nell’Italia settentrionale al ministro della Giustizia Pisenti, stabilendone la sede principale a Brescia e prevedendone l’articolazione in sottocommissioni regionali23. Al di là dell’enfatica e propagandistica strutturazione normativa della punizione legale delle colpe del fascismo di regime, che caratterizza la Rsi nei primi mesi di governo, l’attività inquirente di entrambi questi organismi straordinari non sembra comunque determinare esiti di rilievo, se non nei confronti di personalità fasciste di secondo piano. Già da tempo circolava nel pubblico un senso di disagio – riporta un’informativa riservata del 4 luglio 1944 – per l’assenza di ogni comunicazione sull’attività della Commissione degli illeciti arricchimenti. […] Il comunicato apparso è stato, senza volere, un ottimo mezzo a favore della propaganda nemica perché l’altissimo numero delle assoluzioni per inesistenza del fatto si è prestato ai commenti che la propaganda avversaria ha iniziato. Il pubblico non chiedeva i nomi di piccoli gerarchi

locali, ma desiderava conoscere le sanzioni contro gli uomini che hanno rivestito le massime cariche politiche e questi nomi sono mancati24.

Nel corso della seconda parte del 1944, quando l’aumento degli episodi di violenza indiscriminata e la proliferazione di casi di corruzione anche all’interno della nuova repubblica fascista appaiono tangibili, l’esperienza dei Tribunali straordinari provinciali e della Commissione per gli illeciti arricchimenti sembra però fungere da precedente di rilievo a favore di un disciplinamento legale interno allo stesso corpo politico e amministrativo della Rsi, e delle ricorrenti richieste per l’apertura di inchieste volte alla definizione di un giudizio penale sulle condotte illecite degli stessi rappresentanti del fascismo repubblicano, rivolte dalle autorità amministrative periferiche al governo centrale. 2. Il Tribunale speciale repubblicano per la difesa dello Stato. Il decreto legislativo del duce n. 794, emanato il 3 dicembre 1943, definisce invece la ricostituzione del Tribunale speciale per la difesa dello Stato, la cui abrogazione – sancita il 29 luglio 1943 – con il conseguente passaggio di competenze ai Tribunali militari territoriali di guerra e ai Tribunali militari straordinari, aveva rappresentato nell’estate precedente uno dei principali segnali di discontinuità tra il fascismo di regime e il governo Badoglio25. Il decreto istitutivo del Tribunale speciale repubblicano conferma le competenze, la procedura e la composizione dell’organismo giudiziario originario, pur prevedendo la selezione dei giudici non più dal corpo ufficiali della Milizia volontaria per la sicurezza nazionale, ma della Guardia nazionale repubblicana. Ed estende la sua facoltà di giudizio a ricomprendere specifici reati inerenti lo stato di guerra, inserendo la previsione di condanna a morte anche per: a) l’accaparramento o l’occultamento o il commercio clandestino di generi alimentari in quantità rilevante o a scopo di speculazione; b) i reati di disfattismo politico di cui all’art. 265 c.p. e di disfattismo economico di cui all’art. 267 c.p. quando le circostanze in cui sono stati commessi hanno determinato pubblico allarme. In discontinuità con il passato, il decreto stabilisce invece che il Tribunale operi sotto il controllo esclusivo del ministro della Giustizia, al quale è delegato il compito di nominarne per decreto i componenti e la facoltà – in considerazione di urgenti necessità – di istituirne specifiche sezioni regionali. Ricopre la carica di presidente del Tribunale speciale repubblicano per

l’intero periodo di attività il generale Mario Griffini, affiancato da un relatore e cinque giudici che si alternano a seconda del periodo e della sede. Sezioni territoriali vengono formalmente istituite a Roma, Firenze, Genova, Venezia, Bologna, Perugia, Milano, Torino, Pavia, Brescia, Bergamo, Parma e Sondrio. L’endemica carenza di sedi – in molti casi il Tribunale speciale è costretto infatti a operare nelle aule della Corte d’assise locale – di personale e di mezzi a disposizione, insieme agli effetti dello stato di guerra e del graduale spostamento del fronte verso nord, renderà però di fatto operative e funzionanti soltanto le sezioni settentrionali, imponendo anche il trasferimento della sede centrale da Mantova – dove mancano locali per custodire i detenuti – a Parma e in seguito a Bergamo26. Un decreto del duce emanato il 22 marzo 1944 sancisce inoltre che, nei casi di pena detentiva non superiore ai due anni o di pena pecuniaria, al Tribunale speciale sia data la facoltà – in camera di consiglio e su richiesta del pubblico ministero – di ricorrere a una pronuncia di condanna per decreto, senza neppure dover procedere a dibattimento27. Per attenuare la cronica carenza di personale, determinata anche dalla mancata collaborazione della magistratura militare, viene addirittura contemplata a norma di legge la passibilità di nomina a giudici istruttori di ufficiali sprovvisti di laurea in giurisprudenza28. Il Tribunale speciale – scrive Griffini nell’agosto del 1944 – è ritenuto un organismo che dovrebbe fare dei miracoli: invece non può farli e cerca […] di far fronte al lavoro enorme che c’è, con gli scarsissimi mezzi che ha. Su oltre 5000 denunce ricevute sono rimasti appena 400 processi da risolvere. Questo mentre vari organi prelevano i detenuti, cambiano loro di sede, fanno processi per conto loro29.

La scarsa efficienza e la mancanza di autonomia funzionale del Tribunale speciale è testimoniata dalla corrispondenza intercorsa a partire dall’estate del 1944 tra il ministro Pisenti, il sottosegretario alla presidenza del Consiglio dei ministri Francesco Barracu e il presidente Griffini: oggetto del carteggio è infatti «l’ingiustificabile lentezza nell’istruttoria dei procedimenti a carico dei responsabili di gravissimi delitti»30, denunciata da ripetute segnalazioni dei dirigenti del Pfr relative, da un lato, alla mancanza di severità di giudizio espressa dal Tribunale, dall’altro, alla condizione degli imputati incarcerati, costretti ad attendere per mesi prima di essere interrogati e deferiti d’innanzi alle sezioni del Tribunale31. Nel tentativo di motivare le lunghe detenzioni preventive, molteplici fonti coeve evidenziano la pratica illegale – invalsa fra i reparti armati responsabili dell’ordine pubblico – di denunciare al Tribunale speciale gli arrestati sulla sola base d’imputazioni generiche, senza fornire alcuna discriminazione in relazione alla posizione di ciascun fermato e senza indicare alcuna circostanza di tempo, di luogo e di modo relativa ai fatti addebitati32.

Tale denuncia non può essere presa con serietà dall’autorità Giudiziaria. Essa si presenta in veste piuttosto umoristica ed è unica per la sua forma negli annali della Polizia33.

Pur nell’evidenza delle condizioni di precarietà in cui è costretto a operare fin dalla sua costituzione, al Tribunale speciale della Rsi sono affidati due procedimenti esemplari relativi alla condotta assunta dopo il 25 luglio 1943 da alcune fra le autorità militari di maggiore rilievo. Il primo a essere dibattuto in aula è il processo contro l’ammiraglio Inigo Campioni (governatore e comandante militare delle isole italiane dell’Egeo) e il capitano di vascello Luigi Mascherpa (comandante della base navale di Lero), entrambi accusati di alto tradimento per aver obbedito al momento dell’armistizio agli ordini trasmessi dal governo e dal comando supremo, sospendendo le ostilità contro le truppe anglo-americane e determinando in tal modo la perdita dei possedimenti italiani nel Dodecaneso34. Il procedimento si svolge il 22 maggio 1944 di fronte alla sezione del Tribunale speciale di Parma: a seguito di un dibattimento durato un’unica giornata, nel quale la pubblica accusa contesta agli imputati l’ottemperamento all’ordine di armistizio in quanto il fatto costituisce reato, è emessa un’esemplare sentenza di condanna a morte mediante fucilazione al petto, che sarà eseguita già il 24 maggio 1944. Il secondo processo vede invece imputati il principe ereditario Umberto di Savoia (comandante del gruppo di Armate sud), il duca Adalberto di Savoia Genova (comandante della VII Armata) e i generali Vittorio Ambrosio, Mario Roatta, Giacomo Carboni, Mario Robotti, Bruno Malaguti, Ezio Rosi, Mario Caracciolo di Feroleto, Carlo Vecchiarelli, Italo Gariboldi e Renzo Dalmazzo, accusati i primi cinque di avere «allo scopo di favorire le operazioni militari del nemico predisposto e attuato l’infausto armistizio dell’8 settembre 1943, in conseguenza del quale parte del territorio dello Stato veniva invaso e sottoposto alla sovranità di stati stranieri»; e tutti di non aver saputo evitare lo sbandamento delle proprie unità e di aver abbandonato il comando senza giustificato motivo nei giorni successivi35. Il procedimento è dibattuto solo nel dicembre del 1944 e – forse a causa del mutamento di clima politico nel frattempo intervenuto – decreta la comminazione di semplici pene detentive. Il governo repubblicano affida al Tribunale speciale anche il prioritario compito di repressione della dissidenza politica antifascista, ora caratterizzata dal contesto bellico e dai ripetuti attentati terroristici delle bande partigiane36. Da parte di un organismo squisitamente politico quale è quello del Tribunale speciale, in questo momento la parte sana della nazione si attende un’azione pronta ed energica contro i nemici interni che tentano di minare la compagine dello Stato37.

Uno fra i primi e più importanti processi dibattuti dalla sezione di Torino vede, infatti, comparire in aula alcuni membri del Comitato militare regionale

piemontese, ossia il centro direttivo militare della Resistenza regionale, fra cui: il generale Giuseppe Perotti, il capo di Stato maggiore Franco Balbis, il professor Paolo Braccini, Quinto Bevilacqua, Eusebio Giambone, Giulio Biglieri, Enrico Giachino e Massimo Montano. Il procedimento si svolge nella sede della Corte d’assise di Torino tra il 2 e il 3 aprile 1944 alla presenza di un pubblico quasi interamente composto di personalità fasciste – fra le quali il ministro degli Interni Guido Buffarini Guidi e il federale Solaro – e si conclude con condanna a morte di otto imputati, eseguita il 5 aprile presso il poligono di tiro del Martinetto38. A differenza che negli anni del regime, il Tribunale speciale non sembra però detenere nell’attività di punizione condotta contro i sovversivi né una posizione di egemonia né una competenza univoca, essendo affiancato sotto la Rsi da una pluralità di organismi giudiziari militari concorrenti nella competenza sui medesimi reati. L’obiettivo politico complessivo perseguito dal governo repubblicano sembra, infatti, essere quello di portare in giudizio in tempi rapidi quanti più imputati sia possibile, al fine di accelerare ed enfatizzare la repressione legale dei reati politici anche a discapito delle più elementari norme giuridiche. Tale pratica ha spesso l’effetto di ridurre l’attività giudiziaria espletata a mera operazione di avvallo di atti di repressione arbitrari o di indiscriminate rappresaglie. 3. I Tribunali militari regionali e i Tribunali militari straordinari. Benché la competenza del Tribunale speciale per la difesa dello Stato, a giudicare i reati collegati alla dissidenza politica antifascista, non venga mai posta formalmente in discussione, la punizione e la definizione del giudizio contro il nemico interno – nelle diverse accezioni in cui via via viene declinata nel corso dei mesi – risulta di fatto sempre più delegata dal nuovo governo fascista a organismi giurisdizionali militari sia ordinari che straordinari, la cui speciale amplificazione di competenze appare giustificata dallo stato di guerra (come già accaduto tra il 1940 e il 1943 nei territori occupati dalle forze armate italiane)39. Il decreto ministeriale 9 ottobre 1943 attribuisce ai tribunali militari, oltre ai reati militari, la cognizione dei seguenti reati: soccorso ai prigionieri di guerra evasi; contatti con prigionieri di guerra o internati civili sotto la vigilanza delle forze armate; diffusione a mezzo stampa di materiale di propaganda contro le forze armate; partecipazione a riunioni di carattere politico non autorizzate; detenzione di apparecchi radiotrasmittenti non autorizzata; saccheggio in territorio sgombrato dalle forze armate; abbandono del servizio del lavoro; mancata notifica di domicilio o di limitazione di

soggiorno; accensione di fuochi all’aperto durante le ore di oscuramento; scatto di fotografie all’aperto non autorizzata40. Il medesimo decreto stabilisce inoltre, per tali casi, le pene da infliggere. Con decreto ministeriale 10 novembre 1943 sono istituiti presso i Comandi militari regionali i rispettivi Tribunali militari territoriali41, la cui denominazione è mutata in quella di Tribunali militari regionali con l’emanazione del decreto legislativo 30 dicembre 1943, n. 88842. La sovrapposizione fra giurisdizioni militari e civili – responsabili di reati quali aiuto al nemico, associazione e propaganda sovversiva, disfattismo politico ed economico43 – e l’incertezza sui confini di competenza fra Tribunale speciale per la difesa dello Stato e Tribunali militari di guerra (chiamati a ereditarne le funzioni nel corso del periodo badogliano) sono messe in evidenza dallo stesso ufficio giustizia militare dello Stato maggiore dell’esercito in una circolare diramata il 5 marzo 1944. È opportuno ricordare che il Tribunale Speciale per la Difesa dello Stato ha una competenza sua propria stabilita nettamente dal decreto 3 dicembre 1943 n. 794 […], mentre il Tribunale Straordinario Militare è disciplinato esclusivamente dagli art. 283 e seg. Cpmg, 84 e seguenti dell’ordinamento giudiziario militare e dell’art. 4 della legge 29 luglio 1943 n. 668, ed ha un campo d’azione tutt’affatto diverso. […] [È] esclusa ogni possibilità di sostituzione tra due organi giudiziari, [è necessario] evitare irregolari ed illegali convocazioni del Tribunale militare Straordinario da parte delle Autorità politiche o di altre Autorità per fatti ed eventi non soggetti alla giurisdizione militare per i quali esistono gli organi naturalmente competenti e cioè il Tribunale Speciale per la Difesa dello Stato, nelle sue Sezioni Regionali o, a seconda dei casi, il Tribunale ordinario44.

Mentre la punizione dei traditori del passato regime delegata ai Tribunali straordinari provinciali si concretizza in un processo di epurazione interna dagli espliciti risvolti politici, i provvedimenti sanzionatori finalizzati alla punizione del nemico interno – identificato in un primo tempo in coloro che si sottraggono ai bandi di chiamata alle armi, ostacolando la ricostituzione del nuovo esercito nazionale fascista – sono presentati all’opinione pubblica come l’introduzione di norme penali funzionali alla punizione di reati di carattere strettamente militare45. Il 18 febbraio 1944 il governo repubblicano emana il decreto legislativo del duce n. 30, che prevede la comminazione della pena capitale mediante fucilazione al petto per i soldati disertori e i renitenti appartenenti alle classi di leva 1923-1924-1925, richiamate nel corso dei mesi precedenti. Il testo di legge specifica che la condanna debba essere se è possibile eseguita sul luogo stesso della cattura o nella località di dimora abituale, attribuendo al provvedimento un carattere implicito di esemplarità, e ne affida la competenza ai tribunali militari46. Innumerevoli risultano, infatti, a partire dal febbraio del 1944 le notizie relative all’esecuzione di legittime sentenze di

condanna alla pena capitale comminate da Tribunali militari regionali per reati di diserzione e renitenza. Il decreto del duce del 24 marzo 1944 estende ulteriormente l’ambito di competenza dei Tribunali militari ampliando lo spettro di punibilità dai disertori/renitenti a coloro che li assistono o li istigano nel tentativo di sottrarsi alla chiamata alle armi: sono stabilite pene detentive non inferiori ai 10 anni nel caso di aiuti finalizzati a eludere le investigazioni delle autorità o a fornire ai latitanti vitto e alloggio; pene non inferiori ai 15 anni nel caso d’istigazione alla latitanza47. La ridefinizione delle norme di legge accompagna lo slittamento del focus delle politiche repressive contro il nemico interno messe in atto dalla Rsi nell’inverno 1943-44, che colpiscono non solo renitenti e disertori, ma si estendono a coinvolgere anche i favoreggiatori – congiunti, amici, compaesani – di quello che si presenta come un primo, disarticolato e via via sempre più ampio movimento popolare di resistenza alla guerra. Con l’evoluzione nel corso della primavera dell’organizzazione interna dei gruppi armati partigiani anche gli ordinamenti che disciplinano legalmente la repressione fascista si articolano ulteriormente fino a ricomprendere esplicitamente la figura degli appartenenti alle bande armate. Il decreto legislativo del duce Sanzioni penali a carico di militari e civili unitisi alle bande operanti in danno delle organizzazioni militari e civili dello Stato, emesso il 18 aprile 1944, rappresenta il punto più avanzato della definizione normativa della lotta contro nemico interno48: esso sancisce la condanna alla pena di morte mediante fucilazione alla schiena sia per la partecipazione a bande armate, sia per la semplice agevolazione dell’operato delle stesse da parte di militari e civili; contemplando l’esecuzione della condanna nel luogo stesso della cattura – senza bisogno di preliminare giudizio – qualora i sospetti siano catturati in fragranza di reato, ossia sorpresi «con le armi in pugno». Anche l’assistenza a singoli componenti o favoreggiatori delle bande è punita con la pena capitale, diminuita a un minimo di 15 anni di reclusione nel caso di assistenza a congiunti. La condanna per uno qualunque dei suddetti delitti prevede inoltre la confisca di tutti i beni mobili e immobili appartenenti agli imputati. La competenza esclusiva di giudizio su questi reati è di nuovo avocata ai Tribunali militari, i quali però in questo caso sono chiamati a giudicare sulla base delle norme stabilite dalla legge per i Tribunali militari straordinari di guerra49. Il tribunale militare di guerra straordinario – secondo l’art. 283 del Codice penale militare di guerra – è competente a conoscere dei reati per i quali la legge stabilisce la pena di morte, quando l’imputato sia stato arrestato in flagranza e il comandante, competente a costituirlo a norma della legge relativa all’ordinamento giudiziario militare, ne abbia deciso la convocazione, per la necessità di un giudizio immediato, a scopo di esemplarità50.

A seguito della caduta del regime, in considerazione delle condizioni di emergenza determinatesi e del conseguente passaggio dei poteri per la tutela dell’ordine pubblico all’autorità militare, il Regio decreto legge n. 668 aveva però stabilito l’abolizione del criterio dell’arresto in flagranza quale precondizione per la convocazione51. Il Tribunale militare straordinario doveva essere costituito, a norma di legge, da un presidente e quattro giudici scelti fra gli ufficiali magistrati militari o fra i semplici ufficiali presenti nel luogo della convocazione. Nelle località dove fosse possibile esso veniva sostituito nelle sue funzioni di giudizio dal Tribunale militare ordinario, chiamato a farne le veci. La procedura prevedeva che, convocato il Tribunale militare straordinario, il presidente interrogasse l’imputato sulle sue generalità e gli contestasse il reato oggetto dell’imputazione; la discussione procedeva nell’ordine e con le norme stabilite per ogni altro tribunale militare di guerra, con l’imputato assistito da un militare chiamato a ricoprire il ruolo di difensore52. Chiuso il dibattimento, il Tribunale deliberava la sentenza, che, redatta e sottoscritta, veniva letta all’imputato. Nel caso di comminazione della pena capitale la sentenza di condanna era immediatamente esecutiva, in considerazione del fatto che non ne era ammessa alcuna forma d’impugnazione da parte degli imputati53. Sarebbe stato facile, da un punto di vista passionale e spiegabile, l’azione violenta della rappresaglia da parte dei fascisti repubblicani, i cui camerati cadono a centinaia […] ma l’autorità responsabile di Governo lo ha impedito […] ed ha deferito i colpevoli al competente Tribunale militare straordinario di guerra – afferma un articolo di commento sulla sentenza di condanna emessa a Bologna il 19 settembre 1944 contro alcuni aderenti al Partito d’Azione. Tutti gli imputati erano confessi di appartenenza e favoreggiamento alle bande armate contro i poteri dello Stato; […] tutti, quindi, erano punibili con la pena di morte; tuttavia le condanne alla pena capitale sono state limitate ad otto su 19. È evidente che il Tribunale, piegando la legge all’equità, si è sforzato di graduare le responsabilità, colpendo con la pena di morte solo le più gravi […]. Questa umanità, che è forza e sorgente di vita, insegni ai cittadini che in uno Stato civile, anche se sconvolto dalle passioni, la giustizia deve essere amministrata con legalità e senso di equità […]. La sentenza del Tribunale sia monito a tutti che la giustizia repubblicana non si lascia fuorviare dalle circostanze, anche le più drammatiche e prosegue il suo cammino serena e inflessibile, per sanzionare, al cospetto del mondo, che l’autorità della legge è ristabilita54.

L’estremo rigore raggiunto dagli ordinamenti normativi che disciplinano la repressione legale del nemico interno, unito alla discrezionalità che caratterizza l’attività dei Tribunali militari straordinari di guerra, che frammentano la funzione di giudizio fra una molteplicità di organismi differenti – ciascuno dipendente da un proprio comando militare e competente per i reati commessi contro i propri uomini e mezzi –, permette alla Rsi di legittimare per via giudiziaria non solo fucilazioni eseguite a seguito di condanna a morte definite sulla base di soli elementi indiziari nel corso di processi dibattuti con rito sommario, ma anche potenzialmente di legalizzare esecuzioni eseguite arbitrariamente nel corso di azioni repressive, solo in

seguito ammantate di legittimità legale. Dalla primavera del 1944 sono, infatti, istituite una pluralità di giurisdizioni militari autonome, ognuna dipendente da uno specifico corpo in armi – quali il Tribunale militare di guerra delle Brigate nere, il Tribunale militare di guerra della Guardia nazionale repubblicana o il Tribunale militare di guerra presso il Comando corpo Controguerriglia con compiti esclusivamente antipartigiani55 –, che operano in veste di tribunali militari straordinari di guerra e rivendicano ognuna un’esclusiva competenza di giudizio sui propri arrestati56. Organismi giurisdizionali militari che si trasformano assai frequentemente in meri organi di ratifica delle proprie operazioni di polizia. Le circostanze del processo imbandito con un Tribunale Straordinario di Guerra e degli arrestati in attesa di giudizio del Tribunale Speciale, rende particolarmente grave la situazione del [Salvatore] Morelli e di alcuni suoi ufficiali. È da notare che per ottenere i documenti inerenti i tredici condannati [uccisi nella rappresaglia effettuata a Venezia il 26 luglio 1944 per l’attentato al comando della Gnr di Cà Giustinian], fu effettuato di notte lo scasso del cassetto del Procuratore di Stato che aveva le pratiche per l’istituzione. È da notare inoltre che dei tredici condannati, più di uno avrebbe potuto essere assolto o condannato a pene lievissime57.

Paradossalmente, proprio questa peculiare struttura giudiziaria, frammentata e priva di controllo centrale, nella quale gli stessi militari combattenti responsabili dell’arresto sono chiamati a giudicare i soggetti fermati, è lo strumento che permette alle autorità del fascismo repubblicano di fregiarsi a livello propagandistico di un’amministrazione equa della giustizia, esasperando la retorica legalitaria. La cosiddetta politica degli ostaggi – ossia la pratica di mantenere a disposizione nelle carceri un congruo numero di detenuti legalmente sacrificabili – consente, infatti, alle autorità militari della Rsi di deformare il principio di legalità agli occhi dell’opinione pubblica fino al punto di legittimare indiscriminati atti di rappresaglia ai danni di civili, anche solo sospettati di appartenenza alle bande armate. Come ha efficacemente osservato Luciano Violante, «l’emblematica vicenda della Rsi dimostra a chi si interessa dei problemi della legalità che, quando mancano egemonia politica e consenso sociale, il diritto cessa di essere regola e diventa pura e semplice cornice della violenza»58. La pluralità di giurisdizioni speciali sovrapposte, che si contendono tra il 1943 e il 1945 l’opera di punizione contro il nemico interno nell’Italia settentrionale, sembra infatti rispecchiare il policentrismo confuso e disarticolato tipico delle istituzioni del fascismo repubblicano. Una dispersione di poteri che suggerisce l’immagine di un fascismo feudale59, nel quale si realizza un rovesciamento di poteri fra centro e periferia. L’amplificazione ipertrofica dell’importanza della dimensione locale apre ai fascisti repubblicani nuovi spazi di espressione della violenza e di valorizzazione degli interessi privati,

che sembrano infatti poter prescindere da ogni forma di disciplinamento. 1 Risultano del tutto assenti studi storici in grado di presentare un quadro analitico complessivo sugli organismi giurisdizionali straordinari istituiti dalla Rsi. Fra i pochi contributi descrittivi di sintesi si veda G. Fabris, Organi giurisdizionali e forze di polizia nella Repubblica sociale italiana, in «La Resistenza bresciana», 1992, 23, pp. 66-74. 2 P. Pisenti, Una Repubblica necessaria (RSI.), Giovanni Volpe Editore, Roma 1977. 3 T. Rovatti, Leoni vegetariani. La violenza fascista durante la Rsi, Clueb, Bologna 2011, pp. 25-6. 4 Ibid., pp. 29-30. 5 Art. 1, Decreto legislativo del Duce 11 novembre 1943, Concernente la costituzione di Tribunali Provinciali straordinari e di un Tribunale speciale straordinario (G.U. n. 269, 18 novembre 1943). 6 Ivi, art. 4. 7 Ivi, art. 5. 8 Fra i giudici chiamati a comporre il collegio giudicante compaiono figure di spicco del fascismo repubblicano, come Renzo Montagna, Enrico Vezzalini e Franz Pagliani. Cfr. F. W. Deakin, La brutale amicizia. Mussolini, Hitler e la caduta del fascismo italiano, trad. it. di R. De Felice, F. Golzio, O. Francisci, Einaudi, Torino [1962] 1990, 2 voll., II, pp. 845-70; V. Cersosimo, Dall’istruttoria alla fucilazione: storia del processo di Verona, Garzanti, Milano 1961. 9 La documentazione relativa all’attività di giudizio promossa dai Tribunali provinciali straordinari si presenta infatti a causa delle vicende belliche molto frammentaria e lacunosa. Complessi archivistici parziali, comprendenti fascicoli processuali e sentenze, sono consultabili presso gli Archivi di Stato di Sondrio, Novara e Como. 10 Telegramma della Prefettura, Torino, 6 agosto 1944, f.to Capo Provincia Salerno, Acs, Ministero degli Interni, Direzione generale pubblica sicurezza, Direzione Affari generali e riservati, Segreteria del capo di polizia, Rsi, b. 57, f. Appunti per il Duce 1944/8-9, sf. agosto. 11 «Il Piccolo», 18 marzo 1944, 12. 12 Pisenti, Una Repubblica necessaria cit., p. 90. 13 Appunto per il Duce, s.l., 25 maggio 1944, Acs, Ministero degli Interni, Direzione generale pubblica sicurezza, Direzione Affari generali e riservati, Segreteria del capo di polizia, Rsi, b. 56, f. Appunti per il Duce 1944/2-7, sf. maggio. 14 Archivio di Stato di Como, Fondo Tribunale Straordinario di Como e Lecco, b. 1. 15 Ivi, b. 1, f. 3, Procedimento a carico di Galli Carlo; ivi, b. 2, f. 37, Procedimento a carico del Dr. Mastromattei Giuseppe. 16 Ivi, Ordinanza di archiviazione, 9 luglio 1944, f. 2, Procedimento a carico di De Luca Giuseppe + 2. 17 Sentenza istruttoria, 7 aprile 1944, f. ta Il Pubblico Accusatore avv. Vincenzo Cotticelli, ivi, f. 15 Procedimento a carico di Verga Clemente + 2. 18 Sentenza n. 12 del 18 aprile 1944, ivi, b. 2, f. 25, Procedimento a carico di Sampietro Franco. 19 Cfr. Elenco dei denunciati nelle varie città della Provincia, Pesaro 15 gennaio 1944, Archivio Vittorio Bobbato, Fondo Alfredo Galamozzi, b. 1, f. 9.2, Elenco nomi denunciati – Tribunale Provinciale Straordinario (1944).

20 Lettera autografa con oggetto: abbattimento monumento martiri fascisti, Pesaro 10 settembre 1943, ivi, b. 1, f. 9.1, Informazioni – indagini 1943-44. 21 Regio decreto legge, 9 agosto 1943, n. 720, Devoluzione allo Stato dei patrimoni di non giustificata provenienza. 22 Decreto legislativo del Duce, 11 novembre 1943, Contenente aggiunte al Rdl 9 agosto 1943 n. 720 sulla devoluzione allo Stato dei patrimoni di non giustificata provenienza (G.U. n. 269, 18 novembre 1943). 23 Decreto legislativo del Duce, 8 dicembre 1943, n. 795, Ricostituzione della Commissione per l’accertamento e la devoluzione allo Stato dei patrimoni di non giustificata provenienza (G.U. n. 295, 20 dicembre 1943). 24 Informativa riservata per il Duce, [Milano], 4 luglio 1944, Acs, Ministero degli Interni, Direzione generale pubblica sicurezza, Direzione Affari generali e riservati, Segreteria del capo di polizia, Rsi, b. 56, f. Appunti per il Duce 1944/2-7, sf. luglio. 25 Decreto legislativo del Duce, 3 dicembre 1943, n. 794, Ricostituzione del Tribunale Speciale per la Difesa dello Stato (G.U. n. 295, 20 dicembre 1943). 26 C. Longhitano, Il Tribunale di Mussolini: storia del Tribunale Speciale 1926-1943, Anppia, Roma 2005, pp. 189-206. 27 Decreto legislativo del Duce, 22 marzo 1944, n. 95, Estensione del giudizio per decreto ai reati di competenza del Tribunale Speciale per la Difesa dello Stato (G.U. n. 75, 30 marzo 1944). 28 Decreto legislativo del Duce, 27 gennaio 1944, n. 45. Cfr. Longhitano, Il Tribunale di Mussolini cit., pp. 193 sgg. 29 Lettera del presidente M. Griffini al sottosegretario F. Barracu, 28 agosto 1944, Archivio storico della Resistenza bresciana, Fondo Dario Morelli, b. 27, f. 17, Brescia – Tribunale speciale per la difesa dello Stato. 30 D. Morelli, Il Tribunale Speciale della Rsi, in «La Resistenza bresciana», 1987, 18, pp. 109-12: 110. 31 Lettera del ministro P. Pisenti al presidente M. Griffini, 25 febbraio 1945, citata in Longhitano, Il Tribunale di Mussolini cit., pp. 196-7. 32 Cfr. D. Morelli, Un pretore contro la Rsi, in «La Resistenza bresciana», 1987, 18, pp. 97-108. 33 Informativa riservata per il Duce, [Cremona], 6 settembre 1944, Acs, Ministero degli Interni, Direzione generale pubblica sicurezza, Direzione Affari generali e riservati, Segreteria del capo di polizia, Rsi, b. 57, f. Appunti per il Duce 1944/8-9, sf. settembre. 34 Sono indagati per il medesimo reato, ma non deferiti al Tribunale speciale anche l’ammiraglio Pellegrino Matteucci e i contrammiragli Franco Zannoni e Priamo Leonardi. Cfr. Archivio dell’Istituto per la storia dell’età contemporanea di Sesto San Giovanni, Fondo Fontanella Odoardo, b. 48, f. 199. 35 Richiesta di decreto di citazione a giudizio n. 3717 contro Umberto di Savoia Carracciolo + 11, Tribunale speciale per la difesa dello Stato, Rsi, s. l., 23 dicembre 1944, Archivio storico della Resistenza bresciana, Fondo Dario Morelli, b. 27, f. 17, Brescia – Tribunale speciale per la difesa dello Stato. 36 Cfr. M. Casetti, Le carte del Tribunale speciale per la difesa dello Stato della Rsi, in «Archivi e Storia», 2000, 15-16, pp. 161-90. 37 Promemoria sul disfunzionamento del Tribunale speciale per la difesa dello Stato, [agosto 1944],

inoltrato dal sottosegretario F. Barracu al presidente M. Griffini il 6 settembre 1944, citato in Morelli, Il Tribunale Speciale della Rsi cit., p. 110. 38 F. Fusi, Il comitato militare e il Processo di Torino, in 25 aprile: La Resistenza in Piemonte, a cura dell’Anpi – Comitato provinciale di Torino, Orma, Torino 1946. 39 Cfr. G. Rochat, La giustizia militare dal 10 giugno 1940 all’8 settembre 1943, in Fonti e problemi per la storia della giustizia militare, a cura di N. Labanca e P. P. Rivello, Giappichelli, Torino 2004, pp. 227-44. 40 Decreto legge ministeriale, 9 ottobre 1943, Norme penali di guerra relative alla disciplina dei cittadini (G.U. n. 248, 23 ottobre 1943). 41 Decreto legge ministeriale, 10 novembre 1943, Costituzione dei Tribunali militari territoriali, la determinazione della loro competenza e l’istituzione di una Sezione del Tribunale supremo militare a Cremona. 42 Decreto legislativo, 30 dicembre 1943, n. 888, Modificazioni all’ordinamento territoriale della giustizia militare (G.U. n. 67, 21 marzo 1944). 43 Cfr. Archivio di Stato di Milano, Tribunale militare di guerra, Sentenze 1944, vol. II; Casetti, Le carte del Tribunale speciale per la difesa dello Stato della Rsi cit. 44 Circolare dell’Ufficio giustizia militare dello Stato maggiore dell’esercito, 5 marzo 1944, f.ta Gen. G. Gambara, Archivio storico della Resistenza bresciana, Fondo Dario Morelli, b. 58, f. 11 Ministero della Giustizia – Direzione generale Affari penali. 45 Decreto legislativo del Duce, 16 giugno 1944, n. 394, Coordinamento delle disposizioni di carattere penale militare emanate dal settembre 1943 (G.U. n. 161, 12 luglio 1944). 46 Decreto legislativo del Duce, 18 febbraio 1944, n. 30, Che commina la pena capitale a carico di disertori e renitenti di leva (G.U. n. 42, 21 febbraio 1944). Le norme penali previste dal decreto di febbraio sono in seguito attenuate dall’introduzione di specifiche circostanze eccezionali, quali la consegna volontaria alle autorità competenti entro il 25 maggio 1944 e la richiesta di arruolamento nei reparti armati della Rsi (presentata anche in seguito a sentenza di condanna), che determinano la sospensione dell’esecuzione di pena o l’esenzione della stessa. 47 Decreto legislativo del Duce, 24 marzo 1944, n. 169, Modificazioni della Legge Penale Militare (G.U. n. 109, 9 maggio 1944). 48 Decreto legislativo del Duce, 18 aprile 1944, n. 145, Sanzioni penali a carico di militari o di civili unitisi alle bande operanti in danno delle organizzazioni militari e civili dello Stato (G.U. n. 97, 25 aprile 1944). Si veda anche: art. 4 del citato Decreto legislativo del Duce, n. 394, 16 giugno 1944. 49 Il che determina nei fatti uno stato di convocazione permanente dei Tribunali militari quali Tribunali militari di guerra straordinari in funzione antipartigiana. 50 Art. 283, Casi di convocazione, capo III, Disposizioni speciali per i tribunali militari di guerra straordinari (capo integralmente abrogato dall’art. 2 comma 2 della Costituzionale), sezione III, titolo III, libro IV, Codice penale militare di guerra. Si vedano anche artt. 84-88, capo II Dei tribunali militari di guerra straordinari, Regio decreto legge 9 settembre 1941, n. 1022, Approvazione dell’Ordinamento giudiziario militare. Cfr. G. Mazzi - D. Brunelli (a cura di), Codici penali militari e norme complementari, Giuffrè, Milano 2007. 51 Art. 4, Regio decreto legge 29 luglio 1943, n. 668, Soppressione del Tribunale speciale per la difesa dello Stato (G.U. n. 174, 29 luglio 1943). 52 Art. 285, capo III, sezione III, titolo III, libro IV, Codice penale militare di guerra.

53 Ivi, artt. 289-290. 54 Il processo ai fuori-legge, in «Il Resto del Carlino», 27 settembre 1944. 55 Decreto interministeriale, 27 aprile 1944, n. 420, Istituzione di un Tribunale militare di guerra presso il Corpo addestramento Reparti Speciali. Cfr. M. Rivero, Il Tribunale delle grandi unità CarsCogu. Sull’amministrazione della giustizia militare nella repubblica di Salò, in «Il Movimento di Liberazione in Italia», 1953, 25, pp. 3-24. 56 L. Violante, L’amministrazione della giustizia, in La Repubblica sociale italiana, 1943-45, Atti del convegno, Brescia 4-5 ottobre 1985, a cura di P. P. Poggio, in «Annali Fondazione Luigi Micheletti», 1986, 2, pp. 289-94. Violante mette in rilievo l’eccezione rappresentata dal Tribunale di guerra della Gnr, competente per volontà del ministro della Giustizia solo per i reati commessi dai propri appartenenti. 57 Informativa riservata per il Duce, [Venezia], 10 agosto 1944, Acs, Ministero degli Interni, Direzione generale pubblica sicurezza, Direzione Affari generali e riservati, Segreteria del capo di polizia, Rsi, b. 57, f. Appunti per il Duce 1944/8-9, sf. agosto. 58 Violante, L’amministrazione della giustizia cit., p. 294. 59 M. Borghi, Un arcipelago di «non luoghi» per il fascismo estremo, in Gli Italiani in guerra, IV, t. 2, Il Ventennio fascista: la Seconda guerra mondiale, a cura di M. Isnenghi e G. Albanese, Utet, Torino 2008, pp. 546-53: 547.

Gli autori

Alessandra Bassani è ricercatrice presso il Dipartimento di diritto privato e storia del diritto dell’Università degli Studi di Milano. È attualmente titolare del corso di Storia del diritto presso la facoltà di Studi umanistici (corso di laurea in Storia e in Scienze storiche) dell’Università degli Studi di Milano. Nel 2012 ha pubblicato la monografia Sapere e credere. La veritas del testimone de auditu alieno dall’alto medioevo al diritto comune (Giuffrè, 2012). Barbara Bushart è dottoranda alla Friedrich Schiller Universität di Jena e attualmente collabora alla cattedra di Diritto penale e storia del diritto a Jena. Ambra Cantoni si è laureata in giurisprudenza presso la facoltà di Giurisprudenza dell’Università Statale di Milano. Avvocato iscritto all’ordine di Milano e cultore della materia presso il Dipartimento di diritto privato e storia del diritto dell’Università di Milano, ha partecipato al Prin 2009 intitolato: La giustizia penale e la politica. Modelli processuali. Profili dottrinali, forme di responsabilità giuridica nell’esperienza italiana tra Otto e Novecento. Floriana Colao insegna Storia del diritto medievale e moderno presso il Dipartimento di Giurisprudenza, Università di Siena. Si è occupata di storia giuridica della Toscana tra Sette e Ottocento, di storia dell’Università italiana nell’età liberale, di diritto penale politico tra Otto e Novecento. Nell’ambito della ricerca Prin 2009 ha pubblicato Giustizia e politica. Il processo penale nell’Italia repubblicana (Giuffrè, 2013); Il processo Chiurco. Giustizia e politica nella Siena del secondo dopoguerra (Il Leccio, 2013). Leonardo Pompeo D’Alessandro è dottore di ricerca in Storia dell’Europa moderna e contemporanea e assegnista di ricerca in Storia delle istituzioni politiche. È autore di diversi studi sul periodo tra le due guerre mondiali, con particolare riferimento alla storia del fascismo e dell’antifascismo. Attualmente è impegnato in uno studio monografico sulla storia del Tribunale speciale per la difesa dello Stato. Ha pubblicato: I dirigenti comunisti davanti al tribunale speciale, in «Studi storici», L, 2009, 2, pp. 481-553 e Il giudice di Gramsci. Per un profilo di Enrico Macis, giudice istruttore del Tribunale speciale, in «Le Carte e la Storia», 2014, 1, pp. 102-23. Antonella Meniconi è professore associato di Storia delle istituzioni politiche presso la facoltà di Lettere e filosofia dell’Università La Sapienza di Roma. Si è occupata di storia del Senato del Regno, dell’amministrazione pubblica, dell’avvocatura e della magistratura, nonché delle biografie di alcuni giuristi. Ha pubblicato i volumi La «maschia avvocatura». Istituzioni e professione forense in epoca fascista (1922-1943) (il Mulino, 2006) e Storia della magistratura italiana (il Mulino, 2013). È vicedirettore della rivista «Le Carte e la Storia. Rivista di storia delle istituzioni». Camilla Poesio è dottore di ricerca in Storia contemporanea presso la Freie Universität Berlin e l’Università Ca’ Foscari di Venezia, dove attualmente svolge attività di ricerca. È autrice di Il confino fascista. L’arma silenziosa del regime (Laterza, 2011); Reprimere le idee, abusare del potere. La Milizia e l’instaurazione del regime fascista (Aracne, 2010), oltre a numerosi saggi sul fascismo e nazismo in chiave comparata e transnazionale, l’uso della violenza, della repressione e la rimozione dei diritti, la memoria pubblica e privata. Ha svolto attività di ricerca in Italia e all’estero e ha collaborato con il Dizionario biografico degli Italiani della Treccani. Matteo Petracci è dottore di ricerca in Storia, politica e istituzioni dell’area euro-mediterranea nell’età contemporanea presso l’Università di Macerata. Ha pubblicato I matti del duce. Manicomi e repressione politica nell’Italia fascista (Donzelli, 2014) e Pochissimi inevitabili bastardi. L’opposizione dei maceratesi al fascismo (il lavoro editoriale, 2009, e, in seconda edizione, 2013).

Toni Rovatti è assegnista di ricerca presso il dipartimento di Storia, culture, civiltà dell’Università di Bologna. Ha condotto studi sul Tribunale militare della II Armata nella Provincia autonoma di Lubiana ed è stato consulente tecnico per la Procura del Tribunale militare di La Spezia e di Verona. Fra le sue principali pubblicazioni: Sant’Anna di Stazzema. Storia e memoria della strage dell’agosto 1944 (DeriveApprodi, 2004); Leoni Vegetariani. La violenza fascista durante la Rsi (Clueb, 2011). Stephen Skinner è Senior Lecturer in Law all’Università di Exeter. I suoi interessi di ricerca comprendono il diritto penale sotto il fascismo e i sistemi democratici contemporanei, storia e teoria del diritto e la Convenzione europea dei Diritti dell’uomo. Fra le sue pubblicazioni recenti, ha curato il volume Fascism and Criminal Law: History, Theory, Continuity (Hart Publishing, 2015). Giuseppe Speciale insegna Storia del diritto medievale e moderno all’Università di Catania. Ha studiato la tradizione manoscritta nelle scuole giuridiche medievali; l’azione revocatoria e il diritto d’asilo per i falliti nella lex mercatoria; le soluzioni normative, i problemi probatori, la riflessione dei giuristi sul concorso di persone nel reato tra medioevo ed età moderna; l’impatto del positivismo sulla cultura giuridica italiana; il ruolo dei giudici nella concreta applicazione della legislazione antisemita fascista e della legislazione risarcitoria avviata nel 1955. Ha curato, tra l’altro, i volumi Giudici e razza nell’Italia Fascista (Giappichelli, 2007) e Le leggi antiebraiche nell’ordinamento italiano. Razza diritto esperienze (Patron, 2013). Claudia Storti è professore ordinario di Storia del diritto medievale e moderno presso la facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Milano. Le sue ricerche si sono articolate intorno alla storia della legislazione statutaria, delle autonomie, delle istituzioni signorili e della giustizia in età medievale; alla storia della giustizia e del processo penale nei secoli XIX e XX; e alla storia del diritto internazionale privato e pubblico. Ha curato, tra l’altro, Processo penale e opinione pubblica in Italia tra Otto e Novecento (il Mulino, 2008, con L. Lacchè e F. Colao) e Giustizia penale e politica in Italia tra Otto e Novecento. Modelli ed esperienze tra integrazione e conflitto (Giuffrè, 2015, con L. Lacchè e F. Colao). Monica Stronati è professore associato di Storia del diritto all’Università di Macerata. Si occupa di storia della giustizia tra Otto e Novecento. Tra le sue pubblicazioni: Il governo della «grazia». Giustizia sovrana e ordine giuridico nell’esperienza italiana (1848-1913) (Giuffrè, 2009); con Luigi Lacchè ha curato il volume Questione criminale e identità nazionale in Italia tra Otto e Novecento (Eum, 2014). Thomas Vormbaum è professore emerito di Diritto penale, procedura penale e storia giuridica contemporanea presso la FernUniversität di Hagen. Dirige diverse collane editoriali con particolare riferimento alla cultura giuridica italiana contemporanea (LitVerlag), è editor del «Journal der Juristischen Zeitge schichte». Tra i suoi lavori tradotti in italiano: Diritto e nazionalsocialismo. Due Lezioni (Eum, 2013); Storia moderna del diritto penale tedesco. Una introduzione (Cedam, 2013).