Handelsgesetzbuch: Band 4 §§ 161-237 [5. völlig neu bearb. Aufl.] 9783899498684, 9783899494105

Table of contents :
Verzeichnis der Bearbeiter der 5. Auflage
Vorwort zur 5. Auflage
Inhaltsübersicht
Abkürzungsverzeichnis
Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft 161-163
Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft 164 -170
Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft 171-173
Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft 174-177
Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft 230-234
Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft 235-236
Sachregister

Citation preview

Großkommentare der Praxis

STAUB

Handelsgesetzbuch Großkommentar Begründet von Hermann Staub

5., neu bearbeitete Auflage herausgegeben von

Claus-Wilhelm Canaris Mathias Habersack Carsten Schäfer Vierter Band §§ 161–236 Bearbeiter: §§ 161–169: Matthias Casper §§ 170–177a: Jan Thiessen §§ 230–236: Stephan Harbarth

De Gruyter

Bearbeitungsstand: 1. August 2014

Zitiervorschlag: Casper in Großkomm. HGB, 5A, § 162 Rn 6 Bandherausgeber: Professor Dr. Mathias Habersack, München; Professor Dr. Carsten Schäfer, Mannheim

ISBN 978-3-89949-410-5 eISBN (PDF) 978-3-89949-868-4 eISBN (EPUB) 978-3-11-038708-7 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2015 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung/Satz: Werksatz Schmidt & Schulz GmbH, Gräfenhainichen Druck: Hubert & Co. GmbH & Co. KG, Göttingen ∞ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

Verzeichnis der Bearbeiter der 5. Auflage Professor Dr. Jochen Axer, Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, axis Rechtsanwälte, Köln Dr. Peter Balzer, Rechtsanwalt, Sernetz Schäfer Rechtsanwälte, Düsseldorf Dr. Benjamin B. von Bodungen, LL.M. (Auckland), GGS, Heilbronn Professor Dr. Ulrich Burgard, Otto-von-Guericke-Universität Magdeburg Professor Dr. Dr. h.c. mult. Claus-Wilhelm Canaris, Ludwig-Maximilians-Universität München Professor Dr. Matthias Casper, Westfälische Wilhelms-Universität Münster Dipl.-Kfm. Andrej Cepuran, axis Rechtsanwälte, Köln Professor Dr. Gerhard Dannecker, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Professor Dr. Klaus-Dieter Drüen, Heinrich Heine Universität Düsseldorf Dr. Raimond Emde, Rechtsanwalt, Graf von Westphalen, Hamburg Professor Dr. Florian Faust, LL.M. (Univ. of Michigan), Bucerius Law School, Hamburg Professor Dr. Stefan Grundmann, Humboldt-Universität Berlin Professor Dr. Mathias Habersack, Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Stephan Harbarth, LL.M. (Yale), Rechtsanwalt, SZA Schilling, Zutt & Anschütz, Mannheim Professor Dr. Dr. h.c. mult. Peter Hommelhoff, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Professor Dr. Rainer Hüttemann, Dipl.-Volksw., Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn Professor Dr. Detlev Joost, Universität Hamburg Professor Dr. Christian Kersting, LL.M. (Yale), Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf Professor Dr. Peter Kindler, Ludwig-Maximilians-Universität München Professor Dr. Detlef Kleindiek, Universität Bielefeld Professor Dr. Jens Koch, Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn Professor Dr. Ingo Koller, Universität Regensburg Dr. Ernst-Thomas Kraft, Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, Frankfurt am Main Dr. Stefan Kröll, LL.M. (London), Rechtsanwalt, Köln Daniela Mattheus, Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Berlin Privatdozent Dr. André Meyer, LL.M., Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn Professor Dr. Hartmut Oetker, Christian-Albrechts-Universität, Kiel Professor Dr. Karsten Otte, M.J.C. (Austin), Direktor bei der Bundesnetzagentur, Bonn Dr. Moritz Pöschke, LL.M. (Harvard), Rechtsanwalt, München Professor Dr. Moritz Renner, Universität Bremen Professor Dr. Carsten Schäfer, Universität Mannheim Professor Dr. Patrick Schmidt, Universität Mannheim Professor Dr. Jan Schürnbrand, Eberhard-Karls-Universität Tübingen Professor Dr. Martin Schwab, Freie Universität Berlin Professor Dr. Jan Thiessen, Eberhard-Karls-Universität Tübingen Professor Dr. Christoph Weber, Julius-Maximilians-Universität Würzburg Professor Dr. Jens Wüstemann, Universität Mannheim

Vorwort zur 5. Auflage Die fünfte Auflage des von Hermann Staub begründeten Großkommentars zum HGB fällt in eine Epoche, die das Handelsrecht – und mit ihm seine Kommentatoren – vor große Herausforderungen stellt. Sah sich das HGB, vom Bilanzrichtliniengesetz abgesehen, über Jahrzehnte nur punktuellen und überwiegend marginalen Änderungen ausgesetzt, so haben Tempo und Intensität der Reformen während der vergangenen zehn Jahre ganz erheblich zugenommen. Das Handelsrechtsreformgesetz 1998, die Schuldrechtsreform, das Bilanzkontroll- und das Bilanzrechtsreformgesetz, das EHUG und zuletzt das MoMiG und das BilMoG – all diese und weitere Änderungsgesetze haben, vielfach unionsrechtlichen Vorgaben Rechnung tragend, tiefgreifende Änderungen des Textes und der Systematik des HGB bewirkt, die es in der Neuauflage aufzubereiten und in ihren praktischen Folgen zu würdigen gilt. Anspruch und inhaltliche Konzeption des Kommentars haben gegenüber der Vorauflage keine Änderungen erfahren: Nach wie vor soll der Kommentar in einer sowohl wissenschaftlichen Ansprüchen genügenden als auch die Belange und Gepflogenheiten der Praxis berücksichtigenden Art und Weise über den Stand der Diskussion informieren und Entwicklungslinien aufzeigen. Im Unterschied zur Vorauflage erscheint die Neuauflage freilich nicht mehr in Einzellieferungen, sondern in Bänden. Fünfzehn Bände sind vorgesehen, und damit liegt die Gesamtzahl über derjenigen der Vorauflage, was aber vor allem auf eine neue Bandeinteilung zurückzuführen ist. Diese wiederum soll es ermöglichen, einzelne Bände je nach Bedarf und unabhängig von andern Bänden in neuer Bearbeitung vorzulegen, ohne dass damit eine Neuauflage des Gesamtwerkes verbunden sein müsste. Mit der Neuauflage des Staub soll also eingeführt werden, was für die dreizehnte Auflage des Staudinger längst bewährte Realität ist. Der Abschluss der fünften Auflage ist für das Jahr 2016 vorgesehen. Unter den Autoren sind Claus-Wilhelm Canaris, der bereits – zusammen mit Wolfgang Schilling und Peter Ulmer – Mitherausgeber der vierten Auflage war, Mathias Habersack und Carsten Schäfer mit der Herausgeberaufgabe betraut worden. Die wissenschaftliche Verantwortung der Bearbeiter für den von ihnen jeweils übernommenen Teil der Kommentierung bleibt unberührt. Der jetzt vorgelegte Band 4 umfasst die Kommentierung zur KG, einschließlich der Publikumsgesellschaft, sowie zur stillen Gesellschaft (§§ 161 bis 177a und §§ 230 bis 236 HGB); sie wurde von Matthias Casper, Jan Thiessen und Stephan Harbarth besorgt. Gemeinsam mit Band 3 zur OHG liegt damit die Kommentierung des gesamten Personengesellschaftsrechts in 5. Auflage vor. Die Herausgeber freuen sich, dass auf diese Weise eine langjährige Lücke erfolgreich geschlossen werden konnte. September 2014

Herausgeber und Verlag

Inhaltsübersicht

ZWEITES BUCH Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft §§ Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . .

161–229

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230–Anh 236

Abkürzungsverzeichnis aA aaO abl. ablehn. Abs. Abschn. abw. AcP ADAC ADHGB aE a.F. AG AGB AGG AiB AktG Aktz. allg. allgM a.M. amtl. Begr. AnfG Anh. Anl. Anm. AO AöR AP ApothekenBetrO ApothekenG ArbG ArbGG AR-Blattei ArbR ArbstättVO ArbZG ArchBürgR Art. AÜG Aufl. AV AWD AZR

anderer Ansicht am angegebenen Ort ablehnend ablehnend Absatz Abschnitt abweichend Archiv für civilistische Praxis Allgemeiner Deutscher Automobil-Club Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch v. 1861 am Ende alte Fassung 1. Amtsgericht 2. Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Arbeitsrecht im Betrieb Aktiengesetz Aktenzeichen allgemein allgemeine Meinung andere(r) Meinung Amtliche Begründung Anfechtungsgesetz Anhang Anleitung Anmerkung(en) 1. Amtsordnung (Schleswig Holstein) 2. Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis Apothekenbetriebsordnung Apothekengesetz Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitsrecht-Blattei Arbeitsrecht Arbeitsstättenverordnung Arbeitszeitgesetz Archiv für Bürgerliches Recht Artikel Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Auflage Ausführungsverordnung Allgemeiner Wirtschaftsdienst Gesetz über das Ausländerzentralregister

XI

Abkürzungsverzeichnis Baden-Württ. BaFin BAnz BauspG BayERVV BaWüNotZ BayObLG BayZ BAG BAO BÄO BB BBiG BC Bd. Bek. v. Begr. Beschl. BetrAVG BetrVG BeurkG BfA BFH BFHE BGB BGBl. BGH BGHR BGHZ BKartA BKR Bl. BMJ BNotO BoHdR BörsG BörsZulV BPatG BPatGE BR-Drucks. BRAGO BRAK-Mitt BStBl BT BT-Drucks. BUrlG BVerfG BVerfGE BVK BWNotZ bzgl. bzw.

XII

Baden-Württemberg Bundesfinanzaufsicht Bundesanzeiger Gesetz über Bausparkassen Bayerische Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr und elektronische Verfahren (E-Rechtsverkehrsverordnung – ERVV) Baden-Württembergische Notarzeitung Bayerisches Oberlandesgericht Bayerische Zeitung Bundesarbeitsgericht Bundesabgabenordnung Bundesärzteordnung Der Betriebs-Berater Berufsbildungsgesetz Zeitschrift für Bilanzierung, Rechnungswesen und Controlling Band Bekanntmachung vom Begründung Beschluss Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) Betriebsverfassungsgesetz Beurkundungsgesetz Bundesversicherungsanstalt für Angestellte Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofes Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.8.1896 Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof BGH-Rechtsprechung, hrsg. von den Richtern des Bundesgerichtshofes Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundeskartellamt Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Blatt Bundesministeriums der Justiz Bundesnotarordnung Bonner Handbuch der Rechnungslegung Börsengesetz Börsenzulassungsverordnung Bundespatentgericht Entscheidungen des Bundespatentgerichts Bundesratsdrucksache Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Mitteilungen der Bundesrechtsanwaltskammer Bundessteuerblatt Bundestag Bundestagsdrucksache Bundesurlaubsgesetz vom 8.1.1963 Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bayerische Versicherungskammer Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg bezüglich beziehungsweise

Abkürzungsverzeichnis CDH cic CISG DAR DAV ders. DB DCGK d.h. dies. DIHT Dipl. Diss DJT DNotZ DR DStR DV DZWIR E EBE/BGH EBJS EDV EFG EFZG EG EGBGB EGHGB EGInsO EGVP EGVVG ehem. EHUG einh. Einl. e.K. Entsch. ErbStG E-Register ERJuKoG Erl. EStG etc. EU EuGH EuGHE EuG EuGVVO

Centralvereinigung Deutscher Wirtschaftsverbände für Handelsvermittlung und Vertrieb e.V. culpa in contrahendo United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, UN-Kaufrecht Deutsches Autorecht Deutscher Anwaltsverein derselbe Der Betrieb Deutscher Corporate Governance Kodex das heißt dieselbe(n) Deutscher Industrie- und Handelstag Diplom Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notarzeitung Deutsches Recht 1. Deutsche Steuerrundschau 2. Deutsches Strafrecht 1. Durchführungsverordnung 2. Deutsche Verwaltung Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Entscheidung Eildienst Bundesgerichtliche Entscheidungen Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn elektronische Datenverarbeitung Entscheidungen der Finanzgerichte Entgeltfortzahlungsgesetz Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Elektronisches Gerichts- und Verwaltungspostfach Einführungsgesetz zum Versicherungsvertragsgesetz ehemalige Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister Einheitlich Einleitung Eingetragener Kaufmann/Eingetragene Kauffrau Entscheidung Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz elektronisches Register Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation Erläuterung Einkommenssteuergesetz et cetera Europäische Union Europäischer Gerichtshof Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs Europäisches Gericht Erster Instanz Verfahrensverordnung des Europäischen Gerichts Erster Instanz vom 1.3.2002

XIII

Abkürzungsverzeichnis EuGVÜ

EzA

Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, vom 27.9.1968, seit dem 1.3.2002 weitgehend durch die EuGVVO ersetzt Europäische Insolvenzverordnung European Law Forum Europäische Zustellungsverordnung Europäische Zeitung für Wirtschaftsrecht Euro- Einführungsgesetz Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum 1. Europäisches Währungssystem 2. Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht 1. Eigentumsvorbehalt 2. Einführungsverordnung Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht

f FamFG FAZ FeiertagslohnzahlungsG ff FG FGG FGPrax Fn FS

folgende Familienverfahrensgesetz Frankfurter Allgemeine Zeitung Feiertagslohnzahlungsgesetz fortfolgende Finanzgericht Gesetz über die Freiwillige Gerichtsbarkeit Praxis der freiwolligen Gerichtsbarkeit Fußnote Festschrift

GBO GbR gem. GenG GewO GesRZ GG ggf. GK GmbH GmbHG GmbHR GenG GewO GewStG GoA GOÄ GOZ GREStG GRUR GRUR-RR

Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß Genossenschaftsgesetz Gewerbeordnung Der Gesellschafter Grundgesetz gegebenenfalls Großkommentar Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Genossenschaftsgesetz Gewerbeordnung Gewerbesteuergesetz Geschäftsführung ohne Auftrag Gebührenordnung für Ärzte Gebührenordnung für Zahnärzte Grunderwerbsteuergesetz Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht/Rechtsprechungsreport Gerätesicherheitsgesetz Gebührenverzeichnis Gerichtsverfassungsgesetz Gerichtsvollzieherordnung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

EuInsVO EuLF EuZVO EuZW EuroEG EWiR EWIV EWR EWS EV

GSG GV GVG GVO GWB

XIV

Abkürzungsverzeichnis hA HAG Halbbd. HansGZ HandelsR Hdb. HdJ HdR-EA HGB HK HKO hL hM HOAI HRefG HRegGebV HRegGebNeuOG HRR Hrsg. HRV Hs./Hs HSG HuRB HV HVR HVuHM HWK ICC i.d.F. i.d.R. IDW i.E. i.e.S. IFSt IHR insbes. Ind.- u. Handelsk. InsO InsoBekV InvG InvStG IPRax IPRsp. i.S.d. i.S.v. i.V.m. i.w.S.

herrschende Ansicht 1. Heimarbeitsgesetz 2. Hessisches Ausführungsgesetz Halbband Hanseatische Gerichtszeitschrift Handelsrecht Handbuch Handbuch des Jahresabschlusses Handbuch der Rechnungslegung – Einzelabschluss Handelsgesetzbuch Handelskammer Haager Landkriegsordnung herrschende Lehre herrschende Meinung Honorarordnung für Architekten und Ingenieure in der Bekanntmachung vom 4.3.1991 Handelsrechtsreformgesetz vom 22.6.1998 Verordnung über Gebühren in Handels, Partnerschafts- und Genossenschaftsregistersachen Handelsregistergebührenverordnung) Handelsregistergebühren-Neuordnungsgesetz Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters Halbsatz Hochschulgesetz Handwörterbuch unbestimmter Rechtsbegriffe im Bilanzrecht des HGB Handelsvertreter Humanitäres Völkerrecht Der Handelsvertreter und Handelsmarker Handwerkskammer 1. Intergovernmental Copyright Committee 2. International Chamber of Commerce in der Fassung in der Regel Institut der Wirtschaftsprüfer im Ergebnis im engeren Sinne Institut Finanzen und Steuern Internationales Handelsrecht insbesondere Industrie- und Handelskammer Insolvenzordnung Verordnung zu öffentlichen Bekanntmachungen in Insolvenzverfahren im Internet Investmentgesetz Investmentsteuergesetz Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Die Deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiet des internationalen Privatrechts im Sinne des im Sinne von in Verbindung mit im weiteren Sinne

XV

Abkürzungsverzeichnis IZPR

Das Internationale Zivilprozess

JA JbFSt jew. JMBl. JR JRPV JURA JuS JVKostO JW JZ

Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht jeweils Justizministerialblatt Juristische Rundschau Juristische Rundschau für Privatversicherung Juristische Ausbildung Juristische Schulung Justizverwaltungskostengesetz Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

Kart Kfm. KFR Kfz KG

Kartell Kaufmann Kommentierte Finanzrechtsprechung Kraftfahrzeug 1. Kammergericht 2. Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit und Kosten-, Stempel- und Strafsachen 1. Kassenordnung 2. Konkursordnung Kommissionsdokumente Königlich Kölner Steuerdialog Kostengesetz Kostenordnung kritisch Kündigungsschutzgesetz in der Bekanntmachung vom 25.8.1969 Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen 1. Kommunalwahlgesetz 2. Kreditwesengesetz

KGaA KGJ KO KOM Königl. KÖSDI KostG KostO krit. KSchG KTS KWG

LAG LG lit. LM LS Ltd. LVA LZ

Landesarbeitsgericht Landgericht litera Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes, hrsg. v. Lindemaier 1. Landessatzung 2. Leitsatz Private Company Limited by Shares Landesversicherungsanstalt Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

m. M. MarkenG m.a.W. m. Bespr. mglw. MitbestG MittRhNotK MittBayNot

mit Meinung Markengesetz mit anderen Worten mit Besprechung möglicherweise Mitbestimmungsgesetz Mitteilungen Rheinische Notar-Kammer Mitteilungen der Bayerischen Notarkammer

XVI

Abkürzungsverzeichnis MiZi mN MoMiG MuW mwN m.W.v. Nachw. NaStraG NdsRpfl. n.F. NJOZ NJW NJW-RR NotBZ Nr. NRW n.v. NWB NZA NZA-RR NZG NZI NZM o. o.ä. OFD österr. (ö)OGH OGHZ

Mitteilungen in Zivilsachen mit Nachweisen Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Markenschutz und Wettbewerb mit weiteren Nachweisen mit Wirkung vom Nachweise Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung Niedersächsische Rechtspflege neue Fassung Neue Juristische Online Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift, Rechtssprechungsreport Zeitschrift für die notarielle Beurkundungspraxis Nummer Nordrhein-Westfalen nicht veröffentlicht NWB Steuer- und Wirtschaftsrecht (bis 2008: Neue WirtschaftsBriefe für Steuer- und Wirtschaftsrecht) Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht, Rechtsprechungsreport Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht

OHG OLG OLGR OWiG

oben oder ähnliches Oberfinanzdirektion Österreichisches Oberster Gerichtshof (Österreich) Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone in Zivilsachen Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht OLG-Report: Zivilrechtsprechung der Oberlandesgerichte Ordnungswidrigkeitengesetz

PartGG PflegeVG PiR ppa. ProdHaftG PublG PucheltsZ

Partnerschaftsgesellschaftsgesetz Pflege-Versicherungsgesetz NWB Internationale Rechnungslegung per procura (in Vollmacht) Produkthaftungsgesetz Publizitätsgesetz Zeitschrift für französisches Zivilrecht

RabelsZ RAG RAG ARS

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Reichsarbeitsgericht, Arbeitsrechts-Sammlung (Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und des Reichsehrengerichts, der Landesarbeitsgerichte, Arbeitsgerichte und Ehrengerichte, 1928 ff) Rechtsberatungsgesetz Recht der Arbeit

RBerG RdA

XVII

Abkürzungsverzeichnis Rdn Rdsch. RdW RegBegr RegE RG RGSt RGZ RIW RJA RKS RL RNotZ Rn ROHG ROHGE Rpfleger RPflG Rs. Rspr. RuS Rz s. S.

Randnummer Rundschau Das Recht der Wirtschaft Regierungsbegründung Regierungsentwurf 1. Reichsgericht 2. Reichsgesetz Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der Internationalen Wirtschaft Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, zusammengestellt im Reichsjustizamt Rechtsprechung kaufmännischer Schiedsgerichte Richtlinie Rheinische Notar-Zeitschrift Randnummer Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Rechtspfleger Rechtspflegergesetz Rechtssache Rechtsprechung Recht und Schaden Randziffer

StuW s.u.

siehe 1. Seite 2. Satz siehe auch Sammlung arbeitsgerichtlicher Entscheidungen Sächsisch Scheckgesetz vom 14.8.1933 Societas Europaea – Europäische Gesellschaft Gesetz zur Ausführung der Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) Sozialgericht Sozialgesetzbuch Signaturgesetz Sammlung Sogenannte Gesetz über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren – Spruchverfahrensgesetz ständige Die Steuerberatung Die steuerliche Betriebsprüfung ständige Rechtsprechung Strafgesetzbuch strittig Zeitschrift für das Steuerrecht und die Rechnungslegung der Unternehmen Steuer und Wirtschaft siehe unten

TB-Merkmale TDG

Tatbestandsmerkmale Gesetz über die Nutzung von Telediensten – Teledienstegesetz

s.a. SAE Sächs. ScheckG SE SEAG Sg SGB SigG Slg. sog. SpruchG st. Stgb StBp std. Rspr. StGB str. StuB

XVIII

Abkürzungsverzeichnis teilw. TranspR TUG TVG Tz TzBfG

teilweise Transportrecht Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz Tarifvertragsgesetz Teilziffer Teilzeit- und Befristungsgesetz

u.a. u.ä. Ubg UG umf. UmwG unstr. Unterabs. UrhG Urt. URV usf. UWG u.U.

unter anderem und ähnliches Die Unternehmensbesteuerung Unternehmergesellschaft umfassend Umwandlungsgesetz unstrittig Unterabsatz Urheberrechtsgesetz Urteil Verordnung über das Unternehmensregister und so fort Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb unter Umständen

v. VAG VerBAV

von/vom Versicherungsaufsichtsgesetz Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen Verkaufsprospektgesetz Versicherungsvermittlung Die Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen Vertriebsrecht Bundesverband der Geschäftsstellenleiter und Assekuranz Vergleiche von Hundert Verordnung Vorauflage Vorbemerkung Verkehrsrechts-Sammlung Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Gesetz über den Versicherungsvertrag Versicherungswirtschaft Verwaltungsverfahrensgesetz

VerkprospG VersVerm Vertikal-GVO VertriebsR VGA Vgl. v.H. VO Voraufl. Vorb. VRS VvaG VVG VW VwVfG WarnRprs

WechselG weit. WG

WM wN

1. Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg. v. Warnmeyer 2. Sammlung zivilrechtlicher Entscheidungen des Reichsgerichts hrsg. von Buchwald (Begründet von Warnmeyer) Wechselgesetz weitere(n) 1. Wassergesetz 2. Wechselgesetz 3. Wohnwirtschaftliche Gesetzgebung 1. Wertpapier Mitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht 2. Wohnwirtschaft und Mietrecht weitere Nachweise

XIX

Abkürzungsverzeichnis WpAIV WPg WpHG WPO WpÜG WRP WuW WuW-E WVK Z z.B. ZBH ZBR ZErb ZEuP ZEV ZfA ZfLR ZfV ZGR ZHR ZIP ZInsO ZPO ZR ZRP ZS ZSR z.T. zust. ZustErgG zutr. ZVersWiss ZVglRWi(ss) zwh.

XX

Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverzeichnisverordnung Die Wirtschaftsprüfung Wertpapierhandelsgesetz Gesetz über eine Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer. (Wirtschaftsprüferordnung) Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Wettbewerb in Recht und Praxis Wirtschaft und Wettbewerb Wirtschaft und Wettbewerb, Entscheidungen zum Kartellrecht Wiener Vertragsrechtskonvention (in Zusammenhängen) Zeitschrift, Zeitung, Zentralblatt zum Beispiel Zentralblatt für Handelsrecht Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für die Steuer- und Erbrechtspraxis Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Erbrechts- und Vermögensnachfolge Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Immobilienrecht 1. Zeitschrift für Versicherungswesen 2. Zeitschrift für Verwaltung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zivilprozessordnung Zivilrecht Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat 1. Zeitschrift für Schweizerisches Recht 2. Zeitschrift für Sozialrecht zum Teil zustimmend Zuständigkeitsergänzungsgesetz zutreffend Zeitschrift für Versicherungswissenschaft Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft zweifelhaft

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur zu Staub, Handelsgesetzbuch Großkommentar Abkürzungen der 5. Aufl. Soweit andere als im nachfolgenden Verzeichnis angegebene Auflagen zitiert werden, sind diese mit einer hochgestellten Ziffer gekennzeichnet. Adler ADS ADS International

AnwKommBGB Assmann/Schütze/Bearbeiter

Baetge et al./Bearbeiter Baetge/Kirsch/Thiele/Bearbeiter Ballwieser et al./Bearbeiter Bamberger/Roth Bassenge/Roth FamFG/RPflG

Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Baumbach/Hefermehl/Casper WechselG u. ScheckG

Baumbach/Hueck/Bearbeiter GmbHG Baumbach/Hopt/Bearbeiter Baumbach/Lauterbach/Albers/ Bearbeiter Baums

Das Handelsregister, seine Öffentlichkeit und sein öffentlicher Glaube, 1908 Adler/Düring/Schmaltz (Hrsg.),Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Stuttgart, 6. Aufl. 1995–2000 Adler/Düring/Schmaltz (Hrsg.), Rechnungslegung nach Internationalen Standards, Stuttgart, 7. Ergänzungslieferung August 2011 (Loseblatt) Dauner-Lieb/Heidel/Ring (Hrsg.), Anwaltkommentar BGB, 6 Bd., Bonn, 2. Aufl. 2012 Assmann/Schütze (Hrsg.), Handbuch des Kapitalanlagerechts, München, 3. Aufl. 2007 Baetge/Wollmert/Kirsch/Oser/Bischof (Hrsg.), Rechnungslegung nach IFRS, Stuttgart, 2. Aufl. 2011 (Loseblatt) Baetge/Kirsch/Thiele (Hrsg.) Bilanzrecht, Bonn/Berlin, 49. Ergänzungslieferung Mai 2013 (Loseblatt) Ballwieser/Beine/Hayn/Peemöller/Schruff/Weber (Hrsg.), Wiley IFRS-Handbuch 2010, Weinheim, 7. Aufl. 2011 Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 3 Bd., München, 3. Aufl. 2012 Bassenge/Roth, Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Rechtspflegergesetz, Kommentar, Heidelberg, 12. Aufl. 2009 Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, München, 6. Aufl. 2012 Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechselgesetz, Scheckgesetz, Recht der kartengestützten Zahlungen: WG, ScheckG, Kartengestützte Zahlungen, München, 23. Aufl. 2008 Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, München, 20. Aufl. 2013 Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, München, 35. Aufl. 2012 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung: ZPO, München, 70. Aufl. 2012 Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981

XXI

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Beck-HdR-Bearbeiter

Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Castan/ Böcking/Heymann/Pfitzer/Scheffler (Hrsg.), München 40. Aufl. 2013(Loseblatt) Beck IFRS-Hdb-Bearbeiter Beck’sches IFRS-Handbuch, Bohl/Riese/Schlüter (Hrsg.), München, 4. Aufl. 2013 BeckRS Beck Rechtsprechung Beck BilKomm-Bearbeiter Ellrott/Förschle/Hoyos/Winkeljohann (Hrsg.), Beck’scher Bilanz-Kommentar, München, 8. Aufl. 2012 BoHdR-Bearbeiter Hofbauer/Kupsch, Bonner Handbuch der Rechnungslegung, Loseblatt, Stand 2012 Bohl/Riese/Schlüter/Bearbeiter Bohl/Riese/Schlüter (Hrsg.), Beck’sches IFRS-Handbuch, München, 4. Aufl. 2013 Bohnert OWiG Bohnert, OWiG, Kommentar zum Ordnungswidrigkeitenrecht, München, 3. Aufl. 2010 Bokelmann Firmenrecht Das Recht der Firmen- und Geschäftsbezeichnungen, Freiburg, 5. Aufl. 2000 Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Bearbeiter Boos/Fischer/Schulte-Mattler (Hrsg.), Kreditwesengesetz: KWG KWG, München, 4. Aufl. 2012 Bork Bork, Der Vergleich, Berlin 1988 Braun, InsO Braun (Hrsg.), Insolvenzordnung: InsO, München, 5. Aufl. 2012 zitiert: Bearbeiter in: Braun, InsO Brox/Henssler Brox/Henssler, Handelsrecht mit Grundzügen des Wertpapierrechts, München, 21. Aufl. 2011 Brox/Walker Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Berlin, 37. Aufl. 2013 Bruck/Möller Baumann, Horst/Beckmann, Roland Michael/Johannsen, Katharina/Johannsen, Ralf (Hrsg.), Großkommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, Berlin, 9. Aufl. 2008 ff Bürgers/Körber/Bearbeiter AktG Bürgers/Körber (Hrsg.), Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, Heidelberg, 2. Aufl. 2011 Bumiller/Harders FamFG Kommentar zum Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, München, 10. Aufl. 2011 Busse von Colbe/Ordelheide Busse von Colbe, Walther/Ordelheide, Dieter, KonzernKonzernabschlüsse abschlüsse, 9. Aufl. 2009 Canaris Handelsrecht Canaris Vertrauenshaftung Christ/Müller-Helle

Canaris, Claus-Wilhelm, Handelsrecht, München, 24. Aufl. 2006 Canaris, Claus-Wilhelm, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München 1971 Veröffentlichungspflichten nach dem neuen EHUG, Freiburg 2007

Deloitte iGAAP 2011 Düringer/Hachenburg

Deloitte (Hrsg.), iGAAP 2011, London, 4. Aufl. 2010 Düringer, Adelbert/Hachenburg, Max, Das Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 (unter Ausschluß d. Seerechts) auf d. Grundlage d. Bürgerl. Gesetzbuchs, Mannheim 1935

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Bearbeiter; EBJS

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn (Hrsg.), Handelsgesetzbuch: HGB, Band 1 §§ 1–342e, München, 2. Aufl. 2008, Band 2 §§ 343–475h, München, 2. Aufl. 2009 Ehrenbergs Handbuch des gesamten Handelsrechts, 5. Band, I. Abteilung, 1. Hälfte, 1. Lieferung, 1926 Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, München 2004

Ehrenbergs Hdb Eidenmüller

XXII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Emmerich/Habersack KonzernR Ensthaler

Erman/Bearbeiter Ernst & Young International GAAP 2011 Fezer MarkenG FK-InsO/Bearbeiter Fleischhauer/Preuß Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht/Bearbeiter Gesetzgebungsmaterialien zum ADHGB Geßler/Hefermehl v. Gierke/Sandrock Handels- und Wirtschaftsrecht Goldmann Großkommentar AktG/Bearbeiter Großkomm/Bearbeiter Großkomm GmbHG/Bearbeiter

GroßkommUWG/Bearbeiter Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel Habersack Hachenburg/Bearbeiter GmbHG

Hahn ADHGB

Handbuch des Außendienstrechts I

HdJ-Bearbeiter

Heidel/Bearbeiter AktienR Herrmann/Heuer/Raupach/Bearbeiter

Konzernrecht, München, 9. Aufl. 2008 Ensthaler (Hrsg.), Gemeinschaftskommentar zum Handelsgesetzbuch: HGB, Neuwied, 7. Aufl. 2007, zitiert: Bearbeiter in: Ensthaler Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, Köln, 13. Aufl. 2011 Ernst & Young (Hrsg.), International GAAP 2011, Chichester 2011 Markenrecht, Kommentar, München, 4. Aufl. 2009 Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, München, 7. Aufl. 2013 Handelsregisterrecht – Verfahren – Anmeldemuster – Erläuterungen, Berlin, 2. Aufl. 2010 Jaeger, u.a. (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 77. Lieferung Dezember 2012 (Loseblatt) Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches 1858 ff (siehe auch Lutz Protokolle) Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, Aktiengesetz, 1973 ff v. Gierke/Sandrock, Handels- und Wirtschaftsrecht, Berlin, 9. Aufl. 1975 Der Schutz des Unternehmenskennzeichens, Berlin, 2. Aufl. 2005 Hopt/Wiedemann (Hrsg.), Aktiengesetz Großkommentar, Berlin, 4. Aufl. 1992 ff Staub, Hermann, Handelsgesetzbuch: Großkommentar, Berlin, 5. Aufl. 2008 ff Ulmer/Habersack/Winter (Hrsg.), Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG): Großkommentar, Tübingen, 2005 ff Jacobs/Lindacher/Teplitzky (Hrsg.), Großkommentar zum UWG, Berlin, 1991 ff Grüll/Janert, Die Konkurrenzklausel, Heidelberg, 5. Aufl. 1993 Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, München, 4. Aufl. 2011 Ulmer (Hrsg.), Hachenburg, GmbHG – Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Kommentar, 3 Bd., Berlin, 8. Aufl. 1992/1997 von Hahn, Friedrich, Das Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 (mit Ausschluss des Seerechts) auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Braunschweig, 4. Aufl. 1894 Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band I: Das Recht des Handelsvertreters. Ohne Ausgleichsrecht, Heidelberg, 4. Aufl. 2012 von Wysocki/Schulze-Osterloh/Hennrichs/Kuhner (Hrsg.), Handbuch des Jahresabschlusses (HdJ) Rechnungslegung nach HGB und internationalen Standards, Köln, 56. Ergänzungslieferung Mai 2013 (Loseblatt) Heidel (Hrsg.), Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, Kommentar, Baden-Baden, 4. Aufl. 2013 Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz mit Nebengesetzen, Köln (256. Ergänzungslieferung) 2013 (Loseblatt)

XXIII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Hess/Binz/Wienberg Gesamtvollstreckungsordnung Hess/Weis/Wienberg InsO

Hüffer AktG

Hess/Binz/Wienberg, Gesamtvollstreckungsordnung, Neuwied, 4. Aufl. 1998 Hess/Weis/Wienberg (Hrsg.), Insolvenzordnung, Heidelberg, 2. Aufl. 2001, zitiert: Bearbeiter in: Hess/Weis/Wienberg InsO Heuser/Theile (Hrsg.), IFRS-Handbuch, Köln, 5. Aufl. 2012 Horn (Hrsg.), Heymann, Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht), Kommentar, 4 Bd., Berlin, 2. Aufl. 1995 ff Leffson/Rückle/Großfeld (Hrsg.), Handwörterbuch unbestimmter Rechtsbegriffe im Bilanzrecht des HGB, Köln 1986 Grenzüberschreitende Gesellschaften, Berlin, 2. Aufl. 2006 Glanegger/Kirnberger/Kusterer u.a., Heidelberger Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Heidelberg, 7. Aufl. 2007, zitiert: Bearbeiter HK-HGB Handbuch Multimediarecht – Rechtsfragen des elektronischen Geschäftsverkehrs, Loseblatt, München 2009 ff 33. Aufl. 2013, 34. Erg.Lief. April 2013 Hopt/Mössle, Handels- und Gesellschaftsrecht, Band I: Handelsrecht, München, 2. Aufl. 1999 Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere, München, 12. Aufl. 1986 Hueck, Alfred, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Band 2: Kollektives Arbeitsrecht, Berlin, 7. Aufl. 1967/1970 Alfred Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, Berlin, 4. Aufl. 1971 Hüffer, Aktiengesetz, München, 10. Auflage 2012

Ingerl/Rohnke

Markengesetz, Kommentar, München, 3. Aufl. 2010

Jansen/Bearbeiter

von Schuckmann/Sonnenfeld (Hrsg.), Großkommentar zum FGG, 3. Aufl., 3 Bd., Berlin 2005/2006

Kallmeyer/Bearbeiter Keidel/Krafka/Bearbeiter RegisterR Keidel/Bearbeiter FamFG Köhler BGB, Allgemeiner Teil

Kallmeyer u.a., Umwandlungsgesetz, Köln, 5. Aufl. 2013 Keidel/Krafka (Hrsg.), Registerrecht, München, 9. Aufl. 2013 FamFG, Kommentar, München, 17. Aufl. 2011 Köhler, Helmut, BGB Allgemeiner Teil, München, 38. Aufl. 2013 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb: UWG – PAngV – UKlaG, München, 31. Aufl. 2013 Koller/Roth/Morck, Handelsgesetzbuch: HGB, München, 7. Aufl. 2011 Claussen/Zöllner (Hrsg.), Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Köln, 2. Aufl. 1988 ff; 3. Aufl. 2004 ff Claussen/Scherrer (Hrsg.), Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, Köln, 2011 Senge (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten: OWiG, München, 3. Aufl. 2006 KPMG (Hrsg.), Insights into IFRS, London, 9. Aufl. 2012/ 2013 Küstner/Thume, Handelsvertreterverträge, Frankfurt am Main, 2. Aufl. 2011 Küstner, Thume (Hrsg.), Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 1: Das Recht des Handelsvertreters. Ohne Ausgleichsrecht, Heidelberg, 3. Aufl. 2000

Heuser/Theile/Bearbeiter Heymann/Bearbeiter HGB HuRB

Hirte/Bücker HK-HGB

Hoeren/Sieber/Bearbeiter

Hopt/Mössle/Bearbeiter Handelsrecht Hueck/Canaris Recht der Wertpapiere Hueck/Nipperdey Arbeitsrecht A. Hueck OHG

Köhler/Bornkamm/Bearbeiter Koller/Roth/Morck/Bearbeiter KölnKomm-AktG/Bearbeiter KK-Bearbeiter KK-OWiG/Bearbeiter KPMG Insights into IFRS Küstner/Thume Küstner/Thume I

XXIV

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Küstner/Thume II

Küstner/Thume III

HdR-EA/Bearbeiter/ HdR-Bearbeiter Küting/Weber/Bearbeiter

Küstner, Thume (Hrsg.), Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 2: Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters. Warenvertreter, Versicherungs- und Bausparkassenvertreter, Heidelberg, 8. Aufl. 2008 Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 3: Vertriebsrecht. Reisende, Vertragshändler, Kommissionsagenten, Versicherungsmakler, Franchising und Direktvertrieb, Heidelberg, 3. Aufl. 2009 Küting/Weber (Hrsg.), Handbuch der Rechnungslegung – Einzelabschluss, Stuttgart, 5. Aufl. 2011 (Loseblatt) Küting/Weber (Hrsg.), Handbuch der Konzernrechnungslegung, Stuttgart, 2. Aufl. 1998

Lettl Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/ Bearbeiter Lohmüller/Beustien/Josten

Handelsrecht, München, 2. Aufl. 2011 Loewenheim/Meessen/Riesenkampff (Hrsg.), Kartellrecht, München, 2. Aufl. 2009 Lohmüller u.a., Handels- und Versicherungsvertreterrecht, 2. Aufl. 1970/71, Loseblatt Lüdenbach/Hoffmann/Bearbeiter Lüdenbach/Hoffmann (Hrsg.), Haufe IFRS-Kommentar, Freiburg, 9. Aufl. 2011 Lutter/Bearbeiter UmwG Lutter/Winter (Hrsg.), Umwandlungsgesetz, 2 Bd., Köln, 4. Aufl. 2009 Lutter/Hommelhoff/Bearbeiter GmbHG Lutter/Hommelhoff u.a., GmbH-Gesetz, Köln, 18. Aufl. 2012 Lutz Protokolle Lutz, Johann Frhr. v. (Hrsg.) Protokolle der Kommission zur Berathung eines Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches, Nürnberg 1858–1863 Manigk Martinek Franchising Martinek/Bearbeiter Medicus AT Meilicke/von Westphalen PartGG

Michalski/Bearbeiter GmbHG

MünchHdbGesR/Bearbeiter MünchKommAktG/Bearbeiter MünchKommBGB/Bearbeiter

MünchKommBilR/Bearbeiter MünchKommHGB/Bearbeiter

MünchKommInsO/Bearbeiter

Manigk, Alfred, Willenserklärung und Willensgeschäft, Berlin 1907 Martinek, Michael, Franchising, Heidelberg 1987 Martinek, Michael (Hrsg.), Handbuch des Vertriebsrechts, München, 3. Aufl. 2010 Allgemeiner Teil des BGB, Heidelberg, 10. Aufl. 2010 Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann/Lenz/Wolff, Kommentar, Partnerschaftsgesellschaftsgesetz: PartGG, Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe, München, 2. Aufl. 2006 Michalski (Hrsg.), Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz), 2 Bd., München, 2. Aufl. 2010 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 6 Bd., München, 3. Aufl. 2007 ff Goette/Habersack (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl., München 2008 ff Rebmann/Säcker/Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, München, 5. Aufl. 2006 ff, 6. Aufl. 2012 ff Hennrichs/Kleindiek/Watrin (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Band 1 IFRS, München 2011 Schmidt, Karsten (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch: HGB, München, 2. Aufl. 2005 ff, 3. Aufl. 2013 ff Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3 Bd., München, 3. Aufl. 2013

XXV

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur MünchKommZPO/Bearbeiter

Musielak/Bearbeiter ZPO

Noack/Bearbeiter Oetker Handelsrecht Oetker/Bearbeiter Oppenländer/Bearbeiter

Rauscher/Wax/Wenzel (Hrsg.), Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 4 Bd., München, 3. Aufl. 2007 ff, 4. Aufl. 2012 ff Musielak (Hrsg.), Kommentar zur Zivilprozessordnung: ZPO, München, 10. Aufl. 2013 Noack (Hrsg.), Das neue Gesetz über elektronische Handels- und Unternehmensregister – EHUG, 2007 Handelsrecht, Heidelberg, 6. Aufl. 2010 HGB, Kommentar, München, 3. Aufl. 2013 Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung, München, 2. Aufl. 2011

Palandt/Bearbeiter

Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, München, 72. Aufl. 2013 Prölss/Martin/Bearbeiter VVG Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz: VVG, München, 28. Aufl. 2010 PwC IFRS Manual of Accounting 2011 PricewaterhouseCoopers (Hrsg.), IFRS Manual of Accounting 2011, London 2010 PWW/Bearbeiter Prütting/Wegen/Weinrich (Hrsg.), BGB Kommentar, Köln, 8. Aufl. 2013

Raiser/Veil Reithmann/Martiny/Bearbeiter RGRK/Bearbeiter BGB

RGRK-HGB/Bearbeiter Richardi Wertpapierrecht Ritter HGB Röhricht/von Westphalen/Bearbeiter

Roth/Altmeppen Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Bearbeiter GmbHG

Schlegelberger/Bearbeiter K. Schmidt Gesellschaftsrecht K. Schmidt Handelsrecht K. Schmidt/Lutter AktG Scholz/Bearbeiter GmbHG Schönke/Schröder/Bearbeiter StGB Schubert/Schmiedel/Krampe

XXVI

Recht der Kapitalgesellschaften, München, 5. Aufl. 2010 Reithmann/Martiny (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht Internationales Vertragsrecht, Köln, 7. Aufl. 2010 Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, Berlin, 12. Aufl. 1975–1999 Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Berlin, 1. Aufl. 1939 ff Richardi, Reinhard, Wertpapierrecht, Heidelberg 1987 Ritter, Kommentar zum HGB, 2. Aufl. 1932 Röhricht/von Westphalen (Hrsg.), Handelsgesetzbuch: HGB, Kommentar zu Handelsstand, Handelsgesellschaften, Handelsgeschäften und besonderen Handelsverträgen (ohne Bilanz-, Transport- und Seerecht), Köln, 3. Aufl. 2008 GmbHG-Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Kommentar, München, 7. Aufl. 2012 Rowedder/Schmidt-Leithoff (Hrsg.), Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung: GmbHG, München, 5. Aufl. 2013 Schlegelberger/Geßler, Handelsgesetzbuch Kommentar, München, 5. Aufl. 1973 Schmidt, Karsten, Gesellschaftsrecht, Köln, 4. Aufl. 2002 Schmidt, Karsten, Handelsrecht, Köln, 5. Aufl. 1999 Schmidt, Karsten/Lutter, Marcus, Kommentar zum Aktiengesetz, Köln, 2. Aufl. 2010 Scholz (Hrsg.), Kommentar zum GmbHG, 3 Bd., Köln, 10. Aufl. 2010 Schönke/Schröder (Hrsg.), Strafgesetzbuch: StGB, Kommentar, München, 28. Aufl. 2010 Schubert, Werner/Schmiedel, Burkhard/Krampe, Christoph (Hrsg.), Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Frankfurt am Main 1988, zitiert: Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. / Seitenzahl

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Schultze/Wauschkuhn/Spenner/Dau

Schwark/Zimmer/Bearbeiter Soergel/Bearbeiter Spindler/Stilz/Bearbeiter AktG Staub ADHGB Staudinger/Bearbeiter

Stolterfoht Straatmann/Ulmer Straube/Bearbeiter Ströbele/Hacker Stumpf/Jaletzke/Bearbeiter Stüsser Thiele/von Keitz/Brücks/Bearbeiter Thomas/Putzo/Bearbeiter Uhlenbruck/Bearbeiter Ulmer/Brandner/Hensen/ Bearbeiter AGB-Recht Ulmer/Habersack Ulmer/Habersack/Winter/ Bearbeiter GmbHG Ulmer/Schäfer

Schultze/Wauschkuhn/Spenner/Dau, Der Vertragshändlervertrag, Frankfurt am Main, 4. Aufl. 2008, zitiert: Bearbeiter in: Schultze/Wauschkuhn/Spenner/Dau Schwark/Zimmer (Hrsg.), Kapitalmarktrechts-Kommentar, München, 4. Aufl. 2010 Soergel/Siebert (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Stuttgart, 13. Aufl. 2001 ff Spindler/Stilz (Hrsg.), Aktiengesetz, Kommentar, 2 Bd., München, 2. Aufl. 2010 Staub, Hermann: Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, Berlin, 5. Aufl. 1897 J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13. Bearbeitung, Berlin 1993 ff Stolterfoht, Joachim N., Handelsrecht, Berlin 1973 Straatmann/Ulmer, Handelsrechtliche Schiedsgerichts-Praxis (HSG), 1975 ff Straube (Hrsg.), Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Wien, 3. Aufl. 2003 ff Markengesetz, Kommentar, Köln, 10. Aufl. 2012 Stumpf/Jaletzke, Der Vertragshändlervertrag, Heidelberg, 3. Aufl. 1997 Stüsser, Rolf, Die Anfechtung der Vollmacht nach Bürgerlichem Recht und Handelsrecht, Berlin 1986 Thiele/von Keitz/Brücks (Hrsg.), Internationales Bilanzrecht, Bonn/Berlin 2008 (Loseblatt) Thomas/Putzo, Zivilprozessordnung: ZPO, München, 34. Aufl. 2013 Uhlenbruck/Hirte/Vallender (Hrsg.), Insolvenzordnung: InsO, Kommentar, München, 13. Aufl. 2010 Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht Kommentar, Köln, 11. Aufl. 2011 Ulmer/Habersack, Verbraucherkreditgesetz, München, 2. Aufl. 1995 Ulmer/Habersack/Winter (Hrsg.), GmbH-Gesetz, Kommentar, 3 Bd., Tübingen, 2005 ff, 2. Aufl. 2013 ff Ulmer/Schäfer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Partnerschaftsgesellschaft, München, 5. Aufl. 2009

Vater et al./Bearbeiter IFRS Änderungskommentar 2009 von Godin/Wilhelmi von Wysocki et al./Bearbeiter

Vater/Ernst/Hayn/Knorr/Mißler (Hrsg.), IFRS Änderungskommentar 2009, Weinheim 2009 Aktiengesetz, Kommentar, Berlin, 4. Aufl. 1971 von Wysocki/Schulze-Osterloh/Hennrichs/Kuhner (Hrsg.), Handbuch des Jahresabschlusses, Köln 1984 (Loseblatt)

Wessel/Zwernemann/Kögel Firmengründung WP-Handbuch I

Wessel/Zwernemann/Kögel, Firmengründung, Heidelberg, 7. Aufl. 2001 IDW (Hrsg.), Wp Handbuch 2012, Band I, Düsseldorf, 14. Aufl. 2012

Zöller/Bearbeiter ZPO

Zöller, Richard, Zivilprozessordnung: ZPO, Kommentar, Köln, 30. Aufl. 2014 Zöllner, Wolfgang, Wertpapierrecht, München, 14. Aufl. 1987

Zöllner Wertpapierrecht

XXVII

ZWEITER ABSCHNITT Kommanditgesellschaft § 161 (1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine Kommanditgesellschaft, wenn bei einem oder bei einigen von den Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem andren Teile der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (persönlich haftender Gesellschafter). (2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung. Übersicht Rn A. Geschichte, Rechtsnatur, Wesensmerkmale und Bedeutung der KG I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . II. Entstehungsgeschichte der KG sowie der §§ 161 ff HGB . . . . . . . . . . III. Regelungsgehalt des § 161, Rechtsnatur der KG . . . . . . . . . . . . . IV. Struktur- und Wesensmerkmale 1. Handelsgewerbe, Firma . . . . . . 2. Die zwei Gesellschaftergruppen a) Der unbeschränkt haftende Gesellschafter (Komplementär) . . b) Der beschränkt haftende Gesellschafter (Kommanditist) – Überblick . . . . . . . . . . . . c) Wechsel der Gesellschaftereigenschaft . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfall von Komplementär- und Kommanditistenstellung . . . . . . . . . . . . . V. Bedeutung und Erscheinungsformen . B. Gründung und Gesellschaftsvertrag I. Entstehung durch Neugründung 1. Abschluss eines Gesellschaftsvertrags . . . . . . . . . . . . . . 2. Eintragung ins Handelsregister bzw. Geschäftsbeginn . . . . . . . . . . II. Entstehung durch Umwandlung . . . III. Gesellschaftsvertrag 1. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abschluss und Form . . . . . . . . 3. Auslegung . . . . . . . . . . . . . 4. Änderungen des Gesellschaftsvertrags . . . . . . . . . . . . . . 5. Fehlerhafte Gesellschaft . . . . . .

1 2 9 11

15

18 21

Rn C. Besonderheiten der Kommanditbeteiligung I. Rechte und Pflichten des Kommanditisten 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . 2. Rechte und Pflichten . . . . . . . II. Einheitlichkeit der Beteiligung . . . . III. Sonderformen der Beteiligung 1. Treuhand und Unterbeteiligung . . 2. Zusammenfassung mehrerer Kommanditanteile durch Vertreterklauseln . . . . . . . . . . . . . . IV. Übertragung und Belastung des Kommanditanteils 1. Derivative Übertragung eines Kommanditanteils . . . . . . . . . . . 2. Belastungen . . . . . . . . . . . . D. Beendigung der KG

. . . . . . . . . . . .

E. Verweis auf das Recht der OHG (Abs. 2) 22 23

27 28 29 33 34 37 38 39

F. Kapitalgesellschaft (GmbH) & Co KG I. Begriffsbestimmungen, Rechtsnatur und Zulässigkeit 1. Rechtstatsachen . . . . . . . . . 2. Terminologie . . . . . . . . . . 3. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . 4. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . 5. Zulässiger Kreis von Kapitalgesellschaften als Komplementärin . . II. Vorteile der GmbH & Co KG 1. Steuerrecht . . . . . . . . . . . 2. Rechnungslegung und Publizität . 3. Gesellschaftsrechtliche Vorteile . III. Erscheinungsformen 1. GmbH & Co KG mit divergierenden Beteiligungsverhältnissen . .

Matthias Casper

40 41 47 49

51

56 59 61

.

63

. . . .

65 66 67 69

.

73

. . .

80 81 82

.

86

1

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft Rn

IV.

V.

VI.

VII.

2. Personengleiche GmbH & Co KG . 3. Die Einheits-GmbH & Co KG . . . 4. Mehr- oder doppelstöckige GmbH & Co KG . . . . . . . . . . . . . 5. Die kapitalistisch strukturierte GmbH & Co KG . . . . . . . . . Entstehung der GmbH & Co KG 1. Neugründung a) Möglichkeiten, gestufte Gründung . . . . . . . . . . . b) Probleme der Simultangründung 2. Entstehung durch Umwandlung . . 3. Gesellschaftsverträge von KG und GmbH . . . . . . . . . . . . . . . Firma der GmbH & Co KG 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . 2. Mehrstöckige Gesellschaften . . . Mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten der Komplementärin in der GmbH & Co KG 1. Rechtsstellung der GmbH als Komplementärin . . . . . . . . . 2. Treupflicht . . . . . . . . . . . . 3. Actio pro socio . . . . . . . . . . 4. Die Haftungsverfassung bei der GmbH & Co KG . . . . . . . . . Gesellschafterwechsel, Beendigung, Insolvenz 1. Besonderheiten beim Gesellschafterwechsel . . . . . . . . . . . . . . 2. Besonderheiten bei den Auflösungsgründen – Synchronisierung a) Ausgangspunkt . . . . . . . . . b) Die Auflösung der Komplementär-GmbH als Auflösungsgrund der KG . . . . . . . . . . . . . 3. Simultaninsolvenz . . . . . . . . .

87 89 98 99

100 101 107 108 109 110

111 113 114 115

116

118

119 121

G. Die Publikums-KG I. Begriff, Rechtstatsachen, Bedeutung 1. Merkmale einer Publikums-KG . . 2. Entwicklung, Sondergesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erscheinungsformen a) Grundform: unmittelbare Beteiligung (unechte Treuhand) . b) Echte Treuhand . . . . . . . . . 4. Praktische Bedeutung, Rechtstatsachen, Bedeutungsverlust durch das KAGB . . . . . . . . . . . . . II. Errichtung, Gesellschaftsvertrag 1. Errichtung . . . . . . . . . . . . . 2. Form des Gesellschaftsvertrages . . 3. Auslegung und Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages a) Objektive Auslegung des Gesellschaftsvertrages . . . . . . . . . b) Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages . . . . . . . . . . . . 4. Änderungen des Gesellschaftsvertrages durch Mehrheitsbeschluss

2

122 124

127 128

129 130 131

132 136 142

Rn III. Beitritt und Anlegerschutz 1. Beitritt a) Aufnahmevertrag . . . . . . . . b) Fehlerhafter Beitritt . . . . . . . 2. Prospekthaftung (Überblick) a) Prospektpflicht, anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . b) Aufgabe dieser Kommentierung 3. Prospekthaftung nach dem VermAnlG a) Normtext . . . . . . . . . . . . b) Haftungsvoraussetzungen (Überblick) . . . . . . . . . . . c) Anspruchsgegner und Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . d) Besonderheiten der Prospekthaftung nach § 21 VermAnlG bei fehlendem Prospekt . . . . . . . 4. Zivilrechtliche Prospekthaftung a) Grundlagen . . . . . . . . . . . b) Zivilrechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne . . . . . . . . c) Zivilrechtliche Prospekthaftung im weiteren Sinne . . . . . . . . IV. Das Innenverhältnis der Publikums-KG 1. Beitragspflicht, Nachschusspflichten, sonstige Leistungspflichten a) Grundsatz . . . . . . . . . . . b) Nachschusspflichten . . . . . . c) Gespaltene Beitragspflichten . . d) Sonstige Leistungspflichten . . . 2. Treupflicht, Zustimmungspflichten (Sanieren oder Ausscheiden) . . . . 3. Die Gesellschafterversammlung a) Einberufung . . . . . . . . . . b) Teilnahme- und Stimmrecht . . c) Obligatorische Gruppenvertretung . . . . . . . . . . . d) Fehlerhafte Beschlüsse und Beschlussmängelrecht . . . . . . 4. Auskunftsrechte . . . . . . . . . . 5. Geschäftsführung und Vertretung . 6. Aufsichtsorgane in der PublikumsKG a) Arten und Einrichtung . . . . . b) Organqualität . . . . . . . . . c) Mögliche Zuständigkeiten . . . d) Kontrollrechte . . . . . . . . . e) Haftung . . . . . . . . . . . . V. Gesellschafterwechsel . . . . . . . . . VI. Ausscheiden, Austritt und Ausschluss 1. Ausscheiden des Anlagekommanditisten, Austritt . . . . . . . . . . . 2. Ausschluss . . . . . . . . . . . . . VII. Auflösung und Liquidation der Publikums-KG 1. Auflösungsgründe . . . . . . . . . 2. Abwicklung der Publikums-KG . . VIII. Haftung der Kommanditisten im Außenverhältnis . . . . . . . . . . .

Matthias Casper

146 148

151 154

155 156 163

169 171 172 178

181 182 185 187 188 195 196 198 199 201 204

210 212 213 218 219 221

224 227

230 233 234

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

Rn H. Besonderheiten beim Treuhandmodell (mittelbare Kommanditbeteiligung) I. Charakteristikum und Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . II. Begründung und Beendigung des Treuhandverhältnisses . . . . . . . . . . III. Rechtsstellung des Treuhandkommanditisten . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtsstellung und Schutz des AnlegerTreugebers 1. Rechte und Pflichten des Treugebers . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schutz und Haftung des Treugebers . . . . . . . . . . . . . . . V. Binnenorganisation der AnlegerTreugeber . . . . . . . . . . . . . . J. Die Investmentkommanditgesellschaft nach dem KAGB (Überblick) I. Entstehungsgeschichte und Systematik 1. Europarechtlicher Hintergrund der Investment-KG . . . . . . . . . . 2. Systematik . . . . . . . . . . . . .

237 241 244

247 252 256

Rn II. Synopse der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften im KAGB . . . . . . . . III. Die wesentlichen Abweichungen gegenüber der Publikums-KG im Überblick 1. Gemeinsame Regelungen für die offene wie für die geschlossene Investment-KG . . . . . . . . . . 2. Besonderheiten bei der geschlossenen Investment-KG . . . . . . . . . . 3. Besonderheiten bei der offenen Investment-KG . . . . . . . . . . IV. Die Investment-KG im System des Personengesellschaftsrechts und Bewertung 1. Reichweite des Verweises in §§ 124 Abs. 1 S. 2, 149 Abs. 1 S. 2 KAGB 2. Sonderrechtsform der KG oder eigenständige Rechtsform? . . . . . . . 3. Ausstrahlungswirkung des KAGB auf die Publikums-KG? . . . . . .

265

266 273 276

278 280 282

257 260

Schrifttum (bezüglich des älteren Schrifttums ist auf die Angaben in der Voraufl. zu verweisen; zur Publikums-KG vgl. die Angaben vor Rn 122; zur Investment-KG vor Rn 257): Binz/Mayer Die ausländische Kapitalgesellschaft & Co KG im Aufwind? GmbHR 2003, 249; dies. Beurkundungspflichten bei der GmbH & Co KG, NJW 2002, 3054; Binz/Sorg (Hrsg.) Die GmbH& Co KG im Gesellschafts- und Steuerrecht, 11. Aufl. 2010; Beckmann Die AG& Co KG, Diss Bielefeld 1991; Brandi Unerlaubte Erstattung von Eigenkapitalersatz und Rückgewähr kapitalersetzender Gebrauchsunterlassung bei GmbH und GmbH & Co KG, ZIP 1995, 1391; Bülow Zur wechselseitigen Beteiligung bei der GmbH & Co KG, DB 1982, 527; Casper Die Einheits-GmbH & Co KG – Allheilmittel zur Lösung von Verzahnungsproblemen oder Abbild eines Schlangenmenschen? FS Stilz, 2014, S. 111; Delp Die Stiftung & Co KG, Diss Siegen 1990; Dorka/Derwald Sanieren oder Ausscheiden – ein Modell auch für die Kommanditgesellschaft, NZG 2010, 694; Duys Auslands-Kapitalgesellschaft & Co KG, Diss Bonn 2001; Ege/Klett Aktuelle gesellschaftsrechtliche und steuerliche Aspekte von Anwachsungsmodellen, DStR 2010, 2463; Fleck Die sogenannte Einheitsgesellschaft- ein funktionsfähiges Gebilde? FS Johannes Semler, 1993 S. 115; Freund Der Rechtsformwechsel zwischen Personengesellschaften, 2006; Gehling Haftungsrisiken des (Anleger-)Kommanditisten, BB 2011, 73; Grothe Die „ausländische Kapitalgesellschaft & Co“ Diss Osnabrück 1989; Grunewald Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH, 1990; dies. Die Auslegung von Gesellschaftsverträgen und Satzungen, ZGR 1995, 68; Hahn Die Beschlussfassung in der GmbH & Co KG als Einheitsgesellschaft, 2004; Heeg Die UG (haftungsbeschränkt) & Co KG als (weiteres) hybrides Rechtsgebilde im deutschen Gesellschaftsrecht, DB 2009, 719; Hesselmann/Tilmann/MuellerThuns (Hrsg.) Handbuch der GmbH & Co KG, 20. Aufl. 2009; Hohaus/Eickmann Die Beteiligung Minderjähriger an vermögensverwaltenden Familien-Kommanditgesellschaften – Anforderungen für die steuerliche Anerkennung, BB 2004, 1707; Hübner/Hammes Testamentsvollstreckung und Vertretung bei Gesellschafts- und Geschäftsanteilen, BB 2013, 2307; Immenga Die Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, 385; Klöhn/Schaper Grenzüberschreitende Kombination von Gesellschaftsformen und Niederlassungsfreiheit, ZIP 2013, 49; Kowalski/Bormann Beteiligung einer ausländischen juristischen Person als Komplementärin einer deutschen KG, GmbHR 2005, 1045; Markgraf/Remuta Auswirkungen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens auf die Kommanditistenstellung der Schuldnerin, NZG 2014, 81; Nelißen Augen auf bei konzerninternen Verschmelzungen! NZG 2010, 1291; Nitschke Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970; Pfander/

Matthias Casper

3

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

v. Stumm Nochmals: Kann eine Personenhandelsgesellschaft Gesellschafterin einer anderen Personenhandelsgesellschaft sein? DB 1973, 2499; Priester Handelsrechtsreformgesetz-Schwerpunkte aus notarieller Sicht, DNotZ 1998, 691; Renaud Das Recht der Commanditgesellschaft, 1881; Salmen Anwachsungsmodelle zur Umstrukturierung einer GmbH & Co KG, 2013; Schilling Die GmbH & Co KG als Einheitsgesellschaft, FS Carl Hans Barz, 1974 S. 67; Schlitt Die Auswirkungen des Handelsrechtsreformgesetzes auf die Gestaltung von GmbH & Co KG-Verträgen, NZG 1998, 580; H. Schmidt Zur Vollbeendigung juristischer Personen, 1989; K. Schmidt Die obligatorische Gruppenvertretung im Recht der Personengesellschaften und der GmbH, ZHR 1982, 525; ders. Handelsrechtliche Probleme der doppelstöckigen GmbH & Co KG, DB 1990, 93; ders. Das Handelsrechtsreformgesetz, NJW 1998, 2161; ders. Insolvenz und Insolvenzabwicklung bei der typischen GmbH & Co KG, GmbHR 2002, 1209; ders. Sternförmige GmbH & Co KG und horizontaler Haftungsdurchgriff- Gedanken zum Stand der Gerichtspraxis, FS Wiedemann, 2002 S. 1199; ders. Zur Binnenverfassung der GmbH & Co KG – Wer ist Herr im Haus: die GmbH oder die Kommanditisten? FS Volker Röhricht, 2005, S. 5; ders. Fortschritt oder Rückschritt im Recht der Einheits-GmbH & Co KG? ZIP 2007, 2193; ders. Die GmbH & Co KG als Lehrmeisterin des Personengesellschaftsrechts, JZ 2008, 425; ders. Zur Einheits-GmbH & Co KG, FS Harm Peter Westermann, 2008 S. 1425; Schockenhoff Die Auslegung von GmbH- und AG-Satzungen, ZGR 2013, 76; Schneider Die Organisation der Gesellschafterversammlung bei Personengesellschaften, FS Möhring 1975, S. 271; Schön Die vermögensverwaltende Personenhandelsgesellschaft – Ein Kind der HGB-Reform, DB 1998, 1169; Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007; Stenzel Die Pflicht zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage bei der UG (haftungsbeschränkt) und die Folgen für die Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrags einer UG (haftungsbeschränkt) & Co KG, NZG 2009, 168; Stimpel Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Innenhaftung des herrschenden Unternehmens im GmbH-Konzern, AG 1986, 117; Stupp Hybride Finanzierungsformen und Nachschusspflichten als Rettungsanker für Fonds-KGs? DB 2009, 2596; Süß Muss die Limited sich vor Gründung einer Ltd. Co KG in das deutsche Handelsregister eintragen lassen? GmbHR 2005, 673; Teichmann Die Auslandsgesellschaft & Co, ZGR 2014, 220; Ulmer Die große, generationsübergreifende Familien-KG als besonderer Gesellschaftstyp, ZIP 2010, 549; ders. Die vertragliche Beschränkung des Austrittsrechts ausscheidenswilliger Gesellschaft in der großen, generationsübergreifenden Familien-KG, ZIP 2010, 805; Ulmer (Hrsg.) Die GmbH & Co KG aA (ZHR-Beiheft Nr. 67), 1998; Weisner/Lindemann Recht zur Verweigerung oder Pflicht zur Erteilung der Zustimmung bei der Übertragung von Anteilen an einer Publikums-KG? ZIP 2008, 766; Werner Die Ltd. & Co KG – eine Alternative zur GmbH & Co KG? GmbHR 2005, 288; H.P. Westermann Die GmbH & Co KG im Lichte der Wirtschaftsverfassung, 1973, ders. Die geltungserhaltende Reduktion im System der Inhaltskontrolle im Gesellschaftsrecht, in FS Stimpel, 1985, S. 69; ders. Die Gestaltungsfreiheit im Personengesellschaftsrecht in den Händen des Bundesgerichtshofs, 50 Jahre Bundesgerichtshof – Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, Band II, S. 245; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965; ders. Die Personenabhängigkeit der Personengesellschaft, FS Lüderitz, 2000, S. 839; Zielinski Grundtypenvermischung und Handelsgesellschaftsrecht, 1925; Zimmer Nach „Inspire Art“: Grenzüberschreitende Gestaltungsfreiheit für deutsche Unternehmen? NJW 2003, 3585.

A. Geschichte, Rechtsnatur, Wesensmerkmale und Bedeutung der KG I. Überblick 1

Bei der Kommanditgesellschaft (KG) handelt es sich um eine historisch gewachsene Gesellschaftsform, deren Wurzeln bis ins Hochmittelalter zurückreichen (dazu sogleich Rn 2 ff). Ihr Gesellschaftsvertrag muss die für eine KG prägenden und in § 161 beschriebenen Struktur- bzw. Wesensmerkmale aufweisen (dazu sodann Rn 9 ff). Zusammen mit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und der OHG bildet sie eine der in der Praxis sehr bedeutsamen Personengesellschaften (Rn 23 ff).

4

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

II. Entstehungsgeschichte der KG sowie der §§ 161 ff HGB Die Kommanditgesellschaft ist eine historisch gewachsene Gesellschaft und keine 2 gesetzgeberische Neuschöpfung wie die GmbH. Ihre historischen Wurzeln decken sich mit der stillen Gesellschaft und reichen bis ins Mittelalter zurück, das die Commenda (von lat. commendare = anvertrauen) kannte.1 Auch wenn die Commenda bereits seit der Antike bekannt war und in verschiedenen Rechtskreisen rezipiert wurde, lassen sich Vorformen einer Kommanditgesellschaft im römischen Recht jedoch nicht ausmachen, da nicht einmal geklärt ist, ob die Commenda im römischen Recht anerkannt war.2 Das Einzige, was im römischen Recht an eine Kommanditgesellschaft erinnert, ist eine Societas, in der der Commendator nur seine Arbeitskraft zur Verfügung stellte, während der andere Partner ausschließlich Geld für den gemeinsamen Zweck bereitstellte.3 Aussagen zur Haftung, insbes. dazu, dass der Commendator unbeschränkt und der Kapitalgeber beschränkt haftet, finden sich jedoch nicht, weshalb man nicht von einem Nukleus der KG sprechen kann.4 Diese antike Urform der mittelalterlichen Commenda fand vor allem im antiken Fernhandel Verwendung, etwa wenn der Commendator Waren des Kapitalgebers in einer Karawane an entlegene Orte brachte. Diese Art der Commenda hat sich im islamischen Kulturkreis ab dem 6. Jahrhundert zur noch heute gebräuchlichen Mudaraba entwickelt,5 die von einer ähnlichen Struktur geprägt ist und einen wichtigen Baustein im Bereich des sog. Islamic Finance bildet.6 Im Hochmittelalter erlebte die Commenda – zunächst in den oberitalienischen Städten 3 und sodann im heutigen Deutschland – auch deshalb einen Aufschwung,7 da sie nicht im Konflikt mit dem kanonischen Zinsverbot stand; daneben fand sie weiterhin verbreitete Anwendung als Form der Reisefinanzierung.8 Sie entwickelte sich parallel zur Sozietät als Urform der OHG.9 Die in der Commenda vereinigten Elemente Kapital und Arbeitskraft und der daraus resultierende Gewinn waren auch nach der Interpretation des Zinsverbots durch die Scholastik legitim.10 Der Kapitalgeber investierte oft Geld, das ihm 1

2

3 4 5

Ausführlicher zu der historischen Entwicklung des Rechts der Kommanditgesellschaft vgl. Servos Die Personenhandelsgesellschaften und die stille Gesellschaft in den Kodifikationen und Kodifikationsentwürfen vom ALR bis zum ADHGB, 1984, S. 9 ff; Endemann Das Deutsche Handelsrecht, 2. Aufl. 1868, S. 237 ff; Renaud Das Recht der Commanditgesellschaft, 1881, S. 3 ff, dort (ebda. S. 3 f) auch ausf. zu den etymologischen Wurzeln. Silberschmidt Die Commenda in ihrer frühesten Entwicklung bis zum 13. Jahrhundert, 1884, S. 10 f; Endemann (Fn 1) S. 113; Servos (Fn 1) S. 9 mwN in Fn 4 aE. Klar verneinend Renaud (Fn 1) S. 13. Endemann (Fn 1) S. 237 f. Endemann (Fn 1) S. 239. Vgl. zu möglichen Zusammenhängen und auch zur Frage, ob die mittelalterliche Commenda wiederum Anleihen an der islamischen Praxis genommen hat: Udovitch, At the Origins of the Western Commenda, Islam, Israel, Byzantium? Speculum – A Journal of Medie-

6

7 8 9 10

val Studies 37 (1962) 204 ff; Kohler Die Commenda im islamitischen Recht: Ein Beitrag zur Geschichte des Handelsrechts, 1885, S. 5 ff (jew. einen Zusammenhang bejahend), offenlassend hingegen Kuran The Islamic Commercial Crisis: Institutional Roots of Economic Underdevelopment in the Middle East, The Journal of Economic History 63 (2003) 414 ff; ablehnend: Pryor The Origins of the Commenda Contract, Speculum 52 (1977) 5 ff. Vgl. näher dazu etwa Ayub Understanding Islamic Finance, 2007, S. 324; Casper ZBB 2010, 345, 353 f; Gassner/Wackerbeck Islamic Finance, 2. Aufl. 2010, S. 79 f; Zerwas/Demgensky, WM 2010, 692, 699. Vgl. näher Renaud (Fn 1) S. 5 ff und Silberschmidt (Fn 2) passim. Zu den Einzelheiten einschließlich der Risikoverteilung Renaud (Fn 1) S. 8 ff mwN. Renaud (Fn 1) S. 11 f. Endemann (Fn 1) S. 239.

Matthias Casper

5

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

zum Ende der vorher vereinbarten Laufzeit zurückgewährt wurde, und erhielt statt eines festen Zinssatzes einen Teil vom Gewinn, die Rückzahlung des investierten Kapitals wurde ihm aber versprochen. Teilweise ersetzte die Commenda somit reguläre Darlehensbeziehungen und hatte weniger echten gesellschaftsrechtlichen Charakter.11 Mit der zunehmenden Zurückdrängung des kanonischen Zinsverbots im späten Mittelalter und der frühen Neuzeit verlor auch die meist projektbezogene Commenda an Bedeutung.12 Vielmehr entwickelte sich nunmehr die sog. Collegantia, bei der sich der Commendator mit einem finanziellen Beitrag an einem Handelsgewerbe eines anderen beteiligte; sie wird teilweise auch als neuere Form der Commenda bezeichnet.13 Neben dem Begriff Collegantia fanden sich auch die Bezeichnungen participation oder Compagnia secreta,14 die zu Recht als Urform der stillen Gesellschaft bezeichnet werden kann. Denn stets war kennzeichnend, dass der Kapitalgeber nicht nach außen in Erscheinung trat. Aus der Collegantia entwickelte sich dann im 16. und 17. Jahrhundert zunächst in 4 Frankreich die Accomandita, für die sich bald die Bezeichnung „societas per viam accomanditae“ einbürgerte. Bei ihr fanden sich nun schon deutliche Parallelen zur heutigen KG. Kennzeichnend war, dass mindestens ein Gesellschafter unbeschränkt haftete, während andere Gesellschafter, die von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen waren, nur beschränkt auf ihre Einlage hafteten.15 Während in Deutschland bis zum Ende des 18. Jahrhunderts eine derartige Gesellschaftsform noch unbekannt war und die stille Gesellschaft oder Vorstufen der offenen Handelsgesellschaft dominierten, begann sich um die Wende zum 19. Jahrhundert die Kommanditgesellschaft auch in Deutschland durchzusetzen, wenngleich die Abgrenzung zwischen stiller Gesellschaft und Kommanditgesellschaft oft noch verschwommen war oder durcheinander ging.16 Aufgrund dieser späten Rezeption nimmt es nicht wunder, dass das preußische Allge5 meine Landrecht von 1794 noch keine Regelungen zur Kommanditgesellschaft enthielt. Es umfasste nur Vorschriften zur OHG und zur stillen Gesellschaft (§§ 614–683 ALR).17 Entsprechendes gilt auch für das österreichische ABGB von 1811, das in § 1204 ABGB nur eine Vorform der stillen Gesellschaft kannte.18 Auch der kodifikatorische Siegeszug der KG hat französische Wurzeln. Im Code de Commerce, der während der napoleonischen Fremdherrschaft in weiten Teilen Deutschlands galt, fanden sich erste rudimentäre Regelungen zur Kommanditgesellschaft.19 Sie verfestigte sich aber durch die lokale Fortgeltung des französischen Handelsrechts in der postnapoleonischen Ära in Teilen des Deutschen Bundes, wie in Baden, Rheinhessen, Rheinpreußen (im Bezirk des Oberappellationsgerichts Köln) sowie in der Rheinpfalz (das sog. Rheinbayern). Baden nimmt aller-

11 12

13

14 15 16

6

Endemann (Fn 1) S. 240 f. Servos (Fn 1) S. 10 ff, dort auch ausführlich zu der parallelen Entwicklung der „sendeve“ in den norddeutschen Städten und deren Qualifikation. Servos (Fn 1) S. 9 f im Anschluss an Goldschmidt Die Universalgeschichte des Handelsrechts, 1891, S. 260 mwN Ebenso Renaud (Fn 1) S. 15 f. Goldschmidt (Fn 13) S. 269. Ausführlicher zum Ganzen etwa Renaud (Fn 1) S. 27 ff und Servos (Fn 1) S. 10 ff. Ausführlicher zum Ganzen Renaud (Fn 1) S. 34 ff mit ausf. wN zum zeitgenössischen Schrifttum.

17

18 19

Auch wenn § 651 Abs. 2 S. 8 von „associé en commandite“ spricht, ist damit die stille Gesellschaft im heutigen Sinne gemeint, nicht hingegen die auf das französische Vorbild zurückgehende Urform der Kommanditgesellschaft, vgl. näher Servos (Fn 1) S. 61 f; MünchHdbGesRIII/Gummert § 1 Rn 3. MünchHdbGesRIII/Gummert Bd. 3, § 1 Rn 5; Servos (Fn 1) S. 161 f. Näher zu ihnen etwa Renaud (Fn 1) S. 53 f, dort auch zu der Entwicklung in weiteren europäischen Rechtsordnungen.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

dings insoweit eine Sonderrolle ein, als es in seinem Badischen Landrecht von 1809 in einem Anhang die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften des Code de Commerce fortführte. So fand sich wie in Art. 23 Code de Commerce in Art. 23 des badischen HGB eine erste Definition der Kommanditgesellschaft, die zwar noch als Kommandite oder „vertraute Gesellschaft“ bezeichnet wurde, im Übrigen jedoch schon stark an die heutige Definition in § 161 erinnert.20 Weitere Regelungen zur Kommanditgesellschaft fanden sich in den nie in Kraft getre- 6 tenen handelsrechtlichen Entwürfen der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, wie in dem Entwurf eines Handelsrechts für die freie Reichsstadt Frankfurt von 181121 und dem Entwurf für ein Handelsgesetzbuch des Königreichs Württemberg von 1839,22 der sich neben dem Code de Commerce auch am niederländischen Handelsgesetzbuch23 orientierte, und in dem am Württemberger Entwurf stark maßnehmenden Entwurf für eine Handels- und Wechselordnung für das Herzogtum Nassau von 1842 (dort §§ 86 ff).24 Auch in dem 1849 erstmals vorgelegten Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches fanden sich Vorschriften über die Kommanditgesellschaft in den Art. 61–72, die nun von einer „Commanditen-Gesellschaft“ sprachen.25 Art. 61 Abs. 1 des Entwurfs bezeichnete denjenigen Gesellschafter, der beschränkt haftet, als Commandisten. Demgegenüber fehlten Vorschriften über die stille Gesellschaft,26 was zeigt, dass die Praxis in Deutschland bis Mitte des 19. Jahrhunderts die Kommanditgesellschaft und die stille Gesellschaft gleichsetzte oder davon ausging, dass sich beide Formen nur in Nuancen unterscheiden würden.27 Im Vorfeld zur Nürnberger Konferenz, die das ADHGB von 1861 vorbereitete, wur- 7 den drei Entwürfe vorlegt, der preußische Entwurf, der österreichische sowie der Frankfurter Entwurf. Die Nürnberger Konferenz legte für ihre Beratungen den preußischen Entwurf zugrunde, der allerdings nur – wie das ALR – von einer stillen Gesellschaft sprach, aber in Wirklichkeit wohl die heutige Kommanditgesellschaft meinte.28 Erst im Laufe der Beratungen auf der Nürnberger Konferenz wurde diese terminologische Verwirrung aufgelöst und entschieden, sowohl Regelungen zur Kommanditgesellschaft in den Art. 150–172 ADHGB als auch zur stillen Gesellschaft in den Art. 250 ff ADHGB aufzunehmen.29 Dabei verstand man die stille Gesellschaft als den „alten deutschen

20 21 22

23

24

25

Ausf. zum Ganzen Servos (Fn 1) S. 107 ff. Also noch zu napoleonischen Zeiten, vgl. näher Servos (Fn 1) S. 69 ff. Vgl. Art. 232 ff des Württembergischen Entwurfs, abgedruckt bei Hofacker, Entwurf eines Handelsgesetzbuches für das Königreich Württemberg mit Motiven, I. Theil, 1839, S. 73 ff, die wiederum von vertrauter Gesellschaft sprachen. Näher zum Ganzen Servos (Fn 1) S. 168, 202 ff. Vgl. Art. 14, 19 ff des Wetboek van Koophandel von 1838, dieses enthielt ebenfalls Regelungen zur KG, die aber zugleich auch die stille Gesellschaft erfassten, vgl. den Überblick bei Renaud (Fn 1) S. 59 f. MünchHdbGesRII/Gummert Bd. 3, § 1 Rn 6; sowie ausf. zum Ganzen Servos (Fn 1) S. 169, 202 ff. Renaud (Fn 1) S. 42 f mit Diskussion der

26 27 28

29

Frage, ob davon auch die stille Gesellschaft, die nicht gesondert geregelt war, erfasst wurde. Zu den Einzelheiten der dort enthaltenen Regelungen für eine KG vgl. auch Servos (Fn 1) S. 238 ff. Servos (Fn 1) S. 238. Renaud (Fn 1) S. 44. Krit. Renaud (Fn 1) S. 43, der den preußischen Entwurf für einen Rückschritt gegenüber den vorherigen Entwürfen in den Einzelstaaten sowie dem Entwurf von 1849 hielt. Lutz, Protokolle der Commission zur Berathung eines Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches, Nürnberg 1858, S. 1030 f, 1077 ff. Ausführliche Darstellung der langwierigen Entwicklung, die bis zu diesem Schritt geführt hatte, bei Renaud (Fn 1) S. 44 ff und Servos (Fn 1) S. 276 ff.

Matthias Casper

7

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Weg“ und die KG als das französische Modell. Obwohl sich die historische Entwicklung der KG unabhängig von der der OHG vollzogen hatte, entschied sich der Gesetzgeber des ADHGB dafür, die KG als Sonderform der OHG auszugestalten (Art. 150 Abs. 1, 2 ADHGB) und sah den wesentlichen Unterschied zur OHG in der zweiten Gesellschaftergruppe, dem beschränkt haftenden Kommanditisten. Auf Empfehlung der Bundesversammlung vom 31.5.1861 wurde das ADHGB von den meisten deutschen Einzelstaaten für ihr jeweiliges Gebiet verabschiedet. Nachdem es 1869 zum Bundesgesetz des Norddeutschen Bundes avanciert war, wurde das ADHGB im April 1871 Reichsgesetz. Es galt in Deutschland bis 1900, in Österreich bis 1937, in Liechtenstein gilt es bis heute. Mit der Ablösung des ADHGB durch das HGB, das vom 10.5.1897 stammt, wurden 8 die Vorschriften zur KG mit Wirkung zum 1.1.1900 weitgehend unverändert als §§ 161– 177 HGB übernommen. Die ganz überwiegende Zahl der Änderungen war redaktioneller Natur. Auf die Einzelheiten sowie auf weitere Änderungen seit der Verabschiedung des HBG, von denen die Handelsrechtsreform von 1998 die bedeutendste war, ist im jeweiligen Sachzusammenhang mit den Einzelvorschriften einzugehen. Daneben ist als weiteres historisches Moment die Anerkennung der GmbH & Co KG zu nennen, bei der der einzige Komplementär eine juristische Person typischerweise in Gestalt einer GmbH ist. Diese Erweiterung der KG zu einer quasi zweiten Rechtsform erfolgte durch die Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung, zunächst 1912 durch das BayObLG und sodann 1922 durch das Reichsgericht.30 Diese Erweiterung der KG war durch den Gesetzgeber des Jahres 1900 weder beabsichtigt noch gewollt, wurde jedoch mit Aufnahme der §§ 130a, 177a in das HGB zumindest mittelbar durch den Gesetzgeber anerkannt.

III. Regelungshalt des § 161, Rechtsnatur der KG 9

Das HGB gestaltet die KG als eine Sonderform der OHG, die neben persönlich haftenden Gesellschaftern (Komplementäre oder Vollhafter) als zweite Gesellschaftergruppe sog. Kommanditisten kennt, deren Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auf ihre Vermögenseinlage (genauer, der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme, vgl. näher dazu § 171 Rn 24 ff) beschränkt ist. Der Charakter der Sonderform der OHG zeigt sich auch in der Regelungstechnik der §§ 161 bis 177a. Ausweislich des Abs. 2 bilden die §§ 162 bis 177a Ausnahmen gegenüber den Vorschriften über die OHG, während Abs. 1 die Aufgabe zukommt, die wesentlichen Strukturmerkmale der KG (Rn 11 ff) zu definieren. Als subsidiär anwendbares Recht kommt über den Verweis in Abs. 2 auf § 105 Abs. 3 darüber hinaus das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§ 705 ff BGB) zur Anwendung, sofern sich auch in den §§ 105 bis 160 keine Regelung findet. Mit der Qualifikation als Sonderform der OHG ist zugleich gesagt, dass es sich auch 10 bei der KG um eine Gesamthandsgesellschaft handelt. Träger des Gesellschaftsvermögens und der damit verbundenen Rechte sind alle Gesellschafter, also auch die Kommanditisten, in ihrer Gesamtheit als rechtsfähige Gruppe. Dies bedingt es, streng zwischen Schulden der Gesellschaft und der Gesellschafter zu unterscheiden. Über den Verweis auf § 124 Abs. 1 in Abs. 2 ist die Gesellschaft in der Lage, im eigenen Namen Verbindlichkeiten einzugehen und Forderungen zu erwerben. Die KG ist mithin als Gesellschaft rechts- und prozessfähig. Es gelten folglich die allgemeinen Grundsätze für Gesamt-

30

8

RGZ 105, 101, 104; vgl. näher Rn 69 ff mwN.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

handsgesellschaften. Die KG ist dabei stets eine Außengesellschaft. Wegen der Einzelheiten ist auf die Erläuterung zu § 124 sowie auf § 105 Rn 46 ff zu verweisen. Für eine Qualifikation als juristische Person besteht gleichwohl kein Anlass.31 Die Verselbständigung der Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern ist weniger umfangreich, was sich vor allem darin zeigt, dass eine Einpersonengesellschaft nicht möglich ist. Bei der KG folgt dies freilich schon daraus, dass es stets mindestens eines Komplementärs und eines Kommanditisten bedarf. Die KG ist eine einheitliche Gesellschaft, die verschiedenen Gesellschaftergruppen bilden nicht jeweils eine besondere (Unter-)Gesellschaft. Art. 150 Abs. 2 ADHGB, wonach mehrere Komplementäre in Ansehung der Gesellschaft zugleich eine offene Handelsgesellschaft bilden, ist bewusst nicht ins HGB überführt worden,32 da sich diese Vorschrift schon unter der Ägide des ADHGB als überflüssig erwiesen hatte.33 – In der Publikums-KG bilden die nur mittelbar über einen Treuhandkommanditisten beteiligten Anleger jedoch meist im Innenverhältnis eine GbR (Rn 256).

IV. Struktur- und Wesensmerkmale 1. Handelsgewerbe, Firma. Das Bestehen einer Kommanditgesellschaft setzt wegen 11 ihres Charakters als Personengesellschaft (Rn 9) voraus, dass alle Wesensmerkmale einer Gesellschaft vorliegen. Es müssen sich also mindestens zwei Personen zusammenschließen, um einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen, von denen mindestens einer die Rolle des Vollhafters (Komplementärs) übernehmen muss. Ein solcher Zusammenschluss setzt also folglich den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages voraus (vgl. näher Rn 27 ff), der die wesentlichen Strukturmerkmale für eine Kommanditgesellschaft aufweisen muss. Bis zur Handelsrechtsreform von 1998 musste die Kommanditgesellschaft stets auf 12 den Betrieb eines Handelsgewerbes unter einer gemeinschaftlichen Firma gerichtet sein. Allerdings kam es auch schon damals entgegen des missverständlichen Wortlauts nicht darauf an, ob die Ausübung eines Gewerbes beabsichtigt ist, sondern allein, ob es tatsächlich ausgeübt wird.34 Seither kann die KG wie die OHG wegen des Verweises in Abs. 2 auf § 105 Abs. 3 auch lediglich auf die Verwaltung eigenen Vermögens gerichtet sein (zu den Details vgl. § 105 Rn 28 ff). Der Frage, ob die Kommanditgesellschaft ein vollkaufmännisches Gewerbe i.S.d. § 1 betreibt oder ein Kannkaufmann i.S.d. §§ 2, 3 bzw. allein vermögensverwaltend tätig ist, kommt vor allem mit Blick auf den Zeitpunkt der Entstehung Bedeutung zu. Ist der Gesellschaftsvertrag auf den Betrieb eines vollkaufmännischen Gewerbes gerichtet, entsteht die Kommanditgesellschaft mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags, andernfalls erst mit Eintragung in das Handelsregister.35 Entsprechendes gilt, sofern zwar ein Gewerbe betrieben werden soll, dies aber nicht den Anforderungen des § 1 Abs. 2 entspricht (sog. Kleingewerbetreibender). In diesen Fällen wird nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages aber vor Eintragung der Kommanditgesellschaft regelmäßig eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts vorliegen (zur Unterscheidung von Innen- und Außenverhältnis vgl. Rn 27 f).36 Die Eintragung ins Handelsregister wirkt also nur dann konstitutiv, wenn die KG kein vollkaufmännisches Gewerbe i.S.d. § 1 Abs. 1 betreibt.

31

32

Statt aller vgl. nur BGHZ 110, 127, 128 f; Oetker Rn 2; MünchKommBGB/Ulmer Vor § 705 Rn 12 f jew. mwN; aA vor allem Raiser AcP 194 (1994) 495, 499 ff. Denkschrift I S. 122.

33 34 35 36

Näher dazu Voraufl. Rn 4 (Schilling). MünchKommHGB/Grunewald Rn 7. Oetker Rn 24; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Weipert Rn 4. Oetker Rn 24.

Matthias Casper

9

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

13

Ausweislich des Wortlauts muss die Kommanditgesellschaft unter einer gemeinsamen Firma betrieben werden. Dies ist jedoch insoweit missverständlich, als dass das Fehlen einer Firma oder die Wahl einer falschen Firmenbezeichnung nicht das Entstehen einer Kommanditgesellschaft hindert. Insoweit gilt Entsprechendes wie bei der OHG (vgl. dazu bereits ausführlich § 105 Rn 33 ff mwN).37 Die Alternative, dass bei einer fehlerhaften oder fehlenden Firmierung nur eine GbR entstehen würde, ist unverhältnismäßig.38 Davon abzugrenzen ist die Frage, ob die von der KG gewählte Bezeichnung zulässig ist. Dies richtet sich nach den firmenrechtlichen Grundsätzen der §§ 18, 19 (vgl. näher § 18 Rn 16 ff, 30 ff) mit der Folge der §§ 14, 37. Besonderheiten, wie die KG zu firmieren hat, ergeben sich nur noch aus § 19 Abs. 1 Nr. 3. Danach ist der Firma die Bezeichnung „Kommanditgesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung (KG oder dergleichen) hinzuzufügen. Der Zusatz „& Co“ bzw. „& Chie.“ genügt nicht (wegen der Details vgl. § 19 Rn 10). Ist keine natürliche Person Komplementär, so sind zusätzlich die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 einzuhalten, wonach eine Kennzeichnung hinzuzufügen ist, die auf die Haftungsbeschränkung hinweist (wie GmbH & Co KG). Wegen der Einzelheiten ist auf § 19 Rn 14 ff zu verweisen. Die früheren rigiden Anforderungen an die ursprüngliche Firma in § 19 a.F. HGB, wonach nur eine Personenfirma zulässig war, die – vorbehaltlich der Grundsätze über die fortgeführte Firma nach § 21 ff – den Namen eines Komplementärs enthalten musste, sind durch das Handelsrechtsreformgesetz zum 1.7.1998 ersatzlos entfallen. Auch das Verbot, den Namen eines Kommanditisten in die Firma aufzunehmen, ist aufgegeben worden. Zulässig sind also Personen-, Sach- oder Fantasiefirmen in den Grenzen der §§ 18, 30. Die Kommanditgesellschaft ist stets Kaufmann. Soweit sie diese Eigenschaft nicht 14 schon nach § 1 erlangt, ist sie ab Eintragung ins Handelsregister jeweils Kaufmann nach § 6. Davon abzugrenzen ist die Frage, ob auch ihre Gesellschafter als Kaufleute zu qualifizieren sind. Dies wird von der wohl noch überwiegenden Auffassung für den Komplementär bejaht,39 für den Kommanditisten hingegen verneint.40 Für den Komplementär wird darauf verwiesen, dass dieser wegen seiner persönlichen Haftung als Betreiber des Handelsgewerbes und somit als Kaufmann nach § 1 zu qualifizieren sei. Dem ist jedoch mit einer im Vordringenden befindlichen Auffassung zu widersprechen.41 Träger des Handelsgewerbes ist allein die rechtlich selbständige Gesamthand und nicht die dahinterstehenden Gesellschafter. Wegen der weiteren Einzelheiten ist auf die Darstellung in § 105 Rn 77 ff zu verweisen. Was hingegen den Kommanditisten anbelangt, kann erst recht nichts Anderes gelten.42 Dies wurde früher überwiegend mit der fehlenden Haftung des Kommanditisten begründet.43 Überzeugender ist aber auch insoweit, allein darauf zu

37

38 39 40

Ebenso z.B. MünchKommHGB/Grunewald Rn 8; aA noch – im Fall einer fehlenden Firma – Schlegelberger/Martens Rn 8; Voraufl. Rn 6 [Schilling]. MünchKommHGB/Grunewald Rn 8. BGHZ 45, 282, 284; Röhricht/von Westphalen § 1 Rn 75. BGHZ 45, 282, 286; BGH NJW 1980, 1049 (im Rahmen des § 1027 Abs. 2 a.F. ZPO); BGH NJW 1980, 1572, 1574; BGH NJW 1982, 569, 570; aus dem Schrifttum vgl. nur Landwehr JZ 1967, 198 ff; Lieb DB 1967, 759; MünchKommHGB/K. Schmidt § 1 Rn 67.

10

41

42 43

Oetker Rn 14; MünchKommHGB/ K. Schmidt § 1 Rn 67, vgl. den wN bei § 105 Rn 77. Oetker Rn 14; MünchKommHGB/ K. Schmidt § 1 Rn 67. Ausf. zum älteren Diskussionsstand auch mit Nachw. von abweichenden Ansichten, die mit unterschiedlicher Begründung die Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten bejahen wollten, vgl. Voraufl. Rn 12 (Schilling).

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

verweisen, dass nicht der Kommanditist, sondern die rechtsfähige Gesamthandsgesellschaft der Unternehmensträger ist.44 2. Die zwei Gesellschaftergruppen a) Der unbeschränkt haftende Gesellschafter (Komplementär). Kennzeichnend für die 15 KG ist, dass sie aus zwei Gruppen von Gesellschaftern besteht. Zumindest ein Gesellschafter muss die Rolle des Komplementärs (Vollhafters) übernehmen.45 Er haftet wie ein OHG-Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der KG nach §§ 161, 128 persönlich, unbeschränkt, unmittelbar nach außen und gesamtschuldnerisch mit seinem gesamten Vermögen. Im Gegensatz zu den Kommanditisten obliegen ihm die Vertretung und die Geschäftsführung der KG. Die KG muss mindestens einen Komplementär haben. Fehlt ein Komplementär, so kann die KG nicht ins Handelsregister eingetragen werden. Fällt nach Eintragung der KG auch der letzte Komplementär weg, müssen die Kommanditisten die KG liquidieren, andernfalls werden sie wie eine OHG behandelt (zu den Haftungsfolgen vgl. § 131 Rn 113 f sowie unten Rn 61). War nur ein Kommanditist vorhanden, wird dieser beim Unterlassen einer Liquidation wie ein Einzelkaufmann behandelt.46 Es ist seit geraumer Zeit anerkannt, dass der Komplementär nicht zwingend eine 16 natürliche Person sein muss. Vielmehr gilt, dass Komplementär jede Person oder Gesellschaft sein kann, die auch als OHG-Gesellschafter fungieren kann (vgl. näher dazu § 105 Rn 84 ff). Insoweit ergeben sich keine Besonderheiten gegenüber der Diskussion bei der OHG. Unproblematisch liegt dies bei anderen Personenhandelsgesellschaften wie einer OHG oder einer anderen, bereits bestehenden KG (ausführliche Begründung bei § 105 Rn 96 f). Mit der inzwischen wohl überwiegenden Auffassung ist auch die Eignung einer GbR als Komplementärin zu bejahen.47 Insbes. ist es nicht gerechtfertigt, der GbR mit Blick auf einen Gegenschluss zu § 162 Abs. 1 S. 2 die Eignung als Komplementärin abzusprechen.48 Die Vorschrift, die 2001 neu ins HGB eingeführt wurde (Details § 162 Rn 13 ff), entscheidet die Mitgliedsfähigkeit der GbR als Komplementärin nicht, sondern reagiert nur auf die endgültige Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR durch die höchstrichterliche Rechtsprechung ab den Jahren 1999/2001 und will das so entstandene Publizitätsdefizit lösen. Ein Ausschluss der GbR von der Eigenschaft als Komplementärin war dadurch weder beabsichtigt, noch wäre dieses Ergebnis sachgerecht. Vielmehr ist § 161 Abs. 1 S. 2 analog anzuwenden, so dass nicht nur die GbR mit ihrem Namen, sondern der gesamte Gesellschafterbestand der GbR ins Handelsregister einzutragen und ggf. zu aktualisieren ist.49 Seit Beginn des 20. Jahrhunderts ist weiterhin anerkannt, dass eine juristische Person, 17 deren Gesellschafter nicht für die Verbindlichkeiten der Komplementär-Gesellschaft haften, Komplementär sein kann. Typischerweise wird eine GmbH für die Rolle als Komplementärin ausgesucht (GmbH & Co KG).50 Das zentrale Argument lautet zum einen,

44 45 46

47

Statt Vieler vgl. etwa Oetker Rn 18. Zur fehlenden Kaufmannseigenschaft des Komplementärs vgl. bereits oben Rn 14. BGH ZIP 2004, 1047, 1048; BGH NJW 2000, 1119; BayObLG NJW-RR 2002, 246, 247. LG Berlin BB 2003, 1351 ff; OLG Celle NGZ 2012, 667; MünchKommHGB/K. Schmidt § 105 Rn 99; Oetker Rn 13; Baumbach/

48 49 50

Hopt/Roth § 105 Rn 28; Röhricht/von Westphalen/Haas § 105 Rn 64 sowie § 105 Rn 98 (C. Schäfer) mwN in Fn 310 auch zu verbliebenen Gegenstimmen. So aber Kindler Grundkurs § 10 Rn 25; Windbichler Gesellschaftsrecht § 13 Rn 4. Ebenso Oetker Rn 13; MünchKommHGB/ K. Schmidt § 105 Rn 100. Vgl. zu den Rechtstatsachen näher Rn 65.

Matthias Casper

11

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

dass eine GmbH & Co KG nicht deshalb unzulässig sein könne, da der historische Gesetzgeber sich allein natürliche Personen als Komplementäre vorgestellt habe, denn die Vorschriften über vollhaftenden Gesellschafter lassen sich problemlos auf juristische Personen anwenden.51 Zum anderen wird betont, dass nur der Komplementär, also die GmbH, mit ihrem gesamten Vermögen haften muss und dieses im Einzelfall durchaus umfangreicher sein kann, als dasjenige einer natürlichen Person.52 So überzeugend diese Argumente in der Theorie sind, darf andererseits nicht verkannt werden, dass typischerweise eine operativ nicht tätige GmbH für die Rolle als Komplementärin gewählt wird, die nur mit dem Mindeststammkapital von € 25.000 ausgestattet wird, womit zumindest de facto eine Haftungsbegrenzung auch auf Seiten des Komplementärs erreicht wird. Auch wenn diese Rechtsfortbildung heute zu Recht nicht mehr in Frage gestellt wird, da ein Mindestvermögen eines Komplementärs unbekannt ist, ist doch zu konstatieren, dass es sich bei der GmbH & Co KG praktisch um eine Typenmischung handelt, die der Gesetzgeber mit §§ 172 Abs. 6, 177a sowie § 172a a.F. allerdings bestätigt hat. Die Gesellschafter der Komplementär-GmbH können zugleich Kommanditisten sein (sog. beteiligungsidentische GmbH & Co KG, vgl. näher zum Ganzen unten Rn 25). Die vorstehenden Überlegungen gelten im Grundsatz auch für ausländische juristische Personen (vgl. zu den teilw. noch nicht abschließend geklärten Fragestellungen näher unten Rn 74).

18

b) Der beschränkt haftende Gesellschafter (Kommanditist) – Überblick. Den Kommanditisten als zweite Gesellschaftergruppe kennzeichnet, dass er seine Haftung auf eine bestimmte Haftsumme, die ins Handelsregister eingetragen werden muss, begrenzen kann. Der Wortlaut des Abs. 1 ist insoweit missverständlich, dass er von einer „bestimmten Vermögenseinlage“ im Zusammenhang mit der Haftungsbeschränkung spricht. Heute ist jedoch allgemein anerkannt, dass der Begriff Einlage die Verpflichtung zur Erbringung eines Beitrages im Innenverhältnis zwischen Kommanditist und KG bzw. seinen Mitgesellschaftern meint, während es für die Haftung nach außen auf die im Handelsregister verlautbarte Haftsumme ankommt (zu den Details vgl. § 171 Rn 24 ff). Beitragspflicht und Haftsumme können divergieren, was z.B. dann häufig vorkommt, wenn der Kommanditist eine Sacheinlage erbringt. Wird diese z.B. mit 100.000 bewertet, so ist sinnvoll, die Haftsumme deutlich niedriger z.B. bei 50.000 anzusetzen. Dies hängt damit zusammen, dass die Haftung des Kommanditisten nur unter zwei Voraussetzungen begrenzt bzw. ganz ausgeschlossen ist. Zum einen muss die Stellung eines Gesellschafters als Kommanditist im Handelsregister unter Angabe der Haftsumme eingetragen werden (andernfalls haftet er nach § 176 wie ein Komplementär). Ist dies geschehen, haftet der Kommanditist nicht mehr wie der Komplementär unbeschränkt, sondern nur noch bis zur Höhe seine Haftsumme unmittelbar nach außen (§ 171 Abs. 1 Alt. 1). Zum anderen setzt der Haftungsausschluss voraus, dass die Einlage erbracht (§ 171 Abs. 1 Alt. 2) und nicht zurückgezahlt (§ 172 Abs. 4) worden ist. Gerade mit Blick auf Bewertungsrisiken kann es deshalb sinnvoll sein, die Haftsumme niedriger als die Einlage anzusetzen. Wegen der Einzelheiten ist auf die Erläuterung zu §§ 171, 172 zu verweisen. Bei geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften sind Sacheinlagen unzulässig (§ 152 Abs. 7 KAGB, vgl. Rn 270). – Zur fehlenden Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten vgl. bereits oben Rn 14.

51 52

RGZ 105, 101, 104. RGZ 105, 101, 104; ebenso z.B. Mertens GmbHR 1967, 45, 47; Westermann Die

12

GmbH & Co KG im Lichte der Wirtschaftsverfassung, 1973, S. 30 ff.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

Im Innenverhältnis zu den anderen Gesellschaftern kennzeichnet den Kommanditis- 19 ten, dass er von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist (§ 164), ihm ein gegenüber den Komplementären eingeschränktes Kontrollrecht (§ 166) und dass ihm kein Entnahmerecht im Sinne des § 122 zusteht (§ 169). Auch ist er im Außenverhältnis von der Vertretung ausgeschlossen (§ 170). Wegen der Einzelheiten ist auf die Erläuterung der jeweiligen Vorschriften zu verweisen. In einer Gesamtschau zeigt sich, dass das Gesetz von dem Leitbild eines Kommanditisten ausgeht, der sich in erster Linie kapitalmäßig an der Gesellschaft beteiligt und sich nur um deren Leitlinien kümmert, nicht aber am operativen Tagesgeschäft beteiligt ist. Hinsichtlich der Fähigkeit, Kommanditist zu werden, gilt das zum Komplementär 20 Gesagte entsprechend (Rn 16 f, § 105 Rn 84 ff). Wird eine juristische Person Kommanditist, löst dieses jedoch nicht die Rechtsfolgen der §§ 172 Abs. 6, 177a aus. Die Gesellschafterfähigkeit einer GbR ist mit Blick auf ihre Rolle als Kommanditistin unstreitig, da diese Möglichkeit auch durch § 162 Abs. 1 S. 2 vorausgesetzt wird. Die Frage, ob auch eine Innen-GbR Kommanditistin werden kann, stellt sich bei Lichte betrachtet nicht, da eine GbR mit ihrem Beitritt zu einer KG sowohl Gesamthandsvermögen bildet als auch nach außen auftritt, also spätestens dann zur rechtsfähigen Außen-GbR mutiert.53 c) Wechsel der Gesellschaftereigenschaft. Ein Wechsel von der Art der Beteiligung in 21 die andere Gesellschafterform ist möglich, sofern in der KG zumindest ein Komplementär und ein Kommanditist verbleiben.54 Die nachträgliche Änderung der Gesellschafter bedarf zunächst der Vereinbarung mit den übrigen Gesellschaftern in Gestalt einer Veränderung des Gesellschaftsvertrages. Will ein Kommanditist Komplementär werden, so wird der Wegfall der Haftungsbeschränkung vereinbart. Der Eintragung ins Handelsregister kommt in dieser Situation nur deklaratorische Bedeutung zu (vgl. ausführlicher § 162 Rn 39). Soll hingegen die Stellung als Komplementär in diejenige eines Kommanditisten geändert werden, bedarf es zusätzlich zur Änderung des Gesellschaftsvertrags der zumindest im Außenverhältnis konstitutiv wirkenden Eintragung ins Handelsregister. Für das Innenverhältnis sind die Gesellschafter frei, die Änderung und die damit verbundenen Rechtsfolgen schon vorab eintreten zu lassen. Durch den Beteiligungswechsel bleibt die Mitgliedschaft in der KG unberührt, sie wird jedoch inhaltlich modifiziert,55 mit der Folge, dass z.B. der vom Komplementär zum Kommanditisten mutierende Gesellschafter nunmehr seine Geschäftsführungs- und seine Vertretungsbefugnis verliert. Ein Austritt und ein nachfolgender erneuter Eintritt sind also nicht notwendig.56 Dies gilt auch dann, wenn der mutierende Gesellschafter seinen Mitgesellschaftern für den Wechsel eine Gegenleistung zahlt; namentlich liegt kein Anteilskauf vor.57 d) Zusammenfall von Komplementär- und Kommanditistenstellung. Ein Komple- 22 mentär kann grundsätzlich nicht zugleich Kommanditist sein.58 Beerbt beispielsweise der 53 54

55

Oetker Rn 17; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Wertenbruch § 105 Rn 99. Wechselt der einzige Kommanditist zum Komplementär, so mutiert die KG im Wege des Formwechsels zur OHG, MünchKommHGB/Grunewald Rn 40 sowie unten Rn 61. BayObLG NJW 1970, 1796; Wiedemann FS Zöllner, 1998, S. 635, 637; MünchKommHGB/Grunewald Rn 40; Oetker Rn 19; Baumbach/Hopt/Roth Rn 6.

56 57 58

MünchKommHGB/Grunewald Rn 41. MünchKommHGB/Grunewald Rn 41, Fn 97; aA wohl OLG München DB 1998, 1321. HM, vgl. BGH NJW 1987, 3184, 3186; OLG Jena MDR 2011, 1367; OLG Hamm NZG 1999, 344, 345; BGH WM 1963, 989; OLG Hamm DB 1981, 226; KG JW 1936, 2933; Heidel/Schall/Eberl Rn 20; aA MünchKommHGB/Grunewald Rn 4 f; Baumann BB 1998, 225, 229; Priester DB 1998, 55, 59.

Matthias Casper

13

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Komplementär einen Kommanditisten, so erwirbt er nicht zusätzlich zu seiner Beteiligung als Komplementär einen Kommanditanteil hinzu, sondern beide Anteile vereinigen sich und sind nunmehr als einheitlicher Gesellschaftsanteil des Komplementärs zu betrachten. Der Grund ist in der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft an einer Personengesellschaft zu suchen (ausführlicher dazu vgl. § 105 Rn 72 f). Im Interesse der Rechtsklarheit besteht kein Sachgrund dafür, diese Frage dem Ermessen der Gesellschafter anheim zu stellen.59 Ausnahmen sind nur dann anzuerkennen, wenn hierfür zwingende Sachgründe bestehen, wie bei der Vor- und Nacherbschaft (der Komplementär ist nur Vorerbe des Kommanditisten), Anordnung einer Testamentsvollstreckung nur an dem Kommanditanteil. Entsprechendes gilt bei Nachlassverwaltung oder Nachlassinsolvenz nur hinsichtlich des Kommanditanteils. Schließlich sind Ausnahmen auch dann anzuerkennen, wenn ein Komplementär einen belasteten Kommanditanteil (z.B. mit einem Nießbrauch oder dem Pfandrecht eines Dritten) erwirbt. Wegen der Einzelheiten der Diskussion und weiterer Nachweise ist auf die Darstellung in § 105 Rn 72 f zu verweisen. Entsprechendes gilt erst recht, wenn der Kommanditist Rechtsnachfolger des Komplementärs wird. Dieser muss in jedem Fall mit seinem gesamten Vermögen haften, für eine teilweise Haftungsbeschränkung ist – auch für eine Interimszeit – im Interesse des Gläubigerschutzes kein Raum.

V. Bedeutung und Erscheinungsformen 23

Die Kommanditgesellschaft hat eine hohe praktische Bedeutung, wenngleich ihre Verbreitung nicht mit derjenigen der GmbH konkurrieren kann. Gesicherte Zahlen über die Verbreitung gibt es nicht. Schätzungen hinsichtlich der Rechtstatsachen liegen bei ca. 245.22260 Kommanditgesellschaften bundesweit per 1.1.2012. Gesichert ist, dass es deutlich mehr Kommanditgesellschaft als offene Handelsgesellschaften gibt, deren Zahl per 1.1.2012 auf ca. 26.23261 geschätzt wird.62 Ebenfalls gesichert ist, dass ein Großteil der Kommanditgesellschaften GmbH & Co KG sind.63 Dies zeigt sich bei einem Blick in die Auflistung des statistischen Bundesamtes, das eine Liste aller umsatzsteuerpflichtigen Unternehmen führt. Danach gab es 2012 nur ca. 18.000 reine Kommanditgesellschaften, aber ca. 132.000 Kapitalgesellschafen Co KG, die Umsatzsteuer abführen.64 Das gesetzliche Leitbild der Kommanditgesellschaft ist dasjenige einer personalisti24 schen Gesellschaft mit wenigen Gesellschaftern, die eine einstellige Zahl meist nicht überschreitet. Dabei geht das Gesetz weiterhin davon aus, dass der oder die Komplementäre natürliche Personen sind, die die Geschicke der Gesellschaft lenken, während sich die Kommanditisten eher auf die Rolle eines Finanzgebers beschränken. Dieses Idealbild ist 59 60

61 62 63

Dafür aber namentlich Priester DB 1998, 55, 60. Kornblum GmbHR 2012, 728, 729; noch optimistischer Kübler Freundesgabe Döser, 1999, S. 237, 240: mehrere Hunderttausend. Kornblum GmbHR 2012, 728, 729. Wiedemann Gesellschaftsrecht II, § 9 II 5 (Anfang 2000). Wiedemann Gesellschaftsrecht II, § 9 II 5 ca. 110.000 von 140.000 (Stand der Schätzung Anfang 2000); Kornblum GmbHR 2009, 1056, 1057, 1061 ca. 200.000 von

14

64

228.000 (Stand der Schätzung Anfang 2009); ders. in GmbHR 2012, 728, 733 für 2011 festhaltend, dass der erneute Wachstum der KG auf die anhaltende Beliebtheit der Kapitalgesellschaft & Co KG zurückzuführen sei; ältere, aber ähnliche Zahlen bei K. Schmidt GesR § 56 I 5. Abrufbar unter https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/ GesellschaftStaat/OeffentlicheFinanzen Steuern/Steuern/Umsatzsteuer/Tabellen/ Voranmeldungen_Rechtsformen.html.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

in der Praxis jedoch eher selten anzutreffen. Am ehesten kommt es noch in Familiengesellschaften vor, die sich häufig und gerne der Kommanditgesellschaft bedienen.65 Die klassische personalistische KG mit natürlichen Personen als Komplementären ist 25 in der Praxis weitgehend durch die GmbH & Co KG verdrängt worden, bei der eine GmbH mit geringer Kapitalausstattung die Rolle des Komplementärs übernimmt (vgl. bereits Rn 17, sowie ausführlicher zur GmbH & Co KG in Rn 65 ff). Auch die GmbH & Co KG ist meist personalistisch organisiert. Der Unterschied zur gesetzestypischen KG besteht vor allem darin, dass die Gesellschaft in erster Linie durch die Kommanditisten gesteuert wird. Dies gilt umso mehr bei der sog. beteiligungsidentischen GmbH & Co KG, bei der die Kommanditisten zugleich die alleinigen Gesellschafter der Komplementär-GmbH sind. Diese Form bietet ferner die Chance einer für reine Personengesellschaften sonst unzulässigen Fremdgeschäftsführung, indem ein Nicht-Gesellschafter zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH bestellt wird. Das Gegenmodell zur personalistischen KG ist die kapitalistische Kommanditgesell- 26 schaft. Sie kennzeichnet, dass die Kommanditisten das ganze oder fast das ganze Kapital halten und einer Aktiengesellschaft vergleichbar die Gesellschafterversammlung beherrschen.66 Demgegenüber ist der Komplementär in erster Linie auf die Rolle eines Geschäftsführers beschränkt. Eine Sonderform der kapitalistisch strukturierten KG ist die Publikums-KG (zu ihr ausführlich Rn 122 ff). Ihr besonderes Kennzeichen ist eine Vielzahl von Kommanditisten, oft mehrere hundert oder tausend. Diese Ausgestaltung ist besonders im Bereich der Anlagegesellschaften, die am – früher gerne als grauer Kapitalmarkt bezeichneten – Markt für Unternehmensbeteiligungen als Kapitalsammelbecken außerhalb der Börse oder multilateraler Handelssysteme tätig sind. Seit der Regulierung dieses Bereichs durch das Vermögensanlagengesetz von 2012 und das Kapitalanlagegesetzbuch von 2013 ist die Bezeichnung „grauer Kapitalmarkt“ jedoch weitgehend überholt.67 In der Praxis sind im Wesentlichen zwei Ausgestaltungen der Publikums-KG zu beobachten. Bei der einen Variante werden alle Anleger unmittelbar als Kommanditisten an der KG beteiligt. Demgegenüber ist es heute zunehmend verbreitet, die Anleger nicht unmittelbar an der KG zu beteiligen, sondern eine Vielzahl von Anlegern über einen Treuhänder zu bündeln, der dann nur einen Kommanditanteil für alle Anleger hält. Aber auch sonst sind die Mitwirkungsrechte der Kommanditisten oft beschränkt (vgl. näher Rn 181 ff). Eine weitere Sonderform der kapitalistischen KG ist eine große Familiengesellschaft mit zahlreichen Kommanditisten, die oft in Familienstämmen zusammengefasst werden, wodurch sich ebenfalls zahlreiche Besonderheiten gegenüber dem gesetzlichen Leitbild ergeben.68 Sämtliche Ausprägungen der kapitalistischen KG können auch als GmbH & Co KG existieren, was gerade bei den Anlagegesellschaften häufiger zu beobachten ist. Wegen der weiteren Einzelheiten der Publikums-KG ist auf die Darstellung in Rn 122 ff zu verweisen.

65

66 67

MünchKommHGB/Grunewald Rn 12; eingehend zum Ganzen Ulmer ZIP 2010, 549 ff mwN. Vgl. nur Baumbach/Hopt/Roth Rn 11. Vgl. nur Casper Die Regulierung des grauen Kapitalmarktes – Zu Risiken und Nebenwirkungen … in BB 2011, Heft 20, Seite I.

68

Vgl. näher zum Ganzen nur Ulmer ZIP 2010, 549, 551 ff; speziell zu vertraglichen Austrittsbeschränkungen in der großen, generationenüberschreitenden Familien-KG ders. ZIP 2010, 805 ff.

Matthias Casper

15

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

B. Gründung und Gesellschaftsvertrag I. Entstehung durch Neugründung 27

1. Abschluss eines Gesellschaftsvertrags. Das Gesetz geht als Regelfall davon aus, dass die Kommanditgesellschaft durch Neugründung – also durch Abschluss eines Gesellschaftsvertrags – entsteht. Für den Abschluss des Gesellschaftsvertrags gelten im Ansatz die in § 105 Rn 136 ff dargestellten Grundsätze. Der Gesellschaftsvertrag bedarf der Zustimmung aller Gesellschafter, also auch jedes Kommanditisten und muss seinem Inhalt nach auf den Betrieb eines Handelsgewerbes oder der Verwaltung des eigenen Vermögens gerichtet sein (vgl. näher Rn 12). Hinsichtlich des Zeitpunkts, zu dem die Gesellschaft entsteht, ist zwischen dem Innen- und dem Außenverhältnis zu unterscheiden. Im Innenverhältnis entsteht die Gesellschaft in dem Moment, in dem der Gesellschaftsvertrag mit den für eine KG konstitutiven Merkmalen wirksam wird. Auf § 123 und somit auf die Handelsregistereintragung bzw. die Geschäftsaufnahme kommt es somit im Innenverhältnis nicht an. Umstritten ist allein die Frage, ob die Gesellschaft im Innenverhältnis sofort als KG oder zunächst als GbR entsteht, wenn sie auf den Betrieb eines Handelsgewerbes i.S.d. §§ 2, 3 oder auf die bloße Vermögensverwaltung gerichtet ist.69 Da im Außenverhältnis zunächst unstreitig eine GbR entsteht und auch eine Reihe von Vorschriften des Innenrechts (wie die §§ 161 Abs. 2 i.V.m. 117, 127, 131, 140) noch nicht passen, sprechen die besseren Gründe dafür, auch im Innenverhältnis zunächst von einer GbR auszugehen (nähere Begründung bei § 105 Rn 50, § 123 Rn 3). Allenfalls könnte man erwägen, solche Vorschriften wie § 166, die im Innenverhältnis auf die Besonderheiten der Kommanditistenstellung abstellen, entsprechend anzuwenden. Da aber im Außenverhältnis vor Eintragung insoweit unstreitig eine GbR besteht, deren Gesellschafter auch die künftigen Kommanditisten sind, ist es vorzugswürdig, ihre Rechte im Innverhältnis noch nicht mit Blick auf ihre spätere Kommanditistenstellung zu beschränken.

28

2. Eintragung ins Handelsregister bzw. Geschäftsbeginn. Für die Entstehung der KG im Außenverhältnis gilt über den Verweis in Abs. 2 die Regelung in § 123. Danach kommt es im Grundsatz auf die Eintragung ins Handelsregister an (§ 123 Abs. 1), sofern die KG nicht ein Handelsgewerbe i.S.d. § 1 betreibt und schon vor der Eintragung ihre Geschäfte aufnimmt (§ 123 Abs. 2). Wegen der weiteren Einzelheiten ist auf die Erläuterung zu § 123 zu verweisen, da sich Besonderheiten bei der KG nicht ergeben (vgl. § 123 Rn 8 ff, 14 ff). Hält man bei der OHG mit der überwiegenden Auffassung für die Anwendung des § 123 Abs. 2 eine Zustimmung aller Gesellschafter für erforderlich (dafür zu Recht § 123 Rn 20), könnte man bei der KG erwägen, das Zustimmungserfordernis auf die Komplementäre zu begrenzen. Indes sprechen auch bei der KG die besseren Gründe dafür, an einer Zustimmung auch durch die Kommanditisten festzuhalten.70 Denn mit der Aufnahme des Geschäftsbetriebs vor Eintragung ins Handelsregister entsteht zwar die Kommanditgesellschaft im Außenverhältnis, mangels Eintragung der Haftungsbegrenzung und der Haftsumme ins Handelsregister haften die Kommanditisten vor Eintragung jedoch wie die Komplementäre nach §§ 176 Abs. 1, 128, so dass es nicht

69

Für das sofortige Entstehen einer KG Oetker Rn 23; Schlegelberger/Martens Rn 48; MünchKommHGB/K. Schmidt § 123 Rn 4; für eine GbR Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 3.

16

70

Ebenso z.B. MünchHdbGesRII/Happ/Möhrle § 2 Rn 33.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

nur im Rahmen der Haftung nach § 176 Abs. 1, sondern auch für das Entstehen der KG als solche auf ihre Zustimmung ankommen sollte. Darauf regiert das KAGB, indem es in § 152 Abs. 5 KAGB für die geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft anordnet, dass die Kommanditisten dem Geschäftsbeginn vor Eintragung ins Handelsregister nicht zustimmen können, damit sie nicht der Haftung nach § 176 Abs. 1 unterliegen (Rn 271). Damit zeigt sich im Umkehrschluss, dass der Gesetzgeber selbst für die übrigen Erscheinungsformen der Investment-KG ohne Beteiligung von Privatanlegern von einem Zustimmungserfordernis der Kommanditisten ausgeht.

II. Entstehung durch Umwandlung In der Praxis entsteht eine KG häufig auch durch Umwandlung. Dabei sind die form- 29 wechselnde Umwandlung kraft Rechtsformzwang außerhalb des UmwG von Umwandlungsvorgängen nach dem UmwG zu unterscheiden, die einen Beschluss aufseiten des bzw. der übertragenden Rechtsträger(s) voraussetzt. Damit es zu einem Formwechsel einer GbR in eine KG kommt, ist nicht nur die Aufnahme eines Handelsgewerbes nach § 1 erforderlich, da dies allein nur einen Formwechsel in eine OHG bedeuten würde (zu den Details vgl. § 105 Rn 56). Vielmehr muss eine Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern hinzutreten, dass zumindest ein Gesellschafter künftig nur beschränkt haften soll.71 Diese Vereinbarung setzt also regelmäßig eine Abänderung des Gesellschaftsvertrages der GbR voraus.72 Liegt dieses Erfordernis vor und wird ein Handelsgewerbe im Umfang des § 1 betrieben, kommt es für den Formwechsel in eine KG auf die Handelsregistereintragung nicht an, diese wirkt nur deklaratorisch. Allerdings haftet der Kommanditist bis zur Eintragung nach § 176 Abs. 1. Soweit die GbR vor dem Beschluss der Gesellschafter ein Gewerbe i.S.d. §§ 2, 3 betrieben hat oder nur vermögensverwaltend tätig war, kommt der Eintragung ins Handelsregister hingegen konstitutive Bedeutung zu.73 Davon abzugrenzen ist der Formwechsel von einer OHG in eine KG. Dieser erfolgt 30 allein durch die Änderung des Gesellschaftsvertrags der OHG.74 Entweder wird beschlossen, dass einer der bisher voll haftenden Gesellschafter künftig nur noch beschränkt haften soll oder es wird ein neuer Gesellschafter aufgenommen, der jedoch nicht die Rechtsstellung eines Komplementärs, sondern eines Kommanditisten erwirbt.75 Der Handelsregistereintragung kommt wiederum nur deklaratorische Bedeutung zu. Soll hingegen eine Partnerschaft in eine KG umgewandelt werden, bedarf es hierfür nicht nur der Abrede, dass künftig einige Gesellschafter unbeschränkt und andere beschränkt haften sollen, sondern es muss vielmehr eine Änderung des Unternehmensgegenstandes, also eine Aufgabe der freiberuflichen Tätigkeit hinzutreten.76 Dafür, dass der Löschung im Partnerschaftsregister konstitutive Bedeutung zukommt, besteht aus Sicht des Handels-

71

72 73 74

Vgl. nur MünchKommHGB/Grunewald Rn 15; Freund Der Rechtsformwechsel zwischen Personengesellschaften, 2006, S. 109, 119 ff; Heidel/Schall/Eberl Rn 23. Westermann/Aderhold Rn I 2258. Vgl. statt aller Westermann/Aderhold Rn I 2259 f; Heidel/Schall/Eberl Rn 24. Westermann/Aderhold Rn I 2262 f.

75

76

Vgl. auch BGH NJW 1987, 3184: Umwandlung einer durch Erbfall erworbenen Komplementärbeteiligung in einen Kommanditanteil; weit. Beispiele bei Westermann/ Aderhold Rn I 2263. EinhM, vgl. nur MünchKommHGB/Grunewald Rn 17; Oetker Rn 25; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer § 1 PartGG Rn 32.

Matthias Casper

17

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

rechts sowie des Gläubigerschutzes kein Sachgrund.77 Hinsichtlich der Frage, ob die Eintragung der so gebildeten KG ins Handelsregister konstitutiv wirkt, gilt das oben zur GbR Gesagte (Rn 29) entsprechend. Soll eine Kapitalgesellschaft in eine KG umgewandelt werden, muss sich dies nach 31 den Vorgaben im UmwG vollziehen. Einschlägig sind die Vorschriften über den umwandlungsrechtlichen Formwechsel in §§ 190 ff, 238 ff UmwG. Voraussetzung ist ein Beschluss der Anteilseigner der übertragenden Kapitalgesellschaft sowie die Aufnahme des KG-Vertrages in den Inhalt des Umwandlungsbeschlusses (§ 234 Nr. 3 UmwG). Ebenso ist mindestens ein Kommanditist einschließlich der Haftsumme anzugeben (§ 234 Nr. 2 UmwG).78 Hinsichtlich der Einzelheiten ist auf das umwandlungsrechtliche Schrifttum zu verweisen. Die so entstehende KG ist Rechtsnachfolgerin der bisherigen Kapitalgesellschaft. Weiterhin kann eine KG durch eine Verschmelzung zur Neugründung entstehen (§§ 3 32 Abs. 1 Nr. 1, 36 ff, 39 ff). Ebenso durch eine Spaltung zur Neugründung. Daneben kann eine bestehende KG auch als aufnehmender Rechtsträger einer Verschmelzung oder Spaltung zur Aufnahme fungieren. Von diesen umwandlungsrechtlichen Vorgängen ist die Verschmelzung einer KG zur Neugründung oder zur Aufnahme nach dem sog. Anwachsungsmodell zu unterscheiden, das sich außerhalb des UmwG vollzieht.79 Bei der Verschmelzung durch Aufnahme bringen die Gesellschafter ihre Anteile an dem übertragenden Rechtsträger in die KG gegen Gewährung von Kommanditanteilen ein. Die KG wird sodann Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft. Sofern sich alle Anteile in der Hand der KG befinden und der übertragende Rechtsträger seinerseits eine Personengesellschaft ist,80 erlischt diese, und ihr bisheriges Gesellschaftsvermögen wächst der aufnehmenden KG an.81 Dann wächst das bisherige Vermögen der übertragenden Personengesellschaft der aufnehmenden Gesellschaft an. – Zu entsprechenden Konstellationen auch zur Umstrukturierung bestehender GmbH & Co KG vgl. noch Rn 107.

III. Gesellschaftsvertrag 33

1. Inhalt. Der Gesellschaftsvertrag einer KG muss auf einen gemeinsamen Zweck (Betrieb eines Gewerbes, Halten und Verwalten eigenen Vermögens) gerichtet sein und die für die KG notwendigen Strukturmerkmale, also insbes. mindestens einen Kommanditisten aufweisen. Es kann auf das oben in Rn 18 ff Gesagte verwiesen werden. Die Gesellschafter sind in der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags grundsätzlich frei. Gren77

78

So aber Mülbert AcP 199 (1999) 38, 55 ausdrücklich nur für den Formwechsel zwischen OHG und Partnerschaft; wie hier hingegen MüchKommBGB/Ulmer/Schäfer § 1 PartGG Rn 32; MünchKommHGB/Grunewald Rn 17, Fn 38; Oetker Rn 25. Nach Michalski/ Römermann PartGG, 3. Aufl. 2005, § 7 Rn 3a verhindert die Konstitutivwirkung der Registereintragung eine Umwandlung von Rechts wegen bei Partnerschaften grundsätzlich. Auch in § 234 Nr. 2 UmwG ist Einlage insoweit als Haftsumme auszulegen, vgl. etwa Henssler/Strohn/Drinhausen/Keinath GesR

18

79 80

81

§ 234 UmwG Rn 4; Semler/Stengel/Ihrig UmwG § 234 Rn 8. Vgl. bereits § 105 Rn 57; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 18 f. Ist der übertragende Rechtsträger eine Kapitalgesellschaft, kann es nicht zu einem Anwachsen kommen, da die GmbH/AG als 100 %ige Tochtergesellschaft der KG bestehen bliebe und ihre Vermögen behalten würde, das dann im Wege der Einzelrechtsnachfolge übertragen werden müsste. Vgl. etwa MünchKommHGB/Grunewald Rn 18.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

zen der Vertragsfreiheit bilden auf der einen Seite §§ 134, 138 BGB (z.B. bei sittenwidrigen Abfindungsbeschränkungen) sowie zwingende gesellschaftsrechtliche Grundsätze auf der anderen Seite. Hierzu zählen etwa die Verbandssouveränität, die Kernbereichslehre, das Abspaltungsverbot oder der Grundsatz der Selbstorganschaft. Besonderheiten gegenüber dem OHG-Recht bestehen nur mit Blick auf die Rechtstellung des Kommanditisten,82 weshalb im Grundsatz auf die Darstellung in § 105 Rn 136 ff zu verweisen ist. Auf eventuelle Besonderheiten mit Blick auf die Rechtsstellung des Kommanditisten ist im jeweiligen Sachzusammenhang einzugehen. Zu der bei Gesellschaftsverträgen einer Publikumsgesellschaft möglichen Inhaltskontrolle vgl. unten Rn 136 ff Auch die Rechtsnatur des Gesellschaftsvertrags einer KG unterscheidet sich nicht von derjenigen im OHG-Recht (vgl. zu den Einzelheiten des § 105 Rn 137 ff). 2. Abschluss und Form. Auch hinsichtlich der Art des Vertragsschlusses und der Form 34 ergeben sich keine Besonderheiten gegenüber der OHG, so dass auch insoweit auf § 105 Rn 154 ff, 167 ff zu verweisen ist. Wie der Gesellschaftsvertrag einer OHG kann auch derjenige der KG formfrei, auch konkludent abgeschlossen werden.83 Anderes gilt nur bei der Investment-KG, für die §§ 125 Abs. 1, 150 Abs. 1 KAGB die Schriftform vorschreiben (Rn 266). Der Abschluss des Gesellschaftsvertrags bedarf nicht nur der Zustimmung aller Ge- 35 sellschafter, sondern diese müssen auch voll geschäftsfähig sein. Andererseits ist unbestritten, dass auch nicht geschäftsfähige Personen Gesellschafter einer KG sein können (§ 105 Rn 84 mwN). Ebenfalls besteht darüber Einigkeit, dass diejenigen Gesellschafter, die geschäftsunfähig oder in ihrer Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, beim Abschluss des Gesellschaftsvertrags durch ihre gesetzlichen Vertreter vertreten werden müssen. Bei unter Vormundschaft (§ 1822 Nr. 3 Alt. 2 BGB), Betreuung (§ 1908i Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 1822 Nr. 3 Alt. 2 BGB) bzw. Pflegschaft (§ 1915 i.V.m. § 1822 Nr. 3 Alt. 2 BGB) stehenden Personen muss die Zustimmung des Familiengerichts hinzutreten, sofern der Gesellschaftsvertrag der KG zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eingegangen wird. Für die vermögensverwaltende KG ist entgegen einer verbreiteten Ansicht 84 auch hinsichtlich der Stellung als Kommanditist keine Ausnahme vom der Genehmigungspflicht anzuerkennen, da auch insoweit ein Erwerbsgeschäft vorliegt.85 Denn auch als Kommanditist betei-

82

83

84

Etwa bei der Frage, ob dem Kommanditisten organschaftliche Rechte übertragen werden können, vgl. dazu näher § 164 Rn 32 ff sowie § 170 Rn 35 ff. AllgM, vgl. nur MünchKommHGB/Grunewald Rn 22; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 8. Zu eventuellen Ausnahmen wegen einer Formbedürftigkeit nach § 311b BGB vgl. § 105 Rn 170 ff mwN. So etwa LG Münster FamRZ 1997, 842 (zur GbR mbH); Hohaus/Eickmann BB 2004, 1707, 1709; Führ/Nikoleyczik BB 2009, 2105, 2107 (für die schwenkweise Übertragung eines KG-Anteils); OLG Bremen NZG 2008, 750, 751 (für die unentgeltliche Übertragung eines Kommanditanteils); aA OLG München NJW-RR 2009, 152, 153 = NZG 2009, 104 für einen Minderjährigen als

85

Kommanditist in einer KG, die auf die Verwaltung eines von den Gesellschaftern selbst genutzten Wohnhauses beschränkt ist; für diesen Fall auch Bamberger/Roth/Bettin § 1822 Rn 12; Lautner MittBayNot 2002, 256, 258 f (zur GbR); Lohse/Triebel ZEV 2000, 337, 338; MünchKommBGB/Wagenitz § 1822, Rn 21; Palandt/Götz § 1822 Rn 8 u 10; offenlassend Rust DStR 2005, 1942, 1943 für eine grundsätzliche Genehmigungsfreiheit bei Kommanditbeteiligungen noch RGRK/Weipert, 2. Aufl. 1950, HGB § 161 Rn 22; Düringer/Hachenburg/Flechtheim HGB, 3. Aufl. 1932, § 161 Rn 9. Ebenso MünchKommHGB/Grunewald Rn 23; Werner GmbHR 2006, 737, 740; Bamberger/Roth/Bettin § 1822 Rn 12 (ohne nähere Differenzierung für Familiengrund-

Matthias Casper

19

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ligt sich der Gesellschafter mit seiner Einlage an einer Gesellschaft, die jederzeit am Markt tätig werden kann. Eine Differenzierung je nach Risikoklasse zwischen verschiedenen KG-Typen ist mit Blick auf den Normzweck des § 1822 Nr. 3 BGB nicht überzeugend.86 Sollte man der hier vertretenen Auffassung nicht folgen, wäre zumindest die Änderung des Gesellschaftszwecks von Vermögenverwaltung in eine Erwerbstätigkeit analog § 1822 Nr. 3 BGB der Genehmigung durch das Familiengericht zu unterwerfen, solange noch minderjährige oder geschäftsunfähige Gesellschafter an der KG beteiligt sind. Die in Rn 35 dargestellten Grundsätze gelten im Grundsatz auch für den Minderjähri36 gen oder sonstige in ihrer Geschäftsfähigkeit beschränkte Personen. Allerdings stellt sich im Fall eines Beitritts in eine bestehende KG die Frage, ob der Minderjährige nach § 107 BGB selber handeln kann, wenn ihm der Kommanditanteil geschenkt wird, er also keine Einlage erbringen muss, da sämtliche Beiträge erbracht sind und die KG bereits ins Handelsregister eingetragen ist, der abzutretende Anteil bereits als Kommanditanteil ausgewiesen ist und ferner ein Rechtsnachfolgevermerk eingetragen wird. Auch dies ist mit der wohl überwiegenden Ansicht zu verneinen,87 da allein die Möglichkeit der wiederauflebenden Haftung bei Rückzahlung der Einlage an den Minderjährigen nach § 172 Abs. 4 einen rechtlichen Nachteil bedeuten kann.88 Weitere rechtliche Nachteile können sich aus der Treupflicht (Zustimmungspflicht für Kapitalerhöhung,89 bzw. Schadensersatzpflicht,90 bzw. aus der Beweislast für die Frage der Volleinzahlung der Kommanditeinlage91) ergeben.

37

3. Auslegung. Für die Auslegung des Gesellschaftsvertrags einer KG gilt im Grundsatz das zur OHG Gesagte sinngemäß; es ist also das bei Gründung durch die Gründer subjektiv Gewollte zu ermitteln (vgl. zu den Details § 105 Rn 192 ff).92 Eine Ausnahme wird jedoch zu Recht für die Publikums-KG vertreten. Aufgrund der Vielzahl der Gesell-

86

stücksgesellschaften, anders aber, wenn sich die Tätigkeit auf die Verwaltung des von der KG selbst genutzten Gebäudes beschränkt; für eine Genehmigungspflicht einer Beteiligung an einer vermögensverwaltenden KG/GbR jedoch ohne auf die Besonderheiten einer Kommanditistenbeteiligung abzustellen: BayObLGZ 1995, 230 zumindest bei einer GbR, die auf die Dauer von mindestens 20 Jahren errichtet wird, um drei gewerblich nutzbare bebaute Grundstücke von erheblichem Wert sowie künftig erworbenen weiteren Grundbesitz zu verwalten, zu vermieten und zu verwerten liegt ein Erwerbsgeschäft vor und der Gesellschaftsvertrag einer GbR bürdet dem Minderjährigen ein gewisses Unternehmensrisiko auf, dass von § 1822 Nr. 3 BGB erfasst wird; ähnlich BayObLGZ 1997, 113, 116; bereits die rein vermögensverwaltende Tätigkeit verneinend OLG Stuttgart, Urt. v. 20.12.2012 – 7 U 98/12 (BeckRS 2013, 03487). Überzeugend MünchKommHGB/Grunewald Rn 23.

20

87

88

89 90 91 92

Ebenso BGHZ 68, 225, 231 f (im Zusammenhang mit einem Vertrag zulasten Dritter); LG Köln RPfleger 1970, 245; Stürner AcP 173 (1973) 402, 436; Brox FS Bosch, 1976, 75, 79 f; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 10; aA OLG Saarbrücken NJW-RR 2001, 145; OLG Bremen NZG 2008, 750, 751; Maier-Reimer/Marx NJW 2005, 3025, 3026; MünchKommHGB/Grunewald Rn 23; Westermann/Aderhold Rn I 2224. Überzeugend Stürner AcP 173 (1973) 402, 436; insoweit aA aber Brox FS Bosch, 1976, 75, 79 f: kein rechtlich relevanter Nachteil des Erwerbsgeschäfts, da das Haftungsrisiko erst durch einen späteren Tatbestand (die Rückzahlung) hervorgerufen werde. Vgl. LG Köln, Rpfleger 1970, 245. Brox FS Bosch, 1976, 75, 79 f. So abermals LG Köln, Rpfleger 1970, 245. Vgl. zur KG statt Vieler MünchKommHGB/ Grunewald Rn 25.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

schafter, die an der Aushandlung des Gesellschaftsvertrags nicht mitwirken und meist von jeglicher Einflussnahme ausgeschlossen sind, gilt hier eine objektive Auslegung, vergleichbar der Satzung einer Kapitalgesellschaft (zu den Einzelheiten sowie zu der dort ebenfalls möglichen Inhaltskontrolle vgl. näher Rn 132 ff, 136 ff sowie § 105 Rn 196). 4. Änderungen des Gesellschaftsvertrags. Im Ausgangspunkt ist unstreitig, dass die 38 Änderung des Gesellschaftsvertrags – auch wenn diese im Wege des Mehrheitsbeschlusses erfolgt – der Zustimmung aller Gesellschafter, also auch der Kommanditisten bedarf. Es kann deshalb im Grundsatz auf die Darstellung bei § 105 Rn 186 ff, § 119 Rn 30 ff verwiesen werden. Selbstredend sind auch im Gesellschaftsvertrag einer KG Mehrheitsklauseln möglich, es gelten die bei der OHG dargestellten Grenzen. Eine Besonderheit für die KG ergibt sich jedoch aus der Frage, ob die Kommanditisten gegenüber den Komplementären ungleich behandelt werden dürfen. Die Extremthese wird insoweit von Barbara Grunewald formuliert, wonach das Stimmrecht der Kommanditisten gänzlich ausgeschlossen werden kann, da „das Gewicht der Stimme eines Kommanditisten meist sowieso nicht sehr groß ist“.93 Dem ist mit der wohl überwiegenden Auffassung zu widersprechen.94 Zwar sind Stimmrechtsbeschränkungen denkbar, ein vollständiger Ausschluss des Stimmrechts gerade auch bei Vertragsänderungen, die zu einer Belastung des Kommanditisten führen können, ist hingegen mit dem Kernbereich der Mitgliedschaft (§ 119 Rn 38 ff) sowie dem Gedanken der Verbandsautonomie nicht vereinbar. Unproblematisch sind hingegen Differenzierungen zwischen den beiden Gesellschaftergruppen. So ist es etwa zulässig, bei der Gruppe der Kommanditisten einen Mehrheitsbeschluss genügen zu lassen, während im Übrigen die Zustimmung eines jeden Komplementärs erforderlich ist.95 Wegen der weiteren Einzelheiten vgl. § 163 Rn 12 ff; zu Vertreterklauseln siehe unten Rn 51 ff. 5. Fehlerhafte Gesellschaft. Fehler, die nach allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Grund- 39 sätzen zur Anfechtung oder gar zur Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags führen würden, können nur in den durch die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft gezogenen Grenzen geltend gemacht werden. Auch insoweit gibt es gegenüber der OHG keine Besonderheiten zu verzeichnen, so dass auch insoweit vollumfänglich auf die Darstellung in § 105 Rn 315 ff, 352 ff verwiesen werden kann. Dies gilt sowohl bei Mängeln im ursprünglichen Gesellschaftsvertrag wie bei späteren, fehlerhaften Vertragsänderungen.

C. Besonderheiten der Kommanditbeteiligung I. Rechte und Pflichten des Kommanditisten 1. Überblick. Die Besonderheiten einer Beteiligung als Kommanditist ergeben sich vor 40 allem aus zwei Gesichtspunkten. Zum einen aus der beschränkten Haftung (vgl. oben Rn 18 und die Erläuterungen der §§ 171, 172, 173). Zum anderen aus den – im Vergleich zum Komplementär – begrenzten Mitwirkungsrechten im Innenverhältnis. § 163 ver93

94

MünchKommHGB/Grunewald Rn 26; i.E. ebenso Zöllner 100 Jahre GmbHG, 1982, S. 85, 121. Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rn 5 f; Schlegelberger/Martens § 119 Rn 29; Wiedemann GesR I § 7 IV 1a; ders. Gedächtnisschrift

95

Lüderitz, 2000, S. 839, 857; offen lassend BGH NJW 1993, 2100; BayObLG ZIP 2005, 164, 165. Ebenso z.B. Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rn 8.

Matthias Casper

21

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

weist insoweit auf die Sondervorschriften der §§ 164–169. Die übrigen Rechte und Pflichten des Kommanditisten decken sich mit denen des Komplementärs. Zur Frage, wer Kommanditist werden kann (Gesellschafterfähigkeit), vgl. oben Rn 20.

41

2. Rechte und Pflichten. Was die Rechte und Pflichten des Kommanditisten anbelangt, gelten im Grundsatz keine Besonderheiten gegenüber einem OHG-Gesellschafter, soweit sich aus den §§ 163–177 keine Besonderheiten ergeben. Da diese Besonderheiten im Sachzusammenhang mit den jeweiligen Vorschriften zu erläutern sind, muss an dieser Stelle ein kurzer Überblick über mögliche Besonderheiten solcher Pflichten und Rechte genügen, die in den §§ 163–177 nicht adressiert werden. Der Kommanditist muss wie der Komplementär die im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Beiträge erbringen (vgl. näher § 105 Rn 224 ff). Zu nachträglichen Beitragserhöhungen kann der Kommanditist nicht gezwungen werden (§§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB, 707 BGB). Zur Frage des Sanierens oder Ausscheidens in der Publikums-KG vgl. Rn 42 sowie Rn 189 f, 229. Es ist anerkannt, dass den Kommanditisten – wie auch den OHG-Gesellschafter 42 (§ 105 Rn 228 ff) – Treupflichten sowohl gegenüber der Gesellschaft als auch gegenüber seinen Mitgesellschaftern treffen.96 Allein aus dem Umstand, dass der Gesellschafter „nur“ als Kommanditist beteiligt ist, ergibt sich nicht automatisch ein geringerer Umfang der Treupflicht. § 165 ist insoweit nicht verallgemeinerungsfähig.97 Für die Folgefrage, ob der Kommanditist Geschäftschancen auf eigene Rechnung nutzen darf, wird man nach der konkreten Realstruktur der KG unterscheiden müssen. In der personalistisch geprägten KG, und erst recht in der Einheits-GmbH & Co KG wird man diese eigennützige Möglichkeit nicht nur dem Komplementär, sondern auch dem Kommanditisten zu verweigern haben, sofern die Geschäftschance der KG schon zugewiesen war. Anderes gilt in der kapitalistisch geprägten KG und insbes. dann, wenn der Kommanditist an einem konkurrierenden Unternehmen beteiligt ist und die übrigen Gesellschafter hiervon Kenntnis hatten (vgl. näher § 165 Rn 7, 9 ff).98 Auch darüber hinaus ist die Intensivität der Treupflichtbindungen anhand der jeweiligen Realstruktur der Gesellschaft zu ermitteln; pauschale Lösungen allein anhand der Kommanditistenstellung sind nicht opportun.99 Ein Kommanditist verstößt in der Regel dann gegen seine Treupflicht, wenn er im Gegensatz zu anderen Gesellschaftern einer zur Sanierung der KG alternativlosen und zwingend gebotenen, wirtschaftlich sinnvollen Kapitalerhöhung nicht zustimmt und dennoch in der Gesellschaft verbleiben will.100 Dies wäre den sanierungswilligen Mitgesellschaftern, die ein Sanierungsrisiko auf sich genommen haben, nicht zuzumuten. Voraussetzung ist, dass der Kommanditist sich durch sein Ausscheiden nicht schlechter als bei einer sofortigen Liquidation der KG steht. Es bleibt bei der beschränkten Verlustteilnahme auf den Nominalbeitrag der Pflichteinlage nach § 167 Abs. 3 (vgl. im Einzelnen § 167 Rn 23) sowie einer auf die Einlage beschränkten Außenhaftung nach §§ 171, 172, 161 Abs. 2, 160.

96 97 98 99

Vgl. aus der Rspr. nur BGH NJW 1982, 2869; NJW 1989, 2687; NJW 1995, 192. Vgl. nur Oetker Rn 35. Ähnlich MünchKommHGB/Grunewald Rn 30. MünchKommHGB/Grunewald Rn 30; Oetker Rn 35; Heidel/Schall/Eberl Rn 26.

22

100

BGHZ 183, 1, 6 = NJW 2010, 65, 67 ff – „Sanieren oder Ausscheiden“ (zur GmbH & Co OHG); zur Übertragung auf die (GmbH & Co) KG vgl. MünchKommHGB/Grunewald Rn 131; Gehling BB 2011, 73, 78; Dorka/Derwald, NZG 2010, 694 ff; Stupp DB 2010, 489, 492 f.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

Der Kommanditist hat wie die Komplementäre (bzw. die Gesellschafter einer OHG) 43 ein unentziehbares Teilnahmerecht an den Gesellschafterversammlungen,101 das mit einem Rede- und Fragerecht sowie der Möglichkeit, Anträge zu stellen, korrespondiert.102 Das Antrags-, Rede- und Fragerecht auf den Umfang des § 166 zu begrenzen, ist nicht angängig, solange der Kommanditist stimmberechtigt ist, da anderenfalls das Stimmrecht nicht sinnvoll ausgeübt werden kann. Fraglich ist allenfalls, ob auch das Rede-, Frage- und Antragsrecht – wie das Teilnahmerecht – unentziehbar ist, was nur im Einklang mit der Frage beantwortet werden kann, ob das Stimmrecht des Kommanditisten unentziehbar ist (Rn 38). Hält man mit der hier vertretenen Auffassung das Stimmrecht zumindest in einem Kernbereich für unentziehbar, muss dies auch für das Rede- und Antragsrecht gelten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Stimmrechts ist auf § 163 Rn 12 ff, wegen des Auskunftsrechts auf die Erläuterungen zu § 166 zu verweisen. Das Einberufungsrecht haben grundsätzlich allein die Komplementäre (arg. ex. § 164 S. 1 Hs. 1). Allerdings steht dem Kommanditisten ein Einberufungsrecht aus wichtigem Grund zu.103 Das Vorliegen eines wichtigen Grundes, wie der Verdacht auf Unregelmäßigkeiten in der Geschäftsführung, berechtigt aber noch nicht zur sofortigen Selbstvornahme der Einberufung durch den Kommanditisten. Vielmehr muss dieser erst erfolglos die Komplementäre aufgefordert haben, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, bevor er selber tätig werden kann.104 Die Anforderungen an das Vorliegen eines wichtigen Grundes können aber nicht so hoch gehängt werden wie diejenigen an die Kündigung der Gesellschaft aus wichtigem Grund. Vielmehr muss als Maßstab zugrunde gelegt werden, ob der Kommanditist derart gewichtige Gründe für die Einberufung einer Gesellschaftsversammlung vorträgt, die auch einen redlichen Komplementär regelmäßig veranlassen würden, eine (außerordentliche) Gesellschaftsversammlung einzuberufen. Als Minus hierzu hat der Kommanditist auch das Recht, eine Tagesordnung zu benennen oder eine Ergänzung der Tagesordnung zu verlangen. Voraussetzung ist aber auch insoweit das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Erstellung oder Ergänzungen der Tagesordnung. Hinsichtlich des Stimmrechts des Kommanditisten, das sich vorbehaltlich abweichen- 44 der Regelungen im Gesellschaftsvertrag nach § 119 richtet, der Regeln zur Beschlussfassung und des Beschlussmängelrechts ist auf die Ausführungen in § 163 Rn 12 ff zu verweisen. Das Recht, Sozialansprüche der Gesellschaft im eigenen Namen gerichtlich geltend zu 45 machen und Leistung an die KG zu fordern (actio pro socio, zu den Einzelheiten vgl. § 105 Rn 256 ff), steht auch dem Kommanditist zu.105 Es zählt auch für den Kommanditisten zu den unentziehbaren Gesellschafterrechten.106 Wegen der weiteren Voraussetzungen der actio pro socio, ihrer dogmatischen Einordnung und der Rechtsfolgen ergeben sich gegenüber der Situation in der OHG keine Besonderheiten, so dass auf die Erläute-

101

102

103

Oetker Rn 33; MünchKommHGB/Grunewald Rn 32; Immenga ZGR 1974, 385, 414 f; Nitschke Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970, S. 282; aA noch Voraufl. § 163 Rn 6, 8 (Schilling), der das Teilnahmerecht für entziehbar hielt. Vgl. die in Fn 101 Genannten; einschränkend jedoch Oetker Rn 33: nur in den Grenzen des § 166; so für das Antragsrecht auch Schlegelberger/Martens Rn 67. Oetker Rn 32; MünchKommHGB/Grune-

104 105

106

wald Rn 31; Sudhoff/Liebscher § 16 Rn 93; H. Schneider/U.H. Schneider FS Möhring, 1975, S. 271, 289. Oetker Rn 32; MünchKommHGB/Grunewald Rn 31. BGHZ 25, 47, 49 f; BGH NJW 1985, 2830, 2831; MünchKommHGB/Grunewald Rn 36; dies. Gesellschafterklage, 1990, S. 47; Oetker Rn 37; Immenga ZGR 1974, 385, 411. Schlegelberger/Martens Rn 68; Oetker Rn 37.

Matthias Casper

23

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

rung in § 105 Rn 260 ff verwiesen werden kann. Zu weiteren Anwendungsbeispielen bei nicht ordnungsgemäßer Geschäftsführung in der KG vgl. auch § 164 Rn 8 f, 18 f, zur GmbH & Co KG Rn 114, zu den Besonderheiten in der Publikums-KG Rn 208. Vorbehaltlich entsprechender Gestaltungen im Gesellschaftsvertrag kennt das deut46 sche Personengesellschaftsrecht, anders als das GmbH-Recht, nur die ordentliche Kündigung nach § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 i.V.m. §§ 132, 134. Dies hat zur Folge, dass der kündigende Kommanditist ausscheidet und die KG unter den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt wird, soweit noch mindestens ein Komplementär und ein Kommanditist vorhanden sind. Ein Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bzw. ein Austrittsrecht wird bisher mit Blick auf §§ 133, 140 von der wohl noch überwiegenden Auffassung nicht anerkannt (vgl. § 131 Rn 99, anders aber bei der Publikums-KG vgl. Rn 225; zur Investment-KG s. Rn 276).107 Für ein auf den Kommanditisten begrenztes Austrittsrecht könnte sprechen, dass dieser weniger stark als der Komplementär mit der Gesellschaft verbunden ist und oft der KG noch ferner steht als der GmbH-Gesellschafter der GmbH, für den die ganz überwiegende Auffassung ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund anerkennt.108 Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass zumindest in personalistisch strukturierten Kommanditgesellschaften der persönlichen Bindung Rechnung zu tragen und an der abschließenden Regelung in den §§ 132, 134, 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 festzuhalten ist.

II. Einheitlichkeit der Beteiligung 47

Der Grundsatz der Einheitlichkeit einer Beteiligung an einer Personengesellschaft (vgl. hierzu ausführlich § 105 Rn 72 f) gilt auch für den Kommanditisten. Der Kommanditist ist eben nicht nur kapitalmäßig beteiligt, sondern trotz der in Rn 40 skizzierten Besonderheiten vollwertiger Gesellschafter der KG. Dies hat zur Folge, dass eine Person nicht mit mehreren Kommanditanteilen an einer KG beteiligt sein kann. Das Beteiligungsverhältnis ist im Grundsatz ein einheitliches Ganzes.109 Dies gilt auch dann, wenn der Kommanditist (z.B. im Wege einer Kapitalerhöhung) einen weiteren Beitrag leistet und somit seine bisherige Einlage erhöht. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass sich dadurch seine kapitalmäßige Beteiligung am Gesellschaftskapital gegenüber anderen Kommanditisten, die sich nicht an der Kapitalerhöhung beteiligen, erhöht. Er erwirbt aber keine weitere Kommanditbeteiligung in Höhe des neu gezeichneten Kapitals. Dieses wird vielmehr auf seinem schon vorhandenen Kapitalkonto verbucht. Mit dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Beteiligung hat es auch dann sein Bewenden, wenn ein Kommanditist den Kommanditanteil eines Mitkommanditisten – sei es im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, sei es durch einen rechtsgeschäftlichen derivativen Veräußerungsvorgang (Rn 56) – erwirbt. Es kommt somit zur Anwachsung des erworbenen Anteils und damit zur Erhöhung seines Kapitalanteils und ggf. seiner Gewinnbeteiligung. Das durch den erhöhten Kapitalanteil ggf. vermehrte Stimmrecht muss einheitlich ausgeübt werden. Es bestehen jedoch keine Sachgründe dafür, die im Zusammenhang mit der Beteili48 gung eines Gesellschafters als Komplementär anerkannten Ausnahmen (zu ihnen aus-

107

108

24

AA vor allem MünchKommHGB/Grunewald Rn 38 f; Oetker Rn 39 ff; als ultima ratio auch Schlegelberger/Martens Rn 68; ebenso Heidel/Schall/Eberl Rn 34. Vgl. statt aller BGHZ 9, 157, 159; 116, 359,

109

369; Ulmer/Habersack/Winter GmbHG § 34 Rn 46. Im Ausgangspunkt unstreitig, vgl. nur BGHZ 24, 106, 108; BGH WM 1963, 989; BGHZ 58, 316, 318.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

führlich § 105 Rn 73) nicht auch für den Kommanditanteil anzuerkennen. Sie betreffen in erster Linie die Vor- und Nacherbschaft (Kommanditist A wird Vorerbe des Kommanditisten B), sowie den Erwerb eines weiteren Kommanditanteils, der Gegenstand einer Testamentsvollstreckung, Nachlassverwaltung oder eines eröffneten Nachlassinsolvenzverfahrens ist. Schließlich sind Ausnahmen auch dann anzuerkennen, wenn ein Kommanditist einen belasteten weiteren Kommanditanteil, also einen mit einem Nießbrauch oder einem Pfandrecht eines Dritten belasteten Kommanditanteil (vgl. näher Rn 59 f) eines Mitgesellschafters erwirbt.110 Auf die grundsätzliche Unmöglichkeit, zugleich Komplementär und Kommanditist einer KG zu sein, wurde bereits hingewiesen (vgl. oben Rn 22). Die Ausnahmen decken sich mit den hier genannten. Kein Verstoß gegen den Grundsatz der Grundsatz der Einheitlichkeit der Beteiligung liegt vor, wenn ein Treuhandkommanditist einen Kommanditanteil für eine Vielzahl von Treugebern hält (Sammeltreuhand, vgl. näher Rn 237 ff).

III. Sonderformen der Beteiligung 1. Treuhand und Unterbeteiligung. Wie allgemein im Personengesellschaftsrecht an- 49 erkannt (§ 105 Rn 102 ff), kann auch die Kommanditbeteiligung treuhänderisch gehalten werden. Es ist zwischen der verdeckten und der offenen Treuhand zu unterscheiden. Beide Erscheinungsformen spielen gerade in der KG eine wichtige Rolle. Bei der verdeckten Treuhand ist allein der Treuhänder aus der Kommanditbeteiligung berechtigt und verpflichtet (Details in § 105 Rn 104 f), so dass streng zwischen dem gesellschaftsrechtlichen Pflichtenkanon und dem schuldrechtlichen Treuhandvertrag zu trennen ist. Für eine Zustimmungspflicht, die schon im OHG-Recht zu Recht überwiegend abgelehnt wird,111 ist bei einem Treuhandvertrag hinsichtlich eines Kommanditanteils erst recht kein Raum. Dies ist bei der offenen oder qualifizierten Treuhand anders (vgl. § 105 Rn 107 f). Sie kennzeichnet, dass das Treuhandverhältnis nur mit Zustimmung der Mitgesellschafter begründet werden kann und dass dem Treugeber gewisse gesellschaftsrechtliche Kontroll- bzw. Mitwirkungsrechte zustehen und – soweit im Gesellschaftsvertrag zugelassen – der Treuhänder sein Stimmrecht gespalten ausüben kann, ohne dass der Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft oder das Abspaltungsverbot entgegenstehen würde.112 Besonderheiten daraus, dass sich die Treuhand auf einen Kommanditanteil und nicht auf den Anteil eines Komplementärs bezieht, ergeben sich aber nicht, so dass wegen der weiteren Einzelheiten auf die Erläuterung in § 105 Rn 102 ff verwiesen werden kann. Die offene Treuhand spielt gerade im Bereich der Publikums-KG eine wichtige Rolle. Hier ist es vermehrt zu beobachten, dass der Treugeber schuldrechtlich weitgehend einem Kommanditisten gleichgestellt wird, den man dann als QuasiKommanditisten bezeichnen kann (zu Details vgl. Rn 237 ff). Diese Ausprägung der Treuhand erklärt § 152 Abs. 1 S. 3 KAGB zur einzig zulässigen Ausgestaltung in der geschlossenen Publikumsinvestment-KG, während für alle anderen Formen der Investment-KG eine mittelbare Beteiligung über einen Treuhandkommanditisten unzulässig ist (Rn 273).

110 111 112

Vgl. näher § 105 Rn 72 f mwN in Fn 195–198. Vgl. § 105 Rn 104 mwN in Fn 331, 332. Vgl. § 109 Rn 28; ferner OLG Köln NJWRR 1997, 487; MünchKommHGB/Schmidt

§ 230 Rn 62 mwN. Denkbar sind sie auch bei der Vertretung der Rechtsnachfolger von Gesellschaftsanteilen im Erbfall, vgl. dazu ausf. Hübner/Hammes BB 2013, 2307, 2311 ff.

Matthias Casper

25

§ 161 50

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Entsprechendes wie bei der Treuhand gilt für die ebenfalls zulässige Unterbeteiligung an einem Kommanditanteil. Unterschiede daraus, dass es sich um eine Unterbeteiligung an einem Kommanditanteil anstatt an dem eines des Komplementärs handelt, sind jedoch nicht ersichtlich, sodass auch diesbezüglich auf die Darstellung zum OHG-Recht verwiesen werden kann. Auch insoweit wird zwischen verdeckter und offener Unterbeteiligung unterschieden (vgl. § 105 Rn 111 f, 113). Die Abgrenzung zur Treuhand wird zumindest dann fließend, wenn sich die Unterbeteiligung nicht – wie üblich – nur auf einen Teil des Anteils, sondern auf die gesamte Kommanditbeteiligung bezieht. Dogmatisch kann man dann dahin ausweichen, dass es sich bei der Unterbeteiligung um eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung handelt, während es bei der Treuhand um eine reine schuldrechtliche Mittelung der Beteiligung geht. Mit der Anerkennung des Treugebers als Quasikommanditist, verwischt freilich auch diese Abgrenzung.

51

2. Zusammenfassung mehrerer Kommanditanteile durch Vertreterklauseln. Gesellschaftsverträge sehen bisweilen vor, dass mehrere Kommanditanteile durch einen gemeinsamen Vertreter verknüpft werden. Zwar bleibt jeder Kommanditanteil, anders als bei der Anteilszusammenlegung, als selbständiger Anteil erhalten. Allerdings können die Rechte aus diesen Anteilen nur durch einen gemeinsamen Vertreter – und zwar in aller Regel auch nur einheitlich – ausgeübt werden; eine Abgabe einzelner Stimmen durch einzelne der gebundenen Gruppe angehörenden Kommanditisten müssen in der Gesellschaftsversammlung nicht zugelassen werden. Anders als bei der Treuhand (Rn 49) ist der Vertreter also kein Treuhänder und somit auch nicht zwingend Gesellschafter der KG, es sei denn, dass er einen eigenen Anteil hält, der entweder unabhängig von der Vertreterklausel existiert oder aber ebenfalls davon erfasst ist. Vertreterklauseln kommen nicht nur in Publikums-KGs vor, wo sie teilweise anstelle des Treuhandmodells (vgl. unten Rn 198, 237 ff) eingesetzt werden, sondern oftmals auch in sonstigen kapitalistisch organisierten Kommanditgesellschaften, vor allem in Familiengesellschaften.113 Zu unterscheiden sind fakultative114 und obligatorische Vertreterklauseln, bei denen die Gesellschafterrechte nur dann ausgeübt werden können, wenn ein Vertreter bestellt ist.115 Das Hauptbestreben von obligatorischen Vertreterklauseln liegt darin, den negativen Auswirkungen einer Anteilszersplitterung, wie sie namentlich nach Erbfällen vorkommen können, entgegenzuwirken.116 So wird beispielweise in Familiengesellschaften mit vielen Erbgängen pro Familienstamm oder Unterstamm ein Vertreter bestellt. Denkbar ist es jedoch auch, in einer kapitalistisch strukturierten KG alle Kommanditanteile unter einer gewissen Beteiligungsschwelle durch eine Vertreterklausel zu vergemeinschaften und deren Stellung gegenüber den Komplementären zu stärken. Die Zulässigkeit von obligatorischen Vertreterklauseln wird heute auch jenseits der 52 Publikumsgesellschaft weitgehend akzeptiert.117 Ein Verstoß gegen das Abspaltungsver-

113 114

115

26

Westermann/Aderhold Rn I 2345; MünchKommHGB/Grunewald Rn 170. Bei der fakultativen Vertreterklausel handelt es sich letztlich um nicht mehr als um die Ermächtigung, einen Stimmbindungsvertrag zu schließen. Sie sind unproblematisch und sollen im Folgenden nicht weiter vertieft werden. MünchKommHGB/Grunewald Rn 172; so wohl auch Röhricht/von Westphalen/Haas/

116 117

Mock Rn 21 unter Hinweis auf BGHZ 46, 291, 297. Hübner/Hammes BB 2013, 2307, 2311 ff. BGHZ 46, 291, 294 ff; BGH NZG 2005, 233, 34; OLG Zweibrücken OLGZ 1975, 402, 404; Westermann/Aderhold Rn I 2345; MünchKommHGB/Grunewald Rn 173 ff; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 21 f; Hübner/Hammes BB 2013, 2307, 2311 f.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

bot (§ 109 Rn 25 ff) liegt hierin nicht,118 da das Stimmrecht nur zusammengefasst wird und über das Innenverhältnis zwischen den vergemeinschafteten Gesellschaftern weiterhin gesteuert werden kann. Anders als z.B. bei einer unzulässigen Übertragung des Stimmrechts auf einen Dritten kommt es nur zu einer Mediatisierung der Gesellschafterrechte.119 Es findet also lediglich eine Stimmbündelung, nicht hingegen eine Stimmrechtsübertragung statt. Der Stimmrechtsvertreter übt das Stimmrecht der für ihn vertretenen Kommanditisten auch nicht im eigenen, sondern im fremden Namen aus.120 Voraussetzung für die nachträgliche Bildung einer Vertreterklausel ist die Zustimmung aller hiervon betroffenen Kommanditisten. Denkbar ist freilich, die Vertreterklausel vor Eintritt des Erbfalls im Gesellschaftsvertrag der KG zu verankern, so dass die Erben (§ 177) nur einen von einer Vertreterklausel erfassten Anteil erhalten.121 Davon abzugrenzen ist die Frage, ob auch der konkrete Vertreter nur einstimmig bestellt werden kann.122 Dies wäre der Fall, wenn bereits jetzt über das Innenverhältnis der gebundenen Gruppe (dazu sogleich Rn 54) nach § 709 BGB Einstimmigkeit gelten würde. Demgegenüber geht die heute überwiegende Auffassung im Anschluss an K. Schmidt 123 zu Recht davon aus, dass in entsprechender Anwendung des § 745 BGB insoweit auch ein Mehrheitsbeschluss genügt.124 Dies gilt zumindest so lange, wie der Gesellschaftsvertrag hinsichtlich der als Vertreter möglichen Personen keine gravierenden Einschränkungen vorsieht, wie beispielsweise, dass immer nur das älteste Familienmitglied oder Familienmitglieder über 60 Jahre als gemeinsamer Vertreter in Betracht kommen.125 Die vergemeinschafteten Gesellschafter können, vorbehaltlich abweichender Vorgaben im Gesellschaftsvertrag, auch Nicht-Gesellschafter zum gemeinsamen Vertreter bestellen.126 Allerdings steht der Gesellschaft dann ein Zurückweisungsrecht zu, wenn der gemeinsame Vertreter für sie unzumutbar ist.127 Ein Ermessen hat sie insoweit, eine unberechtigte Zurückweisung ist im Wege der Beschlussanfechtung geltend zu machen. Der Reichweite der Befugnisse des gemeinsamen Vertreters werden allerdings durch 53 die Kernbereichslehre (§ 119 Rn 38 ff) sowie durch § 138 Abs. 1 BGB (unter dem Stichwort der unzulässigen Entrechtung des Gesellschafters) deutliche Grenzen gezogen. Unproblematisch ist der Zwang, das Stimmrecht nur gemeinsam ausüben zu können. Nicht zulässig ist es hingegen, die Kommanditisten von der Teilnahme an der Gesellschafterversammlung auszuschließen und nur den gemeinsamen Vertreter zuzulassen, da es sich bei dem Teilnahmerecht um ein unentziehbares Recht aus dem Kernbereich der Mitgliedschaft handelt (oben Rn 43).128 Demgegenüber dürfte es zulässig sein, das Frage- und Rederecht beim gemeinsamen Vertreter zu bündeln. Nicht in die Befugnis des gemeinsamen Vertreters fallen auch andere unentziehbare Minderheitenrechte. Nament-

118 119 120 121 122 123 124

125

Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 21; MünchKommHGB/Grunewald Rn 173. K. Schmidt ZHR 146 (1982) 525, 531. Vgl. nur BGHZ 46, 291, 295 f. BGHZ 46, 291, 295. So Schlegelberger/Martens Rn 85 mwN. K. Schmidt ZHR 146 (1982) 526, 545 f. BGHZ 119, 346, 354; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 182; Westermann/Aderhold Rn I 2345; nach der Anzahl der Gesellschafter differenzierend, aber wenig praktikabel Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 22. Ähnlich Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 22; Schlegelberger/Martens Rn 85.

126 127

128

BGHZ 46, 291, 295. K. Schmidt ZHR 146 (1982) 525, 545 f; MünchKommHGB/Grunewald Rn 181; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 22. Ebenso zu einer Vertreterklausel in der GmbH BGH WM 1989, 63, 64; ungenau MünchKommHGB/Grunewald Rn 170, die wohl nur bei unverzichtbaren Gesellschafterrechten diese Grenze eingreifen lassen will; genügen muss aber auch schon ein unentziehbares Recht des Gesellschafters.

Matthias Casper

27

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

lich das Zustimmungsrecht zu Vertragsänderungen ist ebenfalls keiner Vergemeinschaftung zugänglich. Etwas anderes könnte prima vista dann gelten, wenn eine wirksame Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag für Vertragsänderungen verankert worden ist (vgl. dazu § 163 Rn 8). Allerdings ist sicherzustellen, dass es durch die doppelte Anwendung des Mehrheitserfordernisses (zunächst in der Gruppe und dann in der gesamten Gesellschaft) nicht zu einem Sieg der Minderheit über die Mehrheit kommt. Sind beispielsweise 6 von 10 nach Köpfen stimmberichtige Gesellschafter durch eine Vertreterklausel gebunden und erhält der Antrag auf Vertragsänderung in der Gruppe eine Mehrheit von vier Ja- bei zwei Nein-Stimmen, so dass der Vertreter sechs Stimmen für die Vertragsänderung in die Gesellschafterversammlung einbringt, während dort die restlichen vier nicht von der Vertreterklausel erfassten Gesellschafter dagegen stimmen, kann es nicht zu einer wirksamen Vertragsänderung kommen. Denn anderenfalls könnten vier von zehn Gesellschaftern eine Vertragsänderung gegen den Willen von sechs Gesellschaftern durchsetzen. Deshalb wird man bei Vertragsänderungen an der Einstimmigkeit festhalten müssen oder insoweit eine gespaltene Abstimmung durch den Vertreter ermöglichen müssen. Das Kündigungsrecht (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3) muss ebenfalls als Individualrecht bei jedem Kommanditisten verbleiben.129 Zu differenzieren ist bei Klagerechten wegen Sozialansprüchen. Diese Befugnis kann solange von der Vertreterklausel erfasst sein, wie die Klageerhebung nicht über Gebühr erschwert wird, was grundsätzlich nicht der Fall ist, da die übrigen Mitglieder der Gruppe aufgrund ihrer Treupflicht verpflichtet sind, einer begründeten Klageerhebung zuzustimmen.130 Das Innenverhältnis zwischen den Vertretenen ist bei einer obligatorischen Vertreter54 klausel als Innen-GbR zu qualifizieren.131 Dies hat gegenüber der Einordnung als einem der Miteigentümergemeinschaft vergleichbaren Gebilde den Vorteil, dass die Gesellschafter bei ihrer Stimmrechtsausübung der Treupflicht unterliegen,132 die sich sowohl aus der GbR wie aus der Verbundenheit als Kommanditisten ergibt, wobei die Treupflicht aus der Stellung als GbR-Gesellschafter insoweit die Spezielle sein dürfte. Die Qualifikation als GbR hat weiterhin zur Folge, dass Mehrheitsbeschlüsse der Vertretenen nur dann eine wirksame Weisung des gemeinsamen Vertreters begründen, wenn der Gesellschaftsvertrag zwischen den vergemeinschaften Vertretern eine Mehrheitsklausel vorsieht. Diese ist zulässig, da Eingriffe in den Kernbereich schon gar nicht in die Kompetenz des gemeinsamen Vertreters fallen. Fehlt es folglich an einer Mehrheitsklausel im Innenverhältnis, besteht ein faktischer Einigungszwang der Kommanditisten, da ihr Stimmrecht anderenfalls gar nicht ausgeübt werden kann.133 Für das Verhältnis zwischen den vertretenen Gesellschaftern und dem Vertreter ist zu differenzieren. Ist der gemeinsame Vertreter selbst von der Vertreterklausel erfasster Kommanditist, also Mitglied der GbR, ist er als deren allein vertretungsberechtigtes Organ zu qualifizieren.134 Anderenfalls besteht ein Auftrags- oder

129

130

131

28

Vgl. zu dessen Unentziehbarkeit Ulmer ZIP 2010, 805, 806 ff, dort auch zur Fragen, inwieweit dann in einer großen, generationenübergreifenden Familiengesellschaft eine Beschränkung der Abfindung in Betracht kommt. Vgl. ausführlicher zum Ganzen BGHZ 46, 291, 297 ff, wobei die Grenze zu einer unzulässigen Klageerhebung im Einzelfall nur sehr schwer zu ziehen sein dürfte. BGHZ 46, 291, 295; BGH NZG 2005, 33,

132 133 134

34; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 24; aA K. Schmidt ZHR 146 (1982) 526, 540 f; Voraufl. § 163 Rn 17 (Schilling), die das Recht der Miteigentumsgemeinschaft (§ 745 BGB) entsprechend heranziehen wollen. So auch MünchKommHGB/Grunewald Rn 185. Vgl. nur BGHZ 46, 291, 295; BGH NZG 2005, 33, 34. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 24.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

Geschäftsbesorgungsverhältnis.135 In jedem Fall ist der gemeinsame Vertreter an die Weisungen der vertretenen Kommanditisten gebunden136 und kann das Stimmrecht für sie nicht nach freiem Ermessen ausüben.137 Es finden sich aber teilweise auch Vorgaben zu der Ausgestaltung des Innenverhältnisses zwischen den Vertretenen in dem Gesellschaftsvertrag der KG, so dass diese Vorgaben, vorbehaltlich einer Mehrheitsklausel, nur im Zusammenwirken mit allen Gesellschaftern beseitigt werden können.138 Dies ist jedoch insoweit problematisch, als eine zu weit gehende Fremdgestaltung des Innenverhältnisses die Zulässigkeit der Vertreterklauseln unter dem Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB insgesamt in Frage stellen kann. Unproblematisch sind jedoch Vorgaben zur Personen des Vertreters (z.B. Zulässigkeit eines Nichtgesellschafters, Zugehörigkeit zu einem Familienstamm, etc.), sofern die Auswahlmöglichkeit der betroffenen Kommanditisten nicht zu weit beschränkt ist. Einen weiteren Sicherungsboden hat die Rechtsprechung für den Fall eingebaut, dass in der Gesellschafterversammlung durch Beschluss in ein Recht eines einzelnen Kommanditisten (z.B. auf Mitarbeit in der KG) eingegriffen werden soll. In diesem Fall darf die Gruppe (GbR) nur dann mit Mehrheit ihre Zustimmung gegen den Willen des betroffenen Kommanditisten beschließen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.139 Die Abberufung des gemeinsamen Vertreters richtet sich ebenfalls nach den Abreden 55 im Innverhältnis der vertretenen Gruppe (also dem Vertrag der Innen-GbR). Fehlt es an einer Abrede, müsste die Abberufung an sich einstimmig erfolgen. Wendet man allerdings mit der hier vertretenen Auffassung bei der Bestellung § 745 BGB analog an, so genügt auch insoweit grundsätzlich ein mehrheitlicher Beschluss, sofern die Gruppe im Innenverhältnis nicht explizit eine höheres Quorum oder Einstimmigkeit vereinbart hat.140 Zur Beendigung einer obligatorischen Vertreterklausel ist eine Änderung des Gesellschaftsvertrags der KG erforderlich.

IV. Übertragung und Belastung des Kommanditanteils 1. Derivative Übertragung eines Kommanditanteils. Es ist seit der Grundsatzentschei- 56 dung des Großen Senats des Reichsgericht vom 30.9.1944141 anerkannt, dass Anteile an einer Personengesellschaft auch derivativ erworben, also abgetreten werden können.142 Will ein Kommanditist seinen Anteil übertragen, ist er also nicht mehr auf das Eintritts-/

135 136

137

138

BGHZ 46, 291, 295; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 178 mwN. Sei es durch entsprechenden Beschluss in der GbR der vergemeinschafteten Kommanditisten-Gruppe oder aufgrund von § 665 BGB. Dem gegenüber ist nach MünchKommHGB/Grunewald Rn 179 das Weisungsrecht disponibel. MünchKommHGB/Grunewald Rn 179, 183; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 22, 24. Dies für zulässig erachtend Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 388; MünchKommHGB/Grunewald Rn 180; aA Schlegelberger/Martens Rn 81; Voraufl. § 163 Rn 17. Neuerdings

139

140

141 142

auch Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 171. BGHZ 20, 363; BGHZ 46, 291, 296; BGH NZG 2005, 33, 34; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 24. MünchKommHGB/Grunewald Rn 184 mwN auch zu abw. Ansichten. Nach der Anzahl der Kommanditisten differenzierend wiederum Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 25. RG DNotZ 1944, 195, abermals abgedruckt in WM 1964, 1130. BGH Beschl. v. 19.9.2005 – II ZB 11/04, juris = RWS Volltexte 2006 spricht davon, dass dies inzwischen in Folge einer ständigen Rspr. sogar gewohnheitsrechtlich anerkannt sei.

Matthias Casper

29

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Austrittsmodell verwiesen, das freilich auch weiterhin möglich ist (vgl. dazu nur § 105 Rn 289 f). Für die Anteilsübertragung gelten die zum Wechsel eines OHG-Gesellschafters entwickelten Grundsätze entsprechend (eingehend dazu § 105 Rn 288 f, 294 ff).143 Wie im OHG-Recht auch, bedarf nicht nur die Übertragung der Beteiligung des Komplementärs, sondern auch die des Kommanditisten der ad hoc-Zustimmung der übrigen Mitgesellschafter, sofern der Gesellschaftsvertrag nicht eine abweichende Regelung bzw. eine antizipierte Zustimmung (Mehrheitsbeschluss, freie Übertragbarkeit, ggf. begrenzt auf den Familienstamm) vorsieht.144 Eine Abtretung des Kommanditanteils ohne die erforderliche Zustimmung ist zunächst schwebend, und nach der endgültigen Verweigerung der Zustimmung endgültig unwirksam.145 Mehrheitsklauseln müssen auch im Hinblick auf Anteilsübertragungen den Anforde57 rungen der Kernbereichslehre (früher Bestimmtheitsgrundsatz) genügen (vgl. dazu § 119 Rn 38 ff). Solange aus Sicht der verbleibenden Mitgesellschafter kein Eingriff in den Kernbereich der Mitgliedschaft vorliegt, bedarf es keiner Benennung des potentiellen Erwerberkreises. Allein der Umstand, dass die Abtretung eines Kommanditanteils in Rede steht, schließt einen Kernbereichseingriff nicht aus. Ein Kernbereichseingriff und somit das Bestimmtheitserfordernis kommt bei der Anteilsübertragung eines Kommanditanteils nur dann zum Tragen, wenn es sich bei der KG um eine Arbeits- und Haftungsgemeinschaft handelt, nicht aber bei einem Share Deal von Anlagegesellschaften (zu den Publikumsgesellschaften vgl. Rn 221 ff) oder kapitalistisch strukturierten Kommanditgesellschaften. Nur in personalistisch strukturierten Gesellschaften müssen also die Mehrheitsklauseln auf bestimmte potentielle Erwerber, z.B. die Abkömmlinge der Gesellschafter, begrenzt sein. Die Zustimmung im Gesellschaftsvertrag kann somit insoweit nicht generell und nicht für unbestimmte Zeit erteilt werden. Eines besonderen Augenmerks bedarf die Haftung des Kommanditisten bei der An58 teilsübertragung. Um den Anschein der Kombination eines Eintritts mit einem Austritt und somit einer Verdoppelung der Haftsumme zu vermeiden, bedarf es der Eintragung eines Rechtsnachfolgevermerks ins Handelsregister.146 Nur dann führt die Zahlung des Kaufpreises des Erwerbers an den veräußernden Kommanditisten nicht zu einem Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 (zu den Details vgl. § 172 Rn 125, § 173 Rn 80 ff.). Denkbar ist z.B. folgender Vermerk: „Der Kommanditanteil des A ist im Wege der Sonderrechtsnachfolge auf den Kommanditisten N übergegangen.“ Die Eintragung dieses Rechtsnachfolgevermerks ist jedoch nicht konstitutiv für die Anteilsübertragung. Freilich ist es den Vertragsparteien unbenommen, die Anteilsübertragung aufschiebend bedingt auf diese Eintragung ins Handelsregister zu vereinbaren, um eine Haftung des veräußernden Kommanditisten auf jeden Fall zu vermeiden.

59

2. Belastungen. Die Zulässigkeit, an einem Kommanditanteil einen Nießbrauch zu bestellen, hängt im Grundsatz von der Übertragbarkeit des Anteils ab, vgl. § 1069 Abs. 2 BGB. Soweit also nicht bereits im Gesellschaftsvertrag die Übertragbarkeit des Anteils oder die Bestellung eines Nießbrauchs gestattet ist, bedarf es auch insoweit der Zustimmung aller Mitgesellschafter. Sieht der Gesellschaftsvertrag eine Mehrheitsklausel für diese Entscheidung vor, dürfte angesichts der weniger gravierenden Rechtsfolgen ein Ein-

143 144

30

Ebenso MünchKommHGB/Grunewald Rn 42. Baumbach/Hopt/Roth Rn 8; Heidel/Schall/ Eberl Rn 36.

145 146

Zu den Einzelheiten und wN vgl. § 105 Rn 296. Vgl. grundlegend BGHZ 81, 82, 89 = NJW 1981, 2747, 2748.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

griff in den Kernbereich der Mitgesellschafter regelmäßig ausscheiden. Hinsichtlich der Rechtsfolgen, insbes. der Rechte und Pflichten von Besteller und Nießbraucher, unterscheidet sich der Nießbrauch an einem Kommanditanteil nicht von demjenigen an der Beteiligung eines OHG-Gesellschafters, weshalb insoweit auf die Darstellung in § 105 Rn 114 ff verwiesen werden kann. Entsprechendes gilt für die Verpfändung einer Kommanditbeteiligung (§§ 1273, 1274 60 BGB). Auch sie ist nur möglich, wenn die Übertragung generell zugelassen ist. Anderenfalls bedarf es auch insoweit der Zustimmung der Mitgesellschafter. Wegen der weitreichenden Rechtsfolgen (§ 1277 S. 1 BGB i.V.m. § 135 HGB), die einer Anteilsübertragung de facto vergleichbar sind, gilt hinsichtlich eines möglichen Kernbereichseingriffs durch eine Mehrheitsklausel das zur Anteilsübertragung Ausgeführte entsprechend (Rn 57). Hinsichtlich der Rechtsfolgen einer Pfändung ergeben sich keine Unterschiede zum OHG-Recht, weshalb auf § 105 Rn 282 f zu verweisen ist. Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, dass die Pfändung des Kommanditanteils ein sonstiger Ausscheidensgrund i.S.d. § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 ist; gegen die Zulässigkeit derartiger Klauseln bestehen keine Bedenken.147 Zu den Rechtsfolgen einer Pfändung des Kommanditanteils durch einen Privatgläubiger des Kommanditisten vgl. § 131 Rn 101.

D. Beendigung der KG Die Auflösung und Liquidation der KG richtet sich vorbehaltlich der Sonderregelung 61 in § 177, wonach beim Tod eines Kommanditisten die Gesellschaft mit dessen Erben – vorbehaltlich anderer Regelungen im Gesellschaftsvertrag – fortgesetzt wird, nach den Vorgaben für die OHG in §§ 131 ff, 145 ff HGB. § 177 bringt wie der dispositive148 § 131 Abs. 3 den Gedanken zu Ausdruck, dass das Ausscheiden einzelner Gesellschafter gegenüber der Auflösung der Gesellschaft vorrangig ist. Auf die Erläuterung dieser Vorschriften und des § 177 kann verwiesen werden. Zur Auflösung kommt es darüber hinaus, wenn der letzte Komplementär verstorben ist und sein Erbe von der Option in § 139 Abs. 1 Gebrauch macht bzw. die Gesellschafter dies nach § 139 Abs. 2 ablehnen oder wenn der Komplementär ausgeschieden (§ 131 Abs. 3) ist (vgl. bereits Rn 15). Führen die Kommanditisten die Liquidation nicht unverzüglich durch, kommt es aufgrund des geltenden Rechtsformzwangs automatisch zu einem Formwechsel in eine OHG, und zwar unter der vollumfänglichen Haftung für sämtliche Altschulden der KG.149 Voraussetzung ist jedoch, dass noch wenigstens zwei Kommanditisten vorhanden sind (zum Wegfall des vorletzten Gesellschafters vgl. sogleich in Rn 62). Von diesem Grundsatz, dass der Wegfall des letzten Komplementärs beim Vorhandensein mehrerer Kommanditisten zur Liquidation führt, ist eine Ausnahme für den Fall anerkannt, dass die Kommanditisten die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen. Dies ist bis zur Vollbeendigung der Gesellschaft durch Abschlussliquidation möglich, wenn es gleichzeitig zur Aufnahme eines neuen Komplementärs oder zum Einrücken eines Kommanditisten in die

147 148

Vgl. nur OLG Schleswig BeckRS 2014, 09405 = GWR 2014, 259. Ausf. zur Frage, inwieweit § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 (Insolvenz des Kommanditisten) abbedungen werden kann, sodass der Kommanditist in der Gesellschaft bleibt Markgraf/Remuta NZG 2014, 81, 82 ff.

149

Vgl. statt Vieler BGH NJW 1979, 1705, 1706; Westermann/Aderhold Rn I 2267; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 24.

Matthias Casper

31

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Komplementärstellung kommt.150 Hierzu können die Kommanditisten, gegebenenfalls durch Gründung einer Komplementär-GmbH, aus der Treupflicht verpflichtet sein, um eine sinnlose Vernichtung von Vermögenswerten zu verhindern.151 Hierdurch wird die aufgelöste KG wieder zu einer werbenden Gesellschaft. Die Beteiligten können sich in einem solchen Fall schuldrechtlich so stellen, als ob es nicht zur Auflösung gekommen wäre.152 Ist hingegen der letzte Kommanditist weggefallen, bilden mehrere verbleibende Komplementäre, wiederum kraft Rechtformzwangs, eine OHG (zum Fall eines alleine verbleibenden Komplementärs vgl. Rn 62).153 Fällt der vorletzte Gesellschafter weg, d.h. scheidet er aus der KG aus, erlischt die Ge62 sellschaft grundsätzlich liquidationslos. Das Vermögen der KG geht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den verbleibenden Gesellschafter über.154 Eine Fortsetzung mit einem neuen Gesellschafter ist möglich, insoweit muss jedoch eine neue KG gegründet werden.155 Handelte es sich bei dem vorletzten Gesellschafter um den einzigen verbliebenen Kommanditisten, so haftet der nun einzig verbleibende Komplementär für die Altschulden selbst dann unbeschränkt und persönlich, wenn er den Gewerbebetrieb unverzüglich einstellt. Führt er hingegen den Gewerbebetrieb der weggefallenen KG fort, betreibt er diesen nun als Einzelkaufmann, wobei er ebenfalls für sämtliche Altschulden haftet. War der vorletzte Gesellschafter hingegen der einzig verbliebene Komplementär, ist zu differenzieren. Führt der nun einzig verbleibende Kommanditist den bisherigen Gewerbetrieb fort, wird er ebenfalls als Einzelkaufmann behandelt und haftet für sämtliche Altschulden.156 Stellt er hingegen unverzüglich den Geschäftsbetrieb nach Wegfall des letzten Komplementärs ein, so haftet er für die Altschulden nur mit dem Vermögen der ehemaligen KG,157 das nunmehr als sein Sondervermögen behandelt wird; es kommt also faktisch zu einem Liquidationsverfahren durch eine Person. Eine eventuelle Haftung des Kommanditisten nach §§ 171, 172 bleibt von dieser Haftungsbegrenzung jedoch unberührt.158

E. Verweis auf das Recht der OHG (Abs. 2) 63

Abs. 2 ist Ausdruck des Befundes, dass die KG seit dem ADHGB (oben Rn 7) als Sonderform der OHG ausgestaltet ist. Vorbehaltlich der Sonderregelungen in §§ 161–177a gelten somit die Vorschriften über die OHG (§§ 105–160) als subsidiär anwendbares Recht entsprechend. Bei der Norm handelt es sich um eine gesetzlich angeordnete Rechtsgrundverweisung, nicht hingegen um eine gesetzliche Analogie, so dass die Nor-

150

151 152 153

32

K. Schmidt GesR, § 53 V 1 a (S. 1555); Baumbach/Hopt/Roth § 177 Rn 1; vgl. auch Ulmer/Habersack/Winter/Casper GmbHG § 60 Rn 166 f zur GmbH & Co KG nach der Auflösung der Komplementär-GmbH. Der Sache nach auch Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weipert § 162 Rn 29, nach dessen Auffassung kein gesonderter Fortsetzungsbeschluss erforderlich ist, sondern lediglich der geänderte Rechtszustand beim Handelsregister angemeldet werden muss. Westermann/Aderhold Rn I 2268. MünchHdbGesRIII/Schmid § 45 Rn 133. K. Schmidt GesR, § 53 V 1 a (S. 1555).

154

155 156 157

158

BGH ZIP 2004, 1047, 1048; BGHZ 113, 132, 133 ff; OLG München DB 2010, 1458, 1459 (Übertragung aller Gesellschaftsanteile auf einen Erwerber); Oetker Rn 64; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 24. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 24. BGHZ 113, 132, 135 f (zu § 27 HGB); BGH ZIP 2004, 1047, 1048; Oetker Rn 64. BGHZ 113, 132, 138; BGH ZIP 2004, 1047, 1048; Westermann/Aderhold Rn I 2269; Oetker Rn 64. Westermann/Aderhold Rn I 2269.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

men des OHG-Rechts unmittelbar zur Anwendung gelangen. Der Wortlaut des Abs. 2 bringt dies klar zum Ausdruck, indem er gerade nicht von einer entsprechenden Anwendung, sondern schlicht von „finden … Anwendung“ spricht. Dies schließt es im Einzelfall allerdings nicht aus, mit Blick auf die Besonderheiten der KG, insbes. der Kommanditisten, zu einer abweichenden Auslegung zu kommen.159 Im Grundsatz gilt jedoch, dass die Vorschriften einheitlich auszulegen sind, unabhängig davon, ob sie auf eine OHG oder eine KG angewendet werden. Die Verweisung in Abs. 2 erstreckt sich auch auf § 105 Abs. 3, der für die OHG seinerseits in das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705–740 BGB) als subsidiär anwendbares Recht verweist (vgl. zu den Details in § 105 Rn 63 ff). Dies hat zur Folge, dass auch auf die KG das Recht der GbR heranzuziehen ist, sofern sich weder in den §§ 161–177a noch den §§ 105–160 HGB abweichende Vorgaben finden, da die GbR als Grundform aller Personengesellschaften konzipiert ist. Dies hat zum Beispiel Bedeutung für das in § 707 statuierte Verbot der nachträglichen Beitragserhöhung (vollständige Übersicht in § 105 Rn 64–68). Auf die Besonderheiten, die sich durch die Verweisung ergeben können, ist im jeweili- 64 gen Sachzusammenhang einzugehen. Dabei ist auffällig, dass der Aufbau der §§ 161– 177a weitgehend dem der §§ 105–160 entspricht. §§ 161 und 162 enthalten Sonderregelungen zu § 105–108, im Rahmen des § 163 ist vor allem auf Besonderheiten gegenüber §§ 109, 119 einzugehen, während § 164 bezüglich des Kommanditisten den §§ 114–117 vorgeht. § 165 modifiziert die §§ 112, 113, indem er den Anwendungsbereich dieser Vorschriften auf die Komplementäre einer KG beschränkt. § 166 verdrängt § 118 mit Blick auf die Kontrollrechte der Kommanditisten. Die §§ 166–169 modifizieren die §§ 120–122. § 170 weicht hinsichtlich des Kommanditisten von den Vorgaben in §§ 125–127 ab. Die §§ 171–176 regeln die Haftung des Kommanditisten in Abweichung zu §§ 128, 129 und § 177 weicht von der Vorgabe in § 131 Abs. 3 Nr. 1 ab. § 177a schließlich geht § 125a vor.

F. Kapitalgesellschaft (GmbH) & Co KG I. Begriffsbestimmungen, Rechtsnatur und Zulässigkeit 1. Rechtstatsachen. In der Praxis dominiert heute ganz weitgehend die GmbH & Co 65 KG, die im Folgenden stellvertretend für alle Kapitalgesellschaften & Co KG (vgl. zu möglichen weiteren Formen noch sogleich Rn 72 ff) steht. Sie hat die reguläre KG zwar nicht vollständig, aber doch zumindest in weiten Bereichen verdrängt. Neuere Zahlen gehen davon aus, dass mehr als 80 % aller Kommanditgesellschaften heute eine GmbH oder eine andere Kapitalgesellschaft als alleinigen Komplementär aufweisen.160 Nach einer per 15.1.2009 von der IHK Berlin bundesweit durchgeführten Handelsregisterabfrage existierten bundesweit gut 228.000 Kommanditgesellschaften, wovon knapp 200.000 Kapitalgesellschaften & Co KG sind.161 Hierbei macht die GmbH & Co KG den Löwenanteil aus, wenn auch in jüngerer Zeit vermehrt Unternehmergesellschaften

159 160

161

Im Ergeb. ebenso MünchKommHGB/ Grunewald Rn 44. Kornblum GmbHR 2009, 1056, 1057, 1061; vgl. auch Kornblum GmbHR 2011, 692, 693; Kornblum GmbHR 2010, 739 ff. Binz/Sorg GmbH & Co KG § 1 Rn 38

mwN; vgl. auch Kornblum GmbHR 2009, 1056, 1057, 1061. Dieses Verhältnis deckt sich mit den Angaben des statistischen Bundesamts zur Anzahlung der umsatzsteuerpflichtigen Kommanditgesellschaften, vgl. oben Rn 23 mit Fn 64.

Matthias Casper

33

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

(haftungsbeschränkt) & Co KG sowie Ltd. & Co KG zu beobachten sind.162 AG & Co KG sowie die SE & Co KG (zur Zulässigkeit dieser Formen Rn 73 ff) bewegen sich hingegen im dreistelligen Bereich.163 Auch verzeichnet die GmbH & Co KG, obwohl der steuerliche Anreiz für diese Typenmischung schon seit 1976 entfallen ist (Rn 80) weiterhin kontinuierliche Wachstumsraten.164

66

2. Terminologie. Heute wird überwiegend zwischen der echten und der unechten GmbH & Co KG unterschieden. Von einer echten GmbH & Co KG spricht man, wenn alle Komplementäre Kapitalgesellschaften sind, wobei in fast 100 % der Fälle nur ein Komplementär in Gestalt einer GmbH oder einer sonstigen Kapitalgesellschaft existiert.165 Teilweise existieren auch die Bezeichnungen eigentliche oder typische GmbH & Co KG. Demgegenüber wird als unechte GmbH & Co KG diejenige Kommanditgesellschaft qualifiziert, bei der zwar zumindest ein Komplementär eine Kapitalgesellschaft ist, es daneben aber auch noch weitere natürliche Personen gibt, die als Komplementär fungieren. Die rechtstatsächliche Erscheinung dieser Form ist aber verschwindend gering, ihr Anteil wird auf unter einen Prozentpunkt aller Kapitalgesellschaften & Co KG geschätzt.166 Soweit im Folgenden nicht explizit auf die unechte GmbH & Co KG Bezug genommen wird, beschränkt sich die Darstellung auf die echte GmbH & Co KG mit nur einem Komplementär.

67

3. Rechtsnatur. Bei der GmbH & Co KG handelt es sich um eine Typenvermischung (vgl. bereits oben Rn 17). Der Ausdruck geht auf Zielinski zurück, der 1925 erstmals von einer „Grundtypenvermischung“ gesprochen hat.167 Gemeint ist, dass die Vorteile beider Gesellschaftsformen, also der Personengesellschaft KG wie der Kapitalgesellschaft GmbH, optimiert werden, indem sie zu einer quasi neuen Gesellschaft oder zumindest zu einer gewissen Gemengelage zusammengefügt werden. Gleichwohl ist für die rechtliche Analyse stets sauber zwischen den beiden Gesellschaftsverhältnissen zu trennen, die sich grundsätzlich nur nach den jeweiligen Vorgaben im HGB bzw. im GmbH-Gesetz richten. Es entsteht also nicht eine neue Gesellschaft, sondern es werden vielmehr beide Gesellschaften für unterschiedliche Zwecke genutzt. Die KG fungiert – vorbehaltlich der Betriebsspaltung – als operative Gesellschaft, betreibt also das eigentliche Unternehmen 162

163

164

34

Bayer/Hoffmann/Lieder GmbHR 2010, 9 berichten von 1.950 Unternehmergesellschaften & Co KG per Anfang 2010. Kornblum GmbHR 2012, 728, 729 berichtet von 4.477 Unternehmergesellschaften & Co KG sowie 3.585 Limited & Co KG per Anfang 2012. Vgl. Beckmann AG & Co KG, 1992, S. 5, der für Anfang der 1990er Jahre von ca. 350 AG & Co KG ausgeht. Diese Zahlen dürften sich nicht wesentlich geändert haben. Binz/Sorg GmbH & Co KG § 25 Rn 52 sprechen davon, dass im Jahr 2008 aufgrund der Umsatzsteuerstatistik die Anzahl auf 500 bis maximal 1000 zu schätzen sei. Vgl. Binz/Sorg GmbH & Co KG § 2 Rn 36, die von einer DIHK-Erhebung unter allen kammerzugehörigen Unternehmen berichten, wonach 2007 154.178, 2004 ca.

165

166

167

128.000, 2001 ca. 109.000 und 1991 nur ca. 63.500 GmbH & Co KG bei den Industrie- und Handelskammern registriert waren. Vgl. statt Aller nur Binz/Sorg GmbH & Co KG § 2 Rn 3; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 40. Kornblum GmbHR 1983, 61, 65 berichtet von 82 der damals untersuchten 13.024 GmbH & Co KG, also einem Anteil von ca. 0,63%. Dieses Verhältnis dürfte sich seither kaum wesentlich verändert haben, vgl. ebenso Binz/Sorg GmbH & Co KG § 1 Rn 3 mit Fn 2. Zielinski Grundtypenvermischung und Handelsgesellschaftsrecht, 1925, passim. Andere sprechen von einer Typenverbindung, so etwa Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 1.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

und hält das wesentliche Vermögen, insbes. das Betriebsvermögen. Demgegenüber beschränkt sich der Gesellschaftszweck der GmbH auf die Rolle als sog. Lenkungseinheit.168 Sie hat also allein die Aufgabe, als Komplementärin in der KG zu agieren, und somit die Geschäftsführung im Innenverhältnis und die Vertretung der KG im Außenverhältnis zu übernehmen. Durch die Typenvermischung kommt es trotz des Grundsatzes, dass es sich um zwei 68 selbständige Gesellschaften handelt, zu gewissen Koordinierungsproblemen. Dabei kommt es dann zu einer gewissen Ausstrahlungswirkung der einen auf die andere Rechtsordnung, wobei insbes. eine gewisse Überlagerung des Rechts der Kommanditgesellschaft durch das GmbH-Recht stattfindet. Hierauf wird im Folgenden bei den einzelnen Sachproblemen näher zurückzukommen sein. Besonders auffällig werden diese Fragestellungen bei der Liquidation und der Frage nach einer Simultaninsolvenz beider Gesellschaften (vgl. Rn 118 ff, 121). 4. Zulässigkeit. Um die Zulässigkeit der GmbH & Co KG ist lange Zeit gerungen 69 worden, heute ist sie indes anerkannt (Rn 70 f). Die Zweifel nehmen ihren Ausgangspunkt im Typenzwang des Gesellschaftsrechts. Die Gründer einer Gesellschaft müssen sich einer der gesetzlich vorgegebenen Gesellschaftsformen bedienen und können diese dann in den Grenzen der Vertrags- bzw. Satzungsautonomie für ihre Zwecke ausgestalten, nicht aber beliebig neue Gesellschaftsformen kreieren. Just an dieser Stelle hatte die Kritik früher angesetzt, die die GmbH & Co KG nicht nur für eine zulässige Typenmischung, sondern für eine zulässige Typenvermengung bzw. die Kreation einer unbekannten Gesellschaftsform im Grenzbereich zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften hielt.169 Exemplarisch sei auf die Kritik von Holdheim verwiesen, der die GmbH & Co KG gar als „juristisches Monstrum“ bezeichnet hat.170 Der Vorwurf lautete, es würden Personengesellschaften ohne persönliche Haftung zugelassen.171 Der Siegeszug der GmbH & Co KG war steuerlich getrieben (Rn 80) und begann 70 1912. Zunächst erkannte das BayObLG die Zulässigkeit an,172 sodann auch das Kammergericht.173 Das Aufbäumen des OLG Hamburg gegen diese Rechtsprechung führte schließlich zur höchstrichterlichen Klärung durch das Reichsgericht, das in seinem Grundsatzbeschluss vom 4.7.1922 die Zulässigkeit endgültig bestätigte.174 Die wesentlichen Argumente sind bereits oben in Rn 17 genannt. Akzeptiert man, dass durch die Beteiligung einer Kapitalgesellschaft als einzige Komplementärin zwar eine Typenmischung mit zwei weiterhin getrennt zu beurteilenden Gesellschaften entsteht, kann der Verwurf eines unzulässigen Verstoßes gegen den Typenzwang im Gesellschaftsrecht nicht überzeugen. Beachtlicher ist schon das Argument der unzulässigen Haftungsbeschränkung. Gleichwohl kann es im Ergebnis jedoch ebenfalls nicht überzeugen (vgl. bereits oben Rn 17), da auch für die natürliche Person, die als Komplementärin fungiert, kein Mindestvermögen bekannt ist. Wer den fehlenden Kapitalschutz ins Feld führen will, muss bei dem fehlenden Mindestkapital der Personengesellschaften ansetzen, das zwar im Regelfall durch die persönliche Haftung des Komplementärs ausgeglichen wird, aber

168 169

170 171

Oetker Rn 66. Stellvertretend aus der Rspr. ist OLG Hamburg HansGZ 1922, Hauptblatt 97 – zitiert nach K. Schmidt GesR § 56 I 2a – zu nennen. Holdheim Holdheims Archiv, 1892, 195. Zu weiteren Kritikpunkten vgl. den Über-

172 173 174

blick bei Binz/Sorg GmbH & Co KG § 1 Rn 10 ff. BayObLG OLGE 27, 331 = DJZ 1913, 647 = SeuffArchiv 67 (1912) Nr. 263. KG DJZ 1913, 1500; KG KGJ 51 A 122 sowie KG KGJ 51 A 125. RGZ 105, 101 ff.

Matthias Casper

35

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

im Einzelfall nicht zwingend kompensiert sein muss. Demgegenüber dauerte die Anerkennung der hier nicht weiter zu behandelnden GmbH & Co KGaA bis zum Jahre 1997.175 – Zur Zulässigkeit anderer Kapitalgesellschaften als Komplementärin einer KG vgl. sogleich Rn 72 ff. Die Zulässigkeit der GmbH & Co KG wird heute nicht mehr bestritten, die Recht71 sprechung spricht teilweise sogar von einer gewohnheitsrechtlichen Verfestigung.176 Dafür spricht schließlich auch die mittelbare Anerkennung durch den Gesetzgeber, der in den §§ 125a Abs. 1 S. 2, 130a, 172 Abs. 6 sowie § 177a Sonderregelungen für Personengesellschaften ohne natürliche Personen als vollhaftende Gesellschafter geschaffen und dadurch auf den Umstand reagiert hat, dass es Kapitalgesellschaften & Co in der Rechtspraxis seit Jahrzehnten gibt. Damit ist die Zulässigkeit zwar nicht ausdrücklich anerkannt worden, aber doch zumindest mittelbar bestätigt, da der Gesetzgeber in Kenntnis der Rechtstatsachen auch eine Regelung hätte einführen können, die Kapitalgesellschaften von der Rolle als Komplementär ausschließt. Dass auch die UG (haftungsbeschränkt) Komplementärin sein kann,177 ergibt sich 72 nicht nur aus den vorstehenden Überlegungen, sondern vor allem auch aus dem Umstand, dass die Unternehmergesellschaft keine eigene Rechtsform, sondern nur eine Unterform der regulären GmbH ist.178 Die Firmierung hat dann allerdings als UG (haftungsbeschränkt) & Co KG179 zu erfolgen.180 Auch wird es von der überwiegenden Auffassung nicht für erforderlich erachtet, der UG – abweichend von der üblichen Praxis – einen Gewinnanteil zuzuweisen, der dazu dient, die nach § 5a Abs. 3 GmbHG bei der UG geforderte Rücklage zu bilden.181 Dem ist zustimmen, auch kann keine konkrete Mindesthöhe der Vergütung verlangt werden. Schließlich verlangt das Gesetz nicht, dass Gewinne erzielt werden müssen, sondern nur was passiert, wenn solche anfallen.182 § 5a Abs. 3 GmbHG bildet also kein Verbotsgesetz zur Bildung einer UG (haftungsbeschränkt) & Co KG, anderenfalls würde das fehlende Gewinnbezugsrecht schon der Eintragung der KG als solcher entgegenstehen.183 175

176 177

178

179 180

36

Anerkannt durch BGHZ 134, 392–401; vgl. dazu etwa Ulmer (Hrsg.) Die GmbH & Co KGaA (ZHR-Beiheft Nr. 67) 1998. Vgl. den Nachw. oben in Fn 142. Eine Zulässigkeit bejahend etwa Binz/Sorg GmbH & Co KG § 2 Rn 2; Westermann/ Blaum Rn I 3191; Stenzel NZG 2009, 168; MünchKommHGB/Grunewald Rn 101 ff; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 5a Rn 40; Scholz/U.H. Schneider § 5a Rn 43; Ulmer/Habersack/Löbbe/Paura § 5a Rn 5 jew. mwN; mit Bedenken auch Veil GmbHR 2007, 1080, 1084. Zur rechtstatsächlichen Verbreitung Kornblum GmbHR 2009, 1056, 1061 und Bayer/Hoffmann GmbHR 2009, 124, 124. Vgl. dazu nur Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG § 5a Rn 7; Michalski/Miras GmbHG § 5a Rn 4; MünchKommGmbHG/ Rieder § 5a Rn 1. Bzw. als Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) & Co KG. Vgl. nur Hesselmann/Tillmann/Mueller-

181

182 183

Thuns/Lüke Handbuch GmbH & Co KG § 3 Rn 41. Heeg DB 2009, 719, 722; Heckschen DStR 2009, 166, 171; Binz/Sorg GmbH & Co KG § 4 Rn 32 mwN; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 101 f; grds. auch C. Schäfer ZIP 2011, 53, 59: sowie die Rücklage messbar bedient werden kann; aA aber Wachter GmbHR 2008 (Sonderheft Oktober) S. 25, 33; etwas ausführlicher ders. GmbHR 2008 (Sonderheft Oktober) S. 87, 89; zweifelnd Veil GmbHR 2007, 1080, 1084. Demgegenüber verlangt Lüke in Hesselmann/Tillmann/ Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co KG, § 3 Rn 41 f zwar keine Gewinnzuweisung, jedoch eine jährliche Haftungsvergütung in Höhe von € 500 bis € 1.000, die dann wohl in die nach § 5a Abs. 3 GmbHG zu bildende MünchKommHGB/Grunewald Rn 102. MünchKommHGB/Grunewald Rn 103; Stenzel NZG 2009, 168, 169.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

5. Zulässiger Kreis von Kapitalgesellschaften als Komplementärin. Aus dem in Rn 71 73 Gesagten ergibt sich, dass nicht nur eine GmbH, sondern auch andere Kapitalgesellschaften, namentlich eine Aktiengesellschaft, Komplementär einer KG sein können.184 Änderungen ergeben sich allein in Detailfragen wie der Vertretung oder den Wettbewerbsverboten185 (vgl. § 165 Rn 20 ff, § 170 Rn 54 ff), nicht aber hinsichtlich der Zulässigkeit, zumal die AG über ein höheres Mindestkapital als die GmbH verfügt. Ob statt einer AG auch eine KGaA als Komplementärin gewählt werden kann, wird bisher wenig diskutiert, ist aber zu bejahen.186 Obwohl in der typischen KGaA eine natürliche Person als Komplementärin fungiert, handelt es sich bei einer KGaA & Co KG um eine KG ohne natürliche Person als persönlich haftende Gesellschafterin, da die KGaA als Kapitalgesellschaft zu qualifizieren ist und die natürliche Person nur persönlich haftende Gesellschafterin der KGaA, nicht aber der KG ist. In der Praxis existiert diese Form indes kaum, weil die angestrebte Haftungsbegrenzung allein auf eine juristische Person nicht erreicht wird.187 Ebenso wenig bestehen Bedenken, eine SE als Komplementärin einer KG anzuerkennen,188 da eine SE ähnliche Strukturmerkmale wie eine AG aufweist.189 Hierfür ist nicht erforderlich, dass die SE ihren Sitz in Deutschland hat und somit gem. Art. 9 Abs. 1 lit. c) SE-VO subsidiär deutsches Recht zur Lückenfüllung zur Anwendung kommt, da auch Kapitalgesellschaften mit Sitz im Ausland als Komplementäre in Betracht kommen (vgl. noch Rn 74 ff). Ebenso ist es möglich, eine SE, die nach Art. 38, 43 ff SE-VO für das monistische Leitungssystem optiert hat, zur Komplementärin einer KG zu machen.190 Ebenfalls anerkannt ist die Stiftung & Co KG, bei der die Komplementärin eine unternehmenstragende Stiftung i.S.d. §§ 80 ff BGB ist.191 Die überwiegende Ansicht akzeptiert inzwischen auch die Eignung ausländischer 74 Kapitalgesellschaften als Komplementäre, zumindest soweit die Gesellschaften in der EU gegründet worden sind. Dies gilt insbes. für die englische Limited,192 die luxemburgische

184

185 186

187

188

Ausf. zur AG Beckmann, AG & Co KG, 1992, S. 7 ff mit zahlreichen wN sowie Binz/Sorg GmbH & Co KG § 25 Rn 51 ff, auch in der Rspr. ist die AG & Co KG wiederholt mittelbar anerkannt worden, RGZ 105, 101, 102 „… Zulassung der GmbH (oder Aktiengesellschaft) als persönlich haftender Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft…“; BGH NZG 2009, 744; BGH NZG 2012, 711; BGH NZG 2012, 787. Vgl. nur BGH WM 2009, 1138. Vgl. aber Mutter in Münchener Hdb. PersGesR § 1 Rn 144; Höhne, Die Ltd. & Co KG, S. 98. Vgl. allerdings Mutter in Münchener Hdb. PersGesR § 1 Rn 144, der die gesteigerte Kreditwürdigkeit durch das Vorhandensein eines persönlich haftenden Gesellschafters als Vorteil einer solchen Rechtsform betrachtet. Zahlen liegen noch keine vor, es gibt aber wohl einen Aufschwung in den letzten Jahren, wie erste Anwendungsbeispiele zeigen: So sind etwa zahlreiche Tochtergesellschaf-

189 190 191

192

ten der Freudenberg Gruppe in Weinheim als SE & Co KG organisiert, vgl. z.B. die Freudenberg Forschungsdienste SE & Co KG; vgl. ferner: Zott SE & Co KG (Mertingen); WIKA SE & Co KG (Klingenberg) Gebr. Heinemann SE & Co KG (Hamburg); Biotronik SE & Co KG (Berlin); Klüber Lubrication München SE & Co KG (München); EATON MOELLER SE & CO. KG (Bonn) K & S – Dr. Krantz Sozialbau und Betreuung SE & Co KG (Sottrum); negativere Prognose hingegen noch bei Binz/Sorg GmbH & Co KG § 25 Rn 97. Demgegenüber ist das bekannte Beispiel Bertelsmann als SE & Co KGaA organisiert. Ebenso Binz/Sorg GmbH & Co KG § 25 Rn 80 ff. So wohl auch Binz/Sorg GmbH & Co KG § 25 Rn 92. Näher dazu Binz/Sorg GmbH & Co KG § 25 Rn 1 ff; Delp Die Stiftung & Co KG, 1998, S. 24 ff. Ihre Anzahl wird auf weniger als 100 Unternehmen geschätzt. BayObLG NJW 1986, 3029; OLG Frankfurt ZIP 2008, 1286, 1287; OLG Frankfurt

Matthias Casper

37

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

S.a.r.l. sowie die schweizerische AG193 und die dort wenig verbreitete helvetische GmbH.194 Für die Prüfung der Zulässigkeit ihrer Beteiligung sind im Wesentlichen drei Kriterien entwickelt worden. Unter dem eher missverständlichen Begriff der „allgemeinen Rechtsfähigkeit“ wird verlangt, dass die Auslandsgesellschaft nach dem Verständnis des deutschen IPR eine rechtsfähige Kapitalgesellschaft ist.195 Daneben wird unter dem ebenfalls wenig hilfreichen Stichwort der „besonderen Rechtsfähigkeit“ zweierlei verlangt. Zum einen die Fähigkeit der Auslandsgesellschaft, sich nach ihrem Heimatrecht an der dort einer KG entsprechenden Personengesellschaft beteiligen zu können.196 Zum anderen, dass schließlich auch das deutsche Recht der Beteiligung der konkreten Auslandsgesellschaft nicht entgegensteht.197 Insoweit gehen die Auffassungen auseinander. Während eine Ansicht dies mit Blick auf eine unzulässige Typenmischung und einer ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit bedenklichen Vermengung der Rechtsordnungen stets ablehnt,198 wollen andere die Beteiligungsfähigkeit grundsätzlich zulassen,199 während wiederum andere verlangen, dass die ausländische juristische Person ein der deutschen GmbH vergleichbares Mindestkapital und entsprechende Kapitalschutzvorschriften aufweisen müsse.200 Allerdings ist es auch nach den Befürwortern einer weitgehenden Liberalität erforderlich, dass die ausländische Kapitalgesellschaft nach ihrer Handlungs- und Haftungsstruktur den Anforderungen entspricht, die sich aus den §§ 105 ff, 161 ff für einen Komplementär ergeben.201 Schließlich wird verlangt, dass die ausländische Kapitalgesellschaft unter der Bezeichnung „ausländische Kapitalgesellschaft & Co KG“ firmieren muss202 und ihre Vertretungsverhältnisse sich aus dem Handelsregister entsprechend § 33 Abs. 2 S. 2 HGB ergeben müssen.203

193 194

195

196

197 198 199

38

NZG 2006, 830; LG Bielefeld NZG 2006, 504; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 11; Bokelmann EWiR 1986, 595 f; Wachter EWiR 2005, 541 f; Kowalski/Bormann GmbHR 2005, 1045 ff; Binz/Mayer GmbHR 2003, 249, 250; Werner GmbHR 2005, 288 ff; aA AG Bad Oeynhausen GmbHR 2005, 692. OLG Saarbrücken GmbHR 1990, 348 f = NJW 1990, 647 f. Ohne zur Frage der Komplementärfähigkeit ausdrücklich Stellung zu beziehen, diese aber anerkennend OLG Stuttgart NJW-RR 1995, 1067 ff. OLG Saarbrücken GmbHR 1990, 348; BayObLG NJW 1986, 3029, 3030; Oetker Rn 83; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 11. Oetker Rn 83; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 11; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Henze Anh. § 177a Rn 23. Vgl. z.B. OLG Saarbrücken GmbHR 1990, 348; BayObLG NJW 1986, 3029, 3030. AG Bad Oeynhausen GmbHR 2005, 692, 693 mwN. Höhne (Fn 186) S. 91 ff; Oetker Rn 83; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 11; MünchKommHGB/Grunewald Rn 105; Kowalski/Bormann GmbHR 2005, 1045,

200

201

202

203

1046; Werner GmbHR 2005, 288, 292; Sudhoff/Liebscher § 3 Rn 32. Dafür vor allem Binz/Mayer GmbHR 2003, 249, 250; K. Schmidt GesR § 56 VII 2; Duys Auslands-Kapitalgesellschaft & Co KG, 2001, S. 39 ff, 87; so wohl auch § 105 Rn 94 (C. Schäfer); aA insbes. Oetker Rn 83; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 11; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 105; Kowalski/Bormann GmbHR 2005, 1045, 1046; Werner GmbHR 2005, 288, 292: Sudhoff/Liebscher § 3 Rn 32. Oetker Rn 83; Staub/Hüffer4 § 19 Rn 79; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 11; Grothe Die „ausländische Kapitalgesellschaft & Co“, 1989, S. 214, 221 f; Höhne (Fn 186) S. 103 ff. Oetker Rn 83; ausf. dazu Teichmann ZGR 2014, 220, 237 ff, der aufgrund des Unionsrechts dann einen einheitlichen Hinweis auf die Haftungsbeschränkung für die GmbH & Co KG sowie für Auslandsgesellschaft & Co KG fordert. BayObLG NJW 1986, 3029, 3032; Süß GmbHR 2005, 673, 674; Oetker Rn 83; MünchKommHGB/Grunewald Rn 105 überlegt, §§ 13e HGB ff anzuwenden, lässt diese Frage aber offen.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

Für eine Stellungnahme bzgl. des ersten Kriteriums ist sinnvollerweise zwischen EU- 75 Auslandsgesellschaften und sog. Drittstaatengesellschaften zu differenzieren, da das deutsche Kollisionsrecht insoweit seit der Trabrennbahnentscheidung des BGH unterscheidet.204 Die Frage der Rechtsfähigkeit der Auslandsgesellschaft stellt bei Lichte betrachtet nämlich nur noch bei Drittstaatengesellschaften ein Problem dar. Für EU-Auslandsgesellschaften gilt seit den EuGH-Entscheidungen Centros, Überseering und Inspire-Art 205 sowie ihrer Rezeption durch den BGH 206 aufgrund der Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV) die Gründungstheorie, wonach eine einmal in der EU wirksam gegründete Kapitalgesellschaft auch in jedem anderen Mitgliedsstaat als rechtsfähig anzuerkennen ist, in welchen sie ihre tatsächliche Hauptverwaltung (Verwaltungssitz) verlegt.207 Beschränkt sich die EU-Auslandsgesellschaft – wie in der Praxis ganz üblich – auf ihre Rolle als Komplementärin, so verlegt sie ihren (tatsächlichen) Verwaltungssitz nach Deutschland an den Ort der KG. Dies hindert ihre Rechtsfähigkeit als ausländische Kapitalgesellschaft nach der Gründungstheorie jedoch gerade nicht. Gegenteiliges gilt hingegen bei Drittstaatengesellschaften. Nach der – hier nicht zu diskutierenden – Auffassung des BGH gilt insoweit weiterhin die Sitztheorie.208 Wird beispielsweise209 eine GmbH türkischen Rechts in Ankara gegründet, um sodann ausschließlich als Komplementärin einer deutschen KG zu fungieren, verlegt sie ihren Verwaltungssitz regelmäßig nach Deutschland und wird vom deutschen Kollisionsrecht ohne Neugründung als deutsche GmbH nicht mehr als rechtsfähige Kapitalgesellschaft anerkannt, sondern als OHG oder GbR behandelt. Sie scheidet damit als rechtsfähige ausländische juristische Person für die Stellung einer Komplementärin in einer Kapitalgesellschaft & Co KG aus. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Eigenschaft als Komplementär-Gesellschaft nur ein untergeordneter Gesichtspunkt der Tätigkeit der Drittstaatengesellschaft ist und diese in ihrem Herkunftsstaat weiterhin ihren tatsächlichen Verwaltungssitz behält. In diesen – in der Praxis seltenen – Fällen sprechen die besseren Gründe dafür, vorbehaltlich der oben in Rn 74 skizzierten zweiten und dritten Prüfungsstufe, die Eignung als Komplementärin zu bejahen. – Kapitalgesellschaften der Staaten des EWR210 sowie aus den USA und Kanada sind aufgrund völkerrechtlicher Übereinkommen EU-Gesellschaften gleichgestellt.211 Was das zweite Kriterium – also die Zulässigkeit einer Beteiligung als Komplemen- 76 tärin aus Sicht der ausländischen Rechtsordnung an einer der KG vergleichbaren Rechtsform im Heimatland – anbelangt, dürften sich bei EU-Auslandsgesellschaften kaum Länder finden, die ein derartiges Verbot aufstellen; eine detaillierte Analyse aller 26 übrigen Rechtsordnungen in der EU kann an dieser Stelle aber nicht erfolgen. Sollte das Hei-

204 205

206

207

208

BGH NJW 2009, 289, 290 – insbes. Tz 19 in Anschluss an BGHZ 153, 353, 355. EuGH NJW 1999, 2027 – Centros; EuGH NJW 2002, 3614 – Überseering; EuGH NJW 2003, 3331 – Inspire Art. BGHZ 154, 185 ff; BGHZ 164, 148 ff, BGH NJW 2003, 1461; BGH NJW 2005, 1648; BGH NJW 2009, 289, 290 – Tz 19. Ausführlicher zum internationalen Gesellschaftsrecht vgl. etwa Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 58, S. 769 ff; Thölke in Münchener Hdb. IntGesR § 1, S. 1 ff; Kienle in Münchener Hdb. IntGesR § 19, S. 375 ff. BGH NJW 2009, 289, 290 f – Tz 19, ebenso

209

210

211

OLG Hamburg NZG 2007, 597 und AG Hagen Urt. v. 17.06.2010 – 10 C 155/09 BeckRS 2010, 16844 zu einer Ltd. nach dem Recht der Isle of Man. Ein ähnliches Beispiel für die Anwendungsfolgen der Sitztheorie findet sich bei Höhne (Fn 186) S. 93 mwN. Hierzu zählen derzeit Norwegen, Island und Liechtenstein, nicht jedoch die Schweiz, die die Rspr. des BGH weiterhin als Drittstaat qualifiziert, vgl. BGH NJW 2009, 289, 290 ff – Tz 15 ff. BGH NZG 2005, 44 f zum deutsch-amerikanischen Freundschaftsvertrag; BGH NJW 2009, 289, 290 – Tz 14 ff.

Matthias Casper

39

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

matrecht seiner Kapitalgesellschaft allein die Beteiligung an einer ausländischen, nicht aber an einer inländischen KG verbieten, könnte dies zwar eine zulässige Wegzugsbeschränkung im Sinne der Cartesio-Entscheidung darstellen,212 wäre aber zumindest unter dem Gesichtspunkt der Kapitalverkehrsfreiheit bedenklich.213 Bei Drittstaatengesellschaften kann man sich eher eine Schranke des ausländischen Rechts vorstellen. Man kann zwar die berechtigte Frage aufwerfen, ob ein solches Verbot überhaupt eine zulässige Vorfrage für die nach deutschem Recht zu beurteilende Fähigkeit, Komplementärin einer deutschen KG zu sein, darstellen kann. Indes rechtfertigt sich dieses Erfordernis wohl aus der entstehenden Rechtsunsicherheit, die sich aus der Verwirklichung des Verstoßes gegen die Vorgaben des ausländischen Rechts mit Blick auf die Rechtsfähigkeit der Auslandsgesellschaft ergeben können. Auch was die Anforderungen des deutschen Rechts auf der dritten Stufe der Zulässig77 keitsprüfung anbelangt, sind keine überzogenen Anforderungen zu stellen, da solche bereits als unzulässige Zuzugsbeschränkung zu qualifizieren sein könnten.214 Erst recht ist es nicht veranlasst, in der Beteiligung einer ausländischen Kapitalgesellschaft eine unzulässige Typen- und Rechtsnormmischung verschiedener Rechtsordnungen zu erblicken. Die Typenmischung ist bereits durch die Zulassung der GmbH & Co KG als solcher anerkannt worden.215 Eine Rechtsnorm- bzw. Statutenmischung, die zur Rechtsunsicherheit führt, ist kein Spezifikum der Beteiligung einer ausländischen juristischen Person als Komplementärin, sondern vielmehr Alltag jedes grenzüberschreitenden Sachverhalts. Auch stellt sie kein unüberwindbares Hindernis dar, weil die KG weiterhin deutschem Recht unterliegt216 und das Erfordernis der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit durch die Anforderungen an die Firmierung und die Eintragung der Vertretungsverhältnisse ins deutsche Handelsregister ausreichend gewahrt werden (dazu noch sogleich näher in Rn 79). Abschließend ist darauf zu verweisen, dass auch bei einer ausländischen Kapitalgesellschaft deren gesamtes Vermögen für die Schulden der KG haftet. Ebenfalls ist nicht angängig, ein dem deutschen GmbH-Recht vergleichbares Mindest78 kapital und entsprechende Kapitalerhaltungsvorschriften zu fordern. Dies wäre zum einen unter dem Gesichtspunkt der Niederlassungsfreiheit und der aus ihr innerhalb der EU abgeleiteten Gründungstheorie bedenklich.217 Es bestehen hierfür aber auch keine sachlichen Gründe. Zum einen zeigt die Zulassung einer UG (haftungsbeschränkt) als Komplementärin, dass es auf ein Mindestkapital nicht ankommen kann. Zum anderen ist bereits darauf hingewiesen worden, dass dies auch deshalb nicht überzeugen kann, da auch an eine natürliche Person keine Anforderungen an ein Mindestvermögen für die Eignung als Komplementärin gestellt werden (Rn 17). Wer einen derartigen Kapitalschutz will, müsste für die KG ein Mindestkapital fordern. Erforderlich ist allein, dass es sich bei der ausländischen Gesellschaft um eine Kapitalgesellschaft handelt, die rechtlich gegenüber ihren Gesellschaftern verselbständigt ist und handlungsfähige Organe hat, deren Vertretungsmacht offengelegt wird. Auf dieses Erfordernis ist gerade bei Drittstaatengesellschaften ein besonderes Augenmerk zu legen, soweit diese ausnahmsweise nicht bereits an der Hürde der Rechtsfähigkeit (Rn 75) scheitern.

212 213

214

40

EuGH NJW 2009, 569 ff – Cartesio. Vgl. auch Teichmann ZGR 2014, 220, 224 ff, der die Beteiligungsfähigkeit der ausländischen Kapitalgesellschaft primär aus deren Niederlassungsfreiheit herleitet. Einen möglichen Eingriff in die Niederlas-

215 216 217

sungsfreiheit ablehnend allerdings Klöhn/Schaper ZIP 2013, 49, 54 ff. Wie hier Teichmann ZGR 2014, 220, 223 f. Teichmann ZGR 2014, 220, 221 f. Teichmann ZGR 2014, 220, 229 ff. AA Klöhn/Schaper ZIP 2013, 49, 54 ff.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

Zentrale Gesichtspunkte im Zusammenhang mit der Anerkennung einer Auslands- 79 gesellschaft & Co KG müssen vor allem die Anforderungen an die Firmierung und die Offenlegung der Vertretungsverhältnisse bei der Komplementär-Auslandsgesellschaft sein. Bereits die Firmierung muss erkennen lassen, dass es sich bei der Komplementärin um eine ausländische juristische Person handelt. Dafür ist es erforderlich, dass im Firmenzusatz nach § 19 Abs. 2 die ausländische Bezeichnung im Original genannt wird.218 Übersetzungen ins Deutsche – auch mit einem Zusatz (wie z.B. GmbH (GB) & Co KG) – sind nicht zulässig. Abkürzungen sind zu akzeptieren, wenn sie allgemein verständlich sind, was für die wichtigsten Fälle, wie der Ltd. & Co KG sowie für die S.a.r.l. & Co KG, zu bejahen ist. Demgegenüber soll ein über die Angabe der Rechtsform des Inkorporationsstaates hinausgehender Warnhinweis auf das Vorliegen einer Auslandsgesellschaft nicht erforderlich sein und würde wohl auch die Niederlassungsfreiheit verletzen,219 es sei denn, man verlangt ihn auch für die deutsche GmbH & Co KG.220 Bei schweizerischen und österreichischen Gesellschaften ist aber ein Hinweis auf das Herkunftsland zu verlangen, also z.B. GmbH (CH) & Co KG.221 Die Vertretungsverhältnisse bei der ausländischen Komplementär-Gesellschaft sind analog § 33 Abs. 2 S. 2 im Handelsregister bei der eingetragenen KG offenzulegen.222 Die Gläubiger müssen sich nicht auf die Eintragung der Vertretungsverhältnisse im Register des Herkunftsstaates verweisen lassen, da dieses für sie oft faktisch weder zugänglich noch verständlich ist. Ebenso wenig ist eine Eintragung analog §§ 13d, 13e als Zweigniederlassung erforderlich oder ausreichend,223 da die bloße Übernahme der Komplementärstellung mangels Begründung einer selbständigen Organisationseinheit keine Zweigniederlassung i.S.d. §§ 13d und 13e darstellt.224 Die Eintragung bei der KG bietet einen zweifachen Vorteil. Zum einen sind Vertretungsverhältnisses so für den Rechtsverkehr am einfachsten aufzufinden, zum anderen unterliegen diese Eintragungen damit der negativen und positiven Publizität nach § 15 HGB.225 Folglich sind im Handelsregister der KG Sitz der Auslandsgesellschaft, der Gegenstand ihres Unternehmens, die Mitglieder ihres Vorstandes und der Umfang der Vertretungsmacht der Vorstandsmitglieder anzugeben. Möglich ist auch, eine Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens einzutragen (vgl. noch Rn 103).226

II. Vorteile der GmbH & Co KG 1. Steuerrecht. Die GmbH & Co KG ist in historischer Sicht ein Kind des Steuer- 80 rechts. Ab 1906 galt zunächst in Preußen und dann ab 1910 auch in Bayern eine steuerliche Doppelbelastung von Kapitalgesellschaften.227 Danach war die Kapitalgesellschaft 218

219

220 221 222

OLG Saarbrücken GmbHR 1990, 348, 349; BayObLG NJW 1986, 3029, 3032; Binz/ Mayer GmbHR 2003, 249, 250; K. Schmidt GesR § 56 VII 2; Oetker Rn 83. Zimmer NJW 2003, 3585, 3587 f; dafür aber Teichmann ZGR 2014, 220, 238 f, der aus dem Unionsrecht dann aber auch für die GmbH & Co KG einen derartigen Warnhinweis ableitet. Dafür Teichmann ZGR 2014, 220, 239. Ebenso Oetker Rn 83, denkbar wäre auch AG schweizerischen Rechts & Co KG. BayObLG NJW 1986, 3029, 3032; so auch Binz/Mayer GmbHR 2003, 249, 250; Süß

223

224 225 226 227

GmbHR 2005, 673, 674; unionsrechtlich zweifelnd aber Teichmann ZGR 2014, 220, 235, sofern dies nicht auch für die GmbH & Co KG gelte. OLG Frankfurt ZIP 2008, 1286 f, Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 11; so aber wohl MünchKommHGB/Grunewald Rn 105. OLG Frankfurt ZIP 2008, 1286 f. Süß GmbHR 2005, 673, 674. OLG Frankfurt NZG 2006, 830, 831. Vgl. nur K. Schmidt GesR § 56 I 2a. Ein reichseinheitliches Körperschaftssteuerrecht existierte erst ab 1920.

Matthias Casper

41

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

über die Körperschaftssteuer und abermals deren Gesellschafter nach der Einkommenssteuer steuerpflichtig, sofern die Kapitalgesellschaft Gewinne ausschüttete. Damit wurde die GmbH unattraktiv, weshalb eine massenhafte Flucht in die GmbH & Co KG einsetzte. Dieser Vorteil ist allerdings mit der Reform des Körperschaftssteuerrechts 1976 entfallen, da seither die systemwidrige Doppelbesteuerung durch eine Anrechnungslösung vermieden wird. Danach bestanden steuerliche Vorteile zunächst noch in der doppelten Vermögenssteuer, die jedoch seit 1997 nicht mehr erhoben wird. Steuervorteile resultieren heute nur noch im Einzelfall, sofern im Personengesellschaftsrecht Abschreibungsmöglichkeiten bestehen, die von Kapitalgesellschaften nicht genutzt werden können.228 Auf der anderen Seite werden nur in der GmbH Vertragsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern anerkannt, was im Einzelfall steuerliche Vorteile für die GmbH bedeuten kann.229 Ein Vergleich der steuerlichen Belastung einer KG einerseits und einer GmbH andererseits kann heute nicht mehr pauschal oder abstrakt, sondern nur aufgrund eines konkreten Belastungsvergleichs erfolgen.230 Festzuhalten ist jedoch, dass steuerliche Gründe heute regelmäßig nicht mehr für die Gründung einer GmbH & Co KG maßgeblich sind.231

81

2. Rechnungslegung und Publizität. Bis zur Bilanzrechtsreform von 1985 wies die KG den Vorteil auf, dass ihr Jahresabschluss weniger strengen Anforderungen als derjenige einer Kapitalgesellschaft unterlag, vor allem hinsichtlich der Prüfung und der Offenlegung. Für die Komplementär-GmbH galten dann in der Regel die Erleichterungen für kleine Kapitalgesellschaften (§ 267 Abs. 1 i.V.m. §§ 266, 276, 288 HGB). Diese Vorteile – namentlich hinsichtlich der Offenlegung – sind jedoch im Jahr 2000 durch das Kapitalgesellschafts- und Co-Richtliniengesetz232 entfallen. Nach § 264a werden Kapitalgesellschaften & Co in bilanzrechtlicher Hinsicht den Kapitalgesellschaften gleichgestellt. Damit sind auch diese Vorteile weitgehend entfallen, weshalb die Gründe für die weiterhin ungebrochene Attraktivität der GmbH & Co KG in erster Linie im Gesellschaftsrecht selbst zu suchen sein dürften.233

82

3. Gesellschaftsrechtliche Vorteile. Ein wesentlicher Vorteil liegt in der Möglichkeit zur allseitigen Haftungsbeschränkung bei gleichzeitiger Nutzung der Flexibilität des Personengesellschaftsrechts (Stichwort Herrschaft ohne Haftung).234 Als Komplementärin haftet die GmbH nur mit ihrem Gesellschaftsvermögen und das Verlustrisiko für die Gesellschafter der Komplementär-GmbH beschränkt sich auf deren Geschäftsanteil. Umgekehrt haben die Kommanditisten jenseits der Haftung nach §§ 171, 172 Abs. 4, 176, die durch eine vollständige Aufbringung der Haftsumme und einer rechtzeitigen Eintragung vermieden werden kann, die Möglichkeit, ihre Haftung zu beschränken. Diese Option ist gerade für im Hintergrund agierende Personen mit einem beträchtlichen Privatvermögen von zentraler Bedeutung, die als Kommanditisten in der Regel zugleich die Gesellschafter der Komplementär-GmbH sind. Gerade bei unsicheren Start-UpUnternehmen lässt sich das unternehmerische Risiko so klar eingrenzen. Die Externali-

228 229 230

231

42

Oetker Rn 68. Details bei Binz/Sorg GmbH & Co KG § 22 Rn 81 ff. Binz/Sorg GmbH & Co KG § 22 Rn 21 ff; Oetker Rn 68; MünchKommHGB/Grunewald Rn 52. Vgl. statt aller MünchKommHGB/Grune-

232 233 234

wald Rn 52; Binz/Sorg GmbH & Co KG § 22 Rn 133. BGBl. I 2000, S. 154 ff. Vgl. nur Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 46; Oetker Rn 69. Vgl. dazu nur Binz/Sorg GmbH & Co KG § 1 Rn 22 f.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

sierung von Risiken zulasten der Gläubiger trägt andererseits bis heute zu einer bisweilen zweifelhaften Reputation der GmbH & Co KG bei, die durch die Anerkennung der UG (haftungsbeschränkt) & Co KG (Rn 72) bzw. der Ltd. & Co KG (Rn 74 ff) nochmals verstärkt worden ist. Bei den zuletzt genannten Formen besteht nicht einmal mehr eine hinreichende Seriositätsschwelle. Diese mit Blick auf Kapitalausstattung bisweilen zweifelhafte Reputation der GmbH & Co KG wird in einer volkswirtschaftlichen Gesamtschau vor allem dadurch ausgeglichen, dass sich aus historischen Gründen (Rn 80 f) auch viele seriöse Unternehmen aus dem sog. Mittelstand dieser Rechtsform bedient haben und auch heute noch bedienen. Ein weiterer Vorteil besteht in der faktischen Drittorganschaft. Während die reguläre 83 KG von dem Grundsatz der Selbstorganschaft geprägt ist (§ 164 Rn 5; § 170 Rn 20 ff [Thiessen]), besteht über die Komplementär-GmbH die Möglichkeit, einen Nichtgesellschafter zum Geschäftsführer zu bestellen, der dann faktisch die Geschäfte der gesamten GmbH & Co KG führt. Formal wird hingegen der Grundsatz der Selbstorganschaft gewahrt, da die Komplementär-GmbH und nicht deren Geschäftsführer für die Geschäftsführung verantwortlich ist. Als weiterer Vorteil tritt hinzu, dass die Gesellschafter der Komplementär-GmbH über ihr Weisungsrecht (§ 37 Abs. 1 GmbHG) auf die Geschäftsführung Einfluss nehmen können. Sind sie zugleich auch die Kommanditisten, erhalten sie so Möglichkeiten, die ihnen nach § 164 in der regulären KG verwehrt sind. Dieser Vorteil kann typischerweise in Familiengesellschaften genutzt werden, wenn die Nachfolge vorübergehend oder auch längerfristig nicht geklärt ist und für den Gründer kein Nachfolger aus dem Familienkreis in Sicht ist.235 Wäre der Gründer bzw. Patriarch der einzige Komplementär, würde sein Tod zur Auflösung der KG (Rn 61 f) führen. Bei einer GmbH & Co KG kann demgegenüber rechtzeitig ein externer Fachmann aufgebaut werden, der aber nicht an der Gesellschaft beteiligt sein muss (Trennung von Herrschaftsmacht und Gesellschafterstellung).236 Auch jenseits der Nachfolgediskussion kann die Existenzfrage vermieden werden, die sich bei Wegfall des einzigen Komplementärs z.B. durch unerwarteten Tod ergeben kann. Schließlich besteht für den Gründer die Möglichkeit, seinen Einfluss auch bei der 84 Kapitalbeschaffung durch die Aufnahme neuer Kommanditisten zu sichern, indem er seinen Einfluss über die Komplementär-GmbH wahrt und sich in der KG weitgehende Vetoreche einräumen lässt und die Kommanditisten rechtzeitig auf ihre Rolle als reine Kapitalgeber beschränkt.237 Im Gegensatz zur geläufigen Praxis kommt es also zu einer nichtbeteiligungsidentischen GmbH & Co KG, wobei die Kapitalgeber von der entscheidenden Komplementär-GmbH ferngehalten werden (Herrschaft ohne Majorität).238 Dies kann sich auch in Sanierungssituationen als Vorteil erweisen.239 Als letzter gesellschaftsrechtlicher Vorteil ist die Möglichkeit zur Gründung einer Ein- 85 personen-GmbH & Co KG zu nennen. Es ist heute allgemein anerkannt, dass der Alleingesellschafter der Komplementär-GmbH auch zugleich der einzige Kommanditist sein kann oder die KG Alleingesellschafterin ihrer Komplementär-GmbH wird, indem der einzige Kommanditist seinen einhundertprozentigen Anteil an der Komplementär-GmbH auf die KG überträgt (Einpersonen-Einheits-GmbH & Co KG; zur Einheits-GmbH & Co

235

Statt aller Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 48 und ausf. Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns Handbuch GmbH & Co KG, § 2 Rn 25 ff, 32 ff sowie Binz/Sorg GmbH & Co KG § 1 Rn 26.

236 237 238 239

Binz/Sorg GmbH & Co KG § 1 Rn 24 ff. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 49. Binz/Sorg GmbH & Co KG § 1 Rn 27 ff. Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns Handbuch GmbH & Co KG § 2 Rn 28 f.

Matthias Casper

43

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

KG vgl. Rn 89 ff).240 Somit lässt sich die Flexibilität des Personengesellschaftsrechts nutzen, das eine Einpersonengesellschaft sonst gerade nicht zulässt (vgl. oben Rn 10 sowie § 105 Rn 70, 72 ff).

III. Erscheinungsformen 86

1. GmbH & Co KG mit divergierenden Beteiligungsverhältnissen. Die GmbH & Co KG weist in der Praxis vielfältige unterschiedliche Erscheinungsformen auf. Eher selten, aber unproblematisch ist eine GmbH & Co KG mit unterschiedlichen Beteiligungsverhältnissen. Dies wird vor allem dann zu beobachten sein, wenn die KomplementärGmbH sich nicht ausschließlich auf die Rolle des vollhaftenden Gesellschafters beschränkt, sondern auch selber operativ tätig ist. Dies dürfte aber nur selten vorkommen, da so der Vorteil der Haftungsbeschränkung (Rn 82) durch Vermischung von zwei operativ tätigen Unternehmensträgern relativiert wird. Häufiger kommt eine beteiligungsdisparate GmbH & Co KG im Bereich der kapitalistisch strukturierten GmbH & Co KG vor, wenn der die Komplementär-GmbH steuernde Gründer seinen Einfluss bei der Hinzugewinnung frischen Kapitals nicht aufgeben will (vgl. bereits oben Rn 84). Eine Sonderform der nicht beteiligungsgleichen GmbH & Co KG ist die sternförmige GmbH & Co KG, bei der die GmbH als Komplementärin mehrerer GmbH & Co KG fungiert. Die verschiedenen GmbH & Co KG sind dann Schwestergesellschaften.241

87

2. Personengleiche GmbH & Co KG. Sehr verbreitet ist die personengleiche GmbH & Co KG, bei der die Gesellschafter der Komplementär-GmbH zugleich auch die Kommanditisten der KG sind. Meist ist auch ihre quotale Beteiligung an beiden Gesellschaften identisch, etwa wenn jeder der vier Gesellschafter zu einem Viertel beteiligt ist.242 Die GmbH & Co KG ist dann nicht nur personen-, sondern auch beteiligungsgleich. Die Komplementär-GmbH hält regelmäßig keinen Kapitalanteil an der KG. Die personengleiche GmbH & Co KG bietet sich vor allem bei kleineren, personalistisch strukturierten Gesellschaften mit wenigen Gesellschaftern an.243 Soll die beteiligungsgleiche Struktur nicht nur bei Gründung etabliert, sondern auch in Zukunft beibehalten werden, bedarf es vertraglicher Absicherungen in beiden Gesellschaftsverträgen durch sog. Synchronisierungsklauseln, wie der Vinkulierung der GmbH-Geschäftsanteile und Verpflichtungsklauseln, KG- und GmbH-Anteile nur synchron an ein und dieselbe Person abzutreten. Hierzu zählen auch sog. Nachfolgeklauseln, wonach der Erwerber des Kommanditanteils im Falle einer isolierten Veräußerung des KG-Anteils auch den GmbHGeschäftsanteil erwirbt244 oder Amortisationsklauseln nach § 34 Abs. 1 GmbHG im GmbH-Gesellschaftsvertrag für den Fall des ersatzlosen Ausscheidens eines Kommanditisten aus der KG mit der Folge der Anwachsung seines bislang daneben gehaltenen

240

241

242

44

Vgl. nur Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 50; MünchKommHGB/Grunewald Rn 92. Vgl. näher zum Ganzen, insbes. zur Frage nach einem horizontalen Haftungsdurchgriff K. Schmidt FS Wiedemann, 2002, S. 1199 ff. Weiteres Beispiel bei OLG Hamburg ZIP 2006, 895, 898.

243 244

Oetker Rn 75. Denkbar wäre auch eine umgekehrte Nachfolgeklausel, die jedoch mit Blick auf den regelmäßig höheren Wert der Kommanditbeteiligung unter dem Gesichtspunkt der Abfindungsbeschränkung Bedenken ausgesetzt sein könnte.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

GmbH-Geschäftsanteils bei den verbleibenden GmbH-Gesellschaftern.245 Auch sind schuldrechtliche Verpflichtungsklauseln zur Wiederherstellung einer eingetretenen Disparität in der Beteiligung beider Gesellschaften möglich. Gleichwohl bleiben beide Gesellschaften organisatorisch getrennt,246 so dass es sich 88 anbieten kann, auch die Gesellschafterversammlungen beider Gesellschaften durch identische Regeln hinsichtlich der Einberufung, der Versammlungsleitung, der Beschlussfähigkeit oder des Beschlussmängelrechts aneinander anzugleichen.247 Die Errichtung eines echten Doppelorgans wird jedoch nur de facto, nicht hingegen de jure akzeptiert.248 Erleichtert wird die Synchronisierung zudem dadurch, dass das Stimmrecht der Komplementär-GmbH im Gesellschaftsvertrag der KG ausgeschlossen wird. Anderenfalls könnte es der Geschäftsführer gegen den Willen einzelner GmbH-Gesellschafter ausüben, die in der GmbH in der Minderheit sind, wodurch sich die Mehrheitsverhältnisse in der KG verschieben könnten. Ein derartiger Ausschluss des Stimmrechts ist zulässig, da bei einer beteiligungsidentischen Gesellschaft kein Eingriff in den Kernbereich des Komplementärs vorliegt, der wirtschaftlich betrachtet aufgrund seiner Beteiligungsstruktur mit den Kommanditisten identisch ist.249 Oft hält die GmbH auch keinen Kapitalanteil an der KG.250 – Eine Sonderform der beteiligungsidentischen GmbH & Co KG ist die Einpersonen-GmbH & Co KG, bei der der einzige Kommanditist zugleich Alleingesellschafter der Komplementär-GmbH ist (vgl. bereits Rn 85). 3. Die Einheits-GmbH & Co KG251. Eine Steigerung gegenüber der personengleichen 89 GmbH & Co KG ist die Einheits-GmbH & Co KG im engeren Sinne,252 die teilweise auch als wechselseitig beteiligte GmbH & Co KG bezeichnet wird.253 Prägendes Merkmal ist, dass die KG zugleich Alleingesellschafterin ihrer eigenen Komplementär-GmbH ist. Damit sind bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise die eigentlichen Gesellschafter nur noch die an der KG beteiligten Kommanditisten, die zur Errichtung einer Einheits-GmbH & Co KG ihre Anteile an der Komplementär-GmbH auf die KG übertragen haben. Prima facie scheint auf diesem Wege das soeben beschriebene Synchronisierungsproblem in der personenidentischen GmbH & Co KG (Rn 87 f) gelöst zu sein und alle Macht bei den Kommanditisten zu liegen.254 Diese Sicherheit ist jedoch mehr als trüge-

245

246 247

248 249 250 251

252

Vgl. auch MünchKommHGB/Grunewald Rn 94; Oetker Rn 75; Binz/Sorg GmbH & Co KG § 8 Rn 15 ff. Krit. K. Schmidt JZ 2008, 425, 426. MünchKommHGB/Grunewald Rn 93; Scholz/K. Schmidt GmbHG Anh. § 45 Rn 57. Gehrlein BB 2007, 1914, 1915; krit. Scholz/ K. Schmidt GmbHG Anh. § 45 Rn 57. BGH NJW 1993, 2100, 2101; Binz/Sorg GmbH & Co KG § 4 Rn 37. MünchKommHGB/Grunewald Rn 92. Die nachstehenden Überlegungen zur Einheits-GmbH & Co KG (Rn 89–97) wurden bereits in der FS Stilz, 2014, S. 111–124 zur Diskussion gestellt und decken sich weitgehend mit der hiesigen Darstellung. Demgegenüber verwenden manche wie Binz/Sorg GmbH & Co KG § 8 Rn 1 ff die

253 254

Bezeichnung Einheitsgesellschaft auch für die personenidentische GmbH & Co KG. So z.B. (als Alternative) bei Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 58. I.d.S. etwa Binz/Sorg GmbH & Co KG § 8 Rn 3, 75: Problem der Verzahnung stellt sich naturgemäß nicht mehr. Gegenposition bei Westermann FS 50 Jahre BGH, Bd. II, 2000, S. 245, 271, der gar von einem „konstruktiven Monstrum“ spricht; ähnlich K. Schmidt in seinen vielfältigen Beiträgen zu dem Thema, vgl. etwa ZIP 2007, 2193: „hoch gezüchtetes Produkt kautelarjuristischer Praxis, das den Betrachter zwischen Bewunderung und schwindelerregender Verstörung“ zurück lasse und das ihn an „das künstliche Abbild eines Schlangenmenschen“ erinnere; vgl. ferner Scholz/ K. Schmidt GmbHG Anh. § 45 Rn 58 ff;

Matthias Casper

45

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

risch, da sie mit gravierenden Unsicherheiten bei der Organisation der GmbH (Rn 90 ff) sowie bei der Haftung (Rn 96, § 172 Rn 181 f) erkauft wird. Die Zulässigkeit der Einheitsgesellschaft wird heute gleichwohl ganz weitgehend akzeptiert und soll nicht zuletzt aus der Wertung des § 172 Abs. 6 folgen.255 Mit der Regelung für Gesellschaften ohne natürliche Personen, wonach die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet gilt, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist, gibt der Gesetzgeber zumindest zu erkennen, dass er mit Konstruktionen wie der Einheitsgesellschaft rechnet (zur Erbringung der Einlage vgl. Rn 96 und § 172 Rn 169).256 Soweit nicht, wie in der Praxis ganz üblich, das Stimmrecht der Komplementär90 GmbH in der Gesellschafterversammlung der KG ohnehin ausgeschlossen ist (vgl. Rn 88), stellt sich die Frage, ob dieses wegen der Besonderheiten in der Einheits-GmbH & Co KG zumindest analog §§ 71b, 71d S. 4 AktG ruht. Dies ist mit der ganz überwiegenden Auffassung mangels Vorliegens einer planwidrigen Regelungslücke und mangels vergleichbarer Sachverhalte zu Recht abzulehnen.257 Anders als im Kapitalgesellschaftsrecht sind eigene Anteile im Personengesellschaftsrecht nicht bekannt,258 auch besteht für das Ruhen des Stimmrechts – wie sogleich aufzuzeigen ist – hier kein zwingender sachlicher Grund. Die Vorstellung, dass die ganze Macht plötzlich den Kommanditisten obliegt, geht 91 fehl, da nach der überwiegenden Auffassung, der sich auch der BGH in seinem BecksUrteil angeschlossen hat,259 weiterhin von zwei getrennten Organen zweier rechtlich selbständiger Gesellschaften auszugehen ist (Trennungsthese).260 Zwischen ihnen sei streng zu unterscheiden. Die Kommanditisten fassen Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung der KG, meist ohne die Komplementärin, deren Stimmrecht regelmäßig ausgeschlossen ist. In der Gesellschafterversammlung der GmbH wird hingegen die KG als GmbH-Alleingesellschafterin durch ihre Komplementärin in Gestalt des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH vertreten (vgl. § 170 i.V.m. § 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG). Diesem kommt quasi eine „Doppelfunktion“ als Organ der GmbH und damit auch als Vertreter (Geschäftsführer) der Vertreterin (der Komplementär-GmbH) von deren Alleingesellschafterin (der KG) zu.261 Das ist zwar konsequent, erinnert aber irgendwie an einen

255

256 257

258

259

46

dens. FS H.P. Westermann 2008, S. 1425 ff; dens. FS Röhricht, 2005, 511 ff; dens. JZ 2008, 425, 435 f. MünchKommHGB/Grunewald Rn 95; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 58; Oetker Rn 78; Binz/Sorg GmbH & Co KG § 8 Rn 6. Die Zulässigkeit anerkennend etwa BGHZ 119, 346, 356 = NJW 1993, 1265. Vgl. nur BGHZ 119, 346, 356 = NJW 1993, 1265, 1267; MünchKommHGB/Grunewald Rn 97; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 58. Vgl. statt Vieler § 105 Rn 97 [C. Schäfer]; K. Schmidt ZIP 2014, 493, 494 ff mwN; anders neuerdings Priester ZIP 2014, 245, 346 ff (gegen ihn K. Schmidt aaO). BGH ZIP 2007, 1658 f (Tz 9) – Becks; der Sachverhalt betraf eine doppelstöckige Ein-

260

261

heits-GmbH & Co KG (vgl. zur doppelstöckigen GmbH & Co KG noch Rn 98), was an der hier zu diskutierenden Problematik jedoch nichts ändert, vgl. instruktiv zu dieser Entscheidung K. Schmidt ZIP 2007, 2193, 2194 ff. Ihre wichtigsten Protagonisten sind etwa Binz/Sorg GmbH & Co KG § 8 Rn 11 ff; Fleck FS Semler, 1993, S, 115, 119 ff, vgl. ferner Wiedemann Gesellschaftsrecht II, S. 847 f; Gehrlein BB 2007, 1915; Werner GmbHR 2007, 1035; Hahn, Die Beschlussfassung in der GmbH & Co KG als Einheitsgesellschaft, 2004, S. 102 ff; MünchKommHGB/Grunewald Rn 97 f; so wohl auch Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 58. So explizit BGH ZIP 2007, 1658 f (Tz 9) – Becks.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

nicht enden wollenden Kreisverkehr.262 Will man ihn freilich durchbrechen, muss die Komplementär-GmbH gewissermaßen weggedacht und alle Rechtsbeziehungen auf die Kommanditisten und den externen Fremdgeschäftsführer fokussiert werden.263 Genau dies ist die Lösung der sog. Einheitsthese.264 Sie tritt zwar in unterschiedlichen Varianten in Erscheinung (einheitliche Gesellschafterversammlung beider Gesellschaften bestehend nur aus den Kommanditisten, Ausübung des Stimmrechts der KG in der Gesellschafterversammlung der GmbH durch die Kommanditisten, zumindest soll das Weisungsrecht nach § 37 Abs. 1 GmbHG bei den Kommanditisten verbleiben), gemeinsam ist ihnen jedoch das Bestreben, letztlich die Kommanditisten über das Schicksal der beiden Gesellschaften entscheiden zu lassen. Dies soll nach einigen Vertretern zumindest dann gelten, wenn die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einem Interessenkonflikt unterliegen oder zu Richtern in eigener Sache würden. Die Vertreter der Einheitstheorie stören sich nicht zuletzt an der gnadenlosen Konsequenz der Trennungstheoretiker, die das an sich bei Befangenheit eingreifende Stimmverbot des § 47 Abs. 4 GmbHG nicht auf die Geschäftsführer in ihrer Rolle als Vertreter der Komplementär-GmbH angewendet wissen wollen,265 mit der Folge, dass der Geschäftsführer über seine eigene Entlastung, die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen oder seine eigene Abberufung aus wichtigem Grund zu befinden hätte. Der BGH verweist in seinem Becks-Urteil auf die Mitgeschäftsführer.266 Diese muss es freilich nicht geben und gibt es bei kleineren Einheits-GmbH & Co KG regelmäßig auch nicht! Für eine Stellungnahme ist vorauszuschicken, dass eine Entscheidung zwischen der 92 sich so unversöhnlich gegenüberstehenden Einheits- und Trennungstheorie nur dann erforderlich ist, wenn der Gesellschaftsvertrag der Komplementär-GmbH für diese Fragen keine Vorsorge getroffen hat (zu den Gestaltungsmöglichkeiten vgl. Rn 95). So charmant die Einheitstheorie auf den ersten Blick erscheint, so ist doch festzustellen, dass

262

263 264

Prägnant die Bedenken bei K. Schmidt ZIP 2007, 2193: „Blickt man aus dem operativen Zentrum des Gesamtgebildes – das ist die KG – nach ‚oben‘ und nach ‚unten‘ so erblick man immer dasselbe Rechtssubjekt: die GmbH! ‚Oben‘ ist die GmbH als geschäftsführender und vertretungsberechtigter Gesellschafter der KG zu erkennen, ‚unten‘ erblickt man die nämliche GmbH als 100%ige Tochter der KG.“ Formulierung nach Scholz/K. Schmidt GmbHG Anh. § 45 Rn 58. Diese wird außer von K. Schmidt (Fn 254), der zunächst für eine konkludente rechtsgeschäftliche Vertretung der KG in der GmbHGesellschaftersammlung durch die Kommanditisten plädierte und neuerdings zu einem „organisationsrechtlichen Durchgriff“ tendiert (FS Westermann, 2008, S. 1425, 1440), vor allem von Schilling FS Barz, 1974, S. 67, 72 f vertreten; der Sache nach auch von dessen heutigem Sozius: Sudhoff/Liebscher § 3 Rn 11, allerdings unter Rückgriff auf die Konzernleitungskontrolle sowie auf seine These, dass der GmbH-

265

266

Geschäftsführer in Analogie zu §§ 71b, 71d AktG sein Stimmrecht ohnehin nicht ausüben dürfe (dagegen schon oben Rn 90). Ähnlich schließlich Bülow DB 1982, 527, 531: Abstimmung durch die Kommanditisten, Vollzug des Beschlusses nach außen aber durch den Geschäftsführer. So Binz/Sorg GmbH & Co KG § 8 Rn 12 unter zweifelhafter Berufung auf BGHZ 105, 324, 332 f = NJW 1989, 295, 297 – Supermarkt. In dieser Entscheidung ging es freilich um eine Konzernierung und eine Einpersonen-GmbH. Ob man die dortige Aussage des BGH, dass vom „Schutzbereich dieser Norm Geschäfte des Alleingesellschafters mit sich selbst nicht erfaßt“ sind, auch auf die Einheits-GmbH & Co KG übertragen kann, bei der noch die Kommanditisten vorhanden sind, scheint unter Schutzwürdigkeitsgesichtspunkten mehr als zweifelhaft. BGH ZIP 2007, 1658 (in seinem Leitsatz, dort S. 2); ebenso z.B. MünchKommHGB/ Grunewald Rn 98.

Matthias Casper

47

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

diese in solchen Fällen, in denen kein Interessenkonflikt besteht, über das Ziel hinausschießt. Sie versagt zum Beispiel dann, wenn der Geschäftsführer zugleich einer der Kommanditisten ist und die auf den ersten Blick befremdliche Machtfülle des Geschäftsführers gerade der Intention der Gründer entspricht, wenn z.B. eine tragende Rolle des Gründer-Geschäftsführers auch weiterhin gewollt ist. Zumindest als Grundsatz ist deshalb von der Trennungsthese und somit von einer Ausübung des Stimmrechts der KG in der Komplementär-GmbH durch den GmbH-Geschäftsführer auszugehen. Dafür spricht auch, dass man den Geschäftsführer nicht durchweg für befangen erklären kann. Vielmehr kommt man bei regulären Beschlussgegenständen (wie der Feststellung des Jahresabschlusses,267 dem Gewinnverwendungsbeschluss und der Einforderung von ausstehenden Stammeinlagen) auf Grundlage der Trennungstheorie durchaus zu sachgerechten Ergebnissen, da man auf eine Ausübung des Stimmrechts im Unternehmenswohl der GmbH seitens der Geschäftsführer vertrauen dürfen wird.268 Weniger überzeugend ist hingegen der Einwand, die Einheitsthese scheitere an § 170, da den Kommanditisten so unzulässigerweise organschaftliche Befugnisse in der KG eingeräumt würden.269 Anders als in der regulären KG, in der den Kommanditisten eine weitere Person – sei es eine natürliche Person oder eine Kapitalgesellschaft – als Komplementärin zur Seite steht, fehlt es in der Einheits-GmbH & Co KG aber an dem typischen Konfliktpotential, das § 170 vermeiden soll (vgl. zum Normzweck § 170 Rn 5 ff).270 Deshalb sollte man hierin keine zwingende Grenze für eine Kompetenzverlagerung auf die Kommanditisten als die eigentlichen Gesellschafter sehen. Die strikte Trennungsthese versagt aber dann, wenn es um Beschlüsse geht, die die 93 Kontrolle, Entlastung, Verfolgung von Schadensersatzansprüchen, die Bestellung oder gar die Abberufung des GmbH-Geschäftsführers betreffen. Dieser wird – auch beim Vorliegen eines wichtigen Grundes – kaum seiner eigenen Abberufung zustimmen. Eine Möglichkeit könnte es je nach der Realstruktur der GmbH sein, auf die Kontrolle durch einen weiteren GmbH-Geschäftsführer zu vertrauen.271 Eine Alternative bestände darin, bei Befangenheit des GmbH-Geschäftsführers das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung der GmbH entsprechend § 47 Abs. 4 GmbHG auszuschließen und dieses dann im Wege einer subsidiären Auffangzuständigkeit auf die Kommanditisten übergehen zu lassen. Ob das in dieser Pauschalität sachgerecht ist, ist jedoch wiederum fraglich, da die große Machtfülle des Geschäftsführers in einigen Konstellationen durchaus gewollt sein kann, etwa wenn der Geschäftsführer zugleich ein bedeutender Kommanditist ist oder einem solchen nahe steht.272 Letztlich dürfte es sich um ein Problem der ergänzenden Auslegung des Gesellschaftsvertrags der KG handeln.273 Haben die KGGesellschafter unbewusst eine vertragliche Vorsorge unterlassen und war die Möglichkeit des GmbH-Geschäftsführers, quasi selbstherrlich in eigenen Angelegenheiten zu entscheiden, nicht gewollt, so kommt eine subsidiäre Ersatzzuständigkeit der Kommanditisten

267

268

269 270

48

Insoweit aA aber vor allem K. Schmidt FS H. P. Westermann, 2008, S. 1425, 1434 ff; ders. ZIP 2007, 2193, 2196. So vor allem MünchKommHGB/Grunewald Rn 98 in Anschluss an Fleck FS Semler, 1993, S. 115, 119 ff. So etwa Gehrlein BB 2007, 1915; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 58. So erstmals Schilling FS Barz, 1974, S. 67, 71 ff.

271 272 273

Dies andeutend MünchKommHGB/Grunewald Rn 98. Dies andeutend auch K. Schmidt ZIP 2007, 2193, 2197. Diese Lösungsmöglichkeit andeutend auch K. Schmidt FS Röhricht, 2005, S. 511, 530 im Zusammenhang mit einer Bevollmächtigung der Kommanditisten durch die Geschäftsführer.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

bei Befangenheit des Geschäftsführers in Betracht. Der Verweis auf § 29 BGB274 kann namentlich dann nicht überzeugen, wenn nur ein GmbH-Geschäftsführer vorhanden ist. Rechtsfolge der ergänzenden Vertragsauslegung ist eine rechtsgeschäftliche Vollmacht der Kommanditisten, das Stimmrecht der KG anstelle der GmbH-Geschäftsführer auszuüben.275 Will man nicht so weit gehen, wäre es auch denkbar, den bzw. die Geschäftsführer im Falle ihrer Befangenheit zu verpflichten, eine Weisung für die Ausübung des Stimmrechts durch die Kommanditisten einzuholen (Rn 94). Denkt man die Trennungstheorie konsequent zu Ende, steht freilich das Weisungs- 94 recht der GmbH-Gesellschafter gegenüber dem Geschäftsführer (§ 37 Abs. 1 GmbHG), ebenfalls der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH zu, in der die KG als Alleingesellschafterin wiederum alleine durch den Geschäftsführer ihrer Komplementärin (der GmbH) vertreten wird. Spätestens an dieser Stelle beißt sich die sprichwörtliche Katze jedoch endgültig in den Schwanz, da der Geschäftsführer sich kaum selbst eine Weisung erteilen wird, die von seinen Vorstellungen, die er ohnehin durchzusetzen gedenkt, abweichen wird. Deshalb ist zumindest dann, wenn der Geschäftsführer bei seiner Aufgabenerfüllung dem Anschein einer Befangenheit ausgesetzt ist, im Rahmen der Wahrnehmung der Kontrollaufgaben durch die Kommanditisten diesen das Weisungsrecht gegenüber dem Geschäftsführer zuzubilligen. Dies kann dann auch auf eine bestimmte Ausübung des Stimmrechts der KG in der Gesellschafterversammlung der GmbH gerichtet sein. Ob man darüber hinaus das Weisungsrecht generell den Kommanditisten zusprechen kann, wie gelegentlich vertreten worden ist,276 ist hingegen fraglich, da man somit über die Hintertür des § 37 Abs. 1 GmbHG doch der Einheitsthese das Wort reden würde. Für das Weisungsrecht jenseits der Befangenheit wird vielmehr abermals im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu ermitteln sein, ob es sich bei der weitgehenden Machtfülle des GmbH-Geschäftsführers um eine planwidrige Regelungslücke im Gesellschaftsvertrag der KG handelt. Nur in diesem Fall ist das Weisungsrecht den Kommanditisten grundsätzlich zuzugestehen. Insoweit kann man aber im Einzelfall großzügiger sein als beim Stimmrecht. Zusammenfassend zeigt sich freilich, dass die Gesellschafter der KG – wenn sie sich überhaupt für die Einheits-GmbH & Co KG entscheiden (Rn 97) – gut beraten sind, für diese Fragen ausdrücklich vertragliche Vorsorge zu treffen. Eine vertragliche Vorsorge ist vor allem auf drei Wegen möglich. Zum einen kann im 95 Gesellschaftsvertrag der Komplementär-GmbH vereinbart werden, dass deren Gesellschafterversammlung aus den Kommanditisten und nicht aus der KG (mittelbar vertreten durch den GmbH-Geschäftsführer) besteht (organschaftliche Lösung). Die dagegen unter dem Gesichtspunkt der Verbandssouveränität erhobenen Bedenken277 sind als formalistisch zurückzuweisen. Die Kommanditisten als Dritte zu qualifizieren, verkennt zumindest dann nachhaltig die wirtschaftliche Realität in der Einheits-GmbH & Co KG, wenn der GmbH-Geschäftsführer ein Nichtgesellschafter ist. Gleichwohl dürfte es für die Vertragspraxis vorzugswürdig und rechtssicherer sein, auf die rechtsgeschäftliche Vollmachtslösung auszuweichen, wonach die Kommanditisten von der KG bevollmächtigt werden, in der Gesellschafterversammlung der GmbH die Rechte der KG wahrzuneh-

274

275 276

Vgl. BGH ZIP 2007, 1658 (in seinem zweiten Leitsatz); ebenso MünchKommHGB/ Grunewald Rn 98. Ebenso Scholz/K. Schmidt GmbHG Anh. § 45 Rn 59. Hachenburg/Mertens GmbHG 7. Aufl., Anh. I § 13 Rn 17; Hahn (Fn 260) S. 75.

277

So etwa Fleck FS Semler, 1993, S. 115, 130 f; Werner GmbHR 2006, 706, 707; Bedenken aber auch bei Scholz/K. Schmidt GmbHG Anh. § 45 Rn 60; wie hier etwa MünchKommHGB/Grunewald Rn 99; Schilling FS Barz, 1974, S. 67, 72 f.

Matthias Casper

49

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

men.278 Die Vollmacht kann jederzeit, also auch noch in einer Konfliktsituation, von der Gesellschafterversammlung der KG im Wege des Beschlusses erteilt werden. Akzeptiert man dies, entschärft sich auch die oben dargestellte Diskussion (Rn 92 ff) ungemein, da die Kommanditisten (Einigkeit unterstellt) so praktisch eine Rückholkompetenz haben. Notfalls ist die Vollmacht in den Gesellschaftsvertrag der KG aufzunehmen; der Geschäftsführer der Komplementärin (GmbH) kann sich nicht weigern, diesen Beschluss umzusetzen, indem er die Kommanditisten zur GmbH-Gesellschafterversammlung zulässt. Aus Sicht der Kommanditisten ist dieser Weg freilich nur dann gänzlich sicher, wenn die Vollmacht unwiderruflich ist; ein Widerruf des Geschäftsführers wäre wohl zumindest im Außenverhältnis wirksam, wenn auch pflichtwidrig. Auch insoweit sind jedoch wiederum Bedenken gegen eine zu weitgehende Zurückdrängung der Rechte des Geschäftsführers sowie unter dem Gesichtspunkt des § 170 geäußert worden.279 Auch das liegt neben der Sache.280 Bei § 170 geht es nicht nur um die Selbstorganschaft, wonach stets eine Vertretung durch die Komplementärin möglich bleiben muss, sondern vor allem auch den Schutz des die volle persönliche Haftung übernehmenden Komplementärs. Dieser Begründungsstrang versagt aber gerade bei der Einheits-GmbH & Co KG.281 Richtig ist allein der Hinweis, dass die Kommanditisten das Stimmrecht qua Vollmacht nur einheitlich ausüben können (Gesamtvollmacht), sich also vorher im Wege der Abstimmung einigen müssen.282 Ähnlich, aber auch nicht frei von Bedenken, ist ein Stimmbindungsvertrag der GmbH mit den Kommanditisten.283 Als drittes Modell wird ein mit den Kommanditisten besetzter Beirat bei der GmbH vorgeschlagen, der dann nach einem fest umrissenen Zuständigkeitskatalog anstelle der GmbH-Gesellschafterversammlung entscheidet. Denkbar sind insoweit insbes. die in Rn 93 genannten problematischen Fälle, wie die Abberufung der Geschäftsführer etc., aber beispielsweise auch die Feststellung des Jahresabschlusses. Schließlich kann es in der Einheits-GmbH & Co KG zu Haftungsfallen für die Kom96 manditisten kommen. Leisten die Kommanditisten bei der Gründung einer zunächst nur beteiligungsidentischen KG in ihrer parallelen Eigenschaft als Gesellschafter der Komplementär-GmbH eine Einlage an die GmbH und wollen dann bei der Gründung der Einheitsgesellschaft durch die Übertragung der GmbH-Geschäftsanteile ihre Einlageschuld gegenüber der KG erfüllen, steht diesem Ansinnen § 172 Abs. 6 entgegen (zu den Details

278

279 280

281 282

50

Diese Lösung ist vor allem von K. Schmidt seit Jahren an verschiedenen Stellen propagiert worden, vgl. exemplarisch Scholz/ K. Schmidt GmbHG Anh. § 45 Rn 59 mwN; ebenso z.B. MünchKommHGB/ Grunewald Rn 99. Fleck FS Semler, 1993, S. 115, 132. Zutreffend etwa Schilling FS Barz, 1974, S. 67, 71 ff; MünchKommHGB/Grunewald Rn 99 mwN. Überzeugend MünchKommHGB/Grunewald § 170 Rn 3. Schilling FS Barz, 1974, S. 67, 72; Scholz/ K. Schmidt GmbHG Anh. § 45 Rn 59; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 32; MünchKommHGB/Grunewald Rn 99 mwN Etwas anderes ließe sich auch dann nicht vertreten, wenn die KG z.B. 25.000

283

Geschäftsanteile à einen Euro an der GmbH halten würde und die Kommanditisten nun entsprechend ihrer Beteiligungsquoten bevollmächtigt würden. Denn nach ganz hM muss ein GmbH-Gesellschafter (hier also die KG) das Stimmrecht aus verschiedenen Geschäftsanteilen grundsätzlich einheitlich ausüben vgl. RGZ 157, 57; BGH GmbHR 1965, 32; Ulmer/Habersack/Winter/Hüffer GmbHG § 47 Rn 59; Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG § 47 Rn 20; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn 69; aA Michalski/Römermann GmbHG § 47 Rn 463; Schilling FS Barz, 1974, S. 67, 72. Vgl. dazu etwa OLG Köln WM 1988, 974, 976 ff; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 32; MünchKommHGB/Grunewald Rn 99.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

vgl. § 172 Rn 173 ff). Die Kommanditisten könnten deshalb geneigt sein, für die Übertragung der zunächst parallel gehaltenen GmbH-Geschäftsanteile eine Gegenleistung zu verlangen. Dies führt jedoch zum Wiederaufleben ihre Haftung nach § 172 Abs. 4, sofern der Kommanditist die Einlage an die KG gezahlt hatte und dann zusätzlich den Geschäftsanteil gegen Gegenleistung überträgt (§ 172 Rn 175). Auch wenn der Gesellschafter der Komplementär-GmbH nicht zugleich Kommanditist war, kann dennoch eine Haftung aus §§ 30, 31 GmbHG drohen, wobei nach § 31 GmbHG die Zuwendung aus dem KG-Vermögen an die KG zurück zu gewähren ist (vgl. §§ 171 Rn 12 ff, 172 Rn 179). Erwirbt die KG Anteile an ihrer Komplementärin, die nicht voll eingezahlt sind, ergeben sich ebenfalls Schwierigkeiten. Teilweise wird § 33 Abs. 1 GmbHG analog angewendet,284 dann könnte der Erwerb scheitern. Andere wollen hingegen auch den Erwerb teileingezahlter Geschäftsanteile der GmbH durch die KG zulassen, konstruieren dann aber eine unbeschränkte Haftung285 oder zumindest eine Differenzhaftung auf die noch ausstehende Einlage.286 Als Resümee kann festgehalten werden, dass die vermeintlich vollumfängliche Syn- 97 chronisierung beider Gesellschaften in der Einheits-GmbH & Co KG zu einem sehr hohen Preis erkauft wird. Dieser Weg sollte – wenn überhaupt – nur unter zwei Voraussetzungen beschritten werden. Zum einen ist eine klare vertragliche Regelung zu treffen, die das Stimmrecht der KG in der GmbH-Gesellschafterversammlung auf die Kommanditisten überträgt oder es ihn zumindest erlaubt, dieses mittels der Ausübung des Weisungsrechts im Einzelfall an sich zu ziehen. Zum anderen sollten die Einlagen auf die zu übertragenden GmbH-Geschäftsanteile ebenso vollständig erbracht sein, wie die Einlagen der Kommanditisten und letzteren für die Übertragung kein Entgelt gewährt werden. 4. Mehr- oder doppelstöckige GmbH & Co KG. Bei der mehr- oder doppelstöckigen 98 GmbH & Co KG ist die Komplementärin der KG wiederum eine weitere GmbH & Co KG.287 Genau genommen ist die Komplementärin der operativ tätigen KG ihrerseits eine KG, deren Komplementärin eine GmbH ist, deren Geschäftsführer folglich beide GmbH & Co KG nach außen vertritt. Die Zulässigkeit derartiger Konstruktionen ist heute anerkannt.288 Sie wird auch durch § 4 Abs. 1 S. 2 MitbestG vorausgesetzt.289 Bis zur Handelsrechtsreform von 1998 war zweifelhaft, ob die zwischen die GmbH und die operativ tätige GmbH & Co KG geschaltete weitere GmbH & Co KG sich auf die Tätigkeit als Komplementärin der operativ tätigen KG beschränken konnte.290 Denn dies hätte vor-

284 285 286

287

288

MünchKommHGB/Grunewald Rn 96 mwN. So Sudhoff/Liebscher § 3 Rn 13; Schilling FS Barz, 1974, S. 67, 75 f. Fleck FS Semler, 1993, S. 115, 120, sofern nicht die Zahlung der restlichen Einlage aus freiem Vermögen (sic) der KG erfolge; dazu zu Recht krit. MünchKommHGB/Grunewald Rn 96 mit Fn 222. Denkbar ist auch eine GmbH & Co OHG, vgl. die Sachverhalte in BGH ZIP 2007, 1658 – Becks sowie in BGHZ 183, 1 = NJW 2010, 65 – Sanieren oder Ausscheiden. Explizit: LG Bremen BB 1971, 1121, 1122; implizit auch BGH ZIP 2007, 1658 f –

289

290

Becks; aus dem Schrifttum nur Baumbach/ Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 9; Oetker Rn 79; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 59; MünchKommHGB/Grunewald Rn 100; aA zuletzt Pfander/von Stumm DB 1973, 2499, 2501 f. Vgl. nur Binz/Sorg GmbH & Co KG § 2 Rn 22 mit Hinweis auf weitere steuerrechtliche Sondervorschriften, die die Zulässigkeit der doppelstöckigen GmbH & Co KG voraussetzen. Vgl. etwa K. Schmidt DB 1990, 93, 94; zusammenfassend auch Schön DB 1998, 1169 ff.

Matthias Casper

51

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ausgesetzt, dass allein die Tätigkeit als Komplementärin schon ein kaufmännisches Gewerbe nach § 1 begründet. Seit 1998 kann sich die zwischengeschaltete GmbH & Co KG jedoch zumindest auf § 105 Abs. 2 berufen. Dem steht auch nicht entgegen, dass sie zugleich Komplementärin ist.291 Bedeutung hat die Frage nur noch für den Zeitpunkt des Entstehens der zwischengeschalteten GmbH & Co KG. Weicht man auf § 105 Abs. 2 aus, setzt dies ihre Eintragung ins Handelsregister voraus, anderenfalls wirkt diese nur deklaratorisch.292

99

5. Die kapitalistisch strukturierte GmbH & Co KG. Auch wenn die typische GmbH & Co KG regelmäßig personalistisch strukturiert ist, lässt sie sich auch als kapitalistische Gesellschaft ausgestalten (zu deren Kennzeichen vgl. oben Rn 26). Die KomplementärGmbH hat dann überwiegend Verwaltungsaufgaben zu erfüllen, während sich auf der anderen Seite eine Vielzahl ausschließlich kapitalmäßig beteiligter Kommanditisten findet.293 Auch die Publikumsgesellschaft kann als GmbH & Co KG ausgestaltet werden, das ist dort sogar die Regel (Rn 122); bei der intern verwalteten Investment-KG ist es sogar europarechtlich geboten, eine GmbH & Co Investment-KG zu wählen (Rn 267).

IV. Entstehung der GmbH & Co KG 1. Neugründung

100

a) Möglichkeiten, gestufte Gründung. Soll die GmbH & Co KG neu gegründet werden, ist streng zwischen der Gründung der Komplementär-GmbH und der KG zu trennen. Anders als bei der Simultangründung, bei der beide Gesellschaftsverträge gleichzeitig abschlossen werden (Rn 101), kann es sich aus Haftungsgründungen anbieten, ein gestuftes Verfahren zu wählen und zunächst nur die GmbH zu gründen und deren Eintragung ins Handelsregister abzuwarten. Dabei ist der Unternehmensgegenstand (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) genau zu bezeichnen.294 Es reicht nicht aus, dass nur die Stellung als Komplementärin angegeben wird. Früher wurde gefordert, das auch der Unternehmensgegenstand der GmbH & Co KG anzugeben sei,295 während es die neuere Auffassung zu Recht genügen lässt, dass der Name der GmbH & Co KG angegeben wird, bei der die Stellung als Komplementärin übernommen werden soll.296 Erst wenn die Eintragung der Komplementär-GmbH erfolgt ist, wird sodann in einem zweiten Schritt der Gesellschaftsvertrag der KG geschlossen und dieser ins Handelsregister eingetragen. Denkbar ist es auch, eine Vorrats-GmbH zu erwerben, die wirtschaftliche Neugründung zu vollziehen und sodann die Gründung der KG durchzuführen. Aus Zeitgründen, und um

291

292 293

52

MünchKommHGB/Grunewald Rn 100; Priester DNotZ 1998, 691, 701; sowie allg. zu § 105 auch § 105 Rn 29 (C. Schäfer); K. Schmidt NJW 1998, 2161, 2165; Schlitt NZG 1998, 580, 581; so jetzt auch Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 59; enger Schön DB 1998, 1169 f. So etwa Binz/Sorg GmbH & Co KG § 2 Rn 26. Vgl. nur Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 60; Baumbach/Hopt/Roth Rn 11.

294 295 296

Vgl. näher dazu Westermann/Blaum Rn I 3192. BayObLG NJW 1976, 1694, 1695; OLG Hamburg BB 1968, 267. So z.B. BayObLG GmbHR 2005, 772, 723; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 13; Westermann/Blaum Rn I 3193; MünchKommHGB/Grunewald Rn 56; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 54.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

nur einen Notartermin wahrnehmen zu müssen,297 wird in der Praxis aber häufig die Simultan-Gründung gewählt. b) Probleme der Simultangründung. Sollen beide Gesellschaftsverträge simultan ab- 101 geschlossen und auch zwei Eintragungsanträge beim Registergericht gleichzeitig gestellt werden, setzt dies voraus, dass eine Vor-GmbH bereits Komplementärin einer KG sein kann. Dies wird von der ganz überwiegenden Auffassung bejaht, da die Vor-GmbH als Rechtsperson sui generis bereits rechtsfähig ist, eine Rechtsnachfolge zwischen der VorGmbH und der späteren GmbH besteht und das frühere Vorbelastungsverbot entfallen ist.298 Damit kann die KG vor der GmbH eingetragen werden. Theoretisch kann auch die Vorgründungsgesellschaft als GbR Komplementärin sein. Das dürfte sich jedoch kaum als zweckmäßig erweisen, da zwischen der Vorgründungsgesellschaft einerseits und der späteren Vor-GmbH bzw. GmbH andererseits keine Kontinuität besteht.299 Es müsste der Gesellschaftsvertrag der KG und ggf. ihre Eintragung ins Handelsregister geändert werden. Beteiligt sich demgegenüber die Vor-GmbH, wird eine GmbH mit dem Zusatz „i.G.“ als Komplementärin in das Handelsregister (Abteilung A) eingetragen. Nach der Eintragung der GmbH (in Abteilung B) ist dann ein Antrag auf Löschung dieses Zusatzes (in Abteilung A) zu stellen.300 Schließen die beteiligungsidentischen Gesellschafter nicht beide Gesellschaftsverträge 102 uno acto (Simultangründung im engeren Sinne), jedoch denjenigen der KG noch vor der Eintragung der Komplementär-GmbH ins Handelsregister, stellt sich die Frage, ob die Komplementär-Vor-GmbH bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages bereits durch den Geschäftsführer der Vor-GmbH vertreten wird oder ob diese Aufgabe noch ihren Gesellschaftern obliegt. Diese Frage ist umstritten und stellt sich vor allem bei nicht beteiligungsidentischen GmbH & Co KG. Eine Auffassung plädiert für eine unbeschränkte Vertretungsmacht des Geschäftsführers der Vor-GmbH,301 andere wiederum dafür, dass die Vertretungsmacht nur so weit reicht, wie der Zweck der Vor-GmbH. Insoweit ist dann wieder umstritten, ob der Zweck der Vor-GmbH regelmäßig auch auf die Teilnahme an der KG-Gründung gerichtet ist.302 Dies wird von einigen Vertretern im Schrifttum wegen der Gefahr einer weitgehenden Haftung, die einen Schutz der Gesellschafter der Vor-GmbH gebietet, verneint.303 Folgt man dieser Ansicht, sind nur die Gesellschafter der Vor-GmbH selbst zur Gründung der KG zuzulassen. Für eine Stellungnahme ist davon auszugehen, dass es für die Vornahme eines Grundlagengeschäfts, wie dem Abschluss eines Gesellschaftsvertrages, einer sorgfältigen Auslegung des Gesellschaftsvertrags der Komplementär-GmbH und seiner Umstände bedarf. Mit Blick auf die drohende Haftung (Rn 104 f) wird man von einer Vertretungsbefugnis des GmbH-Geschäftsführers nur dann ausgehen können, wenn alle Gesellschafter der GmbH nicht nur der Gründung 297

298

299

Auch wenn der KG-Vertrag nicht formbedürftig ist, wird er regelmäßig ebenfalls vom Notar mit beurkundet. Heute einhM, vgl. nur MünchKommHGB/ Grunewald Rn 57; Westermann/Blaum Rn I 3193; Oetker Rn 90; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 63; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze Rn 31. Ebenso Ulmer/Habersack/Winter GmbHG § 11 Rn 160; MünchKommHGB/Grunewald Rn 57; Oetker Rn 89.

300 301

302 303

Westermann/Blaum Rn I 3193; MünchKommHGB/Krafka § 8 Rn 52. Binz/Sorg GmbH & Co KG § 3 Rn 53; allg. dazu etwa Ulmer/Habersack/Winter GmbHG § 11 Rn 68 ff. Ulmer/Habersack/Winter GmbHG § 11 Rn 160; Oetker Rn 91. MünchKommHGB/Grunewald Rn 57; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 64.

Matthias Casper

53

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

der KG, sondern auch der Aufnahme des Geschäftsbetriebs seitens der KG vor Eintragung der GmbH ins Handelsregister zugestimmt haben. Kommt man gleichwohl zu einer Vertretungsbefugnis des Vor-GmbH-Geschäftsfüh103 rers, und ist dieser aber zugleich Kommanditist der GmbH & Co KG, so stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit des § 181 BGB. Sein Eingreifen ist grundsätzlich zu bejahen, allerdings wird im Abschluss des Gesellschaftsvertrags der GmbH regelmäßig bereits die nach § 181 BGB erforderliche Befreiung liegen, sofern die übrigen Gesellschafter wussten, dass sich der Geschäftsführer auch an der zu gründenden Kommanditgesellschaft als Kommanditist beteiligen wird und sofern bekannt war, in welchem Umfang er sich beteiligen wird.304 Unproblematisch ist es, wenn die Befreiung im Gesellschaftsvertrag der GmbH erfolgt, es genügt aber auch ein stillschweigend gefasster Beschluss aller Gesellschafter.305 Was die Haftung der Gesellschafter der Vor-GmbH anbelangt, ist zu unterscheiden, 104 ob es zur Eintragung der GmbH kommt oder ob diese scheitert. Im Falle des Scheiterns gelten die bekannten Grundsätze der Verlustdeckungshaftung, d.h. die Gesellschafter haften pro rata entsprechend ihrer Beteiligungsquote an der GmbH für die angefallenen Verluste und somit über §§ 161, 128 auch für alle Verbindlichkeiten der KG. Allerdings ist die Verlustdeckungshaftung nach hM grundsätzlich als Innenhaftung ausgestaltet, so dass die Gläubiger der KG die Gründer nicht nach § 128 unmittelbar in Anspruch nehmen können.306 Etwas anderes – Außenhaftung – gilt nur in den anerkannten Ausnahmesituationen (z.B. Einpersonengründung, Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Vor-GmbH wird mangels Masse abgelehnt)307 oder wenn die Gesellschafter der VorGmbH nach dem Scheitern der Gründung den Betrieb der GmbH & Co KG fortsetzen (sog. unechte Vor-GmbH).308 Allein die Einstellung des Geschäftsbetriebs der VorGmbH beim gleichzeitigen Weiterbetrieb der GmbH & Co KG genügt nicht, um die Haftung nach § 128 HGB bei einer unechten Vor-GmbH zu vermeiden. Aber auch nach Eintragung der GmbH kann deren Gesellschaftern noch eine erhebliche Haftung drohen, da sie – ebenfalls im Wege der Innenhaftung – für eine im Eintragungszeitpunkt bestehende Unterbilanz haften. Es kommt insoweit jedoch allein auf eine Unterbilanz bei der GmbH, nicht aber bei der GmbH & Co KG an. Freilich kann eine bestehende Haftung der Komplementär-GmbH dazu zwingen, Rückstellungen in der Bilanz der GmbH zu bilden. Für die Kapitalaufbringung gilt schließlich generell, dass die allgemeinen Kapitalaufbringungsregeln des GmbH-Rechts (§ 19 GmbHG) unverändert auch bei der KomplementärGmbH einer GmbH & Co KG gelten; ein Sonderrecht mit Blick auf eine „wirtschaftliche Einheit“ ist nicht anzuerkennen.309 Von der in Rn 104 skizzierten Gründerhaftung ist die Handelndenhaftung nach § 11 105 Abs. 2 GmbHG bzw. § 41 Abs. 1 S. 2 AktG abzugrenzen. Als Handelnde kommen neben dem Geschäftsführer der Vor-GmbH & Co KG auch solche Personen in Betracht, die wie

304

305 306

307

54

Ähnlich MünchKommHGB/Grunewald Rn 59; aber ohne explizite Forderung nach der Kenntnis der Beteiligungshöhe. Ebenso MünchKommHGB/Grunewald Rn 59. Vgl. etwa MünchKommGmbHG/Merkt, § 11 Rn 212; Sudhoff/Ihrig § 11 Rn 17; Oetker Rn 93; zur aA (Außenhaftung) MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 53 mwN. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze

308

309

Anh. § 177a Rn 42; Oetker Rn 94; Gummert, MAH Personengesellschaftsrecht, 2005, § 3 Rn 199. BGHZ 152, 290, 293 ff = NJW 2003, 429 ff; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Henze Anh. § 177a Rn 43 aA wohl Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 66. BGH NJW-RR 2008, 480, 481 f.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

ein Organ der Vorgesellschaft auftreten. Im Übrigen gelten die allgemeinen Grundsätze zu § 11 Abs. 2 GmbHG. Allerdings stellt sich die Frage, ob eine Handelndenhaftung nur dann begründet wird, wenn der Geschäftsführer im Namen der Vor-GmbH bzw. der künftigen Komplementär-GmbH handelt oder ob auch ein Handeln im Namen der GmbH & Co KG genügt. Die ganz überwiegende Auffassung, insbes. der BGH, bejaht eine weite Auslegung.310 Dies wird damit begründet, dass die Kapitalgrundlage des persönlich haftenden Gesellschafters noch nicht hinreichend kontrolliert und publiziert und auch nicht durch zwingende Schutzmechanismen abgesichert ist.311 Entscheidend ist meines Erachtens daneben aber auch der Gesichtspunkt der Beschleunigung.312 Einer Ausdehnung der Handelndenhaftung lässt sich nicht entgegnen, dass der Geschäftsführer nach Stellung des Eintragungsantrags durch die Gesellschafter die Zeit bis zur Eintragung gar nicht mehr in der Hand habe.313 Dem ist entgegenzuhalten, dass sich eine Eintragung vor allem dann hinauszögert, wenn Zwischenverfügungen des Registergerichts nicht zügig nachgekommen wird. Außerdem realisiert sich insoweit das Risiko, das die Gesellschafter und der Handelnde mit der Aufnahme des Geschäftsbetriebs vor Eintragung bewusst eingegangen sind. Die Haftung der Kommanditisten bestimmt sich allein nach §§ 171, 172. Hingegen ist 106 § 176 Abs. 1 regelmäßig nicht anwendbar, zumindest solange die Vor-GmbH & Co KG unter der Bezeichnung GmbH i.Gr. & Co KG oder als die spätere GmbH & Co KG auftritt, da der Rechtsverkehr dann weiß, dass außer der (Vor)-GmbH nur Kommanditisten und keine weiteren persönlich haftenden Gesellschafter vorhanden sind (§ 176 Rn 145 ff [Thiessen]). 2. Entstehung durch Umwandlung. Die GmbH & Co KG kann auch durch Um- 107 wandlung entstehen. Möglich ist zum einen der Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine GmbH & Co KG nach § 228 UmwG.314 Davon abzugrenzen ist eine formwechselnde Umwandlung, sofern der vorletzte Komplementär, der eine natürliche Person ist, ausscheidet und nur eine GmbH verbleibt. In dieser Konstellation wird die bisherige KG zur GmbH & Co KG. Denkbar ist ferner, dass der vorletzte Komplementär, der eine natürliche Person ist, in die Rolle eines Kommanditisten (vgl. dazu oben Rn 21) wechselt.315 – In der Praxis häufiger anzutreffen sind die Konstellationen, in denen das Anwachsungsmodell (Rn 32) zur Umwandlung einer bestehenden GmbH & Co KG in eine andere Rechtsform genutzt wird.316 Die einfachste Form bildet das Austrittsmodell in der zweigliedrigen GmbH & Co KG. Tritt der einzige Kommanditist aus, wird die Komplementär-GmbH Rechtsnachfolgerin des Vermögens der KG im Wege der Anwachsung.

310

311

312

BGHZ 80, 129, 133 = NJW 1981, 1373, 1374; KG KGR Berlin 1995, 256-259 = GmbHR 1996, 56 (LS); Baumbach/Hopt/ Roth Anh. § 177a Rn 17; Oetker Rn 96; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 67; Koller/Roth/Morck § 172a Rn 26; Heymann/Horn Rn 144; aA MünchKommHGB/Grunewald Rn 58. BGHZ 80, 133, NJW 1991, 1373, 1374; BGH WM 2011, 1756 Rn 12; Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 11 Rn 124 f; MünchKommGmbHG/Fleischer § 11 Rn 119 f, jew. mwN. Vgl. näher zur Debatte um den Normzweck

313 314

315 316

des § 11 GmbHG etwa Scholz/K. Schmidt GmbHG § 11 Rn 103. So aber vor allem MünchKommHGB/ Grunewald Rn 58. Zu den Einzelheiten vgl. etwa Lutter/Happ UmwG, § 228 Rn 27 ff; vgl. ferner Westermann/Blaum Rn I 3195 zur Anwendbarkeit des § 202 Abs. 1 Nr. 2 UmwG. Oetker Rn 97; vgl. ferner MünchKommHGB/Grunewald Rn 61. Ausf. zum Ganzen Salmen, Anwachsungsmodelle zur Umstrukturierung einer GmbH & Co KG, 2013, S. 34 ff.

Matthias Casper

55

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Umgekehrt ist aber auch eine Umwandlung in die Rechtsform des Kommanditisten möglich, sofern die Komplementär-GmbH austritt.317 Nicht erforderlich ist, dass es sich bei dem Kommanditisten um einen nach § 3 UmwG verschmelzungsfähigen Rechtsträger handelt, da das UmwG gerade nicht, auch nicht analog, anwendbar ist. Dies ist namentlich bei ausländischen Rechtsträgern von Interesse.318 Daneben können die Kommanditisten auch ihre Anteile in die ihr Kapital erhöhende Komplementär-GmbH einbringen, wodurch die GmbH ohne Offenlegung ihrer stillen Reserven im Wege der Anwachsung Rechtsnachfolgerin der GmbH & Co KG wird. – Umstritten ist, ob Verfahren nach dem Umwandlungsgesetz mit dem traditionellen Anwachsungsmodell kombiniert werden können, um das Erlöschen beider Rechtsträger der GmbH & Co KG überhaupt erst zu erreichen, damit es sodann in einem zweiten Schritt zur Anwachsung kommen kann. Symptomatisch ist die Verschmelzung der Komplementär-GmbH auf die EinpersonenGmbH & Co KG, da die Gesamtrechtsnachfolge nach dem UmwG bei der KG zu deren sofortigen Wegfall und somit zum Anwachsen beim Kommanditisten führen würde. Entgegen der überwiegenden Auffassung319 ist dies zu bejahen, da weder eine unzulässige Umgehung des numerus clausus der Umwandlungsarten nach dem UmwG vorliegt, noch die fehlende Anteilsgewährung dem Verschmelzungsvorgang nach dem UmwG entgegensteht.320

108

3. Gesellschaftsverträge von KG und GmbH. Die Gesellschaftsverträge von GmbH und KG sind zwei getrennt zu behandelnde Dokumente, die ihrem jeweils eigenen Regelungsregime unterliegen. Damit würde sich im Grundsatz auch die Vertragsauslegung nach den jeweiligen Grundsätzen für die Auslegung im Personen- und im Kapitalgesellschaftsrecht richten. Für die Auslegung des KG-Vertrages würden also die oben (Rn 37) skizzierten Grundsätze gelten. Demgegenüber wären beim Gesellschaftsvertrag der Komplementär-GmbH zumindest materielle Satzungsbestandteile (auch als organisationsrechtliche oder körperschaftsrechtliche Regelungen bezeichnet) normähnlich, also objektiv und ohne Berücksichtigung der jeweiligen Umstände sowie des Willens der Gründer zu exegieren.321 Dieser Befund wäre mit Blick auf die zumindest bei der personen- und beteiligungsidentischen Gesellschaft (Rn 87 f) angestrebte Synchronisierung beider Verträge ein wenig überzeugendes Ergebnis.322 Deshalb sprechen die besseren Gründe dafür, beide Verträge nach den Maßstäben des Personengesellschaftsrechts auszulegen.323 Dies gilt zumindest solange, wie die GmbH & Co KG personalistisch strukturiert und die

317

318

319

320

56

Ist der einzige Kommanditist z.B. eine AG, wird diese Rechtsnachfolgerin der GmbH & Co KG im Wege der Anwachsung, ohne dass es eines Rückgriffs auf das Umwandlungsgesetz bedürfte. Ist beispielsweise eine Limited Kommanditistin einer zweigliedrigen GmbH & Co KG, so wird die Ltd. beim Ausscheiden der Komplementär-GmbH Rechtsnachfolgerin der GmbH & Co KG. OLG Hamm NZG 2010, 1309, 1310; Semler/Stengel, UmwG, § 2 Rn 37a; Lutter/ H. Schmidt, UmwG, § 39 Rn 19; Müller BB 2010, 2465 f. Widmann/Mayer UmwG, § 5 Rn 24.11; Ege/Klett DStR 2010, 2463, 2467; Nelißen

321

322

323

NZG 2010, 1291, 1292 f; H. Schlüter EWiR 2010, 799, 800. Vgl. zum Diskussionstand jüngst nochmals Schockenhoff ZGR 2013, 76, 78 ff mwN, der allerdings entgegen der ganz hM Ausnahmen von dem Gebot, die Satzung allein objektiv auszulegen, zulassen will. Ebenso K. Schmidt GesR, § 5 I 4b; Grunewald ZGR 1995, 68, 89; MünchKommHGB/Grunewald Rn 62. Ebenso die in Fn 322 Genannten; aA Ulmer/Habersack/Winter GmbH, § 2 Rn 150, der auf eine Synchronisierung durch die wechselseitige Treupflicht verweist.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

GmbH auf ihre Rolle als Komplementärin beschränkt ist. Demgegenüber sind in der Publikums-GmbH & Co KG beide Verträge einheitlich nach objektiven Maßstäben auszulegen (vgl. noch Rn 132 ff). Eine wechselseitige Auslegung des einen Vertrages mit Blick auf den anderen ist hingegen nur dann möglich, wenn dem Willen der Gründer anders nicht Rechnung getragen werden kann.

V. Firma der GmbH & Co KG 1. Grundsatz. Für die Bildung der Firma gelten die oben in Rn 13 dargestellten 109 Grundsätze, so dass auch insoweit auf die Erläuterung zu §§ 18, 19 verwiesen werden kann. Eine Besonderheit für die GmbH & Co KG ergibt sich aus § 19 Abs. 2, wonach diese eine Bezeichnung enthalten muss, welche die Haftungsbeschränkung kennzeichnet. Auch wenn sich die Bezeichnung „GmbH & Co KG“ ganz weitgehend eingebürgert hat, sind weitere Hinweise, die die Haftungsbeschränkungen hinreichend deutlich klarstellen, zulässig. Wegen der Einzelheiten ist auf die Erläuterungen in § 19 Rn 11 ff zu verweisen. – Zu den nach § 125a S. 1 erforderlichen Angaben auf den Geschäftsbriefen der GmbH & Co KG vgl. die Erläuterung dort und bei § 177a. Zur Firmierung der GmbH & Co Investment-KG vgl. Rn 266. 2. Mehrstöckige Gesellschaften. Bei der mehrstöckigen GmbH & Co KG stellt sich 110 die Frage, ob für die Firmierung derjenigen GmbH & Co KG, deren Komplementär wiederum eine GmbH & Co KG und nicht unmittelbar eine GmbH ist, der reguläre Zusatz ausreichend ist, oder ob nicht vielmehr ein Hinweis auf den doppel- bzw. mehrstöckigen Charakter aufzunehmen ist.324 Dies ist zu verneinen, da mit einem Zusatz wie „GmbH & Co KG KG“ oder „GmbH & Co KG – mehrstöckig“ eher Verwirrung und kein zusätzlicher Informationsgehalt geschaffen würde. Mit dem Zusatz nach § 19 Abs. 2 soll der Rechtsverkehr davor gewarnt werden, dass entgegen dem gesetzlichen Leitbild keine natürliche Person persönlich haftender Gesellschafter ist. Die Kenntnis, ob bis zur eigentlichen GmbH noch eine weitere GmbH & Co KG zwischengeschaltet ist, bringt für den Rechtsverkehr keinen wirklichen Mehrwert. Für dieses Ergebnis streitet auch die Gesetzesbegründung zu § 19 Abs. 2, der durch das Handelsrechtsreformgesetz 1998 neu gefasst wurde.325 Dort wird betont, dass mit der Formulierung „Wenn … keine natürliche Person haftet …“ gerade auch mehrstöckige Gesellschaften erfasst werden, bei denen am Ende der Kette keine natürliche Person steht. Eine Pflicht, einen besonderen Hinweis auf die Mehrstufigkeit anzubringen, lässt sich dem nicht entnehmen.

VI. Mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten der Komplementärin in der GmbH & Co KG 1. Rechtsstellung der GmbH als Komplementärin. Die GmbH übernimmt die Rolle 111 der Komplementärin in der GmbH & Co KG, d.h. ihr obliegen alle Rechte und Pflichten eines Komplementärs, die durch den oder die Geschäftsführer der GmbH wahrgenommen werden. Auf die sich insoweit ergebenden Besonderheiten bei der Geschäftsführung

324

So tendenziell wohl Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 73; rechtspolitisch ebenso § 19 Rn 17 (Burgard).

325

BT-Drucks. 13/8444, S. 56.

Matthias Casper

57

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

(§ 164) und Vertretung (§ 170) ist im Rahmen der Erläuterung dieser Vorschriften näher einzugehen (vgl. § 164 Rn 48 ff sowie § 170 Rn 54 ff). Für die Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH ist allein deren Gesellschafterversammlung zuständig, soweit den Kommanditisten nicht über einen Beirat in der nichtbeteiligungsidentischen GmbH & Co KG ein Mitsprache- oder Vetorecht eingeräumt wurde (§ 164 Rn 50 ff). Entsprechendes gilt für das Weisungsrecht (§ 164 Rn 53 f; zu Besonderheiten bei der Einheits-GmbH & Co KG vgl. Rn 94). Dies gilt auch für die Verantwortlichkeit des Geschäftsführers bei Verletzung seiner organschaftlichen Pflichten (§ 164 Rn 56 ff). Ist der Geschäftsführer zugleich Kommanditist der GmbH & Co KG, so ist stets streng zwischen beiden Rechtsstellungen zu trennen. Der KommanditistGeschäftsführer unterliegt dann aufgrund seiner Gesellschafterstellung in der KG und der daraus resultierenden Treupflicht im Gegensatz zum Fremd-Geschäftsführer besonderen Rücksichtnahmepflichten gegenüber der KG.326 Zur Anwendbarkeit des § 181 BGB bei der Vertretung der GmbH & Co KG vgl. § 170 Rn 90 f.327 Innerhalb der KG hat die GmbH grundsätzlich alle Rechte und Pflichten eines Gesell112 schafters. Sie schuldet also die vereinbarte Einlage. Allerdings ist es typisch und in der Praxis ganz üblich, der GmbH keine kapitalmäßige Beteiligung in der KG einzuräumen. Damit entfallen Beitragspflichten und Gewinnansprüche. Stattdessen wird der GmbH regelmäßig eine Vergütung für die übernommene Haftung gewährt. Ebenfalls zulässig und weit verbreitet ist es, das Stimmrecht der GmbH in der Gesellschafterversammlung der KG auszuschließen (vgl. Rn 88), so dass dort nur die Kommanditisten abstimmen. Ist es nicht ausgeschlossen, wird es durch den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ausgeübt (§ 163 Rn 31).

113

2. Treupflicht. Zur Reichweite der Treupflicht der Komplementär-GmbH ist zwischen einer beteiligungsidentischen und einer beteiligungsdisparaten Gesellschaft zu unterscheiden. Sind die Kommanditisten zugleich auch die Gesellschafter der GmbH, so unterliegt die GmbH vollumfänglich der Treupflicht eines Komplementärs, also sowohl im Verhältnis zur KG wie zu den Kommanditisten (vgl. bereits Rn 42). Auch wird bei Beteiligungsidentität eine Treupflicht der GmbH-Gesellschafter gegenüber den Mitkommanditisten angenommen,328 die sich freilich auch schon aus der Kommanditistenstellung ergibt. Kontroverser wird die Frage diskutiert, ob dies auch in der nichtbeteiligungsidentischen GmbH & Co KG gilt, wenn der Gesellschafter allein an der KomplementärGmbH, nicht aber auch an der KG beteiligt ist. Der BGH hat in seiner ITT-Entscheidung zu Recht auch insoweit eine Treupflicht bejaht.329 Durch die Beteiligung an der Komplementär-GmbH bestehe auch eine enge Bindung zu den Kommanditisten. Akzeptiert man dies, so liegt es erst recht nahe, eine Treupflicht des Nur-GmbH-Gesellschafters auch gegenüber der KG selbst anzunehmen.330 – Hinsichtlich eines möglichen Wettbewerbs-

326

327 328

58

Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 77; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 22; MünchKommHGB/Grunewald Rn 77; Binz/Sorg GmbH & Co KG § 9 Rn 2 ff. So neuerdings BGH GmbhR 2014, 817, 818 (Tz 16 f). BGHZ 65, 15, 18 = NJW 1976, 191 – ITT; Oetker Rn 102; MünchKommHGB/Grunewald Rn 66; Heymann/Horn Rn 135.

329

330

BGHZ 65, 15, 18 = NJW 1976, 191 – ITT; ebenso MünchKommHGB/Grunewald Rn 66; Heymann/Horn Rn 135; Oetker Rn 103; Stimpel AG 1986, 117, 118 f; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze § 177a Anh. A Rn 88. Stimpel AG 1986, 117, 118 f; MünchKommHGB/Grunewald Rn 66; Oetker Rn 103.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

verbots von Gesellschaftern der Komplementär-GmbH und zur Geschäftschancenlehre vgl. näher § 165 Rn 7, 22. 3. Actio pro socio. Unstreitig ist, dass den Kommanditisten auch in der GmbH & Co 114 KG das Recht der actio pro socio zusteht (vgl. Rn 45) und sie damit Ansprüche der KG gegen die Komplementär-GmbH einfordern können. Fraglich ist dann aber, ob die Kommanditisten darüber hinaus auch Ansprüche der KG gegen die GmbH-Gesellschafter geltend machen können, z.B. aus Treupflichtverletzung. Dies wird zu Recht von der überwiegenden Auffassung bejaht, sofern der Kommanditist ein erhebliches Interesse an der Durchsetzung des Anspruchs hat.331 Ein solches besonderes Interesse wird stets dann vorliegen, wenn dem Kommanditisten andernfalls eine Haftung droht oder es zu einem erheblichen Nachteil bei der GmbH & Co KG kommt, der sein Gewinnrecht tangiert. Entsprechendes hat zu gelten, wenn es um Ansprüche der KG gegen den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH geht und zwar unabhängig davon, ob der Geschäftsführer ein Mitgesellschafter oder echter Fremdgeschäftsführer ist.332 Ein weiteres Bespiel für eine „verbandsübergreifende“ actio pro socio bilden Ansprüche aus einem Verstoß gegen §§ 30, 31, sofern dies ausnahmsweise auch die Haftung des Kommanditisten nach §§ 171, 172 tangiert (vgl. dazu § 172 Rn 176 ff [Thiessen]). Dass hier also Ansprüche der GmbH gegen den GmbH-Gesellschafter betroffen sind, die dann durch den Kommanditisten geltend gemacht werden können, wobei die Leistung dann an die KomplementärGmbH zu erfolgen hat, steht der Anwendung der actio pro socio nicht entgegen.333 4. Die Haftungsverfassung bei der GmbH & Co KG. Die Komplementär-GmbH haf- 115 tet mit ihrem gesamten Gesellschaftsvermögen für die Verbindlichen der KG nach §§ 161 Abs. 2, 128 S. 1. Ein Mindestvermögen, das aus einem über das Mindestkapital der GmbH hinausgehenden Betrag gespeist wird, bedarf es nach einhelliger Auffassung nicht. Dies gilt sogar dann, wenn statt einer regulären KG eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) als Komplementärin gewählt wird. Die Haftung der Kommanditisten richtet sich auch in der GmbH & Co KG allein nach §§ 171 ff (Details in §§ 171 Rn 12 ff, 172 Rn 168 ff, 176 Rn 136 ff).

VII. Gesellschafterwechsel, Beendigung, Insolvenz 1. Besonderheiten beim Gesellschafterwechsel. Die Übertragung des Kommanditan- 116 teils vollzieht sich auch in der GmbH & Co KG nach den oben in Rn 56 ff dargestellten Grundsätzen durch Abtretung, sofern der Gesellschaftsvertrag den Anteil übertragbar gestellt hat oder die Gesellschafter dem ad hoc zustimmen. Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, dass auch die Zustimmung der Komplementär-GmbH erforderlich ist,

331

332

MünchKommHGB/Grunewald Rn 68 f; Oetker Rn 104; Binz/Sorg GmbH & Co KG § 12 Rn 55; vgl. ausf. zum Ganzen auch Brandi ZIP 1995, 1391, 1395 f. Die Entscheidung BGH NJW 1973, 2198, 2199 steht dieser Aussage weder entgegen, noch stützt sie sie, da der Sachverhalt dort anders gelagert war. MünchKommHGB/Grunewald Rn 69;

333

Oetker Rn 104; aA – für Fremdgeschäftsführer Koller/Roth/Morck § 105 Rn 43. Die Entscheidung BGH NJW 1995, 1353, 1357 steht nicht entgegen, da sie eine PublikumsKG mit einem speziellen Sachverhalt betraf, so dass die dort getroffene Aussage nicht verallgemeinert werden kann. MünchKommHGB/Grunewald Rn 67; aA Brandi ZIP 1995, 1391, 1395 f.

Matthias Casper

59

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

selbst wenn diese in der Gesellschafterversammlung der KG sonst kein Stimmrecht hat.334 Die Verweigerung der Zustimmung kann im Einzelfall einen Treupflichtverstoß der Mitgesellschafter darstellen, wenn dadurch berechtigte Interessen des veräußerungswilligen Komplementärs unverhältnismäßig beeinträchtigt werden, da er etwa über lange Zeit nicht mehr in der Lage ist, den Anteil zu einem angemessenen Preis zu veräußern und sonstige sachliche Gründe für die Verweigerung nicht ersichtlich sind.335 Das bedeutet im Ergebnis, dass die Mitgesellschafter die Zustimmung zur Übertragung nur nach pflichtgemäßem Ermessen verweigern können, was regelmäßig das Vorliegen eines wichtigen Grundes erfordern wird.336 Der Gesellschaftsvertrag kann insoweit wichtige Gründe vorsehen, die eine solche Verweigerung rechtfertigen können, ohne dass einem solchen Katalog abschließender Charakter zukäme.337 Die Abtretung ist formfrei möglich. Etwas anderes ergibt sich auch dann nicht, wenn 117 der Anteil des Kommanditisten nur zusammen mit dem ebenfalls gehaltenen GmbHGeschäftsanteil übertragen werden darf, was oftmals bei personenidentischen GmbH & Co KG als sog. Synchronisierungsklausel vorgesehen ist (vgl. Rn 87). Die gleichzeitig geforderte Übertragung des GmbH-Geschäftsanteils löst freilich das Formerfordernis des § 15 Abs. 3 GmbHG aus; dieses schlägt jedoch nicht auf den Kommanditanteil durch. Davon abzugrenzen ist die Ebene des Verpflichtungsgeschäfts. Verpflichtet sich der bisherige Gesellschafter im Wege einer Gesamtvereinbarung, seine Anteile an beiden Gesellschaften zu übertragen, erfasst das Formerfordernis nach § 15 Abs. 4 S. 1 GmbH den gesamten Verpflichtungsvertrag.338 Eine Heilung nach § 15 Abs. 4 S. 2 durch formwirksame Abtretung des GmbH-Anteils erstrecht sich dann aber auch auf die Verpflichtung zur Übertragung des Kommanditanteils.339 Ein Verstoß gegen eine Synchronisierungsklausel macht die Abtretung des Kommanditanteils nicht unwirksam (§ 137 S. 1 BGB), kann aber Schadensersatzansprüche der Mitgesellschafter oder der GmbH & Co KG nach sich ziehen. Denkbar sind auch Zwangsveräußerungsklauseln im Hinblick auf den nicht übertragenen Anteil an den Erwerber.

334 335

336

337 338

60

OLG München NZG 2009, 25, 26 (zur Publikums-GmbH & Co KG). OLG München NZG 2009, 25, 26; OLG Frankfurt v. 6.11.2013 – 4 U 297/12 (juris), beide zur Publikums-GmbH & Co KG); Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 47. OLG Frankfurt v. 6.11.2013 – 4 U 297/12 (juris), das weiterhin zu Recht darauf hinweist, dass der Kommanditist die Zahlung eines noch ausstehenden Einlageanspruchs solange zurückhalten kann, wie ihm die Zustimmung zur Anteilsübertragung treuwidrig verweigert wird. OLG Bremen ZIP 2007, 1502, 1504; Weisner/Lindemann ZIP 2008, 766, 770. BGH NJW 1986, 2642, 2643, der allerdings darüber hinaus gestützt auf § 139 BGB betont, dass „auch für den Fall, daß die Übertragung des Geschäftsanteils an der GmbH Bestandteil der Gesamtvereinbarung

339

war, zu der auch die Übertragung des Kommanditanteils gehörte, … die letztere trotz des dann gegebenen Formmangels wirksam [wäre], wenn anzunehmen wäre, daß sie – allein oder zusammen mit anderen, für sich allein betrachtet nicht formbedürftigen Teilen der Gesamtvereinbarung – auch ohne die Verpflichtung zur Übertragung des Geschäftsanteils an der GmbH vorgenommen worden wäre, wenn den Parteien die aus der Verknüpfung mit der Verpflichtung zur Abtretung des Geschäftsanteils folgende Formbedürftigkeit bewußt gewesen wäre“; ebenso Binz/Meyer NJW 2002, 3054, 3059; MünchKommHGB/Grunewald Rn 91; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 48. Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 48.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

2. Besonderheiten bei den Auflösungsgründen – Synchronisierung a) Ausgangspunkt. Die Komplementär-GmbH und die GmbH & Co KG folgen trotz 118 ihrer engen Verknüpfung keinem einheitlichen Abwicklungsverfahren. Vielmehr sind auf die GmbH & Co KG die §§ 161 Abs. 2, 131, 145 ff und auf die Komplementär-GmbH §§ 60, 65 ff GmbHG anzuwenden. § 131 Abs. 2 enthält zwar eine Sondervorschrift für die GmbH & Co KG, wonach – anders als bei der normalen KG – auch die Ablehnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse sowie die Vermögenslosigkeit der KG (§ 394 FamFG) deren Auflösung nach sich zieht. Die Vorschrift regelt aber nicht die Frage, ob bereits die Auflösung der Komplementär-GmbH auch zur Auflösung der GmbH & Co KG führt oder ob es hierzu erst mit der Vollbeendigung der Komplementär-GmbH kommt, was der tradierten Ansicht entsprach (Rn 119). b) Die Auflösung der Komplementär-GmbH als Auflösungsgrund der KG. Die Auf- 119 lösung der Komplementär-GmbH richtet sich nach § 60 GmbHG, insoweit ist auf das Schrifttum zum GmbH-Recht zu verweisen.340 Unstreitig ist, dass die Vollbeendigung der Komplementär-GmbH zur Auflösung der KG führt (Rn 61). Fraglich ist es allerdings, ob die schon aufgelöste, aber noch nicht vollbeendigte GmbH, vertreten durch ihren Liquidator, über einen längeren Zeitpunkt oder gar auf Dauer die Geschäfte der noch werbend tätigen KG führen und diese nach außen wirksam vertreten kann. Vor der Handelsrechtsreform von 1998 nahm die überwiegende Meinung, gestützt auf §§ 161 Abs. 2, 131 Nr. 4 a.F., an, dass die KG wie beim Tod eines Komplementärs aufgelöst werde.341 Das „Sterben“ der Komplementär-GmbH sollte also bildlich gesprochen erst mit ihrer Vollbeendigung eintreten. Demgegenüber nahm eine von K. Schmidt angeführte Gegenauffassung an, dass bereits die Auflösung der Komplementär-GmbH die Auflösung der GmbH & Co KG nach sich ziehen würde, da die GmbH wegen der laufend bei der KG neu entstehenden Verbindlichkeiten sonst kaum sinnvoll liquidiert werden könne.342 Auch wenn diese Ansicht im reformierten Handelsrecht zunehmend Fürsprecher gewinnt (vgl. § 131 Rn 76 ff),343 will die wohl noch herrschende Meinung an der These festhalten, dass erst die Vollendigung der Komplementär-GmbH zur Auflösung der KG führe.344 Diese wohl noch überwiegende Meinung kann prima vista anführen, dass es den KG- 120 Gesellschaftern möglich sein muss, einen neuen Komplementär zu suchen bzw. eine neue Komplementär-GmbH zu gründen. Teilweise wird dabei die Dreimonatsfrist der §§ 27 Abs. 2, 139 Abs. 3 HGB bemüht, mit der Folge, dass nach deren Verstreichen die KG aufgelöst sein soll.345 Dieses Argument überzeugt jedoch bei näherer Betrachtung nicht. Auch wenn man generell die Auflösung der Komplementär-GmbH auf die GmbH & Co

340 341

342

Vgl. etwa Ulmer/Habersack/Winter/Casper GmbHG § 60 Rn 24 ff. RGZ 122, 253, 257; 123, 289, 293; BGHZ 75, 178, 181 f = NJW 1980, 233; BGHZ 82, 323, 326 = NJW 1982, 875; OLG Hamburg BB 1987, 1061 f; OLG Frankfurt DNotZ 1976, 619, 620 f; WM 1982, 1266, 1267; Voraufl. § 177 Rn 5 (Schilling); GroßkommHGB3/Ulmer § 131 Rn 85 mwN. K. Schmidt BB 1980, 1499 f; dem folgend z.B. OLG Hamburg KTS 1986, 506, 507; H. Schmidt Zur Vollbeendigung juristischer Personen, 1989, S. 118 ff.

343

344

345

Vgl. Binz/Sorg GmbH & Co KG § 6 Rn 30 u. § 7 Rn 10; MünchKommHGB/K. Schmidt § 131 Rn 47; der Sache nach auch § 131 Rn 76 ff (C. Schäfer); nur für die in § 130 Abs. 2 HGB genannten Gründe auch Wiedemann GS Lüderitz, 2000, S. 839, 855. Baumbach/Hopt/Roth HGB § 131 Rn 20; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Gesell GmbHG § 60 Rn 87; Michalski/Nerlich GmbHG § 60 Rn 381; Schlitt NZG 1998, 580, 584. I.d.S. Binz/Sorg Die GmbH & Co KG § 7 Rn 8 f, allerdings im Zusammenhang mit dem Wegfall des letzten Komplementärs.

Matthias Casper

61

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

KG durchschlagen lässt, bleibt es den Gesellschaftern unbenommen, eine Fortsetzung mit einer neugegründeten Komplementär-GmbH zu beschließen. Kommt es zur Auflösung der GmbH, werden die Probleme meist auch bei der KG schon so gravierend sein, dass eine koordinierte Liquidation beider Gesellschaften sachgerecht ist. Ein Zuwarten bis zur Vollbeendigung der Komplementär-GmbH bei Fortsetzung der werbend tätigen KG ist zu vermeiden. Hiergegen spricht weniger, dass der Liquidator der GmbH nicht in der Lage ist, die Geschäfte der KG zu führen.346 Allerdings wird zum einen eine sachgerechte Liquidation der GmbH durch das fortlaufende Entstehen von neuen Haftungsansprüchen torpediert. Zum anderen spricht gegen die Lösung der hM, dass häufig auch eine sachgerechte Liquidation der KG unmöglich gemacht wird. Dies ist insbes. bei einer Einmann-GmbH & Co KG der Fall, da das Ausscheiden der vollbeendigten GmbH nicht nur analog § 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB deren Ausscheiden und damit an sich eine Liquidation der KG bewirkt, sondern vielmehr ein liquidationsloses Erlöschen der KG nach sich zieht, da nur noch ein Gesellschafter vorhanden ist. Insgesamt sprechen also die besseren Gründe dafür, dass bereits die Auflösung der Komplementär-GmbH, unabhängig davon, aus welchem Grunde sie erfolgt, auch zur Auflösung der GmbH & Co KG führt. Der Auflösungsgrund ist in einer (je nach Auflösungsgrund) doppelten Analogie zu § 131 Abs. 2 HGB, § 394 Abs. 4 S. 2 FamFG (Anwendung in umgekehrte Richtung und Erweiterung auf die Auflösungsgründe jenseits von § 60 Abs. 1 Nr. 5, 7 GmbHG) zu suchen. Beide Vorschriften bringen zumindest im Ansatz zum Ausdruck, dass die Abwicklung beider Gesellschaften bei der GmbH & Co KG einer Koordinierung bedarf.

121

3. Simultaninsolvenz. Einer gesonderten Betrachtung bedarf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Wird nur die GmbH insolvent, führt dies nach der hier vertretenen Auffassung auch zur Auflösung der KG (Rn 119 f). Größere Schwierigkeiten bereitet hingegen die Simultaninsolvenz beider Gesellschaften. Würde die Insolvenzeröffnung über das Vermögen der GmbH zu deren Ausscheiden nach § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 HGB führen, hätte dies zur Konsequenz, dass es zu einer Auflösung und zum Fortfall der Geschäftsführung bei der KG käme. Besonders deutlich werden die Koordinierungsschwierigkeiten bei der Einpersonen-GmbH & Co KG, bei der die Anwendung des § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 HGB sogar zum liquidationslosen Erlöschen der ebenfalls insolventen KG führen würde, mit der Folge, dass deren Insolvenzverfahren wegfiele. Um derartige Schwierigkeiten zu vermeiden ist mit der auf K. Schmidt zurückgehenden Ansicht § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 bei einer Simultaninsolvenz teleologisch zu reduzieren347 und eine möglichst weitgehende Koordinierung der beiden, im Übrigen selbständigen Insolvenzverfahren herbeizuführen.348 Demgegenüber geht der BGH in einer neueren Entscheidung davon aus, dass § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 zumindest dann anwendbar bleibe, wenn nach dem Ausscheiden der Komplementär mindestens noch zwei Kommanditisten in der KG verbleiben, die dann die Vertretung übernehmen.349 Diese Lösung versagt in der zweigliedrige KG. Hinzukommt, dass sie auch für die mehrgliedrige KG nicht überzeugen kann. Die Entscheidung konnte offen lassen, wie lange dieser Zustand andauern soll, der mit der Organisationsverfassung nicht zu vereinbaren ist. Vgl. im Übrigen auch die Erläuterung in § 131 Rn 88a, 91 [C. Schäfer].

346

347

62

Darauf abstellend aber vor allem Scholz/ K. Schmidt/Bitter GmbHG § 60 Rn 115 und Binz/Sorg Die GmbH & Co KG § 7 Rn 10. K. Schmidt GmbHR 2002, 1209, 1214.

348 349

Details bei K. Schmidt GmbHR 2002, 1209, 1213 ff. BGH WM 2014, 1284, 1286 (Tz 19 f) mwN zu weiteren Auffassungen.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

G. Die Publikums-KG Schrifttum Altmeppen Pflicht zur Herausgabe der Gesellschafterliste einer Fondsgesellschaft? NZG 2010, 1321; Armbrüster Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001; ders. Haftung des Treugebers für Gesellschafterschulden bei fehlerhaftem Fondsbeitritt, NJW 2009, 2167; ders. Der Gesellschafter hinter dem Gesellschafter – zur Treugeberhaftung in der Personengesellschaft, ZIP 2009, 1885; Assmann/Schütze Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl. 2007; Bayer/Riedel Kapitalbeteiligung an Personengesellschaften und Anlegerschutz, NJW 2003, 2567; Benecke Haftung für Inanspruchnahme von Vertrauen – Aktuelle Fragen zum neuen Verkaufsprospektgesetz, BB 2006, 2597; Bitter Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung, 2006; Bohlken/Lange Die Prospekthaftung im Bereich geschlossener Fonds nach §§ 13 Abs. 1 Nr. 3, 13a Verkaufsprospektgesetz n.F., DB 2005, 1259; Bongertz Verschuldensunabhängige Haftung bei fehlendem Prospekt trotz Abstimmung mit der BaFin? BB 2012, 470; Coester-Waltjen Die Inhaltskontrolle von Verträgen außerhalb des AGBG, AcP 190 (1990), 1; Coing Zur Auslegung der Verträge von Personengesellschaften, ZGR 1978, 659; Dorka/Derwald Sanieren oder Ausscheiden – ein Modell auch für die Kommanditgesellschaft, NZG 2010, 694; Eiben/Boesenberg Plausibilitätsprüfungspflicht von Anlageberater und Anlagevermittler, NZG 2013, 1398; Fleischer Prospektpflicht und Prospekthaftung für Vermögensanlagen des Grauen Kapitalmarkts nach dem Anlegerschutzverbesserungsgesetz, BKR 2004, 339; Grote Anlegerschutz bei einer Publikums-KG durch Errichtung eines Beirats, 1995; Grundmann Der Treuhandvertrag, 1997; Grunewald Gesellschafterpflichten in der überschuldeten Gesellschaft, FS Roth, 2011, S. 187; dies. Durchsetzung von Ersatzansprüchen durch besondere Vertreter in Personengesellschaften, in Liber Amicorum Martin Winter, 2011, S. 167; Gottschalk Anleger können für Liquidationsverluste ihrer Fonds haften, NZG 2012, 461; Haack Der Beirat der GmbH & Co KG, BB 1993, 1607; Haas Keine Trittbrettfahrten für Sanierungsmuffel, NJW 2010, 984; Haertlein Prospektverantwortlichkeit infolge werbender Äußerungen über Kapitalanlagen, ZIP 2008, 726; Hebrant Prospektbegriff und Prospektverantwortlichkeit, DB 2012, 273; Hellgardt Von der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung zur Informationshaftung beim Vertrieb von Vermögensanlagen, ZBB 2012, 73; Hey Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, 2004, S. 291 ff; Hille Die Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen einer Publikumsgesellschaft, 1986; Holler Der „gläserne“ TreugeberKommanditist? – Zum Anspruch des Kapitalanlegers auf Anonymität im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, ZIP 2010, 2429; Hoeren Datenschutz und Auskunftsansprüche des Treugebers bei der Publikums-KG, ZIP 2010, 2436; Hopt Inwieweit empfiehlt sich eine allgemeine gesetzliche Regelung des Anlegerschutzes? – Gutachten zum 51. Deutschen Juristentag, 1976; ders. Die Haftung des Wirtschaftsprüfers. Rechtsprobleme zu § 323 HGB (§ l68 AktG a.F.) und zur Prospekt- und Auskunftshaftung, FS Pleyer, 1986, S. 341; Hüffer Die Publikumspersonengesellschaft und das Problem des Anlegerschutzes, JuS 1979, 457; ders. Organpflichten und Haftung in der Publikums-Personengesellschaft, ZGR 1981, 348; Immenga Die Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, 385; Kellermann Zur Anwendung körperschaftlicher Grundsätze und Vorschriften auf die Publikums-Kommanditgesellschaft, FS Stimpel 1985, S. 295; Kindler Der Kommanditist hinter dem Kommanditisten – Zur Treugeberhaftung in der Insolvenz der Publikums-GmbH & Co KG, FS K. Schmidt 2009, S. 871; ders. Der Gesellschafter hinter dem Gesellschafter – Zur Treugeberhaftung in der Personengesellschaft, ZIP 2009, 1146; Klöckner Wirksamkeit der Stimmabgabe eines Treuhänders in der Publikums-Gesellschaft, BB 2009, 1313; Klöhn Die Ausweitung der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung, WM 2012, 97; ders. Treuhandkonstruktionen bei Publikumspersonengesellschaften, in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2013, S. 143; Komo Geschlossene Immobilienfonds in der Rechtsform der GmbH & Co KG – Haftungsrisiken für Anleger und Vertragsgestaltung, BB 2012, 1423; Konzen Geschäftsführung, Weisungsrecht und Verantwortlichkeit in der GmbH und GmbH und Co KG, NJW 1989, 2977; Lettl Das neue Rechtsdienstleistungsgesetz insbes. aus bankrechtlicher Sicht, WM 2008, 2233; Mülbert/Steup Emittentenhaftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformation am Beispiel der fehlerhaften Regelpublizität, WM 2005, 1633; Müller-Christmann Das Gesetz zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes, DB 2011, 749; Nentwig Grenzen der Gestaltungsfreiheit im Hinblick auf Beitragserhöhungen im Personengesellschaftsrecht – § 707 BGB als dogmatische Herausforderung für die Kautelarpraxis,

Matthias Casper

63

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

WM 2011, 2168; Nobbe Prospekthaftung bei geschlossenen Fonds, WM 2013, 193; Pfeifle/Heigel Treugeberhaftung, WM 2008, 1485; Priester Grundsatzfragen des Rechts der Personengesellschaften im Spiegel der Otto-Entscheidung des BGH, DStR 2008, 1386; ders. „Sanieren oder Ausscheiden“ im Recht der GmbH, ZIP 2010, 497; Rehberg Rechtsberatung durch Treuhänder, BB 2011, 453; Reichert/Winter Die „Abberufung“ und Ausschließung des geschäftsführenden Gesellschafters der Publikums-Personengesellschaft, BB 1988, 981; Reinelt NJW 2009, 1; Reuter Richterliche Kontrolle der Satzung von Publikums-Personengesellschaften? AG 1979, 321; Rüppell Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen: Sonderfall Publikums-KG, BB 2014, 1091; C. Schäfer Zu Fragen der Treugeberhaftung bei qualifizierter Treuhandbeteiligung an Publikumsgesellschaften, ZHR 177 (2013), 619; ders. Sanieren oder Ausscheiden? FS Ganter, 2010, S. 33 ff; ders. Quotenhaftung in der Publikums-GbR? NZG 2010, 241; ders. Zur beschränkten Gesellschafterhaftung in der Publikums-GbR, FS Nobbe, 2009, S. 909 ff; Schaub Treuhand an GmbH-Anteilen – Treuhandgefahren für den Treugeber, DStR 1996, 65; Schiemann Haftungsprobleme bei der Treuhand an Gesellschaftsanteilen, FS Zöllner, 1998, S. 503; K. Schmidt Die obligatorische Gruppenvertretung im Recht der Personengesellschaften und der GmbH, ZHR 146 (1982), 525; ders. Sanieren oder Ausscheiden, JZ 2010, 125; ders. Struktur und Transparenz einer Treugeber-Innengesellschaft, NZG 2011, 361; Schnauder Regimewechsel im Prospekthaftungsrecht bei geschlossenen Publikumsfonds, NJW 2013, 3207; U.-H. Schneider Sonderrecht für Publikumspersonengesellschaften, ZHR 142 (1978), 228; ders. Die Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen, ZGR 1978, 1; ders. Mehrheitsprinzip und Mitwirkungserfordernis bei Gesellschafterbeschlüssen, AG 1979, 68; St. Schneider BGH unternimmt Abgrenzung zu „Sanieren oder Ausscheiden“, NZG 2011, 575; Schürnbrand Publikumspersonengesellschaften in Rechtsprechung und Literatur, ZGR 2014, 256; Schulze-Osterloh Die Regelung des Anstellungsverhältnisses der Mitglieder des Beirats einer Personengesellschaft, ZIP 2006, 49; Stari/Beuster Die Haftung des mittelbar an einem geschlossenen Fonds beteiligten Anlegers, DStR 2014, 271; Stimpel Anlegerschutz durch Gesellschaftsrecht in der Publikums-Kommanditgesellschaft, FS Rob. Fischer 1979, S. 771; Stöber Die Haftung der Anleger notleidender Immobilienfonds in der Rechtsform einer Personengesellschaft, NZG 2011, 738; Tebben Der Treuhandkommanditist, in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2010, S. 161; Timm Beschlussanfechtung und Schiedsfähigkeit im Recht der personalistisch strukturierten Gesellschaften, FS Fleck, 1988, S. 365; Ulmer Die große, generationsübergreifende Familien-KG als besonderer Gesellschaftstyp, ZIP 2010, 549; Voigt/Busse Die Übergangsvorschriften für geschlossene Fonds nach dem Regierungsentwurf zum AIFM-Umsetzungsgesetz, BKR 2013, 184; Wagner Keine Haftung mittelbar Beteiligter, NZG 2009, 213; ders. Update 2010 gesellschaftsrechtlicher Entwicklungen in Rechtsprechung und Fachschrifttum zu notleidenden geschlossenen Fonds, NZG 2011, 489; ders. Gesellschaftsrechtliche Entwicklungen 2012 in Rechtsprechung und Fachschrifttum zu notleidenden geschlossenen Fonds, WM 2013, 1445; ders. Gesellschaftsrechtliche Entwicklung 2013 in Rechtsprechung und Fachschrifttum zu notleidenden geschlossenen Fonds, NZG 2014, 408; Weisner/Lindemann Recht zur Verweigerung oder Pflicht zur Erteilung der Zustimmung bei der Übertragung von Anteilen an einer Publikums-KG? ZIP 766; Wertenbruch Status und Haftung bei der Personengesellschafts-Treuhand, NZG 2013, 285; ders. Begründung von Nachschusspflichten in der Personengesellschaft, DStR 2007, 1680; Westermann Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft bei Anlagegesellschaften des Personengesellschaftsrechts, in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2008, S. 145; ders. Der zum Ausscheiden aus einer Immobilienfonds-Gesellschaft gedrängte Gesellschafter, FS Reuter, 2010, S. 1219; Wiedemann Die Auslegung von Satzungen und Gesellschaftsverträgen, DNotZ 1977, Sonderheft S. 99; ders. Zum gesellschaftsrechtlichen Anlegerschutz in der Publikums-Personengesellschaft, FS Priester 2007, S. 857; ders. Treuhand an einer Mitgliedschaft, ZIP 2012, 1786; ders. Alte und neue Kommanditgesellschaften, NZG 2013, 1041; Wiesner Zur Haftung des Treugeber-Kommanditisten bei der qualifizierten Treuhand, FS Ulmer, 2003, S. 673; Wilde Nachschusspflichten in KG und GbR, NZG 2012, 215; Zacher Alte und „neue“ Haftungsrisiken für Publikumskommanditisten und Treugeber, DStR 1996, 1813; Ziegler Die Prospekthaftung am nicht-organisierten Kapitalmarkt im Spannungsverhältnis zu personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen, DStR 2005, 30; Zimmer/Cloppenburg Haftung für falsche Information des Sekundärmarkts durch Kapitalanlagen des nicht geregelten Kapitalmarktes, ZHR 171 (2007), 519; Zinger Die Haftung des Treugebers bei der Treuhand an Personengesellschaften, BB 2014, 458.

64

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

I. Begriff, Rechtstatsachen, Bedeutung 1. Merkmale einer Publikums-KG. Ein besonderer Anwendungsfall der nicht beteili- 122 gungsidentischen GmbH & Co KG ist die Publikumsgesellschaft, die gelegentlich auch als Massengesellschaft und früher häufig auch als Abschreibungsgesellschaft bezeichnet wurde. Die Anleger können direkt als Kommanditisten oder über einen Treuhänder (den sog. Treuhandkommanditisten) beteiligt werden. Der genaue Begriff der Publikums-KG ist unklar. Das am häufigsten verwendete Merkmal ist das einer Vielzahl von Anlegern, auch wenn die dafür erforderliche Zahl schwankt (Rn 123). Man hat es als unverzichtbares Merkmal für die Qualifikation einer KG als Publikums-KG zu begreifen.350 Zum Teil werden als weitere Merkmale gefordert, dass die Anleger über den „grauen“ Kapitalmarkt (zum Begriff Rn 125),351 mittels eines Prospekts352 oder mittels öffentlicher Werbung353 eingeworben werden. Andere verlangen, dass die Gesellschafter sich untereinander nicht kennen.354 Kennzeichnend sei zudem, dass die Anleger nicht bereits bei der Gründung der Publikums-KG beteiligt seien, sondern erst durch spätere Beitritte hinzukommen. Eine weitere Ansicht verlangt, dass der Gesellschaftsvertrag vorformuliert sei, sich dieser aus Sicht der Anleger also wie Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellt.355 Alle vorstehend genannten Merkmale weisen Schwächen auf, da sie im Einzelfall 123 nicht zwingend vorliegen, die Anleger in der Gesellschaft aber gleichwohl schutzbedürftig sein können. Deshalb muss man sich von einem klar definierbaren Begriff „Publikumsgesellschaft“ mit konkreten Tatbestandsmerkmalen, die alle zwingend vorliegen müssen, verabschieden. Vielmehr ist unter Rückgriff auf die Typuslehre zu prüfen, ob eines oder mehrere der oben genannten Merkmale vorliegen und somit die Anleger schutzbedürftig sind, da sich die konkrete Gesellschaft vom Leitbild der KG sichtbar entfernt hat. Zwingend geboten ist allein, dass es sich um eine Vielzahl von Anlegern handelt. Allerdings schwanken die angebotenen Zahlen erheblich.356 So hat der BGH beispielsweise eine Kapitalbeteiligungsgesellschaft mit 50 Gesellschaftern als Publikums-KG qualifiziert,357 während er andererseits eine körperschaftlich strukturierte Familiengesellschaft mit 133 Gesellschaftern nicht dem Sonderrecht der Publikumsgesellschaft unterworfen hat.358 Letztlich kann es auch insoweit nicht auf eine starre Zahl ankommen. Dies würde vor allem dann zu Schutzlücken führen, wenn eine KG auf die massenhafte Einwerbung von Anlegern ausgerichtet ist, dieses Vorhaben aber nach dem Beitritt weniger Anleger ins Stocken gerät oder scheitert. Es ist also zum einen darauf abzustellen, dass die KG auf die Einwerbung einer Vielzahl von schutzbedürftigen Anleger angelegt ist, wobei man von einer Anzahl von 30–50 als grobe Faustformel für eine Untergrenze ausgehen sollte und weiterhin der Gesellschaftsvertrag abweichend vom Leitbild der KG so ausgestaltet ist, dass die Kommanditisten als schutzbedürftige Anleger zu qualifizieren sind. Je geringer die in Aussicht genommene Anzahl der Anleger ist, umso mehr ist auf die anderen in Rn 122 genannten typusbildenden Merkmale abzustellen.

350 351 352 353 354 355

Vgl. nur BGHZ 64, 238, 241 = NJW 1975, 1318. So z.B. BGH ZIIP 1988, 906, 907; Kübler/ Assmann GesR § 21 III 1; Oetker Rn 110. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze § 177a Anh. B Rn 3. Oetker Rn 110. Ulmer ZIP 2010, 549, 555. BGH ZIP 1988, 906, 907; Baumbach/Hopt/

356 357 358

Roth Anh. § 177a Rn 52; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Henze § 177a Anh. B Rn 3. Vgl. den Überblick bei Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Henze § 177a Anh. B Rn 2. BGHZ 64, 238, 239, 241 ff = NJW 1975, 1318. BGHZ 85, 350, 357 = NJW 1983, 1056 – Freudenberg.

Matthias Casper

65

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

124

2. Entwicklung, Sondergesellschaftsrecht. Publikumsgesellschaften haben sich seit Mitte der 1960er Jahre zu einem beliebten Kapitalsammelbecken entwickelt, das außerhalb der klassischen Kapitalmärkte Geld von Anlegern einsammelt. Aus Sicht der Initiatoren bietet die Publikums-KG zwei zentrale Vorteile. Zum einen die gegenüber dem Kapitalgesellschaftsrecht größere Gestaltungsfreiheit und zum anderen die Möglichkeit, viel Kapital einsammeln zu können, ohne als Initiator im nennenswerten Umfang eigenes Kapital einsetzen zu müssen.359 Diese Entwicklung wurde bis zur Einführung des § 15a EStG im Jahre 1980 durch den Umstand begünstigt, dass negative Kapitalkonten des Kommanditisten vollumfänglich mit anderen Einnahmen des Kommanditisten verrechnet werden konnten, was zu erheblichen Steuerersparnissen führen konnte. Publikumsgesellschaften wurden deshalb zunächst verbreitet als Abschreibungsgesellschaften betrieben, daneben spielten Bauherren- und Bauträgermodelle eine wichtige Rolle.360 Seit 1980 ist eine steuerwirksame Verlustzuweisung jedoch nur noch in Höhe der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme (§ 171 Rn 24 ff) zulässig. Weitere Meilensteine aus steuerrechtlicher Sicht waren die Entscheidung des Großen Senats des BFH361 zur Körperschaftsteuerpflicht und der 1999 eingeführte und 2005 wieder aufgehobene § 2b EStG, der abermals die Verlustzuweisungen begrenzte.362 Gleichwohl erfreut sich die Publikums-KG auch weiterhin großer Beliebtheit, auch wenn Abschreibungsgesellschaften heute nicht mehr vorkommen und die Publikumsgesellschaft als reines Kapitalsammelbecken fungiert.363 Bis zum Inkrafttreten des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) wurde sie verbreitet auch als Gestaltungsvariante genutzt, um geschlossene Fonds, vor allem geschlossene Immobilienfonds, aufzulegen. Eine weitere wichtige Rolle spielen daneben Schifffonds, seit einiger Zeit auch Filmfonds sowie neuerdings Umweltfonds. Dabei hat sich die Publikumsgesellschaft immer weiter vom gesetzlichen Leitbild einer Kommanditgesellschaft entfernt. Wegen der starken Abweichung der Publikums-KG von dem gesetzlichen Leitbild und 125 offenkundiger Missstände hat der II. Zivilsenat des BGH seit einer Entscheidung vom 14.12.1972364 begonnen, im Wege der Rechtsfortbildung ein Sonderrecht der PublikumsKG herauszubilden. Die Schlagzahl der ab 1972 folgenden Entscheidungen hat stetig zugenommen und stellt seit vielen Jahren die Anzahl der Judikate zur gesetzestypischen KG in den Schatten. Mit ihrem Sonderrecht hat die Rechtsprechung die Publikums-KG in vielen Fällen konsequenterweise an das Recht der Kapitalgesellschaften angenähert, da die Publikums-KG funktionell oft wie eine Aktiengesellschaft als Kapitalsammelbecken fungiert und eine vom Leitbild abweichende körperschaftliche Struktur aufweist.365 Dies manifestiert sich etwa in einer objektiven Auslegung des Gesellschaftsvertrages (Rn 132 ff), der fehlenden Anwendbarkeit des Bestimmtheitsgrundsatzes zugunsten der Kernbereichslehre, die hier ihren Ursprung nahm, und einer Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages, die auf § 242 BGB gestützt wird (Rn 136). Ein weiterer zentraler Baustein des den Anleger schützenden Sonderrechts der Publikums-KG ist die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung. In jüngerer Zeit sind Aufklärungspflichten für Vertriebspersonen über

359 360 361 362 363

66

Vgl. nur Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Henze § 177a Anh. B Rn 5. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 109. BFHE 141, 405 = NJW 1985, 93. Näher dazu Kellermann FS Stimpel, 1985, S. 295 ff. Statt aller vgl. BGH NJW 2011, 1666 (Tz 7); Oetker Rn 113.

364

365

BGH NJW 1973, 1064: Beitritt zu einer KG infolge arglistiger Täuschung; Baumbach/ Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 53. Vgl. statt Aller Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 53.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

Rückvergütungen und Innenprovisionen hinzugekommen,366 auf die aufgrund ihrer ganz überwiegend kapitalmarktrechtlichen Aspekte in dieser Kommentierung nicht eingegangen werden kann. Die Prospektpflicht und die Prospekthaftung sind inzwischen jedoch durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz 2004 kodifiziert worden. Nach einem Zwischenspiel im Verkaufsprospektgesetz (vgl. §§ 13, 13 VerkProspG in der ab dem 1.7.2005 gültigen Fassung) finden sich die entsprechenden Regelungen seit dem 1.6.2012 im Vermögensanlagengesetz (vgl. §§ 6 ff, 20 ff VermAnlG). Damit ist die Bedeutung der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne jenseits der Altfälle stark rückläufig (Rn 152 f). Mit dem geplanten Kleinanlegerschutzgesetz367 beabsichtigt die Bundesregierung derzeit eine weitere Verschärfung, insbes. eine Beschränkung des strukturierten Vertriebs von Vermögensanlagen, zu denen auch die mittelbare oder unmittelbare Beteiligung an einer Publikums-KG zählt (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 VermAnlG). Angesichts dieser erreichten Regulierungsdichte hat sich der Begriff „grauer Kapitalmarkt“, mit dem angedeutet werden sollte, dass sich Publikumsgesellschaften zwar nicht in einem verbotenen, wohl aber in einem nicht regulierten und damit für den Anleger gefährlichen Raum bewegten, überholt. Das am 22.7.2013 in Kraft getretene Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) wird die Be- 126 deutung der herkömmlichen Publikums-KG stark zurückfahren. Das KAGB sieht für solche Gesellschaften, die ein Investmentvermögen im Sinne des § 1 KAGB verwalten, einen Rechtsformzwang vor (§§ 124 Abs. 1 S. 1, 139, 149 Abs. 1 S. 1 KAGB). Investmentfonds im Anwendungsbereich des KAGB, die nicht als Sondervermögen einer Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet werden, müssen seither als offene oder geschlossene Investmentkommanditgesellschaft i.S.d §§ 124–138 bzw. §§ 149–161 KAGB betrieben werden, soweit nicht die Rechtsform der Investmentaktiengesellschaft (§§ 108 ff, 140 ff KAGB) gewählt wird. Die §§ 124–138 bzw. §§ 149–161 KAGB beinhalten eine weitgehend abschließende gesellschaftsrechtliche Regelung.368 Damit kommt die herkömmliche Publikums-KG auf Basis des HGB nur noch für drei Gruppen von Fonds in Betracht: (1) Dauerhaft vom Anwendungsbereich des KAGB ausgenommen sind sog. Altfonds. Hierzu zählen solche Publikums-KG, bei denen sowohl die Gründung wie das öffentliche Angebot zur Einwerbung der Anleger vor dem Inkrafttreten des KAGB abgeschlossen sind und die nach dem 21.7.2013 keine zusätzlichen Anlagen tätigen, also nur noch den Vermögensbestand des Fonds verwalten.369 Bei diesen Altfonds greift gem. § 353 Abs. 1 KAGB ein vollständiger Bestandsschutz für inländische alternative Investmentfonds (AIF), zu denen die bisherige Publikums-KG zu zählen ist. Diese AIF benötigen keine Erlaubnis oder Registrierung nach dem KAGB und unterliegen auch nicht den Vorschriften des KAGB,370 weshalb der Rechtsformzwang nicht eingreift. Dieser Bestandsschutz 366

367

368

BGHZ 158, 110, 121 = NJW 2004, 1732, 1733 ff; BGHZ 170, 226 = NJW 2007, 1876; BGHZ 186, 96 Rn 17 = NJW-RR 2011, 270; BGH Beschl. v. 9.3.2011 – XI ZR 191/10 = WM 2011, 925; BGH Urt. v. 28.5.2013 – XI ZR 450/10 = BeckRS 2013, 10579. RefE Kleinanlegerschutzgesetz v. 28.7.2014, verfügbar unter www.bundesfinanzministerium.de. Zur Frage, inwieweit dem Recht der KG noch eine Funktion im Wege der Lückenfüllung nach §§ 124 I 2, 149 I 2 KAGB zukommt, vgl. unten Rn 278 f.

369

370

Zu den Einzelheiten des Begriffs des Tätigen zusätzlicher Anlagen vgl. Voigt/Busse BKR 2013, 184, 187. Die BaFin (vgl. FAQ zu den Übergangsbestimmungen zum KAGB, Stand: 18.6.2013; abzurufen unter: www.bafin.de; zuletzt abgerufen am 20.8.2014) legt dieses Kriterium eng aus. Letzteres ergab sich nach dem Regierungsentwurf noch ausdrücklich aus dem Normwortlaut. In der aktuellen Gesetzesfassung findet sich der Passus „ohne dass sie die Vorschriften dieses Gesetzes einhalten müssen“ jedoch nicht mehr. Die BaFin (Fn 369)

Matthias Casper

67

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

gilt nach Abs. 2 ebenfalls für ausländische Fondsmanager, die im Inland ausschließlich geschlossene Fonds verwalten.371 (2) Ebenfalls genießen nach § 353 Abs. 3 KAGB solche Fonds einen temporären Bestandsschutz, deren Kapitalverwaltungsgesellschaft ausschließlich geschlossene AIF verwalten, deren Zeichnungsfrist für Anleger vor Inkrafttreten der Richtlinie 2011/61/EU (21.7.2011) ablief und die für einen Zeitraum aufgelegt wurden, der spätestens am 21.7.2016 abläuft.372 Diese Fonds dürften also bis zu ihrer Abwicklung auch noch neue Anlagen tätigen. (3) Ebenfalls nicht von dem Rechtsformzwang betroffen sind schließlich solche Fonds, die nicht in den Anwendungsbereich des KAGB fallen, da sie nicht die Kriterien des Investmentvermögens i.S.d. § 1 KAGB erfüllen oder aber einen der Ausnahmetatbestände in § 2 KAGB verwirklichen. Dabei ist insbes. § 2 Abs. 5 KAGB von Bedeutung, der stark vereinfacht aussagt, dass Fonds mit einem verwalteten Vermögen von unter 100 Millionen Euro nur einige ausgewählte Vorschriften des KAGB unterliegen (sog. kleine AIF i.S.d. §§ 44 ff KAGB). Demgegenüber sind wesentliche Teile des KAGB einschließlich des Rechtsformzwangs in §§ 124 Abs. 1 S. 1, 139, 149 Abs. 1 S. 1 KAGB nicht anwendbar, sofern nicht in den Anwendungsbereich des KAGB hineinoptiert wird. Diese sog. kleinen AIF können nach § 44 Abs. 1 Nr. 6 KAGB auch weiterhin als Personengesellschaft betrieben werden. Insgesamt ist aber zu erwarten, dass die Bedeutung des bisherigen Rechts zur Publikums-KG deutlich zurückgeht. Indes wird es in den nächsten Jahren gerade auch mit Blick auf die Altfälle vor 2013 und für die kleinen AIF weiterhin eine wichtige Rolle spielen, weshalb in dieser Kommentierung weiterhin eine geraffte Darstellung vonnöten ist. 3. Erscheinungsformen

127

a) Grundform: unmittelbare Beteiligung (unechte Treuhand). In aller Regel handelt es sich bei der Publikums-KG um eine nicht beteiligungsidentische GmbH & Co KG, wobei die Initiatoren Gesellschafter der Komplementär-GmbH sind. In der Grundkonstellation der Publikums-KG sind sämtliche Anleger als Kommanditisten beteiligt, auch wenn deren Anzahl in die Hunderte oder Tausende geht.373 Die praktische Ausgestaltung dieser Gesellschaftsverträge geht typischerweise mit einer weitgehenden Beschränkung der Rechte der Kommanditisten einher, sodass die Initiatoren einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft behalten.374 Oft wird das Teilnahmerecht an der Gesellschafterversammlung sowie das Stimmrecht entzogen und eine Gruppenvertretung angeordnet oder die Ausübung der Rechte der Kommanditisten einem Beirat, einem Ausschuss der Kommanditisten oder aber einem Treuhänder, der nicht zwingend selber Gesellschafter sein muss, übertragen. Dieser zuletzt genannte Fall wird auch als unechte Treuhand bezeichnet.375 Kennzeichnend für dieses Modell ist weiterhin, dass bei

371 372

68

und Geurts/Schubert, KAGB kompakt, 2014, S. 241, gehen dennoch zu Recht von einem derartig weiten Bestandsschutz aus. Zu Folgeproblemen (kann eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft neben Altfonds auch neue Fonds verwalten), vgl. BaFin aaO unter III.2., die von einer „Ansteckungstheorie“ ausgeht. So zum wortlautgleichen Regierungsentwurf Voigt/Busse BKR 2013, 184 (186). Dies setzt nach Auffassung der BaFin (Fn 369) sub III.6. nicht voraus, dass die

373 374 375

Abwicklungs- und Liquidationsphase zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen ist, jedoch muss diese Phase bereits eingeleitet sein. Vgl. etwa BGH NJW 1976, 894: über 1000 Kommanditisten. BGH NJW 1983, 1117 f; Oetker Rn 111. Statt Vieler vgl. Oetker Rn 111; als Bsp. aus der Praxis vgl. ferner BGHZ 46, 291, 292 = NJW 1967, 826, auch wenn der Terminus unechte Treuhand dort nicht ausdrücklich verwendet wird.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

Gründung der GmbH & Co KG zunächst nur ganz wenige, oft nur ein Kommanditist vorhanden sind. Die Anleger werden erst durch Beitritt zur schon bestehenden KG Gesellschafter (Details Rn 146 f). b) Echte Treuhand. Davon abzugrenzen ist die in der Praxis inzwischen dominierende 128 Treuhandlösung. Dabei wird der Anleger nicht Kommanditist. Vielmehr hält ein Treuhänder die Kommanditbeteiligung für einen oder in aller Regel mehrere Anleger. Damit wird also nur der Treuhänder Kommanditist. Dieser Treuhandkommanditist ist meist eine juristische Person, die eigens zu diesem Zweck gegründet wird oder, um dem Modell mehr Seriosität zu vermitteln, eine Bank oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Nur dieser Treuhandkommanditist (Beteiligungstreuhänder) wird ins Handelsregister eingetragen, nicht hingegen die Anleger. Diese Modelle sind nach zutreffender Auffassung als echte Treuhandbeziehungen zu qualifizieren.376 Folglich sind zwei Rechtsbeziehungen zentral und scharf voneinander zu unterscheiden. Mit dem Treuhandvertrag beauftragt der Anleger zum einen den Treuhänder nach Maßgabe der Beitrittserklärung und des Gesellschaftsvertrages eine Kommanditbeteiligung zu erwerben und sodann für ihn treuhänderisch im eigenen Namen zu halten. Weiterhin obliegt es mangels abweichender Vereinbarung dem Treuhänder, die Verwaltungs- und Vermögensrechte gegenüber der KG geltend zu machen.377 Zum anderen besteht der Gesellschaftsvertrag, der prima facie nur den Treuhandkommanditisten (Beteiligungstreuhänder) bindet. Allerdings kann dem Treugeber durch den Gesellschaftsvertrag im Innenverhältnis die Stellung eines „QuasiGesellschafters“ eingeräumt werden, weshalb dann der Gesellschaftsvertrag in den Treuhandvertrag einbezogen wird (zu den Einzelheiten vgl. Rn 237 ff). – Vom Treuhandmodell abzugrenzen und hier nicht zu vertiefen ist die Beteiligung der Anleger als stille Gesellschafter oder über einen stillen Gesellschafter, der dann wiederum als stiller Gesellschafter für die Anleger fungiert (zu den Einzelheiten s. § 230 Rn 109 ff [Harbarth]). 4. Praktische Bedeutung, Rechtstatsachen, Bedeutungsverlust durch das KAGB. Ge- 129 sicherte Zahlen zu Publikumsgesellschaften existieren nicht. Entsprechendes gilt für die Summe des eingesammelten Kapitals. Schätzungen gehen davon aus, dass zumindest in den steuerrechtlich bedingten Hochzeiten (Rn 124) durch Publikumsgesellschaften mehr Kapital als von Aktiengesellschaften eingesammelt wurde.378 Auch wenn die Bedeutung der Publikumsgesellschaften seit Mitte der 1980er zurückgegangen ist, was neben den geänderten steuerlichen Rahmenbedingungen auch mit der Renaissance der Aktiengesellschaft in den 1990er und den Skandalen am grauen Kapitalmarkt zusammenhing, ist die Bedeutung der Publikums-KG doch weiterhin immens. Während in der zweiten Hälfte der 1980er abermals steuerrechtlich getrieben auch die GbR häufig als Rechtsform für eine Publikumsgesellschaft benutzt wurde, ist deren Vorkommen heute fast gänzlich verschwunden. Die Publikums-OHG hat stets nur eine Nebenrolle gespielt. Inzwischen wird für die Auflegung einer Publikumsgesellschaft fast ausschließlich die GmbH & Co KG gewählt, nur noch selten hingegen die reguläre KG mit einer natürlichen Person als Komplementär, der dann oft einen werbeträchtigen Namen hat und im Innenverhältnis von den Initiatoren freigesellt wird. Inwieweit die bisherigen Publikumsgesellschaften durch die Investmentkommanditgesellschaft nach dem KAGB verdrängt werden, kann

376 377 378

Vgl. näher zum Ganzen Rn 237 ff. AA Kindler FS K. Schmidt, 2009, S. 871, 872: immer dem Treugeber. MünchKommHGB/Grunewald Rn 112

mwN, die darauf hinweist, dass in den 1970er zwischen 1,5 und 4 Mrd. DM durch Publikumsgesellschaften eingesammelt worden sein sollen.

Matthias Casper

69

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

derzeit noch nicht mit Sicherheit abgeschätzt werden. Wegen des Rechtsformzwangs dürfte der Bedeutungsverlust aber erheblich ausfallen, insbes. wenn ab 2016 die Altfonds ohne dauerhaften Bestandschutz auslaufen (Rn 126).

II. Errichtung, Gesellschaftsvertrag 130

1. Errichtung. Die Gründung der Publikums-KG vollzieht sich nach den oben (Rn 27 ff) dargestellten Grundsätzen. Besonderheiten ergeben sich nicht, da die Anleger an der Gründung noch nicht beteiligt sind, sie treten erst später bei. Die Gründung kann auch als OHG & Co erfolgen, wenn keiner der Initiatoren die Rolle eines Kommanditisten übernehmen will,379 sodass die OHG & Co mit dem Beitritt des ersten Kommanditisten einen Formwechsel zur KG unternimmt. In der Praxis häufiger zu beobachten ist es aber, dass die spätere Publikums-KG gleich als GmbH & Co KG gegründet wird.380 Dies geschieht insbes., wenn die Treuhandkonstellation (Rn 128) gewählt wird. Seit Juli 2013 ist zu beachten, dass eine herkömmliche Publikums-KG nur noch dann gegründet werden kann, wenn ihre künftige Tätigkeit nicht dem Anwendungsbereich des KAGB unterfällt oder eine Ausnahme eingreift (insbes. § 2 Abs. 5 KAGB, vgl. bereits Rn 126).

131

2. Form des Gesellschaftsvertrages. Entgegen § 125 Abs. 1, 150 Abs. 1 KAGB, der für die Investment-KG ein Schriftformerfordernis für den Gesellschaftsvertrag vorsieht, kann der Gesellschaftsvertrag der Publikums-KG theoretisch formfrei geschlossen werden,381 soweit nicht eine der allgemeinen in Rn 34 und bei § 105 Rn 167 f dargestellten Ausnahmen eingreift. Entsprechendes gilt für die Beitrittserklärung des Anlegers (Rn 146). Weder das Gebot der objektiven Auslegung (Rn 132) noch die Möglichkeit einer Inhaltskontrolle (Rn 136 ff) begründen ein Schriftformerfordernis, dessen Verletzung zu einer Formnichtigkeit führen würde.382 Gründen die Initiatoren die Publikums-KG zunächst formfrei und fixieren sie den Gesellschaftsvertrag erst später schriftlich, so ist die Gesellschaft wirksam gegründet. In der Praxis ist dies indes nicht zu beobachten, da der Anleger neben dem Prospekt im Rahmen seiner Beitrittserklärung häufig auch den Gesellschaftsvertrag ausgehändigt bekommt, weshalb dieser bei Gründung de facto immer schriftlich fixiert wird.383 Dazu trägt auch die in der Rechtsprechung erhobene Forderung bei, dass sich Gründungsgesellschafter nur dann auf Gründervorteile wie Tätigkeitsvergütungen etc. berufen können, wenn diese in einem schriftlich abgefassten Gesellschaftsvertrag oder in einem protokollierten Gesellschafterbeschluss aufgenommen sind.384 Damit soll erreicht werden, dass derartige Abreden auch künftig beitretenden Gesellschaftern erkennbar sind. Bei Schiedsklauseln ist das in § 1031 Abs. 1 ZPO ver-

379 380 381

382

70

Oetker Rn 114. Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 56. Vgl. nur MünchKommHGB/Grunewald Rn 113; Oetker Rn 114, 123; aA wohl Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 112: aus der Inhaltskontrolle folge, dass der Vertrag schriftlich abgefasst werden müsse; ähnlich Henssler/Strohn/Servatius Anh. HGB Rn 5 Formzwang folge aus dem Gebot der objektiven Auslegung. So aber die in Fn 381 genannten Gegenstimmen.

383

384

Mustervertrag bei Hopt/Lang Vertragsund Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Form II.C.4. BGHZ 66, 82, 86 f = NJW 1976, 958; BGH NJW 1976, 1451; BGH NJW 1978, 755, 756; BGH NJW 1995, 130, 131. Teilw. abw. aber MünchKommHGB/Grunewald Rn 113: keine Protokollierung, da sonst den beitretenden Anlegern nicht erkennbar.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

ankerte Formerfordernis zu beachten. Sind Verbraucher i.S.d. § 13 BGB beteiligt, muss die Schiedsvereinbarung sogar in eine gesonderte Urkunde aufgenommenen werden, die vom Verbraucher eigenhändig zu unterzeichnen ist (§ 1031 Abs. 5 ZPO).385 3. Auslegung und Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages a) Objektive Auslegung des Gesellschaftsvertrages. Die ständige Rechtsprechung und 132 ganz hL gehen zu Recht davon aus, dass Gesellschaftsverträge einer Publikums-KG wegen ihrer körperschaftlichen Struktur wie im Kapitalgesellschaftsrecht objektiv auszulegen sind.386 Auf subjektive Umstände bei der Abfassung des Gesellschaftsvertrages soll es also nicht ankommen. Damit ist insbes. der Rückgriff auf die Vorstellungen der Gründer bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages ausgeschlossen. Die maßgebliche Begründung für die objektive Auslegung ist in der Funktion des Anlegerschutzes zu suchen. Der Anleger soll allein aus dem Gesellschaftsvertrag heraus dessen Inhalt ermitteln können. Dies bedeutet indes nicht, dass ausschließlich eine streng am Wortlaut orientierte Auslegung der einzelnen Vorschriften zulässig ist. Eine systematische Auslegung des Vertrages ist möglich, da sie objektiv ist und somit jedem Anleger auch ohne individuelles Vorwissen zugänglich ist. Entsprechendes gilt für eine am Zweck des Gesellschaftsvertrages orientierte Auslegung, solange sich der Gesellschaftszweck aus objektiven Umständen im Vertrag und nicht subjektiven Momenten bei der Gründung ableiten lässt. Aufgrund der objektiven Auslegung sind Gesellschaftsverträge im Zivilprozess reversibel.387 Umstritten ist der zeitliche Anwendungsbereich der objektiven Auslegung. Verbreitet 133 wird die These vertreten, dass die objektive Auslegung erst dann eingreift, wenn auch Anleger hinzugetreten sind. Solange die Initiatoren mit anderen Worten noch „entre nous“ sind, sollen die allgemeinen Grundsätze der Auslegung im Personengesellschaftsrecht gelten (vgl. dazu nur § 105 Rn 192 ff [C. Schäfer]), sodass auch subjektive Umstände berücksichtig werden.388 Für diese These spricht prima vista, dass es noch keine schutzbedürftigen Anleger gibt. Andererseits lässt sich dagegen anführen, dass es so zu einer zeitlich gespaltenen Auslegung kommen würde, je nachdem, wann der Gesellschaftsvertrag zum Einsatz kommt. Dies ist unter dem Gesichtspunkt der Rechtsicherheit bedenklich. Andererseits darf nicht verkannt werden, dass die verschiedenen Auslegungsmethoden oft in ganz unterschiedlichen Zusammenhängen bzw. Streitigkeiten Bedeutung erlangen. Deshalb wird man im Grundsatz der These von der Begrenzung der objektiven Auslegung auf den Zeitpunkt der Aktivierung zur Publikums-KG zustimmen können. Allerdings ist eine Einschränkung zu machen. Bei gerichtlichen Entscheidungen, die auch für die Zeit nach dem Beitritt der Anleger präjudiziellen Charakter entfalten können, ist die objektive Auslegung bereits vor dem Beitritt der Anleger anzuwenden. Ein Beispiel mag diesen differenzierenden Ansatz verdeutlichen. Klagt ein Initiator auf Feststellung, dass seine Tätigkeitsvergütung jährlich im Voraus und nicht unterjährig zu zahlen ist,

385

386

387

Näher zum Ganzen, auch zu den Rechtsfolgen bei Verstoß gegen das Schriftformerfordernis vgl. jüngst Rüppell BB 2014, 1091, 1093 ff mwN. Erstmals BGH NJW 1979, 419, 420; sodann z.B. BGH WM 1982, 40, BGH WM 2006, 774, 775 und zuletzt BGH NJW 2011, 921, Rn 12. BGH NJW 2011, 921, Rn 12; Oetker Rn 126;

388

Ulmer/Schäfer in MünchKommBGB § 705 Rn 176. I.d.S. etwa MünchKommHGB/Grunewald Rn 117; Oetker Rn 126; Wiedemann DNotZ 1977, Sonderheft S. 99, 194; aA objektive Auslegung gelte von Anfang an – dagegen Coing ZGR 1978, 659, 675 f; Henssler/Strohn/Servatius Anh. HGB Rn 6.

Matthias Casper

71

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

besteht für eine objektive Auslegung vor Beginn des Beitritts der Anleger kein Bedürfnis. Klagt der Initiator hingegen auf Feststellung, wann der Gewinn auszuschütten ist, muss die objektive Auslegung wegen des präjudiziellen Charakters der Entscheidung auch schon dann Anwendung finden, wenn die Initiatoren noch „unter sich“ sind. Subjektive Umstände können schließlich auch dann bei der Auslegung des Gesell134 schaftsvertrages herangezogen werden, wenn diese Umstände allen Gesellschaftern bekannt sind.389 Die Kenntnis nur einzelner Anleger kann hingegen nicht entscheidend sein.390 Hierauf kann es nur bei der Auslegung der individuellen Beitrittserklärung mit dem einzelnen Anleger ankommen (vgl. noch Rn 147). Eine weitere Ausnahme vom Grundsatz der objektiven Auslegung wird für den Fall diskutiert, dass das Auslegungsergebnis für die Anleger ungünstiger wäre als bei Heranziehung individueller Umstände, die den Anlegern aber nicht bekannt waren.391 Dem wird man nur dann zustimmen können, wenn die individuellen oder subjektiven Umstände sich zwar nicht aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, aber gerade gegenüber dem Anleger, zum Beispiel in Gestalt von Werbung, ins Spiel gebracht worden sind. Davon abzugrenzen ist das Transparenzgebot, wonach Regelungen, die den Kommanditisten belasten, insbes. eine Nachschusspflicht begründen sollen, hinreichend deutlich im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck kommen müssen.392 Ist die Klausel völlig intransparent, ist sie unwirksam. Demgegenüber ist bei einer bloßen Unklarheit, die mehrere Auslegungsvarianten zulässt, die für den Anleger günstigere zu wählen. Dieser Grundsatz, der auch als restriktive Auslegung bezeichnet wird, stammt aus dem AGB-Recht und versteht sich auch hier als Vorstufe zur Inhaltskontrolle (Rn 136 ff).393 In der Investment-KG gilt Entsprechendes, da das KAGB nichts Abweichendes regelt. 135 Somit kann über §§ 124 Abs. 1 S. 2, 149 Abs. 1 S. 2 KAGB auf die allgemeinen Grundsätze zur Publikums-KG zurückgegriffen werden. Eine subjektive Auslegung ist aufgrund der noch stärkeren körperschaftlichen Struktur der Investment-KG hingegen auch dann nicht veranlasst, wenn noch keine Anleger eingeworben sind. Auch wenn nach §§ 126, 151 KAGB die Anlagebedingungen nicht Bestandteil des Gesellschaftsvertrages sein dürfen, spricht nichts dagegen, sie im Rahmen der systematischen Auslegung des Gesellschaftsvertrages der Investment-KG heranzuziehen.

136

b) Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages. Neben der nach § 138 BGB stets möglichen Inhaltskontrolle hat die Rechtsprechung gestützt auf § 242 BGB394 sowohl die Gesellschaftsverträge wie die Beitrittserklärungen der Anleger einer offenen Inhaltskontrolle unterworfen.395 §§ 305 ff BGB sind wegen der Bereichsausnahme in § 310 Abs. 4 BGB nicht anwendbar. Diese Vorschrift steht der älteren Rechtsprechung aber nicht ent-

389 390 391

392

393 394

72

MünchKommHGB/Grunewald Rn 118; dies. ZGR 1995, 68, 78 f; Oetker Rn 126. So aber wohl MünchKommHGB/Grunewald Rn 118; wie hier Oetker Rn 126. So Ulmer/Schäfer in MünchKommBGB § 705 Rn 175; dagegen z.B. MünchKommHGB/Grunewald Rn 116. BGH NJW 1979, 419, 420; NJW 1979, 2102 f; ZIP 1982, 1442; MünchKommHGB/Grunewald Rn 116; Oetker Rn 127. Ebenso § 105 Rn 196 (C. Schäfer) mwN. Krit. zum Rückgriff auf § 242 BGB vor

395

allem Coester-Waltjen AcP 190 (1990) 1, 30; Hey Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, 2004, S. 302 ff; Hille Die Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen einer Publikumsgesellschaft, 1986, passim, dort auch zu weiteren Begründungsansätzen sowie Reuter AG 1979, 321, 323 ff; MünchKommHGB/Grunewald Rn 125. Grundlegend BGHZ 64, 238, 241 ff = NJW 1975, 1318; ferner vgl. etwa BGHZ 102, 172, 177 = NJW 1988, 969, 971; BGHZ 104, 50, 53 f; BGH NJW 2006, 2410, 2411.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

gegen. Das Hauptargument der Rechtsprechung für eine Inhaltskontrolle ist darin zu suchen, dass der Gesellschaftsvertrag ebenso wie AGB von den Initiatoren vorformuliert und nicht mit den Anlegern verhandelt, sondern ihnen gestellt wird. Die Anleger haben also nur die Wahl, der Publikums-KG beizutreten oder ihr Geld woanders zu investieren. Auf den Inhalt des Gesellschaftsvertrages, der sie abweichend vom Leitbild der KG regelmäßig benachteiligt, durch Verhandlungen Einfluss zu nehmen, ist ihnen hingegen regelmäßig verwehrt. Damit stelle sich eine dem AGB-Recht vergleichbare strukturelle Unterlegenheit und unausgeglichene Lage ein, die eine Korrektur durch richterliche Kontrolle abweichend von dem Grundsatz der Privatautonomie rechtfertige. Die sonst für einen Vertragsschluss wegen des Aushandelns vermutete Richtigkeitsgewähr fehle.396 Mit dieser Argumentation könnte man freilich jeden Gesellschaftsvertrag in einer mit- 137 gliederstarken Gesellschaft der Inhaltskontrolle unterwerfen, zumindest soweit es um später hinzutretende Gesellschafter geht, da diese abweichend von den Gründern ebenfalls keinen Einfluss auf den Inhalt des Gesellschaftsvertrages nehmen können. Auch sie können letztlich den Gesellschaftsvertrag nur so akzeptieren wie er ist, sofern nicht sein Beitritt für die übrigen Gesellschafter von einem so großem Interesse ist, dass die übrigen Gesellschafter bereit sind, sich auf eine Änderung des Gesellschaftsvertrages einzulassen. Gleichwohl wird von der ganz herrschenden Lehre in diesen Konstellationen einer mitgliederstarken Gesellschaft eine Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages abgelehnt. Folglich muss für die Rechtfertigung der Inhaltskontrolle über die eher AGB-rechtlichen Gesichtspunkte (Rn 136) hinaus noch ein weiterer Gesichtspunkt hinzukommen. Dieser ist im Anlegerschutz zu suchen.397 Da die Kommanditisten gezielt als Anleger eingeworben werden und ihr Interesse regelmäßig allein auf das Erwirtschaften einer Rendite gerichtet ist, wäre es für den Anleger auch nicht effizient, sich im Wege von Verhandlungen um eine ausgewogene Regelung zu bemühen. Letztlich ist die Rechtsgrundlage für die Anerkennung der Inhaltskontrolle in einer richterlichen Rechtsfortbildung zum Schutz der Anleger zu sehen. Damit müssen für das Eingreifen der Inhaltskontrolle nicht zwingend die Tatbestandmerkmale des § 305 Abs. 1 BGB erfüllt sein, insbes. muss der Gesellschaftsvertrag nicht vorformuliert sein.398 Ferner kommt es auch nicht darauf an, dass der konkrete Anleger den Initiatoren inhaltlich unterlegen ist, vielmehr genügt die strukturelle Unterlegenheit der Anleger als Kollektiv.399 Ist der Anleger nicht unmittelbar an der Publikums-KG als Kommanditist, sondern 138 nur mittelbar über einen Treuhänder beteiligt, greift die Inhaltskontrolle ebenfalls Platz. Sie erfasst dann nicht nur den Gesellschaftsvertrag, sondern auch den Treuhandvertrag.400 Dessen Kontrolle könnte man prima vista statt auf § 242 BGB auch unmittelbar auf §§ 307 ff BGB stützen, da die Bereichsausnahme in § 310 Abs. 4 BGB eine Anwendung auf den Treuhandvertrag nicht auszuschließen scheint.401 Indes würde es wenig Sinn machen, die Inhaltskontrolle von Gesellschaftsvertrag und Treuhandvertrag über

396 397 398

399

Statt aller Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 115. Ähnlich MünchKommHGB/Grunewald Rn 125. Zu Recht krit. insoweit auch Coester-Waltjen AcP 190 (1990) 1, 20; MünchKommHGB/Grunewald Rn 124. BGH ZIP 1988, 906, 908 f; Reuter AcP 181 (1981) 1, 8; MünchKommHGB/Grunewald Rn 124.

400

401

Vgl nur BGHZ 104, 50, 55 f = NJW 1988, 1903; Oetker Rn 130; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Henze § 177a Anh. B Rn 27. So aber in Anschluss an Grundmann Der Treuhandvertrag, 1997, S. 514 ff die inzwischen wohl hM, vgl. den Nachw. in Fn 766.

Matthias Casper

73

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

unterschiedliche Ansätze zu begründen und womöglich auch noch einen unterschiedlichen Maßstab für die Inhaltskontrolle heranzuziehen. In beiden Fällen handelt es sich um die rechtsfortbildend entwickelte Inhaltskontrolle im Interesse des Anlegerschutzes (Rn 242).402 Der Maßstab der Inhaltskontrolle wird von der Rechtsprechung zu Recht im Aktien139 recht gesucht. Allerdings wird auch betont, dass sich eine schematische Übertragung des Aktienrechts mit seiner Satzungsstrenge als gesetzliches Leitbild verbietet, sondern vielmehr auch jeweils die konkreten Umstände des Einzelfalls mit in den Blick zu nehmen sind.403 Zudem dürfe sich eine Anwendung der aktienrechtlichen Regeln nicht zulasten der Gläubiger der Publikums-KG auswirken.404 Heranzuziehen sind vor allem solche Regelungen des Aktienrechts, die aktionärs- bzw. minderheitenschützenden Charakter aufweisen und somit zumindest auch dem Anlegerschutz dienen. Daneben hat der BGH aber zunehmend auch ein eigenes anlegerschützendes Leitbild der Publikums-KG ohne Rückgriff auf das Aktienrecht entwickelt.405 Mit der Einführung des KAGB stellt sich die Frage, ob und inwieweit an den Vorgaben des zur Investment-KG Maß genommen werden kann. Eine derartige Ausstrahlungswirkung (vgl. auch noch Rn 282) kann im Grundsatz bejaht werden, wobei aber stets zu prüfen ist, ob es bei der Vorschrift im KAGB um eine anlegerschützende allgemeine gesellschaftsrechtliche Norm geht oder ob es sich insoweit um spezifische Vorgaben des Investmentrechts handelt, die für die jenseits des Anwendungsbereiches des KAGB verbliebenen Publikums-KGs gerade nicht gelten sollen. Die Kasuistik kann und braucht in ihren Einzelheiten hier nicht im Detail dargestellt zu werden, da auf die jeweiligen Sachpunkte im Zusammenhang mit der Darstellung des Innenrechts der Publikums-KG einzugehen sein wird (Rn 181 ff).406 Exemplarisch seien genannt: Der Haftungsmaßstab für Sorgfaltspflichtverletzungen der Geschäftsführung ist §§ 93 AktG, 43 GmbHG, nicht aber § 708 BGB zu entnehmen, trotz des Verweises in §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 kann dieser auch nicht vereinbart werden.407 Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen richtet sich nach §§ 93 Abs. 6 AktG, 52 Abs. 3 GmbHG, darf also fünf Jahre nicht unterschreiten.408 Aus der Wertung der §§ 84 Abs. 3 AktG, 38 Abs. 2 GmbHG soll folgen, dass die Abberufung der Geschäftsführer aus wichtigem Grund nicht von einer qualifizierten Mehrheit der Ge-sellschafterversammlung bzw. einer Sperrminorität der Gründer abhängig gemacht werden kann.409 Letzteres gilt auch für die Wahl des Aufsichtsrats bzw. des Beirats.410 Eine weitere wichtige Rolle haben ferner unzulässige Hinauskündigungsklauseln411 und in jüngerer Zeit auch Nachschusspflichten gespielt (vgl. dazu noch ausführlich Rn 182 ff).

402 403

404 405 406

74

Ebenso etwa MünchKommHGB/Grunewald Rn 130 mwN. Vgl. nur BGHZ 69, 207, 220 = NJW 1977, 2311; BGHZ 84, 383, 386 f = NJW 1982, 2500; BGHZ 87, 84, 87 = NJW 1983, 1675; aus jüngerer Zeit etwa BGH NJW 2006, 2410, 2411; grundlegend weiterhin auch Stimpel FS Fischer, 1979, 771, 773 ff. BGHZ 84, 383, 386 f = NJW 1982, 2500. Vgl. erstmals BGHZ 84, 11, 15 = NJW 1982, 2303. Vgl. die ausführlicheren Darstellungen bei

407 408 409 410 411

Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn117 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Henze § 177a Anh. B Rn 34 ff; MünchKommHGB/Grunewald Rn 126 ff. BGHZ 75, 321, 327 f = NJW 1980, 589, 591. BGHZ 64, 238, 244 = NJW 1975, 1318, 1320; BGH NJW 2006, 2410, 2411. BGHZ 102, 172, 178 f = NJW 1988, 969, 971; BGH WM 1982, 583, 584. BGH WM 1983, 1407 f. BGHZ 125, 74, 80 = NJW 1994, 1156, 1157.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

Eine Klausel, die der Inhaltskontrolle nicht standhält, ist nichtig. Die Lückenfüllung 140 hat wie in § 306 BGB zweistufig zu erfolgen. Zunächst ist zu prüfen, ob ein Rückgriff auf das dispositive Gesetzesrecht in Betracht kommt, danach ist eine ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen. Der Rückgriff auf das dispositive Gesetzesrecht ist bei einer Publikums-KG jedoch oft problematisch, da es auf personalistisch strukturierte Kommanditgesellschafen mit einem kleinen Gesellschafterkreis zugeschnitten ist. Ein Rückgriff auf das Aktienrecht kommt ebenfalls nicht in Betracht. Deshalb kommt der ergänzenden Vertragsauslegung eine gesteigerte Bedeutung zu. Dabei kann man sich an den Vorgaben des Aktienrechts orientieren, ohne dies pauschal heranziehen zu können.412 Für eine geltungserhaltende Reduktion auf das gerade noch zulässige Maß413 ist aus präventiven Erwägungen auch hier kein Raum. Das schließt es freilich nicht aus, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung über den hypothetischen Parteiwillen Anleihen in der unwirksamen Regelung zu nehmen, sodass beide Ansichten in aller Regel zum gleichen Ergebnis kommen dürften.414 Andererseits darf der Rückgriff auf die ergänzende Vertragsauslegung auch nicht als Ermunterung zur freien Rechtsfortbildung dergestalt verstanden werden, dass z.B. bisher gar nicht im Gesellschaftsvertrag angedachte Lösungen, wie die Schaffung eines Beirats, aufoktroyiert werden.415 Eine bisher völlig offene Frage ist, ob diese Grundsätze auch für den Gesellschaftsver- 141 trag einer Investment-KG gelten. Dagegen könnte streiten, dass das KAGB nicht nur ausführliche gesellschaftsrechtliche Regelungen enthält, die gerade auch den Anleger massiv schützen, sondern grundsätzlich abschließenden Charakter aufweist. Andererseits sehen §§ 124 Abs. 1 S. 2, 149 Abs. 1 S. 2 KAGB gerade vor, dass – soweit das KAGB gerade keine Regelung enthält – auf das KG-Recht zurückgegriffen werden kann. Damit muss auch die Rechtsprechung zur Publikums-KG gemeint sein, soweit sie Fragen wie Hinauskündigungsklauseln behandelt, die im KAGB nicht geregelt sind. Denn es wäre wenig einsichtig, wenn für eine Investment-KG ein geringeres Schutzniveau als für eine bisherige Publikums-KG gelten würde. Freilich darf der Rückgriff auf die Rechtsprechung nicht im Widerspruch zu den Grundsätzen des KAGB stehen oder eine bewusste Deregulierung durch das KAGB gegenüber der bisherigen Rechtsprechung unterlaufen. Auch ist für den Maßstab der Inhaltskontrolle zunächst das KAGB und erst dann das Aktienrecht bzw. die allgemeinen Grundsätze der Publikumsgesellschaften in den Blick zu nehmen. Damit bleibt festzuhalten, dass die Inhaltskontrolle eines Gesellschaftsvertrages einer Investment-KG nicht a priori ausgeschlossen ist, aufgrund der hohen Regelungsdichte des KAGB aber nur höchst ausnahmsweise praktisch werden dürfte. Hiervon abzugrenzen ist die Frage, ob das KAGB seinerseits eine Ausstrahlungswirkung auf das Recht der Publikums-KG entfalten kann. Diese Frage ist zu bejahen, soweit es um gesellschaftsrechtliche Grundsätze und nicht um spezielle Vorgaben des Investmentrechts geht.416 4. Änderungen des Gesellschaftsvertrages durch Mehrheitsbeschluss. Dass der Gesell- 142 schaftsvertrag der Publikums-KG nachträglich geändert werden kann, versteht sich ebenso von selbst, wie der Umstand, dass das Einstimmigkeitserfordernis (§§ 161 Abs. 2, 119 Abs. 1) diese Möglichkeit faktisch blockieren würde. Die Gesellschaftsverträge sehen 412

413 414

BGH ZIP 1998, 859, 866 (Rückgriff auf §§ 121 ff AktG); Kraft FS Fischer, 1979, S. 321, 328. So der Vorschlag von Westermann FS Stimpel, 1985, S. 69, 82 f, 86 f. Überzeugend MünchKommHGB/Grunewald Rn 129.

415

416

MünchKommHGB/Grunewald Rn 129; Westermann FS Stimpel, 1985, S. 69, 83; Stimpel FS Fischer, 1979, S. 771, 776. Für eine Ausstrahlungswirkung auch Wiedemann NZG 2014, 1041, 1043.

Matthias Casper

75

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

deshalb durchweg Mehrheitsklauseln für die Abänderung vor. Dies ist im Grundsatz unproblematisch. Früher hielt die Rechtsprechung Mehrheitsklauseln bei der regulären KG aber nur in den Grenzen des sog. Bestimmtheitsgrundsatzes für zulässig. Dieser heute allgemein ins Wanken geratene Bestimmtheitsgrundsatz ist von der Rechtsprechung für die Publikums-KG schon vor längerer Zeit aufgegeben worden.417 Eine Aufzählung der möglicherweise von der Mehrheitsklausel erfassten Beschlussgegenstände ist also nicht erforderlich. Soweit die Mehrheitsklausel nicht einmal Änderungen des Gesellschaftsvertrages nennt, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob auch diese von der allgemeinen Mehrheitsklausel umfasst sind.418 Entsprechendes gilt auch für weitreichende Änderungen wie den Unternehmensgegenstand oder den Austausch der Geschäftsführung.419 Konkludente Vertragsänderungen sind zumindest nach dem Beitritt von Anlegern zu der Gesellschaft entgegen einer verbreiteten Auffassung nicht möglich.420 Dagegen spricht, dass der Beitretende andernfalls nicht vom Inhalt des Vertrages Kenntnis nehmen kann. Eine objektive Auslegung ist insoweit als Schutzinstrumentarium nicht ausreichend.421 Die Grenzen sind auch in der Publikums-KG mittels der Kernbereichslehre zu ziehen 143 (Rn 195 ff). Auch der Entzug von Sonderrechten kann nicht ohne Zustimmung des jeweils begünstigten Gesellschafters erfolgen. Entsprechendes gilt für die nachträgliche Auferlegung von Leistungspflichten oder den Entzug schon entstandener Ansprüche.422 Aber auch der Gleichbehandlungsgrundsatz kann eine Grenze bilden. So sind willkürliche, sachlich nicht gerechtfertigte unterschiedliche Behandlungen der Gesellschafter unzulässig.423 – Zur Aufnahme neuer Gesellschafter vgl. noch Rn 146. Darüber hinaus ist fraglich, ob das Mehrheitsprinzip anstelle des Einstimmigkeits144 prinzips (§§ 161 Abs. 2, 119 Abs. 1) auch dann gilt, wenn der Gesellschaftsvertrag zu der Frage einer Änderung des Gesellschaftsvertrages schweigt. Dies ist zu bejahen, da das Einstimmigkeitsprinzip in der Publikums-KG nicht praktikabel ist und den Initiatoren eine unzulässige Blockademöglichkeit geben würde. Allerdings sind sowohl das zur Begründung dieser These aufgebotene Institut der ergänzenden Vertragsauslegung424 wie auch das Berufen auf die Inhaltskontrolle steinig. Letztlich sollte man im Wege der Rechtsfortbildung anerkennen, dass das Einstimmigkeitsprinzip in der Publikums-KG im Wege einer teleologischen Reduktion auch ohne Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag nicht gilt. Unzulässig ist es entgegen der Ansicht des BGH425 und mit der schon in der Voraufl. (Anh. § 161 Rn 25) von Schilling vertretenen Ansicht, die Änderung an die Zustimmung des persönlich haftenden Gesellschafters zu knüpfen.426 Allg. zu Vetorechten des Komplementärs vgl. Rn 197.

417

418 419 420

76

BGHZ 71, 53, 57 ff = NJW 1978, 1382; BGH NJW 1985, 972, 973; neuerdings auch nochmals zur Publikums-GbR BGH NZG 2014, 302 (Tz 23, 36); aA unter Rückgriff auf die Otto-Entscheidung des BGH aber K. Schmidt ZGR 2008, 1, 14; Priester DStR 2008, 1386, 1388. BGHZ 170, 283, 286 f (Tz 9) = NJW 2007, 1685, 1686 f – Otto. BGHZ 69, 160, 165 = NJW 1977, 2160, 2161. Dies für ausreichend erachtend etwa MünchKommHGB/Grunewald Rn 122; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 140; wohl auch Baumbach/Hopt/Roth

421 422 423 424 425 426

Anh. § 177a Rn 69c: „Vertragsänderung durch Übung“; wie hier Heymann/Horn Rn 165. So aber MünchKommHGB/Grunewald Rn 122. Vgl. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 143 mwN. BGHZ 116, 359, 360 = NJW 1992, 892 (zur GmbH). Schneider ZGR 1978, 1, 19. BGHZ 76, 160, 165 = NJW 1977, 2160, 2161; Schneider ZGR 1978, 1, 19. Ähnlich wohl MünchHdbKG/Jaletzke §66 Rn 24.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

Schließlich stellt sich die Frage, ob aus der Inhaltskontrolle Vorgaben für das Mehr- 145 heitserfordernis folgen. Unter Rückgriff auf die Wertungen des Aktien- und GmbH-Rechts (§§ 179 AktG, 53 GmbHG) sprechen gute Gründe dafür, Mehrheitsklausen mit einem Mehrheitserfordernis von unter 75 % im Wege der Inhaltskontrolle zu verwerfen.427 Höhere Mehrheitserfordernisse sind grundsätzlich zulässig, aber mit Blick auf die in Rn 144 zur Nichtanwendbarkeit des Einstimmigkeitserfordernisses genannten Gründe auch nicht grenzenlos akzeptabel. Ein Mehrheitserfordernis von mehr als 95 % wird deshalb regelmäßig ebenfalls an der Inhaltskontrolle scheitern, da dies faktisch zu einem Einstimmigkeitserfordernis führen würde. Eine Klausel im Gesellschaftsvertrag, wonach Beschlüsse von grundlegender Bedeutung dann einstimmig gefasst werden müssen, wenn 90 % aller Stimmen auf höchstens fünf Personen entfallen, kann mit der für die Änderung des Gesellschaftsvertrags erforderlichen Mehrheit aufgehoben werden.428 – Zum Mehrheitserfordernis bei sonstigen Beschlüssen der Gesellschafterversammlung vgl. Rn 197.

III. Beitritt und Anlegerschutz 1. Beitritt a) Aufnahmevertrag. Es ist bereits erwähnt worden, dass die Anleger regelmäßig erst 146 nach der Gründung im Wege des Beitritts aufgenommen werden (Rn 130). Letztlich findet eine Art Stufengründung (ähnlich § 30 AktG 1937) statt: Die erste Stufe umfasst die Gründung der Gesellschaft durch die Initiatoren und die zweite Stufe die Aufnahme der Anleger als weitere Kommanditisten (oder deren mittelbare Beteiligung über einen Treuhänder). Die Anleger werden in der Regel im Wege des strukturierten Vertriebs unter Einsatz eines Prospekts eingeworben.429 Der Beitritt würde nach allgemeinen Grundsätzen einen Vertragsschluss mit allen Gesellschaftern erfordern. Um nicht bei jedem Beitritt die Gesellschafterversammlung bemühen zu müssen, wird im Gesellschaftsvertrag regelmäßig der Komplementär oder die KG im Wege einer Vollmacht ermächtigt, den Aufnahmevertrag unmittelbar mit dem Anleger im Namen der übrigen Gesellschafter abzuschließen. Die Zulässigkeit dieses Vorgehens ist zu Recht seit langem anerkannt.430 Auch ist es möglich, dass der Komplementär im eigenen Namen als Organ der KG handelt, sodass der Aufnahmevertrag unmittelbar mit der KG zustande kommt, sofern er hierzu von den übrigen Gesellschaftern ermächtigt worden ist.431 Handelt der Komplementär im eigenen Namen oder im Namen der Gesellschaft, ergibt sich aber aus dem Prospekt, dass er nur bevollmächtigt ist, Aufnahmeverträge im Namen der Gesellschafter abzugeben, ist im Wege der Auslegung davon auszugehen, dass der Beitrittsvertrag mit allen Mitgesellschaftern geschlossen wurde.432 Auch dritte Personen wie Treuhänder können

427 428 429

430

Ebenso Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 69b; Priester DStR 2008, 1386, 1388. BGH BeckRS 2012, 25541 als Revisionsinstanz zu KG ZIP 2011, 659, 661. Zur geplanten Begrenzung des strukturierten Vertriebes von Vermögensanlagen durch das geplante Kleinanlegerschutzgesetz vgl. bereits Rn 153 mit Fn 367. Seit BGH WM 1976, 15, 16 und BGH WM 1978, 136, 137 einhellige Meinung, vgl.

431

432

jüngst nur BGH ZIP 2011, 957, 958 (Tz 9) sowie Oetker Rn 115; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 130; Baumbach/ Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 57. BGH ZIP 2011, 957, 958 (Tz 10); BGH NJW 1978, 1000; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 130; aA aber MünchKommHGB/Grunewald Rn 142. BGH ZIP 2011, 957, 958 f (Tz 11).

Matthias Casper

77

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

zum Abschluss des Beitrittsvertrages ermächtigt werden.433 Werden Vermittler wie Banken oder Finanzdienstleister zwischengeschaltet, sind diese als Empfangsbote der Willenserklärung auf Abschluss des Beitrittsvertrages zu qualifizieren.434 Der Umfang der Ermächtigung kann auch darauf erstreckt werden, alle Abreden und Erklärungen im Zusammenhang mit der Erfüllung und Abwicklung der aus dem Beitrittsvertrag unmittelbar folgenden Pflichten vorzunehmen. Auch ohne ausdrückliche Abrede ist im Zweifel von einer derartigen Ermächtigung auszugehen.435 Dazu zählen etwa die Herabsetzung der Beteiligung nach dem Scheitern ihrer Finanzierung436 oder die Vereinbarung von speziellen Beitrittsmodalitäten, etwa einer aufschiebenden Bedingung, dass die Finanzierung der Einlage des Anlegers zustande kommt.437 Der Beitrittsvertrag unterliegt grundsätzlich keinem Formerfordernis, es sei denn, der 147 Anleger wird darin verpflichtet, eine Immobilie zu erwerben oder zu veräußern.438 Selbst wenn für die Änderung des Gesellschaftsvertrages ein Schriftformerfordernis vorgesehen ist, ist dieses nicht auf den Beitrittsvertrag zu erstrecken.439 Gleichwohl wird der Vertrag in der Praxis stets schriftlich abgeschlossen. Mündliche Nebenabreden sind aber gleichwohl möglich.440 Die Auslegung des Beitrittsvertrages vollzieht sich nach allgemeinen Kriterien, die objektive Auslegung, wie sie beim Gesellschaftsvertrag vorzunehmen ist (Rn 134), gilt hier nicht.441 Allerdings ist auch der Beitrittsvertrag der Inhaltskontrolle unterworfen, insoweit kann auf die obigen Darstellungen zum Gesellschaftsvertrag verwiesen werden (Rn 136 ff).

148

b) Fehlerhafter Beitritt. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH sind auf einen fehlerhaften Beitritt zu einer Publikums-KG die Regeln zur Lehre der fehlerhafte Gesellschaft (zu den Einzelheiten vgl. § 105 Rn 315 ff, inbes. Rn 357 ff) anwendbar.442 Dies gilt insbes. auch dann, wenn der Anleger beim Beitritt arglistig getäuscht oder mit sonstigen unzulässigen Methoden geworben worden ist,443 aber auch bei sämtlichen nichtigen, anfechtbaren oder widerruflichen Beitrittserklärungen bzw. wenn der Beitritt nicht von dem Umgang der Vollmacht des Komplementärs abgedeckt war.444 Voraussetzung ist, dass der Beitritt in Vollzug gesetzt worden ist. Damit ist der Beitritt zunächst wirksam. Lediglich mit Wirkung für die Zukunft kann sich der Betroffene von seiner Stellung als Kommanditist lösen,445 in dem ihm ein außerordentliches Kündigungsrecht zuerkannt wird.446

433 434 435 436 437

438

439 440 441 442

78

BGH WM 1982, 40, 42. BGH WM 1985, 125 f. Oetker Rn 115. BGH NJW 1983, 1117 f; Oetker Rn 115. BGH WM 1985, 125 f; KG WM 2003, 1066; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 130. BGH WM 1978, 752, 753; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 131; Oetker Rn 116. BGH WM 1983, 118, 120; BGH WM 1985, 125 f. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 131. Oetker Rn 116. BGHZ 148, 201, 207 = NJW 2001, 2718, 2720; BGHZ 153, 214, 221 = ZIP 2003,

443

444 445 446

165, 167 f; BGHZ 156, 46, 52 f = NJW 2003, 2821, 2822 f; BGH WM 2010, 1523; BGHZ 186, 253, 264 = WM 2010, 1555 (Tz 35); BGH ZIP 2011, 319, 321 (Tz 22). Ausgenommen, da vorrangig, ist nur der Schutz Minderjähriger und Geschäftsunfähiger, vgl. statt aller Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 133 sowie § 105 Rn 338 ff (C. Schäfer). Statt aller Oetker Rn 117 mwN. Vgl. statt Vieler BGH ZIP 2011, 319, 321 (Tz 22) mwN. BGHZ 63, 338, 345 f = NJW 1975, 1022, 1024; BGHZ 69, 160, 162 f = NJW 1977, 2160; BGH NZG 2001, 936, 937; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 58.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

Ob ein derartiges Recht im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist, ist unerheblich. Diese Kündigungserklärung kann nicht nur gegenüber der Gesellschaft, sondern auch gegenüber dem persönlich haftenden Gesellschafter oder sonstigen Personen erfolgen, die zur Entgegennahme der Beitrittserklärung ermächtigt sind.447 Ist die Gesellschaft bereits im Stadium der Abwicklung, entfällt das Kündigungsrecht, da der Gesellschafter in der Abwicklungsphase nicht bevorzugt werden soll, was nicht zuletzt mit Blick auf die Verlustausgleichspflicht nach § 739 BGB, der über §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 Anwendung findet, wichtig ist.448 Entsprechendes kann dann gelten, wenn der Gesellschaftszweck nicht mehr zu erreichen ist (Details in Rn 225). Diese Rechtsprechung hat der BGH auf die vorzeitige Beendigung der Mitgliedschaft 149 nach verbraucherschützenden Vorschriften, insbes. aufgrund des Widerrufs nach dem früheren Haustürwiderrufsgesetz (seit Juni 2014 § 312b BGB, zuvor § 312 aF BGB), ausgedehnt.449 Der EuGH hat dies für den Anwendungsbereich der alten Haustürwiderrufsrichtlinie (jetzt Verbraucherrechterichtlinie) abgesegnet,450 wobei es darauf ankommen soll, dass die Publikums-KG als Unternehmer zu qualifizieren sei.451 Zur Begründung der Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft wird zum einen darauf hingewiesen, dass der Anleger nicht besser als bei einer arglistigen Täuschung stehen könne.452 Zum anderen wird darauf verwiesen, dass auch die Interessen der Mitgesellschafter mit in den Blick zu nehmen seien. Die Mitgesellschafter hätten ein schutzwürdiges Interesse daran, dass sich die Beteiligungsbasis nicht schmälert, da sonst Verluste plötzlich von wenigen Mitgesellschaftern zu tragen wären.453 Dem liegt der berechtigte Gedanke zugrunde, dass alle Mitgesellschafter in einem Boot sitzen, also eine Risikogemeinschaft bilden (vgl. auch Rn 225). Wie bei der arglistigen Täuschung soll die unzulässige Beeinträchtigung der Willensfreiheit beim Vertragsschluss nicht ausreichen, um eine Rückabwicklung der Beteiligung des Anleger mit Wirkung ex tunc unter Hintanstellung der schutzwürdigen Interessen der Gesellschaftsgläubiger und der Mitgesellschafter zu erreichen.454 Dies äußert sich vor allem darin, dass ausscheidende Anleger nach § 739 BGB anteilig einen Verlust zu tragen haben, wenn die KG im Zeitpunkt der Kündigung überschuldet war und eine Sanierung nicht gelingt (zur Problematik des Sanierens oder Ausscheidens s. noch Rn 189 ff). Zur Frage, ob der Gesellschafter dann seinerseits Prospekthaftungsansprüche nur gegen die Initiatoren oder auch gegen die KG selbst geltend machen kann, vgl. Rn 173.

447

448 449

450

BGHZ 63, 338, 345 f = NJW 1975, 1022, 1024; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 134. BGH WM 1979, 160, 161; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 136. BGHZ 148, 201, 207 = NJW 2001, 2718, 2720; BGHZ 186, 167, 170 = NJW 2010, 3096; BGH ZIP 2011, 319, 321; BGH ZIP 2012, 1506; BGH ZIP 2012, 1710 sowie ausf. zum Ganzen C. Schäfer ZGR 2011, 352, 355 ff. EuGH NJW 2010, 1511, 1512 = ZIP 2010, 772 m. Anm. Habersack sowie im Nachgang BGHZ 186, 167, 170 = NJW 2010, 3096, vgl. dazu C. Schäfer DStR 2010,

451

452 453 454

1138 ff sowie den weiteren, üblichen Besprechungstsunami bei Armbrüster EuZW, 2010, 614; Kindler/Liebbertz NZG 2010, 603; Goette DStR 2010, 878 (Anm.) und krit. Ensthaler/Kluge BB 2010, 2385; Lippe/Voigt BB 2010, 3042 ff. So auch MünchKommHGB/Grunewald Rn 142; krit. Kindler/Liebbertz NZG 2010, 603, 605. BGH ZIP 2011, 319, 321 (Tz 23). BGH ZIP 2011, 319, 321 (Tz 23). BGHZ ZIP 2008, 1018 (Tz 15) m. krit. Anm. C. Schäfer S. 1022; BGH ZIP 2011, 319, 321 (Tz 23); vgl. auch Bayer/Riedel NJW 2003, 2567, 2570 ff.

Matthias Casper

79

§ 161 150

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Die Kündigung erfordert das Aufstellen einer Abschichtungsbilanz, um den Abfindungsanspruch zu ermitteln.455 Dies gilt insbes. dann, wenn die Gesellschaft einen anteiligen Verlustanspruch (§ 739 BGB) durchsetzen will, wofür sie die Beweislast trägt.456 2. Prospekthaftung (Überblick)

151

a) Prospektpflicht, anwendbares Recht. Bis zum Jahr 2005 bestand für den öffentlichen Vertrieb von Anteilen an Publikumsgesellschaften am sog. grauen Kapitalmarkt457 keine Prospektpflicht. Diese wurde erstmals durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz vom 28.10.2004 mit Wirkung zum 1.7.2005 eingeführt und war zunächst in § 8f VerkProspG geregelt.458 Zum 1.6.2012 wurde die Prospektpflicht dann in das Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) überführt und ist dort in §§ 6 ff verankert. Dass der Kommanditanteil an einer Publikums-KG in den Anwendungsbereich des VermAnlG fällt, ist unstreitig,459 da nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 VermAnlG jegliche Anteile erfasst sind, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren. Wird der Anleger nicht unmittelbar Kommanditist, sondern über einen Treuhänder beteiligt, ist der Anwendungsbereich des VermAnlG über § 1 Abs. 2 Nr. 2 VermAnlG eröffnet. Ausgeschlossenen ist die Anwendung des VermAnlG dann, wenn das speziellere KAGB anwendbar ist, was dann freilich auch mit dem Rechtsformzwang für die Investment-KG (Rn 260) einhergeht. Dort ist die Prospekthaftung in § 306 KAGB geregelt. Fällt die Publikums-KG in den Anwendungsbereich des VermAnlG ergibt sich die Prospekthaftung bei einem fehlerhaften Prospekt aus § 20 VermAnlG, bei einem gänzlich fehlenden Prospekt aus § 21 VermAnlG. Haftungsadressaten sind die Prospektverantwortlichen, also diejenigen, die für den Prospekt Verantwortung übernommen haben und diejenigen, von denen der Prospekt ausgeht (Rn 163 ff). Zusätzlich zum Prospekt ist auch eine Kurzinformation von bis zu drei DIN-A4-Seiten zu erstellen, die das VermAnlG in § 13 als VermögensanlagenInformationsblatt (VIB) bezeichnet. Anders als einem gänzlich fehlenden VIB kann das unrichtige Informationsblatt ebenfalls eine Haftung auslösen, die in § 22 VermAnlG geregelt ist. Im Zusammenhang mit Publikumsgesellschaften spielt – trotz der inzwischen erfolg152 ten Kodifizierung – die ältere bürgerlich-rechtliche oder auch zivilrechtliche Prospekthaftung eine wichtige Rolle. Gestützt auf den Gedanken der Vertrauenshaftung und als eine typisierte Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Prospektangaben hat die Rechtsprechung seit den 1970ern die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung entwickelt, die eine Haftung für einen fehlerhaften Prospekt begründet.460 Ihre praktische Bedeutung ist für Altfälle vor 2005 weiterhin hoch. Seither bietet es sich an, zur Beantwortung des Konkurrenzverhältnisses zwischen bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung im engeren und im weiteren Sinne zu unterscheiden. Die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne ist gegen die Prospektverantwortlichen gerichtet, von denen die Erstellung

455

456 457 458

80

BGHZ 63, 338, 346 = NJW 1975, 1022, 1024; BGHZ 73, 294, 302 = NJW 1979, 1503, 1505; BGH WM 1973, 863, 865; BGH WM 1982, 40, 43. BGH NJW-RR 1988, 1059; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 135. Zu diesem heute überholten Begriff vgl. bereits oben Rn 125. BGBl. I S. 2630.

459

460

Vgl. statt aller Maas in Assmann/Schlitt/ von Kopp-Colomb, WpPG, VerkProspG, 2. Aufl. 2010, § 8f VerkProspG Rn 35; sowie BT-Drucks. 17/6051, S 32, wonach § 1 Abs. 2 VermAnlG die bisherige Definition in § 8f VerkProspG übernimmt. Zusammenfassend etwa Nobbe WM 2013, 193, 197 ff.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

des Prospekts ausgegangen ist oder die für ihn Verantwortung übernommen haben. Daneben werden sog. Garanten erfasst (zu den Details Rn 174). Anwendbar ist die zivilrechtliche Prospekthaftung i.e.S. heute nur noch, sofern keine spezialgesetzliche Prospektpflicht besteht,461 z.B. da kein öffentliches, an einen unbestimmten Kreis von Personen gerichtetes Angebot vorliegt, oder wenn eine Ausnahme von den spezialgesetzlichen Regeln eingreift (z.B. nach § 2 VermAnlG). Letzteres ist zwar durchaus umstritten,462 rechtfertigt sich aber aus dem Grundkonzept der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung: Wer freiwillig einen Prospekt vorlegt, ist angesichts der zentralen Informationsfunktion des Prospektes für Fehler verantwortlich und haftbar. Dies gilt gerade auch, wenn man zur Prospekterstellung nicht verpflichtet ist, aus Vertriebserwägungen aber gleichwohl einen Prospekt erstellt. Mit § 2 VermAnlG will der Gesetzgeber nur von der Prospektpflicht, nicht aber auch von der Haftung für einen fehlerhaften Prospekt befreien. Sehr streitig ist, inwieweit die zivilrechtliche Prospekthaftung die spezialgesetzliche Prospekthaftung ergänzen kann, etwa wenn zwar ein Prospekt i.S.d. bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung, nicht aber i.S.d. WpPG oder des VermAnlG vorliegt (Rn 176). Demgegenüber bleibt die zivilrechtliche Prospekthaftung i.w.S. neben der spezial- 153 gesetzlichen Prospekthaftung vollumfänglich anwendbar.463 Sie richtet sich gegen Sachwalter oder Vertreter, die persönliches Vertrauen in Anspruch nehmen und sich bei der Erfüllung der ihnen obliegenden Aufklärungspflichten bei Abschluss eines Anlagevertrages eines Prospektes bedienen und sich damit dessen Informationen zu Eigen machen. Voraussetzung ist also, dass die Pflichtverletzung über die Vorlage eines fehlerhaften Prospekts und die damit verbundene Inanspruchnahme typisierten Vertrauens hinausgeht. Anspruchsgrundlage sind insoweit die §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 3 BGB bzw. bei Sachverhalten vor 2002 die Rechtsprechung zur culpa in contrahendo. Adressatenkreis der Prospekthaftung im weiteren Sinne sind vor allem Anlagevermittler und Anlageberater, Treuhänder und Kreditinstitute. Hierzu zählt nach jüngerer Rechtsprechung im Gefolge der vielen gestrauchelten Filmfonds auch der Treuhandkommanditist (vgl. noch Rn 180).464 In Betracht kommen aber auch solche Personen, die bereits nach der spezialgesetzlichen Prospekthaftung als Prospektverantwortliche in der Verantwortung stehen, sofern sie zusätzlich im Vertrieb unter Einsatz des fehlerhaften Prospekts besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch nehmen.

461

462

Zur verdrängenden Wirkung der spezialgesetzlichen Prospekthaftung vgl. nur Schürnbrand ZGR 2014, 256, 280; Nobbe WM 2013, 193, 201 f; Schnauder NJW 2013, 3207, 3211 f; Palandt/Grünberg § 311 Rn 68; Habersack (Fn 466) § 29 Rn 73 jew. mwN. Bejahend Assmann in Assmann/Schütze Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl. 2007, § 6 Rn 3; Unzicker vor §§ 13, 13a VerkPropG Rn 18; Klöhn/Hornuf ZBB 2012, 241, 248 f; Jansen/Pfeifle ZIP 2012, 1842, 1848; grds. auch Keul/Ertmann DB 2006, 1664, 1668; dagegen etwa MünchKommHGB/Grunewald Rn 192; Palandt/Grüneberg BGB, § 311 Rn 68; differenzierend Mülbert/Steup WM 2005, 1633, 1648 f. Die Rspr. hatte diese Frage

463

464

bisher noch nicht zu entscheiden. AA – wenn auch ohne Begründung – wohl Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 195. BGHZ 177, 25 (Tz 15) = NZG 2008, 661; BGH ZIP 2013, 1616 (Tz 26); KG WM 2012, 127; Palandt/Grüneberg § 311 Rn 71; Habersack in Habersack/Mülbert/Schlitt, Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Aufl. 2013, § 29 Rn 58, Nobbe WM 2013, 193, 204; Schürnbrand ZGR 2014, 256, 274; Benecke BB 2006, 2597, 2600; aA allein Reinelt NJW 2009, 1, 3, der auch diese Form der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung für verdrängt hält. BGH WM 2008, 1205, 1206; ausf. zum Ganzen Reinelt NJW 2009, 1, 7 f.

Matthias Casper

81

§ 161 154

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

b) Aufgabe dieser Kommentierung. Aufgabe dieser Kommentierung kann es nicht sein, sämtliche Anwendungsprobleme der §§ 6 ff, 20 ff VermAnlG zu kommentieren, insbes. nicht in einer Detailanalyse der Frage einzutreten, wann ein Prospekt unvollständig oder fehlerhaft ist. Insoweit ist auf die Kommentierungen zum VermAnlG465 und die umfangreichen Werke zur Prospekthaftung zu verweisen.466 Entsprechendes gilt für die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung. Auch sie ist heute Gegenstand des Kapitalmarktrechts. Aufgabe dieser dem Gesellschaftsrecht gewidmeten Kommentierung kann deshalb nur sein, einen gerafften Überblick über die wesentlichen Grundfesten der Prospekthaftung zu geben, der den Rechtsanwender wegen der Einzelfragen auf die Spezialliteratur verweist. Im Mittelpunkt dieses Überblicks sollen vor allem solche Fragen stehen, die auch gesellschaftsrechtliche Relevanz haben bzw. auf das Gesellschaftsrecht ausstrahlen. Damit werden die Haftungsadressaten und die Rückgabe der Anteile an der PublikumsKG im Vordergrund stehen. 3. Prospekthaftung nach dem VermAnlG

155

a) Normtext. Der Normtext der §§ 20, 21 VermAnlG lautet: § 20 Haftung bei fehlerhaftem Verkaufsprospekt (1) Sind für die Beurteilung der Vermögensanlagen wesentliche Angaben in einem Verkaufsprospekt unrichtig oder unvollständig, kann der Erwerber der Vermögensanlagen von denjenigen, die für den Verkaufsprospekt die Verantwortung übernommen haben, und denjenigen, von denen der Erlass des Verkaufsprospekts ausgeht, als Gesamtschuldnern die Übernahme der Vermögensanlagen gegen Erstattung des Erwerbspreises, soweit dieser den ersten Erwerbspreis der Vermögensanlagen nicht überschreitet, und der mit dem Erwerb verbundenen üblichen Kosten verlangen, sofern das Erwerbsgeschäft nach Veröffentlichung des Verkaufsprospekts und während der Dauer des öffentlichen Angebots nach § 11, spätestens jedoch innerhalb von zwei Jahren nach dem ersten öffentlichen Angebot der Vermögensanlagen im Inland, abgeschlossen wurde. Auf den Erwerb von Vermögensanlagen desselben Emittenten, die von den in Satz 1 genannten Vermögensanlagen nicht nach Ausstattungsmerkmalen oder in sonstiger Weise unterschieden werden können, ist Satz 1 entsprechend anzuwenden. (2) Ist der Erwerber nicht mehr Inhaber der Vermögensanlagen, so kann er die Zahlung des Unterschiedsbetrags zwischen dem Erwerbspreis, soweit dieser den ersten Erwerbspreis nicht überschreitet, und dem Veräußerungspreis der Vermögensanlagen sowie der mit dem Erwerb und der Veräußerung verbundenen üblichen Kosten verlangen. Absatz 1 Satz 2 ist anzuwenden. (3) Nach Absatz 1 oder Absatz 2 kann nicht in Anspruch genommen werden, wer nachweist, dass er die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben des Verkaufsprospekts nicht gekannt hat und dass die Unkenntnis nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht. (4) Der Anspruch nach Absatz 1 oder Absatz 2 besteht nicht, sofern 1. die Vermögensanlagen nicht auf Grund des Verkaufsprospekts erworben wurden,

465

82

Unzicker, VermAnlG, 2. Aufl. i.E. 2014; sowie demnächst Arndt/Voß/Bruchwitz, KAGB, VermAnlG, i.E. 2015; zurückgegriffen werden kann auch auf die Kommentierungen zum alten VerkProspG, vgl. etwa Assmann/Schlitt/Kopp-Colomb WpPG, VerkProspG, 2. Aufl. 2010; Arndt/Voß VerkProspG, 2008; Heidelbach in Schwark/ Zimmer, Kapitalmarktrechtskommentar, 4. Aufl. 2010, VerkProspG.

466

Vgl. etwa Assmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Auflage 2007, § 6: Prospekthaftung; Habersack in Habersack/Mülbert/Schlitt, Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Aufl. 2013, § 29: Propekthaftung; Groß Kapitalmarktrecht, 5. Aufl. 2012.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

2. der Sachverhalt, über den unrichtige oder unvollständige Angaben im Verkaufsprospekt enthalten sind, nicht zu einer Minderung des Erwerbspreises der Vermögensanlagen beigetragen hat oder 3. der Erwerber die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben des Verkaufsprospekts beim Erwerb kannte. (5) Werden Vermögensanlangen eines Emittenten mit Sitz im Ausland auch im Ausland öffentlich angeboten, besteht der Anspruch nach Absatz 1 oder Absatz 2 nur, sofern die Vermögensanlagen auf Grund eines im Inland abgeschlossenen Geschäfts oder einer ganz oder teilweise im Inland erbrachten Wertpapierdienstleistung erworben wurden. (6) Eine Vereinbarung, durch die der Anspruch nach Absatz 1 oder Absatz 2 im Voraus ermäßigt oder erlassen wird, ist unwirksam. Weiter gehende Ansprüche, die nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts auf Grund von Verträgen oder unerlaubten Handlungen erhoben werden können, bleiben unberührt. § 21 Haftung bei fehlendem Verkaufsprospekt (1) Der Erwerber von Vermögensanlagen kann, wenn ein Verkaufsprospekt entgegen § 6 nicht veröffentlicht wurde, von dem Emittenten der Vermögensanlagen und dem Anbieter als Gesamtschuldnern die Übernahme der Vermögensanlagen gegen Erstattung des Erwerbspreises, soweit dieser den ersten Erwerbspreis nicht überschreitet, und der mit dem Erwerb verbundenen üblichen Kosten verlangen, sofern das Erwerbsgeschäft vor Veröffentlichung eines Verkaufsprospekts und innerhalb von zwei Jahren nach dem ersten öffentlichen Angebot der Vermögensanlagen im Inland abgeschlossen wurde. Auf den Erwerb von Vermögensanlagen desselben Emittenten, die von den in Satz 1 genannten Vermögensanlagen nicht nach Ausstattungsmerkmalen oder in sonstiger Weise unterschieden werden können, ist Satz 1 entsprechend anzuwenden. (2) Ist der Erwerber nicht mehr Inhaber der Vermögensanlagen, kann er die Zahlung des Unterschiedsbetrags zwischen dem Erwerbspreis und dem Veräußerungspreis der Vermögensanlagen sowie der mit dem Erwerb und der Veräußerung verbundenen üblichen Kosten verlangen. Absatz 1 Satz 1 gilt entsprechend. (3) Werden Vermögensanlagen eines Emittenten von Vermögensanlagen mit Sitz im Ausland auch im Ausland öffentlich angeboten, besteht ein Anspruch nach Absatz 1 oder Absatz 2 nur, sofern die Vermögensanlagen auf Grund eines im Inland abgeschlossenen Geschäfts oder einer ganz oder teilweise im Inland erbrachten Wertpapierdienstleistung erworben wurden. (4) Der Anspruch nach den Absätzen 1 bis 3 besteht nicht, sofern der Erwerber die Pflicht, einen Verkaufsprospekt zu veröffentlichen, beim Erwerb kannte. (5) Eine Vereinbarung, durch die ein Anspruch nach den Absätzen 1 bis 3 im Voraus ermäßigt oder erlassen wird, ist unwirksam. Weiter gehende Ansprüche, die nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts auf Grund von Verträgen oder unerlaubten Handlungen erhoben werden können, bleiben unberührt.

b) Haftungsvoraussetzungen (Überblick). § 20 Abs. 1 VermAnlG regelt die Haftung 156 für fehlerhafte oder unvollständige Prospekte und setzt somit zunächst das Vorliegen eines Verkaufsprospekts im Sinne des VermAnlG voraus, dessen Mindestinhalt sich nach § 7 VermAnlG bestimmt, der wiederum durch die Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung (VermVerkPorspV) konkretisiert wird. Neben der Haftung für fehlerhafte Prospekte in § 20 VermAnlG existiert in § 21 VermAmlG eine Haftung für den Fall, dass der Verkaufsprospekt gänzlich fehlt. Die Kriterien für die Abgrenzung beider Normen sind umstritten. Nach einer Ansicht ist eine funktionale, objektive Betrachtungsweise vorzunehmen.467 Maßgeblich ist, ob ein Schriftstück erkennbar zur Erfüllung der im 467

Fleischer BKR 2004, 339, 347; Bongertz BB 2012, 470, 473.

Matthias Casper

83

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

VermAnlG geregelten Prospektvorgaben erstellt worden ist, d.h. den Anspruch erhebt, das Bedürfnis des Anlegerpublikums nach umfassender Information zu befriedigen. Es darf sich also nicht bloß um eine Werbebroschüre handeln.468 Demgegenüber soll nach einer vereinzelt gebliebenen Ansicht die Willensrichtung der Beteiligten entscheidend sein.469 Zum VermAnlG vertritt die wohl überwiegende Auffassung einen zu Recht formalen Prospektbegriff. Anknüpfungspunkt für einen Prospekt sei die formale Gestattung durch die BaFin und damit die tatsächliche Veröffentlichung.470 Nur die Veröffentlichung eines von der BaFin gebilligten Prospekts kann hiernach die Haftung ausschließen, während selbst die Veröffentlichung eines sämtliche materielle Anforderungen erfüllenden Schriftstücks nicht genüge.471 Dafür streitet, dass durch § 21 VermAnlG nicht nur eine Fehlinformation, sondern auch ein Verstoß gegen die Verfahrensvorschriften des § 8 Abs. 1 S. 1 VermAnlG sanktioniert wird.472 Dieser entfällt aber nicht bei Veröffentlichung eines bloß materiell richtigen Schriftstücks, zumal die materielle Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben nach § 8 Abs. 1 S. 2 VermAnlG auch nicht Gegenstand der Prospektprüfung durch die BaFin ist.473 Auch Prospektergänzungen nach § 10 VermAnlG und Nachträge nach § 11 VermAnlG gehören zum Prospekt. Die durch das RupertScholz-Urteil vorgenommenen Erweiterungen des bürgerlich-rechtlichen Prospektbegriffs auf Anlagen und ergänzende Werbeschriften im Wege einer Gesamtbetrachtung (Rn 176) gilt im Anwendungsbereich des VermAnlG also nicht. Nach § 20 VermAnlG müssen die im Prospekt enthaltenen, für die Beurteilung der 157 Vermögensanlage wesentlichen Angaben unrichtig oder unvollständig sein. Um das zu beurteilen, ist auf den Empfängerhorizont bzw. das zugrunde liegende Anlegerleitbild abzustellen. Seit einer Entscheidung aus dem Jahre 1982 stellte der BGH für die Unrichtigkeit und Unvollständigkeit der wesentlichen Angaben auf einen kritischen474 und aufmerksamen Leser und durchschnittlichen Anleger ab, der zwar eine Bilanz zu lesen vermag, aber nicht unbedingt mit der in eingeweihten Kreisen gebräuchlichen Schlüsselsprache vertraut zu sein braucht.475 Insbes. von der Literatur wird dies kritisiert,476 da der durchschnittliche Anleger in einer Publikumsgesellschaft in aller Regel keine Bilanz lesen könne und erst recht nicht in der Lage sei, einen Jahresabschluss nach US-GAAP oder IAS zu interpretieren, die nach § 315a HGB zulässig sind.477 Überwiegend wird daher auf den verständigen Anleger abgestellt, der keine Bilanz lesen können muss.478 In

468 469

470 471

472

84

Fleischer BKR 2004, 339, 347. Groß Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2006, § 13 VerkProspG Rn 10. In den nachfolgenden Aufl. wird diese Ansicht allerdings nicht mehr vertreten. Barta NZG 2005, 305, 307. OLG München BeckRS 2011, 25505; Klöhn DB 2012, 1854, 1858; Assmann in Assmann/Schlitt/Colomb § 13 VerkProspG Rn 16; Unzicker § 13 VerkPropG Rn 2; ähnlich – Einreichung bei BaFin reiche – Heidelbach in Schwark/Zimmer KMRK § 13 VerkProspG Rn 9; Barta NZG 2005, 305, 307; aA Bongertz BB 2012, 470, 473, wonach in diesem Fall eine teleologische Reduktion angezeigt sei, da der Schutzzweck des Gesetzes hinreichend erfüllt sei. Für die Einordnung als Haftung für einen

473 474 475 476

477

478

Verfahrensverstoß vor allem Klöhn DB 2012, 1854, 1858. Klöhn DB 2012, 1854, 1858. Vgl. dazu auch schon BGH ZIP 1981, 517, 520. BGH WM 1982, 862, 862 f; OLG Frankfurt ZIP 2004, 1411, 1414. Vgl. zum Streitstand Assmann in Assmann/ Schlitt/Colomb § 13 VerkProspG Rn 27 ff mwN sowie – für die gleichgelagerte Frage bei börsenrechtlichen Prospekthaftung – Schwark in Schwark/Zimmer KMRK, §§ 44, 45 BörsG Rn 21 f mwN. Groß § 21 WpPG Rn 41; Schwark in Schwark/Zimmer KMRK, §§ 44, 45 BörsG Rn 22. OLG Frankfurt Urt. v. 19.10.2009, Az. 4 U 4/08, Rz. 34 (juris); Assmann in

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

einer neueren Entscheidung zu § 13 VerkProsG a.F., der Vorgängernorm des § 20 VermAnlG, differenzierte der BGH nunmehr aber hinsichtlich des maßgeblichen Empfängerhorizontes zwischen Börsenzulassungs- und reinen Verkaufsprospekten.479 Danach sei bei Börsenzulassungsprospekten zwar nach wie vor auf einen Anleger abzustellen, der eine Bilanz zu lesen vermag. Hinsichtlich eines Verkaufsprospektes, wie er dem VermAnlG zugrunde liegt, käme es hingegen auf das Verständnis der mit dem Prospekt angesprochenen Interessenten an. Wende sich der Emittent ausdrücklich auch an das unkundige und kapitalmakrtunerfahrene Publikum, so könne von dem durchschnittlich angesprochenen (Klein-)Anleger nicht erwartet werden, dass er eine Bilanz lesen kann. Der Empfängerhorizont bestimme sich daher in diesen Fällen nach den Fähigkeiten und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen (Klein-)Anlegers, der sich allein anhand der Prospektangaben über die Kapitalanlage informiert und über keine Spezialkenntnisse verfügt. Diese Entscheidung ist in der Literatur auf berechtigte Kritik gestoßen.480 Es handele sich um eine künstliche Aufspaltung, die im Gegensatz zur gesetzgeberischen Wertung stehe.481 Ferner führe die Entscheidung zu einer inhaltlichen „Überfrachtung“ der Prospekte und dazu, dass der Anbieter durch eine entsprechende Ausrichtung des Prospektes den Haftungsmaßstab beeinflussen könne.482 Aus Sicht der Publikumsgesellschaft wird man mit dem BGH auf das Erfordernis der Bilanzkunde verzichten können, da die Einwerbung von Kommanditisten am „grauen Kapitalmarkt“, die oft im Wege des strukturierten Vertriebs erfolgt, sich gerade auch an geschäftsunerfahrene Anleger richtet. Diese Einschätzung deckt sich auch mit der Stoßrichtung der Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages (Rn 136 ff), die ebenfalls von einem strukturell unterlegenen Anleger ausgeht, der schutzbedürftig ist. Das bedeutet indes nicht, dass deshalb am völlig unerfahrenen Kleinanleger Maß zu nehmen ist. Vielmehr ist von einem verständigen Anleger mit einer durchschnittlichen finanziellen Vorbildung auszugehen, der aber eben keine Bilanz lesen können und sich auch nicht in den Details der Publikums-KG auskennen muss. Zu den wesentlichen Angaben i.S.d. § 20 VermAnlG gehören neben Tatsachen auch 158 Prognosen und Werturteile.483 Wesentlich sind solche Angaben, die für die Anlageentscheidung eines verständigen, durchschnittlichen Prospektlesers erheblich sind.484 Auch insoweit kommt es entscheidend auf das in Rn 157 skizzierte Anlegerleitbild an. Es wird nicht der „flüchtige Leser“ eines Prospekts adressiert.485 Auch kommt es nicht auf den subjektiven Anleger und seine intellektuellen Fähigkeiten, sondern auf einen aus objektiver Sicht verständigen Anleger an.486 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Unrichtigkeit und

479 480 481

Assmann/Schlitt/Colomb § 13 VerkProspG Rn 27 f; Habersack (Fn 466) § 29 Rn 15; Groß § 21 WpPG Rn 41; Schwark in Schwark/Zimmer, §§ 44, 45 BörsG Rn 22. BGH NZG 2012, 1262, 1265; dem folgend LG Nürnberg-Fürth, BeckRS 2013, 04063. Vgl. nur Zech/Hanowki NJW 2013, 510 ff; Wieneke NZG 2012, 1420, 1421. Zech/Hanowki NJW 2013, 510, 511, wonach § 8 Abs. 3 VerkProsPV davon ausgehe, dass ein Anleger den im Prospekt enthaltenen Jahresabschluss lesen könne; nach Wieneke NZG 2012, 1420, 1421 gäben die §§ 3, 5f. WpPG zudem ein einheitliches Prospektrecht für öffentliche Angebote und die Zulassung vor.

482 483 484

485 486

Zech/Hanowki NJW 2013, 510, 511. Habersack (Fn 466) § 29 Rn 16; Groß § 21 WpPG Rn 40. BGH NJW 1982, 1923, 19243; Assmann in Assmann/Schlitt/Colomb § 13 VerkProspG Rn 28 mwN; Unzicker § 13 VerkPropG Rn 22; zum Börsenprospekt auch Schwark in Schwark/Zimmer §§ 44, 45 BörsG Rn 27 mwN. Assmann in Assmann/Schlitt/Colomb § 13 VerkProspG Rn 20. Vgl. statt Vieler Habersack (Fn 466) § 29 Rn 17.

Matthias Casper

85

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Unvollständigkeit der Angaben ist zunächst einmal der Zeitpunkt der Gestattung der Prospektveröffentlichung.487 Bis zur Beendigung des öffentlichen Angebots sieht § 11 VermAnlG aber eine Aktualisierungspflicht in Form von Nachträgen vor, wobei diese Vorschrift durch das geplante Kleinanlegerschutzgesetz zu einer Verpflichtung, stets einen insgesamt aktuellen Prospekt vorhalten zu müssen, ausgebaut werden soll.488 Unrichtig ist eine Angabe, die nicht der Wahrheit entspricht, wobei von einer ex ante Perspektive auszugehen ist.489 Dies ist der Fall, wenn nicht vorhandene Umstände oder Tatsachen als vorhanden bezeichnet werden oder vorhandene Umstände oder Tatsachen als nicht vorhanden bezeichnet werden.490 Werturteile und Prognosen sind unrichtig, wenn sie einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage entbehren oder kaufmännisch nicht vertretbar sind.491 Ein fehlerhafter Prospekt kann sich auch aus einem fehlerhaften Gesamteindruck ergeben.492 Wegen der weiteren Einzelheiten und der Kasuistik ist auf das Spezialschrifttum zu verweisen.493 Entsprechendes gilt für die Frage, wann ein Prospekt unvollständig ist, wobei die Unvollständigkeit verbreitet als Unterfall der Unrichtigkeit verstanden wird.494 § 20 Abs. 1 S. 1 VermAnlG fordert den Erwerb der Mitgliedschaft oder der mittel159 baren Beteiligung über einen Treuhänder innerhalb von zwei Jahren nach der erstmaligen Einführung, also dem erstmaligen öffentlichen Angebot im Inland. Unter der Ägide des VerkaufsprospektG betrug diese Frist lediglich sechs Monate. Zudem muss zwischen dem Prospektfehler und der Beteiligung an der Publikums-KG eine haftungsbegründende Kausalität bestehen. Den Nachweis hierfür hätte nach allgemeinen Grundsätzen der klagende Anleger zu erbringen. Allerdings ordnet § 20 Abs. 4 Nr. 1 VermAnlG eine Beweislastumkehr an, so dass der Anspruchsgegner die Beweislast für die fehlende Kausalität trägt. Was das Verschulden anbelangt, fordert § 20 Abs. 1 S. 1 VermAnlG, dass der Adres160 sat der Prospekthaftung die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Auch hier ist die Beweislast zu Lasten des Anspruchsgegners umgekehrt. Maßgeblich ist der persönliche Kenntnisstand des Anspruchsgegners.495 Anders als bei der zivilrechtlichen Prospekthaftung (Rn 177) reicht einfache Fahrlässigkeit nicht aus. Jedoch hängt der Fahrlässigkeitsvorwurf maßgeblich vom jeweiligen Sorgfaltsmaßstab ab, so dass die Unterschiede zwischen grober und einfacher Fahrlässigkeit über höhere Sorgfaltsanforderungen ausgeglichen werden könnten. Die Sorgfaltspflichten des Emittenten, also der Publikums-KG, sowie des Anbieters und der übrigen Prospektverantwortlichen sind unterschiedlich, da der Anbieter und der Emittent

487

488 489

490

491 492

86

Assmann in Assmann/Schlitt/Colomb § 13 VerkProspG Rn 32; Groß § 21 WpPG Rn 43. Vgl. oben Fn 367. Assmann in Assmann/Schlitt/Colomb § 13 VerkProspG Rn 32; Unzicker § 13 VerkPropG Rn 21; Groß § 21 WpPG Rn 44. Assmann in Assmann/Schlitt/Colomb § 13 VerkProspG Rn 40 ff; Schwark in Schwark/ Zimmer, KMRK, §§ 44, 45 BörsG Rn 28. Unzicker § 13 VerkPropG Rn 21; Groß § 21 WpPG Rn 44. BGH WM 1982, 862, 863; BGH ZIP 2008, 1481, 1483 ff; Habersack (Fn 466) § 29 Rn 18; Unzicker § 13 VerkPropG Rn 19;

493

494

495

Assmann in Assmann/Schlitt/Colomb § 13 VerkProspG Rn 47 mwN. Assmann in Assmann/Schlitt/Colomb § 13 VerkProspG Rn 40 ff; Habersack (Fn 466) § 29 Rn 18 ff; Schwark in Schwark/Zimmer §§ 44, 45 BörsG Rn 36; Unzicker § 13 VerkPropG Rn 28. Begr. RegE 3. FMFG BT-Drucks. 13/8933, S. 76, 80 (zu §§ 44, 45 BörsG); Unzicker § 13 VerkPropG Rn 17; Habersack (Fn 466) § 29 Rn 19. Assmann in Assmann/Schlitt/Colomb § 13 VerkProspG Rn 91 ff; Unzicker § 13 VerkPropG Rn 64 ff; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, 6. Aufl. 2013, § 6 Rn 222.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

den betreffenden Informationen näher stehen. Eine Sorgfaltsverletzung der übrigen Prospektverantwortlichen ist nur insoweit möglich, als sie zur Prüfung und ggf. Berichtigung des vom Anbieter vorgelegten Prospektentwurfs verpflichtet waren.496 Eine den Vertrieb begleitende Bank hat die Angaben im Prospekt soweit wie möglich und zumutbar selbst nachzuprüfen. Demgegenüber sind die Sorgfaltspflichten des eigentlichen Urhebers (z.B. der Hintermänner, Gesellschafter, Initiatoren, der Muttergesellschaft) denen des Anbieters angenähert.497 Enthalten die Angaben eines sachkundigen Dritten Fehler, so muss sich das Verschul- 161 den des Prospektverantwortlichen auf den Fehler des Dritten beziehen.498 Eine Zurechnung des Verschuldens des Dritten gem. § 278 BGB scheidet aus, da dieser nicht in Erfüllung einer Verpflichtung des Haftungsadressaten gegenüber dem Anleger tätig geworden ist. Es kommt nur eine Haftung aufgrund eines eigenen Verschuldens infolge nicht ordnungsgemäßer Auswahl und Überwachung in Betracht.499 Davon abzugrenzen ist die Frage, ob der Dritte, der nicht selbst Prospektverantwortlicher ist, als Experte haftet. Dies ist – anders als bei der zivilrechtlichen Prospekthaftung (Rn 175) – für die spezialgesetzliche Prospekthaftung zu verneinen (Rn 165). Die haftungsausfüllende Kausalität nach § 20 Abs. 4 Nr. 2 VermAnlG erfordert einen 162 ursächlichen Zusammenhang zwischen dem pflichtwidrig erstellten Prospekt und dem Schaden des Anlegers. Das Gesetz ordnet auch hier eine Beweislastumkehr zu Lasten des Anspruchsgegners an. Der Prospektverantwortliche kann durch die Darlegung anderer kausaler Umstände, z.B. allgemeiner Entwicklungen am Kapitalmarkt oder des betreffenden Marktsegments der Publikums-KG oder emittentenbezogener Umstände, den Nachweis erbringen, dass der Prospektfehler nicht zu einer Minderung des Erwerbspreises der Vermögensanlage gem. § 20 Abs. 4 Nr. 2 VermAnlG beigetragen hat.500 Im Gegensatz dazu tritt die Ersatzpflicht nach der Rechtsprechung des BGH bei der zivilrechtlichen Prospekthaftung unabhängig davon ein, worauf der Wertverlust der Anlage zurückzuführen ist.501 Schließlich dürfen keine weiteren Haftungsausschlussgründe gem. § 20 Abs. 3, 4 VermAnlG vorliegen, die Beweislast hierfür trägt der Anspruchssteller. c) Anspruchsgegner und Rechtsfolgen. Nach § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Alt. 1 WpPG haf- 163 ten zum einen diejenigen, die für den Prospekt die Verantwortung übernommen haben („Prospekterlasser“ oder „Prospektverantwortliche“). Die Verantwortlichkeit muss nach außen erkennbar übernommen worden sein.502 Bei der Prospekthaftung nach § 20 VermAnlG müssen die Anbieter den Prospekt gem. § 2 Abs. 4 VermVerkProspV unterzeichnen und übernehmen dadurch auch formell die Verantwortung. Daneben ist gem. § 3 VermVerkProspV die Benennung weiterer Verantwortlicher im Prospekt möglich. Bei einem geschlossenen Fonds haftet die Fondsgesellschaft als Emittent, das Emissionshaus als Anbieter und weitere im Verkaufsprospekt ausdrücklich genannte Verantwortliche,

496

497

498 499 500

Zu den Anforderung im Einzelnen vgl. etwa Assmann in Assmann/Schlitt/Colomb § 13 VerkProspG Rn 95 f. Assmann in Assmann/Schlitt/Colomb § 13 VerkProspG Rn 95 f; Habersack (Fn 466) § 29 Rn 40 ff. Unzicker § 13 VerkPropG Rn 67. Schwark in Schwark/Zimmer, KMRK, §§ 44, 45 BörsG Rn 49. Einzelheiten bei Unzicker § 13 VerkPropG

501 502

Rn 74 ff; Assmann in Assmann/Schlitt/ Colomb § 13 VerkProspG Rn 89. BGHZ 123, 106, 111 ff = NJW 1993, 2865, 2866. Unzicker § 13 VerkPropG Rn 37; Assmann in Assmann/Schlitt/Colomb § 13 VerkProspG Rn 72; zum Börsenprospekt auch Schwark in Schwark/Zimmer, KMRK, §§ 44, 45 BörsG Rn 8.

Matthias Casper

87

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

wie bspw. ein Emissions- oder Vertriebskonsortium.503 Bei der Publikums-KG, die keinen geschlossenen Fonds betreibt, haftet also jedenfalls auch die Gesellschaft als Anbieterin. Anders als bei der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne (Rn 173) lässt sich die Haftung der Publikums-KG auch nicht mit einem Hinweis auf den Gläubigerschutz und einen drohenden Wettlauf der Gesellschafter verwerfen.504 Für einen derartigen Vorrang des Gesellschaftsrechts ist schon angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 20 VermAnlG kein Raum.505 Wie bei anderen Kollisionen zwischen Kapitalmarktund Gesellschaftsrecht (z.B. Prospekthaftung und Kapitalerhaltung 506) auch, ist davon auszugehen, dass die Haftung nach § 20 VermAnlG als speziellere und jüngere Vorschrift vorgeht.507 Nach § 20 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 VermAnlG bzw. § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpPG haften 164 auch diejenigen, von denen der Erlass des Prospektes ausgeht („Prospektveranlasser“ bzw. die eigentlichen Urheber). Das sind die nicht nach außen in Erscheinung tretenden Personen, die hinter dem Prospekt stehen und dessen eigentliche Urheber sind.508 Im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH zur bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung509 sind damit zu den Prospektveranlassern auch solche Personen zu zählen, die hinter der Gesellschaft stehen und neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen, sog. Hintermänner.510 Nicht ausreichend ist, dass lediglich in Teilbereichen auf den Prospekt Einfluss genommen wurde oder aber bloß Daten zugeliefert wurden.511 Erfasst werden nur solche Personen, die ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Emission haben und darauf hinwirken, dass ein unrichtiger oder unvollständiger Prospekt veröffentlicht wird.512 Dies sind die Unternehmen und Einzelpersonen, die hinter der Publikums-KG stehen, z.B. Mehrheitsgesellschafter, die Konzernmutter oder die die Prospekterstellung steuernden Beirats- bzw. Aufsichtsratsmitglieder (sog. Initiatoren).513 Nicht hierzu zählen aber sämtliche Gründungsgesellschafter, auch nicht, wenn der Komplementär in deren Namen die Beitrittsverträge abschließt.514 Die Mitwirkung an der Gründung der Publikums-KG reicht nicht. Vielmehr ist originär kapitalmarktrechtlich zu prüfen, ob die Gründungsgesellschafter konkreten Einfluss auf die Erstellung des Prospekts genommen haben.515 Dies liegt vor allem dann 503

504 505 506 507

508 509

88

Assmann in Assmann/Schlitt/Colomb § 13 VerkProspG Rn 73; Bohlken/Lange DB 2005, 1259, 1260. Vgl. den Nachweis unten in Fn 544. Hellgardt ZBB 2012, 73, 85 ff. Vgl. eingehend dazu statt Vieler Weber ZHR 176 (2012) 184, 189 ff, 216 ff. Überzeugend Hellgardt ZBB 2012, 73, 85 ff; Schürnbrand ZGR 2014, 256, 279; Zimmer/ Cloppenburg ZHR 171 (2007) 519, 525 ff; allg. auch Weber ZHR 176 (2012) 184, 216 ff; aA aber Benecke BB 2006, 2597, 2600 f; Ziegler DStR 2006, 30, 32 f; C. Schäfer ZIP 2012, 2421, 2422 f; Schnauder NJW 2013, 3207, 3210. Bohlken/Lange DB 2005, 1259, 1260. Vgl. BGH zur zivilrechtlichen Prospekthaftung: „die Personen, die für die Geschicke der Gesellschaft und die Herausgabe des Prospekts verantwortlich sind“, BGHZ 115, 213, 217 f; BGH NJW 1995, 1025.

510

511

512 513

514

515

Heidelbach in Schwark/Zimmer, KMRK, § 13 VerkProspG Rn 18; Benecke BB 2006, 2597, 2599; Fleischer BKR 2004, 339, 344. BGHZ 79, 337, 348 f = NJW 1981, 1449, 1542; Assmann in Assmann/Schlitt/Colomb § 13 VerkProspG Rn 74 mwN. BGH NZG 2012, 1262, 1266. Assmann in Assmann/Schlitt/Colomb § 13 VerkProspG Rn 74; Groß § 21 WpPG Rn 35; so wohl auch BGHZ 79, 337, 348 f = NJW 1981, 1449, 1452. Unzicker § 13 VerkPropG Rn 50; für die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung offenlassend aber letztlich BGH ZIP 2008, 1481, 1483 f. Zutreffend Unzicker § 13 VerkPropG Rn 50; Assmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 6 Rn 142.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

nahe, wenn der Gründungsgesellschafter bei einer Publikums-GmbH & Co KG zugleich sämtliche oder nahezu sämtliche Anteile an der Komplementär-GmbH hält.516 Fraglich ist, ob sich nach der Kodifikation der zivilrechtlichen Prospekthaftung im 165 engeren Sinne in §§ 20, 21 VermAnlG alle drei von der Rechtsprechung zur bürgerlichrechtlichen Prospekthaftung herausgearbeiteten Gruppen der Verantwortlichen517 ins kodifizierte Recht übertragen lassen. Unproblematisch sind, wie in Rn 164 gezeigt, die erste Gruppe: Gründer, Initiatoren, Gestalter der Gesellschaft und die zweite Gruppe: Hintermänner. Sie lassen sich problemlos unter die beide Alternativen in § 20 Abs. 1 VermAnlG subsumieren.518 Die dritte Gruppe der Garanten („berufliche Sachkenner“)519 lässt sich hingegen nach der wohl überwiegenden Auffassung nicht mehr aufrechterhalten.520 Dem ist insoweit zuzustimmen, als eine pauschale Übernahme der bisherigen Rechtsprechung nicht möglich ist, da Garanten weder automatisch Verantwortung übernehmen noch zwingend Einfluss auf den Prospekt ausüben. Wer lediglich für die Richtigkeit des Prospekts einsteht oder hierfür Gewähr übernimmt, mag im Einzelfall aufgrund besonderer weiterer Umstände unter § 20 VermAnlG zu subsumieren sein. Soweit das nicht der Fall ist, muss es mit einer möglichen Haftung aus der weiterhin anwendbaren bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im weiteren Sinne sein Bewenden haben (Rn 153, 178 ff). Erst recht kommt keine Expertenhaftung in Betracht. Diese Abstinenz des VermAnlG gilt insbes. für die durch das Rupert-Scholz-Urteil521 – nach dem Inkrafttreten des VermAnlG – erfolgte Ausdehnung der bürgerlich-rechtlichen Expertenhaftung hin zu einer Prominentenhaftung (vgl. dazu Rn 175). Eine derartige Ausdehnung ist weder mit dem Wortlaut des § 20 VermAnlG noch mit dem Willen des Gesetzesgebers vereinbar.522 Dies wird besonders augenscheinlich dadurch, dass der Gesetzgeber 2004 im Diskussionsentwurf zu einem Kapitalmarktinformationshaftungsgesetz überlegt hatte, für die vergleichbare Haftung nach §§ 44, 45 a.F. BörsG (heuer §§ 21, 22 WpPG) eine Expertenhaftung gesondert (also erstmals) einzuführen.523 Dieses gescheiterte Gesetzesvorhaben legt ein beredetes Zeugnis davon ab, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass das WpPG und das sachlich insoweit identische VermAnlG bisher gerade keine Expertenhaftung kennt.524 Was die Rechtsfolgen der Prospekthaftung anbelangt, ist zu unterscheiden, ob der 166 Anleger noch an der Gesellschaft beteiligt ist oder seinen Anteil bereits an einen Dritten weiterveräußert hat, was bei Publikumsgesellschaften jedoch mangels funktionierender Handelsplattformen bzw. mangels eines liquiden Zweitmarktes eher selten vorkommt. Ist der Anleger noch an der Publikums-KG beteiligt, kann er gegen die Übernahme des Kommanditanteils (Rn 167 f) die Erstattung des Erwerbspreises, der für den Zweiterwerber durch den ersten Erwerbspreis des Ersterwerbers begrenzt ist, und die üblichen

516 517

518 519 520

BGH ZIP 2008, 1118, 1120; Unzicker § 13 VerkPropG Rn 50. Zu den drei Fallgruppen siehe Assmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 6 Rn 137. Benecke BB 2006, 2597, 2599; Fleischer BKR 2004, 339, 344. Details etwa bei MünchKomm/Emmerich § 311 Rn 158 mwN. MünchKommHGB/Grunewald Rn 193; Assmann in Assmann/Schlitt/Colomb § 13 VerkProspG Rn 76; Unzicker § 13

521 522 523 524

VerkPropG Rn 49; Benecke BB 2006, 2597, 2599; Nobbe WM 2013, 193, 196; Schürnbrand ZGR 2014, 256, 279; im Erg. auch Fleischer BKR 2004, 339, 344. BGHZ 191, 310 = NJW 2012, 758. Assmann in Assmann/Schlitt/Colomb § 13 VerkProspG Rn 77 f. § 44a BörsG-E, abgedruckt in BKR 204, 1042 ff. So zutreffend etwa Assmann in Assmann/ Schlitt/Colomb § 13 VerkProspG Rn 76.

Matthias Casper

89

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Kosten (Provisionen, Transaktionskosten im Zusammenhang mit dem Beitritt) verlangen.525 Der Erwerbspreis wird in der Regel die vom Kommanditisten erbrachte Einlage sein. Anders als die zivilrechtliche Prospekthaftung im engeren Sinn, die bis 2005 anwendbar war, kann der Anleger nicht den entgangenen Gewinn ersetzt verlangen, den er bei einer anderen Anlage erzielt hätte.526 Ist der Anleger nicht mehr Inhaber der Anteile, so wird der zu erstattende Unterschiedsbetrag zwischen Erwerbs- und Veräußerungserlös gem. § 20 Abs. 2 VermAnlG durch den ersten Erwerbspreis begrenzt.527 Die Übernahme der Anteile bereitet gesellschaftsrechtliche Probleme. Richtet sich der 167 Anspruch gegen einen von der Publikums-KG zu unterscheidenden Anbieter (z.B. die Initiatoren oder Vermittler), so ist der Gesellschaftsanteil vom Anleger auf den Anbieter zu übertragen. Der Anbieter kann aber nicht automatisch Gesellschafter werden, da Personengesellschaftsanteile nicht frei übertragbar sind. Es bedarf vielmehr einer Zustimmung aller Gesellschafter (Rn 56 ff, 221 f). Unproblematisch ist dies, wenn der Gesellschaftsvertrag die antizipierte Zustimmung aller Gesellschafter beinhaltet und somit den Gesellschaftsanteil frei übertragbar stellt. Fehlt es ausnahmsweise im Gesellschaftsvertrag an einer solchen Abrede, ist von einer Zustimmungspflicht der Gesellschafterversammlung aufgrund des der KG zuzurechnenden Prospektfehlers auszugehen, da die Übertragung nicht an einen beliebigen Dritten erfolgt, sondern an solche Personen, die bereits in den Vertrieb der Anteile eingebunden waren. Richtet sich der Anspruch auf Übertragung des Anteils gegen die Publikumsgesell168 schaft selbst, müsste eigentlich die Gesellschaft den Gesellschaftsanteil übernehmen. Dies ist jedoch nicht möglich, da das Personengesellschaftsrecht keine eigenen Anteile kennt und anderenfalls gegen einen anerkannten Grundsatz des Personengesellschaftsrechts verstoßen würde (Rn 90). Folglich ist der kapitalmarktrechtliche Begriff „Übernahme der Anteile“ im Lichte des Gesellschaftsrechts weit auszulegen.528 Es werden im Wesentlichen bisher drei Vorschläge unterbreitet: (1) ein modifiziertes Rücktrittsrecht 529 (2) eine Qualifikation des Anspruchs auf Übertragung als Austrittskündigung 530 und (3) ein gesetzlichen Ausscheidenstatbestand nach dem Vorbild des § 131 Abs. 3.531 Auch wenn alle drei Auffassungen weitgehend zum selben Ergebnis gelangen, spricht gegen die Qualifikation als modifiziertes Rücktrittsrecht der Charakter des § 20 VermAnlG als Schadensersatzanspruch. Dies kann man zwar prima vista auch den beiden anderen Lösungen entgegenhalten, sie kommen der notwendigen Interpretation des Kapitalmarktrechts durch das Gesellschaftsrecht aber doch erheblich näher als die Lösung des modifizierten Rücktrittsrechts. Für die Qualifikation als Recht zur Austrittkündigung und gegen die Kreation eines spezialgesetzlichen Ausscheidenstatbestandes spricht, dass es sich um ein Recht des Anlegers handelt, das dieser erst erklären muss, weshalb die Orientierung an

525

526 527 528 529

90

Zu den Details vgl. Assmann in Assmann/ Schlitt/Colomb § 13 VerkProspG Rn 103 ff; Unzicker § 13 VerkPropG Rn 83. Vgl. statt Aller Fleischer BKR 2004, 339, 345. Zu den Details vgl. Assmann in Assmann/ Schlitt/Colomb § 13 VerkProspG Rn 108 ff. So zu Recht erstmals Benecke BB 2006, 2597, 2600 f. Benecke BB 2006, 2597, 2600 f; so wohl auch Fleischer BKR 2004, 339, 345 in Fn 109.

530

531

F.A. Schäfer ZGR 2006, 40, 75; Schnauder NJW 2013, 3207, 3210 und zum parallel gelagerten Problem im (gescheiterten) RegE VermögensanlageG v. 1978 bereits Ulmer/ Dopfer BB 1978, 461, 464; dagegen vor allem Ziegler DStR 2005, 30, 33, der im Wege der juristischen Kapitulation § 20 VermAnlG bei Personengesellschaften schlicht für unanwendbar hält: „nicht durchsetzen lassen“. So Zimmer/Cloppenburg ZHR 171 (2007) 519, 528.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

§ 131 Abs. 3 HGB ersichtlich nicht passt. Für das Modell der Austrittskündigung spricht vor allem der Vergleich mit der Behandlung der arglistigen Täuschung über die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft (Rn 148 f). Weitgehend Einigkeit besteht zwischen den beiden „gesellschaftsrechtlichen Lösungen“, dass sich der Abfindungsanspruch des Gesellschafter abweichend von §§ 105, 161 HGB, §§ 705, 718 BGB nicht an dem Unternehmenswert, sondern an dem gezahlten Erwerbspreis zu orientieren hat.532 Damit erlischt der Gesellschaftsanteil des austretenden Anlegers und wächst den übrigen Gesellschaftern an. Ein Nachteil dieser Lösung liegt darin, dass die Anleger, die die Prospekthaftung geltend machen, von der Gesellschafterhaftung nach §§ 171, 172 befreit werden533 und die Gläubiger somit einen potentiellen Anspruchsgegner verlieren. Dies hat man angesichts der gesetzgeberischen Wertung hinzunehmen. Als Folgeproblem stellt sich die Frage, ob die Gesellschaft einen Anspruch auf Eintritt unter Zahlung der Einlage gegen denjenigen hat, der den Anteil an den ausscheidenden Gesellschafter vermittelt hat,534 was man jedoch mangels abweichender Abrede im Innenverhältnis regelmäßig zu verneinen hat. d) Besonderheiten der Prospekthaftung nach § 21 VermAnlG bei fehlendem Pro- 169 spekt. Mit § 13a VerkProspG wurde durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz von 2004 auch eine Haftungsnorm für fehlende Prospekte eingeführt. Seit dem 1.6.2012 ist diese Haftung für einen fehlenden Verkaufsprospekt in § 21 VermAnlG verankert. Sanktioniert wird also die unterbliebene Erstellung eines Prospekts trotz Prospektpflicht. Wann von einem „fehlenden Prospekt“ auszugehen ist, wird kontrovers diskutiert (Rn 156). Es gilt ein formaler Prospektbegriff, wonach nur der von der BaFin gebilligte Prospekt zählt.535 Was Tatbestand und Rechtsfolgen anbelangt, unterschiedet sich die Haftung für einen 170 gänzlich fehlenden Prospekt dadurch, dass es – wie schon bei der Vorgängernorm im alten § 13a VerkProspG – nach überwiegender Auffassung nicht auf ein Verschulden ankommt.536 Die überwiegende Meinung lehnt zudem ein Kausalitätserfordernis unter Hinweis auf den Wortlaut und den Präventionsgedanken ab537 bzw. vermutet eine haftungsbegründende Kausalität.538 Bei den Rechtsfolgen ergeben sich im Vergleich zur Haftung nach § 20 Abs. 1 VermAnlG keine Unterschiede. 4. Zivilrechtliche Prospekthaftung a) Grundlagen. Vor dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz war die zivilrechtliche 171 Prospekthaftung allein das Ergebnis richterlicher Rechtsfortbildung. Sie unterteilte sich in eine typisierte Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Prospektangaben (Prospekthaftung im engeren Sinn bzw. eigentliche Prospekthaftung) und eine Vertrauenshaftung wegen persönlich in Anspruch genommenen Vertrauens bei der Anlageentscheidung (Prospekthaftung im weiteren Sinn, gelegentlich auch als uneigentliche

532 533

534 535

F.A. Schäfer ZGR 2006, 40, 75; Zimmer/ Cloppenburg ZHR 171 (2007) 519, 528. Dies zutreffend betonend z.B. Zimmer/Cloppenburg ZHR 171 (2007) 519, 528 f mit Hinweis auf weitere Probleme bei der Publikums-GbR. Vgl. Benecke BB 2006, 2597, 2600 f. Vgl. den Nachw. oben in Fn 471.

536

537 538

Kind in Arndt/Voß, VerkProspG, § 13a Rn 14; Fleischer BKR 2004, 339, 346; Groß § 23 WpPG Rn 2 f. Fleischer BKR 2004, 339, 446 f; Klöhn DB 2012, 1854, 1859. Vgl. nur Buck-Heeb Kapitalmarktrecht, 6. Aufl. 2013, § 5 Rn 228.

Matthias Casper

91

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Prospekthaftung bezeichnet). Die zivilrechtliche Prospekthaftung stützte sich vor allem auf die Rechtsfigur der culpa in contrahendo, die seit der Schuldrechtsmodernisierung von 2002 in §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 bzw. Abs. 3 BGB geregelt ist.539

172

b) Zivilrechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne. Wie bereits in Rn 152 dargestellt, ist die zivilrechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne im Anwendungsbereich der spezialgesetzlichen Prospekthaftung verdrängt. Das ist heute allgemein anerkannt.540 Damit ist der Anwendungsbereich heute stark eingeschränkt. Relevant bleibt die zivilrechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne also bei Altfällen, bei denen der Erwerb vor dem 1.7.2005 erfolgte oder in Konstellationen, in denen der Anwendungsbereich des VermAnlG nicht eröffnet ist, aber gleichwohl ein Prospekt eingesetzt wird (Rn 152). Deshalb genügt es, überblicksartig auf die Unterschiede zwischen der Prospekthaftung nach § 20 VermAnlG und der zivilrechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne hinzuweisen. Die zivilrechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne richtete sich gegen drei Gruppen 173 von Prospektverantwortlichen. Zur ersten Gruppe gehörten alle Personen, die auf den Prospekt Einfluss genommen haben (z.B. Initiatoren, Gestalter, Gründer, Manager, etc.).541 Die zweite Gruppe setzte sich aus Unternehmen und Personen zusammen, die zu der verantwortlichen Leitungsgruppe oder sonst zu den maßgeblichen Hintermännern des Anlageunternehmens gehörten, also von denen der Prospekt ausging.542 So richtete sich ein Anspruch aus zivilrechtlicher Prospekthaftung im engeren Sinne – aufgrund ihrer zentralen Bedeutung – z.B. auch gegen eine Vertriebsgesellschaft, die exklusiv mit dem Vertrieb beauftragt wurde.543 Dies deckt sich weitgehend mit dem Anwendungsbereich des § 20 VermAnlG. Allerdings ergibt sich ein wesentlicher Unterschied, soweit es um die Prospekthaftung der Publikums-KG selbst geht. Im Bereich der zivilrechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne besteht Einigkeit darüber, dass die Gesellschaft selbst kein geeigneter Haftungsadressat ist.544 Anderenfalls drohe ein Wettlauf der Anleger, der eine geordnete Abwicklung der Gesellschaft erschweren würde und nicht im Einklang mit den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft beim arglistig getäuschten Beitritt stände (Rn 148 f). Weiterhin würden auch die Gläubiger benachteiligt. Diese gesellschaftsrechtliche Argumentation vermag solange zu überzeugen, wie die Prospekthaftung aus dem BGB hergleitet wird. Für die spezialgesetzliche Prospekthaftung kommt ein derartiger gesellschaftsrechtlicher Vorrang hingegen nicht in Betracht (Rn 163). Die dritte Gruppe der Haftungsadressaten der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung 174 i.e.S. bildeten Garanten, soweit sie durch ihre erkennbare Mitwirkung aufgrund ihrer beruflichen Sachkunde eine Garantie für die Richtigkeit übernommen hatten (z.B. Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechtsanwälte, Gutachter etc.). Voraussetzung war, dass sie

539

540

541

92

Statt Vieler Keul/Erttmann DB 2006, 1664, 1664; vgl. aber auch Benecke BB 2006, 2597, 2598; Palandt/Grüneberg § 311 Rn 67, 71, die nur die uneigentliche Prospekthaftung direkt auf cic stützen möchten. Vgl. den Nachw. Fn 461, 462. Unterschiede im Detail bestehen hinsichtlich freiwillig erstellter Prospekte ohne Prospektpflicht. Für den Treuhandkommanditisten abermals offen lassend aber BGH WM 2008, 1205, 1206; ausf. zum Ganzen Reinelt NJW 2009, 1, 3 ff.

542 543 544

BGH NJW 1981, 1449. OLG Stuttgart NZG 2001, 1098 mit ablehnender Anm. von Schulenburg. BGHZ 71, 284, 286 = NJW 1978, 1625; BGHZ 156, 46, 51 f = NJW 2003, 2821; BGHZ ZIP 2010, 2394, 2396 (Tz 16); MünchKommHGB/Grunewald Rn 195; C. Schäfer ZIP 2012, 2421, 2423 ff; Schnauder NJW 2013, 3207, 3210; nach den Umständen des Einzelfall differenzierend aber Hopt FS Pleyer, 1986, S. 341, 356.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

aufgrund ihrer beruflichen Stellung oder aufgrund ihrer besonderen Fachkunde eine Garantenstellung einnehmen und diese durch ein nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen Vertrauenstatbestand für die Anleger begründete.545 Davon abzugrenzen ist eine Haftung des Experten aufgrund seiner beruflichen Sachkunde, wenn diese im Prospekt nicht unmittelbar zum Ausdruck kommt. In zwei Entscheidungen zu Filmfonds546 ging es um die Haftung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft für einen fehlerhaften Prospektprüfungsbericht. Der Bundesgerichtshof hat diesen Vertrag als einen Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter eingeordnet. Damit handelt es sich folglich nicht um einen Fall der Prospekthaftung, da der BGH den Wirtschaftsprüfer nicht als Garant im Sinne des Prospekthaftungsrechts eingeordnet hat. Vielmehr haftet der Wirtschaftsprüfer für in Anspruch genommenes Vertrauen direkt aus dem Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter. Die Schaffung eines solchen Vertrauenstatbestandes durch Experten setzt nach der Ansicht des Bundesgerichtshofs – anders als bei der prospektrechtlichen Garantenhaftung – nicht notwendigerweise dessen namentliche Nennung im Prospekt voraus. Der Unterschied dieses Ansatzes über den Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter besteht im Gegensatz zur Prospekthaftung vor allen darin, dass der Anleger seine konkrete Anlageentscheidung auf das Prüfungsgutachten gestützt haben muss. Das ist nur dann gegeben, wenn der Anleger tatsächlich Einsicht in das Gutachten genommen hat. Lediglich der Verweis auf das Gutachten im Prospekt reicht hingegen nicht. Für diesen Ansatz dürfte auch im Bereich der spezialgesetzlichen Prospekthaftung Raum sein, nicht aber für die Einbeziehung der beruflichen Experten in den Anwendungsbereich des § 20 VermAnlG (Rn 165). In seiner Rupert-Scholz-Entscheidung547 hat der BGH die bürgerlich-rechtliche Pro- 175 spektverantwortlichkeit eines „Experten“ dagegen erneut bejaht und die Fallgruppe der Garantenhaftung erweitert.548 Wenn eine in der Öffentlichkeit bekannte Person unter Ausnutzung ihrer öffentlichen Stellung in vergleichbarer Weise wie ein BerufsträgerGarant Vertrauen für sich in Anspruch genommen habe, sei es gerechtfertigt, ihn in den Kreis der Prospektverantwortlichen mit einzubeziehen. Dies gelte insbes. dann, wenn der Prominente den Eindruck erweckt, besonderen Einfluss auf das Management auszuüben, z.B. indem er vorgibt, für seine Mitwirkung im Beirat besondere Bedingungen gestellt zu haben, deren Vorliegen er dann selbständig überprüft habe. Auf diese bedenkliche Ausweitung der Expertenhaftung hin zu einer Prominentenhaftung hat der Gesetzgeber in der spezialgesetzlichen Prospekthaftung bisher zu Recht verzichtet (Rn 165). Die Bedeutung des Rupert-Scholz-Urteils ist damit begrenzt, da es nur in den seltenen Fällen zur Anwendung kommt, in denen die zivilrechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne nicht verdrängt ist. Ein weiterer Unterschied zwischen spezialgesetzlicher und zivilrechtlicher Prospekt- 176 haftung i.e.S. besteht beim Prospektbegriff. Während für das VermAnlG ein formaler Prospektbegriff gilt (Rn 156), geht die Rechtsprechung zur BGB-Prospekthaftung von einem funktionalen Prospektbegriff aus, der weiter sein kann.549 Demzufolge ist als Pro-

545 546 547

BGH NJW 1995, 1025. BGH WM 2007, 1503; BGH WM 2007, 1507. BGHZ 191, 310, 317 ff (Tz 22 ff) = NJW 2012, 758 – Rupert Scholz; ausführliche Besprechung und i.E. zustimmend Klöhn WM 2012, 97 ff; Hellgardt ZBB 2012, 73 ff jew. mwN; monographisch zum Ganzen

548 549

demnächst Kuhn-Pfeil, Die prospektbezogene Expertenhaftung gegenüber Kapitalanlegern unter Berücksichtigung des RupertScholz-Urteils, Diss Münster 2014, im Erscheinen. Vgl. nur Klöhn WM 2012, 97, 104. BGHZ 79, 337, 344 = NJW 1981, 1449, 1451; BGHZ 77, 172, 176 = NJW 1980,

Matthias Casper

93

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

spekt ein Dokument zu qualifizieren, dass den Anlegern „alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig“ vermittelt.550 Denn anders als bei einer bestehenden Prospektpflicht besteht kein formaler Akt wie die Billigung durch die BaFin, an den angeknüpft werden kann. Dieser funktionelle Prospektbegriff gilt insbes. seit der durch das Rupert-Scholz-Urteil erfolgten Erweiterung des bürgerlich-rechtlichen Prospektbegriffs. Danach gehören auch die dem Verkaufsprospekt als Anlage beigefügten Sonderdrucke mit eher werbenden Aussagen zum Prospektinhalt, da sie einen Teil eines einheitlichen „Informationspaketes“ bildeten (Gesamtbetrachtung).551 Auch diese Ausdehnung ist bedenklich. Zwar besteht ohne Prospektpflicht und ohne Prüfung durch die BaFin keine Möglichkeit, auf den rechtssicheren formalen Prospektbegriff zurückzugreifen. Die Einbeziehung von drucktechnisch getrennten Dokumenten mit eher werbendem Charakter stellt allerdings eine Überdehnung des Prospektbegriffs dar. Insbes. ist es nicht angängig, im Anwendungsbereich der spezialgesetzlichen Prospekthaftung bei Darstellungen mit werbendem Charakter oder bei nicht von der BaFin genehmigten Prospekten zusätzlich noch auf die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung zurückzugreifen.552 Insoweit ist der engere Prospektbegriff und die Regelung für fehlende Prospekte in § 21 VermAnlG abschließend. Neben den Unterschieden beim Prospektbegriff und beim Kreis der Haftungsadressa177 ten zeigen sich weitere bedeutende Unterschiede. Während die spezialgesetzliche Prospekthaftung nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit (§ 20 Abs. 1 VermAnlG) greift, wird nach der zivilrechtlichen Prospekthaftung bereits bei leichter Fahrlässigkeit gehaftet.553 Allerdings sprechen gute Gründe dafür, seit der Kodifizierung der spezialgesetzlichen Prospekthaftung den Haftungsmaßstab in § 20 Abs. 3 VermAnlG analog oder im Wege der Ausstrahlungswirkung heranzuziehen, da es wenig einsichtig ist, dass ohne Vorliegen einer Prospektpflicht ein strengerer Haftungsmaßstab gelten soll, als wenn diese bestände.554 Die spezialgesetzliche Prospekthaftung erfasst als Schaden folglich nur das negative Interesse (§ 20 Abs. 1 S. 1 VermAnlG), während sich die Ersatzpflicht im Rahmen der zivilrechtlichen Prospekthaftung auch auf das positive Interesse, insbes. auch auf den entgangenen Gewinn nach § 252 BGB, erstrecken kann.555 Die spezialgesetzliche Prospekthaftung verlangt eine auf dem Prospektfehler beruhende Vermögenseinbuße, sog. haftungsausfüllende Kausalität (§ 20 Abs. 4 Nr. 2 VermAnlG). Währenddessen wird bei der zivilrechtlichen Prospekthaftung zumindest auch die Dispositionsfreiheit geschützt, so dass unerheblich ist, worauf der spätere Wertverlust zurückzuführen ist.556

550 551

552

94

1840, 1841; BGHZ 116, 7, 12 = NJW 1992, 241, 242; MünchKommHGB/Grunewald Rn 196; ausf. zur Entwicklung des bürgerlich-rechtlichen Prospektbegriffs vgl. Hellgardt ZBB 2012, 73, insb. 78 f. BGHZ 79, 337, 344 = NJW 1981, 1449, 1451; BGHZ 116, 7, 12 = NJW 1992, 241, 242. BGHZ 191, 310, 319 ff (Tz 27 ff) = NJW 2012, 758 – Rupert Scholz. Vgl. näher zum Ganzen Hellgardt ZBB 2012, 73, 82 f; Hebrant DB 2012, 273 ff. Str., bejahend Assmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl. 2007, § 6 Rn 79; Groß, Kapitalmarktrecht, § 47 BörsG Rn 4; wie hier z.B. Hellgardt

553

554

555 556

ZBB 2012, 73, 88; Haertlein ZIP 2008, 726, 727 f. St. Rspr. seit BGHZ 71, 284, 291 insoweit in NJW 1978, 1625, 1626 nicht abgedruckt; BGHZ 79, 337, 345 = NJW 1981, 1449, 1451. Mülbert/Steup WM 2005, 1633, 1648 f; Schwark FS Hadding, 2005, S. 1117, 1129; Zimmer/Cloppenburg ZHR 171 (2007) 519, 536; Habersack (Fn 466) § 29 Rn 73. BGH NJW 1992, 1223, 1224; MünchKommHGB/Grunewald Rn 203. MünchKommHGB/Grunewald Rn 203; so tendenziell auch BGH NJW 1992, 1223, 1224; BGH NJW 2004, 3420, 3422.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

c) Zivilrechtliche Prospekthaftung im weiteren Sinne. Die zivilrechtliche Prospekt- 178 haftung im weiteren Sinne richtet sich gegen Sachwalter oder Vertreter, die persönliches Vertrauen in Anspruch nehmen und sich bei der Erfüllung der ihnen obliegenden Aufklärungspflichten eines fehlerhaften Prospektes bedienen, sich damit also dessen Informationen zu eigen machen. Besonderes persönliches Vertrauen wird dann in Anspruch genommen, wenn der Vertragspartner eine über das normale Maß bei Vertragsverhandlungen hinausgehende Gewähr für die Seriosität und Erfüllung des Vertrags übernimmt. Anspruchsgegner ist also regelmäßig der zukünftige Vertragspartner. Es haften damit diejenigen, die beim Abschluss eines Anlagevertrages schuldhaft einen mangelhaften Prospekt verwenden, vor allem also Anlagevermittler und Anlageberater, Treuhänder (Rn 180) und Kreditinstitute. Der Anlagevermittler oder sonstige Vertriebspersonen schulden eine Plausibilitätskontrolle des Anlagekonzepts. Er darf sich also nicht blind auf die Angabe im Prospekt verlassen, sondern muss die Schlüssigkeit des zugrunde liegenden Gesamtkonzepts prüfen und ermitteln, ob die darin enthaltenen Informationen sachlich vollständig und richtig sind, soweit ihm dies mit zumutbarem Aufwand möglich ist.557 Die zivilrechtliche Prospekthaftung im weiteren Sinne wurde durch die Neuregelungen im VerkProsG bzw. VermAnlG nicht betroffen und bestand unverändert fort und zwar auch dann, wenn der Anspruchsgegner bereits als Prospektverantwortlicher nach dem VermAnlG in der Verantwortung steht, da es bei der Prospekthaftung i.w.S. nicht nur um die Inanspruchnahme von typisierten Vertrauen, sondern um das persönliche Vertrauen geht (Rn 153). Allerdings ist es prima vista bedenklich, dass diese Personen aufgrund der in Rn 176 f dargestellten Weiterung der zivilrechtlichen Prospekthaftung ggf. eher einer Haftung unterliegen als die eigentlichen Prospektverantwortlichen. Anderseits lässt sich dies durch den unterschiedlichen Verschuldensvorwurf rechtfertigen, zumal der Prüfungskanon, ob der Prospekt fehlerhaft ist, eingeschränkt ist. Geht man davon aus, dass der durch den Komplementär vermittelte Beitritt des An- 179 legers regelmäßig mit allen Gründungsgesellschaftern zustande kommt (Rn 146), ist die Frage aufgeworfen, ob diese damit als Vertragspartner auch automatisch nach der Prospekthaftung i.w.S. verantwortlich sind. Das wird man in dieser Pauschalität nicht bejahen können, da die bloße Mitverpflichtung als Vertragspartner noch kein besonderes Vertrauen begründet. Erforderlich ist vielmehr, dass es sich bei den Gründungsgesellschaftern um Initiatoren und nicht um allein kapitalmäßig beteiligte Gesellschafter handelt.558 Zudem müssen die Beitrittsverhandlungen zu dem jeweiligen Einfluss- und Verantwortungsbereich des jeweiligen Gründungsgesellschafters gehört haben.559 Erforderlich ist also ein aktives Mitwirken am Vertrieb, nicht bloß eine Beteiligung an der Gründung oder deren Finanzierung oder andere Managementbeiträge jenseits des Vertriebs.560 Wird der Beitrittsvertrag durch die Geschäftsführung im Namen der Publikums-KG und nicht der übrigen Gesellschafter geschlossen (Rn 146), gilt entsprechendes.561 Die kapi-

557

558 559

BGH ZIP 2005, 1082, 1084; BGH ZIP 2011, 816 (Tz 9); eingehend dazu Eiben/ Bosenberg NZG 2013, 1398 ff. MünchKommHGB/Grunewald Rn 146 f mwN; Schürnbrand ZGR 2014, 256, 275. BGHZ 71, 284, 286 = NJW 1978, 1625; BGH NJW 1985, 380; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 147 mwN; plastisch auch Canaris FS Giger, S. 91, 109 f: erforderlich

560 561

sei „Tatherrschaft“, wobei es aber nicht allein auf die Nennung im Prospekt ankommen kann. MünchKommHGB/Grunewald Rn 147 mwN. Vgl. auch BGH NJW 2011, 1666 (Tz 8 ff) das zugleich von einer Bevollmächtigung der Gründungsgesellschafter ausging; näher dazu Strohn DB 2012, 1137 ff.

Matthias Casper

95

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

talmarktrechtliche Informationshaftung kann nicht von der Vertragsgestaltung im Einzelfall abhängen.562 – Die KG selber haftet jedoch nicht (Rn 173). Zu den Haftungsadressaten zählt nach der neueren Rechtsprechung im Gefolge der 180 gestrauchelten Filmfonds auch der Treuhandkommanditist.563 Auch wenn die Gründungsgesellschafter einer Publikums-KG nicht unmittelbare Vertragspartner eines Anlegers werden, der der KG über einen Treuhandkommanditisten beitritt, kommen die Treuhänder als Haftungsadressaten in Betracht, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beitretender Gesellschafter (Quasi-Gesellschafter, vgl. Rn 239) behandelt werden soll.564 Auch ist es unerheblich, ob der Treuhänder die Vertragsverhandlungen selbständig führt oder sich hierfür einer gesonderten Vertriebsstruktur bedient, da ihm deren Verschulden nach § 278 BGB zugerechnet wird.565 Ebenso wenig muss der Treuhänder zu den Gründungsgesellschaftern zählen.566 Ausgenommen ist nur der sog. „Einzahlungskommanditist“. Damit werden Sachverhalte beschrieben, bei denen der Anleger letztlich unmittelbar Kommanditist werden soll, während der „Einzahlungskommanditist“ lediglich den Zeichnungsschein entgegen nimmt und die Beteiligungssumme einzuziehen hat.567 Wegen der weiteren Einzelheiten zur Prospekthaftung im weiteren Sinne, die Anwendbarkeit des früheren Rechtsberatungsgesetzes speziell auf den Treuhandkommanditisten sowie Aufklärungsverpflichten über Rückvergütungen von Vertriebsvermittlern ist auf das prospektrechtliche Schrifttum zu verweisen.568

IV. Das Innenverhältnis der Publikums-KG 1. Beitragspflicht, Nachschusspflichten, sonstige Leistungspflichten

181

a) Grundsatz. Der Kommanditist schuldet, wie jeder Gesellschafter, den im Innenverhältnis vereinbarten Beitrag (vgl. näher Rn 41, § 105 Rn 224 ff). Regelmäßig wird die Zahlung einer Geldeinlage vereinbart, die entweder in einer Summe oder in Raten zu erbringen ist. Die ins Handelsregister einzutragende Haftsumme kann also auch insoweit abweichen. Abweichungen gegenüber der regulären KG hat die Rechtsprechung weniger unter Rückgriff auf die Inhaltskontrolle, als vielmehr über die Auslegung des Gesellschaftsvertrages entwickelt. Steht der Beitritt des Anlegers unter der Bedingung einer im Prospekt genannten Verlustzuweisung durch das Finanzamt und übersteigt die Verlustzuweisung, anders als im Prospekt angegeben, die Einlagepflicht nicht wesentlich, soll sich im Wege der Auslegung ergeben, dass die Einlagepflicht nicht besteht.569 Seit der steuerrechtlichen Begrenzung der Verlustzuweisungen (Rn 124) stellt sich diese Problem in der aktuellen Praxis freilich nicht mehr.

562 563

564 565

96

Schürnbrand ZGR 2014, 256, 276; MünchKommHGB/Grunewald Rn 146. BGH WM 2008, 1205, 1206; zuvor aber auch bereits BGH NJW 1982, 2493; BGH ZIP 1994, 1851; ausf. zum Ganzen Reinelt NJW 2009, 1, 7 f mwN. BGH WM 2012, 1184; BGH NZG 2012, 789, 790; Wagner GWR 2013, 7 ff. BGH ZIP 2005, 2060, 2063; BGH ZIP 2012, 1289 (Tz 10 f); BGH ZIP 2013, 1616 (Tz 37).

566 567

568 569

BGH ZIP 2013, 1616 (Tz 29). BGH ZIP 2009, 1577 (Tz 8); ähnlich zum selbständig agierenden Untervermittler auch BGH ZIP 2012, 1289 (Tz 10). Statt Vieler Reinelt NJW 2009, 1. BGH WM 1979, 612, 613; OLG München WM 1984, 1335, 1336; angedeutet, im konkreten Fall aber verneint bei BGH WM 1986, 255, 256.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

b) Nachschusspflichten. Demgegenüber hatte sich die Rechtsprechung in jüngerer 182 Zeit vermehrt mit der Zulässigkeit von Nachschusspflichten und gespaltenen Einlagepflichten (also zahle einen Teil jetzt, den anderen Teil später, wenn die KG seiner bedarf) zu beschäftigen. Hintergrund waren notleidende Fonds, meist in der Rechtsform der GbR. Deren Gesellschaftsverträge sahen vor, dass die Gesellschafterversammlung bei Vorlage eines defizitären Wirtschaftsplans zum Ausgleich des Defizits mit Mehrheit eine Nachschusspflicht der Gesellschafter beschließen kann. Damit sollte der dispositive § 707 BGB abbedungen werden. In nicht weniger als sieben Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof Nachschusspflichten bei einer Unterdeckung der Immobilienfinanzierung570 mit Hinweis auf § 707 BGB verworfen.571 Nur in einem Fall wurden die Gesellschafter zu weiteren Zahlungen verurteilt, da es sich insoweit nicht um einen Nachschuss, sondern um eine sog. gespaltene Beitragspflicht (Rn 185) handelte.572 Der II. Zivilsenat hat in diesen Entscheidungen angenommen, dass eine Beitragserhöhung nicht nur eines mit Mehrheit gefassten Beschlusses, sondern vielmehr der Zustimmung aller Gesellschafter bedürfe. Allerdings könne diese Zustimmung auch antizipiert im Gesellschaftsvertrag erklärt werden. Eine derartige vorab erteilte Zustimmung setze jedoch voraus, dass der künftig noch zu beschließende Nachschuss hinreichend bestimmt ist. Zwar lässt der BGH insoweit auch eine Bestimmbarkeit genügen, fordert allerdings die Angabe einer Obergrenze oder sonstige Kriterien, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen, wobei offen bleibt, was für eingrenzende Kriterien dies sein sollen.573 Diese Begründung provoziert prima facie die Frage, ob der BGH nicht Bestimmtheitsgrundsatz und Kernbereichslehre (§ 119 Rn 34 ff; 38 ff) vermengt. Indes zeigt sich bei näherer Analyse, dass der BGH mit seiner Entscheidungskaskade nunmehr klar der moderneren Kernbereichslehre folgt. So heißt es in der Entscheidung vom 23.1.2006: „Wegen des damit verbundenen Eingriffs in den Kernbereich der Gesellschafterrechte, hängt die Wirksamkeit einer solchen gesellschaftsvertraglichen Bestimmung davon ab, ob sie eindeutig ist und Ausmaß und Umfang der zusätzlichen Belastung erkennen lässt“.574 Dies kann man dahin deuten, dass das allgemeine bürgerlich-rechtliche Bestimmtheitsgebot (und nicht etwa der gesellschaftsrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz) auf einer nachgelagerten Ebene – nämlich der Zustimmung – zur Anwendung kommt. Hierfür spricht auch die Aussage des BGH, dass der Bestimmtheitsgrundsatz im Rahmen der Kernbereichslehre nicht dem Minderheitenschutz diene, sondern dem Individualschutz dergestalt, dass der einzelne Gesellschafter die auf ihn zukommende Belastung abschätzen können soll.575 Dieses Bekenntnis zur Kernbereichslehre ist im Grundsatz zu begrüßen, wird doch so 183 anerkannt, dass § 707 BGB wie seine kapitalgesellschaftsrechtliche Schwester in § 180 Abs. 1 AktG, dem Individual- und nicht dem Minderheitenschutz dient. Die Verortung

570

571

In den meisten Judikaten sah der Gesellschaftsvertrag außer einer Mehrheitsklausel an eher versteckter Stelle auch noch eine Abrede vor, wonach die Gesellschafter zu Nachschüssen bzw. zum Ausgleich von Fehlbeträgen pro rata verpflichtet sind, sofern in dem vom Geschäftsführer aufgestellten Wirtschaftsplan eine Unterdeckung der Immobilienfinanzierung entsteht und die Gesellschafterversammlung diesem Plan zustimmt, vgl. die in Fn 571 genannten Entscheidungen. BGH ZIP 2005, 1455; BGH ZIP 2006, 562;

572 573

574 575

BGH ZIP 2006, 754; BGH ZIP 2007, 766; BGH ZIP 2007, 812; BGH ZIP 2007, 1368; BGH ZIP 2007, 1458. Zur instanzgerichtlichen Rspr. vgl. Wertenbruch DStR 2007, 1680. Vgl. ferner Nentwig WM 2011, 2168. BGH ZIP 2007, 2413. Vgl. zum Entwurf einer solchen gesellschaftsvertraglichen Klausel Komo BB 2012, 1423, 1426. BGH ZIP 2006, 562, 564 (Tz 19). BGH ZIP 2006, 562, 564 (Tz 20); BGH ZIP 2006, 754, 756 (Tz 21).

Matthias Casper

97

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

des § 707 BGB im Kernbereich überzeugt auch für die Publikumsgesellschaft. Für eine zustimmende Stellungnahme hilft es, sich vor Augen zu führen, dass § 707 BGB den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz zum Ausdruck bringt, der gerade auch in der Publikumsgesellschaft zur Anwendung kommen muss. Zuweilen wird die Abänderbarkeit des § 707 BGB durch Mehrheitsbeschluss damit begründet, dass es bei großen Fonds mit einer Vielzahl von Anlegern nicht gelingen würde, die Zustimmung aller Gesellschafter einzuholen.576 Dies ist aber kein Argument, sondern ein pragmatischer Zirkelschluss. Denkbar bleibt schließlich eine Kapitalerhöhung auf freiwilliger Basis. Letztlich kann auch nicht der verbreitete Hinweis auf die Sanierungsbedürftigkeit von notleidenden Fonds eine mehrheitliche Beitragserhöhung in der Publikumsgesellschaft legitimieren.577 Mit einer Nachschusspflicht ohne Zustimmung der davon betroffenen Gesellschafter wäre der Fonds aber bis zur Erschöpfung des Vermögens seiner Gesellschafter insolvenzfest, was auch mit der Wertung aus § 728 BGB kollidieren würde. Es muss vielmehr mit dem allgemeinen Grundsatz im BGB sein Bewenden haben, dass unbegrenzte Leistungen nur dann zulässig sind, wenn sie wie bei Stromlieferungsverträgen oder bei der sog. Beitragsgesellschaft (z.B. der Arbeitsgemeinschaft) von vornherein Gegenstand des Vertrages sind. Dies ist bei einem Fonds aber gerade nicht der Fall. Die Zustimmung kann aber im Vorwege, also antizipiert im Gesellschaftsvertrag erklärt werden. Dies erfordert aber wiederum eine hinreichende Bestimmtheit des möglichen Nachschusses, also eine hinreichend bestimmte Obergrenze (Rn 181) sowie einen hinreichend konkreten Anlass. Es sprechen gute Gründe dafür, die Wirksamkeit solcher hinreichend bestimmten Zustimmungsklauseln zusätzlich noch von einer Einbeziehungskontrolle (ähnlich wie in § 305c BGB) abhängig zu machen, um zu einem wirksamen Schutz für die Gesellschafter zu gelangen. Damit ist weiterhin ein entsprechender Warnhinweis in der Beitrittserklärung erforderlich. – Zur Frage, ob ein Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag verpflichtet werden kann, einer Beitragserhöhung zum Zwecke der Sanierung antizipiert zuzustimmen oder aus der Gesellschaft auszuscheiden, sog. Saniere oder Ausscheiden, vgl. unten Rn 189 ff. Während die Rechtsprechung zur Publikums-KG also im Grundsatz am dispositiven 184 Charakter des § 707 BGB festgehalten hat, die Grenzen für eine Abbedingung aber sehr eng zieht, ist der Gesetzgeber für die Investment-KG mit den §§ 127 Abs. 3 S. 4 und 5, 152 Abs. 3 S. 4 und 5 KAGB einen Schritt weitergegangen und hat § 707 BGB zu zwingendem Recht erklärt. Damit sind Nachschusspflichten bei einer Investment-KG stets unwirksam.578 Ob hierin eine Ausstrahlungswirkung auf die reguläre Publikums-KG zu sehen ist, wird man nur für solche Publikumsgesellschaften bejahen können, die nach dem Inkrafttreten des KAGB aufgelegt worden sind.

185

c) Gespaltene Beitragspflichten. Zulässig sind aber sog. gespaltene Beitragspflichten. Darunter versteht man, dass die Beitragsleistung von Anfang an in mehrere Tranchen aufgespalten wird, von der nur die erste sofort zahlbar ist.579 Dies hat auch der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung aus dem Jahre 2007 erstmals anerkannt.580 Dort war

576 577

578

98

Vgl. schon BGHZ 8, 35, 39; 66, 82, 85 f. BGH ZIP 2006, 754, 756 (Tz 26); ZIP 2007, 766, 767 (Tz 14); ZIP 2007, 812, 814 (Tz 30); ZIP 2007, 1368, 1370 (Tz 12). Demgegenüber dürften gespaltene Einlagen in den in Rn 185 aufgezeigten Grenzen zulässig sein.

579 580

Vgl. näher hierzu vor allem Wilde NZG 2012, 215 ff. BGH ZIP 2007, 2413; ebenso z.B. Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 167.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

in hinreichend bestimmter Form in der Beitrittserklärung festgelegt worden, dass neben der sofort fälligen Einlage in der Zukunft weitere Zahlungen erfolgen sollen. Voraussetzung ist, dass die Höhe der zusätzlich zu erfolgenden Beiträge „objektiv bestimmbar“ oder durch „sonstige Kriterien eingegrenzt wird“.581 Der Unterschied zwischen den nachfolgenden Tranchen einer gespaltenen Beitragspflicht und einer antizipiert legitimierten Nachschusspflicht, besteht vor allem darin, dass das „ob“ der Inanspruchnahme bei der gespaltenen Beitragspflicht nur noch von der Durchsetzung des Anspruchs durch den Geschäftsführer und ggf. dem Eintritt einer aufschiebenden Bedingung abhängt. Demgegenüber erfordert der antizipiert legitimierte Nachschuss erst noch den Beschluss der Gesellschafterversammlung. Dies gibt dem dissentierenden Gesellschafter die Möglichkeit, sich in die Willensbildung hinsichtlich des ob’s der Erhöhung zumindest noch einzuschalten, auch wenn er sie im Einzelfall nicht zu verhindern mag. Hinsichtlich der Bestimmtheit sind an gespaltene Beitragspflichten deshalb ebenso strenge Anforderungen zu stellen wie an die antizipierte Zustimmung zur Beitragserhöhung im Gesellschaftsvertrag, da die Praxis anderenfalls zur Umgehung dieser Anforderungen auf die gespaltenen Beitragspflichten ausweichen dürfte. Auch insoweit scheint ein drucktechnisch besonders hervorgehobener Warnhinweis auf den Umstand geboten, dass die erste Rate des Beitrages nicht abschließend ist. Wird demgegenüber der später zu leistende Beitrag nicht als Einlage, sondern als 186 Darlehen oder stille Beteiligung bezeichnet, sind die vorstehenden Grundsätze über gespaltene Beitragspflichten regelmäßig gleichwohl anzuwenden. Allein die Bezeichnung ist nicht maßgebend.582 Voraussetzung für diese Übertragung ist es allerdings, dass die Verpflichtung zur Leistung eines Darlehens bzw. einer stillen Einlage als die Verpflichtung zur Gewährung von weiterem in der Insolvenz haftendem Eigenkapital zu qualifizieren ist.583 Auch wenn für diese Auslegung der Zeitpunkt der Vereinbarung maßgebend ist,584 ist entscheidend auf das Schicksal der zusätzlichen Leistungen in der Krise bzw. der Insolvenz abzustellen, da – jenseits von Finanzplankrediten585 – die Verpflichtung zur Darlehensgewährung oder Erbringung von stillen Einlagen regelmäßig dann fällig wird, wenn die Publikums-KG sich bereits in der Krise oder nahe der Insolvenz befindet. Dies hat der BGH auch bereits in mehreren älteren Entscheidungen anerkannt, wenn er davon spricht, dass solche Zahlungen als Eigenkapital zu qualifizieren sind, die für die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks unerlässlich sind. Daher sind sie in der Krise oder im Allgemeinen über einen längeren Zeitraum der Gesellschaft zu belassen.586 Damit sind unstreitig solche Abreden als Eigenkapital zu qualifizieren, bei denen die Rückforderung in der Krise nicht ohne Beendigung der Mitgliedschaft möglich ist. Führt man sich weiter vor Augen, dass wegen § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO das Darlehen in der Insolvenz – vorbehaltlich des Kleinbeteiligtenprivilegs nach § 39 Abs. 4 InsO – einem

581 582 583

584 585

Vgl. mit Beispielen hierzu Wilde NZG 2012, 215 f. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 168. Bayer/Lieder ZIP 2008, 809, 812 f; ähnlich Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 167 ff. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 168. Zu ihnen vgl. etwa Habersack ZHR 161 (1997) 457, 460 ff.

586

BGHZ 69, 160, 169 f = NJW 1997, 2160, 2162; BGHZ 70, 61, 64 = NJW 1978, 376, 377; BGHZ 93, 159, 161 = NJW 1985, 1468, 1469; BGH NJW 1980, 1522, 1523; Bayer/Lieder ZIP 2008, 809, 812; vgl. im Zusammenhang mit Finanzplankrediten Habersack ZHR 161 (1997) 457, 479 ff.

Matthias Casper

99

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Rangrücktritt unterliegt und somit faktisch verloren ist und § 236 in der Insolvenz der KG für den Kommanditisten nicht anwendbar ist,587 sind die Verpflichtungen zur Gewährung eines Darlehens regelmäßig als Eigenkapital zu bewerten. Damit ist eine solche Vereinbarung ebenfalls als gespaltene Einlage zu qualifizieren und somit nur in den aufgezeigten Grenzen (Rn 185) zulässig.588 Die Anforderungen an die Bestimmtheit sind eher strenger zu ziehen, da mit der Bezeichnung als Darlehen oder stiller Beteiligung der Charakter als Eigenkapital verschleiert wird.

187

d) Sonstige Leistungspflichten. Für sonstige Leistungspflichten (Mitwirkungspflichten) gelten grundsätzlich die allgemeinen Regeln (§ 105 Rn 225 ff). Allerdings bleibt auch insoweit eine Inhaltskontrolle möglich, wenn mit einer Kumulation von Nebenleistungspflichten eine zu starke Abweichung vom Leitbild der Publikums-KG erreicht wird, wobei man sich vor Augen zu führen hat, dass der Anleger typischerweise nur seine Bareinlage schuldet. Daneben sind solche Verpflichtungen ebenfalls am Bestimmtheitsgrundsatz zu messen. Sieht der Gesellschaftsvertrag beispielsweise eine Verpflichtung des Anlegers vor, für Verbindlichkeiten der Gesellschaft eine Bürgschaft zu übernehmen, ist dies nur dann zulässig, wenn die Tragweite aus dem Gesellschaftsvertrag und die damit verbundenen Haftungsrisiken in der Krise oder Insolvenz der Gesellschaft hinreichend deutlich werden.589

188

2. Die Treupflicht, Zustimmungspflichten (Sanieren und Ausscheiden). Dass auch die Anleger, soweit sie direkt an der Publikums-KG als Kommanditisten beteiligt sind, im Grundsatz einer Treupflicht sowohl gegenüber der Gesellschaft als auch gegenüber den Mitgesellschaftern unterliegen (allg. zur Treupflicht der Kommanditisten Rn 42, § 105 Rn 228 ff), ist heute zu Recht allgemein akzeptiert.590 Seit das Girmes-Urteil591 auch eine Treupflicht der Aktionäre untereinander anerkennt hat, wäre es wertungswidersprüchlich, in der Publikums-KG anders zu entscheiden. Allerdings ist die Intensität der Treupflicht gegenüber einer regulären KG deutlich abgeschwächt. Dabei gilt als Faustformel, dass die Intensität der Treupflicht gegenüber den Mitgesellschaftern umso geringer ist, je mehr Kommanditisten an der KG beteiligt sind.592 Daneben ist aber auch darauf abzustellen, wie stark die Rechte der Kommanditisten beschnitten worden sind. Je stärker deren Rechte begrenzt sind, je geringer ist der Grad der Treupflicht gegenüber der KG. Entsprechendes gilt aber für die Treupflicht gegenüber den Mitgesellschaftern, da die der Treupflicht zugrunde liegende mitgliedschaftliche Verbundenheit dadurch weniger stark ausgeprägt ist. Auf die Treupflicht gestützte Zustimmungspflichten sind jedoch nur ausnahmsweise 189 anzuerkennen. Soweit der Beschluss in eine Kapitalerhöhung münden soll, gelten grundsätzlich die in Rn 182 ff dargestellten Grundsätze. Dies gilt grundsätzlich auch in Sanierungssituationen, in denen aus § 707 BGB die Wertung herzuleiten ist, dass die Gesellschaft zu liquidieren ist, wenn ihre vorhandenen Mittel nicht mehr ausreichen und

587 588 589

590

BGH NJW 2012, 3443, 3444; sowie näher zum Ganzen § 236 Rn 42 ff (Harbarth). So i.E. auch Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 170 f; Oetker Rn 142. BGH NJW 1979, 2102; Baumbach/Hopt/ Roth Anh. § 177a Rn 71; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 175. BGH NJW 1985, 974 f; BGH NJW 1972,

100

591 592

973; BGHZ 183, 1 (Tz 23 ff) = NJW 2010, 65; BGH NZG 2011, 1667, 1668 f; Oetker Rn 140; MünchKommHGB/Grunewald Rn 131. BGHZ 129, 136, 143 f = NJW 1995, 1739. Vgl. statt Vieler MünchKommHGB/Grunewald Rn 131.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

eine Finanzierung nicht zustande kommt. Weiterhin gilt im Regelfall, dass sich ein Kommanditist nicht an einer mehrheitlich beschlossenen Kapitalerhöhung zu beteiligen braucht, wenn er bereit ist, eine Verwässerung seiner Beteiligung in Kauf zu nehmen. Eine Pflicht, sich an einer Sanierung zu beteiligen, besteht damit grundsätzlich nicht. In einer Grundsatzentscheidung vom 19.10.2009, die im Schrifttum unter der Chiffre Sanieren oder Ausscheiden intensiv diskutiert worden ist,593 hat der II. Zivilsenat die Zustimmungspflicht eines Gesellschafters einer Immobilienfonds-oHG für den Fall angenommen, dass der Gesellschafter infolge seiner mit dem Ausscheiden verbundenen Pflicht, den auf ihn nach §§ 105 Abs. 3, 735 BGB entfallenden Auseinandersetzungsfehlbetrag zu leisten, finanziell nicht schlechter stehen darf, als er im Falle der sofortigen Liquidation stünde.594 Der BGH hält es zu Recht für unangemessen, wenn nur eine Gesellschaftergruppe weiteres Kapital in die Hand nimmt und dadurch die Publikums-KG dann wieder die Gewinnzone erreicht, die sanierungsunwilligen Gesellschafter im Fall der erfolgreichen Sanierung hiervon gleichwohl – ohne eigenen Einsatz – profitieren.595 Voraussetzung für eine Pflicht aus der Gesellschaft auszuscheiden ist es allerdings, dass im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung wegen Überschuldung des Immobilienfonds, eine Liquidation für alle Gesellschafter keinen Liquidationserlös, sondern allein eine Haftung für solche Verbindlichkeiten bedeuten würde, die durch die Veräußerung des Aktivvermögens nicht mehr abgedeckt sind (vgl. näher Rn 191). Scheidet der sanierungsunwillige Gesellschafter nicht freiwillig aus, kann die Gesellschaft seinen Anteil kündigen oder ihn aus wichtigem Grund ausschließen (vgl. noch Rn 229). Der Entscheidung ist für den besonderen Einzelfall zuzustimmen. Soweit der Kom- 190 manditist bei seinem sofortigen Ausscheiden besser stünde als bei einer fiktiven sofortigen Liquidation, sich die Sanierung also als alternativlos herausstellt, ist es mit der Treupflicht nicht vereinbar, wenn der Kommanditist auf Kosten der sanierungswilligen Gesellschaft auf einen Erfolg der Sanierung spekuliert, ohne sich selbst daran zu beteiligen. Aus dieser Entscheidung kann allerdings keine generelle Zustimmungspflicht zu Sanierungsmaßnahmen oder gar zu der für die Publikums-KG günstigen Kapitalerhöhungen hergeleitet werden.596 Dies hat der II. Zivilsenat auch in einer zwei Jahre später ergangenen Entscheidung nochmals klargestellt.597 Danach besteht keine Möglichkeit, sanierungsunwillige Gesellschafter aus einer Publikumsgesellschaft auszuschließen, wenn der Gesellschaftsvertrag vorsieht, dass eine Kapitalerhöhung auch im Krisenfall nur einstimmig beschlossen werden kann und das Nichterreichen der Einstimmigkeit zur Folge hat, dass die zustimmenden Gesellschafter ihre Einlagen erhöhen können, während die

593

594

Vgl. dem BGH zustimmend nur OLG München NZG 2014, 818, 819; C. Schäfer FS Ganter, S. 33 ff; K. Schmidt JZ 2010, 125; Wagner NZG 2009, 1378 ff; ders. WM 2010, 1684 ff; Haas NJW 2010, 984, 985; Grunewald FS Roth, 2011, S. 187 ff; grds. auch Westermann FS Reuter, 2010, S. 1219, 1225 ff; Priester ZIP 2010, 497, 501; krit. Wiedemann FS Hommelhoff, 2012, 1337, 1342 ff. BGHZ 183, 1 (Tz 23 ff) = NJW 2010, 65 – Sanieren oder Ausscheiden: in dem konkreten Gesellschaftsvertrag war vorgesehen, dass der Gesellschafter, der sich an der Sanierung nicht beteiligt, ausscheiden muss

595

596

597

und für den Fall des Ausscheidens unter Auflösung der stillen Reserven, aber ohne Berücksichtigung des Firmenwerts das Auseinandersetzungsguthaben zu ermitteln war; im Ergeb. ebenso KG NZG 2010, 1184 ff. Haas NJW 2010, 984 f spricht plastisch davon, dass der BGH dem Trittbrettfahrertum einen Riegel vorgeschoben hätte. Für eine Übertragbarkeit dieser Rspr. zur GbR auf die KG auch Dorka/Derwald NZG 2010, 694, 695 f. BGH NZG 2011, 1667; aus der obergerichtlichen Rspr. vgl. noch OLG München NZG 2014, 818, 819.

Matthias Casper

101

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

nicht zustimmenden Gesellschafter eine Verringerung ihrer Beteiligungsquote hinzunehmen haben. Diese spezielle Regelung für eine Sanierungssituation im Gesellschaftsvertrag hat Vorrang.598 Treupflichten bestehen immer nur soweit, wie sie einer „auf dem konkreten Gesellschaftsverhältnis beruhenden berechtigten Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter“599 entsprechen. Eine Erwartungshaltung, dass sich die Gesellschafter allesamt an der Sanierung beteiligen, ist also auch dann nicht gerechtfertigt, wenn die konkrete Gestaltung des Gesellschaftsvertrages für den Sanierungsfall gerade die Möglichkeit vorsieht, einer Kapitalerhöhung unter Hinnahme der Verringerung der eigenen Beteiligung nicht zuzustimmen. Die Voraussetzungen für eine Zustimmungspflicht zu einer Kapitalerhöhung mit Teil191 nahmepflicht sind folglich sehr hoch. Zunächst muss eine Sanierungssituation vorliegen. Dies wird man nur dann bejahen können, wenn die Publikums-KG bereits überschuldet bzw. zahlungsunfähig ist oder dies in den nächsten Monaten ohne Kapitalerhöhung droht.600 Ferner muss die Sanierung ernsthaft betrieben werden und ein erfolgsversprechendes Sanierungskonzept vorliegen.601 Ob ein von der Geschäftsführung aufgestellter Sanierungsplan genügt, ist nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen, wird aber regelmäßig zu verneinen sein, sofern die Geschäftsführung nicht über spezifische Erfahrungen in Sanierungssituationen verfügt. Fehlt es hieran, ist der Sanierungsplan von einem sachkundigen Experten erstellen zu lassen.602 Schließlich muss das beim Ausscheiden zu zahlende Abfindungsguthaben negativ sein. Diese Zahlungspflicht darf nicht deutlich unter dem im Falle einer Liquidation zu zahlenden Nachschuss nach § 735 BGB liegen. Bei der Ermittlung beider Werte sind die Aktiva der Gesellschaft zu Zerschlagungswerten anzusetzen und stille Reserven aufzudecken.603 In der Investment-KG ist für eine Übertragung der Zustimmungspflicht auf Basis der 192 Sanieren oder Ausscheiden-Rechtsprechung prima vista kein Raum. §§ 127 Abs. 3 S. 4 und 5, 152 Abs. 3 S. 4 und 5 KAGB bestimmen nicht nur, dass es sich bei § 707 BGB um zwingendes Recht handelt, vielmehr schließen §§ 127 Abs. 3 S. 3, 152 Abs. 3 S. 3 KAGB auch die Anwendung des § 735 BGB und somit die Verpflichtung aus, entstandene Verluste ausgleichen zu müssen. Denkbar wäre es allenfalls, diese Rechtsprechung entsprechend der Diskussion zur Übertragung der Sanieren und Ausscheiden-Rechtsprechung auf die GmbH heranzuziehen.604 Der sanierungsunwillige Gesellschafter müsste dann gegen Abfindung ihrer Beteiligung, die in diesen Situationen freilich regelmäßig Null betragen wird, ausscheiden, sofern die Investment-KG ohne Sanierung zwingend insolvent würde, mit Sanierung aber aller Voraussicht nach überlegen würde. Mit Blick auf die Intention der §§ 127 Abs. 3, 152 Abs. 3 KAGB wird man dies aber wohl nur dann annehmen können, wenn der Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Regelung vorsieht und im Prospekt hierauf hingewiesen worden ist. Besteht ausnahmsweise aus der Treupflicht eine Zustimmungspflicht und weigert sich 193 der Kommanditist gleichwohl zuzustimmen, so müsste die Gesellschaft ihn an sich auf Zustimmung verklagen. Eine derartige Durchsetzung ist in einer Publikums-KG mit meh-

598 599 600

Überzeugend Schneider NZG 2011, 575, 577. BGH NZG 2011, 1667, 1669; OLG München NZG 2014, 818, 819. Vgl. OLG München NZG 2014, 818 f, das zutreffend darauf hinweist, dass die Insolvenzauslösetatbestände nicht schon eingetreten sein, sondern nur drohen müssen.

102

601 602 603 604

Priester ZIP 2010, 497, 502 mwN. Zutreffend Priester ZIP 2010, 497, 502. So zur GmbH auch Priester ZIP 2010, 497, 502. Eingehend dazu Priester ZIP 2010, 497, 499 ff.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

reren hundert oder tausend Kommanditisten aber kaum praktikabel.605 Deshalb ist die Zustimmung in der Publikumsgesellschaft zu unterstellen.606 In der Praxis kann der Versammlungsleiter deshalb treuwidrig abgegebene Nein-Stimmen als Ja-Stimmen zählen, oder, falls Enthaltungen für die Mehrheit unschädlich sind, auch als Enthaltungen werten.607 Es ist sodann an dem sanierungsunwilligen Kommanditisten, im Wege der Feststellungsklage (Rn 199 f) darzulegen, dass eine Zustimmungspflicht nicht bestand und seine Stimme zu Unrecht nicht berücksichtigt wurde. Verstößt der Kommanditist gegen die Treupflicht, so macht er sich schadensersatz- 194 pflichtig. Wegen der weiteren Details kann zunächst auf § 105 Rn 246 verwiesen werden. Was den Verschuldensmaßstab anbelangt, gelten in der Publikums-KG allerdings Besonderheiten. Eine Haftung für leichte Fahrlässigkeit scheidet ebenso aus, wie ein Rückgriff auf § 708 BGB. Denn dieser Form der diligentia quam in suis liegt der Gedanke zugrunde, dass sich die Gesellschafter kennen und bereit sind, sich so zu nehmen, wie sie sind. Dies passt bei einer Publikums-KG mit einer Vielzahl von Gesellschaftern, die sich regelmäßig überhaupt nicht kennen, ersichtlich nicht.608 Es sprechen deshalb die besseren Gründe dafür, unter Rückgriff auf die aktienrechtliche Haftung des Kleinaktionärs für Treupflichtverletzungen,609 den Verschuldensmaßstab bei der Stimmrechtsausübung auf Vorsatz zu begrenzen, da die Gesellschafter anderenfalls von der Ausübung ihres Stimmrechts abgehalten werden.610 Jenseits des Treupflichtverstoßes bei der Stimmrechtsausübung wird man den Haftungsmaßstab mit der überwiegenden Meinung im Aktienrecht611 auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu beschränken haben.612 3. Die Gesellschafterversammlung a) Einberufung. Die Einberufung der Gesellschafterversammlung (§ 163 Rn 16) obliegt 195 auch in der Publikums-KG den Komplementären. Bei der in der Praxis regelmäßig als GmbH & Co KG organisierten Publikumsgesellschaft also der Geschäftsführung. Meistens enthält der Gesellschaftsvertrag nähere Vorgaben,613 oft auch zur Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Minderheit der Kommanditisten die Einberufung der Gesellschafterversammlung verlangen kann. Fehlt es an einer entsprechenden Abrede, ist § 50 Abs. 1 GmbHG und § 122 Abs. 1 AktG analog heranzuziehen, wonach eine Minderheit, auf die mindestens 10 % der Anteile entfällt, die Einberufung verlangen kann.614 Maßgeblich ist insoweit die Zahl der übernommenen, nicht der eingezahlten Kapitalanteile.615 Kommt

605 606

607 608

609

610

Vgl. statt Vieler BGH NJW 1985, 974; Oetker Rn 145. BGH NJW 1985, 974; BGH WM 1988, 195, 196; BGH NJW 1988, 23, 25 f; vgl. i.Ü. auch § 105 Rn 245 (C. Schäfer). Näher zum Ganzen C. Schäfer, FS Hommelhoff, 2012, S. 941, 956 f. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 117; zu Aufsichts- bzw. Beiratsmitgliedern vgl. unten Rn 219 sowie BGHZ 69, 207 209 f = NJW 1977, 2311. BGHZ 129, 136, 162 f = NJW 1995, 1739 – Girmes; Hüffer/Koch AktG § 53a Rn 28 mwN. MünchKommHGB/Grunewald Rn 131; wohl auch Oetker Rn 132.

611

612 613 614

615

So Hüffer/Koch AktG § 53a Rn 28 mwN auch zur Gegenauffassung, die auch insoweit für eine Haftungsbeschränkung auf Vorsatz plädiert. Enger (nur Vorsatz) wohl MünchKommHGB/Grunewald Rn 131; Oetker Rn 132. In der Investment-KG ist dies gem. §§ 125 III Nr. 1, 150 III Nr. 1 KAGB zwingend. Reichert/Winter BB 1988, 981, 985 f; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 72; Oetker Rn 135; MünchKommHGB/Grunewald Rn 132; aA von Westphalen DB 1983, 2475, 2747. MünchKommHGB/Grunewald Rn 132; sowie die hM im GmbH-Recht: KG GmbHR 1914, 185; Baumbach/Hueck/Zöller, § 50

Matthias Casper

103

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

die Komplementärin dieser Aufforderung nicht nach, ist analog § 50 Abs. 3 GmbHG auf das Selbstvornahmerecht der Minderheit zu verweisen.616 Sieht der Gesellschaftsvertrag ein von § 50 Abs. 1 GmbHG abweichendes Quorum (z.B. nur 5 %) vor, ist dieses anzuwenden, ansonsten gilt das Quorum von 10 % aus § 50 Abs. 1 GmbHG.617 § 50 Abs. 1 GmbHG ist im Wege der Inhaltskontrolle aber zugleich als Wertungsmaßstab heranzuziehen. Da § 122 AktG noch liberaler ist, wird ein im Gesellschaftsvertrag vorgesehenes Quorum von mehr als 10 % regelmäßig unwirksam sein. Auch ist das Einberufungsrecht entsprechend § 50 Abs. 3 GmbHG unverzichtbar.618 Was die Einladungsfrist anbelangt, gilt grundsätzlich die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Frist. Schweigt der Gesellschaftsvertrag, so ist eine angemessene Frist zu wählen. Die Monatsfrist des § 123 Abs. 1 S. 1 AktG ist in jedem Fall ausreichend, die Wochenfrist des § 51 Abs. 1 S. 2 GmbHG dagegen regelmäßig nicht.619 Eine Frist von weniger als zwei Wochen wird meistens unangemessen sein. Die Einberufung hat in der im Gesellschaftsvertrag vorgeschriebenen Form zu erfolgen, fehlt eine Regelung ist eine Ladung mit einfachem Brief ausreichend, auch genügt es, wenn die letzte bekannte Anschrift des Gesellschafters benutzt wird.620 Es ist an dem Gesellschafter der KG Adressänderungen mitzuteilen. Der Ladung ist eine Tagesordnung mit den Beschlussgegenständen beizufügen (vgl. auch §§ 125 Abs. 3 Nr. 1, 150 Abs. 3 Nr. 1 KAGB für die Investment-KG).

196

b) Teilnahme- und Stimmrecht. Jedem Gesellschafter steht ein Teilnahmerecht an der Gesellschafterversammlung (§ 163 Rn 16) zu, auch wenn eine obligatorische Gruppenvertretung angeordnet worden ist (Rn 198). Das gilt indes nicht für den nur mittelbar über einen Treuhänder beteiligten Anleger.621 Denn durch die Zwischenschaltung eines Treuhänders ist gerade eine Mediatisierung gewollt, mit der u.a. auch eine Überfrachtung der Gesellschafterversammlung vermieden werden soll. Das Teilnahmerecht ist als Bestandteil des Kernbereichs also auch in der Publikums-KG unabdingbar.622 Innerhalb der Gesellschafterversammlung wird durch Beschluss entschieden (§ 163 197 Rn 8 ff). Welche Mehrheiten für den konkreten Beschluss erforderlich sind, ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag, der stets vom Einstimmigkeitsprinzip in §§ 161 Abs. 2, 119 Abs. 1 abweicht. Auch ohne entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag kann § 119 Abs. 1 in der Publikums-KG nicht zur Anwendung kommen. Die Mehrheiten sind dann in Analogie zum Aktienrecht (§§ 133, 179 ff AktG) zu bestimmen, da das Einstimmigkeitserfordernis nicht nur die Funktionsfähigkeit der Gesellschaft beeinträchtigen, sondern auch dem Interesse der Kommanditisten zuwiderlaufen würde, da die Initiatoren jede Änderung des Vertrages blockieren könnten (Rn 142). Jenseits von Struktur- und Satzungsänderungen, für die die Dreiviertelmehrheit gilt,623 ist also eine nach Kapital-

616

617

618 619

Rn 24; Roth/Altmeppen, Rn 3; vertiefend: Ulmer/Habersack/Löbbe/Hüffer/Schürnbrand, Rn 7; Scholz/K. Schmidt/Seibt, Rn 9. BGHZ 102, 172, 175 f = NJW 1988, 969, 970; Reichert/Winter BB 1988, 981, 985 f; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 72; Oetker Rn 135; MünchKommHGB/Grunewald Rn 132. Oetker Rn 135; aA wohl MünchKommHGB/Grunewald Rn 132, die stets auf § 50 Abs. 1 zurückgreifen will. MünchKommHGB/Grunewald Rn 132. Ebenso Röhricht/von Westphalen/Haas/

104

620 621 622 623

Mock Rn 149; aA noch Voraufl. Anh. § 161 Rn 43 (Schilling): § 51 Abs. 1 S. 2 GmbHG genüge. Schneider ZGR 1978, 21; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 149. MünchKommHGB/Grunewald Rn 133; aA Oetker Rn 136. Oetker Rn 136. Vgl. auch BGH ZIP 2013, 65, 68 zu einem Gesellschaftsvertrag, der an sich eine höhere Mehrheit vorsah, die im konkreten Fall aber nicht einschlägig war. Ob der Gesellschaftsvertrag insoweit auch ein geringeres Mehr-

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

anteilen berechnete einfache Mehrheit (§ 133 Abs. 1 AktG) ausreichend.624 Eine Bestimmung im Gesellschaftsvertrag, wonach die Mehrheit nach der Zahl (Kopf- oder Stimmenzahl) aller Gesellschafter zu berechnen ist, wäre unwirksam.625 Es kommt auf die Mehrheit der abgegebenen Stimmen an. Eine Mehrheitsklausel unterliegt zudem nicht den Anforderungen des inzwischen weitgehend aufgegebenen Bestimmtheitserfordernisses.626 Ein Ausschluss des Stimmrechts kommt nur nach allgemeinen Grundsätzen (vgl. § 163 Rn 13, § 119 Rn 64 f) in Betracht, mangels abweichender Regelung im Gesellschaftsvertrag gilt § 47 Abs. 4 GmbHG also auch hier analog.627 Eine Abrede im Gesellschaftsvertrag, wonach das Stimmrecht ausgeschlossen sein soll, wenn der Kommanditist ihm zustehende, aber der KG unliebsame, Rechte – wie das Kündigungsrecht – ausübt, ist unwirksam.628 Ebenfalls problematisch sind Vetorechte des Komplementärs gegen mehrheitlich von der Gesellschafterversammlung gefasste Beschlüsse. Gegen ein pauschales Vetorecht des Komplementärs streitet, dass damit faktisch das Stimmrecht der Kommanditisten ausgeschlossen würde.629 Folglich wird ein Vetorecht der Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrags nur dann standhalten, wenn der Beschluss unmittelbar in die Rechtsstellung des Komplementärs eingreift, eine mittelbare Auswirkung über die persönliche Haftung (§§ 161 Abs. 2, 128) reicht nicht. c) Obligatorische Gruppenvertretung. Bei dem sog. unechten Treuhandmodell (Rn 127) 198 sieht der Gesellschaftsvertrag einer Publikums-KG häufig vor, dass mehrere Kommanditisten in einer Gruppe zusammengefasst werden. Diese hat einen gemeinsamen Gruppenvertreter zu bestellen, der die Gesellschafterrechte dieser Kommanditisten, insbes. deren Stimmrecht, gemeinsam auszuüben hat. Die Zulässigkeit solcher obligatorischer Vertreterklauseln wird heute sogar jenseits der Publikumsgesellschaft weitgehend akzeptiert (Rn 52).630 Ihre Zustimmung erklären die Anleger-Kommanditisten regelmäßig beim Beitritt. Die Person des Vertreters wird meist schon im Gesellschaftsvertrag vorgegeben. Allerdings ist auch in der Publikums-KG keine grenzenlose Entmachtung der Kommanditisten möglich (Rn 53). So ist das Teilnahmerecht an der Gesellschafterversammlung unentziehbar. Entsprechendes gilt für andere unverzichtbare Individualrechte (Rn 53). Demgegenüber kann das Frage-, Rede- und Auskunftsrecht beim Vertreter gebündelt werden. Zum Innenverhältnis der in der Gruppe gebundenen Gesellschafter vgl. Rn 54.

624

625

626 627

heitserfordernis vorsehen kann ohne an der Inhaltskontrolle zu scheitern, ist zweifelhaft, bis zu einem 2/3-Mehrheitserfordernis aber wohl zu bejahen. Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 69b; MünchKommHGB/Grunewald Rn 133; Stimpel FS Fischer, 1979, S. 771, 779; Reuter GmbHR 1981, 131, wenn auch unter Rückgriff auf § 278 AktG. BGH ZIP 1998, 859, 861 = NJW 1998, 1946, 1947 f (für eine Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer stillen Gesellschaft); MünchKommHGB/Grunewald Rn 133; Oetker Rn 133; Schneider AG 1979, 68. Hierauf hatte die Rspr. für die PublikumsKG schon früh verzichtet, vgl. oben Fn 417. KG NZG 2009, 1269; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 151; MünchKommHGB/Grunewald Rn 133, die zu Recht

628 629

630

darauf hinweist, dass die weniger strenge Rechtslage in der AG für die Anleger mangels zwingend erforderlichen Aufsichtsrats weniger sachgerecht wäre. BGHZ 2005, 1318, 1323; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 133. Bejahend aber MünchHdbGesR/Jaletzke § 66 Rn 24; U.H. Schneider ZGR 1978, 1, 19; eher ablehnend Schlegelberger/Martens Rn 147; von Westphalen DB 1983, 2745, 2747; Kalss Anlegerinteressen, 2001, S. 395; diff. MünchKommHGB/Grunewald Rn 128. BGHZ 46, 291, 294 ff; BGH NZG 2005, 233, 34; OLG Zweibrücken OLGZ 1975, 402, 404; Westermann/Aderhold Rn I 2345; MünchKommHGB/Grunewald Rn 173 ff; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 124, 21 f.

Matthias Casper

105

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

199

d) Fehlerhafte Beschlüsse und Beschlussmängelrecht. Zur Frage, wann ein Beschluss fehlerhaft ist und wie fehlerhafte Beschlüsse geltend zu machen sind, gelten in der Publikums-KG dieselben Grundsätze wie in der regulären KG (§ 163 Rn 17 ff). Mangels abweichender Vereinbarung wird auch hier eine Analogie zum aktienrechtlichen Beschlussmängelrecht überwiegend abgelehnt.631 Vielmehr soll jeder relevante Mangel zu einer Nichtigkeit des Beschlusses führen (§ 163 Rn 18). Demgegenüber ist nach der hier vertretenen Auffassung (§ 163 Rn 20) auch bei der KG stets zwischen nichtigen und bloß anfechtbaren Beschlüssen zu unterscheiden. Die bloß anfechtbaren Beschlüsse können durch eine bloße, fristgebundene Anfechtungserklärung gegenüber der KG kassiert werden, einer Klage bedarf es nicht. Dieses Modell kann auch auf die Publikums-KG übertragen werden. Anders als in der regulären KG führt die unterbliebene Ladung einzelner Gesellschafter aber nicht zwingend zur Nichtigkeit des Beschlusses. Mit dem BGH ist davon auszugehen, dass dieser Mangel nur dann zur Nichtigkeit führt, wenn es gerade auf die Stimme des nicht geladenen Gesellschafters angekommen wäre.632 Es besteht zu Recht Einigkeit darüber, dass der Gesellschaftsvertrag ein am aktien200 rechtlichen Beschlussmängelrecht orientiertes Anfechtungsklageerfordernis vorsehen kann (vgl. zur regulären KG auch § 163 Rn 21). Allerdings kann wegen des Numerus Clausus der Gestaltungsklagen, die dann erforderliche Klage nicht als Gestaltungsklage mit einer inter-omnes-Wirkung ausgestaltet werden. Somit kann der Beschluss zwar nur durch Klage angefochten werden, es handelt sich aber insoweit um eine allgemeine Feststellungsklage (§ 163 Rn 21). Zu Recht geht die Rechtsprechung davon aus, dass eine derartige Klausel dazu führt, dass die Klage gegen die Gesellschaft und nicht gegen die Mitgesellschafter zu richten ist.633 Richtigerweise sollte man stets, also auch ohne besondere Anhaltspunkte im Sachverhalt, davon ausgehen, dass allein die Gesellschaft passivlegitimiert ist.634 Die Frist, innerhalb derer die Klage gegen einen anfechtbaren Beschluss zu erheben ist, darf nicht unter der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG liegen (§ 163 Rn 21). Fehlt eine solche Frist im Gesellschaftsvertrag gänzlich, soll die Klage nach der Rechtsprechung jenseits der Verwirkung unbefristet erhoben werden können.635 Soweit der Beschluss nichtig ist, da er z.B. in den Kernbereich der Mitgliedschaft eingreift, gilt das stipulierte Anfechtungsklageerfordernis nicht, vielmehr ist analog zum Aktienrecht die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit unbefristet möglich.636 § 242 Abs. 2 AktG gilt nicht. Ob er für die Publikums-KG vereinbart werden kann, wird bisher nicht diskutiert, dürfte aber zu bejahen sein. Dies setzt dann aber einen eintragungspflichtigen Beschluss voraus, der jedoch regelmäßig fehlen dürfte. Eine Stipulierung einer Heilung nichteintragungspflichtiger Beschlüsse dürfte dagegen ausscheiden.

631

632 633

634

MünchKommHGB/Grunewald Rn 139 mwN; Timm FS Fleck, 1988, S. 365, 372; aA z.B. K. Schmidt AG 1977, 243, 251 ff, freilich nicht nur für die Publikums-KG. BGH WM 1983, 1407, 1408; BGH NJW 1987, 1262, 1263. BGH ZIP 1999, 1391, 1393; BGH NZG 2006, 703, 704; Oetker Rn 138; MünchKommHGB/Grunewald Rn 137. Ebenso OLG Celle NZG 1999, 64; MünchKommHGB/Grunewald Rn 137 mwN; aA aber weiterhin BGH ZIP 1999, 1391, 1393;

106

635 636

BGH NZG 2006, 703, 704; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 152. BGH ZIP 1999, 1391, 1392; ebenso Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 152. BGH ZIP 2009, 2289, 2290; BGH ZIP 2007, 766; grundsätzlich auch MünchKommHGB/Grunewald Rn 138 und Holler ZIP 2010, 1678, 1683 f, abw. aber für nichtige Beschlüsse, mit denen ein Gesellschafter ausgeschlossen werden soll. Das scheint mir zweifelhaft.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

4. Auskunftsrechte. Das in § 166 geregelte Einsichts- und Auskunftsrecht gilt im 201 Grundsatz auch in der Publikums-KG für die unmittelbar als Kommanditisten beteiligten Gesellschafter. Allerdings wird es durch den Gesellschaftsvertrag regelmäßig eingeschränkt (Rn 202), da eine Einsichtnahme der Bücher der KG durch hunderte von Kommanditisten praktisch kaum zu bewältigen wäre und den normalen Geschäftsbetrieb lahmzulegen droht. Fehlt ausnahmsweise eine vertragliche Abrede im Gesellschaftsvertrag, die das Einsichtnahme- und Auskunftsrecht begrenzt, wird von der inzwischen wohl überwiegenden Auffassung eine Analogie zu §§ 131 f AktG befürwortet.637 Dies hat zur Folge, dass der Kommanditist einer Publikums-KG seine Kontrollrechte nur in der Gesellschafterversammlung geltend machen kann. Dem ist zu widersprechen. Mit der Wahl einer KG entscheiden sich die Initiatoren gerade dafür, den Kommanditisten mehr Rechte einzuräumen, als dies in der AG hinsichtlich der Aktionäre üblich ist. Unterlassen sie es zudem, in dem Gesellschaftsvertrag eine passgenaue Regelung zu verankern, bleibt es im Grundsatz bei der Anwendung des § 166.638 Auch bei der Investment-KG hat man von einer Übernahme des § 131 AktG Abstand genommen. Allerdings kann aufgrund der Treupflicht des Anleger-Kommanditisten (Rn 188) eine stärkere Einschränkung des Einsichts- und Auskunftsrechts als in der regulären KG (dazu § 166 Rn 15 ff, 29 f) geboten sein. Insoweit kommt es letztlich auf die Umstände des Einzelfalls an. So kann die Gesellschaft z.B. berechtigt sein, die Kommanditisten auf einen gemeinsamen Termin für die Einsichtnahme (ggf. durch einen gemeinsamen Vertreter) zu verweisen.639 Was die vertraglichen Beschränkungen des Einsichts- und Auskunftsrechts anbelangt, 202 ist zunächst festzuhalten, dass ein vollständiger Ausschluss auch in der Publikums-KG nicht in Betracht kommt.640 Denn das außerordentliche Informationsrecht nach § 166 Abs. 3 ist nach Auffassung der Rechtsprechung und der überwiegenden Auffassung in der Literatur auch in der Publikums-KG nicht abdingbar, selbst wenn dem Kommanditisten ein an das in § 131 AktG angelehntes Auskunftsrecht gewährt wird.641 Allerdings ist es zulässig, im Gesellschaftsvertrag anzuordnen, dass das außerordentliche Informationsrecht nur durch einen Einsichtsbevollmächtigten auszuüben ist.642 Das Einsichtsrecht nach § 166 Abs. 1 und das allgemeine Auskunftsrecht (§ 166 Rn 21 ff) können hingegen umfangreicheren Beschränkungen unterworfen werden. Allerdings gilt im Wege der Inhaltskontrolle insoweit § 131 AktG als Kontrollmaßstab und zugleich auch als Untergrenze. Die Geltendmachung des Auskunftsrechts kann mithin auf die Gesellschafterversammlung beschränkt werden.643 Auch ist es denkbar, dass das Auskunftsrecht ebenso wie das Einsichtsrecht nur durch einen Beirat geltend gemacht werden kann. Vor-

637

638

639

640

Oetker § 166 Rn 47; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 72; Schlegelberger/Martens § 166 Rn 45; so auch noch Röhricht/ von Westphalen/v. Gerkan/Haas 3. Aufl., § 166 Rn 45. MünchKommHGB/Grunewald § 166 Rn 51; so jetzt wohl auch Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock § 166 Rn 70. Ähnlich zur möglichen Anordnung des Gerichts im Rahmen des § 166 Abs. 3 OLG München NZG 2008, 864, 866. AllgM MünchKommHGB/Grunewald § 165 Rn 50; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock § 166 Rn 70; so auch Baumbach/ Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 72.

641

642

643

OLG München ZIP 2009, 1165 f: OLG München NZG 2008, 864, 865; OLG München ZIP 2007, 2017; BayObLG NZG 2003, 25, 26; MünchKommHGB/Grunewald § 166 Rn 50; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock § 166 Rn 70. OLG München ZIP 2009, 1165 f; MünchKommHGB/Grunewald Rn 52; insoweit aA wohl Oetker Rn 46: keiner „Mediatisierung zugänglich“. MünchKommHGB/Grunewald § 166 Rn 50; Oetker § 166 Rn 47.

Matthias Casper

107

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

aussetzung dafür ist aber, dass das Organ das Vertrauen der Kommanditisten genießt und die Kommanditisten auf dessen Zusammensetzung maßgeblichen Einfluss nehmen können.644 Der Beirat hat dann den Kommanditisten zu berichten. Auch ist es möglich, das Auskunfts- und Einsichtsrecht dergestalt zu begrenzen, dass es nur von einer zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Person ausgeübt werden darf, sofern die Kommanditisten diese wählen und kontrollieren können.645 Ein vollständiger Ausschluss des Informationsrechts nach § 166 Abs. 1 wäre hingegen auch in der Publikums-KG unzulässig. Unentziehbar ist auch das in § 166 Abs. 1 Alt. 1 verankerte Recht auf Aushändigung 203 des Jahresabschlusses (§ 166 Rn 5 ff).646 Für eine Beschränkung sind auch in der Publikums-KG keine Sachgründe erkennbar, die einer Inhaltskontrolle standhalten würden. Eine Übersendung des Jahresabschlusses bereitet auch in einer Gesellschaft mit mehreren hundert oder tausend Gesellschaftern keine unüberwindbaren organisatorischen Schwierigkeiten. Auch eine Regelung dahin, dass nur eine Übergabe an einen Bevollmächtigten geschuldet ist, der dann die Weiterverteilung zu übernehmen hat, ist jenseits des Treuhandmodells (Rn 249) nicht angängig. Auch wenn der Anspruch auf Aushändigung nach § 166 Abs. 1 bei der Publikums-GmbH & Co KG wegen der möglichen Online-Einsichtnahme des Jahresabschlusses über das Unternehmensregister an Bedeutung verliert, wäre es unzulässig, die Kommanditisten wegen der damit verbundenen Kosten allein hierauf zu verweisen. Weiterhin hat die Rechtsprechung das Recht, die Namen und Anschriften seiner Mitgesellschafter zu erfahren, für unabdingbar erklärt (näher dazu Rn 250 f).647 Diese Frage stellt sich freilich nur beim Treuhandmodell, da sich die Mitkommanditisten aus dem Handelsregister ergeben, sofern alle Anleger unmittelbar als Kommanditisten beteiligt sind.

204

5. Geschäftsführung und Vertretung. Die Geschäftsführung und Vertretung (§§ 164, 170) obliegt auch in der Publikums-KG dem Komplementär. Wird eine PublikumsGmbH & Co KG gewählt, sind hierzu regelmäßig die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH berufen, so dass Fremdgeschäftsführung möglich ist. Es hat sich eingebürgert, insoweit von der Geschäftsführung der KG zu sprechen. In der hiermit einhergehenden umfassenden Bevollmächtigung der Geschäftsführer liegt kein Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) bzw. das frühere Rechtsberatungsgesetz (RBerG).648 Wegen der weiteren Einzelheiten kann auf die Darstellung bei der GmbH & Co KG (§ 164 Rn 48 ff; § 170 Rn 54 ff) verwiesen werden. Der Geschäftsführer und die GmbH können von § 181 BGB befreit werden.649 Besonderer Hervorhebung bedarf der Umstand, dass

644 645

646

647 648

MünchKommHGB/Grunewald § 166 Rn 50 mwN in Fn 159. MünchKommHGB/Grunewald § 166 Rn 50; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 72, der zu Recht darauf hinweist, dass sich eine Beschränkung des Benennungsrechts aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben muss; großzügiger aber OLG Celle BB 1983, 1450, 1451. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 71; MünchKommHGB/Grunewald Rn 52; offenlassend aber OLG München ZIP 2009, 1165. Vgl. den Nachw. in Fn 786–788. BGH WM 2005, 1698, 1700 (für eine Publi-

108

649

kums-GbR, bei der die Geschäfte nicht durch einen Gesellschafter, sondern durch einen Dritten geführt wurden und diesem umfassende Vollmachten u.a. zum Abschluss von Darlehensverträgen erteilt wurden); BGH WM 2006, 1673, 1674 f (zu einer Publikums-GbR, die einer GmbH die Führung ihres Geschäfts umfassend übertragen hat); vgl. näher dazu Schimansky WM 2005, 2209 ff; Altmeppen ZIP 2006, 1 ff; aA aber Ulmer ZIP 2005, 1343 ff; Habersack BB 2005, 1695 ff. BGHZ 76, 160, 163 = NJW 1980, 1463; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 74;

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

eine Abberufung der Geschäftsführer aus wichtigem Grund nach der Rechtsprechung des BGH jederzeit durch einfache Mehrheit möglich sein muss.650 Eine höhere Mehrheit, insbes. eine Sperrminorität der Gründungsgesellschafter bzw. Initiatoren sei im Wege der Inhaltskontrolle zu beanstanden. Die Übertragung dieser beiden zur Publikums-GbR ergangenen Entscheidungen auf die Publikums-GmbH & Co KG bereitet Schwierigkeiten, da in der nichtbeteiligungsidentischen GmbH & Co KG die Abberufung der Geschäftsführer allein Aufgabe der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH ist (§ 164 Rn 51 f), an der in aller Regel allein die Initiatoren beteiligt sind. Gleichwohl sprechen gute Gründe dafür, die Rechtsprechung auf die Publikums-GmbH & Co KG zu übertragen. Man wird die Gesellschafter der GmbH aufgrund der Treupflicht verpflichten können, den Geschäftsführer abzuberufen. Ob das Erfordernis einer einfachen Mehrheit auch bei der Neubestellung gilt, ist offen, letztlich aber wohl zu bejahen,651 da andernfalls eine Blockade eintreten könnte. Die Vorschrift des § 164 Abs. 1 Hs. 2 i.V.m. § 116 Abs. 2, wonach Handlungen, die 205 über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausgehen, der Zustimmung aller Gesellschafter, also auch der Kommanditisten, bedürfen, ist in der Publikums-KG nicht praktikabel. Der Gesellschaftsvertrag kann insoweit Vorsorge treffen und dieses Recht auf einen Beirat, einen Gesellschafterausschuss oder einen Aufsichtsrat übertragen. Enthält der Gesellschaftsvertrag keine Regelung, so wird man die Vorschrift teleologisch reduzieren müssen.652 Das wiederum gefährdet die Interessen der Kommanditisten, da dann die Gefahr besteht, dass überhaupt keine Kontrolle mehr ausgeübt wird. Letztlich wird man diese Gefahr aber hinzunehmen haben und die Kommanditisten darauf verweisen müssen, mit qualifizierter Mehrheit per Beschluss oder unter Abänderung des Gesellschaftsvertrages einen Beirat einzusetzen (Rn 211), dem diese Kontrollaufgabe übertragen wird653 oder eine Sonderprüfung analog §§ 142 ff AktG zu beantragen (Rn 206). Weisungsrechte bzgl. gewöhnlicher Geschäfte kann die Gesellschafterversammlung nicht erteilen (zum Beirat vgl. aber Rn 213).654 Demgegenüber ist es nicht veranlasst, den Begriff des ungewöhnlichen Geschäfts im Interesse des Anlegerschutzes per se weit auszulegen, um ihnen möglichst viele Mitspracherechte einzuräumen.655 Vielmehr hat es mit den allgemeinen Grundsätzen sein Bewenden (§ 164 Rn 9 ff). Es sprechen gute Gründe dafür, den Gesellschaftern einer Publikums-KG analog 206 §§ 142 ff AktG das Recht zuzugestehen, einen Sonderprüfer zu bestellen, auch wenn der Gesellschaftsvertrag Vergleichbares nicht vorsieht.656 Die Sonderprüfung dient gerade nicht nur dem Gläubiger-, sondern schwerpunktmäßig dem Minderheitenschutz.657 Auch

650

651 652

653

aA noch Voraufl. Anh. § 161 Rn 32 [Schilling] in Anschluss an Schneider JR 1980, 466. BGH NJW 1982, 2495 f (zur PublikumsGbR); BGHZ 102, 172, 178 ff = NJW 1988, 969 (zum Treuhandmodell bei einer Publikums-GbR). Ebenso Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 74. So wohl auch Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 154; aA aber Baumbach/ Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 74. Voraufl. Anh. § 161 Rn 31 (Schilling); ähnlich Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 154: nur Schadensersatz; aA Baumbach/ Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 74.

654

655

656

657

BGHZ 76, 160, 163 = NJW 1980, 1463; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 154. So aber noch Voraufl. Anh. § 161 Rn 31 (Schilling) in krit. Auseinandersetzung mit BGHZ 76, 160, 163 = NJW 1980, 1463; wie hier Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 74. Überzeugend Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 154a; aA OLG Hamm ZIP 2013, 976, 977. So aber OLG Hamm ZIP 2013, 976, 977; wie hier aber Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 154a.

Matthias Casper

109

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

das Bestehen eines Aufsichts- oder eines Beirats hindert diese Möglichkeit nicht, da auch im Aktienrecht zwingend ein Aufsichtsrat besteht.658 – Zur Möglichkeit, einen besonderen Vertreter analog § 147 Abs. 2 zu bestellen, vgl. Rn 208. Für die Haftung des Komplementärs aus unsorgfältiger Geschäftsführung kann auf 207 die allgemeinen Grundsätze (§ 114 Rn 50 ff [C. Schäfer]) verwiesen werden. § 708 BGB gilt wegen der körperschaftlichen Struktur der Publikums-KG allerdings nicht, auch einfache Fahrlässigkeit kann damit eine Haftung begründen.659 Im Übrigen ist von dem Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen Geschäftsleiters auszugehen, wie er in §§ 93 AktG, 43 GmbHG normiert ist. In der GmbH & Co KG bedarf dies keiner besonderen Hervorhebung; in der Investment-KG findet sich eine explizite Regelung in §§ 128 Abs. 1 Nr. 2, 153 Abs. 1 Nr. 2 KAGB, wobei der Pflichtenkanon dort um die Interessen des verwalteten Vermögens und der Integrität des Marktes ergänzt wird. Auch bei der Publikums-KG haftet der Geschäftsführer nicht nur gegenüber der Komplementär-GmbH, sondern auch gegenüber der KG, da bereits das Organverhältnis und nicht nur der Anstellungsvertrag Schutzwirkungen zugunsten der KG entfaltet (§ 164 Rn 57 f). Aus der Qualifikation der Gesellschaft als Publikums-KG ergeben sich insoweit keine Besonderheiten. Was die Haftungsdurchsetzung anbelangt, kann der Gesellschaftsvertrag das Recht 208 der Kommanditisten, im Wege der actio pro socio (Rn 45, 114, § 164 Rn 18 f) die Schadensersatzansprüche der KG geltend zu machen, auf einen Beirat oder ein vergleichbares Organ übertragen. Trifft der Gesellschaftsvertrag keine Regelung, so wird man die actio pro socio nicht allein aufgrund der Realstruktur als Publikums-KG für unanwendbar erklären können.660 Allerdings steht den Kommanditisten kein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Vornahme rechtswidriger außergewöhnlicher Geschäfte zu, da es bereits an der Anwendbarkeit des § 164 Abs. 1 Hs. 2 i.V.m. § 116 Abs. 2 in der Publikums-KG fehlt (Rn 205).661 Schließlich sollte man der Gesellschafterversammlung die Befugnis zugestehen, analog §§ 46 Nr. 8 GmbHG, 147 Abs. 2 AktG einen besonderen Vertreter zu bestellen, der Schadensersatzansprüche durchsetzt.662 Wurde ein solcher Vertreter bestellt, ist die actio pro socio solange nicht mehr anwendbar wie der besondere Vertreter im Amt ist.663 Auch ist es möglich, einen vorhandenen Beirat zum besonderen Vertreter zu ernennen.664 Für die Geschäftsführung der Investment-KG beinhalten die §§ 128, 153 KAGB um209 fangreiche Sonderregelungen. Für die Geschäftsführung, die aus mindestens zwei Personen bestehen muss, wird ein umfangreicher, investmentspezifischer Katalog von Sorgfaltspflichten aufgestellt. Auch wird gefordert, dass die Geschäftsführer zuverlässig sind und die erforderliche fachliche Eignung aufweisen müssen. Die BaFin kann deren Abberufung verlangen, sofern einem Geschäftsleiter die erforderliche Eignung oder Zuverlässigkeit fehlt. Wegen der weiteren Einzelheiten ist auf das investmentrechtliche Schrifttum zu verweisen.

658 659

660 661

Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 154a. BGHZ 75, 321, 327 f = NJW 1980, 589 (zur Publikums-GmbH & Co KG); Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 74. MünchKommHGB/Grunewald Rn 140. BGHZ 76, 160, 168 = NJW 1980, 1463; aA Voraufl. Anh. § 161 Rn 34 (Schilling).

110

662

663 664

Überzeugend MünchKommHGB/Grunewald Rn 140; näher zum Ganzen vgl. dies. in Liber Amicorum Martin Winter, 2011, S. 167, 169 ff mwN. MünchKommHGB/Grunewald Rn 140. MünchKommHGB/Grunewald Rn 153.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

6. Aufsichtsorgane in der Publikums-KG a) Arten und Einrichtung. Anders als für die intern verwaltete, geschlossene Invest- 210 ment-KG (§ 153 Abs. 3 KAGB) ist bei der herkömmlichen Publikums-KG ein Aufsichtsorgan nicht zwingend vorgesehen, aber Standard. Da die Kontrollrechte der Kommanditisten (§§ 164, 166) in der KG schwach ausgeprägt sind und zudem nicht oder nur sehr bedingt zur Publikumsgesellschaft passen (Rn 201 f, 205), ist das Bedürfnis für ein Aufsichtsorgan evident. So findet sich in der Praxis fast durchweg ein Beirat, ein Gesellschafter- oder Verwaltungsausschuss bzw. ein sog. Aufsichtsrat. In der Publikums-GmbH & Co KG lässt sich dies über den fakultativen Aufsichtsrat (§ 52 GmbHG) leicht bewerkstelligen. Dies weist freilich den Nachteil auf, dass es sich um ein Organ der Komplementär-GmbH handelt, das dann im Interesse der Kommanditisten tätig werden muss. Letzteres ist jedoch vorstellbar, wenn die alleinige Aufgabe der Komplementär-GmbH in der Organisation des Fonds besteht. Im Übrigen darf dieser praktische Befund nicht darüber hinwegtäuschen, dass die verschiedenen Modelle höchst unterschiedlich sind. So finden sich auf der einen Seite echte Überwachungsorgane und auf der anderen Seite eher Beratungsgremien. Einigen Beiräten, die dann oft als Gesellschafterausschüsse bezeichnet werden, werden Kompetenzen der Kommanditisten übertragen, während andere Beiräte sich allein auf die Kontrolle der Geschäftsführung beschränken. Was die Zusammensetzung der Beiräte anbelangt, gibt es Gremien, die nur aus dem Kreise der Kommanditisten gespeist werden, während andere ganz oder zumindest überwiegend mit externen Mitgliedern besetzt sind. Was die Einsetzung und Legitimationsgrundlage eines Beirats anbelangt, existieren im 211 Wesentlichen zwei Modelle. Zum einen kann die Schaffung eines Beirats, seine Kompetenzen sowie die Regeln zu seiner Besetzung im Gesellschaftsvertrag verankert werden. Dieses Modell wird vor allem dann bevorzugt, wenn dem Beirat Kompetenzen der Gesellschafterversammlung bzw. der einzelnen Kommanditisten übertragen werden. Oft werden die Mitglieder des Beirats dann von der Gesellschafterversammlung gewählt. Dabei kann die Verankerung sowohl im Gesellschaftsvertrag der KG wie der Komplementär-GmbH erfolgen.665 Denkbar ist es aber auch, dass der Beirat aufgrund einer schuldrechtlichen Vereinbarung zwischen der KG und den Beiratsmitgliedern installiert wird.666 Dann ist der Beirat aber meist auf die bloße Beratung der Geschäftsführung beschränkt, Kompetenzen der Kommanditisten können ihm nicht übertragen werden. Theoretisch denkbar, praktisch aber kaum zu beobachten, ist auch die Bildung eines Beirats durch schuldrechtliche Vereinbarung mit den – oder mit einzelnen – Kommanditisten.667 Seine Aufgaben müssen dann auf solche Kompetenzen begrenzt werden, die die Kommanditisten übertragen können. Eine Überwachung der Geschäftsführung kann z.B. nicht vorgesehen werden. Davon abzugrenzen ist die Einsetzung eines Beirats durch Mehrheitsbeschluss der Gesellschafterversammlung.668 Da hierin regelmäßig – zumindest soweit organschaftliche Aufgaben übertragen werden – eine materielle Satzungsänderung liegt, bedarf ein solcher Beschluss der qualifizierten Mehrheit, die zur Änderung des

665

666 667

Zu steuerrechtlichen Gesichtspunkten dieser beiden Alternativen vgl. Haack BB 1993, 1607, 1609; Grote, Anlegerschutz bei einer Publikums-KG durch Errichtung eines Beirats, 1995, S. 63. MünchKommHGB/Grunewald Rn 152. MünchKommHGB/Grunewald Rn 155; ein seltenes Beispiel findet sich bei BGH WM

668

1983, 555, 556 f, wobei allerdings offengelassen wurde, ob es sich bei dem dortigen Kontrollausschuss um ein „Gesellschaftsorgan“ oder einen „Ausschuss der Kommanditisten“ handelte. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 155.

Matthias Casper

111

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Gesellschaftsvertrages notwendig ist. Ein solcher Beirat ist dann einem durch den Gesellschaftsvertrag legitimierten Beirat gleichzustellen, sofern er nicht nur ad hoc für eine begrenzte Aufgabe bestellt wird. – Wird weder durch den Gesellschaftsvertrag, noch durch eine schuldrechtliche Abrede oder einen Beschluss ein Beirat kreiert, kann seine Einrichtung nicht allein auf eine ergänzende Vertragsauslegung des Gesellschaftsvertrages gestützt werden.669

212

b) Organqualität. Mit Blick auf die Rechtsnatur ist die Frage aufzuwerfen, ob dem Beirat Organqualität zukommt. Diese Frage ist nicht nur theoretischer Natur, sondern hat auch ganz praktische Auswirkungen, etwa im Bereich der Haftung, Verschuldenszurechnung (Rn 219 f) oder der Vergütung670. Keine Organqualität haben solche Beiräte, die allein durch eine schuldrechtliche Abrede mit der Gesellschaft oder den Kommanditisten kreiert werden.671 Bei durch Gesellschafterbeschluss eingesetzten Beiräten kommt eine Organqualität nur dann in Betracht, wenn zugleich eine materielle Änderung des Gesellschaftsvertrages vorliegt, der Beirat also mit satzungsändernder Mehrheit bestellt und ihm organschaftliche Aufgaben zugewiesen werden. Bei einem im Gesellschaftsvertrag verankerten Beirat ist die Organqualität somit zwar nicht zwingend, aber regelmäßig doch vorhanden.672 Für die Einordnung als Organ kommt es darauf an, ob dem Beirat Aufgaben übertragen werden, die sonst einem anderen Organ in der Gesellschaft zustehen oder neue Aufgaben geschaffen werden, die in anderen Rechtsformen einem Organ zustehen.673 Wird dem Beirat beispielsweise ein Zustimmungsvorbehalt für bedeutende Geschäftsführungsmaßnahmen eingeräumt oder wird ihm die Überwachung der Geschäftsführung übertragen, so ist dies für seine Organqualität hinreichend.

213

c) Mögliche Zuständigkeiten. Eine wichtige Fallgruppe betrifft die Geschäftsführung. Unproblematisch ist die bloße Überwachung der Geschäftsführung, da diese Aufgabe normalerweise der Gesellschafterversammlung obliegt. Erst recht bereitet die bloße Beratung der Geschäftsführung keine Schwierigkeiten. Insoweit ist es auch unerheblich, wenn der Beirat mit Nichtgesellschaftern besetzt ist. Bei der Mitwirkung des Beirats an der Geschäftsführung will eine verbreitete Auffassung hingegen unter Hinweis auf den Grundsatz der Selbstorganschaft bzw. der Verbandsautonomie (Verbot der Selbstentmündigung) eine Beteiligung von Nichtgesellschaftern in dem Beirat untersagen.674 Dies wird vor allem für Weisungsrechte des Beirats in Geschäftsführungsangelegenheiten angenommen. Dem ist in dieser Pauschalität nicht zuzustimmen. Angesichts der körperschaftlichen Struktur der Publikums-KG, zumal wenn sie als GmbH & Co KG organisiert ist, hat man zumindest solche Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung zuzulassen, die auch einem Aufsichtsrat in der AG oder einer GmbH eingeräumt werden können. Damit sind vor allem Zustimmungsvorbehalte entsprechend § 111 Abs. 4 AktG mög-

669

670

EinhM, Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 75; Oetker Rn 49; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 156; Grote (Fn 665) S. 111 ff; Schlitt, Informationsrecht des stillen Gesellschafters, 1996, S. 241. Diese richtet sich grundsätzlich nach der Vereinbarung mit dem einzelnen Mitglied oder wird im Gesellschaftsvertrag festgesetzt. Ist dies nicht der Fall, ist eine angemessene Vergütung geschuldet, deren Höhe nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen

112

671

672 673 674

zu bestimmen ist, sofern der Beirat Organqualität aufweist, vgl. näher zum Ganzen MünchKommHGB/Grunewald Rn 169. Ausführlichere Begründung bei Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 55 ff mwN. Schürnbrand (Fn 671) S. 56. Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 163 Rn 12. Schürnbrand (Fn 671) S. 262 f mwN; § 109 Rn 53 (C. Schäfer).

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

lich.675 Weisungsrechte sind in der Kommanditgesellschaft grundsätzlich zulässig (§ 164 Rn 45, 53 f). Sie sollten einem mit Nichtgesellschaftern besetzten Beirat dann übertragen werden können, sofern der Beirat durch den Gesellschaftsvertrag legitimiert,676 von der Gesellschafterversammlung gewählt und dieser rechenschaftspflichtig ist. Denn unter diesen Umständen besteht eine Rückholkompetenz der Gesellschafterversammlung durch erneute Satzungsänderung bzw. Abwahl der Mitglieder des Beirats.677 Diese Ansicht scheint auch auf der Linie des BGH zu liegen, der für eine GbR eine Übertragung von Geschäftsführungskompetenzen nicht beanstandet hatte, sofern sie nicht die gesamte Geschäftsführung aus der Hand gebe und ein Rückholrecht behalte.678 Dem Schutzbedürfnis der Komplementäre ist dadurch Rechnung zu tragen, dass diese eine als geschäftsschädigend oder als rechtswidrig empfundene Weisung nicht ausführen brauchen bis hierüber die Gesellschafterversammlung entschieden hat.679 Soll der Beirat auch über die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführung in 214 einer Publikums-GmbH & Co KG entscheiden dürfen, muss der Beirat allerdings durch die Satzung der GmbH legitimiert werden.680 Wenig geklärt ist bisher die Frage, ob die GmbH und die KG ein- und denselben Beirat bestellen können. Dies wird man zur Vermeidung von Interessenkonflikten wohl nur dann bejahen können, wenn der Beirat zunächst von der KG bestellt wird und die Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH sodann dieselben Mitglieder auch in ihren Beirat wählt. Außerdem darf die GmbH allein die Aufgabe haben, die Geschäftsführung der KG wahrzunehmen, da nur dann keine gegenläufigen Interessen bestehen können. Die Befugnis, Änderungen des Gesellschaftsvertrages oder sonstiger Grundlagen- 215 geschäfte vorzunehmen, kann dem Beirat nicht übertragen werden. Dies gilt unabhängig davon, ob er nur mit Gesellschaftern oder auch mit Dritten besetzt ist. Insoweit bildet die Verbandsautonomie auch in der Publikums-KG eine unüberwindbare Grenze.681 Eine bloße Rückholkompetenz genügt hier nicht.682 Ebenso wenig kann dem Beirat die Kompetenz zugesprochen werden, in unentziehbare, zum Kernbereich der Mitgliedschaft zählende Rechte der Kommanditisten einzugreifen. Unproblematisch ist es, dem Beirat die Kompetenz zuzubilligen, anstelle der Gesell- 216 schafterversammlung über den Beitritt weiterer Kommanditisten zu entscheiden.683 Dem Beirat kann insoweit auch die Befugnis zur Vertretung der KG beim Abschluss des Beitrittsvertrags übertragen werden. Denn im Vergleich zur Übertragung dieser Kompetenz an den Komplementär (dazu Rn 146 f) bleibt den Gesellschaftern so zumindest noch ein 675

676

677

678 679

Ebenso MünchKommHGB/Grunewald Rn 161 mit dem zutreffenden Hinweis, dass die Vertretungsmacht im Außenverhältnis selbstverständlich unberührt bleibt. I.d.S. auch Oetker Rn 52; so grds. auch Reichert FS Maier-Reimer, 2010, S. 543, 545 f, 551. So i.E. auch MünchKommHGB/Grunewald Rn 159; Grote (Fn 665) S. 71; Konzen NJW 1989, 2977, 2983; Schlegelberger/Martens § 114 Rn 54. BGH WM 1994, 237, 238. Ähnlich MünchKommHGB/Grunewald Rn 159, die den Komplementären sogar ein gemeinsames Verweigerungsrecht zubilligen will.

680

681

682

683

Haack BB 1993, 1607, 1610; MünchHbGesR KG/Mutter § 8 Rn 5; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 162. Reichert FS Maier-Reimer, 2010, S. 543, 544; Wiedemann ZGR 1996, 286, 292 f; aA aber MünchKommHGB/Grunewald Rn 163 mwN; Grote (Fn 665) S. 71; differenzierend Reuter FS Steindorff, 1990, S. 229, 237 ff. So aber vor allem MünchKommHGB/ Grunewald Rn 164, wohl auch BGH NJW 1985, 972, 973. MünchKommHGB/Grunewald Rn 164; MünchHdbGesR KG/Mutter § 8 Rn 26.

Matthias Casper

113

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

mediatisierter Einfluss. Anders als in der regulären KG bedarf es aber keiner eingrenzenden Kriterien für den Kreis der aufzunehmenden Gesellschafter,684 sofern dies nicht ausnahmsweise durch den Gesellschaftszweck der Publikums-KG notwendig ist (z.B. bei einem Fonds, der sich nur an professionelle Anleger richtet). Denkbar ist auch die Übertragung der Kompetenz zum Ausschluss von Kommanditisten aus wichtigem Grund, insbes. bei Säumnis mit Zahlung der Einlage oder eines zulässigen Nachschusses. Schließlich können dem Beirat solche Gesellschafterrechte übertragen werden, die 217 auch in der Publikums-KG nicht unverzichtbar sind. Exemplarisch seien genannt: Das Zustimmungsrecht nach § 116 Abs. 2, sofern es nicht ausgeschlossen ist (Rn 205), das allgemeine Auskunftsrecht bzw. das Einsichtsrecht nach § 166 Abs. 1 (Rn 201 f), nicht aber das Recht, eine Abschrift des Jahresabschlusses verlangen zu können (Rn 203) oder die Ausübung des Stimmrechts bei einer zulässigen Gruppenvertretung (Rn 198).

218

d) Kontrollrechte. Soweit dem Beirat die Kompetenz zur Überwachung der Geschäftsführung übertragen wird, ist es unstreitig, dass ihm auch dafür notwendige Kontrollrechte zustehen. Verbreitet wird hinsichtlich des Umfangs an § 166 Maß genommen.685 Dieser Ansatz kann nicht durchweg überzeugen, sondern passt nur dann, wenn der Beirat vor allem die Aufgabe hat, die Kontrollrechte der Kommanditisten an deren Stelle wahrzunehmen. Soweit dem Beirat aber eine dem Aufsichtsrat in einer GmbH oder AG vergleichbare Überwachungsfunktion zukommt, scheint es sinnvoller, an den aktienrechtlichen Kompetenzen des Aufsichtsrats Maß zu nehmen.686 Dies entspricht auch dem Modell, dass das KAGB für die intern verwaltete, geschlossene Investment-KG gewählt hat (vgl. § 153 Abs. 3 KAGB und unten Rn 275).

219

e) Haftung. Soweit der Beirat nicht nur schuldrechtlich legitimiert ist,687 sondern durch den Gesellschaftsvertrag errichtet wurde und ihm Organqualität zukommt, bestimmt sich der Haftungsmaßstab entsprechend §§ 116, 93 AktG, es gilt also die Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Geschäftsleiters. Auf § 708 BGB können sich die Beiratsmitglieder auch dann nicht berufen, wenn sie Gesellschafter sind.688 Anwendbar ist auch die in §§ 116, 93 Abs. 2 S. 2 AktG enthaltene Beweislastverteilung 689 sowie die fünfjährige Verjährung in § 93 Abs. 6 Alt. 2 AktG.690 Für eine entsprechende Anwendung der zehnjährigen Verjährung bei börsennotierten Gesellschaften in § 93 Abs. 6 Alt. 1 AktG ist bei einer Publikums-KG kein Raum.691 Eine Haftung scheidet aus, wenn der Beirat aufgrund eines bindenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung handelte, es sei denn, er hätte den Beschluss, der zudem dem Interesse der Gesellschaft zuwider lief,

684 685

686

687

688

Dafür aber MünchKommHGB/Grunewald Rn 164. Schlegelberger/Martens Rn 159; MünchKommHGB/Grunewald Rn 165; Schürnbrand (Fn 671) S. 56. I.d.S. bereits BGH WM 1979, 1425, 1427 unter Hinweis auf § 52 GmbHG und den darin enthaltenen Verweis ins Aktienrecht. Zur Haftung des nur schuldrechtlich legitimierten Beirats vgl. Bayer FS U.H. Schneider, 2011, S. 75, 78 f. Heute einhM vgl. etwa BGHZ 69, 207, 213 = NJW 1977, 2311; BGH WM 1977, 1446, 1448; BGHZ 75, 321, 328 = NJW 1980,

114

689 690

691

589 (zur Geschäftsführung); MünchKommHGB/Grunewald Rn 167; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 156; Bayer FS U.H. Schneider, 2011, S. 75, 81 f (zur GmbH & Co KG). BGH WM 1979, 1425, 1428; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 156. BGHZ 87, 84, 88 = NJW 1983, 1675 (zur alten Fassung des § 93 Abs. 6 AktG, der noch einheitlich von 5 Jahren ausging); aA MünchKommHGB/Grunewald Rn 167: allg. Verjährungsregeln. AA – wenn auch ohne Begründung – Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 156.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

verhindern können.692 Hat auch die Geschäftsführung zu dem Schaden beigetragen, ist für den Einwand eines Mitverschuldens (§ 254 BGB) kein Raum, da der Beirat durch die Überwachung der Geschäftsführung Schäden gerade verhindern soll.693 Der Schadensanspruch steht grundsätzlich allein der KG zu, er ist vom Komplementär 220 geltend zu machen, was in der Praxis jedoch oft unterbleiben wird. Deshalb ist zu Recht anerkannt, dass der Schadensersatzanspruch auch von den Gesellschaftern im Wege der actio pro socio auf Leistung an die KG geltend gemacht werden kann.694 Zusätzlich kann analog § 147 Abs. 2 AktG ein besonderer Vertreter bestellt werden. Dies schließt dann aber den Rückgriff auf die actio pro socio solange aus, wie der besondere Vertreter im Amt ist (Rn 208).695 § 148 AktG mit seinen Schwellenwerten und seinem komplizierten Klagezulassungsverfahren, ist in der Publikums-KG nicht anzuwenden.696 Nur soweit der Schadensersatzanspruch unmittelbar im Verhältnis zum Kommanditisten entstanden ist, kann dieser Leistung an sich selbst fordern,697 etwa wenn der Beirat die ihm übertragenen Kontrollrechte des Kommanditisten nicht ordentlich ausübt und dem Kommanditist dadurch ein Individualschaden entstanden ist.

V. Gesellschafterwechsel Für den Gesellschafterwechsel ist zunächst auf die Darstellung in Rn 56–58 zu ver- 221 weisen. Denkbar ist auch bei der Publikums-KG das Austritts-/Eintrittsmodell (Rn 56), das aber in der Praxis wegen der Haftungsgefahren gänzlich durch die derivative Anteilsübertragung verdrängt wird. Regelmäßig werden die Kommanditanteile im Gesellschaftsvertrag für frei übertragbar erklärt oder die Übertragbarkeit wird an die Zustimmung durch den Komplementär bzw. den Beirat geknüpft. Anderenfalls bedarf es nach allgemeinem KG-Recht der Zustimmung der Mitgesellschafter (Rn 56 f). Soweit der Gesellschaftsvertrag auch insoweit ausnahmsweise keine Vorgaben enthält, muss die Mehrheitsklausel für nicht strukturändernde Beschlüsse zur Anwendung kommen, so dass regelmäßig eine einfache Mehrheit ausreichend sein dürfte.698 Aber auch dieses Ergebnis kann im Einzelfall für die Publikums-KG zu unangemessenen Ergebnissen führen, da der Anteil dann im ungünstigsten Fall erst nach Ablauf eines Jahres, also nach der nächsten Gesellschafterversammlung, übertragen werden kann. Deshalb ist zunächst im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu prüfen, ob nicht doch eine freie Übertragbarkeit oder eine Übertragbarkeit nach Zustimmung durch den Komplementär gewollt ist. Letzteres dürfte regelmäßig dann zu bejahen sein, wenn die Publikums-KG als reines Kapitalsammelbecken fungiert und es für die Mitgesellschafter unerheblich ist, wer den Kommanditanteil hält.

692

693 694

BGHZ 69, 207, 217 = NJW 1977, 2311; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 158. BGHZ 69, 207, 218 = NJW 1977, 2311; MünchKommHGB/Grunewald Rn 167. MünchKommHGB/Grunewald Rn 167; großzügiger Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rn 15: Beirat sei stets Sachwalter der Kommanditisten; demgegenüber für Analogie der §§ 147, 148 AktG Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 161.

695

696 697 698

Näher zum Ganzen Grunewald Liber Amicorum für Martin Winter, 2011, S. 167, 169 ff. So aber Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 161. MünchKommHGB/Grunewald Rn 167 mwN. Strenger MünchKommHGB/Grunewald Rn 144: Mehrheit für Vertragsänderungen.

Matthias Casper

115

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

222

Diese Lösung ist auch für den praktisch wohl bedeutsameren Fall fruchtbar zu machen, dass der Gesellschaftsvertrag die Anteilsübertragung zwar von der Zustimmung der Gesellschaft (vertreten durch die Geschäftsführung) abhängig macht, aber keine Kriterien für die Verweigerung der Zustimmung enthält.699 Auch hier wird man die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen haben. Eine pflichtgemäße Entscheidung des Zustimmungsberechtigten setzt eine Abwägung der Interessen des veräußerungswilligen Kommanditisten und der Gesellschaft bzw. der Mitgesellschafter an einer „Einmauerung“ des Kommanditisten700 in der Publikums-KG voraus.701 Dient die Publikums-KG allein als Kapitalsammelbecken und kommt es auf die Person des Kommanditisten nicht entscheidend an, so wird man eine Verweigerung grundsätzlich nur dann für pflichtgemäß bzw. verhältnismäßig erachten können, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der die Verweigerung der Übertragung rechtfertigt.702 Dies wird z.B. dann der Fall sein, wenn der Käufer insolvent ist oder schon einmal Mitglied der KG war und bereits aus wichtigem Grund ausgeschlossen wurde. Auch in der Publikums-KG bedarf die Anteilsübertragung zur Vermeidung von Haf223 tungsgefahren der Eintragung eines Rechtsnachfolgevermerks im Handelsregister (Rn 58), auch wenn der Anschein des Austritts-/Eintrittsmodells heutzutage reichlich lebensfremd wirkt. In der geschlossenen Investment-KG wird man aufgrund der Wertung des § 152 Abs. 6 KAGB allerdings davon auszugehen haben, dass der Rechtsschein eines Austritts-/ Eintrittsmodells nicht mehr in Betracht kommt, da die Vorschrift anordnet, dass gegenüber einem Kommanditisten, der während der Laufzeit der Investment-KG ausscheidet, die Erfüllung des Abfindungsanspruchs nicht als Rückzahlung der Einlage des Kommanditisten gilt.

VI. Ausscheiden, Austritt und Ausschluss 224

1. Ausscheiden des Anlagekommanditisten, Austritt. In einer Publikums-KG kommt dem Vorrang des Ausscheidens gegenüber der Auflösung der Gesellschaft (Rn 230 f) noch stärkere Bedeutung als in der regulären Personengesellschaft zu, weshalb die Gesellschaftsverträge typischerweise die Auflösungsgründe zugunsten des Ausscheidens einzelner Gesellschafter zurückfahren.703 Das Ausscheiden der Kommanditisten bestimmt sich auch in der Publikums-KG nach §§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 3. Seit der Handelsrechtsreform von 1998 und der Begrenzung der Auflösung zugunsten des Ausscheidens (§ 131 Rn 2 f) kommt dem Gesellschaftsvertrag einer Publikums-KG vor allem die Aufgabe zu, die Ausscheidensgründe zu präzisieren oder hiervon – in den in § 133 Rn 134 ff [C. Schäfer] aufgezeigten Grenzen – Abweichungen vorzusehen. Weitere Ausscheidensgründe können im

699

700 701

702

So die Konstellation in OLG Bremen ZIP 2007, 1502 ff; ausf. dazu Weisner/Lindemann ZIP 2008, 766, 769 ff. Ausdruck nach MünchKommHGB/Grunewald Rn 144. Ausf. dazu Weisner/Lindemann ZIP 2008, 766, 769 f; ebenso OLG Bremen ZIP 2007, 1502, 1503 f; zustimmend auch Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 139. Näher dazu OLG Bremen ZIP 2007, 1502, 1504 f; Weisner/Lindemann ZIP 2008, 766,

116

703

770 f; zustimmend Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 139. Theoretisch denkbar, aber kaum praktisch ist es, dass der Gesellschaftsvertrag einer Publikums-KG an die in § 131 Abs. 3 verankerten Ausscheidensgründe eine Auflösung knüpft; zur Frage, inwieweit die Auflösungsgründe in §§ 131 Abs. 1, 2, 133 zwingendes Recht sind, vgl. Henssler/Strohn/Klöhn § 131 Rn 5; dies gilt auch in der PublikumsKG.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

Gesellschaftsvertrag vereinbart werden704 oder sich aus dessen objektiver Auslegung ergeben. Bestimmt der Gesellschaftsvertrag beispielsweise, dass Kommanditist nur sein kann, wer zugleich Eigentümer einer von der Kommanditgesellschaft bewirtschafteten Eigentumswohnung ist, führt der Verkauf der Wohnung zum automatischen Ausscheiden des Kommanditisten aus der Gesellschaft.705 Besonderes Augenmerk ist bei der Präzisierung der Ausscheidensgründe auf die ordentliche Kündigung des Gesellschafters (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3) zu richten. Insoweit bietet es sich an, die Kündigungsfrist und die Höhe des Abfindungsanspruchs näher zu regeln (zu den Möglichkeiten und Grenzen vgl. § 131 Rn 134 ff, 162 ff [C. Schäfer]). Anders als im allgemeinen Personengesellschaftsrecht (Rn 44 sowie § 131 Rn 99 225 [C. Schäfer]) ist eine Austrittskündigung aus wichtigem Grund anstelle der in § 133 vorgesehenen Auflösungsklage anzuerkennen. Diese Austrittskündigung ist an keine Frist gebunden.706 Als wichtige Gründe kommen neben der arglistigen Täuschung beispielsweise in Betracht: die Ausnutzung einer gegen das RBerG verstoßenden Vollmacht beim Beitritt,707 eine Umstrukturierung der KG unter Austausch des Komplementärs und Neuausrichtung des Unternehmensgegenstandes708 oder eine Neuausrichtung nach Unmöglichkeit der Erreichung des ursprünglichen Gesellschaftszwecks709. Mit Blick auf den fehlerhaften Beitritt (Rn 148 ff) des Kommanditisten kommt der Austrittskündigung aus wichtigem Grund auch von daher besondere Bedeutung zu, als der Beitritt über die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zunächst als wirksam behandelt wird und es an dem arglistig getäuschten Kommanditisten ist, seine Mitgliedschaft in der KG mit Wirkung für die Zukunft im Wege der Austrittskündigung aus wichtigem Grund zu beenden. Diese Lösung bereitet aber dann Schwierigkeiten, wenn nicht nur einzelne Gesellschafter von der Täuschung betroffen sind, sondern alle Anleger. Entsprechendes gilt, wenn der Gesellschaftszweck beim Bekanntwerden der Täuschung (meist wegen eines inzwischen eingetretenen finanziellen Zusammenbruchs oder Änderung der steuerlichen Rahmenbedingungen bei einem Fonds) nicht mehr erreichbar ist (zu weiteren Beispielen vgl. Rn 148 f). In diesem Fall ist die Kündigungsmöglichkeit zugunsten einer Liquidation zu versagen, um ein „Windhundrennen“ der austrittswilligen Gesellschafter zu vermeiden, das zur Verlagerung des Insolvenzrisikos der KG auf die zuletzt kündigenden Gesellschafter führen würde. Dieser Gedanke der Risikogemeinschaft der Anleger, die sprichwörtlich alle in einem Boot sitzen, ist seit BGHZ 69, 160 weitgehend anerkannt.710 Nur soweit die Liquidation der Gesellschaft unterbleibt, kommt das Kündigungsrecht wieder in Betracht. Mit der Kündigung scheidet der Gesellschafter aus, bei der ordentlichen Kündigung 226 mit Ablauf der Kündigungsfrist, bei der außerordentlichen Austrittskündigung sofort. Als Rechtsfolge der Kündigung entsteht ein Abfindungsanspruch (zu den Details vgl.

704

705 706 707

Ein prominentes Beispiel eines vertraglich vereinbarten Ausscheidensgrundes beinhaltet die Sanieren oder Ausscheiden-Entscheidung, vgl. BGHZ 183, 1 (Tz 23 ff) = NJW 2010, 65, zu den Voraussetzungen s. Rn 189. BGH NJW 2003, 1729, 1730; Baumbach/ Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 84. BGH NZG 2003, 277, 279. Diese Fallgruppe hat sich durch die Ablösung des RechtsberatungsG durch das RDG erledigt, vgl. näher dazu etwa Römer-

708 709 710

mann Grunewald/Römmermann, RDG, 2008, § 2 Rn 48 ff, § 3 Rn 7. BGHZ 71, 53, 61 = NJW 1978, 1382, 1383; BGH WM 1980, 868, 869. BGHZ 69, 160, 167 = NJW 1977, 2160. BGHZ 69, 160, 167 = NJW 1977, 2160; vgl. danach auch BGH NJW 1978, 376, 378; BGH NJW 1979, 765 f; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 141; Henssler/Strohn/Servatius Anh. HGB Rn 109.

Matthias Casper

117

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

§ 131 Rn 139 ff [C. Schäfer]). Insoweit ergeben sich in der Publikums-KG keine Unterschiede. Um nicht bei jeder Kündigung eine Abschichtungsbilanz erstellen zu müssen, sind gesellschaftsvertragliche Bestimmungen der Abfindung, vor allem Buchwertklauseln, üblich und grundsätzlich zulässig (vgl. näher § 131 Rn 170 [C. Schäfer]), unterliegen aber der von der Rechtsprechung entwickelten Angemessenheitskontrolle (vgl. näher § 131 Rn 191 ff [C. Schäfer]).

227

2. Ausschluss. Wie in der gesetzestypischen Personengesellschaft sind auch in der Publikums-KG Hinauskündigungsklauseln, nach denen die Beteiligung des Anlegers auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes gekündigt werden kann, unzulässig.711 Dies folgt bereits aus § 138 BGB, da der Gesellschafter sonst, nachdem er schlechte Jahre mitgetragen hat, infolge einer sittenwidrigen Kündigung im Moment der Erholung der Gesellschaft nicht mehr am Erfolg der Gesellschaft partizipieren könnte. Teilweise wird dieses Ergebnis aber auch auf die Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) gestützt. Eine angemessene Abfindungsklausel ändert hieran nichts. Wegen der weiteren Details vgl. § 140 Rn 61 ff [C. Schäfer]. Möglich ist demnach nur die Ausschlussklage nach §§ 161 Abs. 2, 140 aus wichtigem 228 Grund. Wegen der Einzelheiten zum wichtigen Grund ist auf die Erläuterung zu § 140 zu verweisen. Allerdings kann im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden, dass anstelle der Klage ein Beschluss der Gesellschafterversammlung tritt. Der Sache nach handelt es sich hierbei um eine Kündigung der Kommanditbeteiligung durch die Gesellschaft. Für die Publikumsgesellschaft besteht zu Recht dahin Einigkeit, dass diese Möglichkeit auch dann eröffnet ist, wenn der Gesellschaftsvertrag ausnahmsweise keine entsprechende Anordnung beinhaltet.712 Kontrovers wird insoweit diskutiert, ob an diesem Beschluss wie in der regulären Personengesellschaft alle Gesellschafter mitwirken müssen (vgl. dazu allg. § 140 Rn 36, 39 f [C. Schäfer]) oder ob ein Beschluss der Gesellschafterversammlung mit Dreiviertelmehrheit ausreicht.713 Praktikabel ist allein die Dreiviertelmehrheit. Auf eine Erzwingung der Mitwirkung dissentierter Gesellschafter über die Treupflicht zu setzen,714 erscheint allzu steinig und würde den Ausschluss praktisch leerlaufen lassen. Sieht der Gesellschaftsvertrag ein Mehrheitserfordernis vor, ist dies im Wege der Inhaltskontrolle nur dann zu beanstanden, wenn die Mehrheit unter Dreiviertel angesetzt würde. Weiterhin sprechen gute Gründe dafür, mit der Rechtsprechung zum GmbHRecht715 davon auszugehen, dass der Ausschluss bereits mit dem Beschluss und nicht erst mit der Leistung der Abfindung wirksam wird.716 Ein wichtiger Grund für einen Ausschluss kann ausnahmsweise auch in einer alter229 nativlosen Sanierungssituation vorliegen. Unter dem Stichwort „Sanieren oder Ausscheiden“ hat der BGH anerkannt, dass der Gesellschafter aus der Gesellschaft auszuscheiden hat, wenn er sich an der zwingend gebotenen, erfolgversprechenden Sanierung einer überschuldeten Publikums-KG nicht beteiligen will.717 Voraussetzung hierfür ist, dass der

711

712

713

AllgM, vgl. nur BGHZ 84, 11, 14 f = NJW 1982, 2303; BGHZ 104, 50, 57 = NJW 1988, 1903; Oetker Rn 148; § 140 Rn 61 [C. Schäfer] mwN. BGHZ 102, 172, 178 f = NJW 1988, 969; BGH NJW 1982, 2495; § 140 Rn 52 (C. Schäfer) mwN. Dafür MünchKommHGB/Grunewald Rn 135; dagegen Oetker Rn 149.

118

714 715 716

717

So Oetker Rn 149. BGHZ 192, 236 (Tz 12 f) = NZG 2012, 259 m. Anm. Altmeppen. So – nach Drucklegung – auch Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rn 184. BGHZ 183, 1 (Tz 23 ff) = NJW 2010, 65 – Sanieren oder Ausscheiden: in dem konkreten Gesellschaftsvertrag war vorgesehen,

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

sanierungsunwillige Gesellschafter durch seine beim Ausscheiden entstehende Pflicht, den auf ihn entfallenden Auseinandersetzungsfehlbetrag zu leisten, finanziell nicht schlechter stünde, als bei einer sofortigen Liquidation der KG (vgl. näher Rn 189 f). Sieht der Gesellschaftsvertrag für eine solche Situation kein Ausscheiden vor, ist die Gesellschaft berechtigt, den Gesellschafter, der sich an der Kapitalerhöhung nicht beteiligt, aus wichtigem Grund auszuschließen. Allerdings wird man insoweit eine angemessene Kündigungsfrist zu fordern habe, die dem Gesellschafter ausreichend Zeit eröffnet, zu überlegen, ob er sich nicht doch an der Sanierung beteiligen will.

VII. Auflösung und Liquidation der Publikums-KG 1. Auflösungsgründe. Die Gründe, die zur Auflösung einer Publikums-KG führen, 230 bestimmen sich nach den allgemeinen Vorgaben (§§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 1 und Abs. 2). Besonderheiten allein aus dem Charakter als Publikums-KG ergeben sich grundsätzlich nicht.718 Wegen der Einzelheiten ist kann damit auf die Darstellung in § 131 Rn 18 ff [C. Schäfer] verwiesen werden. Als eine Besonderheit wird vorgeschlagen, § 131 Abs. 2 Nr. 1 nicht anzuwenden, der anordnet, dass die Personengesellschaft & Co mit Rechtskraft der Ablehnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse aufgelöst wird.719 Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass sich die Liquidation nicht nach §§ 145 ff, sondern nach den aktienrechtlichen Liquidationsvorschriften vollziehe. Letzteres ist zwar richtig (Rn 233), rechtfertigt aber nicht auf die Auflösung zu verzichten, nur weil sich die nachgelagerte Liquidation nach den Grundsätzen des Kapitalgesellschaftsrechts vollzieht. Auch die Regeln zu Fortsetzungsklauseln und -beschlüssen richten sich seit 1998 ganz weitgehend nach allgemeinen Grundsätzen.720 Besonderheiten ergeben sich jedoch bezüglich der Auflösungsklage nach § 133. Trotz 231 Vorliegen eines wichtigen Grundes kann die Klage von einem Kommanditisten aufgrund der körperschaftlichen Struktur und der Vielzahl der betroffenen Gesellschafter nicht sofort erhoben werden. Erforderlich ist vielmehr, dass zunächst eine Änderung des Gesellschaftsvertrages beantragt wird, die den wichtigen Grund beseitigt.721 Nur soweit dieses mildere Mittel keinen Erfolg bringt, da die Änderung des Gesellschaftsvertrages nicht zustande kommt oder nicht in der Lage ist, den wichtigen Grund zu beseitigen, kann Klage erhoben werden. Allerdings ist auch dann noch vorrangig zu prüfen, ob dem Interesse des die Auflösung begehrenden Gesellschafters nicht genauso gut durch ein Austrittsrecht gegen Zahlung einer Abfindung genügt werden kann.722 Die Klage nach § 133 ist also stets nur ultima ratio. Kommt es gleichwohl zur Klage, so ist sie analog § 61 Abs. 2 S. 1 GmbHG723

718

dass der Gesellschafter, der sich an der Sanierung nicht beteiligt, ausscheiden muss und für den Fall des Ausscheidens unter Auflösung der stillen Reserven, aber ohne Berücksichtigung des Firmenwerts das Auseinandersetzungsguthaben zu ermitteln war; im Ergeb. ebenso KG NZG 2010, 1184 f, bestätigend auch BGH NJW 2011, 1667, 1669; OLG München NZG 2014, 818, 819. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 203.

719 720

721 722 723

Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 203a. So wohl auch Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 83; zur alten Rechtslage vgl. BGHZ 63, 338, 346 = NJW 1975, 1022, 1024; BGH NJW 1973, 1604. BGHZ 69, 160, 167 = NJW 1977, 2160; Oetker Rn 150. Oetker Rn 150. § 61 Abs. 2 S. 1 GmbHG ist hingegen nicht analog anwendbar.

Matthias Casper

119

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

gegen die Gesellschaft zu richten.724 Sieht man das anders, so kann es gleichwohl nicht auf die Mitwirkung aller Gesellschafter ankommen, sondern muss eine Dreiviertelmehrheit in der Gesellschafterversammlung genügen.725 – In der Investment-KG ist die Auflösungsklage ganz ausgeschlossen (§§ 138 Abs. 1, 161 Abs. 1 KAGB, vgl. Rn 272). Unter Heranziehung der Rechtsprechung zur Publikums-GbR726 und zur GmbH 727 232 wird man im Wege einer Gesamtschau für die Publikums-KG die These aufstellen können, dass mit der Auflösung eine eventuelle Einzelgeschäftsführungs- bzw. Einzelvertretungsbefugnis der Komplementäre entfällt und sich in der Liquidation nicht fortsetzt, es sei denn, dass sich aus dem Gesellschaftsvertrag oder den Umständen des Einzelfalles etwas anderes ergibt.728

233

2. Abwicklung der Publikums-KG. Die Liquidationsvorschriften der §§ 145 ff passen auf die Publikums-KG nicht ohne weiteres, da nach § 146 Abs. 1 S. 1 mangels abweichender Regelung im Gesellschaftsvertrag oder mangels Beschluss der Gesellschafterversammlung alle Gesellschafter als Liquidatoren berufen wären. Letzteres ist in einer anonymen, kapitalistisch strukturierten Publikums-KG unter allen Umständen zu vermeiden. Enthält der Gesellschaftsvertrag keine Vorgaben, ist umstritten, ob entsprechend § 146 Abs. 1 in jedem Fall durch Mehrheitsbeschluss der Gesellschafterversammlung ein geeigneter Liquidator zu bestellen ist,729 oder ob unter Rückgriff auf eine Analogie zu § 275 AktG bzw. § 66 GmbHG zunächst die Komplementäre, also regelmäßig die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, zu Liquidatoren berufen sind, soweit nicht die Gesellschafterversammlung anderes entscheidet.730 Die zuletzt genannte Auffassung ist vorzugswürdig, da anderenfalls bis zur Bestellung eines Liquidators durch die Gesellschafterversammlung wertvolle Zeit ins Land zu gehen droht. Diese Auffassung liegt auch auf der Linie der Ansicht des BGH, wonach bei einer Publikums-KG die Durchführung einer Nachtragsliquidation davon abhängig ist, dass analog § 273 Abs. 4 AktG zunächst ein Nachtragsliquidator gerichtlich bestellt wird, was in den Konstellationen der §§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 i.V.m. § 394 FamFG praktisch werden dürfte.731 Mit Beginn der Liquidation können ausstehende Einlagen der Anleger erst eingezogen werden, wenn die Auseinandersetzungsrechnung einen Sollsaldo zulasten des Kommanditisten ergibt.732 Bei einer Auseinandersetzungsbilanz mit einem Passivsaldo kann ein über die Kapitalbeteiligung hinausgehender Nachschuss beschlossen werden, wenn die Insolvenz einzelner Gesellschafter absehbar ist.733

724

725 726 727 728 729

MünchKommHGB/K. Schmidt § 133 Rn 50; erwägend auch Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 83. Oetker Rn 150; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 83. BGH ZIP 2011, 1865, 1867 f. BGH ZIP 2009, 35, 36. So Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 83. So Baumbach/Hopt Rn 85 unter Rückgriff auf KG NZG 2010, 1102, 1103 f.

120

730 731

732

733

So LG Nürnberg-Fürth NZG 2010, 1101. BGHZ 155, 121, 123 ff = NJW 2003, 2676; so auch Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 203a; § 146 Rn 14 (Habersack) mwN. BGHZ 73, 294, 302 = NJW 1979, 1503, 1505; BGH NJW 1978, 424, Baumbach/ Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 85. BGH ZIP 2012, 515, 519; Baumbach/Hopt/ Roth Anh. § 177a Rn 85.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

VIII. Haftung der Kommanditisten im Außenverhältnis Im Außenverhältnis haften die Kommanditisten entsprechend den Vorgaben in § 171 234 bis § 176, sofern sie ihre Einlage in Höhe der Haftsumme nicht erbracht haben, ihnen die Einlage zurückgewährt wurde oder wenn der Kommanditist dem Geschäftsbeginn vor Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister oder zwischen Beitritt und der Eintragung seines Beitritts ins Handelsregister zugestimmt hat. Besonderheiten der Kommanditistenhaftung allein aufgrund der Realstruktur der Kommanditgesellschaft als Publikumsgesellschaft bestehen nicht.734 Wegen der Einzelheiten kann vollumfänglich auf die Erläuterungen zu § 171 bis § 176 verwiesen werden. Die Außenhaftung der Kommanditisten in der Investment-KG wird durch das KAGB 235 erheblich beschränkt, wenngleich auch nicht völlig ausgeschlossenen. Am höchsten ist der Schutz in der geschlossenen Publikumsinvestment-KG. Wegen der Details vgl. Rn 271. Von der Außenhaftung nach §§ 171 ff ist die Frage abzugrenzen, ob der Kommandi- 236 tist einer regulären Publikums-KG rechtsgeschäftlich für Verbindlichkeiten der KG mitverpflichtet werden kann. Dies ist zu bejahen, wobei in der Praxis regelmäßig keine gesamtschuldnerische Mitverpflichtung, sondern eine entsprechend der Beteiligungsquote quotal beschränkte Mitverpflichtung erfolgt. Vergleichbares war vor allem bei Darlehensverträgen geschlossener Immobilienfonds in Gestalt einer Publikums-GbR zur Finanzierung der Immobilie zu beobachten.735 Dort diente die vertragliche Vereinbarung zwar teilweise auch der Haftungsbeschränkung,736 die dort auftretenden Folgefragen stellen aber auch bei Kommanditisten, die rechtsgeschäftlich für die Verbindlichkeit der KG mitverpflichtet werden. Bei der Berechnung der auf die einzelnen Gesellschafter entfallenden Haftungsquoten stellt sich die Frage, ob hierfür allein auf den Nominalbetrag der ursprünglich ausgereichten Gesellschaftsverbindlichkeiten (z.B. aus einem Darlehen) abzustellen ist oder aber Tilgungsleistungen der Gesellschaft auf die Haftungsbeträge der Gesellschafter angerechnet werden können. Letzteres hätte zur Folge, dass die einzelnen „Quoten“ mit fortschreitender Tilgung sinken. Dies wurde in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung kontrovers beurteilt.737 Nach der Ansicht des BGH mindern Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen die Haftung der Gesellschafter nicht automatisch.738 Ob eine Anrechnung auf die Haftungsquote in Betracht komme, sei eine Frage der vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien und sei jeweils durch Auslegung zu er-

734 735

736

Vgl. nur Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 82a. Henssler/Strohn/Servatius Anh. HGB Rn 98; vgl. dazu auch Lehleiter/Hoppe BKR 2008, 323 ff; Klimke WM 2010, 492 ff. Entweder im Rahmen der rechtsgeschäftlichen Mitverpflichtung auf Basis der alten Doppelverpflichtungslehre oder zur Begrenzung der Gesellschafterhaftung analog § 128 HGB, die freilich bei atypischen Gesellschaften bürgerlichen Rechts wie geschlossenen Immobilienfonds nicht anwendbar ist, dort gilt eine Haftung pro rata, vgl. BGHZ 150, 1, 5 f = NJW 2002, 1642 mit insoweit zust. Anm. Casper JZ 2002, 1112, 1113 f; eingehend zum Ganzen auch C. Schäfer FS Gerd Nobbe, 2009, S. 909, 917 ff.

737

738

Vgl. OLG Köln NZG 2010, 102; KG WM 2009, 744, 746 (24. Zivilsenat) einerseits: Bestimmung der Haftungsanteile der Gesellschafter anhand des Nominalbetrages der ursprünglichen Gesellschaftsverbindlichkeiten; und OLG Frankfurt a.M. NZG 2009, 1426; KG NZG 2010, 1265, 1266 (4. Zivilsenat) andererseits: Tilgungsleistungen der Gesellschaft seien auf die Haftungsquoten der Gesellschafter anzurechnen. Aus der Literatur statt Vieler nur C. Schäfer NZG 2010, 241. BGH NZG 2011, 580 ff; NZG 2011, 583 ff; bestätigt durch BGH NZG 2012, 701, 703.

Matthias Casper

121

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

mitteln.739 Begründet wird dieses Ergebnis mit dem Hinweis darauf, dass die quotale Haftung ein rein kautelarjuristisches Haftungskonzept ohne normative Verankerung sei. Entsprechend frei seien die Vertragsparteien in der Ausgestaltung der Quotenhaftung, ohne dass sich die Anrechnung von Tilgungsleistungen bereits aus dem Gesetz ergebe. Verweist der Darlehensvertrag zur Bestimmung der Quote auf den Gesellschaftsvertrag, so gilt die dort genannte Anteilsquote, auch wenn der tatsächliche Anteil in Wirklichkeit höher ist.740 Dies kann dann vorkommen, wenn nicht alle Gesellschaftsanteile gezeichnet wurden, so dass die wirkliche Beteiligungsquote höher ist als die nach dem Gesellschaftsvertrag ausgewiesene Quote. Überträgt man diese Rechtsprechung zur Publikums-GbR auf die rechtsgeschäftliche Mitverpflichtung von Kommanditisten, die an sich gar nicht haften, sofern sie die Haftsumme geleistet haben, sprechen gute Gründe dafür, im Zweifel von einer Anrechnung der Tilgungsleistungen der KG auf die Haftungsquote der Kommanditisten auszugehen.

H. Besonderheiten beim Treuhandmodell (mittelbare Kommanditbeteiligung) I. Charakteristikum und Erscheinungsformen 237

In der Praxis wird verbreitet darauf verzichtet, die Anleger unmittelbar als Kommanditisten an der Publikumsgesellschaft zu beteiligen. Vielmehr wird auf Treuhandlösungen ausgewichen. Auch wenn die Gestaltungsformen in der Praxis überaus vielfältig sind, lassen sich doch zwei Grundformen (echte mittelbare Beteiligung als bloßer Treugeber und Beteiligung als Quasi-Gesellschafter, vgl. Rn 239 f) herauskristallisieren. Gemeinsam ist beiden Konstellationen, dass die KG nur mit einem oder mit wenigen Kommanditisten gegründet wird. Der oder die Kommanditisten halten dann einen Kommanditanteil für eine Vielzahl von Anlegern treuhänderisch. Damit wird nur der Treuhänder, der auch verbreitet als Treuhandkommanditist bezeichnet wird,741 Gesellschafter der KG. Er sammelt die Beiträge der Anleger ein, leitet sie an die KG weiter. Der Anleger ist als Treugeber nur mittelbar an der KG beteiligt. Dies weist den Vorteil auf, dass nur der Treuhandkommanditist und nicht auch die Anleger ins Handelsregister einzutragen sind. Den damit für die Anleger einhergehenden Gewinn an Anonymität hat der BGH freilich durch einen weitgehenden Auskunftsanspruch auf Bekanntgabe von Namen und Adressen der Mitanleger deutlich relativiert (Rn 250 f),742 gegenüber Dritten bleibt dieser Vorteil aber auch für die Zukunft erhalten. Der weitere wesentliche Vorteil besteht darin, dass die Anleger nach herrschender Meinung keine Außenhaftung nach §§ 171, 172, 173, 176 trifft (Rn 252). Allerdings sind sie im Innenverhältnis verpflichtet, den Treuhandkommanditisten von einer Außenhaftung freizustellen, was zu einer faktischen Außenhaftung führen kann (Rn 253 f). Der Nachteil dieser Lösung besteht darin, dass die steuerlichen Vorteile wie Verlustzuweisungen, die freilich seit Jahren sehr stark eingeschränkt sind (Rn 124), nicht mehr genutzt werden können, da es an der Beteiligung des Anlegers als Gesellschafter fehlt. Die Modelle des Treugebers als Quasi-Kommanditist,

739 740

Vgl. zu einer solchen Auslegung BGH NZG 2012, 701, 703 f. BGH ZIP 2013, 266, 268, für den Fall, dass die Haftungsbegrenzung keine Anpassung der Haftung an davon abweichende Beteiligungsverhältnisse vorsieht.

122

741

742

Vgl. statt Aller BGHZ 76, 127 (1. Leitsatz) = NJW 1980, 1163; BGHZ 189, 45, 50 (Tz 18) = NJW 2011, 2351. BGHZ 196, 131, 135 ff, 141 ff (Tz 11 ff, 24 f) = NJW 2013, 2190; BGH ZIP 2013, 619, 620 f (Tz 14 ff 18 ff).

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

dem das volle wirtschaftliche Risiko aus der Beteiligung zugewiesen wird, versuchen dies zu kompensieren, um die verbliebenen Steuervorteile gleichwohl fruchtbar zu machen. Zur Unterbeteiligung (§ 105 Rn 110 [C. Schäfer]) ist das Treuhandmodell vor allem dadurch abzugrenzen, dass es sich bei der Treuhand um ein reines Schuldverhältnis und nicht um eine gesellschaftsrechtlich geprägte Unterbeteiligung handelt.743 Wird der Treugeber allerdings zum Quasigesellschafter (Rn 239), überlagern sich beide Rechtsinstitute. Wird das Treuhandmodell gewählt, sind drei Rechtsverhältnisse zu unterscheiden. 238 Zunächst besteht der Gesellschaftsvertrag zwischen dem Treuhandkommanditisten und den übrigen Gesellschaftern der KG. Dabei ist oft zu beobachten, dass die Initiatoren der Publikums-KG auch den Treuhandkommanditisten, bei dem es sich in aller Regel um eine juristische Person (meist um eine GmbH) handelt, beherrschen, in dem sie als Gesellschafter an dem Treuhandkommanditisten beteiligt sind. Ihr einziges Vermögen ist in der Regel die Kommanditbeteiligung. Manchmal ist der Treuhandkommanditist aber auch eine Bank oder eine Wirtschaftsprüfungs- oder Steuerberatungsgesellschaft, um dem Anlagemodell mehr Seriosität zu vermitteln. Von dieser gesellschaftsrechtlichen Ebene ist die schuldrechtliche Ebene in Gestalt des Treuhandvertrages zwischen dem Treuhandkommanditisten und den Anlegern zu unterschieden. Im Kontext der allgemeinen Diskussion um die Treuhand, die hier nicht dargestellt werden kann,744 handelt es sich in der vorliegenden Konstellation um eine fremdnützige Verwaltungstreuhand in Gestalt einer Sammeltreuhand,745 da der Treuhandkommanditist regelmäßig eine Vielzahl, wenn nicht alle, Anleger bündelt. Da die übrigen Gesellschafter der GmbH & Co KG der treuhänderischen Beteiligung der Anleger fast immer zustimmen, handelt es sich zudem um eine sog. qualifizierte oder offene Treuhand.746 Zur Zulässigkeit der Treuhand an Kommanditanteilen und seinen Einzelheiten vgl. Rn 49 sowie § 105 Rn 102 ff [C. Schäfer]. Endlich ist drittens das Verhältnis unter den Anlegern in den Blick zu nehmen. Sie bilden meist eine Publikums-GbR, in der sie ihre Rechte gegenüber dem Treuhänder gemeinschaftlich wahrnehmen und ausüben (Rn 256). Ob eine solche Konstruktion auch dann zwingend geboten ist, wenn die Treugeber als Quasi-Gesellschafter auch ein schuldrechtliches Teilnahme- und Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung der Publikums-KG haben, ist zweifelhaft (Rn 256). Schließlich lassen sich zwei Grundformen des Treuhandmodells unterscheiden.747 239 Werden den Anlegern schuldrechtlich gegenüber der Publikums-KG keinerlei Rechte eingeräumt, wie sie einem Gesellschafter bei einer unmittelbaren Beteiligung zustehen würden, sind sie zur Ausübung ihrer Rechte allein auf den Treuhandvertrag angewiesen. Dieses Modell kann als echte Treuhand oder als Modell der echten mittelbaren Beteiligung bezeichnet werden, es muss sich dabei nicht zwingend um eine verdeckte Treuhand handeln. Es fehlt also vor allem an einer Überlagerung des Treuhandverhältnisses durch den Gesellschaftsvertrag.748 Demgegenüber ist es in der Praxis häufiger zu beobachten, dass

743

744

745

Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 226; näher zum Ganzen auch MünchKommHGB/K. Schmidt Vor § 230 Rn 45. Grundlegend weiterhin Armbrüster Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, Bitter Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung, 2006 sowie und Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997. Vgl. statt Vieler Wiedemann ZIP 2012, 1786, 1790 f mwN.

746

747 748

Vgl. dazu statt Vieler Ulmer FS Odersky, 1996, S. 873, 877 f; Armbrüster (Fn 744) S. 276 ff und § 105 Rn 107 f [C. Schäfer]. Überzeugende Systematisierung bei Wiedemann ZIP 2012, 1786, 1787. Vgl. auch Wiedemann ZIP 2012, 1786, 1787, 1788 ff.

Matthias Casper

123

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

den Anlegern als den Treugebern im Innenverhältnis zur KG faktisch die Rechte eines Gesellschafters eingeräumt werden.749 Die Ausgestaltungen in der Praxis sind sehr unterschiedlich,750 was eine eindeutige Modellbildung erschwert. Teilweise wird bereits im Gesellschaftsvertrag der KG, der zugleich Bestandteil des Treuhandvertrages ist oder in diesen zumindest teilweise einbezogen oder wiederholt wird,751 den Anlegern etwa das Teilnahme-, Rede- und Antragsrecht in der Gesellschafterversammlung, ggf. auch ein Stimmrecht und weitere Mitverwaltungs- oder Vermögensrechte eingeräumt.752 Damit werden die Kommanditisten mangels Handelsregistereintragung und mangels unmittelbarer Beteiligung am Gesellschaftsvertrag zwar nicht Kommanditisten im handelsrechtlichen Sinne, wohl aber werden sie schuldrechtlich zu Quasigesellschaftern.753 Zentrales Kennzeichen ist also, dass den Treugebern bereits im Gesellschaftsvertrag der KG Rechte eingeräumt werden, die an sich nur einem Gesellschafter zustehen (sog. schuldrechtliche Gleichstellungsabrede). Ein Verstoß gegen das Abspaltungsverbot liegt hierin nach einhelliger Auffassung nicht (§ 109 Rn 107 [C. Schäfer]).754 Diese quasigesellschaftsrechtliche Beteiligung an der KG wirkt sich vor allem auf die Geltendmachung der Einlage (Rn 247),755 nach richtiger Auffassung aber nicht auf die Außenhaftung aus (Rn 254).756 Konkret bedeutet dies, dass die Anleger unmittelbar von der KG auf Zahlung der Einlage in Anspruch genommen werden können, nicht aber den Gläubigern der KG im Rahmen der §§ 171, 173, 173, 176 haften. Allerdings ist es möglich, dass die Gläubiger sich diesen schuldrechtlichen Anspruch der KG gegen die Anleger auf Erbringung der Einlage im Wege der Zwangsvollstreckung pfänden und überweisen (§§ 829, 835 ZPO) lassen. Wirtschaftliches Kennzeichen dieser Konstruktion besteht darin, dass das wirtschaftliche Risiko aus der Beteiligung vollständig auf den Treugeber verlagert wird. Weiterhin sind in der Praxis Mischformen zu beobachten. So kommt es zum Beispiel 240 öfters vor, dass die Anleger zwischen einer mittelbaren Beteiligung über einen Treuhänder oder einer unmittelbaren Beteiligung als Kommanditist wählen können.757 Bei der offenen Investment-KG hat der Gesetzgeber des KAGB allerdings die Vereinbarung des Treuhandmodells ausgeschlossen (§ 127 Abs. 1 S. 2 KAGB). Demgegenüber wird in § 152 Abs. 1 S. 2 KAGB die mittelbare Beteiligung über einen Treuhänder für die geschlossene Publikumsinvestment-KG (Rn 262) explizit zugelassen. Allerdings fordert § 152 Abs. 1 S. 3 KAGB, dass „der mittelbar beteiligte Anleger im Innenverhältnis der Gesellschaft und der Gesellschafter zueinander die gleiche Rechtsstellung wie ein Kommanditist“ haben müssen. Damit wird für die geschlossene Publikumsinvestment-KG das

749

750 751

752 753

Vgl. aus der Gerichtspraxis erstmals wohl BGHZ 10, 44, 49 = NJW 1953, 1548; und in jüngerer Zeit etwa BGHZ 196, 131, 136 (Tz 14) = NJW 2013, 2190; BGH ZIP 2012, 2291, 2292 (Tz 11); BGH ZIP 2011, 2299, 2301 (Tz 16) mwN. Zu möglichen Gestaltungsbeispielen vgl. C. Schäfer ZHR 177 (2013) 619, 621 m. Fn 3. Letzteres ist nicht zwingend, da bereits die Begünstigung der Anleger im Gesellschaftsvertrag als Vertrag zugunsten Dritter zu qualifizieren ist. Zu möglichen Gestaltungsbeispielen vgl. Klöckner BB 2009, 1313, 1314 ff. Diese Begrifflichkeit findet sich z.B. auch bei

124

754

755 756 757

BGH ZIP 2012, 2291, 2292 (Tz 11); BGH NZG 2011, 1432, 1434; Wiedemann ZIP 2012, 1786, 1787; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 207. BGH ZIP 2011, 2299, 2301 (Tz 16); MünchKommHGB/K. Schmidt Vor § 239 Rn 61; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 207. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock § 171 Rn 57. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock § 171 Rn 4, § 172 Rn 74; § 176 Rn 55. BGH ZIP 2011, 2299, 2301 (Tz 20); BGH NJW 2011, 921 (Tz 1); Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 204.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

Modell der quasigesellschaftsrechtlichen Beteiligung (Rn 239) zur einzig zulässigen Gestaltungsvariante erklärt. Die Gleichstellungsabrede (Rn 239) wird also zur zwingenden gesetzlichen Abrede. Es bleibt aber wohl auch auf Basis des KAGB dabei, dass der Anleger nur schuldrechtlich und nicht gesellschaftsrechtlich mit der Investment-KG verwoben ist.758 Ferner stellt § 152 Abs. 1 S. 4 KAGB klar, dass mittelbar Beteiligte als Anleger i.S.d. KAGB gelten und damit den vollen investmentrechtlichen Anlegerschutz genießen, auf den sich der Treuhandkommanditist im Umkehrschluss nicht berufen kann.

II. Begründung und Beendigung des Treuhandverhältnisses Obwohl der Anleger beim Treuhandmodell nicht Kommanditist der KG wird, be- 241 zeichnet man den Vertrag, mit dem seine Stellung als Treugeber begründet wird, häufig gleichwohl als Aufnahmevertrag,759 teilweise auch als Zeichnungsschein. Dies macht terminologisch allerdings allenfalls dann Sinn, wenn der Treugeber im Gesellschaftsvertrag der KG wie ein (Quasi-)Gesellschafter behandelt wird. Häufig wird dieser „Aufnahmevertrag“ durch die KG abgeschlossen, die dann als Vertreter des Treuhandkommanditisten auch zugleich den Treuhandvertrag abschließt. Einer Schriftform bedarf der Treuhandvertrag nicht, auch wenn er in der Praxis nur schriftlich vorkommt. Die Wirksamkeit dieses Treuhandvertrages ist in der Rechtsprechung wiederholt unter der Ägide des alten Rechtsberatungsgesetzes beanstandet worden.760 Seit Verabschiedung des Rechtsdienstleistungsgesetzes stellt sich dieses Problem aber praktisch nicht mehr,761 da der Treuhänder in der Regel keine rechtlichen Überprüfungen oder eine Rechtsberatung vornehmen muss.762 Ist der Treuhandvertrag nichtig, besteht Streit darüber, ob auch auf ihn die Grundsätze von der Lehre der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar sind.763 Dies

758 759 760

761

Vgl. näher dazu demnächst Casper ZHR 179 (2015), Heft 1, im Erscheinen sub III.6.b). Vgl. z.B. Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 78. BGHZ 145, 265 = NJW 2001, 70; seither st. Rspr. BGHZ 153, 214 = NJW 2003, 1252; BGHZ 154, 283 = NJW 2003, 1594; BGH NJW-RR 2003, 1203; BGH NJW 2004, 841; BGH MDR 2005, 259; BGH BB 2006, 234; BGH NJW 2006, 195; zu den weiteren Einzelheiten vgl. etwa Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 78a; sowie auch schon zum RDG Lettl WM 2008, 2233 ff; Rehberg BB 2011, 453 ff jew. mwN. Vgl. nur BT-Drucks. 16/3655, S. 46, worin betont wird, dass mit § 2 RDG eine Einschränkung der Rspr. unter der Ägide des Rechtsberatungsgesetzes von 1935 beabsichtigt war, das bis 1964 als „Gesetz zur Verhütung von Mißbräuchen auf dem Gebiete der Rechtsberatung“ firmierte. Es bestand weitgehend Einigkeit, dass der Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes, das bis 1945 dazu diente, jüdischen Anwälten nach Verlust ihrer Zulassung auch eine

762

763

bloße Tätigkeit als Rechtsberater zu untersagen, zu weit geraten war. BGH BB 2011, 1807, 1808; BGH BKR 2009, 194, 195; BGH DStR 2009, 2337, 2338; zur Frage, ob dies bei der PublikumsOHG bzw. -GbR wegen der drohenden Haftung anders ist, vgl. BGH Urt. v. 22.3.2011 – II ZR 197/09 (juris) teilw. entgegen OLG München NZG 2009, 1383, 1384 (n.rk.). Zu evtl. Verstößen, wenn im Gesellschaftsvertrag eine Ermächtigung des Treuhänders vorgesehen ist, Ausgleichsansprüche gegen sanierungsunwillige Gesellschafter (Rn 189 ff) gelten zu machen aber BGH NZG 2011, 672, 673 (wenn auch noch zum RBerG). Zur Frage, ob ggf. ein Verstoß gegen das KWG vorliegt OLG Karlsruhe DStR 2013, 615, 616. Zum neuen Recht ausf. auch Lettl WM 2008, 2233 ff; Rehberg BB 2011, 453 ff. Bejahend BGHZ 148, 201, 207 = NJW 2001, 2718; Westermann in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2008, S. 145, 160 ff; Tebben in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2010, S. 161, 175 f; aA

Matthias Casper

125

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ist zu verneinen. Zum einen ist es dogmatisch bedenklich, dieses verbandrechtliche Institut auf reine Schuldverträge wie den Treuhandvertrag zu übertragen. Vor allem aber fehlt es an den unüberwindlichen Rückabwicklungsschwierigkeiten. Der Treugeber kann dem Treuhänder die Einlage zurückzahlen, im Verhältnis zur KG ist die Haftsumme entsprechend herabzusetzen (vgl. dazu § 174 Rn 10 ff [Thiessen]). Allerdings sollte man den im Zusammenhang mit dem fehlerhaften Beitritt zur Publikums-KG entwickelten Gedanken der Risikogemeinschaft (Rn 225) auch hier fruchtbar machen und lediglich eine Kündigung mit Wirkung ex nunc zulassen,764 die spätestens dann nicht mehr geltend gemacht werden kann, wenn die Gesellschaft aufgelöst ist oder über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die Gefahr eines „Windhundrennens“ der austrittswilligen Anleger zur Verlagerung des Insolvenzrisikos der KG auf die zuletzt kündigenden Mitinvestoren besteht genauso wie bei einer unmittelbaren Beteiligung des Anlegers als Kommanditist. Einigkeit besteht zu Recht darüber, dass der Treuhandvertrag ebenso wie der Gesell242 schaftsvertrag einer Publikums-KG765 einer Inhaltskontrolle unterliegt. Die Inhaltskontrolle hat sich aber auch hier nicht nach den Vorgaben der §§ 307 ff BGB zu vollziehen,766 sondern anhand der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien, die überwiegend am Aktienrecht Maß nehmen.767 Insoweit kann es keinen Unterschied machen, ob der Anleger unmittelbar oder nur mittelbar an der KG beteiligt ist. Es wäre auch wenig überzeugend, bei einem Mischmodell (Rn 240), bei dem einige Anleger unmittelbar als Kommanditisten, andere hingegen nur mittelbar über einen Treuhandvertrag beteiligt sind, den Gesellschaftsvertrag nach § 242 BGB, den Treuhandvertrag aber nach §§ 307 ff BGB zu kontrollieren. Die Wertung des § 310 Abs. 4 BGB steht dem auch hier nicht entgegen. Wegen der Einzelheiten der Inhaltskontrolle kann also auf die obige Darstellung verwiesen werden (Rn 136 ff). Will der Treugeber seine mittelbare Beteiligung an der Publikums-KG beenden, muss 243 er grundsätzlich den Treuhandvertrag kündigen, sofern nicht ausnahmsweise bei einem quasigesellschaftsrechtlich beteiligten Anleger eine besondere Erklärung gegenüber der Gesellschaft vorgeschrieben ist. Damit kann die Kündigung grundsätzlich gegenüber dem Treuhänder erfolgen. Darauf, dass auch der Treuhänder die Kündigung gegenüber der KG erklärt oder die Kündigungserklärung des Anlegers weiterreicht, kommt es nicht an. Dies hat der BGH zumindest für den Fall angenommen, in dem sich der Treuhandkommanditist pflichtwidrig verhalten hatte.768 Dies wird man aber verallgemeinern können. Der Treuhandkommanditist muss dann die Herabsetzung seines Kommanditanteils entsprechend der Höhe der mittelbaren Beteiligung des Kommanditisten ver-

764 765 766

Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 211; C. Schäfer in Hecker, Bericht über die Diskussion des Referats Tebben, VGR ebenda, S. 181, 182 f. Ebenso Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 211. BGH NJW 1975, 1318, 1319. AA aber jetzt BGH NJW-RR 2012, 937, 940 = ZIP 2012, 1231; AG Düsseldorf NZG 2011, 229, 230, die §§ 305 ff BGB für anwendbar erachten; ebenso MünchKommHGB/Grunewald Rn 130; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 212. Wie

126

767

768

hier wohl Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 80 i.V.m. Rn 68. Aber auch wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung §§ 307 ff BGB für anwendbar erachtet, kann es nicht zu sachlich divergierenden Ergebnissen kommen, so wohl auch Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 212: „weitestgehend ähnlich“ und MünchKommHGB/Grunewald Rn 130: „ähnliche Kriterien“. BGHZ 73, 294, 299 = NJW 1979, 1503; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 214.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

langen.769 Steht dem Treugeber für den Fall der Beendigung seiner Beteiligung ein Abfindungsanspruch gegen die KG zu, ist der Treuhänder verpflichtet, diesen geltend zu machen und an den Anleger auszukehren.770 Eine Haftung nach §§ 171, 172 Abs. 4 muss der Anleger im wirtschaftlichen Ergebnis gleichwohl fürchten, da er nach dem Treuhandvertrag den Treuhandkommanditisten in aller Regel von einer möglichen Inanspruchnahme freistellen muss (Rn 254 f).

III. Rechtsstellung des Treuhandkommanditisten Der Treuhandkommanditist ist vollwertiges Mitglied der KG, auch wenn er den Kom- 244 manditanteil für Rechnung der Anleger hält. Allerdings verlangt die Rechtsprechung zu Recht, dass dem Treuhandkommanditisten eine gewisse unabhängige Stellung in der Gesellschaft zukommen muss, damit er die Interessen der Treugeber und Anleger auch wirklich durchsetzen kann.771 Dies äußert sich unter anderem in einem Verbot, in einer Publikums-GmbH & Co KG die Geschäftsführung zu übernehmen.772 Aber auch eine Beschäftigung in der GmbH & Co KG, mit der eine Weisungsbefugnis der Geschäftsführung gegenüber dem Treuhandkommanditisten bestände, ist nicht angängig. Sonstige Interessenkonflikte sind den Anlegern offenzulegen.773 Ein Verbot der Initiatoren, sich an dem Treuhandkommanditisten, der regelmäßig als GmbH organisiert ist, zu beteiligen, besteht aber nicht. Im Verhältnis zu den Treugebern hat der Treuhandkommanditist deren Interessen 245 wahrzunehmen. Er ist also in der Ausübung seiner Gesellschafterrechte, insbes. seines Stimmrechts nicht frei. Beschließen die Treugeber (zu ihrem Binnenrecht Rn 256) mehrheitlich, dass der Geschäftsführung in der nächsten Gesellschafterversammlung die Entlastung zu verweigern ist, muss der Treuhandkommanditist entsprechend abstimmen, auch wenn er persönlich der Meinung ist, dass die Geschäftsführung sorgsam ihre Aufgaben erfüllt habe. Möglich ist es aber auch, dass der Treuhandkommanditist sein Stimmrecht entsprechend des Abstimmungsergebnisses in der Gesellschafterversammlung der Innen-GbR aufspaltet, sofern der Gesellschaftsvertrag der KG dies zulässt. Übt der Treuhandkommanditist das Stimmrecht entgegen den Weisungen der Treugeber aus, so führt dies grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit der Stimmabgabe und somit nicht zu einem fehlerhaften Beschluss der Gesellschafterversammlung der Publikums-KG.774 Eine Ausnahme ist nur dann anzuerkennen, wenn mindestens ein Mitgesellschafter des Treuhandkommanditisten oder der Versammlungsleiter die weisungswidrige Stimmabgabe positiv kennen.775 Liegt eine solche Ausnahme vor, ist die Stimmabgabe durch den Treuhandkommanditisten nichtig, die Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Beschlusses

769 770

771

772

Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 214. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 214; so wohl auch BGHZ 73, 294, 301 = NJW 1979, 1503. BGHZ 73, 294, 298 f = NJW 1979, 1503; BGH WM 1980, 401, 402; Baumbach/ Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 79; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 215, 217. BGH WM 1980, 401, 402; Baumbach/

773

774 775

Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 79; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 215, 217. Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 79; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 215. Der Treugeber ist dann auf Schadensersatzansprüche gegen den Treuhänder verwiesen. So unter Rückgriff auf § 138 BGB bzw. die Rspr. zu § 177 BGB Klöckner BB 2009, 1313, 1316 ff mwN.

Matthias Casper

127

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

bestimmen sich nach allgemeinen Grundsätzen (§ 163 Rn 18).776 Der Treuhandkommanditist muss sich ferner laufend über die Situation in der KG informieren, insbes. indem er das ihm nach § 166 zustehende Informationsrecht ausübt. Anschließend hat er die Treugeber über mögliche Missstände in der KG zu informieren. Wirbt er auch weitere Anleger ein, besteht diese Pflicht bereits vor Begründung des Treuhandverhältnisses. Ist der Treuhandkommanditist nicht in der Lage, sich die relevanten Informationen zu verschaffen, muss er den Erwerbsinteressenten hierauf hinweisen.777 Letztlich muss der Treuhandkommanditist die Treugeber wie Kommanditisten der KG stellen.778 Anderseits muss er die Anleger auch nicht besser stellen, als wenn sie unmittelbar als Kommanditisten an der Publikums-KG beteiligt wären.779 Verletzt der Treuhänder seine Pflichten aus dem Treuhandvertrag, so haftet er dem 246 Treugeber aus § 280 Abs. 1 BGB. Dies betrifft in der Praxis vor allem eine Haftung für fehlende Aufklärung über Risiken bei Vertragsschluss. Allerdings wird dem Treuhänder über § 278 BGB auch ein Verschulden der KG bei Einwerbung des Anlegers zugerechnet, insbes. bei Prospektfehlern oder bei falschen Angaben in Werbeprospekten (Prospekthaftung im weiteren Sinne).780 Diese Form der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung bleibt auch neben der spezialgesetzlichen Prospekthaftung nach dem VermAnlG anwendbar (Rn 153). Wegen der Einzelheiten ist auf die Darstellung in Rn 180 zu verweisen.

IV. Rechtsstellung und Schutz des Anleger-Treugebers 247

1. Rechte und Pflichten des Treugebers. Der Treugeber wird nicht Gesellschafter der KG, selbst wenn seine Rechtsstellung der eines Kommanditisten im Innenverhältnis weitgehend angenähert und er aufgrund der Vorgaben im Gesellschaftsvertrag als QuasiGesellschafter (Rn 239) zu betrachten ist. Grundsätzlich ist der Anleger-Treugeber nur Ansprüchen aus dem Treuhandvertrag ausgesetzt. Dies betrifft im Regelfall auch die Pflicht, die vereinbarte Einlage zu zahlen. Ein Anspruch der KG auf Zahlung besteht nur, „wenn der – in den Treuhandvertrag einbezogene – Gesellschaftsvertrag eine unmittelbare Verpflichtung der Treugeber vorsieht und ihnen im Innenverhältnis die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters einräumt.“781 Jenseits dieser Konstellationen wird man an der älteren Rechtsprechung des BGH festzuhalten haben, dass eine im Gesellschaftsvertrag der KG vorgesehene Abtretung der Einlageansprüche des Treuhandkommanditisten an die Gesellschaft wegen § 399 Alt. 1 BGB unwirksam ist, zumindest soweit die im Treuhandvertrag festgelegten Mittelfreigabekriterien nicht erfüllt sind.782 Wenig geklärt ist bisher die Frage, ob der Treugeber einer Treupflicht gegenüber der 248 Gesellschaft oder den anderen Treugebern unterliegt. Dies ist dann zu verneinen, wenn es mit der einfachen mittelbaren Beteiligung sein Bewenden hat, die Treugeber also nur im Verhältnis zu dem Treuhandkommanditisten verpflichtet und berechtigt sind. Denkbar

776 777

778 779 780

Ebenso Klöckner BB 2009, 1313, 1318. BGHZ 84, 141, 144 f = NJW 1982, 2493; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 217. BGHZ 10, 44, 49 f = NJW 1953, 1548; BGH NJW 1987, 2677, 2678. BGHZ 189, 45, 54 f (Tz 27) = NJW 2011, 2351. BGHZ 84, 141, 144 f = NJW 1982, 2493.

128

781 782

BGH ZIP 2012, 2291 (Ls) m. Anm. Gottschalk NZG 2012, 461. BGH WM 1991, 1502; ebenso Baumbach/ Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 79; Wertenbruch NZG 2013, 285, 288. Demgegenüber soll der Freistellungsanspruch des Treuhandkommanditisten gegen dem Anleger ohne Verstoß gegen § 399 BGB abgetreten werden können, vgl. Rn 254 f.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

ist dann allein eine Treupflicht im Binnenverhältnis zu den anderen Mitanlegern, wenn diese in einer GbR verbunden sind (Rn 256), wobei diese in einer Innengesellschaft eher gering ausfallen dürfte. Ist der Treugeber hingegen schuldrechtlich einem Kommanditisten weitgehend gleichgestellt (also ein Quasigesellschafter), so dürften die besseren Gründe auch für eine Treupflicht im Verhältnis zur KG sprechen. Dem kann man auch nicht die fehlende verbandsrechtliche Eingliederung des Treugebers entgegenhalten. Schließlich sind Treupflichten auch außerhalb des Verbandsrechts bei Dauerschuldverhältnissen nicht unbekannt. Akzeptiert man dies, so liegt es nahe, den Treugeber in einer alternativlosen Sanierungssituation den Grundsätzen des Sanieren oder Ausscheidens (Rn 189 f, 229) zu unterwerfen.783 Was die Informationsrechte des Treugebers anbelangt, ist abermals zwischen den bei- 249 den möglichen Ausprägungen des Treuhandmodells (Rn 239) zu unterscheiden. Ist der Treugeber allein mit dem Treuhandkommanditisten verbunden (echte mittelbare Beteiligung) stehen ihm die Informationsrechte nach § 166, einschließlich des außerordentlichen Informationsrechts nach § 166 Abs. 3, nicht zur Verfügung. Wird der Anleger nur im Verhältnis zum Treuhänder, nicht aber im Gesellschaftsvertrag einem Kommanditisten gleichstellt, kann nichts anderes gelten.784 Es bleibt dabei, dass der Anleger den Treuhandkommanditisten aus dem Treuhandvertrag in Anspruch nehmen muss, selbst gegen die KG nach § 166 vorzugehen und ihm Bericht zu erstatten. Erfolgt die Aufwertung zum Quasikommanditisten im Innenverhältnis aber durch den Gesellschaftsvertrag, steht dem Anleger – mangels abweichender Vorgabe im Gesellschaftsvertrag – auch das Informationsrecht unmittelbar gegenüber der KG zu.785 Von den Auskunftsrechten nach § 166 abzugrenzen ist die Frage, ob die Treugeber 250 Auskunft über die Namen und Anschriften ihrer Mitanleger verlangen können. Der BGH hat dies zunächst für eine Publikums-GbR bejaht, in dem er den Gesellschaftern gestützt auf § 716 BGB einen Anspruch auf Auskunft gegen den Geschäftsführer der GbR auf Mitteilung der Namen und Anschriften zuerkannt und eine gegenteilige Abrede im Gesellschaftsvertrag im Wege der Inhaltskontrolle verworfen hat.786 Diesen Anspruch hat der BGH sodann auf eine Publikums-KG ausgedehnt, in der die Treugeber in zwei verschiedenen Innen-GbRs gebündelt waren.787 Nachdem insoweit viele Fragen hinsichtlich der Reichweite und des Anspruchsgegners offen geblieben waren, hat der II. Zivilsenat in zwei weiteren Entscheidungen für Klarheit gesorgt und allen Treugebern einer Publikums-KG einen entsprechenden Auskunftsanspruch gegen die KG selbst wie gegen deren Geschäftsführer zugebilligt und – zumindest unter Gesellschaftern – diesen Auskunftsanspruch zum unentziehbaren Kernbereich der Mitgliedschaft erklärt.788 Der Anspruch kommt nicht nur den Treugebern, sondern auch den unmittelbar an der KG beteiligten Kommanditisten in Bezug auf die mittelbar beteiligten Anleger zu,789 was bei Mischmodellen (Rn 240) Bedeutung erlangt. Voraussetzung für diesen Anspruch ist aber

783

784

Andeutend, aber letztlich offenlassend Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 228; allg. zur Übertragung der zur GbR ergangenen Rspr. auf die KG, aber nicht speziell zum Treugeber auch Dorka/Derwald NZG 2010, 694, 695. Zutreffend Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock § 166 Rn 74, aA wohl obiter OLG München NZG 2008, 864, 865: es bliebe in der Publikums-KG grundsätzlich bei § 166.

785

786 787 788

789

OLG München NZG 2008, 864, 865; OLG München NZG 2011, 744 – jew. aber nur § 166 Abs. 3. BGH NJW 2010, 439 f (Tz 3, 8 ff). BGH NJW 2011, 921, 923 f (Tz 16 ff). BGHZ 196, 131, 135 ff, 141 ff (Tz 11 ff, 24 f) = NJW 2013, 2190; BGH ZIP 2013, 619, 620 f (Tz 14 ff, 18 ff). BGH ZIP 2013, 619, 620 (Tz 15 ff).

Matthias Casper

129

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

in beiden Konstellationen, dass die Treugeber als Quasigesellschafter beteiligt sind. Ein Recht auf anonyme Kapitalanlage ist damit zumindest in diesen Konstellationen beseitigt,790 auch § 28 BDSchG soll keine Grenzen ziehen.791 Das Auskunftsbegehren des Gesellschafters soll vielmehr allein durch das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) sowie das Schikaneverbot (§ 226 BGB) begrenzt sein.792 Diesem Ansatz ist zumindest im Grundsatz zuzustimmen. Für eine Stellungnahme hat 251 man sich vor Augen zu führen, dass in einer Personengesellschaft die Auskunft über die Mitgesellschafter zum unverbrüchlichen Kernbestand der Mitgliedschaft gehört. Dies gilt nicht nur für die tradierte Arbeits- und Haftungsgemeinschaft wie der OHG oder für die klassische KG, sondern auch für die Publikumsgesellschaft, bei der die Treugeber schuldrechtlich zu einem Quasi-Kommanditisten erkoren werden. Wer sich zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks verbunden hat, ist darauf angewiesen, einander zu kennen. Bei den Quasi-Gesellschaftern einer Publikums-KG folgt dies auch daraus, dass diese Anleger einander kennen müssen, um sich bei Ausübung ihrer quasigesellschaftsrechtlichen Rechte abzustimmen. Der Umstand, ob ein Anleger unmittelbar oder als Quasigesellschafter an der Publikums-KG beteiligt ist, hängt oft von steuerrechtlichen oder anderen kautelarjuristischen Erwägungen und Zufälligkeiten ab, weshalb eine Gleichstellung veranlasst ist. Andererseits ist das Interesse, sich anonym nur als Treuhänder an einer Publikums-KG zu beteiligen, dann anzuerkennen, wenn eben diese schuldrechtliche Gleichstellung des Anlegers mit einem Kommanditist nicht erfolgt. Vor einer Ausdehnung der skizzierten Rechtsprechung auf echte Treuhandkonstellationen (Rn 239) ist deshalb nachhaltig zu warnen. Zwar ist es wohl auch insoweit konsequent, dass die Anleger Auskunft darüber verlangen, wer mit ihnen über den Treuhandkommanditisten in einer Innen-GbR verbunden ist. Dieser Anspruch ist aber auf den jeweiligen Treuhandkommanditisten (bzw. einen davon abweichenden Geschäftsführer der GbR) begrenzt und richtet sich nicht gegen die KG als solche. Sind wie in der ersten Entscheidung des BGH793 die rein schuldrechtlich beteiligten Anleger auf mehrere Treuhänder verteilt, ist kein Grund anzuerkennen, auch die persönlichen Daten der Anleger, die über andere Treuhänder beteiligt sind, abzugreifen. Diese Begrenzung gilt auch gegenüber den unmittelbar an der Publikums-KG beteiligten Kommanditisten. Denn es ist nicht zu leugnen, dass dieser Auskunftsanspruch in der Praxis bisweilen auch dahin missbraucht wird, um allein mittels der erlangten Daten weitere Vermögensanlagen feilzubieten.794 Was die datenschutzrechtlichen Bedenken anbelangt, könnte ein Kompromiss darin liegen, dass für den Zeitraum nach Bekanntwerden des Rechtsprechungsquartetts795 ein Hinweis im Treuhandvertrag, bzw. dem Beitrittsvertag oder zumindest dem Prospekt angebracht wird, dass die quasigesellschaftsrechtlichen Mitbeteiligten Auskunft über Daten des

790

791

792

Dies bemängelnd vor allem Altmeppen NZG 2010, 1321, 1326; Holler ZIP 2010, 2429, 2434; im Ansatz auch Hoeren ZIP 2010, 2436. BGH NJW 2011, 921, 923 f (Tz 17); krit. wie weiterführend hierzu Hoeren ZIP 2010, 2436, 2437 ff. BGH ZIP 2013, 619, 623 f (Tz 39 ff). Die anhand der Zahl der begehrten Namen und Anschriften (5.100) und den Umständen des Einzelfalles präzisierend jetzt OLG Karlsruhe WM 2014, 1174, 1175 ff.

130

793 794

795

BGH NJW 2010, 439. Dies zumindest mittelbar einräumend auch BGH ZIP 2013, 619, 623 (Tz 40). Anschauliches Beispiel jetzt bei OLG Karlsruhe WM 2014, 1174 ff, das im konkreten Fall wegen Missbrauchs des Auskunftsbegehrens einen Anspruch verneint hat. BGH NJW 2010, 439 f (Tz 3, 8 ff); BGH NJW 2011, 921, 923 f (Tz 16 ff); BGHZ 196, 131, 135 ff, 141 ff (Tz 11 ff, 24 f) = NJW 2013, 2190; BGH ZIP 2013, 619, 620 f (Tz 14 ff, 18 ff).

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

jeweiligen Anlegers verlangen können. Abschließend ist dem BGH darin auch zuzustimmen, dass die hier in Rede stehenden Auskunftsansprüche nicht auf § 166, sondern allein auf den Gesellschaftsvertrag der Publikums-KG bzw. den Gesellschaftsvertrag der InnenGbR, mit dem die jeweiligen Treugeber untereinander verbunden sind, zu stützen ist. Die Gefahr des Rechtsmissbrauchs wird umso eher zu bejahen zu sein, je mehr Datensätze verlangt werden.796 Begehrt der Anleger also mehrere Hundert Datensätze, wird man ihm im Wege der Darlegungslast aufbürden können, aufzuzeigen, wieso er für eine sinnvolle Ausübung seiner Gesellschafterrechte der Auskunft bedarf. Wird dies nicht plausibel dargelegt, kann dies unter Berücksichtigung der Anzahl der begehrten Datensätze ein Indiz für eine unzulässige Rechtsausübung sein. 2. Schutz und Haftung des Treugebers. Der Anlegerschutz des Anleger-Treugebers 252 vollzieht sich im Wesentlichen analog zu dem unmittelbar an einer Publikums-KG beteiligten Anleger-Kommanditisten. Für die Prospekthaftung nach dem Vermögensanlagengesetz ist es unerheblich, ob die Beteiligung unmittelbar oder mittelbar erfolgt, da nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 VermAnlG „Anteile an einem Vermögen, das der Emittent oder ein Dritter in eigenen Namen für fremde Rechnung hält oder verwaltet“ explizit in den Anwendungsbereich aufgenommen sind. Wegen der Details einer Prospekthaftung nach dem VermAnlG vgl. Rn 155 ff. Handelt es sich um einen Altfall vor Juli 2005, kann der Anleger-Treugeber aus bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung im engeren Sinne (Rn 172 ff) gegen alle Prospektverantwortlichen und nicht nur gegen den Treuhandkommanditisten vorgehen. Zusätzlich haftet dem Anleger-Treugeber der Treuhandkommanditist trotz der Einführung der spezialgesetzlichen Prospekthaftung aus bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung im weiteren Sinne (Rn 180), wobei dem Treuhandkommanditisten ein Verschulden des Emittenten nach § 278 BGB zugerechnet wird (Rn 246). Ferner ist der AnlegerTreugeber durch die Inhaltskontrolle des Treuhandvertrages und – soweit für ihn relevant – des Gesellschaftsvertrages der KG geschützt (Rn 242, 136 ff). Ist der Treuhandkommanditist eine GmbH, entfaltet die Geschäftsführerhaftung bei der TreuhänderGmbH auch Schutzwirkungen zugunsten der Anleger-Treugeber.797 Eine Außenhaftung der Treugeber für die Verbindlichkeiten der Publikums-KG nach 253 §§ 171, 172 besteht nach der ständigen Rechtsprechung nicht.798 Dies entspricht zu Recht auch der überwiegenden Auffassung im Schrifttum.799 Die gegenläufige, vor allem von Peter Kindler, vertretene These, wonach auch die Treugeber wie ein Täter hinter dem Täter im Strafrecht als Quasi-Kommanditisten hinter dem Kommanditisten gesellschaftsrechtlich haften sollen,800 hat sich nicht durchgesetzt. Ihr ist auch in dem Fall nachhaltig

796 797 798

799

OLG Karlsruhe WM 2014, 1174, 1175 f. OLG Düsseldorf WM 1984, 1080; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 79. BGHZ 189, 45, 48 (Tz 10) = NJW 2011, 2351; BGH ZIP 2009, 1266 (Tz 15); BGHZ 178, 271, 276 (Tz 21) = NJW-RR 2009, 254, 255; BGHZ 76, 127, 130 = NJW 1980, 1163 f. Tebben in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2010, S. 161, 166 ff; Baumbach/ Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 34; MünchKommHGB/K. Schmidt Vor § 230 Rn 60; Armbrüster ZIP 2009, 1885 ff; Wertenbruch NZG 2013, 285, 287 ff; Wiesner FS Ulmer,

800

2003, S. 673, 676 ff, 681; Wagner NZG 2009, 213 ff; Gottschalk NZG 2012, 461, 462 f; Stari/Beuster DStR 2014, 271, 274 ff; Zinger BB 2014, 458, 459; so in diesem Kommentar auch noch § 105 Rn 103 [C. Schäfer]; Meinungsumschwung aber jetzt bei C. Schäfer ZHR 177 (2013) 619, 634 ff. Kindler FS K. Schmidt, 2009, S. 871, 884 ff; ders. ZIP 2009, 1146, 1149 (vgl. dazu die abl. Erwiderung von Armbrüster ZIP 2009, 1885 ff) mit anderer Begründung wie Kindler auch C. Schäfer ZHR 177 (2013) 619, 634 ff, der maßgeblich auf einen Gleichlauf von Innen- und Außenhaftung abstellt; für

Matthias Casper

131

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

zu widersprechen, in dem der Treugeber im Innenverhältnis weitgehend einem Kommanditisten angenähert ist.801 Mit einer auf §§ 171 ff gestützten Außenhaftung der Treugeber würden die Unterschiede zwischen Gesellschafts- und Schuldrecht endgültig eingeebnet.802 Die These vom Haftungsgleichlauf zwischen Innen- und Außenverhältnis kann nicht überzeugen.803 Für eine Haftung nach § 171 ff ist die Eintragung als Kommanditist ins Handelsregister eine unabdingbare Voraussetzung. Die Gläubiger sind auch nicht schutzwürdig, da sie sich allein auf die Kommanditistenhaftung des Treuhänders verlassen dürften.804 Ist ihnen dies nicht ausreichend, müssen sie bei Vertragsschluss mit der KG darauf dringen, dass die hinter dem Treuhandkommanditisten stehenden Anleger schuldrechtlich mitverpflichtet werden, wie dies in der Vergangenheit bei umfangreicheren Finanzierungen gerade im Bereich von geschlossenen Immobilienfonds auch immer wieder zu beobachten war (zu den Folgefragen vgl. oben Rn 236). Letztlich besteht in der Praxis hierfür auch kein Bedürfnis, da den Treugebern über abgetretene oder gepfändete Freistellungsansprüche in der Insolvenz sehr wohl eine Haftung droht, soweit der Treuhandkommanditist nach § 172 Abs. 4 haftet (Rn 254 f). Sollten diese ausnahmsweise ausgeschlossen sein, mag man in der Publikums-GbR/OHG über einen Haftungsdurchgriff nachdenken. In der KG ist hierfür – auch im begrenzten Rahmen der §§ 171, 172 – kein Raum. Von einer gesellschaftsrechtlichen Außenhaftung abzugrenzen ist die Frage, ob der 254 Treugeber den Treuhandkommanditist im Innenverhältnis freistellen muss, wenn dieser von den Gläubigern der KG aufgrund seiner Kommanditistenhaftung nach §§ 171 ff in Anspruch genommen wird. Dies ist unproblematisch zu bejahen, wenn ein derartiger Freistellungsanspruch im Treuhandvertrag vereinbart wird. Dies entspricht dem Leitbild der fremdnützigen Verwaltungstreuhand und ist deshalb auch nicht im Wege der Inhaltskontrolle zu beanstanden.805 Ist hingegen eine Freistellung im Treuhandvertrag nicht expressis verbis festgeschrieben, nimmt die ganz hM gestützt auf §§ 675, 670 i.V.m. § 257 BGB einen gesetzlichen Freistellungsanspruch an, da die Verwaltungstreuhand ein besonderer Anwendungsfall des Geschäftsbesorgungsvertrages sei.806 Dem ist im Grundsatz zuzustimmen. Allerdings wird man anhand der Umstände des Einzelfalls genau zu prüfen haben, ob nicht ein konkludenter Ausschluss dieses Anspruchs gewollt ist.807 Soweit die Haftung des Treuhandkommanditisten wegen zu hoher, oftmals gewinnunabhängiger Ausschüttungen an den Treugeber nach § 172 Abs. 4 wiederaufgelebt ist und

801

802 803

804

eine Außenhaftung auch Pfeifle/Heigel WM 2008, 1485, 1491; für eine Durchgriffshaftung auch Zacher DStR 1996, 1813, 1817 f; Schiemann FS Zöllner, 1998, S. 503, 511. Darauf maßgeblich abstellend Kindler FS K. Schmidt, 2009, S. 871, 884 ff; ders. ZIP 2009, 1146, 1149; noch weitergehend C. Schäfer ZHR 177 (2013) 619, 636: „nicht erforderlich, die Treugeber in jeder Hinsicht als Gesellschafter zu betrachten“. Statt Vieler Klöhn in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2012, S. 134, 156 f. S. abermals nur Klöhn (Fn 802) S. 153 ff; aA vor allem C. Schäfer ZHR 177 (2013) 619, 634 f. Überzeugend etwa Tebben (Fn 799) S. 166.

132

805 806

807

OLG Köln NZG 2009, 543. BGHZ 189, 45, 48 (Tz 11) = NJW 2011, 2351; OLG Köln NZG 2009, 543; Tebben (Fn 799) S. 169 f; MünchKommHGB/ K. Schmidt Vor § 230 Rn 60; Armbrüster NJW 2009, 2167, 2169 ff (mit weiteren Einzelheiten, wie der Frage, ob bei einem nichtigen Treuhandvertrag die Freistellung auf GoA oder Bereicherungsrecht gestützt werden kann); Wagner NZG 2009, 733, 734 ff; AA aber Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 208. Dies zu pauschal ablehnend etwa BGHZ 189, 45, 49 f (Tz 15) = NJW 2011, 2351; OLG Köln NZG 2009, 543, 544; gegen jegliche Abdingbarkeit Tebben (Fn 799) S. 170.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

dem Anleger dies erkennbar war, wird man einen konkludenten Ausschluss aber zu verneinen haben. Der These, dass der Freistellunganspruch als Kardinalpflicht des Treuhandvertrages unabdingbar sei,808 ist jedoch entschieden zu widersprechen.809 Für einen derartigen Eingriff in die Privatautonomie sind keinerlei Gründe ersichtlich. Es muss dem Anbieter von Beteiligungen an Publikumsgesellschaften unbenommen sein, die Anlage dadurch attraktiver zu machen, dass er seinerseits den Anleger-Treugeber von jeglicher Haftung „freistellt“. Der Umfang des Freistellungsanspruchs ist auf den prozentualen Anteil der Beteiligung des Anleger-Treugebers an der Beteiligung des Treuhandkommanditisten begrenzt. Fällt der Treuhandkommanditist bei anderen Anlegern mit seinem Freistellunganspruch aus, kann er diese Summe nicht pro rata auf die zahlungsfähigen Anleger umlegen. Eine entsprechende Abrede im Treuhandvertrag würde an der Inhaltskontrolle scheitern, da eine derartige Ausfallhaftung auch bei einer unmittelbaren Beteiligung als Kommanditist nicht bestände. Eine § 24 GmbHG vergleichbare Norm kennt das KG-Recht nicht. Schließlich stellt sich die Frage, ob der Treuhandkommanditist den Freistellungsan- 255 spruch an die Gesellschaft, die Gläubiger der KG oder den Insolvenzverwalter abtreten kann. Dem könnte § 399 Alt. 1 BGB (unzulässige Inhaltsänderung) entgegenstehen. Die herrschende Meinung geht aber zu Recht davon aus, dass die mit der Abtretung verbundene Umwandlung des Freistellungs- in einen Zahlungsanspruch dann nicht gegen § 399 BGB verstößt, wenn die Abtretung gerade an die Gläubiger der zu tilgenden Forderung erfolgt.810 Damit ist nicht nur die Abtretung des Freistellungsanspruchs an die Gläubiger, sondern auch an den Insolvenzverwalter der Publikums-KG möglich, da dieser im Insolvenzverfahren die Ansprüche der Gläubiger durchsetzt, die solange von einer Individualverfolgung ausgeschlossen sind (§ 171 Abs. 2). Eine Abtretung an die KG ist demgegenüber wohl nur dann möglich, wenn im Innenverhältnis zugleich wieder die Einlagepflicht auflebt. Jenseits der Insolvenz können die Gläubiger den (an die KG abgetretenen) Freistellungsanspruch des Treuhänders pfänden.811 Ferner lehnt die überwiegende Auffassung eine Aufrechnung des Anleger-Treugebers gegen den an den Insolvenzverwalter abgetretenen Freistellungsanspruch mit Schadensersatzansprüchen gegen den Treuhandkommanditisten (z.B. aus Prospekthaftung i.w.S.) ab.812 Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass der Anleger-Treugeber das Risiko aus der Anlage zu tragen habe, wenn er im Innenverhältnis wie ein Kommanditist behandelt wird. Dies ist konsequent, da der Insolvenzverwalter die Ansprüche der Gläubiger der KG geltend macht, die nichts mit

808

809

810

Tebben (Fn 799) S. 170; Pfeifle/Heigel WM 2008, 1485, 1486; Schaub DStR 1996, 65, 67 f. Von einer Abdingbarkeit geht auch BGHZ 76, 127, 132 = NJW 1980, 1163 aus, wenn diese im konkreten Fall auch verneint wurde. BGHZ 189, 45, 49 (Tz 14) = NJW 2011, 2351; OLG Köln NZG 2009, 543, 544; OLG Stuttgart ZIP 2010, 1694, 1695 mwN; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 79; Tebben (Fn 799) S. 171 f mwN. Dazu, dass hierin kein Widerspruch zum Aufrechnungsverbot bei Durchsetzung der Einlageforderung (vgl. Rn 247) bestehe, vgl. Wertenbruch NZG 2013, 285, 288.

811 812

OLG Köln NZG 2009, 543 f; Baumbach/ Hopt/Roth Anh. § 177a Rn 79. BGHZ 189, 45, 54 f (Tz 27) = NJW 2011, 2351; BGH ZIP 2012, 2250 (Tz 29 ff); OLG Köln NZG 2009, 543, 544; OLG Düsseldorf ZIP 1991, 1494, 1499; Baumbach/Hopt/ Roth Anh. § 177a Rn 79; ebenso Wertenbruch NZG 2013, 285, 287 f; ausf. zu den dahinter stehenden Wertungen C. Schäfer ZHR 177 (2013) 619, 639 ff; aA vor allem Klöhn in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2012, S. 143, 148 ff (gegen ihn wiederum C. Schäfer aaO); krit. auch Zinger BB 2014, 458, 462.

Matthias Casper

133

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

einem möglichen Fehlverhalten des Treuhandkommanditisten zu tun haben.813 Dass der Treugeber und nicht die Gläubiger das Insolvenzrisiko des Treuhandkommanditisten trägt, ist konsequent, da sich der Treugeber den Treuhandkommanditisten als Vertragspartner ausgesucht hat.814 Eine Einschränkung ist aber dann zu machen, wenn es sich bei den Gläubigern der Gesellschafter um die Initiatoren handelt, die zugleich regelmäßig den Treuhandkommanditisten beherrschen.815 Ob sich die zur Insolvenz der Fondsgesellschaft entwickelte Rechtsprechung des BGH auch auf die Treugeber-Haftung im Innenverhältnis für einen Auseinandersetzungsfehlbetrag (§ 735 BGB) übertragen lässt, ist noch nicht abschließend geklärt, dürfte aber im Grundsatz zu bejahen sein.816 Freilich ist hinsichtlich des Aufrechnungsverbots auch hier eine Grenze zu ziehen, soweit es um Ansprüche der Initiatoren gegen die Gesellschaft geht. Das Aufrechnungsverbot kann nur dem Schutz externer Gläubiger dienen.817

V. Binnenorganisation der Anleger-Treugeber 256

Das Verhältnis der mittelbar beteiligten Anleger untereinander wird verbreitet als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) in Gestalt einer Innengesellschaft qualifiziert.818 Dem ist zumindest für die Konstellationen zuzustimmen, in denen die Anleger im Innenverhältnis nicht zu Quasi-Kommanditisten erhoben werden. Solange die Anleger wirklich nur mittelbar über den Treuhandkommanditisten an der KG beteiligt sind, besteht ein Bedürfnis, dass sie sich untereinander abstimmen, um ihre Rechte gemeinsam auszuüben. Die Rechtsprechung hat dies durch den auf § 716 BGB gestützten Auskunftsanspruch auf Nennung von Namen und Anschrift der Mitgesellschafter gegen den Treuhandkommanditisten (Rn 250 f), der in der Regel die Geschäftsführung dieser Innen-GbR übernimmt, untermauert.819 Existieren mehrere Treuhandkommanditisten, besteht nicht nur eine GbR. Vielmehr besteht pro Treuhandkommanditist für jede von ihm gebündelte Anlegergruppe eine gesonderte GbR.820 Die nähere Ausgestaltung der GbR ist in der Praxis vielfältig.821 Sind die Anleger-Treugeber im Innenverhältnis zu Quasigesellschaftern aufgewertet worden und haben damit insbes. Teilnahme-, Stimm- und Fragerecht in der Gesellschafterversammlung der KG, besteht für die Konstruktion einer Innen-GbR kein zwingendes Bedürfnis, da sich die Anleger auch in der Gesellschafterversammlung der KG abstimmen können. Die explizite Vereinbarung einer Innen-GbR ist aber möglich.

813 814 815 816

817

818

AA vor allem Klöhn (Fn 812) S. 159 f. Wertenbruch NZG 2013, 285, 288. Überzeugend Zinger BB 2014, 458; 462 entgegen BGH ZIP 2012, 2250 (Tz 34 ff). Bejahend etwa OLG Naumburg Urt. v. 12.6.2013, BeckRS 2013, 22621; Stari/ Beuster DStR 2014, 271, 273 ff. Anders wohl BGH ZIP 2012, 2250 (Tz 34): „keine Differenzierung zwischen ,normalen‘ und ,bösgläubigen‘ Gesellschaftsgläubigern“. Vgl. nur BGH NJW 2011, 921, 922 f (Tz 11 f); OLG Hamburg NZG 2010, 1342 f;

134

819 820 821

K. Schmidt Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 57 I 2b, S. 1668 f; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 224 mwN; K. Schmidt NZG 2011, 361, 364 ff; aA aber Altmeppen NZG 2010, 1321; 1326; so wohl auch Holler ZIP 2010, 2429, 2432 f. Weiterführend zum Ganzen K. Schmidt NZG 2011, 361, 364 ff. Anwendungsbeispiel bei BGH NJW 2011, 921. Vgl. den Überblick bei Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 224.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

J. Die Investmentkommanditgesellschaft nach dem KAGB (Überblick)822 Schrifttum Casper Die Investmentkommanditgesellschaft: große Schwester der Publikums-KG oder Kuckuckskind? ZHR 179 (2015), i.E. Heft 1; Fischer/Friedrich Investmentaktiengesellschaft und Investmentkommanditgesellschaft unter dem Kapitalanlagegesetzbuch, ZBB 2013, 153; Freitag Die „Investmentkommanditgesellschaft“ nach dem Regierungsentwurf für ein Kapitalanlagegesetzbuch, NZG 2013, 329; Schnauder Regimewechsel im Prospekthaftungsrecht bei geschlossenen Publikumsfonds, NJW 2013, 3207; Stöber § 54a: Die Investment-KG, in Westermann, Handbuch Personengesellschaften (Ergänzungslieferung 58, Februar 2014); Wallach Die Regulierung von Personengesellschaften im Kapitalanlagegesetzbuch, ZGR 2014, 289; Wiedemann Alte und neue Kommanditgesellschaften, NZG 2013, 1041; Zetzsche Das Gesellschaftsrecht des Kapitalanlagegesetzbuches, AG 2013, 613.

I. Entstehungsgeschichte und Systematik 1. Europarechtlicher Hintergrund der Investment-KG. Mit dem Inkrafttreten des 257 Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) wurden zwei neue Rechtsformen, die Investmentaktiengesellschaft (§§ 108 ff, 140 ff KAGB) sowie die Investmentkommanditgesellschaft (Investment-KG) eingeführt, die der Gesetzgeber als investmentspezifische Unterarten der jeweiligen Ausgangsrechtsformen begreift.823 Die Investment-KG wird ihrerseits in zwei Unterarten als offene Investment-KG (§§ 124–138 KAGB) und als geschlossene Investment-KG (§§ 149–161 KAGB) geregelt. Dabei werden die gemeinsamen Vorschriften nicht etwa in einem Allgemeinen Teil vorangestellt, sondern in geradezu redundanter Weise für jede Unterart wiederholt und um Abweichungen ergänzt. Will man nicht allzu schnell den Überblick verlieren, erleichtert eine Synopse der §§ 124 ff, 149 ff KAGB (als Auszug in Rn 265 abgedruckt) die Arbeit. Neben gesellschaftsrechtlichen Vorgaben finden sich in den §§ 124 ff, 149 ff KAGB auch investmentrechtliche Vorschriften, auf die hier nicht näher eingegangen werden kann. Vielmehr ist es Aufgabe dieser Kommentierung zu § 161 HGB in einem gerafften Überblick das Konzept der Investment-KG (Rn 259 ff) sowie ihre wesentlichen gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten gegenüber der herkömmlichen Publikums-KG darzustellen (Rn 266 ff), um sie anschließend einer kurzen abschließenden Bewertung (Rn 280 f) zu unterziehen. Mit dem KAGB setzt das deutsche Recht zwei Richtlinien der EU um. Zum einen die 258 OGAW-RL (Richtlinie des Rates vom 20.12.1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren),824 die offene Investmentvermögen nach dem sog. „Open-End-Prinzip“

822

823

Der nachfolgende Abschnitt bildet die Vorarbeit für einen umfangreicheren Aufsatz des Verf. in ZHR 179 (2015) i.E. Heft 1, wobei sich beide Arbeiten in Teilen decken. So auch Westermann/Stöber Rn I 3167: „Unterart der KG“; Silberberger in Weitnauer/Boxberger/Anders KAGB, 2014, § 139 Rn 5; Wallach ZGR 2014, 289, 296. Zur Frage, ob diese Qualifikation angesichts der Vielzahl von Sondervorschriften berechtigt ist oder es sich nicht vielmehr um jeweils

824

eigenständige Rechtsformen handelt, vgl. unten Rn 280. Richtlinie 85/611/EWG des Rates v. 20.12.1985 ABl. EWG 1985 Nr L 375/3, aufgehoben und neugefasst durch Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.7.2009 ABl. EG 2009 Nr L 302/32, geändert durch Richtlinie 2013/14/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.5.2013 ABl. EU 2013 Nr L 145/1.

Matthias Casper

135

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

mit einer unbeschränkten Anzahl von Anlegern und einer Rücknahmepflicht der Investmentanteile vor Augen hat. Sie war in Deutschland bis 2013 im Investmentgesetz (InvG) umgesetzt und kannte als besondere Rechtsform zur Auflegung von Investmentfonds nur die Investmentaktiengesellschaft (§ 96 ff a.F. InvG), die ein Schattendasein geführt hatte, da fast alle OGAW-Investmentfonds als Sondervermögen einer Kapitalanlagegesellschaft (in der Terminologie des KAGB nunmehr als Kapitalverwaltungsgesellschaft bezeichnet) aufgelegt worden waren. Zum anderen setzt das KAGB auch die AIFM-RL (Alternative Investment Fund Managers Directive, dt.: Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds)825 um. Mit dieser Richtlinie zieht die EU Lehren aus der Finanzkrise 2007/2008 und will damit auch all solche Investmentvermögen regulieren, die bisher nicht von der OGAW-RL erfasst und damit weitgehend unreguliert waren. Cum grano salis handelt es sich dabei meist um geschlossene Fonds oder um solche offene Fonds, die nicht in Wertpapiere investieren. Diese sind in Deutschland tradierter Weise als Publikumspersonengesellschaft organisiert. Da die AIFM-RL bei der Regulierung an das Management des Fonds und nicht an den Fonds oder dessen Organisationsform anknüpft, da hierfür gerne Rechtsformen von Offshore-Finanzplätzen gewählt werden, verwundert es nicht, dass die AIFM-RL (ebenso wie die OGAW-RL) keine Vorgaben für die Organisationsform des Fonds enthält. Allerdings bestimmt Art. 4 Abs. 1 lit. b AIFM-RL, dass die Verwalter eines Alternativen Investmentvermögens nur juristische Personen sein können. Damit überrascht die Schaffung einer Personengesellschaft als Vehikel für die Verwaltung eines AIF zumindest prima vista (Bewertung in Rn 281). Folglich handelt es sich bei dem KAGB um eine überschießende Umsetzung der bei259 den investmentrechtlichen Richtlinien und bei der Investment-KG um einen deutschen Sonderweg, für den sich keine Vorgaben in der AIFM-RL finden. Damit ist eine richtlinienkonforme Auslegung der §§ 124 ff, 149 ff KAGB grundsätzlich nicht geboten (zur abw. zu beurteilenden Frage, wer Komplementär einer intern verwalteten offenen oder geschlossenen Investment-KG sein kann, vgl. noch Rn 267). Allerdings ist es veranlasst, die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zur Investment-KG im Lichte der Regelungsziele des KAGB auszulegen, die sich wiederum auch aus der AIFM-RL ergeben, sodass es insoweit zu einer mittelbaren richtlinienkonformen Auslegung kommen kann. Dies gilt auch für das über §§ 124 Abs. 1 S. 2, 149 Abs. 1 S. 2 KAGB herangezogene allgemeine KG- und OHG-Recht. Dies bedeutet andererseits nicht, dass diese Auslegung im Lichte der Ziele des KAGB auch für die herkömmliche (Publikums-)KG zu erfolgen hat. Insoweit kann es in seltenen Einzelfällen zu einer hinzunehmenden gespalteten Auslegung kommen. Die wesentlichen Regelungsziele des KAGB sind die Schaffung einheitlicher Regelungen für alle Investmentfonds, die die Anleger besser schützen, aber auch Systemrisiken vorbeugen, in zum Ansteckungsrisiken vermieden werden.

260

2. Systematik. Das KAGB arbeitet mit einem zweifachen Rechtsformzwang. Zunächst verfolgt das KAGB in Umsetzung des Ansatzes in der AIFM-RL einen materiellen Fondsbegriff, der nicht an die Organisationsform anknüpft. Diesen materiellen Fondsbegriff setzt vor allem § 1 KAGB um, wonach jeder „Organismus gemeinsamer Vermögens-

825

Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 8.6.2013 ABl. EU 2011 Nr L 174/1, geändert durch Richtlinie 2013/14/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.5.2013 ABl.

136

EU 2013 Nr L 145/1, wiederum geändert durch Richtlinie 2014/65/EU (MiFID II) des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.5.2014 ABl. EU 2014 Nr L 173/349.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

anlagen“, der die in § 1 Abs. 1 KAGB genannten Kriterien erfüllt, dem Anwendungsbereich des KAGB unterworfen ist, sofern nicht eine der in § 2 KAGB genannten Ausnahmen eingreift. Für sämtliche Investmentvermögen, die dem Anwendungsbereich des KAGB unterfallen, gelten die Organisationsvorgaben des KAGB (§§ 17 ff, 162 ff, 273 ff KAGB). Für sie begrenzen die §§ 97, 108 Abs. 1, 124 Abs. 1 S. 1, 139, 140 Abs. 1 S. 1, 149 Abs. 1 S. 1 KAGB zusätzlich die Wahl der zulässigen Rechtsform. Zum besseren Verständnis dieser Vorgaben muss man sich zunächst die Systematik der inländischen Investmentvermögen826 vor Augen führen. In einem ersten Schritt unterscheidet das KAGB OGAW-Fonds (Definition in § 1 Abs. 2 KAGB) und Alternative Investmentfonds (AIF), die § 1 Abs. 3 KAGB fast tautologisch dahin definiert, dass ein AIF ein Fonds sei, der kein OGAW sei. Wichtig für das Verständnis der Systematik ist weiterhin, dass OGAW stets offene Investmentvermögen (Definition in § 1 Abs. 4 KAGB) sind, während AIF offene und geschlossene Investmentvermögen sein können. Damit existieren neben den OGAW-Fonds also offene und geschlossene AIF. Geschlossene bzw. offene AIF können zusätzlich danach unterteilt werden, ob sie intern oder extern verwaltet sind (Definition in § 1 Abs. 12 und Abs. 13 KAGB). Ferner werden sie in Publikums- und Spezial-AIF unterteilt (vgl. § 1 Abs. 6 KAGB), wobei ein Spezial-AIF immer dann vorliegt, wenn sich an dem Investmentvermögen nur professionelle bzw. semiprofessionelle Anleger (Definition in § 1 Abs. 32, 33 KAGB) beteiligen können. Neben diesen beiden Anlegerklassen kennt das KAGB noch die Privatanleger i.S.d. § 1 Abs. 31 KAGB, die sich somit nur an Publikums-Investmentvermögen bzw. Publikums-Investmentgesellschaften827 beteiligen dürfen. Dies vor Augen ordnet § 91 Abs. 1 und 2 KAGB zunächst an, dass ein OGAW nie die 261 Rechtsform einer Investment-KG wählen kann. Initiatoren eines offenen AIF dürfen nach § 91 Abs. 2 KAGB die offene Investment-KG (§§ 124 ff KAGB) als Organisationsform dann wählen, wenn deren Anteile nach dem Gesellschaftsvertrag ausschließlich von professionellen oder semiprofessionellen Anlegern (Definition in § 1 Abs. 32, 33 KAGB) erworben werden dürfen. Ergo verwaltet eine offene Investment-KG immer einen Spezial-AIF. Privatanlegern i.S.d. § 1 Abs. 31 KAGB ist die Beteiligung an einer offenen Investment-KG mithin verwehrt. Diese Beschränkung rechtfertigt sich daraus, dass mit der Öffnung der Investment-KG für offene Spezial-Fonds vor allem Unternehmen das sog. Pension Asset Pooling, also die Bündelung von Vermögenswerten für die betriebliche Altersvorsorge, ermöglicht werden sollte.828 Eine weitere Beschränkung findet sich in § 91 Abs. 3 KAGB, wonach die Investment-KG offenen Immobilienfonds nicht zur Verfügung steht. Sie müssen sich stets als Sondervermögen (§ 92 ff KAGB) organisieren. Damit dürfte das praktische Einsatzfeld der offenen Investment-KG begrenzt und diese Rechtsform in Zukunft eher selten vorkommen. Praktische Bedeutung wird hingegen die geschlossene Investment-KG erlangen. Ge- 262 schossenen AIF, die nach dem Closed End-Prinzip arbeiten, bei denen folglich der Erwerb der Anteile nur innerhalb eines festgelegten Platzierungszeitraumes, sowie bis zu

826

Vorgaben zur Rechtsform ausländischer Investmentvermögen regelt das KAGB naturgemäß nicht, hier beschränkt sich das Gesetz auf die Anerkennung und Regulierung des Vertriebs, vgl. §§ 293 ff KAGB. § 1 Abs. 7 definiert inländische Investmentvermögen, als „Investmentvermögen, die dem inländischen Recht unterliegen“(sic!).

827

828

Investmentgesellschaft definiert § 1 Abs. 11 KAGB als Oberbegriff für Investment-AG und Investment-KG. RegE KAGB BT-Drucks. 17/12294, S. 235; ebenso Westermann/Stöber Rn I 3167k; sowie ausf. Fischer/Friedrich ZBB 2013, 153, 160 f und Wallach ZGR 2014, 289, 304 ff.

Matthias Casper

137

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

einem vorab bestimmten Volumen möglich ist und die den Anlegern auch nicht mindestens einmal pro Jahr die Rücknahme ihrer Anteile anbieten, können nach § 139 KAGB nur in einer Investment-AG mit fixem Kapital oder in einer geschlossenen Investment-KG aufgelegt werden. Beide Gesellschaftsformen, an denen sich auch Privatanleger beteiligen können, begrenzen die Haftung der Anleger. Das KAGB unterscheidet in einigen Vorschriften (z.B. §§ 150 Abs. 2, 152 Abs. 1 S. 2, Abs. 5, Abs. 7, 153 Abs. 3, 154 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 KAGB) zwischen offenen und geschlossenen Publikums-Investmentkommanditgesellschaften. Von einer geschlossenen Publikums-Investment-KG ist dann auszugehen, wenn es sich bei dem verwalteten Investmentvermögen nicht um einen Spezial-AIF handelt. Ein Spezial-AIF ist nach § 1 Abs. 6 S. 1 ein Investmentvermögen, das nur von professionellen bzw. semiprofessionellen Anlegern erworben werden kann, sonst liegt ein Publikumsinvestmentvermögen vor. Folglich geht es bei Normen, die nur die PublikumsInvestment-KG adressieren meist um den Schutz der Privatanleger. Ferner unterscheiden einige Vorschriften zwischen intern und extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaften. Verwaltung i.S.d. KAGB meint allein die Geschäftsführung hinsichtlich aller Gegenstände, die zum Investmentvermögen gehören, die Vertretung verbleibt bei den Komplementären der Investment-KG. Andere Geschäfte sind nicht erfasst. Aus Sicht des Personengesellschaftsrechts ist die intern verwaltete Investment-KG der Regelfall, da die Vertretung und Geschäftsführung dann durch den oder die Komplementäre erfolgt (vgl. aber noch Rn 267). Demgegenüber erfolgt bei einer extern verwalteten Investment-KG die Verwaltung des Investmentvermögens durch eine extern bestellte Verwaltungsgesellschaft (Definition in § 1 Abs. 13-18 KAGB, zur näheren Ausgestaltung vgl. §§ 17–67 KAGB), bei der es sich um eine juristische Person oder eine GmbH & Co KG handeln muss (§ 18 Abs. 1 KAGB). Sonstige Gestaltungsformen wie herkömmliche Publikumsgesellschaften dürfen auf263 grund dieses Rechtsformzwangs (Rn 260 f) nicht mehr gewählt werden. Damit wird die Bedeutung der herkömmlichen Publikums-KG stark zurückgehen, da sie jenseits der Altfälle (Rn 129) nur dann gewählt werden kann, wenn der Unternehmensgegenstand nicht unter den Anwendungsbereich des KAGB fällt oder dieser nach § 2 Abs. 4, 4a, 4b, 5 KAGB von den Vorgaben des KAGB ausgenommen wird (sog. kleine Kapitalverwaltungsgesellschaften), vgl. bereits Rn 129. Einen Verstoß gegen den Rechtsformzwang in §§ 91, 139 KAGB wird im KAGB nach 264 § 339 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 3, Abs. 2 KAGB als Straftat sanktioniert, sofern eine extern verwaltete Investment-KG durch eine Kapitalverwaltungsgesellschaft ohne Erlaubnis der BaFin betreiben wird oder die Investment-KG ohne Erlaubnis der BaFin ein aufsichtspflichtiges Investmentvermögen verwaltet. Dass ein nach dem KAGB erlaubtes Investmentvermögen in einer anderen Rechtsform als einer Investmentgesellschaft bzw. als Sondervermögen betrieben wird, dürfte kaum vorkommen, da die BaFin bei dem Antrag auf Erlaubnis auch die Einhaltung der korrekten Rechtsform und die Vorlage des Gesellschaftsvertrages prüft. Ferner kann die BaFin nach §§ 15, 16 KAGB einschreiten und den weiteren Betrieb des Investmentvermögens unter Verstoß gegen den Rechtsformzwang untersagen. Zivilrechtlich steht einer auf §§ 134 BGB, 91, 139 KAGB gestützten Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages der mit dem KAGB verfolgte Anlegerschutz entgegen.829 Selbst unter Rückgriff auf die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, hieße es dem Anleger Steine statt Brot zu geben, wenn man den Gesellschaftsvertrag für nichtig erklären würde. Auch eine Auflösung für die Zukunft im Sinne einer vollständigen Liqui829

Freitag NZG 2013, 329, 330; Westermann/ Stöber Rn I 3166n; so wohl auch Silber-

138

berger in Weitnauer/Boxberger/Anders KAGB, 2014, § 139 Rn 7.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

dation der Publikums-KG begegnet Bedenken, wenn sich das Investment in der Vergangenheit gut entwickelt hat und auch in der Zukunft reüssieren wird. Deshalb wird die Lösung regelmäßig darin zu suchen sein, dass die fehlerhafte Rechtsform in eine Investmentgesellschaft zu überführen ist,830 wobei die Anleger nicht schlechter gestellt werden dürfen, als sie zuvor standen. Soweit sich dies wegen der zwingenden Vorgaben des KAGB nicht erreichen lässt, haften die fehlerhaften Fondsgesellschaft nach § 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz, wobei sie sich das Verhalten ihrer Organe analog § 31 BGB zurechnen lassen muss.831 Wie diese Umwandlung zu erfolgen hat, ist unklar. Ein Vorgehen nach dem UmwG ist bei einem Transfer einer Publikums-KG in eine InvestmentKG wohl nicht möglich, da es sich bei der Investment-KG und der normalen KG nicht um zwei verschiedene Rechtsformen, sondern nur um eine Unterart bzw. Sonderform der KG handelt (Rn 280). Vielmehr wird man davon ausgehen müssen, dass die bisherige Publikums-KG ihren Gesellschaftsvertrag so ändert, dass sie in eine Investment-KG überführt wird und bei der BaFin eine entsprechende Erlaubnis nach dem KAGB beantragt. Gegenüber einer Liquidation der Publikums-KG und der Neugründung einer InvestmentKG hätte dies den Vorteil, dass eine Kontinuität zwischen beiden Gesellschaften besteht.

II. Synopse der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften im KAGB Um die nachfolgenden Darstellung, die den Besonderheiten der Investment-KG gegen- 265 über der herkömmlichen Publikums-KG gewidmet ist, besser nachzuvollziehen, werden diejenigen Vorschriften zur offenen und zur geschlossenen Investment-KG synoptisch gegenüber gestellt, die im Kern gesellschaftsrechtliche Regelungen enthalten. Dabei sind die Regelungen, die identisch sind, normal gesetzt, während die Teile, die sich unterscheiden, kursiv hervorgehoben werden.

Synopse von §§ 124–138 KAGB und §§ 149–161 KAGB Allgemeine Vorschriften für offene Investmentkommanditgesellschaften

Allgemeine Vorschriften für geschlossene Investmentkommanditgesellschaften

Rechtsform, anwendbare Vorschriften § 124 (1) Offene Investmentkommanditgesellschaften dürfen nur in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft betrieben werden. Die Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs sind anzuwenden, soweit sich aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts nichts anderes ergibt. (2) Auf die offene Investmentkommanditgesellschaft sind § 93 Absatz 8, § 94 Absatz 4 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5 und § 96 Absatz 1 entsprechend anwendbar.

§ 149 (1) Geschlossene Investmentkommanditgesellschaften dürfen nur in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft betrieben werden. Die Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs sind anzuwenden, soweit sich aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts nichts anderes ergibt. (2) Auf die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft sind § 93 Absatz 8, § 94 Absatz 2 und 4 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5 und § 96 Absatz 1 entsprechend anzuwenden.

830

831

Zutreffend Freitag NZG 2013, 329, 330, der aber auch die Abwicklung für möglich hält.

Für einen Schadensersatzanspruch auch Westermann/Stöber Rn I 3167n.

Matthias Casper

139

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Allgemeine Vorschriften für offene Investmentkommanditgesellschaften

Allgemeine Vorschriften für geschlossene Investmentkommanditgesellschaften

Der Gesellschaftsvertrag § 125 (1) Der Gesellschaftsvertrag einer offenen Investmentkommanditgesellschaft bedarf der Schriftform. (2) Gesellschaftsvertraglich festgelegter Unternehmensgegenstand der offenen Investmentkommanditgesellschaft muss ausschließlich die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel nach einer festgelegten Anlagestrategie und dem Grundsatz der Risikomischung zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage nach den §§ 273 bis 284 zum Nutzen ihrer Anleger sein. Der Gesellschaftsvertrag muss festlegen, dass die Kommanditisten das Recht zur Rückgabe ihrer Anteile im Wege der Kündigung nach § 133 haben und dass die Anteile der Gesellschaft ausschließlich von professionellen Anlegern und semiprofessionellen Anlegern erworben werden dürfen.

(3) Der Gesellschaftsvertrag hat vorzusehen, dass 1. Ladungen zu Gesellschafterversammlungen unter vollständiger Angabe der Beschlussgegenstände in Textform erfolgen und 2. über die Ergebnisse der Gesellschafterversammlung ein schriftliches Protokoll anzufertigen ist, von dem die offene Investmentkommanditgesellschaft den Anlegern eine Kopie zu übersenden hat. (4) Im Gesellschaftsvertrag darf nicht von § 131 Absatz 3 Nummer 2 und 4 des Handelsgesetzbuchs abgewichen werden.

§ 150 (1) Der Gesellschaftsvertrag einer geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft bedarf der Schriftform. (2) Gesellschaftsvertraglich festgelegter Unternehmensgegenstand der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft muss ausschließlich die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel nach einer festgelegten Anlagestrategie zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage 1. bei geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften nach den §§ 261 bis 272 und 2. bei geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaften nach den §§ 273 bis 277 und 285 bis 292 zum Nutzen der Anleger sein. Der Gesellschaftsvertrag von geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaften muss zusätzlich festlegen, dass die Anteile der Gesellschaft ausschließlich von professionellen Anlegern und semiprofessionellen Anlegern erworben werden dürfen. (3) Der Gesellschaftsvertrag hat vorzusehen, dass 1. Ladungen zu Gesellschafterversammlungen unter vollständiger Angabe der Beschlussgegenstände in Textform erfolgen und 2. über die Ergebnisse der Gesellschafterversammlung ein schriftliches Protokoll anzufertigen ist, von dem die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft den Anlegern eine Kopie zu übersenden hat. (4) Im Gesellschaftsvertrag darf nicht von § 131 Absatz 3 Nummer 2 und 4 des Handelsgesetzbuchs abgewichen werden.

Anlagebedingungen § 126 Die Anlagebedingungen der offenen Investmentkommanditgesellschaft sind zusätzlich zum Gesellschaftsvertrag zu erstellen. Die Anlagebedingungen sind nicht Bestandteil des Gesellschaftsvertrags. In allen Fällen, in denen der Gesellschaftsvertrag veröffentlicht, ausgehändigt oder in anderer Weise zur Verfügung gestellt werden muss, ist auf die jeweiligen Anlagebedingungen zu verweisen und sind diese ebenfalls zu veröffentlichen oder zur Verfügung zu stellen.

140

§ 151 Die Anlagebedingungen der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft sind zusätzlich zum Gesellschaftsvertrag zu erstellen. Die Anlagebedingungen sind nicht Bestandteil des Gesellschaftsvertrages. In allen Fällen, in denen der Gesellschaftsvertrag veröffentlicht, ausgehändigt oder in anderer Weise zur Verfügung gestellt werden muss, ist auf die jeweiligen Anlagebedingungen zu verweisen und sind diese ebenfalls zu veröffentlichen, auszuhändigen oder in anderer Weise zur Verfügung zu stellen.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft Allgemeine Vorschriften für offene Investmentkommanditgesellschaften

§ 161

Allgemeine Vorschriften für geschlossene Investmentkommanditgesellschaften

Anleger § 127 (1) Anteile an offenen Investmentkommanditgesellschaften und an Teilgesellschaftsvermögen von offenen Investmentkommanditgesellschaften dürfen ausschließlich von professionellen und semiprofessionellen Anlegern erworben werden. Die Anleger dürfen sich an offenen Investmentkommanditgesellschaften nur unmittelbar als Kommanditisten beteiligen.

(2) Eine Rückgewähr der Einlage oder eine Ausschüttung, die den Wert der Kommanditeinlage unter den Betrag der Einlage herabmindert, darf nur mit Zustimmung des betroffenen Kommanditisten erfolgen. Vor der Zustimmung ist der Kommanditist darauf hinzuweisen, dass er den Gläubigern der Gesellschaft unmittelbar haftet, soweit die Einlage durch die Rückgewähr oder Ausschüttung zurückbezahlt wird.

(3) Der Anspruch der offenen Investmentkommanditgesellschaft gegen einen Kommanditisten auf Leistung der Einlage erlischt, sobald er seine Kommanditeinlage erbracht hat. Die Kommanditisten sind nicht verpflichtet, entstandene Verluste auszugleichen. Eine Nachschusspflicht der Kommanditisten ist ausgeschlossen. § 707 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist nicht abdingbar. Entgegenstehende Vereinbarungen sind unwirksam. (4) Der Eintritt eines Kommanditisten in eine bestehende offene Investmentkommanditgesellschaft wird erst mit der Eintragung des Eintritts des Kommanditisten im Handelsregister wirksam.

§ 152 (1) Anleger dürfen sich an der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft nur unmittelbar als Kommanditisten beteiligen. Abweichend von Satz 1 dürfen sich Anleger an der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft auch mittelbar über einen Kommanditisten (Treuhandkommanditisten) beteiligen. Bei mittelbarer Beteiligung über einen Treuhandkommanditisten hat der mittelbar beteiligte Anleger im Innenverhältnis der Gesellschaft und der Gesellschafter zueinander die gleiche Rechtsstellung wie ein Kommanditist. Der mittelbar beteiligte Anleger oder der am Erwerb einer mittelbaren Beteiligung Interessierte gilt als Anleger oder am Erwerb eines Anteils Interessierter im Sinne dieses Gesetzes. (2) Eine Rückgewähr der Einlage oder eine Ausschüttung, die den Wert der Kommanditeinlage unter den Betrag der Einlage herabmindert, darf nur mit Zustimmung des betroffenen Kommanditisten erfolgen. Vor der Zustimmung ist der Kommanditist darauf hinzuweisen, dass er den Gläubigern der Gesellschaft unmittelbar haftet, soweit die Einlage durch die Rückgewähr oder Ausschüttung zurückbezahlt wird. Bei mittelbarer Beteiligung über einen Treuhandkommanditisten bedarf die Rückgewähr der Einlage oder eine Ausschüttung, die den Wert der Kommanditeinlage unter den Betrag der Einlage herabmindert, zusätzlich der Zustimmung des betroffenen mittelbar beteiligten Anlegers; Satz 2 gilt entsprechend. (3) Der Anspruch der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft gegen einen Kommanditisten auf Leistung der Einlage erlischt, sobald er seine Kommanditeinlage erbracht hat. Die Kommanditisten sind nicht verpflichtet, entstandene Verluste auszugleichen. Eine Nachschusspflicht der Kommanditisten ist ausgeschlossen. § 707 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist nicht abdingbar. Entgegenstehende Vereinbarungen sind unwirksam. (4) Der Eintritt eines Kommanditisten in eine bestehende geschlossene Investmentkommanditgesellschaft wird erst mit der Eintragung des Eintritts des Kommanditisten im Handelsregister wirksam.

Matthias Casper

141

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Allgemeine Vorschriften für offene Investmentkommanditgesellschaften

Allgemeine Vorschriften für geschlossene Investmentkommanditgesellschaften (5) Bei geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften können die Kommanditisten dem Geschäftsbeginn nicht zustimmen, bevor die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist. (6) Scheidet ein Kommanditist während der Laufzeit der Investmentkommanditgesellschaft aus der Investmentkommanditgesellschaft aus, gilt die Erfüllung des Abfindungsanspruchs nicht als Rückzahlung der Einlage des Kommanditisten. Ab dem Zeitpunkt des Ausscheidens haftet der ausgeschiedene Kommanditist nicht für Verbindlichkeiten der Investmentkommanditgesellschaft. (7) Bei geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften sind Sacheinlagen unzulässig.

Geschäftsführung [, Beirat] § 128 Geschäftsführung (1) Die Geschäftsführung der offenen Investmentkommanditgesellschaft besteht aus mindestens zwei Personen. Die Voraussetzung nach Satz 1 ist auch dann erfüllt, wenn Geschäftsführer der offenen Investmentkommanditgesellschaft eine juristische Person ist, deren Geschäftsführung ihrerseits von zwei Personen wahrgenommen wird. Die Geschäftsführung ist verpflichtet, 1. bei der Ausübung ihrer Tätigkeit im ausschließlichen Interesse der Gesellschafter und der Integrität des Marktes zu handeln, 2. ihre Tätigkeit mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im besten Interesse des von ihr verwalteten Vermögens und der Integrität des Marktes auszuüben und 3. sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und, wenn diese sich nicht vermeiden lassen, dafür zu sorgen, dass unvermeidbare Konflikte unter der gebotenen Wahrung der Interessen der Gesellschafter gelöst werden. Die Geschäftsführung hat bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der Verwahrstelle zu handeln. (2) Die Mitglieder der Geschäftsführung der offenen Investmentkommanditgesellschaft müssen zuverlässig sein und die zur Leitung der offenen Investmentkommanditgesellschaft erforderliche fachliche Eignung haben, auch in Bezug auf die Art des Unternehmensgegenstandes der offenen Investmentkommanditgesellschaft.

142

§ 153 Geschäftsführung, Beirat (1) Die Geschäftsführung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft besteht aus mindestens zwei Personen. Die Voraussetzung nach Satz 1 ist auch dann erfüllt, wenn Geschäftsführer der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft eine juristische Person ist, deren Geschäftsführung ihrerseits von zwei Personen wahrgenommen wird. Die Geschäftsführung ist verpflichtet, 1. bei der Ausübung ihrer Tätigkeit im ausschließlichen Interesse der Gesellschafter und der Integrität des Marktes zu handeln, 2. ihre Tätigkeit mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im besten Interesse des von ihr verwalteten Vermögens und der Integrität des Marktes auszuüben und 3. sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und, wenn diese sich nicht vermeiden lassen, dafür zu sorgen, dass unvermeidbare Konflikte unter der gebotenen Wahrung der Interessen der Gesellschafter gelöst werden. Die Geschäftsführung hat bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der Verwahrstelle zu handeln. (2) Die Mitglieder der Geschäftsführung müssen zuverlässig sein und die zur Leitung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft erforderliche fachliche Eignung haben, auch in Bezug auf die Art des Unternehmensgegenstandes der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft Allgemeine Vorschriften für offene Investmentkommanditgesellschaften

§ 161

Allgemeine Vorschriften für geschlossene Investmentkommanditgesellschaften (3) Die intern verwaltete geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft hat einen Beirat zu bilden, der die Geschäftsführung bei der Umsetzung der Anlagebedingungen überwacht. § 18 Absatz 2 Satz 4 und Absatz 3 Satz 2 gilt entsprechend. Die Persönlichkeit und die Sachkunde der Mitglieder des Beirats müssen Gewähr dafür bieten, dass die Interessen der Anleger gewahrt werden. Die Bestellung und das Ausscheiden von Mitgliedern des Beirats ist der Bundesanstalt unverzüglich anzuzeigen.

(3) Mitglieder der Geschäftsführung der offenen Investmentkommanditgesellschaft dürfen Vermögensgegenstände weder an die offene Investmentkommanditgesellschaft veräußern noch von dieser erwerben. Erwerb und Veräußerung von Kommanditanteilen durch die Mitglieder der Geschäftsführung sind davon nicht erfasst. (4) Die Bundesanstalt kann die Abberufung der Geschäftsführung oder von Mitgliedern der Geschäftsführung verlangen und ihnen die Ausübung ihrer Tätigkeit untersagen, wenn 1. Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, dass die Geschäftsführung oder Mitglieder der Geschäftsführung nicht zuverlässig sind oder die zur Leitung erforderliche fachliche Eignung gemäß Absatz 3 nicht haben oder 2. die Geschäftsführung oder Mitglieder der Geschäftsführung nachhaltig gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes oder des Geldwäschegesetzes verstoßen.

(4) Mitglieder der Geschäftsführung oder des Beirats der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft dürfen Vermögensgegenstände weder an die Investmentkommanditgesellschaft veräußern noch von dieser erwerben. Erwerb und Veräußerung von Kommanditanteilen durch die Mitglieder der Geschäftsführung sind davon nicht erfasst. (5) Die Bundesanstalt kann die Abberufung der Geschäftsführung oder von Mitgliedern der Geschäftsführung verlangen und ihnen die Ausübung ihrer Tätigkeit untersagen, wenn 1. Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, dass die Geschäftsführung oder Mitglieder der Geschäftsführung nicht zuverlässig sind oder die zur Leitung erforderliche fachliche Eignung gemäß Absatz 3 nicht haben oder 2. die Geschäftsführung oder Mitglieder der Geschäftsführung nachhaltig gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes oder des Geldwäschegesetzes verstoßen.

Verwaltung und Anlage § 129 Vom Abdruck wurde abgesehen.

§ 154 Vom Abdruck wurde abgesehen

Unterschreitung des Anfangskapitals oder der Eigenmittel § 130 Vom Abdruck wurde angesehen.

§ 155 Vom Abdruck wurde abgesehen. Gesellschaftsvermögen

§ 131 Vom Abdruck wurde abgesehen.

§ 156 Vom Abdruck wurde abgesehen.

Matthias Casper

143

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Allgemeine Vorschriften für offene Investmentkommanditgesellschaften

Allgemeine Vorschriften für geschlossene Investmentkommanditgesellschaften

[Teilgesellschaftsvermögen; Verordnungsermächtigung] § 132 Teilgesellschaftsvermögen; Verordnungsermächtigung Vom Abdruck wurde abgesehen. [Veränderliches Kapital, Kündigung von Kommanditanteilen] § 133 Veränderliches Kapital, Kündigung von Kommanditanteilen Vom Abdruck wurde abgesehen. Firma [und zusätzliche Hinweise im Rechtsverkehr] § 134 Firma und zusätzliche Hinweise im Rechtsverkehr (1) Die Firma der offenen Investmentkommanditgesellschaft muss abweichend von § 19 Absatz 1 Nummer 3 des Handelsgesetzbuchs die Bezeichnung „offene Investmentkommanditgesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten. (2) Die Firma einer offenen Investmentkommanditgesellschaft mit Teilgesellschaftsvermögen muss darüber hinaus den Zusatz „mit Teilgesellschaftsvermögen“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten. Wird die Investmentkommanditgesellschaft im Rechtsverkehr lediglich für ein oder mehrere Teilgesellschaftsvermögen tätig, ist sie verpflichtet, dies offenzulegen und auf die haftungsrechtliche Trennung der Teilgesellschaftsvermögen hinzuweisen

§ 157 Firma Die Firma der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft muss abweichend von § 19 Absatz 1 Nummer 3 des Handelsgesetzbuchs die Bezeichnung „geschlossene Investmentkommanditgesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten.

Jahresbericht [; Verordnungsermächtigung] § 135 Jahresbericht; Verordnungsermächtigung Vom Abdruck wurde abgesehen.

§ 158 Jahresbericht Vom Abdruck wurde abgesehen.

Abschlussprüfung [; Verordnungsermächtigung] § 136 Abschlussprüfung; Verordnungsermächtigung Vom Abdruck wurde abgesehen.

§ 159 Abschlussprüfung Vom Abdruck wurde abgesehen.

[Offenlegung und] Vorlage von Berichten § 137 Vorlage von Berichten Vom Abdruck wurde abgesehen.

144

§ 160 Offenlegung und Vorlage von Berichten Vom Abdruck wurde abgesehen.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft Allgemeine Vorschriften für offene Investmentkommanditgesellschaften

§ 161

Allgemeine Vorschriften für geschlossene Investmentkommanditgesellschaften

Auflösung und Liquidation § 138

(1) § 133 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs gilt nicht. Ein Gesellschafter der offenen Investmentkommanditgesellschaft kann die Gesellschaft vor dem Ablauf der für ihre Dauer bestimmten Zeit oder bei einer für unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft außerordentlich kündigen und aus ihr ausscheiden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. § 133 Absatz 2 und 3 des Handelsgesetzbuchs ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Kommanditisten haften nach Beendigung der Liquidation nicht für die Verbindlichkeiten der offenen Investmentkommanditgesellschaft.

§ 161 (1) Das Recht zur ordentlichen Kündigung besteht bei der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft nicht. (2) § 133 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs gilt nicht. Ein Gesellschafter der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft kann die Gesellschaft vor dem Ablauf der für ihre Dauer bestimmten Zeit oder bei einer für unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft außerordentlich kündigen und aus ihr ausscheiden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. § 133 Absatz 2 und 3 des Handelsgesetzbuchs ist entsprechend anzuwenden. (3) Wird eine geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft abgewickelt, hat der Liquidator jährlich sowie auf den Tag, an dem die Abwicklung beendet ist, einen Abwicklungsbericht zu erstellen, der den Anforderungen nach § 158 entspricht. (4) Die Kommanditisten haften nach Beendigung der Liquidation nicht für die Verbindlichkeiten der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft

III. Die wesentlichen Abweichungen gegenüber der Publikums-KG im Überblick 1. Gemeinsame Regelungen für die offene wie für die geschlossene Investment-KG. 266 Der Gesellschaftsvertrag bedarf abweichend von dem sonst geltenden Grundsatz (Rn 131) nach §§ 125 Abs. 1, 150 Abs. 1 KAGB der Schriftform und unterliegt unter Einbeziehung der Anlagebedingungen, die nicht zum Gesellschaftsvertrag gehören (§§ 126, 151 KAGB), der objektiven Auslegung. Ein Verstoß führt zur Nichtigkeit und zur Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft.832 Eine Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages ist zwar nicht a priori ausgeschlossen, sofern es sich um eine Publikumsinvestment-KG handelt, sie wird aber nur in seltenen Fällen zur Anwendung kommen (Rn 141). Der Unternehmensgegenstand ist nach §§ 125 Abs. 2 S. 1, 150 Abs. 2 S. 1 KAGB auf die Anlage und Verwaltung der Mittel der Gesellschaft nach einer festgelegten Anlagestrategie beschränkt. Zu deren Präzisierung dienen die Anlagebedingungen (§§ 126, 151 KAGB). Sie müssen zusammen mit dem Gesellschaftsvertrag veröffentlicht werden, ohne dessen Bestandteil zu sein. Der einzige Grund hierfür dürfte sein, dass der Anleger die Anlagebedingungen so einfacher auffinden kann. Die Firma muss nach §§ 134 Abs. 1, 157 KAGB den Rechtsformzusatz „offene Investmentkommanditgesellschaft“ bzw. „geschlossene Investmentkommanditgesellschaft“ oder eine verständliche 832

Freitag NZG 2013, 329, 333; Westermann/ Stöber Rn I 3168l.

Matthias Casper

145

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Abkürzung enthalten (z.B. oInvKG).833 Ist – wie in aller Regel – die Komplementärin eine GmbH muss hierauf in der Firma hingewiesen werden (z.B. GmbH & Co geschlossene Investment-KG).834 Unzulässig ist die Bezeichnung Investment-GmbH & Co KG,835 da der Anleger insoweit die Investmenttätigkeit auf die GmbH und nicht auf die KG beziehen könnten. Im Übrigen ist die Bezeichnung Investment-KG solchen Gesellschaften vorbehalten, die nach den Vorgaben des KAGB gegründet worden sind. Geschäftsführung und Vertretung obliegen im Grundsatz dem Komplementär, eine 267 Beteiligung von einzelnen Kommanditisten an der Geschäftsführung ist im Rahmen der allgemeinen Grenzen (§ 164 Rn 32 ff) möglich.836 Aus §§ 128 Abs. 1 S. 2, 153 Abs. 1 S. 2 KAGB folgt, dass auch eine Kapitalgesellschaft die Rolle der einzigen Komplementärin übernehmen kann. Eine GmbH & Co Investment-KG ist also zulässig. Allerdings muss die Komplementärin mindestens zwei Geschäftsführer bestellen, da §§ 128 Abs. 1 S. 2, 153 Abs. 1 S. 2 KAGB von einem Vier-Augen-Prinzip ausgeht,837 weshalb die Geschäftsführung mindestens aus zwei Personen bestehen muss. Soweit also natürliche Personen zu Komplementären bestellt werden sollen, müssten zwei Komplementäre vorhanden sein. Genau dies ist bei einer intern verwalteten Investment-KG aber wegen einer europarechtskonformen Auslegung nicht möglich. Aus Art. 4 Abs. 1 lit. b AIFM-RL folgt,838 dass nur juristische Personen die Verwaltung eines Investmentvermögens übernehmen dürfen (§ 18 Abs. 1 KAGB).839 Damit sind extern verwaltete Investmentkommanditgesellschaften mit einer natürlichen Person als Komplementärin immerhin denkbar, sofern die Verwaltungsgesellschaft eine juristische Person ist. Bei einer intern verwalteten Investment-KG muss die Komplementärin aber zwingend eine juristische Person sein, weshalb diese Form der Investment-KG nur als GmbH & Co Investment-KG betrieben werden darf.840 Entgegen Robert Freitag folgt aus Art. 4 Abs. 1 lit. b) AIFM-RL aber keine partielle Unvereinbarkeit der Investment-KG mit dem Unionsrecht.841 Denn Art. 4 Abs. 1

833

834 835 836 837 838

Zweifelnd aber Lorenz in Weitnauer/Boxberger/Anders KAGB, 2014, § 134 Rn 2. Da OHG für offene Handelsgesellschaft allgemein anerkannt ist, wird man der Investment-KG diese Abkürzung aber kaum verweigern können. Westermann/Stöber Rn I 3169; Freitag NZG 2013, 329, 330. AA wohl Freitag NZG 2013, 329, 332 (wenn auch ohne Diskussion). Westermann/Stöber Rn I 3169a; Weiser/ Hüwel BB 2013, 1091, 1093. Lorenz in Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, 2014, § 128 Rn 3. Art. 4 lit. b AIFM lautet „AIFM ist jede juristische Person, deren reguläre Geschäftstätigkeit darin besteht, einen oder mehrere AIF zu verwalten“, engl. „AIFMs’ means legal persons whose regular business is managing one or more AIFs“. In der franz. Fassung findet sich die Wendung „personne morale“. Vgl. auch Wallach ZGR 2014, 289, 299 f, der meint, dass es in der deutschen Übersetzung „rechtsfähige Person“ lauten müsste.

146

839

840

841

Zur ebenfalls umstrittenen, hier nicht zu vertiefenden Frage, ob auch § 18 Abs. 1 KAGB, wonach auch die GmbH & Co KG eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft sein darf, gegen Art. 4 Abs. 1 lit. b) Art. 5 Abs. 1 lit. b) AIFM-RL verstößt, vgl. Westermann/Stöber Rn I 3168a einerseits und Freitag NZG 2013, 329, 332 f sowie Tollmann in Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann AIFM-RL, 2013, Art. 4 Rn 51 andererseits. Überzeugend Westermann/Stöber Rn I 3168a, 3169a, 3169b; zu großzügig und ohne Diskussion aber Lorenz in Weitnauer/ Boxberger/Anders, KAGB, 2014, § 128 Rn 3. Freitag NZG 2013, 329, 331 f, dem allerdings das Verdienst zukommt, dieses Problem erstmals aufgezeigt zu haben. Demgegenüber scheint die Begründung zum RegE KAGB (BT-Drucks. 17/12294, S. 243) ohne Problembewusstsein davon auszugehen, dass auch natürliche Personen die Geschäftsführung in einer intern verwalteten Investment-KG übernehmen können.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

lit. b) AIFM-RL fordert gerade nicht, dass die Gesellschaftsform, in der der AIF betrieben wird, eine juristische Person sein muss. Nur deren Management hat eine juristische Personen zu sein. Schließlich erfolgt die „Verwaltung“ des Gesellschaftsvermögens, also die Geschäftsführung (Rn 262), nie durch die Gesellschaft selber, sondern stets durch ihre Organe, also die Komplementäre. Damit ist den europäischen Vorgaben genügt, sofern natürliche Personen als Komplementäre bei der intern verwalteten Investment-KG ausgeschlossen sind. Eine richtlinienkonforme Auslegung erfordert aber nicht, dass die Konstruktion einer intern verwalteten GmbH & Co Investment-KG insgesamt zu verwerfen ist. Sind (theoretisch) mehrere GmbHs als Komplementärinnen vorgesehen, folgt aus dem 268 Verweis auf §§ 115, 125 Abs. 1 HGB Einzelgeschäfts- bzw. Einzelvertretungsbefugnis.842 Dies passt wenig zu dem in §§ 128, 153 KAGB angedachten Vier-Augen-Prinzip. Bei der normalen GmbH & Co Investment-KG mit nur einer Komplementärin gilt über § 35 Abs. 2 S. 1 GmbHG freilich der Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung. Abweichenden Vereinbarungen stehen §§ 128 Abs. 1, 153 Abs. 1 KAGB allerdings nicht entgegen. Wegen der weiteren dort enthaltenen umfangreichen Vorgaben an die Person des Geschäftsführers ist auf das investmentrechtliche Schrifttum zu verweisen843 (vgl. auch bereits oben Rn 207, 209), § 708 BGB gilt nicht.844 Nach §§ 128 Abs. 4, 153 Abs. 5 KAGB kann die BaFin zwar die Abberufung der Geschäftsführung oder einzelner Mitglieder verlangen, gesellschaftsrechtlich bleibt hierfür aber die Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH zuständig, die erst recht über die Neubestellung entscheidet.845 Hinsichtlich der Gesellschafterversammlung der Investment-KG ergeben sich nur ge- 269 ringe Unterschiede zur Publikums-KG. Nach §§ 125 Abs. 3 Nr. 1, 150 Abs. 3 Nr. 1 KAGB hat die Ladung allerdings in Schrift- oder Textform § 126b BGB unter Angabe einer vollständigen Tagesordnung zu erfolgen. Ferner ist über die Ergebnisse ein schriftliches Protokoll zu fertigen, von dem die Investment-KG jedem Anleger846 eine Kopie zu übersenden hat und zwar automatisch, ohne dass sie von den Anlegern hierzu aufgefordert wird. Was den Beitritt der Anleger anbelangt, dürfte dieser auch bei der Investment-KG 270 regelmäßig erst nach der Gründung erfolgen. Von wem und mit wem der Beitrittsvertrag zustande kommt, regelt das KAGB nicht, insoweit gilt das oben zur Publikums-KG Gesagte (Rn 146) entsprechend. Allerdings bestimmen §§ 127 Abs. 4, 152 Abs. 4 KAGB, dass der Beitritt erst mit der Eintragung des Kommanditisten ins Handelsregister wirksam wird, um eine mögliche Haftung nach § 176 Abs. 2 HGB auszuschließen (Rn 271). Besonderheiten sieht das KAGB aber für die Erbringung der Einlage vor. Zunächst wird in der geschlossenen Publikumsinvestment-KG nach § 152 Abs. 7 KAGB angeordnet, dass Sacheinlagen unzulässig sind, womit eine Haftung nach § 172 Abs. 1 HGB auf-

842

843

844

Wallach ZGR 2014, 289, 313 f. Freitag NZG 2013, 329, 334, wenn auch unter Verwechselung von § 115 und § 125 Abs. 1 HGB. Überblick bei Lorenz in Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, 2014, § 119 Rn 9 f zur Inv-AG, deren Anforderungen an den Vorstand sich aber weitgehend mit denen in § 128 KAGB decken. Wiedemann NZG 2013, 1041, 1043; Westermann/Stöber Rn I 3169c.

845 846

Vgl. auch Freitag NZG 2013, 329, 334 mit weiteren Details. Wieso das Gesetz diesen Anspruch nicht auf alle Kommanditisten erstreckt, auch wenn sie ausnahmsweise die Eigenschaft des Anlegers nicht erfüllen, ist unklar. Auf die Zuordnung zu einer bestimmten Anlageklasse (§ 1 Abs. 31–33 KAGB) kommt es nicht an.

Matthias Casper

147

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

grund von Bewertungsschwierigkeiten vermieden werden soll. Dies erlangt insbes. dann Bedeutung, wenn der Wert hinter der ins Handelsregister eingetragenen Haftsumme zurückbleiben sollte. Da sich an der offenen Investment-KG ebenso wie an der geschlossenen Investment-KG, die einen Spezial-AIF betreibt, nur professionelle und semiprofessionelle Anleger beteiligen können, ist die dort verbliebene Zulässigkeit von Sacheinlagen konsequent.847 Ein Verstoß gegen das Sacheinlagenverbot führt nicht zur Unwirksamkeit des Beitritts, eine Haftung bleibt aber wohl auch im Außenverhältnis ausgeschlossen. Ferner ordnet §§ 127 Abs. 3 S. 1, 152 Abs. 3 S. 1 KAGB an, dass mit Leistung der Einlage der Anspruch erlischt. Dies wirkt vor dem Hintergrund des § 362 BGB zwar prima facie redundant,848 hat jedoch dann Bedeutung, wenn die Einlage später zurückgezahlt wird, was gem. §§ 127 Abs. 2, 152 Abs. 2 KAGB nur nach vorheriger Zustimmung des Kommanditisten geschehen darf, um dessen Außenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB zu begrenzen (näher dazu vgl. Rn 271). Im Innenverhältnis dürften §§ 127 Abs. 3 S. 1, 152 Abs. 3 S. 1 KAGB bewirken, dass die Einlageschuld trotz Rückzahlung nicht wiederauflebt,849 was vor allem bei Rückzahlungen wichtig ist, die nicht zum Unterschreiten der im Handelsregister verlautbaren Einlage führen. Eine Nachschusspflicht ist infolge der §§ 127 Abs. 3 S. 4 und 5, 152 Abs. 3 S. 4 und 5 KAGB, der § 707 BGB zu zwingendem Recht erklärt und die Anwendung des § 735 BGB ausschließt, stets unzulässig (Rn 184). Demgegenüber dürfte eine gespaltene Einlage auch in der Investment-KG zulässig sein,850 sofern die oben in Rn 185 f aufgeführten Kriterien eingehalten sind und hierauf in der Beitrittserklärung oder im Prospekt gesondert hervorgehoben hingewiesen wird. Die Außenhaftung der Kommanditisten nach §§ 171, 172, 173, 176 HGB ist auch in 271 der Publikumsinvestment-KG nicht vollständig ausgeschlossen, wohl aber stark eingeschränkt. Zunächst sehen §§ 127 Abs. 2, 152 Abs. 2 KAGB vor, dass eine Rückgewähr der Einlage oder eine Ausschüttung, die den Wert der Kommanditeinlage unter den Betrag der Haftsumme herabmindert, nur mit der Zustimmung des Kommanditisten erfolgen darf. Obendrein sind Sacheinlagen in der geschlossenen Publikumsinvestment-KG unzulässig (§ 152 Abs. 7 KAGB). Damit soll eine Haftung aus §§ 171, 172 Abs. 1, Abs. 4 vermieden werden. Zustimmung dürfte im Sinne einer Einwilligung (vorherige Zustimmung) zu interpretieren sein, da der Kommanditist auch darauf hinzuweisen ist, dass die Rückgewähr zu einer unmittelbaren Außenhaftung gegenüber den Gläubigern führen kann.851 Zweifelhaft scheint es dagegen, entsprechend § 53 Abs. 3 GmbHG die Zustimmung in der Stimmabgabe zu sehen.852 Ein Verstoß gegen die Information bzw. eine unterlassene Zustimmung führen jedoch nicht dazu, dass die Haftung im Außenverhältnis unterbleibt, sondern können Schadensersatzansprüche gegen die KG bzw. ihre handelnden Organe begründen.853 Eine Haftung nach § 176 Abs. 2 wird durch §§ 127 Abs. 4, 152 Abs. 4 KAGB ausgeschlossen, indem der Eintritt eines Kommanditisten erst

847 848 849

850

Ebenso Westermann/Stöber Rn I 3169g. So Freitag NZG 2013, 329, 335; dem folgend Westermann/Stöber Rn I 3169f. Ebenso Paul in Weitnauer/Boxberger/ Anders, KAGB, 2014, § 152 Rn 18 f, der für eine analoge Anwendung auch der Hinweispflicht plädiert. AA wohl Wiedemann NZG 2013, 1041, 1043: nur echte Ratenzahlungen, „keine vorweggenommene Unterwerfungserklärung mit Höchstgrenze“.

148

851

852 853

Zu den Einzelheiten des Inhalts des Hinweises vgl. Paul in Weitnauer/Boxberger/Anders KAGB, 2014, § 152 Rn 16 f. So aber Wiedemann NZG 2013, 1041, 1042; wohl auch Wallach ZGR 2014, 289, 316. So zur parallel gelagerten Frage bei der Haftung nach § 171 Abs. 1, wenn die Sacheinlage zwar geleistet ist, aber hinter ihrem vereinbarten Wert zurückbleibt, Westermann/Stöber Rn I 3169g.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

mit dessen Eintragung ins Handelsregister wirksam wird.854 Unberührt bleibt aber die Haftung aus § 173.855 Die Anwendung des § 176 Abs. 1 HGB wird hingegen wiederum nur in der geschlossenen Publikumsinvestment-KG durch § 152 Abs. 5 KAGB ausgeschlossen.856 Die Auflösung der Investment-KG richtet sich im Grundsatz nach allgemeinen Kriterien. 272 Allerdings ordnen §§ 125 Abs. 4, 150 Abs. 4 KAGB an, dass die Eröffnung eines Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Gesellschafters und die Kündigung durch einen Privatgläubiger (§§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 4 HGB) in der Investment-KG zwingende Ausscheidensgründe sind, sie also anders als in der regulären KG, im Gesellschaftsvertrag nicht als Auflösungsgründe ausgestaltet werden können. Praktisch bedeutsamer ist die Aussage in §§ 138 Abs. 1, 161 Abs. 2 KAGB, dass die Auflösungsklage des § 133 HGB nicht anwendbar ist (zur Publikums-KG vgl. Rn 232). Stattdessen wird den Gesellschaftern ein zwingendes Kündigungsrecht aus wichtigem Grund857 gewährt. Damit soll der Bestand der Gesellschaft geschützt werden. Dem Anlegerschutz dient der vollständige Ausschluss der Haftung der Kommanditisten nach Beendigung der Liquidation (§§ 138 Abs. 2, 161 Abs. 4 KAGB), wodurch vor allem eine Anwendung des § 159 HGB vermieden wird, sodass die Haftung unmittelbar mit Beendigung des Liquidationsverfahrens erlischt.858 Diese Regelung ist im Zusammenhang mit §§ 127 Abs. 3 S. 2, 152 Abs. 3 S. 2 KAGB zu lesen, der nach überwiegendem Verständnis auch die Haftung nach § 735 BGB ausschließt und nicht nur verbietet, Verluste der werbenden Investment-KG den Kommanditisten zuzuweisen.859 Fällt bei einer extern verwalteten Investment-KG die Kapitalverwaltungsgesellschaft weg bzw. wird diese aufgelöst, führt das nur dann zur Auflösung, wenn die Investment-KG nicht eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft mit der Verwaltung betraut oder sich in eine intern verwaltete Investment-KG umwandelt, was dann einer Konstruktion als GmbH & Co Investment-KG bedarf (§§ 129 Abs. 2, 154 Abs. 2 KAGB).860 2. Besonderheiten bei der geschlossenen Investment-KG. Die geschlossene Invest- 273 ment-KG ist dadurch gekennzeichnet, dass die Anteile nicht mindestens einmal im Jahr zurückgegeben werden können (Rn 262). Die wichtigste Besonderheit besteht darin, dass die geschlossene Investment-KG nicht auf die Verwaltung von Spezialinvestmentvermögen beschränkt ist und somit auch als geschlossene Publikumsinvestment-KG vorkommen kann, an der sich auch Privatanleger beteiligen dürfen. Allein für diesen Fall erlaubt § 152 Abs. 1 S. 2–4 KAGB die Wahl des Treuhandmodells (Rn 237 ff), also die mittelbare Beteiligung der Anleger über einen Treuhandkommanditisten.861 Dass nur Privatanleger die Stellung eines Treugebers einnehmen dürfen, ist nicht vorgesehen. Allerdings besagt § 152 Abs. 1 S. 3 KAGB, dass der „mittelbar beteiligte Anleger im Innenverhältnis die gleiche Rechtsstellung wie ein Kommanditist“ hat. Damit wird das Modell des Quasi-

854 855

856 857 858

Näher zum Ganzen Westermann/Stöber Rn I 3169j. Zetzsche AG 2013, 613, 625; Freitag NZG 2013, 329, 335; Westermann/Stöber Rn I 3169j. Näher dazu Paul in Weitnauer/Boxberger/ Anders KAGB, 2014, § 152 Rn 27 ff. Zu den Details vgl. Westermann/Stöber Rn I 3169m. Westermann/Stöber Rn I 3169n.

859 860 861

So Freitag NZG 2013, 329, 335; Westermann/Stöber Rn I 3169h. Zu den Einzelheiten vgl. Westermann/Stöber Rn I 3169o, 3169p. Damit wird im Umkehrschluss klargestellt, dass sich an der offenen Investment-KG und an der geschlossenen Spezial-Investment-KG die Anleger, die dann keine Privatanleger sein dürfen, stets unmittelbar als Kommanditisten beteiligen müssen.

Matthias Casper

149

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

gesellschafters (Rn 239) zur einzigen zulässigen Gestaltungsvariante erklärt. Wie sich die Gleichstellung im Innenverhältnis zu vollziehen hat, lässt das KAGB bedauerlicherweise offen.862 Letztlich wird man dies nicht anders deuten können, als dass alle diejenigen Rechte des Kommanditisten, die schuldrechtlich nachgebildet werden können, nachgebildet werden müssen. Dies dürfte sich gerade auch auf das Teilnahme- und Rederecht in der Gesellschafterversammlung erstrecken. Was das Stimmrecht anbelangt, muss die Stimmabgabe zwar durch den Treuhandkommanditisten erfolgen, dieser muss aber den Vorgaben der Treugeber folgend abstimmen und sein Stimmrecht ggf. entsprechend der divergierenden Vorgaben der von ihm gemittelten Anleger gespalten abgeben.863 Was die Haftung des Treugebers anbelangt (zum herkömmlichen Treuhandmodell Rn 253 ff) besagt § 152 Abs. 2 S. 3 KAGB, dass die Rückgewähr von Einlagen, die zum Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB führen kann, neben der Zustimmung des Treuhandkommanditisten auch der Zustimmung des Treugebers bedarf. Damit wird klargestellt, dass ein Freistellungsanspruch des Treuhandkommanditisten (Rn 254) nur dann in Betracht kommt, wenn die Zustimmung auch wirklich vorgelegen hat. Dies ist ein Vorteil gegenüber der unmittelbaren Beteiligung als Kommanditist, da dort ein Verstoß gegen das Zustimmungserfordernis die Haftung im Außenverhältnis unberührt lässt (Rn 271). Im Übrigen ist wegen der Haftung, jeweils als Freistellungsanspruch des Treuhandkommanditisten, auf die Darstellung in Rn 254 f zu verweisen. Was die Haftung der Kommanditisten in einer geschlossenen Investment-KG anbe274 langt, kann zunächst auf die Darstellung in Rn 271 verwiesen werden. Es ergeben sich aber folgende Besonderheiten: Zunächst ist eine Haftung nach § 176 Abs. 1 HGB bei einer Publikumsinvestment-KG ausgeschlossen, da gem. § 152 Abs. 5 KAGB der Kommanditist nicht dem Geschäftsbeginn der Investment-KG vor Eintragung ins Handelsregister zustimmen kann. Da Sacheinlagen nach § 152 Abs. 7 KAGB in der Publikumsinvestment-KG unzulässig sind, wird auch das Haftungsrisiko aus § 171 HGB vermindert (Rn 270). Eine weitere Besonderheit, die nicht nur für die geschlossene Publikumsinvestment-KG, sondern auch für die einen Spezial-AIF verwaltende Investment-KG gilt, findet sich in § 152 Abs. 6 KAGB. Danach gilt die Erfüllung des Abfindungsanspruchs bei einem Ausscheiden aus der KG nicht als Rückzahlung der Einlage. Damit wird ein Wiederaufleben der Haftung nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 HGB vermieden.864 Dies wird man auf die Anteilsübertragung ohne Rechtsnachfolgevermerk im Handelsregister (§ 172 Rn 126 ff) zu übertragen haben, sodass auch dort keine Haftungsfallen drohen. Eine weitere Besonderheit besteht darin, dass bei einer intern verwalteten geschlosse275 nen Investment-KG zwingend ein Beirat zu bilden ist (§ 153 Abs. 3 KAGB), für den über den Verweis in § 18 Abs. 2 S. 4 KAGB weitgehend die aktienrechtlichen Vorschriften

862

863

Zutreffende Kritik bei Wiedemann NZG 2013, 1041, 1045: „bleibt der Gesetzestext … wortkarg“. Noch weitergehend Wallach ZGR 2014, 289, 304 und Freitag NZG 2013, 329, 335: auch Stimmrecht; restriktiver wohl Wiedemann NZG 2013, 1041, 1045: es müsse „bei der hergebrachten Trennung zwischen der korporativen Rechtsphäre und des Geschäftsbesorgungsverhältnisses bleiben“, Anleger werden „damit zu Adressaten von

150

864

Schutzvorschriften und Informationspflichten“, ohne aber sich zu einzelnen Rechten konkret zu äußern; dem beipflichtend Westermann/Stöber Rn I 3170l, der sich gegen ein Stimmrecht ausspricht, sich aber nicht zum Teilnahme-, Antrags- und Rederecht äußert. Offenlassend Paul in Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, 2014, § 152 Rn 6 f. Näher zu diesem Haftungsausschluss auch Paul in Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, 2014, § 152 Rn 27 ff.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

anwendbar sind. Warum man den Beirat dann nicht gleich als Aufsichtsrat bezeichnet, bleibt ein Geheimnis des KAGB. Die Beiratsmitglieder müssen sachkundig sein865 und werden von der Gesellschafterversammlung der Investment-KG gewählt, wobei aus dem Verweis auf § 18 Abs. 3. S. 2 KAGB folgt, dass bei einer GmbH & Co Investment-KG mindestens ein Mitglied in Beirat zu wählen ist, das von der GmbH unabhängig ist.866 3. Besonderheiten bei der offenen Investment-KG. Da die offene Investment-KG nur 276 Spezial-AIFs verwalten darf, ist der Kreis der Kommanditisten auf professionelle und semiprofessionelle Anleger begrenzt (Rn 261). Tritt gleichwohl ein Privatanleger bei, führt dies aber nicht zur Nichtigkeit des Beitritts.867 Vielmehr kann die BaFin die Einstellung des Geschäftsbetriebs oder das Ausscheiden des bzw. der Privatanleger anordnen, die für eventuelle Verluste von der Investment-KG zu entschädigen sind.868 Im Übrigen kommt nur eine unmittelbare Beteiligung als Kommanditist in Betracht, nicht aber eine mittelbare über das Treuhandmodell (Rn 273). Charakteristikum der offenen Investment-KG ist die Möglichkeit des Kommanditisten, seine Anteile mindestens einmal pro Jahr zurückgeben zu können (§ 125 Abs. 2 S. 2 KAGB), was sich durch ordentliche Kündigung vollzieht, die in § 133 KAGB näher ausgestaltet ist.869 Wegen des Verweises in § 133 Abs. 1 S. 5 auf § 98 Abs. 2 KAGB kann beim Vorliegen außergewöhnlicher Umstände die Kündigungsmöglichkeit vorübergehend ausgeschlossen werden. Wegen der Einzelheiten ist auf das investmentrechtliche Schrifttum zu verweisen.870 Die Kündigung des Anlegers führt wegen § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 HGB nur zu dessen Ausscheiden, nicht zur Auflösung der Gesellschaft. Der grundsätzlich fällig werdende Abfindungsanspruch richtet sich nach § 133 Abs. 1 S. 2 KAGB, der einen Rückgriff über die Verweisungskaskade (Rn 278) auf § 738 BGB sperrt. Bei der intern verwalteten offenen Investment-KG ist er durch das Vorhandensein von Gesellschaftsvermögen im Umfang des Anfangskapitals und der erforderlichen Eigenmittel (§ 25 KAGB) begrenzt (§ 133 Abs. 1 S. 3 KAGB).871 Kann der Abfindungsanspruch nicht bedient werden, scheidet die Kündigung aus. Eine weitere zentrale Besonderheit der offenen Investment-KG besteht darin, dass 277 diese in ihrem Gesellschaftsvertrag gem. § 132 KAGB Teilgesellschaftsvermögen bilden kann. Mit dieser Regelung, die ihr Vorbild in §§ 96, 100 InvG hat, sollen sog. UmbrellaKonstruktionen ermöglicht werden.872 Dabei handelt es sich um ein Eldorado der bürgerlich- wie der gesellschaftsrechtlichen Dogmatik, das in diesem Überblick über die Investment-KG nicht vertieft werden kann.873 Teilgesellschaftsvermögen sind haftungsund vermögensrechtlich voneinander getrennt (§ 132 Abs. 1 S. 2 KAGB), ohne dass es

865 866

867

868 869 870

Vgl. näher Westermann/Stöber Rn I 3170n. Wegen weiterer Besonderheiten der geschlossenen Investment-KG bei der Auflösung vgl. Westermann/Stöber Rn I 3170q. Überzeugend Westermann/Stöber Rn I 3170a; aA Freitag NZG 2013, 329, 334, der insoweit auf die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft verweist. Details bei Westermann/Stöber Rn I 3170a. Wegen der weiteren Einzelheiten vgl. Westermann/Stöber Rn I 3170c, 3170d. Anders in Weitnauer/Boxberger/Anders KAGB, 2014, § 98 Rn 13 ff. Zur Aussetzung der Anteilsrückgabe nach dem InvG vgl.

871

872 873

etwa Gringel ZBB 2012, 106, 109 ff; Madaus/Sebastian ZBB 2013, 329, 331 f. Details bei Lorenz in Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, 2014, § 133 Rn 5 ff; Westermann/Stöber Rn I 3170e. Lorenz in Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, 2014, § 132 Rn 1. Erste noch tastende Überblicke bei Zetzsche AG 2013, 613, 617 ff; Wallach ZGR 2014, 289, 311 f; Westermann/Stöber Rn I 3170f–3070i; Lorenz in Weitnauer/ Boxberger/Anders KAGB, 2014, § 132 Rn 2 ff.

Matthias Casper

151

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

sich um eigenständige Gesellschaften handeln würde. Die gesellschaftsrechtliche Einheit wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass im Umkehrschluss zu § 132 Abs. 6 KAGB Teilgesellschafterversammlungen möglich sind.874 Dies hängt vielmehr damit zusammen, dass im Verhältnis zu den Anlegern Teilvermögen als eigenständige Gesellschaftsvermögen behandelt werden (§ 132 Abs. 1 S. 3 KAGB) und sie somit im wirtschaftlichen Ergebnis wie eine „Untergesellschaft“ anzusehen sind, da die Kommanditisten einzelnen Teilgesellschaftsvermögen zugeordnet werden können (vgl. mittelbar § 132 Abs. 1 S. 4 KAGB). Für die auf das einzelne Teilgesellschaftsvermögen entfallenden Verbindlichkeiten haftet nur das betreffende Teilvermögen (§ 132 Abs. 1 S. 5 KAGB), weshalb sich die Gesellschaft als offene Investment-KG mit Teilgesellschaftsvermögen zu firmieren hat (§ 134 Abs. 2 KAGB). Die Komplementäre haften nach § 132 Abs. 5 S. 1 KAGB für sämtliche Verbindlichkeiten aller Teilgesellschaftsvermögen, während die Außenhaftung der Kommanditisten nach §§ 171-176 HGB sich nur auf die Verbindlichkeiten des sie betreffenden Teilgesellschaftsvermögen erstreckt (§ 132 Abs. 5 S. 2 KAGB). Diese haftungs- und vermögensrechtliche Trennung setzt sich auch in der Insolvenz bzw. bei Liquidation fort (§ 132 Abs. 1 S. 6 KAGB). Eine isolierte Insolvenzfähigkeit einzelner Teilgesellschaftsvermögen ist aber wohl nicht vorgesehen, da die Norm von „für den Fall der Insolvenz der offenen Investmentkommanditgesellschaft“875 spricht.876

IV. Die Investment-KG im System des Personengesellschaftsrechts und Bewertung 278

1. Reichweite des Verweises in §§ 124 Abs. 1 S. 2, 149 Abs. 1 S. 2 KAGB. Die Regelungen in den §§ 124 ff, 149 ff KAGB sind trotz ihrer Komplexität und Detailliertheit nicht abschließend. Deshalb wird in §§ 124 Abs. 1 S. 2, 149 Abs. 1 S. 2 KAGB zur Lückenfüllung auf sämtliche Bestimmungen des Handelsgesetzbuches verwiesen. Damit sind in erster Linie die Vorschriften über die reguläre KG gemeint, aber auch andere Vorschriften wie etwa die über das Firmenrecht, die Handlungsvollmachten oder die Rechnungslegungsvorschriften. Mittels der Verweisung auf das KG-Recht kommt über die Verweisungskaskade in §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB subsidiär auch das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff BGB) zur Anwendung,877 wobei zentrale Vorschriften wie § 707 BGB besonders geregelt sind (vgl. §§ 127 Abs. 3, 152 Abs. 3 KAGB) oder wie §§ 735, 738 BGB ganz oder teilweise nicht anwendbar sind (Rn 272, 276). Aber §§ 717, 719 BGB finden z.B. Anwendung, da die Investment-KG trotz ihrer vielen Besonderheiten als Gesamthandgesellschaft und nicht als juristische Person zu qualifizieren ist. Aus dem OHG-Recht kommt z.B. § 124 HGB zur Anwendung, da das KAGB nicht explizit anordnet, dass die Investment-KG im eigenen Namen klagen und verklagt werden kann, auch wenn die Vorschriften des KAGB dies wie selbstverständlich unterstellen. Wichtig ist der Verweis vor allem aber auch für die Inbezugnahme der ungeschriebe279 nen Grundsätze des Personengesellschaftsrechts wie die Treupflicht, das Abspaltungsverbot, das Verbot der Einpersonengesellschaft, um nur einige Beispiele zu nennen. Dabei ist freilich zu berücksichtigen, dass es sich bei der Investment-KG um alles andere als um ein

874

875

RegE KAGB BT-Drucks. 17/12294, S. 224; Westermann/Stöber Rn I 3170 f; Zetzsche AG 2013, 613, 624. Hervorhebung durch den Verf.

152

876 877

Ebenso Lorenz in Weitnauer/Boxberger/ Anders KAGB, 2014, § 132 Rn 8. Vgl. statt aller Westermann/Stöber Rn I 3168i.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 161

typisches Anwendungsbeispiel der Personengesellschaft handelt. Allerdings ist es so möglich, auch das zur Publikums-KG von der Rechtsprechung entwickelte Sonderrecht heranzuziehen, immer unter dem Vorhalt, sich damit nicht in Widerspruch zu den Vorgaben des KAGB zu setzen. Ferner ist insoweit stets auch gesondert zu prüfen, ob die Investment-KG im konkreten Einzelfall wirklich eine Publikumsgesellschaft ist. Es kommt also auch insoweit auf die in Rn 122 f dargelegten typusbildenden Merkmale, vor allem eine Vielzahl von Anlegern an. Das wird bei der geschlossenen Publikumsinvestment-KG zwar stets, bei einer geschlossenen Investment-KG, die einen Spezial-AIF mit wenigen Anlegern auflegt, nicht zwingend der Fall sein. 2. Sonderrechtsform der KG oder eigenständige Rechtsform? Die Investment-KG ist 280 vom Gesetzgeber als Unterform der regulären Kommanditgesellschaft gedacht.878 Das kommt nicht nur in den §§ 124 Abs. 1 S. 2, 149 Abs. 1 S. 2 KAGB, sondern auch deutlich in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck. Diese spricht davon, dass Investmentkommanditgesellschaften „Kommanditgesellschaften im Sinne des Handelsgesetzbuches“ seien.879 Weiter liest man: „Dementsprechend fügt sich die … Investmentkommanditgesellschaft grundsätzlich in das bestehende Regelwerk für Kommanditgesellschaften ein.“880 Der vorstehende Überblick hat gezeigt, dass die Besonderheiten so gravierend sind, dass es sich bei der Investment-KG in ihren beiden Ausprägungen der offenen und der geschlossenen Investment-KG zwar faktisch um eigene Rechtsformen handelt.881 Allerdings ist mit Blick auf die wichtige Lückenfüllung durch das Recht der regulären KG anzuerkennen, dass es sich gesetzgebungstechnisch um eine besondere Form der Kommanditgesellschaft handelt. Statt von „Unterform“ ist es aber treffender von einer besonderen Ausprägung oder Sonderform der KG zu sprechen, um zu verdeutlichen, dass die Strukturunterschiede zwischen einer regulären KG und einer Investment-KG gravierend sind. Andererseits ist die zunehmende Ausdifferenzierung einzelner gesellschaftsrechtlicher Rechtsformen keine Besonderheit der Kommanditgesellschaft,882 auch wenn man dort mit der Etablierung der Publikums-KG schon über entsprechende Erfahrungswerte verfügt. Für die konkrete Rechtsanwendung folgt aus diesen terminologischen Erwägungen allerdings wenig, es kommt jeweils auf die Auslegung der Reichweite der §§ 124 Abs. 1 S. 2, 149 Abs. 1 S. 2 KAGB im Einzelfall an. Ein Vorteil der Einbettung in das allgemeine KG-Recht ergibt sich aber – wie gezeigt (Rn 264) – bei der Umwandlung einer unerlaubten Publikums-KG in eine Investment-KG. Ob der Gesetzgeber mit der Instrumentalisierung des Personengesellschaftsrechts für 281 das Investmentrecht rechtspolitisch gut beraten war, darf freilich kritisch hinterfragt werden. Einstweilen sind zumindest berechtigte Zweifel anzumelden. Die Schaffung einer Sonderform der GmbH hätte näher gelegen, da es sich bei der Investment-KG zumindest faktisch um eine Kapitalgesellschaft handelt. Auch hätte man sich so die aus Art. 4 Abs. 1 lit. b AIFM-RL resultierenden Friktionen sparen können, die die GmbH & Co Investment-KG zur faktischen Regel machen (Rn 267). Die beiden zentralen Argumente der 878

879 880

So auch Westermann/Stöber Rn I 3167: „Unterart der KG“; Silberberger in Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, 2014, § 139 Rn 5: „Unternehmensform“, „keine eigene Rechtsform“. RegE KAGB BT-Drucks. 17/12294, S. 221 – zur offenen Investment-KG. RegE KAGB BT-Drucks. 17/12294, S. 221 – zur offenen Investment-KG.

881 882

Ähnlich Freitag NZG 2013, 329, 335. Auch die Aktiengesellschaft ist voll von Anwendungsbeispielen, vgl. eingehend dazu demnächst Malcher, Die Rechtsform(en) der Aktiengesellschaft, 2014, S. 154 ff, 210 ff.

Matthias Casper

153

§ 161

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Flexibilität durch gesellschaftsvertragliche Gestaltungsfreiheit und die steuerrechtlichen Vorteile883 bilden keine zwingenden Pro-Argumente für das Personengesellschaftsrecht. Auch die GmbH bietet in dem insoweit allein maßgeblichen Innenrecht hinreichende Gestaltungsfreiheit und steuerrechtlich hätte eine Sondervorschrift oder eine Gleichstellung mit der Besteuerung einer Personengesellschaft genügt. Andererseits ist die Entscheidung des Gesetzgebers auch nicht unvertretbar und die Rechtsdogmatik wird mit dem Kuckuckskind Investment-KG im Nest des Personengesellschaftsrechts zurechtkommen. Im Übrigen wird sich in der weiteren Diskussion weisen müssen, ob die Investment-KG nicht ein ähnlicher Rohrkrepierer wie die Investmentaktiengesellschaft unter der Ägide des InvG wird. Für die offene Investment-KG ist ein vergleichbares Schicksal nicht unwahrscheinlich. Demgegenüber ist ein Mauerblümchendasein der geschlossenen Investment-KG angesichts des weiten Anwendungsbereichs des KAGB eher unwahrscheinlich.

282

3. Ausstrahlungswirkung des KAGB auf die Publikums-KG? Wenig geklärt ist bisher die Frage, ob die Regelungen im KAGB zur Investment-KG auf das Sonderrecht der Publikums-KG ausstrahlen. Ausstrahlungswirkung soll hier als Übertragung von Wertungsmaßstäben im KAGB in das Sonderrecht der Publikums-KG gerade im Bereich der Inhaltskontrolle (Rn 136 ff) verstanden werden.884 So wäre es zum Beispiel denkbar, statt wie bisher primär am Aktien- oder GmbH-Recht zunächst am KAGB Maß zunehmen. Möglich ist eine Ausstrahlungswirkung aber auch im Bereich der normalen Gesetzesauslegung. Ist eine Frage bei der regulären Publikums-KG durch §§ 161–177 HGB nicht beantwortet und wird sie anhand des klassischen Auslegungskanons kontrovers diskutiert, so wäre es denkbar, eine im KAGB für dasselbe Sachproblem vorhandene Lösung auch jenseits des KAGB als Auslegungsergebnis heranzuziehen. Hat eine Publikums-KG einen Beirat eingerichtet, ist z.B. umstritten, ob hinsichtlich dessen Informationsrechte gegenüber der Geschäftsführung an § 166 HGB oder an den Vorgaben des Aktienrechts Maß zu nehmen ist. Insoweit kann § 153 Abs. 3 KAGB (Rn 275) die Ansicht unterstützen, die sich für einen Rückgriff auf das Aktienrecht ausspricht. Eine pauschale Ausstrahlungswirkung nach dem Motto, was im KAGB rechtspolitisch für passend erachtet wurde, ist der regulären Publikums-KG „billig und heilsam“, ist abzulehnen. Zum einen enthalten auch die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben der InvestmentKG zu viele investmentrechtliche Besonderheiten, die einer pauschalen Übertragung ins Sonderrecht der Publikums-KG entgegenstehen, da dieses auch jenseits von Fonds zur Anwendung kommt. Zum anderen gilt es zu beachten, dass die Regelungen im KAGB aufgrund ihrer Komplexität nicht immer einer Verallgemeinerung zugänglich sind. Andererseits ist eine Ausstrahlungswirkung auch nicht in Bausch und Bogen zu verwerfen. Sie kommt aber in sachlicher Hinsicht nur dann in Betracht, wenn der Gesetzgeber des KAGB mit seiner Regelung primär den Anlegerschutz vor Augen hatte und die Regelung nicht allein aufgrund der Besonderheiten im KAGB geboten ist. Weiterhin stellt sich die Frage, ob dieser moderaten Ausstrahlungswirkung nicht auch in zeitlicher Hinsicht eine Grenze zu setzen ist.885 Dafür streitet, dass der Gesetzgeber des KAGB das Investment-

883 884

RegE KAGB BT-Drucks. 17/12294, S.190, 235; sehr krit. Freitag NZG 2013, 329, 335. Näher zum schillernden Begriff der Ausstrahlungswirkung, der gerade im Kapitalmarktrecht gerne verwendet wird, vgl. etwa Bracht Die Pflicht von Wertpapierdienstleistungsunternehmen zur bestmöglichen

154

885

Ausführung von Kundenaufträgen (Best Execution) 2009, S. 174 ff. Für eine Ausstrahlungswirkung auf Publikumsgesellschaften, die von „kleinen Kapitalverwaltungsgesellschaften“ i.S.d. §§ 44 ff KAGB verwaltet werden, auch Zetzsche AG 2013, 613, 628 f.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 162

recht vor dem Hintergrund der Lehren der Finanzmarktkrise für die Zukunft verbessern und modernisieren wollte. Deshalb sollte eine Ausstrahlungswirkung grundsätzlich nur für solche Publikumsgesellschaften herangezogen werden, die nach dem Inkrafttreten des KAGB gegründet worden sind. Gleichzustellen sind danach vorgenommene Änderungen des Gesellschaftsvertrages einer Publikums-KG. Ausgehend von dem Gedanken der unechten Rückwirkung,886 wird man die Altregelungen in Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften der Ausstrahlungswirkung aber auch dann unterwerfen können, wenn sich die dort enthaltenen Regelungen in der Zukunft immer wieder perpetuieren und nicht in erster Linie abgeschlossene Sachverhalte in der Vergangenheit betreffen. Ein Beispiel findet man in §§ 127 Abs. 3 S. 4 und 5, 152 Abs. 3 S. 4 und 5 KAGB, wonach seit 2013 Nachschusspflichten grundsätzlich zulässig sein dürften (Rn 184). Eine Ausstrahlungswirkung auf das Recht der regulären KG ist jedoch schon im Ansatz ausgeschlossen.

§ 162 (1) 1Die Anmeldung der Gesellschaft hat außer den in § 106 Abs. 2 vorgesehenen Angaben die Bezeichnung der Kommanditisten und den Betrag der Einlage eines jeden von ihnen zu enthalten. 2Ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts Kommanditist, so sind auch deren Gesellschafter entsprechend § 106 Abs. 2 und spätere Änderungen in der Zusammensetzung der Gesellschafter zur Eintragung anzumelden. (2) Bei der Bekanntmachung der Eintragung der Gesellschaft sind keine Angaben zu den Kommanditisten zu machen; die Vorschriften des § 15 sind insoweit nicht anzuwenden. (3) Diese Vorschriften finden im Falle des Eintritts eines Kommanditisten in eine bestehende Handelsgesellschaft und im Falle des Ausscheidens eines Kommanditisten aus einer Kommanditgesellschaft entsprechende Anwendung.

Schrifttum (bezüglich des älteren Schrifttums ist auf die Angaben in der Voraufl. zu verweisen): Bergmann Die BGB-Gesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter in oHG und KG, ZIP 2003, 2231; Burgard Handelsregisterpublizität von Kommanditisten und GbR-Gesellschaftern – Rechtsprobleme der Neufassung des § 162 HGB, FS Hadding, 2004, S. 325; Engler Abfindungsversicherung und Rechtsnachfolgevermerk beim Kommanditistenwechsel, DB 2005, 483; Friedl Haftungsauswirkung des Kommanditistenwechsels unter Lebenden, DStR 2008, 510; Jeschke Der Rechtsnachfolgevermerk im Handelsregister bei Übertragung von Mitgliedschaftsrechten an Kommanditgesellschaften, DB 1983, 541; Joost Die Vertretungsmacht des Prokuristen für Anmeldungen zum Handelsregister, ZIP 1993, 463; Krug Unternehmenserbrecht und Handelsregister, ZEV 2001, 51; Michel Ist für die Eintragung einer Kommanditanteilsübertragung eine Versicherung gegenüber dem Registergericht erforderlich? DB 1988, 1985; Paul Kommanditistenhaftung bei Anteilsübertragung ohne Nachfolgevermerk, MDR 2004, 849; Peters Die Haftung des Kommanditisten, RNotZ 2002, 425; Reichert Der Kommanditistenwechsel und seine Erscheinungsform im Handelsregister, NJW 1957, 1472; C. Schmidt/Bierly Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin einer Personenhandelsgesellschaft – Handels-

886

Allgemein zum Begriff der unechten Rückwirkung vgl BVerfGE 11, 139, 145 f; 95, 64, 86; 123, 186, 257.

Matthias Casper

155

§ 162

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

registereintragung und Haftungsfolgen, NJW 2004, 1210; K. Schmidt Kommanditistenwechsel und Nachfolgevermerk, GmbHR 1981, 253; ders. Handelsregisterpublizität und Kommanditistenhaftung – Probleme der neugefassten §§ 162, 175 S. 2 als Zukunftsfrage des § 15 HGB, ZIP 2002, 413; ders. Frieden schließen mit § 162 Abs. 2! – Bemerkungen zum zehnten Geburtstag des NaStraG, DB 2011, 1149; Spindelhirn Der Rechtsnachfolgevermerk im Handelsregister, DB 1983, 271; Terbrack Kommanditistenwechsel und Sonderrechtsnachfolgevermerk, Rpfleger 2003, 105; ders. Neuere Entwicklungen bei der registergerichtlichen Behandlung von Kommanditanteilsübertragungen, DStR 2004, 1964; Wiedemann Anteilsumwandlung und Mehrfachbeteiligung in der Personengesellschaft, FS Zöllner, 1998, S. 635; Wilhelm Mängel bei der Neuregelung des NastraG zu den Bekanntmachungen über die Kommanditisten – Auswirkungen auf die Kommanditistenhaftung und die Publizität des Handelsregisters, DB 2002, 1979; Wolfsteiner Nichtwiederaufleben der Haftung des ausgeschiedenen Kommanditisten, BB 1985, 1217.

Übersicht A. Regelungsgegenstand, Normzweck, Entwicklung der Vorschrift . . . . . . . . I. Regelungsgegenstand und Normzweck II. Entstehungsgeschichte des § 162 . . .

Rn

Rn

1–4 1 4

C. Eintragung und Bekanntmachung (Abs. 2) 22–24 I. Inhalt der Eintragung . . . . . . . . . 22 II. Keine Bekanntmachung . . . . . . . 23 III. Rechtfolge: vollständiger Ausschluss des § 15 HGB? . . . . . . . . . . . . 24

B. Die Anmeldung der Gesellschaft (Abs. 1) . 5–21 I. Anmeldepflicht und anmeldepflichtiger Personenkreis . . . . . . . . . . . . . 5 II. Inhalt der Anmeldung 1. Bezeichnung der Kommanditisten, Angabe der Haftsumme (Abs. 1 S. 1) . . . . . . . . . . . . 11 2. Besonderheiten bei der Außen-GbR als Kommanditistin (Abs. 1 S. 2) . 13 3. Ausschluss weiterer Angaben . . . 17 III. Zeitpunkt der Anmeldung . . . . . . 18 IV. Form der Anmeldung, zuständiges Gericht, Verfahren . . . . . . . . . . 21

D. Anmeldung, Eintragung und Bekanntmachung von Veränderungen (Abs. 3) . . 31–41 I. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . 31 II. Eintragung des Ein- bzw. Austritts von Kommanditisten . . . . . . . . . . . 32 III. Sonderrechtsnachfolge . . . . . . . . 34 IV. Gesamtrechtsnachfolge . . . . . . . 37 V. Beteiligungsumwandlung, Änderung der Rechtsform . . . . . . . . . . . . 39 VI. Änderung der Zuordnung des Kommanditanteils . . . . . . . . . . . . . 41 E. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG

42

A. Regelungsgegenstand, Normzweck, Entwicklung der Vorschrift I. Regelungsgegenstand und Normzweck 1

Die Anmeldung und Bekanntmachung der Kommanditgesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister richtet sich in erster Linie über den Verweis in § 161 Abs. 2 nach den Vorgaben in den §§ 106 bis 108. In Ergänzung hierzu sieht § 162 Abweichungen bzw. besondere Vorgaben vor, die sich speziell auf die Kommanditisten beziehen, die von den §§ 106 ff notwendigerweise nicht erfasst werden. Das Regelungsziel des § 162 deckt sich also mit demjenigen der §§ 106–108. Im Interesse der Rechtssicherheit und des Verkehrsschutzes sollen bestimmte Informationen über die Gesellschafter und die Gesellschaft für jedermann, insbes. für potentielle Vertragspartner zur Verfügung stehen. Damit soll es den Gläubigern ermöglicht werden, die Bonität der jeweiligen KG zu überprüfen. Absatz 1 betrifft die erstmalige Eintragung der Kommanditgesellschaft. Dabei ordnet 2 Absatz 1 S. 1 an, dass die Eigenschaft eines Gesellschafters als Kommanditist im Handelsregister kenntlich zu machen ist und daneben die Höhe seiner Haftsumme (Rn 12, 22) einzutragen ist, die das Gesetz seit 1900 unverändert als „Betrag der Einlage“ bezeichnet. Der 2001 neu eingefügte Absatz 1 S. 2 enthält eine Klarstellung dahin, dass für den Fall,

156

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 162

dass eine Außen-GbR die Stellung eines Kommanditisten übernimmt, nicht nur deren Name, sondern auch deren Gesellschafter ins Handelsregister einzutragen sind. Hintergrund der Vorschrift ist die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR bei gleichzeitigem Fehlen eines GbR-Registers. Absatz 1 S. 2 betrifft nicht nur die erstmalige Eintragung, sondern erzwingt auch spätere Änderungen in der Zusammensetzung des Gesellschafterkreises der GbR zum Handelsregister der Kommanditgesellschaft anzumelden. Absatz 2 regelt einen Aspekt der Bekanntmachung der Eintragung, die sich grund- 3 sätzlich nach § 10 richtet. Der erste Halbsatz ordnet an, dass die Angaben zum Kommanditisten, also insbes. deren persönliche Daten und die Höhe der Haftsumme, entgegen § 10 S. 2 nicht bekanntzumachen sind. Das Regelungsziel und insbes. die Reichweite des in Absatz 2 Hs. 2 angeordneten Ausschlusses der Publizität nach § 15 sind lebhaft umstritten (Rn 24 ff). Wie zu zeigen sein wird, ist die Norm misslungen und verfehlt. Absatz 3 regelt die Eintragung und Bekanntmachung von Vertragsänderungen, wobei im Gesetz namentlich nur das Ausscheiden eines Kommanditisten sowie der Eintritt weiterer Kommanditisten genannt werden. Darüber hinaus sind aber auch Anteilsübertragungen mit einem Vermerk über die Sonderrechtsnachfolge sowie sonstige Vertragsänderungen wie der Wechsel eines Komplementärs in die Rechtsstellung eines Kommanditisten oder die Namensänderung von Gesellschaftern vom Regelungsgehalt der Vorschrift erfasst.

II. Entstehungsgeschichte des § 162 § 162 ist im Laufe seiner Geltung seit 1900 dreimal inhaltlich geändert worden. Mit 4 der Urfassung wurden Art. 151 und 152 ADHGB mit erheblichen redaktionellen Änderungen ins HGB übernommen. Viele der noch in Art. 151 ADHGB enthaltenen Angaben für die Eintragung wurden in den § 106 überführt, sodass sich § 162 HGB (1900) vor allem auf die Besonderheiten für die Eintragung des Kommanditisten beschränken konnte. Allerdings war dieser Konstanz eine kontroverse Debatte vorausgegangen, ob der heutige Absatz 2 nicht geändert und auch alle Angaben über die Kommanditisten bekanntgemacht werden sollten. Die Entwürfe zum HGB von 1895 (§ 131 E) und 1896 hatten sich noch für eine Abschaffung des „Heimlichkeitsprivilegs“ in Absatz 2 ausgesprochen.1 Auf Kritik der Sachverständigenkommission, des Handelstages und verschiedener Bundesstaaten wurde diese inhaltliche Änderung dann aber wieder aufgegeben, sodass es letztlich nur zu redaktionellen Änderungen kam.2 – Der erste Eingriff in diese Vorschrift erfolgte 98 Jahre später durch das Handelsrechtsreformgesetz von 1998.3 Er betraf Absatz 2. Dieser lautete bis dato: „Bei der Bekanntmachung der Eintragung ist nur die Zahl der Kommanditisten anzugeben; der Name, der Stand und der Wohnort der Kommanditisten sowie der Betrag ihrer Einlagen werden nicht bekannt gemacht.“ Der überholte Begriff „Stand“ des Kommanditisten wurde in Einklang mit der neuen Fassung des § 106 Abs. 2 durch dessen Geburtsdatum ersetzt.4 Seine heutige Fassung erhielt Absatz 2 durch das Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (NaStraG)

1

2

Schubert/Schmiedel/Krampe Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Bd. I, 1987, S. 100, 254 sowie Zweite Denkschrift, 1896, S. 113. Schubert/Schmiedel/Krampe (Fn 1), Bd. II/1,

3 4

1988, S. 338, 605 f, Bd. II/2, S. 788 f, 1042 f. BGBl. 1998 I Nr. 38, S. 1474. Zu den Motiven vgl. BT-Drucks. 13/8444, S. 68.

Matthias Casper

157

§ 162

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

von Januar 2001.5 Damit war zweierlei beabsichtigt. Zum einen wurde das bis 2001 geltende Erfordernis, zumindest die Anzahl der Kommanditisten bekanntzumachen, gestrichen, womit eine Deregulierung gerade beim Ein- und Austritt erzielt werden sollte.6 Zum anderen sollte klargestellt werden, dass § 15 „insoweit“ nicht anwendbar ist.7 Ob damit die vollständige Unanwendbarkeit der Publizität des Handelsregisters intendiert ist, oder § 15 nur insoweit ausgeschlossen sein soll, wie es auf die Bekanntmachung ankommt, ist unklar und bis heute umstritten. Im Dezember des gleichen Jahres wurde Absatz 1 durch das Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation8 um den jetzigen S. 2 ergänzt. Mit der Anordnung, dass auch die Gesellschafter einer GbR ins Handelsregister einzutragen sind, wenn eine rechtsfähige Außen-GbR die Rolle eines Kommanditisten übernimmt, reagierte der Gesetzgeber auf die in den Jahren 1999 und 2001 auch durch die Rechtsprechung9 erfolgte Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR und erhob eine entsprechende Entscheidung des II. Zivilsenats10 binnen weniger Monate zur Ehre der legislativen Altäre.11 Da für die GbR auch weiterhin kein Register existiert aus dem die Gesellschafter ersichtlich sind, wurde klargestellt,12 dass allein eine Eintragung der GbR unter ihrem Namen nicht genügt, sondern auch alle Gesellschafter im Handelsregister der KG namentlich zu bezeichnen sind. Der entsprechende Streit um die Eintragung der GbR ins Grundbuch wurde erst 2009 durch den neuen § 47 Abs. 2 S. 1 GBO unter Bezugnahme auf das Regelungsvorbild in § 162 Abs. 1 S. 2 entschieden.13

B. Die Anmeldung der Gesellschaft (Abs. 1) I. Anmeldepflicht und anmeldepflichtiger Personenkreis 5

Die Anmeldepflicht folgt im Wege des Verweises (§ 161 Abs. 2) auf § 108. Danach ist die Pflicht, die Anmeldung vorzunehmen, sämtlichen Gesellschaftern auferlegt. Damit trifft bei der Kommanditgesellschaft die Anmeldepflicht nicht nur die Komplementäre, sondern auch die Kommanditisten.14 Die KG als Unternehmensträgerin ist hingegen von der Antragspflicht nicht umfasst.15 Mitwirkungspflichtig sind vielmehr alle Gesellschafter, eine Entbindung einzelner Gesellschafter ist nicht möglich, da der Kanon aus § 162 als öffentlich-rechtlicher Pflichtenkatalog einer privatautonomen Gestaltung nicht zugänglich ist.16 Denkbar ist aber eine Vertretung einzelner Gesellschafter, insbes. der Kommanditisten, durch andere Mitgesellschafter oder Dritte (Rn 8). Ein Verstoß gegen

5 6 7

8 9

10 11

BGBl. 2001 I Nr. 4, S. 123. Vgl. näher zu den Motiven BT-Drucks. 14/4051, S. 18 f. BT-Drucks. 14/4051, S. 18 f; zum Diskussionsstand bis 2001 vgl. etwa Voraufl. Rn 19 (Schilling). BGBl. 2001 I Nr. 66, S. 3422. BGHZ 142, 315 ff = NJW 1999, 3483 ff; BGHZ 146, 341 ff = NJW 2001, 1056 ff – ARGE Weißes Ross. BGHZ 148, 291, 295 ff = NJW 2001, 3121. Vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/7348, S. 29.

158

12 13

14

15

16

Zum Diskussionsstand bis 2001 vgl. etwa BGHZ 148, 291, 295 ff = NJW 2001, 3121. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13437, S. 23 f. AllgM vgl. nur BayObLG WM 1988, 710; MünchKommHGB/Grunewald Rn 5; Baumbach/Hopt/Roth Rn 3; Oetker Rn 2. OLG Hamm NZG 2010, 1033; MünchKommHGB/Grunewald Rn 5; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 11. Statt Vieler Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weipert Rn 13.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 162

die Mitwirkungspflicht aller Gesellschafter bei der Anmeldung führt allerdings nicht zur Nichtigkeit der Gesellschaft.17 Handelt es sich bei dem mitwirkungspflichtigen Kommanditisten um eine GbR, 6 besteht Streit darüber, ob die Anmeldung von sämtlichen Gesellschaftern der GbR18 oder nur von der rechtsfähigen GbR selbst zu bewirken ist, die dann durch einen ihrer vertretungsberechtigten Geschäftsführer (§ 714 BGB) vertreten wird.19 Dafür, allein auf die GbR abzustellen, streitet die Rechtsfähigkeit der GbR, die gerade dazu führt, dass sie durch ihre geschäftsführenden Gesellschafter und nicht zwingend durch alle Gesellschafter vertreten wird. Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass nach Absatz 1 S. 2 doch auch alle Gesellschafter der GbR mit eingetragen werden und diese für eventuelle Verbindlichkeiten der GbR als Kommanditisten analog § 128 haften würden. Denn mit diesem Argument müssten auch sämtliche Gesellschafter bei einer Verpflichtung der GbR aus einem Kaufvertrag mitwirken, da insoweit ebenfalls die persönliche Haftung der Gesellschafter Platz greift. Schließlich streitet für die hier vertretene Auffassung, dass das Handelsregisterverfahren bei einer großen Anzahl von GbR-Gesellschaftern nicht zu unübersichtlich wird.20 Handelt es sich bei der Komplementärin um eine Vor-GmbH, hindert dies die Eintra- 7 gung und somit das Entstehen der Kommanditgesellschaft nicht (§ 161 Rn 101 ff). In diesem Fall obliegt die Eintragungspflicht sämtlichen Geschäftsführern (§ 78 GmbHG) der späteren GmbH, da diese auch bereits als Geschäftsführer der Vor-GmbH fungieren. Sollte ausnahmsweise eine Vor-GmbH als Kommanditist beteiligt sein, gilt entsprechendes. Sie ist allerdings bei der Eintragung als solche zu kennzeichnen (Rn 11). Eine Vertretung bei der Anmeldung ist zulässig. Dies folgt aus § 12 Abs. 1 S. 2, da es 8 sich bei der Anmeldung nicht um eine höchstpersönliche Pflicht handelt, die einer Vertretung entgegenstünde.21 Die Form der Vollmacht ergibt sich aus § 12 Abs. 1 S. 1 und S. 3 (zu den Details vgl. § 12 Rn 24 ff). Der Vertreter muss nicht zwingend ein Mitgesellschafter sein, auch wenn es in vielen Fällen, gerade in der Publikumsgesellschaft, üblich ist, den Komplementär zu bevollmächtigen. Denkbar ist aber auch die Bevollmächtigung eines Nicht-Gesellschafters, insbes. eines Notars.22 § 181 BGB ist nicht anwendbar, da die Anmeldung als verfahrensrechtliche Handlung zu qualifizieren ist.23 Dies ist insbes. dann wichtig, wenn ein minderjähriger Gesellschafter durch seinen gesetzlichen Vertreter vertreten werden soll, der zugleich Gesellschafter ist.24 Handelt ein Gesellschafter bei der Anmeldung in einer Doppelfunktion, also z.B. als Kommanditist und zugleich als Vertreter eines anderen Kommanditisten oder als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH,

17

18

19

20

MünchKommHGB/Grunewald Rn 7; Oetker Rn 4; zur Unbeachtlichkeit von formellen Anmeldungsmängeln für die Wirksamkeit der Eintragung OLG Hamm DB 1971, 1856. So Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weipert Rn 11. Dafür die inzwischen wohl hM, vgl. Koller/ Roth/Morck Rn 2; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 5; dies. ZGR 2003, 541, 547; Bergmann ZIP 2003, 2231, 2239; C. Schmidt/Bierly NJW 2004, 1210, 1212. Hierauf maßgeblich abstellend MünchKommHGB/Grunewald Rn 5.

21

22 23

24

Vgl. nur Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 12; Oetker Rn 5; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 9. Vgl. etwa Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 9. BayObLGZ 1970, 133, 134 = NJW 1970, 1796; MünchKommHGB/Grunewald Rn 6; Oetker Rn 5; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 9. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 12.

Matthias Casper

159

§ 162

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

so muss diese Doppelfunktion deutlich werden. Eine zweifache Unterzeichnung ist aber nicht notwendig.25 Die Vollmacht zur Vertretung bei der Anmeldung kann als Einzelvollmacht oder aber 9 auch als Sammelvollmacht (z.B. für alle Kommanditisten) bereits im Gesellschaftsvertrag erteilt werden.26 Der Gesellschafter hat dann ein Wahlrecht, selber bei einer Anmeldung mitzuwirken oder aber sich vertreten zu lassen.27 Handelt es sich bei dem Kommanditisten um eine juristische Person oder um eine Personenhandelsgesellschaft, sind allein die Geschäftsführer als gesetzliche Vertreter zur Anmeldung berufen. Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte sind nicht bevollmächtigt die Eintragung vorzunehmen, da es sich bei der Anmeldung um ein Grundlagengeschäft handelt 28 und die Anmeldung damit nicht zum Betrieb eines Handelsgewerbes i.S.d. § 49 Abs. 1 gehört.29 Der Widerruf der Vollmacht ist grundsätzlich jederzeit möglich, bei einer unwiderruflichen Vollmacht bleibt die Möglichkeit zur Kündigung aus wichtigem Grund.30 Wegen der weiteren Details ist auf § 108 Rn 11 ff (C. Schäfer) zu verweisen. Zur Durchsetzung der Anmeldepflicht ist zwischen dem öffentlich-rechtlichen Sank10 tionskatalog und der gesellschaftsrechtlichen Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Anmeldung zu unterscheiden. Hinsichtlich der Sanktionierung der öffentlich-rechtlichen Anmeldepflicht ist auf die Kommentierung zu § 14 zu verweisen. Gegenüber den Mitgesellschaftern ist jeder Gesellschafter, auch jeder Kommanditist, aufgrund der Treupflicht zur Mitwirkung bei der Anmeldung verpflichtet.31 Die Mitgesellschafter können den säumigen Kommanditisten auf Mitwirkung verklagen,32 eine Vollstreckung erfolgt nach § 888 ZPO. Zur Verteidigung kann der beklagte Gesellschafter nur die auch im Rahmen von § 14 zulässigen Einwendungen vorbringen, d.h. das Nichtvorliegen der Voraussetzungen der §§ 106, 107, 162 bzw. der anzumeldenden Tatsache, nicht aber innergesellschaftliche Einwände.33 Ein Anspruch der KG besteht nicht, sie kann aber den Anspruch der Mitgesellschafter im Wege gewillkürter Prozessstandschaft geltend machen.34 Daneben sind Schadensersatzansprüche wegen Verletzung der Treupflicht und Verzug bei der Mitwirkungspflicht im Eintragungsverfahren denkbar.35 Dies kann mit Blick auf § 176 Abs. 1 insbes. dann relevant werden, wenn die Haftsumme eines Kommanditisten nicht rechtzeitig vor Aufnahme des Geschäftsbetriebs eingetragen wurde.

25

26

27 28

OLG Düsseldorf OLGZ 1966, 346, 347; BayObLGZ 1974, 283, 284 = DB 1974, 1520; OLG Hamm OLGZ 1983, 257, 263; MünchKommHGB/Grunewald Rn 6; Oetker Rn 28. OLG Frankfurt OLGZ 1973, 270, 271 = BB 1973, 722; Baumbach/Hopt/Roth Rn 3; MünchKommHGB/Grunewald Rn 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 12; Schlegelberger/Martens Rn 7; so wohl auch BGH ZIP 2005, 1318, 1322; aA zur OHG § 108 Rn 13 (C. Schäfer); offenlassend LG Berlin BB 1975, 250, 251. BGH BB 2006, 1925 ff. Baumbach/Hopt § 49 Rn 2; differenzierend Joost ZIP 1992, 463, 464 f, wonach die Anmeldung dem Prokurist nur versagt sein soll, wenn es sich auch tatsächlich um ein Grundlagengeschäft handelt; in diesem Sinne

160

29

30

31 32

33 34 35

auch BGHZ 116, 190, 193 ff = ZIP 1992, 174 f mwN. BayObLG DB 1974, 1521, 1522; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 8; Schlegelberger/Martens Rn 7. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 12; MünchKommHGB/Grunewald Rn 6; Baumbach/Hopt/Roth Rn 3, § 108 Rn 3. OLG Stuttgart DStR 2013, 1138, 1139. OLG München BB 2001, 1492, 1495; Baumbach/Hopt/Roth Rn 3, § 108 Rn 5 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 14; MünchKommHGB/Grunewald Rn 8; Oetker Rn 4; Schlegelberger/Martens Rn 6. OLG Stuttgart DStR 2013, 1138, 1139. KG BeckRS 2011, 04832; MünchKommHGB/Grunewald Rn 8. MünchKommHGB/Grunewald Rn 8; Oetker Rn 4.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 162

II. Inhalt der Anmeldung 1. Bezeichnung der Kommanditisten, Angabe der Haftsumme (Abs. 1 S. 1). Absatz 1 11 S. 1 verweist zunächst, in Ergänzung zu der in § 161 Abs. 2 ohnehin schon enthaltenen Verweisung, hinsichtlich der Pflichtangaben für jeden Gesellschafter auf die in § 106 Abs. 2 enthaltenen Vorgaben. Zu nennen sind also bei natürlichen Personen Nachname, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort, bei juristischen Personen sowie Personenhandelsgesellschaften – soweit vorhanden36 – deren Firma und den Ort, an dem die Gesellschaft ihren Sitz hat (wegen der weiteren Einzelheiten ist auf § 106 Rn 13 ff zu verweisen). Wird eine Vor-GmbH Komplementärin oder Kommanditistin, so ist diese als solche zu kennzeichnen.37 Handelt es sich bei den Gesellschaftern ihrerseits um Gesellschaften, ist stets der jeweilige Rechtsformzusatz hinzuzufügen. Zur GbR vgl. sogleich Rn 13. Wird ein Einzelkaufmann als Kommanditist eingetragen, so ist auch er unter seiner Firma einzutragen. Weichen der bürgerliche Name und die Firma voneinander ab, so ist im Interesse der Klarheit des Handelsverkehrs beides anzugeben, z.B. Brigit Wagner in Firma Richard Wagner.38 Zusätzlich sind diejenigen Gesellschafter, die keine Komplementäre sein sollen, als Kommanditisten zu kennzeichnen. Diese Bezeichnung kann dadurch erfolgen, dass bei jedem einzelnen Kommanditisten auf diese Eigenschaft hingewiesen wird, oder aber nach der Auflistung der Komplementäre im Handelsregister eine pauschaler Hinweis erfolgt: „Kommanditisten sind …“. Nach Absatz 1 S. 1 ist weiterhin der „Betrag der Einlage“ eines jeden Kommanditis- 12 ten einzeln anzugeben. Sammelbeträge ohne individuelle Zuweisung sind somit nicht zulässig. Es besteht heute Einigkeit darüber, dass die im Handelsregister verlautbarte sog. Haftsumme geringer sein kann als der im Innenverhältnis nach § 709 BGB geschuldete Beitrag (Einlage im Innenverhältnis bzw. Pflichteinlage). Nur diese im Handelsregister vermerkte Haftsumme ist für die Haftung nach §§ 171, 172 maßgeblich. Wegen der Einzelheiten ist auf die Darstellung in § 171 Rn 12 ff, 24 ff zu verweisen. Das Handelsregister braucht nicht die Bezeichnung Haftsumme zu beinhalten, es muss sich aber aus den Umständen ergeben, dass der vermerkte Betrag die Haftsumme und somit die Grenze der Haftung nach §§ 171, 172 bezeichnen soll.39 Ein in der Anmeldung nicht näher bezeichneter Betrag ist in der Regel als Haftsumme auszulegen und durch das Registergericht auch als solche einzutragen.40 Erhöhungen oder Herabsetzungen der Haftsumme sind ebenfalls im Handelsregister einzutragen (vgl. die Erl. zu §§ 174, 175). 2. Besonderheiten bei der Außen-GbR als Kommanditistin (Abs. 1 S. 2). Absatz 1 S. 2 13 regelt die Frage, wer ins Handelsregister einzutragen ist, wenn sich eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) als Kommanditist an einer Kommanditgesellschaft beteiligt. Die Norm unterstellt dabei zumindest mittelbar, dass bestimmte Gesellschaften bürgerlichen Rechts sich als Kommanditist beteiligen können. Der Bundesgerichtshof hat diese Mög-

36

37

38

Beim eingetragenen Verein wäre also dessen Name einzutragen, vgl. nur MünchKommHGB/Grunewald Rn 1. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 4. Der Zusatz ist nach Eintragung der GmbH zu löschen. Baumbach/Hopt/Roth Rn 4; Oetker Rn 7; aA BayObLG BB 1973, 397: Wahlrecht; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert

39

40

Rn 8; MünchKommHGB/Grunewald Rn 1 mit Fn 1. OLG Celle OLGZ 1975, 385, 386: „Bareinlage“ ist auch genügend; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 3; MünchKommHGB/Grunewald Rn 2; Oetker Rn 8. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 10.

Matthias Casper

161

§ 162

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

lichkeit in seinem Grundsatzurteil im Juni 2001 anerkannt, nachdem er kurz zuvor der GbR schon die Rechts- und Parteifähigkeit zugesprochen hatte.41 Als Außen-GbR sind solche Gesellschaften bürgerlichen Rechts zu qualifizieren, die nach außen als Gesellschaft auftreten und Gesamthandsvermögen gebildet haben. Ob für die Anerkennung der Rechtsfähigkeit weitere Strukturmerkmale wie ein Name und das Vorhandensein von Organen hinzukommen müssen, war zunächst umstritten, wird heute aber überwiegend zu Recht verneint.42 Im Interesse des Verkehrsschutzes ordnet Absatz 1 S. 2 an, dass eine GbR nicht nur mit ihrem Namen in das Handelsregister einzutragen ist, sondern dass auch sämtliche Gesellschafter der GbR mit den in § 106 Abs. 2 genannten Angaben aufzunehmen sind. Dem Namen der GbR ist ein Rechtsformzusatz wie GbR, Gesellschaft bürgerlichen Rechts, BGB-Gesellschaft oder dergleichen hinzuzufügen.43 Hat die GbR keinen Namen, was nach richtiger Auffassung ihrer Rechtsfähigkeit nicht entgegensteht, ist die Gesellschaft mit den Vor- und Nachnamen ihrer Gesellschafter und einem Zusatz einzutragen, der auf die gesamthänderische Verbundenheit hindeutet.44 Denkbar sind etwa A, B und C in gesamthänderischer Verbundenheit oder A, B und C zur gesamten Hand bzw. A, B und C als Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Daneben sind die einzelnen Gesellschafter abermals mit den nach § 106 Abs. 2 erforderlichen Daten einzutragen.45 Denn es wäre zu unübersichtlich, wenn z.B. fünf Gesellschafter jeweils mit allen Angaben nach § 106 Abs. 2 und dem Zusatz Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingetragen würden. Die Haftsumme ist hingegen nur einmal unter Zuordnung zur GbR einzutragen. Absatz 1 S. 2 ordnet ferner an, dass auch spätere Änderungen in der Zusammenset14 zung der Gesellschafterstruktur der GbR zum Handelsregister anzumelden sind. Diese Regelung ist vom Normzweck her deshalb geboten, da der Gläubiger der KG jederzeit in der Lage sein soll, sich über die Kreditwürdigkeit der KG zu informieren. Dazu benötigt er den aktuellen Stand der Gesellschafterstruktur der GbR, da sich die Bonität einer Kommanditisten-GbR maßgeblich nach der Solidität ihrer persönlich haftenden Gesellschafter richtet. Diese Verpflichtung folgt auch nicht bereits aus Absatz 3, da dieser nur Änderungen im Bestand der Kommanditisten erfasst, ein Wechsel in der Gesellschafterstruktur der rechtsfähigen GbR aber nicht deren Kommanditistenstellung berührt. Absatz 1 S. 2 verpflichtet die GbR also dazu, das Ausscheiden, den Beitritt bzw. eine Anteilsübertragung von Gesellschaftern der GbR dem Handelsregister anzumelden.46 § 162 lässt offen, wer dazu verpflichtet ist, eine derartige Anmeldung vorzunehmen. Gegen eine Verpflichtung aller Gesellschafter der KG, wie sie von der wohl hM angenommen wird,47

41

42

43

BGHZ 146, 341, 343 = NJW 2001, 1056 – ARGE Weißes Ross – grds. Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit; BGHZ 148, 291, 295 = NJW 2001, 3121 – erstmals Beteiligungsfähigkeit als Kommanditist anerkannt; vgl. zuvor bereits BGH ZIP 1997, 2120. Bamberger/Roth/Schöne § 705 BGB Rn 15 ff mwN; Habersack BB 2001, 477, 478 f; Henssler/Strohn/Servatius § 705 BGB Rn 7; aA wohl MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 254, die eine für das Auftreten nach außen erforderliche Organisation verlangen; Ulmer ZIP 2001, 585, 594 „Identitätsausstattung“ und „Handlungsorganisation“. BGHZ 148, 291, 295 = NJW 2001, 3121, 3122; Oetker Rn 7; Baumbach/Hopt/Roth

162

44

45 46

47

Rn 2; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 5. BGHZ 148, 291, 295 = NJW 2001, 3121, 3122; Oetker Rn 7; Baumbach/Hopt/Roth Rn 2; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 5. Offenlassend BGHZ 148, 291, 295 = NJW 2001, 3121, 3122. Zu der – mE zu verneinenden – Frage, ob der Gesellschafterwechsel die Haftungsfolge des § 176 Abs. 2 für die gesamte GbR oder für den eintretenden Gesellschafter auslöst, vgl. § 176 Rn 109 f [Thiessen]. Grunewald ZGR 2003, 541, 546 f sowie vor Einführung des Absatzes 1 S. 1 auch BGHZ 148, 291, 295 = NJW 2001, 3121, 3122:

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 162

spricht, dass diese oft von dem Gesellschafterwechsel in der GbR gar keine Kenntnis haben und es sich um einen internen Vorgang innerhalb der GbR handelt. Eine teleologische Auslegung gebietet es deshalb, allein die GbR für verpflichtet zu erachten, diese Änderungen anzumelden und die KG hierüber zu informieren. Unklar ist weiterhin, ob insoweit alle Gesellschafter der GbR zur Anmeldung verpflichtet sind oder ob die Anmeldung durch einen bzw. die vertretungsberechtigen Gesellschafter der GbR genügt. Aus den in Rn 6 genannten Gründen genügt eine Anmeldung durch die GbR, wobei es ausreicht, wenn diese dabei durch eines ihrer vertretungsberechtigten Organe vertreten wird.48 Ausnahmen für die Beteiligung einer GbR als Kommanditistin mit einer besonders 15 großen Anzahl an Gesellschaftern sieht Absatz 1 S. 2 nicht vor; eine derartige Einschränkung lässt sich de lege lata auch nicht aus Praktikabilitätserwägungen vertreten. Akzeptiert man, dass eine GbR auch die Rolle einer Komplementärin übernehmen kann (§ 106 Rn 15 [C. Schäfer]), so ist Absatz 1 S. 2 entsprechend anzuwenden.49 Im Falle einer derartigen GbR & Co. KG50 sprechen gute Gründe dafür, die Vertretungsverhältnisse in der GbR mit ins Handelsregister aufzunehmen. Dies kann beispielsweise dergestalt geschehen, dass bei jedem GbR-Gesellschafter zusätzlich zu den nach § 106 Abs. 2 erforderlichen Angaben vermerkt wird, ob er allein oder zusammen mit anderen Gesellschaftern zur Vertretung der GbR und damit mittelbar auch zu der der KG befugt ist.51 Dem lässt sich weder entgegenhalten, dass Absatz 1 S. 2 gerade nicht die Aufgabe hat, das Handelsregister der KG zu einem Ersatzregister für die GbR zu machen, noch, dass grundsätzlich keine über den in §§ 106, 162 genannten Kanon hinausgehende Angaben eintragungsfähig sind (Rn 17). Die hier vorgeschlagene Ergänzung rechtfertigt sich allein aus dem Interesse der Gläubiger der KG, durch das Handelsregister eine verbindliche Auskunft über die Vertretungsverhältnisse der KG zu erlangen. Anderenfalls wäre die Fähigkeit einer GbR, als Komplementärin zu fungieren, abzulehnen. Eine dem § 899a BGB vergleichbare Regelung, wonach vermutet wird, „dass diejeni- 16 gen Personen Gesellschafter sind, die nach § 47 Abs. 2 S. 1 der Grundbuchordnung im Grundbuch eingetragen sind, und dass darüber hinaus keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind“ existiert nicht. Eine entsprechende Anwendung des § 899a BGB ist ebenfalls nicht veranlasst. Hierfür besteht – zumindest solange die GbR nicht die Rolle einer Komplementärin übernimmt – mangels Vertretungsbefugnis der Kommanditisten (§ 170) auch kein Bedürfnis. Die ähnlich strukturierten Vorschriften § 47 GBO und Absatz 1 S. 2 sind wegen ihrer unterschiedlichen Ansätze auch nicht zwingend identisch auszulegen. Die Eintragung der GbR-Gesellschafter in das Handelsregister entfaltet allerdings Vertrauensschutz für den Fall, dass die Eintragung fehlerhaft ist; zur begrenzten Reichweite des Absatz 2 Hs. 2 vgl. Rn 24 ff. 3. Ausschluss weiterer Angaben. Die in §§ 162, 106 vorgesehenen Angaben sind 17 grundsätzlich abschließender Natur. Weitere Angaben sind nicht eintragungsfähig.52 Dies

48 49

„Verpflichtung der Gesellschafter, einen späteren Wechsel ihrer Zusammensetzung anzumelden“; kritisch dazu aber Ulmer ZIP 2001, 1714, 1715. Ebenso Bergmann ZIP 2003, 2231, 2239 mwN; vgl. ferner oben Fn 19. OLG Celle NZG 2012, 667; Bergmann ZIP 2003, 2231, 2238.

50 51 52

Ausführlich zum Ganzen Bergmann ZIP 2003, 2231, 2322 ff. Bergmann ZIP 2003, 2231, 2237 f. Oetker Rn 9; MünchKommHGB/Grunewald Rn 3; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 6, 13.

Matthias Casper

163

§ 162

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

gilt namentlich für weitere Organe wie einen Beirat und dessen Kompetenzen,53 die Frage, ob die Haftsumme im Innenverhältnis schon geleistet ist54 oder ob die KG einen Unternehmensvertrag i.S.d. §§ 291 ff AktG abgeschlossen hat.55 Umstritten ist die Frage, ob bei einer GmbH & Co. KG die Befreiung des GmbH-Geschäftsführers von den Vorgaben des § 181 BGB eintragungsfähig ist.56 Mit der in Rn 15 für die bei der GbR & Co. KG anzuerkennende Ausnahme könnte man geneigt sein, hier entsprechend zu argumentieren. Es gibt indes einen entscheidenden Unterschied, der dafür spricht, insoweit bei der GmbH & Co. KG keine Ausnahme und somit keine Eintragungsfähigkeit anzuerkennen. Steht bei der GbR & Co. KG kein weiteres Register zur Information über die Vertretungsbefugnis in der Komplementär-GbR zur Verfügung, liegt die Situation hier anders. Den Gläubigern der GmbH & Co. KG ist es unbenommen, sich durch eine Einsichtnahme in das Handelsregister der Komplementär-GmbH über den Umfang der Vertretungsmacht des GmbH-Geschäftsführers zu informieren.57 Weiterhin ist heute zu Recht anerkannt, dass eine Dauertestamentsvollstreckung an einem Kommanditanteil eintragungsfähig ist.58 Wegen weiterer Einzelfälle im Zusammenhang mit Rechtsnachfolgen vgl. Rn 37 f.

III. Zeitpunkt der Anmeldung 18

Hinsichtlich der Frage, wann die Eintragung zu erfolgen hat, ist zwischen Beginn der Eintragungspflicht und dem Zeitpunkt der frühestmöglichen Eintragung zu unterscheiden. Bei der Neugründung einer KG, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes (§§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 1, § 1 Abs. 2) gerichtet ist, hat der Antrag auf Eintragung unverzüglich nach Aufnahme des Geschäftsbetriebs zu erfolgen.59 Zwar ist das Entstehen der KG insoweit von der Eintragung unabhängig (§ 161 Rn 27 f); jedoch wird nur bei einer unverzüglichen Antragsstellung der öffentlich-rechtlichen Eintragungspflicht (§§ 29, 14) genügt, anderenfalls kann es zu den dort genannten Sanktionen kommen. In den Optionsfällen der §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 2 besteht keine Anmeldepflicht, die Gesellschafter können den Zeitpunkt frei wählen (§ 106 Rn 7 [C. Schäfer]). Mit Blick auf die Haftung nach § 176 Abs. 1 sind insbes. aber die Kommanditisten gut 19 beraten, die Eintragung bereits vor Aufnahme des Geschäftsbetriebs herbeizuführen. Damit stellt sich die Frage, ab wann die KG gegründet und somit eintragungsfähig ist. Eine KG ist regelmäßig dann gegründet, wenn der Gesellschaftsvertrag abgeschlossen ist, selbst dann, wenn sie mangels Aufnahme des Geschäftsbetriebs zunächst noch als GbR zu qualifizieren ist (§ 161 Rn 28). Gleichwohl kann die Eintragung ab Abschluss des Gesellschafts-

53

54

55 56

OLG Hamm MDR 1952, 549; MünchKommHGB/Grunewald Rn 3; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 6; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 19. Oetker Rn 9; Baumbach/Hopt/Roth Rn 4; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 6, 13. Oetker Rn 9. Bejahend BayObLG NJW-RR 2000, 562; BayObLG NJW-RR 2000, 1421; verneinend: MünchKommHGB/Grunewald Rn 3; Oetker Rn 29; Baumbach/Hopt/Roth § 177a Rn 13; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 6.

164

57

58 59

Oetker Rn 29. Zur Eintragungspflicht der Beschränkung nach § 181 BGB wegen § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG vgl. nur Baumbach/ Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 10 Rn 2; MünchKommGmbHG/Schaub, 2010, § 10 Rn 34 ff. BGH NZG 2012, 385 f; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 17. Vgl. näher § 106 Rn 7 (C. Schäfer); speziell zur KG nur MünchKommHGB/Grunewald Rn 4; Oetker Rn 10.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 162

vertrages erfolgen, sofern alle Gesellschafter (auch die Kommanditisten) am Vertragsschluss mitgewirkt bzw. diesem nachträglich zugestimmt haben. Den Zeitpunkt der Eintragungsfähigkeit auf einen kaum rechtssicher zu bestimmenden Moment, „ab dem die Gründung der KG weitestgehend sichergestellt ist“60 hinauszuschieben, ist nicht veranlasst.61 Eine unterbliebene Anmeldung kann solange erfolgen wie die Gesellschaft besteht. 20 Dies gilt selbst dann, wenn die KG sich inzwischen in Liquidation befindet, da nur durch die Eintragung die Haftungsbeschränkung für die Kommanditisten herbeigeführt werden kann, die auch in der Liquidationsphase noch eine Bedeutung haben kann.62 Auch der Beginn der Verjährung nach § 159 Abs. 1 gebietet eine Eintragung, da die Frist nach § 159 Abs. 2 nur dann zu laufen beginnt, wenn auch die Liquidation eingetragen ist, was freilich voraussetzt, dass die Gesellschaft ihrerseits eingetragen ist.63

IV. Form der Anmeldung, zuständiges Gericht, Verfahren Die Form der Anmeldung bestimmt sich nach § 12, zu den Einzelheiten vgl. § 12 21 Rn 24 ff [ J. Koch]. Zur Zulässigkeit von Vollmachten und ihrer Form (§ 12 Abs. 2) vgl. bereits oben Rn 8 f. Zuständig für die Eintragung ist das Registergericht, in dessen Bezirk die KG ihren Satzungssitz hat (str., zu den Details vgl. § 106 Rn 10, 18 ff [C. Schäfer] und § 13 Rn 44 f [ J. Koch]). Für das Eintragungsverfahren gelten im Übrigen die §§ 374 ff FamFG sowie die §§ 23 bis 42 HRV.

C. Eintragung und Bekanntmachung (Abs. 2) I. Inhalt der Eintragung Bevor das Registergericht die Eintragung vornimmt, prüft es die einzutragenden Tat- 22 sachen und die mit dem Eintragungsantrag vorgelegten Unterlagen (§ 106 Rn 27 ff). Ins Handelsregister werden lediglich die angemeldeten Tatsachen (Rn 11 ff) eingetragen. Die eintragungspflichtigen Tatsachen müssen lückenlos eingetragen werden, das Registergericht kann nicht aus Praktikabilitätsgründen ihm weniger gewichtig erscheinende Umstände weglassen.64 Ist bei einer GmbH & Co. KG die Komplementär-GmbH noch nicht eingetragen, wird die Vor-GmbH eingetragen (Details bei § 161 Rn 101). Ist die GmbH bereits eingetragen, erfolgt bloß die Eintragung der GmbH, und zwar selbst dann, wenn der Geschäftsbetrieb bereits vor der Eintragung der GmbH unter der Ägide der VorGmbH aufgenommen worden war, da die Vor-GmbH vollumfänglich in der nun eingetragenen GmbH aufgegangen ist.65 Die Eintragung wirkt nur dann konstitutiv, wenn ihr Geschäftszweck nicht auf ein Handelsgewerbe gerichtet ist. Anderenfalls entsteht die KG mit Beginn des Handelsgewerbes, sofern damit bereits vor Eintragung begonnen worden war (§ 161 Rn 28). Bestand zunächst eine GbR, da kein Handelsgewerbe betrieben wurde, wandelt sich diese in dem Moment der Eintragung in die KG um.

60 61

62

So aber MünchKommHGB/Grunewald Rn 4. Wie hier: Oetker Rn 10; Schlegelberger/ Martens Rn 3; MünchKommHGB/Langhein § 106 Rn 10; Heymann/Horn Rn 5. Baumbach/Hopt/Roth Rn 1; Oetker Rn 11; Heymann/Horn Rn 5; Schlegelberger/Mar-

63 64 65

tens Rn 3; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 2. Oetker Rn 11. KG NZG 2000, 1167, 1168; MünchKommHGB/Grunewald Rn 10. MünchKommHGB/Grunewald Rn 10.

Matthias Casper

165

§ 162

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

II. Keine Bekanntmachung 23

Abweichend von der Grundregel des § 10 S. 2, wonach die gesamte Eintragung bekannt gemacht wird, ordnet Absatz 2 Hs. 1 an, dass diejenigen Angaben der Eintragung, die den Kommanditist betreffen, von der Bekanntmachung ausgenommen sind. Damit werden also insbes. der Name der Kommanditisten sowie die weiteren Angaben i.S.d. § 106 Abs. 2 und die jeweilige Haftsumme von der Bekanntmachung ausgespart. Auch muss – anders als vor 2001 – nicht mehr bekannt gemacht werden, wie viele Kommanditisten vorhanden sind, da der Rechtsverkehr mit der Information über die bloße Anzahl der Kommanditisten wenig anfangen kann.66 Für diese 2001 durch das NaStaG vorgenommene Neuregelung (Rn 4) werden vor allem drei Gründe ins Feld geführt. Zum einen diene die Regelung dem Schutz der Privatsphäre des Kommanditisten.67 Dies kann nur bedingt überzeugen, da der Gedanke der Publizität im Gesellschaftsrecht ein zentrales Element im Handels- und Gesellschaftsrecht ist. Das Interesse nach dem Schutz der Privatsphäre hat in aller Regel hinter den Schutz des Handelsverkehrs durch die Publizität zurückzutreten. Daneben wird ins Feld geführt, dass eine zu umfangreiche Veröffentlichung vermieden werden soll.68 Auch dieses Argument des „information overload“ kann nicht durchweg überzeugen, da bei der häufig übersichtlichen Zahl der Kommanditisten eine Informationsüberflutung kaum zu befürchten ist. Es hat aber seine Berechtigung bei Publikumsgesellschaften mit mehreren hundert Kommanditisten, die freilich wiederum gerade nicht den idealtypischen Fall einer KG darstellt. Schließlich wird als Normzweck angeführt, dass umfangreiche Bekanntmachungen über die Kommanditisten für den Rechtsverkehr kaum Nutzen entfaltet hätten.69 Diesem Argument kann man entgegenhalten, dass vor allem die Bekanntmachung der Haftsumme für den Rechtsverkehr von entscheidender Bedeutung ist, da § 162 insgesamt doch gerade der Überprüfung der Bonität der KG diene (Rn 1). Dagegen könnte freilich wieder ins Feld geführt werden, dass der Aussagegehalt der Haftsumme für den Rechtsverkehr relativ belanglos sei, da das Handelsregister keine Angabe darüber enthalte, ob die Einlage erbracht und die Haftung nach §§ 171, 172 somit erloschen ist. Aber auch das kann nicht restlos überzeugen, da mit einer hohen Haftsumme doch zumindest eine hohe Seriosität zum Ausdruck gebracht wird. Zusammenfassend bleibt also zu konzedieren, dass bereits der Normzweck des Absatz 2 Hs. 1 dunkel bleibt und vor allem von einer gefühlten Deregulierung geprägt ist.

III. Rechtsfolge: vollständiger Ausschluss des § 15 HGB? 24

Die Reichweite des Absatz 2 Hs. 2, wonach „die Vorschriften des § 15 HGB insoweit nicht anzuwenden“ sind, ist lebhaft umstritten. Die Kontroverse entzündet sich außer am Telos vor allem an der Funktion des Wortes „insoweit“. Während eine Auffassung dafür plädiert, dass § 15 insgesamt nicht mehr anwendbar ist,70 will die wohl überwiegende

66 67 68 69

RegE NaStraG, BT-Drucks. 14/4051, S. 19; K. Schmidt DB 2011, 1149, 1150. So vor allem MünchKommHGB/Grunewald Rn 11. RegE NaStraG, BT-Drucks. 14/4051, S. 19; MünchKommHGB/Grunewald Rn 13. RegE NaStraG, BT-Drucks. 14/4051, S. 19;

166

70

MünchKommHGB/Grunewald Rn 13; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 14. K. Schmidt ZIP 2002, 413, 416 f; ders. DB 2011, 1149, 1151 ff; MünchKommHGB/ Krebs § 15 Rn 30; Westermann/Scholz Rn I 3058; Piehler-Schulte in MünchHdbGesR II § 35 Rn 39; Mattheus/Schwab ZGR 2008,

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 162

Gegenansicht unter Rückgriff auf den Wortlaut und den zweifelhaften Gesetzeszweck die Anwendung des § 15 nur insoweit ausschließen, wie es auf die Bekanntmachung ankommt.71 Damit wird vor allem eine Anwendung der positiven Publizität nach § 15 Abs. 3 vermieden,72 wenn eine fehlerhafte Bekanntmachung erfolgt, nicht aber stets auch die negative Publizität des § 15 Absatz 1 ausgeschlossen. Diese sei vor allem dann weiterhin anwendbar, wenn es nur auf die Eintragung, nicht aber auf die Bekanntmachung ankommt. Die Befürworter einer vollständigen Unanwendbarkeit des § 15 (weite Auslegung) verweisen als Ausgleich auf eine Haftung aus allgemeiner Rechtsscheinlehre.73 Die Diskussion entzündet sich vor allem an drei Anwendungsbeispielen. Scheidet ein Kommanditist aus, soll er sich Dritten gegenüber wegen § 15 Absatz 1 nicht auf sein Ausscheiden berufen können, solange seine Mitgliedschaft noch im Handelsregister verlautbart und der Dritte keine Kenntnis von seinem Ausscheiden habe. Dies hat zur Konsequenz, dass er bei Rückzahlung seiner Einlage bzw. Zahlung einer Abfindung auch für Neuverbindlichkeiten bis zur Höhe seiner Haftsumme haftet (zu den Details vgl. § 172 Rn 126 ff). Genau dies hält die weite Auslegung des Absatz 2 Hs. 2 nicht für sachgerecht.74 Demgegenüber befürchten die Vertreter der engen Auslegung, dass ohne Anwendung des § 15 Abs. 1 auf eingetragene Tatsachen bei der Anteilsübertragung ohne Rechtsnachfolgevermerk Haftungslücken entstehen.75 Schließlich wird die eher theoretische Konstellation genannt, in der die Haftsumme gleichwohl bekanntgemacht wird und sodann die bekanntgemachte Summe hinter der eingetragenen Summe zurückbleibt.76 Denkbar wäre weiterhin der Fall, dass die Haftsumme zwar nicht bekannt gemacht macht wird, die eingetragene Haftsumme aber gegenüber der im Eintragungsantrag genannten Summe zurückbleibt, dem Gläubiger aber die höhere, beantragte Summe bekannt war. Für eine Stellungnahme ist zunächst zu konzedieren, dass der Wortlaut bei unbefan- 25 gener Lektüre dafür spricht, die Anwendung des § 15 nur dann auszuschließen, wenn es auf die Bekanntmachung ankommt, den Ausschluss aber nicht auch auf die (unterbliebene) Eintragung eintragungspflichtiger Tatsachen anzuwenden.77 Dabei wird § 15 Abs. 1 wie folgt gelesen: „Solange eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache nicht eingetragen und – soweit bekanntmachungspflichtig – bekannt gemacht ist, kann sie von demjenigen, in dessen Angelegenheiten sie einzutragen war, einem Dritten nicht entge-

71

72

65,84; Terbrack DStR 2004, 1964, 1965; ders. RPfleger 2003, 105, 106; Peters RNotZ 2002, 425, 438; so wohl auch OLG Köln RNotZ 2004, 169, 171 = ZIP 2004, 505, 507. § 15 Rn 40 ff (J. Koch); Baumbach/Hopt/ Roth Rn 5; MünchKommHGB/Grunewald Rn 13; dies. ZGR 2003, 541, 544 ff; Oetker Rn 15; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 15; Roth/Koller/Morck Rn 2; GKHGB/ Fahse Rn 14; Wilhelm DB 2002, 1979, 1983; Burgard FS Hadding, 2004, S. 325, 340 f; Paul MDR 2004, 849, 852; C. Schmidt/ Bierly NJW 2004, 1210, 1212; Friedl DStR 2008, 510, 513 ff. Paul MDR 2004, 849, 851; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 15.

73 74

75

76

77

So namentlich K. Schmidt ZIP 2003, 413, 417 f. Vgl. exemplarisch K. Schmidt DB 2011, 1149, 1154 einerseits und Grunewald ZGR 2003, 541, 543 andererseits. Grunewald ZGR 2003, 541, 544; Burgard FS Hadding, 2004, S. 325, 334: „schwerwiegende Lücken“; Wilhelm DB 2002, 1979, 1980 f. Grunewald ZGR 2003, 541, 544 ebenfalls unter Hinweis auf die fehlende praktische Relevanz. Ebenso Burgard FS Hadding, 2004, S. 325, 327 f; Oetker Rn 16; Paul MDR 2004, 849, 851; relativierend aber Grunewald ZGR 2003, 541, 544 f. Dezidiert aA K. Schmidt DB 2011, 1149, 1150 f.

Matthias Casper

167

§ 162

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

gengesetzt werden …“.78 Diese Sichtweise deckt sich mit dem vor der Gesetzesänderung vorherrschenden Verständnis, das wie selbstverständlich von einer Anwendbarkeit des § 15 Abs. 1 ausging.79 Diesem engen Verständnis des Absatz 2 Hs. 2 könnte aber eine historische Auslegung entgegenstehen. In der Regierungsbegründung zum NaStraG heißt es wörtlich: „Mangels Bekanntmachung können die Vorschriften des § 15 HGB (Publizität des Handelsregisters) auch auf die Eintragungen bezüglich des Kommanditisten keine Anwendung finden, was im zweiten Halbsatz des neuen § 162 Abs. 2 HGB klargestellt wird.“80 Dies spräche prima vista dafür, dass mit der Einführung des Absatz 2 Hs. 2 gerade der Auslegung, dass § 15 Abs. 1 zumindest noch auf solche den Kommanditist betreffenden Tatsachen anwendbar sein soll, die nicht der Bekanntmachung unterliegen, der Boden entzogen ist. Dass der Gesetzgeber auch die Haftung des Kommanditisten verringern und quasi im Vorbeigehen die Auslegung des § 15 neu ausloten wollte, lässt sich der Gesetzesbegründung aber zumindest nicht explizit entnehmen.81 Vermutlich hat man die Konsequenz, dass auch Absatz 3 auf Absatz 2 verweist, schlicht übersehen.82 Hinzukommt, dass die historische Auslegung nur ein Auslegungskriterium ist und anders als die Wortlautgrenze weniger schwer wiegen kann. Dafür, dass ein vollständiger Ausschluss der Anwendbarkeit des § 15 doch nicht ge26 wollt war, streitet eine systematisch-historische Auslegung. Bei der etwa ein Jahr später vorgenommenen Einführung des § 162 Abs. 1 S. 2 durch das ErJuKoG nahm der Bericht des Rechtsausschusses, in dem die Neuregelung erstmals enthalten war, ausdrücklich auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshof vom 16.7.2001 Bezug,83 in der der BGH zur Begründung, dass bei einer GbR in der Rolle eines Kommanditisten stets auch alle GbRGesellschafter eingetragen werden müssen, im Zusammenhang mit dem Gesellschafterwechsel u.a. ausgeführt hatte: „Unterbleibt eine solche Eintragung …, so wäre das vom Gesetz vorgegebene Maß an Sicherheit im Rechtsverkehr nicht gewährleistet. … Entgegen der Meinung des vorlegenden Gerichts ist der Rückgriff auf allgemeine Rechtsscheingesichtspunkte angesichts der zur Begründung einer Rechtsscheinhaftung erforderlichen zusätzlichen Voraussetzungen nicht geeignet, dem Rechtsverkehr ein gleiches Maß an Rechtssicherheit zu gewähren wie die Anwendung des § 15 Abs. 1 HGB.“84 Nun kann man dem II. Zivilsenat zwar unterstellen, dass er im Juni 2001 das fast noch druckfrische Bundesgesetzblatt mit der Änderung des § 162 Abs. 2 einfach nicht zur Kenntnis genommen hat.85 Darauf kommt es aber letztlich nicht an. Entscheidend ist, dass der Rechtsausschuss bei Einführung des ErJuKoG mit der Bezugnahme auf dieses Urteil zum Ausdruck gebracht hat, dass er eine Fortgeltung des § 15 Abs. 1 auf bloß eingetragene Tatsachen zumindest für vertretbar hält und damit die Aussagekraft der Gesetzesmaterialen zu der Novelle des Absatzes 2 im Januar desselben Jahres mindestens relativiert, wenn nicht sogar neu austariert hat. Schließlich lässt sich im Wege der systematischen Auslegung auf § 32 Abs. 2 verweisen.86 Dort heißt es hinsichtlich der in § 32 Abs. 1 genannten eintragungspflichtigen Tatsachen: „Die Eintragungen werden nicht bekanntgemacht.

78

79

80

Burgard FS Hadding, 2004, S. 325, 332 – dort mit anderer Hervorhebung; ähnlich Wilhelm DB 2002, 1979, 1982. BGHZ 81, 82, 86 = NJW 1981, 2747; Überblick zum Meinungsstand vor 2001 auch bei K. Schmidt DB 2011, 1149, der dieses Ergebnis freilich kritisiert. BT-Drucks. 14/4051, S. 19 – Hervorhebung durch den Verf.

168

81 82 83 84 85 86

Ebenso Wilhelm DB 2002, 1979, 1980, 1984; MünchKommHGB/Grunewald Rn 13. Ähnlich Wilhelm DB 2002, 1979, 1980 f. Bericht des Rechtsausschusses zum ErJuKoG, BT-Drucks. 14/7348, S. 29. BGHZ 148, 291, 296 = NJW 2001, 3121. So vor allem K. Schmidt DB 2011, 1149, 1152. Oetker Rn 16; Koller/Roth/Morck Rn 5; Paul MDR 2004, 849, 851.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 162

Die Vorschriften des § 15 sind nicht anzuwenden“. Dort wird auf ein „insoweit“ gerade verzichtet. Dies legt es nahe, dass der Gesetzgeber dort, aber auch nur dort – also anders als bei § 162 – der Anwendbarkeit des § 15 auf nur eintragungspflichtige Tatsachen den Boden entziehen wollte.87 Geben eine wörtliche, eine systematisch-historische und eine systematische Auslegung 27 immerhin einen Fingerzeig in die Richtung, dass man Absatz 2 Hs. 2 eng zu verstehen hat, muss letztendlich eine teleologische Auslegung maßgeblich sein. Indem der Gesetzgeber an der Eintragung der Kommanditisten ins Handelsregister festhält (zur rechtspolitischen Bewertung des Verzichts auf die Bekanntmachung vgl. sogleich Rn 30) und nicht wie bei der GmbH nur eine zu den Handelsregisterakten beizufügende Liste der Kommanditisten fordert, zeigt er, dass er dem Handelsregister weiterhin eine zentrale Bedeutung für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit der KG zuerkennt. Dann macht es aber wenig Sinn, § 15 Abs. 1 gar nicht mehr anzuwenden und das Handelsregister bei einer unterlassenen Eintragung um eines seiner wesentlichen Druckmittel (Stichwort private Enforcement) zu berauben.88 Es ist hier zwar nicht der Raum, grundsätzliche Überlegungen zum abstrakten oder konkreten Vertrauensschutz der Handelsregisterpublizität anzustellen (vgl. ausführlich für abstrakten Vertrauensschutz § 15 Rn 20 ff [ J. Koch] mwN). Zumindest sind aber keine überzeugenden Gründe ersichtlich, denjenigen Kommanditisten, der beispielsweise mit einer Haftsumme von € 1.000.000 eingetragen ist, nicht daran festzuhalten, dass er, solange diese Eintragung im Handelsregister verlautbart wird, auf die Summe nach außen haftet, soweit er diese Einlage nicht erbracht hat (§§ 171, 172). Es kommt hinzu, dass die Kenntnisnahme der bloßen Eintragung seit der Umstellung auf eine elektronische Registerführung (§§ 8 ff) zunehmend an Bedeutung gewinnt, da die unmittelbare Einsichtnahme in das Handelsregister inzwischen jederzeit online möglich ist (zu den Details vgl. § 9 Rn 9, 34 ff [ J. Koch]).89 Die Bekanntmachung entfaltet zunehmend nur noch Bedeutung für die Sammlung von Unternehmensdaten durch Informationsintermediäre.90 Von daher streiten die besseren Gründe dafür, Absatz 2 Hs. 2 eng auszulegen und die Anwendbarkeit des § 15 nur dann zu verneinen, soweit es auch auf die Bekanntmachung ankommt. Der schlichte Verweis auf die deutlich engere Fallgruppe einer allgemeinen Rechtsscheinhaftung bei konkret in Anspruch genommenem Vertrauen, ist kein hinreichender Ausgleich.91 Dieses Ergebnis bestätigt sich auch, wenn man die kontrovers diskutierten Fallgrup- 28 pen kurz würdigt. Unstreitig findet § 15 Abs. 1 Anwendung, wenn ein Kommanditist nicht als ein solcher, sondern schlicht als Gesellschafter (also als Komplementär) im Handelsregister eingetragen ist, wobei genauso gut zur Begründung auf § 176 Abs. 2 zurückgegriffen werden kann.92 Entsprechendes gilt, wenn ein Komplementär in die Stellung eines Kommanditisten wechselt und eine entsprechende Eintragung unterbleibt. In

87 88

89

90

So Oetker Rn 16; Paul MDR 2004, 849, 851; explizit aA K. Schmidt DB 2011, 1149, 1151. Vgl. nur Burgard FS Hadding, 2004, S. 325, 330 ff; ebenso Oetker Rn 17; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 15; Grunewald ZGR 2003, 541, 546. Darauf hinweisend auch Grunewald ZGR 2003, 541, 546; Noack FS Ulmer, 2003, S. 1979, 1983. Zu diesem Aspekt ausführlicher Burgard FS Hadding, 2004, S. 325, 329, allerdings

91

92

noch vor der Umstellung auf das elektronisch geführte Handelsregister. So schon überzeugend BGHZ 148, 291, 296 = NJW 2001, 3121; ebenso Burgard FS Hadding, 2004, S. 325, 333 f; Oetker Rn 16; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 15. Vgl. statt aller nur Burgard FS Hadding, 2004, S. 325, 334; vgl. auch K. Schmidt ZIP 2002, 413, 416 f, der dieses Ergebnis aber allein aus § 176 begründet.

Matthias Casper

169

§ 162

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

diesen Konstellationen entfaltet die Kontroverse um Absatz 2 Hs. 2 also keine Bedeutung, da man zu dieser Vorschrift überhaupt nur kommt, wenn jemand als Kommanditist eingetragen ist. Ebenfalls unerheblich ist die Kontroverse, wenn eine niedrigere Haftsumme als die beantragte Summe eingetragen wird. Maßgeblich ist insoweit gem. § 172 Abs. 1 allein die Haftsumme, die im Handelsregister verlautbart (§ 172 Rn 15 ff [Thiessen]) ist.93 Wird eine niedrigere als die im Handelsregister eingetragene Summe bekannt gemacht, setzt sich auch ohne Anwendung des § 15 Abs. 3, der unstreitig ausgeschlossen ist, die höhere im Handelsregister vermerkte Summe durch, denn selbst bei Anwendung des § 15 Abs. 3 könnte sich der Gläubiger auf die höhere, im Handelsregister vermerkte Summe berufen (§ 15 Rn 114 [ J. Koch]). Die Veränderung der Haftsumme gehört ebenfalls nicht hierher, insoweit sind §§ 174, 175 abschließend (vgl. § 175 Rn 6 f [Thiessen]). Damit bleiben als problematische Fälle das nicht vermerkte Ausscheiden aus der KG bei gleichzeitiger Rückzahlung der Einlage oder Zahlung einer Abfindung (zu den Details vgl. § 172 Rn 126 ff [Thiessen]). Gegenüber Altgläubigern gewinnt der ausgeschiedene Kommanditist durch die Nichtanwendung des § 15 wegen der Nachhaftung, deren Begrenzung erst mit der Eintragung seines Ausscheidens beginnt (§ 160 Abs. 1 S. 2), nichts.94 Wohl aber haftet er auch den Neugläubigern nur dann, wenn man § 15 Abs. 1 anwendet, und sofern die Einlage im Wege des Ausscheidens zurückgezahlt wurde. Dieses „Zufallsgeschenk“ gilt es nach Ansicht der weiten Auslegung des Absatzes 2 Hs. 2 zu vermeiden.95 Indes, solange der Kommanditist mit seiner Haftsumme noch im Handelsregister steht, darf sich der Rechtsverkehr darauf verlassen, dass er hierfür haftet, sofern er nicht die Einlage geleistet und nicht zurückerhalten hat. Die Haftung ist die folgerichtige Konsequenz aus der unterlassenen Handelsregistereintragung des Ausscheidens; sie ist allein aus § 15 Abs. 1 zu begründen.96 Mit der durch Absatz 2 beabsichtigten Erleichterung bei der Bekanntmachung hat dies nichts zu tun. Entsprechendes gilt bei der Anteilsübertragung ohne Rechtsnachfolgevermerk.97 Insoweit ist seit jeher umstritten, ob die Haftung überhaupt ein Anwendungsfall des § 15 darstellt oder nicht vielmehr aus einer analogen Anwendung des § 172 Abs. 2 HGB folgt (§ 172 Rn 49 ff [Thiessen]).98 Nur wenn man sich auf § 15 versteifen würde, käme es durch die weite Interpretation des Absatzes 2 Hs. 2 zu einer Haftungslücke. Es ist aber kaum zu vermuten, dass der Gesetzgeber diese Diskussion durch die Neuregelung des Absatzes 2 Hs. 2 neu austarieren wollte.99 Entsprechendes gilt dann auch für den Fall, dass nach Absatz 1 S. 2 eine GbR mit 29 ihren Gesellschaftern in das Handelsregister eingetragen ist. Scheidet einer der GbR-Gesellschafter aus, ohne dass dies eingetragen wird, haftet er nach § 15 Abs. 1 wegen §§ 171 Abs. 1 Hs. 1, 172 iVm. § 128 analog, sofern die GbR nicht ihre Einlage in Höhe der Haftsumme erbracht hat (§ 172 Rn 15 ff [Thiessen]). Beim Eintritt eines weiteren Gesellschafters in die GbR ist § 176 Abs. 2 nicht anwendbar. 93

94

95 96

Mit im Detail unterschiedlichen Begründungen vgl. nur K. Schmidt ZIP 2002, 413, 417; Grunewald ZGR 2003, 541, 544. Zutreffend K. Schmidt DB 2011, 1149, 1154; ders. ZIP 2002, 413, 417; Wilhelm DB 2002, 1979, 1980 mit Fn 9; Grunewald ZGR 2003, 541, 543. Vgl. exemplarisch K. Schmidt DB 2011, 1149, 1154; ders. ZIP 2002, 413, 417. Ebenso Grunewald ZGR 2003, 541, 543; Burgard FS Hadding, 2004, S. 325, 334;

170

97 98

99

Oetker Rn 18; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 15. Vgl. die vorstehend Genannten. Zu den Details dieser Diskussion siehe nur v. Olshausen GS Knobbe-Keuk, 1997, 247, 256 ff. Wenngleich diese Konstellation als aufwendige und kostenträchtige Bekanntmachung genannt wurde, vgl. BT-Drucks. 14/4051, S. 19; wie hier Wilhelm DB 2002, 1979, 1983.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 162

De lege ferenda erweist sich § 162 Abs. 2 als Fremdkörper, der komplett beseitigt 30 werden sollte. Absatz 2 in seiner Fassung vor Januar 2001 ging sachlich unverändert auf Art. 151 Abs. 3 S. 2 ADHGB zurück; Versuche dieses Heimlichkeitsprivileg bei der Überführung des ADHGB in das HGB abzuschaffen, konnten sich nicht durchsetzen (Rn 4). Der vom Reichsministerium der Justiz im April 1849 vorgelegte Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuch für Deutschland hatte sogar noch vorgesehen, dass nicht einmal die Namen der Kommanditisten ins Handelsregister eingetragen werden sollten, da diese verborgen bleiben wollten.100 Die historische Wurzel für dieses Unbehagen und die daraus erwachsende Regelung ist in der sich erst in dieser Zeit herauskristallisierenden Abgrenzung zwischen stiller Gesellschaft und Kommanditbeteiligung zu sehen.101 Für eine derartige Scheu des Kommanditisten vor der Öffentlichkeit besteht heute jedoch keine Rechtfertigung mehr. Vielmehr setzt die Haftungsverfassung der KG, namentlich die §§ 171, 172 und 176, eine Benennung des Kommanditisten im Handelsregister zwingend voraus. Es wäre sachgerecht, diese Eintragung auch der Pflicht zur Bekanntmachung zu unterwerfen und auf den singulären § 162 Abs. 2 ganz zu verzichten. Die jetzige Rechtslage passt nicht zur Funktion des Handelsregisters und zum Normzweck des übrigen § 162 (Rn 1), der es den Gläubigern ermöglichen soll, sich von der Bonität der Kommanditgesellschaft auch dadurch zu überzeugen, in dem er die Höhe der Haftsummen der Kommanditisten prüft und in seine Kalkulation einbezieht. Selbst wenn die entsprechenden Einlagen voll eingezahlt sind und somit § 171 Abs. 1 Hs. 2 eingreift, zeugen hohe Haftsummen wie das Mindeststammkapital einer GmbH doch zumindest von einer gesteigerten Seriositätsschwelle bei der Gründung der KG. Der mit der Bekanntmachung verbundene Aufwand ist hinnehmbar.102 Dabei sollte man nicht vergessen, dass der wesentliche Normzweck des § 162 in der – auch laufenden – Überprüfung der Bonität der Gesellschaft liegt, was einen geringfügigen Mehraufwand für die Gesellschafter rechtfertigt. Auch wenn der Anlass für die Novellierung des Absatzes 2 im Jahre 2001, die Beseitigung des Erfordernisses, die bloße Anzahl der Kommanditisten eintragen zu müssen, richtig war, ist der Gesetzgeber im Übrigen einen Schritt in die falsche Richtung gegangen und hat dabei eine unklare Norm produziert.

D. Anmeldung, Eintragung und Bekanntmachung von Veränderungen (Abs. 3) I. Grundsatz Der Konzeption des § 162 folgend, regelt auch Absatz 3 die Anmeldung der Eintra- 31 gung von Tatsachen nicht vollständig, sondern nur in Hinblick auf Besonderheiten, die den Kommanditisten betreffen.103 Grundsätzlich gelten für die Eintragung von Veränderungen im Gesellschafterbestand und sonstigen Veränderungen bei eintragungspflichtigen 100

101 102

Vgl. Motive zum Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland von 1848/49 (dort Art. 65 S. 2), abgedruckt bei Baums Entwurf eines Allgemeinen Handelsgesetzbuchs für Deutschland, ZHR-Beiheft 54 (1982), S. 114 f, 150 f; näher zum Ganzen auch Burgard FS Hadding, 2004, S. 325, 327 f. Vgl. Burgard FS Hadding, 2004, S. 325, 327 mwN und § 161 Rn 6 f. So der Sache nach auch Wilhelm DB 2002,

103

1979, 1984, der darauf hinweist, dass es sich ja lediglich um eine „Information [für] […] den interessierten Leser“ handele, so dass für die Bekanntmachung „die Information über die Tatsache der Änderung“ ausreiche. Dies berücksichtigend dürfte der Aufwand, zumal im digitalen Zeitalter, auch überschaubar sein. Die Eintragung der Änderung der Firma oder des Sitzes der KG richtet sich also unmittelbar nach §§ 107, 108.

Matthias Casper

171

§ 162

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Tatsachen über den Verweis in § 161 Abs. 2 die Vorgaben in §§ 107, 143 Abs. 2. Absatz 3 ergänzt diese, indem er die Vorgaben in Absatz 1 und Absatz 2 auf den Ein- und Austritt von Kommanditisten ausdehnt. Mit anderen Worten beinhaltet Absatz 3 eine Erweiterung des sachlichen Anwendungsbereichs des Absatzes 1 und Absatzes 2. Bezüglich der Veränderungen im Bestand einer GbR, die sich als Kommanditistin beteiligt hat, enthält hingegen Absatz 1 S. 2 Alt. 2 eine Sonderregelung. Für den Ein- oder Austritt von Komplementären gelten wiederum ausschließlich die allgemeinen Vorgaben (§§ 107, 143 Abs. 2). Die Veränderung der Haftsummen regelt sich abschließend nach §§ 174, 175. Die Umstellung auf Euro war in Art. 45 EGBGB abschließend geregelt.

II. Eintragung des Ein- bzw. Austritts von Kommanditisten 32

Beim Eintritt eines Kommanditisten in eine schon eingetragene KG sind keine Besonderheiten zu beachten. Der zusätzliche Kommanditist wird mit den Angaben nach Absatz 1, § 106 Abs. 2 als weiterer Kommanditist eingetragen. Der Antrag auf Eintragung ist von allen Gesellschaftern einschließlich des Beitretenden zu stellen, Vertretungen sind zulässig (Rn 8 f). Mit Blick auf die Haftung ist es wichtig, sich zu vergegenwärtigen, dass die Eintragung für die Begründung der Gesellschafterstellung nur deklaratorisch wirkt, der Kommanditist aber nach § 176 Abs. 2 bereits für die in diesem Zeitraum begründeten Verbindlichkeiten haftet, ohne sich auf die Haftungsbegrenzung nach §§ 171, 172 berufen zu können (zu den Details vgl. § 176 Rn 105 ff [Thiessen]). In der Praxis wird deshalb regelmäßig die Vereinbarung über den Eintritt auf die Handelsregistereintragung aufschiebend bedingt. Diese Bedingung ist jedoch nicht eintragungsfähig. Eine Bekanntmachung der Eintragung ist nach Absatz 2 nicht erforderlich. – Hat der Eintritt des Kommanditisten einen Wechsel der Rechtsform zur Folge (wird beispielsweise aus der OHG eine KG), ist auch dies anzumelden und einzutragen (Rn 40). – Zu erbrechtlichen Eintrittsklauseln vgl. Rn 37. Auch das Ausscheiden des Kommanditisten ist im Handelsregister einzutragen. Auf 33 den Grund des Ausscheidens (Austritt, Tod ohne Rechtsnachfolge, Ausschluss) kommt es nicht an. Die Angaben zu den ausgeschiedenen Kommanditisten sind zu löschen, einer Bekanntmachung bedarf es nicht (Absatz 2). Der Grund des Ausscheidens bedarf keiner Eintragung ins Handelsregister, ist aber bei der Anmeldung dem Handelsregister zu benennen und somit zu den Handelsregisterakten zu nehmen und unterliegt damit dem Prüfungsrecht des Registergerichts.104 Der Anteil des ausgeschiedenen Kommanditisten wächst den übrigen Gesellschaftern an (§ 105 Rn 279 f [C. Schäfer]), ohne dass hierdurch die Haftsummen der übrigen Kommanditisten erhöht werden müssten. – Zur Umwandlung der Beteiligung vgl. Rn 39.

III. Sonderrechtsnachfolge (Anteilsübertragung) 34

Es ist seit der Grundsatzentscheidung in RG DNotZ 1944, 195105 anerkannt, dass der Anteil an einer Personengesellschaft auch derivativ im Wege der Sonderrechtsnachfolge auf einen Dritten übertragen werden kann (§§ 413, 398).106 Im Gegensatz zum zuvor

104

MünchKommHGB/Grunewald Rn 15; Heymann/Horn § 143 Rn 5; so wohl auch Oetker Rn 20.

172

105 106

Erneut abgedruckt in WM 1966, 1130. Vgl. nur BGHZ 44, 229, 231 = NJW 1966, 599, 500 (allgemein zur Personenhandels-

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 162

praktizierten Eintritts-/Austrittsmodell, dessen Eintragung sich nach den in Rn 32 f geschilderten Grundsätzen richtet, bietet die Übertragung des Anteils den Vorteil, dass es zunächst nicht zu einer Anwachsung des Anteils des Übertragenden bei den Mitgesellschaftern kommt, sondern der Anteil unmittelbar auf den Dritten übergeht. Sofern ein sog. Rechtsnachfolgevermerk ins Handelsregister eingetragen wird und damit der Anschein einer Anwendung des Eintritts-/Austrittsmodells vermieden wird, kann dies auch haftungsneutral geschehen (zu den Details vgl. §§ 172 Rn 126 ff; § 173 Rn 30 ff [Thiessen]). Wirksamkeitsvoraussetzung für die Anteilsübertragung ist der Rechtsnachfolgevermerk nicht, die gesamte Eintragung wirkt nur deklaratorisch.107 Eingetragen wird dabei, dass der Anteil von A auf N übergangen ist, wobei sämtliche nach Absatz 1 erforderlichen Daten des Zessionars (N) einzutragen und der A zu löschen ist. Hinzukommt der Vermerk über die Sonderrechtsnachfolge, der etwa lauten kann: „Der Kommanditanteil des A ist im Wege der Sonderrechtsnachfolge auf den Kommanditisten N übergegangen.“ – Umstritten ist, ob ein derartiger Vermerk auch bei einer Anteilsübertragung auf einen Komplementär abzugeben ist. Dies ist jedoch wegen dessen persönlicher Haftung zu verneinen.108 Die Eintragung der Anteilsübertragung ist von allen Gesellschaftern,109 also nicht nur 35 vom Veräußerer und/oder vom Erwerber zu beantragen; beide haben allerdings den Antrag zusammen mit den übrigen Gesellschaftern zu stellen, da der Erwerber im Zeitpunkt der Eintragung schon Gesellschafter ist, oder es – bei einer auf die Eintragung aufschiebend bedingten Übertragung – mit der Eintragung wird und der Übertragende ausscheidet. Voraussetzung für die Eintragung ist nach ständiger Rechtsprechung, dass der Altkommanditist eine sog. negative Abfindungsversicherung abgibt.110 Die Rechtsprechung hält dieses im Schrifttum111 gelegentlich bestrittene Erfordernis sogar schon für Gewohnheitsrecht.112 Auch wenn man eine derartige Überhöhung einer ständigen Rechtsprechung zwar mit Fug und Recht bezweifeln mag,113 in der Sache ist gegen das Erfordernis der negativen Abfindungsversicherung aber nichts einzuwenden. Sie dient dem Gläubigerschutz,114 indem der Veräußerer versichert, keine Abfindung von der Gesellschaft erhalten zu haben, bzw. dass ihm im Zusammenhang mit der Anteilsübertragung keine Werte aus dem Gesellschaftsvermögen zu Lasten der Einlagen zugeflossen sind, sodass seine Haftung zumindest im Moment der Übertragung des Anteils nach § 172 Abs. 4 nicht wieder aufgelebt war (zu den weiteren Details vgl. § 172 Rn 126 ff [Thiessen]). Dass die Haftung nicht schon zuvor wiederaufgelebt war, etwa da Jahre vor der Anteils-

107 108

109 110

gesellschaft); BGHZ 81, 82, 84 = NJW 1981, 2747; Oetker § 173 Rn 19; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 24; K. Schmidt GesR § 45 III 2. Oetker Rn 21; Baumbach/Hopt/Roth Rn 8; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 27. BayObLG BB 1983, 334; OLG Köln NJWRR 1992, 1389; Heymann/Horn Rn 11 u § 173 Rn 14; Baumbach/Hopt/Roth Rn 8; aA Wolfsteiner BB 1985, 1217; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 33 mwN. OLG Frankfurt BB 1973, 722; MünchKommHGB/Grunewald Rn 16. BGH ZIP 2005, 2257, 2259 = NZG 2006,

111

112 113 114

15 mwN; erstmals RG DNotZ 1994, 195, 206 = WM 1964, 1130, 1133; sowie aus jünger Zeit nur OLG Nürnberg NZG 2012, 1270; KG ZIP 2009, 1571; OLG Zweibrücken DB 2000, 1908; OLG Oldenburg NJW-RR 1991, 292; zusammenfassend Engler DB 2005, 483, 485 ff. So insbes. KG ZIP 2004, 1847 [aufgehoben durch BGH ZIP 2005, 2257]; MünchKommHGB/Grunewald Rn 16; Michel DB 1998, 1985; Jeschke DB 1983, 541, 542. BGH ZIP 2005, 2257, 2259 = NZG 2006, 15. Näher zum Ganzen vgl. Engler DB 2005, 483, 485 f. Vgl. näher Engler DB 2005, 483, 487 f.

Matthias Casper

173

§ 162

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

übertragung eine Rückzahlung der Einlage erfolgt ist, muss nicht versichert werden.115 Allerdings geht diese schon vor Anteilsübertragung existente Haftung nach §§ 171, 172 auf den Erwerber im Wege der Sonderrechtsnachfolge über (§ 173 Rn 33 ff [Thiessen]). Die Zahlung eines Kaufpreises des Erwerbers an den Veräußerer ist unschädlich und hindert die negative Abfindungsversicherung nicht (§ 173 Rn 40 [Thiessen]). Die Versicherung muss nicht von allen Gesellschaftern der KG abgeben werden, vielmehr genügt eine Versicherung eines alleinvertretungsberechtigten Komplementärs und des übertragenden Kommanditisten,116 der insoweit persönlich handeln muss.117 Einzutragen ist die negative Abfindungsversicherung jedoch nicht; sie ist auch nicht eintragungsfähig.118 Eine Bekanntmachung der Eintragung der Anteilsübertragung sowie des Einzelrechts36 nachfolgevermerks ist nicht erforderlich (Absatz 2).119

IV. Gesamtrechtsnachfolge 37

Geht der Kommanditanteil im Wege der Gesamtrechtsnachfolge aufgrund Erbgangs oder Umwandlung auf einen Dritten oder mehrere Dritte über, so ist auch diese Änderung zum Handelsregister anzumelden. Neben der deklaratorisch wirkenden Umschreibung auf den Rechtsnachfolger ist zusätzlich ein Rechtsnachfolgevermerk im Handelsregister einzutragen, um den Rechtsschein eines zusätzlichen Kommanditanteils mit einer entsprechenden Haftsumme zu vermeiden.120 Zugleich ist das Ausscheiden des bisherigen Kommanditisten deutlich zu machen. Eine negative Abfindungsversicherung ist wegen der Gesamtrechtsnachfolge nicht erforderlich.121 Beerbt ein Komplementär einen Kommanditisten, kann auch der Nachfolgevermerk entfallen.122 Anmeldepflichtig sind wiederum alle Gesellschafter und derjenige Erbe, der auch wirklich die Erbfolge antritt.123 Dies sieht die ganz überwiegende Meinung allerdings anders und verlangt eine

115

116 117

So zwar nicht explizit, aber doch zumindest der Sache nach: BGH ZIP 2005, 2257, 2259 = NZG 2006, 15: „gerade das Unterbleiben der Abfindung [stelle] im Regelfall das für eine Sonderrechtsnachfolge wesentliche (negative) Merkmal dar[…], das sie von dem gesetzlich geregelten „Normalfall“ des bloßen gleichzeitigen Austritts eines alten und des Eintritts eines neuen Kommanditisten unterscheidet. [...] Nur durch einen solchen Vermerk kann nämlich (weiterhin) im Handelsregister deutlich gemacht werden, ob – mit unterschiedlichen Haftungskonsequenzen – zeitgleich mit dem Ausscheiden eines Kommanditisten ein neuer Kommanditist eintritt oder ob sich lediglich die Person des Gesellschafters in Bezug auf einen gleich bleibenden Kommanditanteil verändert.“ So wohl auch Engler DB 2005, 483, 487. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 19. KG DStR 2009, 1325; OLG Oldenburg NJW-RR 1991, 292; OLG Zweibrücken DB

174

118

119 120

121

122

123

2000, 108; 109; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 19; Oetker Rn 22; aA Piehler-Schulte in MünchHdbGesR II § 35 Rn 58; Terbrack RPfleger 2003, 105, 109. Oetker Rn 22; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 19; Heidel/Schall/Ebert Rn 16. Vgl. nur MünchKommHGB/Grunewald Rn 16; Spindelhirn DB 1983, 271 f. RG DNotZ 1944, 195 = WM 1996, 1130, 1132; KG NZG 2000, 1167, 1168; OLG Hamm NZG 2005, 272, 273; Oetker Rn 23; MünchKommHGB/Grunewald Rn 17; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 21. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 34; aA noch Voraufl. § 173 Rn 7 (Schilling). BayObLG BB 1983, 334; OLG Köln NJW-RR 1992, 1389; Heymann/Horn Rn 11; aA MünchKommHBG/K. Schmidt § 173 Rn 45. Überzeugend MünchKommHGB/Grunewald Rn 17.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 162

Anmeldung durch alle Miterben, auch wenn diese von einer qualifizierten Nachfolgeklausel nicht erfasst sind.124 Diese These kann jedoch deshalb nicht überzeugen, da die übrigen Miterben mit der Nachfolge in den Kommanditanteil nichts zu tun haben und nicht einzusehen ist,125 wieso ein Miterbe, der nicht zur Nachfolge berufen ist, in der Lage sein sollte, die Eintragung der richtigen Rechtslage in das Handelsregister zu torpedieren. Besteht unter den Erben Streit über die Wirksamkeit einer qualifizierten Nachfolgeklausel oder die Berechtigung des nachfolgenden Erben, so sind derartige Streitigkeiten erbrechtlich auszufechten, nicht aber im Handelsregisterverfahren zu klären.126 Noch weniger einleuchtend ist es, nicht beteiligte Miterben mit der Anmeldepflicht zu belasten, von der sie selber nicht im Geringsten profitieren. Ein Umkehrschluss zu § 143 Abs. 3 ist ebenfalls nicht veranlasst.127 Nur soweit mehrere Erben in die Kommanditistenstellung nachrücken, sind sämtliche nachrückende Erben zur Stellung des Antrages berechtigt und verpflichtet. In diesem Fall ist ferner anzugeben, wie sich die bisherige Haftsumme des verstorbenen Kommanditisten auf die Erben verteilt,128 sofern jeder von ihnen einen Kommanditanteil erhält und die Erben nicht als GbR beteiligt werden (dann gilt Absatz 1 S. 2, vgl. oben Rn 13 ff). Wird der Erblasser durch einen anderen Kommanditisten beerbt, ist dessen Haftsumme um diejenige des Erblassers zu erhöhen.129 Ist der Kommanditanteil durch den nachfolgenden Erben an einen Vermächtnisnehmer weiter zu übertragen, so ist zunächst der Erbe und erst sodann der Vermächtnisnehmer einzutragen.130 Zur Beantwortung der Frage, ob auch der Testamentsvollstrecker die Rechtsnach- 38 folge anstelle des Erben beantragen kann, ist danach zu unterscheiden, ob er den Nachlass lediglich abwickeln oder auch verwalten soll. Nur bei einer Testamentsvollstreckung, die auch die Verwaltung des Nachlasses umfasst, ist ein Antragsrecht des Testamentsvollstreckers zu bejahen.131 Ob die Erben daneben auch noch ein eigenes Antragsrecht haben, sofern dies zu ihrem Schutz notwendig ist, hat der BGH offengelassen.132 Davon

124

125

BayObLG DNotZ 1979, 109, 110 f; Baumbach/Hopt Rn 9; Krug ZEV 2001, 51, 54; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 21; Oetker § 162 Rn 24; Schlegelberger/ Martens Rn 21; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Weipert Rn 35; Voraufl. Rn 11 (Schilling). Differenzierend Koller/Roth/ Morck § 108 Rn 2: Antrag auf Ausscheiden des Erblassers durch alle Erben, Antrag auf Eintritt nur durch den in der qualifizierten Nachfolgeklausel benannten Erben. Dem ließe sich allenfalls eine isolierte Pflicht aller Erben auf Beantragung der Eintragung des Ausscheidens des Erblassers entgegenhalten, dessen Rechtsnachfolger alle Erben sind, so Koller (Fn 124). Gegen dieses Argument lässt sich jedoch wiederum einwenden, dass es sich bei der Eintragung des Ausscheidens des Erblassers und Beitritts des Nachfolger-Erbens um einen einheitlichen Vorgang handelt und die nicht nachfolgenden Erben auch hinsichtlich des Antragsrechts durch die qualifizierte Nachfolgeklausel von der Rechtsnachfolge ausgeschlossen sind.

126

127 128

129 130 131

132

MünchKommHGB/Grunewald Rn 17, die zu Recht darauf hinweist, dass die Erbfolge grundsätzlich durch Vorlage eines Erbscheins (§ 12 Abs. 2) nachzuweisen ist; vgl. insoweit auch BGH NJW 1989, 3152, 3153. So aber noch Voraufl. Rn 11 (Schilling); ebenso wohl Oetker Rn 24. LG Aurich NJW-RR 1998, 1259, 1260; MünchKommHGB/Grunewald Rn 17; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 32; Krug ZEV 2001, 51, 54. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 32. Krug ZEV 2001, 51, 54; MünchKommHGB/Grunewald Rn 17. BGHZ 108, 187, 189 f = NJW 1989, 3152, 3153; OLG München ZIP 2009, 2059; KG NJW-RR 1991, 385; Oetker Rn 24; MünchKommHGB/Grunewald Rn 17; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 22. BGHZ 108, 187, 190 = NJW 1989, 3152, 3153.

Matthias Casper

175

§ 162

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

abzugrenzen ist die Frage, ob auch die Testamentsvollstreckung selbst eintragungsfähig ist, was der BGH für die Dauervollstreckung jüngst bejaht hat, da der Rechtsverkehr ein Interesse daran habe zu erfahren, wer die Rechte aus dem Kommanditanteil ausübt, da auch dies für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit der Gesellschaft wichtig sei (Details in § 177 Rn 31 f [Thiessen]).133 Diese Grundsätze sind auf den Nießbrauch am Kommanditanteil zu übertragen. Auch hier hat der Rechtsverkehr ein Interesse daran zu erfahren, wer als Nießbraucher die Rechte am Kommanditanteil ausüben kann.134 Die Eintragung ist durch alle Gesellschafter und den Testamentsvollstrecker bzw. den Nießbraucher zu beantragen.

V. Beteiligungsumwandlung, Änderung der Rechtsform 39

Soll ein Komplementär zum Kommanditisten werden oder letzterer umgekehrt zum vollhaftenden Gesellschafter avancieren (Beteiligungsumwandlung),135 ist diese Änderung ebenfalls in das Handelsregister einzutragen, obwohl weder ein Ein-/Austritt noch ein Wechsel in der Mitgliedschaft an der KG vorliegt. Diese Kontinuität passt nicht hundertprozentig in das Schema des § 162.136 Einzutragen ist deshalb der genaue Vorgang, es darf nicht der Anschein entstehen, dass ein Ein- und Austritt vorliegt. Im konkretisierenden Zugriff bedeutet dies, dass bei einem Wechsel vom Komplementär zum Kommanditisten im Handelsregister zu vermerken ist, dass der bisherige persönlich haftende Gesellschafter A nunmehr mit einer Einlage von X Euro als Kommanditist beteiligt ist. In der umgekehrten Konstellation ist zu vermerken, dass der bisherige Kommanditist B nunmehr persönlich haftender Gesellschafter ist; die Angabe seiner bisherigen Haftsumme ist zu löschen. Denkbar ist auch, die gesamten Angaben zum Kommanditisten zu löschen und ihn als Komplementär mit Vermerk auf den Wechsel neu einzutragen. In beiden Konstellationen bedarf der Antrag auf Eintragung der Mitwirkung aller Gesellschafter. Auch ist in beiden Fallgestaltungen eine Bekanntmachung erforderlich. Absatz 2 ist nicht anwendbar, da beide Informationen auch die Stellung eines Komplementärs betreffen und somit der Normzweck des Absatzes 2 nicht eingreift.137 Umstritten ist jedoch, was genau bekanntzumachen ist. Überwiegend wird vertreten, dass beim Wechsel eines Komplementärs zum Kommanditisten nur bekanntzumachen sei, dass Komplementär A ausgeschieden und ein Kommanditist eingetreten sei.138 Dass trifft aber gerade nicht zu, weshalb auch der Wechsel als solcher zu publizieren ist 139 und zwar mit den vollen Daten des Komplementärs nach § 106 Abs. 2, um eine sichere Identifizierung zu ermöglichen. Wird umgekehrt ein Kommanditist zum Komplementär, müssen ohnehin alle Daten bekanntgemacht werden, da Absatz 2 nunmehr definitiv nicht anwendbar ist.

133 134 135 136

BGH ZIP 2012, 623, 6254 f (Tz 15 ff). OLG Stuttgart ZIP 2013, 624 f; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 24a. Vgl. näher zum Ganzen nur Wiedemann FS Zöllner, 1998, S, 635, 639 ff mwN. Einige halten § 162 deshalb nicht für unmittelbar anwendbar (so z.B. Oetker Rn 25; Baumbach/Hopt/Roth Rn 10), dass der Wechsel eingetragen werden muss und § 162 heranzuziehen ist, soweit es um den Kommanditisten geht, ist letztlich aber unstreitig, vgl. nur BayObLG NJW 1976,

176

137 138

139

1796; MünchKommHGB/Grunewald Rn 18; Wiedemann FS Zöllner, 1998, S. 635, 649; sowie wie vorstehend Genannten. Dies ist unstreitig, vgl. die nachstehend Genannten. BayObLG WM 1988, 710; Baumbach/Hopt/ Roth Rn 10; Krug ZEV 2001, 51, 54; Voraufl. Rn 12 (Schilling). Überzeugend MünchKommHGB/Grunewald Rn 18 mit Fn 53.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 162

Führt das Ausscheiden oder die Anteilsübertragung dazu, dass die KG ihre Rechts- 40 form wechselt, z.B. da der letzte Kommanditist wegfällt und die Gesellschaft (mehrere Komplementäre unterstellt) zur OHG mutiert, muss auch dieser Rechtsformwechsel – neben dem Ausscheiden – angemeldet, eingetragen und bekannt gemacht werden.140 Vollzieht sich ein Rechtsformwechsel zur GbR, ist die KG zu löschen, anderenfalls greift § 5 ein. Führt der Wegfall eines Gesellschafters (des letzten Komplementärs oder des letzten Kommanditisten, wenn nur noch ein Komplementär vorhanden ist) zum Wegfall der KG, bewirkt dies ein liquidationsloses Erlöschen der KG (allgM, vgl. § 161 Rn 62). In diesem Fall ist die KG ebenfalls zu löschen und der letzte Gesellschafter als Einzelkaufmann in das Handelsregister neu einzutragen.141 Soll die KG durch Aufnahme neuer Gesellschafter fortgesetzt werden, so ist zu unterscheiden. War die Löschung der KG bisher nur beantragt, aber noch nicht eingetragen, kann der Antrag auf Löschung widerrufen werden, wobei zeitgleich der Eintritt der neuen Gesellschafter nach den obigen Grundsätzen anzumelden ist.142 War die Eintragung hingegen bereits erfolgt, vollzieht sich der „Beitritt“ zu dem einzelkaufmännischen Gewerbe nach allgemeinen Grundsätzen (§ 28); es ist erneut die Eintragung einer KG/OHG zu beantragen.143

VI. Änderung der Zuordnung des Kommanditanteils Die Verschiebung eines Kommanditanteils zwischen dem geschäftlichen und privaten 41 Vermögen eines Einzelkaufmanns ist einer Anteilsübertragung nicht gleichzustellen und bedarf somit weder der Eintragung noch der Bekanntmachung, da das geschäftliche Vermögen eines Einzelkaufmanns gerade kein Sondervermögen bildet, sich der Rechtsträger also nicht ändert.144 Wird jedoch der Anteil vom geschäftlichen in das private Vermögen verschoben und war der Einzelkaufmann bisher auch mit seiner Firma eingetragen (Rn 11), ist die Firmenbezeichnung zu löschen.145 Eine solche Verschiebung ist zulässig,146 Gründe hierfür muss der Einzelkaufmann bei der Anmeldung nicht angeben.

E. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG Ist der Komplementär eine GmbH, hat die Anmeldung durch deren Geschäftsführer zu 42 erfolgen, existieren mehrere Geschäftsführer, sind analog § 78 GmbHG alle Geschäftsführer zur Anmeldung verpflichtet. Ist der Geschäftsführer zugleich Kommanditist, so ist seine Doppelfunktion offenzulegen, es genügt aber eine Unterschrift (Rn 8). – Ist die Komplementär-GmbH selber noch nicht eingetragen, hindert dies die Antragsstellung durch die Geschäftsführer der Vor-GmbH nicht (zu den Einzelheiten vgl. oben Rn 7). Der Inhalt der Anmeldung richtet sich nach den oben dargestellten Grundsätzen, eine 43 Befreiung des Geschäftsführers von dem Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) ist keine eintragungsfähige Tatsache (zur Begründung vgl. Rn 17).

140

141 142

EinhM, vgl. nur MünchKommHGB/Grunewald Rn 20; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 24; Oetker Rn 26. Statt aller Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 24. Vgl. nur Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weipert Rn 29 mwN.

143 144 145 146

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 29. OLG Jena NZG 2011, 25; MünchKommHGB/Grunewald Rn 16. OLG Jena NZG 2011, 25; MünchKommHGB/Grunewald Rn 16; Oetker Rn 27. Oetker Rn 27.

Matthias Casper

177

§ 163 44

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Werden zwei GmbH & Co. KG’s durch Übertragung der Geschäftsanteile auf eine der Gesellschaften vereinigt, so liegt keine Verschmelzung vor. Vielmehr ist zum Handelsregister der Gesellschaft, deren Anteile übertragen werden, das Ausscheiden des Komplementärs, des Kommanditisten und die hierdurch bedingte Auflösung der Gesellschaft sowie das Erlöschen der Firma anzumelden.147 Bei der Gesellschaft, auf die die Gesellschaftsanteile übertragen werden, ist ein entsprechender Eintritt einzutragen.

§ 163 Für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander gelten in Ermangelung abweichender Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags die besonderen Vorschriften der §§ 164 bis 169. Schrifttum (vgl. zunächst die Angaben bei §§ 109, 119): Grunewald Unterschiedliche Grenzen bei der Verlagerung von Entscheidungskompetenzen auf Beiräte im Recht der Kommanditgesellschaft und der GmbH? FS Hübner 2012, S. 485; Sigle Beiräte in Familienunternehmen, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1147; Priester Mehrheitserfordernisse bei Änderung von Mehrheitsklauseln, NZG 2013, 321.

Übersicht Rn A. Regelungsgegenstand, Normzweck, Entwicklung der Vorschrift I. Regelungsgegenstand und Normzweck II. Entwicklung der Vorschrift . . . . . .

1 4

B. Gesellschaftsvertrag I. Vertragsfreiheit als Ausgangspunkt . . II. Schranken der Vertragsfreiheit . . . . III. Änderungen des Gesellschaftsvertrages

5 6 8

C. Gesellschafterbeschlüsse I. Beschlussfassung . . . . . . . . . . . II. Mehrheitserfordernisse . . . . . . . .

9 10

Rn III. Stimmrecht, Stimmrechtsausschluss, -ausübung und -bindung . . . . . . . IV. Beschlussmängel . . . . . . . . . . . D. Mitwirkung Dritter an der Willensbildung der Gesellschaft I. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . II. Beirat . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Testamentsvollstreckung . . . . . . . IV. Keine Besonderheiten in der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . .

13 18

23 24 31 32

A. Regelungsgegenstand, Normzweck, Entwicklung der Vorschrift I. Regelungsgegenstand und Normzweck 1

§ 163 enthält die Schwestervorschrift zu § 109 und stipuliert auch für die Kommanditgesellschaft bezogen auf das Innenrecht den Grundsatz der Vertragsfreiheit. Mit dem Verweis auf die dispositiven Vorschriften in § 164 bis § 169 wird zugleich das Innenrecht gegenüber dem Außenrecht der KG abgegrenzt.1 Die Vorgaben zum Außenrecht in

147

OLG Frankfurt NZG 2004, 808 f; Oetker Rn 31.

178

1

Vereinzelt wird § 170 auch als Norm begriffen, die sowohl das Innen- wie das Außenrecht betrifft, so etwa Schlegelberger/Martens Rn 1.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 163

§§ 170 ff sind zwingender Natur und der Gestaltungsfreiheit durch die Gesellschafter entzogen (§ 170 Rn 14 ff [Thiessen]). Im Übrigen dient die Vorschrift im Zusammenspiel mit §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 dazu, das anwendbare dispositive Gesetzesrecht zu bestimmen, welches in Ermangelung von Abreden im Gesellschaftsvertrag Anwendung findet. Dabei wird eine vierstufige Normenhierarchie bestehend aus den Vorgaben im Gesellschaftsvertrag auf der ersten Stufe, den §§ 163–169 als dispositivem Innenrecht für die Kommanditisten an zweiter Stelle, dem subsidiär anwendbaren Innenrecht der OHG (§§ 109–122) auf der dritten Stufe und den hilfsweise subsidiär anwendbaren §§ 705 ff BGB auf einer vierten Ebene, statuiert. Mit Ausnahme des § 168, der sowohl die Komplementäre wie die Kommanditisten 2 adressiert, enthalten die §§ 163 bis 169 nur das Innenrecht betreffende Sonderregelungen für den Kommanditisten.2 Soweit diese keine abschließende Ausgestaltung des Innenrechts für den Kommanditisten enthalten, ist auf §§ 109 ff zurückzugreifen. Ob ein derartiger Rückgriff zulässig ist, ermittelt sich – soweit §§ 163 ff dies nicht ausdrücklich regeln – im Wege der Auslegung.3 Aus dem Kanon des OHG-Innenrechts sind aus der Sicht der Kommanditisten vor allem drei Vorschriften zur Lückenfüllung berufen: § 110 (Aufwendungsersatz), insbesondere bei geschäftsführenden Kommanditisten, § 111 (Einlagenleistung) und § 119 (Beschlussfassung), die jeweils vollumfänglich anwendbar sind. Demgegenüber werden die §§ 112, 113 durch § 165, die §§ 114–117 durch die Vorgaben in § 164 und die Kontrollrechte in § 118 durch die Sonderregelung in § 166 für den Kommanditisten verdrängt, sodass die entsprechenden Vorgaben im OHG-Recht nur auf die Komplementäre Anwendung finden. Die §§ 120–122 sind eingeschränkt anwendbar, sofern die §§ 167–169 nicht speziellere Vorgaben enthalten. Von den Normen des Innenrechts der GbR spielt neben dem Verbot der Nachschusspflicht in § 707 BGB4 vor allem der Sorgfaltsmaßstab in § 708 BGB für die Kommanditgesellschaft eine Rolle. Insoweit ist aber umstritten, ob § 708 BGB auch in Publikumsgesellschaften Anwendung findet, was zu Recht wegen deren kapitalistischer Struktur verneint wird (§ 161 Rn 139). Voraussetzung für den Rückgriff auf § 708 BGB ist also eine personalistische Struktur der KG, die auch noch in der personalistischen GmbH & Co. KG vorliegen kann (vgl. näher § 109 Rn 12 [C. Schäfer] mwN). § 163 schließt es allerdings nicht aus, im Einzelfall im Wege der ergänzenden Ver- 3 tragsauslegung, der Analogiebildung oder der teleologischen Reduktion dem dispositiven Recht die Gefolgschaft zu verweigern.5 Hintergrund ist, dass die §§ 164–169 von der gesetzestypischen Kommanditgesellschaft ausgehen, die durch Komplementäre, die eine Arbeits- und Haftungsgemeinschaft bilden, und nicht in der Gesellschaft aktiven Kommanditisten gekennzeichnet ist, die sich im Wesentlichen auf ihre Rolle als Kapitalgeber beschränken. Wegen des Siegeszuges der GmbH & Co. KG und der häufigen Verwendung der KG als Publikumsgesellschaft hat das dispositive Recht mit der wirtschaftlichen Realität vieler Gesellschaften jedoch nicht mehr viel gemeinsam. Diesem Umstand ist bei der Auslegung der §§ 164–169 Rechnung zu tragen. Ein Beispiel für solche Abweichungen bildet die teleologische Reduktion der Suspendierung vom Wettbewerbsverbot in § 165, sofern dem Kommanditisten aufgrund der Dispositionsfreiheit im Gesellschafts-

2

3

§ 163 spricht zwar allgemein von den Gesellschaftern, aus dem Verweis auf §§ 164–169 ergibt sich aber, dass die Norm nur die Kommanditisten adressiert. Statt aller Oetker Rn 1.

4

5

Die Norm hat in der Vergangenheit vor allem im Zusammenhang mit Publikumsgesellschaften Bedeutung erlangt, vgl. § 161 Rn 182 ff. Vgl. nur MünchKommHGB/Grunewald Rn 3; Oetker Rn 5.

Matthias Casper

179

§ 163

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

vertrag so weitgehende Geschäftsführungsbefugnisse und Informationsrechte eingeräumt werden, dass seine Rechtsstellung im Innenverhältnis derjenigen eines Komplementärs weitgehend angenähert ist (§ 165 Rn 9 ff).

II. Entwicklung der Vorschrift 4

Mit § 163 wurde Art. 157 ADHGB sachlich unverändert in das HBG von 1900 überführt. In redaktioneller Hinsicht wurde § 163 gegenüber seiner Vorgängervorschrift aber deutlich gestrafft; Art. 157 ADHGB lautete: „Das Rechtsverhältniß der Gesellschafter unter einander richtet sich zunächst nach dem Gesellschaftsvertrage. Soweit keine Vereinbarung getroffen ist, kommen die gesetzlichen Bestimmungen über das Rechtsverhältniß der offenen Gesellschafter untereinander auch hier zur Anwendung, jedoch mit den Abweichungen, welche die nachfolgenden Artikel (158 bis 162) ergeben.“ Neu war jedoch, dass nunmehr hilfsweise auf das seit 1900 existente Recht der GbR als zweite subsidiär anwendbare Rechtsquelle verwiesen wurde. Seither hat § 163 keine Änderungen mehr erfahren.

B. Gesellschaftsvertrag I. Vertragsfreiheit als Ausgangspunkt 5

Wie seine Schwester in § 109 statuiert auch § 163 den Grundsatz der Vertragsfreiheit als Ausfluss der Privatautonomie und weist damit §§ 164–169 dispositiven Charakter zu. Eine ergänzende Vertragsauslegung ist möglich und zulässig. Auf die Grundsatzdebatte im Zivilrecht, ob eine ergänzende Auslegung auch dann möglich ist, wenn dispositives Gesetzesrecht besteht, braucht an dieser Stelle nicht erneut eingegangen zu werden.6 Ohne Rückgriff auf die Figur der ergänzenden Vertragsauslegung könnte es zur Anwendung der §§ 164 ff kommen, obwohl dies dem mutmaßlichen Parteiwillen widerstreben würde. Dies wird zu Recht weithin abgelehnt (§ 105 Rn 197 f [C. Schäfer] mwN).7

II. Schranken der Vertragsfreiheit 6

Vertragsfreiheit bedeutet im Grundsatz, dass auch wesentliche Änderungen gegenüber dem gesetzlichen Idealtypus der KG vorgenommen werden können. Dies rechtfertigt sich aus der Tatsache, dass es sich bei der KG um eine „typusoffene“ Gesellschaftsform handelt. Die Ausstattung des Kommanditisten mit umfangreichen Geschäftsführungsbefugnissen entgegen der dispositiven Vorgabe in § 164 oder aber die Ausgestaltung der KG zur Publikumsgesellschaft mögen als plakative Beispiele genügen. Allerdings besteht Einigkeit, dass die Gestaltungsmacht der Gesellschafter trotz dieser Typusoffenheit Schranken unterliegt. Diese können sich zunächst aus den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Grenzen der §§ 134, 138 BGB ergeben (zu möglichen Anwendungsbeispielen vgl. § 161 Rn 33, 53 ff). Einer weitergehenden Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB

6

Vgl. aus neuerer Zeit nur Möslein Dispositives Recht – Zwecke, Strukturen und Methoden, 2011, passim.

180

7

BGH NJW 1985, 192, 193; NJW 1979, 1705, 1706; MünchKommHGB/Grunewald Rn 3; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 3.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 163

unterliegen die Gesellschaftsverträge der KG wegen § 310 Abs. 4 S. 1 BGB jedoch grundsätzlich nicht. Eine Ausnahme ist nur für die Publikums-KG anzuerkennen (§ 161 Rn 136 ff). Eine weitere Ausnahme existiert bei der auf § 242 BGB gestützten Inhaltskontrolle von Abfindungsklauseln, bei denen sich nachträglich ein grobes Missverhältnis zwischen der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Buchwertklausel und dem wahren Anteilswert ergibt (zu den Details vgl. § 131 Rn 162 ff [C. Schäfer]). Es ergeben sich keine Unterschiede dadurch, dass statt eines Komplementärs ein Kommanditist abgefunden wird. Die zweite wichtige Schranke der gesellschaftsvertraglichen Gestaltungsfreiheit bildet 7 die Kernbereichslehre im Sinne von unverzichtbaren Gesellschafterrechten, d.h. solchen zentralen Ausprägungen der Mitgliedschaft, auf die der Gesellschafter nicht wirksam verzichten kann (§ 109 Rn 35). Des Weiteren sind die zwingenden Grundsätze der Personengesellschaft, wie die Selbstorganschaft (§ 109 Rn 33 f; § 114 Rn 8 ff; § 164 Rn 5), das Abspaltungsverbot (§ 109 Rn 25 ff), und die Verbandssouveränität (§ 109 Rn 30 ff) zu nennen.8 Sie zählen zu den zwingenden Normen bzw. den festen Schranken. Daneben folgen aus der Treupflicht (§ 105 Rn 228 ff) und dem Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 105 Rn 247 ff) bewegliche Schranken (§ 109 Rn 36 ff). Wegen der weiteren Einzelheiten ist auf § 109 Rn 20 ff zu verweisen.

III. Änderungen des Gesellschaftsvertrages Der Gesellschaftsvertrag (zum Abschluss und Inhalt vgl. § 161 Rn 33 ff; § 105 8 Rn 154 ff) kann durch Beschluss jederzeit geändert werden. Enthält der Gesellschaftsvertrag eine Mehrheitsklausel (zu den Anforderungen vgl. § 119 Rn 30 ff) und geht es nicht um den Entzug von unentziehbaren Rechten des Gesellschafters (§ 119 Rn 39 ff), können Vertragsänderungen mit der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Mehrheit vorgenommen werden (§ 161 Rn 38; § 105 Rn 186 ff, § 119 Rn 34 ff). Zu evtl. Zustimmungspflichten aus der Treupflicht vgl. § 119 Rn 55 ff. Nach bisher hA gilt für Vertragsänderungen das Vertragsmodell, wonach der den Gesellschaftsvertrag abändernde Beschluss selbst Vertragscharakter habe.9 Dem ist zumindest dann zu widersprechen, wenn der Gesellschaftsvertrag auch für seine Abänderungen eine Mehrheitsklausel vorsieht oder sich bei Beschlussmängeln an dem aktienrechtlichen Modell der Anfechtungsklage orientiert (Rn 21) oder aber eine Anfechtungserklärung gegenüber der Gesellschaft vorsieht.10 Zumindest wenn dies der Fall ist, liegt es nahe, das Handeln der Gesellschafter bei der Vertragsänderung als organschaftliches Handeln für die KG zu qualifizieren. Bei der Publikumsgesellschaft versagt das Vertragsmodell erst recht, weshalb ihm dort stets die Gefolgschaft zu versagen ist. Folglich ist bei Beschlussanfechtungen (Rn 17 ff) die Gesellschaft der richtige Beklagte und nicht die Mitgesellschafter.

8

9

Hinsichtlich der wesentlichen Strukturmerkmale der KG ist auf § 161 Rn 11 ff, 40 ff zu verweisen. Vgl. § 105 Rn 186 f [C. Schäfer] sowie den

10

Nachw. bei Schürnbrand Organschaft der privaten Verbände, 2007, S. 81 mit Fn 247. Überzeugend Schürnbrand Organschaft der privaten Verbände, 2007, S. 81 ff mwN.

Matthias Casper

181

§ 163

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

C. Gesellschafterbeschlüsse I. Beschlussfassung 9

Jenseits der Vertragsänderung (Rn 7) vollzieht sich die Mitwirkung der Gesellschafter durch Beschlussfassung. Das Gesetz definiert diesen Begriff nicht. Der Beschluss entfaltet zwei Funktionen, die man als Verfahrens- und als Ergebniskomponente bezeichnen kann. Der Beschluss charakterisiert zum einen den Vorgang einer kollektiven Meinungsbildung und zum anderen beinhaltet er aber auch gerade das Ergebnis dieser Meinungsbildung.11 Dies vor Augen lässt sich der Beschluss als die über einen Antrag durch Abstimmung der Gesellschafter erzielte organschaftliche Willensbildung und -äußerung definieren, die der Gesellschaft als eigener Wille zugerechnet wird. Davon zu trennen ist die Stimmabgabe der einzelnen Gesellschafter, bei der es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handelt. Die Abstimmung ist Voraussetzung für einen Beschluss, aber nicht mit ihm identisch. Vielmehr fließen alle abgegebenen Stimmen über das Tatbestandsmerkmal der Abstimmung in den Beschluss ein. Zum Stimmrecht vgl. sogleich in Rn 12 ff. Die Rechtsnatur des Beschlusses war früher lebhaft umstritten,12 die Diskussion kann jedoch heute als geklärt gelten. Nach überzeugender Auffassung handelt es sich bei einem Beschluss um ein mehrseitiges Rechtsgeschäft, das neben Vertrag und einseitigem Rechtsgeschäft seinen eigenen Platz hat.13 Die früher verbreitete Erklärung als Sozialakt ohne rechtsgeschäftlichen Inhalt14 hat sich nicht durchsetzen können. – Wegen der weiteren Einzelheiten zur Beschlussfassung kann auf § 119 Rn 10 ff (C. Schäfer) verwiesen werden.

II. Mehrheitserfordernisse 10

Auch in der Kommanditgesellschaft gilt über § 161 Abs. 2 mangels vertraglicher Abrede das Einstimmigkeitsprinzip des § 119 Abs. 1. Enthält der Gesellschaftsvertrag keine Regelungen zur Stimmmacht der Gesellschafter, ist das dispositive Einstimmigskeitserfordernis aber abbedungen, greift § 119 Abs. 2 ein, wonach nach Köpfen abzustimmen ist. Dies ist in aller Regel wenig praktikabel und passt allenfalls zur OHG als Arbeits- und Haftungsgemeinschaft. In der KG steht bei den Kommanditisten jedoch regelmäßig eine kapitalmäßige Beteiligung im Vordergrund, nach dem gesetzlichen Leitbild ist der Kommanditist sogar in erster Linie auf seine Rolle als Kapitalgeber beschränkt. Die Auslegungsregel der §§ 163, 119 Abs. 2 deshalb einfach beiseite zu schieben und sogleich zu einer Abstimmung nach Kapitalanteilen überzugehen (so noch Voraufl. Rn 9 [Schilling]), ist gleichwohl nicht veranlasst.15 Um eine Abstimmung nach Köpfen zu vermeiden, wird deshalb im Gesellschaftsvertrag typischer- und sinnvollerweise die Stimmmacht und somit die Berechnung der Mehrheit nach Kapitalanteilen 11

12

Vgl. nur Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 9 ff; Casper Die Heilung nichtiger Beschlüsse, 1998, S. 29 f; und grundlegend Baltzer Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel, 1965, S. 17 ff, 42 ff, 97 ff, 168 ff und passim. Vgl. etwa die Darstellung bei Bartholomeyczik ZHR 105 (1938), 293, 300 ff.

182

13 14 15

Vgl. statt aller Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn 3 mwN. Vgl. nur RGZ 122, 367, 369; BGHZ 52, 316, 318 = NJW 1970, 33. Oetker § 161 Rn 30; Schlegelberger/Martens Rn 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 43.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 163

näher geregelt. Die konkrete Berechnung stößt aber bei Komplementären mit flexiblen Kapitalkonten (§ 120 Abs. 2) auf Schwierigkeiten, während diese bei Kommanditisten durch § 167 Abs. 2 in dem Moment vermieden werden, in dem die im Innenverhältnis vereinbarte Einlage des Kommanditisten erreicht ist. Mangels abweichender Regelung im Gesellschaftsvertrag ist auf den jeweiligen Stand des Kapitalkontos im Zeitpunkt der Gesellschafterversammlung abzustellen.16 Gegen den Vorschlag, auf den Stand zum jeweils letzten Ultimo bzw. davon abweichenden Bilanzstichtag abzustellen, spricht, dass der Komplementär anderenfalls seine Stimmmacht durch unterjährige Entnahmen manipulieren könnte.17 Die so verbleibenden Manipulationsgefahren durch kurzfristige Einzahlungen, die alsbald wieder entnommen werden, oder geplante, aber über die Gesellschaftsversammlung hinaus verschobene Entnahmen, sind hinzunehmen. Diese ließen sich nur durch feste, im Gesellschaftsvertrag vermerkte Kapitalbeteiligungen vermeiden, was eine ebenfalls mögliche, aber wenig flexible Lösung ist. Am besten sind für den Komplementär deshalb ein festes und variables Kapitalkonto zu führen und das Stimmrecht dann nur an das feste Konto anzuknüpfen (vgl. näher § 167 Rn 24 f). Welche Mehrheit für einen einzelnen Beschluss erreicht werden muss, kann durch die 11 Gesellschafter frei vereinbart werden. Als Auslegungsregel kann man von einer einfachen Mehrheit des vertretenen Kapitals ausgehen, sofern es sich nicht um Grundlagenbeschlüsse handelt. In diesen Fällen ist mangels konkreter oder präziserer Abrede im Gesellschaftsvertrag im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung von einer 3/4-Mehrheit des vertretenen Kapitals auszugehen. Der Gesellschaftsvertrag kann und sollte das konkrete Mehrheitserfordernis aber festschreiben und nicht auf dessen Ermittlung im Wege der Auslegung vertrauen. Qualifizierte Mehrheiten sind dabei ebenso zulässig, wie ein Abstellen auf eine Mehrheit des insgesamt beteiligten, und nicht nur des in der Gesellschafterversammlung vertretenen, Kapitals. Ebenfalls ist es möglich, dass bestimmte Beschlüsse nicht nur insgesamt unter allen Gesellschaftern, sondern auch in verschiedenen Gesellschaftergruppen (Komplementäre, Kommanditisten oder Gesellschafterstämmen in Familiengesellschaften) eine einfache oder gar eine qualifizierte Mehrheit erreichen müssen. Allerdings sind auch weitergehende Abreden möglich, die die Macht der Komplementäre sichern, etwa die Zustimmungspflicht des oder der Komplementäre zu jedem Beschluss, während in der Gruppe der Kommanditisten eine Mehrheit nach Kapitalmehrheit oder Köpfen genügt (§ 161 Rn 38).18 Als milderes Mittel zum Zustimmungsvorbehalt durch den oder die Komplementäre sind auch Mehrfachstimmrechte zugunsten des Komplementärs denkbar.19 Auch Sperrminoritäten zugunsten einzelner Kommanditisten oder bestimmter Gruppen von Kommanditisten sowie Mehrstimmrechte für Kommanditisten sind denkbar.20 – Zur Frage des Stimmrechtsausschlusses vgl. Rn 12.

16

17 18

19

AA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 43, der die Berechnung nach Kapitalanteilen gar nicht für möglich erachtet. Insoweit überzeugend Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weipert Rn 43. Henssler/Strohn/Gummert Rn 8; § 119 Rn 50 (C. Schäfer); BayOblGZ 1975, 435, 439 (zum Verein); K. Schmidt GesR, S. 558, 607 (zur Mitgliedschaft allgemein). Henssler/Strohn/Gummert Rn 8; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 43; BGHZ 20, 363, 370 = NJW 1956, 1198, 1200; Baumbach/Hopt/Roth Rn 8; Schlegelberger/

20

Martens § 119 Rn 38 [zur Zulässigkeit von Mehrfachstimmrechten in der OGH]; § 119 Rn 51 (C. Schäfer) [zur Zulässigkeit von Mehrfachstimmrechten in der OGH]; K. Schmidt GesR, S. 558, 607 [allgemein zur Mitgliedschaft]. Henssler/Strohn/Gummert Rn 8; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 43; BGHZ 20, 363, 370 = NJW 1956, 1198, 1200; Baumbach/Hopt/Roth Rn 8; Sudhoff/Liebscher GmbH & Co. KG, 6. Aufl. 2005, § 16 Rn 157 f; § 119 Rn 51 (C. Schäfer) [zur Zulässigkeit von Mehrfachstimmrechten in der

Matthias Casper

183

§ 163 12

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Sieht ein Gesellschaftsvertrag eine qualifizierte Mehrheitsklausel für die Änderung des Gesellschaftsvertrages vor, kann beim Erreichen der entsprechenden Mehrheit das Mehrheitserfordernis für die Zukunft auch verändert, insbesondere abgesenkt werden. Die Absenkung eines Mehrheitserfordernisses bedarf also nicht der Einstimmigkeit.21 Dies gilt auch dann, wenn unter bestimmten Voraussetzungen (z.B. Reduktion des Gesellschafterkreises auf weniger als fünf Personen) eine höhere Mehrheit für die Vertragsänderung vorgesehen ist, diese besonderen Voraussetzungen derzeit aber nicht vorliegen.22 Wegen der weiteren Einzelheiten ist auf § 119 Rn 43, 49 ff (C. Schäfer) zu verweisen.

III. Stimmrecht, Stimmrechtsausschluss, -ausübung und -bindung 13

Das Stimmrecht steht unstreitig nicht nur den Komplementären, sondern auch den Kommanditist zu. Einschränkungen müssen vereinbart werden. Ein vollständiger Ausschluss des Kommanditisten vom Stimmrecht und damit von der gesellschaftsinternen Willensbildung ist nicht nur unter dem Gesichtspunkt des Kernbereichs der Mitgliedschaft unzulässig (vgl. bereits § 161 Rn 38 mwN). Zu weitgehend ist deshalb die Auffassung, dass das Stimmrecht mit Ausnahme von Vertragsänderungen, die in den Kernbereich der Mitgliedschaft des Kommanditisten eingreifen (Beitragserhöhungen etc.), ausgeschlossen werden kann.23 Der geschützte Bereich der Mitgliedschaft des Kommanditisten ist zumindest in der gesetztypischen KG 24 bereits dann betroffen, wenn das Stimmrecht bei der Mitwirkung an Grundlagengeschäften (also jeglichen Vertragsänderungen und sonstigen Grundlagengeschäften) bzw. bei der Legitimation von außergewöhnlichen Geschäften entzogen ist. Allenfalls bei weniger bedeutenden Fragen, die den Kommanditisten nicht oder nicht wesentlich betreffen, ist ein partieller Ausschluss des Stimmrechts denkbar.25 Hierzu gehören etwa Beschlüsse über die laufenden Geschäfte, die keinen außergewöhnlichen Charakter haben oder solche, die nur die Komplementäre betreffen. Zulässig sind allerdings Vertreterklauseln (§ 161 Rn 51 ff), wonach mehrere Kommanditisten ihr Stimmrecht nur einheitlich durch einen Vertreter ausüben können (§ 161 Rn 53), auch wenn sie den Bereich umfassen, in dem ein vollständiger Ausschluss des Stimmrechts nicht in Betracht kommt. Im Übrigen, insbesondere wegen der verdrängenden Bevollmächtigung Dritter, gilt auch für die Kommanditisten das Abspaltungsverbot (§ 119 Rn 59, 68 f). Hinsichtlich des Stimmrechtsausschlusses bei Komplementären vgl. zunächst § 119 Rn 66 f (C. Schäfer), im Übrigen gilt nach der hier vertretenen Auffassung, dass ein Ausschluss beim persönlich haftenden Gesellschafter zumindest die hier für den Kommanditisten aufgestellten Grenzen wahren muss. Vom Stimmrechtsausschluss abzugrenzen sind Stimmverbote kraft Gesetzes, die nicht 14 generell wirken, sondern nur für einen oder mehrere Abstimmungsvorgänge eingreifen,

21

22 23

OGH]; K. Schmidt GesR, S. 607 [allgemein zur Mitgliedschaft]. BGH NZG 2013, 57, 59 f (Tz. 23 ff); § 119 Rn 43 [C. Schäfer] mwN; i.E. auch Priester NZG 2013, 321, 322 ff mwN; aA Wackerbarth EWiR 2013, 107, 108. BGH NZG 2013, 63, 64 f (Tz. 12 ff). BGHZ 20, 363, 368 = NJW 1956, 1198, 1199 f; Baumbach/Hopt/Roth Rn 5; Henssler/Strohn/Gummert Rn 7; Heymann/Horn § 164 Rn 15; Oetker § 161 Rn 31 mwN.

184

24 25

Zu weitergehenden Ausnahmen in der Publikums-KG vgl. § 161 Rn 196 ff. Überzeugend bereits, wenn auch wohl weniger weitgehend Vorauf. (Schilling) Rn 10; tendenziell ähnlich Schlegelberger/Martens § 119 Rn 29; Wiedemann FS Harry Westermann, 1974, S. 585, 595; ders. Gesellschaftsrecht I, S. 369; Hermanns Unverzichtbare Mitverwaltungsrechte des Personengesellschafters, 1993, S. 122 ff.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 163

bei denen der Gesellschafter sich in einer Interessenkollision befindet. Wichtigstes Anwendungsbeispiel ist das Verbot als Richter in eigner Sache abzustimmen, etwa wenn es um die Kündigung aus wichtigem Grund geht. Bei den Kommanditisten ist eine analoge Anwendung des § 47 Abs. 4 GmbHG noch offensichtlicher gerechtfertigt als bei den Komplementären. Wegen der weiteren Einzelheiten ist auf § 119 Rn 64 f zu verweisen. Stimmbindungsverträge, mit denen sich ein Gesellschafter verpflichtet, sein Stimm- 15 recht nach den Weisungen eines Dritten auszuüben, sind im gleichen Umfang wie bei der OHG zulässig. Allein aus der Stellung als Kommanditist ergeben sich keine Besonderheiten. Wegen der Einzelheiten kann deshalb auf § 119 Rn 70 ff (C. Schäfer) verwiesen werden. Dies gilt für die unproblematischeren Stimmbindungsverträge gegenüber Mitgesellschaftern ebenso wie für Abreden mit Dritten, die nicht Mitglied der Kommanditgesellschaft sind. Die Ausübung des Stimmrechts ist weder – wie in der Aktiengesellschaft – an eine 16 Teilnahme in der Gesellschafterversammlung gebunden, noch setzt die Abstimmung und Beschlussfassung überhaupt eine Gesellschafterversammlung voraus. Beschlüsse können auch, wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht, im Umlaufverfahren, fernmündlich oder elektronisch gefasst werden. Ebenso kann ein der Gesellschafterversammlung zugeschalteter Gesellschafter sein Stimmrecht ausüben, auch wenn dies im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen ist, aber von der Mehrheit ad-hoc gebilligt wird, die für verfahrensleitende Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung erforderlich ist. Zur Einberufung der Gesellschafterversammlung ist der Kommanditist mangels Ge- 17 schäftsführungsbefugnis nicht berufen (§ 170). Eine Ausnahme gilt nur insoweit als ein wichtiger Grund vorliegt und die Komplementäre trotz Aufforderung der Kommanditisten untätig bleiben.26 Dann kann der Kommanditist ausnahmsweise die Gesellschafterversammlung selber einberufen. Voraussetzung dafür ist, dass er die Komplementäre gemahnt und ihnen die Selbstvornahme angedroht hat. Ein Mindestquorum lässt sich, sofern sich dieses nicht aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt, aus dem Gesetz nicht herleiten. Sieht der Gesellschaftsvertrag Formvorschriften für die Einberufung der Gesellschafterversammlung vor, so hat der Kommanditist diese bei der Selbstvornahme zu beachten. Das Teilnahmerecht des Kommanditisten an der Gesellschafterversammlung ist unentziehbar.27 Dieses Teilnahmerecht ist mit einem Rederecht und dem Recht, Anträge zur Tagesordnung zu stellen, verbunden.28 Vertreterklauseln sind aber zulässig (§ 161 Rn 51 ff).

IV. Beschlussmängel Mängel bei Stimmabgabe führen nicht automatisch, sondern nur dann zur Unwirk- 18 samkeit des Beschlusses, wenn es für das Zustandekommen des Beschlusses auf die Mitzählung der nichtigen oder wirksam angefochtenen Stimmabgabe ankam (Relevanztheorie). Wegen der Einzelheiten kann auf § 119 Rn 73 f (C. Schäfer) verwiesen werden. Besonderheiten in der KG ergeben sich insoweit nicht. Demgegenüber spricht man von Beschlussmängeln dann, wenn es um die Wirksamkeit des Beschlusses als Ganzem geht,

26

27

MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 31; Sudhoff/Liebscher GmbH & Co. KG, § 16 Rn 93; Schneider/Schneider FS Möhring, 1975, S. 271, 289. Oetker § 161 Rn 33; MünchKommHGB/

28

Grunewald § 161 Rn 32 mwN; Immenga ZGR 1974, 385, 414 f; aA noch Voraufl. Rn 6, 8 (Schilling). Oetker § 161 Rn 33; MünchKommHGB/ Grunewald § 161 Rn 32.

Matthias Casper

185

§ 163

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

da Fehler bei der Abstimmung unterlaufen sind oder aber der Beschluss wegen seines Inhalts gegen Gesetz oder Gesellschaftsvertrag verstößt. Eine Analogie zum aktienrechtlichen Beschlussmängelrecht wird bei der KG ein19 schließlich der Publikums-KG – anders als in der GmbH – von der ganz überwiegenden Auffassung abgelehnt.29 Vielmehr will die tradierte Auffassung – vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag (Rn 21) – jeden Verstoß gegen Gesetz oder Gesellschaftsvertrag unter Rückgriff auf die allgemeinen zivilrechtlichen Nichtigkeitsvorschriften ipso iure der Nichtigkeit unterwerfen, die auch noch nach Jahr und Tag im Wege der allgemeinen Feststellungsklage (§ 256 ZPO) geltend gemacht werden kann.30 Eine Beschlussanfechtung soll dafür nicht notwendig sein.31 Auch wenn für einen Rückgriff auf das aktienrechtliche Beschlussmängelrecht auch in der Kommanditgesellschaft selbst mit einer Vielzahl von Kommanditisten kein Raum ist, kann die tradierte, überwiegende Auffassung ebenfalls nicht überzeugen. In § 119 Rn 78, 82 ff (C. Schäfer) ist schon zu Recht betont worden, dass weniger gravierende Mängel wie nicht kausale oder nicht erhebliche Verfahrensmängel und erst recht Verstöße gegen bloße Ordnungsvorschriften keine Nichtigkeit begründen.32 Darauf ist zu verweisen, dies gilt in der KG erst recht. Der Verf. dieser Kommentierung hat für die GmbH einen Mittelweg zwischen den 20 Antipoden Analogie zum aktienrechtlichen Beschlussmängelrecht mit seinem kurzen und ringenden Anfechtungsklageerfordernis einerseits und der weiten Sofort-Nichtigkeitsthese der tradierten Auffassung im Personengesellschaftsrecht andererseits vorgeschlagen. Danach sind die aktienrechtlichen Vorschriften mit einer verlängerten Anfechtungsfrist nur auf solche eintragungspflichtigen Beschlüsse der GmbH-Gesellschafterversammlung anzuwenden, die die Satzung ändern oder sonstige Strukturänderungen wie eine Umwandlung legitimieren.33 Bei anderen, weniger wichtigen Beschlüssen tritt hingegen zunächst Bestandskraft ein. Die Gesellschafter können dann aber im Wege einer fristgebundenen, schlichten Anfechtungserklärung gegenüber der GmbH den Beschluss anfechten, wobei eine Anfechtungsfrist von drei Monaten vorgeschlagen wurde.34 Ob diese Lösung auch im Personengesellschaftsrecht gelten kann, wurde bisher ausdrücklich offengelassen. Diese Lösung kann nicht ohne Modifikationen einfach ins Recht der KG übertragen 21 werden. Für ein Anfechtungsklageerfordernis analog § 246 Abs. 1 AktG ist mangels Eintragungspflicht auch bei den den Gesellschaftsvertrag ändernden Beschlüssen mangels abweichender Abrede im Gesellschaftsvertrag (Rn 21) kein Raum. Demgegenüber ist die schlichte Beschlussanfechtung als standardisierte Durchsetzung des Anspruchs auf Auf-

29

30

Vgl. den Nachw. in § 119 Rn 75 f sowie ferner C. Schäfer § 119 Rn 77; BGH NJW 1999, 3113; Oetker Rn 58; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Goette § 119 Rn 75; Koller/Roth/Morck Rn 15; Schlegelberger/ Martens § 119 Rn 10; Heymann/Emmerich § 119 Rn 10 f; Brandes NZG 1999, 936; aA MünchKommHGB/Enzinger § 119 Rn 99; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, S. 447 ff; ders. FS Stimpel, 1985, S. 217 ff. Eine Heilung durch Zeitablauf ist unbekannt, zur allgemeinen Präklusion sich auf

186

31 32 33

34

einen Mangel zu berufen vgl. § 119 Rn 89 (C. Schäfer). Wegen der weiteren Einzelheiten und Nachw. vgl. § 119 Rn 75 mit Fn 260. Vgl. jüngst abermals BGH WM 2014, 999 f mwN. Casper ZHR 163 (1999), 54, 78 ff; bekräftigt in Bork/Schäfer/Casper, 2. Aufl. 2012, § 47 Rn 60 ff mwN zum aktuellen Diskussionsstand im GmbH-Recht. Casper ZHR 163 (1999), 54, 66 ff.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 163

hebung rechtswidriger Beschlüsse35 übertragbar. Auch in der KG gilt der dieser These zugrunde liegende Anspruch eines jeden Mitglieds auf Beachtung von Gesetz und Satzung.36 Damit bleibt die Gretchenfrage zu beantworten, welche Beschlussmängel in der KG zunächst bestandskräftig werden und somit der schlichten Anfechtungserklärung gegenüber der KG bedürfen und welche Mängel hingegen so gravierend sind, dass sie ispo iure nichtig sind, sodass die Nichtigkeit des Beschlusses zeitlich unbefristet im Wege der allgemeinen Feststellungklage geltend gemacht werden kann. Diese Frage ist dahin zu beantworten, dass Beschlüsse die sittenwidrig (§ 138 BGB) sind bzw. gegen ein materielles Gesetz verstoßen (§ 134 BGB), auch nach der hier vertretenen Auffassung ipso iure nichtig sind. Demgegenüber ist der These zu widersprechen, dass auch jeder Verstoß eines Beschlusses gegen die Vorgaben der Satzung in den Anwendungsbereich des § 134 BGB fällt. Insoweit gilt vielmehr grundsätzlich das schlichte Anfechtungserfordernis. Ausnahmen sind nur insoweit anzuerkennen, wie es sich um die im Gesellschaftsvertrag verbrieften Rechte handelt, die dem Kernbereich der Mitgliedschaft (§ 119 Rn 38 ff [C. Schäfer]) unterfallen. Verstößt der Beschluss hiergegen, verbleibt es bei der automatisch eintretenden Nichtigkeit nach § 134 BGB, im Übrigen führen Satzungsverstöße dann wie in § 241 Nr. 1 AktG zur Nichtigkeit, wenn sie das Teilnahmerecht des Gesellschafters an der Gesellschafterversammlung schützen (also z.B. ein Verstoß gegen das Einladungserfordernis). Reine Verfahrens- und Formvorschriften können hingegen nur im Wege der Anfechtung geltend gemacht werden, und dies auch nur, sofern sie nicht unerheblich waren (vgl. § 119 Rn 83 [C. Schäfer]). Die Gesellschafter können abweichende Vereinbarungen über die Geltendmachung 22 von Beschlussmängeln treffen, insbesondere ihre Anfechtung vor einem Schiedsgericht oder einem staatlichen Gericht anordnen. In dem zuletzt genannten Fall eines Anfechtungsklageerfordernisses vor einem staatlichen Gericht geht die überwiegende Auffassung wegen des Numerus Clausus der Gestaltungsklagen davon aus, dass es sich nur um eine allgemeine Feststellungklage handele, nicht hingegen um eine Gestaltungsklage iSd. §§ 246, 248 AktG.37 Folgt man dem hier vorgeschlagenen Ansatz (Rn 20), so ist in der Vereinbarung einer Anfechtungsklage ein Erfordernis zu sehen, die Anfechtungserklärung des Beschlusses oder das Berufen auf seine Nichtigkeit gerichtlich feststellenzulassen, dies lässt sich auch im Wege der allgemeinen Feststellungsklage erreichen, ohne dass dann freilich von der inter-omnes-Wirkung des §§ 246, 248 AktG profitiert werden kann. In jedem Fall ist es den Gesellschaftern unbenommen, rechtswidrige Beschlüsse einer Bestandskraft zu unterwerfen und ihre Geltendmachung von einer fristgebundenen Anfechtungsklage oder Anfechtungserklärung abhängig zu machen. Allerdings bildet die auch im Aktienrecht anerkannte Monatsfrist des § 246 AktG insoweit eine Untergrenze zulässiger Gestaltung durch den Gesellschaftsvertrag.

35 36

Näher zum Ganzen Casper ZHR 163 (1999), 54, 69 f. Vgl. näher Knobbe-Keuk FS Ballerstedt, 1975, 239, 246 ff; K. Schmidt FS Stimpel, 1985, S. 217, 222 f; Noack Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, 1989, S. 41 ff; Habersack Die Mitgliedschaft – subjektives und ‚sonstiges‘ Recht,

37

1996, S. 229 f, 286 ff, 296 f; Casper ZHR 163 (1999), 54, 68 f. Vgl. nur BGH WM 1990, 675, 676 f; § 119 Rn 92 (C. Schäfer) mwN in Fn 295, 304; aA vor allem K. Schmidt FS Stimpel, 1985, S. 217, 232 ff; M. Schwab Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S. 435, 439.

Matthias Casper

187

§ 163

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

D. Mitwirkung Dritter an der Willensbildung der Gesellschaft, Beiräte I. Grundsatz 23

Die mitgliedschaftlichen Verwaltungsrechte sind grundsätzlich durch die Gesellschafter selbst auszuüben. Eine Übertragung ist wegen des Abspaltungsverbots in § 717 S. 1 BGB, das über §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 auch auf die KG anwendbar ist, grundsätzlich nicht möglich. Wegen der Einzelheiten ist auf § 109 Rn 25 ff (C. Schäfer) zu verweisen. Besonderheiten aus der Rechtsstellung als Kommanditist ergeben sich insoweit nicht, da es sich um eine übergreifende Strukturfrage des Personengesellschaftsrechts handelt. Gleichwohl ist in der Kautelarpraxis gerade im Bereich der Publikums-KG die Tendenz zu beobachten, die Mitverwaltungsrechte des Kommanditisten weitgehend zu mediatisieren. Eine beliebte Gestaltungsform sind Gruppenvertretungsklauseln, die nur im begrenzten Umfang zulässig sind (wegen der Einzelheiten vgl. § 161 Rn 53 ff). Zur Vertretung bei der Ausübung des Stimmrechts vgl. bereits Rn 12 und § 119 Rn 59 (C. Schäfer); zur Stimmbindung Rn 14 und § 119 Rn 70 ff (C. Schäfer). Daneben begegnet man in der Praxis vor allem der Delegation von Mitgliedschaftsrechten der Kommanditisten auf Beiräte (dazu sogleich Rn 23 ff), wobei insoweit entscheidend dazwischen zu unterscheiden sein wird, ob der Beirat mit Mitgesellschaftern oder gesellschaftsexternen Personen besetzt ist.

II. Übertragung von Gesellschafterrechten auf Beiräte 24

Beiräte, die auch als Gesellschafterausschüsse, Aufsichtsräte, Verwaltungsräte oder bei Familiengesellschaften als Familienräte38 bezeichnet werden, dienen entweder einer Kontrolle der Komplementäre und/oder aber dazu, Entscheidungen anstelle der Gesellschafterversammlung zu treffen. Daneben können sie auch Beratungsfunktion entfalten. Die Einrichtung eines Beirats ist im Gesellschaftsvertrag vorzusehen, der auch seine Aufgaben und Regeln für seine Besetzung zu enthalten hat. Ohne eine derartige Legitimationsgrundlage gibt es auch in der Publikums-KG keine Pflicht, einen Beirat im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu etablieren.39 Denkbar ist auch die spätere Einrichtung eines Beirats durch satzungsändernden Beschluss. Die Erscheinungsformen sind vielfältig. Als Grundtypen lassen sich Beiräte ausmachen, die einem Aufsichtsrat in der AG oder GmbH (§ 52 GmbHG) vergleichbar sind, und solche Beiräte, die die Aktivitäten der Gesellschafter bündeln und dabei teilweise an ihrer Stelle entscheiden. Ferner sind Beiräte danach zu unterscheiden, ob sie ausschließlich mit Gesellschaftern besetzt sind, oder aber zumindest auch mit gesellschaftsexternen Dritten. – Im Folgenden kann sich diese Kommentierung angesichts der ausführlichen Darstellung des Beirats in § 109 Rn 48 ff auf einen kurzen Überblick beschränken, der sich auf Besonderheiten für den Kommanditisten in der gesetzestypischen KG beschränkt. Wegen der Besonderheiten von Beiräten in der Publikums-KG, in der der Beirat nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung weitgehend den Regeln für den Aufsichtsrat in der AG unterworfen wird, ist auf die Darstellung in § 161 Rn 210 ff zu verweisen.

38 39

Speziell dazu vgl. Sigle FS HoffmannBecking, 2013, S. 1147, 1152 ff. Statt aller Baumbach/Hopt/Roth Rn 14;

188

MünchKommHGB/Grunewald Rn § 161 Rn 156 mwN in Fn 451.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 163

Organqualität kommt dem Beirat dann zu, wenn seine Einrichtung im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist und ihm organschaftliche Aufgaben übertragen werden.40 Fehlt es hingegen hieran, da der Beirat nur beratende Funktion hat, handelt es sich lediglich um ein schuldrechtlich legitimiertes Gremium. Entsprechendes gilt, wenn etwa im Rahmen einer Vertreterklausel (§ 161 Rn 51 ff) nur ein Teil der Kommanditisten, z.B. ein Familienstamm, bei der Ausübung seiner Gesellschafterrechte gebündelt werden soll. Soll der Beirat dagegen für alle Kommanditisten bzw. Komplementäre anstelle der Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung entscheiden, ist seine Organqualität zu bejahen. Wegen der weiteren Details vgl. § 109 Rn 50 (C. Schäfer). Die grundsätzliche Zulässigkeit von Beiräten ist nicht zu bestreiten. Dies gilt zumindest soweit in dem Beirat nur Gesellschafter vertreten sind. Schranken können sich aber aus dem Kernbereich der Mitgliedschaft ergeben (§ 109 Rn 51). Nach der hier vertretenen Auffassung kann der Beirat anstelle der Gesellschafter nur soweit entscheiden, wie deren Stimmrecht ausgeschlossen werden kann (Rn 12) oder eine Vertreterklausel (§ 161 Rn 53) zulässig ist. Vertragsänderungen und Grundlagenentscheidungen können dem Beirat anstelle der Gesellschafterversammlung somit nicht übertragen werden. Soweit dem Beirat auch Dritte angehören, ist eine die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung verdrängende Kompetenz des Beirats nicht möglich (§ 119 Rn 52). Im Übrigen gilt auch im Bereich der zulässigen Delegation, dass eine Rückholkompetenz durch die Gesellschafterversammlung (bei Mehrheitsklauseln durch die entsprechende Mehrheit für Satzungsänderungen) verbleibt. Für die Kommanditgesellschaft wird vor allem diskutiert, ob dem Beirat die Kompetenz zur Aufnahme neuer und zum Ausschluss bisheriger Kommanditisten übertragen werden kann. Dies kann jenseits der Publikums-KG (vgl. dazu § 161 Rn 216) nicht grenzenlos bejaht werden. Voraussetzung ist vielmehr, dass im Gesellschaftsvertrag die Auswahlkriterien für die Neuaufnahme bzw. die Gründe für eine Kündigung detailliert beschrieben werden müssen, damit die von der Mitwirkung im Einzelfall ausgeschlossenen Gesellschafter zumindest erkennen können, wie sich die Gesellschaft zukünftig zusammensetzt.41 Bei den Kriterien für den Ausschluss rechtfertig sich dieses Bestimmtheitserfordernis auch noch aus dem Gesichtspunkt der Verhaltenssteuerung. Der Gesellschafter muss stets wissen, ob und unter welchen konkreten Voraussetzungen ihm ein Ausschluss droht.42 Auch eine grenzenlose Übertragung des Einsichts- und des allgemeinen Auskunftsrechts auf einen Beirat ist nicht möglich, sofern damit das Individualrecht des Kommanditisten aus § 166 ausgeschlossen werden soll (vgl. auch noch § 166 Rn 62). Erforderlich ist vielmehr das Vorliegen eines sachlichen Grundes (z.B. entstehende Reibungsverluste durch eine Vielzahl von Kommanditisten) und die Ausgestaltung des Einsichtsrechts als Vertreterklausel, was weiterhin voraussetzt, dass die verschiedenen Gesellschaftergruppen (gerade in Familienunternehmen) angemessen repräsentiert sind (§ 166 Rn 62). Soweit eine Übertragung möglich ist, muss dem Beirat der volle Kanon der in § 166 verbrieften Rechte zustehen und zwar selbst dann, wenn den Kommanditisten einzelne Kontrollrechte vorbehalten bleiben, denn nur dann kann sich der Beirat einen vollständigen Überblick verschaffen und den Kommanditisten vollumfängliche Auskunft auch für den

40

41

BGHZ 69, 207, 209, 213 = NJW 1977, 2311, 2312; Baumbach/Hopt/Roth Rn 12, Anhang § 177a Rn 75. Vgl. nur MünchKommHGB/Grunewald

42

§ 161 Rn 164 mwN auch zu weitergehenden Auffassungen. MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 164.

Matthias Casper

189

25

26

27

28

§ 163

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Fall geben, dass diese nicht die ihnen noch vorbehaltenen Rechte ausüben. Dies gilt auch dann, wenn der Beirat in erster Linie Kontrollaufgaben zusätzlich zu den Gesellschaftern hat. Soll der Beirat – gerade in der Publikums-KG – die Aufgaben eines Aufsichtsrats übernehmen, liegt es nahe, über § 166 hinauszugehen und die Kompetenzen des Beirats an denen eines Aufsichtsrats in der AG auszurichten.43 Soweit einem Beirat Geschäftsführungsaufgaben übertragen werden sollen, ist danach 29 zu fragen, ob diese für die Komplementäre bindend sind. Dies ist nur dann zulässig, wenn der Beirat ausschließlich mit Gesellschaftern besetzt ist. Aufgrund der Selbstorganschaft wird man weiterhin eine angemessene Repräsentation der Komplementäre fordern müssen. Bei einem (zumindest auch) mit Dritten besetzten Beirat scheitert ein bindender Einfluss auf die Geschäftsführung allerdings am Grundsatz der Selbstorganschaft (§ 109 Rn 52).44 Insoweit gilt in der KG nichts anderes als in der OHG. Bei der Übertragung anderer organschaftlicher Kompetenzen auf einen zumindest auch mit Dritten besetzten Beirat sind zudem die aus der Verbandssouveränität folgenden Grenzen zu beachten (§ 109 Rn 52). Was schließlich die interne Struktur des Beirats sowie die Bestellung und Abberufung 30 seiner Mitglieder und eine mögliche Haftung bei Schlechterfüllung seiner Aufgaben anbelangt, ist ebenso wie für den Haftungsmaßstab vollumfänglich auf die Darstellung in § 109 Rn 55 ff (C. Schäfer) zu verweisen. Besonderheiten aus der Struktur der Gesellschaft als Kommanditgesellschaft ergeben sich insoweit nicht.

III. Testamentsvollstreckung 31

Eine Mitwirkung Dritter besteht auch dann, wenn für einen vererbten Kommanditanteil Testamentsvollstreckung angeordnet wird. Diese ist jedoch grundsätzlich zulässig, wegen der Einzelheiten ist auf § 177 Rn 17 ff (Thiessen) zu verweisen. Zur Eintragungsfähigkeit vgl. § 162 Rn 38.

IV. Keine Besonderheiten in GmbH & Co. KG 32

In der GmbH & Co. KG gelten grundsätzlich keine Besonderheiten. Hinzuweisen ist allein auf die in der Praxis übliche Gestaltung, bei einer beteiligungsidentischen GmbH & Co. KG der Komplementär-GmbH keinen Kapitalanteil zuzuweisen (§ 161 Rn 111). Bestimmt sich das Stimmrecht laut den Vorgaben im Gesellschaftsvertrag aber nach Kapitalanteilen (Rn 9 f), ist die Komplementär-GmbH vom Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung der KG ausgeschlossen. Dies ist aber in der beteiligungsidentischen GmbH & Co. KG unproblematisch zulässig. Ist das Stimmrecht der Komplementärin nicht ausgeschlossenen, wird es in der Gesellschafterversammlung vom Geschäftsführer der GmbH ausgeübt.

43

BGH WM 1979, 1425, 1426; MünchKommHGB/Grunewald Rn 165 mwN; grds. auch Schürnbrand (Fn 9) S. 56.

190

44

Weiterführend zum Ganzen auch Grunewald FS Hübner, 2012, S. 485, 486 ff.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 164

§ 164 1Die Kommanditisten sind von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen; sie können einer Handlung der persönlich haftenden Gesellschafter nicht widersprechen, es sei denn, dass die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht. 2Die Vorschriften des § 116 Abs. 3 bleiben unberührt.

Schrifttum (vgl. auch die Angaben vor § 116): Beuthien Darf ein Kommanditist mehr als widersprechen? – Zum Verhältnis des § 164 HGB zu § 116 HGB, NZG 2013, 967; Bork Die Haftung des entlohnten Gesellschafter-Geschäftsführers bei der GmbH & Co. KG, AcP 184 (1984), 465; Grunewald Die Finanzierungsverantwortung des Kommanditisten, FS Großfeld, 1998, S. 319; Herrmann Der Ausschluss eines tätigen Kommanditisten aus einer Personengesellschaft, RdA 1989, 313; Hopt Zur Abberufung des Geschäftsführers einer GmbH & Co. KG, insbesondere der Publikumskommanditgesellschaft, ZGR 1979, 1; Hüffer Organpflichten und Haftung in der Publikumsgesellschaft, ZGR 1981, 348; Immenga Die Minderheitenrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, 385; Klingberg Mitarbeitende Kommanditisten im Gesellschaftsrecht, 1990; Konzen Geschäftsführung, Weisungsrecht und Verantwortlichkeit in der GmbH und GmbH & Co KG, NJW 1989, 2977; Nietsch Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, GmbHR 2014, 348; Priester Haftungsgefahren bei Zahlung von Geschäftsführerbezügen an Kommanditisten? DB 1975, 1878; K. Schmidt Die GmbH & Co. KG als Lehrmeisterin des Personengesellschaftsrechts, JZ 2008, 425; Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007; Schulze-Osterloh Zur Tätigkeit des Kommanditisten im Dienste der KG – Arbeitsverhältnis als Beitragsleistung, AG 2003, 27; Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 1990; H. P. Westermann Streit um Geschäftsführungsmaßnahmen in versachtelten Personengesellschaften, FS Maier-Reimer, 2010, S. 855; Werra Zum Stand um die Diskussion zur Selbstorganschaft, 1991.

Übersicht Rn A. Regelungsgegenstand, Normzweck, Entwicklung der Vorschrift I. Regelungsgegenstand und Normzweck . II. Entwicklung der Vorschrift . . . . . . . B. Die Zuweisung der Geschäftsführungsbefugnis an die Komplementäre (Satz 1 Hs. 1) I. Begriff der Geschäftsführung . . . . . . II. Selbstorganschaft durch die Komplementäre . . . . . . . . . . . . . . . . C. Mitwirkungsrechte der Kommanditisten I. Gewöhnliche Geschäfte 1. Grundsatz (Satz 1 Hs. 2, Alt. 1) . . 2. Nicht ordnungsgemäße Geschäftsführung durch die Komplementäre II. Außergewöhnliche Geschäfte 1. Definition . . . . . . . . . . . . . 2. Widerspruchsrecht oder Zustimmungspflicht? . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfolgen einer fehlenden Zustimmung . . . . . . . . . . . III. Grundlagengeschäfte . . . . . . . . . IV. Erteilung und Widerruf von Prokura (Satz 2) . . . . . . . . . . . . . . . . V. Notgeschäftsführung . . . . . . . . .

1 3

4 5

.

6

.

7

.

9

. 12 . 15 . 18 . 19 . 22

Rn D. Abweichende Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . I. Einschränkungen der Mitwirkungsrechte der Kommanditisten 1. Ausschluss von der Mitwirkung an außergewöhnlichen Geschäften? 2. Gruppenvertretung . . . . . . . . 3. Delegation der Mitwirkungsrechte auf einen Beirat . . . . . . . . . . II. Erweiterung der Geschäftsführungsbefugnis der Kommanditisten 1. Einräumung vollumfänglicher Geschäftsführungsbefugnis . . . . 2. Einräumung partieller Geschäftsführungsbefugnis . . . . . . . . . 3. Rechtsstellung geschäftsführungsbefugter Kommanditisten a) Ausgangspunkt und Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . b) Ausgestaltung der organschaftlichen Geschäftsführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . c) Ergänzende Abreden im Dienstvertrag . . . . . . . . . . . . d) Haftung . . . . . . . . . . . .

Matthias Casper

. 26

. 27 . 30 . 31

. 32 . 34

. 35

. 36 . 39 . 42

191

§ 164

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft Rn

4. Mitwirkung an der Geschäftsführung a) Zustimmungs- und Widerspruchsrechte . . . . . . . . . . . . . . b) Weisungsrechte . . . . . . . . . 5. Nicht organschaftliche Mitarbeit aufgrund des Gesellschafts- bzw. aufgrund eines Arbeits- oder Dienstvertrages a) Mitarbeit aufgrund des Gesellschaftsvertrages ohne Einräumung organschaftlicher Geschäftsführungsbefugnis . . . b) Mitarbeit allein aufgrund eines Dienst- oder Arbeitsvertrages . .

44 45

46 47

E. Besonderheiten in der GmbH & Co. KG I. Ausgangspunkt und Fragestellung . . . 48

Rn II. Rechtsstellung des GmbH-Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . III. Bestellung und Abberufung des GmbH-Geschäftsführers . . . . . . IV. Weisungsrechte . . . . . . . . . . V. Haftung des GmbH-Geschäftsführers 1. Haftung gegenüber der Komplementär-GmbH . . . . . . . . . 2. Haftung gegenüber der Kommanditgesellschaft a) Rechtsgrundlage der Haftung b) Sorgfaltsmaßstab . . . . . . c) Durchsetzung . . . . . . . . 3. Haftung gegenüber den Kommanditisten der KG . . . . . . . . .

. . 49 . . 50 . . 53

. . 55

. . 56 . . 61 . . 62 . . 63

A. Regelungsgegenstand, Normzweck, Entwicklung der Vorschrift I. Regelungsgegenstand und Normzweck § 164 regelt die organschaftliche Geschäftsführungsbefugnis als rechtliches Dürfen im Innenverhältnis, während § 170 demgegenüber die Vertretung als rechtliches Können im Außenverhältnis betrifft. Auf die Komplementäre ist § 164 nicht anwendbar, insoweit gelten allein §§ 114–117. Aufgabe des § 164 ist es, die Kommanditisten von der Geschäftsführung auszuschließen. Damit wird das gesetzliche Leitbild des nur kapitalmäßig beteiligten Kommanditisten, der nicht in der KG mitwirkt, zum Ausdruck gebracht. § 164 erweist sich somit zusammen mit § 170 als eine wesentliche Leitplanke bzw. als Fundament des gesetzlichen Leitbildes der Rechtstellung der Kommanditisten. Anders als § 170 ist § 164 dispositiv (Rn 26 ff). Nicht nur in der GmbH & Co. KG werden in der Praxis verbreitet abweichende Regelungen getroffen, durch die die Geschäftsführungsbefugnis erweitert wird; aber auch Einschränkungen sind möglich. 2 Das eigentliche Regelungsziel des § 164 besteht außer in der Ausformung des gesetzlichen Leitbildes des Kommanditisten darin, diesem ein gewisses Minimum an Mitwirkung zuzugestehen. Zu diesem Zweck ordnet der zweite Teil des zweiten Halbsatzes von Satz 1 an, dass den Kommanditisten bei außergewöhnlichen Geschäften ein Widerspruchsrecht zusteht, was nach richtigem Verständnis einem Zustimmungsvorbehalt entspricht (Rn 12 f). Entsprechendes gilt erst recht für Grundlagengeschäfte, wobei sich die Zustimmungspflicht des Kommanditisten schon aus allgemeinen Grundsätzen auch ohne § 164 ergibt. Zu Beginn des ersten Teils des zweiten Halbsatzes von Satz 1 wird jedoch klargestellt, dass das allgemeine Widerspruchsrecht nach § 115 Abs. 1 Hs. 2 gegen Maßnahmen des allein- oder der gesamtgeschäftsführungsbefugten Komplementärs/Komplementäre auf den Kommanditisten keine Anwendung findet. Der Regelungsgehalt des Satzes 2, wonach die Vorschrift des § 116 Abs. 3, der die Erteilung und den Widerruf der Prokura regelt, unberührt bleibt, ist umstritten (vgl. Rn 19 f).

1

II. Entwicklung der Vorschrift 3

§ 164, der seit seiner Aufnahme ins HGB von 1900 unverändert geblieben ist, geht auf Art. 159 ADHGB zurück. Dort war zum einen noch explizit geregelt, dass die Ge-

192

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 164

schäftsführungsbefugnis in der Kommanditgesellschaft nur den Komplementären obliegt, worauf das HGB wegen des Verweises in § 161 Abs. 2 auf § 114 verzichten konnte. Neben dem Ausschluss der Kommanditisten von der Geschäftsführungsbefugnis in Art. 159 Abs. 2 ADHGB wurde in dessen Absatz 3 zusätzlich klargestellt, dass ein Widerspruchsrecht nicht besteht. Eine Ausnahme für außergewöhnliche Geschäfte, wie sie heute in Satz 1 Hs. 2 Alt. 2 vorgesehen ist, war in Art. 159 Abs. 3 ADHGB jedoch noch nicht ausdrücklich enthalten. Ein derartiges Mindestmaß an Mitsprache bei außergewöhnlichen Geschäften war jedoch bereits unter der Ägide des ADHGB entwickelt worden, so dass man mit der Aufnahme in den Normtext 1900 nur die schon geltende Rechtslage klarstellen wollte.1 – Zur historischen Entwicklung des zwingenden Ausschlusses von der organschaftlichen Vertretung vgl. § 170 Rn 1 ff (Thiessen).

B. Die Zuweisung der Geschäftsführungsbefugnis an die Komplementäre (Satz 1 Hs. 1) I. Begriff der Geschäftsführung Der Begriff der Geschäftsführung ist weit auszulegen. Obwohl es sich bei § 164 um 4 eine Norm des Innenrechts handelt, erfasst die Geschäftsführung nicht nur internes Handeln in der Gesellschaft, sondern kann auch mit der Vertretung nach außen Hand in Hand gehen (§ 114 Rn 14 [C. Schäfer]). Es wird jedes rechtsgeschäftliche wie tatsächliche Handeln erfasst, das bewusst und gewollt zur Förderung des Gesellschaftszwecks vorgenommen wird und nicht dem Grundlagenbereich zugeordnet ist.2 Demgegenüber handelt es sich bei der Geschäftsführungsbefugnis nicht um das tatsächliche oder rechtsgeschäftliche Handeln, sondern um die Frage, ob der Gesellschafter hierzu nach der Organisationsverfassung der Gesellschaft berechtigt ist. Diese Befugnis kann sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, wobei § 164 bestimmt, dass mangels abweichender Regelung im Gesellschaftsvertrag dem Kommanditisten diese Befugnis nicht zusteht. Demgegenüber geht es bei der Vertretungsmacht um die Frage, ob der Kommanditist die Gesellschaft wirksam im Außenverhältnis vertreten kann. Der zwingende § 170 (vgl. näher § 170 Rn 14 ff [Thiessen]) erkennt auch diese Befugnis dem Kommanditisten nicht zu. Anders als § 170 entfaltet § 164 also keine Außenwirkung. Während ein Verstoß gegen die Vertretungsmacht zur Folge hat, dass die KG nicht wirksam vertreten wird und der Handelnde nach § 179 BGB haftet (§ 170 Rn 93 ff [Thiessen]), führt ein Verstoß gegen den Ausschluss von der Geschäftsführungsbefugnis allenfalls im Innenverhältnis zu Schadensersatzansprüchen der KG oder der Mitgesellschafter.

II. Selbstorganschaft durch die Komplementäre Aus dem Umkehrschluss zu Satz 1 und der Verweisung in § 161 Abs. 2 auf die 5 §§ 114 ff ergibt sich, dass mangels abweichender Regelung in der KG allein die Komple1

Die Denkschrift zum HGB (S. 112 aE), betont, dass mit der Neufassung des § 164 keine inhaltliche Änderung beabsichtigt ist; Nachw. zum Diskussionstand vor 1900 vgl. etwa Düringer/Hachenburg/Flechtheim Anm. 3 sowie aus der Rechtsprechung OLG

2

Köln, RheinArch. 111, 158. Vgl. ausf. zum Ganzen auch Beuthien NZG 2013, 967, 970 f mwN in Fn 29 zum Diskussionstand vor 1900 sowie Bork AcP 184 (1984), 465, 470. Vgl. nur § 114 Rn 11 f (C. Schäfer) mwN; Oetker Rn 3 f.

Matthias Casper

193

§ 164

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

mentäre zur Geschäftsführung berufen sind. Weitere Vorgaben finden sich im Recht der KG insoweit nicht, sodass vollumfänglich auf die Erläuterung zu §§ 114 ff verwiesen werden kann. Existieren mehrere Komplementäre, sind diese mangels abweichender Regelung im Gesellschaftsvertrag wegen des Verweises auf § 115 alleingeschäftsführungsbefugt, eine Gesamtgeschäftsführungsbefugnis bedarf der ausdrücklichen Abrede im Gesellschaftsvertrag (zu den Details vgl. § 115 Rn 3 f, 26 ff [C. Schäfer]). Im Fall der Alleingeschäftsführungsbefugnis steht den übrigen Komplementären nach §§ 161 Abs. 2, 115 Abs. 1 Hs. 2 jedoch ein Widerspruchsrecht zu. Auf dieses Widerspruchsrecht bezieht sich § 164 S. 1 Hs. 2 Alt. 1 und erkennt es den Kommanditisten nur dann zu, wenn es sich um ein außergewöhnliches Geschäft handelt (Rn 9 ff). Damit gilt im Ergebnis auch in der KG die aus der OHG bekannte Selbstorganschaft begrenzt auf die Komplementäre. Die vertragliche Einräumung der Geschäftsführungsbefugnis an die Kommanditisten (Rn 32 ff) steht hierzu nicht im Widerspruch, da auch die Kommanditisten vollwertige Gesellschafter sind. Ordnet der Gesellschaftsvertrag Gesamtgeschäftsführungsbefugnis der Komplementäre an, bleibt die Zuweisung einer Geschäftsverteilung zulässig. Die Kommanditisten können eine Änderung jedoch nur dann beschließen, wenn die Voraussetzungen für eine Vertragsänderung vorliegen.3 Die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis richtet sich nach § 117. Ist nur ein Komplementär vorhanden, sind – soweit der Gesellschaftsvertrag keine abweichende Regelung trifft – die Kommanditisten als temporäre Ersatzgeschäftsführer berufen, müssen aber für eine neue Regelung der Geschäftsführungsbefugnis sorgen.4

C. Mitwirkungsrechte der Kommanditisten I. Gewöhnliche Geschäfte 6

1. Grundsatz (Satz 1 Hs. 2 Alt. 1). Aus dem Umkehrschluss zu Satz 1 Hs. 1 ergibt sich, dass die Kommanditisten vorbehaltlich abweichender vertraglicher Vereinbarung bei gewöhnlichen Geschäften kein Mitspracherecht haben, da ihnen nach der dispositiven Vorschrift des Satz 1 Hs. 1 keine Geschäftsführungsbefugnis zusteht. Gewöhnliche Geschäfte sind negativ dahin zu definieren, dass hierunter sämtliches als Geschäftsführung zu qualifizierendes Handeln fällt, das nicht dem Grundlagenbereich (Rn 18 ff) bzw. den außergewöhnlichen Geschäften (Rn 9 ff) zuzuordnen ist. Ebenfalls von dem Ausschluss von der Geschäftsführung umfasst sind Weisungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung, mit denen die Kommanditisten per Mehrheitsbeschluss den Komplementär anweisen, bestimmte Geschäfte vorzunehmen oder zu unterlassen.5 Eine gleichzeitige (punktuelle) Abänderung des Gesellschaftsvertrags ist in der Weisung nur zu

3 4

OLG Stuttgart ZIP 2010, 131, 134 f = DB 2009, 1977. BGHZ 51, 198, 201 f = NJW 1969, 507; zust. Wiedemann JZ 1969, 469, 471, der die Gesellschafterversammlung als subsidiäres Geschäftsführungsorgan bezeichnet. Demgegenüber versagt diese Lösung für den Entzug der Vertretungsbefugnis des einzigen Komplementärs, vgl. BGHZ 51, 198, 202 f und ausf. § 170 Rn 32 f (Thiessen).

194

5

OLG Stuttgart ZIP 2010, 1131, 134 f = DB 2009, 1977 (zur Änderung der Geschäftsverteilung zwischen den Komplementären bei Gesamtgeschäftsführungsbefugnis); MünchKommHGB/Grunewald Rn 2 mit Fn 1 (jedoch mit Verwechselung von OLG Stuttgart und Karlsruhe).

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 164

sehen, wenn die für eine Vertragsänderung erforderlichen Voraussetzungen vorliegen.6 Grundsätzlich sind Weisungsbeschlüsse also unzulässig, sofern sie nicht im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sind (Rn 45). Der Ausschluss von der Geschäftsführungsbefugnis beinhaltet zugleich die Aussage, dass die Kommanditisten – im Gegensatz zu den Komplementären – auch nicht zur Mitwirkung an der Geschäftsführung verpflichtet sind.7 Dies schließt die Anwendung der Geschäftschancenlehre (§ 165 Rn 7 f) aber nicht aus.8 Zur Notgeschäftsführung vgl. Rn 22 ff. 2. Nicht ordnungsgemäße Geschäftsführung durch die Komplementäre. Ob das 7 Widerspruchsrecht zumindest dann besteht, wenn die Geschäftsführungsmaßnahme rechtswidrig ist, ist umstritten. Der Bundesgerichtshof geht davon aus, dass die „nichtgeschäftsführungsberechtigten Gesellschafter … die Unterlassung einer einfachen Geschäftsführungsmaßnahme nicht mit der Behauptung verlangen [können], dass der geschäftsführungsberechtigte Gesellschafter mit der Vornahme der beanstandeten Handlung seine Pflicht zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung verletzen würde.“9 Das zentrale Argument des BGH geht dahin, dass anderenfalls die Geschäftsführungsbefugnis des Komplementärs verletzt und die Kompetenzordnung der KG durcheinandergewirbelt würde. Sonst bekäme der Kommanditist das letzte Wort. Folglich könne der Kommanditist weder aus eigenem Recht noch im Wege der actio pro socio (§ 161 Rn 114) Unterlassung der rechtswidrigen Geschäftsführungsmaßnahme verlangen. Vielmehr sei der Kommanditist im Wege eines „dulde und liquidiere“ darauf verwiesen, im Wege der actio pro socio einen der KG entstandenen Schaden einzuklagen.10 Dabei muss es aber in der Logik der Entscheidung des BGH liegen, dass eine Naturalrestitution, also eine Rückgängigmachung der rechtswidrigen Geschäftsführungsmaßnahme, nicht verlangt werden kann.11 Dem ist im Schrifttum verbreitet widersprochen worden, wobei viele Kritiker den 8 Kommanditisten aber auch nicht unbegrenzt jede rechtswidrige Geschäftsführungsmaßnahme beanstanden lassen wollen.12 Es gebe kein Recht auf unbeanstandete rechtswidrige Geschäftsführung. Dem ist im Wege einer Stellungnahme entgegenzuhalten, dass es, selbst wenn man die Mitgliedschaft als absolutes Recht qualifiziert, keinen durchgehenden quasi-negatorischen Anspruch auf Unterlassung jeglichen rechtswidrigen Handelns gibt.13 Andererseits kann der Schutz einer ungestörten Geschäftsführung ohne ein Hineinregieren durch die Kommanditisten auch nicht grenzenlos bestehen. Eine Ausnahme ist namentlich dann anzuerkennen, wenn die Geschäftsführungsmaßnahme grob rechtswidrig ist, da der Komplementär sein unternehmerisches Ermessen evident überschrei-

6

7 8 9

10

OLG Stuttgart ZIP 2010, 1131, 134 f (zur Änderung der Geschäftsverteilung zwischen den Komplementären bei Gesamtgeschäftsführungsbefugnis). Vgl. statt Vieler nur Oetker Rn 7. MünchKommHGB/Grunewald Rn 2; Schlegelberger/Martens Rn 15. BGHZ 76, 160, 160, 167 f = NJW 1980, 1463; BGH NZG 2006, 194, 195 (Tz 18 f); zust. OLG Celle GmbHR 2000, 388 f. Dies anerkennend bereits BGHZ 25, 47, LS 1 und 49 f = NJW 1957, 1358. Vgl. aus jüngerer Zeit nur OLG Stuttgart NZG 2009, 1303, 1304 f.

11 12

13

So auch die Interpretation bei MünchKommHGB/Grunewald Rn 3 mit Fn 5. Bork/Oepen ZGR 2001, 515, 537; Becker Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997, S. 567; Grunewald Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH, 1990, S. 29 ff; Voraufl. Rn 1 (Schilling); MünchKommHGB/Grunewald Rn 4 mwN. Vgl. zum Aktienrecht Spindler/Stilz/Casper Vor § 241 Rn 15 mwN.

Matthias Casper

195

§ 164

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

tet,14 etwa indem er erhebliche Teile des Gesellschaftsvermögen zu Spekulationszwecken, die vom Unternehmensgegenstand nicht gedeckt sind, einsetzen will. In solchen Fällen wäre es wenig einsichtig, wenn der Kommanditist tatenlos zusehen müsste, um hinterher auf einen oft gar nicht werthaltigen Schadensersatzanspruch gegen den Komplementär verwiesen zu sein. Auch der BGH hat in zwei Entscheidungen unter Rückgriff auf den Rechtsgedanken in § 744 Abs. 2 BGB anerkannt, dass „Ausnahmen für den Fall zu machen sein, daß dieses Vorgehen wegen besonderer Umstände zur Erhaltung des gemeinsamen Vermögens erforderlich ist“.15 Diese Ausnahme greift aber nicht stets dann, wenn das Handeln von der Business-Judgement-Rule im § 93 Abs. 1 S. 2 AktG gedeckt wäre. Vielmehr muss sich die Rechtswidrigkeit geradezu aufdrängen. In solchen Fällen ist dem Kommanditisten im Wege der actio pro socio ein (vorbeugender) Unterlassensanspruch zuzuerkennen. Darauf, dass ihm das Informationsrecht nach § 166 zusteht,16 kommt es nicht an, da es sich insoweit um ein Hilfsrecht handelt, das die Durchsetzung von Mitgliedschaftsrechten erleichtern, nicht aber erst begründen soll.17 Ebenso ist eine Ausnahme anzuerkennen, wenn mit der rechtswidrigen Geschäftsführungsmaßnahme in die Kompetenzen anderer Gesellschaftsorgane (etwa eines zur Mitwirkung berufenen Beirats) eingegriffen wird und der Komplementär diese Kompetenz geradezu usurpiert.18

II. Außergewöhnliche Geschäfte 9

1. Definition. § 164 S. 1 Hs. 2 spricht nicht explizit von außergewöhnlichen Geschäften, sondern verwendet ganz ähnlich wie § 116 Abs. 2 eine negative Abgrenzung. Erforderlich ist, dass die Handlung über den gewöhnlichen Umfang hinausgeht. Da § 164 S. 1 Hs. 2 wie § 116 Abs. 2 die Aufgabe hat, Gesellschaftern, die von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind, in Ausnahmesituationen doch ein Mitspracherecht zu geben, sind beide Vorschriften einheitlich auszulegen.19 Allein aus dem Umstand, dass der von der Geschäftsführung ausgeschlossene Gesellschafter einer OHG anders als der Kommanditist stets persönlich für das Handeln seiner Sozien haftet, gebietet es nicht, den Begriff des außergewöhnlichen Geschäfts in § 116 Abs. 2 stets weiter auszulegen als denjenigen in § 164 S. 1 Hs. 2, sodass zunächst auf die Darstellung in § 116 Rn 11 ff (C. Schäfer) verwiesen werden kann. Andererseits gilt auch bei der KG, dass der Begriff des außergewöhnlichen Geschäfts 10 nicht abstrakt und einheitlich für jede KG oder OHG definiert werden kann, sondern auf den Umfang und die konkrete Tätigkeit der jeweiligen Gesellschaft abzustellen ist.20 Dies ergibt sich bereits daraus, dass § 116 S. 1 Hs. 2 auf den „gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft“ bezugnimmt.21 So wurde in der obergerichtlichen Recht-

14

15 16 17

Ähnlich MünchKommHGB/Grunewald Rn 4 mwN; Oetker Rn 8; Schütz, Sachlegitimation und richtige Prozesspartei bei innergesellschaftlichen Streitigkeiten in Personengesellschaften, 1994, S. 123 f. BGHZ 76, 160, 160, 168 = NJW 1980, 1463; BGH NZG 2006, 194, 195 (Tz 19). So Schwab Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S. 150. MünchKommHGB/Grunewald Rn 4 mit Fn 6.

196

18 19

20 21

Oetker Rn 8. Ebenso MünchKommHGB/Grunewald Rn 9; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 6; Oetker Rn 11. Vgl. aus jüngerer Zeit nur OLG Stuttgart NZG 2009, 1303, 1305. Vgl. nur Oetker Rn 11; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 9.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 164

sprechung das außergewöhnliche Geschäft in neuerer Zeit etwa wie folgt prägnant definiert: „Außergewöhnliche Geschäfte sind solche, die den bisher vorgegebenen Rahmen des Geschäftsbetriebs übersteigen oder außerhalb des Unternehmensgegenstands liegen oder nach Umfang oder Risiko ungewöhnlich oder ihrer Art nach dem gewöhnlichen Geschäftsbetrieb fremd sind; entscheidend sind jeweils die individuellen Verhältnisse der Gesellschaft.“22 Damit ergeben sich im Wesentlichen drei Anknüpfungspunkte für die Beurteilung als außergewöhnliches Geschäft: Zum einen kann an den Gegenstand der Tätigkeit der KG angeknüpft werden. Insoweit ist nicht allein der im Gesellschaftsvertrag festgeschriebene, sondern der in der letzten Zeit tatsächlich ausgeübte Unternehmensgegenstand maßgeblich. Handelt die KG zum Beispiel regelmäßig nur mit Getreide, so kann bereits eine nicht allzu umfangreiche Investition in artfremde Gegenstände (etwa Eisenerz zum Zwecke der Spekulation) außergewöhnlich sein. Erst recht ist die dauerhafte Änderung des Geschäftsbetriebs außergewöhnlich. Bei Finanzierungsgeschäften muss sich die Transaktion auf den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb beziehen, um nicht außergewöhnlich zu sein. Eine Kreditvergabe jenseits des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs, zum Beispiel an einen Nicht-Geschäftspartner, um einen hohen Zins zu erzielen, wäre bereits als außergewöhnlich zu qualifizieren (vgl. bereits § 116 Rn 12 [C. Schäfer]). Innerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs kann sich eine Qualifikation als außergewöhnlich zum anderen auch aus dem Umfang des Geschäfts ergeben. Vergleichsmaßstab ist die Kapitalausstattung und der bisherige Umfang der Tätigkeit. Handelt die Getreidehändler-KG bisher immer nur Kontrakte bis 100.000 wäre eine Option mit effektiver Lieferverpflichtung von 10 Mio. außergewöhnlich (wegen der weiteren Einzelheiten vgl. § 116 Rn 13 [C. Schäfer]). Drittens kann sich der Charakter als außergewöhnliches Geschäft auch aus dem übernommenen Risiko ergeben, wobei diese Fallgruppe mit der vorherigen Überschneidungen aufweisen kann, wie das vorgenannte Beispiel zeigt. Soweit die KG im Beispiel die Rolle des Stillhalters übernehmen würde, wäre im Vergleich zu der bisherigen Risikostruktur (nur Festgeschäfte bis 100.000) ein außergewöhnliches Geschäft ohne weiteres zu bejahen. Soweit die KG demgegenüber nur die Rolle des Optionsnehmers übernehmen würde, also nur die gezahlte Optionsprämie verlieren kann, käme es auf deren Höhe und das damit verbundene Verlustszenario an.23 Organisationsmaßnahmen können ebenfalls außergewöhnliche Geschäfte bilden. 11 Insoweit ist allerdings zunächst danach zu fragen, ob nicht bereits ein Grundlagengeschäft vorliegt (Rn 18), da dieses bereits ohne Rückgriff auf § 164 S. 1 Hs. 2 der Kompetenz der Gesellschafterversammlung und damit auch der Zustimmung der Kommanditisten unterliegt. Anwendbar ist § 164 demnach vor allem auf die Ausgründung von wesentlichen Betriebsteilen oder der Veräußerung wesentlicher Bestandteile des Vermögens der Gesellschaft, ohne dass es dabei zugleich zu einer Änderung des Geschäftsbetriebs kommt, da dieser ohnehin schon der Kompetenz der Gesellschafterversammlung zugewiesen ist. Demzufolge sind auch die aus dem Aktienrecht bekannten sog. Holzmüller- und Gelatine-Fälle24 regelmäßig als Grundlagengeschäfte und nicht nur als außergewöhnliche Geschäfte zu qualifizieren (vgl. bereits § 116 Rn 14 [C. Schäfer]).

22

23

OLG Stuttgart OLGR 2009, 829 = ZIP 2010, 131, 133 unter Rückgriff auf Voraufl. Rn 3 (Schilling). Vgl. allg. zur den Ertrags- und Verlustszenarien eines Optionsgeschäfts Casper, Der Optionsvertrag, 2005, S. 19 f.

24

BGHZ 83, 122, 131 ff = NJW 1982, 1703; BGHZ 159, 30 = NJW 2004, 1860 und BGH NZG 2004, 575.

Matthias Casper

197

§ 164

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

12

2. Widerspruchsrecht oder Zustimmungspflicht? Obwohl Satz 1 Hs. 2 von einem Widerspruchsrecht spricht, besteht heute allgemein Einigkeit darüber, dass außergewöhnliche Geschäfte erst durchgeführt werden dürfen, wenn alle Gesellschafter zugestimmt haben.25 Dies folgt aus § 116 Abs. 2, der über § 161 Abs. 2 auch in der Kommanditgesellschaft zu Anwendung gelangt und explizit einen Zustimmungsbeschluss fordert.26 Es ist nicht veranlasst, in S. 1 Hs. 2 die speziellere Norm zu sehen, die einen Rückgriff auf § 116 Abs. 2 sperrt.27 Dieses Ergebnis folgt bereits aus der Struktur der KG. Wären die Kommanditisten auf ein Widerspruchsrecht verwiesen, das womöglich auch noch konstitutiv wirken würde, bestände die Gefahr, dass ihr Mitspracherecht weitgehend leer laufen würde, da sie infolge ihres Ausschlusses von der Geschäftsführung und ihres begrenzten Informationsrechts nach § 166 oftmals gar nicht von dem außergewöhnlichen Geschäft erfahren würden.28 Das Zustimmungserfordernis weist den Vorteil auf, dass das außergewöhnliche Geschäft vor seiner Durchführung sämtlichen Gesellschaftern anzuzeigen ist. Diese haben ihren Beschluss sodann in einer Gesellschafterversammlung oder – sofern vereinbart – im Wege des Umlaufverfahrens zu beschließen. Der Beschluss bedarf grundsätzlich der Zustimmung aller Gesellschafter, allerdings ist es zulässig, im Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Mehrheitsklausel vorzusehen,29 da der Kernbereich der Mitgliedschaft nicht betroffen ist. In seiner Zustimmung ist der Kommanditist grundsätzlich frei. Eine Zustimmungs13 pflicht qua Treupflicht kommt in aller Regel nicht in Betracht. Allerdings muss er sich bei seiner Entscheidung vom Unternehmenswohl leiten lassen, auch können außergewöhnliche Umstände wie eine Sanierungssituation im Einzelfall eine auf die Treupflicht gestützte Zustimmungspflicht begründen.30 Insoweit bedarf es allerdings einer umfassenden Interessenabwägung zwischen den Belangen der Gesellschaft und des Kommanditisten. Eine bloße Weigerung des Kommanditisten seine ablehnende Entscheidung zu begründen, kann jedoch nicht als Regel die Vermutung begründen, dass er seine Zustimmung treuwidrig verweigert hat.31 Vielmehr ist es zunächst an der Gesellschaft, darzulegen, warum die Durchführung des außergewöhnlichen Geschäfts unabdingbar ist.

25

26

27

Vgl. nur RGZ 158, 302, 306 f; BGHZ 76, 160, 164 = NJW 1980, 1463; OLG München NZG 2004, 374, 375; OLG Hamburg NZG 2005, 966, 967; OLG Hamm NZG 2009, 1117, 1118; OLG Stuttgart NZG 2009, 1303, 1305; OLG Celle GmbHR 2000, 388 f; Baumbach/Hopt/Roth Rn 2; Oetker Rn 12; MünchKommHGB/Grunewald Rn 10; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 6; i.E., wenn auch mit ganz abw. Begründung Beuthien NZG 2013, 967, 968 ff dort mwN zum teilw. abw. Schrifttum vor 1938. AA allein Beuthien NZG 2013, 967, 968, der insoweit auf den abweichenden Wortlaut von S. 1 Hs. 2 und S. 2 hinweist. Beuthien will das Zustimmungsrecht allein aus der Entstehungsgeschichte herleiten, ebda. S. 970 f. Teilw. abw. aber Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Weipert Rn 6, der das Zustimmungserfordernis unmittelbar aus S. 1 Hs. 2 herleiten will; ähnlich Beuthien NZG 2013, 967,

198

28

29

30

31

970 f aber gestützt auf die Entstehungsgeschichte. RGZ 158, 302, 307; Oetker Rn 13; MünchKommHGB/Grunewald Rn 11; aA Beuthien NZG 2013, 967, 969 f. Vgl. nur Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 6. Auch für die Zustimmung der Komplementäre kann trotz ihrer persönlichen Haftung ein mehrheitlich gefasster Beschluss ausreichen, sofern dies vereinbart ist, da auch § 116 Abs. 2 dispositiv ist, vgl. BGH ZIP 2013, 366, 367 (Tz 3); OLG Karlsruhe BeckRS 2010, 05383; Röhricht/von Westphalen/Haas § 116 Rn 3 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Mayen § 116 Rn 9. Oetker Rn 13; MünchKommHGB/Grunewald Rn 11; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 6. Anders wohl MünchKommHGB/Grunewald Rn 11.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 164

Ferner hat die Gesellschaft dabei auf die besondere Eilbedürftigkeit einer Durchführung hinzuweisen. Erst nachdem die Gesellschaft diese Initiative ergriffen hat, ist es möglich, den opponierenden Gesellschafter auf Zustimmung zu verklagen.32 Soweit die Gesellschaft den Kommanditisten auf die besondere Eilbedürftigkeit hingewiesen hat und dieser qua Treupflicht zur Bestimmung verpflichtet ist, kommt im Einzelfall eine Schadensersatzhaftung aus Verzug infolge der grundlos verweigerten Zustimmung in Betracht.33 Für die Beurteilung, ob eine Zustimmungspflicht bestand, richtet sich der Maßstab des opponierenden Gesellschafters nach § 708 BGB.34 Bei der Ermittlung einer Sorgfaltspflichtverletzung sowie beim Maßstab ist ferner zu berücksichtigen, dass den Kommanditisten ein nicht unerheblicher unternehmerischer Beurteilungsspielraum zusteht.35 Daneben ist darauf abzustellen, welche Informationsrechte der Kommanditist hatte und welche Informationen durch die Kommanditgesellschaft im Vorfeld der Gesellschafterversammlung erteilt wurden. Ist die Zustimmung der Kommanditisten nicht zu erlangen und besteht Gefahr im 14 Verzug, stellt sich die Frage, ob die Komplementäre die Maßnahme bereits ohne Zustimmung des oder der opponierenden Kommanditisten durchführen können. Analog § 115 Abs. 2 wird man dies bejahen können. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist die Durchführung der Geschäftsführungsmaßnahme rechtswidrig, jedoch besteht ein Schadensersatzanspruch nur dann, wenn der Gesellschaft durch die Durchführung des außergewöhnlichen Geschäfts auch ein Schaden entstanden ist.36 – Zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Zustimmungserfordernis vgl. noch sogleich Rn 15 ff. 3. Rechtsfolgen einer fehlenden Zustimmung. Setzt der Komplementär im Außenver- 15 hältnis das außergewöhnliche Geschäft ohne Vorliegen einer Zustimmung um, berührt dies seine Vertretungsmacht vorbehaltlich eines kollusiven Zusammenwirkens nicht.37 Das Geschäft ist vielmehr wirksam, so dass der Kommanditist auf Schadensersatzansprüche verwiesen ist (Rn 17). Daneben stellt sich die Frage, ob die Kommanditisten vor Durchführung Unterlassungsansprüche durchsetzen können (Rn 16). Ob das noch ausstehende außergewöhnliche Geschäft im Wege der vorbeugenden 16 Unterlassungsklage verhindert werden kann, ist umstritten.38 Mit der ganz überwiegenden Auffassung ist diese Frage zu bejahen,39 da anders als bei rechtswidrigen, gewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen (Rn 7 f) kein unzulässiger Eingriff in die Kompetenzordnung der Gesellschaft vorliegt. Vielmehr gebietet es der Wortlaut des S. 1 Hs. 2 das Recht zum Widerspruch auch im Sinne einer vorbeugenden Unterlassungsklage zu verstehen. Zu unterscheiden ist allerdings, ob der Kommanditist den Anspruch der 32 33

34 35

36 37

Ähnlich BGH WM 1973, 1291, 1294. Westermann Handbuch des Personengesellschaftsrechts, Rn I 261c; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 11; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weipert Rn 25. Oetker Rn 13; Schlegelberger/Martens Rn 19. Westermann FS Maier-Reimer, 2010, S. 853, 864 ff; Westermann/Aderhold Rn I 2362; MünchKommHGB/Grunewald Rn 11. MünchKommHGB/Grunewald Rn 11; so wohl auch Heymann/Horn Rn 5. Vgl. statt aller BGH ZIP 2008, 2260, 2261; Baumbach/Hopt/Roth Rn 2; MünchKommHGB/Grunewald Rn 14; Ebenroth/Boujong/

38

39

Joost/Strohn/Weipert Rn 9; § 116 Rn 25 (C. Schäfer). Abl. z.B. Heymann/Horn Rn 6 (mit Einschränkungen für Konstellationen in denen das gemeinsame Gesellschaftsvermögen bedroht ist); offen gelassen in BGHZ 76, 160, 167 f = NJW 1980, 1463. MünchKommHGB/Grunewald Rn 12; Oetker Rn 14; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 7; Habersack Die Mitgliedschaft – subjektives und ,sonstiges‘ Recht, 1996, S. 316 f; Becker (Fn 12) S. 568; K. Schmidt JZ 2008, 425, 432; Raiser ZHR 153 (1989), 1, 32.

Matthias Casper

199

§ 164

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Gesellschaft im Wege der actio pro socio geltend macht oder aber aus eigenem Recht klagen kann. Mit einer actio pro socio können gesellschaftsvertragliche Ansprüche geltend gemacht werden.40 Eine Klage aus eigenem Recht kann entweder auf eine Verletzung der Treupflicht des Komplementärs oder auf eine Verletzung des Mitgliedschaftsrechts des Kommanditisten als absolutes Recht i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB gestützt werden.41 Ansprüche aus einer Treupflichtverletzung, die auch im Verhältnis zur Kommanditgesellschaft in Betracht kommen, wobei der KG das Verhalten des Komplementärs analog § 31 BGB zugerechnet wird,42 scheitern jedoch regelmäßig in der GmbH & Co. KG, sofern der Geschäftsführer nicht zugleich Gesellschafter der Kommanditgesellschaft ist. In diesen Konstellationen ist der Kommanditist auf das Deliktsrecht verwiesen,43 sofern nicht zugleich eine Verletzung der Pflichten des Geschäftsführers zur Komplementär-GmbH vorliegt und man diesem Verhältnis zugleich Schutzwirkungen zugunsten der Kommanditisten zuerkennt. Letzteres wird man jedenfalls dann zu bejahen haben, wenn die Geschäftsführung für die KG der alleinige oder der wesentliche Zweck der GmbH darstellt (zu den Details vgl. Rn 56 ff). Schadensersatzansprüche können ebenfalls zweigleisig verfolgt werden. Entsprechend 17 zu den in Rn 16 dargestellten Grundsätzen kann der Kommanditist zunächst einen Schaden der Gesellschaft wegen pflichtwidriger Geschäftsführung im Wege der actio pro socio geltend machen. Dieser Anspruch kann auf Naturalrestitution gerichtet sein, wobei allerdings häufig eine Unmöglichkeit der Rückabwicklung der bereits vollzogenen Geschäftsführungsmaßnahme wegen ihrer Wirksamkeit im Außenverhältnis (Rn 15) vorliegen dürfte.44 Soweit dies der Fall ist, ist Schadensersatz in Geld zu leisten. Will der Kommanditist daneben einen eigenen Schadensersatzanspruch geltend machen, so kann er diesen entweder auf die verletzte Treupflicht oder auf § 823 Abs. 1 BGB stützen.45 Allerdings liegt ein Schaden des Kommanditisten nur dann vor, wenn dieser über die Verwässerung des Wertes seiner Beteiligung an der Kommanditgesellschaft (also über den Reflexschaden) hinausgeht, was regelmäßig nicht der Fall sein dürfte.46 Vorrangig ist mit anderen Worten der Schadensersatzanspruch der Kommanditgesellschaft, der im Wege der actio pro socio durchzusetzen ist.

III. Grundlagengeschäfte 18

Sowohl von der gewöhnlichen wie außergewöhnlichen Geschäftsführung sind Grundlagengeschäfte zu unterscheiden. Sie betreffen die Rechtsverhältnisse zwischen den Gesellschaftern. In diesem Bereich müssen die Gesellschafter anders als bei der Geschäftsführung nicht uneigennützig handeln. Wegen der weiteren Einzelheiten vergleiche § 126 40

41

42 43

MünchKommHGB/Grunewald Rn 12; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 8; abl. aber Oetker Rn 14. Habersack (Fn 39) S. 318; MünchKommHGB/Grunewald Rn 12; Oetker Rn 14; im Zusammenhang mit Schadensersatzansprüchen auch Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 8. Emde WM 1996, 1205, 1208; Habersack (Fn 39) S. 318. Westermann FS Maier-Reimer, 2010, S. 853, 862 f; MünchKommHGB/Grunewald Rn 12.

200

44 45

46

MünchKommHGB/Grunewald Rn 14. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 8; Emde WM 1996, 1205, 1206 f. Dies zum Regelfall erhebend aber Westermann FS Maier-Reimer, 2010, S. 853, 862 f. MünchKommHGB/Grunewald Rn 13, 6; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 8; weitergehend wohl Westermann FS MaierReimer, 2010, S. 853, 862 f.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 164

Rn 12 ff (Habersack) und § 116 Rn 8 (C. Schäfer). Grundlagengeschäfte werden von § 164 nicht erfasst. Für ihre Durchführung ist die Gesellschafterversammlung zuständig, so dass es auch insoweit auf die Zustimmung aller Gesellschafter einschließlich der Kommanditisten ankommt; Mehrheitsklauseln sind zulässig.47 Sofern der Komplementär ein Grundlagengeschäft ohne die Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung herbeiführt, geltend die oben in Rn 16 f dargestellten Grundsätze.48 Zur Frage inwieweit solche Geschäfte im Außenverhältnis Wirkung entfalten vgl. § 126 Rn 16 ff (Habersack). – Zur Frage, ob es sich bei der Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses um ein außergewöhnliches bzw. ein Grundlagengeschäft handelt vgl. § 167 Rn 7 f.

IV. Erteilung und Widerruf von Prokura (Satz 2) Satz 2 ordnet an, dass die Regelung des § 116 Abs. 3 unberührt bleibt. § 116 Abs. 3 19 wiederum besagt, dass die Bestellung eines Prokuristen nur der Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter bedarf, während bei Gefahr im Verzug auch die Erteilung der Prokura durch einen einzelnen, zur Geschäftsführung befugten Gesellschafter genügt. Demgegenüber kann der Widerruf der Prokura durch jeden einzelnen Gesellschafter allein vorgenommen werden, der zur Erteilung oder zur Mitwirkung hieran befugt ist. Wendet man dies auf die Kommanditgesellschaft an, ist zunächst unstreitig, dass die Kommanditisten grundsätzlich bei der Bestellung oder bei dem Widerruf einer Prokura nicht mitwirken. Umstritten ist jedoch die Frage, ob dies auch dann gilt, wenn die Bestellung oder der Widerruf der Prokura ein außergewöhnliches Geschäft – oder gar ein Grundlagengeschäft – ist. Eine Ansicht begründet diesen vollständigen Ausschluss der Kommanditisten damit, dass es sich bei § 116 Abs. 3 um eine Sonderregelung gegenüber § 116 Abs. 2 handele, was durch Satz 2 in das Recht der KG übertragen werde.49 Demgegenüber beruft sich die Gegenauffassung darauf, dass die Funktion des § 116 Abs. 3 S. 1 vor allem darin bestände, für die Erteilung der Prokura abweichend von § 115 Abs. 1 Gesamtgeschäftsführungsbefugnis anzuordnen.50 Folglich sei der Verweis in Satz 2 auf § 116 Abs. 3 auch in der KG dahin zu verstehen, dass für die Erteilung einer Prokura Gesamtgeschäftsführungsbefugnis der Komplementäre bestehe. Die zuletzt genannte Auffassung kann nicht überzeugen. Bereits eine unbefangene 20 Lektüre des Wortlautes ergibt, dass das Mitspracherecht der Kommanditisten bei der Erteilung der Prokura unabhängig davon ausgeschlossen sein soll, ob es sich um ein gewöhnliches oder außergewöhnliches Geschäft handelt. Vielmehr bringt Satz 2 – wie § 116 Abs. 3 S. 1 auch – die gesetzliche Wertung zum Ausdruck, dass die Erteilung von Prokura gerade nicht als außergewöhnliches Geschäft zu qualifizieren ist.51 Für diese, die Mitwirkung der Prokuristen einschränkende Auslegung, spricht aber auch die Syste-

47 48 49

Vgl. nur Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 11. Ausf. zum Ganzen auch MünchKommHGB/ Grunewald Rn 17 f. Beuthien NZG 2013, 967, 968 f; Heymann/ Horn Rn 3; Koller/Roth/Morck Rn 4; ebenso bereits Voraufl. Rn 1 (Schilling); MünchKommHGB/Grunewald 2. Aufl. Rn 19; anders jetzt wohl MünchKommHGB/Grunewald 3. Aufl. Rn 19.

50

51

Oetker Rn 15; Baumbach/Hopt/Roth Rn 5; Schlegelberger/Martens Rn 20; Westermann/ Aderhold Rn I 2366; offenlassend Henssler/ Strohn/Gummert Rn 10; unklar aber wohl auch in diesem Sinne Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 5. Ebenso Beuthien NZG 2013, 967, 968.

Matthias Casper

201

§ 164

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

matik. Zum einen ist zu beachten, dass Satz 2 gegenüber Satz 1 die speziellere Regelung darstellt, zum anderen, dass die §§ 164–169 Sonderregeln für die Kommanditisten und nicht für die Komplementäre beinhalten. Von daher ist es wenig überzeugend, in Satz 2 die Anordnung einer Gesamtgeschäftsführungsbefugnis für die Komplementäre zu sehen. Auch besteht kein zwingender Anlass, die Kommanditisten bei der Bestellung oder beim Widerruf der Prokura mitwirken zu lassen, da sie anders als der Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft für das Handeln eines Prokuristen nicht persönlich haften. Schließlich besteht die Möglichkeit, im Gesellschaftsvertrag Abweichendes zu regeln und den Kommanditisten im Einzelfall, wenn die Gesellschafter dies für sinnvoll halten, doch ein Mitspracherecht bei der Erteilung der Prokura einzuräumen.52 – Im Außenverhältnis kann die Prokura ohnehin wirksam von einem vertretungsberechtigen Gesellschafter erteilt werden, auch wenn die Zustimmung im Innenverhältnis fehlt.53 Demzufolge sind die Kommanditisten auch nicht berechtigt, am Widerruf der Pro21 kura mitzuwirken, soweit ihnen nicht ausnahmsweise der Gesellschaftsvertrag ein Mitwirkungsrecht bei der Bestellung einräumt, was sich dann aus Satz 2 i.V.m. § 116 Abs. 3 S. 2 ergibt. Denkbar ist freilich auch, dem Kommanditisten im Gesellschaftsvertrag zwar von der Mitwirkung bei der Bestellung auszuschließen, ihm aber ein isoliertes Recht zur Mitentscheidung über den Widerruf der Prokura einzuräumen.

V. Notgeschäftsführung 22

Im Zusammenhang mit der Notgeschäftsführung, die im HGB nicht geregelt ist, hat man zwischen einer Berechtigung und einer Verpflichtung zur Notgeschäftsführung zu unterscheiden. Eine Berechtigung zur Notgeschäftsführung kann sich aus einer Analogie zu § 744 Abs. 2 BGB ergeben.54 Voraussetzung ist, dass der KG eine akute Gefahr droht, die die dazu berufenen Komplementäre nicht rechtzeitig abwenden können, da sie nicht erreichbar oder zur Abwehr nicht in der Lage sind. Denkbar ist dies beispielsweise, wenn der einzige Komplementär abwesend oder verhaftet ist und z.B. nach einer Naturkatastrophe erheblicher Schaden für das Gesamthandsvermögen droht oder ein Mitarbeiter die KG schädigt. Allerdings kann die Berechtigung zu einer Notgeschäftsführung nicht dazu genutzt werden, den entgegenstehenden Willen der Komplementäre zu überspielen. Maßnahmen, die dem ausdrücklich erklärten Willen der Geschäftsführer widersprechen, sind nicht notwendig i.S.d. § 744 Abs. 2 BGB.55 Liegt keine Berechtigung zur Notgeschäftsführung vor, handelt der Kommanditist 23 aber gleichwohl, liegt eine nichtberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vor. Das 52

53

54

Darin eine Qualifikation der Prokuraerteilung zum außergewöhnlichen Geschäft zu sehen (so z.B. Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 5; Heidel/Schall/Eberl Rn 14) überzeugt nicht, es handelt sich vielmehr um eine von der Konzeption des § 164 abweichende vertragliche Regelung. Unstreitig, vgl. nur Westermann/Aderhold Rn I 2367; MünchKommHGB/Grunewald Rn 19. BGHZ 17, 181, 183 f = NJW 1955, 1027; Oetker Rn 17; ebenso Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 9, wenn auch ohne

202

55

klare Differenzierung von Berechtigung und treupflichtbasierter Verpflichtung. Allein auf die Treupflicht auch für die Berechtigung abstellend MünchKommHGB/Grunewald Rn 20 sowie Westermann/Aderhold Rn I 2367. Soweit man § 744 Abs. 2 BGB nicht für analog anwendbar hält, muss freilich aus der Treupflicht, die den Kommanditisten zum Tätigwerden verpflichtet auch eine entsprechende Berechtigung folgen. Oetker Rn 17; MünchKommHGB/Grunewald Rn 20.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 164

Recht der GoA kann jedoch nicht die Kompetenzordnung in der Gesellschaft überspielen.56 Ferner führt das Vorliegen einer berechtigten Notgeschäftsführung nicht zur Vertretungsmacht des Kommanditisten im Außenverhältnis (§ 170 Rn 47 [Thiessen]). Davon abzugrenzen ist die Frage nach einer Verpflichtung zur Notgeschäftsführung. 24 Eine derartige Verpflichtung lässt sich über die allgemeine gesellschaftsrechtliche Treupflicht begründen, der auch der Kommanditist unterliegt.57 Sieht der Kommanditist einen drohenden, nachhaltigen Schaden auf die KG zukommen, und weiß er, dass die Komplementäre diesen nicht abwenden können, da sie hierzu momentan nicht in der Lage sind, ist der Kommanditist zum Einschreiten verpflichtet. Besteht allerdings eine betriebliche Organisation aus Angestellten, die für die Gefahrenabwehr bei Abwesenheit der Kommanditisten zuständig sind, kann sich der Kommanditist, sofern er nicht auch in der Gesellschaft beschäftigt ist, darauf verlassen, dass die Mitarbeiter der KG tätig werden. Im Übrigen ist im Rahmen der Treupflicht die Frage der Zumutbarkeit zum Einschreiten für die Kommanditisten aufzuwerfen,58 deren Anforderungen mit der Höhe des Schadens für die KG steigt. Wohnt der Kommanditist etwa 300 km von der Betriebsstätte entfernt, wird er bei einem geringfügigen Schaden allenfalls verpflichtet sein, einen vor Ort ansässigen Handwerker etc. zu beauftragen, während er bei gravierenden Schäden selbst anreisen und mit Hand anlegen muss. Auch jenseits der Schwelle des § 744 Abs. 2 BGB kann der Kommanditist aus der 25 Treuplicht im Einzelfall verpflichtet sein, die KG auf eine Geschäftschance, die von den Komplementären nicht erkannt wurde, hinzuweisen oder aber die Komplementäre auf aus seiner Sicht drohende Gefahren aus einem beabsichtigten Geschäftsschluss hinzuweisen, ohne dass diese diesem Rat folgen müssten.59 Dies gilt insbesondere dann, wenn der Kommanditist in bestimmten kaufmännischen oder technischen Angelegenheiten über einen konkreten Wissensvorsprung verfügt und sieht, dass die KG ohne seinen Hinweis ins Verderben zu laufen droht. Eine Verpflichtung, sich fortlaufend um die KG zu kümmern und das Handeln der Komplementäre zu kontrollieren, folgt aus der Treupflicht freilich nicht. Eine besondere Ausprägung der Treupflicht in diesem Zusammenhang bildet die Geschäftschancenlehre (§ 165 Rn 6 f).

D. Abweichende Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag Aus § 163 folgt, dass auch die Regeln zur Geschäftsführungsbefugnis des Kommandi- 26 tisten in § 164 dispositiver Natur sind (§ 163 Rn 4 ff). Folglich sind Abweichungen zugunsten wie zulasten des Kommanditisten denkbar und der Praxis durchaus üblich. Bei Einschränkungen ist stets zu prüfen, ob nicht der Kernbereich der Mitgliedschaft einer vollständigen oder weitgehenden Verweigerung der Mitwirkung Grenzen setzt.

56 57

58

Oetker Rn 20; aA Kraft/Kreutz, Gesellschaftsrecht, 11. Aufl. 2000, E II 2a. Westermann/Aderhold Rn I 2368; MünchKommHGB/Grunewald Rn 20; Oetker Rn 18. So auch Westermann/Aderhold Rn I 2368.

59

Nicht zumutbar sind auch gegen sich selbst gerichtete Maßnahmen, RG Recht 1910, Nr. 295. Oetker Rn 18; Schlegelberger/Martens Rn 15.

Matthias Casper

203

§ 164

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

I. Einschränkungen der Mitwirkungsrechte der Kommanditisten 27

1. Ausschluss von der Mitwirkung an außergewöhnlichen Geschäften? Die weitestgehende Regelung bestände darin, die Kommanditisten von dem Zustimmungsrecht bei außergewöhnlichen Geschäften gänzlich auszuschließen oder aber die Zustimmung zumindest von einem Mehrheitsbeschluss abhängig zu machen. Letzteres ist von der instanzgerichtlichen Rechtsprechung gebilligt worden,60 und entspricht zu Recht der wohl ganz einhelligen Meinung im Schrifttum.61 Mit der Abkehr vom klassischen Bestimmtheitsgrundsatz wird man insoweit auch nicht fordern können, dass die Erstreckung der Mehrheitsklausel auf die Abstimmung über außergewöhnliche Geschäfte im Gesellschaftsvertrag explizit zu erwähnen sei. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich eine allgemein gehaltene Mehrheitsklausel auch auf die Zustimmungspflicht nach S. 1 Hs. 2 erstreckt.62 28 Demgegenüber ist ein vollständiger Ausschluss an der Kernbereichslehre zu messen. Auch eine derartige Beschränkung wird überwiegend für zulässig erachtet, da das Zustimmungsrecht bei außergewöhnlichen Geschäften noch nicht in den Kernbereich falle.63 Zur Begründung wird unter anderem darauf verwiesen, dass der Kommanditist anders als der Komplementär für das außergewöhnliche Geschäft nicht hafte, soweit er seine Einlage erbracht habe.64 Dem ist im Grundsatz zuzustimmen, aber zugleich ist eine Überprüfung des jeweiligen Einzelfalles anzumahnen. Dabei ist nicht auf die Tragweite des außergewöhnlichen Geschäfts im konkreten Fall abzustellen, sondern auf die dem Kommanditisten im Übrigen verbleibenden Rechte. Vorbehaltlich einer (zulässigen) Gruppenvertretung (Rn 30) wird man in der gesetzestypischen KG zu fordern haben, dass dem Kommanditisten hinreichende Informationsrechte im Umfang des gesetzlichen Mindestkanons des § 166 und ein Teilnahme- und Rederecht in der Gesellschafterversammlung verbleiben. Denn der Ausschluss von der Mitsprache darf nicht auch noch mit einem vollständigen Ausschluss von der Information einhergehen. Auch liegt in dem Ausschluss vom Stimmrecht kein Verstoß gegen die Verbandssouveränität oder gegen § 826 BGB.65 In der Publikums-KG gelten großzügigere Maßstäbe, vgl. § 161 Rn 205. Grundlagengeschäfte dürfen hingegen von dem Stimmrechtsausschluss nicht erfasst sein, da insoweit der Kernbereich der Mitgliedschaft erfasst wäre. 29 Eine weitere Möglichkeit besteht darin, im Gesellschaftsvertrag einen abschließenden Katalog von solchen außergewöhnlichen Geschäften aufzunehmen, die der Zustimmung der Gesellschafterversammlung (oder des Beirats, vgl. noch Rn 31) bedürfen, während sie im Übrigen von der Mitwirkung ausgeschlossen sind.66 Unter dem Gesichtspunkt des 60

61

62 63

OLG Celle GmbHR 2000, 388 f; OLG Hamburg NZG 2005, 966, 967; OLG Hamm NZG 2009, 1117, 1118. Vgl. nur MünchKommHGB/Grunewald Rn 29; Oetker Rn 23; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 18; Schlegelberger/ Martens Rn 23. Oetker Rn 23; aA GK/Fahse Rn 13 (ausdrückliche Regelung sei zwingend geboten). Oetker Rn 23; MünchKommHGB/Grunewald Rn 29; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 18; Heidel/Schall/Eberl Rn 26; Koller/Roth/Morck Rn 4; Henssler/Strohn/ Gummert Rn 14. Aus den Entscheidungen

204

64

65 66

BGHZ 20, 363, 368 = NJW 1956, 1198, 1199; BGHZ 119, 346, 357 = NJW 1993, 1265 ergibt sich das allenfalls mittelbar, da es hier allgemein um die Zulässigkeit eines Stimmrechtsausschlusses geht, vgl. dazu auch schon § 161 Rn 43 f. So z.B. BGHZ 20, 263, 368 (wenn auch nicht speziell zum Stimmrechtsausschluss bei außergewöhnlichen Geschäften). MünchKommHGB/Grunewald Rn 29; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 18. Vgl. statt Vieler Westermann/Aderhold Rn I 2371.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 164

a maiore ad minus zu den in Rn 28 dargestellten Grundsätzen ist dies unproblematisch zulässig. Freilich kann ein enumerativer Katalog auch dazu benutzt werden, den Umfang zustimmungsbedürftiger Geschäfte zu erweitern, also über den gesetzlichen Kanon außergewöhnlicher Geschäfte hinauszugehen.67 Fällt ein Geschäft nicht in den enumerativen Katalog, ist es eine Frage der Auslegung, ob der Katalog erschöpfend bzw. abschließend ist.68 Als Auslegungsregel wird man davon auszugehen haben, dass es bei Zweifeln hinsichtlich der Reichweite bei der Zustimmungspflicht der Kommanditisten bleibt.69 2. Gruppenvertretung. Insbesondere in größeren Gesellschaften wie in Familiengesell- 30 schaften mit mehreren Stämmen ist es auch denkbar, hinsichtlich des Zustimmungsrechts zu außergewöhnlichen Geschäften eine Vertreterklausel (allgemein zu ihrer Zulässigkeit und Ausgestaltung vgl. bereits § 161 Rn 51 ff) aufzunehmen. Die mittels einer Vertreterklausel zusammengefassten Gesellschaften müssen in der Gesellschafterversammlung ihr Stimmrecht einheitlich ausüben. Dies erleichtert vor allem im Vorfeld die Absprache, ob eine Zustimmung zu einem außergewöhnlichen Geschäft zu erlangen ist und vermindert die Probleme, die sich aus einer Anteilszersplitterung ergeben können. Bedenken gegen Vertreterklauseln im Zusammenhang mit dem Zustimmungsrecht nach Satz 1 Hs. 1 bestehen nicht,70 sofern sichergestellt ist, dass die durch eine Vertreterklausel gebundenen Kommanditisten hinreichende Informationen über das außergewöhnliche Geschäft erhalten. 3. Delegation der Mitwirkungsrechte auf einen Beirat. Denkbar ist weiterhin, einem 31 Beirat die Befugnis zur Zustimmung zu außergewöhnlichen Geschäften zu übertragen, so dass damit im Zweifel die Kommanditisten selbst von der Mitwirkung ausgeschlossen sind.71 Jedoch ist auch hier zu fordern, dass den Kommanditisten ein gewisses Informationsrecht verbleibt. Dies kann dadurch ausgestaltet werden, dass der Beirat in gewissen zeitlichen Abständen die Kommanditisten über seine Beschlüsse informiert. Außerdem müssen sich die Beiratsmitglieder bei der Ausübung der ihnen übertragenen Kompetenzen an dem Interesse der Kommanditisten ausrichten, und nicht auf Sonderinteressen abstellen.72

II. Erweiterung der Geschäftsführungsbefugnis der Kommanditisten 1. Einräumung vollumfänglicher Geschäftsführungsbefugnis. Unproblematisch mög- 32 lich ist es, dem Kommanditisten eine Geschäftsführungsbefugnis neben den Komplementären einzuräumen. Denn anders als der Ausschluss des Kommanditisten von der Vertretungsbefugnis in § 170 ist § 164 S. 1 Hs. 1 dispositiv (§ 163). Denkbar ist es dabei auch, den Kommanditisten zur Führung sämtlicher Geschäfte der Gesellschaft nicht nur

67 68

69

Oetker Rn 24. Baumbach/Hopt/Roth Rn 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 16; Oetker Rn 24. Oetker Rn 24; Heymann/Horn Rn 4; Baumbach/Hopt/Roth Rn 6; teilw. abw. Schlegelberger/Martens Rn 17, der auf eine relative Vollständigkeit im Sinne einer Vermutung

70 71 72

einer abschließenden Regelung oder lückenhaft aus objektiver Sicht (nicht abschließende Regelung) abhebt. Vgl. nur Oetker Rn 26 ff. Baumbach/Hopt/Roth Rn 6; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 20. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 20.

Matthias Casper

205

§ 164

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

zu berechtigen, sondern auch zu verpflichten. Allerdings führt diese Einräumung einer Geschäftsführungsbefugnis an den Kommanditisten nicht zu der Rechtsfolge des § 114 Abs. 2. Mit anderen Worten, die Komplementäre bleiben neben den Kommanditisten zur Geschäftsführung berufen, sofern dies nicht ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag anders geregelt wird. Umstritten ist hingegen, ob der Gesellschaftsvertrag sämtliche Komplementäre von 33 der Geschäftsführung ausschließen und somit einem Kommanditisten die alleinige Geschäftsführungsbefugnis übertragen kann. Der Bundesgerichtshof hat dies in einer Entscheidung aus dem Jahre 1968 bejaht.73 Einigkeit besteht auch darin, dass kein Verstoß gegen das Prinzip der Selbstorganschaft vorliegt.74 Einige wollen allerdings aus der zwingenden Vertretungsmacht folgern, dass die Komplementäre nicht vollständig aus der Geschäftsführungsbefugnis verdrängt werden können.75 Bestände freilich eine derartige Konkordanz zwischen Geschäftsführungsbefugnis und Vertretung, könnte dem Kommanditisten wegen des § 170 überhaupt keine Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt werden, was aber mit §§ 163, 164 ersichtlich nicht im Einklang steht.76 Andere wollen Grenzen ziehen, um den Komplementär zu schützen, da dieser weiterhin nach außen unbeschränkt haftet.77 Diesen Bedenken ist zumindest im Ansatz Rechnung zu tragen. Gleichwohl ist als Ausgangspunkt zunächst darauf hinzuweisen, dass der Komplementär sich auf eine derartige atypische Situation nicht einlassen muss und sich im Innenverhältnis zu den geschäftsführungsbefugten Kommanditisten durch Freistellungsvereinbarungen absichern kann. Mit Blick auf die persönliche Haftung ist es jedoch sinnvoll, § 116 Abs. 2 als zwingend geltende Vorschrift zur Anwendung zu bringen.78 Folglich steht den Komplementären ein zwingendes Widerspruchsrecht bei außergewöhnlichen Geschäften zu, auch sind ihre Auskunftsrechte nach § 118 Abs. 1 über Abs. 2 bei der Annahme einer unredlichen Geschäftsführung abgesichert. Dieses Widerspruchsrecht ist jedoch nicht als Individualrecht auszugestalten, vielmehr genügt es, dass die Gesellschafterversammlung das außergewöhnliche Geschäft mehrheitlich billigt, da § 116 Abs. 2 dispositiv ist und der Komplementär keinem weiteren Schutz als der Gesellschafter einer OHG unterliegen kann.79 Dagegen besteht keine Veranlassung, den Komplementären auch bei jedem gewöhnlichen Geschäft ein Widerspruchsrecht zuzuerkennen,80 da dieser Ansatz weder mit dem Willen der Gesellschafter vereinbar ist, noch zu praktikablen und rechtssicheren Ergebnissen führen würde.81 Allerdings ist den nicht völlig unberechtigten Bedenken vor einer unkontrollierten Haftung der Komplementäre durch eine im Einzelfall erweiternde Auslegung des Begriffs des außerordentlichen Geschäfts Rechnung zu tragen. Während grundsätzlich bei der Begründung eines außerordentlichen Geschäfts über das Risiko auf

73 74

75

BGHZ 51, 198, 201 = NJW 1969, 507. Baumbach/Hopt/Roth Rn 7; Oetker Rn 39; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 19; MünchKommHGB/Grunewald Rn 23; Windbichler GesR § 17 Rn 11; Bork AcP 184 (1984), 465, 470; vgl. auch Schürnbrand S. 261. So etwa Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 5; Wiedemann GesR II § 9 II 2a, S. 772 f; Hunscha GmbHR 1973, 257, 260; und ausf. jetzt Schürnbrand S. 258 ff. Gewisse Sympathie auch bei MünchKommHGB/Grunewald Rn 23, ohne aber i.E. diese Schlussfolgerung zu ziehen.

206

76 77 78

79

80 81

Zutreffend z.B. Oetker Rn 39. Vgl. vor allem MünchKommHGB/Grunewald Rn 23, Schürnbrand S. 258 ff. Baumbach/Hopt/Roth Rn 7; Oetker Rn 39; i.E. auch Koller/Roth/Morck Rn 3; Heymann/Horn Rn 10. BGH ZIP 2013, 366, 367 (Tz 3); OLG Karlsruhe BeckRS 2010, 05383; Röhricht/ von Westphalen/Haas § 116 Rn 3 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Mayen § 116 Rn 9. So aber MünchKommHGB/Grunewald Rn 23 mwN zu ähnlichen Ansätzen. Ebenso Oetker Rn 39.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 164

die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft abzustellen ist, kann es in dieser Situation veranlasst sein, die Schwelle bereits niedriger anzusetzen. Es erscheint insoweit sinnvoll, nur auf die mit dem Handeln des geschäftsführungsbefugten Kommanditisten verbundenen Haftungsgefahren für den jeweiligen Komplementär, der von der Geschäftsführungsbefugnis ausgeschlossen ist, zu rekurrieren.82 2. Einräumung partieller Geschäftsführungsbefugnis. Unproblematisch ist die Ein- 34 räumung partieller Geschäftsführung für einen bestimmten Tätigkeitsbereich, etwa dem Ein- oder Verkauf. Entsprechend den oben in Rn 33 dargestellten Grundsätzen kann diese Befugnis zusätzlich zu der des Komplementärs oder anstelle deren Geschäftsführungsbefugnis für den spezifischen Bereich erteilt werden. Soll der Komplementär insoweit von der Geschäftsführungsbefugnis ausgeschlossen werden, bleibt ihm aber auch hier das zwingend ausgestaltete Widerspruchsrecht bei außergewöhnlichen Geschäften (Rn 33). 3. Rechtsstellung geschäftsführungsbefugter Kommanditisten a) Ausgangspunkt und Abgrenzung. Um die Rechtsstellung des zur Geschäftsführung 35 berufenen Kommanditisten zu beurteilen, ist zwischen gesellschaftsrechtlichen (Rn 36 ff) und arbeitsrechtlichen Vorgaben und Rechtsfolgen (Rn 39 ff, 47) zu sondern. Eine organschaftliche Geschäftsführungsbefugnis kann allein aufgrund einer Abrede im Gesellschaftsvertrag, nicht durch den bloßen Abschluss eines Dienst- oder Arbeitsvertrages begründet werden.83 Ist der Kommanditist also zum Beispiel nur bei der Kommanditgesellschaft angestellt und werden ihm im Rahmen dieser Beschäftigung gewisse Aufgaben übertragen (sog. mitarbeitender Kommanditist),84 ist er wie jeder andere Arbeitnehmer auch zu behandeln, das Direktions- und Weisungsrecht verbleibt bei der KG, die dieses durch den Komplementär ausübt. Eine Rechtsstellung als Organ der KG wird dadurch nicht begründet. Von der Einräumung einer organschaftlichen Geschäftsführungsbefugnis ist für die nachfolgende Darstellung weiterhin die Einräumung einer vollumfänglichen oder partiellen Geschäftsführungsbefugnis von der bloßen Möglichkeit abzugrenzen, an der Geschäftsführung durch den Komplementär etwa durch Weisungs- oder Widerspruchsrechte mitzuwirken (dazu Rn 44 ff), obwohl die Sachfragen teilweise ähnlich sind. b) Ausgestaltung der organschaftlichen Geschäftsführungsbefugnis. Wird die Befug- 36 nis zur Geschäftsführung durch den Gesellschaftsvertrag eingeräumt, handelt der Kommanditist als Organ der Gesellschaft und nicht bloß wie der ausschließlich mitarbeitende Kommanditist als Angestellter. Insoweit besteht kein Weisungsrecht der KG und der geschäftsführungsbefugte Kommanditist ist nicht Arbeitnehmer der KG. Vielmehr gelten die §§ 115 bis 117 entsprechend.85 Aus der Einräumung einer Geschäftsführungsbefugnis

82

83

Ähnlich Oetker Rn 39; Schlegelberger/Martens Rn 29; Heymann/Horn Rn 10; so i.E. wohl auch Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 1990, S. 73; Werra Zum Stand um die Diskussion zur Selbstorganschaft, 1991, S. 125. Statt vieler MünchKommHGB/Grunewald Rn 26; Oetker Rn 40 f.

84

85

Ausf. zum Ganzen Klingberg, Mitarbeitende Kommanditisten im Gesellschaftsrecht, 1990, passim. Bork AcP 184 (1984), 465, 470; Oetker Rn 40; Koller/Roth/Morck Rn 3; ähnlich – ergänzender Rückgriff – MünchKommHGB/ Grunewald Rn 26.

Matthias Casper

207

§ 164

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

folgt mangels abweichender Regelung im Gesellschaftsvertrag nicht nur eine Berechtigung, sondern auch eine Verpflichtung, tätig zu werden.86 Eine bloße Berechtigung ohne Tätigkeitspflicht ist zwar denkbar, muss aber explizit im Gesellschaftsvertrag verabredet werden. Übt der zur Geschäftsführung verpflichtete Kommanditist seine Tätigkeit aus, erfüllt er damit seine Beitragspflicht, die im Zweifel mit seinem regulären Gewinnanteil abgegolten ist. Eine darüber hinausgehende Vergütung muss gesondert und ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden.87 Davon abzugrenzen ist eine eventuelle Entlohnung aus einem Dienstvertrag, auch sie bedarf aber einer ausdrücklichen Abrede und kann nicht aus § 612 BGB hergeleitet werden (vgl. Rn 39). Aus der Anwendung der §§ 115 bis 117 folgt weiterhin, dass der Kommanditist 37 grundsätzlich zur Führung aller gewöhnlichen Geschäfte befugt ist, sofern seine Geschäftsführungsbefugnis nicht ausdrücklich oder konkludent auf einen bestimmten Bereich (Rn 34) begrenzt wurde (§ 116 Abs. 1). Für außergewöhnliche Geschäfte gilt § 116 Abs. 2 mit der Maßgabe, dass sämtliche Mitgesellschafter die Zustimmung zu erteilen haben, also auch die von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Komplementäre, wobei aber auch insoweit eine Mehrheitsklausel zulässig ist (Rn 33).88 Vgl. im Übrigen zum Widerspruchsrecht Rn 12 ff. Der verbreiteten These, dass die Geschäftsführungsbefugnis dem Kommanditist nur beim Vorliegen eines wichtigen Grundes entsprechend § 117 für die Zukunft ohne seine Zustimmung wieder entzogen werden kann,89 ist zu widersprechen. Anders als der Komplementär ist der gesellschaftsvertraglich zur Geschäftsführung ermächtigte Kommanditist kein geborener Geschäftsführer, weshalb für die Beendigung der Geschäftsführungsbefugnis allein die Abänderung des Gesellschaftsvertrages ausreicht. Ist hierfür eine Mehrheitsklausel vorgesehen und wird diese erreicht, so bedarf es keines wichtigen Grundes. Nur wenn die Änderung des Gesellschaftsvertrages von der Zustimmung aller Gesellschafter, also auch des geschäftsführungsbefugten Kommanditisten abhängig ist oder die Aufhebung der Geschäftsführungsbefugnis im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich an die Zustimmung des Kommanditisten geknüpft ist, bleibt § 117 anwendbar. Eine neue Gestaltungsklage wird durch Vereinbarung insoweit nicht geschaffen, vielmehr kommt § 117 dann über § 161 Abs. 2 zur Anwendung, sodass dem Numerus Clausus der Gestaltungsklagen genügt ist.90 Die Einräumung einer Geschäftsführungsbefugnis ist weiterhin mit einer verstärkten 38 Treupflicht verbundenen, die zumindest dann das Niveau des Komplementärs erreicht, wenn der Kommanditist vollumfänglich zur Geschäftsführungsbefugnis berufen ist.91 Ebenso kann er sich dann auch nicht mehr auf die Befreiung vom Wettbewerbsverbot nach § 165 berufen, vielmehr gelten die §§ 112, 113. Ist die Geschäftsführungsbefugnis hingegen eine partielle, wird man die teleologische Reduktion des § 165 auf den Bereich begrenzen können, für den Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt wurde. Wegen der Einzelheiten ist auf § 165 Rn 11 f zu verweisen. 86

87

88 89

Oetker Rn 40; MünchKommHGB/Grunewald Rn 26; Schulze-Osterloh AG 2003, 27, 28; Bork AcP 184 (1984), 465, 476. Bork AcP 184 (1984), 465, 476; Oetker Rn 40; MünchKommHGB/Grunewald Rn 26; vgl. auch Schulze-Osterloh AG 2003, 27 f mwN zur zu bejahenden Frage, ob auch die entgeltliche Mitarbeit des Kommanditisten zugleich eine Beitragspflicht sein kann. Oetker Rn 40. So etwa BGHZ 17, 392, 395 = WM 1955,

208

90 91

1118 (zum Entzug der Prokura); BGH WM 1974, 177; ZIP 2004, 2282, 2284, wobei die beiden zuletzt genannten Entscheidungen offen lassen, ob es auch eine Klage nach § 117 bedarf; Oetker Rn 40; MünchKommHGB/Grunewald Rn 22; Baumbach/Hopt/ Roth Rn 7; Klingberg (Fn 84) S. 26 ff. Zutreffend MünchKommHGB/Grunewald Rn 22. Vgl. nur K. Schmidt GesR § 53 III 2a, S. 1537; Oetker Rn 40.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 164

b) Ergänzende Abreden im Dienstvertrag, keine Anwendung arbeitsrechtlicher Vor- 39 schriften. Die Begründung einer organschaftlichen Geschäftsführungsbefugnis setzt keinen Dienstvertrag voraus (Rn 35), kann aber durch diesen ergänzt werden.92 Allerdings sind dann widersprüchliche Vorgaben zu vermeiden. Ergibt sich gleichwohl ein Widerspruch zwischen den Vorgaben im Gesellschaftsvertrag und den Abreden im Dienstvertrag, muss dem Gesellschaftsrecht Vorrang zukommen, da der Dienstvertrag nicht in der Lage ist, den von den Gesellschaftern geäußerten Willen zu derogieren.93 Dies wird dann unmittelbar einsichtig, wenn man sich vor Augen führt, dass der Dienstvertrag zwischen der KG, vertreten durch einen oder mehrere Komplementäre und dem Kommanditisten geschlossen wird, wobei die Gesellschafterversammlung nicht beteiligt ist. Dieser Vorrang des Gesellschaftsvertrags kann auch dann gelten, wenn dort zu einer Frage geschwiegen wird, die nur im Dienstvertrag geregelt ist. Sieht z.B. der Gesellschaftsvertrag keine Vergütung vor, gilt, dass im Zweifel auch keine gewollt ist (Rn 36). Folglich kann sich eine Vergütungsabrede im Dienstvertrag nicht durchsetzen.94 Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich die Vertragsparteien bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages einig waren, dass der mitarbeitende Kommanditist ein Entgelt erhalten soll, dessen Höhe im Dienstvertrag festzusetzen sei. Dafür können die Umstände bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages streiten, die in einer ergänzenden Vertragsauslegung münden.95 Aus Sicht des Vertragsgestalters ist aber in jedem Fall ein Hinweis auf diesen Willen im Gesellschaftsvertrag sinnvoll, etwa: „Der Kommanditist ist verpflichtet und berechtigt in der KG mitzuarbeiten bzw. sich an der Geschäftsführung zu beteiligen, das hierfür durch die KG zu entrichtende Entgelt ist in einem gesondert zu schließenden Dienstvertrag festzusetzen.“ Umgekehrt kann auch das gesellschaftsrechtlich verbürgte Recht des Kommanditisten 40 auf Mitarbeit bzw. Übernahme der organschaftlichen Geschäftsführungsbefugnis nicht durch unattraktive Konditionen im Dienstvertrag so ausgestaltet werden, dass es dem Kommanditisten faktisch unmöglich gemacht wird, dieser Tätigkeit nachzukommen.96 Soll die Geschäftsführungsbefugnis für die Zukunft beendet werden, reicht die Kündigung des Dienstvertrages nicht aus, vielmehr bedarf es einer Änderung des Gesellschaftsvertrages.97 Ist diese nicht zu erreichen, ist eine gleichwohl ausgesprochene Kündigung unwirksam. Der im Gesellschaftsvertrag zur Geschäftsführung berechtigte und durch einen 41 Dienstvertrag abgesicherte Kommanditist ist kein Arbeitnehmer der KG, da sich dies mit seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung als Organ nicht vereinbaren ließe.98 Dies gilt auch, wenn der Kommanditist in der GmbH & Co. KG zum Geschäftsführer bestellt wird und der Anstellungsvertrag nicht mit dem Komplementär, sondern mit der GmbH & Co. KG geschlossen wird, vgl. noch Rn 49. In der regulären KG kann der geschäftsführungsbefugte Kommanditist, sofern er von der KG wirtschaftlich abhängig ist, aber

92

93 94

AA noch Voraufl. 19 (Schilling); heute jedoch zu Recht ganz hM, vgl. nur MünchKommHGB/Grunewald Rn 28; Oetker Rn 41; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 20. Oetker Rn 41; MünchKommHGB/Grunewald Rn 25 aE, 28. BGH BB 1976, 526 (zur Publikums-KG); Baumbach/Hopt/Roth Rn 8; Heymann/Horn Rn 12; Oetker Rn 41; MünchKommHGB/

95 96 97

98

Grunewald Rn 28; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weipert Rn 20. MünchKommHGB/Grunewald Rn 28. MünchKommHGB/Grunewald Rn 28. BAG NJW 1979, 999; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 24; MünchKommHGB/Grunewald Rn 28. BGHZ 79, 291, 292 = NJW 1981, 1270 (zum GmbH-GF); Oetker Rn 42; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 25.

Matthias Casper

209

§ 164

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ggf. als arbeitnehmerähnliche Person zu behandeln oder durch eine Analogie einzelner arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften zu schützen sein.99 Eine Ausnahme kann sich für die betriebliche Altersvorsorge ergeben, die von § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG (Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, auch als Betriebsrentengesetz bezeichnet) erfasst sein kann. Voraussetzung ist jedoch, dass der Kommanditist kein Unternehmer ist. Als Unternehmer ist der Kommanditist jedoch nur dann zu qualifizieren, wenn er aufgrund einer Mehrheitsbeteiligung an der KG und einer entsprechenden Leitungsmacht einem Unternehmer vergleichbar ist.100 Hierfür reicht nach der Rechtsprechung des BGH sogar eine hälftige Beteiligung an der KG bei gleichzeitiger Einräumung einer Geschäftsführungsbefugnis sowie einer durch den Komplementär einseitig widerrufbaren Gesamtprokura (zur Zulässigkeit vgl. § 170 Rn 95 [Thiessen]) nicht aus.101

42

c) Haftung. Selbst wenn dem Kommanditisten eine vollumfängliche Geschäftsführungsbefugnis unter Verdrängung der Geschäftsführungsbefugnis durch die Komplementäre eingeräumt wird, begründet dies keine Haftung im Außenverhältnis nach § 128 HGB. Dies entspricht heute einhelliger Meinung.102 Ein pauschaler Grundsatz, wonach Herrschaft und Haftung gleichlaufen müssten oder die Haftung der Herrschaft wie ein Schatten nachfolge, ist auch im Personengesellschaftsrecht nicht anerkannt.103 Für die Kommanditisten hat es mit der Anwendung der §§ 171, 172 HGB sein Bewenden, die Gläubiger können sich aufgrund der Handelsregistereintragung nur auf die persönliche Haftung der dort ausgewiesenen Komplementäre verlassen. Allein die These, dass geschäftsführungsbefugte Kommanditisten, die nicht persönlich haften, risikoreicher als Komplementäre handeln, die sich auch nicht in dieser Pauschalität belegen lässt, kann eine Haftung der Kommanditisten nicht begründen.104 Eine Ausnahme ist nur dann über die Grundsätze der Rechtsscheinhaftung anzunehmen, wenn der Kommanditist im Außenverhältnis unter Anmaßung der Bezeichnung eines Komplementärs auftritt.105 Ob es darüber hinaus zu einem Haftungsdurchgriff wegen Rechtsformmissbrauchs kommen kann, ist zweifelhaft. Allein das Vorschalten vermögensloser Komplementäre genügt hierfür nicht, da Gläubiger sich auch in der OHG nicht auf die Solvenz der persönlich haftenden Gesellschafter verlassen können.106 Denkbar ist eine auf §§ 280 Abs. 1, 311, 241 Abs. 2 BGB gestützte Außenhaftung des allein geschäftsführungsbefugten Kommanditisten allenfalls dann, wenn er die Gläubiger über die Vermögensverhältnisse des Kom-

99 100

101 102

Oetker Rn 42 mwN. Vgl. näher BGHZ 77, 94, 100 f = NJW 1980, 2254; BGH NJW-RR 1991, 746; BGH NJW 1999, 1263 f; Oetker Rn 42; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 26. BGH NJW 1999, 1263 f; zustimmend Oetker Rn 42 mwN. BGHZ 45, 204, 207 f = NJW 1966, 1309; Baumbach/Hopt/Roth Rn 9; Oetker Rn 43; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 17; MünchKommHGB/Grunewald Rn 24. Im Grundsatz auch Klingberg (Fn 84) S. 50 ff, zu dessen abweichender Ansicht im Innenverhältnis vgl. sogleich Rn 43.

210

103 104 105

106

Vgl. außer den vorstehend Genannten etwa noch: Klingberg (Fn 84) S. 63 ff. Ähnlich MünchKommHGB/Grunewald Rn 24. Oetker Rn 43; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 17; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 24. BGHZ 45, 204, 207 f = NJW 1966, 1309 – Rektorfall; Oetker Rn 43; MünchKommHGB/Grunewald Rn 24; aA Koller/Roth/ Morck Rn 3; Schlegelberger/Martens Rn 44; Wiedemann, GesR II, § 9 III 10, S. 834 f; offen lassend Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 17.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 164

plementärs oder den Haftungsumfang bewusst täuscht;107 dann ist im Einzelfall auch eine Haftung aus § 826 BGB denkbar.108 Ob dann auch ein Schuldbeitritt oder eine Garantieübernahme des Kommanditisten in Betracht kommt, ist eine Frage des Einzelfalls.109 – Vgl. ausführlicher zum Ganzen, auch zu einer möglichen Haftung aus einer materiellen Unterkapitalisierung, § 171 Rn 21, 112 ff (Thiessen).110 Im Innenverhältnis haftet der mit Geschäftsführungsbefugnis ausgestattete Komman- 43 ditist bei einer schuldhaften Verletzung der Sorgfaltspflichten der Gesellschaft wie ein Komplementär. § 708 BGB ist auch auf diese Kommanditisten anzuwenden, im Übrigen ist auf die Darstellung bei § 114 Rn 50 ff (C. Schäfer) zu verweisen. Davon abzugrenzen ist der Vorschlag von Klingberg der im Innenverhältnis abweichend von § 167 Abs. 3 für eine Beteiligung am Verlust im Verhältnis zu den Komplementären unabhängig von einer Sorgfaltspflichtverletzung des geschäftsführungsbefugten Kommanditisten plädiert.111 Eine derartige Innenhaftung bedarf aber entweder einer ausdrücklichen Abrede im Gesellschaftsvertrag oder zumindest des Vorliegens besonderer Umstände, die dann in einer ergänzenden Vertragsauslegung des Gesellschaftsvertrags münden. Für eine pauschale Verlustzuweisung beim Kommanditisten ist hingegen kein Raum. Das dispositive Innenrecht der KG ist nicht die Gouvernante eines vermeintlich schutzbedürftigen Komplementärs, der sich seiner Rechte begibt. 4. Mitwirkung an der Geschäftsführung a) Zustimmungs- und Widerspruchsrechte. Denkbar sind neben der Einräumung 44 einer organschaftlichen Geschäftsführungsbefugnis an die Kommanditisten auch erweiterte Zustimmungsvorbehalte oder ein Widerspruchsrecht. Zum einen kann das Zustimmungsrecht nach Satz 1 Hs. 2 (Rn 12 f) auf gewöhnliche Geschäfte erstreckt werden. Diese können entweder pauschal auf sämtliche gewöhnlichen Geschäfte erstreckt werden oder aber mittels eines enumerativen Katalogs im Gesellschaftsvertrag auf bestimmte, den Kommanditisten besonders wichtig erscheinende Geschäfte, die aber nicht unter den Begriff des außergewöhnlichen Geschäfts zu subsumieren sind, ausgedehnt werden.112 Denkbar ist auch die Vereinbarung echter vertraglicher Widerspruchsrechte. Dies kann den Vorteil haben, dass die Komplementäre die Initiativlast auf die Kommanditisten verlagern, die dann nach Information über die beabsichtige Maßnahme mittels Widerspruch aktiv werden müssen, wobei die Möglichkeit zu widersprechen, zeitlich befristet werden kann. Ergibt der Gesellschaftsvertrag nicht eindeutig, ob ein Zustimmungsrecht oder ein echtes Widerspruchsrecht gewollt ist, wird man im Zweifel von einem Zustimmungsrecht auszugehen haben. Dies gilt zumindest dann, wenn sich die Parteien an der gesetzlichen Regelung orientiert haben. Gemeinsam ist beiden Rechtsinstituten, dass der Komplementär geschäftsführungsbefugt bleibt, weshalb sich die in Rn 33 diskutierten Bedenken hinsichtlich einer Zulässigkeit nicht stellen. Wird die Geschäftsführungsmaßnahme

107

108

So im Ansatz auch BGHZ 45, 204, 209 = NJW 1966, 1309 ohne sich aber auf eine konkrete Rechtsgrundlage für eine möglich Haftung festzulegen; Oetker Rn 43 mwN; Grunewald FS Großfeld, 1999, S. 340 f mwN; wie hier auch Klingberg (Fn 84) S. 75 ff. Einzelheiten dazu vgl. Klingberg (Fn 84) S. 92 ff.

109 110 111

112

Näher dazu Klingberg (Fn 84) S. 75, 100 ff. Ferner Grunewald FS Großfeld, 1999, 319, 338 ff. Klingberg (Fn 84) S. 53 ff; moderater (nur Rückzahlung geflossener Beträge an den Kommanditisten) Koller FS Heinsius, 1991, S. 357, 370; abl. auch MünchKommHGB/ Grunewald Rn 24 mit Fn 54. Oetker Rn 45.

Matthias Casper

211

§ 164

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ohne Zustimmung oder nach erfolgtem Widerspruch gleichwohl vorgenommen, kann sich der Komplementär schadensersatzpflichtig machen. Die Wirksamkeit der Vertretung im Außenverhältnis bleibt unberührt. Es gelten die oben in Rn 16 f dargestellten Grundsätze.

45

b) Weisungsrechte. Verbreitet wird ein Mitspracherecht der Kommanditisten auch dadurch sichergestellt, dass diese wie die Gesellschafter einer GmbH ein Weisungsrecht erhalten.113 Erforderlich ist dafür jedoch eine ausdrückliche Abrede im Gesellschaftsvertrag. Aus dem Umstand, dass die Gesellschafter „Herren der Gesellschaft“ sind, folgt nicht zugleich die Möglichkeit jederzeit nach Belieben Weisungen in Geschäftsführungsangelegenheiten zu erteilen.114 Vielmehr muss die umfassende Geschäftsführungskompetenz der Komplementäre ausdrücklich durch den Gesellschaftsvertrag beschränkt werden. Das Weisungsrecht kann als Individualrecht des einzelnen Kommanditisten oder als kollektives Recht aller Kommanditisten oder aller Gesellschafter der KG ausgestaltet werden, über dessen Ausübung dann in der Gesellschafterversammlung zu beschließen ist. Enthält der Gesellschaftsvertrag keine nähere Spezifikation hinsichtlich der Reichweite, ist davon auszugehen, dass das Weisungsrecht nur den Gesellschaftern zusteht und sich grundsätzlich auf sämtliche Geschäftsführungsmaßnahmen erstreckt. Allerdings werden hinsichtlich eines unbegrenzten Weisungsrechts abermals die oben in Rn 33 skizzierten Bedenken erhoben. Ihnen ist auch hier durch eine zwingende Geltung des § 116 Abs. 2 und eine erweiternde Auslegung des Begriffs des außergewöhnlichen Geschäfts mit Blick auf Haftungsgefahren für den Komplementär Rechnung zu tragen.115 Der Entzug des Weisungsrechts erfolgt durch Änderung des Gesellschaftsvertrags im Wege des actus contrarius; eines Rückgriffs auf § 117 HGB bedarf es nicht (vgl. bereits oben Rn 37).116 Bei der Ausübung des Weisungsrechts unterliegen die Kommanditisten einer gesteigerten Treupflicht wie wenn sie selbst zur Geschäftsführung berechtigt wären.117 Treupflichtwidrige oder gesetzeswidrige Weisungen muss der Komplementär nicht beachten.118 5. Nicht organschaftliche Mitarbeit aufgrund des Gesellschafts- bzw. aufgrund eines Arbeits- oder Dienstvertrages

46

a) Mitarbeit aufgrund des Gesellschaftsvertrages ohne Einräumung organschaftlicher Geschäftsführungsbefugnis. Der Gesellschaftsvertrag kann den Kommanditisten über die in Rn 41 ff dargestellten Grundsätze hinaus auch zur Mitarbeit in der KG verpflichten und/oder berechtigen, ohne ihm Geschäftsführungsbefugnis einzuräumen.119 Mit der Mitarbeit erbringt der Kommanditist dann regelmäßig seine Beitragspflicht i.S.d. §§ 161

113

114 115

Zur Zulässigkeit vgl. nur BGHZ 45, 204, 209 = NJW 1966, 1309; BGHZ 51, 198, 201 = NJW 1969, 507; OLG Karlsruhe DB 2009, 1977, 1979; OLG Stuttgart ZIP 2010, 131, 132; Baumbach/Hopt/Roth Rn 7; MünchKommHGB/Grunewald Rn 23; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 15; Bork AcP 184 (1984), 465, 470. OLG Stuttgart ZIP 2010, 131, 132 f; Oetker Rn 46. Oetker Rn 46; so wohl auch Koller/Roth/ Morck Rn 3; Heymann/Horn Rn 10; weiter-

212

116 117

118 119

gehend Schlegelberger/Martens Rn 46; MünchKommHGB/Grunewald Rn 23. AA OLG Köln BB 1977, 464, 465; Oetker Rn 46. Oetker Rn 46; Koller/Roth/Morck Rn 3; Konzen NJW 1989, 2977, 2983 (zur GmbH & Co. KG). Konzen NJW 1989, 2977, 2983 (zur GmbH & Co. KG); Oetker Rn 46. Vgl. Statt aller BGH WM 1974, 177, 178; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 28.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 164

Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB, 706 BGB, die durch seinen Gewinnanteil abgegolten ist. Ein Entgelt kann also im Zweifel nicht verlangt werden. Es gilt das zum mitarbeitenden Kommanditisten mit Geschäftsführungsbefugnis Gesagte (Rn 39) entsprechend. Ein ergänzender Dienstvertrag ist nicht zwingend, aber möglich, wobei er ebenso wenig wie beim geschäftsführungsbefugten Kommanditisten im Widerspruch zu den Vorgaben des vorrangigen Gesellschaftsvertrages stehen darf. Eine isolierte Kündigung des Dienstvertrags ist nicht zulässig, solange das gesellschaftsvertragliche Recht zur Mitarbeit fortbesteht.120 §§ 115 ff finden hier keine analoge Anwendung, da dies nur beim Vorliegen einer Geschäftsführungsbefugnis gerechtfertigt ist.121 Verursacht der Kommanditist bei Ausübung der Tätigkeit einen Schaden, gilt § 708 BGB, da er im Rahmen seiner Beitragspflicht handelt. Zur Beendigung des gesellschaftsrechtlichen Rechts auf Mitarbeit ohne Geschäftsführungsbefugnis gilt das in Rn 37 Gesagte, des Vorliegens eines wichtigen Grundes bedarf es entgegen der ganz hM122 auch hier nicht. b) Mitarbeit allein aufgrund eines Dienst- oder Arbeitsvertrages. Unproblematisch ist 47 es, den Kommanditisten ohne Abrede im Gesellschaftsvertrag aufgrund eines Dienstoder Werkvertrages zur Mitarbeit im Unternehmen der KG zu verpflichten. In diesem Fall wird nicht nur keine Geschäftsführungsbefugnis begründet,123 sondern das gesamte Rechtsverhältnis zum Kommanditisten, der dann im Zweifel Arbeitnehmer ist, richtet sich allein nach dem Arbeitsrecht.124 Es liegt also ein Drittgeschäft vor. Dies gilt auch dann, wenn die Pflicht zur Mitarbeit formal im Gesellschaftsvertrag geregelt ist, diese Abrede aber keinen gesellschaftsvertragsrechtlichen Charakter aufweist, sondern es sich nur um einen unechten Bestandteil des Gesellschaftsvertrags handelt.125 Für Schäden, die der Kommanditist bei Ausübung seiner Tätigkeit verursacht, gilt § 708 BGB folglich nicht,126 da er nicht als Gesellschafter, sondern als Arbeitnehmer tätig wird. Vielmehr gelten die Grundsätze der schadensgeneigten Arbeit.

E. Besonderheiten in der GmbH & Co. KG I. Ausgangspunkt und Fragestellung In der GmbH & Co. KG stellt sich die Besonderheit, dass der (in der Regel einzige) 48 Komplementär eine juristische Person ist, die ihrerseits durch ihre Organe, also den bzw. die GmbH-Geschäftsführer vertreten wird (§§ 6 Abs. 1, 35 Abs. 1 GmbHG). Der GmbH-Geschäftsführer wird damit quasi zum „mittelbaren Geschäftsführer“ der KG.127 Er muss nicht zugleich Gesellschafter der KG sein. Dies kollidiert mit dem Grundsatz der Selbstorganschaft nur dann, wenn man ihn zugleich als geschäftsführungsbefugtes und

120 121

122 123

BAG NJW 1979, 999 f; Oetker Rn 47; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 29. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 28; MünchKommHGB/Grunewald Rn 25; Oetker Rn 48. Vgl. den Nachw. oben in Fn 89. Das ist insbesondere dann zu vermuten, wenn der Kommanditist schon vor seinem Beitritt in die KG als Arbeitnehmer beschäftigt war, vgl. ebenso Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 28.

124

125 126 127

MünchKommHGB/Grunewald Rn 27; Oetker Rn 49; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Weipert Rn 23. Oetker Rn 47. MünchKommHGB/Grunewald Rn 25; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 28. So erstmals Cahn GmbH & Co. KG, Kommanditgesellschaft, 1922, S. 20; vgl. daneben nur Schürnbrand Organschaft, S. 190 mwN.

Matthias Casper

213

§ 164

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

vertretungsberechtigtes Organ auch der KG qualifiziert. Demgegenüber sieht die überwiegende Auffassung im GmbH-Geschäftsführer zu Recht kein unmittelbares Organ der KG, vielmehr sei dies die Komplementär-GmbH, die nur – quasi auf einer zweiten Stufe – durch den GmbH-Geschäftsführer vertreten werde. Damit fokussiert sich die Debatte um den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH im Bereich der Bestellung, Abberufung und bei der Haftung vor allem darauf, ob es einen Durchgriff der KG gegen den GmbH-Geschäftsführer gibt oder ob jeweils zweistufig vorzugehen und dabei strikt zwischen den beiden Gesellschaften zu trennen ist. Für die folgende Darstellung wird jeweils unterstellt, dass es nur eine Komplementär-GmbH mit nur einem Geschäftsführer gibt.

II. Rechtsstellung des GmbH-Geschäftsführers 49

Sieht man von dem vereinzelt gebliebenen Vorschlag ab, die GmbH & Co. KG als einheitliche Kapitalgesellschaft zu betrachten,128 versuchen manche eine Organstellung des GmbH-Geschäftsführer auch für die KG oder zumindest eine unmittelbare Sonderbeziehung zwischen dem Geschäftsführer und der KG zu begründen. Dazu wird der Anstellungsvertrag zwischen der GmbH und deren Geschäftsführer als Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten der KG oder sogar als echter Vertrag zugunsten der KG qualifiziert.129 Dem ist zu widersprechen. Selbst für den seltenen Fall, dass der Anstellungsvertrag unmittelbar zwischen der KG und dem Geschäftsführer abgeschlossen wird, was zulässig ist,130 ist im Grundsatz zunächst streng zwischen den beiden Ebenen zu differenzieren, alles andere würde dem Parteiwillen widersprechen. Hinzukommt, dass die Stellung als Organ nur gesellschaftsrechtlich vermittelt werden kann und es auf den Anstellungsvertrag nicht maßgeblich ankommt.131 Für die Bestellung als GmbH-Geschäftsführer ist allein die GmbH zuständig und nicht die KG oder deren – gegebenenfalls – abweichender Gesellschafter (zu den Details vgl. Rn 50). Für eine pauschale Lösung, stets die beiden Ebenen des GmbH- und des KG-Rechts zu vermischen, besteht von begründeten Ausnahmefällen abgesehen (zum sog. Abberufungsdurchgriff vgl. Rn 51, zur Haftung Rn 55 ff), kein Anlass. Weder die Anknüpfung der organrechtlichen Beziehung an den Dienstvertrag, noch eine pauschale, ohne Rücksicht auf den Einzelfall abstellende, unmittelbare Beziehung zwischen der KG und dem GmbH-Geschäftsführer, kann dogmatisch überzeugen.132 Damit bestimmt sich die Rechtsstellung des Geschäftsführers nach dem GmbH-Recht als Organisationsverfassung der Komplementär-GmbH. Nach neuerer, überzeugender Rechtsprechung des BAG ist der Geschäftsführer kein Arbeitnehmer, auch dann nicht, wenn der Anstellungsvertrag mit der GmbH & Co. KG und nicht nur mit der Komplementär-GmbH geschlossen wurde.133 128

129 130

So Kübler/Assmann Gesellschaftsrecht § 22 III. S. 354; abl. etwa Krebs, Die Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, 1991, S. 32 ff. Vgl. insbesondere Hüffer ZGR 1981, 348, 358. Vgl. nur BGH 1995, 1158; Mussaeus in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 4 Rn 36 f; Binz/Sorg Die GmbH & Co. KG, 11. Aufl. 2010, § 9 Rn 7 mwN. Vgl.

214

131

132 133

ferner den wN bei § 170 Rn 71 (Thiessen), der davon ausgeht, dass der mit der KG geschlossene Anstellungsvertrag häufig vorkomme. Vgl. statt Vieler BGH WM 1956, 61, 63; BGH DB 1970, 389, 390; Oetker Rn 51; Schürnbrand S. 192 ff mwN. Überzeugend Schürnbrand S. 192. BAG NJW 2003, 3290, 3291 f unter Aufgabe seiner früheren, gegenläufigen Rechtsprechung; ebenso bereits OLG Hamm

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 164

III. Bestellung und Abberufung des GmbH-Geschäftsführers Die Bestellung des GmbH-Geschäftsführers richtet sich allein nach den Vorgaben des 50 GmbH-Rechts und bedarf somit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung der GmbH (§ 46 Nr. 5 GmbHG), sofern der Geschäftsführer nicht bereits im Gesellschaftsvertrag der GmbH bestellt wurde. Die Gesellschafter der KG, die nicht zugleich auch an der GmbH beteiligt sind, haben insoweit kein Mitspracherecht, es sei denn, der Gesellschaftsvertrag der GmbH räumt ihnen ein solches ein.134 Denkbar sind etwa ein Anhörungs-, Vorschlags-, Auswahl-135 oder ein Vetorecht.136 Schuldrechtliche Absprachen mit der GmbH zugunsten Dritter, bei der GmbH & Co. KG also des Nur-Kommanditisten, werden hingegen teilweise für unzulässig gehalten.137 Zumindest für Kommanditisten in der GmbH & Co. KG können diese Bedenken jedoch nicht überzeugen, da der Kommanditist gegenüber der GmbH & Co. KG anders als ein echter Dritter in der regulären GmbH der Treupflicht unterworfen ist. In der Rechtsprechung sind auch Zustimmungsrechte der Kommanditisten toleriert worden.138 Andererseits sind die Gesellschafter der GmbH auch ohne derartige Mitspracherechte der Kommanditisten in ihrer Entscheidung nicht völlig frei. Sie müssen bei der Auswahl des Geschäftsführers Rücksicht auf die Belange der KG nehmen. Grundlage für diese Rücksichtnahmepflicht ist zum einen die Treupflicht der GmbH als Komplementärin gegenüber der KG; zum anderen die Treupflicht der GmbH-Gesellschafter gegenüber der GmbH, die aufgrund des Gesellschaftszwecks der GmbH als Komplementär-GmbH auch Rücksicht auf die Belange der KG nehmen müssen.139 Diese Rücksichtnahmepflicht äußert sich insbesondere darin, dass bei der Auswahl auf die Eignung des GmbH-Geschäftsführers für die unternehmerische Tätigkeit der KG abzustellen ist.140 Aber auch eine Person, die sich bereits mit dem Nur-Kommanditisten überworfen hat, kann im Einzelfall trotz ihrer fachlichen Qualifikation nicht geeignet sein. Für die Abberufung des Geschäftsführers gilt im Grundsatz entsprechendes. Zustän- 51 dig hier ist allein die Gesellschafterversammlung der GmbH. Sind die Kommanditisten nicht zugleich Gesellschafter der GmbH, haben sie keine Möglichkeit den GmbH-Geschäftsführer abzuberufen. Die Kündigung des Anstellungsvertrages erfolgt ebenfalls durch die GmbH. Aber auch insoweit sind vertragliche Mitwirkungsrechte der Kommanditisten, die nicht zugleich Gesellschafter der GmbH & Co. KG sind, denkbar. Die Ab-

134

135 136 137

GmbHR 1991, 466; Binz/Sorg Die GmbH & Co. KG, 11. Aufl. 2010, § 9 Rn 9 ff mwN, dort auch zu den Konsequenzen für § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG. MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 77 f; Oetker Rn 52; vgl. auch BGH DB 1970, 389, 390. Verbunden mit einem Präsentationszwang, vgl. MünchKommHGB/Grunewald Rn 78. Vgl. nur MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 78. So allg. für das GmbH-Recht Ulmer FS Werner, 1984, S. 911, 919, 928; Scholz/Schneider/Sethe GmbHG, § 35 Rn 164; befürwortend bei der GmbH & Co. KG aber z.B. MünchKommHGB/Grunewald § 161

138

139

140

Rn 78; und allg. auch Fleck ZGR 1988, 104, 121. OLG Hamm GmbHR 1991, 466 f (Zustimmung aller Gesellschafter); zust. MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 78 mwN. OLG München NZG 2004, 374, 375 = DB 2004, 866 (zur Abberufung); OLG Hamm GmbHR 1991, 466 f; Oetker Rn 52; MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 66, 77; Heymann/Horn § 161 Rn 135; aA (für die nicht personenidentische GmbH & Co. KG) Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Henze Anh. A zu § 177 Rn 88. MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 77.

Matthias Casper

215

§ 164

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

berufung kann z.B. an einen Vorschlag oder an die Zustimmung der Kommanditisten gebunden werden.141 Ist nur ein Mitwirkungsrecht der Kommanditisten für die Bestellung, nicht aber für die Abberufung gegeben, so ist zu prüfen, ob für ein spiegelbildliches Mitwirkungsrecht bei der Abberufung Raum ist, wovon mangels gegenteiliger Umstände im Zweifel auszugehen sein wird.142 Besteht ein Mitwirkungsrecht der Kommanditisten, wird dieses aber missachtet, so ist die Abberufung gleichwohl wirksam. Entsprechendes gilt bei einer unterbliebenen Abberufung; auch wenn die GmbH-Gesellschafter hierzu verpflichtet sind, aber nicht abberufen, bleibt der Geschäftsführer weiterhin im Amt. Die GmbH kann sich dann aber schadensersatzpflichtig machen, wobei ihr das Verhalten ihrer Gesellschafter analog § 31 BGB zugerechnet wird. Daneben bleibt der KG dann nur noch die Möglichkeit, die GmbH ganz aus der KG auszuschließen143 oder ihr die Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis zu entziehen (§§ 161 Abs. 2, 117, 127). Auch insoweit wird der GmbH ein pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers der GmbH analog § 31 BGB zugerechnet.144 Ein Ausschluss des einzigen Komplementärs führt allerdings zur Liquidation (vgl. § 161 Rn 61), während beim Entzug der Geschäftsführungsbefugnis die Kommanditisten – vorbehaltlich abweichender Regelungen im Gesellschaftsvertrag – vorübergehend zur Geschäftsführung befugt sind, dann aber einen neuen Komplementär aufnehmen müssen.145 Diese Lösung versagt aber bei der Vertretung (§ 170 Rn 32 f [Thiessen]). Ein Entzug der Vertretungsmacht kommt damit nur dann in Betracht, wenn zugleich ein neuer Vertreter bestellt wird.146 Jenseits der Mitwirkung der Kommanditisten an der Abberufung des Geschäftsfüh52 rers aus seiner Position als Organ wird verbreitet diskutiert, ob den Kommanditisten das Recht zuzuerkennen ist, analog §§ 117, 127147 oder analog § 38 GmbHG148 nur die Tätigkeit des Geschäftsführers in der KG zu unterbinden, ohne dass seine Stellung als Geschäftsführer der GmbH berührt ist. Dieser Vorschlag kann nicht überzeugen.149 Zum einen ist in jedem Einzelfall gesondert zu ermitteln, ob eine schwache Stellung der Kommanditisten nicht gewollt ist.150 Im Übrigen gilt, dass über die gesetzlichen Vorgaben hinausgehende Mitwirkungsrechte der Kommanditisten einer ausdrücklichen Vereinbarung bedürfen. Außerdem können die Kommanditisten notfalls im Wege der actio pro socio den Anspruch der KG auf ordnungsgemäße Geschäftsführung durch die Komple-

141 142 143

144 145

146

MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 79. MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 79. So OLG München NZG 2004, 374, 375 = DB 2004, 866 in Anschluss an RGZ 163, 35, 38 f (zur OHG). BGH NJW 1984, 173, 174; Oetker Rn 60. BGHZ 51, 198, 201 f = NJW 1969, 507; zust. Wiedemann JZ 1969, 469, 471, der die Gesellschafterversammlung als subsidiäres Geschäftsführungsorgan bezeichnet. BGHZ 51, 198, 200 f = NJW 1969, 507; zust. Wiedemann JZ 1969, 469, 471. Abweichend davon plädieren Mussaeus in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns Handbuch der GmbH und Co. KG, 19. Aufl. 2005, § 6 Rn 14 und Schlegelberger/Martens § 170 Rn 6 für eine „interimistische Gesamtvertre-

216

147

148 149

150

tung“ um eine Einigung bzw. Reorganisation zu ermöglichen. Kommt es während des Interims zu keiner Lösung fällt die Vertretungsmacht an die Komplementär-KG zurück (Mussaeus) bzw. soll das Liquidationsstadium eintreten (Martens). So Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177 Rn 30; Hopt ZGR 1797, 1, 16 f; Hüffer ZGR 1981, 348, 359. So Voraufl. Rn 18 (Schilling) und Kübler/ Assmann GesR § 22 III 2, S. 356. Ebenso MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 80; Oetker Rn 61; Schlegelberger/ Martens Rn 6; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 13; Schürnbrand Organschaft, S. 200; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Henze Anh. A zu § 177 Rn 74. Zutreffend MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 80.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 164

mentärin durchsetzen und darüber auch ein Unterlassen eines rechts- oder satzungswidrigen Verhaltens für die Zukunft verlangen.151 Hilft auch dies nichts, ist die Komplementär-GmbH auszuschließen oder ihr die Geschäftsführungsbefugnis zu entziehen (Rn 51).

IV. Weisungsrechte Keiner besonderen Erwähnung bedarf, dass der Geschäftsführer der Komplementär- 53 GmbH wie jeder Geschäftsführer den Weisungen der Gesellschafterversammlung der GmbH unterworfen ist (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Dafür, dass das Weisungsrecht allein der KG zusteht,152 besteht kein Anlass. Diese Ansicht ignoriert die Selbstständigkeit beider Gesellschaften in der GmbH & Co. KG. Sind die Kommanditisten in der beteiligungsidentischen GmbH & Co. KG auch zugleich Gesellschafter der Komplementär-GmbH ergeben sich keine Schwierigkeiten. Sind die Kommanditisten hingegen nicht zugleich an der GmbH beteiligt, gilt im Grundsatz, dass ihnen ein Weisungsrecht nicht zusteht.153 Hiervon sind zwei Ausnahmen möglich. Zum einen kann im Gesellschaftsvertrag der Komplementär-GmbH vorgesehen werden, dass auch den nicht an der GmbH beteiligten Kommanditisten ein Weisungsrecht zustehen soll. Ob dieses dann ein Individualrecht eines jeden Kommanditisten, ein Recht auf Mitwirkung in der GmbH-Gesellschaftsversammlung bezüglich dieses Tagesordnungspunktes begründet oder aber einen Sonderbeschluss aller Kommanditisten erfordert, der dann den Geschäftsführer bindet, ist im Wege der Vertragsauslegung zu ermitteln. Im Zweifel wird letzteres anzunehmen sein. Bedenken unter dem Gesichtspunkt der Verbandsautonomie ergeben sich nicht, da der Nur-Kommanditist in der GmbH & Co. KG nicht mit einem Dritten vergleichbar ist.154 Daneben ist es auch denkbar, den Kommanditisten ein Weisungsrecht gegenüber der 54 Komplementär-GmbH einzuräumen. Der richtige Ansatzpunkt hierfür ist der Gesellschaftsvertrag der KG (vgl. bereits Rn 45). Auch insoweit bedarf es einer Legitimation durch den Gesellschaftsvertrag. Zwar muss sich das Weisungsrecht nicht expressis verbis aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, aber doch sichtbar aus den sonstigen Umständen hervorgehen, wonach den Kommanditisten über das normale Maß hinaus Rechte und somit eine starke Stellung zustehen soll.155 Allein der Umstand, dass die KomplementärGmbH an der KG keinen Kapitalanteil hält, begründet noch kein Weisungsrecht.156 Mit dem Verzicht auf einen Kapitalanteil der GmbH soll regelmäßig nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass die Kommanditisten stärkere Mitwirkungsrechte bekommen sollen. Vielmehr dient der Verzicht nur der Vereinfachung. Auch ergäben sich Abgrenzungsschwierigkeiten bei einem sehr geringen Kapitalanteil der Komplementär-GmbH.157

151

152

153

154

Oetker Rn 61; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 13; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Henze Anh. A zu § 177 Rn 74. So aber Kübler/Assmann GesR § 22 III 2, S. 356; so wohl auch Weimar/Geitzhaus DB 1987, 2085, 2087. AllgM, vgl. nur Hüffer ZGR 1981, 348, 360; Esh NJW 1988, 1553, 1557; MünchKommHGB/Grunewald Rn 70; Oetker Rn 53. Vgl. bereits den Nachw. in Fn 137.

155 156

157

Ähnlich Oetker Rn 53: „hinreichender Deutlichkeit“. Oetker Rn 53; MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 70; aA vor allen K. Schmidt JZ 2008, 425, 432 mwN, zu dessen Integrationsmodell vgl. auch dens. FS Röhricht, 2005, S. 511, 525 f, wonach die KG ganz vom Festkapital der KG auszuschließen ist. MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 70.

Matthias Casper

217

§ 164

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

V. Haftung des GmbH-Geschäftsführers 55

1. Haftung gegenüber der Komplementär-GmbH. Erfüllt der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH seine Pflichten schlecht, so haftet er aus § 43 GmbHG sowie wegen einer Verletzung des Anstellungsvertrages zunächst gegenüber der GmbH.158 Diese muss über die Durchsetzung des Anspruchs nach § 46 Nr. 8 GmbHG keinen Beschluss fassen, zumindest, wenn sie diesen für die KG geltend macht oder an diese abtritt159 (zur KG selber vgl. Rn 62). Unproblematisch ist damit wiederum die Konstellation, dass sämtliche Kommanditisten zugleich Gesellschafter der Komplementär-GmbH sind. Schwierigkeiten bereitet die Konstellation, dass die Gesellschafter beider Gesellschaften ganz oder teilweise unterschiedliche Personen sind und die GmbH-Gesellschafter den Anspruch aus § 43 GmbHG nicht geltend machen. Zur Lösung dieser Situation werden Ansprüche der KG diskutiert, die von den Nur-Kommanditisten im Wege der actio pro socio durchgesetzt werden (Rn 56 ff), während hingegen ein unmittelbarer Anspruch der Kommanditisten verneint wird (Rn 63). 2. Haftung gegenüber der Kommanditgesellschaft

56

a) Rechtsgrundlage der Haftung. Soweit der Anstellungsvertrag ausnahmsweise nicht mit der GmbH, sondern mit der KG geschlossen worden ist, hat die KG einen unmittelbaren, vertraglichen Anspruch gegen den Geschäftsführer. Diesen können die Kommanditisten im Wege der actio pro socio durchsetzen. Parallel dazu besteht der organschaftliche Anspruch aus § 43 GmbHG. Beide Gesellschaften sind dann Gesamtgläubiger (§ 428 BGB), allerdings wird im Innenverhältnis abweichend von § 430 BGB regelmäßig der KG die gesamte Summe zustehen, da regelmäßig die KG den ganzen Schaden des sorgfaltswidrigen Handelns des Geschäftsführer zu tragen hat. Ist der Anstellungsvertrag mit der GmbH geschlossen, geht die ständige Rechtspre57 chung davon aus, dass dieser Schutzwirkungen zugunsten der KG entfaltet. Der vertragliche Schadensersatzanspruch gegen den Geschäftsführer steht somit also auch der KG zu.160 Voraussetzung hierfür soll allerdings sein, dass die Wahrnehmung der Pflichten als Komplementärin die wesentliche Aufgabe der GmbH sei, da anderenfalls Interessenkollisionen zwischen der Tätigkeit für die KG und dem sonstigen Betätigungsfeld der GmbH bestehen können, was einer Einbeziehung der KG in den Schutzbereich mangels Gläubigernähe entgegenstehen könne.161 Zumindest dieser Einschränkung ist zu widersprechen,162 im Übrigen sollte man nicht bei der vertraglichen Ebene stehen bleiben (Rn 58). Eine Haftung des Geschäftsführers gegenüber der KG wegen einer Verletzung von

158 159

160

Wegen der Einzelheiten ist auf das GmbHrechtliche Schrifttum zu verweisen. BGHZ 76, 326, 338 = NJW 1980, 1524; OLG Karlsruhe NZG 2013, 1177, 1178 (Tz 17); MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 84. BGHZ 75, 321, 323 = NJW 1980, 589; BGHZ 76, 326, 327 = NJW 1980, 1524; BGHZ 100, 190, 193 = NJW 1987, 2008; BGH NJW-RR 1992, 800, 801; BGH NZG 2002, 568, 569; BGHZ 197, 304, 307 = ZIP 2013, 1712 (Tz 15); LG Berlin DStR 2013,

218

161

162

1195, 1196. Für die AG & Co. KG aber weiterhin offenlassend BGHZ 180, 105, 113 (Tz 21) = ZIP 2009, 1162. Andeutend OLG Hamm v. 8.12.1998 (Az. 27 U 158/98) = NZG 1999, 453 (LS), abgedruckt bei juris; offenlassend aber BGH NJW-RR 1992, 800, 801, nicht thematisiert in den übrigen in Fn 160 genannten Entscheidungen. Diese Erfordernis explizit abl. Nietsch GmbHR 2014, 348, 353 f. Überzeugend Schürnbrand S. 198; Nietsch GmbHR 2014, 348, 353 f mwN in Fn 68.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 164

Organpflichten mit Schutzwirkungen zugunsten der KG war in der Rechtsprechung vor BGHZ 195, 304 – anders als im Schrifttum – bisher nur vereinzelt vertreten worden.163 Ein Nachteil dieser Begrenzung auf die Haftung aus dem Anstellungsvertrag könnte in der kürzeren allgemeinen dreijährigen Verjährung zum Ultimo (§§ 195, 199 BGB) liegen, während § 43 Abs. 4 GmbHG eine fünfjährige Verjährung vorsieht. Allerdings wendet die Rechtsprechung diese Sonderverjährung analog auf die vertragliche Haftung mit Schutzwirkungen zugunsten der KG an.164 Demgegenüber wird im Schrifttum zu Recht die These vertreten, dass der KG auch 58 ein Anspruch aus § 43 GmbHG zustehe, da das Organverhältnis zwischen dem GmbHGeschäftsführer und der GmbH auch Schutzwirkungen zugunsten der KG entfalte.165 Dies hat der BGH in einer neueren Entscheidung aus 2013 ebenfalls anerkannt.166 K. Schmidt, einer der wesentlichen Protagonisten dieser Auffassung, spricht plastisch von einer „GmbH-&-Co.-KG-spezifischen Fortbildung des § 43 GmbHG zu einem Sonderrechtsverhältnis mit Schutzwirkung zugunsten der Kommanditgesellschaft“.167 Neben einer größeren dogmatischen Stimmigkeit liegt der Vorteil vor allem in einem Gleichlauf zwischen der Haftung des Geschäftsführers gegenüber der GmbH und der KG. Auch wird so eine Schutzlücke vermieden, falls der Anstellungsvertrag nicht existiert oder nichtig ist.168 Deshalb kann man diesem Ansatz auch nicht entgegenhalten, dass es an Schutzbedürftigkeit fehle, da der KG bereits der vertragliche Anspruch zustehe.169 Vielmehr kann die KG zweigleisig vorgehen. Allerdings stellt sich auch insoweit die Frage, welche Voraussetzungen im Einzelfall für eine Drittwirkung des Organverhältnisses vorliegen müssen. Dabei wird man zutreffenderweise eine Gläubigernähe auch dann zu bejahen haben, wenn die GmbH nach dem in ihrer Satzung verankerten Unternehmensgegenstand neben der Geschäftsführung für die KG noch weitere Aufgaben zu erledigen hat.170 Darauf, dass die Geschäftsführung für die KG die „wesentliche Aufgabe“ der GmbH ist, kommt es nicht an. Dieses Merkmal ist nicht nur zu unbestimmt, sondern wird auch nicht der besonderen Situation in der GmbH & Co. KG gerecht. Die Aufnahme der Tätigkeit als Komplementärin der KG in der Satzung der GmbH genügt, um eine Gläubi163 164

165

So vor allem KG NZG 2011, 429, 430. Noch zum alten Verjährungsrecht vgl. BGHZ 100, 190, 199 = NJW 1987, 2008; BGH NJW 1995, 1353, 1358; BGH DB 1999, 372; ebenso Nietsch GmbHR 2014, 348, 356. K. Schmidt GmbHR 1984, 272, 279; Hüffer ZGR 1981, 348, 356; Konzen NJW 1989, 2977, 2984; Schürnbrand S. 198 f; MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 84 mwN; Oetker Rn 54; Scholz/Schneider GmbHG § 43 Rn 428; Ulmer/Habersack/Winter/ Paefgen GmbHG § 43 Rn 170 mwN zum GmbH-rechtlichen Schrifttum. Dezidiert aA jüngst Nietsch GmbHR 2014, 348, 350 ff, der für die Anwendung der Regeln über die Drittschadensliquidation plädiert. Krit. auch Teichmann ZGR 2014, 220, 244 mit Blick auf die Auslandsgesellschaft & Co. Richtig daran ist zwar, dass die Begründung einer Drittwirkung der Organschaft sich nach dem ausländischen Recht richtet. Dies lässt

166

167 168

169

170

aber keinen Rückschluss auf das deutsche Recht zu. BGHZ 197, 304, 309 = ZIP 2013, 1712 (Tz 18 ff); zuvor bereits auch KG NZG 2011, 429, 430; für die AG & Co. KG kann nicht anderes gelten, offenlassend aber weiterhin BGHZ 180, 105, 113 (Tz 21) = ZIP 2009, 1162 sowie OLG Karlsruhe NZG 2013, 1177, 1178 (Tz 21). K. Schmidt GesR, § 56 IV 3 b), S. 1649. MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 84; Ulmer/Habersack/Winter/Paefgen GmbHG § 43 Rn 170; ebenso Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock § 161 Rn 83; Brandes WM 1987, Sonderbeil. Nr 1, S. 7. Vgl. näher Schürnbrand S. 198 f; aA vor allem Krebs (Fn 128) S. 145 ff; Hüffer ZGR 1981, 348, 358; Gänzle Rechtsstellung des Kommanditisten in der nicht personengleichen GmbH & Co. KG, 2001, S. 88. Schürnbrand S. 198; MünchKommHGB/ Grunewald § 161 Rn 84.

Matthias Casper

219

§ 164

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

gernähe zu begründen, da jedem ersichtlich ist, was zumindest eines der Aufgabenfelder der GmbH ist. Kommt es zu Interessenkollisionen, muss der Geschäftsführer diese offenlegen, Weisungen der Gesellschafter einholen und notfalls das Geschäft unterlassen. Unproblematisch sind wiederum deliktische Ansprüche der KG gegen den Geschäfts59 führer, etwa wenn dieser eine Untreue zulasten der KG begeht (§§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB) oder diese sittenwidrig schädigt (§ 826).171 Neben einer organschaftlichen Haftung des Geschäftsführers kommt auch noch ein 60 Anspruch der KG gestützt auf den KG-Vertrag gegen die GmbH als Komplementärin für eine Pflichtverletzung in Betracht.172 Das pflichtwidrige Verhalten des Geschäftsführers wird der GmbH analog § 31 BGB zugerechnet. Dieser Anspruch ist vor allem dann von Bedeutung, wenn der Geschäftsführer insolvent ist.

61

b) Sorgfaltsmaßstab. Der Sorgfaltsmaßstab ist weiterhin umstritten. Für PublikumsGmbH & Co. KG hat der Bundesgerichtshof anerkannt, dass nicht § 708 BGB, sondern allein der strengere Sorgfaltsmaßstab des ordentlichen Geschäftsleiters in § 43 Abs. 1 GmbHG anwendbar ist.173 Demgegenüber wollen einige in der regulären KG § 708 BGB stets,174 andere zumindest dann anwenden, wenn der GmbH-Geschäftsführer zugleich Kommanditist ist.175 Dem ist mit der wohl heute ganz vorherrschenden Auffassung zu widersprechen und für eine einheitliche Anwendung des § 43 GmbHG zu plädieren.176 Ob man § 43 GmbHG dabei über § 708 oder unmittelbar zur Anwendung bringt, ist unerheblich.177 Es geht um die Organhaftung eines Geschäftsführers einer GmbH, weshalb es wenig einsichtig ist, danach zu differenzieren, ob dieser auch Kommanditist ist oder nicht, zumal er als Kommanditist gar nicht geschäftsführungsbefugt wäre. Eine Ungleichbehandlung zu der Konstellation, in der dem Kommanditisten Geschäftsführungsbefugnis in der normalen KG übertragen wird (oben Rn 42), ist aufgrund der unterschiedlichen Struktur hinzunehmen. Soweit es um eine Haftung des Kommanditisten aus Treupflichtverletzung in der KG geht, hat es allerdings auch in der GmbH & Co. KG mit § 708 sein Bewenden.178 – Ist der Geschäftsführer von den Gesellschaftern der Komplementär-GmbH wirksam angewiesenen worden, die schädigende Handlung vorzunehmen, fehlt es nach beiden Auffassungen bereits an einer Sorgfaltspflichtverletzung.179

62

c) Durchsetzung. Macht die KG ihren Anspruch geltend, gilt § 46 Nr. 8 GmbHG nicht, da anderenfalls die Gesellschafter der GmbH der KG ihren Anspruch entziehen

171

172

173 174 175

BGH NJW 1987, 2008 f; MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 85; Oetker Rn 57. Vgl. näher zum Ganzen Mussaeus in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009, § 4 Rn 60 ff mwN. BGHZ 75, 321, 327 f = NJW 1980, 589; BGH ZIP 1995, 738, 745. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze Anh. A zu § 177 Rn 210. Voraufl. Rn 16 (Schilling); Schlegelberger/ Martens Rn 13; MünchHbGesR II/Wirth § 7 Rn 88.

220

176

177 178

179

MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 83; Oetker Rn 55; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock § 161 Rn 83; Scholz/ Schneider GmbHG § 43 Rn 433; Nietsch GmbHR 2014, 348, 355 f. Ebenso Oetker Rn 55. Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177 Rn 28; Oetker Rn 55 in Anschluss an Voraufl. Rn 16 (Schilling). BGHZ 75, 321, 323, 326 = NJW 1980, 589; BGHZ 197, 304, 315 = ZIP 2013, 1712 (Tz 33); Konzen NJW 1989, 2977, 2983; MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 83.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 164

könnten.180 Ebenso wenig führt in der nicht-personenidentischen GmbH & Co. KG eine Entlastung des Geschäftsführers durch die GmbH-Gesellschafterversammlung zu einem wirksamen Haftungsverzicht gegenüber der KG.181 Entsprechendes gilt für sonstige Verzichtserklärungen der GmbH. Demgegenüber bestehen diese Sperrwirkungen in der personenidentischen GmbH & Co. KG nicht.182 In der nicht-personenidentischen GmbH & Co. KG gelangt man hingegen nur dann zu einem wirksamen Verzicht, wenn auch die Nur-Kommanditisten dem Verzicht zustimmen. Entsprechendes hat für einen Vergleich (§ 779 BGB) zu gelten. Die Verjährung bestimmt sich nach § 43 Abs. 4 GmbHG und beträgt fünf Jahre, und zwar unabhängig davon, ob es um den drittschützenden Anspruch aus § 43 GmbH oder um den drittschützenden Anspruch aus der Verletzung des Anstellungsvertrages geht.183 3. Haftung gegenüber den Kommanditisten der KG. Gegenüber den Kommanditisten 63 haftet der GmbH-Geschäftsführer grundsätzlich nicht. Die Kommanditisten sind also ebenso wenig wie die Gesellschafter einer GmbH in die Schutzwirkung des Dienstvertrages bzw. der Organstellung des Geschäftsführers einbezogen.184 Ist dieser allerdings zugleich selber Kommanditist und verletzt er mit seiner Pflichtverletzung bei der Geschäftsführung nicht nur seine Pflichten aus § 43 GmbHG bzw. dem Dienstvertrag, sondern zugleich auch die Treupflicht gegenüber seinen Mitkommanditisten, kommt ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB in Betracht, der sich aber allein nach dem Recht der KG richtet.185 Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Schaden regelmäßig nur bei der KG entsteht, weshalb deren Schadensersatzanspruch vorrangig ist. Für derartige Reflexschäden sind die Kommanditisten darauf verwiesen, den Anspruch der KG im Wege der actio pro socio durchzusetzen.186 Soweit ein derartiger Anspruch ausnahmsweise doch in Betracht kommt, verjährt er nach der allgemeinen Regel in §§ 195, 199 BGB, § 43 Abs. 4 GmbHG gilt insoweit nicht.187

180

181 182

183

BGHZ 197, 304, 310 = ZIP 2013, 1712 (Tz 20); OLG Karlsruhe NZG 2013, 1177, 1178 (Tz 15 f); LG Berlin DStR 2013, 1195, 1197; Scholz/Schneider GmbHG § 43 Rn 432; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock § 161 Rn 83; MünchKommHGB/ Grunewald § 161 Rn 84. Scholz/K. Schmidt GmbHG Anh. zu § 45 Rn 8; MünchKommHGB/Grunewald Rn 87. MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 87; für eine Publikumsgesellschaft ebenso BGHZ 197, 304, 315 f = ZIP 2013, 1712 (Tz 33 ff), wobei aber betont wird, dass sämtliche Gesellschafter zugestimmt hätten. Vgl. bereits Rn 57 und ferner nur Ulmer/ Habersack/Winter/Paefgen GmbHG § 43 Rn 154 mwN; aA (Haftung aus Dienst-

184 185 186 187

vertrag verjähre gem. §§ 195, 199 BGB) aber wohl Oetker Rn 58 mit Hinweis auf BGHZ 100, 190 und BGH NJW 1982, 2869, die freilich das alte Recht betrafen. Zutreffend ist allein, dass ein paralleler Anspruch aus Treupflichtverletzung des Kommanditisten-Geschäftsführers nach allgemeinen Regeln verjährt, Rn 63. MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 86 mwN; Oetker Rn 59. Oetker Rn 59; MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 86. MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 86. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock § 161 Rn 83.

Matthias Casper

221

§ 165

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

§ 165 Die §§ 112 und 113 finden auf die Kommanditisten keine Anwendung. Schrifttum (vgl. zunächst die Angaben vor § 112): Armbrüster Grundlagen und Reichweite von Wettbewerbsverboten im Personengesellschaftsrecht, ZIP 1997, 261; Cahn Das Wettbewerbsverbot des Vorstands in der AG & Co KG, Der Konzern 2007, 716; Grigoleit Wettbewerbsverbot und Vorstandsdoppelmandat in der AG & Co KG, ZGR 2010, 662; Hellgardt Das Wettbewerbsverbot des Vorstandes in der AG & Co KG, ZIP 2007, 2248; Kardaras Das Wettbewerbsverbot in den Personengesellschaften, 1967; Kübler/Waltermann Geschäftschancen der Kommanditgesellschaft, ZGR 1991, 162; Löffler Zur Reichweite des gesetzlichen Wettbewerbsverbots in der Kommanditgesellschaft, NJW 1986, 223; Mayer Wettbewerbsklauseln in Personengesellschaftsverträgen, NJW 1991, 23; Merkt Unternehmensleitung und Interessenkollision, ZHR 159 (1995), 423; K. Müller Das gesetzliche Wettbewerbsverbot der Gesellschafter in der KG, NJW 2007, 1724; Riegger Unterliegt die Komplementär-GmbH dem gesetzlichen Wettbewerbsverbot? BB 1983, 90; Rubner/Leuering Wettbewerbsverbote gegenüber dem Kommanditisten, NJW-Spezial 2011, 79; Rudersdorf Wettbewerbsverbote in Gesellschafts- und Unternehmenskaufverträgen, RNotZ 2011, 509; Weisser Corporate Opportunities – Zum Schutz der Geschäftschancen des Unternehmens im deutschen und im US-amerikanischen Recht, 1991; Weller Wettbewerbsverbote und ihre Drittwirkung in der Kapitalgesellschaft & Co KG, ZHR 175 (2011), 110.

Übersicht Rn

Rn

A. Regelungsgegenstand, Normzweck, Entwicklung der Vorschrift I. Regelungsgegenstand und Normzweck . II. Entwicklung der Vorschrift . . . . . . .

1 3

B. Reichweite des § 165 in der gesetzestypischen Kommanditgesellschaft I. Wettbewerbsverbot der Komplementäre nach §§ 112, 113 . . . . . . . . . . . . II. Freistellung der Kommanditisten . . . .

III. Kommanditisten mit weitgehenden Informationsrechten . . . . . . . . . . 14 IV. Kommanditisten mit beherrschendem Einfluss . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 V. Beginn und Dauer des Wettbewerbsverbots, Rechtsfolge bei Verstoß . . . . 18

4 6

C. Einschränkung des § 165 in der atypischen KG I. Dogmatischer Ansatzpunkt . . . . . . 9 II. Kommanditisten mit Geschäftsführungsbefugnis 1. Einräumung der Geschäftsführungsbefugnis im Gesellschaftsvertrag . . 11 2. Vereinbarung der Geschäftsführungsbefugnis durch Dienstvertrag, faktische Geschäftsführung . . . . . 13

D. Besonderheiten in der GmbH & Co KG I. Komplementär-GmbH und Kommanditist . . . . . . . . . . . . . . . . II. GmbH-Gesellschafter . . . . . . . . III. GmbH-Geschäftsführer . . . . . . . IV. Besonderheiten in der AG & Co KG .

. . . .

20 22 23 24

E. Abweichende Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag I. Weitergehende Wettbewerbsverbote 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . 26 2. Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . 28 II. Befreiungen vom Wettbewerbsverbot . . 30

A. Regelungsgegenstand, Normzweck, Entwicklung der Vorschrift I. Regelungsgegenstand und Normzweck 1

In Ergänzung zu § 164, wonach der Kommanditist nicht zur Geschäftsführung berufen ist, stellt § 165 klar, dass der Kommanditist folglich auch nicht dem in §§ 112, 113 verankerten Wettbewerbsverbot unterliegt; dieses gilt in der Kommanditgesellschaft mithin nur für die Komplementäre (Rn 4 f). Mit der Freistellung vom Wettbewerbsverbot

222

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 165

wird also eine Kompensation für die fehlende Einflussnahme auf das operative Geschäft der KG geschaffen. Damit wird zugleich nochmals die Stellung des Kommanditisten verdeutlicht, wie sie sich der Gesetzgeber ursprünglich vorgestellt hatte. Das gesetzliche Leitbild begreift den Kommanditisten als einen passiven Gesellschafter, der sich in erster Linie auf die Rolle eines Kapitalgebers beschränkt und nur bei Grundlagenentscheidungen und außerordentlichen Geschäften mitwirkt, weshalb ein Wettbewerbsverbot unverhältnismäßig erschien. Hierfür spielt neben dem Ausschluss von der Geschäftsführung aber das begrenzte Informationsrecht nach § 166 eine wichtige Rolle, da ohne Informationen über das laufende Geschäft die Gefahr einer illoyalen Ausnutzung interner Geschäftsgeheimnisse deutlich geringer ist als bei den Komplementären, die über § 118 selbst dann noch weitgehende Informationsrechte haben, wenn sie von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind. Die Schwierigkeit mit § 165 liegt heute darin begründet, dass dieses historisch-gesetz- 2 liche Leitbild sich häufig nicht mit der Realität deckt und der Kommanditist oftmals eine aktive Rolle in der täglichen Unternehmenspolitik spielt, indem er als Prokurist oder Generalbevollmächtigter (§ 170 Rn 35 ff) maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nimmt und die Rolle des Kommanditisten nur eingenommen hat, um der persönlichen Haftung zu entgehen. Noch deutlicher wird diese Situation in der GmbH & Co KG, wenn der Kommanditist nicht nur an der Komplementär-GmbH beteiligt ist, sondern auch noch in die Rolle des GmbH-Geschäftsführers schlüpft und damit faktisch auch Komplementär ist. Zumindest für diese unternehmerisch aktiven Kommanditisten stellt sich die Frage, ob die vollständige Suspendierung vom Wettbewerbsverbot nicht einer Einschränkung bedarf. Es wird also im Folgenden zwischen der gesetzestypischen KG, in der sich der Kommanditist entsprechend dem historisch-gesetzlichen Leitbild verhält und dem unternehmerisch tätigen Kommanditisten zu unterscheiden sein, dessen Rechte denen eines Komplementärs angenähert sind (atypische KG). Hinzu kommt, dass sich das Wettbewerbsverbot auch als Ausfluss der allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Treupflicht begreifen lässt, deren Reichweite sich erst deutlich nach der Kodifizierung des § 165 HGB bzw. dessen Vorläufernorm Art. 159 ADHGB (Rn 3) herauskristallisiert hat, sodass zu klären sein wird, ob in Einzelfällen trotz § 165 auf ein Wettbewerbsverbot als Ausfluss der Treupflicht zurückgegriffen werden kann (Rn 12, 15, 16). Schließlich wurde das Wettbewerbsverbot in den letzten Jahrzehnten um die Lehre von den Geschäftschancen erweitert, wonach den Gesellschafter das Verbot treffen kann, geschäftliche Vorteile, die sich der KG bieten, selber zu nutzen. Inwieweit § 165 den Rückgriff auf diese Geschäftschancenlehre ausschließt, wird ebenfalls zu klären sein (Rn 7).

II. Entwicklung der Vorschrift § 165 ist seit seiner Einführung ins HGB unverändert geblieben. Auch bereits 1900 3 war mit ihm die Vorgängernorm in Art. 159 ADHGB inhaltlich unverändert übernommen worden. Allerdings war die Aussage, dass Kommanditisten keinem Wettbewerbsverbot unterliegen, damals noch positiv und nicht als Ausschluss vom entsprechenden Wettbewerbsverbot für die persönlich haftenden Gesellschafter formuliert. Art. 159 ADGHB lautete: „Ein Kommanditist darf ohne Genehmigung der anderen Gesellschafter in dem Handelszweig der Gesellschaft für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen und an einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft als offener Gesellschafter Theil nehmen.“ Die ursprüngliche Vorschrift beinhaltete also quasi den zum Erlaubnistatbestand umformulierten Normtext des heutigen § 112 Abs. 1.

Matthias Casper

223

§ 165

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

B. Reichweite des § 165 in der gesetzestypischen Kommanditgesellschaft I. Wettbewerbsverbot der Komplementäre nach §§ 112, 113 4

Die Komplementäre unterliegen als geschäftsführungsbefugte, persönlich haftende Gesellschafter wegen des Verweises in § 161 Abs. 2 ohne Einschränkungen dem in §§ 112, 113 enthaltenen Wettbewerbsverbot. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei der Komplementärin um eine juristische Person handelt (zu den Einzelheiten bei der GmbH & Co KG vgl. Rn 20 ff). Wegen der weiteren Einzelheiten ist auf die Erl. zu den §§ 112, 113 zu verweisen. Vertragliche Abweichungen sind möglich, bedürfen nach § 112 Abs. 1 aber der „Einwilligung der anderen Gesellschafter“. Dies bedarf grundsätzlich der Mitwirkung aller Gesellschafter, wozu in der KG nach einhelliger Auffassung auch die Kommanditisten zählen.1 Mehrheitsklauseln sind aber zulässig (zu den Details § 112 Rn 32 ff). Wegen der erheblichen Bedeutung für die KG handelt es sich um ein Grundlagengeschäft (§ 164 Rn 18). 5 Ist der Komplementär hingegen von der Geschäftsführung ausgeschlossen, stellt sich die Frage, ob er dem Kommanditisten gleichzustellen ist. Dies ist dann zu bejahen, wenn seine Rechtsstellung faktisch derjenigen eines Kommanditisten entspricht. Voraussetzung dafür ist neben dem Ausschluss von der Geschäftsführung, dass auch seine Informationsund Kontrollrechte soweit zurückgeschnitten sind, dass die Situation der eines Kommanditisten nach § 166 weitgehend entspricht (§ 112 Rn 6 f [C. Schäfer]).2 Allein der Ausschluss von der Geschäftsführung reicht wegen der verbleibenden Mitwirkungs- und Kontrollrechte nach §§ 116 Abs. 2, 118 nicht aus, da diese Informationsmöglichkeiten weiterhin die abstrakte Gefahr einer illoyalen Ausnutzung der internen Kenntnisse über das Geschäftsgebaren der KG mit sich bringt.3 §§ 112, 113 sind in bei einer Gleichstellung des Kommanditisten mit einem Komplementär infolge einer teleologischen Reduktion nicht anzuwenden, ohne dass es einer Analogie zu § 165 bedürfte.4

II. Freistellung der Kommanditisten 6

Der Aussagegehalt des § 165 beschränkt sich für den regulären Kommanditisten in einer gesetzestypischen KG darauf, dass dem Kommanditisten solche Geschäfte oder Beteiligungen an anderen Gesellschaften gestattet sind, die sich zu der KG in einem Wettbewerbsverhältnis befinden. Dies gilt insbesondere dann, wenn beide Gesellschaften oder die KG und das einzelkaufmännische Unternehmen des Kommanditisten in exakt demselben Handelszweig tätig sind (zu den Einzelheiten vgl. § 112 Rn 17 ff [C. Schäfer]). Einschränkungen der Reichweite des § 165 aufgrund der allgemeinen Treupflicht, der auch der Kommanditist unterliegt, sind grundsätzlich nicht veranlasst, solange der Kommanditist keine über den gesetzlichen Regelfall hinausgehenden Informations- oder Mitspracherechte in der KG hat. Erst wenn solche zusätzlichen Informations- oder Mit-

1

2

Vgl. nur Baumbach/Hopt/Roth Rn 1; MünchKommHGB/Grunewald Rn 3; Oetker Rn 4; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 1. Oetker Rn 5; Koller/Roth/Morck §§ 112, 113 Rn 2; Weller ZHR 175 (2011), 110, 124 mit Fn 97; so wohl auch BGHZ 38, 306, 314 f = NJW 1963, 646; zu weitgehend – allein Ausschluss von der Geschäftsführung genügt –

224

3 4

Armbrüster ZIP 1997, 261, 265 ff; aA – §§ 112, 113 gelten auch hier – Henssler/ Strohn/Gummert Rn 2; Baumbach/Hopt/Roth Rn 1 i.V.m. § 112 Rn 2. Weller ZHR 175 (2011), 110, 124; Oetker Rn 5. Ebenso Oetker Rn 5.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 165

spracherechte so stark vom gesetzlichen Leitbild abweichen, dass von einer atypischen KG bzw. einer atypischen Kommanditbeteiligung gesprochen werden kann, sind Einschränkungen des § 165 durch die Treupflicht des Kommanditisten oder eine vollständige teleologische Reduktion des § 165 veranlasst. Zu den entsprechenden Fallgruppen vgl. Rn 11 ff. Nicht entschieden ist mit § 165 die Frage, ob der Kommanditist auch Geschäfts- 7 chancen (zum Begriff vgl. § 112 Rn 23 [C. Schäfer])5 an der KG vorbei zu seinen eigenen Gunsten oder durch eine andere Gesellschaft, an der er ebenfalls beteiligt ist, nutzen darf. Prima vista könnte für eine Zulässigkeit sprechen, dass anderenfalls die Befreiung vom Wettbewerbsverbot faktisch leerlaufen würde. Andererseits rechtfertigt sich das Wettbewerbsverbot als besondere Ausprägung der allgemeinen Treupflicht auch darin, dass die intern erlangten Informationen nicht zulasten der Kommanditgesellschaft verwendet werden dürfen. Diese Ausprägung der Treupflicht ist nicht durch § 165 ausgeschlossen. Deshalb sprechen die besseren Gründe dafür, mit der überwiegenden Auffassung nach der Quelle zu differenzieren, aus der die Information über die Geschäftschance resultiert.6 Hat der Kommanditist die konkreten Informationen über die Geschäftschance bzw. ihre Zuordnung zur Gesellschaft aufgrund seiner Informationsrechte als Kommanditist (§ 166) oder sonst wie in seiner Eigenschaft als Kommanditist – beispielsweise in der Gesellschafterversammlung7 – erhalten, so greift die Treupflicht und damit das Verbot ein, die Geschäftschance für sich selbst zu ergreifen. Bietet sich dem Kommanditisten dagegen eine Geschäftschance, von der er nur abstrakt aufgrund seiner Konkurrenzsituation zur KG ahnen kann, dass sie sich auch der KG bieten könnte, darf er für eigene Rechnung handeln. Weiß der Kommanditist z.B. aufgrund von Gesprächen im Zusammenhang mit der letzten Gesellschafterversammlung, dass die KG an einem konkreten Grundstück in einem Gewerbegebiet interessiert ist, da dieses für sie einen erheblichen Standortvorteil bietet, kann der Kommanditist es, wenn er das Grundstück selber angeboten bekommt, nicht für eigene Rechnung kaufen, sondern muss die KG auf das Angebot hinweisen und ihr den Vortritt lassen. Bekommt er hingegen ein Grundstück angeboten, das zwar abstrakt betrachtet auch für die KG von Interesse sein könnte, wobei dem Kommanditisten aber unbekannt ist, dass die KG sich gerade auch just um diese Immobilie bemüht, kann er die Geschäftschance für sich selber nutzen. Folglich lässt sich eine doppelte Voraussetzung stipulieren, damit der Kommanditist der Lehre von den Geschäftschancen unterliegt. Die Geschäftschance muss zum einen der KG schon zugeordnet sein bzw. sich bei ihr manifestiert haben.8 Dies ist dann der Fall, wenn

5

6

7

Die Geschäftschancenlehre ist ein eigenständiges Rechtsinstitut, das neben dem Wettbewerbsverbot entwickelt worden ist, vgl. nur BGH ZIP 1989, 986, 987 = NJW 1989, 2687; BGH NZG 2013, 216, 217. Kübler/Waltermann ZGR 1991, 161, 168 ff; Westermann/Aderhold Rn I Rn 2329; MünchKommHGB/Grunewald Rn 2, 4; K. Müller NJW 2007, 1724, 1725; Lutter AcP 180 (1980), 84, 116; Grundmann Der Treuhandvertrag 1997, S. 433 mwN; so wohl auch Oetker Rn 2, 5; Baumbach/Hopt/Roth Rn 2; weitergehend wohl Henssler/Strohn/Gummert Rn 2. Wird in der Gesellschafterversammlung über die Frage, ob ein bestimmtes Geschäft durch-

8

geführt werden soll, abgestimmt und hat der Kommanditist dagegen gestimmt, steht dies einer Anwendung der Lehre von der Geschäftschance entgegen, da anderenfalls durch eine einseitige Zuordnung die Pflichten des Kommanditisten vergrößert werden könnten, vgl. Westermann/Aderhold Rn I Rn 2390; MünchKommHGB/Grunewald Rn 4; aA wohl Kübler/ Waltermann ZGR 1991, 161, 168. Zu möglichen Ausnahmen bei untergeordneter Bedeutung für den Kommanditisten vgl. sogleich in Rn 8. BGH NZG 2013, 216, 218; Kübler/Waltermann ZGR 1991, 161, 168; MünchKommHGB/Grunewald Rn 2.

Matthias Casper

225

§ 165

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

das Angebot auch schon der KG unterbreitet wurde oder die KG bereits im Vorfeld eines möglichen Angebots ihr konkretes Interesse an einer künftigen Chance bzw. Möglichkeit bekundet hatte. Zum anderen muss der Kommanditist von dieser Zuordnung aufgrund seiner Gesellschafterstellung Kenntnis erlangt haben. Erfährt er hiervon durch Zufall von Dritter Seite, so besteht eine Rückfragepflicht bei der KG nur, sofern diese Information glaubwürdig und die Geschäftschance für die KG von besonderer Bedeutung ist. Verallgemeinernd kann deshalb festgehalten werden, dass der Kommanditist nicht 8 nur zur Geheimhaltung über Interna verpflichtet ist, die er im Rahmen seiner Stellung als Kommanditist – insbesondere bei der Ausübung seines Informationsrechts nach § 166 – erlangt hat, sondern diesen Informationsvorsprung gegenüber anderen Marktteilnehmern auch nicht zulasten der KG zu seinem eigenen Vorteil ausnutzen darf. Umgekehrt ist der Kommanditist, der mit der KG in einer Konkurrenzsituation steht, nicht dazu verpflichtet, quasi im vorauseilenden Gehorsam bei jedem für ihn vorteilhaften Geschäft zu prüfen und zu erfragen, ob die KG hieran nicht auch Interesse habe oder sich ggf. ebenfalls bereits um dieses Geschäft bemüht. Liegt eine Zuordnung der Geschäftschance bei der KG vor, so ist im Übrigen danach zu differenzieren, ob die Geschäftschance für eine Seite nur von untergeordneter Bedeutung ist, für die andere Partei hingegen einen zentralen Stellenwert hat. Ist die Chance für die KG von untergeordneter und für den Kommanditisten von eminenter Wichtigkeit, so gebietet es die aus der Treupflicht folgende Rücksichtnahmepflicht der KG, dass der Kommanditist diese Chance gleichwohl für eigene Rechnung nutzen darf. Hat umgekehrt die KG ohne Zustimmung des Kommanditisten beschlossen, ein für sie zentrales Geschäft abzuwickeln und hat der Kommanditist nur ein untergeordnetes Interesse daran, so hat er die Nutzung der Chance gleichwohl zu unterlassen, obwohl eigentlich seine Pflichten nicht gegen seinen Willen vergrößert werden dürfen (Rn 7 mit Fn 7).

C. Einschränkung des § 165 in der atypischen KG I. Dogmatischer Ansatzpunkt 9

Auch wenn im Ergebnis darüber Einigkeit besteht, dass Kommanditisten, die eine dem Komplementär vergleichbare Stellung einnehmen, sich nicht unbegrenzt auf die Suspendierung des Wettbewerbsverbots in § 165 berufen können,9 bestehen im Detail hinsichtlich des dogmatischen Ansatzes deutliche Unterschiede. Einige wollen allein auf die Treupflicht des Kommanditisten zurückgreifen.10 Andere berufen sich auf eine Analogie zu den §§ 112, 11311 oder sprechen zumindest von einer analogen Anwendung der §§ 112, 113 als Ergebnis einer entsprechend erweiterten Treupflicht 12 bzw. von einer teleologischen Reduktion des § 165 aufgrund der Treupflicht,13 während wieder andere

9

10

11

Vgl. nur BGHZ 89, 162, 165 f = NJW 1984, 1351, 1352; BGH NJW 2002, 1046, 1047; BGHZ 180, 105, 108 = ZIP 2009, 1162, 1163; OLG Koblenz NZG 2008, 423, 424 f; § 112 Rn 9 (C. Schäfer) mwN in Fn 18. Weller ZHR 175 (2011), 110, 125; so wohl auch Baumbach/Hopt/Roth Rn 3; Henssler/ Strohn/Gummert Rn 4; unklar Koller/Roth/ Morck Rn 3. § 112 Rn 3, 9 (C. Schäfer) mwN; so auch

226

12 13

noch Voraufl. Rn 2 (Schilling); Oetker Rn 11; so wohl auch Löffler NJW 1997, 223, 225. So K. Müller NJW 2007, 1724, 1725. Armbrüster ZIP 1997, 261, 270; ähnlich Salfeld Wettbewerbsverbote im Gesellschaftsrecht 1987, S. 85 ff: „Sinn und Zweck der gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverbote“; so wohl auch Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 7: „Reduktion des § 165“.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 165

von einem bei der Einräumung der Geschäftsführungsbefugnis konkludent vereinbarten, rechtsgeschäftlichen Wettbewerbsverbot ausgehen.14 Die Rechtsprechung hat sich bisher nicht auf eine dieser Positionen festgelegt, sondern argumentiert einzelfallabhängig.15 Für eine Stellungnahme hat man sich in einem ersten Schritt vor Augen zu führen, dass die Begründung eines Wettbewerbsverbots über die Treupflicht und eine Analogie zu §§ 112, 113 zu durchaus unterschiedlichen Ergebnissen führen können.16 Dies zeigt sich spätestens bei den Rechtsfolgen. Wendet man § 113 analog an, beinhaltet dies auch das dort verankerte Eintrittsrecht der KG, während ein Verstoß gegen ein allein aus der Treupflicht hergeleitetem Wettbewerbsverbot nur einen Schadensersatzanspruch (§ 280 Abs. 1 BGB) begründet, dessen Umfang die KG neben den Voraussetzungen eines Treupflichtverstoßes darlegen und beweisen muss.17 Auch kann das aus der Treupflicht folgende Wettbewerbsverbot bereits vom Tatbestand her weniger weitgehend sein und eher maßgeschneiderte Lösungen erlauben, als der unmittelbare oder analoge Zugriff auf § 112. Vor dem Hintergrund des Gesetzeszwecks des § 165 sowie des Umstandes, dass die 10 Treupflicht gegenüber §§ 112, 113 eine eigenständige Bedeutung behält, sprechen die besseren Gründe für einen zweistufigen Ansatz.18 Auf einer ersten Stufe ist zu prüfen, ob die Treupflicht des Kommanditisten aufgrund seiner über das gesetzliche Leitbild hinausgehenden Mitsprache-, Informationsrechte oder Einflussmöglichkeiten eine Einschränkung der Wettbewerbsfreiheit veranlasst, ohne sogleich die §§ 112, 113 für anwendbar zu erklären. Denkbar wäre es etwa, das Wettbewerbsverbot nur auf einen Teilbereich der Geschäftsaktivität zu beziehen, für den der Kommanditist verantwortlich zeichnet bzw. zu dem er über § 166 hinausgehende Informationen erhält (Rn 12, 15). Rechtsfolge eines Verstoßes ist dann allein § 280 Abs. 1 BGB. Ist der Kommanditist aufgrund seiner vertraglich eingeräumten oder faktisch vorhandenen Mitsprache-, Informationsrechte oder Einflussmöglichkeiten hingegen einem Komplementär vollständig oder nahezu gleichstellt, so sind auf einer zweiten Stufe §§ 112, 113 anzuwenden, wobei ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot dann sämtliche Rechtsfolgen des § 113 zeitigt. Die Begründung für dieses Ergebnis ist in einer teleologischen Reduktion des § 165 zu suchen. Diese führt wiederum dazu, dass infolge des Verweises in § 161 Abs. 2 unmittelbar auf §§ 112, 113 zugegriffen werden kann; einer analogen Anwendung der §§ 112, 113 bedarf es also nicht. Allerdings führen beide Ansätze (teleologische Reduktion des § 165 einerseits und analoge Anwendung der §§ 112, 113 andererseits) nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen. Gegen die Annahme einer stillschweigenden vertraglichen Vereinbarung der §§ 112, 113 spricht hingegen der fiktive Charakter dieses Ansatzes.19 – Das Eingreifen der §§ 112, 113 wird zu Recht anhand von drei Fallgruppen diskutiert, bei denen der Kommanditist jeweils einem Komplementär gleichgestellt ist und somit die Sachgründe für die Suspendierung vom Wettbewerbsverbot in § 165 nicht mehr vorliegen: Erstens die Einräumung einer weitgehenden Geschäftsführungsbefugnis, zweitens die Zuerkennung weitreichender Informationsrechte und drittens eine derartige Einflussmöglichkeit, dass der Kommanditist faktisch oder rechtlich in der Lage ist, den Komplementären Weisungen zu erteilen.

14

15 16

Schlegelberger/Geßler HGB, 4. Aufl., Rn 2; so wohl auch Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Weipert Rn 7. Vgl. die in Fn 9 genannten Nachw. Überzeugend Oetker Rn 10; der Sache nach auch § 112 Rn 3 (C. Schäfer).

17 18 19

Oetker Rn 10; § 112 Rn 3 (C. Schäfer). Überzeugend Oetker Rn 10 f. Löffler NJW 1997, 223, 225.

Matthias Casper

227

§ 165

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

II. Kommanditisten mit Geschäftsführungsbefugnis 11

1. Einräumung der Geschäftsführungsbefugnis im Gesellschaftsvertrag. Wird dem Kommanditisten im Gesellschaftsvertrag eine weitreichende oder sogar unbeschränkte organschaftliche Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt (zur Zulässigkeit und zu den Gestaltungsmöglichkeiten vgl. § 164 Rn 32 ff), so ist zunächst zu prüfen, ob der Gesellschaftsvertrag oder sonstige Nebenabreden zwischen den Gesellschaftern nicht auch die Frage des Wettbewerbsverbot und die Möglichkeit, Geschäftschancen zu ergreifen, regelt. Ist dies nicht der Fall, besteht für eine teleologische Reduktion des § 165 im Sinne der zweiten Stufe des o.g. (Rn 10) Modells dann Raum, wenn die Position des Kommanditisten aufgrund seiner weitreichenden Geschäftsführungsbefugnis derjenigen eines Komplementärs vergleichbar ist. Entscheidend ist somit, ob der Kommanditist wie ein Komplementär die Geschicke der Gesellschaft beeinflussen kann.20 Dies ist unproblematisch dann der Fall, wenn der Kommanditist neben seiner Geschäftsführungsbefugnis aufgrund seiner Stellung in der Gesellschaft ohne weiteres dafür Sorge tragen kann, dass seine Geschäftsführungsmaßnahmen auch im Außenverhältnis durch ein vertretungsberechtigtes Organ vollzogen werden. Dies ist in der GmbH & Co KG vor allem dann der Fall, wenn der Kommanditist zugleich Geschäftsführer der GmbH ist21 oder aber zumindest die GmbH beherrscht22 und somit dem Geschäftsführer Weisungen erteilen kann. Ist der Komplementär eine natürliche Person, besteht diese Möglichkeit unstreitig dann, wenn der Komplementär von dem Kommanditisten abhängig ist und der Kommanditist dem Komplementär somit zumindest faktisch Weisungen erteilen kann.23 Ist die Geschäftsführungsbefugnis hingegen beschränkt, da dem Kommanditisten bei12 spielsweise nur in einem Geschäftsbereich Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt wurde, in dem er über besondere Sachkunde verfügt, hat dies zur Folge, dass ein Wettbewerbsverbot nur in diesem konkreten Geschäftsfeld besteht und der Kommanditist somit in den übrigen Geschäftsfeldern keinem Wettbewerbsverbot unterliegt.24 Dieses Ergebnis rechtfertigt sich allerdings nicht aus einer partiellen teleologischen Reduktion des § 165, sondern aus der allgemeinen Treupflicht (erste Stufe des o.g. (Rn 10) genannten ZweiStufen-Modells). Die Gegenauffassung, die auch in diesen Fällen den Kommanditisten vollumfänglich den §§ 112, 113 unterwerfen will, schießt über das Ziel hinaus. Sie lässt eine sachgerechte Interessenabwägung, die sowohl für den auf die Treupflicht gestützten Ansatz, wie auch für die §§ 112, 113, 165 kennzeichnend ist, vermissen.25 Allerdings darf der vom Wettbewerbsverbot erfasste Teilbereich nicht zu eng gezogen werden. Ist der Kommanditist beispielsweise bei einem Computerhersteller für den Einkauf der Chips geschäftsführungsbefugt, kann er sich nicht darauf berufen, mit den daraus hergestellten Computern nichts zu tun zu haben und selber vergleichbare Computer mit Chips anderer Hersteller zu vertreiben.26 Vertreibt die KG dagegen neben den Computern auch Büro-

20 21 22

23

BGHZ 89, 162, 166 = NJW 1984, 1351, 1352; Westermann/Aderhold Rn I Rn 2325. OLG Köln NZG 2009, 306; MünchKommHGB/Grunewald Rn 5. BGH NJW 2002, 1046, 1047; BGHZ 180, 105, 108 = BGH ZIP 2009, 1162, 1163 (AG & Co KG); MünchKommHGB/Grunewald Rn 5; Oetker Rn 12. Oetker Rn 12; MünchKommHGB/Grunewald Rn 5; Henssler/Strohn/Gummert Rn 6;

228

24

25 26

Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 8; Heidel/Schall/Eberl Rn 5. Westermann/Aderhold Rn I Rn 2326; MünchKommHGB/Grunewald Rn 6; Oetker Rn 12; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 8. Ähnlich MünchKommHGB/Grunewald Rn 6; Westermann/Aderhold Rn I Rn 2326. Ähnliches Beispiel bei MünchKommHGB/ Grunewald Rn 6.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 165

material und -möbel, kann der Kommanditist jedoch in diesen Geschäftsfeldern tätig werden, sofern sich seine Geschäftsführungsbefugnis hierauf nicht bezieht. 2. Vereinbarung der Geschäftsführungsbefugnis durch Dienstvertrag, faktische Ge- 13 schäftsführung. Die vorstehenden Regelungen gelten auch dann, wenn der Kommanditist aufgrund eines Dienstvertrags die Geschäftsführungsaufgaben wahrnimmt, sofern im Dienstvertrag keine vorrangigen Abreden zu einem Wettbewerbsverbot enthalten sind. Für eine erweiternde oder ergänzende Auslegung des Dienstvertrages um jeden Preis, besteht kein Anlass.27 Auch kann es keinen Unterschied machen, ob ein (wirksamer) Dienstvertrag existiert, da bereits die faktische Geschäftsführung ausreichend ist.28 Es wäre wenig überzeugend, wenn der faktische Geschäftsführer besser als der vertraglich zur Geschäftsführung Legimitierte stände.29 Auch wenn der Dienstvertrag nichtig sein sollte, greift das oben entwickelte Wettbewerbsverbot unter den dort skizzierten Voraussetzungen ein.

III. Kommanditisten mit weitgehenden Informationsrechten Ob auch die Einräumung weitergehender Informationsrechte ohne Einräumung einer 14 Geschäftsführungsbefugnis ein Wettbewerbsverbot begründen kann, ist umstritten. Teilweise wird dies mit Blick auf § 1 GWB und dem Argument verneint, dass die Mitgesellschafter die Verwertung von geheimhaltungsbedürftigen Informationen durch die Verweigerung des Auskunftsbegehrens verhindern können.30 Dies kann nicht überzeugen. Zuzustimmen ist vielmehr der Auffassung, dass es auch im Falle erweiterter Informationsrechte ohne Geschäftsführungsbefugnisse auf die Gleichstellung des Kommanditisten mit einem Komplementär ankommt.31 Dies ist in erster Linie rechtlich zu bestimmen. Auch ohne umfassende Geschäftsführungskompetenz kann ein weitgehendes Informationsrecht eine teleologische Reduktion des § 165 begründen. Voraussetzung ist allerdings, dass dem Kommanditisten ähnlich weitgehende Befugnisse wie einem von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Komplementär nach § 118 eingeräumt werden, der gleichwohl dem Wettbewerbsverbot nach § 112 unterliegt (§ 112 Rn 6 [C. Schäfer]). Denn mit § 112 soll auch bereits der abstrakten Gefahr vorgebeugt werden, dass die Informationen sachfremd verwendet werden (§ 112 Rn 3 [C. Schäfer]). Dies wird bei Kommanditisten normalerweise durch den enggezogenen § 166 verhindert. Ist dieses Schutzinstrumentarium aber abbedungen (zur Zulässigkeit weitergehender Informationsrechte vgl. § 166 Rn 58) und haben die Gesellschafter keine Aussage zum Wettbewerbsverbot getroffen, hat § 165 keine Berechtigung mehr. Deshalb kann es auch nicht überzeugen, den Kommanditisten von dem Wettbewerbsverbot automatisch wieder freizustellen, wenn er sein weites Informationsrecht faktisch nicht nutzt.32 Vielmehr muss er 27 28

29

In dieser Richtung aber MünchKommHGB/ Grunewald Rn 8. K. Müller NJW 2007, 1724, 1725 f; Kübler/ Waltermann ZGR 1991, 162, 166; Armbrüster ZIP 1997, 261, 268; MünchKommHGB/Grunewald Rn 8; Oetker Rn 12; allg. auch Merkt ZHR 159 (1995), 423, 429. K. Müller NJW 2007, 1724, 1726; Armbrüster ZIP 1997, 261, 268; Oetker Rn 12; MünchKommHGB/Grunewald Rn 9.

30

31

32

MünchKommHGB/Grunewald Rn 9; Armbrüster ZIP 1997, 261, 269 f; Kellermann FS Fischer, 1979, S. 307, 318. Oetker Rn 13 f; Westermann/Aderhold Rn I Rn 2326; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 11; Baumbach/Hopt/Roth Rn 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 8; K. Müller NJW 2007, 1724, 1726; Weller ZHR 175 (2011), 110, 126 mwN. So aber Oetker Rn 14.

Matthias Casper

229

§ 165

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

auf die Möglichkeit hierzu ausdrücklich verzichten oder zumindest mit der KG eine rechtlich bindende, temporäre Suspendierung von dem § 118 vergleichbaren Informationsrecht vereinbaren. Sind die Informationsrechte des Kommanditisten gegenüber § 166 zwar erweitert, aber 15 nicht dem Umfang eines nichtgeschäftsführungsbefugten Komplementärs nach § 118 angenähert, so ist für eine teleologische Reduktion des § 165 kein Raum, wohl aber für eine maßgeschneiderte Lösung unter Rückgriff auf die Treupflicht (erste Stufe im Sinne des in Rn 10 genannten Modells). Im konkretisierenden Zugriff bedeutet dies, dass die erlangten Informationen nicht nur der Geheimhaltung unterliegen (§ 166 Rn 15, 38 f, 48), sondern dass der Kommanditist die konkret erlangten Informationen auch nicht für eine konkurrierende eigene Tätigkeit nutzen darf.33 Ein vollständiges Wettbewerbsverbot folgt hieraus aber nicht. Kann der Kommanditist beispielsweise nur Informationen über einen bestimmten Geschäftszweig oder bestimmte Geschäfte im Ausland verlangen, so greift das Wettbewerbsverbot nur in diesem Bereich ein. Analog zur faktischen Geschäftsführung (Rn 13) ist auch in dieser zweiten Fallgruppe die faktische Informationserlangung der partiellen, vertraglich legitimierten Informationserlangung gleichzustellen.34 Wegen des Verbots, Geschäftschancen zum eigenen Vorteil auszunutzen, vgl. oben Rn 7.

IV. Kommanditisten mit beherrschendem Einfluss 16

Vereinzelt ist vertreten worden, dass bereits eine Mehrheitsbeteiligung an der KG oder sogar eine Sperrminorität des Kommanditisten ausreiche, um eine teleologische Reduktion zu rechtfertigen, auch wenn der Kommanditist keine Geschäftsführungsbefugnis bzw. keine § 118 angenäherten Informationsrechte habe.35 Dem ist mit der überwiegenden Auffassung zu widersprechen.36 Allein die mehrheitliche Beteiligung eines Kommanditisten macht seine Beteiligung noch nicht zu einer atypischen Konstellation, die eine Reduktion des § 165 oder eine verstärkte Treupflicht im Sinne der ersten Stufe (Rn 10) rechtfertigen würde, da der Kommanditist nur Grundlagenentscheidungen über die Gesellschafterversammlung steuern kann, aber gerade nicht wie ein Komplementär Einfluss auf die laufenden Geschäfte nimmt oder erweiterte Informationsrechte hat. Diese Grenze ist erst dann erreicht, wenn der Kommanditist tatsächlich einen beherrschenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen kann, indem er die Komplementäre beeinflussen kann oder ihnen gegenüber weisungsberechtigt ist.37 Dies wäre auch dann denkbar, wenn das Weisungsrecht einem Beirat zusteht, der vom Kommanditisten dominiert wird. Eine weitere Fallgruppe, die eine Reduktion des § 165 rechtfertigt, liegt dann vor, wenn der Komplementär vom Kommanditisten abhängig ist, etwa da der

33 34

35 36

Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 13; Lutter AcP 180 (1980), 84, 116. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 8; Oetker Rn 15; wohl auch Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 13; aA Armbrüster ZIP 1997, 261, 270 f. So K. Müller NJW 2007, 1724, 1726; ähnlich Schlegelberger/Martens Rn 17. OLG Frankfurt NZG 2009, 903, 904 f; Oetker Rn 15; MünchKommHGB/Grune-

230

37

wald Rn 10; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 9; Baumbach/Hopt/Roth Rn 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 9. Oetker Rn 15; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Weipert Rn 9; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 10; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 9; Henssler/Strohn/Gummert Rn 6; Weller ZHR 175 (2011), 110, 125 f.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 165

Komplementär vom Kommanditisten finanziert wird. Ob der beherrschende Einfluss vertraglich abgesichert ist oder nur faktisch existiert, ist unerheblich.38 Soweit allerdings eine Konzernbeziehung vorliegt, da der Kommanditist noch in 17 einem weiteren Unternehmen engagiert ist, ist fraglich inwieweit § 18 AktG eingreift, wonach vermutet wird, dass der Kommanditist seine Stellung in der KG nutzt, um umfassend auf die Geschäftsführung in der KG Einfluss zu nehmen, sodass es wiederum sachgerecht ist, § 165 teleologisch zu reduzieren. Dies ist unstreitig dann der Fall, wenn der herrschenden Kommanditist bei einer GmbH (bzw. AG) & Co KG zugleich mehrheitlich an der Komplementärin beteiligt ist.39 Schwieriger ist der Fall zu beantworten, dass der mehrheitlich beteiligte Kommanditist zugleich noch an einem weiteren Unternehmen mehrheitlich beteiligt ist.40 Denn eine derartige Konzernierung eröffnet nicht automatisch eine Einflussmöglichkeit auf den Komplementär. Zumindest dann, wenn das weitere Unternehmen, an dem der Kommanditist ebenfalls mehrheitlich beteiligt ist, in einem Konkurrenzverhältnis zur KG steht, ist es auch insoweit sachgerecht, die Vermutungswirkung des § 18 AktG anzuwenden, da dann die konzernspezifischen Gefahr des § 18 AktG verwirklicht ist. Es obliegt dann dem Kommanditisten, die Vermutungswirkung des § 18 AktG zu wiederlegen, in dem er nachweist, dass er gerade trotz seiner mehrheitlichen Beteiligung an der KG keinen Einfluss auf den Komplementär nimmt und somit sich auf seine Rolle als Kapitalgeber beschränkt, die eine Freistellung von dem Wettbewerbsverbot in § 112 rechtfertigt. Ist der herrschende Kommanditist hingegen seinerseits ein abhängiges Unternehmen und wird § 165 teleologisch reduziert, ist das Wettbewerbsverbot des § 112 auch auf das den Kommanditisten beherrschende Unternehmen (also i.d.R. die Mutter des Kommanditisten) zu erstrecken.41

V. Beginn und Dauer des Wettbewerbsverbots, Rechtsfolge bei Verstoß Trifft den Kommanditisten infolge einer teleologischen Reduktion des § 165 aus- 18 nahmsweise das in §§ 112, 113 verankerte Wettbewerbsverbot, greift dieses ab dem Moment ein, in dem die atypische Gesellschafterstellung eingeräumt wird. Wird diese beendet, da z.B. die Geschäftsführungsbefugnis oder der erweiterte Informationszugang wieder aufgehoben wird, ist der Kommanditist wie ein ausgeschiedener Gesellschafter zu behandeln, sodass das Wettbewerbsverbot erlischt. Ein nachwirkendes Wettbewerbsverbot ist ohne gesonderte vertragliche Vereinbarung auch insoweit nicht anzuerkennen (Rn 28; zu den Details vgl. § 112 Rn 13 [C. Schäfer]). Hinsichtlich der Rechtsfolgen ist wie oben in Rn 9 f dargestellt zu differenzieren. Lie- 19 gen die Voraussetzungen für eine teleologische Reduktion des § 165 vor, richten sich die Rechtsfolgen nach § 113 (wegen der Details ist auf § 113 Rn 8 ff [C. Schäfer] zu verweisen). Wird demgegenüber gegen eine aus der Treupflicht abgeleitete Einschränkung der Wettbewerbsfreiheit verstoßen, kann die KG gestützt auf § 280 Abs. 1 BGB von dem Kommanditisten Schadensersatz verlangen. Für den Umfang des Schadens ist die KG ebenso darlegungs- und beweispflichtig wie für das Vorliegen eines Treupflichtverstoßes. 38

39

MünchKommHGB/Grunewald Rn 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 9; Immenga JZ 1984, 578, 579. BGHZ 89, 162, 166 = NJW 1984, 1351, 1352 (zur GmbH & Co KG); BGHZ 180, 105, 108 (Tz 9) = BGH ZIP 2009, 1162, 1163 (zur AG & Co KG); MünchKomm-

40 41

HGB/Grunewald Rn 11; Baumbach/Hopt/ Roth Rn 3 mwN. Bejahend MünchKommHGB/Grunewald Rn 11. BGHZ 89, 162, 166 = NJW 1984, 1351, 1352; Henssler/Strohn/Gummert Rn 6.

Matthias Casper

231

§ 165

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

D. Besonderheiten in der GmbH & Co KG I. Komplementär-GmbH und Kommanditist 20

Mit Blick auf den Komplementär und die Kommanditisten ergeben sich in der GmbH & Co KG zunächst keine Besonderheiten. Die Komplementär-GmbH unterliegt vollumfänglich den §§ 112, 113.42 War die GmbH bei ihrem Eintritt in die KG ausnahmsweise schon wirtschaftlich aktiv und in demselben Handelszweig wie die KG tätig, wird eine konkludente Freistellung vom Wettbewerbsverbot (zur Zulässigkeit vgl. § 112 Rn 26 ff) nur dann in Betracht kommen, wenn für die Zukunft keine Bündelung der unternehmerischen Aktivität in der KG gewollt ist und diese von der konkurrierenden Tätigkeit der GmbH Kenntnis hatte.43 Hinsichtlich des Kommanditisten gelten zunächst die oben in Rn 9 ff dargestellten 21 Grundsätze. Gerade bei einer mehrheitlichen Beteiligung des Kommanditisten an der Komplementär-GmbH kann aus der Weisungsmöglichkeit gegenüber dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ein Grund für eine teleologische Reduktion des § 165 liegen (Rn 11).44 Es genügt bereits die Möglichkeit, Weisungen nach § 37 Abs. 2 GmbHG an den Geschäftsführer erteilen zu können, da die widerlegliche Vermutung besteht, dass der mehrheitlich beteiligte GmbH-Gesellschafter seinen Einfluss auch regelmäßig nutzt.45 Will der die GmbH dominierende Kommanditist gleichwohl von § 165 partizipieren, muss er sich verbindlich dazu verpflichten, keine Weisungen gegenüber dem Geschäftsführer auszuüben oder diesen in sonstiger Weise zu beeinflussen. Bei einer personengleichen GmbH & Co KG ist die Erstreckung eines eventuellen Wettbewerbsverbots für einen Kommanditisten auf seine gleichzeitige Stellung als GmbH-Gesellschafter veranlasst.46

II. GmbH-Gesellschafter 22

Die Gesellschafter der GmbH, die nicht zugleich Kommanditisten sind, unterliegen im Verhältnis zur KG grundsätzlich keinem Wettbewerbsverbot. Dies gilt auch dann, wenn sie mehrheitlich an der GmbH beteiligt sind.47 Zwar könnte man dem entgegenhalten, dass ein mehrheitlich beteiligter GmbH-Gesellschafter doch genauso gut wie ein Kommanditist, der zugleich mehrheitlich beteiligter GmbH-Gesellschafter ist (zu ihm Rn 21), die Geschäftsführer der GmbH und damit die KG beeinflussen kann. Allerdings wäre es nicht sachgerecht, die allein auf das Personengesellschaftsrecht zugeschnittenen §§ 112, 113 auch auf die lediglich an einer Kapitalgesellschaft beteiligten Gesellschafter anzu-

42

43

BGH NJW 1997, 1923, 1924; BGHZ 180, 105, 108 = BGH ZIP 2009, 1162, 1163, Tz 9 (zur AG & Co KG); Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 16; Oetker Rn 18; § 112 Rn 6 (C. Schäfer) mwN. Die gegenteilige Auffassung des OLG Frankfurt BB 1982, 1383 f ist zu Recht vereinzelt geblieben. Weitergehend wohl Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 16: stets konkludente Freistellung.

232

44

45 46 47

BGHZ 89, 162, 166 = NJW 1984, 1351, 1352; BGH ZIP 2002, 479; BGHZ 180, 105, 108 (Tz 9) = BGH ZIP 2009, 1162, 1163 (für die AG & Co KG). Oetker Rn 18. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 17. MünchKommHGB/Grunewald Rn 15; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 18; Oetker Rn 19 mwN; aA für Mehrheitsgesellschafter der GmbH aber Koller/Roth/Morck Rn 2.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 165

wenden.48 Denkbar ist es jedoch, die Treupflicht der GmbH als Komplementärin, auf den mehrheitlich beteiligten Nur-GmbH-Gesellschafter zu erstrecken und ihn insoweit einem Wettbewerbsverbot zu unterwerfen. Dies ist zumindest im Einzelfall denkbar, insbesondere dann, wenn die GmbH keine weiteren Aufgaben hat, als die Komplementärin für die KG zu stellen.49 Ein Verstoß gegen die Treupflicht des GmbH-Gesellschafters zeitigt als Rechtsfolge dann allerdings nur einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB; § 113 ist nicht anwendbar.50

III. GmbH-Geschäftsführer Ist der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH zugleich Kommanditist, so wird 23 für ihn in seiner Eigenschaft als Kommanditist § 165 teleologisch reduziert, sodass §§ 112, 113 anwendbar sind (Rn 11; zur personengleichen GmbH & Co KG vgl. bereits Rn 21 aE). In seiner Eigenschaft als Geschäftsführer gilt der Dienstvertrag, der ebenfalls ein Wettbewerbsverbot enthält.51 Ist der GmbH-Geschäftsführer hingegen nicht zugleich Kommanditist, sondern ein echter Fremdgeschäftsführer, so finden §§ 112, 113 keine unmittelbare Anwendung, allerdings ergibt sich auch dann aus dem Dienstvertrag, dass ihm konkurrierende Tätigkeiten nicht nur im Tätigkeitsfeld der GmbH, sondern auch in demjenigen der KG untersagt sind, zumal wenn die GmbH keine weitere Aufgabe als die Übernahme der Komplementäreigenschaft hat.52 Hinzu kommt die organschaftliche Ebene in der GmbH. Der GmbH-Geschäftsführer unterliegt einem Schädigungsverbot (§ 43 GmbHG), das nicht nur gegenüber der GmbH, sondern auch gegenüber der KG gilt, woraus wiederum ein Wettbewerbsverbot zulasten des Geschäftsführers auch im Tätigkeitsfeld der KG abzuleiten ist.53 Diese organschaftliche Pflicht in der GmbH entfaltet Schutzwirkungen zugunsten Dritter, also der KG, die folglich unmittelbar gegen den GmbH-Geschäftsführer bei Verletzung des Wettbewerbsverbots klagen kann (§ 164 Rn 58).54 Nach überwiegender Auffassung kann die KG auch das Eintrittsrecht analog § 113 ausüben.55 Dieses Ergebnis sollte man jedoch dogmatisch stimmiger über eine Analogie zu § 88 Abs. 2 AktG begründen.

48 49

50 51

52

Oetker Rn 19. MünchKommHGB/Grunewald Rn 15; so wohl auch Oetker Rn 19; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 18. Oetker Rn 19. Soweit dies nicht ausdrücklich vereinbart ist, wird man dies regelmäßig dem Anstellungsvertrag im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung entnehmen können. BGHZ 180, 105, 109 (Tz 10) = BGH ZIP 2009, 1162, 1163 (AG & Co KG); Oetker Rn 20; MünchKommHGB/Grunewald Rn 14 mwN; aA allein Cahn Der Konzern 2007, 716, 718 f.

53

54

55

BGHZ 180, 105, 113 (Tz 21) = BGH ZIP 2009, 1162, 1164 (zur AG & Co KG); ausführlich zum Ganzen Weller ZHR 175 (2011), 110, 136 ff mwN; Oetker Rn 20. BGHZ 180, 105, 113 (Tz 21) = BGH ZIP 2009, 1162, 1164 (zur AG & Co); BGHZ 75, 321, 324 = NJW 1980, 589, 590 f; BGHZ 76, 326, 337 f = NJW 1980, 1524, 1526 f; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 19; MünchKommHGB/Grunewald Rn 14; Oetker Rn 20. Oetker Rn 20; isoliert zur reinen GmbH auch Scholz/U. H. Schneider § 43 Rn 168.

Matthias Casper

233

§ 165

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

IV. Besonderheiten in der AG & Co KG 24

Ist die Komplementärin eine AG, ergibt sich zunächst die Besonderheit, dass bei einem Kommanditisten, der mehrheitlich an der Komplementär-AG als Aktionär beteiligt ist, nicht ohne weiteres die Voraussetzungen für eine teleologische Reduktion des § 165 vorliegen. Denn anders als in der GmbH besteht kein Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand. Auch kann der Mehrheitsaktionär dessen Zusammensetzung nur dann beeinflussen, wenn er zugleich den Aufsichtsrat beherrscht. Vorbehaltlich der Vermutung in § 18 AktG muss deshalb in jedem Einzelfall nachgewiesen werden, dass der Kommanditist und Aktionär wirklich das Handeln der AG beherrscht, etwa da er auch im Aufsichtsrat das Sagen hat und der Vorstand faktisch von ihm abhängig ist. Umstritten ist ferner, ob für den Vorstand dieselben Grundsätze wie für den (Fremd-) 25 Geschäftsführer in einer GmbH & Co KG gelten. Unstreitig ist zunächst, dass auch der Vorstand nicht unmittelbar in den Anwendungsbereich des § 112 fällt.56 Umstritten ist hingegen, ob sich das in § 88 Abs. 1 AktG enthaltene Wettbewerbsverbot auch auf die Tätigkeit der KG erstreckt und ob dieses wiederum Schutzwirkungen zugunsten der KG entfaltet.57 Der BGH hat diese Frage nach einer Drittwirkung offengelassen.58 Man wird sie zumindest dann zu bejahen haben, wenn die Beteiligung der AG als Komplementärin an der KG nicht nur eine untergeordnete Nebentätigkeit der AG ist. Allerdings kann die Drittwirkung des § 88 AktG nicht weiter wirken, als auch § 112 diese täte, wenn er auf den Vorstand der AG anwendbare wäre. Bejaht man eine derartige Drittwirkung, besteht allerdings kein Anlass, die Schutzwirkung auf Schadensersatzansprüche nach Eintritt der Verletzung des Wettbewerbsverbots zu begrenzen.59 Vielmehr kann die KG auch vorbeugend Unterlassung der wettbewerbswidrigen Tätigkeit verlangen.60 Ob sich die KG eine mögliche Einwilligung des Aufsichtsrats nach § 88 Abs. 1 S. 3 AktG analog, § 334 BGB entgegenhalten lassen muss, ist ebenfalls umstritten.61 Die Gegner verweisen darauf, dass § 334 BGB abbedungen sei, da die Drittwirkung wegen der Interessenkollision bei der AG sonst leerlaufen würde.62 Meines Erachtens wird man danach zu differenzieren haben, ob die Einwilligung des Aufsichtsrats gegen die Treupflicht der AG gegenüber der KG verstößt. Ist dies der Fall, wovon regelmäßig auszugehen sein dürfte, scheidet ein Rückgriff auf § 334 BGB aus.

56

57

Vgl. statt aller BGHZ 180, 105, 109 ff (Tz 11 ff) = ZIP 2009, 1162, 1163 f; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 20; Grigoleit ZGR 2010, 662, 665 ff mwN; aA aber Cahn Der Konzern 2007, 716, 718 ff. Bejahend Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 20; Hüffer AktG § 88 Rn 4; GroßKommAktG/Kort § 88 Rn 47; Cahn Der Konzern 2007, 716, 719; ausführlich zum Ganzen Weller ZHR 175 (2011), 110, 136 ff wenn auch ohne Rückgriff auf § 88 AktG; verneinend Hellgardt ZIP 2007, 2248, 2249 f.

234

58 59 60

61

62

BGHZ 180, 105, 113 (Tz 21) = BGH ZIP 2009, 1162, 1164. So aber wohl BGHZ 180, 105, 113 (Tz 22) = BGH ZIP 2009, 1162, 1164. Überzeugend Weller ZHR 175 (2011), 110, 140 f; vgl. ferner Grigoleit ZGR 2010, 662, 667 f. Hüffer AktG § 88 Rn 4; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 20; Altmeppen ZIP 2008, 437, 440. Hellgardt ZIP 2007, 2248, 2254; Weller ZHR 175 (2011), 110, 141; Cahn Der Konzern 2007, 716, 725.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 165

E. Abweichende Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag I. Weitergehende Wettbewerbsverbote 1. Grundsatz. Dass die vertragliche Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots mit dem 26 Kommanditisten zulässig ist, folgt aus § 163 und ist unstreitig. Die Parteien können dabei §§ 112, 113 für anwendbar erklären oder maßgeschneiderte Lösungen wie ein partielles Wettbewerbsverbot in einem von mehreren Geschäftsfeldern der KG, in dem der Kommanditist auch für die KG z.B. als Angestellter aktiv ist, entwickeln. Auch kann mit dem Kommanditisten vereinbart werden, dass er sich nicht an Gesellschaften beteiligen darf, die mit der KG in einem Konkurrenzverhältnis stehen. Denkbar ist es auch, das Wettbewerbsverbot auf andere Gesellschaften zu erstrecken, an denen der Kommanditist beteiligt ist.63 Allerdings entfaltet eine derartige Abrede keine Drittwirkung. Vielmehr ist es die Aufgabe des Kommanditisten, sie in der anderen Gesellschaft durchzusetzen. Die Dauer eines vertraglichen Wettbewerbsverbots ist grundsätzlich auf die Zeit der Mitgliedschaft begrenzt. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote sind zwar zulässig, allerdings werden ihrer Dauer mit Blick auf das Kartellrecht und § 138 BGB enge zeitliche Grenzen gezogen, so dass die nachvertragliche Zeitspanne in der Regel zwei Jahre nicht überschreiten darf (Rn 28).64 Die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots kann außer im Gesellschaftsvertrag auch 27 in einer schuldrechtlichen Nebenabrede vereinbart werden. Denkbar ist auch eine konkludente Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots, wobei hieran aber sehr hohe Anforderungen zu stellen sind.65 Vorstellbar ist dies in erster Linie dann, wenn ein Kommanditist im Wege der Sacheinlage ein Unternehmen in die KG eingebracht hat.66 Die Reichweite des Wettbewerbsverbots ist dann allerdings auf den Geschäftszweig des eingebrachten Unternehmens zu begrenzen. Soll ein Wettbewerbsverbot nachträglich eingeführt werden, bedarf es der Zustimmung des Kommanditisten, eine Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag per Mehrheitsbeschluss ohne Zustimmung des betroffenen Kommanditisten ist nicht möglich. Grenzen können sich zum einen aus dem Kartellrecht, zum anderen aus § 138 BGB ergeben (Rn 28 f). 2. Grenzen. Die Zulässigkeit von Wettbewerbsverboten ist zum einen an § 138 BGB 28 zu messen. Ein Anwendungsfall sind Wettbewerbsverbote, die den Kommanditisten in seiner wirtschaftlichen Entfaltungsfreiheit behindern, ohne dass das Verbot für die KG von Nutzen ist.67 Dies ist etwa dann anzunehmen, wenn sich das Wettbewerbsverbot auch auf solche Geschäftsfelder erstreckt, in denen die KG aktuell wie auf absehbare Zeit gar nicht aktiv ist oder in denen sie nur marginale Aktivitäten entfaltet. Dass von dem Wettbewerbsverbot immerhin die übrigen Gesellschafter der KG profitieren, ist nur dann maßgeblich, wenn diese Vertragsparteien des Wettbewerbsverbots sind.68 Nachvertragliche Wettbewerbsbeschränkungen sind ebenfalls an § 138 BGB zu messen. Sie sind, um eine künftige unternehmerische Tätigkeit nicht unnötig zu erschweren, zeitlich, räumlich sowie gegenständlich auf ein notwendiges Mindestmaß zu begrenzen. In zeitlicher Hin-

63 64 65 66

MünchKommHGB/Grunewald Rn 16. BGH NJW 1964, 2203; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 3. Oetker Rn 9; der Sache nach auch Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 4 f. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 5; Oetker Rn 9; Schlegelberger/Martens Rn 6.

67

68

MünchKommHGB/Grunewald Rn 17; in diesem Sinne wohl auch Mayer NJW 1991, 23, 24; enger Kanzleiter DNotZ 1989, 195, 197: „angestammte Berufstätigkeit“. MünchKommHGB/Grunewald Rn 17; so wohl auch Heymann/Horn Rn 8.

Matthias Casper

235

§ 165

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

sicht wird regelmäßig ein Nachlauf von zwei Jahren ohne Beanstandung bleiben, im Einzelfall auch drei Jahre.69 Länger laufende nachvertragliche Wettbewerbsverbote verstoßen hingegen gegen die guten Sitten. Dies ist auch dann der Fall, wenn das Wettbewerbsverbot auf nahe Angehörige erstreckt werden soll, es sei denn, diese fungieren als Strohmann oder als verlängerter Arm des Kommanditisten.70 Fällt das Wettbewerbsverbot in den Anwendungsbereich des § 1 GWB bzw. des 29 Art. 101 AEUV, so hat es nur dann Bestand, wenn es funktionsnotwendig ist. Dies kann dazu führen, dass das Wettbewerbsverbot sachlich, räumlich oder zeitlich zu beschränken ist. Wegen der Einzelheiten ist auf § 112 Rn 43 ff zu verweisen.

II. Befreiungen vom Wettbewerbsverbot 30

Unterliegt der Kommanditist entgegen § 165 aufgrund der in Rn 9 ff dargestellten Grundsätze ausnahmsweise einem Wettbewerbsverbot, so können die Parteien es vertraglich abbedingen und damit zu der gesetzlichen Ausgangslage zurückkehren. Ebenso sind maßgeschneiderte Lösungen denkbar. Führt die weitgehende Geschäftsführungsbefugnis des Kommanditisten z.B. zu einer Anwendung der §§ 112, 113, so wäre es denkbar, deren Reichweite Grenzen zu setzen. Die Befreiung vom Wettbewerbsverbot kann ebenfalls im Gesellschaftsvertrag oder 31 als schuldrechtliche Nebenabrede erfolgen. Für eine konkludente Abrede ist jedoch nur ausnahmsweise Raum. Tritt z.B. ein mit der KG im Wettbewerb stehender Kaufmann dieser als Kommanditist bei, ist diese Konkurrenzsituation bekannt und liegt für alle Beteiligten klar auf der Hand, dass der Kommanditist trotz seines Beitritts seine konkurrierende Tätigkeit nicht aufgeben wird, ist eine konkludente Abrede ausnahmsweise denkbar.71 Eine Befreiung vom Wettbewerbsverbot kann auch per Beschluss erteilt werden. Handelt es sich um eine dauerhafte Befreiung und nicht nur um eine Ad-hoc-Entscheidung für einen Einzelfall, kommt es durch den Beschluss zur Abänderung des Gesellschaftsvertrags, sodass die hierfür erforderlichen Voraussetzungen einzuhalten sind (vgl. dazu § 105 Rn 86 ff). Ist eine Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag vorhanden, greift § 112 Abs. 2, der die Einwilligung aller Gesellschafter erfordert, nicht ein.72 Der Gesellschafter, dem die Befreiung erteilt werden soll, ist allerdings wegen des Verbots, Richter in eigener Sache zu sein, vom Stimmrecht ausgeschlossen.73 Die Freigabe von Geschäftschancen richtet sich nach denselben Regeln wie die Befrei32 ung vom Wettbewerbsverbot (Rn 30 f). Sie kann generell oder nur für den Einzelfall erfolgen. Auch insoweit ist der betroffene Gesellschafter bei der Abstimmung über die Befreiung vom Stimmrecht ausgeschlossen.74

69

70 71

BGH NJW 1964, 2203 (zum Pachtvertrag); BGH NZG 2004, 35; NZG 2005, 843 f (jew. zur Freiberufler Sozietät); Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 3; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 13 ff. Ähnlich MünchKommHGB/Grunewald Rn 17. MünchKommHGB/Grunewald Rn 20; Cahn Der Konzern 2007, 716, 722. Weitergehend noch Voraufl. Rn 3 (Schilling): Befreiung werde vermutet.

236

72 73

74

MünchKommHGB/Grunewald Rn 21 mwN. BGHZ 80, 71, 74 = NJW 1981, 1512 (zur GmbH); § 112 Rn 32 (C. Schäfer); Baumbach/Hopt/Roth Rn 5; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 21 mwN. MünchKommHGB/Grunewald Rn 22; Kübler/Waltermann ZGR 1991, 162, 172; Timm GmbHR 1981, 177, 183 (zur GmbH).

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 166

§ 166 (1) Der Kommanditist ist berechtigt, die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses zu verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen. (2) Die in § 118 dem von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter eingeräumten weiteren Rechte stehen dem Kommanditisten nicht zu. (3) Auf Antrag eines Kommanditisten kann das Gericht, wenn wichtige Gründe vorliegen, die Mitteilung einer Bilanz und eines Jahresabschlusses oder sonstiger Aufklärungen sowie die Vorlegung der Bücher und Papiere jederzeit anordnen. Schrifttum (bezüglich des älteren Schrifttums ist auf die Angaben in der Voraufl. zu verweisen) von Åkerman Der Kernbereich des Informationsrechts im Recht der Personengesellschaften, 2002; Binz/Freudenberg/Sorg Informationsrechte in der GmbH & Co, BB 1991, 785; Binz/Mayer Die ausländische Kapitalgesellschaft & Co KG im Aufwind?, GmbHR 2003, 249; dies. Beurkundungspflichten bei der GmbH & Co KG, NJW 2002, 3054; Binz/Sorg (Hrsg.) Die GmbH & Co KG im Gesellschaftsund Steuerrecht, 11. Aufl. 2010; Ernst Der Auskunftsanspruch des Kommanditisten, BB 1957, 1047; Goerdeler Das allgemeine Informationsrecht des Kommanditisten in bezug auf den Jahresabschluß, FS Kellermann, 1990, S. 77; ders. Die Zuziehung von Sachverständigen bei Einsicht in die Bücher, FS Stimpel, 1985, S. 125; Grunewald Zum Informationsrecht in der GmbH & Co KG, ZGR 1989, 545; Hahn Das Informationsrecht des Kommanditisten, BB 1997, 741; Hirte Die Ausübung der Informationsrechte von Gesellschaftern durch Sachverständige, BB 1985, 2208; ders. Die Ausübung der Informationsrechte von Gesellschaftern durch Sachverständige, FS Röhricht, 2005, S. 217; Huber Das Auskunftsrecht des Kommanditisten, ZGR 1982, 539; Immenga Die Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, 385; Krug Das Auskunfts- und Einsichtsrecht des Kommanditisten, Diss Mannheim 1991; Otte Ausübung und Schranken der Informationsrechte in oHG, KG und GmbH, NZG 2014, 521; Schiessl Die Informationsrechte der Personenhandelsgesellschafter im Lichte der GmbH-Novelle 1980, GmbHR 1985, 109; ders. Abdingbarkeit der Kontrollrechte des Kommanditisten aus § 166 HGB?, NJW 1989, 1597; M. Schlitt Die Informationsrechte des stillen Gesellschafters, 1996; K. Schmidt Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984; U.H. Schneider Die Auskunfts- und Kontrollrechte des Gesellschafters in der verbundenen Personengesellschaft, BB 1975, 1353; P. Ulmer Die Mitwirkung des Kommanditisten an der Bilanzierung der KG, FS Hefermehl, 1976, S. 207; Veltins/Hikel Zur Einschränkung bzw. Erweiterung der Informationsrechte des Kommanditisten, DB 1989, 465; Voigt Wegfall des Einsichtsrechts des Kommanditisten nach § 166 I HGB durch Feststellung des Jahresabschlusses?, NZG 2009, 772; Weipert Gesellschafterinformationsrechte in der Kommanditgesellschaft, DStR 1992, 1097; Wilde Informationsrechte und Informationspflichten im Gefüge der Gesellschaftsorgane, ZGR 1998, 423; Wohlleben Informationsrechte des Gesellschafters, 1989.

Übersicht Rn A. Regelungsgegenstand, Normzweck, Entwicklung der Vorschrift I. Partielle Regelung des Informationsrechts II. Entstehungsgeschichte des § 166 . . . . B. Das ordentliche Informationsrecht I. Inhalt des Informationsrechts . . . . . II. Umfang des Einsichtsrechts (Abs. 1) 1. Abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses (Abs. 1 Alt. 1) . . 2. Einsichtnahme in Bücher und Papiere (Abs. 1 Alt. 2) a) Erfasste Unterlagen . . . . . . .

1 3 4

5

8

Rn b) Art und Weise der Einsichtnahme c) Notizen und Abschriften . . . . d) Materielle Grenzen und Reichweite des Einsichtsrechts . . . . . 3. Kosten der Einsichtnahme, Schadensersatz beim Fehlen einer ordnungsgemäßen Buchführung . . III. Allgemeine Informationsrechte (Auskunftsrechte) 1. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . 2. Umfang und Anwendungsbeispiele für das Auskunftsrecht . . . . . . .

Matthias Casper

10 13 15

19

21 24

237

§ 166

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

3. Grenzen, Verhältnis zu Abs. 1 . . . . 4. Das Auskunftsrecht der KG als Gegenstand einer actio pro socio . . IV. Durchsetzung des ordentlichen Informationsrechts 1. Anspruchsgegner . . . . . . . . . . 2. Anspruchsberechtigter; Hinzuziehung Dritter a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . b) Recht zur Ausübung durch Dritte, Hinzuziehung Dritter . . c) Pflicht zur Ausübung durch Dritte 3. Gerichtliche Durchsetzung, Zwangsvollstreckung . . . . . . . .

Rn

Rn

29

D. Sonderfälle I. Auskunftsansprüche ausgeschiedener Kommanditisten bzw. von Erben . . . . 53 II. Auskunftsansprüche in der Liquidation und Insolvenz . . . . . . . . . . . . . 55

31

32

33 34 38 40

C. Das außerordentliche Informationsrecht nach Abs. 3 1. Inhalt und Funktion des außerordentlichen Informationsrechts . . 42 2. Wichtiger Grund . . . . . . . . . . 45 3. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . 49

E. Abweichende Vertragsgestaltungen . . . . . 57 I. Erweiterungen des Informationsrechts . 58 II. Entzug und Einschränkungen in der gesetzestypischen KG . . . . . . . . . . 59 F. Besonderheiten bei der GmbH & Co KG I. Reichweite des § 51a Abs. 1 GmbHG für den zugleich an der Komplementär-GmbH beteiligten Kommanditisten . 63 II. Reichweite des § 166 für den NurKommanditisten mit Blick auf die GmbH . . . . . . . . . . . . . . . 65 G. Besonderheiten im Konzern

. . . . . . . . 68

A. Regelungsgegenstand, Normzweck, Entwicklung der Vorschrift I. Partielle Regelung des Informationsrechts 1

Das in § 166 statuierte Einsichts- und Auskunftsrecht des Kommanditisten ist unvollständig. Das ordentliche Auskunftsrecht nach Absatz 1 beschränkt sich im Wesentlichen darauf, ein Einsichtsrecht in den Jahresabschluss und die Buchführungsunterlagen zu gewähren. Daneben gewährt es dem Kommanditisten das Recht, eine Abschrift des Jahresabschlusses zu verlangen. Das eigentliche Regelungsziel der Vorschrift beinhaltet Absatz 2, worin klargestellt wird, dass dem Kommanditisten nicht die weitergehenden Auskunftsansprüche eines von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Komplementärs zustehen, da der Kommanditist im Gegensatz zu diesem nicht unbeschränkt nach § 128 HGB haftet.1 § 166 dient also dazu, das Auskunftsrecht des Kommanditisten gegenüber demjenigen der Komplementäre zu begrenzen. Folglich ist § 166 nur auf den Kommanditisten und nicht auch auf die Komplementäre anwendbar. Ergänzt wird die Vorschrift durch ein außerordentliches Informationsrecht in Ab2 satz 3, das das Vorliegen eines wichtigen Grundes voraussetzt und einer gerichtlichen Anordnung bedarf. Dieses geht inhaltlich nicht wesentlich über Absatz 1 hinaus, da es sich abermals vorrangig auf die Vorlage des Jahresabschlusses und Buchführungsunterlagen beschränkt, wird aber immerhin durch einen Anspruch auf „sonstige Aufklärungen“ ergänzt. Es besteht heute Einigkeit darüber, dass die in Absatz 1 und Absatz 3 geregelten Auskunftsansprüche des Kommanditisten nicht abschließend sind.2 Neben dem in § 166 geregelten Einsichts- und Auskunftsrecht tritt ein allgemeines, auf die Mitgliedschaft sowie die Treupflicht gestütztes, nicht kodifiziertes Informationsrecht hinzu (Rn 21 ff), das zum Kernbereich der Mitgliedschaft zählt (Rn 60 ff). Andererseits darf

1 2

Vgl. statt Vieler Henssler/Strohn/Gummert Rn 1. Vgl. nur BGH WM 1992, 875, 876; OLG

238

Stuttgart NZG 2002, 1105; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 1; für weit. Nachw. s. Fn 48.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 166

über den Rückgriff auf das ungeschriebene Informationsrecht eines jeden Gesellschafters das Informationsrecht der Kommanditisten nicht vollständig dem der Komplementäre angeglichen werden (Rn 24 ff).

II. Entstehungsgeschichte des § 166 § 166 geht im Wesentlichen unverändert auf Art. 160 ADHGB zurück, der sich ledig- 3 lich sprachlich von der heutigen Fassung unterschied. Die einzige Änderung, die § 166 seit seinem Inkrafttreten am 1.1.1900 erfahren hat, bestand in einer redaktionellen Anpassung durch das Bilanzrechtrichtlinienumsetzungsgesetz aus dem Jahre 1985.3 In Absatz 1 wurde der Begriff „jährliche Bilanz“ durch „Jahresabschluss“ ersetzt und in Absatz 3 der Begriff „Jahresabschluss“ ergänzt, ohne auf den der „Bilanz“ zu verzichten. Dies deckt sich mit der Anpassung des Wortlauts in § 118 Abs. 1. Hintergrund war, dass mit Bilanz nicht nur die jährliche Bilanz, sondern auch Sonderbilanzen gemeint sein können, die nicht vom Begriff des Jahresabschlusses umfasst sind. Der Rechtsschutz des Kommanditisten sollte nicht verkürzt werden.4

B. Das ordentliche Informationsrecht I. Inhalt des Informationsrechts Das Informationsrecht des Kommanditisten begegnet in zwei Ausprägungen: zum 4 einen als Einsichtsrecht in die Unterlagen der Gesellschaft, um sich über die dortigen Geschehnisse ein eigenes Bild machen zu können und zum anderen als Auskunftsrecht. Das Einsichtsrecht beinhaltet aber weder das Recht, Erläuterungen, noch die Aushändigung der Unterlagen verlangen zu können. Die Befugnis, sich Notizen zu machen, ist umfasst, nicht aber das Recht des Kommanditisten, sich Abschriften – insbesondere Fotokopien – im unbegrenzten Umfang machen zu dürfen (zu den Einzelheiten vgl. Rn 13). Absatz 1 unterscheidet weiterhin zwischen der abschriftlichen Mitteilung (für den Jahresabschluss) und der bloßen Einsichtnahme (in die Bücher). Das Recht, eine Abschrift des Jahresabschlusses zu erhalten, beinhaltet aber zugleich auch das weniger umfangreiche bloße Einsichtsrecht. Demgegenüber beinhaltet das Auskunftsrecht den Anspruch, die Beantwortung von Fragen durch die Geschäftsführung zu verlangen. Die Antworten können schriftlich oder mündlich erfolgen. Das Auskunftsrecht ist in Absatz 1 nur höchst unvollständig geregelt (Rn 1). Soweit man es nicht als Annex zu dem Einsichtsrecht begreift, ist es aus allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Überlegungen zu entwickeln (Rn 21 ff). – Zum Anwendungsbereich des § 166 vgl. Rn 53 ff.

II. Umfang des Einsichtsrechts (Abs. 1) 1. Abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses (Abs. 1 Alt. 1). Absatz 1 unter- 5 scheidet zwischen der abschriftlichen Mitteilung des Jahresabschlusses und der Einsichtnahme in die Bücher und Papiere (Rn 4). Der Anspruch auf Überlassung einer Abschrift (Fotokopie oder einer weiteren Ausfertigung des Originals) des Jahresabschlusses um-

3

BT-Drucks. 10/317, S. 74.

4

BT-Drucks. 10/317, S. 74.

Matthias Casper

239

§ 166

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

fasst sämtliche nach § 242 Abs. 3 HGB relevanten Bestandteile des Jahresabschlusses. Dazu zählen neben der Bilanz auch die Gewinn- und Verlustrechnung, sowie der Anhang (§ 264 Abs. 1 S. 1),5 und – soweit im Einzelnen erforderlich – der Lagebericht. Besteht im konkreten Fall eine Verpflichtung, den Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer prüfen zu lassen, so erstreckt sich zwar das Einsichtsrecht auch auf die Prüfungsberichte,6 es kann aber keine Abschrift des Prüfungsberichts zusammen mit der des Jahresabschlusses verlangt werden.7 Allerdings muss sich der Kommanditist auch nicht auf den Bericht eines Abschlussprüfers verweisen lassen, sondern hat auch weiterhin einen Anspruch, Einsicht in den Jahresabschluss zu nehmen.8 Absatz 1 ist nicht auf den handelsrechtlichen Jahresabschluss beschränkt, sondern erfasst auch eine etwaige Steuerbilanz.9 Weiterhin erstreckt sich das Einsichts- und Abschriftsrecht auf die Eröffnungsbilanz i.S.d. § 242 Abs. 1 HGB und eine Liquidationsbilanz (§ 154 HGB).10 Nicht von Absatz 1 Alt. 1, sondern von Absatz 1 Alt. 2 sind hingegen etwaige Zwischenberichte oder Prüfberichte des Finanzamtes im Rahmen einer Betriebsprüfung erfasst (Rn 8).11 Absatz 1 unterscheidet nicht zwischen dem aufgestellten und dem festgestellten Jah6 resabschluss (vgl. auch § 167 Rn 6 f). Ganz überwiegend wird heute das Einsichtsrecht auf den festgestellten Jahresabschluss begrenzt, da der Kommanditist über sein Mitwirkungsrecht nach § 167 ohnehin Kenntnis vom bloß aufgestellten, aber noch nicht festgestellten Jahresabschluss erhalte.12 Dem könnte man entgegenhalten, dass zumindest die von der Mitwirkung an der Feststellung des Jahresabschlusses ausgeschlossenen Kommanditisten auch ein Interesse an der Einsichtnahme des lediglich aufgestellten Rechenwerks haben. Hiergegen spricht aber letztlich zweierlei. Zum einen ist der aufgestellte Jahresabschluss lediglich ein Entwurf, zum anderen sind die Kommanditisten gerade nicht zur Mitwirkung an der Aufstellung berufen. Außerdem liegt einem gesellschaftsvertraglich verankerten Ausschluss der Kommanditisten von der Feststellung des Jahresabschlusses die Wertentscheidung zugrunde, dass die Kommanditisten gerade nicht in den lediglich aufgestellten, sondern erst in den festgestellten Jahresabschluss Einsicht nehmen können. Der Jahresabschluss ist dem Kommanditisten körperlich auszuhändigen. Die Kosten 7 hierfür trägt die Gesellschaft. Eine bloß mündliche Information über den Inhalt genügt nicht, eine Übermittlung als elektronisches Dokument wird solange genügen, wie der

5 6

7

8

9

MünchKommHGB/Grunewald Rn 9. BGH NJW 1989, 3272, 3273 = WM 1989, 878, 880 (zu § 810 BGB des ausgeschiedenen Kommanditisten); MünchKommHGB/Grunewald Rn 2; Baumbach/Hopt/Roth Rn 4; Oetker Rn 7; Goerdeler FS Stimpel, 1985, S. 125, 132. MünchKommHGB/Grunewald Rn 9; Binz/Freudenberg/Sorg BB 1991, 785, 786; Baumbach/Hopt/Roth Rn 3 f; so wohl auch Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 2. Oetker Rn 7; anders noch Voraufl. Rn 17 (Schilling); ähnlich auch bei einem bestätigenden Bericht Schlegelberger/Martens Rn 7. EinhM, vgl. nur LG Wuppertal GmbHR 2005, 939; Oetker Rn 5; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 9; aA jetzt jüngst Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 2.

240

10

11

12

Heute ganz hM, vgl. nur Oetker Rn 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 7; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 2; MünchKommHGB/Grunewald Rn 9; aA zuletzt Schlegelberger/ Martens Rn 6. OLG Hamburg MDR 1965, 666 f; Baumbach/Hopt/Roth Rn 3; Oetker Rn 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 7 f; aA jetzt Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 4 als Konsequenz des dort nunmehr abgelehnten Mitteilungsrechts der Steuerbilanz. Oetker Rn 5; MünchKommHGB/Grunewald Rn 9; aA noch Voraufl. Rn 8 (Schilling).

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 166

Kommanditist nicht explizit einen Ausdruck verlangt. Hat der Kommanditist eine bereits ausgehändigte Bilanz verloren, kann er – auf seine Kosten – eine erneute Ausfertigung verlangen.13 2. Einsichtnahme in Bücher und Papiere (Abs. 1 Alt. 2) a) Erfasste Unterlagen. Das Einsichtsrecht des Absatz 1 erstreckt sich weiterhin auf 8 die Bücher und Papiere der KG. Der Begriff ist weit auszulegen und auf alle Buchführungsunterlagen und Dokumente zu erstrecken, die für die Erstellung des Jahresabschlusses notwendig sind.14 Dies folgt aus dem Zweck des Einsichtsrechts. Mittels der Einsichtnahme soll der Kommanditist die Möglichkeit erhalten, die Richtigkeit des Jahresabschlusses überprüfen zu können. Deshalb gehört auch der Prüfungsbericht eines Abschlussprüfers zu den erfassten Unterlagen (Rn 5). Kein Einsichtsrecht besteht hingegen in sonstige Unterlagen, wie Prozessakten, die erst zu einer späteren Zeit in Form von Rückstellungen für den Jahresabschluss relevant werden könnten. Ebenfalls nicht von dem Einsichtsrecht erfasst sind Zahlen aus der Planrechnung, Strategiepapiere oder Notizen über interne Besprechungen etc., die keinen Einfluss auf den Jahresabschluss haben. Dass sie zukünftig einmal ertragsrelevant werden könnten, ist für das auf die aktuelle Buchführung begrenzte Einsichtsrecht irrelevant. Umstritten ist, ob das Einsichtsrecht auf Rechtsgutachten zu erstrecken ist, die die Gesellschaft sich im Zusammenhang mit Zweifelsfragen über die Bilanzierbarkeit hat erstellen lassen.15 Die besseren Gründe sprechen für die Erstreckung des Einsichtsrechts, da dieses gerade der Überprüfung der Richtigkeit des Jahresabschlusses dient. Dass ein Gutachten nur eine Rechtsmeinung wiedergibt und für die materielle Rechtslage nicht entscheidend ist, also keine Tatsache bildet, ist unerheblich.16 Eine Grenze des Einsichtsrechts ist aber stets dann erreicht, wenn die Unterlagen nicht geeignet und erforderlich sind, um den Jahresabschluss zu überprüfen.17 Da sich das Überprüfungsrecht auch auf die Steuerbilanz bezieht, kann gestützt auf die zweite Alternative des Absatz 1 auch die Einsichtnahme in Prüfungsberichte des Finanzamtes im Rahmen einer Betriebsprüfung verlangt werden.18 Das Einsichtsrecht ist in gegenständlicher Sicht nicht auf Buchführungsunterlagen in 9 Papierform beschränkt. Vielmehr werden auch elektronisch verarbeitete Buchführungsunterlagen erfasst.19 Die Einsichtnahme kann aber nur innerhalb der Räume der KG über deren Computer erfolgen. Ein Zugriff auf die Daten von außen (online) oder über einen eigenen Rechner des Kommanditisten, der in den Räumen der KG an deren EDVAnlage angeschlossen werden soll, ist nicht veranlasst. Auch wenn das Einsichtsrecht folglich in den Räumen der KG ausgeübt werden muss, folgt daraus nicht ein Recht, sämtliche Räume der KG zu inspizieren und z.B. die Vorräte oder die Kasse zu überprü-

13

14

15

BGH WM 1982, 709, 710 (allerdings gestützt auf § 242 BGB); den Anspruch auf Absatz 1 stützend auch MünchKommHGB/ Grunewald Rn 9. Vgl. aus neuerer Zeit nur OLG München NZG 2008, 864 f (zu Absatz 3): auch „Geheimbücher“. Verneinend BayObLG NZG 2003, 25, 26 (im Zusammenhang mit Absatz 3); Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 3; bejahend MünchKommHGB/Grunewald Rn 2.

16 17 18

19

AA Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 3. Statt Vieler: Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 3. OLG München NZG 2008, 864 (zu Absatz 3); Baumbach/Hopt/Roth Rn 3 f; so noch Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/ Haas, 3. Aufl., Rn 4; aA jetzt Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 4. LG Köln BeckRS 2013, 09736; MünchKommHGB/Grunewald Rn 3; Oetker Rn 8.

Matthias Casper

241

§ 166

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

fen20 oder gezielt nach Unterlagen zu suchen.21 Der Kommanditist ist insoweit auf Inventarlisten zu verweisen. Befinden sich einzelne Unterlagen nicht in den Räumen der KG, sondern etwa bei einem Steuerberater, einem der Komplementäre oder einer Tochtergesellschaft, hindert dies das Einsichtsrecht nicht, sofern die Unterlagen relevant sind und mit zumutbarem Aufwand beschafft werden können.22 Dabei sind die Grenzen für eine Unzumutbarkeit hoch anzulegen, da anderenfalls das Einsichtsrecht durch Verlagerung der Buchführungsunterlagen an Dritte ausgehöhlt werden könnte. Von einer Unzumutbarkeit kann nur dann ausgegangen werden, wenn die Kosten für die Beschaffung in keinem Verhältnis zum Informationsgehalt stehen würden.

10

b) Art und Weise der Einsichtnahme. Das Einsichtsrecht unterliegt zeitlichen sowie sachlichen und örtlichen Beschränkungen (zu personellen Grenzen des höchstpersönlichen und somit grundsätzlich nicht übertragbaren Einsichtsrechts vgl. Rn 33 ff). Das Einsichtsrecht ist grundsätzlich in den Räumen der KG auszuüben (Rn 9). Eine Übersendung der Papiere an seinen Wohnsitz kann der Kommanditist auch dann nicht verlangen, wenn dieser weit von der Geschäftsstätte der KG entfernt ist. Die Mitnahme von Unterlagen ist ebenfalls nicht gestattet.23 Ein Recht, an Besprechungen über den Jahresabschluss teilzunehmen, besteht ebenfalls nicht.24 In zeitlicher Hinsicht sind folgende Grenzen zu beachten: Die Überprüfung muss 11 innerhalb einer vertretbaren Zeitspanne nach Vorlage des Jahresabschlusses erfolgen, da ein permanentes Einsichtsrecht gerade nicht durch Absatz 1 vorausgesetzt wird. Dabei ist auf die tatsächliche Vorlage der Bilanz, nicht auf die im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Vorlagezeitpunkte abzustellen, da eine rechtswidrige Verzögerung sich nicht zulasten der Kommanditisten auswirken darf.25 Typischerweise wird es ausreichen, das Einsichtsrecht auf einen Zeitraum von drei Monaten nach Vorlage des Jahresabschlusses zu beschränken. Die Einsichtnahme ist auf die üblichen Geschäftszeiten des Unternehmens begrenzt.26 Eine Einsichtnahme am Wochenende oder zu späten Abendstunden kann auch dann nicht verlangt werden, wenn der Kommanditist berufstätig ist. Die Treupflicht kann im Einzelfall aber – je nach Dringlichkeit des Einsichtsbegehrens – Ausnahmen gebieten, etwa wenn Gefahr im Verzug und die Überprüfung sehr komplex ist. Die Länge der Einsichtsfrist ist ebenfalls einzelfallabhängig. Je komplexer die Unterlagen sind, desto länger ist die Frist zu bestimmen. Eine Begrenzung auf einen Tag ist regelmäßig unzulässig, andererseits dürften vier Wochen in jedem Fall ausreichend sein.27 Die Frist kann nur im Einzelfall bestimmt werden, wobei maßgeblich auf den Umfang der Buchführungsunterlagen abzustellen ist. Da Absatz 1 gerade kein permanentes Einsichtsrecht gewährt, ist eine zeitlich gestreckte Einsichtnahme nur insoweit angängig, wie es sachliche Gründe für Pausen zwischen den einzelnen Terminen gibt, an denen die Einsichtnahme erfolgen

20

21

22 23

MünchKommHGB/Grunewald Rn 3; Oetker Rn 5; Koller/Roth/Morck Rn 1; Westermann/Aderhold Rn I 2388; Hahn BB 1997, 741; Otte NZG 2014, 521, 522. Otte NZG 2014, 521, 522 unter Hinweis auf LG Köln BeckRS 2013, 09736, das diese Aussage aber nur mittelbar stützt. Vgl. nur MünchKommHGB/Grunewald Rn 2; vgl. auch Otte NZG 2014, 521, 522. Vgl. statt Vieler OLG Köln BB 1961, 953; Westermann/Aderhold Rn I 2397 (zur KG)

242

24 25 26

27

und BGH NJW 1984, 2470 (zur stillen Gesellschaft); Winkelmann JR 1970, 10. MünchKommHGB/Grunewald Rn 3. Ähnlich MünchKommHGB/Grunewald Rn 4. Ähnlich OLG Köln BB 1961, 953 (Verkehrssitte); MünchKommHGB/Grunewald Rn 4; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 11. MünchKommHGB/Grunewald Rn 4; großzügiger Sudhoff/Schlitt § 24 Rn 19: bis zu zwei Monate.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 166

soll.28 Grundsätzlich ist das Einsichtsrecht hingegen zügig und an zusammenhängenden Wochentagen auszuüben, um den Aufwand und Reibungsverlust in dem Unternehmen möglichst gering zu halten. Eine abermalige Einsichtnahme zur Wiederholung der bereits abgeschlossenen Einsichtnahme ist nur zulässig, wenn hierfür ein berechtigter Anlass vorliegt, etwa der begründete Verdacht, dass bei der ersten Einsichtnahme Unterlagen zurückgehalten wurden oder manipuliert waren.29 Das Einsichtsrecht kann in sachlicher Hinsicht nicht auf einzelne Unterlagen be- 12 schränkt werden. Der Kommanditist ist grundsätzlich frei, welche Buchführungsunterlagen er einsehen möchte. Ihn auf Stichproben zu verweisen, ist angesichts des Normzwecks nicht veranlasst. Ist streitig, ob einzelne Unterlagen für die Überprüfung des Jahresabschlusses relevant sind, trägt die KG für die mangelnde Relevanz die Beweislast.30 Allerdings kann die Treupflicht im Einzelfall Grenzen setzen. Hat die KG z.B. jahrelang unbeanstandet ihre Buchführung erledigt und besteht kein konkreter Verdachtsfall, wäre es unverhältnismäßig, wenn der Kommanditist nun bei einem Unternehmen mit einer sehr umfangreichen Buchführung sämtliche Unterlagen einsehen würde und somit die Buchführung für Wochen lahmlegen würde.31 Auch kann die Treupflicht es im Einzelfall geboten erscheinen lassen, zunächst die Unterlagen zu benennen, auf die sich das Auskunftsrecht beziehen soll bzw. in welcher Reihenfolge die Einsichtnahme erfolgen soll (z.B. bestimmte Bankkonten, Korrespondenz mit bestimmten Kunden).32 Damit ist aber nicht ausgeschlossen, bei sich nun ergebenden konkreten Verdachtsfällen auch Einsicht über die zunächst benannten Unterlagen hinaus zu verlangen.33 c) Notizen und Abschriften. Für die Fragen, inwieweit der Kommanditist Notizen, 13 Abschriften bzw. Fotokopien erstellen darf, muss man sich als Ausgangspunkt vergegenwärtigen, dass eine Mitnahme der Buchungsunterlagen nicht gestattet ist (Rn 10). Andererseits kann der Kommanditist sein Einsichtsrecht nur dann sinnvoll ausüben, wenn er sich Aufzeichnungen und Abschriften fertigen kann. Deshalb ist das Anfertigen von Notizen grundsätzlich unbeschränkt zulässig. Abschriften und Fotokopien sind insoweit zulässig, wie sie für die Ausübung des Einsichtsrechts unabdingbar sind, insbesondere dann, wenn Unklarheiten in den Buchführungsunterlagen zu Tage treten. Allerdings ist das Anfertigen von Fotokopien und Abschriften auf punktuelle Unterlagen der Buchführung begrenzt. Eine systematische Anfertigung von Kopien ohne sachlichen Anlass oder gar ohne die Buchungsunterlagen zunächst gesichtet zu haben, ist unzulässig, da ein Mitnahmerecht der Unterlagen gerade nicht besteht.34 Für die Anfertigung von Fotos (insbesondere durch Mobiltelefone) oder das Scannen von Unterlagen, gilt Entsprechendes. Die Kosten für die Fertigung von Kopien hat der Kommanditist zu tragen, da er ein 14 eigennütziges Recht im eigenen Interesse ausübt.35 Allerdings hat die KG ihre Kopier28 29

30

31

MünchKommHGB/Grunewald Rn 4. Westermann/Aderhold Rn I 2397; ähnlich im Rahmen des § 810 BGB OLG Nürnberg NZG 2002, 578, 579. BGHZ 25, 115, 120 = NJW 1957, 1555; BGH WM 1979, 1061; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 2; Westermann/Aderhold Rn I 2389; Oetker Rn 8; Otte NZG 2014, 521, 523. OLG Köln BeckRS 2011, 28764; Oetker Rn 8; noch strenger Otte NZG 2014, 521, 522.

32 33 34

35

Otte NZG 2014, 521, 522. OLG Köln BeckRS 2011, 28764; zu streng Otte NZG 2014, 521, 522. Ähnlich MünchKommHGB/Grunewald Rn 5, die den Umfang aus der Treupflicht bestimmen will. EinhM, Oetker Rn 11; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 5; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 12.

Matthias Casper

243

§ 166

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

geräte dem Kommanditisten im Rahmen eines geordneten betrieblichen Ablaufs zugänglich zu machen. Sollte ausnahmsweise kein funktionsfähiges Kopiergerät existieren, muss die KG die Mitnahme einzelner Unterlagen bis zum nächsten Copy-Shop dulden. Sie kann stattdessen die Kopien aber auch von eigenen Mitarbeitern bei einer externen Stelle anfertigen lassen. Die Abrechnung der Kopien hat dann auf Basis kalkulatorischer Selbstkosten zu erfolgen, nicht anhand von Preisen, die der Kommanditist einem externen Dienstleister zahlen würde. – Zu den sonstigen Kosten der Einsichtnahme vgl. Rn 19.

15

d) Materielle Grenzen und Reichweite des Einsichtsrechts. Neben der dem Einsichtsrecht immanenten Grenze, dass nur solche Unterlagen erfasst sind, die für die Überprüfung des Jahresabschlusses notwendig und geeignet sind,36 können sich Grenzen auch aus berechtigten Geheimhaltungsinteressen sowie aus dem Gesichtspunkt des Missbrauchs ergeben. Dass Unterlagen intern der Geheimhaltung unterliegen, ist grundsätzlich unerheblich, da der Kommanditist aus der Treupflicht seinerseits einer Verschwiegenheitspflicht über die durch die Einsichtnahme erlangten betriebsinternen Fakten unterliegt, soweit ihre Weitergabe nicht zwingend geboten ist, um seine Rechte auszuüben.37 Insoweit ist die Weitergabe an einen zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Berater wie einen Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer grundsätzlich unproblematisch; Entsprechendes gilt für die Hinzuziehung bei der Einsichtnahme (vgl. auch noch Rn 34 f). Im Übrigen sind das Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft und das Weitergabeinteresse gegeneinander abzuwägen. Eine Begrenzung des Auskunftsrechts wegen Rechtsmissbrauchs kommt vor allem dann in Betracht, wenn der Kommanditist die erlangten Daten zu Wettbewerbszwecken verwenden könnte, wenn beispielsweise er oder nahe Angehörige an einem konkurrierenden Unternehmen maßgeblich beteiligt sind.38 Das Einsichtsrecht in diesen Fällen entfallen zu lassen, ist grundsätzlich nicht angängig, soweit eine milderes Mittel in Betracht kommt. Dies kann darin bestehen, dem Kommanditisten zwar die persönliche Ausübung des Einsichtsrechts zu versagen, die Überprüfung aber einem von ihm beauftragten, zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen zu gestatten, der dann nur das Ergebnis der Prüfung dem Kommanditisten bekannt gibt oder aber zumindest alle geheimhaltungsbedürftigen Daten aus seinem Bericht herausfiltert.39 Dass der Kommanditist zur Mitwirkung an der Feststellung des Jahresabschlusses 16 berufen ist, ändert nichts an der Tatsache, dass ihm ein Einsichtsrecht zusteht, zumal wenn man ihm die Einsichtnahme vor Feststellung verweigert (Rn 6). Andererseits ist es konsequent, das Einsichtsrecht dann entfallen zu lassen, wenn der Kommanditist den Jahresabschluss als verbindlich anerkennt 40 und damit auf sein Einsichtsrecht verzichtet hat.41 Soll das Einsichtsrecht dann gleichwohl noch geltend gemacht werden, muss zu36 37 38

Vgl. dazu nur BGHZ 25, 115, 120 f = NJW 1957, 1555. Schlegelberger/Martens Rn 33. OLG Stuttgart ZIP 1983, 306, 308; Otte NZG 2014, 521, 523 mwN. Zu weitgehend ist es, aus der Vergangenheit automatisch auf einen erneuten Verstoß in der Zukunft abzustellen, OLG Köln BeckRS 2011, 28764; aA Otte NZG 2014, 521, 523. Man wird aber nach dem Abstand zum letzten Verstoß und dem Einsichtsbegehren zu differenzieren haben.

244

39

40

41

Ähnlich § 118 Rn 18 (C. Schäfer); Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 9 und eingehend zum Ganzen auch Hirte FS Röhricht, 2005, S. 217, 222 ff; Goerdeler FS Stimpel, 1985, S. 125, 126 ff. Zum Anerkenntnis vgl. etwa BGH WM 1975, 1261, 1262; BGH WM 1960, 187, 189 (zur stillen Gesellschaft). BGH WM 1975, 1261, 1262 (im Zusammenhang mit dem Entnahmerecht); OLG Nürnberg BB 1957, 1053; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 13.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 166

nächst das Anerkenntnis des Abschlusses kondiziert werden.42 Umstritten ist insoweit allerdings, ob bereits in der Unterzeichnung des Jahresabschlusses durch einen Kommanditisten, was nach § 245 S. 2 HGB an sich nur den Komplementären obliegt, ein derartiges verbindliches Anerkenntnis liegt. Diese These wird insbesondere in der Rechtsprechung vertreten.43 Dagegen wird geltend gemacht, dass oft dem Jahresabschluss zugestimmt wird, sei es durch Unterzeichnung oder durch eine sonstige Willenserklärung, um etwa eine Gewinnauszahlung nicht zu torpedieren und im Anschluss in Ruhe die Richtigkeit zu überprüfen.44 Für eine Stellungnahme ist zu differenzieren. Letztlich handelt es sich um eine Auslegungsfrage, bei der maßgeblich auf den Sinn und Zweck des Absatz 1 abzustellen ist. Hatte der Kommanditist vor der Gesellschafterversammlung noch keine Möglichkeit zur Einsichtnahme oder ausreichende Informationen über den Jahresabschluss, so sind an die Annahme eines Anerkenntnisses hohe Anforderungen zu stellen. Der Kommanditist ist nicht zwingend darauf zu verweisen, sich die Einsichtnahme ausdrücklich vorbehalten zu müssen. Soweit er mangels detaillierter Informationen zustimmt oder den Jahresabschluss mit unterzeichnet, ist dies regelmäßig nicht als Anerkenntnis und somit als Verzicht auf das Einsichtsrecht anzusehen. Stellt der Kommanditist hingegen im Vorfeld der Zustimmung zur Feststellung des Jahresabschlusses umfangreiche Fragen, die auch beantwortet werden oder konnte er bereits die Bücher einsehen, ist seine Zustimmung hingegen als Anerkenntnis auszulegen. Auseinander gehen die Meinungen auch bei der Frage, ob eine erfolgte Abschlussprü- 17 fung das Einsichtsrecht ausschließt, sofern keine Beanstandungen durch den Prüfer erhoben wurden. Einige wollen dies generell annehmen,45 andere nur dann, wenn der Kommanditist trotz der Abschlussprüfung ein berechtigtes Interesse nachweisen könne,46 während wiederum andere dem Kommanditisten in jedem Fall das Einsichtsrecht zubilligen wollen.47 Der zuletzt genannten Ansicht ist im Grundsatz zuzustimmen, da die Abschlussprüfung keine hinreichende Gewähr dafür bietet, dass der Jahresabschluss immer richtig ist. Die Bilanzskandale in den vergangen Jahren haben gezeigt, dass im Einzelfall durchaus Anlass für eine eigene Überprüfung bestehen kann. Auch eine freiwillige, im Gesellschaftsvertrag verankerte Pflicht zur Abschlussprüfung kann nicht automatisch als Beschränkung des Einsichtsrechts nach Absatz 1 ausgelegt werden (allg. zur begrenzten Abdingbarkeit des Absatz 1 vgl. Rn 60). Allerdings kann die Treupflicht bei einer unbeschränkt positiven Abschlussprüfung der Einsichtnahme engere Grenzen ziehen, ebenso wie der Umstand, dass die Gesellschaft in den vergangenen Jahren regelmäßig einen nicht beanstandeten Jahresabschluss vorgelegt hat.

42

43

44

Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 13; Oetker Rn 6; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Weipert Rn 16. OLG Nürnberg BB 1957, 1053; OLG Hamm GmbHR 1994, 127, 129; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 16; Oetker Rn 6; Schlegelberger/Martens Rn 12; Heidel/ Schall/Eberl Rn 4; Voigt NZG 2009, 772 ff; aA aber KG GmbHR 1988, 221, 224; MünchKommHGB/Grunewald Rn 6; Baumbach/Hopt/Roth Rn 4. So vor allem MünchKommHGB/Grunewald Rn 6.

45

46

47

So z.B. Voraufl. Rn 17 (Schilling), sofern die Abschlussprüfung von der Gesellschaft mehrheitlich beschlossen wurde; ähnlich Goerdeler FS Stimpel, 1985, S. 125, 134, sofern die Abschlussprüfung im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist. Entscheidend ist nach beiden Sichtweisen nur, dass die Abschlussprüfung nicht aufgrund einer Eigeninitiative der Komplementäre erfolgt ist. So Schlegelberger/Martens Rn 7, sofern die Abschlussprüfung eine verlässliche Überprüfung darstelle, was freilich regelmäßig zu bejahen sein dürfte. MünchKommHGB/Grunewald Rn 7.

Matthias Casper

245

§ 166 18

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

In der aufgelösten Gesellschaft besteht das Einsichtsrecht grundsätzlich fort (zu Details vgl. Rn 55). Erfolgt die Auflösung allerdings wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wird das Einsichtsrecht durch §§ 66 Abs. 1, 79 InsO überlagert und eingeschränkt (Rn 56).

19

3. Kosten der Einsichtnahme, Schadensersatz beim Fehlen einer ordnungsgemäßen Buchführung. Der Kommanditist hat die Kosten für die Einsichtnahme selbst zu tragen. Dies gilt zunächst uneingeschränkt für seine eigenen Aufwendungen im Zusammenhang mit der Einsichtnahme (Anfahrt, Übernachtung etc.; zu den Kopierkosten vgl. bereits Rn 14). In Betracht kommt daneben aber auch eine Kostenerstattung für Aufwendungen der Gesellschaft. Daraus folgt aber nicht, dass die Gesellschaft ihm die für die Einsichtnahme bei der KG anfallenden kalkulatorischen Kosten (z.B. Arbeitsstunden des Buchhalters, der die Einsichtnahme begleitet) in Rechnung stellen kann, da die KG mit der Einsichtnahme einer gesetzlichen Verpflichtung nachkommt und den Buchhalter ohnehin beschäftigt hätte. Verlangt werden können nur tatsächlich anfallende zusätzliche Kosten wie Auslagen, Mehrkosten für Ausdrucke von elektronischen Buchführungsunterlagen etc., diese wiederum nur zum Selbstkostenpreis (Rn 14). Eine Ausnahme von der grundsätzlichen Pflicht des Kommanditisten, die Kosten einer Einsichtnahme zu tragen, ist nur dann anzuerkennen, wenn die Buchführungsunterlagen unklar waren und die Geschäftsführer bei deren Erstellung schuldhaft ihre Pflichten verletzt haben. In diesem Fall sind zumindest die zusätzlichen Kosten für den Prüfungsmehraufwand von der Gesellschaft zu tragen.48 Fraglich ist darüber hinaus, ob dem Kommanditisten ein Schadensersatzanspruch 20 beim Fehlen einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung zustehen kann. Denkbar ist, dass die Buchführung gänzlich fehlt, lückenhaft oder unrichtig ist. Zwar führt die nicht ordnungsgemäße Buchführung zu einem Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegenüber ihren geschäftsführenden Komplementären, nicht jedoch automatisch auch zu einem Anspruch der Kommanditisten. Diese können zwar Schadensersatzansprüche im Wege der actio pro socio gegen den Komplementär mit Ziel der Leistung an die Gesellschaft durchsetzen.49 Ein eigener Anspruch auf ordnungsgemäße Buchführung steht dem Kommanditisten aber nicht zu.50 Ein Schadensersatzanspruch kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn der Kommanditist einen Individualschaden hat, der über die Entwertung seiner Kommanditbeteiligung hinausgeht.51 Dieser Anspruch kann sich gegen die Gesellschaft richten, wobei das Verhalten der Komplementäre dieser analog § 31 BGB zugerechnet wird, wie gegen den handelnden Komplementär.

III. Allgemeine Informationsrechte (Auskunftsrechte) 21

1. Ausgangspunkt. Es entspricht heute allgemeiner Ansicht, dass die Regelungen in Absatz 1 und Absatz 3 nicht abschließender Natur sind, sondern vielmehr auch ungeschriebene Auskunftsrechte bestehen.52 Andererseits ergibt sich aus Absatz 2, dass dieses

48

49 50 51

Oetker Rn 11; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 12; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 8. MünchKommHGB/Grunewald Rn 8; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 16. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 16. MünchKommHGB/Grunewald Rn 8; Oetker

246

52

Rn 11; Schlegelberger/Martens Rn 11 (Anspruch gegen den Komplementär). Vgl. nur BGH WM 1992, 875, 876; OLG Stuttgart NZG 2002, 1105; OLG München ZIP 2011, 1204 (Tz 43); Schlegelberger/ Martens Rn 18 ff; Heymann/Horn Rn 19; MünchKommHGB/Grunewald Rn 12;

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 166

Auskunftsrecht Grenzen unterworfen ist und nicht so weit wie bei einem von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Komplementär reichen kann, dem ein allgemeines Auskunftsrecht zusteht (zu den Details vgl. § 118 Rn 24 ff [C. Schäfer]). Eine § 51a GmbHG vergleichbare Regelung sieht das HGB für den Kommanditisten gerade nicht vor. Deshalb ist das allgemeine Auskunfts- oder Informationsrecht des Kommanditisten enger zu ziehen. Es entspricht heute ganz gefestigter Sichtweise, dass das Auskunftsrecht des Kommanditisten akzessorisch zu seinen Gesellschafterrechten ist. Mit anderen Worten ist dem Kommanditisten dann Auskunft zu erteilen, wenn diese zur sachgemäßen Ausübung seiner Gesellschafterrechte notwendig ist. Ergeben sich zum Beispiel die Namen und Anschriften aller Mitkommanditisten nicht aus dem Handelsregister, so kann der Kommanditist hierüber Auskunft von der KG verlangen. Der BGH hat dieses Recht in der Publikums-KG mit Treuhandkonstruktionen auch dem bloß treuhänderisch beteiligten Anleger zugestanden. Außerdem soll sich das Einsichtsrecht des Anlegers auf alle Gesellschafter und Anleger, also unabhängig davon, ob sie der Gesellschaft als unmittelbare Kommanditisten oder über die Treuhandkommanditistin als mittelbare Treugeber beigetreten sind, erstrecken53 (zu den Einzelheiten vgl. § 161 Rn 250 f). Die dogmatischen Ansätze für das ungeschriebene Informationsrecht sind vielfältig. 22 Sie reichen von einem Rückgriff auf den zivilrechtlichen Notbehelf und Alleskönner § 242 BGB,54 über eine extensive Auslegung des Absatz 155 bzw. des Absatz 3,56 oder ein funktionsgebundenes Informationsrecht aufgrund von Rechtsfortbildung im Wege teleologischer Extension57 bis hin zu einem allgemeinen Informationsrecht.58 Sogar eine analoge Anwendung des § 51a GmbHG auf die KG59 oder eine Herleitung aus §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB, 713, 666 BGB60 werden ins Feld geführt. Diese verschiedenen Begründungsansätze können durchaus zu unterschiedlichen Ergebnissen bei Einzelfragen führen. Entscheidend ist, dass das Auskunftsrecht in der Mitgliedschaft wurzelt, da es gerade dazu dient, Gesellschafterrechte durchsetzen zu können.61 Dem kommt die These von der teleologischen Extension am nächsten, ohne dass man eine Rechtsfortbildung

53

54 55

56

Oetker Rn 12; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Weipert Rn 23; Koller/Roth/Morck Rn 2; Baumbach/Hopt/Roth Rn 11; Henssler/Strohn/Gummert Rn 6, 18; MünchHdb.KG/Weipert § 15 Rn 9; K. Schmidt Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden 1984, S. 68 f; Goerdeler FS Kellermann, 1991, S. 77, 80; Wiedemann WM 1992, Sonderbeilage 7, S. 1, 45 ff; Leuering/Pohlenz NJW-Spezial 2011, 399 f. Vgl. nur BGHZ 196, 131 ff = BGH ZIP 2013, 570 ff; BGH ZIP 2013, 619 ff; BGH ZIP 2011, 322 ff; BGH ZIP 2010, 27; OLG München ZIP 2011, 1204; WM 2011, 1562 ff; GWR 2011, 285. Schilling JZ 1955, 49 (für GmbH-Gesellschafter); Ernst BB 1957, 1047, 1048 ff. Heymann/Horn Rn 11: „Dem Einsichtsrecht entspricht eine Pflicht der geschäftsführenden Gesellschafter … auch sachlich gebotene ergänzende Auskünfte zu geben“. So Krug Das Auskunfts- und Einsichtsrecht

57 58

59

60

61

des Kommanditisten 1991, S. 84 ff; dagegen etwa K. Schmidt Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden 1984, S. 73 ff. Hahn BB 1997, 741, 745. Oetker Rn 12; K. Schmidt Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden 1984, S. 68 f. Schiessl GmbHR 1985, 109, 110 ff, wenn auch nicht für eine vollständige analoge Anwendung des § 51a GmbHG auf das Personengesellschaftsrecht; explizit dagegen: Wohlleben Informationsrechte des Gesellschafters, 1989, S. 85 f aufgrund rechtsdogmatischer Argumente und der Strukturunterschiede; Krug S. 72 ff; Hahn BB 1997, 741, 743 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rn 23; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 51a Rn 56. Huber ZGR 1982, 539, 547, der aus dieser Verweisungskette letztlich auch ein individuelles Informationsrecht herleitet. Ähnlich Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 29; Oetker Rn 14.

Matthias Casper

247

§ 166

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

bemühen muss, aber auch die Annahme eines allgemeinen Informationsrechts in Gestalt einer gesellschaftsrechtlichen Institutionenbildung. Aus einer normzweckgebundenen, erweiternden Auslegung derjenigen Vorschriften oder Grundsätze, die dem Kommanditisten Gesellschafterrechte zusprechen, ist das ungeschriebene Informationsrecht als aus der Mitgliedschaft folgendes Hilfsrecht abzuleiten. Letztlich sprechen die besseren Gründe dafür, aufgrund des Charakters als akzessorisches Hilfsrecht, das Informationsrecht als gesellschaftsformübergreifendes Recht zu begreifen, das allerdings durch eine normzweckorientierte Auslegung in den verschiedenen Rechtsformen einen unterschiedlichen Inhalt entfalten kann. Von diesem ungeschriebenen Informationsrecht des Kommanditisten ist die Frage 23 abzugrenzen, ob der Kommanditist das Auskunftsrecht der KG bzw. aller Gesellschafter gegenüber den geschäftsführenden Gesellschaftern im Wege der actio pro socio durchsetzen kann (vgl. dazu Rn 31). Bei dem hier in Rede stehenden ungeschriebenen Auskunftsoder Informationsrecht handelt es sich also um ein eigennütziges Individualrecht des Kommanditisten, das dem Interesse der Kommanditgesellschaft gerade entgegengesetzt sein kann und im Einzelfall – in Wege der Grenzziehung und Interessenabwägung – mit dem Interesse der KG in Einklang zu bringen ist. Dies unterscheidet es nachhaltig von dem kollektiven Informationsrecht aller Gesellschafter bzw. der KG.

24

2. Umfang und Anwendungsbeispiele für das Auskunftsrecht. Als Mindestumfang soll sich das Auskunftsrecht der Ansicht einiger Literaten zufolge nach den Auskunftsansprüchen des Aktionärs nach § 131 AktG bestimmen.62 Dieser Ansatz mag zwar auf den ersten Blick plausibel erscheinen, als dass ein Kommanditist nicht schlechter als ein Aktionär beteiligt sein könne, zumal in der KGaA für den Kommanditaktionär § 131 AktG gelte. Gleichwohl kann dieser Ansatz nicht überzeugen, da er nicht zu der Konzeption des Auskunftsrechts als akzessorischem Rechtsbehelf zur Durchsetzung der Mitgliedschaftsrechte passt, die sich jenseits der AG gerade nicht nach § 131 AktG bestimmen. Es sprechen folglich die besseren Gründe dafür, eine für die Normal-KG maßgeschneiderte Lösung zu entwickeln. Um ein Informationsrecht jenseits des unmittelbaren Anwendungsbereichs des § 166 25 herzuleiten, bedarf es jedoch nicht nur des Bestehens eines Informationsrechts, sondern auch eines Informationsbedürfnisses.63 Der Gesellschafter muss also darlegen, dass er die erstrebte Information zur sachgerechten Ausübung seines Gesellschaftsrechts benötigt. Demgegenüber besteht kein Anlass, wie bei § 131 AktG, das Informationsrecht an die Ausübung des Stimmrechts anhand der Tagesordnung in der Gesellschafterversammlung oder auch nur an die Anwesenheit in einer Gesellschafterversammlung zu knüpfen.64 So kann namentlich auch zur Ausübung des Rederechts in der Gesellschafterversammlung das Informationsrecht ausgeübt werden.65 Denn oft benötigt der Kommanditist schon im Vorfeld der Gesellschafterversammlung Informationen, um sein Teilnahmerecht, sein Recht Fragen zu stellen oder die Erweiterung der Tagesordnung zu verlangen, sinnvoll vorbereiten zu können.

62

63

Vgl. nur MünchKommHGB/Grunewald Rn 14; dies. ZGR 1989, 545, 552; Hahn BB 1997, 741, 745. So die ganz hM, vgl. OLG Stuttgart NZG 2002, 1105; Oetker Rn 15; Baumbach/Hopt/ Roth Rn 11; enger Koller/Roth/Morck Rn 2; aA – voraussetzungsloses Informations-

248

64 65

recht – Wiedemann Gesellschaftsrecht II, § 9 II 5 a aa. Oetker Rn 16; aA Hahn BB 1997, 741, 745. MünchKommHGB/Grunewald Rn 12; Oetker Rn 17; aA Weipert DStR 1992, 1097, 1101.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 166

Erst recht kann der Gesellschafter Informationen verlangen, wenn seine Zustimmung 26 erforderlich ist, etwa bei außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen im Rahmen des § 164.66 Folglich steht auch solchen Kommanditisten, deren Stimmrecht ausgeschlossen ist, ein Informationsrecht zu.67 Demgegenüber hat er z.B. kein Informationsrecht bei gewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnamen, da es insoweit an einem Mitspracherecht des Kommanditisten mangelt. Dies folgt nicht zuletzt aus der Wertung des § 164. Sieht der Gesellschaftsvertrag jedoch insoweit ausnahmsweise ein Mitspracherecht (z.B. in Gestalt eines Zustimmungsvorbehalts) vor, so ist das Informationsrecht auch auf diese vertraglich eingeräumten Mitspracherechte zu erweitern. Voraussetzung für das Informationsbegehren ist jedoch jeweils, dass dieses zur sinnvollen Ausübung des Rechts auf Mitwirkung an der Geschäftsführung notwendig ist. Regelmäßig wird sich ein Auskunftsrecht bejahen lassen, wenn die Änderung des 27 Gesellschaftsvertrages oder anderer Grundstrukturen der KG in Rede stehen. Ein weiteres Anwendungsbeispiel bildet das Auskunftsverlangen über bestehende Konzernbeziehungen. So kann der Kommanditist etwa darüber Auskunft verlangen, welche verbundenen Unternehmen existieren und ob ein Unternehmensvertrag geschlossen wurde oder eine faktische Konzernierung besteht.68 – Zu den Besonderheiten des Informationsrechts bei der GmbH & Co KG vgl. Rn 63 ff sowie im Konzern Rn 68 f. Informationsansprüche können schließlich entgegen einer verbreiteten Gegenansicht 28 auch hinsichtlich des Kündigungsrechts bestehen, da dieses mit Blick auf mögliche Abfindungsansprüche oft nur dann sinnvoll ausgeübt werden kann, sofern diese im Vorfeld zumindest grob zu kalkulieren sind.69 Allerdings kommt der Prüfung des Informationsbedürfnisses insoweit eine gesteigerte Bedeutung zu. 3. Grenzen, Verhältnis zu Abs. 1. Die wichtigste Grenze des Auskunftsrechts folgt 29 zugleich aus seiner Rechtsnatur und Herleitung (Rn 22) und besteht in der Treupflicht des Kommanditisten.70 Verallgemeinernd lässt sich diese Schranke dahin beschreiben, dass eine Auskunft verweigert werden kann, wenn die begründete Gefahr besteht, dass die erlangten Informationen zu gesellschaftsfremden Zwecken verwendet werden, obwohl sie auch für die Durchsetzung von Gesellschafterrechten sinnvoll wären. Steht der Kommanditist in einem Konkurrenzverhältnis, wird dies regelmäßig der Fall sein. Allerdings kann sich dann als milderes Mittel gegenüber der Verweigerung der gesamten Auskunft anbieten, die Auskunft gegenüber einem zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen zu erteilen (vgl. bereits Rn 15). Entgegen einer im Vordringen befindlichen Auffassung in der Literatur71 ist mit der 30 Rechtsprechung und der traditionellen Auffassung davon auszugehen, dass das Auskunftsrecht gegenüber dem Einsichtsrecht in Absatz 1 subsidiär ist.72 Auch wenn beide Rechte aus dem gleichen Holz geschnitzt sind, besteht für das Auskunftsrecht dann kein 66 67 68 69

70

71

Oetker Rn 17. MünchKommHGB/Grunewald Rn 12; Oetker Rn 17; aA Weipert DStR 1992, 1097, 1101. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 35. Oetker Rn 17; Heymann/Horn Rn 19; aA MünchKommHGB/Grunewald Rn 13; Hahn BB 1997, 741, 745. Vgl. statt Vieler nur Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 30; MünchKommHGB/Grunewald Rn 15. Lutter ZIP 1997, 613, 619; Oetker Rn 19;

72

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 23, 27 f; Koller/Roth/Morck Rn 2; Scholz/ K. Schmidt GmbHG § 51a Rn 56: „Regelmäßig handelt es sich dabei – wie im Fall des § 51a – um Auskunfts- und Einsichtsrechte“. BGH WM 1982, 709, 710; OLG Stuttgart 2002, 1105, 1106; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 36; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 15; offenlassend – im Zusammenhang mit einem vertraglichen Auskunftsrecht – BGH WM 1983, 910, 911.

Matthias Casper

249

§ 166

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Anlass, wenn das Einsichtsrecht die gewünschte Information bereits bietet. Erst dann, wenn die Buchführungsunterlagen unklar, falsch, unvollständig oder gar nicht mehr vorhanden sind, greift das allgemeine Auskunftsverlangen ohne Rückgriff auf Absatz 1 ein. Entsprechendes gilt, wenn sich das Auskunftsbegehren auf so tief in der Vergangenheit liegende Informationen bezieht, dass der Kommanditist nicht mehr mit dem Vorhandensein von Geschäftsunterlagen zu den Vorgängen, über die er Auskunft verlangt, rechnen muss.73 Die handelsrechtliche Aufbewahrungsfrist in § 257 Abs. 4 HGB entfaltet insoweit kein Auskunftsverweigerungsrecht.74 Anders als bei dem Einsichtsrecht nach Absatz 1 ist eine Grenze des allgemeinen Auskunftsrechts nicht veranlasst. Denn die Intention des § 257 Abs. 4 HGB ist es nur, den Aufwand der Gesellschaft mit der Aufbewahrung zu begrenzen, nicht aber noch vorhandenes Wissen der geschäftsführenden Gesellschafter vor dem Kommanditisten zu verbergen.

31

4. Das Auskunftsrecht der KG als Gegenstand einer actio pro socio. Von dem bisher behandelten Auskunftsrecht des Kommanditisten aus eigenem Recht ist der Auskunftsanspruch der KG gegenüber den Komplementären und seine mögliche Durchsetzung durch den Kommanditisten abzugrenzen. Dass der KG ein Auskunftsanspruch zusteht, ist unstreitig und folgt aus §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 2 HGB, 713, 666 BGB. Soweit man dem Kommanditisten das Recht zubilligt, den Anspruch der KG im Wege der actio pro socio durchzusetzen,75 stellt sich die Frage, ob es dadurch zu einer Erweiterung des individuellen Auskunftsrechts kommen kann. Deshalb ist die Grenze für die Durchsetzung im Wege der actio pro socio dort zu ziehen, wo die begehrte Auskunft über das individuelle Auskunftsrecht hinausgehen würde.76 Im Grundsatz ist darauf zu vertrauen, dass der Informationsanspruch der KG durch andere Komplementäre durchgesetzt wird. Eine Ausnahme ist allerdings dann anzuerkennen, wenn es nur einen Kommanditisten gibt und der KG durch dessen Auskunftsverweigerung ein konkreter, nachhaltiger Schaden droht.

IV. Durchsetzung des ordentlichen Informationsrechts 32

1. Anspruchsgegner. Anspruchsgegner ist grundsätzlich die Kommanditgesellschaft, die insoweit durch ihre Komplementäre vertreten wird.77 Bei der geschuldeten Information handelt es sich um eine Sozialverbindlichkeit.78 Daneben kann der Kommanditist 73

74

75

So OLG Stuttgart NZG 2002, 1105, 1106; MünchKommHGB/Grunewald Rn 15; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 36. OLG Stuttgart NZG 2002, 1105, 1106; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 36; tendenziell anders aber OLG Hamm NZG 2006, 620, 621 im Rahmen des auf Absatz 3 gestützten Auskunftsrechts: keine Nachvollziehung der Gesellschafterkonten über sieben Jahre hinaus. Diese Entscheidung rechtfertigt sich letztlich aus der starken Nähe des Klagebegehrens zum Einsichtsrecht in die Bücher der Gesellschaft, ist einer Verallgemeinerung aber nicht zugänglich. Baumbach/Hopt/Roth Rn 12; Henssler/ Strohn/Gummert Rn 19; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 16 und Rn 46; Huber ZGR 1982, 539, 547; zweifelnd Ebenroth/Bou-

250

76

77

78

jong/Joost/Strohn/Weipert Rn 20 f; ablehnend Schlegelberger/Martens Rn 17; BGH NJW 1992, 1890, 1892 = WM 1992, 875, 876 f lehnt actio pro socio zumindest für den Fall ab, wenn der Kommanditist die Information für die Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte überhaupt nicht benötigt. BGH NJW 1992, 1890, 1892; MünchKommHGB/Grunewald Rn 16; ähnlich Fleck FS Semler, 1993, S. 115, 122. Statt Vieler BGHZ 25, 115, 118 = NJW 1957, 1555; OLG Celle ZIP 1983, 943, 944; BayObLG NJW-RR 1991, 1444; BayObLG NZG 2003, 25, 26; Baumbach/Hopt/Roth Rn 1; Weipert DStR 1992, 1097, 1100. AllgM, vgl. nur BGHZ 25, 115, 118 = NJW 1957, 1555; BGH WM 1962, 883; BGH WM 1983, 910, 911.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 166

aber auch unmittelbar die Komplementäre als geschäftsführende Gesellschafter auf Erteilung der Information in Anspruch nehmen. Nach ständiger Rechtsprechung liegt der Anspruch in der bestehenden gesellschaftsvertraglichen Beziehung begründet.79 Die Begründung wird darin gesehen, dass die geschäftsführenden Gesellschafter für die Erfüllung des Informationsanspruchs zu sorgen haben. Dem ist im Grundsatz zuzustimmen, eine Einschränkung ist allerdings dann vorzunehmen, wenn der Komplementär nach § 117 von der Geschäftsführung oder nach § 127 von der Vertretungsbefugnis ausgeschlossen ist.80 Eine vorrangige Inanspruchnahme der KG ist nicht veranlasst, wenngleich in der Praxis zweckmäßig.81 Von dem Anspruch des Kommanditisten auf Information ist der Anspruch der KG selbst abzugrenzen, vgl. dazu bereits Rn 31. 2. Anspruchsberechtigter; Hinzuziehung Dritter a) Grundsatz. Als Grundsatz gilt, dass der Kommanditist das Informationsrecht nur 33 persönlich geltend machen kann, da das Auskunftsrecht aufgrund seiner Gesellschafterstellung nur ihm persönlich zukommt. Als höchstpersönliches Recht kann es grundsätzlich nicht übertragen oder delegiert werden (zu den Ausnahmen sogleich Rn 34 f).82 Einer persönlichen Einsichtnahme durch den Gesellschafter ist eine Ausübung des Informationsrechts durch den gesetzlichen Vertreter oder einen Betreuer gleichzustellen.83 Im Übrigen bedarf die Ausübung durch einen Bevollmächtigten der Zustimmung aller Mitgesellschafter bzw. der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Mehrheit für die Änderung des Gesellschaftsvertrages.84 b) Recht zur Ausübung durch Dritte, Hinzuziehung Dritter. Ein Recht zur Ausübung 34 durch Dritte besteht vorbehaltlich der in Rn 35 ff genannten Ausnahmen also nicht. Davon ist die Frage abzugrenzen, unter welchen Voraussetzungen der Kommanditist einen sachverständigen Dritten bei der Einsichtnahme in die Bücher nach Absatz 1 oder bei der Geltendmachung seines Informationsrechts hinzuziehen kann. Unstreitig muss das Recht, einen sachverständigen Dritten hinzuzuziehen, dann bestehen, wenn der Kommanditist nicht in der Lage ist, sein Einsichts- oder Informationsrecht sachgerecht auszuüben. Dies folgt auch ohne explizite Regelung im Gesellschaftsvertrag aus der mitgliedschaftlichen Treupflicht.85 Die KG kann ungeeignete Personen zurückweisen. Dies lässt sich zum einen dann bejahen, wenn der Dritte keine Sachkunde besitzt, zum ande-

79

80

81

BGH WM 1983, 910, 911; BayObLG NZG 2003, 25 f in Aufgabe von BayObLG NJWRR 1991, 1444; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 6; Baumbach/Hopt/Roth Rn 1; aA MünchKommHGB/Grunewald Rn 27 sowie i.E. auch Schlegelberger/Martens Rn 31 nur „gegen die geschäftsführenden Gesellschafter, denen die Buchführung obliegt oder die in der Lage sind, die gewünschte Aufklärung zu geben“. Das von Schlegelberger/Martens Rn 31 (Fn 79) vorgeschlagene subjektive Kriterium der Fähigkeit sowie der internen Zuständigkeit ist nicht justiziabel. Vgl. auch MünchKommHGB/Grunewald Rn 27, die auf ein mögliches Ausscheiden des

82

83 84

85

Komplementärs während des Prozesses auf Auskunftserteilung hinweist. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 12; Weipert DStR 1992, 1097, 1099; Goerdeler FS Stimpel, 1985, S. 125, 128. BGHZ 25, 115, 122; BGH BB 1962; MünchKommHGB/Grunewald Rn 18. § 118 Rn 33 (C. Schäfer); Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 7; so wohl auch MünchKommHGB/Grunewald Rn 20. BGHZ 25, 115, 118 = NJW 1957, 1955; BGH BB 1962, 899, 900; NJW 1984, 2470, 2471; ausführlich zum Ganzen Hirte FS Röhricht, 2005, S. 217, 220 ff; Goerdeler FS Stimpel, 1985, S. 125, 127 ff.

Matthias Casper

251

§ 166

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ren dann, wenn der Dritte nicht zur Berufsverschwiegenheit verpflichtet ist.86 Die Hinzuziehung eines sachverständigen Dritten, der zwar nicht qua Berufsrecht zur Verschwiegenheit verpflichtet, aber bereit ist, sich einer privatrechtlichen Verschwiegenheitserklärung zu unterwerfen, muss nur dann akzeptiert werden, wenn besondere Sachgründe dafür vorliegen, gerade diese Person und nicht einen berufsrechtlich zur Verschwiegenheit verpflichteten Sachkundigen hinzuzuziehen. Dies mag beispielsweise dann der Fall sein, wenn es um technische Fragestellungen geht und ein technischer Sachverständiger benötigt wird. Entgegen der hier vertretenen Auffassung wird gelegentlich bereits dann die Hinzuziehung eines Dritten gebilligt, wenn dieser vertraglich zur Verschwiegenheit verpflichtet ist.87 Dagegen spricht, dass die Hinzuziehung von Dritten, die nur einer vertraglichen Verschwiegenheitspflicht unterworfen sind, weniger verlässlich als zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Personen sind, da letztere auch mit erheblichen berufsrechtlichen Sanktionen zu rechnen haben, wenn sie gegen die Verschwiegenheit verstoßen.88 Deshalb sind privatrechtlich zur Verschwiegenheit verpflichtete Personen nur dann zu akzeptieren, wenn die Hinzuziehung einer zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Person nicht im gleichen Maße zur Durchsetzung des Auskunftsrechts befähigt ist. Soweit dies der Fall ist, muss der Vertrag auch eine wirksame, abschreckende Sanktionierung der privatrechtlichen Pflicht zur Verschwiegenheit vorsehen, die Vereinbarung einer Vertragsstrafe ist hierfür allerdings nicht zwingend erforderlich.89 Im Gegensatz dazu ist die Übertragung des Informationsrechts auf einen Mitgesellschafter stets zu akzeptieren.90 Der Gesellschaftsvertrag kann weitere Fallgruppen bestimmen, in denen der Kom35 manditist sein Informationsrecht auf einen Dritten übertragen darf und kann somit von den oben genannten Grundsätzen abweichen. Fehlt es im Gesellschaftsvertrag an einer entsprechenden Regelung, sieht die Satzung dafür aber die Möglichkeit vor, einen Dritten mit der Stimmrechtsausübung zu bevollmächtigen, so ist diesem Dritten, nicht aber einer beliebigen anderen Person, im Wege einer Annexkompetenz ebenfalls das Informationsrecht im Wege der Bevollmächtigung zuzuerkennen, da auch der Stimmrechtsbevollmächtigte das Stimmrecht nur dann sinnvoll ausüben kann, wenn ihm auch das Informationsrecht zusteht.91

86

87

Vgl. außer den vorstehend Genannten noch Weipert DStR 1992, 1097, 1101; Michalski/ Römermann GmbHG, § 51a Rn 95; Baumbach/Hopt/Roth § 118 Rn 9: auch wenn Sachverständiger „nachweislich schon Störenfried in anderen Gesellschaften war“. Oetker/Weitemeyer § 118 Rn 8; Michalski/ Römermann GmbHG, § 51a Rn 96 f; Scholz/ K. Schmidt § 51a Rn 15; Ulmer/Habersack/Winter/Hüffer § 51a Rn 17; Lutter/ Hommelhoff/Bayer § 51a Rn 4, 24; MünchKommGmbHG/Hillmann § 51a Rn 19; Henssler/Strohn § 51a GmbHG Rn 6; Baumbach/Hueck/Zöllner § 51a Rn 25 zumindest „in Ausnahmefällen“; wie hier hingegen MünchKommHGB/Grunewald Rn 21; Hirte FS Röhricht, 2005, S. 217, 225; Weipert DStR 1992, 1097, 1101; Tietze Informations-

252

88

89

90 91

rechte des GmbH-Gesellschafters, 1985, S. 20 f. Darauf, dass es sich um einen vereidigten Sachverständigen handelt (so z.B. Roth, in: Geheimnisschutz im Wirtschaftsleben, 1980, S. 69, 71), kann es nicht ankommen, da aus der Vereidigung nicht zwingend eine Berufsverschwiegenheit folgen muss. Ausführlich zum Ganzen demnächst Selbach Geheimhaltungspflichten von Gesellschaftern in personalistisch strukturierten Gesellschaften, Diss Münster 2014, Kapitel 4c II 2 f; aA LG Berlin Urt. v. 13.7.2012 – 94 O 102/11, S. 9 f, n.V. Tietze Informationsrechte des GmbH-Gesellschafters 1985, S. 20 f. Weipert DStR 1992, 1097, 1101; MünchKommHGB/Grunewald Rn 22.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 166

Unabhängig von den oben genannten Grundsätzen ist die Belastung des Komman- 36 ditanteils zu beurteilen. Ist der Anteil des Kommanditisten mit einem Pfandrecht belastet oder auf einen Treuhänder übertragen worden, so stellt sich die Frage, ob auch der Pfandgläubiger bzw. der Treuhänder das Informationsrecht ausüben kann. Man könnte in der Billigung der Verpfändung bzw. der Einräumung einer treuhänderischen Stellung an dem Kommanditanteil zugleich auch die Gestattung zur Ausübung des Informationsrechts durch den Dritten sehen. Dies wird man bei der Verpfändung anders als bei der Treuhand regelmäßig zu verneinen haben, da die Mitgesellschafter bei der Verpfändung anders als bei der Treuhand nicht mit einer aktiven Stellung des Pfandgläubigers rechnen.92 Die Zustimmung zur Einräumung eines Nießbrauchs wird man der Treuhand gleichstellen können, sodass mangels abweichender Regelung auch hier eine Vertragsauslegung regelmäßig für die Gestattung der Ausübung des Informationsrechts durch den Nießbraucher sprechen dürfte. Eine ähnlich Frage stellt sich in erbrechtlichen Konstellationen. Nacherben am Kom- 37 manditanteil steht, solange der Nacherbfall noch nicht eingetreten ist, kein Informationsrecht zu.93 Berechtigter Gesellschafter ist einstweilen allein der Vorerbe. Ist hingegen Testamentsvollstreckung angeordnet, wird in der Zustimmung zur Testamentsvollstreckung durch die Mitgesellschafter regelmäßig auch eine Zustimmung zur Ausübung des Informationsrechts durch den Testamentsvollstrecker zu sehen sein, da dieser anderenfalls seine weitgehenden Rechte am Kommanditanteil nicht ausüben kann.94 c) Pflicht zur Ausübung durch Dritte. Von der Frage nach einer freiwilligen Hinzuzie- 38 hung ist diejenige nach einer Begrenzung des Informationsrechts dergestalt abzugrenzen, dass der Kommanditist sein Informationsrecht nur durch einen zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Dritten oder einen Mitgesellschafter (sog. Informationsintermediär) ausüben darf. Eine Zwischenschaltung eines Dritten oder eines Mitgesellschafters kann deshalb notwendig werden, um dem Kommanditisten sensible, der Geheimhaltung unterliegende Daten nur mittelbar und in gefilterter Form preiszugeben.95 Voraussetzung hierfür ist, dass die KG unter den in Rn 15, 29 näher genannten Voraussetzungen zur Geheimhaltung berechtigt ist, eine Interessenabwägung aber ergibt, dass als milderes Mittel gegenüber der vollständigen Verweigerung der Auskunftserteilung bzw. Gestattung der Einsichtnahme die Ausübung des Informationsrechts durch einen Dritten zu gestatten ist.96 Der Dritte gibt dann nur ein Gesamtergebnis der Einsichtnahme bzw. der erteilten Auskünfte wieder, ohne dass einzelne, der Geheimhaltung unterliegende Daten dem Kommanditisten offengelegt werden. Dies kann dergestalt geschehen, dass sensible Daten geschwärzt werden oder aber, wenn die Offenlegung einzelner Daten die Geheimhaltung gefährden würde, gar keine einzelnen Daten offengelegt werden, sondern nur eine zusammenfassende Bewertung abgegeben wird.97 Begehrt beispielsweise der im Konkurrenzverhältnis zu KG stehende Kommanditist Einsichtnahme in die Umsatzzah-

92

93 94 95

Hinsichtlich des Treuhänders aA MünchKommHGB/Grunewald Rn 23; Krug S. 173 f. BGH WM 1982, 709; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 23. MünchKommHGB/Grunewald Rn 23. Vgl. nur BGH WM 1979, 1061; BGH ZIP 1982, 309, 311; Goerdeler FS Stimpel, 1985, S. 125, 129 f; Hirte FS Röhricht, 2005,

96 97

S. 217, 225; Weipert DStR 1992, 1097, 1101; MünchKommHGB/Grunewald Rn 19. Enger Hirte FS Röhricht, 2005, S. 217, 225; Sudhoff/Schlitt § 24 Rn 48. So i.E. auch MünchKommHGB/Grunewald Rn 19, die allerdings regelmäßig für eine generelle, nicht auf einzelne Daten bezogene Lösung plädiert.

Matthias Casper

253

§ 166

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

len, könnte die Information lauten, dass sich die Umsatzentwicklung des Vorjahres weitgehend mit den Vorgaben der Planrechnung deckt bzw. sich im Bereich der Daten der Vorjahre bewegt. Eine weitere Fallgruppe für die Pflicht, einen Informationsintermediär zwischenschalten zu müssen, kann auch dann bestehen, wenn zu befürchten ist, dass der Kommanditist die erlangten Informationen für sachfremde Gesichtspunkte verwendet, etwa um Mitarbeiter der KG zu beleidigen.98 Die Auswahl bzw. das Vorschlagsrecht für einen solchen Informationsintermediär 39 obliegt grundsätzlich dem Kommanditisten.99 Allerdings ist der KG das Recht zuzuerkennen, ungeeignete Personen zurückzuweisen. Die Anforderungen für eine rechtmäßige Zurückweisung sind jedoch hoch. Ein bloßer Hinweis, dass der Vertreter das Informationsrecht im Interesse des Kommanditisten ausübt, genügt nicht.100 Es muss vielmehr dargelegt werden, dass die benannte Person offenkundig ungeeignet ist, nicht zur Berufsverschwiegenheit verpflichtet oder aber der substantiierte Verdacht besteht, dass eine Geheimhaltung nicht gewährleistet wird. Die KG ist insoweit darlegungs- und beweispflichtig.101 Sie kann die Zurückweisung mit einem eigenen Vorschlag verbinden, der dann seinerseits der Zustimmung des Kommanditisten bedarf. Lehnt der Kommanditist den Vorschlag ab oder unterbreitet die KG keinen Gegenvorschlag, so muss der Kommanditist einen erneuten Vorschlag vorlegen. Der Informationsintermediär ist ein Vertreter des Kommanditisten, so dass dieser für eventuelle Schäden haftbar ist, die der Vertreter bei der Ausübung des Informationsrechts verursacht.102 Die Kosten für die Hinzuziehung trägt – vorbehaltlich abweichender Regelungen im Gesellschaftsvertrag – der Kommanditist.103

40

3. Gerichtliche Durchsetzung, Zwangsvollstreckung. Das ordentliche Informationsrecht wird – anders als das außerordentliche Informationsrecht nach Absatz 3 (Rn 49 f) – grundsätzlich vor der ordentlichen Gerichtsbarkeit durchgesetzt. Kläger ist der Kommanditist, Beklagte regelmäßig die KG, ausnahmsweise der oder die Komplementäre (vgl. bereits Rn 32). Einstweiliger Rechtsschutz ist möglich, das außerordentliche Auskunftsrecht nach Absatz 3 entfaltet schon deshalb keine Sperrwirkung, da es das Vorliegen eines wichtigen Grundes voraussetzt (vgl. ausführlicher noch Rn 50).104 Streitigkeiten über die Reichweite sind einer Schiedsklausel zugänglich (vgl. auch noch Rn 52).105 Die Zwangsvollstreckung eines erfolgreichen Urteils erfolgt grundsätzlich nach § 888 41 ZPO durch Anordnung von Zwangsmitteln, die gegen die zur Geschäftsführung verpflichteten Komplementäre zu verhängen sind.106 Denkbar wäre in der Konstellation des Absatz 1 eine Wegnahme der einzusehenden Bücher durch den Gerichtsvollzieher nach

98

99 100

101 102 103

BGH BB 1962, 899; BayObLG NJW-RR 1991, 1444; Goerdeler FS Stimpel, 1985, S. 125, 135; Hirte FS Röhricht, 2005, S. 217, 225; MünchKommHGB/Grunewald Rn 19; aA wohl OLG Hamm DB 1970, 43. MünchKommHGB/Grunewald Rn 19. BayObLG NJW-RR 1991, 1444; OLG Hamm DB 1970, 43 = OLGZ 1970, 195, 197; MünchKommHGB/Grunewald Rn 19. BGH BB 1970, 187 mwN. Ebenso MünchKommHGB/Grunewald Rn 19. BGH BB 1970, 187; Binz/Freudenberg/Sorg

254

104

105

106

BB 1991, 785, 786; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 19; aA Sudhoff/Schlitt § 24 Rn 49. MünchKommHGB/Grunewald Rn 28; Oetker Rn 33; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 49. Bei Absatz 1 und dem allg. Auskunftsrecht ist dies unstreitig, vgl. statt aller Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 57. Vgl. etwa MünchKommHGB/Grunewald Rn 29; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 58; Weipert DStR 1992, 1097, 1101 f.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 166

§ 883 ZPO. Dies wird jedoch regelmäßig scheitern, da der Kommanditist gar nicht in der Lage ist, die vorzulegenden Papiere, auf die sich sein Einsichtnahmebegehren erstreckt, so genau zu bezeichnen, dass der Gerichtsvollzieher sie einfach nur wegnehmen kann, zumal die meisten Buchungsunterlagen heute nur noch elektronisch als Datensätze abgespeichert sind. Allenfalls ausnahmsweise, wenn es um die Einsichtnahme in ganz bestimmte Unterlagen, z.B. in einen bestimmten Vertrag geht, der für den Jahresabschluss relevant ist, kann ausnahmsweise auf § 883 ZPO zurückgegriffen werden.107 Allerdings sind die Unterlagen dann nach der Einsichtnahme der Gesellschaft zurückzugeben.108

C. Das außerordentliche Informationsrecht nach Abs. 3 1. Inhalt und Funktion des außerordentlichen Informationsrechts. Absatz 3 ordnet 42 an, dass beim Vorliegen eines wichtigen Grundes weitergehende Informationsrechte des Kommanditisten bestehen, die durch das Gericht (Rn 49) anzuordnen sind. Das Gesetz nennt exemplarisch die Mitteilung einer Bilanz bzw. eines Jahresabschlusses sowie die Vorlegung von Büchern und Papieren. Dies deckt sich prima vista weitgehend mit dem Anwendungsbereich des Absatz 1 (Rn 5 ff). Daneben kann das Gericht aber auch „sonstige Aufklärungen“ anordnen. Ob damit eine deutliche Ausdehnung des Anwendungsbereichs von Absatz 3 gegenüber demjenigen von Absatz 1 verbunden ist, wird kontrovers beurteilt. Mit der überwiegenden Meinung ist dies zu bejahen.109 Zwar könnte eine systematische wie historische Auslegung für eine enge, nur auf Auskünfte zum Rechenwerk und den Buchführungsunterlagen begrenzte Auslegung sprechen.110 Demgegenüber sprechen die besseren Gründe dafür, die Möglichkeit „sonstige Aufklärungen“ anzuordnen, als kleine Generalklausel zu interpretieren, die auch dem allgemeinen Auskunftsrecht beim Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Durchsetzung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit verhelfen kann. Hierfür spricht der heute richtig verstandene Telos des § 166. Freilich hat Absatz 3 selbst bei dieser weiten Interpretation seines Anwendungsbereichs durch die zwischenzeitliche Anerkennung des weitergehenden allgemeinen Auskunftsanspruchs (Rn 21 ff), der auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes vor der ordentlichen Gerichtsbarkeit geltend gemacht werden kann, insgesamt an Bedeutung verloren. Gleichwohl ist er aber nicht zu einer verfahrensrechtlichen Klarstellung dergestalt degradiert worden, dass Rechtsschutz beim Vorliegen eines wichtigen Grundes auch im Wege der freiwilligen Gerichtsbarkeit möglich ist. Vielmehr behält Absatz 3 eine eigenständige Funktion in den Konstellationen, in denen die aus wichtigem Grund begehrte Information nicht für die Ausübung eines Gesellschafterrechts benötigt

107

108

OLG Hamm NJW 1974, 652 (Vorlage von Bierbezugsverträgen); OVG Koblenz NJW 1987, 1220 (Vorlage von Personalakten im Beamtenrecht); großzügiger noch OLG Köln OLGZ 1967, 362 f; OLG Hamm BB 1970, 509; grds. abl. MünchKommHGB/Grunewald Rn 29; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 58. So lässt sich den Bedenken der Gegenauffassung Rechnung tragen (so z.B. Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 58), dass das Einsichtnahmerecht gerade keinen Anspruch auf Besitzverschaffung begründet.

109

110

In diesem Sinne OLG München NZG 2008, 864 f; OLG München NZG 2009, 658 f = NJW-RR 2009, 910; OLG München NZG 2011, 744; Baumbach/Hopt/Roth Rn 8; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 19; Heidel/Schnall/Eberl Rn 8; im Grds. auch Oetker Rn 25; aA (nur im Zusammenhang mit Absatz 1) OLG Köln MDR 2013, 1416, 1417; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weipert Rn 40; Henssler/Strohn/Gummert Rn 17. Auf die Systematik abstellend vor allem OLG Köln MDR 2013, 1416, 1417.

Matthias Casper

255

§ 166

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

wird.111 Absatz 3 kann somit gerade im Bereich von Geschäftsführungsangelegenheiten nicht nur über den Anwendungsbereich des Absatz 1, sondern auch über den des allgemeinen Informationsrechts hinausgehen. Die in Absatz 1 genannte Fallgruppe der Vorlage einer Bilanz oder eines Jahresab43 schlusses hat also nur exemplarischen Charakter. Wegen der Einzelheiten kann auf die obigen Ausführungen zu Absatz 1 verwiesen werden (Rn 5 ff). Eine Besonderheit besteht aber darin, dass Absatz 3 neben der Vorlage des Jahresabschlusses die Bilanz besonders adressiert. Dies hat seinen Hintergrund darin, dass Absatz 3 auch die Vorlage von Sonder- oder Zwischenbilanzen erfassen soll (Rn 3).112 Allerdings folgt aus dem Wortlaut „Mitteilung“ bzw. „Vorlage“, dass die Sonder- oder Zwischenbilanz bereits aufgestellt sein muss.113 Die Erstellung einer Sonderbilanz kann als Maßnahme einer „sonstigen Aufklärung“ nur dann verlangt werden, wenn dies im Interesse der KG geboten ist, denn hierdurch wird ein erheblicher Aufwand für die KG erzeugt.114 Als zentrales Beispiel für ein gleichzeitiges Interesse der KG lässt sich anführen, dass nur so die Aufdeckung von Unredlichkeiten oder Unregelmäßigkeiten möglich ist oder eine verlässliche Planrechnung geschaffen werden kann.115 In zeitlicher Hinsicht kann sich der Anspruch auf die Zeit vor Erwerb der Kommanditistenstellung erstrecken,116 sofern die Vorgänge in der Vergangenheit für die jetzige Rechtsstellung des Kommanditisten relevant sind. Die dritte Tatbestandsalternative ist auf die Vorlage von Büchern und Papieren gerich44 tet. Dies deckt sich mit dem oben in Rn 8 ff dargestellten Einsichtsrecht. Auf die Erteilung von Abschriften und Kopien besteht im Grundsatz auch hier kein Anspruch. Allerdings kann das Gericht anordnen, dass die Einsichtnahme nur über einen von ihm bestimmten Sachverständigen zu erfolgen hat oder der Gesellschafter einen Sachverständigen hinzuziehen darf.117

45

2. Wichtiger Grund. Das Erfordernis eines wichtigen Grundes lässt sich in drei Erfordernisse untergliedern.118 Erstens muss festgestellt werden, dass die bisherige Durchsetzung des Auskunftsrechts nach Absatz 1 für eine sachgerechte Ausübung des Mitgliedschaftsrechts nicht ausreicht. Dies kann objektive (die durch Einsichtnahme gewonnenen Erkenntnisse reichen nicht aus) oder subjektive Gründe haben (die KG verweigert die nach Absatz 1 oder Absatz 2 begehrte Information ganz oder teilweise). Zweitens muss die Anordnung durch das Gericht wegen einer Gefährdung der Interessenlage des Kommanditisten erforderlich sein. Drittens muss eine Abwägung der Interessen des Komman-

111

112 113

114

Oetker Rn 20; aA – keine eigenständige Bedeutung gegenüber dem allg. Informationsrecht – K. Schmidt Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden 1984, S. 74 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 40; Baumbach/Hopt/Roth Rn 8. Statt Vieler Oetker Rn 25; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 26. Ebenso MünchKommHGB/Grunewald Rn 34; aA Baumbach/Hopt/Roth Rn 9; Oetker Rn 25; Voraufl. Rn 12 (Schilling): auch Aufstellung einer Zwischenbilanz könne verlangt werden. MünchKommHGB/Grunewald Rn 34; aA – Ausprägung des Anspruchs auf Mitteilung – Oetker Rn 25; Voraufl. Rn 12 (Schilling).

256

115 116

117

118

MünchKommHGB/Grunewald Rn 34; zweifelnd wohl Oetker Rn 25. OLG Hamm NZG 2006, 620, 621; Oetker Rn 25; MünchKommHGB/Grunewald Rn 30. BGH BB 1970, 509; OLG Hamm DB 1970, 73; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 26. Mit Unterschieden in der Terminologie ebenso BayObLG NZG 2003, 25, 26; OLG München ZIP 2010, 1692, 1693 = NZG 2014, 140 (LS); OLG München NZG 2008, 864 f; OLG Hamm NZG 2006, 620, 621; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 20; Oetker Rn 21; Baumbach/Hopt/Roth Rn 9.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 166

ditisten nach Auskunft und den Interessen der Kommanditgesellschaft an einer möglichen Zurückhaltung der Information bzw. der Vermeidung des mit der Auskunft verbundenen Aufwands erfolgen. Die Ermittlung des Interesses des Kommanditisten und die Interessenabwägung können Hand in Hand gehen. Was den ersten Umstand anbelangt, dass die Ausübung der Rechte nach Absatz 1 für 46 sich genommen bisher nicht ausreichend war, sind objektive und subjektive Umstände zu unterscheiden. Objektive Gründe sind eher selten, da sich der Anwendungsbereich von Absatz 1 und Absatz 3 in weiten Teilen deckt. Soweit die Kommanditgesellschaft also schon den Jahresabschluss vorgelegt hat und dem Kommanditisten Einsicht in die Bücher gestattet hat, kommt in objektiver Hinsicht nach Absatz 3 nur noch das begründete Verlangen nach einer Erläuterung im Sinne einer „sonstigen Aufklärung“ in Betracht. In subjektiver Hinsicht kann die teilweise oder vollständige Verweigerung eines auf Absatz 1 gestützten Auskunftsbegehrens in Betracht kommen. Damit allein besteht noch kein Anspruch nach Absatz 3, es muss vielmehr noch die Gefährdung der Interessen des Kommanditisten (Rn 47) hinzukommen.119 Allerdings wird man die grundlose Verweigerung der Einsichtnahme als Indiz qualifizieren dürfen, dass die KG etwas zu verheimlichen hat und somit eine Gefährdung der Interessen des Kommanditisten zu befürchten steht. Eine besondere Dringlichkeit der Ausübung des Informationsrechts ist dagegen weder zwingend erforderlich noch für sich allein betrachtet ausreichend.120 Anders als beim allgemeinen Informationsrecht ist auch nicht erforderlich, dass die nach Absatz 3 begehrte Auskunft für die Ausübung von Gesellschafterrechten zwingend geboten ist.121 Eine Gefährdung der Interessen des Kommanditisten ist vor allem dann gegeben, 47 wenn eine erhebliche Veränderung der geschäftlichen Lage zu befürchten ist oder zu vermuten steht, dass eine zulässige Mitwirkung der Kommanditisten im Rahmen des § 164 oder aufgrund des Gesellschaftsvertrages gefährdet wird.122 Gleichzustellen ist eine erhebliche Vermögensgefährdung der Kommanditgesellschaft, ein bloßes Abweichen der aktuellen Ertragslage von der bisherigen Planrechnung reicht hingegen regelmäßig nicht.123 Ein weiteres wichtiges Anwendungsbeispiel für eine Gefährdung der Interessen des Kommanditisten ist der begründete Verdacht, dass Geschäftsführung oder Buchführung nicht ordnungsgemäß vorgenommen wurden.124 Dabei kommt es nicht auf ein pflichtwidriges oder gar ein schuldhaftes Handeln der Komplementäre an.125 Es kann bereits ausrei-

119

120

OLG München NZG 2009, 658, 659 = NJW-RR 2009, 910, 911; OLG München NZG 2011, 744; Oetker Rn 21; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 22; aA OLG Hamm BB 1970, 509: wichtiger Grund liege regelmäßig in der grundlosen Verweigerung der Einsichtnahme vor; dem folgend Baumbach/Hopt/Roth Rn 9; MünchKommHGB/Grunewald Rn 34; noch weitergehend (reiche stets) Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 41; Voraufl. Rn 11 (Schilling). Offenlassend BayObLGZ 1991, 261 = NJW-RR 1991, 1444, 1445; OLG München ZIP 2010, 1692, 1694 = NZG 2014, 140 (LS). Vgl. nur Oetker Rn 21; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 30; aA zuletzt Schlegelberger/Martens Rn 26.

121

122

123

124

125

MünchKommHGB/Grunewald Rn 31; Oetker Rn 21; aA wohl Hahn BB 1997, 741, 743; Krug S. 88 f. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 20; MünchKommHGB/Grunewald Rn 30. BayObLGZ 1991, 261 = NJW-RR 1991, 1444, 1445; OLG Hamm BB 1970, 509; OLG München DB 2000, 2097; NZG 2008, 864, 865; NZG 2009, 658, 659 = NJW-RR 2009, 910, 911; MünchKommHGB/Grunewald Rn 30. BayObLGZ 1991, 261 = NJW-RR 1991, 1445, 1445; OLG Hamm BB 1970, 509; OLG München NZG 2008, 864, 865; NZG 2009, 658, 659 = NJW-RR 2009, 910, 911. Oetker Rn 21; MünchKommHGB/Grunewald Rn 30.

Matthias Casper

257

§ 166

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

chend sein, dass ein begründetes Misstrauen gegenüber der Geschäftsführung besteht.126 Eine fehlende Pflichtwidrigkeit oder ein fehlendes Verschulden kann aber im Rahmen der beiderseitigen Interessenabwägung (Rn 38) berücksichtigt werden. Allein der Umstand, dass die KG ein abhängiges Unternehmen ist, begründet ebenfalls keine Gefährdung des außenstehenden Kommanditisten.127 An die Darlegung der Gefährdung durch den Kommanditisten dürfen keine übertrieben hohen Anforderungen gestellt werden, da der Kommanditist regelmäßig gerade keinen Einblick in die Unterlagen der Gesellschaft hat und der genaue Sachverhalt oft erst noch ermittelt werden soll.128 Auch eine Betriebsprüfung mit steuerlich nachteiligen Folgen, soll für sich allein genommen nicht zwingend einen wichtigen Grund darstellen.129 Im Rahmen der Interessenabwägung ist das Interesse des Kommanditisten nach Aus48 kunft gegen das der Kommanditgesellschaft auf Geheimhaltung bzw. Vermeidung des mit der Auskunft verbundenen Aufwands gegeneinander abzuwägen. Damit das außerordentliche Auskunftsrecht des Kommanditisten scheitert, dürfen die gegenläufigen Interessen jedoch nicht nur gleichgewichtig sein, sondern müssen die Interessen der Gesellschaft an der Verweigerung der Auskunft diejenigen des Kommanditisten deutlich übersteigen. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn der Aufwand für die KG unverhältnismäßig hoch und der Erkenntnisgewinn für den Kommanditisten gleichwohl eher untergeordnet wäre. Grundsätzlich gilt aber, dass beim Vorliegen eines wichtigen Grundes eine Anordnung nach Absatz 3 zu treffen ist. Dabei kann das Gericht die Interessen der Gesellschaft, insbesondere deren Geheimhaltungsinteresse, gerade auch in der Art seiner Entscheidung berücksichtigen (Rn 15, 51). Beispielsweise kann die Einsichtnahme auf bestimmte Unterlagen begrenzt werden oder es kann angeordnet werden, dass sie nur durch einen Sachverständigen vorzunehmen ist, der dann allein das Ergebnis, nicht aber die einzelnen Informationen an den Kommanditisten weitergibt.

49

3. Verfahren. Zuständig für das Verfahren nach Absatz 3 ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Kommanditgesellschaft ihren Sitz hat und das das für die Gesellschaft zuständige Handelsregister führt (§§ 375 Nr. 1, 376 Abs. 1 FamFG). Es handelt sich bei diesem unternehmensrechtlichen Verfahren i.S.d. § 375 Nr. 1 FamFG also weder um eine Handelsregistersache, noch um ein spezielles Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, sondern um ein echtes Streitverfahren im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit.130 Obwohl der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 26 FamFG) Anwendung findet, gelten – soweit das FamFG keine abschließenden Vorgaben enthält – die Vorschriften der ZPO entsprechend.131 Es handelt sich also um ein spezielles Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, das die Aufgabe hat, den Anspruch nach Absatz 3 durchzusetzen. Dieser entsteht nicht erst mit der Entscheidung des Gerichts, vielmehr kann die Kommandit-

126 127

128

129

MünchKommHGB/Grunewald Rn 30. MünchKommHGB/Grunewald Rn 31; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 24; aA Schlegelberger/Martens Rn 49; Schneider ZGR 1975, 253, 291; ders. ZGR 1980, 511, 529 f. OLG Hamm NZG 2006, 620, 621; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 21. OLG München ZIP 2010, 1692, 1693 = NZG 2014, 140 (LS).

258

130 131

OLG Hamm NZG 2006, 620. BayObLG DB 1978, 2405; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 43; Baumbach/Hopt/Roth Rn 15; Westermann/ Aderhold Rn I 2403. Ebenso richtet sich die Zwangsvollstreckung einer Entscheidung auf Basis des Absatz 3 wegen § 95 FamFG nach der ZPO, vgl. OLG München ZIP 2010, 1692, 1694 = NZG 2014, 140 (LS).

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 166

gesellschaft bereits vorher mit diesem Anspruch in Verzug geraten.132 Das Verfahren wird nur auf Antrag des Kommanditisten hin eingeleitet. Der Antrag ist gegen die KG zu richten, kann aber auch zugleich gegen die geschäftsführungsbefugten Komplementäre gerichtet werden.133 Das Verhältnis zur Durchsetzung des Informationsrechts im Rahmen der allgemeinen 50 streitigen Gerichtsbarkeit ist umstritten. Unstreitig ist, dass der Anspruch aus Absatz 1 und derjenige aus dem allgemeinen Informationsrecht (Rn 21 ff) nur im streitigen Verfahren geltend gemacht werden können (Rn 40). Umstritten ist etwa die Frage, ob auch hier einstweiliger Rechtsschutz beantragt werden kann134 oder ob sogar der Anspruch aus Absatz 3 (zum Verhältnis vgl. Rn 42) durch eine einstweilige Anordnung im streitigen Verfahren durchgesetzt werden kann.135 Dafür könnte streiten, dass sonst der Rechtsschutz des Kommanditisten verkürzt wird.136 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass der spezielle Anspruch aus Absatz 3 mit seinen Anordnungsmöglichkeiten (Rn 51) gerade allein der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesen ist und auch dieses Verfahren mit der gebotenen Beschleunigung betrieben werden kann.137 Andererseits entfaltet Absatz 3 keine Sperrwirkung für den einstweiligen Rechtsschutz in der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Soweit der Anspruch nach Absatz 1 bzw. aus dem allg. ordentlichen Informationsrecht gegeben ist, kann der Kommanditist stattdessen oder auch parallel138 ebenso einstweiligen Rechtsschutz geltend machen.139 Da Absatz 3 insoweit gerade kein besonderes Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist,140 besteht für eine Sperrwirkung des Absatz 3 kein Raum. Die in Absatz 3 genannten Anordnungen sind nicht abschließend, insbesondere kann 51 das Gericht in seiner Entscheidung die zu erteilende Auskunft und die vorzulegenden Unterlagen oder Bilanzen näher spezifizieren.141 Das Gericht kann auch anordnen, dass die Unterlagen nicht dem Kommanditisten unmittelbar vorzulegen sind, sondern dem Gericht, bei dem der Kommanditist dann, ggf. unter Hinzuziehung eines Sachverständigen oder nur durch einen Sachverständigen, die Einsicht vornehmen kann.142 Für die Zwangsvollstreckung verweist § 95 FamFG auf die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung in der ZPO.143 Die Frage, ob das außerordentliche Informationsrecht auch einer Schiedsabrede zu- 52 gänglich ist, war früher mit Blick auf die vormals parallele Frage bei § 51a GmbHG

132

133 134

135

136

MünchKommHGB/Grunewald Rn 36; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 18; Krug S. 91; aA Schlegelberger/Martens Rn 23. Vgl. statt Vieler BGH NJW 1984, 2470; Westermann/Aderhold Rn I 2403. So die heute ganz hM MünchKommHGB/ Grunewald Rn 28; Oetker Rn 33; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 49; K. Schmidt Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden 1984, S. 72 ff. Dies verneinend Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 52; K. Schmidt Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden 1984, S. 75. So etwa Oetker Rn 34 f; Koller/Roth/Morck Rn 5; Voraufl. Rn 13 (Schilling).

137 138

139 140

141 142

143

MünchKommHGB/Grunewald Rn 36. OLG Celle BB 1983, 1450, 1451 = ZIP 1983, 943; Baumbach/Hopt/Roth Rn 14; Oetker Rn 35; offenlassend MünchKommHGB/Grunewald Rn 36. So etwa Westermann/Aderhold Rn I 2403; MünchKommHGB/Grunewald Rn 36. AA K. Schmidt Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984, S. 74 f. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 26. BGH BB 1970, 187; OLG Hamm DB 1970, 43 f; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 26. OLG München ZIP 2010, 1692 = NZG 2014, 140 (LS) = Beck RS 2010, 20347.

Matthias Casper

259

§ 166

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

umstritten.144 Heute wird diese Frage von der überwiegenden Meinung zu Recht bejaht.145 Die Zuweisung der Streitigkeit in Absatz 3 an die freiwillige Gerichtsbarkeit steht diesem Ergebnis deshalb nicht entgegen, da nur solche Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine Sperrwirkung für eine Schiedsfähigkeit begründen, bei denen es sich nicht wie bei dem Verfahren nach Absatz 3 um ein echtes Streitverfahren handelt.146 Außerdem besteht kein Zweifel daran, dass auch das ordentliche Auskunftsrecht einem Vergleich zugänglich ist.

D. Sonderfälle I. Auskunftsansprüche ausgeschiedener Kommanditisten bzw. von Erben 53

Nach ganz überwiegender Ansicht kann sich der ausgeschiedene Kommanditist auch dann nicht mehr auf § 166 berufen, soweit es um Informationen geht, die sich auf seine Zeit der Mitgliedschaft beziehen.147 Dies führt für Gesellschafter, die nach dem Ausscheiden noch mit der KG um die Höhe ihrer Abfindung streiten, oft zu Schwierigkeiten, die durch die Anwendung des § 810 BGB jedoch zumindest teilweise ausgeglichen werden.148 Wegen der weiteren Einzelheiten des ersatzweise anwendbaren Anspruchs aus § 810 BGB ist auf § 118 Rn 49 f (C. Schäfer) zu verweisen. Entsprechendes gilt für ein mögliches, auf § 242 BGB gestütztes Informationsrecht149 (§ 118 Rn 51 [C. Schäfer]). Einem ausgeschiedenen Gesellschafter ist der Erbe des Kommanditisten gleichzustel54 len, der nicht aufgrund einer Nachfolge- oder Aufnahmeklausel in die Rechtsstellung des Kommanditisten nachrückt.150 Demgegenüber wird der nachfolgende Erbe Rechtsnachfolger des Erblassers und kann sich somit im vollen Umfang auf § 166 berufen. Entsprechendes gilt auch bei einer Aufnahmeklausel. Auch dem derivativ der KG beitretenden Gesellschafter stehen über § 166 Informationsrechte hinsichtlich des Zeitraumes vor seinem Beitritt zu. Dies gilt erst recht bei Aufnahmeklauseln, die trotz zwischenzeitlicher Anwachsung eine Rechtsnachfolge zum Erblasser bewirken. Wird der Nacherbe nach Eintritt des Nacherbfalls Kommanditist, so besteht entgegen der Ansicht des BGH151 kein Grund, ihm das Auskunftsrecht für die Zeit vor Eintritt des Nacherbfalls zu verweigern, soweit die Auskünfte jetzt noch notwendig sind. Auch wenn der Nacherbe kein Rechtsnachfolger des Vorerben ist, so ist er doch Rechtsnachfolger des Erblassers und die weitergereichte Mitgliedschaft rechtfertigt ein durchgehendes Informationsrecht. Es kann nichts anderes gelten als wenn der Nacherbe die Gesellschafterstellung unmittelbar vom Erblasser erlangt hätte. 144

145

146 147

Vgl. etwa zu § 51a GmbHG verneinend OLG Köln WM 1989, 218, 220; LG Mönchengladbach GmbHR 1986, 390, 391. OLG Koblenz WM 1990, 1992, 1993; OLG Hamm ZIP 2000, 1013 f; BayObLG DB 1978, 2405; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 57. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 57. Vgl. bereits § 118 Rn 49 (C. Schäfer); speziell zur KG: BGH NJW 1989, 3272, 3273; BayObLG BB 1987, 711, 712; Baumbach/Hopt/Roth Rn 2; Koller/Roth/Morck

260

148 149

150 151

Rn 3; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 59; aA aber OLG Hamm BB 1970, 509, 510 bzgl. Geschäftsvorfällen vor Ausscheiden. Vgl. nur BGH NJW 1989, 3272, 3273; BGH WM 1963, 989, 990. BGH WM 1989, 878, 879; OLG Hamm GmbHR 1994, 127, 128; Schlegelberger/ Martens Rn 14; Heymann/Horn Rn 21. Statt aller vgl. Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 62. BGH WM 1982, 709, 710; zust. Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 63.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 166

II. Auskunftsansprüche in der Liquidation und Insolvenz Das Auskunftsrecht des Kommanditisten besteht nach Auflösung auch während der 55 Liquidationsphase fort.152 Es richtet sich nicht nur auf den Liquidationsvorgang als solchen, sondern bezieht sich auch weiterhin auf Vorgänge welche vor der Auflösung stattgefunden haben. Besonderer Beurteilung bedarf nur die Situation, dass der Kommanditist selber zum Liquidator bestellt wird.153 In diesem Fall erlangt er de facto die Position eines Geschäftsführers, sodass die weitergehende Norm des § 118 Anwendung findet.154 Soweit es bei der Anwendbarkeit des § 166 bleibt, da der Kommanditist nicht zum Kreis der Liquidatoren gehört, kann auch Einsichtnahme in die Liquidationsbilanzen i.S.d. § 154 verlangt werden, da Absatz 1 nicht nur den Jahresabschluss, sondern jedwede Bilanz erfasst (Rn 5).155 Das Informationsrecht aus § 166 HGB erlischt auch nicht bei Eröffnung des Insol- 56 venzverfahrens, da es sich nur um einen Sonderfall der Auflösung (Rn 18, 55) handelt (§§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3). Ebenso wenig ruht das Informationsrecht während des Insolvenzverfahrens. Der Anspruch richtet sich weiterhin gegen die KG, die insoweit allerdings nunmehr durch den Insolvenzverwalter vertreten wird.156 In sachlicher Hinsicht erstreckt sich der Anspruch aber nur auf die gesellschaftsrechtliche Ebene. Begehrt der Kommanditist Auskunft über die Tätigkeit des Insolvenzverwalters, gilt allein die InsO (vgl. §§ 156, 167 f InsO).157 Danach besteht außerhalb der Gläubigerversammlung grundsätzlich kein Auskunftsanspruch. Im konkretisierenden Zugriff bedeutet dies, dass vor allem Einsicht in Unterlagen aus der Zeit vor der Eröffnung der Insolvenz verlangt werden kann, die sich nunmehr typischerweise im Besitz des Insolvenzverwalters befinden. Eine Auskunft über Tätigkeiten, die der Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen hat, besteht nicht. Gleiches gilt für die Einsichtnahme in die Bücher soweit sie Tätigkeiten des Insolvenzverwalters dokumentieren.158 Begehrt der Kommanditist gestützt auf sein allgemeines Informationsrecht Auskunft über Vorgänge vor der Insolvenzeröffnung, kann der Insolvenzverwalter die Auskunft verweigern, da er an diesen Vorgängen nicht beteiligt war.159 Der Kommanditist ist dann auf seinen Auskunftsanspruch gegen die (ehemaligen) Komplementäre verwiesen, die neben der KG Informationserteilung schulden (Rn 32).

152

153

154 155

156

AllgM, vgl. nur OLG Celle ZIP 1983, 943 ff; BayObLG BB 1987, 2184; MünchKommHGB/Grunewald Rn 26 mwN. OLG Celle ZIP 1983, 943 ff; BayObLG BB 1987, 2184; Baumbach/Hopt/Roth Rn 2; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 14; MüKoHGB/Grunewald Rn 26. MüKoHGB/Grunewald, § 166 Rn 26; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 14. Zur Frage, ob auch die Erstellung einer Liquidationsbilanz verlangt werden kann, vgl. OLG Celle ZIP 1983, 943 f. OLG Zweibrücken ZIP 2006, 2047, 2048; KG Berlin NZG 2009, 1182, 1183; KG ZIP 2014, 1744, 1745, das zudem darauf hinweist, dass eine laufende Zwangsvoll-

157

158

159

streckung nicht unterbrochen wird; Baumbach/Hopt/Roth Rn 2; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 13 f. BayObLG ZIP 2005, 1087, 1089 (zur GmbH); OLG Hamm ZIP 2008, 899, 900 (zur GmbH); MünchKommHGB/Grunewald Rn 26; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 14. Ähnlich, aber i.E. wohl enger OLG Hamm ZIP 2008, 899, 900 (zur GmbH): Beschränkung auf Angelegenheiten, die seine persönliche Stellung als Mitglied der Gesellschaft betreffen; wie hier Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 14. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 14.

Matthias Casper

261

§ 166

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

E. Abweichende Vertragsgestaltungen 57

Auch wenn die Vorschriften des Innenrechts der KG nach § 163 weitgehend dispositiv sind (§ 163 Rn 4 ff), sind die in § 166 geregelten Informationsrechte sowie das darüber hinaus entwickelte, ungeschriebene Informationsrecht (Rn 21 ff) im Kern unabdingbar, ohne dass Modifikationen, Regeln zur Ausgestaltung und somit auch Einschränkungen völlig ausgeschlossen sind.160 Die Einzelheiten werden kontrovers diskutiert und sollen im Folgenden allein am Beispiel der gesetzestypischen KG dargestellt werden. Der Bundesgerichtshof hat bisher keine eindeutige Position bezogen.161 Hinsichtlich der Besonderheiten in der Publikums-KG ist auf die Darstellung in § 161 Rn 218, 249 zu verweisen.

I. Erweiterungen des Informationsrechts 58

Erweiterungen des Informationsrechts über den in Absatz 1 und Absatz 3 genannten Umfang hinaus sind unproblematisch möglich.162 Allerdings können die aus einem erweiterten Informationsrecht folgenden Streitigkeiten auch dann nicht dem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Sinne des Absatz 3 unterworfen werden, wenn sich das Informationsbegehren auf einen wichtigen Grund stützt.163 Wird das Informationsrecht des Kommanditisten durch den Gesellschaftsvertrag allerdings so stark erweitert, dass es demjenigen eines Komplementärs gleichgestellt oder angenähert ist, so gilt für den Kommanditisten über § 165 hinaus das Wettbewerbsverbot der §§ 112, 113 (§ 165 Rn 14 f).

II. Entzug und Einschränkungen des Informationsrechts in der gesetzestypischen KG 59

Unstreitig ist das außerordentliche Informationsrecht nach Absatz 3 der Disposition der Gesellschafter entzogen.164 Dies folgt zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des Absatz 3, aber jedenfalls aus seinem Sinn und Zweck. Beim Vorliegen eines wichtigen Grundes soll der Kommanditist die Möglichkeit haben, unter Zuhilfenahme der freiwilligen Gerichtsbarkeit sein Informationsrecht zumindest in den durch das Gericht gezogenen Grenzen durchsetzen zu können. Folglich wäre auch eine Regelung im Gesellschaftsvertrag, dass das außerordentliche Recht zur Einsichtnahme nach Absatz 3 immer nur 160

161

BGH NJW 1995, 194, 195; Baumbach/ Hopt/Roth Rn 18; Henssler/Strohn/Gummert Rn 48; Oetker Rn 38 f; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 39 f. Gänzlich strenges Recht: Grunewald ZGR 1989, 545, 549 ff; Schiessl NJW 1989, 1597 f; im Grds. auch Veltins/Hikel DB 1989, 465, 466. Für weitgehende Vertragsgestaltungsfreiheit zuletzt Schlegelberger/Martens Rn 40. Offenlassend vor allem BGH NJW 1989, 225 f, dort aber zumindest eine zwingende Geltung andeutend; zumindest einen unent-

262

162

163

164

ziehbaren Kernbestand anerkennend dann aber BGH NJW 1995, 194, 195. AllgM, vgl. nur Oetker Rn 37; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 39; Baumbach/Hopt/Roth Rn 18; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 47. OLG Köln OLGZ 1967, 362; OLG Stuttgart OLGZ 1970, 262, 265; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 10. Statt Vieler OLG Hamm BB 1970, 509; Baumbach/Hopt/Roth Rn 19; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 41.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 166

durch Sachverständige ausgeübt werden kann, unzulässig, obwohl das Gericht bei einem Interessenkonflikt aufgrund einer Konkurrenzsituation des Kommanditisten zu seiner KG just eine derartige Einschränkung anordnen könnte. Den Gesellschaftern ist also nicht nur ein Entzug, sondern auch jegliche Einschränkung untersagt.165 Die Vereinbarung einer (zulässigen, vgl. oben Rn 52) Schiedsklausel ist jedoch nicht als unzulässige Einschränkung zu verstehen.166 Hinsichtlich des aus Absatz 1 folgenden Rechts zur Einsichtnahme ist zwischen einem 60 vollständigen Ausschluss und Einschränkungen zu unterscheiden.167 Auch wenn der Wortlaut des Absatz 1 sowie des § 163 prima vista für Gestaltungsfreiheit streitet, besteht heute gleichwohl ganz weitgehend Einigkeit, dass ein vollständiger Entzug nicht in Betracht kommt.168 Entsprechendes gilt für das ungeschriebene, über Absatz 1 hinausgehende Informationsrecht (Rn 21 ff).169 Zur Begründung lassen sich im Wesentlichen zwei Argumente ins Feld führen. Zum einen zählt der Kern des Informationsrechts, jenseits der Auseinandersetzung um seine konkrete Ausgestaltung, zum Kernbereich der Mitgliedschaft und insoweit zu den unentziehbaren Rechten.170 Anders als ein bloß schuldrechtlich Berechtigter ist der Gesellschafter Mitglied des Verbandes, was ein Mindestmaß an Information gebietet, anderenfalls wäre er weitgehend schutzlos.171 Bei der Beteiligung an einer gesetzestypischen Personengesellschaft kommt die enge persönliche Verbundenheit der Gesellschafter hinzu, die keinen vollständigen Ausschluss des Informationsrechts zulässt. Schließlich ist wiederholt auf das zwingende Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters verwiesen worden,172 das – auch jenseits einer beteiligungsidentischen GmbH & Co KG – erst recht für den Kommanditisten gelten müsse. Man könnte diesem Argument zwar entgegenhalten, dass der Gesetzgeber bei der Kommanditgesellschaft gerade nicht mit einer entsprechenden Regelung aktiv geworden ist. Indes sprechen die besseren Argumente dafür, den modernen § 51a GmbHG als Ausfluss eines allgemeinen Rechtsprinzips zu betrachten und davon auszugehen, dass der Gesetzgeber das Austarieren der zwingenden Geltung des § 166 bisher Rechtsprechung und Praxis überlassen hat, zumal der Gesetzestext seit seiner Einfügung ins HGB keiner ernsthaften materiellen, sondern nur einer redaktionellen Korrektur unterzogen wurde (Rn 3). Da das ordentliche Informationsrecht nach Absatz 1 nur in seiner Substanz unent- 61 ziehbar ist, geht die überwiegende Auffassung davon aus, dass seine Ausübung durch den Gesellschaftsvertrag näher ausgestaltet werden kann und dadurch eine Einschränkung möglich ist.173 Dem ist insoweit zuzustimmen, als es für die mit der Ausgestaltung ver-

165 166

167

168

169 170

Oetker Rn 39. BayObLG DB 1978, 2405; Oetker Rn 39; Baumbach/Hopt/Roth Rn 19; vgl. näher zum Ganzen Veltins/Hikel DB 1989, 465, 466. Oetker Rn 38; für eine weitergehende insgesamt zwingende Geltung aber MünchKommHGB/Grunewald Rn 48 ff. Vgl. nur BGH ZIP 1994, 1942, 1943 f; BayObLG WM 1988, 1790; Baumbach/ Hopt/Roth Rn 18; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 39 f. Vgl. die vorstehend Genannten. BGH NJW 1995, 194, 195; MünchKommHGB/Grunewald Rn 46; Röhricht/

171 172

173

von Westphalen/Haas/Mock Rn 39; Baumbach/Hopt/Roth Rn 18; Oetker Rn 40. Oetker Rn 40. Vgl. etwa BGH NJW 1989, 225, der die Frage aber letztlich offen lässt; MünchKommHGB/Grunewald Rn 48. Baumbach/Hopt/Roth Rn 18; Oetker Rn 40; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 39; MünchKommHGB/Grunewald Rn 49; Hirte FS Röhricht, 2005, S. 217, 226 (jedoch nur sofern das Informationsbegehren ohne Informationsverlust durch den Vertreter durchgesetzt werden kann); offenlassend BGH WM 1988, 1447 f.

Matthias Casper

263

§ 166

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

bundene Einschränkung eines sachlichen Grundes bedarf.174 Als eine wichtige Einschränkung wird eine Vertreterklausel genannt, wonach das Informationsrecht nur durch einen Vertreter oder einen Sachverständigen ausgeübt werden kann. Diese Einschränkung ist jenseits einer vertraglichen Regelung für Informationen entwickelt worden, bei denen die KG gegenüber dem Kommanditisten zur Geheimhaltung berechtigt ist. Als generelle gesellschaftsvertragliche Regelung ist sie dann zu akzeptieren, wenn eine abstrakte Gefahr der Geheimhaltungspflicht besteht oder eine Einsichtnahme durch jeden einzelnen Gesellschafter einen unverhältnismäßigen Aufwand für die Gesellschaft darstellen würde. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn es wegen der Vielzahl der Kommanditisten, die wie bei einer Familiengesellschaft oft einer Gruppe (einem Familienstamm) angehören, impraktikabel wäre, wenn jeder Gesellschafter sein Einsichtsrecht isoliert ausüben würde. Letzteres ist bei Publikumsgesellschaften regelmäßig zu bejahen (vgl. näher § 161 Rn 218). Analog §§ 716 Abs. 2, 118 Abs. 2 entfällt die Beschränkung, wenn ein begründeter Verdacht auf unredliche Geschäftsführung vorliegt, dies folgt jedoch bereits auch aus Absatz 3.175 Auch das ungeschriebene Informationsrecht, das maßgeblich auf die Durchsetzung 62 der Gesellschafterrechte gestützt wird, gehört zum Kernbereich der Mitgliedschaft und ist anders als das Einsichtsrecht auch nicht beschränkbar, solange nicht auch die zugrundliegenden Mitgliedschaftsrechte (insbesondere das Stimmrecht) wirksam übertragen wurden.176 Denn es wäre widersprüchlich, dem Gesellschafter Rechte zuzugestehen, die er mangels entsprechender Informationen nicht ausüben kann.177 Somit sind auch Vertreterklauseln oder die Beschränkung, dass das allgemeine Informationsrecht nur durch einen Beirat ausgeübt werden kann, nicht ohne weiteres zulässig. Die Kosten trägt bei einer gesellschaftsvertraglich verpflichtenden Vertreterklausel die Gesellschaft.178 Als ein besonderer Fall der Vertreterklausel ist die Delegation des Einsichtsrechts auf einen Beirat (§ 163 Rn 27) zu qualifizieren. Dies ist dann möglich, wenn hierfür ein sachlicher Grund besteht (z.B. Anzahl der Kommanditisten) und der Kommanditist hinreichend Einfluss auf die Zusammensetzung des Beirats hat.179 Das bedeutet, dass die Mehrzahl der Mitglieder des Beirats durch die Gesellschafterversammlung gewählt werden muss und nicht etwa von einzelnen Gesellschaftern entsandt werden darf. Außerdem müssen die verschiedenen Gesellschaftergruppen im Beirat hinreichend repräsentiert sein. Dies erfordert in einer Familiengesellschaft, dass jeder Familienstamm zumindest einen Repräsentanten in den Beitrat entsenden kann und die Stämme entsprechend ihrer Beteiligungsstärke angemessen repräsentiert sind.

174 175 176 177

Diesen Weg andeutend auch BGH NJW 1995, 194, 196. Oetker Rn 40; Baumbach/Hopt/Roth Rn 18 (jedoch ohne Rückgriff auf Absatz 3). Ebenso Oetker Rn 41. Oetker Rn 41.

264

178 179

Hirte FS Röhricht, 2005, S. 217, 232; MünchKommHGB/Grunewald Rn 48. Den zuletzt genannten Aspekt ebenfalls betonend Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 7 II 2 b; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 39.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 166

F. Besonderheiten bei der GmbH & Co KG I. Reichweite des § 51a Abs. 1 GmbHG für den zugleich an der Komplementär-GmbH beteiligten Kommanditisten Im Grundsatz gilt in der GmbH & Co KG, dass sich das Informationsrecht des GmbH- 63 Gesellschafters nach § 51a Abs. 1 GmbHG bestimmt und auf die GmbH bezogen ist, während das Informationsrecht des Kommanditisten sich ausschließlich nach § 166 richtet und auf die KG fokussiert ist. Würde man dabei stehenbleiben, hieße dies, die wirtschaftliche Realität zu verkennen. Hinzu kommt, dass das Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters nach § 51a Abs. 1 GmbHG deutlich umfangreicher ist, als das des Kommanditisten nach § 166. Den GmbH-Gesellschaftern ist unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben, was deutlich weitergehend ist, als das allgemeine, neben § 166 entwickelte Informationsrecht, da in der GmbH kein Bezug zur Ausübung eines Gesellschafterrechts gefordert wird. Auch das Einsichtsrecht ist in § 51a Abs. 1 GmbHG weitergehend formuliert. Es kommt hinzu, dass der GmbH als Komplementärin nach § 118 ein umfängliches Informationsrecht zusteht. Da die Geschäftsführung für die KG regelmäßig der wesentliche Zweck der GmbH ist, ist der GmbH-Gesellschafter, der zugleich Kommanditist ist, in der Lage, sich umfänglich wie ein Komplementär über die Geschicke der KG zu informieren. Es entspricht zu Recht allgemeiner Meinung, dass zu den Angelegenheiten einer Komplementär-GmbH auch die Angelegenheiten der KG zählen.180 Dass die begrenzte Reichweite des § 166 insoweit ausgehöhlt wird, ist hinzunehmen, zumal das Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters nach § 51a Abs. 3 GmbHG zwingend ist. Es liegt auch keine unzulässige Umgehung des Absatz 2 vor. Problematischer gestaltet sich die Ungleichbehandlung von Nur-Kommanditisten und 64 solchen, die zugleich GmbH-Gesellschafter sind, da letzteren ein deutlich umfangreicheres Informationsrecht zusteht. Dieses rechtspolitisch zweifelhafte Informationsgefälle ist de lege lata zu akzeptieren.181 Einer Gleichbehandlung mit den GmbH-Gesellschaftern durch eine analoge Anwendung des § 51a Abs. 1 GmbHG steht nicht zuletzt der Absatz 2 entgegen.182 Die Ungleichbehandlung lässt sich unter Umständen auch dadurch rechtfertigen, dass die gleichzeitige Beteiligung an der GmbH nur ausgewählten, z.B. umfangreicher beteiligten, Kommanditisten eingeräumt werden soll.183

II. Reichweite des § 166 für den Nur-Kommanditisten mit Blick auf die GmbH Für den Nur-Kommanditisten in der GmbH & Co KG gilt folglich ausschließlich 65 § 166. Allein dadurch, dass der Komplementär durch eine GmbH und nicht von einer natürlichen Person gestellt wird, ändert sich die Reichweite des § 166 nicht. Es ist viel180

181

BGH NJW 1989, 225, 226 (obiter); OLG Hamm NJW 1986, 1693; OLG Düsseldorf WM 1990, 1823; OLG Hamburg GmbHR 1985, 120, 121; KG ZIP 1988, 714, 716; MünchKommHGB/Grunewald Rn 45; Oetker Rn 43; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 66. Oetker Rn 43; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 66.

182

183

BayObLG NZG 2003, 25, 26; OLG München NZG 2008, 865, 865; Oetker Rn 43; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 66; MünchKommHGB/Grunewald Rn 45; K. Schmidt Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, S. 76 f. Ähnlich MünchKommHGB/Grunewald Rn 45.

Matthias Casper

265

§ 166

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

mehr die allgemeine Frage aufzuwerfen, ob sich das Informationsrecht des Kommanditisten auch auf Angelegenheiten beim Komplementär, also auf die GmbH erstreckt. Dies ist für das ungeschriebene Informationsrecht neben § 166 dann zu bejahen, wenn die Auskunft über das Schicksal der GmbH für eine sachgerechte Ausübung der Gesellschafterrechte des Kommanditisten erforderlich ist.184 Für eine Beschränkung dahin, dass es stets nur um die Stellung der GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin in der KG gehen kann, ist kein Raum.185 Betreibt die GmbH z.B. weiteren Umsatz neben ihrer Rolle als Komplementärin, kann sich mit Blick auf die Haftung der Komplementärin etwa auch eine Nachfrage zu risikoreichen Geschäften der GmbH rechtfertigen. Neben Fragen zur wirtschaftlichen Lage sind u.U. auch Auskünfte über den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH veranlasst, z.B. über dessen Qualifikationen oder dessen Bezüge.186 Der Anspruch richtet sich gegen die KG, die insoweit durch den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH vertreten wird.187 Was das Einsichtsrecht nach Absatz 1 anbelangt, kann durch den Nur-Kommanditis66 ten nicht zugleich Einblick in alle Buchführungsunterlagen der GmbH verlangt werden.188 Insbesondere kann nicht die Vorlage des Jahresabschlusses der Komplementärin verlangt werden.189 Allerdings kann über Absatz 1 Einsichtnahme in solche Bücher der KG verlangt werden, die auch Auskunft über die GmbH geben,190 z.B. das Kapitalkonto der GmbH, Verträge mit dem GmbH-Geschäftsführer, soweit diese von der KG abgeschlossen wurden, nicht aber der Anstellungsvertrag, da dieser nur zwischen der Komplementär-GmbH und dem Geschäftsführer geschlossen wird. Für das außerordentliche Informationsrecht nach Absatz 3 gilt in der GmbH & Co 67 KG grundsätzlich das oben Gesagte (Rn 42 ff). Ein wichtiger Grund kann zum einen in einer nicht sachgerechten Geschäftsführung durch die GmbH in der KG liegen, zum anderen aber auch bei Unredlichkeiten innerhalb der Komplementär-GmbH selbst,191 sofern diese Auswirkungen auf die KG haben kann.

G. Besonderheiten im Konzern 68

Was das ungeschriebene Auskunftsrecht anbelangt, stellt sich im Konzern die Frage, ob zu den wesentlichen Informationen, die für die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte des Kommanditisten notwendig sind, auch Angelegenheiten bei den verbundenen Unternehmen zählen. Diese Frage ist mit der heute ganz überwiegenden Auffassung zu bejahen, wobei nicht an das Vorliegen eines Konzerns, sondern nur an eine wesentliche Beteiligung angeknüpft wird.192 Wesentlich ist die Beteiligung regelmäßig dann, wenn die KG 184 185

186

187 188

Ebenso MünchKommHGB/Grunewald Rn 43. So aber Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 67; Voraufl. Rn 14 (Schilling); noch stärker einschränkend Oetker Rn 44 („nur ausnahmsweise“); wie hier MünchKommHGB/Grunewald Rn 43. Westermann/Aderhold Rn I 2400; MünchHbGesR Band 2/Weipert § 15 Rn 11; MünchKommHGB/Grunewald Rn 43. Vgl. statt aller Oetker Rn 44. MünchKommHGB/Grunewald Rn 43; Oetker Rn 44.

266

189

190 191 192

Vgl. außer den in Fn 180 Genannten auch noch Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 67; Oetker Rn 44; Westermann/Aderhold Rn I 2400. MünchKommHGB/Grunewald Rn 43. MünchKommHGB/Grunewald Rn 44. OLG Hamm NJW 1986, 1693, 1694; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 16; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 35; MünchKommHGB/Grunewald Rn 24; Schlegelberger/Martens Rn 48; Krug S. 116 f; enger noch U. H. Schneider BB 1975, 1353, 1357 ff: nur im Konzern.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 166

mit mindestens 50 % beteiligt ist oder aber, wenn eine Minderheitsbeteiligung für den Geschäftsbetrieb der KG von herausgehobener Bedeutung ist. Darauf, ob die KG gegen das verbundene Unternehmen einen Auskunftsanspruch hat, kommt es nicht an, da sich der Anspruch des Kommanditisten nicht gegen das verbundene Unternehmen, sondern auf diejenigen Informationen über das verbundene Unternehmen bezieht, die bei der KG vorhanden sind.193 Letzteres kann dazu führen, dass der Informationsanspruch leer läuft, wenn es um Auskünfte über eine Obergesellschaft geht, die an der KG beteiligt ist, sofern die KG als Tochterunternehmen nicht über die begehrten Informationen verfügt.194 Ist die KG zur Geheimhaltung der Informationen über das andere Konzernunternehmen verpflichtet, gelten die allgemeinen Grundsätze (Rn 15), sodass insbesondere die Zwischenschaltung eines zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen in Betracht kommt.195 Was das Einsichtsrecht nach Absatz 1 anbelangt, gelten vergleichbare Grundsätze. 69 Auch insoweit kommt keine Einsichtnahme bei der Tochter-, Mutter- oder gar der Schwestergesellschaft in Betracht.196 Befindet sich allerdings ein Jahresabschluss – beispielsweise der Tochtergesellschaft im Besitz der KG als Muttergesellschaft, da die Tochter der Mutter diesen regelmäßig vorlegen muss – so erstreckt sich das Einsichtsrecht nach Absatz 1 auch auf diesen Abschluss, sofern diese Einsichtnahme zur Überprüfung der finanziellen Verhältnisse der KG erforderlich ist.197 Demgegenüber kommt ein „Informationsdurchgriff“ nur dann in Betracht, wenn die KG an einer anderen Gesellschaft zu 100 % beteiligt ist, da es dann an schützenswerten Drittinteressen fehlt und es keinen Unterschied für das Einsichtsrecht des Kommanditisten machen kann, ob die KG einen Betriebsteil in einer unselbständigen Abteilung oder in einer 100 %igen Tochtergesellschaft führt.198 Der Anspruch besteht dann zum einen gegen die KG auf Beschaffung der Unterlagen199 sowie zum anderen auch im Wege des Informationsdurchgriffs gegen die Tochter selbst.200

193

194

195 196

MünchKommHGB/Grunewald Rn 24; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 26. Krug S. 119; MünchKommHGB/Grunewald Rn 24 mit Fn 71; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Weipert Rn 26. Ähnlich MünchKommHGB/Grunewald Rn 24. BGH BB 1984, 1272, 1274 (zur stillen Gesellschaft). Eine Ausnahme kann nur dann gelten, wenn die KG ihre eigenen Buchführungsunterlagen bei einer anderen Konzerngesellschaft ein- bzw. ausgelagert hat. Sofern die Unterlagen nicht in die Räume der KG zurückgebracht werden, ist das Einsichtsrecht dann ausnahmsweise in den Örtlichkeiten der Konzerngesellschaft auszuüben, vgl. MünchKommHGB/ Grunewald Rn 25; Baumbach/Hopt/Roth Rn 16. Zur weiteren Ausnahme bei einer 100 %igen-Tochtergesellschaft vgl. sogleich im Text.

197

198

199

200

Zu einem vertraglichen Einsichtsrecht ähnlich BGH WM 1983, 910, 911; ebenso MünchKommHGB/Grunewald Rn 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 26; U. H. Schneider ZHR 143 (1979), 485, 502; weitergehend OLG Köln ZIP 1985, 800 (zur GmbH); U. H. Schneider BB 1975, 1353. BGHZ 25, 115, 118 = NJW 1957, 1555 (zur Einpersonen-GmbH); OLG Stuttgart BB 1956, 537; OLG Köln OLGZ 1967, 32; Oetker Rn 28; MünchKommHGB/Grunewald Rn 25; Baumbach/Hopt/Roth Rn 16. Unstreitig, vgl. etwa BGHZ 25, 115, 118 = NJW 1957, 1555; Baumbach/Hopt/Roth Rn 16; MünchKommHGB/Grunewald Rn 25. Oetker Rn 28; MünchKommHGB/Grunewald Rn 25.

Matthias Casper

267

§ 167

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

§ 167 (1) Die Vorschriften des § 120 über die Berechnung des Gewinns oder Verlustes gelten auch für den Kommanditisten. (2) Jedoch wird der einem Kommanditisten zukommende Gewinn seinem Kapitalanteil nur so lange zugeschrieben, als dieser den Betrag der bedungenen Einlage nicht erreicht. (3) An dem Verluste nimmt der Kommanditist nur bis zum Betrage seines Kapitalanteils und seiner noch rückständigen Einlage teil. Schrifttum (vgl. auch die Angaben vor § 120): Barz Die vertragliche Entnahmeregelung bei OHG und KG, FS Knur, 1972, S. 29; Beringhaus Feststellung des Jahresabschlusses der stillen Gesellschaft? – Zugleich ein Beitrag zur Bilanzfeststellung im Personengesellschaftsrecht, FS Röhricht, 2005, S. 747; Grunewald Die Finanzierungsverantwortung des Kommanditisten, FS Großfeld, 1999, S. 319; Haar Unternehmensfinanzierung in der Personengesellschaft zwischen Kernbereich und Mehrheitsmacht, NZG 2007, 601; Hopt Bilanz, Reservenbildung und Gewinnausschüttung bei der OHG und KG, FS Odersky, 1996, S. 799; Huber Freie Rücklagen in Kommanditgesellschaften, Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, 1997, S. 203; ders. Gesellschafterkonten in der Personengesellschaft, ZGR 1988, 1; Ley Rechtsnatur und Abgrenzung aktivischer Gesellschafterkonten, DStR 2003, 957; Oppenländer Zivilrechtliche Aspekte der Gesellschafterkonten der OHG und KG, DStR 1999, 939; Paefgen Die Gewinnverwendung in der GmbH & Co. KG und ihrer Unternehmergruppe nach „Otto“, FS Schneider, 2011, S. 929; Priester Stille Reserven und offene Rücklagen bei Personengesellschaften, FS Quack, 1991, S. 373; ders. Grundsatzfragen des Rechts der Personengesellschaften im Spiegel der Otto-Entscheidung, DStR 2008, 1386; Rodewald Zivil- und steuerrechtliche Bedeutung der Gestaltung von Gesellschafterkonten, GmbHR 1998, 521; K. Schmidt Grenzen und Risiken der Binnenhaftung von Kommanditisten, DB 1995, 1381; Schön Bilanzkompetenz und Ausschüttungsrechte in der Personengesellschaft, FS Beisse, 1996, S. 471; Schulze-Osterloh Aufstellung und Feststellung des handelsrechtlichen Jahresabschlusses der Kommanditgesellschaft, BB 1995, 2519; Ulmer Gewinnanspruch und Thesaurierung in OHG und KG, FS Lutter, 2000, S. 935; ders. Die Mitwirkung des Kommanditisten an der Bilanzierung der KG, FS Hefermehl, 1976, S. 207; Wertenbruch Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000; Wiedemann Zur Problematik der Rücklagen der Personengesellschaft, FS Caemmerer, 1979, S. 578.

Übersicht Rn A. Regelungsgegenstand der §§ 167–169, Normzweck, Entwicklung der Vorschriften I. Regelungsgegenstand und Normzweck II. Entwicklung der Vorschrift . . . . . B. Ermittlung des Gewinns, Auf- und Feststellung des Jahresabschlusses I. Aufstellung des Jahresabschlusses . . II. Feststellung des Jahresabschlusses 1. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . 2. Mitwirkung aller Kommanditisten 3. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . III. Gewinnverwendungsbeschluss . . . . IV. Abweichende Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag 1. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . 2. Mitwirkung des Kommanditisten, erforderliche Mehrheit . . . . . .

268

Rn 3. Vorgaben für Bilanzierung und Rechnungslegung . . . . . . . . . .

1 4

5 6 7 11 12

14

C. Das Kapitalkonto des Kommanditisten, Gewinn- und Verlustbeteiligung I. Kapitalanteil und Kapitalkonto des Kommanditisten . . . . . . . . . . . II. Begrenzung der Gewinngutschrift (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . III. Verlustbeteiligung des Kommanditisten (Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . . IV. Abweichende vertragliche Gestaltungen 1. Fester Kapitalanteil, Konten . . . 2. Gewinnzuschreibungen . . . . . . 3. Verlustverteilung . . . . . . . . .

15

Matthias Casper

16

17 18 23

24 26 28

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 167

A. Regelungsgegenstand der §§ 167–169, Normzweck, Entwicklung der Vorschriften I. Regelungsgegenstand und Normzweck Die Vorschriften der §§ 167 bis 169 bilden ein einheitliches Regelungsregime und be- 1 inhalten Vorgaben zur Gewinn- und Verlustbeteiligung des Kommanditisten. Mit ihnen knüpft das Gesetz zunächst an die Vorgaben in §§ 120 bis 122 an und regelt allein die für den Kommanditisten erforderlichen Besonderheiten. Dabei enthält § 167 die Grundregel, wonach sowohl die Gewinn- wie die Verlustzuweisung des Kommanditisten begrenzt sind. Die Auf- und Feststellung des Jahresabschlusses wird in § 167 nicht gesondert geregelt, sondern vorausgesetzt, weshalb hierauf an dieser Stelle einzugehen ist, ohne jedoch einen Abriss zum Bilanzrecht der KG geben zu wollen. Absatz 1 ordnet an, dass § 120, wonach „[a]m Schlusse jedes Geschäftsjahrs auf 2 Grund der Bilanz der Gewinn oder der Verlust des Jahres ermittelt und für jeden Gesellschafter sein Anteil daran berechnet“ wird und Gewinne bzw. Verluste den Kapitalanteil erhöhen bzw. vermindern, auch für den Kommanditisten gilt. Damit sieht das Gesetz auch für den Kommanditisten einen variablen Kapitalanteil als disponible Regel vor, wovon die Praxis fast durchweg abweicht, indem sie ein festes Kapitalkonto und ein variables Darlehenskonto für jeden Gesellschafter in der KG vorsieht. Absatz 2 bestimmt sodann, dass ein Gewinn dem Kapitalanteil des Kommanditisten nur solange zugeschrieben wird, wie der Gewinnanteil die vereinbarte Einlage nicht erreicht. Übersteigende Gewinnanteile werden dem Kommanditisten ausgezahlt. Dies folgt aus § 169, der die Anwendung des § 122 für den Kommanditisten ausschließt. Die konkrete Gewinnverteilung bestimmt sich hingegen nach § 168, der § 121 für die Kommanditisten modifiziert. § 167 Abs. 3 begrenzt schließlich auch die Verlustteilnahme des Kommanditisten auf die Höhe des Kapitalanteils und evtl. noch rückständiger Einlagen. Eine Nachschusspflicht trifft den Kommanditisten damit nicht (zu abweichenden Vertragsgestaltungen vgl. Rn 28). § 167 bezweckt also zusammen mit §§ 168, 169, den Kommanditisten gegenüber dem 3 Komplementär zum einen besser, zum anderen schlechter zu stellen. Eine Besserstellung folgt bei der Verlustbeteiligung, während die Begrenzung der Gewinngutschriften (vgl. Rn 18 ff) den Kommanditisten schlechter als den Komplementär stellen. Damit versucht das Gesetz der abweichenden, durch eine begrenzte Einlage und eine rein kapitalmäßige Beteiligung gekennzeichneten Stellung des Kommanditisten gerecht zu werden. Die Regelungen haben sich jedoch als wenig praxistauglich erwiesen. Da sie über § 163 abdingbar sind, werden sie in der Regel zugunsten eines Mehrkontensystems, bestehend aus zwei Kapitalkonten, einem festen und einem variablen sowie einem weiteren Darlehens- oder Verrechnungskonto verdrängt (Rn 24 ff).

II. Entwicklung der Vorschriften Die §§ 167 bis 169 sind seit Einführung des HGB inhaltlich nicht mehr geändert wor- 4 den. Gravierende Änderungen hatten sich jedoch 1900 gegenüber den Vorläufervorschriften in Art. 161, 162 ADHGB ergeben. Zunächst wurde die Begrenzung des festen Gewinnanteils von 4 % in § 121 Abs. 1, der im ADHGB noch als gewinnunabhängige Verzinsung des Kapitalanteils ausgestaltet war, für die Kommanditisten im Gegensatz zu den Komplementären aufgegeben.1 Während § 167 Abs. 1 im Übrigen weitgehend Art. 161 1

Vgl. Denkschrift S. 113 f.

Matthias Casper

269

§ 167

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ADHGB entsprach, war die Begrenzung der Gewinnzuschreibung auf den Kapitalanteil in § 167 Abs. 2 neu. Damit sollte auf die schon in der Praxis vorhandene Übung Rücksicht genommen werden, dass dem Kommanditisten Gewinnanteile regelmäßig nicht über seine Einlage hinaus gutgeschrieben wurden.2 Demgegenüber deckte sich § 167 Abs. 3 weitgehend mit Art. 161 Abs. 2 ADHGB. Der heutige § 169 entspricht weitgehend Art. 161 Abs. 3 ADHGB. Hingegen wurde § 168 gegenüber dem alten Art. 162 ADHGB dergestalt modifiziert, dass es bei einem fehlenden Gewinnverteilungsschlüssel für den Betrag, der § 4 % übersteigt, nicht auf eine gerichtliche Bestimmung, sondern auf ein angemessenes Verhältnis ankommt, was freilich im Streitfall ebenfalls einer gerichtlichen Beurteilung zugänglich ist.

B. Ermittlung des Gewinns, Auf- und Feststellung des Jahresabschlusses I. Aufstellung des Jahresabschlusses 5

Die Aufstellung des Jahresabschlusses umfasst alle tatsächlichen Vorbereitungshandlungen beginnend mit der Buchführung bis hin zur Fertigung der Handelsbilanz und der weiteren Bestandteile des Jahresabschlusses im Sinne der § 242 ff HGB. Wegen der Einzelheiten der Bilanzierungsvorschriften ist auf die Kommentierung in Band 5 zu verweisen. Die Aufstellung des Jahresabschlusses ist in der KG allein Aufgabe der geschäftsführungsbefugten Komplementäre. Anders als die Feststellung des Jahresabschlusses, mit der dieser rechtlich für verbindlich erklärt wird, bedarf die Aufstellung also keiner Mitwirkung durch die Kommanditisten. Es handelt sich bei der Aufstellung – im Gegensatz zur Feststellung – um eine Geschäftsführungsmaßnahme. Bewertungswahlrechte oder andere Ermessensentscheidungen werden durch die Komplementäre vorgenommen, die dabei durch ihre Treupflicht gegenüber der KG und den Mitgesellschaftern gebunden sind.3 Einer Abschlussprüfung bedarf der Jahresabschluss einer KG grundsätzlich nicht. Eine Ausnahme ergibt sich nur für die GmbH & Co. KG, die die Schwellenwerte in § 267 überschritten hat (§§ 316, 264a Abs. 1 HGB, § 6 PublG). Die Abschlussprüfung ist dann vor der Feststellung vorzunehmen. Im Übrigen gelten für die Aufstellung des Jahresabschlusses dieselben Grundsätze wie in der OHG, sodass auf die Darstellung in § 120 Rn 11 ff (C. Schäfer) verwiesen werden kann.

II. Feststellung des Jahresabschlusses 6

1. Zuständigkeit. Mit der Feststellung wird der aufgestellte Jahresabschluss verbindlich (§ 120 Rn 16 ff). Zuständig ist die Gesellschafterversammlung, da es sich nicht mehr um eine reine Geschäftsführungsmaßnahme wie bei der Aufstellung handelt. Vielmehr ist seit der Otto-Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2007 anerkannt, dass es sich kompetenzrechtlich um ein Grundlagengeschäft handelt (Rn 7).4 Anders als andere Grundlagengeschäfte, wie etwa die Vertragsänderung, betrifft die Feststellung des Jahresabschlusses aber nicht die Grundlagen der Gesellschaft, sondern bildet eine „den Gesellschaftern obliegende Angelegenheit der laufenden Verwaltung“.5 Für die Einberufung der

2 3 4

Denkschrift S. 113. Vgl. nur MünchKommHGB/Grunewald Rn 1. BGHZ 170, 283, 289 (Tz 13) = NJW 2007, 1685.

270

5

BGHZ 170, 283, 289 (Tz 13) = NJW 2007, 1685.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 167

Gesellschafterversammlung gelten die im Gesellschaftsvertrag verabredeten Fristen, andernfalls hat die Einberufung so rechtzeitig zu erfolgen, dass die Gesellschafter sich ausreichend auf die in der Gesellschafterversammlung zu behandelnden Themen vorbereiten können. 2. Mitwirkung aller Kommanditisten. Es ist somit heute allgemein anerkannt, dass 7 die Feststellung des Jahresabschlusses der Mitwirkung aller Gesellschafter bedarf, in der KG also auch sämtlicher Kommanditisten.6 Der BGH hat in seiner Otto-Entscheidung klargestellt, dass sämtliche Kommanditisten an der Beschlussfassung mitwirken müssen und dass der Beschluss vorbehaltlich einer abweichenden Regelung im Gesellschaftsvertrag (zu den Anforderungen vgl. Rn 14 ff) der Einstimmigkeit nach §§ 161 Abs. 2, 119 bedarf, also der Zustimmung sämtlicher Kommanditisten.7 Dies rechtfertigt sich vor allem daraus, dass die Feststellung des Jahresabschlusses eine zentrale Weichenstellung für die Höhe des Gewinns beinhaltet, der sodann ausgeschüttet werden kann oder dem Kapitalkonto bzw. dem Darlehenskonto (Rn 17 und 21) zugeschrieben wird. Dass nur die Komplementäre und nicht auch die Kommanditisten den Jahresabschluss gem. § 245 S. 2 unterzeichnen müssen, ist unerheblich, da die Feststellung einen gesellschaftsrechtlichen Akt der Billigung darstellt, während es sich bei § 245 HGB um eine bilanzielle Vorschrift handelt, mit der die zur Aufstellung verpflichteten Kommanditisten die Verantwortung für die Richtigkeit des Jahresabschlusses übernehmen.8 Erst recht schließt das nach § 166 Abs. 1 gewährte Einsichtsrecht in die Bücher der Gesellschaft das Mitwirkungsrecht der Kommanditisten nicht aus. Denn dabei handelt es sich gerade um ein Hilfsrecht, das dem Kommanditisten Mitwirkung an der Feststellung des Jahresabschlusses erleichtert, aber keine Aussage über das Ob der Mitwirkung enthält.9 Der zustimmende Beschluss bedarf keiner besonderen Form, es genügen die allgemeinen Anforderungen an eine Beschlussfassung, die in der KG auch konkludent erfolgen kann.10 Ob man die Feststellung des Jahresabschlusses als Grundlagengeschäft bezeichnet11 8 oder von einer eigenen Kategorie wie einem Organisationsgeschäft12 spricht, ist für das Mitwirkungsrecht aller Kommanditisten unerheblich. Es spielt erst im Zusammenhang mit der Abdingbarkeit dieses Mitwirkungsrechts eine Rolle. Für die Qualifikation als Grundlagengeschäft streitet freilich, dass das mit der Feststellung des Jahresabschlusses verbundene Gewinnbezugsrecht ein wesentliches Mitgliedschaftsrecht ist.13 Allerdings

6

7

8

BGHZ 170, 283, 289 (Tz 13) = NJW 2007, 1685 (Otto-Urteil); ebenso etwa MünchKommHGB/Grunewald Rn 2 f; Oetker Rn 10; Röhricht/von Westfalen/Haas/Mock Rn 3 f; Heidel/Schall/Eberl Rn 2; Heymann/ Horn Rn 2; Schulze-Osterloh BB 1995, 2519; wegweisend bereits Ulmer FS Hefermehl, 1976, 207 (210 ff) mit wN zur früheren Diskussion. AA noch BGH WM 1960, 187, 188. BGHZ 170, 283, 289 (Tz 13) = NJW 2007, 1685 (Otto-Urteil); BGHZ 132, 263, 268 f = NJW 1996, 1678; ebenso z.B. Beringhaus FS Röhricht, 2005, S. 747, 750; MünchKommHGB/Grunewald Rn 3; Oetker Rn 9; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 3. Ulmer FS Hefermehl, 1976, 207 (211 ff); Hopt FS Odersky, 1996, S. 799, 800; Röh-

9 10

11

12 13

richt/von Westphalen/Haas/Mock Rn 4; MünchKommHGB/Grunewald Rn 2. Ähnlich bereits BGHZ 132, 263, 267 = NJW 1996, 1678, 1679. OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 1455, 1458; Oetker Rn 10; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 4; Beringhaus FS Röhricht, 2005, S. 747, 756 mwN. So die hM, vgl. nur BGHZ 132, 263, 268 = NJW 1996, 1678; Ulmer FS Hefermehl, 1976, S. 207, 215; relativierend aber BGHZ 170, 283, 289 (Tz 13) = NJW 2007, 1685. So vor allem Priester DStR 2008, 1386 (1390). BGHZ 132, 263, 268 = NJW 1996, 1678, 1679.

Matthias Casper

271

§ 167

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

wird man nicht so weit gehen können, dass bereits in der Anordnung eines Mehrheitserfordernisses ein Eingriff in den Kernbereich der Mitgliedschaft vorliegt, da die Mitwirkung in diesem Fall gewahrt bleibt. Der Bundesgerichtshof ist in seiner Otto-Entscheidung zu Recht von seiner früheren Position abgerückt und hat festgestellt, dass die Feststellung des Jahresabschlusses nicht per se einen Eingriff in einen bestehenden oder künftigen Gewinnanspruch darstelle.14 Erst der Einstellung des festgestellten Gewinns in die offenen Rücklagen kommt Kernbereichsqualität zu (vgl. näher § 120 Rn 41 ff). Somit bleibt festzuhalten, dass die Feststellung beim Vorliegen einer Mehrheitsklausel auch mit einem entsprechenden Mehrheitsbeschluss gefasst werden kann. Virulent wird die Qualifikation des Feststellungsbeschlusses aber auch dann, wenn es um die Übertragung der Kompetenz zur Feststellung des Jahresabschlusses auf einen Beirat geht, der anstelle der Gesellschaftsversammlung entscheiden soll oder wenn eine Gruppenvertretung (§ 161 Rn 53) auch für den Feststellungsbeschluss gelten soll. Aber auch insoweit gilt, dass kein Eingriff in den Kernbereich vorliegt, der Gesellschaftsvertrag also unter den allgemeinen Voraussetzungen die Kompetenz auf einen Beirat delegieren oder Gruppenvertretung anordnen kann,15 was jedoch eine hinreichende Information des Kommanditisten und eine angemessene Repräsentation der Kommanditisten in einem Beirat voraussetzt (§ 161 Rn 51 ff; § 164 Rn 30 f). Die Kommanditisten dürfen ihre Zustimmung zu dem Jahresabschluss aber nicht 9 grundlos verweigern. Vielmehr ist gestützt auf die Treupflicht regelmäßig von einer Verpflichtung zur Zustimmung auszugehen, soweit der aufgestellte Jahresabschluss gesetzmäßig ist und die Grenzen des Bewertungsermessens nicht überschreitet.16 Denn die Ausübung des Bewertungsermessenes gehört nicht zum Kompetenzbereich der Gesellschafterversammlung, sondern ist eine Geschäftsführungsmaßnahme, die im Rahmen der Aufstellung den Komplementären zusteht. Entsprechendes gilt, wenn die Kompetenz zur Feststellung des Jahresabschlusses einem Beirat übertragen ist und diesem im Gesellschaftsvertrag keine weiteren Kompetenzen übertragen werden. Eine Grenze ist allerdings dann anzuerkennen, wenn Bilanzierungsmaßnahmen die Ergebnisverwendung betreffen. Mangels abweichender gesellschaftsvertraglicher Regelung bedarf deren Feststellung der Zustimmung aller Gesellschafter, da es sich bei der Ergebnisverwendung um ein Grundlagengeschäft handelt.17 Damit kann aber nicht gemeint sein, dass jede Ausübung eines Bewertungswahlrechts, das sich im Ergebnis gewinnschmälernd auswirken kann, bereits der Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung unterliegt. Vielmehr ist von dieser Ausnahme nur die Konstellation erfasst, dass die Bildung von Rückstellungen oder die Vornahme außerordentlicher, nicht zwingend gebotener Abschreibungen zu einer Gewinnreduktion führen würde. Der Anspruch auf Zustimmung kann im Klagewege durchgesetzt werden.18 Haben die Komplementäre bei der Aufstellung des Jahresabschlusses ihr Bewertungsermessen überschritten, können die Kommanditisten ihre Zustimmung verweigern.

14

15 16

BGHZ 170, 283, 289 f (Tz 13 ff) = NJW 2007, 1685 in Abkehr von BGHZ 132, 263, 268 = NJW 1996, 1678; vgl. näher zum Ganzen bereits bei § 120 Rn 32 ff (C. Schäfer). Vgl. nur den Fall in BGHZ 132, 263 ff = NJW 1996, 1678. Oetker Rn 10; MünchKommHGB/Grune-

272

17

18

wald Rn 7; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 9. BGHZ 132, 263, 274 f = NJW 1996, 1678; offenlassend jetzt aber BGHZ 170, 283, 290 f = NJW 2007, 1865 – Otto; MünchKommHGB/Grunewald Rn 4; Oetker Rn 10 f. Oetker Rn 10.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 167

Abweichungen vom aufgestellten Jahresabschluss sind nach den Überlegungen in der 10 vorstehenden Randnummer also nach Vorlage des festgestellten Jahresabschlusses insoweit möglich, als die von der Geschäftsführung getroffenen Bilanzierungsmaßnahmen die Ergebnisverwendung unmittelbar betreffen. Demgegenüber sind allsolche Bilanzierungsmaßnahmen, die die Vermögenslage, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft nur darstellen, für die Gesellschafterversammlung bindend.19 Hinsichtlich der genauen Grenzziehung kann auf die Darstellungen bei § 120 Rn 34 ff (C. Schäfer) verwiesen werden, insoweit ergeben sich zwischen OHG und KG keine Unterschiede.20 3. Rechtsfolgen. Die wirksame und unanfechtbare Feststellung des Jahresabschlusses 11 hat zur Folge, dass der Jahresabschluss für alle Gesellschafter verbindlich ist. Sieht der Gesellschaftsvertrag für die erforderliche Zustimmung einen Mehrheitsbeschluss vor oder wird die Zustimmungskompetenz an einen Beirat delegiert, tritt die Verbindlichkeit auch denjenigen Gesellschaftern gegenüber ein, die gegen die Feststellung gestimmt haben bzw. an ihr nicht mitgewirkt haben. Sind durch die Bilanz Ansprüche der Gesellschaft gegen den Gesellschafter oder umgekehrt betroffen, liegt ein abstraktes Schuldversprechen vor, sofern der betroffene Gesellschafter zugestimmt hat.21

III. Gewinnverwendungsbeschluss Fällt das in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesene Ergebnis positiv aus, 12 können die Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung einen Gewinnverwendungsbeschluss fassen oder den Jahresüberschuss den offenen Rücklagen zuweisen (§ 169 Rn 8 ff). Bei der Frage, ob der Gewinn ausgeschüttet werden soll, stehen sich oftmals das Thesaurierungsinteresse der persönlich haftenden Gesellschafter, die einen Puffer im Vermögen der Gesellschaft schaffen möchten, um eine persönlich Haftung zu vermeiden und das Ausschüttungsinteresse der nur kapitalmäßig beteiligten Kommanditisten gegenüber. Aus der Treupflicht wird im Wege einer verdeckten Inhaltskontrolle eine Abwägung zwischen den beiden widerstreitenden Interessen gefordert.22 Dieser Ansatz ist nicht frei von Bedenken. Die Treupflicht ist kein geeignetes Instrument, um im Wege der verdeckten Inhaltskontrolle bei jedem Beschluss eine Abwägung vorzunehmen.23 Vielmehr kann die Treupflicht nur in Einzelfällen eine Zustimmungspflicht zu einem Thesaurierungsbeschluss begründen. Insoweit ist maßgeblich darauf abzustellen, ob die KG ohne Aufbau von Rücklagen in finanzielle Engpässe oder Zahlungsstockungen kommen könnte. In diesem Fall ist eine Zustimmungspflicht der Kommanditisten möglich.24 Im Übrigen

19 20 21 22

Prägnant MünchKommHGB/Grunewald Rn 4. Grundlegend weiterhin Schön FS Beisse, 1996, S. 471, 478 ff. BGH WM 1960, 187, 188; OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 1455, 1458; Oetker Rn 12. BGHZ 132, 263, 276 f = NJW 1996, 1678; Hopt FS Odersky, 1996, S. 799, 803; Schulze-Osterloh BB 1995, 2519, 2522; MünchKommHGB/Grunewald Rn 5; Priester DStR 2008, 1386, 1391, offengelassen in BGHZ 170, 283, 294 ff (Tz 25 ff) = NZG 2007, 259, 261 (Otto); aA Haar NZG

23

24

2007, 601, 603 f; Ulmer FS Lutter, 2000, S. 935, 944 f. Dies anerkennend jetzt auch BGHZ 179, 13, 20 ff (Tz 16 f) = NJW 2009, 669, 671; vgl. ferner Haar NZG 2007, 601, 603 f, deren Ansatz von einem Widerspruchsrecht eines jeden Gesellschafters (aaO S. 605) als Konfliktlösungsrecht ebenfalls über das Ziel hinausschießt. Weitergehend BGHZ 132, 263, 276 f = NJW 1996, 1678: „Eine Grenze für die Ablehnung besteht nur dort, wo sich die Bildung von Rücklagen als erforderlich erweist, um das

Matthias Casper

273

§ 167

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

kommt der Mehrheit bei der Frage, ob der Gewinn thesauriert oder ausgeschüttet werden soll, ein unternehmerischer Ermessensspielraum zu, auf den die Business Judgement Rule anwendbar ist.25 Insbesondere ist nicht allein die Verbesserung der Kreditwürdigkeit der KG ein Argument für eine Zustimmungspflicht zur Bildung offener Rücklagen, da diese maßgeblich auch von der persönlichen Haftung der Komplementäre und deren Solidität mitbestimmt wird. Im Übrigen sind die Komplementäre darauf verwiesen, im Gesellschaftsvertrag die Ausschüttungen auf einen Anteil des Jahresüberschusses zu begrenzen oder aber sich Zustimmungsvorbalte zu Gewinnverwendungsbeschlüssen zu sichern. Zulässig sind auch feste Thesaurierungsquoten, etwa 20 % des jährlichen Gesamtgewinns, die allerdings gesellschaftsvertraglich vereinbart werden müssen. Geht man dagegen mit der herrschenden Meinung davon aus, dass stets eine Abwägung vorzunehmen ist, setzt diese keine Angabe von Obergrenzen für die Thesaurierung im Gesellschaftsvertrag voraus.26 Es handelt sich um eine bewegliche Schranke. Starre Grenzen wären weder sinnvoll noch praktikabel, da jede Abweichung die Änderung des Gesellschaftsvertrages voraussetzen würde. Eine vertragliche Regelung, dass ein gewisser Prozentsatz an die Gesellschafter auszuschütten ist, kann allerdings genauso wie eine feste Thesaurierungsquote vereinbart werden. Um für die Gesellschaft nachteilige Verteilungen zu vermeiden, sollte dann aber auch geregelt werden, dass von diesen Prozentsätzen mit vertragsändernder Mehrheit abgewichen werden kann. Fehlt eine solche Regelung, kann ein entsprechender Wille nicht einfach unterstellt werden.27 Ebenso wenig rechtfertigen es individuelle Notlagen des Kommanditisten, dass er per 13 se eine hohe Ausschüttung verlangen kann. Auch in kleineren Gesellschaften ergeben sich nicht automatisch Abweichungen zugunsten des Kommanditisten.28 Die Bestimmung einer finanziellen Notlage ist zu dem in der Praxis kaum rechtssicher handhabbar.29 Der Verweis auf die Beweislast zulasten des Kommanditisten30 hilft nur bedingt, da er bereits einen Rechtsstreit voraussetzt, den die Gesellschafter in einer intakten Gesellschaft regelmäßig zu vermeiden trachten. Allenfalls in Fällen, in denen der Kommanditist in der Gesellschaft mitarbeitet, kommt eine auf die Treupflicht gestützte Rücksichtnahmepflicht in Betracht.

IV. Abweichende Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag 14

1. Zuständigkeit. Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, dass der Feststellungsbeschluss nicht durch die Gesellschafterversammlung, sondern von einem Beirat oder einer vergleichbaren Einrichtung gefasst wird, soweit die Kommanditisten hier angemessen repräsentiert sind (Rn 8). Die Komplementäre müssen aufgrund ihrer persönlichen Haftung in dem Beirat auf jeden Fall vertreten und auch stimmberechtigt sein.31 Eine Über-

25 26 27

28

Unternehmen für die Zukunft lebens- und widerstandsfähig zu erhalten“. So vor allem Paefgen FS Schneider, 2011, S. 929, 948 ff. MünchKommHGB/Grunewald Rn 5. MünchKommHGB/Grunewald Rn 13; aA Wiedemann Rechte und Pflichten des Personengesellschafters, WM-Sonderbeilage 7/1992, S. 32. So aber MünchKommHGB/Grunewald Rn 5;

274

29 30 31

Schlegelberger/Martens § 120 Rn 16 (ohne direkt auf die Unternehmensgröße abzustellen); Barz FS Knur, 1972, S. 25, 36; wohl auch Schulze/Osterloh BB 1995, 2519, 2522. Zutreffend Schön FS Beisse, 1996, S. 471, 473. So MünchKommHGB/Grunewald Rn 5 mit Fn 15. Hopt FS Odersky, 1996, S. 799, 816 f.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 167

tragung der Feststellungsbefugnis allein auf die Komplementäre ist hingegen nicht möglich, da die Kommanditisten in diesem Fall gänzlich von jeder und sei es nur einer mediatisierten Mitwirkung ausgeschlossen wären und somit ein Eingriff in den Kernbereich der Mitgliedschaft vorläge.32 2. Mitwirkung des Kommanditisten, erforderliche Mehrheit. Ohne Abrede im Gesell- 15 schaftsvertrag erfordert die Feststellung des Jahresabschlusses die Zustimmung jedes einzelnen Kommanditisten (Rn 7). Allerdings ist es gerade in größeren Gesellschaften sinnvoll, Mehrheitsklauseln einzuführen.33 Diese können sich speziell auf den Feststellungsbeschluss beziehen. Aber auch eine allgemeine Mehrheitsklausel ist genügend.34 Die Feststellung bedarf keiner qualifizierten Mehrheit. Vielmehr kann die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen vereinbart werden. Die Beteiligung der Komplementäre an der Festsetzung des Jahresabschlusses sowie ihre Mitwirkung an der Entscheidung über die Gewinnverteilung kann wegen der Bedeutung für die Haftung grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden.35 Eine Ausnahme ist nur für die GmbH & Co. KG anzuerkennen, da diese anders als natürliche Personen nur mit ihrem in der Regel begrenzten Gesellschaftsvermögen haftet und notfalls nach einer Insolvenz gelöscht werden kann.36 3. Vorgaben für Bilanzierung und Rechnungslegung. Der Gesellschaftsvertrag kann 16 auch Vorgaben für die Bilanzierung vorsehen, soweit dabei nicht von zwingendem Bilanzrecht abgewichen wird. Es gelten die entsprechenden Grundsätze wie für die OHG (vgl. § 120 Rn 29 ff [C. Schäfer]). Solche Regelungen können sich insbesondere für solche Bereiche empfehlen, in denen wie bei Rücklagen die gesetzlichen Regeln als unklar gelten.37

C. Das Kapitalkonto des Kommanditisten, Gewinn- und Verlustbeteiligung I. Kapitalanteil und Kapitalkonto des Kommanditisten Aus dem Verweis auf § 120 und aus der Regelung in Absatz 2 ergibt sich, dass der 17 Kapitalanteil des Kommanditisten wie derjenige des Komplementärs variabel ist. Das Kapitalkonto hat die Funktion, die vom Kommanditisten geleistete Einlage, den Gewinnanteil bis zur in Absatz 2 bezeichneten Obergrenze sowie Verlustanteile und Entnahmen zu verbuchen. Gewinne dürfen nur solange gutgeschrieben werden, bis die im Innenverhältnis vereinbarte Pflichteinlage erreicht ist (Details Rn 18 f). Wegen der weiteren Einzelheiten kann auf die Darstellung bei § 120 Rn 58 ff verwiesen werden. Neben dem

32

33

34

MünchKommHGB/Grunewald Rn 12; Hopt FS Odersky, 1996, S. 799, 813 f; aA noch Voraufl. Rn 9 (Schilling). BGHZ 170, 283, 285 f = NZG 2007, 259 (Otto); Röhricht/von Westfalen/Haas/ Mock Rn 3; Oetker Rn 9; K. Schmidt ZGR 2008, 1, 28 ff; Paefgen FS Schneider, 2011, S. 929, 933 f; Schön FS Beisse, 1996, S. 471, 482. BGHZ 170, 283, 289 ff (Tz 13 ff)= BGH NZG 2007, 259 (Otto); BGHZ 179, 13, 20 ff

35

36 37

(Tz 16 f) = NJW 2009, 669, 671; Paefgen FS Schneider, 2011, S. 929, 936; Priester DStR 2008, 1386, 1390; aA noch BGHZ 132, 263, 266 ff = NJW 1996, 1678. Hopt FS Odersky, 1996, S. 799, 816 f; MünchKommHGB/Grunewald Rn 12; aA Voraufl. Rn 9 (Schilling). MünchKommHGB/Grunewald Rn 12. Vgl. dazu nur Huber GS Knobbe-Keuk, 1997, S. 203, 207 ff; Schön FS Beisse, 1996, S. 471, 482.

Matthias Casper

275

§ 167

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Kapitalkonto, das abweichend von der gesetzlichen Regelung auch als festes Kapitalkonto ausgestaltet werden kann (Rn 21), können weitere Konten für die Kommanditisten geführt werden (Rn 21).

II. Begrenzung der Gewinngutschrift (Abs. 2) 18

Nach Absatz 2 dürfen Gewinnanteile dem Kapitalkonto des Kommanditisten nur solange gutgeschrieben werden, wie „dieser den Betrag der bedungenen Einlage nicht erreicht.“ Damit wird auf den im Innenverhältnis vereinbarten Betrag (sog. Pflichteinlage) Bezug genommen. Auf die im Handelsregister verlautbarte Haftungssumme kommt es insoweit nicht an.38 Mit der Deckelung der Gewinngutschriften auf dem Kapitalkonto soll erreicht werden, dass der Kommanditist nicht durch das Stehenlassen von Gewinnen seine durch die Höhe des Kapitalanteils vermittelten Rechte zulasten der Komplementäre ausbauen kann.39 Dies ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn die Stimmmacht entsprechend den aktuellen Kapitalanteilen bestimmt wird und der Komplementär eine bestimmte Beteiligungsquote, z.B. eine Sperrminorität, sicherstellen will. Abweichende Regelungen im Gesellschaftsvertrag sind möglich. Absatz 2 begründet indes keine Pflicht, Gewinnanteile dem Kapitalkonto des Kom19 manditisten gutzuschreiben, solange die Pflichteinlage nicht erreicht ist. Es besteht mit anderen Worten kein Thesaurierungsgebot, solange die Einlage noch nicht geleistet ist.40 Denn aus § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 folgt lediglich, dass ein Anspruch auf Gewinnausschüttung dann nicht besteht, solange die vereinbarte Pflichteinlage durch Verlustzuweisungen gemindert ist. Freilich besteht für die KG die Möglichkeit, mit dem ausstehenden Anspruch auf Zahlung der restlichen noch nicht geleisteten Einlage gegen den Gewinnanspruch des Kommanditisten aufzurechnen, sofern der Einlageanspruch fällig ist (§ 169 Rn 12).41 Eine entsprechende Regelung für den Komplementär gibt es nicht, sie kann aber ver20 einbart werden (vgl. noch Rn 24 f zu den in der Praxis dominierenden festen Kapitalkonten). Ohne vertragliche Abrede könnte der Komplementär folglich seine Stimmmacht durch das Stehenlassen von Gewinnanteilen erheblich zulasten der Kommanditisten ausbauen. In solchen Konstellationen ist zunächst durch sorgfältige Auslegung des Gesellschaftsvertrages zu prüfen, ob dieser Machtzuwachs von den Parteien beabsichtigt war. Ist das nicht der Fall, kann der Komplementär im Einzelfall unter Rückgriff auf die Treupflicht verpflichtet sein, den Kommanditisten ein Recht zur Aufstockung ihrer Kapitalanteile einzuräumen.42 Ist auf dem Kapitalkonto die vereinbarte Einlage („Pflichteinlage“) erreicht, müssen 21 zusätzliche Gewinne auf einem gesonderten, zweiten Konto gebucht werden. Dieses wird oft auch als Privat- oder Verrechnungs- oder Darlehenskonto bezeichnet.43 Auch wenn

38

39

40

MünchKommHGB/Grunewald Rn 14; Oetker Rn 13; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 10; Baumbach/Hopt/Roth Rn 2. Vgl. statt Vieler MünchKommHGB/Grunewald Rn15; Oetker Rn 13; so wohl auch Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 10. Ebenso Westermann/Aderhold Rn I 2418; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rn 4; Oetker

276

41 42 43

Rn 14; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weipert Rn 12. Oetker Rn 14; insoweit zutreffend auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 12. MünchKommHGB/Grunewald Rn 15; Oetker Rn 15. Oetker Rn 16; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 11; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 17.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 167

ein derartiges Privatkonto im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt wird, setzen die §§ 167, 168 es doch logisch voraus.44 Die Bezeichnung Darlehenskonto weist mit Blick der dort gebuchten Gewinnanteile die höchste Trennschärfe auf, da es sich bei diesen Beträgen nicht um Eigen-, sondern um Fremdkapital handelt.45 Dies folgt aus § 169 Abs. 2, wonach spätere Verlustzuweisungen nicht zur Verrechnung mit den auf den Darlehensbeträgen gebuchten Beträgen führen, sondern dem Kapitalkonto belastet werden, das dann durch spätere Gewinne wieder bis zur Grenze des Absatzes 2 aufzufüllen ist (vgl. näher § 169 Rn 28).46 Im Fall der Insolvenz kann der Kommanditist den auf seinem Darlehenskonto stehengelassenen Gewinn als einfacher Insolvenzgläubiger geltend machen, wobei freilich der Rangrücktritt nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO eingreift.47 Auf dem Darlehenskonto gebuchte Beträge kann der Kommanditist sich grundsätz- 22 lich jederzeit auszahlen lassen.48 Entsprechend können Privatgläubiger diesen fälligen Anspruch des Kommanditisten pfänden. Dies gilt selbst dann, wenn das Kapitalkonto negativ ist.49 Von diesem Grundsatz der jederzeitigen Auszahlbarkeit sind zwei Ausnahmen anzuerkennen. Zum einen wird man häufig davon ausgehen können, dass nicht abgerufene Gewinnanteile im Wege einer konkludenten Abrede zu einem Darlehen (Vereinbarungsdarlehen) umqualifiziert werden. Die Auszahlung setzt dann eine Kündigung voraus, die sich nach § 488 Abs. 3 BGB bestimmt, soweit nicht andere Kündigungsfristen vereinbart wurden.50 Zum anderen ist es denkbar, dass die Treupflicht im Einzelfall eine Durchsetzungsschranke begründet.51 Dies wird man vor allem dann anzunehmen haben, wenn sich die KG in einer Krise befindet und der Abzug der Liquidität die Krise der KG verschärfen würde und der Gesellschafter den Abzug im Vorfeld nicht angekündigt hatte.52 Dadurch wird die Forderung jedoch nur gestundet, sodass der Kommanditist nicht gehindert ist, sie nach Beendigung der Krise erneut geltend zu machen, da er anderenfalls die Sanierungslast alleine tragen würde. Die Umwandlung der Beträge auf dem Darlehenskonto in Eigenkapital, also in eine Einlage, bedarf der Zustimmung durch die anderen Gesellschafter53 bzw. bei einer Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag der dafür erforderlichen Mehrheit in der Gesellschafterversammlung. Eine einfache Mehrheitsklausel wird diesen Beschluss regelmäßig mit abdecken. Ein Anspruch auf Verzinsung steht dem Kommanditisten grundsätzlich nicht zu. Dies gilt auch dann, wenn ein Vereinbarungsdarlehen vorliegt, es sei denn, dass explizit etwas anderes vereinbart wurde.54

44

45 46 47

48

49

OLG Hamm NZG 2000, 252, 253; MünchKommHGB/Grunewald Rn 17; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 11. Oetker Rn 16. Oetker Rn 16. MünchKommHGB/Grunewald Rn 17; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 11, allerdings ohne Erwähnung von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. AllgM, vgl. nur BGH BB 1978, 630, 631; BFH DStR 2009, 212; Oetker Rn 17; MünchKommHGB/Grunewald Rn 17. BGH BB 1978, 630, 631; MünchKommHGB/Grunewald Rn 17; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 11.

50 51

52

53 54

Huber ZGR 1982, 1, 33; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 17; Oetker Rn 17. Ebenso Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 11; Baumbach/Hopt/Roth Rn 7; Oetker Rn 17; Huber ZGR 1982, 1, 8. Teilw. abw. MünchKommHGB/Grunewald Rn 17; dies. FS Großfeld, 1999, S. 319, 320 f: nur sofern die Forderung wertlos ist. Ebenso Baumbach/Hopt/Roth Rn 7; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 11. OLG Hamm NZG 2000, 252, 253 (zur Verzinsung einer Einlage); MünchKommHGB/ Grunewald Rn 17; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn11; Baumbach/Hopt/Roth Rn 2.

Matthias Casper

277

§ 167

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

III. Verlustbeteiligung des Kommanditisten (Abs. 3) 23

Der Wortlaut des Absatzes 3 ist missverständlich. Die Verlustzuweisung, die allein auf dem Kapitalkonto zu verbuchen ist, wird nicht durch die Höhe des „Kapitalanteils und seiner noch rückständigen Einlage“ gedeckelt.55 Es sind Verlustzuweisungen in unbeschränkter Höhe möglich, sodass sich ein negativer Kapitalanteil ergeben kann. Die Aussage des Absatzes 3 beschränkt sich vielmehr dahin, dass die Kommanditisten im Fall ihres Ausscheidens oder bei einer Liquidation der Gesellschaft trotz eines negativen Kapitalkontos keine Nachschüsse leisten müssen.56 §§ 735, 739 BGB gelten nicht; insoweit sind allein die Komplementäre in der Pflicht. Die maximale Summe, mit der sie einzustehen haben, ist also die im Innenverhältnis vereinbarte und auf dem Kapitalkonto gebuchte Pflichteinlage. Ist diese noch nicht geleistet worden, muss sie weiterhin geleistet werden; ist sie hingegen erbracht worden, muss der Kommanditist keine weiteren Zahlungen leisten. Kommt es zu einem negativen Saldo auf dem Kapitalkonto, ohne dass es zu einer Liquidation oder einem Ausscheiden des Gesellschafters kommt, sind zukünftige Gewinne dem Kapitalkonto bis zum erneuten Erreichen der Pflichteinlage gutzuschreiben, auch wenn dieses einen negativen Saldo aufweist und der Kommanditist damit über seine Einlage hinaus durch Verbuchung der künftigen Gewinnanteile an dem Verlust der KG beteiligt wird.57 Ist der Kapitalanteil des Kommanditisten negativ, ist dies durch einen Verlustvortrag auf der Aktivseite der Bilanz auszuweisen.58

IV. Abweichende vertragliche Gestaltungen 24

1. Fester Kapitalanteil, Konten. In der Praxis wird von dem System eines variablen Kapitalanteils fast durchweg zugunsten eines festen Kapitalkontos abgewichen. Dies ist dadurch gekennzeichnet, dass auf ihm nur Zugänge in Höhe der Pflichteinlage verbucht werden. Dabei ist es unerheblich, ob diese durch Zahlung einer Einlage an die Gesellschaft oder durch Gewinnanteile aufgebracht wird. Dieser feste Kapitalanteil ist dann im Innenverhältnis für die Berechnung der Gewinnanteile und bei einer Mehrheitsklausel nach dem Kapitalanteil für die Bestimmung der Stimmmacht maßgeblich. Es ist sogar eine Vereinbarung möglich, den Betrag auf dem Kapitalkonto für Gewinn- und Stimmrecht zugrunde zu legen, wenn die Pflichteinlage noch gar nicht vollständig aufgebracht ist.59 Dieses feste Kapitalkonto wird in der Regel als Kapitalkonto I bezeichnet. Daneben ist es in der Vertragsgestaltungspraxis üblich, ein zusätzliches, variables Konto für die Kommanditisten einzurichten. Es wird häufig als Kapitalkonto II bezeichnet.60 Die Aufgabe besteht darin, Gewinne und Verluste sowie – soweit zulässig – Entnahmen zu verbuchen, sobald das Kapitalkonto I aufgefüllt, die Pflichteinlage also vollständig erbracht 55

56

57

Baumbach/Hopt/Roth Rn 5; Oetker Rn 18; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 12; MünchKommHGB/Grunewald Rn 16. BGHZ 86, 122, 126 = NJW 1983, 876; MünchKommHGB/Grunewald Rn 16; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 12; Oetker Rn 19 f; Baumbach/Hopt/Roth Rn 5. MünchKommHGB/Grunewald Rn 16; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 12; Baumbach/Hopt/Roth Rn 5; Koller/Roth/ Morck Rn 4.

278

58

59

60

Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 19 mwN. Vgl. ausführlich zu aktivischen Gesellschafterkonten auch Ley DStR 2003, 957 ff; dies. DStR 2009, 613. Westermann/Aderhold Rn I 2425; MünchKommHGB/Grunewald Rn 19; Huber ZGR 1988, 1, 49. Teilw. auch als Sonderkonto, vgl. Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 15.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 167

worden ist. Denkbar ist aber auch eine Gutschrift auf dem Kapitalkonto II, solange das Kapitalkonto I noch nicht vollständig aufgefüllt ist, die Pflichteinlage also noch nicht vollständig erbracht ist, was dann allerdings als Passivposten auf dem Kapitalkonto II zu vermerken oder in der Bilanz auf der Aktivseite auszuweisen ist (analog § 272 Abs. 1 S. 2).61 Abweichend von der Regel in § 169 Abs. 2 können auf dem Kapitalkonto II Gewinne und Verluste verrechnet werden. Damit tritt eine Verschlechterung gegenüber der gesetzlichen Regel ein, da stehengelassene Gewinne zum Ausgleich für spätere Verluste verwendet werden.62 Auch sind Entnahmen nur möglich, wenn zuvor Gewinne angesammelt wurden und nicht durch Verlustzuweisungen wieder aufgezehrt worden sind. Das hier gebuchte Guthaben ist jedoch auch dann nicht für das Gewinnbezugs- und das Stimmrecht maßgeblich, wenn es sich dabei um Eigenkapital handelt. Ob die auf dem Kapitalkonto II gebuchten Beträge Eigen- oder Fremdkapital sind, 25 bestimmt sich nach der unter den Gesellschaftern getroffenen Verabredung. Liegt keine entsprechende Abrede vor, ist dies durch Auslegung zu ermitteln, wobei im Zweifel davon auszugehen ist, dass es sich um Eigenkapital handelt.63 Um derartige Unklarheiten zu vermeiden, ist es sinnvoll und in der Praxis üblich, zusätzlich ein weiteres, drittes Konto für den Kommanditisten zu führen. Dies wird dann als Privat- oder Darlehenskonto bezeichnet. Seine Aufgabe besteht darin, den entnahmefähigen Gewinn zu verbuchen. Dann handelt es sich bei den gebuchten Beträgen um Fremdkapital, das nicht mit künftigen Verlusten verrechnet wird.64 Insoweit wird der Kommanditist wie nach der gesetzlichen Regel behandelt. Entnimmt der Kommanditist dem Darlehenskonto einen größeren Betrag als sein Guthaben es zulässt, wird der Saldo negativ. Mit anderen Worten, die KG gewährt dem Kommanditisten ein Darlehen, das in der Regel durch spätere Gewinngutschriften zurückgezahlt wird.65 Es ist mangels abweichender Vereinbarung nach § 488 Abs. 3 BGB mit einer Frist von drei Monaten kündbar und wird nicht verzinst.66 Weist das Darlehenskonto ein Guthaben auf, gewährt er der Gesellschaft ein Darlehen. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist anwendbar. Es können auch mehrere Darlehenskonten eingerichtet werden, was vor allem unter der Geltung des alten § 172a HGB typisch war.67 2. Gewinnzuschreibungen. Die in Absatz 2 statuierte Obergrenze kann abbedungen 26 werden (Aufstockungsrecht). Wird nur ein Kapitalkonto geführt, hat dies zur Folge, dass der variable Kapitalanteil mit dem Stehenlassen von Gewinnanteilen anwächst und sich der Einfluss des Kommanditisten vergrößern kann. Damit wird der Kommanditist so gestellt, wie bereits der Komplementär nach der gesetzlichen Regelung steht (Rn 20).68

61 62

63 64

65

Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 7. BFH BStBl. 1997 II S. 277, 279; Huber GS Knobbe-Keuck, 1997, S. 203, 205; ders. ZGR 1988, 1, 51; Oppenländer DStR 1999, 939, 941; Heymann/Horn Rn 11; MünchKommHGB/Grunewald Rn 20; Westermann/ Aderhold Rn I 2426; Rodewald GmbHR 1988, 521, 524. OLG Köln ZIP 2000, 1726, 1727; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 16. OLG Köln ZIP 2000, 1726, 1727; BFH BStBl. II 1997, 36, 37; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 21. MünchKommHGB/Grunewald Rn 21;

66

67

68

Oetker Rn 21; teilw. aA Wertenbruch Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung S. 566, der sich gegen die Qualifikation als Darlehen ausspricht. Oetker Rn 24; Baumbach/Hopt/Roth Rn 7; aA Huber ZGR 1988, 1, 80 (keine Kündigung bei Vereinbarung eines Zinses). Vgl. näher Huber ZGR 1988, 1, 46; dem folgend MünchKommHGB/Grunewald Rn 21 mwN. BGH WM 1967, 317, 318; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 15; Baumbach/Hopt/Roth Rn 7; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 18.

Matthias Casper

279

§ 167

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Eine derartige Vereinbarung ist nach der Rechtsprechung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dann zu vermuten, wenn der Kommanditist als Erbe eines Komplementärs in die Gesellschaft nachrückt.69 Meist wird aber die oben in Rn 24 f beschriebene Einrichtung von zwei Kapital27 konten sowohl für die Komplementäre wie für die Kommanditisten beschlossen. Dies hat insbesondere bei Mehrheitsklauseln in Abhängigkeit vom Kapital den Vorteil, dass die aktuellen Stimmverhältnisse jederzeit rechtssicher ermittelt und Verschiebungen der Machtverhältnisse in der Gesellschaft nur durch die Umbuchung von Überschüssen auf dem Kapitalkonto II auf das Kapitalkonto I erreicht werden können, was wiederum die Zustimmung der Gesellschafterversammlung voraussetzt.70 Zudem besteht die Möglichkeit, Umbuchungen auf das Kapitalkonto I von einer qualifizierten Mehrheit abhängig zu machen oder davon, dass alle Gesellschafter sich beteiligen können, um die Beteiligungsproportionalität zu gewährleisten. Dies muss jedoch im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich vereinbart werden, da bei der Gewährung eines Aufstockungsrechts mangels abweichender Regelung davon auszugehen ist, dass die Zustimmung zur Aufstockung auch des Kapitalkontos I antizipiert erteilt worden ist.71

28

3. Verlustverteilung. Abweichend von den gesetzlichen Regeln in Absatz 3, wonach der Kommanditist am Verlust nur bis zur Höhe seiner Pflichteinlage teilnimmt und eine Verrechnung mit stehengelassenen Gewinnen nicht erfolgt (Rn 2), ist in der Praxis eine weitergehende Verlustbeteiligung der Kommanditisten üblich und zulässig. Unproblematisch ist eine Abrede, dass stehengelassene Gewinnanteile mit später eintretenden Verlusten verrechnet werden sollen.72 Soweit hingegen eine vollständige Gleichstellung mit den Komplementären gewollt ist, also eine vollumfängliche Verlustdeckungspflicht auch durch die Kommanditisten vereinbart werden soll, bedarf dies einer eindeutigen Abrede im Gesellschaftsvertrag. Anderenfalls läge ein Verstoß gegen § 707 BGB vor, da eine Verpflichtung zu einem unbegrenzten Verlustausgleich einer Nachschussverpflichtung gleichsteht.73 Sie muss dem Kommanditisten die Tragweite der Nachschusspflicht klarmachen. Es gelten dieselben Maßstäbe wie für die Vereinbarung einer unmittelbar angeordneten Nachschusspflicht (vgl. insbesondere zu den Anforderungen in der Publikums-KG vgl. § 161 Rn 182 ff). Allein durch eine Befreiung des Komplementärs von der Verlustausgleichspflicht nach § 120 Abs. 2 Hs. 2 ergibt sich noch keine Nachschusspflicht für die Kommanditisten.74 Auch im Fall der GmbH & Co. KG, bei der der Kommanditist die Komplementärin im Innenverhältnis von der Haftung gegenüber Dritten freizustellen hat, sind gleichwohl die Anforderungen an eine wirksame Abbedingung des § 707 BGB zu wahren.75 Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere der Verlustverteilung nach Kapital29 anteilen, ist auf die Erläuterungen zu § 168 zu verweisen.

69 70

71 72

73

BGH WM 1967, 317, 318 = DB 1967, 594; MünchKommHGB/Grunewald Rn 18. Vgl. statt aller MünchKommHGB/Grunewald Rn 19; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 15. Oetker Rn 23; Baumbach/Hopt/Roth Rn 7. AllgM, vgl. nur OLG Köln ZIP 2000, 1726, 1727; BFH BStBl. II 1997, 36, 37; MünchKommHGB/Grunewald Rn 21. BGH NJW 1983, 164; OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 1226, 1227 f (zur stillen

280

74 75

Gesellschaft); Oetker Rn 27; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 19. OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 1226, 1227 (zur stillen Gesellschaft); Oetker Rn 27. BGH ZIP 1995, 115, 116 f = NJW-RR 1995, 226, 227 mit Anm. K. Schmidt DB 1995, 1381, 1382 ff; OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 1226, 1227 (zur stillen Gesellschaft); Oetker Rn 27; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 19.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 168

§ 168 (1) Die Anteile der Gesellschafter am Gewinne bestimmen sich, soweit der Gewinn den Betrag von vier vom Hundert der Kapitalanteile nicht übersteigt, nach den Vorschriften des § 121 Abs. 1 und 2. (2) In Ansehung des Gewinns, welcher diesen Betrag übersteigt, sowie in Ansehung des Verlustes gilt, soweit nicht ein anderes vereinbart ist, ein den Umständen nach angemessenes Verhältnis der Anteile als bedungen. Schrifttum (vgl. zunächst die Angaben vor § 120): Bork Die Haftung des entlohnten GesellschafterGeschäftsführers bei GmbH & Co. KG, AcP 184 (1984), 465; Bormann/Hellberg Ausgewählte Problem der Gewinnverteilung in der Personengesellschaft, DB 1997, 2415; Breidenbach Angemessenheit der Gewinnverteilung in der Familien-Personengesellschaft, DB 1980, Beil. Nr. 20, S. 1 ff; Flume Die Gewinnverteilung in Personengesellschaften nach Gesellschafts- und Steuerrecht, DB 1973, 786; Oppenländer Zivilrechtliche Aspekte der Gesellschafterkonten der OHG und KG, DStR 1999, 939; Priester Haftungsgefahren bei Zahlung von Geschäftsführerbezügen an Kommanditisten, DB 1975, 1878; Teichmann/Widmann Die steuerrechtliche Anerkennung der Gewinnverteilung in Personengesellschaften, ZGR 1975, 156.

Übersicht Rn A. Regelungsgegenstand, Normzweck, Entwicklungsgeschichte I. Regelungsgegenstand und Normzweck II. Entwicklung der Vorschrift . . . . . B. Gewinn- und Verlustteilung nach der gesetzlichen Regelung I. § 168 im Kontext von Gewinnermittlung, Gewinnverteilung und Gewinnverwendung . . . . . . . . . . . . . II. Vorabdividende (Abs. 1 i.V.m. § 121 Abs. 1–2) . . . . . . . . . . . . . . III. Verteilung eines Mehrgewinns (Abs. 2) IV. Verlustverteilung (Abs. 3) . . . . . . V. Gerichtliche Klärung . . . . . . . . .

1 4

5 6 9 15 17

Rn I. Bedürfnis für eine abweichende Regelung . . . . . . . . . . . . . . . II. Tätigkeitsvergütungen . . . . . . . . III. Regelungen zur Ergebnisverteilung . . 1. Verzinsungsmodelle . . . . . . . . 2. Zahlung von Festbeträgen für das Haftungsrisiko anstelle einer Vorabdividende . . . . . . . . . . 3. Gewinn- und Verlustteilung anhand fester Kapitalanteile . . . . . . . . 4. Ausschüttung fester Beträge, andere quotale Verteilungsformen . . . . IV. Gesellschafter ohne Gewinn- und Verlustbeteiligung . . . . . . . . . . V. Änderung der Gewinnverteilung . . .

19 20 21 22

23 24 25 26 28

C. Abweichende Vertragsgestaltungsmöglichkeiten

A. Regelungsgegenstand, Normzweck, Entwicklungsgeschichte I. Regelungsgegenstand und Normzweck § 168 ist Teil des einheitlichen Regelungsgefüges der §§ 167 bis 169, allerdings kenn- 1 zeichnet die Vorschrift, dass sie für alle Gesellschafter in der KG, also auch für die Komplementäre gilt, während die übrigen Normen sich darauf konzentrieren, Besonderheiten der Gewinnermittlung und -verteilung in Abweichung zu den §§ 120–122 nur für die Kommanditisten zu bestimmen. § 168 hat die Aufgabe, den Gewinnverteilungsschlüssel unter den Gesellschaftern zu bestimmen. Demgegenüber ist es aber nicht die Aufgabe der

Matthias Casper

281

§ 168

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Norm, Vorgaben für die Rechnungslegung festzusetzen, also etwa Regelungen aufzustellen, nach denen der im Jahresabschluss ausgewiesene Gewinn zu ermitteln ist. Wie § 121 auch, unterscheidet § 168 zwischen einer Vorabdividende in Höhe von vier Prozent des jeweiligen Kapitalanteils (Abs. 1) und der Verteilung des die Vorabdividende überschießenden Gewinns (Abs. 2). Auch wenn § 168 gegenüber § 121 insgesamt die speziellere Vorschrift ist,1 wird die Vorabdividende entsprechend § 121 Abs. 1 und Abs. 2 bestimmt, indem jeder Gesellschafter zunächst einen Anteil in Höhe von vier von Hundert seines Kapitalanteils erhält (§ 121 Abs. 1 S. 1). Absatz 1 enthält insoweit auf § 121 Abs. 1–2 eine Rechtsgrundverweisung. Reicht der Jahresgewinn hierzu nicht aus, so bestimmt sich die Vorabdividende nach einem entsprechend niedrigeren Satz (§ 121 Abs. 1 S. 2). Unterjährige Einlagenleistungen bzw. Entnahmen werden zeitanteilig berücksichtigt (§ 121 Abs. 2). Während in der OHG der die Vorabdividende übersteigende Gewinn mangels ab2 weichender vertraglicher Vereinbarung nach Köpfen verteilt wird (§ 121 Abs. 3), schafft Absatz 2 eine hiervon abweichende, KG-spezifische Regelung. Sie gilt anders als Absatz 1 nicht nur für die Gewinn-, sondern auch für die Verlustverteilung. Diese Regelung ist allerdings wenig praxistauglich, da es für die Verteilung auf ein „den Umständen nach angemessenes Verhältnis“ ankommen soll.2 Hintergrund ist, dass die Verteilung des überschießenden Gewinns nach Köpfen im Verhältnis zwischen persönlich haftenden und in aller Regel in der KG mitarbeitenden Komplementären sowie den regelmäßig nur kapitalmäßig beteiligten Kommanditisten nicht sachgerecht wäre. Andererseits ist es aufgrund der vielfältigen Verwendungsformen der KG kaum möglich, eine für alle Konstellationen sachgerechte Formel zu finden. Deshalb ist das Gesetz zunächst (bis 1900, vgl. Rn 4) auf eine gerichtliche Bestimmung und sodann auf den unbestimmten Rechtsbegriff des angemessenen Verhältnisses ausgewichen. Unter dem Gesichtspunkt der Streitprophylaxe ist es allerdings dringend angezeigt, im Gesellschaftsvertrag eine Konkretisierung vorzunehmen bzw. einen maßgeschneiderten Gewinnverteilungsschlüssel zu stipulieren. Der Normzweck des § 168 lässt sich also bündig dahin zusammenfassen, dass den 3 Gesellschaftern ein angemessener Gewinnverteilungsschlüssel an die Hand gegeben werden soll, sofern sie nicht selber im Gesellschaftsvertrag ein für sie maßgeschneidertes System geschaffen haben. Dabei denkt die Vorabdividende in Höhe von 4 % des Kapitalanteils in den Kategorien einer Mindestverzinsung der erbrachten Einlage, während bei der Verteilung des überschießenden Betrages mehr die Beteiligung eines jeden Gesellschafters am unternehmerischen Erfolg der KG eine Rolle spielen soll.

II. Entwicklung der Vorschrift 4

§ 168 ist seit Einführung des HGB inhaltlich nicht mehr geändert worden. Der Vorläufer zu § 168 fand sich in Art. 162 ADHGB. Vor 1900 ordnete diese Vorschrift an, dass im Falle eines fehlenden Gewinnverteilungsschlüssel der Gewinn, der 4 % der Kapitaleinlagen übersteigt, durch gerichtliche Bestimmung verteilt wird, während es nunmehr auf ein angemessenes Verhältnis ankommt, welches freilich gerichtlich überprüft werden kann (Rn 17 f). Wegen der historischen Entwicklung der §§ 167–169 vgl. im Übrigen § 167 Rn 4. 1 2

Oetker Rn 1. Positivere Bewertung bei Oetker Rn 2; wie hier z.B. MünchKommHGB/Grunewald Rn 7.

282

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 168

B. Gewinn- und Verlustteilung nach der gesetzlichen Regelung I. § 168 im Kontext von Gewinnermittlung, Gewinnverteilung und Gewinnverwendung § 168 regelt als dispositive Regel den Gewinnverteilungsschlüssel. Die Norm setzt 5 also voraus, dass der Jahresabschluss nicht nur bereits aufgestellt, sondern auch schon festgestellt und somit verbindlich ist (§ 167 Rn 6). Regeln zur Gewinnermittelung enthält § 168 mithin nicht. Ebenfalls ist der Beschluss von der Gewinnverwendung abzugrenzen. § 168 garantiert keinen Anspruch auf die vollständige Ausschüttung des Gewinns. Hierüber ist vielmehr gesondert Beschluss zu fassen, wobei in den Grenzen der Treupflicht auch eine Thesaurierung des Gewinns beschlossen werden kann (§ 167 Rn 12 f). Allerdings kann § 168 auch in diesem Zusammenhang Bedeutung entfalten. Enthält der Gesellschaftsvertrag keine Abreden über die Gewinnverteilung, ist der zu thesaurierende Gewinn entsprechend der Verteilung des § 168 den Kapital- bzw. Darlehenskonten (§ 167 Rn 18 ff) gutzuschreiben. Abweichendes gilt nur dann, wenn die Gesellschafterversammlung die Bildung freier Rücklagen beschließt (§ 167 Rn 12 f), die keinem Kapitalanteil der Gesellschafter zugeordnet sind.

II. Vorabdividende (Abs. 1 i.V.m. § 121 Abs. 1–2) Soweit der festgestellte Gewinn hierfür ausreicht, erhält jeder Gesellschafter als Vorab- 6 ausschüttung 4 % seiner jeweiligen Kapitaleinlage. Bezugsgröße ist also die bereits geleistete Kapitaleinlage, noch ausstehende Beträge werden nicht verzinst.3 Erst recht findet keine „Verzinsung“ statt, wenn das Kapitalkonto negativ ist 4 (zur Situation bei mehreren Kapitalkonten, von denen eins positiv, eins negativ ist, vgl. noch sogleich Rn 8), da es sich gerade um Gewinnverteilung und nicht um eine Verzinsung im Rechtssinne handelt. Soweit keine abweichende Regeln getroffen wurden, ist beim Kommanditisten die Höhe des zu verzinsenden Kapitalanteils durch die im Innenverhältnis bedungene Pflichteinlage begrenzt (§ 167 Abs. 2, vgl. auch noch sogleich Rn 8). Maßgeblich ist grundsätzlich der Stand des Kapitalkontos zum letzten Ultimo bzw. Schluss des im Gesellschaftsvertrag abweichend geregelten Geschäftsjahrs.5 Der Verweis in Absatz 1 auf § 121 Abs. 2 hat allerdings zur Folge, dass sich unterjährige Veränderungen des Kapitalanteils (Buchung von Belastungen und Gutschriften auf dem Kapitalkonto) anteilig zugunsten bzw. bei Entnahmen zulasten des Gesellschafters auswirken. Damit wird die auch dem Darlehensrecht bekannte Akzessorietät der Zinszahlung übernommen.6 Hat der Kommanditist bei-

3

4

5

Vgl. nur Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 3; Oetker Rn 3; MünchHdbGesR II/v. Falkenhausen/H. C. Schneider § 23 Rn 7. AllgM, vgl. nur Baumbach/Hopt/Roth Rn 1; Henssler/Strohn/Gummert Rn 2; MünchKommHGB/Grunewald Rn3; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 2; Oetker Rn 3. Vgl. statt Aller Oetker Rn 3; MünchKommHGB/Grunewald Rn 2.

6

AA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 5 f: „§ 168 Abs. 1 [handelt] nicht von der Verzinsung irgendwelcher Werte“. Daran ist richtig, dass es nicht um eine Verzinsung im engeren Sinne von Fremdkapital geht, andererseits kann nicht geleugnet werden, dass § 121 Abs. 1 im wirtschaftlichen Ergebnis trotz seiner zutreffenden Qualifikation als Gewinnverteilungsschlüssel zu einer Verzinsung der Kapitaleinlage führt.

Matthias Casper

283

§ 168

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

spielsweise am 1.12. seine Einlage um 10.000 erhöht, so bekommt er die Verzinsung auf die zusätzlichen 10.000 nur für einen Monat, nicht hingegen für das gesamte Geschäftsjahr. Wegen der weiteren Einzelheiten kann auf die Erläuterung bei § 121 verwiesen werden (vgl. § 121 Rn 12 f [C. Schäfer]). Reicht der im Jahresabschluss ausgewiesene und zur Verteilung beschlossene Gewinn 7 nicht aus, um jedem Gesellschafter eine Vorabverzinsung zukommen zu lassen, so muss den Gesellschaftern eine entsprechend verringerte Verzinsung zukommen, § 121 Abs. 1 S. 2. Wegen der weiteren Einzelheiten kann auf die Erläuterung bei § 121 verwiesen werden (vgl. § 121 Rn 11 [C. Schäfer]) Anders als in der OHG und anders als bei den Komplementären in der KG kann der 8 Kommanditist seine Verzinsung nicht durch das Stehenlassen von Gewinnanteilen vergangener Jahre erhöhen, sofern er seine Pflichteinlage bereits vollständig erbracht hat, da der nicht abgerufene Gewinn nicht dem Kapitalkonto I gutgeschrieben werden darf, sondern auf dem gesonderten Kapitalkonto II oder einem Darlehenskontos zu buchen ist (Details bei § 167 Rn 17 ff). Demgegenüber kann der Komplementär seinen Kapitalanteil beliebig durch stehengelassene Gewinne erhöhen, wodurch auch seine Vorabdividende ansteigt.7 In der Praxis werden deshalb verbreitet feste Kapitalkonten für alle Gesellschafter eingeführt (vgl. Rn 24 sowie § 167 Rn 24 f). Soweit nicht auch – wie in der Praxis üblich – ein abweichender Gewinnverteilungsschlüssel vereinbart wurde und Absatz 2 i.V.m. § 121 Abs. 1 damit abbedungen wurde, ist die Vorabdividende nur auf den erbrachten Anteil auf dem festen Kapitalkonto I zu beziehen, weitere Guthaben sind, unabhängig davon, ob ein Zwei- oder ein Dreikontenmodell gewählt wurde, außer Betracht zu lassen (vgl. ausführlicher auch § 121 Rn 14 [C. Schäfer]).8 Dies kann sich für den Gesellschafter auch positiv auswirken. Ist das Kapitalkonto I vollständig aufgefüllt, weist es also einen positiven Saldo aus, während ein anderes Konto (Kapitalkonto II, Darlehenskonto) einen negativen Saldo ausweist, findet keine Verrechnung statt, der Gesellschafter kann also die 4 % auf den auf dem Kapitalkonto I gebuchten Betrag verlangen.9

III. Verteilung eines Mehrgewinns (Abs. 2) 9

Der nach Abzug der Vorabdividende verbleibende Gewinn, der häufig auch als Mehrgewinn bezeichnet wird,10 ist in einem den Umständen nach angemessenen Verhältnis auf die Gesellschafter zu verteilen. Damit ist nur sicher, dass keine proportionale Verteilung nach den Kapitalanteilen gemeint sein kann, denn anderenfalls ergäbe sich kein Unterschied zu Absatz 1. Im Umkehrschluss zu § 121 Abs. 3, der gerade nicht durch § 168 in Bezug genommen wird, kann weiterhin geschlussfolgert werden, dass auch keine Verteilung nach Köpfen gewollt ist. Vielmehr liegt nahe, nach den verschiedenen Gesellschaftergruppen und Besonderheiten bei einzelnen Gesellschaftern zu differenzieren. Deshalb können die Komplementäre, zumindest jenseits der GmbH & Co. KG, als Ausgleich für ihre persönliche Haftung einen höheren Anteil erhalten als die Kommanditisten. Dabei verbieten sich aber wiederum pauschale Lösungen, die für alle Kom-

7 8

Statt Vieler Oetker Rn 4; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 3. Vgl. ferner nur Oetker Rn 5; Oppenländer DStR 1999, 939, 940 ff.

284

9 10

Henssler/Strohn/Gummert Rn 2; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 5. Oetker Rn 6; MünchKommHGB/Grunewald Rn 3.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 168

manditgesellschaften einheitlich anzuwenden sind. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich betont, dass alle Umstände des jeweiligen Gesellschaftsverhältnisses zu würdigen sind.11 Um der Norm mehr Kontur zu verleihen, ist im Schrifttum vorgeschlagen worden, 10 feste Prozentsätze des Mehrgewinns vorab an den oder die Komplementäre zu verteilen. Hierfür wurden zwischen 10 % und 30 % des Jahresgewinns angesetzt.12 Auch wenn das Grundanliegen verständlich ist, führt dieser Ansatz doch aufgrund der vielfältigen Verwendungsmöglichkeiten und Erscheinungsformen der KG letztlich in die Irre. Trügerische Rechtssicherheit wird mit zu stark verallgemeinernder Pauschalität erkämpft. Als Kriterien, die in Betracht kommen und die im Folgenden näher darzulegen sind, kommt ein Vorzug für die Übernahme der persönlichen Haftung, für eine persönliche Mitwirkung im Unternehmen, wie für die Überlassung wichtiger Betriebsmittel oder Schutzrechte in Betracht, ohne dass es sich insoweit um eine abschließende Liste handelt. Bei einem Gewinnvorzug für die Übernahme der persönlichen Haftung ist zunächst 11 darauf abzustellen, ob es sich um eine juristische oder eine natürliche Person handelt.13 Zumindest dann, wenn es sich um eine juristische Person handelt und diese wie bei der GmbH & Co. KG üblich, allein die Aufgabe hat, mit ihrem Vermögen als Komplementär zu haften, ist ein Gewinnvorzug nicht veranlasst. Bei natürlichen Personen ist danach zu fragen, ob sie allein oder zusammen mit weiteren Personen haften14 bzw. wie groß die Wahrscheinlichkeit ist, dass sie von den Gläubigern in Anspruch genommen werden.15 Je geringer die Wahrscheinlichkeit einer Inanspruchnahme, je weniger besteht ein Anlass für einen Gewinnvorzug. Insoweit ist maßgeblich auf die Bonität der KG abzustellen. Je solventer und angesehener die Gesellschaft ist, je geringer ist die Gefahr für den persönlich haftenden Gesellschafter, in Anspruch genommen zu werden.16 Auch kann man die Anzahl der in der Vergangenheit erfolgten Inanspruchnahmen als Indiz heranziehen. Übernimmt der Kommanditist abweichend von dem gesetzlichen Leitbild eine persönliche Haftung in Gestalt von Bürgschaften, Schuldversprechen oder Garantien für die Verbindlichkeiten der KG oder stellt einer der Kommanditisten einen Komplementär im Innenverhältnis von dessen persönlicher Haftung frei, so ist dies bei der Gewinnverteilung erhöhend zu berücksichtigen.17 Ein wichtiges Indiz für eine höhere Beteiligung am Gewinn ist zudem eine Mitarbeit 12 im Betrieb der KG. Allerdings sind bereits gezahlte Vergütungen zu berücksichtigen. Wird der mitarbeitende Kommanditist bzw. der Komplementär mittels eines marktüblichen Salärs entlohnt, ist ein erhöhter Gewinnanteil nicht gerechtfertigt. Folglich kommt die Berücksichtigung der Mitarbeit vor allem dann in Betracht, wenn der Gesellschafter keine Vergütung oder nur eine Bezahlung erhält, die deutlich unter dem Marktwert liegt.18 Soweit nur ein Gesellschafter einem Wettbewerbsverbot unterliegt, die anderen hingegen nicht, kann auch dies mittels eines erhöhten Gewinnanteils kompensiert

11 12 13 14 15 16

BGH WM 1978, 1230, 1231, wenn auch explizit wohl nur zur Vorabvergütung. So vor allem Vorauf. Rn 2 (Schilling). MünchKommHGB/Grunewald Rn 3; Oetker Rn 7. Oetker Rn 7. Oetker Rn 7; MünchKommHGB/Grunewald Rn 3. Oetker Rn 7; MünchKommHGB/Grunewald Rn 3.

17 18

Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 7 MünchKommHGB/Grunewald Rn 3. Ebenso Baumbach/Hopt/Roth Rn 2; MünchKommHGB/Grunewald Rn 4; Heymann/ Horn Rn 3; Oppenländer DStR 1999, 939 f; allein auf das Vorliegen einer Vergütung abstellend Oetker Rn 7.

Matthias Casper

285

§ 168

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

werden.19 Sofern allerdings ein Kommanditist zugleich als geschäftsführungsbefugter Mitarbeiter in der KG bei angemessener Vergütung nur wegen seiner Geschäftsführungsbefugnis einem Wettbewerbsverbot unterliegt, scheidet ein erhöhter Gewinnanteil regelmäßig aus.20 Fraglich ist ferner, ob ein erhöhter Gewinnanteil dann ausscheidet, wenn das Wettbewerbsverbot im Gesellschaftsvertrag vereinbart ist, dieser zu einem erhöhten Gewinnanteil schweigt. Insoweit ist darauf abzustellen, ob die Parteien bewusst auf eine Vergütung verzichtet haben. Dann ist ein Rückgriff ausgeschlossen, liegt hingegen eine Regelungslücke vor, ist Absatz 2 nicht gesperrt.21 Entsprechendes wie in Rn 12 gilt, wenn ein Gesellschafter der KG wichtige Betriebs13 gegenstände (Maschinen, Fahrzeuge etc.) oder gewerbliche Schutzrechte bzw. besonderes Know-how überlassen hat. Soweit hierfür keine marktübliche Vergütung entrichtet wird, ist dies bei der Gewinnverteilung zu berücksichtigen. Insoweit kommt es aber nicht allein auf den objektiven Marktwert des Gegenstandes bzw. des Schutzrechts, sondern auf seine Bedeutung für die KG an.22 Sind mehrere der vorstehend genannten Kriterien anwendbar, müssen sie zueinander 14 ins Verhältnis gesetzt werden.23 Dabei sind die unterschiedlichen Beiträge entsprechend ihrer Bedeutung für die KG zu gewichten. Ist keines der vorstehend genannten Kriterien anwendbar oder wird nur ein geringer Teil des Mehrgewinns einem Gesellschafter zugeschlagen, ist der verbleibende Mehrgewinn entsprechend den Kapitalanteilen, nicht nach Köpfen (Rn 9) zu verteilen.24

IV. Verlustverteilung (Abs. 2) 15

Nach der zweiten Alternative des Absatz 2 wird der Verlust im Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern ebenfalls in einem den Umständen entsprechenden, angemessenen Verhältnis verteilt. Eine Vorabverteilung in Höhe von 4 % nach Absatz 1 findet nicht statt. § 121 Abs. 3, nach dem die Verluste in der OHG nach Köpfen zu verteilen sind, findet ebenfalls keine Anwendung. Die vorstehend (Rn 12–14) genannten Kriterien können allerdings nicht spiegelbildlich auf die Verlustverteilung übertragen werden,25 da z.B. eine unentgeltliche Tätigkeit eines Kommanditisten kaum eine höhere, sondern allenfalls eine geringere Verlustbeteiligung rechtfertigt.26 Entsprechendes gilt für den Umstand, dass nur der Komplementär die persönliche Haftung nach außen trägt. Es ist kaum sachgerecht, ihm im Innenverhältnis dafür eine noch höhere Verlustbeteiligung aufzubürden.27 Umgekehrt kann hieraus aber auch nicht eine geringere Verlustbeteili-

19 20 21

22

23 24

Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 8; Oetker Rn 7. Oetker Rn 7; so wohl auch Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 8. Ähnlich Oetker Rn 7 aber unter Rückgriff auf die Figur der ergänzenden Vertragsauslegung. Oetker Rn 7; grundsätzlich auf den Marktwert abstellend aber MünchKommHGB/ Grunewald Rn 3. BGH WM 1956, 1052, 1054. Oetker Rn 8; Baumbach/Hopt/Roth Rn 2; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 9;

286

25

26

27

Henssler/Strohn/Gummert Rn 3; im Ergeb. wohl ebenso MünchKommHGB/Grunewald Rn 4: „Verhältnis der Anteile“. Oetker Rn 9; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn13; aA Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weipert Rn 12. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 13; MünchKommHGB/Grunewald Rn 5; Oetker Rn 9. Ähnlich Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 13, wenn auch unter Rückgriff auf die Geschäftsführungsbefugnis der Komplementäre.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 168

gung des Komplementärs zulasten der Kommanditisten abgeleitet werden, da dies im Widerspruch zum gesetzlichen Leitbild stehen würde. Eine höhere Verlustzuweisung ist etwa dann sachgerecht, wenn der Mehrheitskommanditist entgegen dem Willen der Minderheit besondere risikoreiche Geschäfte, die sich als verlustträchtig erwiesen haben, durchgesetzt hat, ihn aber keine Schadensersatzpflicht trifft. Lassen sich keine besonderen Kriterien finden, die eine besonders hohe Verlustbeteili- 16 gung bei einem oder bei mehreren Gesellschaftern rechtfertigen, ist regelmäßig eine Verlustverteilung entsprechend der Kapitalanteile auf dem Kapitalkonto I angemessen.28 Dass der Komplementär, der seinen variablen Kapitalanteil durch das Stehenlassen von Gewinnanteilen aufgestockt hat, so stärker am Verlust beteiligt wird als die Kommanditisten, denen diese Möglichkeit nicht eröffnet ist, steht dieser Ansicht nicht entgegen.29 Schließlich profitieren die Komplementäre in guten Jahren auch durch höhere Gewinnanteile. Nur dann, wenn der Komplementär allein zum Kapitalaufbau und somit zum Aufbau eines Risikopuffers beigetragen hat, kann im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt der Treupflicht eine geringere Verlustbeteiligung als es seinem Kapitalanteil entsprechen würde geboten sein. Sind die oder einzelne Kapitalanteile negativ, ist auf die bedungene, fällige Pflichteinlage abzustellen.

V. Gerichtliche Klärung Die unklare gesetzliche Regelung bei der Gewinn- und Verlustbeteiligung führt in der 17 Praxis häufig zu Streitigkeiten. Die Bestimmung des angemessenen Verhältnisses, für das die Gesellschafterversammlung zuständig ist, ist der gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Dabei muss das Gericht die maßgeblichen Kriterien anstelle der Gesellschafterversammlung zu einander in ein wertendes Verhältnis setzen und sodann eine Abwägung vornehmen.30 Insoweit handelt es sich um eine Tatsachenentscheidung, die der Überprüfung in der Revision nicht zugänglich ist.31 Die Klage ist nicht gegen die Gesellschaft, sondern gegen die Mitgesellschafter zu 18 richten, da diese das angemessene Verteilungsverhältnis in der Gesellschafterversammlung feststellen müssen.32 Aufgrund der gestaltungsähnlichen Wirkung des Urteils sind alle Gesellschafter auf der Aktiv- oder der Passivseite als notwendige Streitgenossen zu beteiligen.33 Richtige Klageart ist trotz dieser gestaltungsähnlichen Wirkung regelmäßig die Feststellungsklage.34 Eine Leistungsklage kommt nur in Betracht, wenn ein Mitgesell-

28

29 30 31 32

Baumbach/Hopt/Roth Rn 3; Oetker Rn 9; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 13; zweifelnd MünchKommHGB/Grunewald Rn 5 und HK/Eberl Rn 4; sowie Henssler/ Strohn/Gummert Rn 5, dieser aber mit Blick auf negative Kapitalkonten. So tendenziell aber MünchKommHGB/ Grunewald Rn 5. Oetker Rn 15. BGH WM 1956, 1062, 1064; Oetker Rn 15 mwN. BGH WM 1974, 177, 178; Oetker Rn 14; MünchKommHGB/Grunewald Rn 6; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 14; Henssler/Strohn/Gummert Rn 4; Münch-

33

34

HdbGesR II/v. Falkenhausen/H. C. Schneider § 23 Rn 15. BGH WM 1983, 1279, 1280 (obiter hinsichtlich eines Anspruchs auf Feststellung der Bilanz); Henssler/Strohn/Gummert Rn 4; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 28. HM., vgl. nur MünchKommHGB/Grunewald Rn 6; Oetker Rn 14; Henssler/ Strohn/Gummert Rn 4; weitergehend aber Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 14: Feststellungs- oder Leistungsklage, ebenso Schlegelberger/Martens Rn 12.

Matthias Casper

287

§ 168

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

schafter zuvor die Mitwirkung an der Feststellung verweigert hat.35 Eine Leistungsklage auf Auszahlung von Gewinn kommt erst im Anschluss an die Feststellung des Gewinnverhältnisses in Betracht und ist gegen die Kommanditgesellschaft zu richten.36 Infolge der unterschiedlichen Parteien kann die Leistungsklage auf Gewinnauszahlung auch nicht mit der Feststellungsklage verbunden werden, erst recht ist keine Stufenklage denkbar. Die Feststellungsklage ist jeweils auf das laufende Geschäftsjahr begrenzt. Eine Klage auf Feststellung des zukünftigen Gewinn- und Verlustbeteiligungsschlüssels ist regelmäßig unbegründet, da es nach Absatz 2 auf die jeweiligen Umstände im Einzelfall ankommt, die sich jederzeit ändern können.37 Allerdings entfaltet das Feststellungsurteil eine faktische Bindungswirkung für die Zukunft, solange sich die der Entscheidung zugrunde liegenden Umstände nicht geändert haben. Es handelt sich jedoch nicht um eine Rechtskrafterstreckung.38

C. Abweichende Vertragsgestaltungsmöglichkeiten I. Bedürfnis für eine abweichende Regelung 19

Ein Abweichen von den gesetzlichen Vorgaben ist aufgrund der unbestimmten und wenig praktikablen Regelung in § 168, die – wie in Rn 17 gezeigt – zudem streitanfällig ist, dringend geboten. In der Praxis weichen fast alle Gesellschaftsverträge von diesen Vorgaben ab.39 Dabei sind partielle Korrekturen ebenso möglich und üblich, wie komplette Gewinnverteilungsregeln. Jedenfalls auf eine Konkretisierung des angemessenen Verhältnisses in Absatz 2 sollte nicht verzichtet werden. Einigen sich die Parteien nur auf einen abweichenden Gewinnverteilungsschlüssel, so gilt dieser über §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB, 727 Abs. 2 BGB im Zweifel auch für die Verlustbeteiligung. Ist also ein von der Gewinnverteilung abweichender Verlustschlüssel gewollt, so muss dieser explizit im Gesellschaftsvertrag geregelt werden, wenn man sich nicht auf eine ergänzende Vertragsauslegung verlassen will, die im Einzelfall eine aus dem übrigen Vertragsinhalt abzuleitende, abweichende Verlustverteilung nahelegen kann.40 Hinsichtlich der Ausgestaltung des Gewinn- und Verlustverteilungsschlüssels unterliegen die Parteien jenseits des § 138 BGB keinen inhaltlichen Beschränkungen (§ 163).

II. Tätigkeitsvergütungen 20

Die Vorausdividende in Absatz 1 wird regelmäßig abbedungen. Denkbar und üblich sind aber Vorausgewinne als Tätigkeitsvergütung, die oft auch gewinnunabhängig vereinbart werden. Ist keine Abrede darüber getroffen, ob die Tätigkeitsvergütung gewinnunabhängig gezahlt werden soll, ist zumindest dann von einer gewinnunabhängigen

35 36

37

Oetker Rn 14. Voraussetzung ist also, dass die Gewinnverteilung feststeht, vgl. Oetker Rn 14; MünchKommHGB/Grunewald Rn 6; aA Schlegelberger/Martens Rn 12. MünchKommHGB/Grunewald Rn 6; Oetker Rn 14; aA MünchHdbGesR II/v. Falkenhausen/H. C. Schneider § 23 Rn 15; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 14.

288

38 39

40

MünchKommHGB/Grunewald Rn 6; weitergehend wohl Schlegelberger/Martens Rn 12. Henssler/Strohn/Gummert Rn 17; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 2, 13; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 17; MünchKommHGB/Grunewald Rn 7. RGZ 169, 105, 108 f; RG WarnRspr 1934 Nr. 141; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 17.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 168

Tätigkeitsvergütung auszugehen, wenn diese in einem gesonderten Dienstvertrag geregelt ist.41 Findet sich die Regelung hingegen im Gesellschaftsvertrag und handelt es sich um einen Komplementär, ist im Zweifel davon auszugehen, dass entsprechend des gesetzlichen Leitbildes die Vergütung nur dann gezahlt werden soll, wenn auch ein Gewinn angefallen ist.42 Bei einem Komplementär, der seine ganze Arbeitskraft der KG widmet, ist bei einer im Gesellschaftsvertrag verankerten Tätigkeitsvergütung zudem davon auszugehen, dass diese zugleich auch einen Ausgleich für die Übernahme der persönlichen Haftung enthält.43 Ist eine gewinnunabhängige Tätigkeitsvergütung vereinbart und verursacht die Zahlung der Vergütung einen Verlust, ist dieser entsprechend dem Verlustverteilungsschlüssel zu verteilen.44 Gegen eine Freistellung des tätigen Gesellschafters spricht, dass die gewinnunabhängige Vergütung zu den allgemeinen Kosten der Gesellschaft zählt, die von allen Gesellschaftern zu tragen sind. Dass sich so mittelbar die Vergütung des tätigen Gesellschafters abweichend von der eines einfachen Angestellten mindert, rechtfertigt sich aus seiner Stellung als gleichberechtigter Gesellschafter in der KG.

III. Regelungen zur Ergebnisverteilung In der Praxis lassen sich verschiedene Modelle zur Gewinnverteilung ausmachen, 21 wobei einige Modelle wie die Gewinnverteilung nach festen Kapitalanteilen gänzlich von den Vorgaben in § 168 abweichen, während andere versuchen, das gesetzliche Modell zu modifizieren (Rn 22 f). In der Praxis dominieren solche Formen, bei denen gänzlich von § 168 abgewichen wird (Rn 24 f). 1. Verzinsungsmodelle. Zu den § 168 modifizierenden Modellen zählen unter ande- 22 rem die Verzinsung der Gesellschafterkonten. Während nach der gesetzlichen Regelung die Vorabdividende bei Kommanditisten nur auf das Kapitalkonto I, gedeckelt durch die erbrachte Pflichteinlage, berechnet wird (Rn 6, 8), kann im Gesellschaftsvertrag geregelt werden, dass auch bei den Kommanditisten sämtliche auf den Kapital- bzw. Darlehenskonten gebuchten Beträge mit der Vorabdividende verzinst werden. Dies kann auch dadurch geschehen, dass abweichend von § 167 Abs. 3 auch für den Kommanditisten variable Kapitalanteile gebildet werden. Damit werden Kommanditisten mit den Komplementären gleichbehandelt, was den Kommanditisten das Stehenlassen von Gewinnen erleichtert, da sie sich hierdurch dieselben Vorteile wie der Komplementär verschaffen können.45 In aller Regel sind derartige Abreden, die im Gesellschaftsvertrag oder als Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern getroffen werden können, dahin auszulegen, dass eine Verzinsung nur dann erfolgt, wenn die Gewinne auch real erwirtschaftet werden.46

41

42

43

MünchKommHGB/Grunewald Rn 8; MünchHdbGesR II/v. Falkenhausen/ H. C. Schneider § 23 Rn 34; abw. Priester DB 1975, 1878, 1880: Regelung müsse im Gesellschaftsvertrag erfolgen. Bork AcP 184 (1984), 465 (476); wohl auch OLG Hamm DB 1977, 717 (718); aA MünchKommHGB/Grunewald Rn 7. MünchKommHGB/Grunewald Rn 8; zu eng OLG München NZG 2001, 793, 794: allein Vergütung für die Haftungsübernahme.

44

45 46

MünchKommHGB/Grunewald Rn 8; aA MünchHdbGesR II/v. Falkenhausen/ H. C. Schneider § 23 Rn 34; Schlegelberger/ Martens Rn 21: Freistellung des tätigen Gesellschafters. MünchKommHGB/Grunewald Rn 10. MünchHdbGesR II/v. Falkenhausen/ H. C. Schneider § 23 Rn 25; MünchKommHGB/Grunewald Rn 10.

Matthias Casper

289

§ 168

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

23

2. Zahlung von Festbeträgen für das Haftungsrisiko anstelle einer Vorabdividende. Abweichend von den Vorgaben in Absatz 1 können auch höhere oder niedrigere Vorabdividenden vereinbart werden. Insbesondere ist dabei zulässig, die Gesellschafter ungleich zu behandeln und nur einzelnen Gesellschaftern eine höhere Vorabdividende zukommen zu lassen.47 Dies bietet sich vor allem im Verhältnis zum Komplementär als besondere Vergütung für seine persönliche Außenhaftung an. Diese Sonderzahlungen können als Festbetrag oder als Prozentbetrag des auszuschüttenden Gewinns berechnet werden. Allerdings wird auch bei der Vereinbarung eines festen Betrages regelmäßig davon auszugehen sein, dass dieser nur dann gezahlt wird, wenn überhaupt Gewinn erwirtschaftet worden ist. Eine Anpassung kann nur verlangt werden, wenn sich die Umstände gravierend geändert haben, etwa der Komplementär seine Gesellschafterstellung in die eines Kommanditisten umgewandelt hat oder sein Erbe von der Option in § 139 Gebrauch gemacht hat. Gibt ein Komplementär allein seine Stellung als geschäftsführender Gesellschafter auf, bleibt er aber persönlich haftender Gesellschafter, soll nach der Rechtsprechung keine Anpassung verlangt werden können.48 Insoweit wird man zu differenzieren haben. Eine Anpassung kann nur dann verlangt werden, wenn die Vorabdividende auch als Tätigkeitsvergütung geschuldet wird, wovon im Zweifel auszugehen ist (Rn 20) und der Anteil für die Tätigkeitsvergütung gegenüber der Kompensation für die persönliche Haftung im Vordergrund steht.

24

3. Gewinn- und Verlustteilung anhand fester Kapitalanteile. Zu den von den Vorgaben in §§ 167, 168 ganz abweichenden Modellen zählt die in Praxis sehr weit verbreitete Vorgehensweise, die Gewinn- und Verlustbeteiligung allein anhand der Kapitalanteile vorzunehmen, die auf dem Kapitalkonto I gebucht werden (§ 167 Rn 26 f). Dabei kann auf den aufgebrachten oder an den vereinbarten Kapitalanteil angeknüpft werden, wobei im Zweifel die aufgebrachte Summe gemeint sein dürfte.49 Um eine praktikable Lösung zu erreichen, ist dann aber auch § 167 Abs. 2 abzubedingen und für die Komplementäre und Kommanditisten einheitlich feste Kapitalkonten zugrunde zu legen, da sich anderenfalls das schon in § 167 Rn 20 skizzierte Problem stellt, dass sich das Stehenlassen von Gewinnen nur zugunsten der Komplementäre und nicht auch der Kommanditisten auswirkt.50 Ebenso wird durch feste Kapitalkonten die Schwierigkeit der Gewinnund Verlustverteilung bei negativen Kapitalkonten vermieden (§ 167 Rn 23).51 Entnahmen und Verlustzuweisungen, die auf dem Kapitalkonto II verbucht werden, wirken sich somit für den Gewinn- bzw. Verlustverteilungsschlüssel nicht mehr aus. Bezieht sich die Abrede im Gesellschaftsvertrag nur auf die Gewinn- oder nur auf die Verlustverteilung, so gilt sie über §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB, 727 Abs. 2 BGB im Zweifel auch für die jeweils andere Art der Ergebnisverteilung.52 Wegen der weiteren Einzelheiten kann auf die Darstellung bei § 121 Rn 24 f (C. Schäfer) verwiesen werden.

47 48 49

Vgl. statt aller MünchKommHGB/Grunewald Rn 11; Baumbach/Hopt/Roth Rn 4. OLG München NZG 2001, 793, 794; krit. MünchKommHGB/Grunewald Rn 11. Ähnlich MünchHdbGesR II/v. Falkenhausen/H. C. Schneider § 2 Rn 26, die davon ausgehen, dass mit einer solchen Regelung der Kapitaleinsatz honoriert werden soll.

290

50 51

52

Vgl. statt Vieler nur MünchKommHGB/ Grunewald Rn 12; Oetker Rn 11. Huber Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts, S. 270 ff; MünchHdbGesR II/v. Falkenhausen/H. C. Schneider § 23 Rn 31; Schlegelberger/Martens Rn 24, Oppenländer DStR 1999, 939 (940). MünchKommHGB/Grunewald Rn 13 mwN.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 168

4. Ausschüttung fester Beträge, andere quotale Verteilungsformen. Weiterhin ist mög- 25 lich, andere quotale Verteilungen für den Gewinn und Verlust festzuschreiben, die nicht an den festen Kapitalanteilen Maß nehmen, sondern einer anderen, von den Gesellschaftern für sinnvoll erachteten Gewichtung folgen. Dies kann sich gerade in Familiengesellschaften anbieten.53 Auch ist es möglich, den Gewinn bzw. die Verluste nach Köpfen zu verteilen oder jedem Gesellschafter einen festen Betrag zuzusprechen und – sofern ein höherer Gewinnanteil erwirtschaftet wird – diesen nach einem individuellen quotalen Schlüssel oder entsprechend der festen Kapitalanteile zu verteilen.54 – Zur Abgrenzung derartiger Konstruktionen zur Entnahme vgl. § 169 Rn 17.

IV. Gesellschafter ohne Gewinn- und Verlustbeteiligung Es ist möglich, einzelne Gesellschafter ganz von der Gewinn- und der Verlustbeteili- 26 gung auszuschließen.55 Die anfallenden Gewinne und Verluste sind dann auf den Konten der anderen Gesellschafter zu buchen. Erhält der von der Gewinn- und Verlustbeteiligung ausgeschlossene Gesellschafter statt dessen einen festen Betrag, so gilt der Ausschluss von der Verlustbeteiligung im Zweifel auch dann, wenn durch Auszahlung der festen, gewinnunabhängigen Summe ein Verlust entsteht;56 dies ist jedoch durch Auslegung zu ermitteln.57 Allerdings kann dies für den Kommanditisten im Außenverhältnis zu einem Wiederaufleben seiner Haftung nach §§ 171, 172 Abs. 4 führen (§ 172 Rn 81 ff, 96 ff). Der Ausschluss von der Gewinn- und Verlustbeteiligung ist auch beim Komplementär 27 möglich, ein Eingriff in den Kernbereich der Mitgliedschaft ist hierin nicht zu sehen. Allein ein bloßer Ausschluss vom Gewinn bei verbleibender Verlustbeteiligung ist unter diesem Gesichtspunkt problematisch. In der GmbH & Co. KG ist es eine häufig anzutreffende Konstellation, dass die Komplementär-GmbH keinen Kapitalanteil hat und somit von der Gewinn- und Verlustbeteiligung ausgeschlossen ist. In diesen Fällen ist der Gewinn- und Verlust allein zwischen den Kommanditisten zu verteilen.58 Dies gilt selbst dann, wenn der Verlust nur dadurch entsteht, dass die Komplementärin nach Inanspruchnahme für die Verbindlichkeiten der KG im Außenverhältnis ihren Aufwendungsersatzanspruch nach § 110 im Innenverhältnis durchsetzt.59 Allerdings sind die Kommanditisten, solange § 167 Abs. 3 nicht abbedungen ist und sofern der Kapitalanteil vollständig aufgebracht ist, nicht zum Ausgleich der Verluste durch Zahlung gegenüber der KG verpflichtet (§ 167 Rn 23).60 Auch ist es möglich, die Komplementär-GmbH nur von der Verlustbeteiligung auszuschließen, um bei einem geringen Aktivvermögen der GmbH deren Insolvenz durch Verlustzuweisungen – gerade in der Anlaufphase der Gesellschaft – auszuschließen.61 Daraus folgt jedoch nicht automatisch, dass die Kom53

54 55

56

Allg. zur Angemessenheit der Gewinnverteilung in Familiengesellschaft aus betriebswirtschaftlicher Sicht vgl. Breidenbach DB 1980, Beilage Nr. 20, S. 2 ff. Oetker Rn 11; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 21. Vgl. statt Vieler: MünchKommHGB/Grunewald Rn 14 f; Oetker Rn 12; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 24. BGH WM 1975, 672; Baumbach/Hopt/Roth Rn 4; Heymann/Horn Rn 8, MünchHdb-

57 58

59 60 61

GesR II/v. Falkenhausen/H. C. Schneider § 23 Rn 42: Schlegelberger/Martens Rn 21. Darauf zutreffend hinweisend: MünchKommHGB/Grunewald Rn 14. Vgl. nur MünchKommHGB/Grunewald Rn 15; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 24. MünchKommHGB/Grunewald Rn 15. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 24; MünchKommHGB/Grunewald Rn 15. Oetker Rn 12.

Matthias Casper

291

§ 169

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

manditisten den von der Verlusttragung ausgeschlossenen Komplementär auch im Innenverhältnis von seiner Haftung freistellen müssen.62 Hierfür müssten vielmehr konkrete Anhaltspunkte im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung vorliegen.

V. Änderung der Gewinnverteilung 28

Von der konkreten Beschlussfassung über die Gewinnverwendung, für die grundsätzlich die Gesellschafterversammlung zuständig ist, sofern diese Kompetenz nicht ausnahmsweise einem Beirat übertragen wurde, ist die Frage nach der Änderung des Gewinnverteilungsschlüssels mit Wirkung für die Zukunft abzugrenzen. Insoweit handelt es sich nicht nur um eine Änderung des Gesellschaftsvertrages, sondern auch um einen Eingriff in den nur mit Zustimmung eines jeden von der Änderung betroffenen Gesellschafters entziehbaren Kernbereich der Mitgliedschaft (§ 121 Rn 3, 23 [C. Schäfer]).63 Dies gilt im Grundsatz auch für im Gesellschaftsvertrag geschlossene Vergütungs29 abreden eines mitarbeitenden Gesellschafters. Allerdings kann der Gesellschafter insoweit im Einzelfall aufgrund seiner Treupflicht zur Zustimmung verpflichtet sein, wenn sich die Umstände seit der Vereinbarung gravierend verändert haben, etwa der Gesellschafter gar nicht mehr in der Gesellschaft mitarbeitet oder den Umfang seiner Tätigkeit erheblich reduziert hat.64 Umgekehrt kann auch eine Verpflichtung der Mitgesellschafter bei einer gravierenden Steigerung der Tätigkeit bestehen, einer Erhöhung zuzustimmen, sofern überhaupt schon eine Vergütung verabredet wurde. In seltenen Ausnahmefällen kann sogar die Einräumung einer bisher nicht geschuldeten Vergütung verlangt werden,65 etwa wenn zunächst von ursprünglich zwei Gesellschaftern, die beide in der KG unentgeltlich tätig waren, zukünftig nur noch einer mitarbeiten soll, während der andere ausscheidet.66

§ 169 (1) § 122 findet auf den Kommanditisten keine Anwendung. Dieser hat nur Anspruch auf Auszahlung des ihm zukommenden Gewinns; er kann auch die Auszahlung des Gewinns nicht fordern, solange sein Kapitalanteil durch Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist oder durch die Auszahlung unter diesen Betrag herabgemindert werden würde. (2) Der Kommanditist ist nicht verpflichtet, den bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurückzuzahlen.

62 63 64 65 66

Oetker Rn 12; so wohl auch MünchKommHGB/Grunewald Rn 15. MünchKommHGB/Grunewald Rn 17; Schlegelberger/Martens Rn 27. MünchKommHGB/Grunewald Rn 9. MünchKommHGB/Grunewald Rn 9. BGH WM 1977, 1140, BGHZ 44, 40, 41 f; aA RGZ 170, 392, 396. Im Einzelfall ver-

292

neint, wenn ein Komplementär krankheitsbedingt nur vorrübergehend verhindert ist: siehe BGHZ 17, 299, 302; oder ein Komplementär eine Erfindung macht, ohne dass diese auf einem überobligatorischen Einsatz des Gesellschafters beruht: OLG Hamm NJW-RR 1986, 780.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 169

Schrifttum (vgl. zunächst die Angaben vor § 120): Azinger Verdeckte Einlagenrückgewähr an den (un-)tätigen Kommanditisten, FS Schneider, 2011, S. 15; Barella Beschränkter Gewinnauszahlungsanspruch des Kommanditisten, DB 1952, 365; Barz Die vertragliche Entnahmeregelung bei OHG und KG, FS Knur, 1972, S. 29; Gehling Haftungsrisiken des (Anleger-)Kommanditisten, BB 2011, 73; Joost Kapitalsicherung einmal anders – Eine Kritik der Privilegierung des Gewinnempfangs – FS Lutter, 2000, S. 473; Loritz Ausschüttungen in Verlustjahren bei geschlossenen Fonds, NZG 2008, 887; K. Schmidt Der gutgläubige Empfang von Scheingewinnen und die Kapitalsicherung im Aktienrecht, im Recht der GmbH und im Kommanditgesellschaftsrecht, DB 1984, 1588; Wagner Rückforderung getätigter Ausschüttung bei KG-Fonds, DStR 2008, 563.

Übersicht Rn A. Regelungsgegenstand, Normzweck, Entwicklungsgeschichte I. Regelungsgegenstand und Normzweck II. Entwicklung der Vorschrift . . . . . B. Kein Entnahmerecht des Kommanditisten (Abs. 1 S. 1) I. Unanwendbarkeit des § 122 . . . . . II. Ausnahme: Steuerentnahmerecht des Kommanditisten . . . . . . . . . . . III. Abweichende Regelungen im Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . C. Anspruch auf Auszahlung des Gewinns (Abs. 1 S. 2) I. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . II. Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . III. Anspruchseinschränkungen . . . . . 1. Verlustausgleich (Abs. 1 S. 2 Hs. 2) 2. Keine Einschränkung bei noch offener Einlageschuld . . . . . . .

Rn 3. Einschränkungen aus Treupflicht . 4. Zeitliche Beschränkungen . . . . IV. Abweichende vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten 1. Erweiterungen zugunsten des Kommanditisten . . . . . . . . . 2. Einschränkungen zulasten des Kommanditisten . . . . . . . . . 3. Der Kommanditist als Rechtsnachfolger eines Komplementärs . V. Durchsetzung, Anspruchsgegner . . . VI. Änderungen . . . . . . . . . . . . .

1 3

4 5 6

7 8 9 9

D. Keine Pflicht zur Gewinnrückzahlung (Abs. 2) 1. Regelungsgehalt und Voraussetzungen des Abs. 2 . . . . . . . 2. Rückforderung rechtsgrundlos bezogener Gewinne . . . . . . . .

13 15

16 20 24 25 26

28 29

12

A. Regelungsgegenstand, Normzweck, Entwicklungsgeschichte I. Regelungsgegenstand und Normzweck § 169 regelt im Kontext mit §§ 167, 168 Detailaspekte der Gewinnverteilung und 1 -auszahlung, wobei die Norm ebenso wie § 167, aber anders als § 168, nur den Kommanditisten adressiert. Zunächst wird in Absatz 1 S. 1 angeordnet, dass der Kommanditist abweichend von § 122 kein Entnahmerecht hat. Das Gesetz geht davon aus, dass der Kommanditist nur kapitalmäßig an der KG beteiligt ist und somit anders als der nach außen persönlich haftende und in der Gesellschaft regelmäßig mitarbeitende Komplementär nicht auf ein Entnahmerecht angewiesen ist. Vielmehr verweist ihn das Gesetz allein auf den Gewinnanspruch, was zunächst in Absatz 1 S. 2 Hs. 1 klargestellt und sodann im zweiten Halbsatz näher ausgestaltet wird. Hiernach wird das Gewinnbezugsrecht ausgeschlossen, solange der Kapitalanteil des Kommanditisten durch Verluste unter die vereinbarte Pflichteinlage im Innenverhältnis herabgemindert ist. Eine Haftung im Außenverhältnis kann, muss aber nicht damit einhergehen. Dies ergibt sich allein aus §§ 171, 172 Abs. 4. Schließlich stellt Absatz 2 klar, dass der Kommanditist einmal an ihn ausgezahlte Gewinne aufgrund später entstehender Verluste nicht zurückzahlen muss.

Matthias Casper

293

§ 169 2

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Der Normzweck des § 169 lässt sich also dahin beschreiben, dass die Rechtsstellung des Kommanditisten verdeutlicht werden soll, dem zwar als kapitalmäßig beteiligtem Gesellschafter ein Gewinnanspruch zustehen, mangels Stellung als Unternehmer aber kein gewinnunabhängiges Entnahmerecht zukommen soll. Damit wird wie schon in den §§ 164–167 und dann abermals in § 170 die Sonderstellung des Kommanditisten gegenüber den Komplementären verdeutlicht. § 169 vermittelt ebenso wie § 167 Abs. 2 keinen Gläubiger- bzw. Kapitalschutz, hat also keine §§ 30, 31 GmbHG bzw. §§ 57 Abs. 3, 62 AktG vergleichbare Funktion. Es wird allein der Erhalt der bereits aufgebrachten Pflichteinlage im Innenverhältnis geschützt, auch die Aufbringung noch ausstehender Pflichteinlagen ist nicht Regelungsziel des § 169.

II. Entwicklung der Vorschrift 3

§ 169 ist seit Einführung des HBG inhaltlich nicht mehr geändert worden. Die Vorläufer des Absatzes 1 S. 2 und des Absatzes 2 finden sich in Art. 161 Abs. 3 ADHGB, der durch die Überführung in das HGB zwar sprachliche, aber keine inhaltlichen Änderungen erfahren hat. Neu war hingegen die Einführung des Ausschlusses des Entnahmerechts in Absatz 1 S. 1. Unter der Ägide des ADHGB wurde dieses Recht den Kommanditisten ebenfalls zugestanden. Die Denkschrift betont demgegenüber, dass ein Entnahmerecht weder im Interesse der Gläubiger noch der übrigen Gesellschafter sinnvoll sei.1 Da die Leistung der Einlage der einzige zwingende Betrag sei, den der Kommanditist für die Gesellschaft erbringen müsse, sei es im Interesse der Gläubiger und der übrigen Gesellschafter nicht sinnvoll, wenn der Kommanditist diese Pflichteinlage durch ein gewinnunabhängiges Entnahmerecht wieder schmälern könne.2 Wegen der historischen Entwicklung der §§ 167–169 insgesamt, vgl. bereits § 167 Rn 4.

B. Kein Entnahmerecht des Kommanditisten (Abs. 1 S. 1) I. Unanwendbarkeit des § 122 4

§ 122 Abs. 1 billigt dem Komplementär pro Jahr ein gewinnunabhängiges Entnahmerecht in Höhe von 4 % seines Kapitalanteils zu. Daneben darf der Komplementär, soweit es bei der Gesellschaft nicht offenbar zu einem Schaden führt, seinen weiteren Gewinn entnehmen. Auch wenn § 122 insgesamt ausgeschlossen wird, wird durch Absatz 1 S. 2 klargestellt, dass der Kommanditist seinen Gewinn vorbehaltlich der Grenzen im dortigen zweiten Halbsatz frei entnehmen kann. Ausgeschlossen ist also nur das gewinnunabhängige Entnahmerecht in Höhe von 4 % des Kapitalanteils, was auch durch die historische Entwicklung (Rn 3) klar belegt wird. § 169 Abs. 1 S. 1 gilt auch dann, wenn dem Kommanditisten im Einzelfall Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt worden ist und er somit dem unternehmerisch tätigen Komplementär angenähert wird.3 Freilich kann der Gesellschaftsvertrag Abweichendes regeln, da auch § 169 dispositiv ist.

1 2

Denkschrift S. 113 f. Denkschrift S. 114.

294

3

Vgl. nur Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 2.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 169

II. Ausnahme: Steuerentnahmerecht des Kommanditisten Teilweise wird ein auf die Treupflicht gestütztes Entnahmerecht diskutiert, das auf die 5 Steuerschulden des Kommanditisten hinsichtlich seiner Einkünfte aus der KG begrenzt sein soll.4 Der BGH hat sich sybillinisch verhalten und betont, dass ein derartiges Entnahmerecht grundsätzlich einer Abrede im Gesellschaftsvertrag bedürfe, dort aber nicht explizit geregelt sein müsse, sondern sich auch aus den Umständen ergeben könne.5 Dem ist mit der Maßgabe zuzustimmen, dass im Gesellschaftsvertrag deutliche Anhaltspunkte für ein auf Steuerschulden begrenztes Entnahmerecht angelegt sein müssen. Denn im Grundsatz gilt, dass sich die Steuerschuld nach dem bezogenen Gewinnanteil richtet und aus diesem zu begleichen ist.

III. Abweichende Regelungen im Gesellschaftsvertrag Der Ausschluss des Entnahmerechts kann abbedungen werden (§ 163). Damit kann 6 dem Kommanditisten dasselbe gewinnunabhängige Entnahmerecht wie den Komplementären eingeräumt werden. Ebenso kann dieses Recht – wie beim persönlich haftenden Gesellschafter auch – noch über die Vorgaben in § 122 Abs. 1 hinaus auf höhere Beträge ausgedehnt werden.6 Theoretisch kann es sogar umfangreicher als das Entnahmerecht des Komplementärs ausgestaltet werden. Allerdings ist bei derartigen Regelungen Vorsicht geboten, da die mit einer Entnahme durch den Kommanditisten verbundene Minderung des Eigenkapitals zu einem Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 führen kann, sofern die Entnahme dazu führt, dass die Haftsumme (§ 171 Rn 24 ff) nicht mehr gedeckt ist.7 Die Abrede im Gesellschaftsvertrag wirkt nur im Innenverhältnis, selbstredend nicht gegenüber den Gläubigern.

C. Anspruch auf Auszahlung des Gewinns (Abs. 1 S. 2) I. Rechtsnatur Der in Absatz 1 S. 2 geregelte Anspruch auf Auszahlung des Gewinns bildet einen im 7 gesellschaftsrechtlichen Gewinnstammrecht zu verortenden schuldrechtlichen Anspruch des Kommanditisten gegen die KG.8 Es handelt sich um eine Sozialverbindlichkeit der KG (vgl. näher Rn 25 f).9 Damit scheidet eine persönliche Haftung der Komplementäre während der Dauer der Gesellschaft aus (§ 128 Rn 12 [Habersack]). Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs ist zunächst die Feststellung des Jahresabschlusses, nicht etwa nur dessen Aufstellung (vgl. dazu bereits § 167 Rn 5 f). Mit der Feststellung des Jahresabschlusses steht unter Berücksichtigung des Gewinnverteilungsschlüssels fest, welcher Anteil des Gewinns bzw. des Verlusts auf den Kommanditisten entfällt. Der An-

4

5 6 7

LG Düsseldorf BeckRS 2010, 15095 (zur OHG), BeckRS 2010, 15094; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 2. BGHZ 132, 263, 277 = NJW 1996, 1678. Vgl. nur Röhricht/von Westphalen/Haas/ Mock Rn 20; Oetker Rn 13. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert

8

9

Rn 18; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 20. Vor allem den Charakter eines schuldrechtlichen Anspruchs betonend Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 3; ähnlich wie hier MünchKommHGB/Grunewald Rn 2. MünchKommHGB/Grunewald Rn 2.

Matthias Casper

295

§ 169

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

spruch auf Auszahlung des Gewinns ist durch die Komplementäre in Vertretung der KG zu erfüllen. Nur soweit der Kommanditist ausnahmsweise sowohl zur Geschäftsführung als auch zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt ist, kann er den Anspruch im Namen der KG selbst erfüllen. Die Auszahlung des Gewinns, die auch als Gewinnentnahme bezeichnet wird, ist von der Kapitalentnahme zulasten des Kapitalanteils zu unterscheiden (hierzu ist der Kommanditist mangels abweichender Vorgaben nicht berechtigt, vgl. Rn 4).

II. Anspruchsvoraussetzungen 8

Neben der Feststellung des Jahresabschlusses (Rn 7) stellt sich die Frage, ob der Anspruch auf Auszahlung des Gewinns weiterer Voraussetzungen wie der Fassung eines Gewinnverwendungsbeschlusses bedarf. Verbreitet wird die These vertreten, dass der Anspruch auf Gewinnzahlung mangels abweichender Voraussetzungen sofort mit der Feststellung des Jahresabschlusses fällig werde, da ab diesem Zeitpunkt feststehe, welcher Anteil des Gewinns auf den Kommanditisten entfalle.10 Daran ist richtig, dass § 169 Abs. 1 S. 2 grundsätzlich davon ausgeht, dass der Kommanditist mangels abweichender Abrede im Gesellschaftsvertrag oder mangels eines abweichenden Beschlusses den gesamten auf ihn entfallenden Gewinn entnehmen darf. Allerdings kann die Gesellschafterversammlung Abweichendes beschließen und einen Teil des Gewinns thesaurieren. Wird zusammen mit der Feststellung des Jahresabschlusses kein gegenläufiger Gewinnverwendungsbeschluss gefasst, ist davon auszugehen, dass die Gesellschafter zumindest konkludent einen auf vollständige Ausschüttung des Gewinns gerichteten Gewinnverwendungsbeschluss fassen. Dann wird der Anspruch auf Auszahlung des Gewinns also mit der Feststellung des Jahresabschlusses fällig, sofern keine der in Rn 9–12 darzustellenden Ausnahmen eingreifen. Folglich ist der Gewinnverwendungsbeschluss keine konstitutive Voraussetzung für den Auszahlungsanspruch. Vereinbaren die Gesellschafter vorab zukünftig erzielte und festgestellte Gewinne in einer bestimmten, ex ante fixierten Weise zu verwenden, bedarf es ebenfalls keines gesonderten Beschlusses über die Gewinnverwendung mehr. Lediglich eine davon abweichende Gewinnverwendung setzt dann einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss voraus.11 Weitere Anspruchsvoraussetzungen sieht das Gesetz nicht vor, der Gesellschaftsvertrag kann allerdings weitere Auszahlungsvoraussetzungen stipulieren.

III. Anspruchseinschränkungen 9

1. Verlustausgleich (Abs. 1 S. 2 Hs. 2). Der zweite Halbsatz von Absatz 1 S. 2 sieht zwei Einschränkungen von dem Grundsatz (Rn 8) vor, dass der Kommanditist stets den ganzen Gewinn entnehmen kann. Zum einen ordnet Absatz 1 S. 2 Hs. 2 Alt. 1 an, dass kein Anspruch auf Auszahlung des Gewinns besteht, solange das Kapitalkonto des Kommanditisten infolge der Verbuchung früherer Verluste unter seine im Innenverhältnis vereinbarte Pflichteinlage gemindert ist. In dieser Situation muss der Gewinn zunächst zur Wiederauffüllung des Kapitalkontos verwendet werden. Die Sperre erstreckt sich auch

10

MünchKommHGB/Grunewald Rn 2; Oetker Rn 6; Henssler/Strohn/Gummert Rn 4; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 3; Westermann/Aderhold Rn I 2418; Münch-

296

11

HdbGesR II/v. Falkenhausen/H. C. Schneider § 24 Rn 15. OLG Nürnberg NZG 2013, 256 (LS) = BeckRS 2013, 02392.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 169

auf die Vorabdividende nach § 168 Abs. 1. Reicht der aktuelle Gewinn hierfür nicht aus, greift diese Beschränkung auch in den Folgejahren bis das Kapitalkonto wieder aufgefüllt ist. Wird nur ein Teil des aktuellen Gewinns zur Wiederauffüllung benötigt, kann der Kommanditist den überschießenden Teil entnehmen. Absatz 1 S. 2 Hs. 2 Alt. 1 ist auch dann anwendbar, wenn das Kapitalkonto negativ ist, etwa wenn die Verlustzuweisungen in der Vergangenheit höher als die geleistete Einlage waren.12 Hatte der Kommanditist seine Pflichteinlage noch nicht geleistet, steht allein dieser Umstand der Gewinnentnahme nicht entgegen (vgl. ausführlicher noch sogleich Rn 12). War jedoch das noch nicht aufgefüllte Kapitalkonto infolge einer Verlustzuweisung bereits negativ, so muss der Gewinn zunächst zum Ausgleich des Fehlbetrages verwendet werden, bis das Konto wieder auf null steht, nicht aber zur Einlageerbringung. Anderenfalls stünde der Kommanditist, der seine Einlage noch nicht geleistet hat, besser, als derjenige, der sie bereits erbracht hat. Ein Beispiel mag diese Aussage verdeutlichen: Kommanditist A muss mit Ablauf von drei Jahren nach seinem Beitritt eine Einlage von 10.000 leisten. Im Jahr 1 wird ihm ein Verlustanteil von 2.000 auf seinem Kapitalkonto zugewiesen, wodurch dieses negativ wird. Im Jahr 2 entfällt auf ihn ein Gewinn von 2.500. Hiervon sind 2.000 zum Ausgleich des negativen Kapitalkontos zu verwenden, das nun wieder auf null steht, der überschießende Betrag von 500 kann entnommen werden. Erhält Kommanditisten B, der seine 10.000 Pflichtleinlage bereits geleistet hat, dieselben Verlust- und Gewinnzuweisungen, kann B im Jahr 2 ebenfalls nur 500 entnehmen, hinsichtlich der 2.000 gilt Absatz 1 S. 2 Hs. 2. Der Wortlaut des Absatzes 1 S. 2 Hs. 2 ist ausdrücklich auf eine Verminderung durch 10 Verlustzuweisungen begrenzt. Eine Minderung des Kapitalkontos durch Entnahmen oder sonstige Umbuchungen ist nicht erfasst, weshalb die überwiegende Meinung davon ausgeht, dass die Vorschrift eng auszulegen ist.13 Dies rechtfertigt sich daraus, dass mit § 169 keinen Gläubigerschutz vermittelt, sondern allein das Innenverhältnis regelt. Dem Gläubigerschutz wird dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass eine über die Haftsumme hinausgehende Entnahme eine Haftung nach § 171, 174 Abs. 4 auslöst. Unstreitig ist ferner, dass sich aus dem Gesellschaftsvertrag oder einer konkreten Abrede im Einzelfall (Gestattungsabrede) etwas anderes ergeben kann. Umstritten ist allein, ob bei einer unklaren Abrede im Zweifel davon auszugehen ist, dass auch durch Entnahmen verursachte Minderungen des Kapitalkontos auszugleichen sind.14 Insoweit wird man auf die allgemeinen Regeln zur Vertragsauslegung zurückzugreifen haben. Für eine wie auch immer geartete Vermutung oder Auslegung zum Ausgleich ist angesichts des klaren Wortlauts der Norm kein Raum. Die Regelung im Gesellschaftsvertrag bzw. die sonstige Abrede muss schon klare Anhaltspunkte dafür ergeben, dass eine Wiederauffüllung auch in diesen Fällen gewollt ist. Hinzukommt, dass sich dieses Problem in der Praxis häufig nicht stellt, da Entnahmen regelmäßig nicht zulasten des Kapitalkontos I, sondern zulasten des Kapitalkontos II oder des Darlehenskontos gebucht werden. Absatz 1 S. 2 Hs. 2 Alt. 2 stellt klar, dass die Auszahlung auch dann nicht verlangt 11 werden kann, wenn dadurch das Kapitalkonto unter die Pflichteinlage herabgemindert würde. Gemeint ist auch hier allein die Auszahlung von Gewinnanteilen, nicht hingegen eine Entnahme (Rn 10). Gedacht ist also an solche Fälle, in denen der Gewinnteil zur

12

13

Vgl. nur Barella DB 1952, 365; MünchKommHGB/Grunewald Rn 3; MünchHdbGesR II/v. Falkenhausen/H. C. Schneider § 24 Rn 40. Oetker Rn 8; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 5; MünchHdbGesR II/

14

v. Falkenhausen/H. C. Schneider § 24 Rn 41; im Grundsatz auch Schlegelberger/Martens Rn 6. Dafür MünchKommHGB/Grunewald Rn 4; aA etwa Oetker Rn 8.

Matthias Casper

297

§ 169

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Wiederauffüllung des Kapitalkontos verwendet wurde, und anschließend gleichwohl noch Auszahlung dieses Betrags als Gewinn verlangt wird.

12

2. Keine Einschränkung bei offener Einlageschuld. Absatz 1 S. 2 Hs. 2 ist auch dann nicht anwendbar, wenn der Kommanditist seine Einlage noch nicht erbracht hat.15 Dies ist naheliegend, wenn die Einlage noch gar nicht fällig ist, gilt im Grundsatz aber auch dann, wenn der Kommanditist mit der Erbringung der Einlage säumig ist. Hintergrund hierfür ist, dass § 169 nur das Innenverhältnis regelt und keinen Kapitalschutz für die Gläubiger vermitteln soll. Ebenso wenig wie § 167 Abs. 2 schützt § 169 die Aufbringung der Pflichteinlage, sondern allein den Erhalt der bereits geleisteten Pflichteinlage.16 Abweichende vertragliche Abreden sind möglich, müssen sich aber klar aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben. Allerdings kann die KG bei einem fälligen und auch sonst einredefreien Anspruch auf Zahlung der Einlage gegen den Anspruch auf Gewinnauszahlung des Kommanditisten aufrechnen (§ 389 f BGB).17 Von dieser Befugnis haben die Komplementäre nach pflichtgemäßem Ermessen Gebrauch zu machen, wobei sie sich vom Kapitalbedarf der Gesellschaft und der Treupflicht gegenüber dem Gesellschafter haben leiten zu lassen.18 Freilich kann die Treupflicht nur ausnahmsweise einen Verzicht auf die Durchsetzung einer noch ausstehenden, einredefreien Einlage gebieten, etwa wenn der Kommanditist unverschuldet in Not geraten ist. Hat der Kommanditist eine Sacheinlage zu leisten und steht diese noch aus, so kann die KG ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB geltend machen.19

13

3. Einschränkungen aus der Treupflicht. Der Kommanditist kann seinen Auszahlungsanspruch auf den Gewinn grundsätzlich durchsetzen, ohne auf die Belange der Gesellschaft Rücksicht nehmen zu müssen. Das Thesaurierungsinteresse der Gesellschaft ist bereits bei der Aufstellung des Jahresabschlusses oder bei der Fassung eines gesonderten Gewinnverwendungsbeschlusses zu berücksichtigen (§ 167 Rn 12 f). Hierbei kommt es bereits zu einer Interessenabwägung zwischen dem Interesse der Gesellschaft an einer Eigenfinanzierung und der Gesellschafter auf Entnahme des Gewinns. Hinzukommt, dass § 122 Abs. 1, wonach eine Entnahme der Gesellschaft nicht zum Schaden gereichen darf, auf die Kommanditisten einer KG gerade nicht anwendbar ist.20 Eine auf die allgemeine Treupflicht gestützte Rücksichtnahmepflicht lässt sich deshalb nur höchst ausnahmsweise begründen. Voraussetzung hierfür ist, dass sich die Umstände nach der Aufstellung des Jahresabschlusses grundlegend geändert haben und der KG durch die Auszahlung ein schwerer, nicht wieder gutzumachender Schaden entstehen würde.21 Dies ist etwa bei drohender Insolvenz der Fall 22 oder wenn die KG eine sehr gewinnträchtige

15

16 17

18

Ganz hM, vgl. nur MünchKommHGB/ Grunewald Rn 6; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 6; Oetker Rn 9; Baumbach/ Hopt/Roth Rn 4; MünchHdbGesR II/ v. Falkenhausen/H. C. Schneider § 24 Rn 41; Barrela DB 1952, 365, 366; aA Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 12. Oetker Rn 9. MünchHdbGesR II/v. Falkenhausen/ H. C. Schneider § 24 Rn 41; MünchKommHGB/Grunewald Rn 6; Oetker Rn 9; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 6. Ähnlich Oetker Rn 9.

298

19 20

21

22

Barrela DB 1952, 365, 366; MünchKommHGB/Grunewald Rn 6; Oetker Rn 9. Oetker Rn 11; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Mock Rn 10; aA Koller/Roth/Morck Rn 2, die eine analoge Anwendung auch auf die KG befürworten. LG Frankfurt NZI 2013, 981, 982 f – Suhrkamp; MünchKommHGB/Grunewald Rn 7; Oetker Rn 11. OLG Bamberg NZG 2005, 808 f; ähnlich auch LG Frankfurt NZI 2013, 981, 982 f – Suhrkamp; Baumbach/Hopt/Roth Rn 3; MünchKommHGB/Grunewald Rn 7; Oetker

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 169

Geschäftschance, die sich so schnell nicht wieder bieten wird, gerade nur aus dem dem Kommanditisten zustehenden Gewinnanteil finanzieren kann. Zu weitgehend ist es aber, wenn das OLG Nürnberg nur auf den Entzug von liquiden Mitteln abstellt, die anderenfalls mittels Fremdkapital finanziert werden müssten.23 Allerdings begründet die Treupflicht auch in diesen Fällen regelmäßig keine Pflicht 14 auf den Anspruch zu verzichten, sondern nur ein Gebot, ihn zu stunden oder mit der Gesellschaft eine Ratenzahlung zu vereinbaren.24 Ein vollständiger Entzug würde auf eine unzulässige Nachschusspflicht (§ 707 BGB) hinauslaufen.25 Hinzukommt, dass der endgültige Einbehalt von Gewinnen zum Zwecke der Sanierung auch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz der Gesellschafter verstoßen würde, da sich dann nur diejenigen Gesellschafter an der Sanierung beteiligen müssten, die ihre Gewinne nicht sofort entnommen haben.26 4. Zeitliche Beschränkungen. Werden Gewinnanteile im laufenden Geschäftsjahr nicht 15 entnommen, sind sie dem Darlehenskonto des Kommanditisten gutzuschreiben. Unterbleibt eine Gutschrift auf dem Darlehenskonto, z.B. da ein derartiges Konto überhaupt nicht geführt wird, und werden sie auch nicht im laufenden Geschäftsjahr entnommen, sind sie dem Kapitalkonto des Kommanditisten zuzuschreiben, solange die Pflichteinlage nicht erreicht ist und der Einlageanspruch fällig und durchsetzbar ist. In einer solchen Buchung auf das Kapitalkonto wird regelmäßig eine Aufrechnungserklärung der Gesellschaft gegen den Anspruch auf Gewinnauszahlung liegen (Rn 12). Anderenfalls bleibt der Kommanditist zur Entnahme des auf dem Kapitalkonto gebuchten Gewinns berechtigt, § 122 Abs. 1 ist nicht, auch nicht analog anwendbar.27 Für Beträge, die nicht entnommen und die nicht dem Kapitalkonto gutgeschrieben werden,28 ist ein Darlehenskonto (Privatkonto) zu bilden. Das dort gebuchte Guthaben kann dann auch zu einem späteren Zeitpunkt entnommen werden, die Jahresfrist des § 122 Abs. 1 gilt hier erst recht nicht.29 Der Auszahlungsanspruch kann grundsätzlich zeitlich unbeschränkt durchgesetzt werden.30 Für eine analoge Anwendung des § 122 Abs. 1 besteht ausnahmsweise nur dann Raum, wenn der Kommanditist einem Komplementär weitgehend gleichgestellt ist. Allerdings unterliegt die Entnahme der auf dem Darlehenskonto stehengelassenen Gewinnanteile stärkeren Einschränkungen durch die Treupflicht als bei der unterjähren Entnahme des aktuellen Gewinnanteils (dazu Rn 13 f). Aber auch insoweit kann von der Gesellschaft nur eine Stundung oder eine Auszahlung in Raten erreicht werden, z.B. wenn die sofortige Auszahlung des gesamten auf dem Darlehenskonto angesammelten Betrags die KG in einen ernsthaften Liquiditätsengpass bringen würde.31

23

24

25 26 27

Rn 11; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 10. OLG Nürnberg NZG 2013, 256 (LS) = BeckRS 2013, 02392 – wohl aber zur vorgelagerten Frage, ob bei Feststellung des Jahresabschlusses Gewinn thesauriert werden soll. Vgl. nur OLG Bamberg NZG 2005, 808, 809; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 10; Oetker Rn 11. Oetker Rn 11. Oetker Rn 11. Oetker Rn 12; aA Baumbach/Hopt/Roth Rn 5.

28

29 30

31

Sei es, dass die Pflichteinlage erreicht ist, sei es, dass die Einlageforderung noch nicht durchsetzbar ist, vgl. MünchKommHGB/ Grunewald Rn 8. MünchKommHGB/Grunewald Rn 8; Oetker Rn 12. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 10; Oetker Rn 12; MünchKommHGB/Grunewald Rn 8; aA – erlischt mit der Feststellung des nächsten Jahresabschlusses – Westermann/Aderhold Rn I 2420; Koller/Roth/ Morck Rn 2. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 11.

Matthias Casper

299

§ 169

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

IV. Abweichende Vertragsgestaltungen 16

1. Erweiterungen zugunsten des Kommanditisten. Entsprechend der gesetzlichen Konzeption der §§ 167–169 hat der Kommanditist nur dann einen Anspruch auf Auszahlung des Gewinns, wenn ein Gewinn auch tatsächlich angefallen ist und dieser nicht im Rahmen des Absatzes 1 S. 2 Hs. 1 zur Verlustdeckung benötigt wird. Hiervon abweichende Regelungen im Gesellschaftsvertrag sind möglich (§ 163).32 Dabei besitzen die Gesellschafter eine große Gestaltungsfreiheit. Der Gläubigerschutz stellt keine Grenze dar (Rn 3), da es bei der Auszahlung des Gewinns nur um das Innenverhältnis geht. Der Gläubigerschutz wird durch § 172 Abs. 4 bewerkstelligt. 17 In der Praxis, insbesondere bei der GmbH & Co. KG und bei aktiv in der Gesellschaft mitarbeitenden Kommanditisten besteht aber ein Bedürfnis, dass auch der Kommanditist unabhängig vom angefallenen Gewinn Auszahlungen vornehmen kann. Dies kann durch die Vereinbarung eines gewinnunabhängigen Entnahmerechts erreicht werden (Rn 6). Das Entnahmerecht kann summenmäßig bzw. auf den Liquiditätsüberschuss der KG begrenzt werden,33 aber auch in der Höhe unbeschränkt gewährt oder aber auf konkrete Konstellationen wie ein Steuerentnahmerecht beschränkt werden.34 Denkbar sind daneben gewinnunabhängige Garantieausschüttungen, wie sie vor allem bei Projektgesellschaften und geschlossenen Fonds anzutreffen sind,35 die ebenfalls als Entnahmen zu qualifizieren sind und somit nicht der Rückzahlung unterliegen.36 Entsprechendes gilt für Gewinnvorauszahlungen oder gewinnunabhängige Verzinsungen des Kapitalanteils, sofern sie nicht durch eine Abrede im Gesellschaftsvertrag als Darlehen der KG an den Kommanditisten ausgestaltet werden,37 das dann durch die zukünftigen Gewinnanteile des Kommanditisten getilgt wird. Erfolgt die Verbuchung auf dem Darlehenskonto und nicht auf dem Kapital- oder einem Entnahmekonto, bildet dies ein Indiz dafür, dass ein Darlehen gewollt ist.38 Diese Vorzüge können ohne Verstoß gegen das gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlungsgebot auch nur einzelnen Kommanditisten bzw. in der Publikums-KG einzelnen Anlegern gewährt werden, etwa solchen, die vor Ablauf einer bestimmten Frist zeichnen und bis zu einem festgesetzten Stichtag ihre Einlage leisten.39

32

33

34

Vgl. nur BGH WM 1979, 803 f; BGH NJW 1982, 2065; BGH NJW-RR 1989, 993; BGH ZIP 2013, 1222 (Tz 9); Röhricht/von Westphalen/Hass/Mock Rn 18; Barz FS Knur, 1972, S. 25, 37; Gehling BB 2011, 73, 75; Baumbach/Hopt/Roth Rn 7, Heymann/Horn Rn 8. BGH NJW 1982, 2065, 2066, wenngleich die konkrete Klausel dort im Einzelfall unwirksam war; Baumbach/Hopt/Roth Rn 7; Henssler/Strohn/Gummert Rn 14. BGH ZIP 2013, 1222 (Tz 9); Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 24; Henssler/Strohn/Gummert Rn 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 25. Zur Frage, ob von einer derartigen Klausel neben der Entnahme der Einkommenssteuer auch Substanzsteuern wie die Erbschaftsoder die frühere Vermögenssteuer erfasst

300

35

36

37

38 39

sind, vgl. BGH WM 1977, 1022, 1024, der auf eine Vertragsauslegung im Einzelfall abstellt. BGH ZIP 2013, 1222; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 21 f; ausführlich zum Ganzen Loritz NZG 2008, 887 ff; Azinger FS Schneider, 2011, S. 14, 19 ff. Statt Vieler vgl. nur BGH WM 1975, 662; BGH ZIP 2013, 1222 (Tz 10); OLG Hamm BeckRS 2011, 06052 (Vorinstanz). Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 21 und 23, der Tätigkeitsvergütungen als weiteres Beispiel nennt, vgl. dazu auch Baumbach/Hopt/Roth Rn 7. MünchKommHGB/Grunewald Rn 9 im Anschluss an Gehling BB 2011, 73 (76). Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 21; vgl. auch Loritz NZG 2008, 887, 890.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 169

Soweit es sich bei Garantieausschüttungen und den Gewinnvorauszahlungen nicht aus- 18 nahmsweise qua Abrede im Gesellschaftsvertrag um ein Darlehen der KG an den Kommanditisten, sondern um eine Entnahme handelt, besteht kein Rückzahlungsanspruch der KG, selbst wenn die Gesellschaft Verluste erwirtschaftet bzw. das Kapitalkonto des Kommanditisten durch Verlustzuweisungen vermindert ist. Absatz 1 S. 2 Hs. 2 gilt nicht, es sei denn, die Parteien vereinbaren Abweichendes.40 Unklarheiten im Gesellschaftsvertag gehen zulasten der Gesellschaft, insbesondere, wenn dieser ein geschlossener Fonds ist.41 Allerdings kann die Entnahme, sofern dadurch das Kapitalkonto unter die Haftsumme gemindert wird, eine Haftung nach § 172 Abs. 4 auslösen, was der Zulässigkeit aber nicht entgegensteht und mangels Abrede im Gesellschaftsvertrag auch keinen Rückzahlungsanspruch der KG begründet.42 Soll die gewinnunabhängige Zahlung erfolgen, obwohl das Kapitalkonto des Kommanditisten negativ ist oder hierdurch wird, bedarf dies einer ausdrücklichen Abrede im Gesellschaftsvertrag.43 Weniger weitgehend sind solche Abreden, die den § 169 modifizieren. Denkbar ist 19 etwa eine Vereinbarung, wonach die Gewinnauszahlung unabhängig vom jeweiligen Stand des Kapitalkontos erfolgt, aber voraussetzt, dass überhaupt ein Gewinn in dem jeweiligen Geschäftsjahr angefallen ist. Dieser wird dann zulasten der übrigen Gesellschafter gleichwohl dem begünstigten Gesellschafter zugewiesen. Dabei kann dem Gesellschafter auch abweichend von Absatz 1 S. 1 Hs. 2 Gewinn ausgezahlt werden, obwohl sein Kapitalanteil durch Verluste vermindert war oder das Kapitalkonto einen negativen Saldo aufwies.44 Allerdings besteht abermals die Gefahr einer persönlichen Außenhaftung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 4. Ferner korrespondiert mit diesem weitergehenden Gewinnrecht in der Regel auch eine gesteigerte Treupflicht.45 Diese gesteigerte Treupflicht kann im Einzelfall auch dazu führen, dass der Kommanditist wie der Komplementär nach § 122 Abs. 1 seinen Anspruch auf Gewinnauszahlung nicht durchsetzen kann, wenn dies der Gesellschaft offenbar zum Schaden gereichen würde.46 2. Einschränkungen zulasten des Kommanditisten. Die wichtigste Einschränkung des 20 Anspruchs auf Gewinnauszahlung ist die Thesaurierung.47 Diese kann entweder im Gesellschaftsvertrag abstrakt als Prozentsatz des jährlich anfallenden Gewinns oder als absoluter Betrag vereinbart werden. Daneben kommt die in der Praxis bedeutsamere adhoc-Einstellung in die Rücklagen bei Feststellung des Jahresabschlusses bzw. bei Fassung eines Gewinnverwendungsbeschlusses in Betracht. Der zugrunde liegende Beschluss bedarf der Zustimmung aller Gesellschafter, soweit nicht der Gesellschaftsvertrag diesbezüglich eine Mehrheitsklausel vorsieht.48 Insoweit ist eine Abwägung zwischen dem

40

41 42 43 44

45 46

BGH WM 1975, 662; BGH NZG 2005, 807; BGH ZIP 2013, 1222 (Tz 10); OLG Hamm BeckRS 2009, 25474 (zu Tätigkeitsvergütungen); Oetker Rn 15: MünchKommHGB/ Grunewald Rn 9. BGH ZIP 2013, 1222 (Tz 12 ff). BGH ZIP 2013, 1222 (Tz 11, 13 ff). BGH WM 1979, 803, 804; Schlegelberger/ Martens Rn 23; Oetker Rn 15. Allerdings muss sich dies eindeutig aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, vgl. BGH WM 1979, 803, 804. Oetker Rn 14. So unter Rückgriff auf § 242 BGB der Sache

47

48

nach bereits RGZ 120, 135, 141 f, sofern der Kommanditist im Innenverhältnis einem Komplementär gleichgestellt sei; wie hier: Oetker Rn 14; im Ergeb. auch Schlegelberger/Martens Rn 23; MünchHdbGesR II/ v. Falkenhausen/H. C. Schneider § 24 Rn 52. MünchKommHGB/Grunewald Rn 10; Schlegelberger/Martens Rn 20; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 19; Heymann/Horn Rn 9; Baumbach/Hopt/Roth Rn 8. Barz FS Knur, 1972, S. 25, 25 f hält die dispositiven Regelungen der §§ 122, 169 HGB gar für „unternehmensfeindlich“. Vgl. statt aller Oetker Rn 16.

Matthias Casper

301

§ 169

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Interesse der Gesellschaft und dem der Gesellschafter auf Auszahlung des Gewinns vorzunehmen (§ 167 Rn 12 f). Davon abzugrenzen ist die spätere Einstellung von bereits als Gewinnanteilen des 21 Kommanditisten ausgewiesenen Beträgen in die Rücklagen, die zeitlich also nach der Feststellung des Jahresabschlusses bzw. der Fassung des Gewinnverwendungsbeschlusses liegen. Da nunmehr der bereits existente Anspruch auf Gewinnauszahlung betroffen ist, kommt eine nachträgliche Thesaurierung nur noch mit Zustimmung der jeweils betroffenen Kommanditisten in Betracht.49 Werden Rückstellungen gebildet, so sind diese auf dem Kapitalkonto II bzw. einem 22 Sonderkonto (Rücklagenkonto) zu buchen,50 die dann wie erbrachte Pflichteinlagen zu qualifizieren sind.51 Denkbar ist aber auch die Zuweisung der Rücklagen auf das Darlehenskonto, sodass der Gesellschafter der KG ein Darlehen in Höhe der Rücklage gewährt.52 In dieser eher unüblichen Konstellation ist jedoch unbedingt eine Abrede über einen möglichen Rückzahlungszeitraum und eine Verzinsung notwendig. Die Gesellschafter sind in der Ausgestaltung der Begrenzung des Gewinnbezugsrechts 23 grundsätzlich frei. Da es sich um einen Kernbereichseingriff handelt, bedürfen nachträgliche Änderungen allerdings der Zustimmung aller Gesellschafter. Ferner bildet § 138 BGB eine Grenze der Vertragsgestaltungsfreiheit. Einschränkungen des Gewinnbezugsrechts können vor allem dann sittenwidrig sein, wenn dadurch einzelne Gesellschafter in ganz besonderem Maße benachteiligt werden.53

24

3. Der Kommanditist als Rechtsnachfolger eines Komplementärs. Wird ein Kommanditist – etwa nach § 139 – Rechtsnachfolger eines Komplementärs, für den vertragliche Entnahmebeschränkungen bestanden, stellt sich die Frage, ob diese Beschränkungen entfallen und der Kommanditist sich nunmehr ohne weiteres auf Absatz 1 S. 2 berufen kann. Der BGH ist zu Recht davon ausgegangen, dass im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung darauf abzustellen ist, ob die Beschränkungen des bisherigen Komplementärs auch für seinen Rechtsnachfolger gelten sollen.54 Dabei ist unter Rückgriff auf die Treupflicht und das Auszahlungsinteresse des nachfolgenden Kommanditisten einerseits sowie das Thesaurierungsinteresse der Gesellschaft nach einer ausreichenden Eigenkapitalbildung andererseits eine Interessenabwägung vorzunehmen.55

V. Durchsetzung, Anspruchsgegner 25

Nach wie vor kontrovers diskutiert wird, wer Anspruchsgegner des Anspruchs auf Gewinnauszahlung ist. Dabei besteht heute Einigkeit dahin, dass in jedem Fall die Gesellschaft verpflichtet ist.56 Demgegenüber besteht ein Disput dahin, ob daneben auch ein auf das Gesellschaftsverhältnis zu stützender Anspruch gegen die geschäftsführenden

49 50 51 52

BGH WM 1975, 662, 663; MünchKommHGB/Grunewald Rn 10. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 19. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 19. Zur Zulässigkeit derartiger Abreden vgl. nur BGH WM 1977, 1022, 1025; BB 1978, 630; MünchKommHGB/Grunewald Rn 10; Schlegelberger/Martens Rn 22; Huber GS Knobbe-Keuk, 1997, 203, 205; ders.

302

53 54

55 56

ZGR 1998, 1, 72 f; abl. Barz FS Knur, 1972, S. 25, 38. Oetker Rn 17; MünchHdbGesR II/v. Falkenhausen/H. C. Schneider § 24 Rn 57. BGH WM 1973, 844, 846; ebenso Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 25; Oetker Rn 18; Baumbach/Hopt/Roth Rn 8. BGH WM 1973, 844, 846. Vgl. die in Fn 57, 58 Genannten.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 169

Gesellschafter persönlich besteht, die dann eine Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen schulden, hierfür aber nicht persönlich nach §§ 161 Abs. 2, 128 haften.57 Qualifiziert man den Anspruch auf Gewinnauszahlung als Sozialverbindlichkeit der Gesellschaft (Rn 7), so besteht hierfür kein Bedürfnis.58 Auch wenn allein die Gesellschaft verpflichtet ist, sind die geschäftsführungsbefugten Gesellschafter aufgrund ihrer Organstellung verpflichtet, diesen zu erfüllen. Sie schulden die Vornahme der Handlung aber eben nur aus ihrer Organstellung, nicht auch aus der Beziehung zu ihren Mitgesellschaftern. Kommen sie dieser Verpflichtung nicht nach, so ist eine Leistungsklage auf Zahlung gegen die Gesellschaft ausreichend, die notfalls im Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt wird. Raum für eine zusätzliche Leistungsklage gegen die geschäftsführungsbefugten Komplementäre besteht nicht. Folglich besteht auch kein Bedürfnis für einen derartigen Anspruch, wenn die geschäftsführungsbefugten Gesellschafter offenkundig pflichtwidrig handeln.59 Im Übrigen kann der Kommanditist seinen Anspruch formlos durchsetzen, insbeson- 26 dere ist ein schriftliches Auszahlungsersuchen nicht erforderlich. Ist der Kommanditist ausnahmsweise geschäftsführungs- und vertretungsbefugt, so kann er den Anspruch durch Entnahme im Namen der KG selbst erfüllen;60 § 181 BGB gilt nicht.61

VI. Änderungen Hinsichtlich der Änderung des Gewinnbezugsrechts ist zwischen künftigen An- 27 sprüchen auf Gewinn (Gewinnbezugsrecht im engeren Sinne) und bereits entstandenen Ansprüchen auf Gewinn zu unterscheiden. Das zukünftige Gewinnbezugsrecht kann unter Einhaltung der Regeln für die Änderung des Gesellschaftsvertrages und unter Berücksichtigung der Vorgaben der Kernbereichslehre erfolgen (vgl. auch § 122 Rn 36 [C. Schäfer]). Bereits entstandene Ansprüche auf Gewinnauszahlung können nur im gegenseitigen Einvernehmen im Wege einer Novation oder eines Erlassvertrages (§ 397 BGB) aufgehoben oder geändert werden.62

D. Keine Pflicht zur Gewinnrückzahlung (Abs. 2) 1. Regelungsgehalt und Voraussetzungen des Abs. 2. Absatz 2 hat in erster Linie 28 klarstellende Funktion, indem er anordnet, dass der Kommanditist nicht verpflichtet ist, den bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurückzuzahlen. Voraussetzung ist zunächst, dass der Gewinn berechtigterweise, also in Übereinstimmung mit dem Gesellschaftsvertrag und den gesetzlichen Vorgaben aufgrund eines wirksam festgestellten Jah-

57

58

Dafür die hM, vgl. BGH NJW-RR 2003, 1392, 1393; BGH WM 1955, 1585, 1586; RGZ 170, 392, 395 f in Abweichung zu RGZ 120, 135, 137 ff; aus den Schrifttum ebenso Röhricht/von Westphalen/Hass/Mock Rn 12; Heymann/Horn Rn 5; Schlegelberger/Martens Rn 13; § 122 Rn 7 (C. Schäfer) mwN. RGZ 120, 135, 140; MünchKommHGB/ Grunewald Rn 11; im Grundsatz auch Oetker Rn 19.

59

60

61 62

So aber Oetker Rn 19; wie hier – wenn auch unter Rückgriff auf die actio pro socio – MünchKommHGB/Grunewald Rn 11. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 13; Oetker Rn 20; Schlegelberger/Martens Rn 13. Oetker Rn 20; § 122 Rn 7 (C. Schäfer). BGH WM 1975, 662, 663; Oetker Rn 21.

Matthias Casper

303

§ 169

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

resabschlusses bezogen worden ist (zu den Rechtsfolgen zu Unrecht bezogener Gewinne, vgl. Rn 29 f).63 Bezogen ist der Gewinn nicht nur dann, wenn er an den Gesellschafter ausgezahlt wurde, sondern auch bereits dann, wenn er dem Darlehenskonto des Kommanditisten gutgeschrieben worden ist oder durch Aufrechnung mit einer Forderung der KG gegen den Kommanditisten zum Erlöschen gebracht wurde.64 Demgegenüber reicht der bloße Beschluss der Gesellschafterversammlung, den Gewinnanteil des Kommanditisten an diesen auszahlen oder auf sein Darlehenskonto buchen zu wollen, nach dem klaren Gesetzeswortlaut und mangels Schutzwürdigkeit65 nicht für ein Eingreifen des Absatz 2 aus.66 Ist der Gewinn auf dem Kapitalkonto I des Kommanditisten verbucht worden, greift Absatz 1 ebenfalls nicht ein, da das Kapitalkonto I an künftigen Verlusten partizipiert.67

29

2. Rückforderung rechtsgrundlos bezogener Gewinne. Absatz 2 schützt nicht davor, gutgläubig aber rechtsgrundlos bezogene Gewinnanteile herausgeben zu müssen. Ein rechtswidriger Scheingewinn kann dann vorliegen, wenn der Jahresabschluss unwirksam ist bzw. nachträglich wirksam geändert wurde oder gegen den sich aus dem Gesetz (§ 168) bzw. dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Gewinnverteilungsschlüssel oder gegen Absatz 1 S. 2 Hs. 2 verstößt.68 Anspruchsgrundlage für eine Rückzahlung rechtsgrundlos erhaltener Gewinnanteile ist das Bereicherungsrecht (§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB), so dass der Gesellschafter die Einrede der Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) erheben kann. Vorbehaltlich einer analogen Anwendung des § 172 Abs. 5 (Rn 30), kommt es auf die Gutgläubigkeit des Kommanditisten nur im Rahmen der verschärften Haftung nach §§ 818 Abs. 4, 819 BGB an.69 Umstritten ist, ob der für das Außenverhältnis geltende § 172 Abs. 5, wonach der 30 Gesellschafter auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz und gutgläubig bezogener Gewinnanteile, in keinem Falle zur Zurückzahlung verpflichtet ist (näher dazu § 172 Rn 131 ff, 157 [Thiessen]), auch im Innenverhältnis analog heranzuziehen ist. Dies lehnt die tradierte Auffassung mit Blick auf die Systematik der beiden Vorschriften ab und plädiert für eine klare Trennung des Innen- und des Außenverhältnisses.70 Dem ist mit einer im Vordingen befindlichen Auffassung zu widersprechen.71 Wenn der Kommanditist schon im Außenverhältnis den Einwand erheben kann, dass er gutgläubig bezogene Gewinne nicht zurückzahlen muss, hat dies erst recht im Innenverhältnis zu gelten. Anderenfalls würde der Normzweck des § 172 Abs. 5 durch einen Regress im 63 64

65 66

67

68 69 70

MünchKommHGB/Grunewald Rn 12. BFHE 119, 511 = WM 1977, 603; Barella DB 1952, 365; Oetker Rn 23; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Mock Rn 14; MünchKommHGB/Grunewald Rn 12. Der dem Abs. 2 als telos zugrunde liegt. MünchKommHGB/Grunewald Rn 12; aA MünchHdbGesR II/v. Falkenhausen § 24 Rn 45. BGH WM 1978, 342, 343; Oetker Rn 23; MünchKommHGB/Grunewald Rn 12; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 14. Baumbach/Hopt/Roth Rn 6; Oetker Rn 24; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 16. Vgl. die Nachw. in Fn 70. Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 17;

304

71

Baumbach/Hopt/Roth Rn 6; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weipert Rn 16; Heymann/Horn § 172 Rn 23; Wiedemann, GesR II, § 9 III 5c; ausführlich zum Ganzen Joost FS Lutter, 2000, S. 473, 477 ff. Erstmals K. Schmidt BB 1984, 1588, 1592 f; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 94; Vorauf. § 172 Rn 16 (Schilling); Oetker Rn 25; Westermann/Scholz Rn I 3017; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/ Schiessl, GmbH & Co. KG, § 5 Rn 64; Grunewald, GesR, § 3 Rn 43; offenlassend aber MünchKommHGB/Grunewald Rn 13; sympathisierend auch Henssler/Strohn/ Gummert Rn 11.

Matthias Casper

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 170

Innenverhältnis gerade in der Insolvenz oder bei Liquidation der Gesellschaft ausgehebelt.72 Auch der Wortlaut des § 172 Abs. 5 gibt mit der Verwendung „zurückzuzahlen“ einen Hinweis, dass insoweit zumindest auch das Innenverhältnis und nicht nur das Außenverhältnis gemeint sein muss.73 Anderenfalls hätte das Gesetz einen Ausschluss der Haftung nach § 171 Abs. 1, 4 angeordnet. Schließlich lässt sich anhand der Entwicklungsgeschichte zeigen, dass diese Vorschrift74 ihren Ausgangspunkt im Innenverhältnis hatte, wo sie im ersten Entwurf des ADHGB (Art. 154 Abs. 4 ADHGB-I, ebenso bereits Art. 151 Abs. 3 PreußE v. 1857) noch angesiedelt war.75 Mit der späteren Überführung in das Außenverhältnis sollte dieser Gleichlauf von Innen- und Außenrecht nicht aufgegeben werden.

§ 170 Der Kommanditist ist zur Vertretung der Gesellschaft nicht ermächtigt. Schrifttum Altmeppen Disponibilität des Rechtsscheins. Struktur und Wirkungen des Redlichkeitsschutzes im Privatrecht, 1993; Bergmann Die fremdorganschaftlich verfasste, offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft und BGB-Gesellschaft als Problem des allgemeinen Verbandsrechts. Ein Beitrag zur Überwindung des Dualismus von Personengesellschaften und Körperschaften, 2002; ders. Der Kommanditist als Vertretungsorgan der Kommanditgesellschaft, ZIP 2006, 2064; Beuthien Gibt es eine organschaftliche Stellvertretung? NJW 1999, 1142; ders. Zur Theorie der Stellvertretung im Gesellschaftsrecht, FS für Wolfgang Zöllner zum 70. Geburtstag 1998, Bd. 1, S. 87; Bork/ Jacoby Das Ausscheiden des einzigen Komplementärs nach § 131 Abs. 3 HGB, ZGR 2005, 611; Brox Zur Gesamtvertretung einer Kommanditgesellschaft durch den Komplementär und den Kommanditisten, FS für Harry Westermann 1974, S. 21; Buerck Selbstorganschaft oder Drittorganschaft in OHG und KG? Diss Kiel 1968; Dietrich Möglichkeiten und Grenzen einer vertraglichen „Entrechtung“ der Komplementäre zu Gunsten der Kommanditisten im Bereich der Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft, Diss Mainz 1988; Flume Gesamthand und Juristische Person, FS für Ludwig Raiser 1974, S. 27; Frank Selbstkontrahieren bei der GmbH & Co KG, NJW 1974, 1073; Grunewald Durchsetzung von Ersatzansprüchen durch besondere Vertreter in Personengesellschaften, in: Liber amicorum für Martin Winter 2011, S. 167; Helm/Wagner Fremdgeschäftsführung und Fremdgeschäftsvertretung bei Personenhandelsgesellschaften, BB 1979, 225; Hopt Zur Abberufung des GmbH-Geschäftsführers bei der GmbH & Co, insbesondere der Publikumskommanditgesellschaft, ZGR 1979, 1; Junker Die Anwendung von Kapitalgesellschaftsrecht auf die KG bei der GmbH & Co KG, DStR 1993, 1786; Karrer Der besondere Vertreter im Recht der Personengesellschaften, NZG 2008, 206; Klingberg Mitarbeitende Kommanditisten im Gesellschaftsrecht, 1990; Konzen Der besondere Vertreter in Kapital- und Personengesellschaften, in: FS für Peter Hommelhoff zum 70. Geburtstag 2012, S. 565; Nitschke Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970; Reiff Entziehung der Vertretungsbefugnis des einzigen Komplementärs einer KG? NJW 1964, 1940; Reuter Der Beirat der Personengesellschaft, in: FS für Ernst Steindorff zum 70. Geburtstag 1990, S. 229; Schall Nochmals: In-sich-Geschäfte bei englischen private limited companies,

72

73

Oetker Rn 25. Nicht ausreichend ist es, dem Gläubiger den Zugriff auf den internen Rückgriffsanspruch zu versagen, so aber Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock Rn 17 in Anschluss an Schlegelberger/Martens Rn 17 f. Oetker Rn 25.

74 75

Der Vorläufer von § 172 Abs. 5 war in Art. 165 Abs. 6 ADHGB geregelt. Überzeugend K. Schmidt BB 1984, 1588, 1593; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 94; zust. Oetker Rn 25; dezidiert aA aber Joost FS Lutter, 2000, S. 473, 476 f mN der weiteren Gesetzesmaterialien.

Jan Thiessen

305

§ 170

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

NZG 2006, 54; K. Schmidt Ausschließungs- und Entziehungsklagen gegen den einzigen Komplementär. Regeln für den geordneten Staatsstreich in der Kommanditgesellschaft, ZGR 2004, 227; ders. Der Geschäftsführer einer GmbH & Co KG als Nicht-Arbeitnehmer i.S.v. § 5 Abs 1 Satz 3 ArbGG – Bemerkungen nach dem BAG-Beschluss 5 AZB 79/02 v. 20.8.2003, GS Heinze, 2005, S. 775; ders. Fortschritt oder Rückschritt im Recht der Einheits-GmbH & Co KG? Bemerkungen zum BGH-Urteil v. 16.7.2007 – II ZR 109/06, ZIP 2007, 1658, ZIP 2007, 2193; ders. Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Gesellschafter bei gesetzlicher Umwandlung einer Kommanditgesellschaft in eine BGB-Gesellschaft, BB 1973, 1612; ders. Selbstorganschaft. Eine Skizze, Gedächtnisschrift für Brigitte Knobbe-Keuk, 1997, S. 307; ders. Zur Binnenverfassung der GmbH & Co KG. Wer ist Herr im Haus: die GmbH oder die Kommanditisten? FS für Volker Röhricht zum 65. Geburtstag 2005, S. 511; Schmidt-Ott Befreiung von § 181 BGB durch einen nicht befreiten Vertreter? ZIP 2007, 943; Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007; ders. Sonderprüfung und Sondervertretung in der GmbH, ZIP 2013, 1301; Spranger Zum Umfang der organschaftlichen Vertretungsmacht gemäß § 126 HGB bei der Veräußerung von Grundstücken, ZfIR 2011, 234; Teichmann Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; Thiessen Der unkündbare Geschäftsführer – Kündigungsschutz durch anstellungsvertragliche Verweisung auf arbeitsrechtliche Vorschriften. Zugleich Besprechung BGH v. 10.5.2010 – II ZR 70/09, ZIP 2010, 1288 und BGH v. 11.10.2010 – II ZR 266/08, ZIP 2011, 122, ZIP 2011, 1029; Werner Die GmbH & Co KG in der Form der Einheitsgesellschaft, DStR 2006, 706; ders. Kündigung des Anstellungsverhältnisses mit der Komplementär-GmbH bei einer Einheits-GmbH & Co KG, GmbHR 2007, 1035; H.P. Westermann Die grundsätzliche Bedeutung des Grundsatzes der Selbstorganschaft im Personengesellschaftsrecht, in: FS für Marcus Lutter zum 70. Geburtstag 2000, S. 955; ders. Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970; Wiedemann Verbandssouveränität und Außeneinfluß. Gedanken zur Errichtung eines Beirats in einer Personengesellschaft, in: Gesellschaftsrecht und Unternehmensrecht. FS für Wolfgang Schilling zum 65. Geburtstag 1973, S. 105.

Übersicht Rn I. Entstehungsgeschichte und rechtsvergleichende Einordnung . . . . . . II. Inhalt, systematische Stellung und Zweck der Regelung . . . . . . . . III. Zwingendes Recht . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . 2. Umkehrschluss aus § 163 – Klarstellungszweck . . . . . . 3. Gesetzliche Sonderstellung der organschaftlichen Vertretung .

1–2 3–13

. . . .

14–23 14–15

. .

16–18

. .

19–23

IV. Anwendungsbereich . . . . . . . . .

24

V. Vertretungsmacht . . . . . . . . . . 1. Organschaftliche Vertretungsmacht 2. Rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . .

25-27 26

VI. Vertretung der KG . . . . . . . . . 1. Vertretung durch Komplementäre a) Kein Ausschluss aller Komplementäre von der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . b) Echte und unechte Gesamtvertretung mit Kommanditisten c) Keine Beschränkung der organschaftlichen Vertretungsmacht d) Keine Entziehung der organschaftlichen Vertretungsmacht des einzigen Komplementärs .

28–53 28–33

306

Rn e) Organschaftliche Vertretungsmacht des einzigen verbleibenden Komplementärs . . . . . 2. Vertretung durch Kommanditisten . . . . . . . . . . . . . . . a) Prokura, Handlungsvollmacht, Generalvollmacht . . . . . . . b) Rechtsscheinvollmachten . . . c) Keine beschränkt geschäftsfähigen Vertreter . . . . . . . d) Keine Vertretungsmacht der Kommanditisten bei kleingewerblicher BGB-Gesellschaft kraft Rechtsformzwangs . . . e) Kommanditisten als Liquidatoren . . . . . . . . . . . . . f) (Keine) Registeranmeldung der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht . . . . . . . . 3. Besondere Vertreter . . . . . . .

27

29 30 31

32

VII. Kapitalgesellschaft & Co KG . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . 2. Offenkundigkeitsprinzip – Handeln für die Komplementärin und/oder die KG . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorgaben des für die Komplementärin geltenden Rechts . . . . . . 4. Vorgaben des KG-Rechts . . . . . 5. Mittelbare Fremdorganschaft . .

Jan Thiessen

33 34–45 35–37 38 39–40

41–43 44

45 46–53 54–92 54–56

57 58–61 62–64 65–67

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft Rn 6. Bestellung, Abberufung und Kündigung des Geschäftsführers der Komplementärin . . . . . . . a) Grundsätzliche Zuständigkeit der Gesellschafter der Komplementärin . . . . . . . . . . . b) Ausnahmsweise Zuständigkeit der Kommanditisten in der Einheitsgesellschaft . . . . . . c) Zuständigkeit von Generalbevollmächtigten, Beirat und Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . d) Organschaftlicher Vertreter kein Arbeitnehmer . . . . . . . . . 7. Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen Geschäftsführer . 8. Insichgeschäfte . . . . . . . . . . a) Änderungen des Anstellungsvertrags des Geschäftsführers der Komplementärin . . . . .

§ 170 Rn

b) Geschäfte des Geschäftsführers der Komplementärin mit der KG c) Doppelvertretung . . . . . . . d) Kommanditist als Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . e) Handelsregister . . . . . . . .

68–81

69–71

VIII. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Rechtsfolgen des Vertretungsrechts . . . . . . . . . . 2. Teilnichtigkeit oder Umdeutung bei überschießender Vertretungsmacht von Kommanditisten . . . . . . . 3. Besondere Rechtsfolgen nach anderen Rechtsgebieten . . . . .

72–76

77–79 80–81

85–88 89 90–91 92 93–98 93

94–96 97–98

IX. Verfahrensfragen, insbesondere Beweislast . . . . . . . . . . . . . . 99–103

82 83–92

84

I. Entstehungsgeschichte und rechtsvergleichende Einordnung Die Vorschrift gilt unverändert seit 1897.1 Demgegenüber formulierte zuvor Art. 167 1 ADHGB in Absatz 1 positiv die Vertretungsmacht und Postulationsfähigkeit der Komplementäre, ließ in Absatz 2 die Zustellung an lediglich einen vertretungsberechtigten Gesellschafter genügen (vgl. heute § 125 Abs. 2 Satz 3, § 170 Abs. 3 ZPO) und statuierte in Absatz 3 eine komplementärgleiche Haftung für Kommanditisten, welche nicht ausdrücklich offenlegten, dass sie lediglich als Prokuristen oder sonstige Bevollmächtigte für die Gesellschaft handelten (näher zur Entstehung mit Blick auf den historischen Zweck Rn 8 ff). Mit dieser auf den Frankfurter Entwurf von 1848/492 und den Preußischen Entwurf 2 von 18573 zurückgehenden Vorschrift, wie sie fast wortgleich noch heute in der Schweiz gilt,4 war ohne die heute üblichen Termini bereits angedeutet, dass das Gesetz zwischen organschaftlicher und rechtsgeschäftlicher Vertretung unterscheidet (Rn 25 ff). Das österreichische Recht betont seit 2007 diesen Unterschied durch die Formulierung, der Kommanditist sei „als solcher nicht befugt, die Gesellschaft zu vertreten“.5 Weitergehend spricht noch heute der Code de commerce aus, dass der Kommanditist „même en vertu d’une procuration“ keine nach außen wirksamen Handlungen für die Gesellschaft vornehmen kann und im Fall der Übertretung gesamtschuldnerisch mit den Komplemen-

1

2

So bereits der erste Entwurf des Reichsjustizamts von 1895 (§ 144), abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 1, S. 257. Näher zur Entstehung des § 170, jedoch mit anderen als den hier vertretenen Ergebnissen Bergmann S. 508 ff; ders. ZIP 2006, 2064, 2065 f, der im Übrigen die eingehendste neuere Analyse der Vorschrift bietet. Art. 67, mit Motiven abgedruckt bei Baums Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetz-

3

4

5

buches für Deutschland (1848/49), ZHR-Beiheft 54, 1982, S. 115, 150. Art. 149, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, S. 27, Motive S. 78. Art. 598 Abs. 3 OR 1881, in Art. 605 OR 1936 eingeschränkt auf den Schutz gutgläubiger Dritter. § 170 UGB; dazu Straube/Koppensteiner/Auer § 170 Rn 1.

Jan Thiessen

307

§ 170

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

tären haftet.6 Dieses strenge Vorbild7 wurde bereits im ADHGB abgeschwächt (Rn 8 f). Die ADHGB-Vorschriften wiederum galten dem HGB-Gesetzgeber 1897 ohne nähere Begründung als entbehrlich (Rn 11).8

II. Inhalt, systematische Stellung und Zweck der Regelung 3

§ 170 schließt Kommanditisten von der organschaftlichen Vertretung der Gesellschaft aus (Rn 34). Im Kern bedeutet dies, dass der oder die Komplementär(e) bei der Vertretung der Gesellschaft durch gesellschaftsvertragliche Regelung nicht durch Kommanditisten entmachtet oder von Kommanditisten abhängig gemacht werden dürfen (Rn 28, 29 ff). Systematisch beginnt mit § 170 der Normenkomplex zum Außenverhältnis der KG4 Gesellschafter (§§ 170–177a), hier allerdings ohne entsprechende Titelüberschrift wie vor § 123. Die Norm enthält somit eine Sonderregelung zu den §§ 125–127, die anderenfalls gemäß § 161 Abs. 2 gelten würden (§ 161 Rn 64 [Casper]). Sie regelt die Vertretung der Gesellschaft und damit die nach außen gerichtete ‚Teilmenge‘ der Geschäftsführung.9 Betroffen ist das rechtliche Können der Gesellschafter gegenüber Dritten, nicht das rechtliche Dürfen im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern (§ 125 Rn 3 [Habersack]), das in § 164 geregelt ist. In § 170 geht der Gesetzgeber von einer Gesellschaft aus, in welcher die Kommandi5 tisten sich nach innen lediglich mit einer begrenzten Vermögenseinlage beteiligen und entsprechend nach außen nur begrenzt haften (§§ 171, 172), also nicht das unternehmerische Risiko der Komplementäre teilen (§ 161 Rn 15 ff [Casper]). Konsequent sollen sie im Grundsatz weder nach innen (§ 164) noch nach außen (§ 170) die unternehmerischen Geschicke der Gesellschaft bestimmen können. Ungeachtet dieser regelhaften Verknüpfung von unternehmerischer Einflussnahme und unternehmerischem Risiko dient § 170 nicht dazu, das umstrittene, von der Rechtsprechung abgelehnte10 Prinzip einer Einheit von Herrschaft und Haftung umzusetzen.11 Vielmehr handelt es sich bei dieser Variante 6 7

8

Art. L222-6 Code de commerce. Zum Vorbildcharakter des damaligen französischen Rechts (Art. 27, 28 Code de commerce 1807) und des ihm folgenden spanischen und holländischen Rechts Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, Motive S. 78; ebenso die Beratung zum späteren Art. 167 Abs. 3 ADHGB, Lutz Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, Bd. 1, 1858, S. 295. Im heutigen Art. L222-6 Code de commerce fehlt die damalige Formulierung „ni être employé pour les affaires de la societé“. Dazu gleichlautend knapp die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 104; Bd. 2/2, S. 1047. Die Reichstagskommission verschob lediglich den systematischen Standort nach dem Vorbild der OHG und plazierte

308

9 10 11

die Vertretung vor der Haftung, Kommissionsbericht, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Bd. 2/2, S. 1302. MünchKommHGB/Grunewald § 170 Rn 1; MünchHdbGesR/Wirth Bd. 2, § 9 Rn 1. BGHZ 45, 204 (206 f). So aber als Einwand gegenüber der herkömmlichen Auslegung des § 170 Bergmann ZIP 2006, 2064 (2065 f), mit Blick auf die von Müller-Erzbach begründeten Lehre LZ 1933, 145; ders. AcP 154 (1955), 299, 342 f und die massive Kritik von W. Flume FS L. Raiser, 1974, S. 27 (46 f); ders. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1/1: Die Personengesellschaft, 1977, § 14 VIII, S. 244. Vgl. zur heute kaum noch geführten Debatte Müller-Erzbach Das private Recht der Mitgliedschaft als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens, 1948, S. 114 ff, 118 f; Limbach Theorie und Wirklichkeit der GmbH, 1966, S. 107 ff; Bürck S. 69 ff;

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 170

der Selbstorganschaft (§ 125 Rn 5 [Habersack]) lediglich um ein „einfaches und effektives Organisationsmodell“.12 Mit diesem Verständnis wird § 170 auch zu keiner „rein positivistischen Vorschrift ohne materiale Fundierung“13 oder zu einer „formalen Kunstregel“.14 In erster Linie hält die Vorschrift die Gesellschafter dazu an, für transparente Vertre- 6 tungsverhältnisse zu sorgen.15 Sie zwingt die Gesellschafter, sich entweder zur persönlichen Haftung als Komplementär zu bekennen oder für eine rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung des Kommanditisten zu sorgen, wenn die idealtypische Kommanditistenrolle nicht erwünscht ist (Rn 34 ff). Zudem soll § 170 die Komplementäre davor bewahren, dass sie für Verpflichtungen 7 haften (§ 128), welche sonst die nur beschränkt haftenden Kommanditisten (§§ 171 ff) aufgrund unbeschränkbarer organschaftlicher Vertretungsmacht (§§ 161 Abs. 2, 126 Abs. 2) eingehen könnten.16 Notfalls sollen die Komplementäre in der Lage sein, ihnen gefährlich werdende Geschäftsabschlüsse seitens der Kommanditisten zu verhindern.17 Dass Kommanditisten bei gegebenenfalls hoher Haftsumme ähnlich vorsichtig agieren mögen wie Komplementäre, ändert nichts am strukturellen Unterschied in den Haftungsverhältnissen.18 Da aber die Komplementäre ohnedies über die Befugnisse der Kommanditisten maßgeblich mitentscheiden, sind sie nicht primäres Schutzobjekt der Vorschrift.19 Der Schutz der Komplementäre spielt freilich eine Rolle, wenn Konflikte zwischen Komplementären und Kommanditisten im Raum stehen (§ 161 Rn 92, 95 [Casper]). Zu denken ist hier nicht nur an den Abschluss ungewöhnlicher Geschäfte,20 sondern auch an den Fall, dass ein Komplementär von der Abstimmung ausgeschlossen ist (§ 119 Rn 64 f [Schäfer]) und sich deshalb nicht schützen kann. Der historische Gesetzgeber21 – prägend für das ADHGB die Verfasser des Frankfur- 8 ter Entwurfs von 1848/49 bzw. des preußischen Entwurfs von 1857 (Rn 10) – pointierte den Schutz des Rechtsverkehrs, der darauf vertraue, dass derjenige, der als Gesellschafter im Namen der Gesellschaft handele, persönlich hafte: „[D]en stillen Gesellschafter [gemeint der Kommanditist, vgl. § 161 Rn 7 {Casper}] von der Geschäftsführung [gemeint die Vertretung als Vornahme von Rechtshandlungen namens der Gesellschaft, Art. 149 Abs. 1 des preußischen Entwurfs] gänzlich auszuschließen, ist im Interesse

12

13

14

15

Immenga Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 117 ff, 121 ff; H.P. Westermann Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 270 ff; Bergmann S. 506 ff; s. nun aber Marotzke KTS 2014, 113, 114 f. Wiedemann Gesellschaftsrecht I, 1980, § 6 IV 1 a, S. 343; ähnlich K. Schmidt GS Knobbe-Keuk, 1997, S. 307 (315): „unbürokratische Sicherung einer verantwortlichen Unternehmensleitung“. So aber Flume Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1/1: Die Personengesellschaft, 1977, § 10 I, S. 132 f. So K. Schmidt GS Knobbe-Keuk, 1997, S. 307 (308) zur geringen praktischen Bedeutung des Prinzips der Selbstorganschaft für die Vertragsgestaltung. Oetker/Oetker § 170 Rn 2; Schlegelberger/

16

17 18 19

20 21

Martens § 170 Rn 1; im Ausgangspunkt ebenso, aber mit entgegengesetzten Ergebnissen MünchKommHGB/Grunewald § 170 Rn 10; Bergmann S. 520 f; ders. ZIP 2006, 2064 (2066, 2068). Voraufl. (Schilling) § 170 Rn 4; Schlegelberger/Martens § 170 Rn 1; Oetker/Oetker § 170 Rn 1; Westermann/Wertenbruch Rn I 238; Heidel/Schall/Eberl § 170 Rn 1. MünchHdbGesR/Wirth Bd. 2, § 9 Rn 28. Näher Schlegelberger/Martens § 170 Rn 9. Insoweit zutreffend Bergmann ZIP 2006, 2064 (2065); i.E. ähnlich MünchKommHGB/Grunewald § 170 Rn 11; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 170 Rn 3. MünchHdbGesR/Wirth Bd. 2, § 9 Rn 28. Auch zum Folgenden bereits Bergmann S. 508 ff; ders. ZIP 2006, 2064 (2065 f, 2069 f).

Jan Thiessen

309

9

§ 170

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

des Publikums durchaus nothwendig. Für das Publikum würden aus der thatsächlichen Geschäftsführung des stillen Gesellschafters die gefährlichsten Täuschungen entstehen. Die Erfahrung hat gelehrt, daß öfters die stillen Gesellschafter eine Person ohne alles Vermögen nur dem Namen nach als Geranten an die Spitze stellen, während sie die Geschäfte selbst und sogar mit Rücksicht auf ihren besonderen Handel leiten, im Falle von Verlusten aber sich hinter den Gesellschaftsvertrag zurückziehen, nach welchem sie nur mit ihren Einlagen zu haften brauchen. Diese Gefahr wird auch durch die Vorschrift nicht beseitigt, daß die Gesellschaftsverträge in das Handelsregister eingetragen werden müssen; denn einestheils können die Kontrahenten dies unterlassen haben, anderntheils ist bekannt, daß das Publikum überwiegend auf die Wirklichkeit und die konkrete Erscheinung sieht, ohne sich bei jedem einzelnen Geschäfte die Eintragungen in die Register gegenwärtig zu halten. Der wirksamste Schutz wird nur dadurch gewährt, daß der stille Gesellschafter, welcher durch seine Handlungen Dritte zu der Annahme veranlaßte, als sei er ein offener Gesellschafter, diesen gegenüber auch als ein solcher haften muß.“22

Sowohl in den Motiven des preußischen Entwurfs als auch in den Nürnberger ADHGB-Beratungen wurde erkannt, dass die (organschaftliche) Vertretung als Gesellschafter von der (rechtsgeschäftlichen) Vertretung in sonstiger Weise, etwa als Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter, abzugrenzen sei. Der preußische Entwurf hielt dies allerdings für praktisch schwierig und wollte deshalb die komplementärgleiche Haftung des Kommanditisten nach französischem Vorbild (vgl. Rn 2 mit Fn 7) „selbst auf den Fall ausdehnen, wenn der stille Gesellschafter auch nur als Faktor oder Bevollmächtigter Namens der Gesellschaft Geschäfte führt“. Wollte man die Haftung auf die „selbständige“, d.h. von einer Bevollmächtigung unabhängige Vertretung beschränken, würde dies „die Umgehung der ganzen Bestimmung erleichtern“.23 Die Nürnberger Kommissionsmehrheit meinte jedoch, eine solche „allzu eingreifende Bestimmung“ entbehre „jedes inneren Grundes“, denn das Publikum werde nicht getäuscht, wenn etwa „derjenige, der sich nur als Prokurist gerire, […] durch sein Benehmen jedem Dritten Kontrahenten zu erkennen gebe, daß er nicht als Gesellschafter handeln und haften wolle“.24 Die HGB-Entwürfe von 1895–97 hielten, wohl unter dem Eindruck kritischer Stim11 men,25 die komplementärgleiche Haftung des die Gesellschaft vertretenden Kommandi-

10

22

Motive zu Art. 149, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, Motive S. 78; ähnlich zuvor die Motive zu Art. 67 des Frankfurter Entwurfs, abgedruckt bei Baums Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland (1848/49), ZHR-Beiheft 54, 1982, S. 150: Die Norm trete „Täuschungen entgegen, welche durch Handlungen hervorgebracht werden. Man könnte glauben, es sei durch die Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrages hinreichend dafür gesorgt, daß über die Qualität des Gesellschafters als Commanditisten kein Zweifel entstehe; allein es darf nicht außer Acht gelassen werden, daß im Leben und namentlich im Handel mehr auf das Rücksicht genommen wird, was geschieht, als auf das, was geschrieben wird, daß es daher sehr mißlich ist, demjenigen, der aus Handlungen Schlüsse zieht, ein scriptum entgegenzusetzen, was, unter

310

23

24

25

Dritten abgefaßt, auch eine Aenderung erlitten haben kann“. Motive zu Art. 149, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, Motive S. 78. Beratung zum späteren Art. 167 Abs. 3 ADHGB, abgedruckt bei Lutz Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, Bd. 1, 1858, S. 295. Bergmann S. 511 Fn 110; ders. ZIP 2006, 2064 (2066 Fn 27) nennt beispielhaft Goldschmidt Gutachten über den Entwurf eines Deutschen Handelsgesetzbuchs nach den Beschlüssen zweiter Lesung, Beilagenheft zu ZHR 3 (1860), S. 68; Rießer Zur Revision des Handelsgesetzbuchs, Erste Abtheilung, Beilagenheft zu ZHR 33 (1887), S. 56. Goldschmidt beanstandete freilich nicht die komplementärgleiche Haftung als solche, sondern die Einschränkung, der Kommanditist ver-

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 170

tisten für entbehrlich: „Um einer Verdunkelung der Verhältnisse der Gesellschaft vorzubeugen, ist eine solche Vorschrift nicht erforderlich.“ Vielmehr sei „[b]ezüglich der Vertretung der Gesellschaft […] keine weitere Bestimmung erforderlich, als die, daß die Kommanditisten zur Vertretung nicht befugt sind“.26 Dass „der Commanditist begriffsmässig von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen und zu dieser nur der persönlich haftende Gesellschafter berechtigt ist“,27 war den Zeitgenossen selbstverständlich und erschien deshalb nicht näher begründungsbedürftig. Möglicherweise ließ die zeitgenössisch unklare Trennung von Kommanditisten und stillem Gesellschafter (§ 161 Rn 7, 30 [Casper], § 230 Rn 2 ff [Harbarth]) eine Vertretung durch Kommanditisten nicht als eine – damals noch nicht sogenannte – Selbstorganschaft erscheinen.28 Die überkommene Zweckbestimmung (Rn 6 f) wird heute vor allem mit Blick auf 12 den daraus abgeleiteten zwingenden Charakter der Vorschrift kritisiert (Rn 14 ff). Dies ist jedoch nicht berechtigt. Zwar unterscheidet ein nicht juristisch ausgebildeter Unternehmer im Geschäftsverkehr nicht begrifflich zwischen organschaftlicher und rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht.29 Dennoch wird er davon ausgehen, dass angesichts der drohenden Haftung aus § 128 entweder die Komplementäre allein für die Gesellschaft handeln oder aber, soweit sie dennoch die Kommanditisten handeln lassen, die Zügel nicht vollständig aus der Hand geben.30 Nicht die Komplementäre werden gesetzlich gegen ihren Willen geschützt, sondern der Rechtsverkehr vertraut darauf, dass sie sich schützen.31 Hierzu genügt nicht, dass ein Kommanditist, wollte man ihm entgegen § 170 organschaftliche Vertretungsmacht einräumen, durch eine umfassendere Treuepflicht gegenüber den Komplementären gebunden wäre, da der Umfang dieser Treuepflicht weder für die Komplementäre noch gar mit der notwendigen Rechtssicherheit für Außenstehende vorhersehbar ist.32 Der organschaftlich nicht vertretungsbefugte Kommanditist bleibt vom bevollmächtigten Kommanditisten idealtypisch getrennt.33 Die Gesellschafter haben es in der Hand, rechtsgeschäftlich mit den Mitteln der §§ 167–176 BGB, §§ 48 ff für andere Vertretungsverhältnisse zu sorgen, derer sich die Gläubiger vergewissern können (Rn 34 ff). In diesem Sinne ist die einem Kommanditisten eingeräumte Vertretungsmacht immer eine rechtsgeschäftliche, mag sie auch, wenn sie durch Gesellschaftsvertrag entstanden ist, organschaftsähnliche Züge haben (Rn 22).34 In jedem Fall

26

27 28

meide die volle Haftung nur durch die „ausdrückliche Angabe, daß er nur Bevollmächtigter sei […]. Es muß jede erkennbare Angabe genügen […].“ Dem zust. Rießer: „Es besteht kein Grund, von dem für die Gesellschaft abschließenden Kommanditisten eine ausdrückliche Erklärung zu fordern, daß er ‚nur als Prokurist oder als Bevollmächtigter handle‘. Es muß, um die persönliche und solidarische Haftbarkeit von ihm abzuwenden, genügen, wenn der Dritte wußte oder wissen mußte, daß der Kommanditist nur als Prokurist oder als Bevollmächtigter handle“. Gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 104, Bd. 2/2, S. 1047. Hahn ADHGB, 3. Aufl. 1877, Art. 167 § 3. Zu möglichen früheren Wurzeln eines sol-

29 30

31 32 33

34

chen Verständnisses bei mittelalterlichen Seehandelsgesellschaften HKK-BGB/Lepsius § 705 Rn 133. Insoweit zutreffend MünchKommHGB/ Grunewald § 170 Rn 10. Krit. zu derartigen Erwägungen freilich schon Teichmann Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 103, 106 f, 120. Vgl. K. Schmidt GS Knobbe-Keuk 1997, S. 307 (314 f). AA Klingberg S. 21 ff. So für den umgekehrten Fall des aus Sicht eines Kommanditisten gemäß § 305c Abs. 1 BGB überraschend erweiterten Umfang der Bürgenhaftung BGHZ 130, 19 (30); anders bei einem Handlungsbevollmächtigten BGH NJW 2000, 1179 (1182). MünchKommHGB/Grunewald § 170 Rn 16; Heidel/Schall/Eberl § 170 Rn 3.

Jan Thiessen

311

§ 170

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

räumt die hier vertretene Auffassung den Beteiligten hinreichende privatautonome Handlungsoptionen ein und wird so allen Bedürfnissen gerecht. Hinzu kommt, dass Dritte das Bestehen oder Nichtbestehen einer Vertretungsmacht 13 nur nach äußeren Erklärungen und dem Registerinhalt, nicht nach inneren Verhältnissen beurteilen können (vgl. Rn 9).35 Deshalb ist im Handelsregister nur die organschaftliche Vertretungsmacht, nicht jedoch die rechtsgeschäftlich einem Gesellschafter eingeräumte Vertretungsmacht anzumelden und einzutragen. Insoweit ist § 106 Abs. 2 Nr. 4 durch den heutigen § 40 Nr. 3 a HRV konkretisiert, der von der „Vertretung des Rechtsträgers durch die persönlich haftenden Gesellschafter“ ausgeht.36 Nur mit einer solchen Gestaltung der Vertretungsverhältnisse als gesetzlichem Normalfall müssen Dritte ohne weiteres rechnen, die mit der Gesellschaft kontrahieren; dies entspricht dem historischen Zweck des § 170 (Rn 9).37 Die Elektronisierung des Handelsregisters ändert daran nichts,38 da auch eine elektronische Registerabfrage angesichts der anfallenden Gebühren trotz deren geringer Höhe (§ 9 Rn 51 ff [Koch]) zumindest in der mittelständischen Praxis häufig unterbleiben dürfte.

III. Zwingendes Recht 14

1. Überblick. Nach zutreffender, von der Rechtsprechung geteilter hM fehlt den Kommanditisten zwingend die Fähigkeit zur organschaftlichen Vertretung.39 Dies wird freilich zunehmend bestritten.40 Der Streit betrifft neben dem Zweck der Vorschrift (Rn 12 f) zum einen das unklare systematische Verhältnis von § 163 zu §§ 172 Abs. 3, 173 Abs. 2, 174, die sich jeweils zur (Un-)Abdingbarkeit von Vorschriften des Innen- und Außenverhältnisses äußern (Rn 16). Zum anderen geht es um die Frage, ob die gesetzliche Sonderstellung der organschaftlichen Vertretungsmacht eine diesbezügliche Disposition ausschließt (Rn 19 ff), zumal selbst die durch eine zwingende Norm zu verhindernden Ergebnisse durch andere Gestaltungen erreicht werden können (Rn 34 ff).41 Letzteres war dem Gesetzgeber aber bewusst (Rn 10). Zwingend ist die Norm deshalb vor allem in dem Sinne, dass mindestens ein Komplementär als organschaftlicher Vertreter verbleibt (Rn 29 ff), was die seit 1897 negative Formulierung des § 170 (Rn 1, 11) nicht hinreichend verdeutlicht.42

35 36 37

38 39

BGHZ 17, 392 (396). OLG Frankfurt NZG 2006, 262 (263); zust. MünchKommHGB/Grunewald § 170 Rn 14. AA Bergmann S. 520 f; ders. ZIP 2006, 2064 (2065 f); Bürck S. 101 f (wenngleich im Ausgangspunkt wie hier); zweifelnd Klingberg S. 16. AA Bergmann S. 521; ders. ZIP 2006, 2064 (2066). BGHZ 26, 330 (333); BGHZ 41, 367 (368); BGHZ 51, 198 (200); OLG Frankfurt NZG 2006, 262; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 53 IV 2 a, S. 1548 ff; Voraufl. (Schilling), § 170 Rn 4; Schlegelberger/Martens § 170 Rn 9; Baumbach/Hopt/Roth § 170 Rn 1; Heidel/Schall/Eberl § 170 Rn 1, 3; Heymann/ Horn § 170 Rn 1; Oetker/Oetker § 170

312

40

41 42

Rn 27; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/ Mock § 170 Rn 1; MünchHdbGesR/ Wirth Bd. 2, § 9 Rn 28; Westermann/Wertenbruch Rn I 238. MünchKommHGB/Grunewald § 170 Rn 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 170 Rn 3 f, 11; Bergmann S. 516 ff; ders. ZIP 2006, 2064 (2067 ff); ebenso bereits Bürck S. 45 ff; Brox FS Westermann 1974, S. 21 (25 ff); Helm/Wagner BB 1979, 225 (231 f). MünchKommHGB/Grunewald § 170 Rn 12 f; Westermann/Aderhold Rn I 2376. MünchKommHGB/Grunewald § 170 Rn 11 aE; vgl. auch die Voraufl. (Schilling), § 170 Rn 1.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 170

Der zwingende Charakter der Vorschrift wird freilich in der heutigen Rechtsprechung 15 zumeist eher behauptet als begründet. Soweit sich der BGH überhaupt näher äußert, verweist er scheinrational auf das „Wesen“ des § 170 und im Übrigen auf den Wortlaut, dessen Auslegung gerade in Frage steht: „Zum Wesen der Personalgesellschaft gehört deren Selbstvertretung durch mindestens einen unbeschränkt haftenden Gesellschafter, der für die Handlungen der Gesellschaft persönlich die volle Verantwortung trägt; ein Nichtgesellschafter scheidet daher für die in §§ 125 ff HGB geregelte organschaftliche Vertretungsmacht grundsätzlich ebenso aus wie nach ausdrücklicher Bestimmung des § 170 HGB ein Kommanditist“.43 2. Umkehrschluss aus § 163 – Klarstellungszweck. Dass § 170 zwingendes Recht ist, 16 ergibt ein Umkehrschluss aus § 163, für den es vor § 170 keine Entsprechung gab.44 Dieser Umkehrschluss wird nur scheinbar dadurch in Frage gestellt, dass §§ 172 Abs. 3, 173 Abs. 2, 174 punktuell anordnen, welche gesellschafterinternen Vereinbarungen Gläubiger bzw. Dritte sich nicht entgegenhalten müssen.45 Das gleiche gilt jedenfalls seit 1998 für § 177 (vgl. dort Rn 3).46 Die genannten Vorschriften betreffen durchweg Regelungsprobleme, bei denen das Gesetz Abreden im Innenverhältnis als zulässig voraussetzt, obwohl die §§ 172–174 und 177 systematisch beim Außenverhältnis eingeordnet sind. In diesem Zusammenhang bedurfte es deshalb der gesetzlichen Klarstellung, inwieweit die Vorschriften zwingend oder dispositiv sind.47 Vor allem aber wurden die aus Art. 90, 157 ADHGB bekannten Vorschriften zur Dis- 17 posivität des Innenverhältnisses (heute §§ 109, 163) ab dem zweiten Entwurf des Reichsjustizamts von 1896 bewusst wieder in den Normtext aufgenommen. Der erste Entwurf hatte sie noch weggelassen, da der „nur dispositive Karakter der fraglichen Vorschriften“ sich „im Allgemeinen schon aus dem Gegenstande derselben“ ergebe und auch das nach (dem heutigen) § 105 Abs. 3 subsidiär geltende Recht der BGB-Gesellschaft eine solche Vorschrift nicht kenne.48 Die vom Reichsjustizamt eingesetzte Sachverständigenkommis-

43

44

45

46

BGHZ 41, 367 (368) unter Hinweis auf BGHZ 26, 330 (333); BGHZ 33, 105 (108); letztere Entscheidung betrifft nur die Selbstorganschaft. Westermann/Wertenbruch Rn I 238; so im Ausgangspunkt auch MünchKommHGB/ Grunewald § 170 Rn 11 aE, Rn 13. So aber Brox FS Westermann 1974, S. 21 (25); ihm folgend Bergmann S. 521 f; ders. ZIP 2006, 2064 (2065). Gegen den Umkehrschluss aus § 163 noch aufgrund des § 177 a.F. Bürck S. 98; zurückhaltender Klingberg S. 15 f. Jedoch war § 177 a.F. nicht an § 163, sondern an § 131 Nr. 4 a.F. zu spiegeln, dessen Geltung für die KG (§ 161 Abs. 2) durch § 177 a.F. dahin modifiziert wurde, dass der Tod eines Kommanditisten auch im Regelfall nicht die Auflösung der Gesellschaft bewirken solle, vgl. insoweit gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 105, Bd. 2/2, S. 1047.

47

48

Ausdrücklich zum heutigen § 172 Abs. 3 und 4 gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 102, Bd. 2/2, S. 1045: „Die Befugniß des Kommanditisten, mit Zustimmung seiner Mitgesellschafter die Einlage zu vermindern, wird durch sein Verhältniß zu den Gläubigern an sich nicht beschränkt. Von einer Bindung der Einlage im Interesse der Gläubiger kann daher nur in dem Sinne gesprochen werden, daß eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die dem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, den Gläubigern gegenüber unwirksam ist, und daß, falls die eingezahlte Einlage zurückgezahlt oder durch Entnahme von Geldern vermindert wird, die Einzahlung den Gläubigern gegenüber insoweit als nicht geschehen gilt“. Denkschrift 1895, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 69 f.

Jan Thiessen

313

§ 170

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

sion erkannte jedoch an, dass man „in erster Linie auf die praktische Brauchbarkeit des Handelsgesetzbuchs Rücksicht nehmen“ müsse: „Der Kaufmann kenne regelmäßig nur das Handelsgesetzbuch und könne den Zusammenhang mit den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts nicht übersehen. Solche Streichungen von Vorschriften des Handelsgesetzbuchs fänden sich namentlich in dem Titel über die offene Handelsgesellschaft und verleiteten den Laien zu der Annahme, daß die betreffenden Vorschriften künftig keine Geltung mehr haben sollten.“ Demgegenüber sei insbesondere die Wiederaufnahme des Art. 90 (heute § 109) dringend zu empfehlen.49 Dem folgte das Reichsjustizamt im zweiten Entwurf von 1896, da „der Hinweis auf den dispositiven Karakter der fraglichen Vorschriften das richtige Verständniß des Gesetzes wesentlich erleichtert“, und hob entsprechend für die Kommanditgesellschaft die Disposivität im heutigen § 163 „besonders hervor“.50 Das „richtige Verständniß des Gesetzes“, das durch Fortschreibung der Art. 90, 157 ADHGB in den §§ 109, 163 „wesentlich erleichtert“ werden sollte, ergibt sich aus den Motiven der Ausgangsvorschrift, Art. 113 des preußischen Entwurfs, der für das ADHGB „ohne Debatte angenommen“ und auf die KG übertragen wurde:51

18

„Die Bestimmungen des gegenwärtigen Abschnitts beziehen sich nur auf das Rechtsverhältniß der Gesellschafter unter einander; es unterliegt keinem Bedenken, daß sie, als im alleinigen Interesse der Gesellschafter gegeben, auch durch Uebereinkunft derselben abgeändert werden können. Es erschien rathsam, dies ausdrücklich auszusprechen, weil dadurch zugleich schärfer hervorgehoben wird, daß rücksichtlich der übrigen Abschnitte, welche das Verhältniß der Gesellschaft nach außen hin betreffen, nur die Vorschriften des Gesetzes maaßgebend sind und vertragsmäßige Abänderungen derselben nur in soweit in Betracht kommen, als das Gesetz auf sie verweist.“52

19

3. Gesetzliche Sonderstellung der organschaftlichen Vertretung. Die Interpretation des § 170 als zwingendes Recht wird teilweise darauf gestützt, dass die §§ 125–127, die § 170 zugrunde liegen (Rn 4, 28), Umfang und Entziehung der Vertretungsmacht abweichend vom allgemeinen Stellvertretungsrecht regeln. Insoweit bestünden gesetzliche Sonderregelungen für eine organschaftliche Vertretungsmacht, die an die besondere Rechtsstellung des persönlich haftenden Gesellschafters anknüpfen und deshalb nicht pauschal auf den Kommanditisten mit rechtsgeschäftlich eingeräumter Vertretungsmacht übertragen werden könnten.53 Dieses Argument überzeugt nur teilweise. 20 Die §§ 125–127 sind nicht notwendiger Ausdruck der Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters.54 Nach außen unbeschränkbar (§ 126 Abs. 2) und nur aus wichtigem Grund entziehbar (§ 127) ist nämlich auch die Vertretungsmacht des Vorstands einer Aktiengesellschaft, deren Vorstand nicht Gesellschafter sein muss und nicht persönlich für die Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet (§§ 82 Abs. 1, 84 Abs. 3 AktG, vgl.

49

50

51

Sitzungsprotokoll vom 25.11.1895, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 314 f. Entwurf eines Handelsgesetzbuchs mit Ausschluß des Seehandelsrechts nebst Denkschrift. Aufgestellt im Reichs-Justizamt 1896, S. 82, 113; ebenso dann die Denkschrift zur Reichstagsvorlage von 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 2/2, S. 1017, 1043. Lutz Protokolle Bd. 1, S. 207, Bd. 3, S. 983, 1000 f, 1079, 1150, 1153.

314

52

53

54

Motive zu Art. 113, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, Motive S. 62. Zum Folgenden OLG Frankfurt NZG 2006, 262 (263). Auf diese Entscheidung ist deshalb näher einzugehen, weil sich das Gericht hier in seltener Weise eingehend mit den Einwänden der Literatur gegen den zwingenden Charakter des § 170 auseinandersetzt. So aber OLG Frankfurt NZG 2006, 262 (263).

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 170

auch §§ 37 Abs. 2, 38 Abs. 2 GmbHG). Somit besteht nur scheinbar ein untrennbarer Zusammenhang von Selbstorganschaft und persönlich unbeschränkter Haftung,55 welcher noch zusätzlich dadurch relativiert wird, dass die KG definitionsgemäß Gesellschafter mit beschränkter Haftung kennt.56 Insoweit spricht auch nichts dagegen, dem Kommanditisten per Rechtsgeschäft Befugnisse einzuräumen, wie sie nach §§ 161 Abs. 2, 126 Abs. 1 den Komplementären zustehen (Rn 35 ff).57 Richtig ist freilich, dass die §§ 125–127 vom allgemeinen Stellvertretungsrecht abwei- 21 chen und so zu praktisch anderen Ergebnissen führen können (§ 125 Rn 7 [Habersack]). Vor diesem Hintergrund überraschend, erklärten die Gesetzesverfasser für die Entziehung der Vertretungsmacht aus wichtigem Grund (§ 127): „Zwischen der auf Gesetz und der auf Vertrag beruhenden Vertretungsbefugniß wird nicht unterschieden“.58 Hiermit war indes nicht gemeint, dass jede wem auch immer durch Gesellschafts- oder sonstigen Vertrag eingeräumte Vertretungsmacht nur gemäß § 127 entzogen werden könne. Vielmehr sollte die Entziehbarkeit der Vertretungsmacht gemäß § 127 der Gesellschaft nach dem Vorbild der § 715 BGB und § 38 Abs. 2 GmbHG den sonst erforderlichen Ausschluss des Gesellschafters oder gar die Auflösung der Gesellschaft ersparen. Wenn die Gesetzesverfasser gesetzliche und vertragliche Befugnisse bei § 127 gleichsetzten, dann in dem Sinne, dass die nach § 125 zur Vertretung berufenen Personen ihrer Vertretungsmacht nur aus wichtigem Grund enthoben werden können, unabhängig davon, ob die Gesellschafter die Regelung des § 126 übernommen oder durch Gesellschafts- oder sonstigen Vertrag abgeändert haben. Eine lediglich rechtsgeschäftlich eingeräumte Vertretungsmacht bleibt im Grundsatz jederzeit widerruflich (§ 168 S. 2 BGB und § 52). Zwar hat das Reichsgericht ausgesprochen, dass einem Kommanditisten die im Ge- 22 sellschaftsvertrag erteilte Geschäftsführungsbefugnis nur aus wichtigem Grund entzogen werden kann,59 was der BGH im Innenverhältnis auf die dem Kommanditisten im Gesellschaftsvertrag zugesagte Prokura erstreckt hat.60 Aber damit wiederholen die Gerichte nur, was § 117 für die Geschäftsführung ohnehin anordnet und was nach §§ 163, 161 Abs. 2 entgegen § 164 auch für die KG gelten darf 61 bzw. was § 52 Abs. 1 (über § 168 S. 2 BGB hinaus) zur Abstraktion von internem Grundverhältnis und externer Widerruflichkeit der Prokura festlegt.62 Für eine organschaftliche Vertretungsmacht des

55

56 57 58

Für einen solchen aber pointiert Nitschke S. 244 f; gegen die Gleichsetzung von Selbstorganschaft und persönlicher Haftung Keuk ZHR 137 (1973), 182 (184); Klingberg S. 17 ff; Bergmann S. 536 ff; K. Schmidt ZGR 2004, 227 (232); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weipert, § 170 Rn 3. Vgl. Bergmann ZIP 2006, 2064 (2065). MünchKommHGB/Grunewald § 170 Rn 14. Auch zum Folgenden gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 81, Bd. 2/2, S. 1026. Eine ähnliche Gleichstellung der gesetzlichen mit der vertraglichen Geschäftsführungsbefugnis referiert RGZ 110, 418 (421 f) in recht freier Interpretation von Düringer/Hachen-

59 60

61 62

burg HGB, 2. Aufl. 1917, § 117 Anm. 1; Staub/Koenige HGB, 10. Aufl. 1920, § 117 Anm. 1. RGZ 110, 418 (420 ff). BGHZ 17, 392 (394 ff); BAG Urt. v. 7.8.1980 – 2 AZR 887/78 – juris Rn 52; ähnlich bereits für die Zusage des Komplementärs an den Kommanditisten, dass dieser einen Prokuristen bestellen (lassen) dürfe RG SeuffArch 94 (1939), 24 (26); weitergehend für eine im Gesellschaftsvertrag eingeräumte Alleinvertretungsprokura des nicht geschäftsführungsbefugten Kommanditisten OLG Celle EWiR 1986, 79 mit insoweit ablehnender Anm. Weipert. So ausdrücklich RGZ 110, 418 (421). Vgl. Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/ Mock § 170 Rn 10.

Jan Thiessen

315

§ 170

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Kommanditisten ist damit nichts gewonnen.63 Denn ist gegebenenfalls dem Kommanditisten die Vertretungsmacht bereits im Gesellschaftsvertrag eingeräumt worden, so mag man diese Vertretungsmacht zwar zum Bestandteil der gesellschaftsvertraglich definierten Mitgliedschaft zählen, die dann auch nur durch Gesellschafterbeschluss oder nach einem im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Prozedere reduziert werden kann.64 Daraus aber zu folgern, die gesellschaftsvertraglich eingeräumte Vertretungsmacht könne dem Kommanditisten nur unter den Voraussetzungen des § 127 entzogen werden,65 ist eine petitio principii: Es geht gerade darum zu begründen, dass § 170 nicht zwingend und § 127 auf den Kommanditisten zumindest analog anwendbar sei (dagegen § 127 Rn 2 [Habersack]). Wenn also etwa ein Komplementär einem Kommanditisten die gesellschaftsvertraglich eingeräumte Vertretungsmacht entzieht, dann mag er gegen den Gesellschaftsvertrag und damit gegen das der Erteilung der Vertretungsmacht „zugrunde liegende Rechtsverhältnis“ (vgl. §§ 168 S. 1 BGB, § 52 Abs. 1) verstoßen. Im Außenverhältnis bleibt der Widerruf dennoch wirksam.66 Aus der (schuldhaften) Verletzung des Gesellschaftsvertrags folgt lediglich ein Anspruch auf Wiedereinräumung der Vertretungsmacht (§§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB)67 ganz so, als habe nicht schon der Gesellschaftsvertrag die Vertretungsmacht dem Gesellschafter eingeräumt, sondern diesem nur einen Anspruch darauf gegeben.68 Auf diese Weise vermeidet man auch Auslegungsschwierigkeiten, ob die Vertretungsbefugnis auf dem Gesellschaftsvertrag oder einem sonstigen Rechtsverhältnis beruht.69 Allenfalls ist zwischen Prokura und Handlungsvollmacht zu differenzieren, da die 23 Prokura gemäß § 52 Abs. 1 jederzeit zwingend widerruflich ist (§ 52 Rn 23 ff [Joost]), während jede sonstige (insbesondere also eine Handlungs-)Vollmacht gemäß § 168 S. 2 Hs. 2 BGB an den Bestand des Grundverhältnisses, hier des Gesellschaftsvertrags, geknüpft werden kann.70 Der Gesellschaftsvertrag kann folglich auch insoweit anordnen, dass die Vertretungsmacht nur aus wichtigem Grund widerruflich sein soll.71 Dies folgt dann aber aus dem Gesellschaftsvertrag,72 nicht aus einer Analogie zu § 127.73 63

64

65

66 67 68

AA Bergmann ZIP 2006, 2064 (2067) unter Hinweis auf die vorangehend genannten Entscheidungen von Reichsgericht und Bundesgerichtshof. So im Ausgangspunkt zutreffend Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 170 Rn 8 ff; Klingberg S. 35; vgl. die Gestaltung in OLG Karlsruhe BB 1973, 1551: Komplementär durfte die einem Kommanditisten gesellschaftsvertraglich eingeräumte Prokura nur mit Zustimmung aller Kommanditisten widerrufen. So aber Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 170 Rn 8, 10; MünchHdbGesR/Wirth Bd. 2, § 9 Rn 31; Oetker/Oetker § 170 Rn 11; Klingberg S. 35; dagegen MünchKommHGB/ Grunewald § 170 Rn 14. So auch BGHZ 17, 392 (396); wohl auch Klingberg S. 33, vgl. aber dies. S. 35. BGHZ 17, 392 (394 ff) qualifiziert den Anspruch nicht. Zwischen Erteilung der Vollmacht durch Gesellschaftsvertrag und einem darin geregel-

316

69

70

71 72

73

ten Anspruch auf Erteilung differenziert freilich Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 170 Rn 9 f. Zu derartigen Schwierigkeiten und möglichen Auslegungsergebnissen MünchHdbGesR/Wirth Bd. 2, § 9 Rn 33. Vgl. Schlegelberger/Martens § 170 Rn 12, 14; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 170 Rn 15a, 16. So i.E. die Voraufl. (Schilling), § 170 Rn 6. Freilich muss dies der Gesellschaftsvertrag auch ausdrücken; es genügt nicht, dass die Prokura als solche durch Gesellschaftsvertrag eingeräumt wurde, so aber OLG Celle EWiR 1986, 79 mit abl. Anm. Weipert. Flume Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1/1: Die Personengesellschaft, 1977, § 10 I, S. 132; insoweit aA die Voraufl. (Schilling), § 170 Rn 6; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weipert, § 170 Rn 8, 10 f; Heidel/Schall/Eberl § 170 Rn 4; Oetker/Oetker § 170 Rn 11; differenzierend (Analogie zu §§ 117, 127 nur für Innenverhältnis) Baum-

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 170

Ebensowenig ist der Zweck des § 52 zu relativieren, die weiten und deshalb für die Gesellschaft und deren Komplementäre gefährlichen (Rn 7) Befugnisse der Prokura jederzeit zurücknehmen zu können (§ 52 Rn 23 [Joost]).74

IV. Anwendungsbereich Der grundsätzliche Ausschluss der Kommanditisten von der organschaftlichen Vertre- 24 tungsmacht gilt gleichermaßen für gesetzestypische (Rn 35 ff) wie für atypische Gesellschaften (Rn 54 ff). Für letztere gelten Besonderheiten vor allem im Verhältnis der Kommanditisten zum Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan der Komplementärgesellschaft.

V. Vertretungsmacht Das Gesetz versagt in § 170 den Kommanditisten lediglich, die Gesellschaft allein auf- 25 grund ihrer Gesellschafterstellung zu vertreten. In der heute üblichen Terminologie haben die Kommanditisten also keine organschaftliche Vertretungsmacht (Rn 26). Nicht davon betroffen ist die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht (Rn 27). 1. Organschaftliche Vertretungsmacht. (Selbst-)Organschaftliche Vertretung von Per- 26 sonengesellschaften meint die notwendige Handlungsfähigkeit des Verbands durch Verbandsmitglieder gegenüber Dritten (§ 125 Rn 4 ff [Habersack]).75 Von der Vertretung ausgeschlossen sind die Kommanditisten durch § 170 demnach nur insoweit, als es um die gesetzlich vorgeschriebene Vertretung der Gesellschaft durch Gesellschafter geht, also zumindest einem Komplementär die Möglichkeit verbleiben muss, in die Vertretung der Gesellschaft durch Kommanditisten einzugreifen (Rn 7, 29 ff).76 Der Grundsatz der Selbstorganschaft (§ 125 Rn 5 [Habersack]) wird wie bei der OHG durch die gesetzliche Vertretungsmacht der persönlich haftenden Gesellschafter gewahrt (§§ 161 Abs. 2, 125), wenngleich dieses Organisationsmodell (Rn 5) bei der KG dadurch relativiert wird, dass die KG Gesellschafter mit beschränkter persönlicher Haftung kennt (Rn 20). 2. Rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht. Für die rechtsgeschäftliche Vertretungs- 27 macht gelten die allgemeinen zivilrechtlichen Regeln der §§ 164 ff BGB und die besonderen handelsrechtlichen Regeln der §§ 48 ff, 54 ff (§ 125 Rn 13 [Habersack]). Soweit der

74

75

bach/Hopt/Roth § 170 Rn 4; Westermann/ Wertenbruch Rn I 238a; krit. dazu Westermann FS Lutter 2000, S. 955 (961 ff). MünchKommHGB/Grunewald § 170 Rn 17; Westermann/Wertenbruch Rn I 238a; anders insoweit für das Innenverhältnis BGHZ 17, 392 (394 ff); krit. dazu Schlegelberger/Martens § 170 Rn 15. Näher Schürnbrand S. 12 ff, 17 ff; Beuthien FS Zöllner, 1998, S. 87 (103 ff); ders. NJW 1999, 1142 (1145 f); Westermann/Wertenbruch Rn I 234; MünchHdbGesR/Wirth Bd. 2, § 9 Rn 2.

76

Deutlich bereits RG SeuffArch 94 (1939), 24 (25); prägnante Zusammenfassung der Grundsätze der Rechtsprechung bei Huber ZHR 152 (1988), 1 (13 f); monographische Zusammenstellung bei Dietrich Möglichkeiten und Grenzen einer vertraglichen „Entrechtung“ der Komplementäre zu Gunsten der Kommanditisten im Bereich der Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft, Diss Mainz 1988.

Jan Thiessen

317

§ 170

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

selbstorganschaftliche Grundsatz, dass die Gesellschaft zumindest in ‚letzter Instanz‘ durch die Komplementäre vertreten wird, nicht ausgehöhlt wird (Rn 26, 29, § 125 Rn 5, 10 f [Habersack]), können die Kommanditisten in jeder zivil- und handelsrechtlich zulässigen Weise i.S.d. §§ 166 Abs. 2 S. 1, 167 BGB bevollmächtigt werden (§ 125 Rn 14 f [Habersack]).

VI. Vertretung der KG 28

1. Vertretung durch Komplementäre. Die KG wird grundsätzlich durch den oder die Komplementär(e) vertreten, die auch insoweit wie OHG-Gesellschafter behandelt werden (§ 161 Abs. 2 in Verbindung mit §§ 125–127). Für den gesellschaftsvertraglichen Ausschluss von der Vertretungsmacht, die Vereinbarung von Einzel- oder (gemischter) Gesamtvertretung, den Umfang der Vertretungsmacht und deren Entziehung ist daher zunächst auf die Kommentierung zu §§ 125–127 [Habersack] zu verweisen.77 Nach den dort dargestellten Grundsätzen unzulässig sind Eingriffe in die Vertretungsmacht der Komplementäre, die dazu führen, dass die Gesellschaft nicht ohne Kommanditisten, d.h. weder durch einzel- noch durch gesamtvertretungsberechtigte Komplementäre, vertreten werden könnte.78 Dies gilt gleichermaßen für die Kapitalgesellschaft & Co KG (Rn 62 ff).79

29

a) Kein Ausschluss aller Komplementäre von der Vertretungsmacht. § 170 modifiziert alle Absätze des § 125. Durch den Gesellschaftsvertrag kann zwar die Einzelvertretungsmacht einzelner Komplementäre gemäß §§ 161 Abs. 2, 125 Abs. 1 ausgeschlossen werden, wegen § 170 jedoch nicht die organschaftliche Vertretungsmacht aller Komplementäre oder des ggf. einzigen Komplementärs (§ 125 Rn 10 [Habersack]).

30

b) Echte und unechte Gesamtvertretung mit Kommanditisten. Kommanditisten können zwar Prokuristen sein (Rn 22 f, 36). Jedoch kann die (echte) Gesamtvertretungsmacht aller Komplementäre (§§ 161 Abs. 2, 125 Abs. 2) oder die gemischte (unechte) Gesamtvertretungsmacht (§§ 161 Abs. 2, 125 Abs. 3) nicht so ausgestaltet werden, dass neben allen Komplementären oder dem einzigen Komplementär stets ein Kommanditist als Prokurist mitwirken müsse (§ 125 Rn 2, 10, 57 [Habersack]). Die unechte Gesamtvertretung substituiert nur die echte Gesamtvertretung; sie ändert nichts am Prinzip der §§ 161 Abs. 2, 125, 170, dass die organschaftliche Vertretung durch einen oder mehrere Komplementäre erfolgt.80 Möglich ist jedoch die Bindung eines oder mehrerer Komplementäre an einen Kommanditisten als Prokuristen, soweit weitere Komplementäre allein oder gemeinsam vertretungsbefugt bleiben, da hiermit lediglich die von § 125 Abs. 2 und 3 zugelassenen Beschränkungen des § 125 Abs. 1 unter Beteiligung eines Kommanditisten praktiziert werden (§ 125 Rn 58, 60 [Habersack]). Wirkt deshalb der Kommanditist als Prokurist im Rahmen einer gemischten Gesamtvertretung gemäß §§ 161 Abs. 2, 125 Abs. 3 mit einem oder mehreren Komplementären zusammen, so hat er mit ihnen gemeinsam die Befugnisse aus §§ 161 Abs. 2, 126 Abs. 1, nicht lediglich solche aus § 49,

77 78

Vgl. den kurzen Überblick in der Voraufl. (Schilling), § 170 Rn 1. Huber ZHR 152 (1988), 1 (13 f); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 170 Rn 12 f; Schlegelberger/Martens § 170

318

79 80

Rn 4 f, 17; MünchKommGmbHG/Grunewald § 170 Rn 3; Oetker/Oetker § 170 Rn 5. AA insoweit MünchKommGmbHG/Grunewald § 170 Rn 3 aE. BGHZ 26, 330 (332 f); BGHZ 99, 76 (79).

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 170

weil § 125 Abs. 3 den Aktionsradius der vertretungsberechtigten Komplementäre erweitert und nicht beschränkt (§ 125 Rn 56 [Habersack]).81 Zur gemischt halbseitigen Gesamtprokura Rn 95. c) Keine Beschränkung der organschaftlichen Vertretungsmacht. Nach §§ 161 Abs. 2, 31 126 Abs. 2 kann die dem Komplementär gemäß § 170 zukommende organschaftliche Vertretungsmacht nicht mit Wirkung nach außen beschränkt werden. Mangels gesetzlicher Regelung (abgesehen von § 126 Abs. 3) besteht eine Ausnahme wie beim OHGGesellschafter (§ 126 Rn 12 ff, 23 ff, 28 ff [Habersack]) nur insoweit, als der Komplementär seine intern beschränkte Vertretungsmacht im Zusammenwirken mit einem Dritten oder zumindest für diesen erkennbar missbraucht oder wenn Grundlagengeschäfte oder Geschäfte zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern betroffen sind.82 d) Keine Entziehung der organschaftlichen Vertretungsmacht des einzigen Komple- 32 mentärs. Da nach § 170 die KG zwingend durch mindestens einen Komplementär vertreten werden können muss (Rn 29 f), kann dem gegebenenfalls einzigen Komplementär zwar die an Kommanditisten delegierbare Geschäftsführungsbefugnis (§ 164), nicht aber gemäß §§ 161 Abs. 2, 127 die organschaftliche Vertretungsmacht entzogen werden.83 Den Kommanditisten, die ansonsten an der Entziehung gemäß §§ 161 Abs. 2, 127 mitwirken, stehen in einem solchen Fall die gesetzlich vorgesehenen Klagen auf Auflösung der Gesellschaft oder Ausschluss des Komplementärs offen (§§ 133, 140).84 Für einen isolierten Entzug der Vertretungsmacht besteht kein Bedürfnis (aA insoweit § 127 Rn 8 [Habersack]),85 da hierdurch die Gesellschaft ebenso aufgelöst würde wie bei Ausschluss des einzigen Komplementärs (§ 140 Rn 27 f [Schäfer]; zur Rolle der Kommanditisten als Liquidatoren unten Rn 44).86 Das mildere Mittel, als das § 127 gegenüber §§ 133, 140 gedacht ist,87 führt im Falle des einzigen Komplementärs also zu keinen milderen Folgen. Deshalb wird die gemäß § 127 erforderliche gerichtliche Entscheidung kaum anderen Maßstäben folgen als im Rahmen der §§ 133, 140.88 Die Auflösungssituation führt nicht

81

82

RGZ 134, 303 (306); BGHZ 13, 61 (63); BGHZ 62, 166 (170); BGHZ 99, 76 (81), jeweils zu Kapitalgesellschaftsfällen mit Aussagen zum Personengesellschaftsrecht, auch zum umgekehrten Fall, dass der Prokurist an die Mitwirkung eines organschaftlichen Vertreters gebunden wird und seine Prokura im Umfang des § 49 bestehen bleibt; aA MünchKommHGB/Krebs § 48 Rn 89 ff, § 49 Rn 59 f. Oetker/Oetker § 170 Rn 22 f; BAGE 10, 122 (128) mit abl. Anm. von A. Hueck AP Nr 1 zu § 164 HGB (zur fristlosen Entlassung des einzigen Prokuristen der Gesellschaft und Ehemanns der Kommanditistin ohne deren Zustimmung); BGH NJW 1995, 596: Zustimmungspflicht aller Gesellschafter unter Einschluss der Kommanditisten bei Vertrag über Veräußerung des das ganze Vermögen darstellenden Unternehmens (zu § 419 BGB a.F.); differenzierend MünchKommHGB/Grunewald § 170 Rn 18.

83

84

85

86 87

88

BGHZ 51, 198 (200) mit insoweit zust. Anm. Wiedemann JZ 1969, 470; BFH NZG 2013, 77 (79) Rn 23; aA OLG Hamm Urt. v. 8.8.2007 – 8 U 91/07 – juris, Rn 21. Voraufl. (Schilling), § 170 Rn 3; Oetker/ Oetker § 170 Rn 31 ff; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 170 Rn 4. AA mit eingehender Begründung K. Schmidt ZGR 2004, 227 (233 ff, 240 ff); knapper ders. Gesellschaftsrecht, § 53 IV 2 a, S. 1549 f; Hesselmann/Tillmann/MuellerThuns/Mussaeus § 5 Rn 15; ähnlich bereits Reiff NJW 1964, 1940 (1942 f). MünchKommHGB/K. Schmidt § 127 Rn 7 aE. Gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 81, Bd. 2/2, S. 1026. Ähnlich Schlegelberger/Martens § 170 Rn 6, der deshalb mit Wiedemann JZ 1969, 470 (471) § 127 für anwendbar hält und für eine

Jan Thiessen

319

§ 170

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

notwendig zur Vollbeendigung (§ 131 Rn 7 [Schäfer]). In jedem Fall bleibt ein Vergleich89 oder ein – bei geeigneter Formulierung bereits auf Vorrat zu treffender90 – Fortsetzungsbeschluss möglich (§ 131 Rn 60 ff [Schäfer]). Dieser lässt Raum für neue Beteiligungs- und Vertretungsverhältnisse (§ 127 Rn 8 [Habersack]), falls nicht der einzige verbleibende Gesellschafter (§ 140 Abs. 1 S. 2) ohnehin neuer Rechtsträger ist (§ 131 Rn 9, 111 f; § 140 Rn 26 [Schäfer]). Soll die Gesellschaft ohne den bisherigen mit einem neuen Komplementär oder in anderer Weise fortgesetzt werden, kann bis zur Klärung der Verhältnisse per einstweiliger Verfügung für die Gesellschaft ein Vertreter eingesetzt werden, und zwar vor dem Prozessgericht, vor dem der oder die Kommanditisten gegen den Komplementär auf Ausschließung oder – nach hiesiger Auffassung mit unzutreffendem Antrag – auf Entziehung der Vertretungsmacht klagen (würden).91 Eine Klage auf Vertragsänderung (hier: der Vertretungsverhältnisse) ist wegen der schwankenden Grundlage in der Treuepflicht nur mit Zurückhaltung zu empfehlen (§ 105 Rn 240 [Habersack]).92

33

e) Organschaftliche Vertretungsmacht des einzigen verbleibenden Komplementärs. Kommt es zu keiner Änderung des Gesellschaftsvertrags, kann der einzige Komplementär seine organschaftliche Vertretungsmacht auch nicht freiwillig an einen Kommanditisten oder gar einen Nicht-Gesellschafter übertragen oder sein Amt niederlegen (§ 127 Rn 5 [Habersack]). Diese können aber jeweils rechtsgeschäftlich bevollmächtigt werden (Rn 34 ff), etwa das Vermögen des Komplementärs zu verwalten und die Nutzungen daraus zu ziehen.93 Scheidet in einer Kommanditgesellschaft einer von zwei gesamtvertretungsberechtigten Gesellschaftern aus, vertritt der nunmehr einzige persönlich haftende Gesellschafter die Gesellschaft allein, ohne dass die hinfällige Gesamtvertretungsabrede im Gesellschaftsvertrag geändert werden müsste.94 Die Vertretungsbefugnis des Komplementärs ist in einem solchen Fall also insbesondere nicht davon abhängig, dass der gegebenenfalls nur als Kommanditist eintretende Rechtsnachfolger eines verstorbenen Komplementärs der Änderung des Gesellschaftsvertrags zustimmt. Umgekehrt bedarf es einer Vorkehrung im Gesellschaftsvertrag, den einzigen Komplementär gemäß § 181 BGB vom Verbot des Selbstkontrahierens zu befreien, da ihm die Kommanditisten dies mangels organschaftlicher Vertretungsmacht nicht im Einzelfall gestatten können.95 Eine solche Abhilfe durch Gesellschaftsvertrag oder Gesellschafterbeschluss empfiehlt sich vor allem bei der Kapitalgesellschaft & Co KG (Rn 85 ff).

89 90

Übergangszeit während schwebender Verhandlungen über eine neue Vertretungslösung für eine Gesamtvertretung von Komplementären und Kommanditisten eintritt. Zur Rolle des Gerichts K. Schmidt ZGR 2004, 227 (233 f). Zur Vereinbarung des Ausschlusses des Komplementärs als aufschiebende Bedingung für den Fortsetzungsbeschluss, wobei die Position des Komplementärs durch einen der bisherigen Kommanditisten oder durch eine zu gründende Komplementär-GmbH besetzt wird, K. Schmidt ZGR 2004, 227 (238, 241 f), der auch auf die Gefahren einer Umwandlung in eine OHG kraft Rechtsformzwangs hinweist, falls die Kommanditisten keine Vorkehrungen treffen.

320

91

92

93

94 95

OLG Hamm Urt. v. 8. 8. 2007 – 8 U 91/07 – juris, Rn 21, in Anlehnung an BGHZ 33, 105 (111). Zu Zumutbarkeitsgrenzen aus Sicht des beklagten Komplementärs K. Schmidt ZGR 2004, 227 (240). Offen BAGE 11, 357 (361 f) mit krit. Anm. A. Hueck AP Nr 3 zu § 1 KSchG 1951 Verhaltensbedingte Kündigung. BGHZ 41, 367 (369); BAG Urt. v. 7.8.1980 – 2 AZR 887/78 – juris Rn 53. Für eine GmbH & Co KG OLG Hamburg EWiR 1986, 119 mit insoweit abl. Anm. Weipert.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 170

2. Vertretung durch Kommanditisten. Die Vertretung durch Kommanditisten ist 34 gemäß § 170 grundsätzlich ausgeschlossen. Gemeint ist damit nach allgemeiner Ansicht aber nur die organschaftliche Vertretung (Rn 26), was historisch und rechtsvergleichend abgesichert ist (Rn 2). Rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht (Rn 27) ist hingegen möglich96 und je nach Zuschnitt der Gesellschaft auch üblich.97 Sie ist unabhängig davon, ob und inwieweit der bevollmächtigte Kommanditist auch zur Geschäftsführung befugt ist.98 Werden Kommanditisten zu Lasten der Komplementäre Kompetenzen eingeräumt, die mit § 170 nicht vereinbar sind, ist die Bevollmächtigung deshalb nicht unwirksam, sondern bleibt gemäß §§ 139, 140 BGB im zulässigen Rahmen erhalten (Rn 94 f). Ergibt sich daraus keine wirksame Vertretungsmacht für das fragliche Geschäft, gelten die §§ 177–179 BGB (Rn 96). a) Prokura, Handlungsvollmacht, Generalvollmacht. Die Gesellschaft wird nach all- 35 gemeinen Grundsätzen (Rn 27, 93) wirksam durch einen (oder mehrere) Kommanditisten vertreten, wenn ein Kommanditist eine eigene Willenserklärung im Namen der Gesellschaft im Rahmen einer ihm zustehenden Vertretungsmacht abgibt (§ 164 Abs. 1 BGB). Naturgemäß spielen bei der KG als einer Handelsgesellschaft die handelsrechtlichen Vollmachten (Prokura, Handlungsvollmacht, §§ 48 ff) eine besondere Rolle.99 Hier gilt nichts anderes als bei der organschaftlichen Vertretung der OHG (§ 125 Rn 4, 13 ff, 17 ff [Habersack]). Zur gemischten Gesamtvertretung Rn 30. Die einem Kommanditisten im Gesellschaftsvertrag eingeräumte Prokura ist nach der 36 Rechtsprechung im Innenverhältnis nur aus wichtigem Grund bzw. nur nach den sonstigen Vorgaben des Gesellschaftsvertrags widerrufbar und bei unrechtmäßigem Widerruf erneut zu erteilen (dazu eingehend Rn 22 f). Hierdurch kann ein faktischer Druck für die Komplementäre entstehen, den Kommanditisten die einmal eingeräumten quasiorganschaftlichen Befugnisse auf Dauer zu belassen. Doch erstens haben die Kommanditisten diese Befugnisse nicht ohne Zutun der Komplementäre erhalten (Rn 7) und zweitens verbleibt ihnen rechtlich durch den Widerruf dennoch die Möglichkeit, ein Handeln der Kommanditisten nach außen zu unterbinden und die Voraussetzungen des wichtigen Grundes notfalls gerichtlich zu klären. Einem Kommanditisten kann wie einem Nichtgesellschafter eine rechtsgeschäftliche 37 Generalvollmacht eingeräumt werden, soweit diese nicht für übermäßig lange Zeit unwiderruflich ist und soweit bei deren Formulierung Rechtsgeschäfte ausgenommen werden, bei denen ein Handeln des Komplementärs als Organ einer Gesellschaft erforderlich ist.100 Von der Rechtsprechung anerkannt ist insbesondere eine Generalhandlungsvollmacht i.S.d. § 54.101 Durch die gesetzliche Beschränkung (§§ 49 Abs. 2, 54 Abs. 2) ist ge96

97

98

99

BGH WM 1968, 509 (510), insoweit nicht überholt durch BGHZ 80, 129 (132); BGH ZIP 1982, 578 (581); BGH DStR 1993, 1918 (1919); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 170 Rn 5. Zum praktischen Bedürfnis nach Vertretung durch Kommanditisten Bürck S. 8 ff; Klingberg S. 14 f. OLG Celle EWiR 1986, 79 mit im Übrigen abl. Anm. Weipert; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weipert § 170 Rn 5. Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 170 Rn 9.

100

101

BGH ZIP 1982, 578 (581 ff); dazu eingehend Huber ZHR 152 (1988), 1 (13 ff); K. Schmidt GS Knobbe-Keuk S. 307 (319); Westermann/Wertenbruch Rn I 239 ff. BGH NZG 2009, 30 (31) Rn 8 für eine GmbH mit einer KG als Alleingesellschafterin, die aus einem natürlichen Komplementär und einer GmbH als Kommanditistin besteht, unter Hinweis auf die GmbH-Fälle BGH WM 1978, 1047 (1048); BGH NZG 2002, 813 (814); zur OHG BGHZ 36, 292 (295).

Jan Thiessen

321

§ 170

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

währleistet, dass die weiterreichende organschaftliche Vertretungsmacht (§§ 161 Abs. 2, 126) nicht ausgehöhlt wird. Insofern sollte für Personengesellschaften wie für Kapitalgesellschaften gelten, dass die nach außen unbeschränkbare Befugnis zur organschaftlichen Willensbildung und -erklärung (vgl. § 37 GmbHG, § 82 AktG) auf Nichtorganmitglieder nicht übertragbar ist.102

38

b) Rechtsscheinvollmachten. Ohne weiteres auf die Vertretung durch Kommanditisten anwendbar sind die zivilrechtlichen Grundsätze über Rechtsscheinvollmachten.103 Deshalb kann ein Kommanditist die Gesellschaft kraft Duldungs- oder Anscheinsvollmacht vertraglich verpflichten104 oder umgekehrt etwa deren Versicherungsansprüche aufgeben.105

39

c) Keine beschränkt geschäftsfähigen Vertreter. Regelmäßig wird eine etwa in Familiengesellschaften von Fall zu Fall wünschenswerte rechtsgeschäftliche Vertretung durch minderjährige Kommanditisten nicht möglich sein, ebenso wenig wie bei minderjährigen Komplementären (§ 125 Rn 29 [Habersack]).106 Zwar kann ein Minderjähriger ohne Verstoß gegen § 107 BGB bevollmächtigt werden, da die Vollmacht keine rechtlichen Nachteile begründet, soweit sie nicht mit Pflichten verbunden ist.107 Seine Erklärungen sind gemäß § 165 BGB grundsätzlich wirksam, da deren Wirkungen gemäß § 164 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 BGB den Vertretenen treffen.108 Dies gilt im Ausgangspunkt auch für die Vertretung einer KG, da diese, und nicht ihre Gesellschafter, das vertretene Rechtssubjekt ist (§§ 161 Abs. 2, 124 Abs. 1 BGB).109 Die Vertretung der KG ist jedoch für den Gesellschafter, soweit er Verbindlichkeiten der Gesellschaft begründet, jedenfalls mit dem Risiko rechtlicher Nachteile i.S.d. § 107 BGB verbunden.110 Betroffen ist nicht nur der Komplementär (§§ 161 Abs. 2, 128, 130),111 sondern situationsabhängig auch der Kommanditist (§§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4, 173, 176).112 Dieser ist folglich bei der Ausübung der ihm zulässigerweise erteilten Vertretungsmacht nicht anders als ein minderjähriger Komplementär (§ 125 Rn 29 f [Habersack]) auf seine gesetzlichen Vertreter angewiesen.113

102

103

104

105 106

Offen BGH NZG 2009, 30 (31) Rn 8 gegenüber BGH NJW 1977, 199 (zur GmbH); zur Unübertragbarkeit der organschaftlichen Vertretungsmacht auf Nichtmitglieder von Personengesellschaften BGHZ 36, 292 (295). Eingehend Oetker/Oetker § 170 Rn 15 ff; mit Blick auf die Disponibilität Altmeppen S. 147 ff, 178 ff. BGH WM 1972, 615 (616); freilich ging der BGH hier wohl von einer konkludenten Vollmacht aus, so auch die Interpretation des Urteils von Heymann/Horn § 170 Rn 2; nach dem Sachverhalt handelte es sich jedoch um eine Duldungsvollmacht. LG Köln VersR 2008, 486. Koller/Roth/Morck/Koller § 170 Rn 1; Oetker/Oetker § 170 Rn 13; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 170

322

107 108 109 110 111 112

113

Rn 12; ebenso für die organschaftliche Vertretung durch Komplementäre MünchHdbGesR/Wirth Bd. 2, § 9 Rn 19; Westermann/Wertenbruch Rn I 319a; aA wohl im Ausgangspunkt, aber nicht im praktischen Ergebnis MünchKommHGB/K. Schmidt § 125 Rn 18 f. Zur Beschlussfassung unter Beteiligung Minderjähriger J. Flume NZG 2014, 17 ff. Vgl. MünchKommBGB/Schramm § 165 Rn 8. Zur ratio Staudinger/Schilken § 165 Rn 1. MünchKommHGB/K. Schmidt § 125 Rn 10. MünchKommBGB/Schramm § 165 Rn 4. So aber Staudinger/Schilken § 165 Rn 6. Schlegelberger/Martens § 170 Rn 18; Oetker/Oetker § 170 Rn 13; eingehend dazu bereits RGRK-HGB/Weipert § 170 Anm. 8. Westermann/Aderhold Rn I 2382.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 170

Die bei der OHG heute weitgehend anerkannte, freilich wegen §§ 161 Abs. 2, 105 40 Abs. 3 i.V.m. §§ 723 Abs. 1 S. 5, 1629a Abs. 2 BGB nicht empfehlenswerte Anwendung des § 112 BGB (§ 125 Rn 29 f [Habersack])114 kommt auch für Kommanditisten in Betracht.115 Zwar ist die rechtsgeschäftliche Vertretung der KG anders als die den Kommanditisten nach § 170 verschlossene organschaftliche Vertretung (Rn 26) mit dem von § 112 BGB vorausgesetzten selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts nicht vergleichbar. Dies degradiert den bevollmächtigten Kommanditisten jedoch nicht notwendig zu einem abhängig Beschäftigten i.S.d. § 113 BGB, von dem § 112 BGB abzugrenzen ist.116 Vielmehr erfasst die Ermächtigung zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts i.S.d. § 112 BGB auch die minder weitreichende rechtsgeschäftliche Vertretung des Unternehmensträgers, die je nach Gesellschaftsvertrag und Bevollmächtigung sehr selbständig ausgestaltet werden kann.117 Zur Rechtslage bei geschäftsunfähigen Gesellschaftern § 125 Rn 31 (Habersack). d) Keine Vertretungsmacht der Kommanditisten bei kleingewerblicher BGB-Gesell- 41 schaft kraft Rechtsformzwangs. Im Einklang mit dem Zweck des § 170, für den Rechtsverkehr transparente Vertretungsverhältnisse zu fördern (Rn 6, 8 ff), kann auch der ‚Kommanditist‘ einer kleingewerblichen Gesellschaft, die mangels Eintragung i.S.d. § 105 Abs. 2 S. 1 nicht oder bei Geschäftsrückgang nicht mehr als KG, sondern kraft Rechtsformzwangs als GbR besteht (§ 105 Rn 15, 27 [Schäfer]), die Gesellschaft nicht wirksam verpflichten.118 Das Vertretungsregime der an sich gewollten KG bleibt maßgeblich (vgl. für das Innenverhältnis § 109 Rn 18 [Schäfer]). Die sonst eingreifenden §§ 709, 714 BGB sind durch den für die KG gedachten Gesellschaftsvertrag abbedungen. Der ohne Vertretungsmacht für die Gesellschaft handelnde Gesellschafter haftet auch 42 nicht aus § 176 (dort Rn 42), da diese Norm eine Gesellschaftsverbindlichkeit voraussetzt, die der nicht vertretungsbefugte Gesellschafter nicht begründen kann. Mangels Gesellschaftsverbindlichkeit kann folglich auch keine akzessorische Haftung als BGBGesellschafter analog § 128 entstehen. Die neuere Rechtsprechung zur Unzulässigkeit einer „GbR mbH“, zur Rechtsfähigkeit der GbR oder zur akzessorischen Haftung der GbR-Gesellschafter119 ändert daran nichts. Bei der GbR ist zwar nach wie vor umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Beschränkung der Vertretungsmacht zugleich die Haftung der Gesellschafter beschränkt, da eine Analogie zu § 126 sich noch nicht durchgesetzt hat.120 Im hier interessierenden Fall hat der ‚Kommanditist‘ aber gar keine Vertretungsmacht. Durch sein Auftreten für eine vorgebliche KG erweckt er wegen § 170 auch nicht den Anschein, vertretungsbefugt zu sein.121 Allenfalls haftet der ohne Vertretungsmacht handelnde Gesellschafter nach § 179 BGB.122

114 115

116 117

118

Dazu auch J. Flume NZG 2014, 17 (21). AA (wegen der Einschränkung des § 112 Abs. 1 S. 2 BGB auch für die OHG) noch RGRK-HGB/Weipert § 125 Anm. 6, § 170 Anm. 8. Vgl. Staudinger/Knothe § 112 Rn 3 f; Bamberger/Roth/Wendtland § 112 Rn 2 f. Vgl. zur Abgrenzung unternehmer- und arbeitnehmerähnlicher Kommanditisten BGH NZG 1999, 436. Auch zum Folgenden BGH WM 1972, 21 (22); NJW 1971, 1698.

119

120 121 122

Vgl. BGHZ 142, 315 (317 ff); BGHZ 146, 341 (343 ff, 358). Zum Einfluss dieser Entscheidungen auf das Verständnis von § 176 K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 55 II 2 d, S. 1605 f, § 56 III 3 c, S. 1643; Lehnen Vom Grundsatz der komplementärgleichen Haftung, 2013, S. 3 ff. MünchKommBGB/Schäfer § 714 Rn 24, 68 f. Vgl. BGHZ 113, 216 (218 f). MünchKommBGB/Schäfer § 714 Rn 69.

Jan Thiessen

323

§ 170

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

43

Die von §§ 709, 714 BGB abweichende Vereinbarung besteht auch fort, wenn die ursprüngliche KG – etwa nach Verkauf, Verpachtung oder übertragender Sanierung – nicht mehr Unternehmensträgerin ist und deshalb zur GbR wird.123 Zwar ändert sich hierdurch der Gesellschaftszweck: Aus der werbenden wird eine lediglich verwaltende oder abzuwickelnde Gesellschaft. Da aber der ursprüngliche Rechtsträger durch Aufgabe des Unternehmens nur seine Rechtsform, nicht jedoch seine Identität verliert, können nur die Mitglieder dieses Rechtsträgers den für die KG formulierten Gesellschaftsvertrag ändern und neue Vertretungsverhältnisse schaffen.

44

e) Kommanditisten als Liquidatoren. Wird die Gesellschaft nach Ausscheiden des einzigen Komplementärs liquidiert, kommen gemäß §§ 116 Abs. 2, 146 Abs. 1 bei der gesetzestypischen KG (§ 146 Rn 12 f [Habersack]) als Liquidatoren zunächst die Kommanditisten in Betracht.124 Diese rücken nach §§ 161 Abs. 2, 149 S. 2 in die Rolle des organschaftlichen Vertreters ein (§ 149 Rn 43 [Habersack]). Zum gleichen Ergebnis kommt man, wenn man es anders als hier (Rn 32) zulässt, dem einzigen Komplementär die Vertretungsbefugnis zu entziehen (§ 127 Rn 8 [Habersack]). Denn besteht ein wichtiger Grund i.S.d. § 127, ist der Komplementär selbst als mit den Kommanditisten nur gesamtvertretungsbefugter Liquidator kaum tragbar,125 wenngleich die Maßstäbe für die Abberufung als Liquidator (§ 147 Hs. 2) nicht identisch mit denen des § 127 sind (§ 147 Rn 12, 146 Rn 33 f [Habersack]).126 Umgekehrt kann die gerichtliche Ernennung von Nichtgesellschaftern zu Liquidatoren erforderlich sein (§ 146 Abs. 2), wenn die Kommanditisten sich als geschäftsunerfahren und deshalb als ungeeignete Liquidatoren erweisen.127

45

f) (Keine) Registeranmeldung der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht. Die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht der Kommanditisten ist nicht gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 4 zum Handelsregister anzumelden, da diese Vorschrift sich nur auf die organschaftliche Vertretungsmacht bezieht (§ 106 Rn 22 [Schäfer]). Etwas anderes gilt nach allgemeinen Grundsätzen nur dann, wenn die Vollmacht in Gestalt einer Prokura erteilt wird (§ 53).128

46

3. Besondere Vertreter. Grundsätzlich sind nach § 170 für gerichtliche Handlungen der Gesellschaft (§§ 161 Abs. 2, 126) die Komplementäre zuständig. Nach hM hat ein Kommanditist auch in Notsituationen kein organschaftliches Vertretungsrecht (§ 127 Rn 12 [Habersack]). Um dem abzuhelfen, hat die Rechtsprechung den Gesellschaftern von Personengesellschaften gestattet, nach dem Vorbild der §§ 46 Nr. 8 Hs. 2, 147 Abs. 2 S. 1 AktG129 besondere Vertreter zu bestellen, damit diese Ersatzansprüche gegen die eigentlichen organschaftlichen Vertreter verfolgen.130 Gerichtlich anerkannt ist etwa der 123 124 125 126

127 128 129

AA auch zum Folgenden K. Schmidt BB 1973, 1612 (1614). K. Schmidt ZGR 2004, 227 (237). K. Schmidt ZGR 2004, 227 (241 f). Einen Gleichlauf der Rechtsbehelfe andeutend jedoch Schlegelberger/Martens § 170 Rn 6; vgl. oben Rn 32. Bork/Jacoby ZGR 2005, 611 (616). Näher MünchHdbGesR/Wirth Bd. 2, § 9 Rn 37. Dazu Konzen FS Hommelhoff 2012, S. 565

324

130

(567 ff); Schürnbrand ZIP 2013, 1301 (1304 ff); zur Durchsetzung der Organhaftung im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 147 AktG U.H. Schneider ZIP 2013, 1985 (1986 ff). BGH NZG 2010, 1381 (1382) Rn 8 ff mwN; zuvor bereits Scholz/K. Schmidt GmbHG, § 46 Rn 177 für die GmbH & Co KG; dem folgend u.a. LG Karlsruhe NZG 2001, 169 (171); Ulmer/Habersack/Löbbe/ Hüffer/Schürnbrand GmbHG, § 46 Rn 137;

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 170

Fall, dass ein gegebenenfalls vorhandener weiterer Komplementär untätig bleibt oder ein angemessenes Vorgehen von dessen Seite nicht zu erwarten ist, weil er Konsequenzen gegen sich selbst fürchtet, insbesondere wenn beide Komplementärinnen juristische Personen sind, die jeweils von der selben natürlichen Person als Organ geführt werden.131 I.E. ist der Rechtsprechung zuzustimmen, da andere Lösungen versagen (Rn 47 ff). Dogmatisch vorzugswürdig ist allerdings eine Analogie zu § 146 (Rn 51). Ungeklärt ist bislang das Verfahren für die gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter (Rn 52). Eine Analogie zur Notgeschäftsführung gemäß § 744 Abs. 2 BGB passt nicht (§ 124 Rn 16 [Habersack]), da sie nicht die Vertretung betrifft. Die Geschäftsführung hingegen könnte nach § 164 ohnehin Kommanditisten übertragen werden (§ 164 Rn 32 ff [Casper]). Über die Vereinbarkeit einer Vertretungslösung mit § 170 sagt dies nichts aus (Rn 22).132 Da die Kommanditisten die Gesellschaft nach § 170 grundsätzlich nicht vertreten können, bleibt ihnen traditionell nur die actio pro socio (§ 105 Rn 256 ff [Habersack], § 161 Rn 45, 114 [Casper]).133 Indem der einzelne Kommanditist als Prozessstandschafter klagt und Leistung an die Gesellschaft beantragt, handelt er im eigenen Namen und damit auf eigenes Risiko, aber möglicherweise missbilligt von den anderen Gesellschaftern. Dies kann den klagewilligen Gesellschafter einerseits bremsen, andererseits zur Klage erst verleiten.134 Dieser Zwiespalt kann vermieden werden, wenn Kommanditisten oder Dritte als besondere Vertreter bestellt werden können.135 Keine überzeugende Alternative bietet die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht. Während sonst Kommanditisten ohne weiteres bevollmächtigt werden können, für die Gesellschaft zu handeln (Rn 34 ff), ist hier der Zweck des § 170 tangiert, dass die persönlich haftenden Gesellschafter steuern können müssen, wer zu Lasten der Gesellschaft und damit auch zu ihren Lasten Verbindlichkeiten eingeht (Rn 7). Denn verlieren die bevollmächtigten Kommanditisten den für die Gesellschaft geführten Prozess, haftet für die Gerichts- und Anwaltskosten nach § 128 der Komplementär (§ 128 Rn 10 [Habersack]). Aus dem gleichen Grund unpassend ist die Analogie zu § 112 AktG.136 Zunächst ist der Beirat einer KG, soweit er überhaupt besteht, dem streng regulierten Aufsichtsrat (auch demjenigen der GmbH, § 52 GmbHG) nicht automatisch äquivalent.137 Vor allem

131 132 133 134

135

verallgemeinernd Karrer NZG 2008, 206 (208 ff); Baumbach/Hopt/Roth § 124 Rn 42; näher zu den Konsequenzen Westermann/Wertenbruch Rn I 248b, c; Grunewald Liber amicorum für Martin Winter, 2011, S. 167 (169 ff); Konzen FS Hommelhoff 2012, S. 565 (576 ff). BGH NZG 2010, 1381 (1382). Vgl. zur OHG BGHZ 17, 181 (183 ff). Reiff/Röck LMK 2011, 312786; näher Konzen FS Hommelhoff 2012, S. 565 (577 ff). Zu den gegenläufigen Anreizen für den Gesellschafter Karrer NZG 2008, 206 (207); Goette DStR 2010, 2590; K. Schmidt ZGR 2011, 108 (125); Grunewald Liber amicorum Winter, 2011, S. 167 (169). K. Schmidt ZGR 2011, 108 (125); Grunewald Liber amicorum Winter, 2011, S. 167 (173 f); Konzen FS Hommelhoff 2012,

136

137

S. 565 (580); Westermann/Wertenbruch Rn I 425a. So aber OLG Bremen NZG 2010, 181 unter Hinweis auf die jeweils zu §§ 116, 93 AktG ergangenen Entscheidungen BGHZ 69, 207 (218 ff); BGH NJW 1978, 425; BGHZ 87, 84 (87 f); dem OLG Bremen i.E., wenn auch mit anderer Begründung folgend im selben Verfahren der Hinweisbeschluss BGH NZG 2010, 1381. Zurückhaltend gegenüber einer Analogie deshalb Goette DStR 2010, 2590; Vosberg/ Klawa EWiR 2011, 113 (114); Konzen FS Hommelhoff 2012, S. 565 (576); vgl. Westermann/Blaum Rn I 3231; grundsätzlich zu Beiräten in Personengesellschaften Wiedemann FS Schilling 1973, S. 105 ff; Reuter FS Steindorff 1990, S. 229 (240 f).

Jan Thiessen

325

47

48

49

50

§ 170

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

aber haftet der Vorstand einer Aktiengesellschaft, sofern die gegen ihn erhobenen Ansprüche sich als unbegründet erweisen, nicht für die durch den Aufsichtsrat verursachten Prozesskosten. Der eigentlich ‚freigesprochene‘ Komplementär haftet hingegen für bei der Gesellschaft uneinbringliche Prozesskosten selbst dann, wenn man der Gesellschaft gestattet, ohne sein Mitwirken besondere Vertreter zu installieren – wiederum im Gegensatz zu den Vertretungsorganen der Kapitalgesellschaften. Zu favorisieren ist eine Analogie zu § 146.138 Die Haftung des Komplementärs für die 51 gegen ihn selbst zu Unrecht aufgewandten Prozesskosten wird zwar auch hierdurch nicht vermieden. Auch im Übrigen unterscheiden sich die Ergebnisse nicht von einer Analogie zu §§ 46 Nr. 8 Hs. 2, 147 Abs. 2 S. 1 AktG, wie sie die Rechtsprechung anerkennt (Rn 46). Jedoch passt die Analogie zu § 146 besser zu den sonst zur Verfügung stehenden Instrumenten des Personengesellschaftsrechts. Wollen nämlich die Kommanditisten gegen den Komplementär vorgehen, können sie – abgesehen von § 117 und der actio pro socio (Rn 48) – nur die Auflösung der Gesellschaft oder aber den Ausschluss des Komplementärs betreiben. Gibt es nur einen Komplementär, führen Auflösung und Ausschluss gleichermaßen zur Zuständigkeit der Kommanditisten nach § 146 Abs. 1 (Rn 32). Mit dem BGH ist folglich nicht nur bei Ausschluss des einzigen geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Gesellschafters, sondern auch bei der Verfolgung von Ersatzansprüchen gegen den einzigen Komplementär eine liquidationsähnliche Sonderlage (§ 125 Rn 8 [Habersack]) anzunehmen.139 Nichts anderes gilt aber, wenn ein gegebenenfalls vorhandener weiterer Komplementär aufgrund von Interessenkonflikten kein tauglicher Vertreter der Gesellschaft ist (Rn 32). Das Verfahren für die gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter ist nicht abschlie52 ßend geklärt. Für eine liquidationsähnliche Sonderlage (Rn 51) hat der BGH eine einstweilige Verfügung des Prozessgerichts (§§ 935, 940 ZPO) für möglich gehalten, durch welche der Kläger als Vertreter für den anhängigen Prozess eingesetzt wird.140 Dieser Weg ist auch hier vorzuziehen. Im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 146 Abs. 2 ist freilich die gerichtliche Bestellung und Abberufung von Liquidatoren gemäß § 375 Nr. 1 FamFG ein unternehmensrechtliches Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit; eine Ernennung und Abberufung per einstweilige Verfügung durch das Prozessgericht ist insoweit nicht möglich (§ 146 Rn 35 ff, 38 aE [Habersack]).141 Jedoch geht es bei einer liquidationsähnlichen Sonderlage lediglich darum, einstweilen die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft herzustellen, bis die Vertretungs- und gegebenenfalls die Beteiligungsverhältnisse der Gesellschaft neu geordnet sind (vgl. Rn 32).142 Ob das Verfahren nach § 147 Abs. 2 Satz 2 bis 8 AktG, das gleichfalls ein unternehmensrechtliches Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist (§ 375 Nr. 3 FamFG), analog für Personengesellschaften gelten soll, haben die Gerichte bislang nicht entschieden, weil in den zugrunde liegenden Fällen die Vertreter bereits von Gesellschafterseite bestimmt waren.143 Unpassend ist aber insbesondere das auf die Aktiengesellschaft zugeschnittene Quorum (§ 147 Abs. 2 Satz 2 AktG). Für Personengesellschaften liegt es näher, wie im Fall des § 146 Abs. 2 S. 1

138

139

Westermann/Wertenbruch Rn I 247a; Reiff/Röck LMK 2011, 312786; angedeutet bei BGH NZG 2010, 1381 (1382) Rn 19; anders noch ohne nähere Begründung BGHZ 51, 198 (200). BGH NZG 2010, 1381 (1382) Rn 19; i.E. auch Konzen FS Hommelhoff 2012, S. 565 (581).

326

140 141 142 143

BGHZ 33, 105, 111 f; OLG Hamm Urt. v. 8.8.2007 – 8 U 91/07 – juris, Rn 21. Keidel/Heinemann FamFG, § 375 Rn 2. BGHZ 33, 105, 111. BGH NZG 2010, 1381; LG Karlsruhe NZG 2001, 169 (170).

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 170

jedem Beteiligten aus wichtigem Grund – hier: wegen der Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft – ein Antragsrecht zuzubilligen. Ist das Gericht in einer liquidationsähnlichen Sonderlage befugt, einen Vertreter zu benennen,144 erübrigt sich der Weg analog § 29 BGB.145 Dieser Weg ist zwar ganz ähnlich demjenigen des § 146 Abs. 2, da er sich wiederum nach FamFG richtet.146 Er passt aber nicht auf die KG, weil mit dem/den verbleibenden Gesellschafter/n stets ein handlungsfähiges Subjekt zur Verfügung steht (§ 125 Rn 11 f [Habersack]). Eine Personengesellschaft wird nicht führungslos (vgl. § 15a Abs. 3 InsO). Allenfalls kann dies bei deren Komplementärin eintreten, wenn sie eine juristische Person ist.147 Je nach Gestaltung kann dies aber wiederum zum Eingreifen der Kommanditisten führen (Rn 68 ff, 82). Besonderheiten bestehen für geschlossene Investmentkommanditgesellschaften (§ 161 53 Rn 275 [Casper]). Diese haben nämlich – anders als offene Investmentkapitalgesellschaften (§ 128 KAGB) – gemäß § 153 Abs. 3 S. 1 KAGB einen Beirat zu bilden, für den gemäß §§ 153 Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 18 Abs. 2 S. 4 und Abs. 3 S. 2 KAGB in weiten Teilen auf das Aufsichtsratsrecht des Aktiengesetzes verwiesen wird. Diese Sondervorschriften institutionalisieren ein dem Aufsichtsrat äquivalentes Kontrollorgan für Investmentvermögen in bestimmter Rechtsform. Sie erlauben keinesfalls den Schluss, dass für Beiräte aller Publikumsgesellschaften (differenzierend § 161 Rn 282 [Casper]) oder gar aller Kommanditgesellschaften stets Aktienrecht analog anzuwenden wäre (vgl. Rn 50, zur delegierten Personalkompetenz in der Kapitalgesellschaft & Co KG Rn 78 ff).

VII. Kapitalgesellschaft & Co KG 1. Grundsatz. Für atypische Kommanditgesellschaften in Gestalt der Kapitalgesell- 54 schaft & Co KG (§ 161 Rn 65 ff [Casper]) gilt § 170 im Grundsatz wie für jede gesetzestypische Kommanditgesellschaft. Zur organschaftlichen Vertretung berufen ist die Komplementärin (Rn 26, 28 ff). Da diese aber juristische Person ist, muss sie ihrerseits durch (mindestens) eine natürliche Person vertreten werden. Je nach Rechtsform der Gesellschaft sind dies also die Geschäftsführer (§ 35 GmbHG), der Vorstand (§ 78 AktG) oder die sonst vertretungsbefugten Personen nach dem jeweils für die Komplementärin geltenden Rechtsregime (§ 161 Rn 73 ff [Casper]). Unter dem Gesichtspunkt des § 170 kommt es darauf an, inwieweit ausnahmsweise 55 die Kommanditisten die KG gegenüber Dritten, vor allem aber auch gegenüber der rechtlich selbständigen Komplementärin und gegenüber deren Organen vertreten dürfen. Je nach Gestaltung kann es vor allem zu Konflikten zwischen den Organen der Komplementärin und denen der KG kommen. Diese Konflikte betreffen zum Teil Geschäftsführungsmaßnahmen der Komplementärin (vgl. auch § 164 Rn 49 ff [Casper]), die aber insoweit an § 170 zu messen sind, als es dabei um die gegebenenfalls nötige Vertretung der KG geht. Die Lösung dieser Konflikte erfolgt im Grundsatz strikt nach den für die jeweilige Gesellschaft geltenden gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen Regelungen.148 Personenidentität und personelle Verflechtungen zwischen Komplementärgesellschaft und KG (§ 161 Rn 85 ff [Casper]) führen jedoch zu einer Reihe von Problemen, 144 145

BGHZ 33, 105, 110 f. BGHZ 51, 198 (200); BGH ZInsO 2014, 2284 (2285 f) Rn 12; aA wohl MünchKommHGB/Grunewald § 170 Rn 7; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 170 Rn 7.

146 147 148

MünchKommBGB/Reuter § 29 Rn 13 ff. Vgl. BGH NZG 2011, 26 (27); BayObLG BB 1976, 998. Gehrlein BB 2007, 1915; Sudhoff/Breitfeld GmbH & Co KG, § 15 Rn 5.

Jan Thiessen

327

§ 170

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

die mit der einfachen Regel des § 170 – allein die Komplementärin vertritt die KG – nicht befriedigend gelöst sind. Die folgende Kommentierung orientiert sich am Regelfall der GmbH & Co KG 56 (§ 161 Rn 65 [Casper]) und weist lediglich partiell auf Besonderheiten anderer Komplementärrechtsformen hin.149 Für die UG & Co KG ergeben sich mit Blick auf § 170 keine Besonderheiten gegenüber der Grundform der GmbH & Co KG.

57

2. Offenkundigkeitsprinzip – Handeln für die Komplementärin und/oder die KG. Nach zivilrechtlichen Grundsätzen (§ 164 Abs. 1 und Abs. 2 BGB) muss offenkundig sein, für wen das Vertretungsorgan der Komplementärin handelt: allein für diese oder – regelmäßig – auch und vor allem für die KG.150 Bei der hierfür erforderlichen Auslegung des Organhandelns gemäß §§ 133, 157 BGB werden die Grundsätze des unternehmensbezogenen Geschäfts (Rn 99, § 125 Rn 16 [Habersack]) häufig ergeben, dass für die KG gehandelt wurde.151 Zur Wissenszurechnung in der Kapitalgesellschaft & Co KG § 125 Rn 21 (Habersack).

58

3. Vorgaben des für die Komplementärin geltenden Rechts. Der KG-Vertrag kann naturgemäß in das für die Komplementärin maßgebliche Recht nur eingreifen, soweit dieses dispositiv ist. Er kann also nicht etwa in Umgehung der §§ 161 Abs. 2, 126 Abs. 2 das rechtliche Können des Vertretungsorgans der Komplementärin gegenüber Dritten beschränken (§§ 37 Abs. 2 GmbHG, 82 Abs. 1 AktG).152 Nach Art. 2 lit. c) Abs. ii, Art. 9 und 10 Abs. 3 der Publizitätsrichtlinie gilt dies auch für Komplementärinnen in Rechtsformen aus den Mitgliedstaaten der Europäischen Union.153 Dritter ist bei formaler Betrachtung auch die KG, soweit sie nicht wie bei der Einheitsgesellschaft (§ 161 Rn 89 [Casper]) an der Komplementärin beteiligt ist.154 Gesellschafter werden nämlich im Verhältnis zur Gesellschaft nicht als Dritte angesehen, was die Wirksamkeit von internen Beschränkungen der Vertretungsmacht aber nur rechtfertigen kann, wenn damit zu rechnen ist, dass die Gesellschafter die Vertretungsverhältnisse der Gesellschaft kennen.155 Da aber das Vertretungsorgan der Komplementärin die internen Beschränkungen seiner eigenen Vertretungsmacht kennt und dieses Wissen der die KG vertretenden Komplementärin zugerechnet wird, liegt abgesehen vom Problem des § 181 BGB (Rn 83 ff) bei Kompetenzüberschreitungen regelmäßig ein evidenter Missbrauch der Vertretungsmacht vor (§ 126 Rn 26 [Habersack]).156 Kraft Gesetzes nach außen wirksam sind interne Beschränkungen der Vertretungsmacht bei der Stiftung & Co KG (§§ 86 S. 1, 26 Abs. 1 S. 3 BGB).157

149 150

151

152 153 154

Details bei Westermann/Blaum Rn I 3375 ff. Auch zum Folgenden MünchHdbGesR/ Wirth Bd. 2, § 9 Rn 15; zu den Folgen für die Haftung gemäß § 179 BGB Binz/Sorg § 4 Rn 4. K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 56 II 1 a, b, S. 1629 f; Westermann/Wertenbruch Rn I 316 ff; Fallbeispiel: BGH NJW-RR 1988, 475 (476). MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 73. Dazu Westermann/Blaum Rn I 3470. Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider § 35 Rn 32; i.E. auch Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. A Rn 221.

328

155

156 157

Auch zum Folgenden mit zahlreichen Nachweisen zum Meinungsstand sowie zur Wissenszurechnung MünchKommGmbHG/Stephan/Tieves § 37 Rn 166 ff, § 35 Rn 212 ff. Zu den weitergehenden Voraussetzungen der Kollusion BGH ZIP 2014, 615 (616 f). Näher zu deren Organisationsverfassung Westermann/Blaum Rn I 3437 ff; Binz/Sorg § 25 Rn 31; Wiesner Korporative Strukturen bei der Stiftung bürgerlichen Rechts, 2012, S. 28 ff, 43 ff.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 170

Eine für die Komplementärin vorgeschriebene gemischte Gesamtvertretung (§ 48 59 Rn 99 f [Joost]) kann nicht mit einem Prokuristen der KG ‚aufgefüllt‘ werden, da zwei verschiedene Rechtssubjekte vertreten werden (§§ 35 Abs. 1 GmbHG, 78 Abs. 1 AktG; §§ 162 Abs. 2, 125), es sei denn, der Prokurist ist zugleich ein solcher der Komplementärin.158 Der Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH ist nach innen von den Weisungen 60 der GmbH-Gesellschafter abhängig (§§ 37 Abs. 1, 45 GmbHG), nicht aber von solchen der KG-Gesellschafter, es sei denn, diese sind zugleich Gesellschafter der Komplementärin, oder aber der KG-Vertrag oder der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers sieht ein solches Weisungsrecht gegenüber der Komplementärin vor.159 Zwar kann der Vorstand einer Komplementär-AG nicht an Weisungen der Aktionäre oder des Aufsichtsrats gebunden werden (§§ 76 Abs. 1, 111 Abs. 4 S. 1, 119 Abs. 2 AktG). Wohl aber kann die Komplementärin durch den KG-Vertrag Weisungen eines Beirats, weiterer Komplementäre oder der Kommanditisten unterworfen werden, da es hier um die Rolle der AG als Gesellschafterin der KG, nicht um ihre innere Organisationsverfassung geht.160 Weitgehend autonom können die Befugnisse von Stifter, Vorstand, Beirat und Kommanditisten bei der Stiftung & Co KG gestaltet werden.161 Näher zu Weisungen gegenüber der Komplementärin oder deren Organen § 161 Rn 83, 91, 94, § 164 Rn 53 f (Casper). Die organschaftliche Vertretung ausländischer Komplementärgesellschaften unterliegt 61 grundsätzlich dem Gesellschaftsstatut, das für die praktisch relevanten europäischen Auslandsgesellschaften nach dem Ort der Gründung und des satzungsmäßigen Sitzes bestimmt wird.162 Ist aber nach ausländischem Recht etwa keine Prokuraerteilung vorgesehen, bestimmt sich die Anknüpfung nach dem Wirkungsstatut und damit nach deutschem Recht (Vor § 48 Rn 53 [Joost]).163 4. Vorgaben des KG-Rechts. Soweit das für die Komplementärin geltende Recht 62 keine zwingenden Schranken aufstellt (Rn 58), gilt im Übrigen KG-Recht. Unzulässig ist danach jede Gestaltung, in welcher die KG nicht ohne Kommanditisten, d.h. weder durch einzel- noch durch gesamtvertretungsberechtigte Komplementäre, vertreten werden könnte (Rn 28 ff). Dies gilt für die gesetzestypische Gesellschaft gleichermaßen wie für die Kapitalgesellschaft & Co KG.164 Denn sieht man im Schutz der Komplementäre einen der Zwecke des § 170 (Rn 7),165 dann ist auch eine Kapitalgesellschaft als Komplementärin schutzbedürftig, bedroht doch die Haftung aus §§ 161 Abs. 2, 128 deren Existenz. Zwar betreibt die typische Komplementär-GmbH kein eigenes operatives Geschäft (§ 161 Rn 67 [Casper]) und hat deshalb keine eigenen Gläubiger, im Fall der Einheitsgesellschaft (§ 161 Rn 89 [Casper]) auch keine anderen Gesellschafter als die KG.

158

159 160 161

MünchHdbGesR/Gummert Bd. 2, § 52 Rn 10; Binz/Sorg § 4 Rn 3; Westermann/ Blaum Rn I 3211; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. A Rn 223; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 161 Rn 85, 88. Westermann/Blaum Rn I 3210; Scholz/ K. Schmidt Anh. § 45 Rn 17, § 46 Rn 19. Westermann/Blaum Rn I 3389, 3390. Westermann/Blaum Rn I 3438 f; Wiesner Korporative Strukturen bei der Stiftung bürgerlichen Rechts, 2012, S. 43 ff, 98 ff.

162

163

164 165

MünchKommBGB/Kindler Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht Rn 6, 582 ff; differenzierend Heidel/Schall/Schall Anh. Int. PersGesR Rn 6 f, 65 ff. Westermann/Blaum Rn I 3470; MünchKommHGB/Krebs § 48 Rn 6a; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weber Vorbemerkungen vor § 48 Rn 9 f. AA insoweit MünchKommGmbHG/Grunewald § 170 Rn 3 aE. So auch MünchKommGmbHG/Grunewald § 170 Rn 3, 11.

Jan Thiessen

329

§ 170

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Doch lassen sich diese tatsächlichen Varianten nicht so weit verallgemeinern, dass es dogmatisch gerechtfertigt wäre, vom Prinzip des § 170 abzugehen, da die Komplementärin als selbständiger Rechtsträger im Einzelfall durchaus eigene Interessen haben kann (§ 161 Rn 86 [Casper]).166 Deshalb kann etwa § 170 nicht dadurch überwunden werden, dass der Geschäfts63 führer der Komplementär-GmbH bei der Vertretung der KG im Wege der gemischten Gesamtvertretung an die Mitwirkung eines Kommanditisten gebunden wird, wenn hierdurch die organschaftliche Vertretungsmacht der einzigen Komplementärin eingeschränkt würde (Rn 28, 30).167 Umgekehrt kann ungeachtet des § 170 nach allgemeinen Grundsätzen der Prokura ein Prokurist der KG nicht von der Mitwirkung des GmbHGeschäftsführers als Person abhängig gemacht werden, weil dieser insoweit ein für die KG unternehmensfremder Dritter ist. Der Prokurist der KG kann stattdessen lediglich an die Mitwirkung der Komplementärin gebunden werden (§ 48 Rn 96 f, 101 [Joost]). Alternativ kann der GmbH-Geschäftsführer zum Prokuristen der KG bestellt werden,168 in der ihm dann Gesamtprokura (§ 48 Abs. 2) mit einem weiteren Prokuristen der KG erteilt werden kann.169 Im Gegensatz zum Geschäftsführer oder Vorstand kann die Komplementärin nicht ihr 64 Amt niederlegen (§ 125 Rn 5 [Habersack]).170 Da nach der hier vertretenen Auffassung dem einzigen Komplementär die organschaftliche Vertretungsmacht nicht gemäß §§ 161 Abs. 2, 127 entzogen werden kann (Rn 32), gilt dies auch für die Vertretungsmacht der einzigen Komplementärgesellschaft (aA insoweit § 127 Rn 2 [Habersack]).171 Deren eigenes Vertretungsorgan kann aber selbstverständlich nach dem für die Komplementärgesellschaft geltenden Recht abberufen werden (Rn 68 ff).172 Liegt ein Abberufungsgrund vor, kann das betreffende Organmitglied im vorläufigen Rechtsschutz mit einem umfassenden Tätigkeitsverbot belegt werden.173

65

5. Mittelbare Fremdorganschaft. Augenfälligster praktischer Unterschied zur gesetzestypischen KG ist deren faktische Vertretung durch Kommanditisten und Dritte (zu den Vorteilen der möglichen Gestaltungen § 161 Rn 83 [Casper]).174 Vor allem die häufige Rolle der Kommanditisten als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ist nahezu einhellig anerkannt.175

166

167 168 169 170 171

172

Vgl. K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 56 II 1 b, S. 1630, § 56 IV 1 a und c, S. 1645 f. Vgl. Binz/Sorg § 4 Rn 7; AA MünchKommHGB/Grunewald § 170 Rn 3 aE. BayObLG ZIP 1980, 901 (902). Westermann/Blaum Rn I 3211. Vgl. Sudhoff/Breitfeld GmbH & Co KG, § 15 Rn 10, 41 f. Hopt ZGR 1979, 1 (13, 21); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. A Rn 233; aA Hesselmann/Tillmann/MuellerThuns/Mussaeus § 5 Rn 15; MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 76, 80 aE. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. A Rn 95; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Mussaeus § 5 Rn 20; insoweit aA (Entziehung der Geschäfts-

330

173

174

175

führungs- und Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers analog §§ 117, 127) Hopt ZGR 1979, 1 (16 ff). Auch zu den Grenzen OLG Stuttgart GmbHR 2006, 1258 (1261) mit zust. Anm. Dollmann GmbHR 2006, 1261 (1262); zust. auch MünchHdbGesR/Gummert Bd. 2, § 52 Rn 7. K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 56 I 4 b, S. 1628; Sudhoff/Breitfeld GmbH & Co KG, § 15 Rn 2. MünchKommHGB/Grunewald § 170 Rn 19; Baumbach/Hopt/Roth § 170 Rn 3, Anh. § 177a Rn 27; Junker DStR 1993, 1786, 1788; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 170 Rn 10a; deutlich bereits Gustavus BB 1976, 58 (59) gegen BPatGE 16, 267 (269).

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 170

Rechtlich verstößt dies weder gegen den Grundsatz der Selbstorganschaft im Perso- 66 nengesellschaftsrecht noch gegen den in § 170 niedergelegten Grundsatz der Vertretung durch Komplementäre (§ 125 Rn 9 [Habersack]).176 Denn die KG wird im Rechtssinne durch die Komplementärgesellschaft vertreten, d.h. durch eine KG-Gesellschafterin, die unbeschränkt persönlich (§ 13 Abs. 1 GmbHG) mit ihrem Vermögen haftet, wenn auch nicht mit dem Vermögen ihrer Gesellschafter (§ 13 Abs. 2 GmbHG). Brauchen die Geschäftsführer nicht Gesellschafter der Komplementärin zu sein (§ 6 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 GmbHG), brauchen sie erst recht nicht Gesellschafter der KG zu sein, zu der sie im Übrigen auch keine unmittelbare organschaftliche Beziehung haben: Sie sind Organ der Komplementärin, die Komplementärin ist Organ der KG (§ 164 Rn 49 [Casper]).177 Darf eine juristische Person einzige Komplementärin sein (§ 161 Rn 8, 70 [Casper]), ist typischerweise keine natürliche Person (§ 6 Abs. 2 S. 1) weiterer Komplementär, so dass im Extremfall einer Einpersonengesellschaft der Alleingesellschaftergeschäftsführer der Komplementärin zugleich einziger Kommanditist ist (§ 161 Rn 85 [Casper]). Die Bestellung von Kommanditisten zu Geschäftsführern der Komplementärin hat, 67 außer dass sie mittelbare Fremdorganschaft ermöglicht, auch steuerliche Vorteile, weil sie die Anwendung der sog. Geprägetheorie und damit die Annahme einer gewerblich geprägten Personengesellschaft i.S.d. § 15 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 EStG vermeidet.178 6. Bestellung, Abberufung und Kündigung des Geschäftsführers der Komplementärin. 68 Da die nach § 170 der Komplementärin obliegende Vertretung der KG durch das Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan der Komplementärin erfolgt (Rn 54), richten sich die organschaftlichen und schuldrechtlichen Beziehungen zu diesem Organ nach dem Recht der Komplementärin (Rn 38 ff). Sind die Kommanditisten schon nach § 170 bei der Vertretung der KG zurückgedrängt, sind sie es erst recht bei der Vertretung der Komplementärin gegenüber deren Organ, zu dem die Kommanditisten keine unmittelbare Beziehung haben (Rn 66). Häufiger Gegenstand von Konflikten ist freilich gerade das Verhältnis des Geschäftsführers der Komplementärin zur KG. In deren Folge kann unter den Kommanditisten der im Grundsatz mit § 170 kollidierende Wunsch entstehen, den Geschäftsführer der Komplementärin abzuberufen und zu kündigen. a) Grundsätzliche Zuständigkeit der Gesellschafter der Komplementärin. Für die 69 rechtliche Beurteilung ist zunächst zu differenzieren zwischen der organschaftlichen Bestellung und Abberufung einerseits und der schuldrechtlichen Anstellung und Kündigung andererseits.179 Die organisationsrechtliche Bestellung und Abberufung bleibt jedenfalls Angelegenheit der GmbH (§ 164 Rn 50 f [Casper]).180 Schuldrechtliche Beziehungen des Geschäftsführers können jedoch auch zur KG bestehen. Demgemäß ist weiter zu differenzieren, mit welcher der beiden Gesellschaften der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers geschlossen werden soll bzw. geschlossen wurde.181

176 177 178

K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 56 II 1 b, S. 1630. Näher zur mittelbaren Organschaft Schürnbrand S. 189 ff. FG Brandenburg EFG 2002, 265; vgl. BFH/NV 2004, 949; näher Binz/Sorg § 16 Rn 30 ff; Hesselmann/Tillmann/MuellerThuns/Eckl § 7 Rn 15 ff.

179

180 181

Vgl. nur Scholz/U.H. Schneider/Hohenstatt § 35 Rn 251 ff; Ulmer/Habersack/Löbbe/ Hüffer/Schürnbrand § 46 Rn 51. Vgl. Bork/Schäfer/Jacoby GmbH, § 35 Rn 12 ff; Westermann/Blaum Rn I 3213. Zu den Haftungskonsequenzen der beiden Varianten für den Geschäftsführer MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 81 ff.

Jan Thiessen

331

§ 170

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

70

Ist der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers mit der GmbH geschlossen, geht es nicht um die Vertretung der KG gegenüber Dritten, sondern um eine Frage der inneren Ordnung der Komplementärin und um die Vertretung der Komplementärin (nicht der KG) gegenüber ihrem Geschäftsführer.182 Soll etwa ein Geschäftsführer der Komplementär-GmbH abberufen und gekündigt werden (§ 38 GmbHG), so entscheiden hierüber nicht etwa die Gesellschafter der KG, die mittelbar durch den GmbH-Geschäftsführer vertreten wird (Rn 54, 66), sondern grundsätzlich die Gesellschafter der Komplementärin (§ 46 Nr. 5 GmbHG).183 Dies folgt daraus, dass die Willensbildung bei und die Ausführung von Bestellung/Abberufung sowie Anstellung, Änderung und Kündigung auf einer organschaftlichen Vertretungsmacht der Gesellschafter der Komplementärin beruhen.184 Demgegenüber betonte die frühere Rechtsprechung, dass die Ausgestaltung des Anstellungsverhältnisses interne Geschäftsführungsmaßnahme der Komplementärin sei, und übertrug deshalb die Entscheidung zumindest über Änderungen des Anstellungsverhältnisses den ggf. vorhandenen Mitgeschäftsführern.185 Die Personalkompetenz für die Organstellung und (als Annexkompetenz) für das Dienstverhältnis liegt jedoch aus gutem Grund bei den Gesellschaftern.186 Sie ist bei den Mitgeschäftsführern nicht in jedem Fall gut aufgehoben, weil die Mitgeschäftsführer einerseits durch übertriebene Rücksicht, andererseits durch persönliche Animositäten an unbefangenen Entscheidungen gehindert sein können. Eine solche Kompetenzverlagerung kann daher nur durch die Satzung bestimmt werden.187 Unabhängig davon ist die KG als solche schon für die Bestellung und Anstellung des Geschäftsführers nicht zuständig,188 erst recht nicht für dessen Abberufung und Kündigung. Eine Beteiligung der Kommanditisten an der Entscheidung ergibt sich zunächst faktisch, weil in der praktisch häufigen personen- und beteiligungsgleichen GmbH & Co KG (§ 161 Rn 87 [Casper]) die Kommanditisten zugleich Gesellschafter der Komplementärin sind. Doch können dem Kommanditisten vertraglich Mitwirkungsrechte eingeräumt werden (§ 164 Rn 51 [Casper]). In der Praxis wird der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers allerdings häufig mit 71 der KG, nicht mit der GmbH geschlossen.189 Dann obliegt auch die Änderung oder Kündigung des Anstellungsvertrags als Geschäftsführungsmaßnahme und die Vertretung der KG gegenüber dem Geschäftsführer gemäß §§ 164, 170 dem Vertretungsorgan der KG, d.h. deren Komplementärin. Zuständig sind somit die gegebenenfalls vorhandenen Mitgeschäftsführer, ansonsten die Gesellschafterversammlung der Komplementärin.190 Die Ausfallzuständigkeit der Gesellschafterversammlung kommt zum Tragen, wenn andere

182 183

184 185

BGH WM 1970, 249 (251). Zur GmbHG & Co KG BGH NZG 2007, 590 (592 Rn 7); zur GmbH BGH NJW 1991, 1680 (1681); zur mitbestimmten GmbH BGHZ 89, 48 (54 f); zur GmbH mit GmbH & Co KG als Alleingesellschafterin BGH NJW 1995, 1750 (1751); zum umgekehrten Fall einer GmbH mit einer KG als Alleingesellschafterin, die aus einem natürlichen Komplementär und einer GmbH als Kommanditistin besteht, BGH NZG 2009, 30 (31 Rn 8 f). Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 71, 80 f. Zur Änderung des Dienstvertrags eines bereits bestellten Geschäftsführers, gegen eine automatische Gesellschafterkompetenz

332

186 187 188 189

190

bei Fehlen vertretungsberechtigter Mitgeschäftsführer BGH NJW 1958, 945. Auch zum Folgenden Ulmer/Habersack/ Löbbe/Hüffer/Schürnbrand § 46 Rn 61 f. Näher MünchKommGmbHG/Liebscher § 46 Rn 177 ff. K. Schmidt FS Röhricht 2005, S. 511 (532); Oetker/Oetker § 170 Rn 24. BAGE 24, 383 (387); BGH WM 1970, 249 (251); OLG Düsseldorf AE 2007, 241; Sudhoff/Breitfeld GmbH & Co KG, § 15 Rn 4; MünchHdbGesR/Gummert Bd. 2, § 15 Rn 16; zum fehlerhaften Anstellungsvertrag BGH NJW 1995, 1158 (1159). OLG Düsseldorf AE 2007, 241; Sudhoff/ Breitfeld GmbH & Co KG, § 15 Rn 58, 101.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 170

zuständige Gesellschaftsorgane nicht vorhanden oder nicht handlungsfähig sind.191 Die Primärzuständigkeit der Mitgeschäftsführer führt zu einer Diskrepanz zwischen Organisationsrecht (Bestellung und Abberufung als Angelegenheit der Komplementärin) und Schuldrecht (Anstellungsvertrag als Angelegenheit der KG). Angesichts der Trennung der beiden Rechtssubjekte ist es zwar konsequent, eine für die Komplementärin geltende Norm wie § 46 Nr. 5 GmbHG nicht (oder jedenfalls nicht unmittelbar) auf die KG anzuwenden.192 Die Gründe, die gegen eine Personalkompetenz der Mitgeschäftsführer sprechen (Rn 70), gelten jedoch unabhängig davon, mit welcher der beiden Gesellschaften der Anstellungsvertrag geschlossen wurde. Praktisch fällt der Anstellungsvertrag mangels anderer zuständiger oder anderer funktionsfähiger Organe häufig notgedrungen in den Aufgabenbereich der Gesellschafterversammlung der Komplementärin zurück, in der üblicherweise dann auch die Kommanditisten als Gesellschafter der Komplementärin vertreten sind (Rn 70) oder aber gar die KG selbst (sogleich Rn 72 ff). b) Ausnahmsweise Zuständigkeit der Kommanditisten in der Einheitsgesellschaft. 72 Grundsätzlich gelten die unter Rn 69 ff dargestellten Regeln gleichermaßen bei einer Komplementär-GmbH, deren sämtliche Anteile von der KG gehalten werden (Einheitsgesellschaft, § 161 Rn 89 [Casper]). Betroffen ist hier allerdings die Vertretung der KG in der Gesellschafterversammlung ihrer Komplementärin bei gleichzeitiger Vertretung der KG durch die Komplementärin. Dieses Aufeinandertreffen erfordert Modifizierungen des unter Rn 70 f dargestellten Prozedere. Angesichts der im Folgenden zu beschreibenden Hindernisse empfiehlt es sich, von vornherein für die Bestellung mehrerer Geschäftsführer zu sorgen, diese entsprechend zu bevollmächtigen und/oder die Rolle der Kommanditisten in den Gesellschaftsverträgen von Komplementärin und KG festzuschreiben (§ 161 Rn 95 [Casper]).193 Nach gegenwärtiger Rechtslage muss die Lösung auf der Grundlage einer getrennten 73 Betrachtung zweier selbständiger Rechtssubjekte gesucht werden (§ 161 Rn 92 [Casper], str.). Die Rechte der KG als (Allein-)Gesellschafterin der Komplementärin werden nach der Regel des § 170 durch die Komplementärin wahrgenommen, d.h. durch deren Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan. Handeln müsste somit aber unter Umständen ein Geschäftsführer, dessen man sich gerade entledigen will und der deshalb Richter in eigener Sache sein müsste (§ 161 Rn 93 [Casper]). Dies darf er zumindest dann nicht, wenn die Abberufung und Kündigung aus wichtigem Grund erfolgt.194 Soweit vorhanden, entscheiden deshalb die Mitgeschäftsführer.195 Auch dies kann jedoch zu Konflikten führen und wird heute deshalb abseits der Einheitsgesellschaft abgelehnt (Rn 70). Die Mitgeschäftsführer entscheiden zwar nicht eigentlich in eigener Sache, zumindest aber 191

192 193

Zur GmbH & Co KG BGH WM 1970, 249 (251); zur GmbH BGHZ 18, 205 (211); zur GmbH bzw. AG mit funktionsunfähigem Aufsichtsrat BGHZ 12, 337 (340); BGH WM 1955, 1222. In den beiden letztgenannten, zeithistorisch bedeutsamen Fällen beruhte die Funktionsunfähigkeit der Organe auf Entnazifizierungsmaßnahmen. OLG Düsseldorf AE 2007, 241; vgl. Scholz/ K. Schmidt Anh. § 45 Rn 1. Voraufl. (Schilling), § 161 Rn 35; MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 99; Westermann/Blaum Rn I 3206; Werner GmbHR 2007, 1035 (1036); zu Gestaltungsoptionen ders. DStR 2006, 706, 707 ff;

194

195

Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Lüke § 2 Rn 403 ff; differenzierend nach GmbHund KG-Vertrag Binz/Sorg § 7 Rn 18; Giehl MittBayNot 2008, 268 (270). Zur Reichweite des Abstimmungsverbots bei Gesellschaftergeschäftsführern oder Geschäftsführern als Organ von Gesellschaften als Gesellschaftern Ulmer/Habersack/ Löbbe/Hüffer/Schürnbrand § 47 Rn 140 ff, 182 ff, 187 f; Scholz/K. Schmidt § 47 Rn 141, 160. BGH NZG 2007, 751 (752) Rn 8 f; BGH NZG 2007, 590 (592) Rn 7; OLG Hamburg GmbHR 2013, 580 (581); Binz/Sorg § 7 Rn 12 f.

Jan Thiessen

333

§ 170

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

über einen der ihren.196 Deshalb räumt typischerweise bereits der KG-Vertrag den Kommanditisten eine Vollmacht für diesen Fall ein (§ 161 Rn 95 [Casper], näher sogleich Rn 74). Von einer stillschweigenden Bevollmächtigung der Kommanditisten ist kaum auszugehen,197 freilich nicht wegen der ausdrücklichen Regelung des § 170,198 der einer rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht gerade nicht im Wege steht (Rn 27, 34 ff), sondern weil die Gesellschaftsverträge einer Einheitsgesellschaft im Regelfall von Kautelarjuristen formuliert werden.199 In Betracht kommt allenfalls eine ergänzende Auslegung des KGVertrags (§ 161 Rn 93 [Casper]).200 Aber auch insoweit ist angesichts der intensiven kautelarjuristischen Beratung zweifelhaft, ob der Vertrag eine planwidrige Lücke aufweist.201 Praktisch kann es jedoch äußerst unzuträglich sein, wenn die Kommanditisten nicht bereits im Gesellschaftsvertrag bevollmächtigt wurden und nachträglich nicht bevollmächtigt werden könnten. Sind weitere Geschäftsführer nicht vorhanden oder nicht handlungsfähig, entscheidet 74 wiederum die Gesellschafterversammlung der Komplementärin (Rn 71). Im hier problematischen Fall besteht die Gesellschafterversammlung der Komplementärin freilich allein aus der KG, die den Geschäftsführer der sie vertretenden Komplementärin ablösen will. Als Vertreter der Komplementärin steht der abzulösende Geschäftsführer also allein sich selbst gegenüber.202 Faktisch besteht die Gesellschafterversammlung der Komplementärin also aus deren Geschäftsführer.203 Wegen § 170 können die Kommanditisten als solche nicht ohne weiteres die organschaftliche Vertretung der KG nach außen übernehmen (Rn 26). Sie können jedoch gemäß §§ 117, 161 Abs. 2 der Komplementär-GmbH die Geschäftsführung entziehen lassen.204 Vor allem aber können sie per Gesellschaftsvertrag anstelle des Geschäftsführers205 die Kommanditisten rechtsgeschäftlich zur Vertretung der KG bei der Stimmabgabe ermächtigen (Rn 27, 34 ff), um in der Gesellschafterversammlung der Komplementärin neue Geschäftsführer zu bestellen (näher auch zum Folgenden § 161 Rn 95 [Casper]).206 Diese Vertretungsmacht sollte unwiderruflich sein, um die einmal getroffene Vorsorge nicht zu gefährden (zur Widerruflichkeit einer im Gesellschaftsvertrag eingeräumten Vollmacht Rn 22 f).207 Zudem sollte sie im Wege rechtsgeschäftlicher Gesamtvertretung208 allen Kommanditisten gemeinsam, nicht nur (einem) einzelnen Kommanditisten erteilt werden, um einen weitestmöglichen Interessengleichlauf herzustellen.209 Noch weiter geht die organschaftliche Lösung, per Gesell196 197 198

199

200

201

Krit. K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 56 II 3 e, S. 1637; ders. ZIP 2007, 2193 (2196). So i.E. auch Gehrlein BB 2007, 1915 (1916); aA K. Schmidt ZIP 2007, 2193 (2196). So aber Gehrlein BB 2007, 1915 (1916); dagegen mit Recht nochmals Scholz/ K. Schmidt Anh. § 45 Rn 59 aE. K. Schmidt Gesellschaftsrecht § 56 II 3 e, S. 1637; zu den Gestaltungsproblemen mit Vorschlägen Werner DStR 2006, 706. K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 56 II 3 e, S. 1637; K. Schmidt FS Röhricht 2005, S. 511 (529 f); Scholz/K. Schmidt Anh. § 45 Rn 59. Zur Abgrenzung von stillschweigender Erklärung und ergänzender Vertragsauslegung MünchKommBGB/Armbrüster Vorbemerkung vor § 116 Rn 8. Zu den Voraussetzungen der ergänzenden Vertragsauslegung Staudinger/Roth § 157

334

202

203 204 205 206

207 208 209

Rn 11 ff, 15 ff; Finkenauer AcP 213 (2013), 619 ff. Krit. Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/ Lüke § 2 Rn 402; K. Schmidt JZ 2008, 425 (436). MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 98. Gehrlein BB 2007, 1915. MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 99. So der übliche Vorschlag für die Praxis, vgl. K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 56 II 3 e, S. 1637 f; Scholz/K. Schmidt Anh. § 45 Rn 59; MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 99; Gehrlein BB 2007, 1915 (1916). MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 99 gegen Fleck FS Semler 1993, S. 115, 132. Vgl. Staudinger/Schilken Vorbemerkungen zu §§ 164 ff Rn 20. MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 99.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 170

schaftsvertrag zu vereinbaren, dass die Gesellschafterversammlung der Komplementärin nicht aus der KG, sondern aus den Kommanditisten besteht (§ 161 Rn 95 [Casper], str.). Damit nähme man aber die Nichtbeteiligung der Kommanditisten an der Komplementärin zurück, die man mit der Einheitsgesellschaft gerade geschaffen hat. Vor allem ist die rechtsgeschäftliche Lösung mit § 170 zu vereinbaren (§ 161 Rn 95 [Casper], str.), die organschaftliche Lösung mit der hier vertretenen zwingenden Wirkung des § 170 hingegen kaum (Rn 14 ff). Wie üblich, kann die Rolle des zu bestimmenden Geschäftsführers auch ein Kommanditist übernehmen (Rn 65 f). Notfalls muss der Gesellschaftsvertrag der KG in diesem Sinne geändert werden, oder 75 aber die Gesellschafter müssen ad hoc einen den Gesellschaftsvertrag durchbrechenden Beschluss mit der für Änderungen des Gesellschaftsvertrags notwendigen Mehrheit fassen.210 In der Regel muss der Beschluss also einstimmig gefasst werden (§ 105 Rn 186 [Habersack], § 119 Rn 30 ff, 38 ff [Schäfer]). Die daraus resultierenden Probleme werden in der Praxis aber zu lösen sein. Zum einen ist die Komplementärin in der Regel schon kraft Gesellschaftsvertrags vom Stimmrecht ausgeschlossen (§ 119 Rn 67, § 120 Rn 74 f [Schäfer], § 161 Rn 88, 90 f [Casper]).211 Die Rechtsprechung, nach welcher dieser Stimmrechtsausschluss nicht in den Kernbereich der Mitgliedschaft der Komplementärin eingreift, ist zwar für die personen- und beteiligungsgleiche Gesellschaft entwickelt worden.212 Der dort ausgesprochene Grundsatz, dass die Interessen der Komplementärin mit denen der Kommanditisten identisch sind, gilt im Wesentlichen aber auch, wenn die Kommanditisten die von ihnen innegehaltenen sämtlichen Geschäftsanteile auf die KG übertragen haben. Der KG gehört zwar auch die Komplementärin an, doch soll die Einheitsgesellschaft die Verzahnung beider Gesellschaften vollenden statt relativieren (§ 161 Rn 89 [Casper]).213 Überdies wird die Komplementärin in beiden Situationen nicht am Kapital der KG beteiligt sein.214 Zum anderen kann die Komplementärin häufig nicht durch den missliebigen Geschäftsführer vertreten werden, da dieser bei Beanstandungen aus wichtigem Grund unzulässigerweise als Richter in eigener Sache agieren müsste (§ 47 Abs. 4 GmbHG, Rn 73, § 119 Rn 64 f [Schäfer]). Für die Einheitsgesellschaft ist die Anwendbarkeit des § 47 Abs. 4 GmbHG umstritten, aber gerade dann dringend geboten, wenn die Komplementärin im Interesse der von ihr vertretenen KG einen neuen Vertreter braucht, da dem bisherigen Vertreter schwere Pflichtverletzungen vorgeworfen werden (§ 161 Rn 91 [Casper]).215 Die Beschlusskompetenz fällt in einem solchen Fall automatisch den Kommanditisten zu.216 Unter diesen Voraussetzungen nicht erforderlich ist deshalb eine Analogie zum Entzug der Vertretungsmacht gemäß § 127217 oder zum Ausschluss des Stimmrechts gemäß §§ 71b, 71d S. 4 AktG (§ 161 Rn 90 [Casper]).218

210 211

212 213

214 215

BGHZ 58, 117 (118 f). Sudhoff/Liebscher GmbH & Co KG, § 16 Rn 159; Scholz/K. Schmidt Anh. § 45 Rn 39; K. Schmidt ZIP 2007, 2193 (2194, 2196). BGH GmbHR 1993, 591 (592). Die damit indes verbundenen Konstruktionsschwierigkeiten betonen K. Schmidt FS Westermann 2008, S. 1425 (1427 ff); Scholz/K. Schmidt Anh. § 45 Rn 58; MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 95. Scholz/K. Schmidt Anh. § 45 Rn 39 f. Vgl. K. Schmidt FS Westermann 2008, S. 1425, 1435 f.

216

217 218

K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 56 II 3 e, S. 1637; K. Schmidt FS Röhricht 2005, S. 511 (529 f); Scholz/K. Schmidt Anh. § 45 Rn 59, allerdings mit Blick auf die hier bezweifelte ergänzende Auslegung (Rn 73), nicht für die hier befürwortete Änderung oder Durchbrechung des Gesellschaftsvertrags. Hierfür Hopt ZGR 1979, 1 (18 f). Gehrlein BB 2007, 1915 unter Hinweis auf BGHZ 119, 346 (355 ff) gegen Sudhoff/ Liebscher GmbH & Co KG, § 3 Rn 11.

Jan Thiessen

335

§ 170 76

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Misst man die ausnahmsweise Kompetenzzuweisung an die Kommanditisten an § 170, wird der Zweck dieser Norm hierdurch gefördert, nicht beeinträchtigt: Denn die Kommanditisten versuchen in einer solchen Situation, zu ihrem eigenen, aber auch zum Schutz der Komplementärin wie des Rechtsverkehrs Klarheit zu schaffen (Rn 6 f). Anders formuliert: Die Kommanditisten wollen die Vertretungsmacht der Komplementärin nicht beseitigen, sondern ermöglichen. Vieles spricht indes dafür, die Neuordnung der Verhältnisse als innere Angelegenheit der KG zu behandeln, die von vornherein nicht den Vorgaben des § 170 unterliegt (Rn 4).219

77

c) Zuständigkeit von Generalbevollmächtigten, Beirat und Aufsichtsrat. Soweit die Erteilung einer Generalvollmacht zulässig ist (Rn 37), kann die Abberufung und Kündigung des Geschäftsführers auch durch einen Generalbevollmächtigten des Komplementärs erfolgen.220 Ist wie bei größeren Gesellschaften üblich ein Beirat bei der Komplementärin ein78 gerichtet,221 so kann diesem etwa die Entscheidung, die Mitsprache oder ein Veto über die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer eingeräumt werden (§ 161 Rn 95, 111, vgl. § 164 Rn 31 [Casper]).222 Wird bei der KG als solcher ein Beirat gebildet, so kann dieser die KG gegenüber dem Geschäftsführer der Komplementärin nur vertreten, wenn er hierzu durch den KG-Vertrag bevollmächtigt ist (vgl. auch Rn 50). Im Fall einer AG & Co KG folgt die Vertretungsmacht des Aufsichtsrats gegenüber 79 dem Vorstand der Komplementärin aus § 112 AktG.223 Unzuständig ist hingegen der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, welche nicht selbst Komplementärin einer Kapitalgesellschaft & Co KG ist, sondern in einer anderen Beziehung zur Komplementärin steht. Dies gilt etwa für eine Aktiengesellschaft, die alleinige Gesellschafterin der Komplementärin einer GmbH & Co KG und deren alleinige Kommanditistin ist, wenn der Vorstand gleichzeitig Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ist, sich zusätzlich selbst zum „leitenden Geschäftsführer“ der KG bestellt hat und sein Anstellungsvertrag mit der Komplementär-GmbH gekündigt werden soll.224 Der Aufsichtsrat wird hier weder in direkter noch analoger Anwendung von § 112 AktG legitimiert. Vielmehr bleiben Abberufung und Kündigung Sache der Gesellschafterversammlung der KomplementärGmbH (Rn 69 ff).

80

d) Organschaftlicher Vertreter kein Arbeitnehmer. Da der Geschäftsführer der Komplementärin deren organschaftlicher Vertreter ist (Rn 54), nimmt er gegenüber den

219

220

221

Schilling FS Barz 1974, S. 66 (71 ff); Voraufl. (Schilling), § 161 Rn 35; ähnlich Mertens NJW 1966, 1049, 1054 für die Einpersonengesellschaft; aA Gehrlein BB 2007, 1915, der allerdings zu Unrecht meint, Schilling sei in der Voraufl. von seiner früheren Auffassung abgerückt. BGH NZG 2009, 30 (31) Rn 8 für eine GmbH mit einer KG als Alleingesellschafterin, die aus einem natürlichen Komplementär und einer GmbH als Kommanditistin besteht. Zu den in Betracht kommenden Konstellationen Westermann/Blaum Rn I 3229 ff; Scholz/K. Schmidt Anh. § 145 Rn 62.

336

222

223 224

Implizit BGH NZG 2007, 751 (752) Rn 8; hier war der ursprünglich zuständige Beirat freilich abgeschafft worden, was die Zuständigkeit der Mitgeschäftsführer bzw. der Gesellschafterversammlung begründete; näher Ulmer/Habersack/Löbbe/Hüffer/Schürnbrand § 46 Rn 86 f. Zur Personalkompetenz des Aufsichtsrats Westermann/Blaum Rn I 3389a. Auch zum Folgenden OLG Frankfurt ZIP 2006, 1904 (1905 ff); ebenso für eine AG, die Alleingesellschafterin einer GmbH ist, OLG München ZIP 2012, 1122 (1123) gegen LG Berlin NJW-RR 1997, 1534 (1535).

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 170

Arbeitnehmern die Arbeitgeberfunktion wahr. Daraus folgt für den Regelfall, dass der Geschäftsführer auch im Verhältnis zur Komplementärin kein Arbeitnehmer ist (§ 164 Rn 49 [Casper]).225 Zumindest ist nach den einschlägigen arbeitsrechtlichen Vorschriften weder der Weg zu den Arbeitsgerichten eröffnet (vgl. § 2 Abs. 1 und 2 ArbGG iVm § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG) noch genießt der Geschäftsführer Kündigungsschutz (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG).226 Nichts anderes gilt im Verhältnis zur KG, zu der keine unmittelbare organschaftliche Beziehung (Rn 66) und idealtypisch auch keine schuldrechtliche Beziehung besteht (Rn 69 f), weshalb grundsätzlich das Verhältnis zur GmbH maßgeblich bleibt. Da aber selbst die mittelbare Vertretung KG – Komplementärin – Geschäftsführer wegen § 170 gleichfalls organschaftlicher Natur ist,227 entsteht auch kein Arbeitsverhältnis, wenn der Geschäftsführer seinen Anstellungsvertrag mit einer GmbH geschlossen hatte, die anschließend formwechselnd in eine GmbH & Co KG umgewandelt wird, oder wenn sein Anstellungsvertrag von vornherein mit der KG geschlossen wurde (Rn 71). Wegen der für die Bestellung und Abberufung geltenden besonderen organisationsrechtlichen Vorschriften (§§ 6, 38, 46 Nr. 5 GmbHG) ändert es auch nichts, wenn das Anstellungsverhältnis ausnahmsweise nicht als Dienst-, sondern als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Eine Ausnahme besteht nur, wenn ein vormaliger Arbeitnehmer zum Geschäftsführer 81 bestellt wird und sein Arbeitsverhältnis bis zu seiner Abberufung als ruhend behandelt wird, was allerdings klarer vertraglicher Anhaltspunkte bedarf.228 Unabhängig davon ist es ohne weiteres möglich, dass die Parteien des Anstellungsvertrags den Weg zu den Arbeitsgerichten eröffnen (§ 2 Abs. 4 ArbGG) und die Gesellschaft sich freiwillig dem Kündigungsschutzgesetz unterwirft.229 7. Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen Geschäftsführer. Die Komple- 82 mentärin vertritt die KG nach § 170 auch, wenn Schadensersatzansprüche der KG gegen das Vertretungsorgan der Komplementärin geltend zu machen sind. Hierzu bedarf es keines Gesellschafterbeschlusses der KG.230 § 46 Nr. 8 GmbHG gilt nur für die Komplementärin.231 Aber auch bei der Komplementärin ist der Normzweck des § 46 Nr. 8 GmbHG nicht einschlägig, wenn diese lediglich abgetretene Ansprüche der KG verfolgt.232 Dies gilt unabhängig davon, ob man hier das Verbot des Richtens in eigener Sache in den Vordergrund stellt oder den Schutz der KG vor Offenlegung ihrer Interna im Prozess.233 Um das Richten in eigener Sache zu vermeiden, genügt es, dass ein neuer Geschäftsführer oder aber ein besonderer Vertreter (Rn 46 ff) zur Verfügung steht, der

225

226

BGH NZG 2007, 590 (591) Rn 3 ff, auch zu den folgenden Aussagen mit Nachweisen zur Gegenansicht in der arbeitsrechtlichen Literatur. Die vorausgegangene Entscheidung BAGE 107, 165 (169 ff) betraf nur den vom BAG nun verschlossenen Rechtsweg, den BAGE 39, 16 (21) noch eröffnet hatte wie LAG Berlin LAGE § 2 ArbGG 1979 Nr 41 (2 f) für einen Kommanditisten als technischer Betriebsleiter ohne besondere gesellschaftsvertragliche Befugnisse. Näher zu BAGE 107, 165 K. Schmidt GS Heinze 2005, S. 775 (777 ff). Überblick bei Westermann/Blaum Rn I 3213; MünchHdbGesR/Gummert Bd. 2, § 52 Rn 21 f; Binz/Sorg § 8 Rn 8 ff.

227 228

229 230 231

232 233

Näher Schürnbrand S. 189 ff. BAGE 95, 62 (68 ff); BAG GmbHR 2008, 429 (430); BAG NZG 2003, 223 (224); BAGE 49, 81 (90 ff); BAGE 55, 137 (146 ff). Näher Thiessen ZIP 2011, 1029, 1031 ff. OLG Karlsruhe GmbHR 2013, 1051 (1052). BGHZ 76, 326 (338); BGH GmbHR 1992, 303 (304); Ulmer/Habersack/Löbbe/Hüffer/ Schürnbrand GmbHG, § 46 Rn 137. OLG Karlsruhe GmbHR 2013, 1051 (1052). MünchKommGmbHG/Liebscher § 46 Rn 228; Ulmer/Habersack/Löbbe/Hüffer/ Schürnbrand GmbHG, § 46 Rn 100.

Jan Thiessen

337

§ 170

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

den Prozess unbefangen führen kann. Soweit die internen Belange der KG zu schützen sind, liegt eine Analogie zu §§ 161 Abs. 2, 113 Abs. 2 näher als eine solche zu § 46 Nr. 8 GmbHG.234 Der Schutz von Gesellschaftsinterna tritt jedoch zurück, soweit dem Geschäftsführer allein ein Verhalten gegenüber der Gesellschaft und nicht ein Verhalten gegenüber Dritten zur Last gelegt wird.235

83

8. Insichgeschäfte. Die verbreitete personelle Verflechtung bei der Kapitalgesellschaft und Co KG (§ 161 Rn 85 ff [Casper]) wirft die Frage auf, ob das Vertretungsorgan der Komplementärin dieser gegenüber bzw. gegenüber der KG ein von § 181 BGB verbotenes Insichgeschäft vornimmt.236 Hierbei kommt es darauf an, ob der jeweilige Gesellschaftsvertrag von Komplementärin bzw. KG die für eine Gestattung i.S.d. § 181 BGB erforderlichen Vorkehrungen enthält.237

84

a) Änderungen des Anstellungsvertrags des Geschäftsführers der Komplementärin. Bei Änderungen des eigenen Anstellungsvertrags kann der Geschäftsführer die ihn angestellt habende Gesellschaft sich selbst gegenüber nur dann vertreten, wenn er durch seinen jeweiligen Vertragspartner vom Verbot des § 181 BGB befreit ist.238 Insoweit kommt es also darauf an, ob der Anstellungsvertrag mit der Komplementärin oder mit der KG geschlossen wurde (Rn 69 ff). Im ersten Fall entscheidet die Gesellschafterversammlung der Komplementärin (Rn 70), im zweiten Fall die Mitgeschäftsführer, soweit nicht mangels weiterer Geschäftsführer wiederum die Gesellschafterversammlung der Komplementärin eingreifen muss (Rn 71). Wird das mangels Befreiung vom Verbot des § 181 BGB schwebend unwirksame Geschäft nicht genehmigt, gelten die geänderten Bestimmungen nach den Grundsetzen des fehlerhaften Anstellungsverhältnisses, wenn der Geschäftsführer nach der eigenmächtigen Änderung seine Tätigkeit mit Wissen des zuständigen Organs oder mindestens eines Organmitglieds fortgesetzt hat.239

85

b) Geschäfte des Geschäftsführers der Komplementärin mit der KG. Der handelnde Geschäftsführer muss gleichermaßen durch die Komplementärin und die KG vom Verbot des § 181 BGB befreit sein, wenn er für die einzige Komplementärin ein Geschäft zwischen der KG und sich selbst vornehmen will.240 Eine Befreiung des Geschäftsführers allein im Gesellschaftsvertrag der Komplementärin genügt nicht. Denn der Geschäftsführer der Komplementärin kann sich gegenüber der KG wegen § 181 BGB nicht selbst von dem darin ausgesprochenen Verbot befreien und die Kommanditisten können mangels Vertretungsmacht nicht für die KG handeln (§ 170). Umgekehrt genügt auch nicht eine Befreiung allein im Gesellschaftsvertrag der KG, da der Geschäftsführer dann nicht die Komplementärin gegenüber sich selbst vertreten kann.241 Daher empfiehlt es sich, in bei-

234

235 236

237 238

Zur entsprechenden Anwendung des § 46 Nr. 8 GmbHG tendierend Scholz/ K. Schmidt GmbHG, § 46 Rn 176. So im Fall OLG Karlsruhe GmbHR 2013, 1051 (1052). Näher zum Folgenden MünchHdbGesR/ Wirth Bd. 2, § 9 Rn 15a; Sudhoff/Breitfeld GmbH & Co KG, § 15 Rn 19; Binz/Sorg § 4 Rn 17 ff. OLG Frankfurt ZIP 2006, 1904 (1906). BGH WM 1970, 249 (251); NJW 1995, 1158 (auch zur Beurteilung des Anstellungs-

338

239 240

241

vertrags nach den Grundsätzen des fehlerhaften Vertrags). BGH ZIP 2014, 1278 (1279). Auch zum Folgenden BGHZ 58, 115 (117 ff); OLG Frankfurt ZIP 2006, 1904 (1906); BGH ZIP 2014, 1278 (1279); Weipert EWiR 1986, 119; aA OLG Düsseldorf NZG 2005, 131 (132). Insoweit übereinstimmend MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 72, siehe aber unten Rn 87.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 170

den Gesellschaftsverträgen entsprechende Vorkehrungen zu treffen, jedenfalls aber mehrere Geschäftsführer zu bestimmen, von denen einer den anderen befreien kann.242 Bei formaler Betrachtung der beteiligten Rechtssubjekte genügt es zwar, wenn der 86 Gesellschaftsvertrag der Komplementärin deren Geschäftsführer vom Verbot des § 181 BGB befreit. Denn der Geschäftsführer ist dann in der Lage, sich selbst gegenüber die Komplementärin zu vertreten. Die Komplementärin wiederum ist nach §§ 161 Abs. 2, 126 Abs. 1, 170 uneingeschränkt befugt, die KG zu vertreten. Nach dieser Logik darf sich der Geschäftsführer als befreiter Vertreter der Komplementärin gestatten, dass diese als Vertreterin der KG einen Vertrag mit ihm schließt.243 Damit allein wird der Interessenkonflikt, den § 181 BGB im Blick hat, jedoch nicht aufgelöst.244 Es bleibt nämlich das Problem, dass der Geschäftsführer in Personalunion allein entscheiden könnte, ob ein Vertrag mit ihm zustande kommt. Da sich der Geschäftsführer in einem Interessenkonflikt befindet, ist nicht gewährleistet, dass er im Interesse der KG marktkonforme Entscheidungen trifft. Die (gegebenenfalls neben einem Geschäftsführer-Kommanditisten übrigen) Kommanditisten, die diesem Konflikt nicht ausgesetzt sind, können jedoch gemäß § 170 die Interessen der KG grundsätzlich nicht wahrnehmen. Die Regel des § 170 kollidiert folglich mit dem Zweck des § 181 BGB, dass Interessenkonflikte neutralisiert oder aber von Seiten der Betroffenen gewürdigt und in Kauf genommen werden.245 Um dieses Ergebnis zu vermeiden, müssen entgegen § 170 die Kommanditisten ausnahmsweise tätig werden können. Der BGH eröffnet hierzu den Weg, dass die Gesellschafter der KG einen den Gesell- 87 schaftsvertrag ad hoc durchbrechenden Beschluss fassen, der zwar formlos, aber nur mit der für Änderungen des Gesellschaftsvertrags notwendigen Mehrheit und damit in der Regel nur einstimmig erfolgen kann (vgl. Rn 75).246 Bei diesem Beschluss muss die Komplementärin folglich mitwirken, und dies kann sie nur durch ihren gegebenenenfalls einzigen Geschäftsführer. Die Befreiung im Gesellschaftsvertrag der Komplementärin ist demzufolge zwar nicht hinreichende Voraussetzung für ein zulässiges Insichgeschäft (Rn 86), aber notwendige Voraussetzung, damit der KG-Vertrag geändert oder durchbrochen werden kann. Dies gilt unabhängig davon, ob der Geschäftsführer zugleich Kommanditist ist oder nicht.247 Zwar sind nur die Interessen der Kommanditisten betroffen, wenn die Komplementärin wie üblich kein operatives Geschäft betreibt (vgl. § 161 Rn 67, 86 [Casper]). Zwingend ist dies jedoch nicht.248 Die Komplementärin ist selbständiges Rechtssubjekt und muss deshalb auch i.S.d. § 181 BGB ordnungsgemäß vertreten sein, wenn sie an einem Beschluss mitwirken soll, der ein Verkehrsgeschäft der KG mit dem für sie handelnden Geschäftsführer ermöglicht, der als Person für die KG Dritter ist.249 Deshalb genügt die Zustimmung allein der Kommanditisten zu dem jeweiligen Geschäft nicht.250 Das drohende Patt kann jedoch zumindest in der personen- und

242 243 244 245 246

247 248

MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 72. So offenbar die Überlegung des OLG Düsseldorf NZG 2005, 131 (132). AA Schmidt-Ott ZIP 2007, 943 (945 f). Vgl. Staudinger/Schilken § 181 Rn 4 ff. BGH WM 1970, 249 (251); BGHZ 58, 115 (117 ff); OLG Hamburg EWiR 1986, 119 mit insoweit zust. Anm. Weipert. Insoweit auch zum Folgenden aA MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 72. So war dem Geschäftsführer der Komple-

249 250

mentärin in BGH GmbHR 1993, 591 (592) durch die GmbH-Satzung gestattet, Rechtshandlungen zwischen der GmbH und der KG vorzunehmen, an welcher der Geschäftsführer als Kommanditist beteiligt war, nicht aber Rechtshandlungen mit ihm selbst. BGHZ 58, 115 (118). AA MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn 72 im Anschluss an die kritische Anm. zu BGHZ 58, 115 von Frank NJW 1974, 1073 f.

Jan Thiessen

339

§ 170

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

beteiligungsgleichen KG (§ 161 Rn 87 [Casper]) dadurch aufgelöst werden, dass die Kommanditisten in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter der Komplementärin den Gesellschaftsvertrag der Komplementärin entsprechend ändern oder den Geschäftsführer für das einzelne Geschäft vom Verbot des § 181 BGB befreit. Im ersten Fall bedarf es einer satzungsändernden Mehrheit (§ 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG), im zweiten Fall einer einfachen Mehrheit des Organs, das für die Bestellung und Abberufung zuständig ist, und das ist im Regelfall die Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 5 GmbHG).251 Nur wenn der Alleingesellschaftergeschäftsführer der einzigen Komplementärin auch 88 einziger Kommanditist ist, besteht kein Unterschied, ob der Geschäftsführer selbst, der GmbH-Vertrag oder der KG-Vertrag den Geschäftsführer vom Verbot des § 181 BGB befreien.252 Gegebenenfalls sind bei der Einpersonengesellschaft (§ 161 Rn 85 [Casper]) die §§ 35 Abs. 3 S. 2, 48 Abs. 3 GmbHG zu beachten, freilich nur bei Geschäften zwischen dem Alleingesellschaftergeschäftsführer und der Komplementärin.253

89

c) Doppelvertretung. Ein gestattungsbedürftiger Fall von § 181 BGB ist gegeben, wenn zwei Kapitalgesellschaften & Co KG miteinander kontrahieren sollen, indem auf beiden Seiten dieselbe natürliche Person als Vertreter der jeweiligen Komplementärgesellschaften handelt.254 Ist hingegen die identische Komplementärgesellschaft zweier Kommanditgesellschaften (sternförmige Gesellschaft, § 161 Rn 86 [Casper]) in den jeweiligen KG-Verträgen vom Verbot des § 181 BGB befreit, muss der Geschäftsführer der Komplementärin für Geschäfte zwischen den beiden Kommanditgesellschaften nicht zusätzlich befreit werden. Denn die hier vorliegende Doppelvertretung, die von § 181 BGB grundsätzlich erfasst ist, betrifft die Kommanditgesellschaften und deren Vertretung durch deren Organ, nicht aber die Vertretung der Komplementärin.255

90

d) Kommanditist als Geschäftsführer. Häufig ist oder wird das handelnde Organmitglied der Komplementärin selbst Kommanditist (Rn 65 f), sei es bereits bei der Gründung der KG oder im Wege eines späteren Beitritts. Werden beide Gesellschaften nicht uno actu gegründet (§ 161 Rn 102 [Casper]), ist der GmbH-Vertrag auszulegen. So kann bereits im GmbH-Vertrag der Beitritt der GmbH zu einer KG, an der die Geschäftsführer beteiligt sind, angelegt sein, etwa weil die GmbH eigens zur Errichtung einer Kapitalgesellschaft & Co KG gegründet wurde.256 Ob dies der Fall ist, wird in der Regel wegen §§ 3 Abs. 1 Nr. 2, 10 Abs. 1 S. 1 GmbHG erkennbar sein.257 Ist die GmbH ihrerseits noch nicht eingetragen, gelten die Grundsätze zur Vertretung durch und zur Haftung in der Vor-GmbH (§ 161 Rn 102 ff [Casper]).258 In einer personen- und beteiligungsgleichen GmbH & Co KG (§ 161 Rn 87 [Casper]) 91 genügt ein den KG-Vertrag ändernder oder durchbrechender Gesellschafterbeschluss (vgl.

251 252

253 254 255

Auch zum Folgenden Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider § 35 Rn 144 f. Nur für diese, in casu gegebene Situation ist OLG Düsseldorf NZG 2005, 131 (132) zuzustimmen; so bereits Erman/Maier-Reimer § 181 Rn 29; weitergehend Schmidt-Ott ZIP 2007, 943 (945 f). Zu dieser Einschränkung Binz/Sorg § 4 Rn 11 f. BayObLG DNotZ 1980, 88 (90 f). KG NZG 2013, 136 (137).

340

256 257

258

BGH WM 1968, 509 (510), insoweit nicht überholt durch BGHZ 80, 129 (132). K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 56 III 2, S. 1639 f; Baumbach/Hopt/Roth Anhang nach § 177a Rn 13; Westermann/Blaum Rn I 3192. Vgl. BGHZ 134, 333; BGHZ 152, 290; BGH NZG 2006, 64; vgl. demgegenüber die teilweise überholten Aussagen in BGH WM 1968, 509 (510); BGHZ 63, 45 (47); BGHZ 80, 129 (144); BGHZ 91, 148 (152).

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 170

Rn 75, 87), um einem Mitgesellschafter, der Geschäftsführer der Komplementärin ist, die Abstimmung sowohl im eigenen als auch im Namen der Komplementärin zu gestatten, jedenfalls dann, wenn alle Gesellschafter erschienen sind (§ 51 Abs. 3 GmbHG) und neben dem eigentlich nicht stimmberechtigten Betroffenen (§ 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG) alle Gesellschafter zustimmen.259 Ein formaler Gesellschafterbeschluss ist in einem solchen Fall nicht erforderlich,260 nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen auch nicht das Erklärungsbewusstsein und der Geschäftswille, den Gesellschaftervertrag zu ändern oder für den Einzelfall zu durchbrechen.261 e) Handelsregister. Die Befreiung der Komplementärin und ihres konkret benannten 92 (nicht des jeweiligen) Geschäftsführers262 vom Verbot des Selbstkontrahierens ist anmeldepflichtig und eintragungsfähig i.S.d. § 106 Abs. 2 Nr. 4.263 Dies gilt auch dann, wenn es sich bei der Komplementärin um eine englische private company limited by shares handelt, auf die als solche § 181 BGB nicht anwendbar ist.264

VIII. Rechtsfolgen 1. Allgemeine Rechtsfolgen des Vertretungsrechts. Die allgemeinen Rechtsfolgen der 93 Vertretung gemäß § 170 richten sich nach bürgerlichem Recht und Handelsrecht. Maßgeblich sind damit die §§ 164–181 BGB sowie die Grundsätze über Rechtsscheinvollmachten und Wissenszurechnung (dazu § 125 Rn 20 ff [Habersack]). Für die organschaftliche Vertretungsmacht, insbesondere deren Umfang und Entziehung, gelten über § 161 Abs. 2 die §§ 125–127. 2. Teilnichtigkeit oder Umdeutung bei überschießender Vertretungsmacht von Kom- 94 manditisten. Eine die zwingenden organschaftlichen Befugnisse der Komplementäre berührende und deshalb unzulässige Vollmacht kann gemäß §§ 139, 140 BGB auf das zulässige Maß reduziert bzw. umgedeutet werden.265 Soll etwa allein einem oder mehreren Kommanditisten die Vertretung im gesetzlichen Umfang übertragen werden, lässt sich dies in eine Prokura des oder der Kommanditisten umdeuten; sollen alle Kom-

259

260

261

BGH NJW 1976, 1538 (1539); zu weit von diesen Besonderheiten des Falls abstrahiert Weipert EWiR 1986, 119 (120 aE). BGH WM 1971, 1082 (1084), die dort beschriebenen Beispiele betreffen durchweg die Mitwirkung aller Gesellschafter; darüber hinausgehend Weipert EWiR 1986, 119 (120). Insoweit zutr. Weipert EWiR 1986, 119 (120); vgl. zu den Folgen fehlenden Erklärungsbewusstseins und Geschäftswillens Staudinger/Singer Vorbemerkungen zu §§ 116 ff Rn 29, 33 ff; krit. freilich zur herkömmlichen Einordnung von Verbandsbeschlüssen in die Rechtsgeschäftslehre Busche FS Säcker 2011, S. 45 (46 ff, 50 ff); Ernst Liber Amicorum Leenen, 2012, S. 1 (18 ff, 37 ff).

262

263 264

265

Zu den Anforderungen BayObLG NZG 2000, 138 (139); BayObLG ZIP 2000, 701 (702); LG München MittBayNot 1998, 197; Westermeier MittBayNot 1998, 155 (159 f). Näher MünchKommHGB/K. Schmidt § 125 Rn 57. Differenzierend OLG Frankfurt NZG 2006, 830 (831) gegenüber OLG München NZG 2005, 850 (851); OLG Celle NZG 2006, 273; zust. Werner GmbHR 2006, 1158 (1159); näher Schall NZG 2006, 54. Für Umdeutung MünchKommHGB/Grunewald § 170 Rn 12; Heymann/Horn § 170 Rn 1; Münchener HdbGesR/Wirth Bd. 2, § 9 Rn 27; Westermann/Aderhold Rn I 2384; ebenso unter dem Vorbehalt etwaiger Gesamtnichtigkeit Oetker/Oetker § 170 Rn 28 f.

Jan Thiessen

341

§ 170

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

plementäre von der Vertretung ausgeschlossen sein (§ 125 Abs. 1), kann dies als als Gesamtvertretung aller Komplementäre (§ 125 Abs. 2) Bestand haben (§ 125 Rn 10 aE [Habersack]).266 Bei jeglicher Lösung ist zu berücksichtigen, dass die Gesellschaft selbstorganschaftlich handlungsfähig bleiben muss.267 Werden demnach Kommanditisten zu Lasten der Komplementäre Kompetenzen eingeräumt, die mit § 170 nicht vereinbar sind, ist die Bevollmächtigung deshalb nicht unwirksam, sondern bleibt gemäß §§ 139, 140 BGB im zulässigen Rahmen erhalten. Der zu weitherzig bevollmächtigte Kommanditist handelt deshalb i.d.R. nicht völlig ohne Vertretungsmacht i.S.d. §§ 177 ff BGB.268 Jedoch kann der Umfang problematisch sein. Da die gesetzlichen Kompetenzen der Komplementäre den Kommanditisten nicht 95 pauschal zugewiesen werden können, bleibt diesen nach geltungserhaltender Reduktion oder Umdeutung maximal die Rolle eines Prokuristen. Da die Kompetenzen eines Komplementärs und eines Prokuristen für den gesetzlichen Regelfall abweichen (§§ 49 Abs. 2, 126 Abs. 1, dazu § 126 Rn 5, 7 [Habersack]), darf der Kommanditist also Grundstücke nur dann veräußern und belasten, wenn ihm dies in der reduzierten oder umgedeuteten Vertragsklausel ausdrücklich gestattet ist (vgl. § 49 Rn 35 ff [Joost]).269 Erlangen die Kommanditisten den unzulässigen Status nicht durch positive Kompetenzzuweisung, sondern negativ durch völlige Ausschaltung der Komplementäre, ist die nächst zulässige Gestaltung die Gesamtvertretung aller Komplementäre als Minus zur Einzelvertretung (§ 125 Abs. 1 und 2 S. 1 Alt. 1). Für den Kommanditisten bleibt in einer solchen Situation wiederum nur die Stellung eines Prokuristen. Diese Prokura ist grundsätzlich als Einzelprokura aufzufassen, da der Gesellschaftsvertrag den Kommanditisten stärken wollte. Ist dies zweifelhaft, kann an eine gemischt halbseitige Gesamtprokura gedacht werden. Diese erlaubt dem Kommanditisten ein Handeln nur mit allen Komplementären gemeinsam (§ 48 Rn 98, 104 [Joost]), welche jedoch ihrerseits als organschaftliche Vertreter ohne den Kommanditisten handeln können müssen (Rn 28). Handelt der gebundene Kommanditist mit den Komplementären gemeinsam, sind anders als im Fall der gemischten Gesamtvertretung (§§ 161 Abs. 2, 125 Abs. 3) nicht deren gesetzliche Befugnisse maßgeblich (Rn 30), sondern gemäß §§ 48 Abs. 2, 49 diejenigen eines Prokuristen (§ 48 Rn 112 aE [Joost]). Fehlt es auch nach Anwendung der §§ 139, 140 BGB (Rn 95) an der erforderlichen 96 Vertretungsmacht, ist das vom Kommanditisten gleichwohl vorgenommene Rechtsgeschäft nach allgemeinen Grundsätzen endgültig oder zumindest schwebend unwirksam. Für Verträge gelten die §§ 177–179 BGB. Unwirksam sind selbstverständlich auch einseitige Rechtsgeschäfte. So kann ein Kommanditist als solcher keine Kündigung wegen Betriebsbedarfs (§ 573 Abs. 1 S. 1 BGB) aussprechen.270 Ebensowenig kann ein Kommanditist einen Patentanwalt im Verfahren zur Löschung eines Gebrauchsmusters (§§ 15–17 GebrMG) bevollmächtigen.271

266

267 268 269

Münchener HdbGesR/Wirth Bd. 2, § 9 Rn 14; Schlegelberger/Martens § 170 Rn 3, 8; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/ Mock § 170 Rn 2, jeweils in Verallgemeinerung von BGHZ 33, 105 (108). Zu den Konsequenzen eingehend MünchKommHGB/K. Schmidt § 125 Rn 30, 33, 52. Oetker/Oetker § 170 Rn 15. AA wohl Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 170 Rn 8: Vertretungsmacht im Umfang von § 126. Zur Reichweite der

342

270

271

organschaftlichen Vertretungsmacht bei Grundstücksgesellschaften Spranger ZfIR 2011, 234 (235 ff). AG Freiburg WuM 1990, 210 (211). Zum Ausschluss der eigentlichen Eigenbedarfskündigung gemäß § 573 Abs. 2 S. 2 BGB für Kommanditgesellschaften und zum Betriebsbedarf als berechtigtes Interesse i.S.d. § 573 Abs. 1 S. 1 BGB BGH NZG 2007, 701. BPatGE 22, 145 (146).

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 170

3. Besondere Rechtsfolgen nach anderen Rechtsgebieten. Besondere Rechtsfolgen er- 97 geben sich etwa aus dem Steuerrecht. Die Anfechtung von Steuerbescheiden ist Sache des Adressaten, regelmäßig also des organschaftlichen Vertreters, dem der Bescheid bekannt gegeben wird (§§ 34, 350, 352 AO).272 Demzufolge muss das Vertretungsorgan, d.h. ein Komplementär oder Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH, einen unzutreffenden, aber gegenüber der KG unanfechtbar festgesetzten Steuerbescheid gemäß § 166 AO gegen sich gelten lassen, wenn er in der Lage gewesen wäre, den gegen die KG erlassenen Bescheid als deren unmittelbarer oder mittelbarer Vertreter anzufechten. Jedoch muss sich der als Haftungsschuldner gemäß §§ 69, 34 Abs. 1 AO in Anspruch genommene Komplementär oder Geschäftsführer den Bescheid nicht entgegenhalten lassen, wenn er nicht während der gesamten Dauer der Rechtsbehelfsfrist Vertretungsmacht und damit das Recht gehabt hat, namens der Schuldnerin zu handeln, da er in einem solchen Fall die Frist nicht in vollem Umfang ausschöpfen konnte.273 Grundsätzlich bleiben Kommanditisten wegen § 170 von diesen Rechtsfolgen unberührt. Mangels organschaftlicher Vertretungsmacht können die Kommanditisten keinen Einspruch gegen Bescheide über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen i.S.d. § 352 AO einlegen, anders hingegen, wenn sie entsprechend bevollmächtigt sind.274 Nach § 35 AO ergeben sich entsprechende Rechtsfolgen aber auch für einen Kommanditisten, welcher faktisch die Geschäfte führt.275 Indem § 170 die organschaftliche Vertretungsmacht den Komplementären zuweist 98 und den Kommanditisten versagt, kanalisiert die Norm (ebenso wie im Innenverhältnis § 164) die Verantwortlichkeit nach Strafrecht. Nach dem gesetzlichen Regelfall kommen Kommanditisten als Täter wegen Verletzung gesellschaftsbezogener Pflichten nicht in Betracht.276 Unberührt bleibt selbstverständlich die Strafbarkeit der Kommanditisten aus eigener Verantwortlichkeit. So kann ein Kommanditist Urkundenfälschung begehen, wenn er eine Urkunde zwar mit seinem richtigen Namen unterzeichnet, hierbei jedoch mangels organschaftlicher oder rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht unbefugt den Firmenstempel benutzt und hierdurch den Eindruck erweckt, die Gesellschaft, d.h. eine für sie vertretungsbefugte Person, habe eine sie bindende Erklärung abgegeben.277 Entscheidend ist jedoch, dass die vom Unterzeichnenden in Anspruch genommene Vertretungsbefugnis gegenüber Dritten unwirksam ist.278 Daran fehlt es, wenn dem Kommanditisten eine Vollmachtsurkunde ausgestellt worden war und diese nach Beschränkung der Vertretungsmacht im Innenverhältnis nicht zurückgenommen wurde, weil dann § 172 Abs. 2 BGB eine § 126 Abs. 2 entsprechende Rechtswirkung hervorruft.279

272 273

274

Pahlke/König/Pahlke AO, § 34 Rn 16, § 350 Rn 17. BFHE 207, 5 (8 f) zur Haftung des Geschäftsführers der Komplementärin für Lohnsteuerschulden der KG. Dißars/Dißars Einspruchsbefugnis bei einheitlicher Feststellung. Der neue § 352 der Abgabenordnung, BB 1996, 773 (774 f); vgl. etwa FG Bremen EFG 1995, 571 (572)

275 276 277 278 279

für einen geschäftsführenden Kommanditisten mit Prokura. Offen allerdings BFH/NV 2008, 10 (11). Bittmann ZGR 2009, 931 (937). BGHSt 17, 11 (12 f) im Anschluss an BGHSt 7, 149 (152 f); BGHSt 9, 44 (46 ff). BGHSt 17, 11 (12); BGH wistra 1992, 2991. BGHSt 17, 11 (12).

Jan Thiessen

343

§ 170

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

IX. Verfahrensfragen, insbesondere Beweislast Für die Beweislast gelten die allgemeinen Regeln des Stellvertretungsrechts.280 Bezieht die KG das von einem Gesellschafter für sie geschlossene Geschäft auf sich, muss sie ordnungsgemäße Vertretung beim Vertragsschluss beweisen. Das gleiche gilt für einen Dritten, der die Gesellschaft in Anspruch nehmen will.281 Zumeist wird nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts (§ 125 Rn 16 [Habersack]) vermutet werden können, dass für die unternehmenstragende Gesellschaft gehandelt wurde.282 Nimmt ein Dritter statt der etwa insolventen Gesellschaft den handelnden Kommanditisten persönlich aus § 179 BGB in Anspruch, muss dieser seine Vertretungsmacht beweisen.283 Der Ausschluss der Kommanditisten von der organschaftlichen Vertretungsmacht 100 führt zu Besonderheiten in Verfahrensfragen. Der Kommanditist ist nicht Partei, sondern Zeuge.284 Analog §§ 246 Abs. 1, 241 Abs. 1 ZPO ist ein Verfahren auf Antrag des Prozessbevollmächtigten auszusetzen, wenn der einzige Komplementär und damit der gesetzliche Vertreter einer KG weggefallen ist, und zwar unabhängig davon, ob für diesen Fall Vorsorge getroffen ist oder nicht.285 Von der entsprechenden Anwendung erfasst sind alle drei in § 241 Abs. 1 ZPO genannte Fälle. Der Tod des einzigen Komplementärs macht die Klärung der Erbfolge nötig. Durch den Ausschluss des einzigen Komplementärs verliert dieser seine Vertretungsmacht, was eine Auflösungssituation herbeiführt, in der regelmäßig die Kommanditisten als Liquidatoren fungieren (Rn 44). Aber auch der Verlust der Prozessfähigkeit der KG ist denkbar, so etwa, wenn deren Geschäftsführer abberufen wurde und weder für die Komplementärin noch für die KG Liquidatoren bestellt wurden286 oder wenn die Komplementärin einer Kapitalgesellschaft & Co KG wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöscht wurde und die KG selbst hierdurch nicht mehr parteifähig ist (§ 394 FamFG).287 Freilich kann die Löschung der Komplementärin zur Löschung der KG führen (§ 394 Abs. 4 FamFG, näher dazu § 131 Rn 41 [Schäfer], zur Liquidation § 145 Rn 11 [Habersack]). Werden jedoch substantiiert Anhaltspunkte vorgetragen, dass die GmbH noch Vermögen hat, bleibt diese parteifähig,288 die KG folglich prozessfähig. In der Simultaninsolvenz von Komplementärin und KG (zu den str. Folgen § 131 Rn 92, 95 [Schäfer]) können verbleibende Kommanditisten zu Vertretern der KG bestellt werden.289 Im Falle der Führungslosigkeit hilft § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG nur über Probleme der Passivvertretung oder der prozessualen Zustellung hinweg.290 Bei fortdauernder Prozessbevollmächtigung kann jedoch ein Sachurteil ergehen (§ 86 ZPO).291 Ist der Geschäftsführer einer GmbH & Co KG nicht vom Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB befreit, kann ihm analog § 178 Abs. 2 ZPO eine Klage der GmbH nicht mit Wirkung für die KG zugestellt werden.292

99

280

281 282 283 284 285

Zum Folgenden MünchKommBGB/ Schramm § 164 Rn 139; Staudinger/Schilken § 164 Rn 26. MünchHdbGesR/Wirth Bd. 2, § 9 Rn 3. MünchKommBGB/Schramm § 164 Rn 23a, 23b; MünchHdbGesR/Wirth Bd. 2, § 9 Rn 3. MünchKommBGB/Schramm § 164 Rn 140; Staudinger/Schilken § 164 Rn 26. BGHZ 42, 230 (231 f); BGH NJW 1965, 2253 (2254); BAG DB 1980, 935 (936). OLG Frankfurt OLG Frankfurt JurBüro 1995, 658 (659).

344

286 287 288 289 290 291 292

OLG Karlsruhe GmbHR 2013, 1051 (1052). OLG Zweibrücken ZIP 1983, 941. Zur GmbH BGH GmbHR 2011, 83 (84 f). BGH ZIP 2014, 1280 (1281 f). OLG Karlsruhe GmbHR 2013, 1051 (1052); zur GmbH BGH GmbHR 2011, 83 (84). OLG Karlsruhe GmbHR 2013, 1051 (1052). MünchHdbGesR/Gummert Bd. 2, § 52 Rn 15 in Verallgemeinerung von OLG Celle NZG 2000, 84; enger für den Anwendungsbereich des § 178 Abs. 2 ZPO (= § 185 ZPO a.F.) BGH NJW 1984, 57 (58); näher Zöller/

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 170

Ist gemäß § 108 für eine Kapitalgesellschaft & Co eine Anmeldung zum Handelsregis- 101 ter zu bewirken, handeln für die Komplementärin als organschaftliche Vertreterin der KG (§ 170) der oder die organschaftlichen Vertreter der Komplementärin, je nach Satzung auch in unechter Gesamtvertretung (§ 12 Rn 54 [Koch]). Für die Anmeldung genügt die einmalige Unterschrift des oder der Kommanditisten, wenn diese/r zugleich organschaftliche/r Vertreter der Komplementärin ist/sind, wenn sich aus dem Inhalt der Anmeldung ergibt, dass zugleich für die Komplementärin gehandelt wurde (§ 108 Rn 11 [Schäfer]).293 Eine doppelte Unterschrift als Ausdruck der Doppelfunktion ist unnötig.294 Insoweit korrespondiert die formale Registeranmeldung mit dem materiellen Grundsatz der Offenkundigkeit der Stellvertretung, die gerade für Kapitalgesellschaften & Co KG von Bedeutung ist (Rn 57). Rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht bei Registeranmeldungen ist nach allgemeinen Grundsätzen möglich (Rn 27), wobei die Reichweite der Vollmacht nach allgemeinem Zivilrecht durch Auslegung zu ermitteln ist.295 Zum Verhältnis von Verfahrenshandlung und Rechtsgeschäft bei der Registeranmeldung § 12 Rn 5 ff (Koch); § 108 Rn 8 (Schäfer). Da eine Kapitalgesellschaft & Co KG durch die Komplementärgesellschaft und diese 102 wiederum durch ihr dafür zuständiges Organ vertreten wird (Rn 54), ist etwa eine Ordnungshaft, die für den Fall angedroht wurde, das ein gegen eine GmbH & Co KG verhängtes Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, am Geschäftsführer der Komplementär-GmbH zu vollziehen.296 Dass die unter Umständen einzige Kommanditistin nach § 170 zur Vertretung der KG 103 nicht befugt ist, berührt in deren Insolvenz nicht die Bestimmung des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen (COMI) nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO.297 Daher kann etwa ein Hauptinsolvenzverfahren über das Vermögen einer österreichischen AG & Co KG mit einer liechtensteinischen Komplementärin in Deutschland eröffnet werden, wenn dort die Konzernmutter (und einzige Kommanditistin) ihren Sitz hat und von dort aus das operative Geschäft der KG erfolgt. Vorbehaltlich eines Sekundärinsolvenzverfahrens wird die KG durch den Hauptinsolvenzverwalter vertreten (Art. 4 Abs. 1 und 2 lit. c, 18 ff, 27 ff EuInsVO i.V.m. § 80 InsO), der das Schuldnervermögen verwaltet und sichert (§ 148 Abs. 1 InsO). Folglich sind hier beide traditionellen Zwecke des § 170 – für klare Vertretungsverhältnisse zu sorgen und die Komplementäre vor sorglosen Geschäften der Kommanditisten zu schützen (Rn 6 f) – nicht berührt. Im Übrigen könnte die rechtliche Anordnung des § 170 kaum die tatsächliche Bestimmung der hauptsächlichen Interessen beeinflussen.298 Eine Konzentration derartiger Verfahren ist auch Ziel der Bemühungen um ein Konzerninsolvenzrecht.299

293 294 295

296 297

Stöber § 178 Rn 27; aA KG Rpfleger 1978, 105 (106); LG Frankfurt Rpfleger 1988, 72. BayObLG Rpfleger 1974, 359; OLG Hamm DB 1983, 984. MünchKommHGB/Langhein § 108 Rn 13. Vgl. OLG Karlsruhe RNotZ 2013, 561 (562 f) zu einer den Kindern von Kommanditisten erteilten generalvollmachtartigen Vorsorgevollmacht. OLG Koblenz NZG 2002, 622. Auch zum Folgenden AG München ZIP 2004, 692 (693) mit zust. Anm. Paulus

298

299

EWiR 2004, 493 (494); Landesgericht Innsbruck ZIP 2004, 1721 (1722) mit Anm. Bähr/Riedemann EWiR 2004, 1085 (1086). So mit Blick auf den Schutz der Komplementärin, freilich mit der hier abgelehnten Differenzierung nach natürlichen und juristischen Personen als Komplementären Schopper KTS 2005, 224 (227 f). Vgl. RegG eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen v. 30.1.2014, BT-Drucks. 18/407, S. 15.

Jan Thiessen

345

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

§ 171 (1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist. (2) Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so wird während der Dauer des Verfahrens das den Gesellschaftsgläubigern nach Absatz 1 zustehende Recht durch den Insolvenzverwalter oder den Sachwalter ausgeübt. Schrifttum S. auch bei § 172. – Anzinger Verdeckte Einlagenrückgewähr an den (un-)tätigen Kommanditisten, Festschrift für Uwe H. Schneider, 2011, S. 15; Bayer/Lieder Das Agio des Kommanditisten, ZIP 2008, 809; Binz Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung gem § 172 Abs. 4 HGB – Zu den Folgen einer Entnahme von Gewinnanteilen bei negativem Kapitalkonto oder Unterbilanz –, DStR 1991, 1253; Blaurock/Suttmeyer Kommanditeinlage und negatives Kapitalkonto – BGHZ 101, 123, JuS 1989, 96; Buchner Die Kommanditisten bei Rechtsnachfolge in Gesellschaftsanteilen, DNotZ 1988, 467; Cebulla Einlagenrückgewähr, Haftung und Bilanzierung beim Ausscheiden eines Kommanditisten, DStR 2000, 1917; Dubarry/J. Flume „Asset Partioning“ beyond corporate law – Eine Studie zur Handlungsform des Einzelunternehmers mit beschränkter Haftung, ZEuP 2012, 128; Falkenhausen Die Erbringung des „Kapitals“ in der Kommanditgesellschaft, DStR 1992, 186; Felix Haftsumme des Kommanditisten und Sacheinlage, NJW 1973, 491; Geißler Haftung und Haftungsrisiken des Kommanditisten in der GmbH & Co. KG, GmbHR 2014, 458; Fromm Aufrechnung von Haftungsverbindlichkeiten durch ausgeschiedenen Kommanditisten einer GmbH & Co. KG im Konkurs, BB 1981, 813; Gerhardt Zur Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters im Rahmen des § 93 InsO, ZIP 2000, 2181; Gerkan Die Gesellschafterhaftung in der Schein-Kommanditgesellschaft, insbesondere im Gesellschaftskonkurs – Besprechung der Entscheidung BGHZ 113, 216 –, ZGR 1992, 109; ders. Zur Aufrechnung des Kommanditisten gegen den Haftungsanspruch im Konkurs der Gesellschaft, in Festschrift für Alfred Kellermann, 1991, S. 67; Gsell Rechtskräftiges Leistungsurteil und Klage auf Schadensersatz statt der Leistung, JZ 2004, 110; Gursky Risikokumulation für den Kommanditisten mit Sacheinlagepflicht?, DB 1978, 1261; Haas/Müller Anmerkung zu OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. 04. 2001 – 17 U 180/00, DStR 2002, 644; Hadding Inhalt und Verjährung der Haftung des Gesellschafters einer OHG oder KG. – Besprechung der Entscheidung BGHZ 73, 217 –, ZGR 1981, 577; Hardt Kommanditistenhaftung bei Vermögens-Neubewertung, MDR 1990, 120; Heitsch Probleme bei der Anwendung von § 93 InsO – cessio legis oder Treuhand?, ZInsO 2003, 692; Huber Freie Rücklagen in Kommanditgesellschaften, Gedächtnisschrift für Brigitte Knobbe-Keuk, 1997, S. 203; ders. Gesellschafterkonten in der Personengesellschaft, ZGR 1988, 1; ders. Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personalgesellschaften des Handelsrechts, 1970; E. Hüffer Die Haftung des Kommanditisten bei der Übertragung seines Kommanditanteils auf einen Dritten, Diss. Münster 1996; Hüttemann/Meyer Verlustausgleich nach § 15a Abs. 1 EStG, negative Tilgungsbestimmung und Disponibilität des § 171 Abs. 1 Hs. 2 HGB, DB 2009, 1613; Jacobi Die Haftung des Kommanditisten und die Eintragung der Haftung in das Handelsregister, JhJb 70 (1921), 310; Jander Komplementär und Kommanditist in der verbandsrechtlich verselbständigten Kommanditgesellschaft. Zur Rollenverteilung zwischen Komplementär und Kommanditist nach der verbandsrechtlichen Verselbständigung der Kommanditgesellschaft und dem Aufstieg des Kommanditisten zu einem vollwertigen Gesellschafter, 2010; John Die organisierte Rechtsperson. System und Probleme der Personifikation im Zivilrecht, 1977; Kahle Abgrenzung von Gesellschafterkonten bei Personengesellschaften, DStZ 2010, 720; Kaiser Schuldrechtsreform – Der „Einwand des Unvermögens“ und der „unechte Hilfsantrag“ nach Wegfall des § 283 BGB a.F., MDR 2004, 311; Kersten/Feldgen Steuerliche Implikationen der Kapitalkonten bei Personengesellschaften, FR 2013, 197; Keuk Die Haftung des Kommanditisten für die Schulden der Gesellschaft, ZHR 135 (1971), 410; Kindler Der Gesellschafter hinter dem Gesellschafter – Zur Treugeberhaftung in der Personengesellschaft. Zugleich Besprechung BGH v. 11.11.2008 – XI ZR 468/07, ZIP 2008, 2354, ZIP 2009, 1146; Kirsch Einlageleistung und Einlagerückgewähr im System der Kommanditistenhaftung, 1995; Kohler Bestrittene Leistungsunmöglichkeit und ihr Zuvertretenhaben bei § 275

346

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

BGB – Prozesslage und materielles Recht, AcP 205 (2005), 93; Ley Gesellschafterkonten im Lichte der grundlegenden BFH-Entscheidung vom 16.10.2008, IV R 98/06, DStR 2009, 613; Madaus Keine Reorganisation ohne die Gesellschafter. Von den Grenzen der Gläubigermacht in der Insolvenz, ZGR 2011, 749; Maier-Reimer/Gesell Schuldübergang und Haftung in der Spaltung, in Festschrift für Norbert Horn, 2006, S. 455; Marotzke Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht, 3. Aufl. 2001; ders. Gesellschafterhaftung und Verwalterrisiko bei Masseverbindlichkeiten einer insolventen Personengesellschaft, DB 2013, 621 (Teil 1); DB 2013, 681 (Teil 2); Michel Die Rechtsfolgen von Vermögensverschiebungen nach einer Kommanditanteilsübertragung, ZGR 1993, 118; Mundry Darlehen und stille Einlagen im Recht der Kommanditgesellschaft, 1992; Olshausen Die Aufrechnung mit dem Regressanspruch eines Bürgen oder Wechseleinlösers in der Insolvenz des Hauptschuldners oder des Akzeptanten nach der InsO – alles wie gehabt?, KTS 2000, 1; ders. Die Aufrechnung eines Kommanditisten mit einer nicht voll werthaltigen Gegenforderung und ihre Wirkung auf die Einlageverbindlichkeit, ZGR 2001, 175; ders. Haftungsprobleme beim Kommanditistenwechsel unter Leben – eine wechselvolle unendliche Geschichte, Gedächtnisschrift für Brigitte Knobbe-Keuk, 1997, S. 247; Oppenländer Zivilrechtliche Aspekte der Gesellschafterkonten der OHG und KG, DStR 1999, 939; Peters Die Haftung des Kommanditisten, RNotZ 2002, 425; Picker Schuldrechtsreform und Privatautonomie. Zur Neuregelung der Schuldnerpflichten bei zufallsbedingter Leistungsstörung nach § 275 Abs. 2 und § 313 BGB, JZ 2003, 1035; Potsch Grundfragen der Kommanditistenhaftung. Einlageleistung, Einlagerückgewähr, Registerpublizität, 2012; Priester Ausschüttungen aus der Liquidität bei der KG. Zulässigkeit – Haftung – Rückforderbarkeit, DStR 2013, 1786; Sahrmann Das negative Kapitalkonto des Kommanditisten nach § 15a EstG, DStR 2012, 1109; Sander Einwendungen gegen die persönliche Haftung der Gesellschafter in der Gesellschaftsinsolvenz, ZInsO 2012, 1285; Saßenrath Die Kommanditistenhaftung des ehemaligen Komplementärs und seiner Rechtsnachfolger, BB 1990, 1209; Schäfer Haustürwiderruf und fehlerhafte Gesellschaft. Besprechung des Urteils BGH NJW 2010, 3096 „FRIZ II“, ZGR 2011, 352; Schaefer/Grützediek Die Haftung des Gesellschafters für mangelhafte Sacheinlagen, DB 2006, 1040; Schläfke Vermögensbindung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG als haftungsbeschränkter Personengesellschaft, 2013; Schmelz „Überschießende Außenhaftung“ des Kommanditisten – Eine systematische Darstellung, DStR 2006, 1704; K. Schmidt Anmerkung zu BGH, Urteil vom 17.05.1982 – II ZR 16/81, NJW 1982, 2254; ders. Einlage und Haftung des Kommanditisten, 1977; ders. Debt-to-Equity-Swap bei der (GmbH & Co.-) Kommanditgesellschaft. ESUG, „Sanieren oder Ausscheiden“ und vor allem: Fragen über Fragen!, ZGR 2012, 566; ders. Grenzen und Risiken der Binnenhaftung von Kommanditisten. Zwei neue Urteile zu einem alten Problem, DB 1995, 1381; ders. Kapitalaufbringung, Kapitalerhaltung und Unterkapitalisierung bei der GmbH & Co., DB 1973, 2227; ders. Kommanditisteneinlage – Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in der KG, ZGR 1976, 307; ders. Mittelaufbringung und Mittelverwendung bei der GmbH & Co. KG – Funktionelles oder formelles Denken im Recht der Unternehmensfinanzierung? Zugleich Besprechung BGH v. 10.12.2007 – II ZR 180/06, ZIP 2008, 174, ZIP 2008, 481; ders. Persönliche Gesellschafterhaftung in der Insolvenz – Gesellschaftsrechtliche und insolvenzrechtliche Betrachtungen zum Urteil des BGH vom 24.9.2009, IX ZR 234/07 –, ZHR 174 (2010), 163; ders. Zur Bareinlage durch Verrechnung und Aufrechnung in der Kommanditgesellschaft – Besprechung der Entscheidung BGH WM 1985, 1224 –, ZGR 1986, 152; ders. Zur Gesellschafterhaftung in der „Innen-KG“ – Bemerkungen zur typisch-atypischen stillen Gesellschaft –, NZG 2009, 361; ders. Zur Haftung und Enthaftung der persönlich haftenden Gesellschafter bei Liquidation und Konkurs der Personengesellschaft. Korrekturen im Rechtsbild der §§ 128, 159, 160 HGB, ZHR 152 (1988), 105; K. Schmidt/Bitter Doppelberücksichtigung, Ausfallprinzip und Gesellschafterhaftung in der Insolvenz. Eine Analyse der §§ 43, 52, 93 InsO und § 32a Abs. 2 GmbHG, ZIP 2000, 1077; K. Schmidt/Schneider Haftungserhaltende Gläubigerstrategien beim Ausscheiden von Gesellschaftern bei Unternehmensübertragung, Umwandlung und Auflösung, BB 2003, 1961; Schön Die stille Beteiligung an dem Handelsgewerbe einer Kommanditgesellschaft, ZGR 1990, 220; ders. Die Zukunft der Kapitalaufbringung/-erhaltung, Der Konzern 2004, 162; Schulze-Osterloh Erneuter Beginn der Verjährung von Ansprüchen gegen Gesellschafter durch Feststellung des Jahresabschlusses, in Festschrift für Harm Peter Westermann, 2008, S. 1437; ders. Handelsrechtliche Ergänzungsbilanzen der Gesellschafter einer Personengesellschaft, ZGR 1991, 488; Schur Schadensersatz nach rechtskräftiger Verurteilung zur Leistung, NJW 2002, 2518; Schwalb Die Haftung des Kommanditisten nach dem „Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch“, ZHR 34 (1888), 338; Theiselmann

Jan Thiessen

347

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Die Kapitalaufbringung in der GmbH & Co. KG. Das BGH-Urteil vom 10.12.2007 – II ZR 180/06: Analyse und Lösungsansätze, GmbHR 2008, 521; Thiessen Zur Neuregelung der Verjährung im Handels- und Gesellschaftsrecht, ZHR 168 (2004), 503; Tillkorn Die „Einbuchung“ im Recht der Kommanditgesellschaft – eine Rechtsfigur sui generis?, DNotZ 2014, 724; Tschierschke Das Ausscheiden eines Kommanditisten und die Stellung des Ausgeschiedenen im Konkurs der Gesellschaft, Diss. München 1966; Ulmer Das Streichquartett – eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in Festschrift für Karsten Schmidt, 2009, S. 1625; ders. Gewinnanspruch und Thesaurierung in OHG und KG, Festschrift für Marcus Lutter zum 70. Geburtstag, 2000, S. 935; Unberath Die Vertragsverletzung, 2007; Voigt Leistung der Hafteinlage des Kommanditisten in einer Fremdwährung, NZG 2008, 933; Wacker Keine Saldierung von Verlustanteil und Sonderbetriebseinnahmen eines Kommanditisten, BB 1999, 33; Wälzholz Aktuelle Gestaltungsprobleme des Nießbrauchs am Anteil an einer Personengesellschaft, DStR 2010, 1786; ders. Ausgewählte gesellschaftsrechtliche Aspekte von Gesellschaftskonten bei Personengesellschaften, DStR 2011, 1815 (Teil 1), DStR 2011, 1861 (Teil 2); Weller Die Vertragstreue. Vertragsbindung – Naturalerfüllungsgrundsatz – Leistungstreue, 2009; Wertenbruch Gewinnausschüttung und Entnahmepraxis in der Personengesellschaft, NZG 2005, 665; H. Westermann Ausgleichsansprüche des Kommanditisten, dessen Haftsumme die Pflichteinlage übersteigt, bei Inanspruchnahme von Gläubigern der KG, Festschrift für Hans Carl Barz, 1974, S. 81; ders. Personengesellschaftsrecht, 4. Aufl. 1979; Wilken Einlagensplitting in der GmbH & Co KG, ZIP 1996, 61

Übersicht Rn I. Entstehungsgeschichte und rechtsvergleichende Einordnung . . . . . . . . .

1–5

II. Inhalt, systematische Stellung und Zweck der Regelung . . . . . . . . . . . . . .

6–10

III. Anwendungsbereich

. . . . . . . . . .

IV. Grundsatz der beschränkten persönlichen Außenhaftung des Kommanditisten (§ 171 Abs. 1 Hs. 1) . . . . . . 1. Grund der Haftung – Gesellschaftsverbindlichkeiten (§§ 128 f, 161 Abs. 2) a) Primäre, akzessorische und gesamtschuldnerische Haftung . . . . . . b) Haftung ausgeschiedener Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . c) Unbeschränkte Haftung aus einem anderen Rechtsgrund . . . . . . . 2. Umfang der Haftung – Einlage und Haftsumme (§§ 171 Abs. 1 Hs. 1, 172 Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anspruchsinhaber . . . . . . . . . . 4. Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . 5. Inhalt der Haftung – Geld- oder Naturalleistung (§§ 161 Abs. 1, 171 Abs. 1 Hs. 1, 172 Abs. 1) . . . . . . . . . . a) Traditionelles Verständnis . . . . . b) Heutiger Meinungsstand . . . . . c) Leistungshindernisse auf Gesellschafterseite bei Naturalleistungspflicht der Gesellschaft . . . . . . d) Weitere Anspruchsinhalte . . . . . e) Schutz der gesellschaftsfreien Sphäre des Gesellschafters . . . . f) Verhältnis zu § 171 Abs. 2 . . . . 6. Dauer der Haftung – Verjährung und Nachhaftung (§§ 129, 159 f, 161 Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . .

348

Rn a) Verjährung der Gesellschaftsverbindlichkeit bei bestehender Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . 51–53 b) Verjährung bei Auflösung der Gesellschaft und Nachhaftungsbegrenzung nach Ausscheiden des Kommanditisten (§§ 159 f) . . 54–55 c) Verjährung der Einlageforderung der KG . . . . . . . . . . . 56–57

11

12–57 13–23 13–18 19 20–23

24–26 27 28–29

30–49 31–32 33–34

35–45 46–47 48 49

50–57

V. Haftungsausschluss durch Leistung der Einlage (§ 171 Abs. 1 Hs. 2) . 1. Gegenstand des § 171 Abs. 1 Hs. 2 – Abgrenzung . . . . . . 2. Einlageleistung und Rechnungslegung . . . . . . . . . . . . . 3. Einlageleistung und Registerpublizität . . . . . . . . . . . . 4. Leistungszweck und Tilgungsbestimmung . . . . . . . . . . 5. Leistungsmodalitäten – Zuwendung zum Eigenkapital für Rechnung des Kommandisten . . . . a) Leistung durch effektive Kapitalaufbringung . . . . . . . b) Insbesondere Leistung durch Forderungseinbringung . . . c) Keine Einlageleistung durch Gegenleistung aus Verkehrsgeschäft . . . . . . . . . . . d) Einlagensplitting . . . . . . e) Effektive Kapitalaufbringung durch Mitgesellschafter oder Dritte . . . . . . . . . . . . f) Umbuchung – Leistung durch ‚Kapitalaufbringung aus Gesellschaftsmitteln‘ . . . . g) Umbuchung stiller Reserven?

Jan Thiessen

.

58–156

.

60

.

61–64

.

65

.

66–69

.

70–111

.

70–72

.

73–78

. .

79–80 81–83

.

84–86

. .

87–94 95–98

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft Rn h) Haftungsbefreiung durch Gläubigerbefriedigung . . . . . . . i) Leistung an einen Dritten, insbesondere nach Abtretung und Pfändung der Einlageforderung j) Zahlung auf debitorisches Gesellschaftskonto . . . . . . 6. Haftungsbefreiende Leistung an die Gesellschaft auch ohne Einlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . 7. Wahlrecht zwischen Leistung an die Gesellschaft und Gläubigerbefriedigung . . . . . . . . . . . 8. Leistungsgegenstände – Haftungsbefreiende Einlageleistung durch wertdeckende Beiträge . . . . . . a) Geldleistung, insbesondere in Fremdwährung . . . . . . . . b) Sachleistung . . . . . . . . . aa) Taugliche Sacheinlagegegenstände . . . . . . . bb) Bewertung, insbesondere bei Forderungseinbringung cc) Unterbewertung . . . . . dd) Überbewertung . . . . . . ee) Verdeckte Sacheinlage . . ff) Hin- und Herzahlen . . . VI. Außenhaftung des Kommanditisten in der Insolvenz der Gesellschaft (§ 171 Abs. 2) . . . . . . . . . . . . 1. Gegenstand des § 171 Abs. 2 – Abgrenzung . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen des § 171 Abs. 2 a) Eröffnetes Insolvenzverfahren über das Gesellschaftsvermögen b) Besondere Fälle der Gesellschaftsinsolvenz . . . . . . . c) Anspruch eines Gesellschaftsgläubigers aus § 171 Abs. 1 . . 3. Rechtsfolgen des § 171 Abs. 2 . . a) Sperrwirkung . . . . . . . . . aa) Verhältnis Gläubiger – Kommanditist . . . . . .

§ 171 Rn

bb) Aufrechnung gegenüber der Gesellschaft . . . . . cc) Abgetretene Einlageforderung . . . . . . . . . . . dd) Anfechtung . . . . . . . . b) Ermächtigungswirkung . . . . c) Außenhaftung und Einlageschuld . . . . . . . . . . . . aa) Wahlrecht des Insolvenzverwalters . . . . . . . . bb) Schutz des Kommanditisten vor Doppelleistung . . . . d) Umfang der einzuziehenden Leistungen . . . . . . . . . . aa) Vermeidung einer Überdeckung der Masse . . . . bb) Eingeschränkte Haftung für Masseverbindlichkeiten . . . . . . . . . . cc) Eingeschränkte Haftung ausgeschiedener Kommanditisten . . . . . . . . . . e) Zweckbindung der einzuziehenden Leistungen . . . . . 4. Haftungsbefreiung durch Insolvenzplan . . . . . . . . . . . . .

99–103

104–110 111

112–115

116–123

124–156 129–133 134–156 137–141 142–146 147–149 150–151 152–153 154–156

VII. Kapitalgesellschaft & Co. KG . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . 2. Haftung des Kommanditisten (§ 171 Abs. 1 Hs. 1) . . . . . . . 3. Haftungsausschluss durch Einlageleistung (§ 171 Abs. 1 Hs. 2) . . . a) Grundsätze . . . . . . . . . . b) Weiterleitung von Komplementär-Vermögen an die KG . 4. Kommanditistenhaftung in der Gesellschaftsinsolvenz (§ 171 Abs. 2) . . . . . . . . . .

157–209 157–160 161–167 161–162 164–165 166–167 168–205 170–178

172–175 176–177 178 179–181 182–190 184–187 188–190 191–204 191–194

195–199

200–204 205 206–209 210–221 210–211 212 213–217 213–214 215–217

218–221

VIII. Verfahrensfragen, insbesondere Beweislast . . . . . . . . . . . . . . 222–226

170–171

I. Entstehungsgeschichte und rechtsvergleichende Einordnung Die Vorschrift gilt weitgehend unverändert seit 1897.1 Lediglich in Absatz 2 wurde mit 1 Einführung der Insolvenzordnung deren Terminologie eingesetzt („Insolvenzverfahren“, „Insolvenzverwalter“ und „Sachwalter“ statt „Konkurs“ und „Konkursverwalter“).2 1

Die Endfassung ist bereits angelegt im ersten Entwurf des Reichsjustizamts von 1895 (§ 138), abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/ Krampe Band 1, S. 256. Überblick zur Geschichte der beschränkten Kommanditistenhaftung bei Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 2 f.

2

Art. 40 Nr. 15 des Einführungsgesetzes v. 5.10.1994 (EGInsO), BGBl. I S. 2911 (2928), m.W.v. 1.1.1999.

Jan Thiessen

349

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

2

Die Vorgängervorschrift des Art. 165 ADHGB umfasste die Regelungsgegenstände der heutigen §§ 171, 172. In diesen beiden Vorschriften wurden zwar 1897 die Aussagen des Art. 165 ADHGB präzisiert, jedoch systematisch irreführend voneinander getrennt (Rn 7, 25). In Art. 165 Abs. 1 ADHGB war nach preußischem und französischem Vorbild 3 der dann in §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 modifizierte Grundsatz ausgesprochen, dass der Kommanditist „[f]ür die Verbindlichkeiten der Gesellschaft […] nur mit seiner Einlage und, soweit diese nicht eingezahlt ist, mit dem versprochenen Betrage“ haftet. Die Registereintragung der Einlage (Art. 151 Abs. 2 Nr. 4 ADHGB) war bis zur Einführung des § 172 Abs. 1 zwar konstitutiv für die Haftungsbeschränkung des Kommanditisten als solche (§ 176 Rn 15), jedoch noch nicht konstitutiv im Sinne einer nach außen allein verbindlichen, im Grundsatz nur durch Eintragung veränderlichen Haftsumme (§ 172 Rn 2 ff, 31 f, dort auch zu Art. 165 Abs. 2 bis 6 ADHGB).4 In § 171 Abs. 1 wurde klargestellt, dass es sich bei der Haftung des Kommanditisten 3 um eine nicht subsidiäre Außenhaftung handelt.5 Dies entsprach schon vor 1897 der herrschenden Ansicht in Lehre und Rechtsprechung.6 Die Nürnberger ADHGB-Konferenz hatte freilich die angesichts der unsicheren Abgrenzung von Kommanditisten und stillen Gesellschaftern (§ 161 Rn 7 [Casper], § 230 Rn 2 ff [Harbarth])7 umstrittene Frage bewusst offengelassen, nachdem in den Beratungen ein direktes Klagerecht eines Gläubigers gegen einen Kommanditisten nahezu einhellig abgelehnt worden war.8 Dabei hatte man jedoch vor allem den Fall des Konkurses im Blick, „bei welchem schon allgemeine Rechtsgrundsätze auf den geeigneten Weg führen würden“, da „beim Ausbruche eines Konkurses über die Gesellschaft nicht mehr ein einzelner Gläubiger, sondern nur die Gläubigerschaft insgesammt klagen“ könne und da ein direktes Klagerecht „sehr leicht zum größten Schaden der anderen Gläubiger von einem einzelnen Gläubiger bei drohendem Konkurse geltend gemacht werden könne“.9 Die zuletzt gewählte Textfassung legte jedoch eine Außenhaftung nahe oder ließ zumindest der Rechtsprechung den nötigen Interpretationsspielraum.10

3

4 5

Art. 147, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, S. 27, Motive S. 77, im Anschluss an ALR II 8 § 652; ähnlich der Frankfurter Entwurf von 1848/49 in Art. 68 Abs. 1, mit Motiven abgedruckt bei Baums Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland (1848/49), ZHRBeiheft 54, 1982, S. 115, 151; jeweils mit Bezug auf Art. 26 Code de commerce 1807 und des ihm folgenden spanischen und holländischen Rechts; sachlich übereinstimmend heute Art. 222-1 Abs. 2 S. 1 Code de commerce. Zur Abgrenzung ROHGE 25, 114 (116 ff). Insoweit gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Band 2/1, S. 101 f; Band 2/2, S. 1044; anerkannt von RGZ 64, 77 (81).

350

6

7 8

9 10

Vgl. nur ROHGE 25, 275 (279); RGZ 17, 37 (39); Hahn ADHGB, 3. Auflage 1877, Art. 165 §§ 12 ff.; Makower ADHGB, 7. Auflage 1877, Art. 165 Anm. 21 f.; Staub ADHGB, 5. Auflage 1897, Art. 165 § 2 mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen; umfassend zum zeitgenössischen Streitstand Schwalb ZHR 34 (1888), 338 ff. Näher Jander S. 19 ff. So ausdrücklich zuvor auch Art. 71 des Frankfurter Entwurfs von 1848/49, mit Motiven abgedruckt bei Baums Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland (1848/49), ZHR-Beiheft 54, 1982, S. 115, 152. Lutz Protokolle, Band 3, S. 1100 ff., Zitate S. 1100, 1103. Wie Fn. 6.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

Als man 1897 die unmittelbare Haftung der Kommanditisten in § 171 Abs. 1 hervor- 4 hob, wurde in § 171 Abs. 2 auch die alleinige Rechtsverfolgungszuständigkeit des Insolvenzverwalters (vgl. heute § 93 InsO, dazu Rn 158) erstmals ausdrücklich in das Gesetz aufgenommen.11 Dies entsprach dem schweizerischen Obligationenrecht.12 Dessen Modell wurde jedoch bei den Beratungen zum HGB 1897 insoweit verworfen, als das schweizerische Recht seinerzeit eine unmittelbare Außenhaftung gegenüber den Gläubigern erst nach Auflösung der Gesellschaft eintreten ließ.13 Demgegenüber können die Gläubiger nach heutigem schweizerischen Recht generell nur Leistung an die Liquidationsmasse der Gesellschaft verlangen; während der Dauer der Gesellschaft haben sie weiterhin kein Klagerecht gegen den „Kommanditär“.14 Die deutschen Gesetzesverfasser von 1897 hielten es außerdem nicht für angezeigt, die Kommanditisten generell erst dann unmittelbar den Gläubigern haften zu lassen, wenn diese durch das Gesellschaftsvermögen nicht befriedigt werden können,15 wie dies Art. 122, 169 ADHGB nach dem Vorbild der OHG angeordnet hatten16 und wie dies noch heute für die Insolvenz einer eingetragenen Genossenschaft gilt.17 Statt dessen beschränkten sie das Ausfallprinzip auf den Fall des gleichzeitigen Gesellschafterkonkurses, freilich nur für die unbeschränkte Haftung von OHG-Gesellschaftern oder Komplementären,18 für die erst § 93 InsO die für Kommanditisten geltende Regelung des § 171 Abs. 2 übernahm.19 Das österreichische Recht hat 2007 die §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 in einer Norm zu- 5 sammengeführt und bringt so systematisch klarer als das deutsche Recht zum Ausdruck, dass die Gläubiger die Kommanditisten in Höhe der registerkundlichen Haftsumme in Anspruch nehmen können.20 Zudem müssen die Kommanditisten den Gläubigern auf Verlangen binnen angemessener Frist Auskunft über die Höhe der geleisteten Einlage geben.21

11

12

13

14

15

16

Insoweit gleichlautend auch zum folgenden die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Band 2/1, S. 102; Band 2/2, S. 1044. Art. 603 Abs. 3 OR 1881, dazu Schneider/Fick Das Schweizerische Obligationenrecht, 3. Auflage 1893, Art. 603 Anm 5; sachlich übereinstimmend heute Art. 610 Abs. 2 OR 1936, dazu Zürcher Kommentar/ Handschin/Chou, 4. Auflage 2009, Art. 610 Rn 11; Basler Kommentar/Pestalozzi/Hettich, 4. Auflage 2012, Art. 610 Rn 2. Art. 603 Abs. 1 und 2 OR 1881, dazu Schneider/Fick Das Schweizerische Obligationenrecht, 3. Auflage 1893, Art. 603 Anm 1 f. Art. 610 Abs. 1 und 2 OR 1936, dazu Zürcher Kommentar/Handschin/Chou, 4. Auflage 2009, Art. 610 Rn 8 ff.; Basler Kommentar/Pestalozzi/Hettich, 4. Auflage 2012, Art. 610 Rn 3. Gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Band 2/1, S. 102; Band 2/2, S. 1044. Zur Aufhebung von Art. 122 ADHGB gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/

17

18 19

20

21

Schmiedel/Krampe Band 2/1, S. 84; Band 2/2, S. 1028 f.; vgl. noch unten Rn 193. § 105 Abs. 1 GenG, zu den Ursprüngen im preußischen Genossenschaftsgesetz von 1867 Entwurf eines Gesetzes betreffend die Erwerbsund Wirthschaftsgenossenschaften nebst Begründung und Anlagen. Amtliche Ausgabe, 1888, S. 46 f.; vgl. auch den 1892, d.h. kurz vor dem HGB, in § 31 Abs. 3 GmbHG eingeführten Maßstab der Gläubigerbefriedigung, jedoch im Rahmen einer Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft. Zum Übergang von der Außen- zur Innenhaftung im historischen Verlauf Bork/Schäfer/Thiessen GmbHG, 2. Auflage 2012, § 31 Rn 7. § 201 KO 1877, § 212 KO 1898. Zur Genese des § 93 InsO MünchKommHGB/K. Schmidt § 128 Rn 82, §§ 171, 172 Rn 107. § 171 Abs. 1 S. 1 UGB, dazu Straube/Koppensteiner/Auer § 171 Rn 7, jedoch im Lichte des neuen, von § 176 abweichenden § 176 UGB gegen die konstitutive Wirkung der Eintragung der Haftsumme; näher dazu hier § 172 Rn 31 f. § 171 Abs. 2 S. 2 UGB, dazu Straube/Koppensteiner/Auer § 171 Rn 14 ff.

Jan Thiessen

351

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Eine entsprechende schadensersatzbewehrte22 Auskunftspflicht ergibt sich in Deutschland aus § 242 BGB oder § 810 BGB (§ 172 Rn 48). In Deutschland und der Schweiz können sich Gläubiger über den Stand der Einlagenleistung nur anhand der Bilanzen der Gesellschaft orientieren (§ 172 Rn 48).23

II. Inhalt, systematische Stellung und Zweck der Regelung 6

§ 171 Abs. 1 formuliert den Grundsatz der unmittelbaren, aber beschränkten persönlichen Außenhaftung des Kommanditisten (Rn 12 ff), die soweit reicht, wie die Einlage in ihrer nach außen dokumentierten Höhe (§ 172 Abs. 1) nicht geleistet ist (Rn 58 ff). Nach § 171 Abs. 2 wird im eröffneten Insolvenzverfahren über das Gesellschaftsvermögen die Haftung des Kommanditisten durch den Insolvenzverwalter oder Sachwalter geltend gemacht (Rn 157 ff). Die Vorschrift gehört zum Außenverhältnis der KG-Gesellschafter (§§ 170–177a). Sie 7 ist zwingend (arg e § 163, vgl. § 170 Rn 16 f).24 Die §§ 171, 172 bilden eine systematische Einheit, da erst § 172, hier besonders in den Absätzen 1 und 4, den Umfang der Haftung des Kommanditisten definiert (§ 172 Rn 15 ff).25 Im Übrigen wird die Kommanditistenhaftung in §§ 173–175 mit Blick auf Veränderungen im Gesellschafterbestand und im Haftungsumfang näher konkretisiert. Unter den Voraussetzungen des § 176 kann der Kommanditist sogar unbeschränkt haften. Aufgrund der für ihn ansonsten geltenden Haftungsbeschränkung nach Inhalt und Umfang bildet § 171 Abs. 1 gemeinsam mit § 172 eine Sondervorschrift zu § 128 (s. dort Rn 3 [Habersack], näher unten Rn 13 ff). Das Verfolgungsrecht gemäß § 171 Abs. 2 ist das historische Muster für die Parallelvorschrift des § 93 InsO (§ 128 Rn 74 ff [Habersack], s. hier Rn 4, 158). Beide Absätze des § 171 dienen dem Gläubigerschutz. Historisch wurde § 171 Abs. 1 8 damit motiviert, dass „[o]hne die unmittelbare Haftung […] jedenfalls der Grundsatz, daß nach der Auflösung der Gesellschaft die Liquidation unterbleiben und eine andere Art der Auseinandersetzung von den Gesellschaftern vereinbart werden darf, nicht beibehalten werden [könnte]; die Liquidation müßte vielmehr eine nothwendige sein und nach dem Muster der für die Aktiengesellschaft geltenden Vorschriften ausgestaltet werden. Andernfalls wären die Gläubiger der Gesellschaft ohne genügenden Schutz.“26 Zwar gilt der Grundsatz, dass das Gesellschaftsvermögen erst nach Berichtigung der Gesellschaftsschulden unter Berücksichtigung der geleisteten Einlagen unter den Gesellschaftern zu verteilen ist, gemäß §§ 149 S. 1, 155 Abs. 1, 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 i.V.m. §§ 730 Abs. 1, 733 Abs. 1 und 2 BGB für die Personen(handels)gesellschaften gleichermaßen wie für die Aktiengesellschaft (§§ 268 Abs. 1, 271 Abs. 1 und 3 AktG = §§ 298 Abs. 1, 300 Abs. 1 und 3 HGB 1897; vgl. §§ 70, 72 GmbHG). Jedoch können die Gesellschafter

22 23

24

Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 10. Huber ZGR 1988, 1 (48 f); Zürcher Kommentar/Handschin/Chou, 4. Auflage 2009, Art. 610 Rn 3, Art. 608 Rn 7. AllgM, Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 171 Rn 6; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 1; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 79; Oetker/Oetker § 171 Rn 70; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 171 Rn 1.

352

25

26

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 8. Insoweit gleichlautend auch zum folgenden die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Band 2/1, S. 101 f; Band 2/2, S. 1044.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

gemäß §§ 145 Abs. 1, 158, 161 Abs. 2 eine andere Art der Auseinandersetzung wählen (§ 145 Rn 22 ff [Habersack]), „zum Beispiel durch Verkauf des Geschäfts und Theilung des Erlöses, durch Uebertragung des Vermögens an einen Gesellschafter, durch Naturaltheilung oder durch Umwandlung in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung und dergleichen“27 (differenzierend zu diesen Konstellationen § 145 Rn 35 ff [Habersack]). Aufgrund dieser Gestaltungsfreiheit ist es möglich, dass bisherige Kommanditisten am Unternehmensträger nicht mehr beteiligt sind und das Gesellschaftsvermögen verteilt wird, ohne dass die Einlage geleistet wurde oder der Anspruch darauf weiterverfolgt wird. Eine solche Verteilung des Gesellschaftsvermögens vor Befriedigung können die Gläubiger zwar selbst bei regulärer Liquidation nicht verhindern (§ 145 Rn 4, § 149 Rn 9, 37 [Habersack]). Doch können die Gläubiger in den Grenzen der Verjährung und Nachhaftung (§§ 159 f) unmittelbar auch auf ehemalige Kommanditisten zugreifen.28 Die einmal nach §§ 171 f begründete Haftung des Kommanditisten für Gesellschaftsverbindlichkeiten bleibt bestehen, ungeachtet der Art der Auseinandersetzung (§ 155 Rn 16 [Habersack]). Bei Auflösung einer Kapitalgesellschaft & Co. KG werden die Gläubiger zusätzlich dadurch geschützt, dass das Vermögen der KG analog §§ 272 AktG, 73 GmbHG erst nach Ablauf eines Sperrjahres verteilt werden darf (§ 155 Rn 17 [Habersack]; zu den Grenzen von Analogien zum nationalen Kapitalgesellschaftsrecht unten Rn 210 f). Für den Fall der Insolvenz der Gesellschaft oder eines Gesellschafters können die Gesellschafter zwar nicht über die Liquidation disponieren (§§ 145 Abs. 1 und 2, 161 Abs. 2, dazu § 145 Rn 10, 27 ff [Habersack]). Jedoch wird gemäß § 171 Abs. 2 im Fall der Gesellschaftsinsolvenz die Haftung des Kommanditisten in die Hände des Insolvenzverwalters oder Sachwalters gelegt (Rn 157), „denn der Gläubiger, der bei einem Kommanditisten Befriedigung sucht, entzieht dadurch der Konkursmasse den Anspruch auf die rückständige Einlage“.29 Der Gläubigerschutz wird auch in modernen Normzweckdefinitionen betont.30 Im 9 Vordergrund steht nunmehr der Aspekt der Einlagen- und Kapitalsicherung, die durch eine ‚konzertierte Aktion‘ der §§ 171 ff, namentlich durch § 172 Abs. 4 bewirkt wird.31 Die beschränkte Haftung der Kommanditisten rückt die KG in die Nähe der Kapitalgesellschaften. Anders als bei diesen wird die Kapitalaufbringung in der KG jedoch nicht eigens durch das Registergericht oder ein vorgeschaltetes Gründungsprüfungsverfahren kontrolliert (vgl. §§ 7 ff, 19 ff GmbHG, §§ 32 ff, 54, 63 ff AktG).32 Im Gegenteil wurde etwa auf die Bekanntmachung von Angaben zu den Kommanditisten (§ 162 Abs. 2, s. § 162 Rn 23 ff [Casper] gerade deshalb verzichtet, um den Anschein einer registerrechtlicher Prüfung zu vermeiden (§ 175 Rn 6). Vielmehr geht das Gesetz davon aus, dass der Komplementär im eigenen Interesse die Kommanditisten kontrolliert; ein Konzept, welches bei der Kapitalgesellschaft & Co. KG an Grenzen kommt (§ 172 27

28

Gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Band 2/1, S. 90; Band 2/2, S. 1035. Zu einem ähnlichen Ergebnis kommt auf anderem Weg das sonst abweichende schweizerische Recht (Rn 4 f), dazu Zürcher Kommentar/Handschin/Chou, 4. Auflage 2009, Art. 610 Rn 13; Basler Kommentar/ Pestalozzi/Hettich, 4. Auflage 2012, Art. 610 Rn 3; jeweils unter Hinweis auf BGE 121 III 324, 328 ff. für den Fall des Art. 181 OR.

29

30 31 32

Insoweit gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Band 2/1, S. 102; Band 2/2, S. 1044. Zum Kontext des Zitats s. Rn 184. Auch zum folgenden Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 3, 94. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 63, 67, 72. Vgl. Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 3 f, 17 ff, 39; Wälzholz DStR 2011, 1815 (1818).

Jan Thiessen

353

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Rn 181).33 Auch die Kapitalerhaltung (vgl. §§ 30 f GmbHG, 57, 62, 66 AktG) ist weniger komplex ausgestaltet. Gleichwohl enthalten die §§ 171 ff funktionsäquivalente Regeln.34 Der Kommanditist kann eine Inanspruchnahme durch die Gläubiger vermeiden, indem er die gesellschaftsvertraglich versprochene Einlage in der im Register dokumentierten Höhe (zur Abgrenzung Rn 24 f, § 172 Rn 15 f) an die Gesellschaft leistet (§§ 171 Abs. 1 Hs. 2, 172 Abs. 1, s. Rn 58 ff). Er ist einer solchen Inanspruchnahme von neuem ausgesetzt, wenn er unrechtmäßige Ausschüttungen von der Gesellschaft erhält (§ 172 Abs. 4, s. § 172 Rn 67 ff). Im Außenverhältnis zu den Gläubigern steht die Einlage in ihrer registrierten Höhe nicht zur Disposition der Gesellschafter (§ 172 Abs. 3, s. § 172 Rn 64 ff). Der Haftungsumfang ist für die Gläubiger bis zu einem gewissen Grade durch das Handelsregister transparent (§§ 172 Abs. 1 und 2, 174 f, vgl. aber § 172 Rn 47 f). Bei fehlender Transparenz aufgrund fehlender Eintragung droht dem Kommanditisten die unbeschränkte persönliche Haftung (§ 176). Ein neuer Kommanditist muss die Gesellschaft so verschuldet hinnehmen, wie sie ist (§ 173). Er kann sich der Haftung nicht dadurch entziehen, dass er aus der Gesellschaft ausscheidet oder an deren Auflösung mitwirkt (§§ 159 f). Die genannten Normen schaffen folglich im Interesse der Gläubiger Anreize, dass die 10 Kommanditisten die Gesellschaft mit dem versprochenen Kapital ausstatten und es ihr nicht wieder entziehen.35 Ebenso wie im Kapitalgesellschaftsrecht geben die Gesellschafter eine kollektive Haftungszusage.36 Vom Kapitalgesellschaftsrecht unterscheidet sich das System der §§ 171 ff zunächst freilich dadurch, dass die Gesellschafter über die Höhe und den Zeitpunkt der Einlagenleistungen disponieren können, da kein gesetzliches Mindestkapital vorgeschrieben ist (vgl. §§ 5 Abs. 1 GmbHG, 7 AktG) und bei der Anmeldung keine Mindestleistungen auf die Einlagen erbracht sein müssen (vgl. § 7 Abs. 2 GmbHG, 36 Abs. 2, 36a Abs. 1 AktG).37 Zum anderen wird der ausschüttungsfähige Gewinn nicht bereits kraft Gesetzes durch ein Stamm- oder Grundkapital (vgl. §§ 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, 1 Abs. 2, 23 Abs. 3 Nr. 3 AktG, 272 Abs. 1 S. 1) oder gesetzliche Rücklagen und Kapitalrücklagen (vgl. §§ 5a Abs. 3 S. 1 GmbHG, 150 AktG, 272 Abs. 2) reduziert. Zudem können sich die Gläubiger über den Stand der geleisteten oder zurückgewährten Einlagen nur über die Bilanzen der Gesellschaft informieren (§ 172 Rn 47 f). Die Gläubiger erfahren folglich unter Umständen erst im Streitfall, ob und in welchem Umfang sie sich an welchen Kommanditisten halten können. Umgekehrt kann ein Kommanditist, sofern er nicht bereits auf Leistung der Einlage seitens der Gesellschaft in Anspruch genommen wurde, selbst entscheiden, ob er früher oder später, d.h. an die die Gesellschaft oder an die Gläubiger leistet (Rn 116 ff). Dennoch bezwecken und bewirken die §§ 171 ff, beginnend mit dem Grundsatz der beschränkten persönlichen Außenhaftung in § 171 Abs. 1, dass ein gewisser Kapitalfonds der Gesellschaft zum Wirtschaften bzw. den Gläubigern zur Befriedigung ihrer Forderungen zumindest rechnerisch zu ihrer Verfügung gehalten wird. Idealtypisch trägt das Haftungssystem der KG so zu deren Kreditwürdigkeit bei und rechtfertigt zugleich die nur beschränkte persönliche Haftung eines Teils der Gesellschafter.38 33

34

35 36

BGHZ 60, 324 (332); BGHZ 110, 342 (357 f); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 171 Rn 4. Folgerichtig spricht K. Schmidt ZGR 1976, 307 bereits im Titel von „Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in der KG“. BGHZ 39, 319 (329). Für das Kapitalgesellschaftsrecht Schön Der Konzern 2004, 162 (166 ff).

354

37 38

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 3. BGHZ 60, 324 (328, 332) zur GmbH & Co. KG; BGHZ 73, 217 (221 f) zur KG; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 3; Oetker/Oetker § 171 Rn 1; Heidel/ Schall/Schall § 171 Rn 18; Huber ZGR 1988, 1 (16 f).

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

III. Anwendungsbereich § 171 gilt im Grundsatz gleichermaßen für gesetzestypische (Rn 12 ff) wie für atypi- 11 sche Kommanditgesellschaften (Rn 210 ff). Für letztere ergeben sich Besonderheiten vor allem im Hinblick auf die Anwendbarkeit des für die Komplementärgesellschaft geltenden Kapitalschutzrechts, die durch die Anerkennung von Komplementärinnen ausländischer Rechtsformen besonders in Frage gestellt ist (Rn 211). Bei Investmentkommanditgesellschaften wird die von § 171 geregelte Kommanditistenhaftung durch das Kapitalanlagegesetzbuch modifiziert. So sind bei geschlossenen Investmentkommanditgesellschaften Sacheinlagen unzulässig (§ 152 Abs. 7 KAGB, s. § 161 Rn 270 [Casper]), die bei sonstigen KG von großer Bedeutung sind (Rn 134 ff). Bei offenen und geschlossenen Investmentkommanditgesellschaften ist die Nachhaftung ausgeschlossen (§§ 133 Abs. 2 S. 2, 152 Abs. 6 S. 2 KAGB), welche die Kommanditisten sonst gemäß §§ 159 f, 161 Abs. 2 trifft.39

IV. Grundsatz der beschränkten persönlichen Außenhaftung des Kommanditisten (§ 171 Abs. 1 Hs. 1) Nach § 171 Abs. 1 Hs. 1 haftet der Kommanditist den Gesellschaftsgläubigern 12 „unmittelbar“, jedoch nur „bis zur Höhe seiner Einlage“. Durch diese begrifflich unklare (Rn 25) Einschränkung überlagert § 171 Abs. 1 Hs. 1 den Grundsatz der unbeschränkten persönlichen Außenhaftung gemäß § 128 (s. dort Rn 1 [Habersack]), der sonst über § 161 Abs. 2 auch für die Kommanditisten gelten würde und mangels abweichender Vorschrift für die Komplementäre gilt (§ 128 Rn 3 [Habersack]). Für die Kommanditisten stellt § 171 Abs. 1 Hs. 1 somit ein gegenläufiges Prinzip auf, dasjenige der beschränkten Haftung, welches wiederum durch die nach § 176 mögliche unbeschränkte Kommanditistenhaftung in Frage gestellt wird (zum Nebeneinander beider Prinzipien s. § 176 Rn 26). Aber auch die beschränkte Kommanditistenhaftung weicht nur punktuell von der Komplementärhaftung ab, nämlich in Inhalt (Rn 30 ff, str.) und Umfang (Rn 24 f). Hingegen entsprechen Grund (Rn 13 ff) und Dauer der Haftung (Rn 50 ff) den Regeln, nach denen die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft (§§ 128–130, 159 f) und damit auch die Komplementäre haften (§ 161 Abs. 2). Kurz gefasst, haftet ein Kommanditist wie ein Komplementär für alle Gesellschaftsverbindlichkeiten, jedoch nur in der im Handelsregister eingetragenen Höhe und jedenfalls im praktischen Ergebnis nur auf Geld (§ 128 Rn 3, 31 ff [Habersack]). 1. Grund der Haftung – Gesellschaftsverbindlichkeiten (§§ 128 f, 161 Abs. 2) a) Primäre, akzessorische und gesamtschuldnerische Haftung. § 171 Abs. 1 Hs. 1 13 trifft keine Aussage über den Grund der Kommanditistenhaftung, abgesehen von dem klarstellend gemeinten Wort „unmittelbar“ (Rn 3). Die Haftung des Kommanditisten ist folglich wie diejenige des Komplementärs in §§ 128, 161 Abs. 2 begründet.40 Diese Haf-

39 40

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 82a. Keuk ZHR 135 (1971), 410 (416); Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 1, 9;

Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 1, 12; Heymann/Horn § 171 Rn 2; Koller/Roth/ Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 3; aA Heidel/ Schall/Schall § 171 Rn 6, 21 ff.

Jan Thiessen

355

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

tung wird heute nicht mehr wie im 19. Jahrhundert als Haftung der Gesellschafter als der eigentlichen Schuldner, sondern als akzessorische Haftung für die Schulden des Rechtssubjekts Gesellschaft verstanden (§ 173 Rn 12, § 176 Rn 9, 14, 84).41 Für den Grund der Kommanditistenhaftung gelten deshalb die in der Kommentierung zu §§ 128 f dargestellten Grundsätze. Danach haften auch Kommanditisten primär, akzessorisch und gesamtschuldnerisch für sämtliche Gesellschaftsverbindlichkeiten unabhängig von deren Rechtsgrund (§ 128 Rn 10 ff, 20 ff [Habersack]).42 Wie bei der OHG sind Sozialverbindlichkeiten wie insbesondere Regressansprüche i.S.d. § 110 von der akzessorischen Gesellschafterhaftung ausgenommen (nicht aber vom Gesamtschuldnerausgleich gemäß § 426 Abs. 1 BGB43), während Ansprüche, die ein Gesellschafter wie ein Dritter erworben hat, einbezogen werden (§ 128 Rn 12 f, 48 f [Habersack]).44 Zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern besteht wie bei der OHG keine Gesamtschuld (§ 128 Rn 24 [Habersack]).45 Selbstverständlich hebt die Gesamtschuld zwischen Komplementären und Komman14 ditisten nicht die Haftungsbeschränkung auf. Deshalb kann der Gläubiger vom Kommanditisten entgegen dem Wortlaut des § 421 S. 1 BGB nicht „die ganze Leistung“ fordern,46 sondern nur den nach § 172 Abs. 1 maßgeblichen Betrag (§ 172 Rn 15 ff).47 Nach dem in § 129 ausgedrückten und nach § 161 Abs. 2 auf die KG anwendbaren 15 Akzessorietätsgrundsatz (§ 129 Rn 1 [Habersack]) kann ein Kommanditist dem Gläubiger entgegenhalten, dass der Gesellschaft Einwendungen gegen den Gläubiger zustehen, dass die Gesellschaft gegenüber dem Gläubiger zur Anfechtung oder Aufrechnung befugt ist 48 und dass die Forderung des Gläubigers nur gegenüber der Gesellschaft, nicht aber ihm gegenüber tituliert ist. Insoweit ist auf die Kommentierung zu § 129 (Habersack) zu verweisen.49 Jedoch sind dem Kommanditisten Einwendungen der Gesellschaft abgeschnitten, wenn die Gesellschaft ihre Verbindlichkeit anerkannt hat50 oder wenn die materielle Berechtigung der gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung rechtskräftig festgestellt ist, sofern nicht die Einwendungen nachträglich entstanden sind und deshalb

41

42

43

44 45 46

Zur historischen Entwicklung Lehnen S. 227 ff; vgl. aber Heymann/Horn § 171 Rn 1. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 10; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 12 ff; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 7; Oetker/Oetker § 171 Rn 4; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 171 Rn 2, 8; aA bezüglich der Gesamtschuld Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 23 f, 96, i.ü. aber (Rn 25, 28) übereinstimmend. Vgl. OLG Koblenz NJW-RR 1995, 486 (487); präzisierend K. Schmidt DB 1995, 1381 (1382). Zur Abgrenzung BGH ZIP 2013, 2305 (2306) Rn 18. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 9. Zur sog. Teilgesamtschuldnerschaft bei Forderungen unterschiedlicher Höhe Staudinger/ Looschelders § 421 Rn 18.

356

47 48

49

50

Heymann/Horn § 171 Rn 7. Dass es entgegen dem Wortlaut des § 129 Abs. 3 um die Aufrechnungsbefugnis der Gesellschaft und nicht des Gläubigers geht, ergibt sich bereits aus den beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Band 2/1, S. 83; Band 2/2, S. 1028. Dazu und zur allgemein als unpassend empfundenen Anlehnung des Gesetzgebers an § 770 BGB § 129 Rn 23 [Habersack]). Vgl. außerdem Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 171 Rn 9; Heidel/Schall/ Schall § 171 Rn 25, 89; Henssler/Strohn/ Gummert §§ 171, 172 Rn 15; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 17; Oetker/ Oetker § 171 Rn 5; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 171 Rn 3. OLG Hamburg ZIP 1984, 1090 (1091 f).

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

analog § 767 Abs. 2 ZPO noch berücksichtigt werden können.51 Daneben kann der Kommanditist etwaige persönlichen Einwendungen gegen den Gläubiger geltend machen (§ 129 Rn 17 f [Habersack], s. noch insbesondere zur Verjährung Rn 50 ff, zur Gesellschaftsinsolvenz Rn 166 f).52 Einwendungen des Kommanditisten gegen die Gesellschaft wirken gegenüber einem Gläubiger nur, wenn die Gesellschaft ihre Einlageforderung an den betreffenden Gläubiger abgetreten oder dieser die Forderung gepfändet hat (Rn 105 ff, 110). Der Grundsatz der primären und gesamtschuldnerischen Haftung wird nicht dadurch 16 in Frage gestellt, dass die Kommanditisten nur beschränkt haften und dass zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern keine Gesamtschuld besteht (Rn 13). Gesellschaft, Komplementäre und Kommanditisten haften nebeneinander; der Kommanditist hat keine bürgenähnliche ‚Einrede der Vorausklage‘,53 so wenig wie ein OHG-Gesellschafter (§ 128 Rn 26 [Habersack]). In den Grenzen von Schikaneverbot (§ 226 BGB) und Rechtsmissbrauch (§ 242 BGB) ist es dem Gläubiger bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft (§ 171 Abs. 2) überlassen, welche(n) dieser Schuldner er in Anspruch nehmen möchte, so dass auch eine gleichzeitige Klage gegen alle Haftungssubjekte möglich ist.54 Dies gilt auch für Forderungen eines Mitgesellschafters aus einem Drittgeschäft. Vor- 17 behaltlich einer gesellschaftsvertraglichen Regelung ist der Mitgesellschafter allein aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht nicht gehalten, zuerst die Gesellschaft in Anspruch zu nehmen (weitergehend § 128 Rn 13, 26 [Habersack]).55 Er muss sich lediglich seinen eigenen Verlustanteil anrechnen lassen (§ 128 Rn 25 [Habersack]).56 Die dem Gläubiger durch Schikaneverbot und Rechtsmissbrauch gezogenen Grenzen 18 sind eng.57 Sie sind selbst dann nicht überschritten, wenn der Komplementär die Forderung eines Gläubigers gegen die KG auflaufen lässt, um den Gläubiger zur Inanspruchnahme der Kommanditisten zu veranlassen, obwohl diese im Innenverhältnis gegenüber der KG befreit sind, und der Komplementär den Gläubiger bei der Rechtsverfolgung unterstützt.58 Denn obwohl der Gläubiger in einem solchen Fall an einem fremden Vertragsbruch mitwirkt, verfolgt er dabei das eigene legitime Interesse an der Erfüllung seiner Forderung und ist deshalb selbst nicht nach § 826 BGB haftbar. Umgekehrt

51

52

53 54 55

OLG Düsseldorf, Urteil vom 4.6.1998 – 13 U 154/97 – juris Rn 2; OLG Düsseldorf NZG 2001, 890 (891); zweifelnd Haas/Müller DStR 2002, 644. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 9; Heymann/Horn § 171 Rn 6; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 17. BGHZ 39, 319 (322). Heymann/Horn § 171 Rn 7 f; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 15. BGH ZIP 2013, 2305 (2306 ff) Rn 19 ff, 31 ff.; OLG Köln NZG 2014, 179 (181 ff); vgl. auch für geschlossene Immobilienfonds BGH GWR 2014, 193; BGH GWR 2014, 447; OLG Stuttgart WM 2013, 750 (756 ff); für das Verhältnis des Aufwendungsersatzanspruchs gegen die Gesellschaft zum Aus-

56 57 58

gleichsanspruch gegen Mitgesellschafter nach Inanspruchnahme eines Kommanditisten durch einen Gesellschaftsgläubiger in der Gesellschaftsinsolvenz BGH ZIP 2002, 394 (396); OLG Düsseldorf ZIP 2013, 1860 (1862); OLG Hamburg GWR 2009, 369; OLG Koblenz NJW-RR 1995, 486 (487). Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 14. BGH ZIP 2007, 2074 (2075); Staudinger/ Repgen § 226 Rn 10, 18. BGH ZIP 2008, 1870 (1871) Rn 7 ff; knapper zuvor in einem Parallelverfahren BGH ZIP 2007, 2074 (2075) Rn 9 ff; dem zust. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 86; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 28; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 171 Rn 2.

Jan Thiessen

357

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

handelt ein geschäftsführender Gesellschafter nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er Forderungen eines Gesellschaftsgläubigers erwirbt, um hierdurch einen Kommanditisten, dessen Haftsumme nicht i.S.d. § 171 Abs. 1 Hs. 2 belegt ist (Rn 61), zur Leistung an die Gesellschaft zu veranlassen, selbst wenn dem Kommanditisten hierdurch Einwendungen abgeschnitten werden, die er dem internen Einlageanspruch der Gesellschaft hätte entgegenhalten können.59 Erfüllt der Kommanditist die abgetretenenen Forderungen, erwirbt er einen Regressanspruch gegen die Gesellschaft (§ 110, s. § 128 Rn 43 ff [Habersack]), den er als Forderung haftungsbefreiend einbringen kann (Rn 75, 177).

19

b) Haftung ausgeschiedener Gesellschafter. Die vorgenannten Grundsätze (Rn 13 ff) gelten auch gegenüber einem ausgeschiedenen Gesellschafter,60 dem vor Verjährung der Gesellschaftsverbindlichkeit allein die Nachhaftungsbegrenzung nach § 160 zur Seite steht (Rn 54 f). Die Klage des Gläubigers kann kann freilich dadurch unbegründet werden, dass der Kommanditist doch die ausstehende Einlage an die Gesellschaft leistet oder einen anderen Gesellschaftsgläubiger befriedigt (Rn 99 f, 112 ff).61

20

c) Unbeschränkte Haftung aus einem anderen Rechtsgrund. Nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen haftet ein Kommanditist unabhängig von § 171 Abs. 1 Hs. 1, das heißt: unbeschränkt, wenn er in seiner Person einen eigenen Haftungstatbestand verwirklicht hat.62 Dies gilt insbesondere, wenn er eine Bürgschaft eingegangen ist oder eine sonstige Sicherheit gewährt63 oder ein Delikt begangen hat,64 welches freilich häufig der Gesellschaft analog § 31 BGB zuzurechnen ist (zu den genannten Haftungsgründen eingehend § 128 Rn 14, 39, 81 ff [Habersack]). Hat der Kommanditist den besonderen Haftungstatbestand nur gegenüber der Gesellschaft oder gegenüber dem Komplementär oder einem sonstigen Mitgesellschafter verwirklicht, etwa den Komplementär vertraglich von dessen Haftung freigestellt, kann ein Gesellschaftsgläubiger den entsprechenden Anspruch sich abtreten lassen oder pfänden und dann den Kommanditisten im jeweils verwirkten Umfang in Anspruch nehmen.65 Besonders bei Publikumsgesellschaften relevant ist die Haftung des (Treuhand-)Kommanditisten, der aus eigenem wirtschaftlichen Interesse gegenüber Treugebern besonderes Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und deshalb bei ungenügender Aufklärung über Anlagerisiken gemäß § 311 Abs. 2 BGB aus culpa in contrahendo haftet (eingehend § 161 Rn 171 ff, 178 ff, besonders Rn 180

59 60 61 62

63

Auch zum Folgenden OLG Hamm NZG 2007, 823 (824). BGHZ 39, 319 (322); MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 15. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 15. Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 4; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 20 ff; Heymann/Horn § 171 Rn 10 f; Koller/Roth/ Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 10; Oetker/ Oetker § 171 Rn 19 ff; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 29. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 20; Oetker/Oetker § 171 Rn 20 f; vgl. OLG Oldenburg BB 2010, 2204; für das

358

64

65

Schuldanerkenntnis eines Komplementärs OLG Köln EWiR 1985, 999 f m. Anm. Schneider. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 25 ff; Oetker/Oetker § 171 Rn 25 f; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 30. Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 34; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 8; Oetker/Oetker § 171 Rn 34; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/ Mock § 171 Rn 4, 31, jeweils für einen vertraglichen Freistellungsanspruch des Komplementärs gegenüber dem Kommanditisten.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

[Casper]).66 Zur Abtretung und Pfändbarkeit des Freistellungsanspruchs des Treuhandkommanditisten gegen den Treugeber s. § 161 Rn 255 [Casper]). Nur wenn ein besonderer Rechtsgrund gegeben ist, kann der Kommanditist über die 21 durch Eintragung der Haftsumme (§ 172 Abs. 1) gezogene Haftungshöchstgrenze (§ 172 Rn 15 ff) hinaus in Anspruch genommen werden. Es gibt jedoch keine allgemeine Kommanditistenhaftung wegen materieller Unterkapitalisierung der KG.67 In Betracht kommt insoweit aber eine Haftung wegen Missbrauchs der haftungsbeschränkten Rechtsform oder aus Delikt. Da der Gesetzgeber aber in Gestalt der KG eigens die auf geringe Summen beschränkte Haftung von Gesellschaftern gestattet (§ 172 Rn 21 f, str.), die zudem nur eine begrenzte oder gar keine Einlage in das Gesellschaftsvermögen einzubringen versprechen (Rn 112, § 172 Rn 2, 16 f), kann nur ausnahmsweise eine unbeschränkte Haftung von Kommanditisten darauf gestützt werden, dass diese die KG nicht hinreichend mit Vermögen ausgestattet hätten.68 So hat es der BGH selbst im klassischen „Rektor-Fall“ mit Recht hingenommen, dass der an offener unternehmerischer Tätigkeit gehinderte Rektor sich als Kommanditist hinter einer mittellosen ungelernten Zuschneiderin in der Rolle der Komplementärin ‚versteckte‘, obwohl er allein die Geschäfte der Gesellschaft führte (aA § 105 Anh Rn 56 [Schäfer]).69 Ein Vertrauen des Rechtsverkehrs, dass der Komplementär wohlhabend sein müsse, ist nicht geschützt; gerade im Fall eines mittellosen Komplementärs setzt die Kommanditistenhaftung ein. Hat der Kommanditist in einem solchen Fall nicht den Rechtsverkehr oder die Geschäftspartner der Gesellschaft über die desolaten Vermögensverhältnisse der Gesellschaft getäuscht oder Aufklärungspflichten verletzt, kann er nur haften, wenn er dem Gläubiger persönliche Sicherheit für dessen Forderungen gewährt hat. Eine Haftung des Kommanditisten aus culpa in contrahendo (Rn 20) oder § 826 BGB bleibt demnach selbstverständlich unberührt. Für konzernabhängige Gesellschaften können strengere Maßstäbe gelten (§ 105 Anh Rn 71 ff [Schäfer]). Anerkannt ist darüber hinaus, dass die Gesellschafter, auch die Kommanditisten, einer aufgelösten Gesellschaft, die trotz Liquidationspflicht weiterhin als werbend auftreten, unbeschränkt für die spätestens nach Ablauf einer Überlegungsfrist analog § 139 Abs. 3 begründeten Verbindlichkeiten haften (§ 145 Rn 19 ff [Habersack]). Von der Haftung wegen zu geringer Kapitalausstattung zu unterscheiden ist die Haf- 22 tung wegen übermäßigen Vermögensentzugs. Auch für die Kapitalerhaltung gilt aber primär das Haftungsregime des § 172 Abs. 4 (§ 172 Rn 67 ff), in welchem aber wiederum die Haftsumme die Haftungshöchstgrenze markiert (§ 172 Rn 17, 77, 90). Werden 66

67

68

Zur Haftung aus culpa in contrahendo auch Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 10 f; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 10; Oetker/Oetker § 171 Rn 22 ff, 32; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/ Mock § 171 Rn 29. Vgl. für die GmbH BGHZ 176, 204 (212 ff) Rn 15 ff. Zu dogmatischen Problemen einer Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung bei der GmbH & Co. KG frühzeitig K. Schmidt DB 1973, 2227 (2229). Vgl. für den eingetragenen Idealverein BGHZ 54, 222 (224); BGHZ 78, 318 (332 f); BGHZ 175, 12 (18) Rn 15. Vgl. BGHZ 175, 12 (20) Rn 20 zum schutz-

69

würdigen Vertrauen der Mitglieder auf ihre beschränkte Haftung beim Idealverein, allerdings mit Blick auf die besondere Sanktion des Entzugs der Rechtsfähigkeit gemäß § 43 Abs. 2 BGB a.F., die nun in dem allgemeinen Amtslöschungstatbestand des § 395 FamFG aufgegangen ist, vgl. BT-Drucks. 16/13542, S. 14. Auch zum folgenden BGHZ 45, 204 (205 ff); dem zust. etwa Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 4 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 171 Rn 29; Heymann/Horn § 171 Rn 5; Oetker/Oetker § 171 Rn 33; aA Koller/ Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 19 m.w.N.

Jan Thiessen

359

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

diese Grenzen vorsätzlich überschritten, besteht neben der Vorsatzanfechtung (§ 133 InsO) wiederum die Möglichkeit einer Haftung gemäß § 826 BGB. Die hierauf gestützte, für Kapitalgesellschaften entwickelte Rechtsfigur des existenzvernichtenden Eingriffs70 lässt sich ohne weiteres auf Kommanditisten übertragen.71 Doch besteht hier wegen der unmittelbaren Außenhaftung des Kommanditisten (§ 171 Abs. 1, s. Rn 3, 13, 16 ff) kein Grund, die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs als Innenhaftung auszugestalten, wie dies bei der GmbH in Anlehnung an §§ 30, 31 GmbHG praktiziert wird.72 Der Kommanditist kann darüber hinaus73 analog § 128 unbeschränkt haften, wenn 23 er für eine Vermögensvermischung verantwortlich ist.74 Wie sich aus § 171 Abs. 1 ergibt, sind das Gesellschaftsvermögen und das Privatvermögen der Kommanditisten rechtlich getrennte Vermögensmassen.75 Der Kommanditist wird von einer über § 172 Abs. 1 hinausgehenden Haftung mit seinem Privatvermögen nur verschont, wenn er die zu seinen Lasten aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 und 4 resultierende Bindung des Gesellschaftsvermögens akzeptiert. Der BGH hat von einer „Vermögensvermengung“ gesprochen, wenn sich anhand der Buchführung nicht ermitteln lässt, welcher Vermögensgegenstand zum Gesellschafts- und welcher zum Privatvermögen gehört: „Die deutliche, aus den Büchern zu belegende Trennung von Gesellschafts- und Gesellschaftervermögen gehört zu den unverzichtbaren Voraussetzungen für die beschränkte Haftung, die die Gesellschafter von Rechts wegen durch die Errichtung von Kapital- oder Kommanditgesellschaften mit jeweils eigenem Gesellschaftsvermögen herbeiführen können; die zum Schutze der Gesellschaftsgläubiger erlassenen Kapitalerhaltungsvorschriften beruhen geradezu darauf, dass ein selbständiges Gesellschaftsvermögen gebildet und seinem Umfange nach vom Eigenvermögen der Gesellschafter abgegrenzt feststellbar bleibt.“76 Vermögensvermischung geht hiernach i.d.R. mit Verstößen gegen die §§ 238 ff, insbesondere die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung (§ 238 Abs. 1 S. 1) einher.77 Daher können grundsätzlich nur solche Kommanditisten den Tatbestand verwirklichen, die entgegen § 164 ausnahmsweise geschäftsführungsbefugt (§ 164 Rn 32 ff [Casper]) und folglich für die Buchführung zuständig sind (§ 120 Rn 14 f, 37 [Schäfer], § 172 Rn 143), sofern sie nicht faktisch Einfluss auf die Buchführung nehmen. Für den gesetzestypischen Kommanditisten, der sich auf seine gesetzestypische Rolle auch faktisch beschränkt, besteht insoweit also keine Haftungsgefahr. Denn die persönliche Haftung wegen Vermögensvermischung kann nur diejenigen Gesellschafter treffen, die aufgrund ihres Einflusses in der Gesellschaft für die Vermögensvermischung verantwortlich sind, so dass Gesellschafter mit geringer Beteiligung und geringen Mitspracherechten für die Vermögensvermischung nicht haftbar gemacht werden können.78

70 71

72 73

74

Zuletzt BGHZ 179, 344 (349 f) Rn 15 f; BGHZ 193, 96 (99 f) Rn 13. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 32; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 19; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 171 Rn 30. Seit BGHZ 173, 246 (252 ff) Rn 17 ff. Zur Abgrenzung von Existenzvernichtungshaftung (Rn 22) und Haftung wegen Vermögensvermischung BGHZ 165, 85 (91); BGHZ 173, 246 (257) Rn 27. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 30 f; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 19; Oetker/Oetker § 171 Rn 73; Röhricht/

360

75

76 77

78

von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 30. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 31; Oetker/Oetker § 171 Rn 1. Zum Folgenden BGH ZIP 1985, 29 (30). Allerdings führt die Verletzung der Buchführungspflicht als solcher noch nicht zur unbeschränkten Haftung, BGHZ 165, 85 (92) für die GmbH. BGHZ 125, 366 (368 f) für eine GmbHGesellschafterin in „Hausfrauenrolle“; BGHZ 165, 85 (92 f).

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

2. Umfang der Haftung – Einlage und Haftsumme (§§ 171 Abs. 1 Hs. 1, 172 Abs. 1). 24 Die §§ 171 Abs. 1 Hs. 1, 172 Abs. 1 definieren gemeinsam mit § 176 den Umfang der Kommanditistenhaftung. Ist die KG oder der Kommanditist nicht ins Handelsregister eingetragen, kann diesen nach § 176 eine komplementärgleiche unbeschränkte Haftung treffen (§ 176 Rn 93 ff, 132 ff). Nach § 171 Abs. 1 Hs. 1 haftet der Kommanditist „bis zur Höhe seiner Einlage“. Nach § 172 Abs. 1 wird im Verhältnis zu den Gläubigern „nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt“, d.h. den „Betrag der Einlage“, der zur Eintragung anzumelden war (§ 162 Abs. 1) und auf den es auch bei Veränderungen ankommt (§§ 172 Abs. 2, 174 f). Mit diesen in § 161 Abs. 1 („auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt“) bereits angedeuteten Normen umschreibt das Gesetz das externe Risiko der Inanspruchnahme des Kommanditisten durch die Gesellschaftsgläubiger. Davon zu unterscheiden ist das interne Versprechen des Kommanditisten gegenüber der Gesellschaft.79 Terminologisch kommt diese Trennung im Normtext nicht klar zum Ausdruck, da 25 das Gesetz jeweils von der „Einlage“ spricht.80 Um die beiden Funktionen des Begriffs zu verdeutlichen, haben sich in Praxis und Literatur verschiedene Begriffspaare eingebürgert.81 Gängig war lange die Unterscheidung nach „Pflichteinlage“ und „Hafteinlage“, was einerseits das Einlageversprechen gegenüber der Gesellschaft, andererseits der Haftungsumfang gegenüber den Gläubigern meint.82 Der Begriff „Pflichteinlage“ ist allerdings missverständlich, weil es auch Kommanditisten ohne Einlagepflicht gibt (Rn 112 f).83 Der Begriff „Hafteinlage“ ist gleichfalls missverständlich. Der Kommanditist haftet den Gläubigern nicht ‚mit der Einlage‘.84 Er haftet mit seinem Privatvermögen, und zwar unter Umständen unbeschränkt, solange die Gesellschaft nicht ins Register eingetragen ist (§ 176); nach Eintragung der Gesellschaft hingegen beschränkt, solange und soweit die Einlage im registrierten Umfang (§ 172 Abs. 1) noch nicht (§ 171 Abs. 1 Hs. 1) oder nicht mehr (§ 172 Abs. 4) geleistet ist. Wenn, solange und soweit sie geleistet ist und geleistet bleibt, haftet neben den Komplementären (§§ 128 ff, 161 Abs. 2) nur das Gesellschaftsvermögen (§ 171 Abs. 1 Hs. 2). Der Kommanditist haftet den Gläubigern auch nicht ‚auf die Einlage‘, da diese abseits des eröffneten Insolvenzverfahrens (§ 171 Abs. 2) sich nicht mit einer Leistung der Einlage an die Gesellschaft bescheiden müssen, sondern auf Leistung an sich selbst zur Befriedigung ihrer Forderungen klagen können (§ 171 Abs. 1 Hs. 1, s. Rn 16, 170 f; zur zweckgerichteten Leistung des Kommanditisten auf die Einlage Rn 66 f).85 79 80

81

AllgM, krit. dazu Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 7 ff, 26. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 6. Zusammenfassend zum diffusen Sprachgebrauch K. Schmidt ZGR 1989, 445, 455 f. Auch zum Folgenden Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 5; Henssler/ Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 3 ff; Koller/ Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 4 f; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 4, 7; Oetker/Oetker § 171 Rn 6 ff; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 9; Falkenhausen DStR 1992, 186 (189); Cebulla DStR 2000, 1917; Peters RNotZ 2002, 425 (426); Schmelz DStR 2006, 1704

82 83 84

85

(1706 ff); eingehend, teilw. abw. Heidel/ Schall/Schall § 171 Rn 5 ff. Vgl. BGHZ 69, 160 (170); Heymann/Horn § 171 Rn 3. Krit. deshalb H. Westermann Rn I 799 S. I 478. Krit. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 4; dagegen Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 6. Die Terminologie des Gesetzes vorsorglich verteidigend bereits gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Band 2/1, S. 98 f; Band 2/2, S. 1041. Zum Kontext des Zitats Rn 31 und § 172 Rn 24. AA wohl Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 13.

Jan Thiessen

361

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

26

Es ist daher klarer, mit einem seit 1889 im Genossenschaftsrecht präsenten,86 auch von den HGB-Verfassern in den Materialien zur KG verwendeten Begriff87 von der „Haftsumme“ zu sprechen, um den betrags- und wertmäßigen Haftungsumfang des Kommanditisten zu definieren (§ 172 Rn 15 ff), wie es das österreichische Recht seit 2007 ausdrücklich im Gesetzestext tut (Rn 5, § 172 Rn 11).88 Demgegenüber meint „Einlage“ dasjenige an Vermögensgegenständen, was der Kommanditist als den von ihm ins Gesellschaftsvermögen zu leistenden Beitrag (§§ 705 f BGB, 105 Abs. 3, 161 Abs. 2, s. zur Abgrenzung Beitrag/Einlage § 105 Rn 225 ff [Schäfer], Rn 124) schuldet („bedungene Einlage“ i.S.d. §§ 167 Abs. 2 und 3, 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2) und – im Umfang der Haftsumme (§ 172 Abs. 1) – dort zu belassen hat, damit die Haftung nicht wieder auflebt (§§ 171 Abs. 1 Hs. 2, 172 Abs. 4, s. § 172 Rn 67 ff). Dieser Beitrag kann nach erfolgter Leistung (Rn 58 ff) für den Kommanditisten verloren sein kann, wenn das Gesellschaftsvermögen im Geschäftsbetrieb aufgezehrt statt vermehrt wird (vgl. § 172 Rn 69, 80).

27

3. Anspruchsinhaber. Entsprechend der Trennung von Einlage und Haftsumme (Rn 24 ff) steht die Einlageforderung, soweit nicht abgetreten oder gepfändet (Rn 105 ff), der Gesellschaft zu. Zugunsten der Gesellschaftsgläubiger stellt § 171 Abs. 1 klar, dass die Gläubiger den Kommanditisten unmittelbar in Anspruch nehmen können (Rn 3, 13, 16 ff). Anspruchsinhaber sind insoweit also die Gesellschaftsgläubiger, die gegen den Kommandisten aufgrund der akzessorischen Gesellschafterhaftung vorgehen (Rn 13 ff). Einzelne oder alle Gläubiger können jedoch der KG gestatten, ihre Ansprüche im Wege gewillkürter Prozessstandschaft gegen den Kommanditisten geltend zu machen (§ 172 Rn 195).89

28

4. Anspruchsgegner. Die Außenhaftung gemäß § 171 Abs. 1 richtet sich ausschließlich an Kommanditisten. Sie besteht für ausgeschiedene Kommanditisten (Rn 19) zeitlich begrenzt fort (Rn 54 f). Die Trennung von Einlage und Haftsumme (Rn 24 ff) gilt auch für eine fehlerhafte Gesellschaft bzw. einen fehlerhaften Beitritt (vgl. § 105 Rn 315 ff [Schäfer]).90 So wird ein Kommanditist, der seinen Beitritt in einer Haustürsituation erklärt hatte und anschließend widerruft, nicht ex tunc von seiner Außenhaftung aus § 171 Abs. 1 frei, selbst wenn bezüglich der internen Einlageverpflichtung Rücktritts-

86

87

§§ 125 ff GenG 1889, heute §§ 6 Nr. 3, 119 ff GenG, allerdings bezogen auf begrenzte Nachschüsse zur Insolvenzmasse. Zu den Ursprüngen im bayerischen und österreichischen Genossenschaftsrecht Entwurf eines Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften nebst Begründung und Anlagen. Amtliche Ausgabe, 1888, S. 32 ff, 47 f, 51 f, 56 f, 237, 241, 260. Zur Verwechselbarkeit der kommanditgesellschaftrechtlichen mit der genossenschaftsrechtlichen Haftsumme H. Westermann Rn I 799 S. I 478. Gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Band 2/1, S. 98; Band 2/2, S. 1041; daneben wurde synonym das

362

88

89 90

Wort „Garantiesumme“ verwendet. Frühe Gegenüberstellung von „Einlage“ und „Haftsumme“ bei Lehmann/Ring HGB, Bd. 1, 1902, § 171 Anm. 1, § 172 Anm. 4 e; darauf aufbauend Jacobi JhJb 70 (1921), 300 (302, 310, 314, 316). Auch zum Folgenden Voraufl. (Schilling), § 161 Rn 15 ff; MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 5; Henssler/ Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 5; grundlegend Jacobi JhJb 70 (1921), 300 ff; H. Westermann FS Barz, S. 81 ff; K. Schmidt Einlage und Haftung des Kommanditisten, S. 2 ff. Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 32. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 9, 16.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

folgenrecht gilt (§§ 312b, 356, 357 BGB).91 Ein über Anlagerisiken nicht ordnungsgemäß aufgeklärter Kommanditist kann mit Blick auf den Gläubigerschutz gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 weder aus §§ 123, 142 BGB noch aus culpa in contrahendo (§ 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) so gestellt werden, als habe er der Gesellschaft nie angehört, und deshalb nicht die Rückerstattung seiner Einlage, sondern – in den Grenzen der §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 (s. § 172 Rn 67 ff) – die Auszahlung seines Abfindungsguthabens verlangen.92 Umgekehrt muss er leisten, was sich nach der Auseinandersetzungsbilanz zu seinen Lasten ergibt.93 Der Haftung aus § 171 Abs. 1 unterliegen nicht Personen, die mittelbar an der KG 29 beteiligt sind (vgl. zu den in Betracht kommenden Konstellationen § 230 Rn 26 ff, 249 ff, 269 ff [Harbarth]). Dies gilt zunächst für Treugeber in der Publikumsgesellschaft, in welcher sich die Haftung gemäß § 171 Abs. 1 nur an den Treuhandkommanditisten richtet (§ 161 Rn 237, 253 [Casper]).94 Treugeber haften nur, wenn sie einen sonstigen Rechtsgrund verwirklicht haben (sinngemäß Rn 20 ff), insbesondere wegen Freistellung des Treuhandkommanditisten (§ 161 Rn 254 [Casper]), als Sicherungsgeber, aus Rechtsschein oder Delikt. Eine kommanditistengleiche Haftung ist auch abzulehnen für atypische stille Gesellschafter, selbst wenn das Verhältnis als „Innen-KG“ konstruiert ist; vielmehr bedarf es auch insoweit eines besonderen Haftungsgrundes (§ 230 Rn 265 ff [Harbarth]).95 Das gleiche gilt gegenüber demjenigen, für den ein Nießbrauch an einem Kommanditanteil bestellt ist, da dieser trotz seiner verdinglichten wirtschaftlichen Beteiligung (§§ 1068, 1030 BGB) nicht Gesellschafter im Rechtssinne ist96 (sehr str., § 105 Rn 128 [Schäfer]), allgemein zum Nießbrauch an Anteilen an Personengesellschaften und stillen Beteiligungen § 230 Rn 249 ff [Harbarth], s. auch § 176 Rn 128).97

91 92

93

94

BGH ZIP 2010, 1689 (1690); dazu Schäfer ZGR 2011, 352 (358). OLG München NZG 2000, 305 (306); für atypische stille Gesellschafter OLG Bamberg NZG 2004, 129 (130); BGHZ 63, 338 (344 f); aA OLG Jena ZIP 2003, 1444 (1446 ff). BGH NJW-RR 1988, 1059; BGHZ 63, 338 (347); BGH NJW 1973, 1604 (1605); BGHZ 26, 330 (335 f). BGHZ 76, 127 (130); OLG Celle ZIP 1985, 100 (102); OLG Düsseldorf ZIP 1991, 1494 (1496); LG Duisburg NZG 2008, 905 (906); OLG Brandenburg, Urteil vom 23.7.2008 – 7 U 230/07 – juris Rn 25; OLG Bamberg, Urteil vom 7.1.2008 – 4 U 84/07 – juris Rn 16; im Anschluss an BGHZ 178, 271 (275 ff) Rn 18 ff (gegen eine Analogie zu §§ 128, 130) für die KG BGH GWR 2009, 115; BGH GWR 2009, 300; BGH NZG 2009, 380 (385) Rn 35; OLG Frankfurt ZIP 2010, 673 (674); OLG Hamm, Urteil vom 17.6.2009 – 8 U 99/08 – juris Rn 29; krit. dazu Kindler ZIP 2009, 1146 ff; der Rechtsprechung zustimmend aber Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 120; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 19; Heidel/

95

96 97

Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 29; Henssler/ Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 78; Oetker/Oetker § 171 Rn 79 f; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 4; Westermann/Scholz Rn I 3008; i.E. auch Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 1, 5. BGH ZIP 2010, 1341 (1342) Rn 5 ff; ebenso die Vorinstanz OLG Schleswig ZIP 2009, 421 ff; unmittelbar danach auch OLG Celle NZG 2009, 1075 (1076); hM, Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 9; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 5; K. Schmidt NZG 2009, 361 (362). Wälzholz DStR 2010, 1786 (1788). MünchKommHGB/K. Schmidt vor § 230 Rn 24 mit eingehender Würdigung der Gegenansicht; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 171 Rn 4; Westermann/ Wertenbruch Rn I 681a; zur str. Rechtslage mit Blick auf die Registereintragung des Nießbrauchs LG Köln RNotZ 2001, 170 (171); Lindemeier RNotZ 2001, 155 (157), dazu § 162 Rn 38 (Casper); aA namentlich W. Flume Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 1/1: Die Personengesellschaft, 1977, § 17 VI, S. 364 ff; ebenso etwa Westermann/Scholz Rn I 3009.

Jan Thiessen

363

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

30

5. Inhalt der Haftung – Geld- oder Naturalleistung (§§ 161 Abs. 1, 171 Abs. 1 Hs. 1, 172 Abs. 1). Der Kommanditist haftet jedenfalls im praktischen Ergebnis auf Geld, nicht auf Naturalerfüllung.98 Dies gilt auch, wenn die Gesellschaft eine nicht in Geld bestehende Leistung schuldet. Die §§ 128, 161 Abs. 2, die für den Komplementär gelten und die in Bezug auf den Haftungsinhalt vor allem für OHG-Gesellschafter seit jeher äußerst umstritten sind (§ 128 Rn 27 ff [Habersack])99 werden insoweit von §§ 161 Abs. 1, 171 Abs. 1 Hs. 1, 172 Abs. 1 modifiziert. Diese letztgenannten Normen legen durchweg nahe, dass die Haftung des Kommanditisten in einer nach oben begrenzten Geldsumme besteht („Betrag“, „Höhe“). Dies schließt es jedoch nicht aus, dass der Kommanditist ausnahmweise auf einen anderen Gegenstand als Geld haften kann. Insbesondere ist weder dem Gesetz noch den Gesetzesmaterialien ein Rechtssatz zu entnehmen, dass der Kommanditist notwendig auf Geld hafte.100 Selbst wenn man letzteres annimmt, bleibt zu klären, worin die Grundlage für diesen Geldanspruch liegt (§ 171 Abs. 1 Hs. 1 und/oder §§ 280 ff BGB)101 und wie er zu bemessen ist (§§ 249 ff BGB, § 172 Abs. 1). Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Kommanditist anders als in Geld erfüllen kann (Rn 32).

31

a) Traditionelles Verständnis. Die Gesetzesverfasser gingen davon aus, dass die Haftung auf Geld nicht der rechtliche, aber der praktische Regelfall sei. Allerdings galt dies unabhängig vom Inhalt der Gesellschaftsverbindlichkeit schon deshalb, weil der Kommanditist der Gesellschaft typischerweise Geld verspreche: „[A]uf die Vereinbarung einer von dem Kommanditisten in die Gesellschaftskasse einzuschießenden Einlage pflegt die Absicht der Betheiligten zunächst gerichtet zu sein“.102 Dies setze sich bei der Haftung fort, „erlischt doch die Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gläubigern, sobald der Kommanditist den seine Haftung begrenzenden Betrag nachträglich in die Gesellschaftskasse einlegt. Es ist daher nicht unzutreffend, wenn das Gesetz überall von der Haftung mit dem Betrag der Einlage spricht.“103 Mit Blick auf den Normalfall ordnet deshalb § 161 Abs. 1 an, dass „die Einlage des Kommanditisten in einer bestimmten Geldsumme ausgedrückt sein muß“. Dabei bedachten die Gesetzesverfasser durchaus den besonderen Fall, „daß die in solcher Weise [also summenmäßig] festgesetzte Einlage nicht durch Baarzahlung, sondern durch Einbringung anderer Vermögensgegenstände geleistet wird […]. Den Gesellschaftsgläubigern gegenber ist eine solche Leistung selbstverständlich nur insoweit wirksam, als die eingebrachten Gegenstände den Werth des festgesetzten Einlagebetrags wirklich erreichen.“104 Zugleich erkannten sie an, dass die

98

99

100

101

Insoweit übereinstimmend Heymann/Horn § 171 Rn 6; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 16. Eingehend W. Flume Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 1/1: Die Personengesellschaft, 1977, § 16 III, S. 298 ff; John S. 245 ff; Hadding ZGR 1981, 577 (579 ff). AA insoweit Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 171 Rn 12; Heymann/Horn § 171 Rn 6; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 16; Cebulla DStR 2000, 1917; Peters RNotZ 2002, 425 (428). Westermann/Wertenbruch Rn I 905.

364

102

103 104

Auch für die folgenden Zitate gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/ Krampe Band 2/1, S. 98 f; Band 2/2, S. 1041. Das vollständige Zitat grenzt das interne Einlageversprechen von der nach außen maßgeblichen Haftsumme gemäß § 172 ab, s. dort Rn 24. Zur Missverständlichkeit dieser Terminologie oben Rn 25. Zum Werthaltigkeitsgebot bei Sacheinlagen unten Rn 150.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

Haftung ausgeschlossen ist, „soweit die Einlage, sei es in der gewöhnlichen Weise, sei es durch Befriedigung eines anderen Gläubigers, an die Gesellschaft geleistet ist“.105 Daraus ergibt sich zwar zwanglos, dass der Kommanditist den Gläubigern andere 32 Leistungen als Geld andienen kann, wenn er solche der Gesellschaft versprochen hat und die Gesellschaft dem Gläubiger den betreffenden oder einen entsprechenden Gegenstand schuldet (Rn 49, vgl. § 128 Rn 32 [Habersack]).106 Die entscheidende Frage lautet jedoch, ob ein Gläubiger aus § 171 Abs. 1 Hs. 1 seinerseits den Kommanditisten nur auf Geld oder statt dessen auf eine von der Gesellschaft geschuldete Naturalleistung in Anspruch nehmen kann.107 Hierauf geben die Gesetzesmaterialien keine Antwort.108 Sie betrachten eine als üblich empfundene Gestaltung von Einlageversprechen und Einlageleistung, jedoch nicht mit Blick auf den Inhalt der akzessorischen Kommanditistenhaftung und die Erfüllung der zugrunde liegenden Gläubigeransprüche durch den Kommanditisten. b) Heutiger Meinungsstand. Zunächst erscheint es plausibel, dass der Gesellschaf- 33 ter, der für die Gesellschaftsverbindlichkeit persönlich haftet (§§ 128, 161 Abs. 2, s. Rn 13 ff), eben diese Verbindlichkeit auch als solche erfüllen muss. Diese „Erfüllungstheorie“109 entspricht für die OHG der hM (§ 128 Rn 28 f [Habersack]). Für den Fall, dass die Gesellschaft ihre Geldschulden nicht bezahlt, steht dem auch nichts entgegen (§ 128 Rn 30 [Habersack]).110 Beim Kommanditisten reduziert sich gegebenenfalls der Haftungsumfang (§§ 171 Abs. 1 Hs. 1, 172 Abs. 1). Evident ist freilich, dass der Gesellschafter schon in der OHG häufig mangels Eigentums, Verfügungsbefugnis oder Besitzes nicht in der Lage sein wird, eine nicht in einer Geldschuld bestehende Gesellschaftsverbindlichkeit in Natur zu erfüllen, sondern bestenfalls den Wert der Leistung in Geld ersetzen kann.111 Die denkbaren Konstellationen spiegeln sich in den Vollstreckungsregeln der §§ 883 ff ZPO über Herausgaben, Sachleistungen, Handlungen, Duldungen und Unterlassungen sowie Willenserklärungen und Übergaben (§ 128 Rn 31 ff [Habersack]).112 Für den Kommanditisten kommt erschwerend hinzu, dass er nicht aufgrund seiner 34 summenmäßigen Haftungsbeschränkung berechtigt und verpflichtet sein kann, etwa nur den Teil eines Gegenstands zu leisten, der den Wert seiner Haftsumme erreicht, obwohl

105

106

107 108

So bereits insoweit gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Band 2/1, S. 102; Band 2/2, S. 1044. Zur befreienden Einlageleistung durch Gläubigerbefriedigung unten Rn 99 ff. Heymann/Horn § 171 Rn 6; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 7. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 11 f. AA insoweit wohl MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 16. Vgl. allerdings die klaren zeitgenössischen Aussagen für die Haftung auf Geld bei Behrend Lehrbuch des Handelsrechts, Band I/1, 1886, S. 939; Wieland Handelsrecht, Band 1, 1921, S. 759.

109 110 111

112

Dazu näher Oetker/Oetker § 171 Rn 13; Westermann/Wertenbruch Rn I 903. Westermann/Wertenbruch Rn I 907. Vgl. für einen vormaligen Alleinunternehmer und späteren Kommanditisten BGHZ 73, 217 (221 f). Grundlegend zu den Interessenkonflikten zwischen Gläubiger und Gesellschafter für die OHG BGHZ 23, 302 (305 ff); knapp auch BGH ZIP 1987, 842 (844); eingehend zu den beiden erstgenannten Entscheidungen W. Flume Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 1/1: Die Personengesellschaft, 1977, § 16 III 1, S. 299 ff; John S. 245 ff; Hadding ZGR 1981, 577 (580 ff). Prägnant aufgefächert bei MünchKommHGB/K. Schmidt § 128 Rn 25 ff; Westermann/Wertenbruch Rn I 908 ff; John S. 246, 250 ff.

Jan Thiessen

365

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

die Gesellschaft den ganzen Gegenstand schuldet.113 Es ist kaum vorstellbar, dass der Kommanditist den Bruchteil etwa eines Grundstück oder eines Patents schulden sollte; abgesehen davon, dass insoweit keine einzeln übertragbare Mitberechtigung bestehen wird. Erst recht kann er nicht verpflichtet sein, einen wertvolleren, seine Haftsumme übersteigenden Gegenstand zu leisten, so dass zumindest in diesem Fall notwendig nur eine Geldleistung in Höhe der Haftsumme in Frage kommt.114 Die summenmäßig (nicht gegenständlich) beschränkte Haftung (Rn 24 ff, § 172 Rn 15 ff)115 steht also in einem Konflikt mit dem Prinzip der Naturalerfüllung.116 Umstritten ist jedoch, ob die für beide Gesellschaftsformen bestehenden Probleme das entgegengesetzte Prinzip rechtfertigen, dass die Gesellschafter – und zumal die beschränkt haftenden Kommanditisten – von vornherein im Rahmen eines Schadensersatzes statt der Leistung nur auf Wertersatz in Geld haften. Diese „Haftungstheorie“117 (§ 128 Rn 27 [Habersack]) entspricht für die Kommanditistenhaftung der wohl hM.118 Dagegen sprechen aber ebenso wie bei der OHG (Rn 33) einerseits die Grundsätze der Gesamtschuld119 und der Akzessorietät (Rn 13 ff), andererseits das allgemeine Leistungsstörungs- und Zivilprozessrecht. Wie bei der OHG ist deshalb entgegen der hM zur KG im Grundsatz von einer Naturalerfüllungspflicht auszugehen.120 Freilich wird hiernach der Gesellschafter im praktischen Ergebnis häufig doch nur auf Geld haften (§ 128 Rn 31 ff [Habersack]).

35

c) Leistungshindernisse auf Gesellschafterseite bei Naturalleistungspflicht der Gesellschaft. Die Lösung des Konflikts zwischen Akzessorietät und Naturalerfüllung einerseits, Haftungsbeschränkung andererseits (Rn 34) muss von den allgemeinen Grundsätzen des Zivil- und Handelsrechts ausgehen.121 Nach §§ 129 Abs. 1, 161 Abs. 2 kann der Gesellschafter neben den Einwendungen der Gesellschaft auch persönliche Einwendungen geltend machen (§ 129 Rn 17 [Habersack]). Das Kernproblem ist, wie sich Unmöglichkeit, Unvermögen und Unverhältnismäßigkeit i.S.d. § 275 Abs. 1 und 2 insoweit auswirken (vgl. § 128 Rn 31 f [Habersack]).122 Dann nämlich könnte die Gesellschafter- und insbesondere die Kommanditistenhaftung ganz entfallen. Zu verhindern ist, dass sie sinnwidrig leerläuft. Diese Gefahr drohte jedoch nach altem Schuldrecht ebensowenig wie sie nach neuem Schuldrecht droht (s. besonders Rn 41 f). Das ist deshalb von Belang, weil der dargestellte Meinungsstand (Rn 33 f) im wesentlichen schon vor 2002 erreicht wurde und nicht selbstverständlich ist, dass seine Grundlagen nach der Schuldrechtsreform fortbestehen.123

113 114 115

116 117 118

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 12. Oetker/Oetker § 171 Rn 14. Zur Abgrenzung von summenmäßiger und gegenständlicher Haftungsbeschränkung Dubarry/J. Flume ZEuP 2012, 128 (129 ff). Grundlegend dazu Weller S. 316 ff. Dazu näher Oetker/Oetker § 171 Rn 12; Westermann/Wertenbruch Rn I 904. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 12; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 14; Heymann/Horn § 171 Rn 6; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 7; Koller/Roth/Morck/Koller

366

119 120 121 122 123

§§ 171, 172 Rn 8; MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 16; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 7; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 11; Peters RNotZ 2002, 425 (428); mit anderem Ausgangspunkt auch Heidel/Schall/ Schall § 171 Rn 27. Diesen betont Oetker/Oetker § 171 Rn 14. Oetker/Oetker § 171 Rn 14. Sinngemäß auch Westermann/Wertenbruch Rn I 904. Westermann/Wertenbruch Rn I 904 f. Zum Einfluss der Schuldrechtsreform Westermann/Wertenbruch Rn I 904.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

Illustrativ für die Kommanditistenhaftung ist der trotz fehlender Präjudizien124 naheliegende Fall einer Stückschuld. Die Gesellschaft könnte den geschuldeten Gegenstand (ein Betriebsgrundstück, ein Immaterialgüterrecht etc.) leisten, will aber – in Gestalt des Geschäftsführungs- und Vertretungsorgans – nicht leisten, etwa weil sie ihn unerwartet für die eigene unternehmerische Tätigkeit weiter benötigt oder ihn zu einem höheren Preis anderweitig verkaufen will. Demgegenüber können die Gesellschafter in eigener Person nicht leisten.125 Dies begründet(e) nach altem wie neuem Schuldrecht keine objektive Unmöglichkeit (§§ 275 Abs. 1, 306 BGB a.F., § 275 Abs. 1 Alt. 2 BGB), sondern allenfalls persönliches Unvermögen.126 Abhängig von ihrem Einfluss in der Gesellschaft kraft Beteiligung können die Gesellschafter aber die Gesellschaft mehr oder weniger erfolgreich zur Leistung bewegen,127 entweder direkt an den Gläubiger oder auf dem Umweg über den in Anspruch genommenen Gesellschafter (§ 128 Rn 31 [Habersack]). Dies ist keine Frage der Organstellung (§§ 114 ff, 125 ff, 164, 170). Denn der geschäftsführungs- und vertretungsberechtigte Gesellschafter handelt als solcher nicht für sich, sondern für die Gesellschaft. Er erfüllt deren Verbindlichkeit, nicht seine eigene (§ 128 Rn 36 [Habersack] zur unvertretbaren Handlung).128 Gleichwohl mag ein gesetzestypischer Komplementär sein Unvermögen leichter überwinden können als ein gesetzestypischer Kommanditist. Ein in Anspruch genommenener Gesellschafter hat jedenfalls einen Freistellungsanspruch (§ 128 Rn 41 [Habersack]).129 Diesen Freistellungsanspruch muss der Gesellschafter allerdings, wenn es zum Streit kommt, ebenso gegen die Gesellschaft durchsetzen wie der Gläubiger seinen zugrunde liegenden Anspruch. Freilich stehen dem Gesellschafter hierzu anders als dem externen Gläubiger gesellschaftsinterne Wege offen (anders beim ausgeschiedenen Gesellschafter, § 128 Rn 42 [Habersack]). Die Erfüllung einer bereits wirksam begründeten Verbindlichkeit ist zwar kein außergewöhnliches Geschäft, an dem jeder Gesellschafter zwingend zu beteiligen wäre (§§ 116 Abs. 2, 164 S. 1 Hs. 2, vgl. § 116 Rn 11 ff [Schäfer], § 164 Rn 9 ff [Casper]). Jedoch kann der in Anspruch genommene Gesellschafter eine Gesellschafterversammlung einberufen, in der ihn die anderen Gesellschafter unter Beachtung ihrer Treuepflicht nicht ohne weiteres überstimmen können, wenn es darum geht, die Erfüllung des Gläubigeranspruchs und damit des Freistellungsanspruchs zu beschließen (vgl. § 119 Rn 5, 13, 19, 33 [Schäfer]). Dass die Nichterfüllung für die Gesellschaft besser sei, ein „efficient breach of contract“,130 muss sich der Gesellschafter nicht entgegenhalten lassen. Entsprechende Einflussmöglichkeiten bestehen (jedenfalls) in einer (personen- und beteiligungsgleichen) Kapitalgesellschaft & Co. KG (§ 161 Rn 87 [Casper]). Hält man es dennoch für möglich, dass einem Gesellschafter und namentlich einem (Nur-)Kommanditisten der nötige Einfluss fehlt, so kann dies von Anfang an der Fall sein, aber auch erst nach Begründung der Gesellschaftsverbindlichkeit. Folglich kann

124

125

Dies betont W. Flume Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 1/1: Die Personengesellschaft, 1977, § 16 III 3, S. 304. Zum umgekehrten Fall (Leistung durch Gesellschaft ist unmöglich geworden, § 129 Abs. 1) Voraufl. § 128 Rn 31 (Habersack); Maier-Reimer/Gesell FS Horn, S. 455 (467 ff). Zum Fall, dass der Gesellschafter selbst die Sache der Gesellschaft schuldet, Rn 32.

126 127 128 129

130

Vgl. MünchKommBGB/Ernst § 275 Rn 51 ff. Vgl. BGH ZIP 1987, 842 (844). Westermann/Wertenbruch Rn I 912. Zur Abtretbarkeit des Freistellungsanspruchs an den Gläubiger der Forderung, von der Freistellung begehrt wird, grundlegend BGHZ 12, 136 (141). Dazu Weller S. 355 ff.

Jan Thiessen

367

36

37

38

39

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

etwaiges Unvermögen des Gesellschafters schon anfänglich bestehen oder erst nachträglich eintreten. Nach altem Schuldrecht führte anfängliches Unvermögen nach hM entgegen §§ 306 f BGB a.F. zu einer Garantiehaftung auf das Erfüllungsinteresse, während der Schuldner bei nachträglichem Unvermögen von der Erfüllungs- und Schadensersatzhaftung befreit war, wenn er das Leistungshindernis nicht zu vertreten hatte (§§ 275 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB a.F.).131 Nach neuem Schuldrecht ist der Schuldner jeweils von der Leistungspflicht befreit (§ 275 Abs. 1, vgl. aber § 275 Abs. 2, dazu sogleich Rn 41). Er haftet jedoch auf Schadensersatz statt der Leistung, es sei denn, er konnte das anfängliche Leistungshindernis nicht erkennen (§ 311a Abs. 2 S. 1 und 2 BGB), oder er hat sein nachträgliches Unvermögen zur Leistung nicht zu vertreten (§§ 280 Abs. 1 S. 1 und 2, Abs. 3, 283 S. 1 BGB). Im Rahmen der akzessorischen Gesellschafterhaftung kann dies theoretisch dazu führen, dass die Gesellschaft auf Erfüllung und der Gesellschafter auf Schadensersatz oder gar nicht haftet. Praktisch ist dies aber unwahrscheinlich (s. Rn 41 f). Nach altem Schuldrecht versuchte man ein solches Auseinanderfallen von Gesell40 schafts- und Gesellschafterhaftung durch eine Kombination materiellrechtlicher und prozessualer Regeln zu vermeiden.132 Dabei wollte man zumindest für die OHG erreichen, dass der Gläubiger nebeneinander (§ 128 Rn 26 [Habersack]) Gesellschaft und Gesellschafter auf Naturalleistung in Anspruch nehmen und im Bedarfsfall ohne größeren Aufwand zum Geldanspruch übergehen kann (§ 128 Rn 31 ff [Habersack]). Dies geschah, indem man den regelmäßig zwischen den Parteien umstrittenen Einwand des Unvermögens des Gesellschafters unbeachtet ließ, soweit der Gesellschafter ohnehin für das Interesse des Gläubigers an der Leistung einstehen musste, weil er ein etwaiges Unvermögen jedenfalls zu vertreten hätte.133 Dass der Gesellschafter für das Interesse des Gesellschaftsgläubigers einstehen muss, folgt aber nicht notwendig schon aus der zwingenden Haftungsvorschrift des § 128 (aA insoweit § 128 Rn 31 [Habersack],134 s. aber noch Rn 45). Nach § 128 (und § 130) muss der Gesellschafter die Gesellschaftsverbindlichkeit (§ 124 Abs. 1) zwar so hinnehmen, wie sie ist (Rn 13). Jedoch bleiben ihm persönliche Einwendungen erhalten (§ 129 Abs. 1). Die strikte Akzessorietät der Haftung nach § 128 wird durch persönliche Einwendungen durchbrochen; persönliche Einwendungen sind von der Gesellschaftsschuld unabhängig (§ 129 Rn 17 [Habersack]). Es kommt also darauf an, ob der Gesellschafter den Einwand des Unvermögens hat oder nicht.135 Abgeschnitten war ihm dieser Einwand nach altem Schuldrecht nach der hM nur für das anfängliche Unvermögen (Rn 39), nicht aber bei nachträglich eintretenden unverschuldeten Leistungshindernissen, insbesondere nicht im Rahmen des § 283 Abs. 1 BGB a.F., der dem Gläubiger im Gefolge eines Naturalleistungsurteils einen Schadensersatzanspruch verschaffte (ggf. i.V.m. § 325 Abs. 2 BGB a.F.), wenn der Schuldner nicht binnen angemessener Frist dem Leistungsurteil nachkam.136 131

132

133

Huber Leistungsstörungen I, 1999, § 4 II 1, S. 103 f, § 22 II, S. 530 ff; ders. Leistungsstörungen II, § 59, S. 796 ff. Grundlegende Auseinandersetzung mit der älteren Literatur bei W. Flume Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 1/1: Die Personengesellschaft, 1977, § 16 III, S. 298 ff. Zuerst RGZ 54, 28 (33); zur daran anschließenden ständigen Rechtsprechung Schur NJW 2002, 2518, auch zu den krit.

368

134 135 136

Stimmen zum alten Recht; zur Lage nach der Reform Kohler AcP 205 (2005), 93 (96 ff); Maier-Reimer/Gesell FS Horn, S. 455 (468 f). In die gleiche Richtung auch Hadding ZGR 1981, 577 (587 f). Schur NJW 2002, 2518; Westermann/Wertenbruch Rn I 904. Huber Leistungsstörungen II, 1999, § 50 III, S. 542 ff; vgl. BGH ZIP 1987, 842 (845). Zur Rechtslage nach Aufhebung des § 283

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

Nach neuem Schuldrecht kann der Gläubiger durch eine Art Gestaltungserklärung137 41 vom Erfüllungs- zum Schadensersatzanspruch nach §§ 280, 281 BGB übergehen (§ 281 Abs. 4 BGB, s. Rn 44), falls nicht bereits feststeht, dass die Leistung unmöglich oder unverhältnismäßig ist (§§ 275 Abs. 1 und 2, 280, 283, 311a Abs. 2 BGB, dazu auch Rn 39 und 45). Dies wird jedoch kaum je der Fall sein. Schuldet die Gesellschaft eine Sach- oder sonstige nicht in Geld bestehende Leistung (Rn 137 ff), die der Gesellschafter nicht erbringen kann, ist ihm die Leistung subjektiv unmöglich (§ 275 Abs. 1 Alt. 1 BGB). Dies gilt jedoch nicht, wenn der Gesellschafter die Gesellschaft mit zumutbarem Aufwand dazu bringen kann, die Leistung zu erbringen (§ 275 Abs. 2 BGB). Hierzu kann wie gesehen der Gesellschafter gehalten sein, einen Gesellschafterbeschluss herbeizuführen, aufgrund dessen die Gesellschaft die Leistung erbringt (Rn 38). Auf diese Weise ‚erfüllt‘ der Gesellschafter in Natur, indem er die Naturalerfüllung der Gesellschaft bewirkt. Für den Gesellschafter kann dies einer Haftung auf Geld gleichkommen. Nach § 275 42 Abs. 2 BGB kann es nämlich dem Gesellschafter zuzumuten sein, die nötigen Mittel aufzubringen, um die Gesellschaft zur Leistung zu veranlassen oder sie finanziell zur Leistung in die Lage zu versetzen. Da nach den durch die Schuldrechtsreform 2002 neu gefassten Normen des § 275 das Leistungsinteresse des Gläubigers im Vordergrund steht (§ 275 Abs. 2 S. 1 BGB), ist subjektive wirtschaftliche (praktische) Unmöglichkeit seltener anzunehmen als früher.138 Soweit der nach § 275 Abs. 2 S. 1 erforderliche Aufwand nicht unverhältnismäßig ist, muss ein Gesellschafter und also auch ein Kommanditist ihn betreiben. Für einen Kommanditisten wird der Einsatz finanzieller Mittel im Umfang der Haftsumme kaum je unverhältnismäßig sein, da er gerade diese beschränkte Summe den Gläubigern ‚versprochen‘ hat und sich deshalb von Anfang an auf den Haftungsumfang einstellen konnte. Anders kann dies allenfalls sein, wenn sich die Gesellschaft eine eigentlich geringerwertige Sache mit Blick auf eine deutlich höhere Haftsumme besonders teuer abkaufen lässt, nicht anders, als wenn dies mit Blick auf die unbeschränkte Komplementärhaftung erfolgt.139 Ein solches Verhalten der Mitgesellschafter bzw. der geschäftsführenden Gesellschafter wäre aber jedenfalls treuwidrig. Hiervon abgesehen, müsste der Kommanditist ohnedies die ausstehende Einlage im maximalen Umfang der Haftsumme einsetzen, um seine Haftung auszuschließen (§ 171 Abs. 1 Hs. 2). Folglich muss er sie auch einsetzen, um die Gesellschaft dazu zu ertüchtigen, dass sie den Leistungsgegenstand entbehren kann (wie beim Verkauf eines Grundstücks oder Immaterialgüterrechts) oder ihn überhaupt erst schaffen kann (wie bei einem Werk- oder Werklieferungsvertrag). Da § 275 Abs. 1 und 2 den Kommanditisten also nicht von der Leistungspflicht befreien bzw. ihm ein Leistungsverweigerungsrecht geben, muss er die Naturalverbindlichkeit der Gesellschaft erfüllen (helfen), indem er der Gesellschaft Geld maximal in Höhe der Haftsumme zuführt. Damit schließt er zugleich die Haftung gegenüber den (anderen) Gläubigern aus (§ 171 Abs. 1 Hs. 2). Als unbehebbare Leistungshindernisse kommen somit nur wenige Fälle in Betracht, 43 die überdies kaum praktisch werden dürften. So mag man an eine fest terminierte Musik- oder Theateraufführung denken, die ohne einen fehlenden Gesellschafter nicht stattfinden kann und die deshalb nicht durch die Mitgesellschafter, am wenigsten durch

137 138

BGB a.F. Gsell JZ 2004, 110 ff; Kaiser MDR 2004, 311 (312 f). MünchKommBGB/Ernst § 281 Rn 92. Vgl. MünchKommBGB/Ernst § 275 Rn 37,

139

69 ff, 95; aA wohl Staudinger/Caspers § 275 Rn 27. Vgl. MünchKommBGB/Ernst § 275 Rn 94.

Jan Thiessen

369

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

einen von ihnen, anstelle der Gesellschaft erbracht werden kann.140 Als Leistungen, die nur mit unverhältnismäßigem Aufwand durch (die Gesellschaft und) den Gesellschafter erbracht werden können, kommen Stückschuldgegenstände in Betracht, die der Gesellschaft durch Diebstahl entzogen und an einen weit entfernten Ort verbracht wurden.141 Persönlich haftende Gesellschafter und Kommanditisten können demnach problemlos 44 gleichzeitig neben der Gesellschaft (Rn 16) auf Erfüllung verklagt und dazu auch verurteilt werden (zu Verfahrensfragen s. Rn 225). Erfüllen weder die Gesellschaft noch der Gesellschafter innerhalb einer ihnen vom Gläubiger gesetzten Frist, obwohl sie könnten, haften sie auf Schadensersatz statt der Leistung (§§ 280, 281 BGB). Indem der Gläubiger den Schadensersatzanspruch geltend macht, verliert er den Erfüllungsanspruch (§ 281 Abs. 4 BGB). Dies gilt gleichermaßen zugunsten der Gesellschaft wie zugunsten des Gesellschafters, unabhängig davon, wem die Frist gesetzt und von wem Schadensersatz verlangt wird. Die gestaltende Wirkung der Erklärung nach § 281 Abs. 4 BGB kann nur eine einheitliche sein, da sie nicht nur das Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Kommanditist, sondern auch das Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaft und Gläubiger betrifft, welches der akzessorischen Gesellschafterhaftung zugrunde liegt. Zu einem ähnlichen Ergebnis muss auf anderem Weg gelangen, wer den Kommanditisten nach § 171 Abs. 1 Hs. 1 von vornherein nur auf Geld haften lässt (Rn 34). Hiernach würde § 171 Abs. 1 Hs. 1 gewissermaßen das Schadensersatzverlangen nach § 281 Abs. 4 BGB gegenüber dem Kommanditisten vorwegnehmen. Auch dann aber muss die (erfolgreiche) Inanspruchnahme des Kommanditisten die Erfüllungspflicht der Gesellschaft und des Komplementär suspendieren. Andernfalls könnte der Gläubiger eine Geldleistung des Kommanditisten erhalten und weiterhin von der Gesellschaft oder von dem Komplementär Naturalerfüllung verlangen. Deshalb muss § 171 Abs. 1 Hs. 1 zumindest die Wirkung haben, als müsse der Gläubiger die Leistung des Kommanditisten als Leistung der Gesellschaft oder des Komplementärs an (Natural-)Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1) akzeptieren. Nach der hier vertretenen Auffassung setzt aber § 171 Abs. 1 Hs. 1 das Schadensersatzverlangen voraus, egal ob der Kommanditist von vornherein nur auf Geld haftet. Der Gläubiger muss gegenüber der Gesellschaft und dem Komplementär (nach hiesiger Auffassung auch gegenüber dem Kommanditisten) Erfüllung unter Fristsetzung und nach Fristablauf Schadensersatz verlangt haben. Nach hM, die den Kommanditisten von vornherein nur auf Geld haften lässt (Rn 34), muss dieser erst leisten, sobald die Gesellschaft und der Komplementär keine Erfüllung mehr schulden.142 Dies wäre aber eine ‚Einrede der Vorausgestaltungserklärung‘ nach § 281 Abs. 4 BGB.143 Die anerkannte Möglichkeit einer gleichzeitigen Klageerhebung gegen alle Haftungssubjekte (Gesellschaft, Komplementär, Kommanditist, Rn 16)144 wäre damit entwertet. Sollte gleichwohl ausnahmsweise ein nicht behebbares Leistungshindernis i.S.d. § 275 45 Abs. 1 oder 2 BGB bestehen (vgl. Rn 41 ff), kommt es für den Anspruch aus §§ 280, 283 BGB oder § 311a Abs. 2 BGB maßgeblich auf das Vertretenmüssen des Gesellschafters an. Bei der akzessorischen Gesellschafterhaftung stehen Leistungshindernis und Vertretenmüssen allerdings in einem ungewöhnlichen Verhältnis. Das Leistungshindernis,

140 141

Vgl. das Beispiel des Streichquartetts bei Ulmer FS K. Schmidt, S. 1625 (1637 ff). Vgl. das Beispiel des gestohlenen und nach Murmansk verbrachten Cabriolets bei Picker JZ 2003, 1035 (1036 ff); weitere Beispiele bei Unberath S. 275 ff.

370

142

143 144

So in der Tat auch K. Schmidt § 54 I 4 b (Beispiel 33 aE); ebenso Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 12. Vgl. MünchKommBGB/Ernst § 281 Rn 92. Diese nimmt auch MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 15 an.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

auf das sich das Vertretenmüssen bezieht, der Umstand, dass die Leistung dauerhaft ausbleibt bzw. dass letzteres von Anfang an absehbar war,145 besteht für den Gesellschafter schlicht darin, dass er nicht der eigentliche, leistungsfähige (Haupt-)Schuldner ist, sondern akzessorisch für eine fremde Schuld haftet, und dass die tatsächlichen Voraussetzungen zur Erfüllung dieser Schuld in der Sphäre der unternehmenstragenden Gesellschaft liegen, eines vom Gesellschafter verschiedenen Rechtssubjekts (§§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2). Das Leistungshindernis des Gesellschafters ist also, dass er nicht das leisten kann, was die Gesellschaft leisten kann. Dies ist aber i.d.R. der wesentliche Grund, in Gesellschaft statt allein unternehmerisch tätig zu werden. Anders als der Komplementär kann der gesetzestypische Kommanditist nach § 164 S. 1 Hs. 2 nur wenig tun, um die Eingehung von Gesellschaftsverbindlichkeiten zu verhindern, die er selbst nicht erfüllen kann. Nicht leisten zu können, was die Gesellschaft kann, ist für den Kommanditisten also vielleicht kein selbstgeschaffenes Leistungshindernis (§ 275 Abs. 2 S. 2 BGB), aber ein von Anfang an erkennbares (§ 311a Abs. 2 S. 2 BGB). Dies führt zur Schadensersatzhaftung auf das Erfüllungsinteresse (§ 311a Abs. 2 S. 1 BGB). Wirft man dem Kommanditisten hiernach Vertretenmüssen vor, wirft man ihm allerdings vor, dass er Gesellschafter geworden ist. Nur in diesem Sinne lässt sich sagen, dass die zwingende akzessorische Haftung jedenfalls zu einer Haftung auf das Interesse des Gläubigers führt (vgl. § 128 Rn 31 [Habersack], s. aber Rn 40). d) Weitere Anspruchsinhalte. Der vorangehend ausführlich behandelte Fall der 46 Stückschuld (Rn 36 ff) ähnelt dem der Herausgabe bestimmter Sachen (§ 128 Rn 34 [Habersack]). Hat die Gesellschaft dem Gläubiger hingegen eine gewöhnliche Gattungssache verkauft, kann der Gesellschafter in Natur erfüllen und muss selbst direkt an den Gläubiger leisten (§ 128 Rn 33 [Habersack]). Bei der Gattungsschuld hat die Gesellschaft ein Beschaffungsrisiko übernommen (§ 276 Abs. 1 S. 1 aE BGB),146 das nach §§ 128, 161 Abs. 2 auch die Gesellschafter trifft. Für den Kommanditisten ist der Beschaffungsaufwand durch §§ 171 Abs. 1 Hs. 1, 172 Abs. 1 begrenzt. Entsprechendes gilt für den Aufwand, den der Kommanditist maximal für die Vornahme einer vertretbaren Handlung in eigener Person anstelle der Gesellschaft oder für die Kosten der Ersatzvornahme treiben muss (§ 128 Rn 35 [Habersack]).147 Schuldet die Gesellschaft unvertretbare Handlungen, Willenserklärungen sowie Unterlassung oder Duldung (§ 128 Rn 36 ff [Habersack]), kann der Kommanditist wie der Komplementär unter den unter Rn 45 dargestellten Voraussetzungen von vornherein nur Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 280, 283 BGB oder § 311a Abs. 2 BGB schulden und zu einer entsprechenden Geldleistung verurteilt werden. Wiederum kann die Schadensersatzhaftung aber nicht weitergehen als die Haftsumme (§ 172 Abs. 1). Bei Wettbewerbsverboten zu Lasten der Gesellschaft hält die hL der Rechtspre- 47 chung148 entgegen, dass Gesellschafter entsprechenden Unterlassungsansprüchen nicht aus §§ 128, 161 Abs. 2, sondern nur dann unterworfen sind, wenn sie die Tatbestandsvoraussetzungen des Wettbewerbsverbots in eigener Person erfüllen (§ 128 Rn 39 [Habersack]).149 Dies gilt jedoch nach hiesiger Ansicht nur dann, wenn der Gesellschaf145 146 147

Vgl. MünchKommBGB/Ernst § 283 Rn 6; § 311a Rn 42. Dazu eingehend Bartels/Sajnovits JZ 2014, 322 (324 ff). Speziell mit Blick auf Gewährleistungsansprüche Westermann/Wertenbruch Rn I 908 ff; grundlegend BGHZ 73, 217 (221 f).

148

149

Vgl. RGZ 136, 266 (270 f); BGHZ 59, 64 (67 f); dem zust. Heymann/Horn § 171 Rn 6. MünchKommBGB/Schmidt §§ 171, 172 Rn 16.

Jan Thiessen

371

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ter in eigener Person zumindest potentieller Wettbewerber ist.150 Nutzt der Gesellschafter hingegen allein die Ressourcen oder Geschäftschancen der Gesellschaft (§ 112 Rn 23, 114 Rn 46, 60 f [Schäfer]), konkurriert er also mit dem Begünstigten des Wettbewerbsverbots, wie es sonst nur die Gesellschaft kann, dann kann er hierdurch die ihn auch sonst aus §§ 128, 161 Abs. 2 treffende Pflicht verletzen, im Rahmen seiner Möglichkeiten dafür zu sorgen, dass die Gesellschaft ihren Verpflichtungen nachkommt. Denn im Gegenteil sorgt er durch seine Wettbewerbshandlungen dafür, dass die Gesellschaft ihre Verpflichtungen aus dem Wettbewerbsverbot nicht erfüllt. Zumeist dürfte es sich insoweit aber um geschäftsführungs- und vertretungsbefugte Gesellschafter handeln, wegen §§ 164, 170 also i.d.R. nicht um Kommanditisten. Eine von den Gesellschaftsorganen ausgehende Wettbewerbsverbotsverletzung fällt aber, soweit sie nicht eigennützig erfolgt, auf die Gesellschaft zurück; es handelt sich dann nicht um die Verletzung einer den Gesellschafter aus §§ 128, 161 Abs. 2 treffenden Pflicht. Verletzt der Gesellschafter hiermit zugleich seine Pflichten gegenüber der Gesellschaft,151 ist dies gleichfalls keine Frage der §§ 128, 161 Abs. 2, sondern des § 112 oder der Gesellschaftertreuepflicht (§ 128 Rn 40 [Habersack]).

48

e) Schutz der gesellschaftsfreien Sphäre des Gesellschafters. Aufgrund der Trennung von Gesellschaft und Gesellschaftern als Rechts- und Haftungssubjekten (§§ 124, 128, 161 Abs. 2) ist anerkannt, dass bei der Inanspruchnahme auf Naturalerfüllung eine persönliche, gesellschaftsfreie Sphäre des Gesellschafters zu schützen ist (§ 128 Rn 28 [Habersack]).152 Diese ist nach der Rechtsprechung nicht berührt, wenn der Gesellschafter nicht mehr tun muss, als der Gläubiger – nur bei vertretbaren Handlungen – tun müsste, um sich selbst zu helfen, d.h. Geld für eine Ersatzvornahme aufzuwenden153 (krit. zu diesem Argument § 128 Rn 28 mit Fn. 104 [Habersack]). Nach der hier vertretenen Auffassung ist der Konflikt zwischen den Interessen von Gläubiger und Gesellschafter (Rn 33) nach allgemeinen Grundsätzen des Zivil- und Handelsrechts aufzulösen (Rn 35). Der Schutz der gesellschaftsfreien Privatsphäre des Gesellschafters ist deshalb einerseits nach dem Unverhältnismäßigkeitskriterium des § 275 Abs. 2 BGB, anderseits nach der Haftsumme gemäß § 172 Abs. 1 zu bemessen. Danach schuldet der Kommanditist keinen unzumutbaren Aufwand, andererseits nicht mehr als die Haftumme (Rn 42).

49

f) Verhältnis zu § 171 Abs. 2. Die hier vertretene Haftung des Kommanditisten auf Naturalerfüllung (Rn 34 ff) versagt weitgehend im Fall des 171 Abs. 2.154 Dem Kommanditisten ist wegen § 171 Abs. 2 einerseits und § 80 InsO andererseits (zur Abgrenzung Rn 158 ff) jeder Einfluss auf das Erfüllungsverhalten der Gesellschaft entzogen (näher s. Rn 186). In der Regel wird der Insolvenzverwalter den Anspruch gegen den Kommanditisten in Geld realisieren wollen. Dem Insolvenzverwalter kann es aber darauf ankommen, etwa ein vom Kommanditisten als Einlage versprochenes Immaterialgüterrecht zu erhalten; sei es, weil die Gesellschaft für ihre Sanierung darauf angewiesen ist, sei es, weil die Gesellschaft sich mit Blick auf das Einlageversprechen des Kommanditisten verpflichtet hat, dieses Recht an einen Gläubiger zu übertragen und der Insolvenzver-

150

151 152

Zum Begriff des potentiellen Wettbewerbs Immenga/Mestmäcker/Zimmer Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, § 1 GWB Rn 110. Vgl. BGH ZIP 2013, 361 (363) Rn 20 f; BGH ZIP 2014, 565 (566 ff) Rn 12 ff. Grundlegend BGHZ 23, 302 (305 f); krit.

372

153 154

zu diesem Argument Hadding ZGR 1981, 577 (584 f). BGHZ 73, 217 (222). MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 16, § 128 Rn 24, 86.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

walter Erfüllung wählt (§ 103 InsO). Es gibt keinen Grund, in diesem besonderen Fall den Anspruch gegen den Kommanditisten nicht in Natur zu realisieren. Freilich ist hier abzugrenzen, ob der Insolvenzverwalter den Anspruch der Gesellschaft auf die ausstehende Einlage oder den Anspruch der Gläubigergesamtheit aus der Kommanditistenhaftung in Höhe der Haftsumme verfolgt (näher unten Rn 184 ff). 6. Dauer der Haftung – Verjährung und Nachhaftung (§§ 129, 159 f, 161 Abs. 2). 50 Die Kommanditistenhaftung beginnt, sobald der Kommanditist nach außen wirksam Mitglied der KG geworden ist, bei Gründungsgesellschaftern also ab Eintragung oder Geschäftsbeginn (§ 123, s. dort Rn 8 ff, 13, 14 ff [Habersack], unter Umständen abhängig von der Zustimmung des Kommanditisten zum Geschäftsbeginn (§ 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 1, s. § 176 Rn 44 ff), ansonsten mit Wirksamkeit des Eintritts (§§ 173, 176 Abs. 2, s. § 173 Rn 27 ff, § 176 Rn 109 ff). Für die Dauer der Kommanditistenhaftung sind zwei Fragen zu unterscheiden. Zunächst hängt die Kommanditistenhaftung davon ab, wie lange die Haftung der Gesellschaft aus der Gesellschaftsverbindlichkeit andauert, welche der akzessorischen Kommanditistenhaftung zugrunde liegt (Rn 51 ff). Zum anderen kommt es darauf an, wie lange die Kommanditisten nach Auflösung und Ausscheiden für Gesellschaftsverbindlichkeiten haften (Rn 54 f). Beides sind keine Fragen des § 171, sondern der §§ 194 ff BGB sowie der §§ 129, 159 f, 161 Abs. 2. Hiervon abzugrenzen ist die interne Haftung des Gesellschafters auf Leistung der Einlage gegenüber der Gesellschaft (Rn 56 f). a) Verjährung der Gesellschaftsverbindlichkeit bei bestehender Mitgliedschaft. Der 51 Anspruch der Gläubiger gegen die Gesellschaft unterliegt selbstverständlich der Verjährung (§ 194 BGB). Ist der Anspruch gegen die Gesellschaft verjährt, kann sich auch jeder KG-Gesellschafter hierauf nach §§ 129 Abs. 1, 161 Abs. 2 berufen (§ 129 Rn 6 [Habersack]). Wie allgemein nach §§ 129, 161 Abs. 2 können die Gesellschafter auch hier eine der Gesellschaft zustehende Einwendung i.w.S. erheben, selbst wenn sie von deren organschaftlichen Vertretern nicht erhoben worden ist.155 Da die Gesellschafterhaftung akzessorisch zur Gesellschaftshaftung ist (Rn 13 ff), verjähren die Ansprüche des Gläubigers gegen die Gesellschaft und die Gesellschafter grundsätzlich parallel.156 Insbesondere gelten für beide Ansprüche die gleichen Fristen (§ 128 Rn 6 [Habersack]). Die Verjährung der einzelnen Gläubigerforderung nützt dem Kommanditisten freilich wenig, da er allen Gesellschaftsgläubigern haftet (§ 171 Abs. 1 Hs. 1), so dass seine Haftung zumindest bei bestehender Mitgliedschaft (zum ausgeschiedenen Kommanditisten s. Rn 54 f) immer wieder mit neuen unverjährten Gläubigerforderungen unterlegt werden kann.157 Der Kommanditist kann sich gegen dieses Risiko nur schützen, indem er die Einlage im Umfang der Haftsumme leistet (§ 171 Abs. 1 Hs. 2, s. Rn 58 ff). Grundsätzlich lässt § 129 Abs. 1 persönliche Einwendungen der Gesellschafter un- 52 berührt (§ 129 Rn 17 [Habersack]). Dies gilt aber nur eingeschränkt bei Abweichungen im Lauf der Verjährung, die durch Hemmung und Neubeginn (§§ 203 ff BGB) hervorgerufen werden. Praktisch relevant ist vor allem die Hemmung durch Rechtsverfolgung (§ 204 BGB). Erhebt der Gläubiger etwa Klage gegen die Gesellschaft, wird die Verjährung der Gesellschaftsverbindlichkeit gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Obwohl

155 156

MünchKommHGB/K. Schmidt § 129 Rn 1, 7. Insoweit wie hier MünchKommHGB/ K. Schmidt § 128 Rn 3, § 129 Rn 7, 10;

157

BGHZ 139, 214 (217 f); BGH ZIP 2010, 319 (323) Rn 40 ff. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 75 aE.

Jan Thiessen

373

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

sich die gleiche Forderung gegen die Gesellschafter richtet, kann sie diesen gegenüber inzwischen verjähren. Denn wie auf jede persönliche Einwendung können sich die Gesellschafter auch darauf berufen, dass ihnen gegenüber die Verjährung nicht gehemmt bzw. neu ausgelöst wurde (insoweit zutr. entgegen der ganz hM § 129 Rn 7 [Habersack) mit allen Nachweisen zur Gegenansicht).158 Klagt umgekehrt der Gläubiger gegen einen Gesellschafter, wird die Verjährung nur diesem gegenüber gehemmt, nicht aber gegenüber den Mitgesellschaftern (§ 425 Abs. 2), erst recht nicht gegenüber der Gesellschaft (§ 129 Rn 8 [Habersack]), zu der keine Gesamtschuld besteht (§ 128 Rn 24 [Habersack]). Zur Hemmung der Verjährung bei Verfolgung von beschränkter statt unbeschränkter Kommanditistenhaftung s. § 176 Rn 104. Der Gesellschaft kommt eine zu ihren Gunsten eingetretene Verjährung ebenso zugute wie nach § 129 Abs. 1 den nicht verfolgten Gesellschaftern (Rn 52).159 Umgekehrt kann aber der verklagte Gesellschafter nicht nach § 129 Abs. 1 die zugunsten der Gesellschaft eingetretene Verjährung einwenden (aA insoweit § 129 Rn 7 f [Habersack]).160 Nur diese Differenzierung wird zugleich dem Grundsatz der Akzessorietät, der Rele53 vanz persönlicher Einwendungen des Gesellschafters und den Zwecken der Verjährung gerecht. Der Gläubiger kann die Gesellschaft, die Komplementäre und Kommandisten nebeneinander verklagen (Rn 16). Er ist dazu nicht gezwungen, kann aber seine Rechte nur insoweit durchsetzen, als er sie rechtzeitig verfolgt hat. Um die Früchte einer rechtzeitigen Rechtsverfolgung darf der Gläubiger jedoch keinesfalls gebracht werden. Soweit er zulange gezögert hat, gegen den betreffenden Schuldner vorzugehen, tritt im Interesse des Rechtsfriedens Verjährung ein.161 Allerdings muss die Gesellschaft faktisch doch auf die verjährte Forderung des Gläubigers zahlen, wenn der in Anspruch genommene Gesellschafter bei der Gesellschaft nach § 110 Regress nimmt (§ 128 Rn 43, § 129 Rn 8 mit Fn 16 [Habersack]). Damit geschieht der Gesellschaft jedoch kein gravierendes Unrecht (aA insoweit § 129 Rn 8 [Habersack]), weil der gegen sie gerichtete Anspruch des Gesellschaftsgläubigers trotz Verjährung fortbestand und nur bei Erhebung der Verjährungseinrede nicht durchgesetzt werden konnte (§ 214 Abs. 1 BGB). Nur deshalb kann die von der Gesellschaftsschuld abgeleitete Gesellschafterschuld, wenn sie erfüllt wird, Grundlage für einen Regress des Gesellschafters nach § 110 sein. Die zugunsten der Mitgesellschafter eingetretene Verjährung bleibt nach § 425 Abs. 2 BGB zu Lasten des verklagten Gesellschafters außer Betracht. Allerdings hat der Gesellschafter auch ihnen gegenüber trotz §§ 707 BGB, 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 einen modifizierten Regressanspruch (näher § 128 Rn 12, 48 f [Habersack]).

54

b) Verjährung bei Auflösung der Gesellschaft und Nachhaftungsbegrenzung nach Ausscheiden des Kommanditisten (§§ 159 f). Grundsätzlich wird eine einmal begründete Haftung von Gesellschaft und Gesellschaftern für Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht dadurch berührt, dass die Gesellschaft aufgelöst wird oder ein haftender Gesellschafter ausscheidet (§ 128 Rn 54, 59 [Habersack]).162 Im Fall der Auflösung gilt lediglich ein Sonderverjährungsrecht zugunsten der haftenden Gesellschafter mit einer grundsätzlich

158 159 160 161

AA insoweit MünchKommHGB/K. Schmidt § 129 Rn 8 f. MünchKommHGB/K. Schmidt § 129 Rn 9. Wie hier die hM, MünchKommHGB/ K. Schmidt § 129 Rn 9. Zu den Zwecken der Verjährung Thiessen ZHR 168 (2004), 503 (509).

374

162

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 18 f, 80; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 16 f; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 18 f; Oetker/Oetker § 171 Rn 16 ff; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 25.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

fünfjährigen Verjährungsfrist, beginnend mit der Registereintragung der Auflösung (§ 159). Zugunsten eines ausscheidenden Gesellschafters ist die Nachhaftung auf wiederum fünf Jahre ab der Registereintragung des Ausscheidens begrenzt (§ 160). Insoweit ist zunächst auf die Kommentierung der §§ 159 f (Habersack) zu verweisen, außerdem auf § 128 Rn 18, 54 ff (Habersack). Wie bei der OHG ist der Grund des Ausscheidens (Austritt, Ausschluss, Anteilsüber- 55 tragung) gleichgültig (§ 128 Rn 55 f [Habersack]). Besonderheiten für die KG ergeben sich naturgemäß im Hinblick auf die Haftungsmodalitäten bei Kommanditisten. So haftet bei einem Kommandistenwechsel der Erwerber für die Altverbindlichkeiten nicht nach § 130, sondern beschränkt oder unbeschränkt nach §§ 173, 176 Abs. 2 (s. § 173 Rn 77, § 176 Rn 134, str.). Anders als beim OHG-Gesellschafter oder beim Komplementär (§§ 128, 161 Abs. 2) kann der Kommanditist vor seinem Ausscheiden seine Haftung durch Leistung der Einlage gemäß § 171 Abs. 1 Hs. 2 ausgeschlossen haben (Rn 58 ff), was ihm auch bezüglich der Nachhaftung zugute kommt.163 Wird die geleistete Einlage in das Auseinandersetzungsguthaben des ausscheidenden Kommanditisten einbezogen, kann dies nach § 172 Abs. 4 neuerlich die dann nach § 160 begrenzte Haftung des Kommanditisten auslösen (§ 172 Rn 126 ff). In der Insolvenz der Gesellschaft sieht sich (auch) der ausgeschiedene Kommanditist gemäß § 171 Abs. 2 dem Insolvenzverwalter, nicht mehr den einzelnen Gläubigern gegenüber (Rn 200 ff). Insoweit besteht jedoch kein sachlicher Unterschied zum OHG-Gesellschafter oder Komplementär, für die § 93 InsO gilt (§ 128 Rn 70, 74 ff [Habersack], zur Abgrenzung s. Rn 158). Die vorangehend dargestellten Grundsätze gelten gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 auch für einen Kommanditisten, der zuvor OHG-Gesellschafter oder Komplementär war, d.h. für den Fall der Umwandlung der Mitgliedschaft bzw. des damit u.U. verbundenen Formwechsels in eine KG (§ 128 Rn 57 [Habersack]). Dessen in dieser Eigenschaft begründete Haftung wird aber nach § 160 Abs. 1 und 2 wie diejenige eines ausgeschiedenen OHG-Gesellschafters oder Komplementärs begrenzt (§ 160 Abs. 3 S. 1, s. § 128 Rn 57, § 160 Rn 13 ff [Habersack]). Zur Umwandlung einer KG in eine andere Rechtsform s. § 128 Rn 58 [Habersack]). Zur Umwandlung in eine KG s. § 173 Rn 111 ff.164 c) Verjährung der Einlageforderung der KG. Von der Dauer der Kommanditistenhaf- 56 tung nach außen zu unterscheiden ist die Verjährung der internen Einlageforderung der KG (zur Abgrenzung von Einlage und Haftsumme s. Rn 42 ff). Deren Verjährung kann der Kommanditist nur der Gesellschaft entgegenhalten, nicht aber im Rahmen der §§ 171 Abs. 1 Hs. 1, 172 Abs. 1 den Gläubigern.165 Die Einlageforderung unterliegt der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB.166 Die Frist beginnt nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB mit Ablauf des Jahres, in welchem der Anspruch entstanden ist, also mit Fälligstellung des jeweils angeforderten Einlagebetrags.167 Subjektive Besonderheiten i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bestehen nicht, da die Gesellschaft in Gestalt ihres Vertretungsorgans, also mindestens eines Komplementärs (§ 170, s. dort Rn 28 ff), zeitgleich mit der Fälligstellung des Anspruchs den Anspruchsgrund und die Person des Anspruchsgegners kennt (§ 125 Rn 20 [Habersack]). Nach § 199 Abs. 4 BGB verjährt

163 164 165

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 80. Vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 171 Rn 84. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 17.

166 167

Auch zum Folgenden BGH ZIP 2010, 1341 (1342) Rn 9 ff. OLG Frankfurt, Urteil vom 6.11.2013 – 4 U 287/12 – juris, Rn 14.

Jan Thiessen

375

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

die Einlageforderung maximal in zehn Jahren nach ihrer Entstehung. Ist die Einlageforderung unverjährt, kann die Gesellschaft u.U. noch im Abwicklungsstadium den Kommanditisten auf Leistung seiner Einlage an die Liquidationsmasse in Anspruch nehmen, falls die Einlage für die Zwecke der Abwicklung benötigt wird (§ 149 Rn 21 ff [Habersack]).168 Nach der Rechtsprechung beginnt die Verjährung nicht automatisch nach § 212 Abs. 1 57 Nr. 1 BGB dadurch neu zu laufen, dass die Einlageforderung im festgestellten Jahresabschluss der Gesellschaft ausgewiesen ist, da in der Feststellung des Jahresabschlusses ein Anerkenntnis der darin ausgewiesenen Forderungen nur insoweit zu sehen sei, als der betreffende Gesellschafter daran mitgewirkt habe.169 Dem ist jedoch nicht zu folgen. Die Feststellung des Jahresabschlusses oder zumindest der Jahresbilanz ist ein Grundlagengeschäft, an dem alle Gesellschafter mitwirken können (§ 120 Rn 16, 37 [Schäfer]). Selbst bei zulässigen Mehrheitsklauseln (§ 120 Rn 18, § 119 Rn 34 ff, 38 ff [Schäfer]) kann es nicht allein auf die abstimmenden oder die zustimmenden Gesellschafter ankommen, da andernfalls der Kommanditist, der die aufgestellte Bilanz zur Kenntnis nimmt und mit einer mehrheitlichen Zustimmung der Mitgesellschafter rechnet, lediglich die Zustimmung verweigern oder der Abstimmung fernbleiben müsste, um den Neubeginn der Verjährung zu verhindern.170 Die hiergegen zu erhebende exceptio doli hilft praktisch schon aus Beweisgründen kaum, zumal der Kommanditist Zweifel an anderen Bilanzpositionen als Grund für seine Zustimmungsverweigerung vorschieben kann (vgl. zur gutgläubigen Bilanzerrichtung § 172 Rn 145).

V. Haftungsausschluss durch Leistung der Einlage (§ 171 Abs. 1 Hs. 2) 58

Der Kommanditist kann seine Außenhaftung (§ 171 Abs. 1 Hs. 1, s. Rn 12 ff) ausschließen, indem er seine „Einlage“ leistet (§ 171 Abs. 1 Hs. 2, s. Rn 60 ff). Dies kann auf verschiedene Weise, nämlich durch effektive Kapitalzuführung (Rn 70 ff) oder durch Umbuchung ungebundener Gesellschaftsmittel (Rn 87 ff) sowie durch Leistungen an Gesellschaftsgläubiger (Rn 99 ff) oder Dritte erfolgen (Rn 104 ff). Die Leistung muss in werthaltigen Gegenständen bestehen (Rn 124 ff, 150). Der Kommanditist kann seine Außenhaftung auch durch Leistung an die Gesellschaft ausschließen, wenn er der Gesellschaft intern keine Einlage schuldet (Rn 112 ff). Bis zur Insolvenzeröffnung (§ 171 Abs. 2, s. Rn 157 ff) kann er wählen, ob er an die Gesellschaft oder einen Gesellschaftsgläubiger leistet (Rn 116 ff). Die vorgenannten Grundsätze sind bereits in den Gesetzesmaterialien anerkannt.171 59 Danach „erlischt […] die Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gläubigern, sobald der Kommanditist den seine Haftung begrenzenden Betrag nachträglich in die Gesellschaftskasse einlegt.“ Als zulässig vorausgesetzt wurde, „daß die […] festgesetzte Einlage nicht durch Baarzahlung, sondern durch Einbringung anderer Vermögensgegenstände geleistet wird […]. Den Gesellschaftsgläubigern gegenber ist eine solche Leistung selbstverständlich nur insoweit wirksam, als die eingebrachten Gegenstände den Werth

168 169

170

Vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 6.11.2013 – 4 U 287/12 – juris, Rn 8. BGH ZIP 2010, 1341 (1342) Rn 12 im Anschluss an Schulze-Osterloh FS H. P. Westermann, 2008, S. 1487 (1499 ff). K. Schmidt NZG 2009, 361 (363 f).

376

171

Auch für die folgenden Zitate gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/ Krampe Band 2/1, S. 98 f, 102; Band 2/2, S. 1041, 1044. Zum Kontext der Zitate bereits oben Rn 31.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

des festgesetzten Einlagebetrags wirklich erreichen.“ Die Haftung ist nicht nur ausgeschlossen, wenn die Einlage „in der gewöhnlichen Weise“, sondern auch, wenn sie „durch Befriedigung eines anderen Gläubigers […] an die Gesellschaft geleistet ist“. Bereits die Gesetzesmaterialien zeigen also, dass „die Einlage“ haftungsbefreiend auf verschiedene Weise und an verschiedene Personen geleistet werden kann. Wie die passivische Formulierung des § 171 Abs. 1 Hs. 2 ergibt („geleistet ist“), ist umgekehrt auch die Leistung durch eine andere Person als den Kommanditisten möglich. 1. Gegenstand des § 171 Abs. 1 Hs. 2 – Abgrenzung. Nach § 171 Abs. 1 Hs. 2 ist die 60 Kommanditistenhaftung „ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist“. Wie durchweg in §§ 161 ff, so ist der Begriff „Einlage“ auch hier vieldeutig (Rn 24 ff). Das Gesetz verknüpft interne Einlagepflicht und externe Haftungsbeschränkung. Zum einen hat der Kommanditist sein Einlageversprechen gegenüber der Gesellschaft zu erfüllen („bedungene Einlage“ i.S.d. §§ 167 Abs. 2 und 3, 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2). Dies ist eine gesellschaftsinterne Angelegenheit.172 Zum anderen geht es darum, ob der Kommanditist der Gesellschaft zur Erfüllung seiner Einlagepflicht einen Vermögensgegenstand zugewendet hat, der dem Wert der Haftsumme entspricht (§ 172 Abs. 1). Letzteres ist maßgeblich für seine Haftung im Verhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern und Gegenstand des § 171 Abs. 1 Hs. 2.173 2. Einlageleistung und Rechnungslegung. Die haftungsbefreiende Einlageleistung 61 (§ 171 Abs. 1 Hs. 2) ist ebenso wie ihr Gegenstück,174 die haftungsauslösende Einlagenrückgewähr (§ 172 Abs. 4, s. dort Rn 73 ff), durch das Zusammenspiel von Ergebnisermittlung, -verteilung und -verwendung (§§ 120 ff, 161 Abs. 2, 167 ff)175 und Rechnungslegungspublizität (§§ 238 ff) geprägt (vgl. § 120 Rn 32 ff [Schäfer], § 247 Rn 22 ff [Kleindiek]). Bei haftungsbefreiender Leistung und bei haftungsauslösender Rückgewähr geht es zunächst gleichermaßen um Veränderungen im Gesellschaftsvermögen, die dem Kommandisten zugerechnet werden, d.h. wie bei der Gewinn- und Verlustverteilung seinem Kapitalanteil zuschrieben oder von seinem Kapitalanteil abgeschrieben werden (vgl. §§ 120 Abs. 2, 167, s. aber Rn 64). Referenzgröße für diese Veränderungen im Rahmen der Kommanditistenhaftung gemäß §§ 171 ff ist die Haftsumme (§ 172 Abs. 1, s. § 172 Rn 15 ff). Erreicht oder überschreitet der Kapitalanteil des Kommanditisten die Haftsumme, ist die Haftung des Kommanditisten ausgeschlossen (§ 171 Abs. 1 Hs. 2).176 Unterschreitet der Kapitalanteil des Kommanditisten die Haftsumme, haftet er maximal im Umfang der Haftsumme (§§ 171 Abs. 1 Hs. 1, 172 Abs. 1 und 4, s. § 172 Rn 17, 72, 77, 90). Daraus folgt, dass der Kommanditist nicht mehr haftet, wenn das durch die Haftsummen aller Kommanditisten gebunde Gesellschaftsvermögen für Rechnung des Kommanditisten im Umfang von dessen Haftsumme dotiert worden ist.177 Er haftet solange nicht, wie er nicht zu Lasten des durch die Haftsummen aller Kommanditisten gebundenen Vermögens Zuwendungen erhält (§ 172 Abs. 4, s. § 172 Rn 72, 76 f, 82). Die Beurteilung, ob der Kommanditist noch oder wieder oder nicht mehr haftet, wird 62 durch die Vertragsfreiheit im Personalgesellschaftsrecht erschwert, die den Gesellschaf-

172 173

174

BGH WM 1982, 5 (7). Heymann/Horn § 171 Rn 12; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 12, 34. Vgl. MünchKommKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 63.

175 176 177

Dazu MünchKommHGB/Priester § 122 Rn 2; Ulmer FS Lutter, S. 935 (936 f, 938 f). Vgl. Huber ZGR 1988, 1 (12). Vgl. Heymann/Horn § 171 Rn 13; Oetker/ Oetker § 171 Rn 43.

Jan Thiessen

377

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

tern gestattet, ihren jeweiligen Anteil am Eigenkapital der Gesellschaft auf mehreren Konten mit gesetzlich nicht vorgeschriebenen Bezeichnungen abzubilden und vom Fremdkapital abzugrenzen (z.B. festes und variables Kapitalkonto, Privat- oder Darlehenskonto, Rücklagenkonto u.a.m., s. § 120 Rn 54 ff, 64 ff [Schäfer], § 167 Rn 21 f, 24 f [Casper]), § 247 Rn 22 ff [Kleindiek], § 264c Rn 10 ff, 15 ff [Hüttemann/Meyer]).178 Vereinfacht gilt: Jede Veränderung im Gesellschaftsvermögen, die als Leistung des Kommanditisten oder als Rückgewähr an den Kommanditisten gewertet werden soll, muss sich auf einem der Gesellschafterkonten niederschlagen oder müsste es zumindest bei ordnungsmäßiger Buchführung.179 Aber nicht jede Veränderung, die sich dort niederschlägt, ist notwendig als Leistung des Kommanditisten oder Rückgewähr an den Kommanditisten zu werten. Leistung i.S.d. § 171 Abs. 1 Hs. 2 ist danach jede Zuwendung, die den Saldo der 63 Kapitalkonten des Kommanditisten im Umfang der Haftsumme erhöht.180 Dies kann einerseits dadurch geschehen, dass eine Geld- oder Sachleistung für Rechnung des Kommanditisten eingebracht wird – effektive Kapitalaufbringung (Rn 70 ff). Dieser Fall ist im Normtext des § 171 Abs. 1 Hs. 2 angedeutet. Die Leistung kann aber auch dadurch erfolgen, dass ein nicht gebundener Bilanzposten für Rechnung des Kommanditisten umgebucht wird – gewissermaßen als ‚Kapitalaufbringung aus Gesellschaftsmitteln‘ (Rn 87 ff). Es muss sich hierbei jeweils um Vorgänge handeln, die dem Kommanditisten als Leistung auf die Einlage zuzurechnen sind und im zumindest stillschweigenden Konsens mit den Mitgesellschaftern bzw. geschäftsführenden Gesellschaftern erfolgen (Rn 66 ff, 69). Entscheidend ist außerdem, dass die Zuwendung zugunsten des (variablen) Kapitalkontos, also als Eigenkapital, und nicht zugunsten des Privat- oder Darlehenskontos, also als Fremdkapital, verbucht wird.181 64 Die bloße Zu- oder Abschreibung von Gewinn und Verlust nach dem Geschäftsergebnis der Gesellschaft (§§ 120, 167) ist für sich genommen keine Leistung i.S.d. § 171 Abs. 1 Hs. 2. Denn die Verteilung des ermittelten Geschäftsergebnisses auf die Gesellschafter präjudiziert noch nicht die Ergebnisverwendung (vgl. § 247 Rn 28 [Kleindiek]).182 Die Zuschreibung von Gewinn kann aber Mittel freigeben, durch deren Umbuchung oder Stehenlassen die Einlage haftungsbefreiend geleistet (Rn 87 ff, 90) oder eine haftungsauslösende Rückgewähr vermieden werden kann (§ 172 Rn 76).183 Umgekehrt kann die Abschreibung von Verlust den bilanziellen Puffer vermindern, den der

178

Grundlegend Huber ZGR 1988, 1 (12 ff, 42 ff, 46 ff, 72 ff, 86 ff, 89 ff); ders. GS Knobbe-Keuk, S. 203 ff; eingehend auch Potsch S. 221 ff, 229 ff; Oppenländer DStR 1999, 939 (940 ff); Wertenbruch NZG 2005, 665 (666 f); Ley DStR 2009, 613 (614 ff); Kahle DStZ 2010, 720 (722); Wälzholz DStR 2011, 1815 (1817); ders. DStR 2011, 1861 ff.; Kersten/Feldgen FR 2013, 197 (198 ff); Tillkorn DNotZ 2014, 724 (727 ff); BFHE 223, 149 (154 ff); Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 22a; instruktiv etwa die Vertragsgestaltung in BGH ZIP 2013, 1222 (1225) Rn 20; FG Hamburg DStRE 2012, 345 (346); vgl. auch die tatsächliche Handhabung in FG Hamburg DStRE 2007, 1490 (1491 f) oder

378

179 180

181 182 183

OLG Hamm NJW-RR 1995, 489; zur Abgrenzung nach tatsächlicher Verwendung (insbesondere Verbuchung von Verlustanteilen) BFHE 172, 523 (528); zur Unterscheidung von Buchung und Anspruch OLG Hamburg DStR 1991, 1196 (1197). Huber ZGR 1988, 1 (17); Priester DStR 2013, 1786 (1788). Vgl. Huber ZGR 1988, 1 (61); auch zum Folgenden Heymann/Horn § 171 Rn 12 f; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 37; Wälzholz DStR 2011, 1815 (1818). Vgl. Heymann/Horn § 171 Rn 14. Vgl. MünchKommHGB/Priester § 122 Rn 2. Vgl. zum letztgenannten Fall BGH BB 2011, 1807 (1809) Rn 19.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

Kommanditist für Zuwendungen aus dem Gesellschaftsvermögen benötigt, und zu einer Ausschüttungssperre führen (§ 172 Rn 80). 3. Einlageleistung und Registerpublizität. Im Handelsregister wird nur die Haft- 65 summe des Kommanditisten eingetragen (§ 172 Abs. 1). Ob und in welcher Weise die Einlage haftungsbefreiend geleistet (§ 171 Abs. 1 Hs. 2) oder haftungsauslösend zurückgewährt wird (§ 172 Abs. 4), ist schon angesichts der Variabilität der Gesellschafterkonten des Kommanditisten (Rn 62) nicht eintragungsfähig (näher § 172 Rn 47). In welchem Umfang ein Kommanditist den Gläubigern haftet, ist folglich nur anhand der Rechnungslegung, nicht anhand des Handelsregisters zu ermitteln (§ 172 Rn 48). 4. Leistungszweck und Tilgungsbestimmung. Um den Kommanditisten durch Einla- 66 genleistung i.S.d. § 171 Abs. 1 Hs. 2 von seiner Haftung zu befreien (zur Gläubigerbefriedigung Rn 99 ff), muss die Leistung (Rn 63) dem Kommanditisten als Leistung auf die Einlage zuzurechnen sein.184 Die Einlage muss gerade „für den Kommanditisten gedeckt sein“.185 Dieses Erfordernis ergibt sich bereits aus dem allgemeinen Schuldrecht. Der Kommanditist ist in mehrfacher Hinsicht Schuldner. Der Gesellschaft schuldet er – gegebenenfalls (Rn 112 ff) – die intern versprochene, „bedungene“ Einlage i.S.d. §§ 167 Abs. 2, 169 Abs. 1 S. 2. Er kann ihr aber auch Leistungen aus einem vom Gesellschaftsverhältnis unabhängigen Verkehrsgeschäft schulden (Rn 79). Den Gläubigern schuldet er Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten im Umfang der Haftsumme (§§ 171 Abs. 1 Hs. 1, 172 Abs. 1, s. § 172 Rn 12 ff, 24 ff, § 172 Rn 15 ff). Beides wird gesellschaftsrechtlich dadurch verknüpft, dass der Kommanditist die Außenhaftung durch Leistung der Einlage in Höhe der Haftsumme ausschließen kann (§ 171 Abs. 1 Hs. 2).186 Als Schuldner wird der Kommanditist jedoch nach allgemeinem Schuldrecht nur frei, wenn er erfüllt (§§ 362 ff BGB) oder wenn für ihn erfüllt wird (§ 267 BGB). Da es hier um verschiedene Verbindlichkeiten geht und im Fall von Einlage und Außenhaftung die korrespondierenden Forderungen zudem noch verschiedenen Rechtssubjekten zustehen – der Gesellschaft bzw. deren Gläubigern –, muss feststehen, welche Schuld der Kommanditist erfüllt. Dieses Erfordernis der Tilgungsbestimmung ist in § 366 BGB für mehrere gleichartige Schulden gegenüber demselben Gläubiger vorausgesetzt, gilt aber darüber hinaus.187 Eine Tilgungsbestimmung ist insbesondere deshalb notwendig, weil die Erfüllung der 67 Einlageschuld gegenüber der Gesellschaft nach Maßgabe der Haftsumme zugleich die Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beseitigt, ohne dass die zugrundeliegende Gesellschaftsverbindlichkeit getilgt wird. Umgekehrt wird die Einlageschuld nicht ispo iure erfüllt, wenn der Kommanditist eine Gesellschaftsverbindlichkeit gegenüber einem Gläubiger erfüllt (Rn 99 ff, str.). Der Kommanditist beseitigt damit eventuell – wiederum abhängig von der Haftsumme – seine Außenhaftung, jedoch nicht ohne weiteres seine interne Einlageschuld. Der Kommanditist oder der an seiner Stelle

184

185

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 38; Heymann/Horn § 171 Rn 13; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 46 ff; Oetker/Oetker § 171 Rn 38; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 37 So die prägnante Formulierung von MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 44.

186 187

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 8. Vgl. Staudinger/Olzen § 362 Rn 21 ff; zu anerkannten Fällen analoger Anwendung des § 366 BGB s. Staudinger/Olzen § 366 Rn 20 ff.

Jan Thiessen

379

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Leistende muss deshalb bestimmen, ob er auf die interne Einlageschuld oder auf die externe Kommanditistenhaftung leistet.188 Zumindest muss sich die Tilgungsbestimmung durch Auslegung ermitteln lassen.189 Die Übereinstimmung von Einlage und Haftsumme ist hierfür allenfalls ein Indiz.190 Möglich ist nach der finanzgerichtlichen Rechtsprechung aber auch eine negative Til68 gungsbestimmung, die i.d.R. steuerrechtlich motiviert ist, um die Möglichkeit von Verlustzuweisungen zu wahren.191 Dies ist jedoch zweifelhaft. Zwar kann der Kommanditist entscheiden, ob er durch eine bestimmte Leistung an die Gesellschaft seine Einlage erbringen will.192 Doch darf der Kommanditist hierbei keine perplexe Erklärung abgeben. Wird die Zahlung auf seine Veranlassung hin auf seinem (variablen) Kapitalkonto verbucht, wird er nach § 171 Abs. 1 Hs. 2 von der Haftung frei, soweit die Zahlung die Haftsumme deckt.193 Will der Kommanditist diese Folge vermeiden, muss er die Zahlung im ganzen auf sein Privat- oder Darlehenskonto buchen lassen, was freilich nicht den gewünschten steuerlichen Effekt hat.194 Bei einer gesplitteten Einlage besteht das Risiko, dass auch der als Darlehen bezeichnete Betrag als Einlage gewertet wird (Rn 81 ff). Aufgrund der zahlreichen in Betracht kommenden Leistungsmodalitäten (Rn 70 ff) – 69 vom Kommanditisten oder einem Mitgesellschafter oder einem Dritten an die Gesellschaft oder an einen Gläubiger – verbietet sich im Rahmen der §§ 362 ff BGB der bloße Rückgriff auf den Gedanken der „realen Leistungsbewirkung“, der auf die schlichte Erfüllung inter partes bei einem einfachen Austauschvertrag zugeschnitten ist.195 Es genügt nicht festzustellen, dass es unter den in Betracht kommenden Beteiligten zu (irgend)einem Vermögenstransfer gekommen ist, zumal zwischen der Gesellschaft und dem Kommanditisten auch Geschäftsbeziehungen unabhängig vom Gesellschaftsverhältnis bestehen können (s. bereits Rn 66 sowie Rn 79).196 Vielmehr muss klar sein, wer an wen für wen weshalb leistet. Dies ist allerdings umstritten. Insoweit werden für die effektive Kapitalaufbringung, d.h. die Einlageleistung durch Kapitalzufuhr (Rn 70 ff), zwei Positionen vertreten (Vertragstheorie und Verrechnungstheorie).197 Die hiermit verbundenen Anforderungen gelten allerdings gleichermaßen für die hier so bezeichnete ‚Kapitalaufbringung aus Gesellschaftsmitteln‘, d.h. die Einlageleistung durch Umbuchung

188

189 190 191

OLG Oldenburg BB 2010, 2204; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 48, 50; Huber ZGR 1988, 1 (19 ff); Peters RNotZ 2002, 425 (430); Schmelz DStR 2006, 1704 (1708 f); aA für den Fall der erneuten Leistung nach Rückgewähr (dazu § 172 Rn 67 aE) wohl BGHZ 39, 319 (328); OLG München ZIP 1990, 1266 (1267); krit. zu dieser Auffassung Keuk ZHR 135 (1971), 410 (424 f Fn. 32). Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 42; Heymann/Horn § 171 Rn 14. Vgl. BGHZ 51, 391 (395); Oetker/Oetker § 171 Rn 38. BFHE 219, 136 (141); BFHE 223, 149 (152); FG Baden-Württemberg DStRE 2010, 1488 (1489); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 171 Rn 38; Wälzholz DStR 2011, 1815 (1818).

380

192 193

194 195 196 197

Huber ZGR 1988, 1 (22). So i.E. auch Hüttemann/Meyer DB 2009, 1613 (1615 ff); Sahrmann DStR 2012, 1109 (113 ff); MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 48b, begründet mit Zweifeln an der Disponibilität der Enthaftungsfolge. Vgl. Hüttemann/Meyer DB 2009, 1613 (1616). I.E. auch Staudinger/Olzen § 362 Rn 7 ff, 14. Oetker/Oetker § 171 Rn 38. Grundlegend zu den jeweiligen Extremstandpunkten Keuk ZHR 135 (1971), 410 (416 ff, besonders 418 f); Wiedemann FS Bärmann, S. 1037 (1041 ff); rückblickend dazu BFHE 219, 136 (139 f).

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

(Rn 87 ff). Richtigerweise sind die Ansätze der Vertrags- und der Verrechnungstheorie zu verknüpfen, und zwar nicht nur bei der haftungsbefreienden Leistung, sondern auch bei der haftungsauslösenden Rückgewähr (§ 172 Rn 84).198 Im Kern geht es jeweils darum, ob der – reale oder rein buchungstechnische – Vermögenstransfer auf einem mindestens konkludenten Konsens zwischen der Gesellschaft und dem Kommanditisten bzw. der für ihn leistenden Person beruht, der Gesellschaft Eigenkapital zuzuführen oder zu belassen (oder im Fall des § 172 Abs. 4 zu entziehen), und wie der Vermögenstransfer sich auf die vermögensmäßige Stellung des Kommanditisten in der Gesellschaft auswirkt (Rn 61 ff). 5. Leistungsmodalitäten – Zuwendung zum Eigenkapital für Rechnung des Kommandisten a) Leistung durch effektive Kapitalaufbringung. Die Einlage kann zunächst dadurch 70 haftungsbefreiend geleistet werden, dass das Gesellschaftsvermögen durch Geld- oder Sachleistungen effektiv vermehrt wird (vgl. § 105 Rn 225 [Schäfer]), insbesondere auch durch Einbringung von Forderungen (Rn 73 ff).199 Die tauglichen Leistungsgegenstände sind vor allem mit Blick auf das bestehende Bewertungsproblem in Rn 124 ff näher erläutert. Wegen §§ 171 Abs. 1 Hs. 1, 172 Abs. 1 kommt es für den einzelnen Kommanditisten im Rahmen des § 171 Abs. 1 Hs. 2 darauf an, ob durch diese Zuwendungen „seine Einlage“ dotiert wird (Rn 72) und ob dies „bis zur Höhe seiner Einlage“, d.h. bis zur Höhe der Haftsumme geschieht (Rn 71). Die Frage, ob die Einlage in der gehörigen Höhe dotiert ist, beschreibt den Zusam- 71 menhang von Leistungsumfang und Haftungsumfang. Durch die haftungsbefreiende Leistung in das Gesellschaftsvermögen verlieren die Gesellschaftsgläubiger einen ihnen sonst akzessorisch für die Gesellschaftsverbindlichkeit haftenden Schuldner. Dies ist nur hinzunehmen, wenn der sich von der Haftung befreiende Kommanditist das den Gesellschaftsgläubigern als Haftungsmasse verbleibende Gesellschaftsvermögen nicht nur im nominellen Umfang, sondern auch im Wert der Haftsumme auffüllt. Insoweit geht es um die Frage, welche Leistungsgegenstände als wertdeckende Beiträge des Kommanditisten in Betracht kommen. (Rn 124 ff). Die Frage, ob die Zuwendung des Kommanditisten auf „seine Einlage“ erfolgt, ist 72 eine Frage des Leistungszwecks und der Tilgungsbestimmung. Die Leistung muss dem Kommanditisten zuzurechnen sein, und sie muss auf die interne Einlageschuld erfolgen (Rn 66 ff). Geht die Leistung zweifelsfrei vom Kommanditisten aus, muss sie gleichwohl nicht auf die Einlage geleistet sein (zur Gläubigerbefriedigung Rn 99 ff). Geht sie nicht vom Kommanditisten aus, kann sie gleichwohl auf die Einlage geleistet sein (zur Leistung durch Mitgesellschafter und Dritte Rn 84 ff). Zur haftungsbefreienden Leistung ohne Einlagepflicht s. Rn 112 ff. b) Insbesondere Leistung durch Forderungseinbringung. Die Einbringung von Forde- 73 rungen erfordert – wie bei jeder anderen Einlageform –, dass sie Gegenstand des Gesellschaftsvermögens wird (vgl. §§ 718 Abs. 1 BGB, 105 Abs. 3, 161 Abs. 2, s. Rn 124).

198

Mit unterschiedlichen Akzenten MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 46, 63; Huber ZGR 1988, 1 (23); Koller/Roth/ Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 12; knapp dazu Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172

199

Rn 28; für die Vertragstheorie i.R.d. § 171 Abs. 1 Hs. 2 Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 43, 45, anders für § 172 Abs. 4 Heidel/ Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 19, 34. Oetker/Oetker § 171 Rn 36.

Jan Thiessen

381

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Der rechtstechnische Weg der Einbringung richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen des bürgerlichen Rechts über Verfügungen. Nach dem Spezialitätsprinzip werden Forderungen ‚dinglich‘ nach den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts über Aufrechnung (§§ 387 ff BGB), Erlass (§ 397) und Abtretung (§§ 398 ff) eingebracht.200 Das jeweilige Verfügungsgeschäft muss zivilrechtlich wirksam sein.201 Allen Vorgängen gemeinsam ist, dass die Forderung des Kommanditisten erlischt (§§ 389, 397 BGB, Konfusion)202 und der für die Kommanditistenforderung zuvor unter den Gesellschaftsverbindlichkeiten passivierte Betrag dem (variablen) Kapitalkonto des Kommanditisten zugeschrieben wird. Insbesondere die Aufrechnung ist anders als im Kapitalgesellschaftsrecht nicht ausge74 schlossen bzw. nicht an die Offenlegung im Gesellschaftsvertrag gekoppelt (§§ 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG, 66 Abs. 1 S. 2 AktG, 22 Abs. 5 GenG).203 Sie ist allerdings, soweit der Kommanditist mit einer Darlehensforderung aufrechnet, unter den Voraussetzungen der §§ 39 Abs. 4 S. 1, 135 InsO anfechtbar.204 Aufrechnen kann auch ein ausgeschiedener Kommanditist (vgl. Rn 114), und zwar auch in der Gesellschaftsinsolvenz (Rn 204).205 Zur Aufrechnung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG s. Rn 213. Die Aufrechnung kann jedoch gesellschaftsvertraglich ausgeschlossen sein, was insbesondere durch Vereinbarung einer „Bareinlage“ ausgedrückt werden kann,206 sich aber auch durch Auslegung beim sog. Einlagensplitting ergeben kann (Rn 81 ff).207 In der Gesellschaftsinsolvenz gelten ergänzend die §§ 94 ff InsO (Rn 172 f). Mit eigenen Forderungen gegen die Gesellschaft kann der Kommanditist nur aufrechnen, wenn er etwaige ihm hierfür von der Gesellschaft gewährte nicht akzessorische Sicherheiten zurückgewährt.208 Hat die Gesellschaft die Einlageforderung an einen Dritten abgetreten (Rn 105 ff, 110) und ist dies dem Kommanditisten bekannt, so kann er mit eigenen Forderungen gegen die Gesellschaft wegen §§ 406, 407 Abs. 1 aE BGB nur noch gegenüber dem Zessionar aufrechnen.209 Die Einlageleistung durch Forderungseinbringung ist sehr variantenreich. Denkbar ist 75 etwa die Abtretung von Forderungen des Kommanditisten gegenüber Gesellschaftsgläubigern an die Gesellschaft. Bedeutung hat zudem die Einbringung von Forderungen des Kommanditisten aus Verkehrsgeschäften mit der Gesellschaft, die anders als unter Umständen die Gegenleistung des Kommanditisten einlagefähig ist (Rn 79, 127, 139). Praktisch wichtig ist vor allem die Einbringung des Regressanspruchs, den der Kommanditist dadurch erwirbt, dass er eine Gesellschaftsverbindlichkeit erfüllt (§ 128 Rn 43 ff

200

201

202 203

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 55; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 171 Rn 15; speziell zum Erlass Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 90. BGH ZIP 2012, 1912 (1914) Rn 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 38. Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 15. Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 7; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 48; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 60, 89; Heymann/Horn § 171 Rn 20; Oetker/Oetker § 171 Rn 47; für eine sinngemäße Anwendung des § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG (a.F.) auf eine GmbH & Co. KG aber Fromm BB 1981, 813 (814 f).

382

204 205 206

207

208 209

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 53. BGH NJW 1981, 232 (233). OLG Hamm GmbHR 1985, 61 (62); ein vertragliches Aufrechnungsverbot in einem anderen Fall mangels weiterer Anhaltspunkte aber ablehnend OLG Hamm GmbHR 1993, 817 (818). Zu beiden Fallgruppen MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 58. Vgl. auch Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 41; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 171 Rn 50. OLG Hamburg ZIP 1984, 1090 (1092 f). OLG Hamburg ZIP 1984, 1090 (1093).

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

[Habersack], s. unten Rn 101, 144).210 Da die Gläubigerbefriedigung die Gesellschaft entlastet wie bares Geld (Rn 100, 144), ist hier anders als sonst (Rn 74) die Aufrechnung auch bei ausdrücklicher Bareinlagepflicht nicht ausgeschlossen.211 Neben dem Regressanspruch nach Gläubigerbefriedigung sind der Abfindungsanspruch eines ausgeschiedenen Kommanditisten (Rn 145) und der debt to equity swap eines vormaligen Gläubigers und nunmehrigen Kommanditisten (Rn 146) zu beachten. Die Einlage kann auch dadurch geleistet werden, dass ein Kommanditist einen Gläu- 76 biger aus einer Bürgschaftsverpflichtung befriedigt, die er diesem zur Sicherung von dessen Forderungen gegen die Gesellschaft und damit von dessen Außenhaftungsanspruch gewährt hatte, und seinen Bürgenregressanspruch (§ 128 Rn 84 [Habersack]) einbringt (auch für andere Sicherheiten Voraufl. § 171 Rn 15 [Schilling],212 vgl. aber zur Insolvenz unten Rn 174).213 Die Stellung der Bürgschaft als solche genügt jedenfalls im Außenverhältnis nicht,214 stellt aber auch im Innenverhältnis keine Einlage, sondern allenfalls einen Beitrag dar215 (vgl. Rn 124), sofern sie nicht als Erfüllungssurrogat (§ 364 Abs. 1 BGB) akzeptiert wird.216 Die Einlage kann zwar dadurch haftungsbefreiend geleistet werden, dass der Kom- 77 manditist bezogene Gewinnanteile oder sonstige Forderungen gegen die Gesellschaft von seinem Privat- oder Darlehenskonto auf sein (variables) Kapitalkonto umbuchen oder dort stehen lässt (Rn 90). Als Einlage genügen jedoch nicht unrealisierte künftige Gewinnanteile oder etwa eine künftige Tätigkeitsvergütung (vgl. § 172 Rn 101 ff), die der Kommanditist der Gesellschaft (üb)erlässt, mag diese ihm auch hierfür im Innenverhältnis wirksam die Einlage erlassen (vgl. § 172 Rn 65).217 Nach der hier vertretenen Auffassung kann die Erfüllung der Einlageverpflichtung da- 78 durch ersetzt werden, dass die Kommanditisten in entsprechender Höhe eine Darlehensverbindlichkeit eingehen, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Kommanditisten vollwertig ist (näher Rn 154 ff).218 Hierbei handelt es sich aber nicht um die Einbringung einer Forderung des Kommanditsten, sondern um die ausnahmsweise akzeptierte Übernahme einer Verbindlichkeit an Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1 und 2 BGB).219 c) Keine Einlageleistung durch Gegenleistung aus Verkehrsgeschäft. Keine Einlage- 79 leistung ist gegeben, wenn der Kommanditist aus einem anderen Rechtsgrund als der

210

211

212 213

214

Vgl. BGH ZIP 2005, 1552 (1553); BGH DStR 1996, 29 (30) m. Anm. Goette; OLG Düsseldorf DStR 1991, 1569 (1570). Nach OLG Hamm NZG 2000, 200 (202) selbst bei titulierter Bareinlageforderung, vgl. dazu Rn 121. BGHZ 58, 72 (74). BGH ZIP 1994, 1850 (1851); OLG Oldenburg BB 2010, 2204; OLG Hamm NJW-RR 1995, 489 (490); OLG Düsseldorf DStR 1991, 1569 (1570); Düringer/Hachenburg/ Flechtheim § 171 Anm. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 78; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 23. BGH ZIP 1994, 1850 (Ls., unklar 1851); Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 171 Anm. 9; aA insoweit Ebenroth/Boujong/

215 216 217

218

219

Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 55; Heidel/ Schall/Schall § 171 Rn 51, 56; Oetker/Oetker § 171 Rn 42; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 171 Rn 15. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 9. Vgl. in anderem Zusammenhang Heidel/ Schall/Schall § 171 Rn 12. BGH WM 1982, 5 (7); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 44; Heymann/ Horn § 171 Rn 17; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 12; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 15. AA bezüglich der Außenwirkung gemäß § 171 Abs. 1 Hs. 2 BFH/NV 2008, 211 (212); Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 12. Insoweit offen BFH/NV 2008, 211 (212).

Jan Thiessen

383

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

gesellschaftsvertraglichen Einlagevereinbarung ein marktkonformes Verkehrsgeschäft mit der Gesellschaft schließt, etwa einen Kauf-, Miet-, Dienst- oder Werkvertrag.220 Aus dem Vermögen des Kommanditisten geht hier zwar ein Gegenstand in das Vermögen der Gesellschaft über. Durch die Gegenleistungspflicht der Gesellschaft ist die Situation jedoch nicht anders, als habe ein beliebiger Dritter mit der Gesellschaft einen Vertrag geschlossen. Die Leistung des Kommanditisten erfolgt mit Blick auf die Gegenleistung der Gesellschaft, nicht als Leistung auf die eigene Einlage (s. bereits Rn 66). Eine Einlage ist in solchen Fällen nur gegeben, wenn der Gesellschafter seinen voll80 wertigen (Rn 143) Vergütungsanspruch als Sacheinlage einbringt (Rn 75, 127, 139). Bietet der Kommanditist der Gesellschaft seine Leistung unter Wert an, fließt zwar der Gesellschaft der Mehrwert zu, jedoch nur als stille Rücklage, die nicht in toto auf den Kommanditisten, sondern anteilig auf alle Gesellschafter entfällt.221 Da der Mehrwert bei Leistungserbringung nicht auf dem (variablen) Kapitalkonto des Kommanditisten verbucht wird, kommt nur eine spätere ‚Kapitalaufbringung auf Gesellschaftsmitteln‘ in Betracht, d.h. eine Umbuchung, die aber nur aus ungebundenem Gesellschaftsvermögen erfolgen kann (Rn 87 ff, 95 ff). Erhält der Kommanditist mehr, als seine Leistung wert ist, erhält er eine verdeckte Gewinnausschüttung, die selbstverständlich nicht von der Haftung befreit, sondern im Gegenteil eine Haftung nach § 172 Abs. 4 auslösen kann (§ 172 Rn 97 ff). Bringt er seine überbewertete Forderung ein, befreit ihn dies im Umgang der Überbewertung nicht (Rn 150).

81

d) Einlagensplitting. Leisten Kommanditisten – sei es aus finanzierungs-, haftungsoder steuerrechtlichen Motiven – Beträge an die Gesellschaft, die sie nur teilweise als Leistung auf die Einlage, im Übrigen aber z.B. Darlehen, stille Einlage oder Agio bezeichnen, ist es eine Frage der Vertragsauslegung, ob diese gesplitteten Einlagen nur die interne Beitragspflicht betreffen (eingehend zur Publikums-KG § 161 Rn 185 f [Casper], vgl. auch § 236 Rn 42 [Harbarth]) oder auch nach außen haftungsbefreiend wirken sollen.222 Im Innenverhältnis herrscht Vertragsfreiheit über die Einlagepflicht (allgemein für die 82 Beitragspflicht § 105 Rn 224 [Schäfer], § 161 Rn 41, 181 [Casper], s. auch Rn 24 f, 112, § 172 Rn 65). Dies gilt grundsätzlich auch für die im Außenverhältnis maßgebliche Haftsumme (§ 172 Abs. 1, s. § 172 Rn 19, 21 f), die freilich nur in besonders dokumentierter Form (Eintragung, Bekanntmachung, Mitteilung, §§ 172 Abs. 1 und 2, 174, 175, s. § 172 Rn 32, 49 ff) für die Gläubiger verbindlich ist. Vereinbaren die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag nur einen einheitlichen Betrag, wird dieser regelmäßig gleichermaßen als Einlagen- und als Haftsummenvereinbarung interpretiert (§ 172 Rn 24). Doch

220

221 222

OLGR München 1997, 44; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 38; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 29; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 12; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 48. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 48aE, 49. Auch zum folgenden Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 38, 42, 62 ff; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 43; Heymann/Horn § 171 Rn 14; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 4;

384

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 49; Oetker/Oetker § 171 Rn 75 ff; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 18, 38, 53; K. Schmidt NJW 1982, 2254 (2255); Huber ZGR 1988, 1 (21 f, 24); Schön ZGR 1990, 220 (241 ff); Binz DStR 1991, 1253 (1256); Falkenhausen DStR 1992, 186; Wilken ZIP 1996, 61 ff; Peters RNotZ 2002, 425 (430); Bayer/Lieder ZIP 2008, 809 (210 ff); Wälzholz DStR 2011, 1861 (1864); Mundry S. 108 ff; zu den steuerrechtlichen Auswirkungen der Abgrenzung Wacker BB 1999, 33 ff.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

können Einlage und Haftsumme von einander abweichen (§ 172 Rn 19, 24), so dass Zahlungen in Bezug auf Einlage und Haftsumme unterschiedlich interpretiert werden können.223 Möglich ist insbesondere eine Vereinbarung, durch die nach innen ein Teilbetrag als 83 Kommanditeinlage, ein anderer Teilbetrag jedoch als Darlehen etc. bezeichnet und daneben eine Haftsumme vereinbart wird. Entspricht die Summe dieser Teilbeträge der Haftsumme, kann die Gesamtleistung als haftungsbefreiende Leistung interpretiert werden.224 Ein anderes Indiz kann darin bestehen, dass die Gesellschafter für den Darlehensteil einen Rangrücktritt oder einen Finanzplankredit vereinbart haben (§§ 19 Abs. 2 S. 2, 39 Abs. 2 InsO, s. § Anh. 129 Rn 25 f [Habersack], § 161 Rn 186 [Casper]); für die Kommanditeinlage gilt ohnehin § 199 S. 2 InsO225).226 Denkbar ist auch der Fall, dass ein eintretender Kommanditist mit seiner Einlageleistung stille Reserven mitbezahlt (vgl. Rn 96), die Haftsumme und der für ihn verbuchte Einlagebetrag aber an den geringeren Buchwerten orientiert ist.227 Indizwirkung für die Zuordnung hat die Verbuchung auf dem (variablen) Kapitalkonto des Kommanditisten statt auf einem Privat- oder Darlehenskonto.228 Fehlt es an geeigneten Indizien, ist nicht von einer haftungsbefreienden Einlageleistung auszugehen, sondern von der Gewährung von Fremdkapital.229 Zur Beurteilung von Rückzahlungen derartiger Leistungen als haftungsauslösende Einlagenrückgewähr i.S.d. § 172 Abs. 4 s. § 172 Rn 94. e) Effektive Kapitalaufbringung durch Mitgesellschafter oder Dritte. Damit die Leis- 84 tung auf die Einlagepflicht dem Kommanditisten zugerechnet werden kann, ist es nicht erforderlich, dass der Kommanditist die Einlage aus seinem Privatvermögen leistet.230 Ebensogut möglich ist eine Leistung durch einen Mitgesellschafter oder einen Dritten (§ 267 BGB).231 Regelmäßig geht es hier um Fälle des § 173, in denen Mitgesellschafter oder Dritte einem neuen Kommanditisten den Weg in die Gesellschaft ebnen und/oder einem bisherigen Gesellschafter das Ausscheiden erleichtern wollen (vgl. § 173 Rn 39, 78), sei es im Zuge von Sanierungsbemühungen232 oder der Neuordnung von Beteiligungen in Familienunternehmen.233 Stammen die für den Kommanditisten aufgebrachten 223 224 225

226

227 228 229

230

Vgl. die Gestaltung in BGHZ 93, 159 (162). BGH NJW 1982, 2253 (2254) m. zust. Anm. K. Schmidt. Vgl. AG Charlottenburg ZIP 2013, 897 (898) für Zinsanspruch auf Kommanditeinlage. Vgl. die Fallgestaltungen in OLG Köln ZIP 1983, 310 ff; BGHZ 104, 33 (34); BFHE 209, 353 (356 ff). Näher Schulze-Osterloh ZGR 1991, 488 (492 ff). MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 49 aE. Vgl. LG Hamburg ZIP 1982, 1328 (1329); zur Abgrenzung Huber ZGR 1988, 1 (22 f); Wilken ZIP 1996, 61 f; Wälzholz DStR 2011, 1815 (1816 f, 1818); Kersten/Feldgen FR 2013, 197 ff. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 66; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 48; Heymann/Horn § 171 Rn 19; Kol-

231

232 233

ler/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 18; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 41; Oetker/Oetker § 171 Rn 51; BFHE 182, 26 (30). OLGR München 1997, 44; Baumbach/ Hopt/Roth § 171 Rn 6; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 66; Heidel/ Schall/Schall § 171 Rn 48; Henssler/Strohn/ Gummert §§ 171, 172 Rn 36; Heymann/ Horn § 171 Rn 13; MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 47; Oetker/Oetker § 171 Rn 51; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 171 Rn 14; Falkenhausen DStR 1992, 186 (188); Peters RNotZ 2002, 425 (430 f). Näher Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 171 Rn 59 ff. Vgl. die Gestaltung in BGHZ 112, 40 f; dazu Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 69; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 171 Rn 44.

Jan Thiessen

385

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Mittel wirtschaftlich aus dem Gesellschaftsvermögen, kann dies einerseits die befreiende Wirkung der Leistung zugunsten des Kommanditisten in Frage stellen,234 vor allem aber eine Haftung zu Lasten desjenigen auslösen, der die Leistung veranlasst (vgl. § 172 Rn 98, 129, § 173 Rn 78, 91 f). Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen, die einem Mitgesellschafter zuzurechnen sind, dürfen daher nur aus dem nicht gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 gebundenen Vermögen erfolgen (Rn 87 ff). Ist der Mitgesellschafter Komplementär, dann ist dies für die Gesellschaftsgläubiger 85 unproblematisch, weil der Komplementär ohnehin unbeschränkt persönlich haftet (§§ 128 ff, 161 Abs. 2).235 Die Gläubiger müssen das Privatvermögen des Komplementärs so hinnehmen, wie es sich im Zeitpunkt der Inanspruchnahme darstellt.236 Deshalb kann der Komplementär dem Kommanditisten die Einlageleistungen auf dessen Kommanditbeteiligung auch schenken.237 Im Grundsatz nichts anderes gilt für die Leistung eines Mitkommanditisten. Dieser haftet weiter, wenn er für einen anderen Kommanditisten leistet, statt sich selbst zu entlasten (§§ 171 Abs. 1 Hs. 1, 172 Abs. 1); scheidet er aus, haftet er zeitlich begrenzt nach (§§ 160, 161 Abs. 2). Wie gegenüber dem Komplementär haben die Gläubiger keinen Anspruch darauf, dass ein Kommanditist sein Privatvermögen zu ihren Gunsten schont. Zugunsten der Gläubiger wirken hier nur die allgemeinen zivilrechtlichen Grenzen von Sittenwidrigkeit, Schikane und Treu und Glauben (§§ 138, 229, 242, 826 BGB), darüber hinaus der besondere Schutz durch die Möglichkeit einer Gläubiger- und Insolvenzanfechtung (AnfG, §§ 129 ff. InsO).238 Ein außenstehender Dritter ist den Gesellschaftsgläubigern in keiner Weise gebun86 den und kann deshalb ohne weiteres den Kommanditisten entlasten. Gerade hier muss aber geklärt sein, dass der Dritte für Rechnung des Kommanditisten handelt und auf dessen Einlageforderung und nicht auf dessen externe Kommanditistenhaftung leistet (Rn 66 ff).239 Dies ist nicht ohne weiteres der Fall, wenn die Gesellschaft die Einlageforderung an einen Dritten verkauft und der Kaufpreis der Gesellschaft zufließt240 (vgl. Rn 104 ff), jedenfalls aber, wenn der Kommanditist auf Weisung der Gesellschaft an den Dritten leistet (§ 362 Abs. 2 BGB) oder wenn der Dritte Zessionar ist, der Kommanditist leistet oder der Gläubiger die Einlageforderung ihm erlässt oder an ihn abtritt (näher Rn 108).241 Im Übrigen aber wird die zu tilgende Verbindlichkeit danach zu identifizieren sein, an wen der Dritte leistet. Zahlt er an die Gesellschaft, ohne die Einlageforderung zu erwerben, leistet er typischerweise auf die Einlage, wozu er etwa aus familiärer Verbundenheit oder als Kreditgeber des Kommanditisten motiviert sein mag. Zahlt er an einen Gesellschaftsgläubiger, der den Kommanditisten bereits in Anspruch genommen hat, leistet er auf die Außenhaftung. In diesem Fall wird der Kommanditist aber von der Einlageschuld nicht ohne weiteres frei (Rn 99 ff). Der Dritte erwirbt aber

234 235

236

237

Oetker/Oetker § 171 Rn 51 f. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 66; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 29; Heymann/Horn § 171 Rn 19; Oetker/Oetker § 171 Rn 52. BGHZ 93, 246 (250 f) abgrenzend gegenüber der Abfindung des ausscheidenden Kommanditisten bei Geschäftsübernahme durch den letzten verbleibenden Gesellschafter in BGHZ 61, 149; vgl. für das Innenverhältnis BGH NJW 1984, 2290 (2291). Vgl. die Gestaltungen in BGHZ 112, 40 f;

386

238 239

240 241

OLG Köln OLGZ 1976, 306 (307 f); OLG Düsseldorf GmbHR 1959, 114; näher Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 44. Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 67. Heymann/Horn § 171 Rn 19; zweifelhaft bei bloßer Schuldübernahme wie im Fall OLG Hamm NZG 2010, 1298 (1300). So aber wohl BGH ZIP 1981, 1199 (1200). MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 47, 51.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

einen Rückgriffskondiktionsanspruch (§§ 267, 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB)242 nicht nur gegen den Kommanditisten, sondern auch gegen die Gesellschaft. Da Gesellschaft und Kommanditist dem Gläubiger nicht als Gesamtschuldner haften (Rn 13), stehen auch die Rückgriffskondiktionsansprüche des Dritten nebeneinander. Der Dritte kann deshalb seinen Rückgriffskondiktionsanspruch gegenüber der Gesellschaft an den Kommanditisten abtreten, ohne dass es zur Konfusion oder zu einer gesamtwirkenden Erfüllung (§ 422 Abs. 1 BGB) kommt. Der Kommanditist kann anschließend den abgetretenen Anspruch durch Aufrechnung gegen die Einlageforderung einbringen (vgl. Rn 74). Entsprechendes gilt, wenn der Dritte eine Bürgschaft oder eine andere Sicherheit zugunsten der Gesellschaft und des Kommanditisten übernommen hatte und ihm aus diesem Grund ein Regressanspruch zusteht (vgl. §§ 774, 1143, 1225 BGB). f) Umbuchung – Leistung durch ‚Kapitalaufbringung aus Gesellschaftsmitteln‘. Neben 87 der effektiven Kapitalaufbringung durch neue Geld- oder Sachleistungen (Rn 70 ff) kann der Kommanditist die Einlage auch dadurch leisten, dass ein nicht gebundener Bilanzposten für Rechnung des Kommanditisten umgebucht („eingebucht“) wird.243 Dies wird hier illustrativ (und ohne rechtstechnische Anlehnung an §§ 57c ff GmbHG, 207 ff AktG) als ‚Kapitalaufbringung aus Gesellschaftsmitteln‘ bezeichnet.244 Wie bei der effektiven Kapitalaufbringung (Rn 70) geht es einerseits um Leistungszweck und Tilgungsbestimmung (Rn 72), andererseits um den Zusammenhang von Leistungsumfang und Haftungsumfang (Rn 71). Das Gesellschaftsvermögen der KG ist nicht vollumfänglich dem Zugriff der Gesell- 88 schafter entzogen. Den Gesellschaftern gegenüber gebunden ist lediglich das Vermögen, das nötig ist, um die Summe der Haftsummen aller Kommanditisten abzudecken (Rn 61). Zur Kapitalgesellschaft & Co. KG s. Rn 213 ff, § 172 Rn 176 ff. Diese Ausschüttungssperre ist vor allem im Rahmen der haftungsauslösenden Einlagenrückgewähr i.S.d. des § 172 Abs. 4 relevant (§ 172 Rn 75 ff, 81, 87). Sie wirkt sich aber auch bei der Frage aus, ob die Einlage des Kommanditisten aus ungebundenem Gesellschaftsvermögen dotiert werden kann. Da das Gesellschaftsvermögen rechnerisch in Kapitalanteile der Gesellschafter zerfällt (§ 120 Rn 48 ff [Schäfer]), kann die Umbuchung nur zu Lasten eines Mitgesellschafters – eines Komplementärs oder eines anderen Kommanditisten –, des betroffenen Kommanditisten selbst oder aber – bei Rücklagen – zu Lasten der Gesellschaft und damit aller Gesellschafter gehen. Für die Buchung ist deshalb wie bei jeder haftungsbefreienden Leistung (Rn 69) ein zumindest stillschweigender Konsens der jeweils betroffenen Vermögensinhaber erforderlich.245 Die Umbuchung hat Parallelen zur effektiven Kapitalaufbringung durch Einbringung 89 von Forderungen (dazu Rn 73 ff). Der Unterschied besteht darin, dass die ‚einzubringende‘ – einzubuchende – Forderung sich schon im (passiven) Gesellschaftsvermögen befindet, indem dort korrespondierend zur einzubuchenden Forderung eine Gesellschafts-

242 243

Vgl. MünchKommBGB/Krüger § 267 Rn 21. OLG Köln OLGZ 1976, 306 (308); OLGR München 1997, 44; Huber S. 200 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 55, 69 ff; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 49; Heymann/Horn § 171 Rn 18; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 15; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 44; Oetker/Oetker § 171 Rn 44; Röh-

244 245

richt/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 42; Falkenhausen DStR 1992, 186 (187); Peters RNotZ 2002, 425 (430 f). Vgl. Huber ZGR 1988, 1 (83). Weitergehend die Zustimmung aller Gesellschafter fordern Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 15; Oetker/Oetker § 171 Rn 44.

Jan Thiessen

387

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

verbindlichkeit passiviert ist. Es können nur solche Bilanzposten zugunsten des (variablen) Kapitalkontos des zu befreienden Kommanditisten umgebucht werden, die aus Sicht des berechtigten – leistenden – Gesellschafters bereits Forderungscharakter haben oder die durch Gesellschafterbeschluss, etwa zur Auflösung von Rücklagen, Forderungscharakter annehmen können. Im Fall des Gesellschafterwechsels oder Gesellschafterrollenwechsels, d.h. im Fall der Umwandlung einer Komplementär- in eine Kommanditbeteiligung (Rn 92), im Erbfall (Rn 93) oder bei der Umbuchung von einem Kommanditisten an einen anderen (Rn 94), geht es um die von den Gesellschaftern beschlossene oder gesellschaftsvertraglich zugelassene ‚Umschreibung‘ von Konten, die – würde der Mitgesellschafter oder Gesellschaftererbe aus der Gesellschaft ausscheiden – ein Auseinandersetzungsguthaben ausweisen würden. Wie eingangs dieser Rn ausgeführt, unterscheidet sich die Umbuchung von der effektiven Kapitalaufbringung dadurch, dass die betreffende Gesellschafterforderung bereits Teil des Gesellschaftsvermögens ist. Aus einer aktuellen oder potentiellen Verbindlichkeit gegenüber einem Gesellschafter wird Eigenkapital, das der betreffende Kommanditist der Gesellschaft zu belassen verspricht (vgl. Rn 26, 69). In allen Fällen wird oder bleibt der Bilanzposten im Eigenkapital der Gesellschaft gebunden, nun jedoch für Rechnung des Kommanditisten, zu dessen Gunsten die Umbuchung erfolgt. Wie bei der effektiven Forderungseinbringung (Rn 142 ff) muss der umzubuchende Bilanzposten wertmäßig dem auf dem (variablen) Kapitalkonto des Kommanditisten anzusetzenden Betrag entsprechen (Rn 95). Ein Privileg von diesem Wertdeckungsgebot enthält lediglich § 139 (Rn 93). Für Rechnung des Kommanditisten selbst ist eine Umbuchung nur möglich, soweit er 90 freies Vermögen in der Gesellschaft hält, das nicht bereits zur Deckung seiner Haftsumme gebunden ist. In Betracht kommt daher zunächst eine Umbuchung aus einem Privat- oder Darlehenskonto des Kommanditisten.246 Dies gilt insbesondere für Gewinnanteile, die in einer früheren Geschäftsperiode im Rahmen der Ergebnisverteilung und -verwendung auf dem Privat- oder Darlehenskonto verbucht wurden, nun aber zum Verlustausgleich auf Initiative des Kommanditisten auf dessen (variables) Kapitalkonto verbucht werden.247 Bei einer Umbuchung von entnahmefähigen Gewinnanteilen auf ein Kapitalkonto kann es sich um den bilanzmäßigen Vollzug einer Erhöhung von Einlage und Haftsumme handeln (zu den materiellen und formellen Voraussetzungen §§ 172 Abs. 2, 175, s. § 172 Rn 49 ff, § 175 Rn 9 ff).248 Dies ist aber nur möglich, wenn die ursprüngliche Einlage im Umfang der ursprünglichen Haftsumme auf dem (variablen) Kapitalkonto gedeckt war, da andernfalls Gewinnanteile ohnehin sogleich dem (variablen) Kapitalkonto zuzuschreiben wären (§ 169 Abs. 1 S. 2, s. § 169 Rn 9 ff [Casper]). Haftungsbefreiend wirkt es aber auch, wenn der Kommanditist entnahmefähige Gewinnanteile, die gemäß § 167 Abs. 2 (aber nicht gemäß § 169 Abs. 1 Hs. 2) seinem ungedeckten (variablen) Kapitalkonto zugeschrieben worden sind (§ 167 Rn 18 ff [Casper]), dort stehen lässt.249 Möglich ist daneben, dass ein Rücklagenkonto einvernehmlich durch die 246

247

248

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 71; Oetker/Oetker § 171 Rn 44; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 42. Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 44; Heymann/Horn § 171 Rn 15; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 14. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 44.

388

249

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 44; Heymann/Horn § 171 Rn 15; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 14; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 57; Oetker/Oetker § 171 Rn 42; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 171 Rn 39.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

Gesellschafter zur Gewinnverteilung aufgelöst wird oder aber zur Deckung von Verlusten bestimmt wird.250 Für Rechnung eines Mitgesellschafters kann die Umbuchung zunächst ohne weiteres 91 geschehen, wenn dieser Komplementär ist.251 Dies gilt auch, wenn der Komplementär vormals Alleininhaber des Handelsgeschäfts war, in das ein Kommanditist eintritt.252 Da der Komplementär ohnehin persönlich unbeschränkt haftet (§§ 128 ff, 161 Abs. 2), bedarf es zum Schutz der Gläubiger keiner Ausschüttungssperre, wie sie § 172 Abs. 4 gegenüber dem Kommanditisten errichtet (§ 172 Rn 123 f).253 Eine Ausnahme besteht je nach Rechtsform für den Komplementär einer Kapitalgesellschaft & Co. KG, doch ist dies eine Frage des Rechts der Komplementärin und nicht der §§ 171 ff (§ 172 Rn 176 ff, str.). Ob der Komplementär entnahmefähiges Vermögen in der KG hält, ist allein eine Frage der Ergebnisermittlung, -verteilung und -verwendung (§§ 120 ff, 161 Abs. 2), d.h. der Rechnungslegungspublizität und deren Spiegelung ins Innenverhältnis der Gesellschafter (§ 120 Rn 32 ff [Schäfer], § 247 Rn 22 ff [Kleindiek], Rn 61). Geschützt sind die Gläubiger nur im Fall einer gezielten Gläubigerbenachteiligung,254 d.h. im Fall des § 826 BGB oder des § 133 InsO. Im Rahmen der dadurch gezogenen Grenzen kann deshalb die Einlage des Kommanditisten dadurch erbracht werden, dass ein der Haftsumme entsprechender Betrag von einem Konto des Komplementärs auf das (variable) Kapitalkonto des Kommanditisten gebucht wird. Einer Umbuchung steht es gleich, wenn eine Komplementärbeteiligung in derselben 92 Person in eine Kommanditbeteiligung umgewandelt wird. Als vormaliger Komplementär haftet er zeitlich begrenzt, aber summenmäßig unbeschränkt nach (§ 160 Abs. 3, s. § 160 Rn 13, § 128 Rn 57 [Habersack]). Als eingetragener Kommanditist haftet er beschränkt, als nicht eingetragener Kommanditist unbeschränkt für Alt- und Neuverbindlichkeiten, § 173 Rn 77, 108 f, § 176 Rn 134, str.). Als nunmehriger Kommanditist behält er seine alten Konten, die nun aber eine neue Funktion haben und einen neuen Namen erhalten (vgl. auch § 173 Rn 92), und er ist i.S.d. § 171 Abs. 1 Hs. 2 enthaftet, wenn der Kapitalkontensaldo den Wert der festzulegenden Haftsumme im Umwandlungszeitpunkt abdeckt.255 Zur umstrittenen Umbuchung stiller Reserven s. Rn 95 ff. Wechselt der Erbe eines Komplementärs in die Kommanditistenstellung (§ 139), haf- 93 tet er wie ein eintretender Kommanditist gemäß § 173, wobei ihm für die unbeschränkte Komplementärhaftung des Erblassers aus §§ 128 ff, 161 Abs. 2 gemäß § 139 Abs. 4 das zivilrechtliche Privileg der beschränkbaren Erbenhaftung gemäß §§ 1975 ff BGB zugute kommt (§ 139 Rn 125 [Schäfer], s. auch § 173 Rn 97 ff, § 176 Rn 112 ff). Für die Befreiung des Erben von der Kommanditistenhaftung nach § 171 Abs. 1 Hs. 2 kommt es darauf an, ob das (variable) Kapitalkonto des Erblassers im Umfang der nunmehrigen Haftsumme des Erben einmal gedeckt war, während Abschreibungen auf dem (variablen)

250

251

252 253

Huber GS Knobbe-Keuk, S. 203 (209 ff, 212); Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 14; Oetker/Oetker § 171 Rn 42. Heymann/Horn § 171 Rn 18; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 44; Oetker/Oetker § 171 Rn 45; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 44; Peters RNotZ 2002, 425 (431). OLG Düsseldorf GmbHR 1959, 114; OLG Köln OLGZ 1976, 306 (307 f). BGH NJW 1984, 2290 (2291); BGHZ 93,

254 255

246 (250 f); OLG Köln OLGZ 1976, 306 (308); offen insoweit noch BGH ZIP 1981, 1199 (1200). BGHZ 93, 246 (251). OLG Hamburg ZIP 1983, 59 (61); MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 45; i.E. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 171 Rn 45, 70; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 43; Saßenrath BB 1990, 1209 (1210 f); i.E. auch Buchner DNotZ 1988, 467 (483).

Jan Thiessen

389

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Kapitalkonto des Erblassers ebenso wie solche auf demjenigen des Erben nur nach § 172 Abs. 4 eine Ausschüttungssperre begründen, bei deren Übertretung die Kommanditistenhaftung wieder auflebt (§ 139 Rn 125 [Schäfer]). Der Saldo der Kapitalkonten des Erblassers muss also im Zeitpunkt des Erbfalls nicht (mehr) den Wert der Haftsumme des Erben decken, weil der als Kommanditist ‚eintretende‘ Erbe wie der Erbe eines Kommanditisten behandelt wird (§ 139 Rn 1 [Schäfer]), insoweit also nicht wie ein vertraglich eintretender Kommanditist (Rn 92).256 Zu Lasten eines anderen Kommanditisten kann keine haftungsbefreiende Umbuchung 94 erfolgen, soweit das auf ihn entfallende Vermögen zur Deckung von dessen Haftsumme benötigt wird, es sei denn, dieser andere Kommanditist wäre bereit, anstelle des von der Umbuchung begünstigten Kommanditisten zu haften. Dies ist jedoch nur im Fall des Gesellschafterwechsels vorstellbar (§ 173 Rn 89 ff).257 Zu Lasten eines in der Gesellschaft verbleibenden Kommanditisten kann eine haftungsbefreiende bzw. haftungsneutrale Umbuchung nur erfolgen, wenn jener andere Kommanditist Vermögen in der Gesellschaft hält, das ordnungsgemäß auf Privat- oder freien Darlehenskonten für ihn verbucht ist (Rn 90).258

95

g) Umbuchung stiller Reserven? Wie bei jedem anderen Einlagegegenstand (Rn 142 ff) muss auch bei der Umbuchung (Rn 87 ff) die Werthaltigkeit gewahrt sein (s. bereits Rn 89 sowie Rn 93 zur Ausnahme bei § 139). Deshalb entlastet die Umbuchung den Kommanditisten nur in dem Umfang, in welchem die Ausgangsbuchung noch im Zeitpunkt der Umbuchung werthaltig ist.259 Es kommt also darauf an, dass die jeweiligen Posten bei der Ausgangsbuchung korrekt bewertet wurden und ein etwaiger Abschreibungsbedarf berücksichtigt worden ist. Umgekehrt können Vermögensgegenstände einen Wertzuwachs erfahren haben, der buchmäßig nicht abgebildet ist, so dass das Gesellschaftsvermögen stille Reserven enthält. Ob dem Kommanditisten, zu dessen Gunsten die Umbuchung erfolgt, diese stillen Reserven haftungsbefreiend zugute kommen, ist noch nicht abschließend geklärt. Nach der hier vertretenen Ansicht können stille Reserven bei der effektiven Einbringung eines Einlagegegenstands grundsätzlich nicht berücksichtigt werden (näher dazu Rn 147). An dieser Stelle geht es darum, wie eine Umbuchung bezüglich stiller Reserven zu beurteilen ist. Problematisch ist dies insbesondere, wenn der Kapitalanteil eines Gesellschafters, der 96 ganz oder teilweise zugunsten eines bisherigen oder neuen Kommanditisten umgebucht werden soll (Rn 91 ff), keine buchmäßige Wertdeckung für dessen Haftsumme (mehr) bietet. Relevant ist zudem der Fall, dass ein eintretender Kommanditist mit seiner Einlage stille Reserven des bisherigen Gesellschaftsvermögens ‚erwirbt‘ und ein Teil seiner Einlageleistung deshalb auf den Konten der bisherigen Gesellschafter verbucht wird.260 Hier stellt sich jeweils die Frage, ob einem Kommanditisten stille Reserven, die auf ihn entfallen, aber auf dessen Kapitalkonto bisher bzw. zunächst nicht verbucht waren, haftungs-

256 257 258 259

MünchKommHGB/K. Schmidt § 139 Rn 79. Zur Abtretung der Konten in diesem Fall Huber ZGR 1988, 1 (63 ff, 84 f). Huber ZGR 1988, 1 (42); Peters RNotZ 2002, 425 (431). Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 50; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 37, 39; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 171 Rn 53.

390

260

Huber S. 212 ff; ders. ZGR 1988, 1 (21 mit Fn. 62); Schulze-Osterloh ZGR 1991, 488 (491 ff, 511 f); Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 171 Rn 38, 40, 58; Heidel/ Schall/Schall § 171 Rn 50; vgl. auch Buchner DNotZ 1988, 467 (469) sowie die Fallgestaltung in BGHZ 84, 383 (387 f).

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

befreiend zugute kommen können.261 Der BGH hat dies zugelassen für den Fall, dass die Erben eines Komplementärs mit negativem Kapitalkonto abseits von § 139 kraft gesellschaftsvertraglicher und testamentarischer Vorkehrungen als Kommanditisten in die Gesellschaft eintreten.262 Denn zum einen seien alle Erben intern mit der quotalen Anrechnung der stillen Reserven, die in der ererbten Beteiligung enthalten waren, auf ihre Einlagen einverstanden gewesen,263 zum anderen müssten die Kommanditisten extern ohnehin die Wertdeckung der jeweiligen Haftsummen gegenüber den Gläubigern im Streitfall beweisen; nicht anders, als würde anstelle der ererbten Beteiligung eine andere Sacheinlage eingebracht (vgl. Rn 226). Diese Argumente – Einverständnis der Mitgesellschafter und Beweislast für die Wert- 97 deckung – lassen sich scheinbar für jede Gestaltung verallgemeinern, in welcher ein Kommanditist seine Einlage haftungsbefreiend aus stillen Reserven leisten will. Doch betraf der vom BGH entschiedene Sachverhalt einen besonderen Fall. Zwar wurden die stillen Reserven nicht in dem Sinne aufgelöst, dass der auf den jeweiligen Gesellschafter entfallende Anteil an den stillen Reserven wie bei einem technischen Aus- und Eintritt (§ 173 Rn 31 f)264 in einer Auseinandersetzungsbilanz sichtbar gemacht und anschließend als Einlage eingebracht wurde.265 Doch wurden die auf den Erblasser entfallenden stillen Reserven nach der Anteilsumwandlung dergestalt ‚aufgelöst‘, dass sie mit der nächsten Jahresbilanz (§ 242 Abs. 1 S. 1) zunächst auf Sonderkonten verbucht und sodann auf die Kapitalkonten der betreffenden Kommanditisten umgebucht wurden.266 Dies ist deshalb gerechtfertigt, weil die nunmehrigen Kommanditisten die ererbte Beteiligung eingebracht haben und diese wie jeder andere Einlagegenstand bewertet werden muss (Rn 142 ff). Hierdurch unterscheidet sich die im Ergebnis vom BGH anerkannte Einlageleistung eines ererbten Anteils einschließlich der darin enthaltenen stillen Reserven von der nach hiesiger Auffassung nicht haftungsbefreienden Einbringung einer unterbewerteten Sacheinlage (Rn 147, str.) und von dem Einwand, dass keine haftungsauslösende Rückgewähr vorliege, weil der Kapitalanteil des in Anspruch genommenen Kommanditisten unaufgelöste stille Reserven enthalte (§ 172 Rn 76).267 Haftungsbefreiend können nicht stille Reserven wirken, die den Kapitalkonten bishe- 98 riger Kommanditisten zugeschrieben werden, weil ein Teil der (tatsächlich geleisteten) Einlage eines eintretenden Kommanditisten als ‚Vergütung‘ für die auf die Mitgesellschaf-

261

262

263

Dafür Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 6; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 45; Oetker/Oetker § 171 Rn 46; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 43, 46 f; dagegen BFHE 156, 264 (266 f); Hardt MDR 1990, 120 (121); Peters RNotZ 2002, 425 (432); differenzierend Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 39 f, 44, 46; Koller/Roth/Morck/ Koller §§ 171, 172 Rn 12, 14 f. Auch zum folgenden BGHZ 101, 123 (125 ff); aA in einem ähnlichen Fall OLG Hamburg ZIP 1983, 59 (61 f). Krit. sowohl zum Argument als auch zur Annahme des Einverständnis der Gesellschafter durch den BGH Buchner DNotZ 1988, 467 (469 f); Schulze-Osterloh ZGR 1991, 488 (490, 500).

264 265

266

267

Vgl. Buchner DNotZ 1988, 467 (481). So gefordert vom klagenden Konkursverwalter in BGHZ 101, 123 (123) unter Hinweis auf OLG Hamburg ZIP 1983, 59 (62); vgl. auch OLG Stuttgart NZG 1999, 113 (115); zweifelnd Blaurock/Suttmeyer JuS 1989, 96 (102). BGHZ 101, 123 (124); vgl. allerdings die Sachverhaltsinterpretation bei Buchner DNotZ 1988, 467 (470); verallgemeinernd Heymann/Horn § 171 Rn 16. Beispielhaft zum Prozedere Schulze-Osterloh ZGR 1991, 488 (497 f). So auch MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 48a, 64; krit. zur Ungleichbehandlung dieser Fälle Binz DStR 1991, 1253 (1255).

Jan Thiessen

391

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

tern anteilig entfallenden stille Reserven am bisherigen Gesellschaftsvermögen gedacht war (Rn 96), zumal sie insoweit keinesfalls zugleich beim eintretenden Kommanditisten angesetzt werden können. Möglich ist jedoch, dass der eintretende Kommanditist mit Blick auf vorhandene stille Reserven Zahlungen ins Gesellschaftsvermögen leistet, die von vornherein als Leistungen zugunsten seiner Mitgesellschafter gedacht sind und dementsprechend auch auf deren Kapitalkonten verbucht werden dürfen.268 Insoweit gilt nichts anders als bei einer sonstigen Einlagenleistung durch Mitgesellschafter oder Dritte (Rn 84 ff). Von der vom BGH anerkannten Konstellation (Rn 96 f) unterscheidet sich zuletzt der Fall, dass die Gesellschafter den Eintritt eines neuen Kommanditisten zum Anlass nehmen, bereits im Gesellschaftsvermögen vorhandene stille Reserven entgegen dem Gebot der Bilanzidentität (§ 252 Abs. 1 Nr. 1) ihren Kapitalkonten zuzuschreiben.269 Der allein sichere Weg besteht demnach darin, stille Reserven bilanzrechtlich korrekt aufzulösen, etwa durch eine Kombination von Auflösung und Fortsetzung der Gesellschaft oder durch Veräußerung eines unterbewerteten Vermögensgegenstandes, damit die stillen Reserven zweifelsfrei haftungsbefreiend (oder ein Wiederaufleben der Haftung verhindernd, s. § 172 Rn 76) angesetzt werden können,270 mag dies auch steuerlich unwillkommen sein.271

99

h) Haftungsbefreiung durch Gläubigerbefriedigung. Seit jeher ist allgemein anerkannt, dass der Kommanditist von der Haftung aus § 171 Abs. 1 Hs. 1 frei wird, wenn er im Umfang der Haftsumme (§ 172 Abs. 1) einen Gesellschaftsgläubiger befriedigt: „Der Kommanditist haftet […] den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar, die Haftung ist aber ausgeschlossen, soweit die Einlage, sei es in der gewöhnlichen Weise, sei es durch Befriedigung eines anderen Gläubigers, an die Gesellschaft geleistet ist.“272 Die Leistung an einen Gesellschaftsgläubiger wird der Zuwendung an die Gesellschaft gleichgestellt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sich die Leistung des Kommanditisten an einen Gesellschaftsgläubiger gleichermaßen im Außen- und im Innenverhältnis auswirken muss (aA zumindest bei gleicher Höhe von Einlage und Haftsumme Voraufl. § 171 Rn 2 [Schilling]).273 Erfüllt der Kommanditist eine Gesellschaftsverbindlichkeit, wird die Gesellschaft von 100 dieser Verbindlichkeit befreit (§ 362 BGB). Ihr fließt also ein Vermögensvorteil zu, der dem Kommanditisten auch zuzurechnen ist, welcher deshalb von seiner Außenhaftung befreit wird.274 Insoweit kommt es auch nicht darauf an, ob die Forderung des Gläubigers gegen die Gesellschaft noch vollwertig war, weil die unmittelbare Außenhaftung des Kommanditisten gerade den Fall absichern soll, dass die Gesellschaft nicht mehr in vollem Umfang leistungsfähig ist.275 Doch leistet der Kommanditist hier, um die Kommanditistenhaftung abzuwehren. Er leistet somit zumindest formal nicht auf die Einlage (vgl. 268 269 270 271 272

273

Buchner DNotZ 1988, 467 (470). Wie im Fall BFHE 156, 264 (266 f). MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 45. Vgl. Binz DStR 1991, 1253 (1255). Gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Band 2/1, S. 102; Band 2/2, S. 1044. Zum Kontext des Zitats bereits Rn 31, 59. Vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 50; ders. Einlage und Haftung des

392

274

275

Kommanditisten, S. 43 ff; Baumbach/Hopt/ Roth § 171 Rn 8; Michel ZGR 1993, 118 (139 f); Peters RNotZ 2002, 425 (430); aA Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 13. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 51; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 171 Rn 20, 24. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 50; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 31; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 16; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 21.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

Rn 66 ff; aA zumindest bei gleicher Höhe von Einlage und Haftsumme Voraufl. § 171 Rn 2 [Schilling]).276 Die Gesellschaft muss die Gläubigerbefriedigung auch nicht unbedingt gutheißen. Es liegt durchaus nicht immer im Interesse der Gesellschaft, dass der Kommanditist gerade diesen Gläubiger befriedigt, da die Gesellschaft andere Gläubiger favorisieren mag als der Kommanditist. Dies ist freilich nur zulässig, wenn nicht die Voraussetzungen der anfechtbaren Gläubigerbenachteiligung (§§ 129 ff InsO, 1 ff AnfG) erfüllt sind. Doch kann es für den Kommanditisten nicht auf die Zustimmung der Gesellschaft ankommen, da er gemäß § 171 Abs. 1 Hs. 1 selbst einer unmittelbaren Haftung gegenüber dem Gesellschaftsgläubiger ausgesetzt ist.277 Gegenüber einem Dritten ist er dies nur, wenn die Gesellschaft ihre Einlageforderung an den Dritten abgetreten hat, etwa ein Inkasso- oder Factoringunternehmen (Rn 105 ff). Konsequent hat die Leistung an einen Dritten gegenüber der Gesellschaft nur dann Erfüllungswirkung, wenn sie mit Zustimmung der Gesellschaft erfolgt (§ 362 Abs. 2 BGB, s. Rn 104).278 Muss aber der Kommanditist an den Gesellschaftsgläubiger leisten (§ 171 Abs. 1 Hs. 1), liegt es nahe, dieser Leistung auch Erfüllungswirkung gegenüber der Gesellschaft hinsichtlich ihrer Einlageforderung zuzusprechen. Soweit dies vertreten wird279 und hier in der Voraufl. (§ 171 Rn 2 [Schilling]) vertreten wurde, ist dem jedoch nicht zu folgen. Nach zutreffender hM leistet der Kommanditist, der den Gesellschaftsgläubiger 101 befriedigt, nicht ohne weiteres seine Einlage an die Gesellschaft, außer die Gesellschaft akzeptiert die Leistung an den Gläubiger als Leistung an Erfüllungs Statt auf die Einlage (§ 364 Abs. 1 BGB).280 Unabhängig von einer solchen Abrede erwirbt der Kommanditist nach ganz hM aber einen Regressanspruch gegen die Gesellschaft (§ 128 Rn 43 ff [Habersack]).281 Diesen kann er durch Aufrechnung als Forderung einbringen (s. bereits Rn 73, 75) und auf diese Weise auf die Einlage leisten.282 Ein Automatismus ist dies aber nicht.283 Demzufolge ist die Aufrechnung auch kein Umweg (so aber bei gleich hoher Einlage und Haftsumme Voraufl. § 171 Rn 2 [Schilling]). Zur Besonderheit bei Zahlung auf ein debitorisches Gesellschaftskonto s. Rn 111. Schuldet der Kommanditist eine Sacheinlage, befriedigt aber den Gesellschaftsgläubi- 102 ger in Geld, weil die Gesellschaft dem Gläubiger Geld schuldete, kann er seinen Regress-

276

277

278 279

280

Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 171 Anm. 9; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 50; Oetker/Oetker § 171 Rn 39; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 171 Rn 24; aA Heidel/Schall/ Schall § 171 Rn 13. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 50; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 31. Zur Abgrenzung MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 51. Mit eingehender Begründung Heidel/ Schall/Schall § 171 Rn 13, 24: Gesamtgläubigerschaft der Gläubiger und der Gesellschaft bezüglich der „(Haft)Einlage“. Gegen diesen Begriff oben Rn 25 f. BGH NJW 1984, 2290 (2291); Baumbach/ Hopt/Roth § 171 Rn 8; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 36; Henssler/ Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 31; Hey-

281

282

283

mann/Horn § 171 Rn 22; Oetker/Oetker § 171 Rn 41; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 171 Rn 24, 41; krit. zu dieser Differenzierung Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 8 ff, 83 f. AA Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 8 f, 91 ff soweit der Kommanditist noch der Gesellschaft die „(Haft)Einlage“ schuldet. Gegen diesen Begriff wiederum oben Rn 25 f. BGH NJW 1984, 2290 (2291); Baumbach/ Hopt/Roth § 171 Rn 8; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 36, 77; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 18, 32; Heymann/Horn § 171 Rn 22; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 20; Oetker/Oetker § 171 Rn 9, 41; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 24, 41. AA Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 13, 83.

Jan Thiessen

393

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

anspruch mangels Aufrechnungslage (§ 387 BGB) nicht gegen die Einlagepflicht aufrechnen, erwirbt aber ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB).284 Dieses Zurückbehaltungsrecht ist nach überwiegender, freilich zweifelhafter Ansicht nicht insolvenzfest (e contrario § 51 Nr. 2 und 3 InsO, s. unten Rn 188 f).285 Das Risiko, dass die Gesellschaft vor Erfüllung des Regressanspruchs insolvent wird,286 kann der Gesellschafter nur vermeiden, indem er die Sacheinlage an die Gesellschaft leistet, statt den Gläubiger zu befriedigen.287 Der Weg über Gläubigerbefriedigung und Regress ist für den Kommanditisten folglich nur bei Geldeinlagepflichten gleichwertig, da der Gesellschafter auch noch in der Insolvenz vollumfänglich aufrechnen kann (Rn 172 f). Bei einfachen Sachverhalten – gleiche Höhe von Einlage und Haftsumme, gleicher geschuldeter Leistungsgegenstand gegenüber Gesellschaft und Gläubiger – mag die Aufrechnungslösung (Rn 101) zwar künstlich erscheinen (Voraufl. § 171 Rn 2 [Schilling]). Sie berücksichtigt jedoch, dass Einlageforderung und Gläubigerforderung verschiedenen Rechtssubjekten zugewiesen sind und verschiedene Inhalte bzw. Höhen haben können, und bleibt so konsistent mit den Fällen, in denen mangels Gleichartigkeit der Leistungen keine Aufrechnungslage besteht.288 Der Kommanditist kann den Gläubiger auch dadurch befriedigen, dass er mit einer 103 eigenen Forderung dem Gläubiger gegenüber aufrechnet.289 Wird der Gläubiger umgekehrt durch einen Kommanditisten in Anspruch genommen, kann er diesem gegenüber mit einer Forderung gegen die Gesellschaft aufrechnen, soweit und solange der Kommanditist für die Gesellschaftsverbindlichkeit noch haftet.290 Auch hierdurch erlöschen Gesellschaftsverbindlichkeit und Kommanditistenhaftung (§ 389 BGB). Die Aufgabe einer eigenen Forderung zur Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers gibt dem Kommanditisten aber wiederum einen Regressanspruch, den er gegenüber der Gesellschaft aufrechnen kann (Rn 101). Ein Gesellschaftsgläubiger kann jedoch in der Geselschaftsinsolvenz nicht mehr gegenüber dem Kommanditisten aufrechnen, weil § 171 Abs. 2 die noch offene Kommanditistenhaftung zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller Gläubiger reserviert (Rn 171).

104

i) Leistung an einen Dritten, insbesondere nach Abtretung und Pfändung der Einlageforderung. Nach allgemeinen Grundsätzen kann die Gesellschaft zustimmen, dass der Kommanditist die ihr geschuldete Einlage an einen Dritten leistet (§§ 362 Abs. 2, 185 BGB). In einem solchen Fall kann die Leistung den Kommanditisten gemäß § 171 Abs. 1 Hs. 2 gerade auch von seiner Außenhaftung befreien, weil sie ihm als Leistung auf die Einlage zuzurechnen ist (Rn 66 ff, vgl. demgegenüber Rn 100 f).291 Ein Interesse an einer

284

285

286

K. Schmidt Einlage und Haftung des Kommanditisten, S. 45; Michel ZGR 1993, 118 (140); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 171 Rn 99; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 24. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 36; Jaeger/Henckel InsO § 51 Rn 53 f; MünchKommInsO/Ganter § 51 Rn 242 ff; demgegenüber überzeugend für Insolvenzfestigkeit Marotzke Rn 2.48 ff, S. 28 ff; HKInsO/Marotzke § 103 Rn 53; ebenso bereits Gursky DB 1978, 1261 (1264). Gursky DB 1978, 1261 ff; Peters RNotZ 2002, 425 (430).

394

287

288 289

290 291

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 50 aE; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 171 Rn 36. AA Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 8, 12 f, 26. BGHZ 41, 192 (193); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 79; Heymann/ Horn § 171 Rn 21. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 79; Heymann/Horn § 171 Rn 8. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 51; zur Wirkung im Innenverhältnis Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 33; zum Innen- und Außenverhältnis Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 81.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

Leistung an Dritte hat die Gesellschaft, wenn der Zahlungsempfänger ein Gesellschaftsgläubiger ist oder wenn ein Außenstehender die Einlageforderung kauft und abgetreten erhält. Im letztgenannten Fall wird der Dritte aber Inhaber der Forderung (§ 398 S. 2 BGB), so dass kein Fall des § 362 Abs. 2 BGB vorliegt. Die Abtretung der Einlageforderung ist grundsätzlich als zulässig anerkannt,292 ebenso 105 die Pfändung der Einlageforderung durch einen Gesellschaftsgläubiger (§§ 829, 835 ZPO).293 Nichts anderes gilt für die Verpfändung (§§ 1273 ff BGB).294 Zur Abtretung und Pfändbarkeit des Freistellungsanspruchs des Treuhandkommanditisten gegen den Treugeber s. § 161 Rn 255 [Casper]). Abtretung und Pfändung ergeben zwar auf den ersten Blick wenig Sinn, da der Kommanditist, der seine Einlage noch nicht geleistet hat, anders als die Gesellschafter von Kapitalgesellschaften (§§ 13 Abs. 2 GmbHG, § 1 Abs. 1 S. 2 AktG) dem Gläubiger ohnedies unmittelbar haftet (§ 171 Abs. 1 Hs. 1). Sinnvoll ist der Wechsel der Forderungszuständigkeit jedoch etwa dann, wenn die Einlageforderung höher ist als die Haftsumme oder wenn der Erwerber nicht Gesellschaftsgläubiger ist, sondern etwa ein Factoring-Unternehmen. Im Übrigen verhindert die Abtretung oder Pfändung außer in den Fällen der §§ 406 ff BGB, dass der Kommanditist haftungsbefreiend an die Gesellschaft leisten kann und der Gläubiger, wenn die Gesellschaft insolvent wird, auf die Quote verwiesen wird.295 Die Abtretung ist nach der Rechtsprechung jedenfalls zulässig, wenn der Erwerber 106 der Einlageforderung den vollen Gegenwert dem Vermögen der Kommanditgesellschaft zugeführt hat und für den Kommanditisten keine Gefahr besteht, ganz oder teilweise doppelt zahlen zu müssen.296 Die letztere, in § 399 Alt. 1 BGB begründete Einschränkung297 gilt nicht nur für den Forderungskauf,298 sondern für jede sonstige Abtretung, und ist auch für die (Ver-)Pfändung zu beachten. Für die Haftungsbefreiung gemäß § 171 Abs. 1 Hs. 2 kommt es wie auch sonst darauf an, dass die Haftsumme (§ 172 Abs. 1) im Gesellschaftsvermögen für Rechnung des Kommanditisten gedeckt wird (Rn 61, 69 a.E.). Insoweit ist danach zu differenzieren, auf wen eine wie hohe Einlageforderung zu welchen Bedingungen übergeht und in welchem Umfang sie erfüllt wird. Ist der Zessionar ein Gesellschaftsgläubiger, wird er die Abtretung bzw. Überweisung 107 im Regelfall nur erfüllungshalber akzeptieren (§ 364 Abs. 2 BGB, § 835 Abs. 1 Alt. ZPO), da ihm die Einlageforderung als solche wenig nützt (s. bereits Rn 105). Die Abtretung als solche befreit dann weder die Gesellschaft noch den Kommanditisten. Gegenüber der Gesellschaft ist der Kommanditist zwar von der Einlagepflicht befreit, da

292

BGHZ 63, 338 (339 f); BGH ZIP 1981, 1199 (1200); BGH ZIP 1984, 171 (172); OLG Hamburg ZIP 1983, 59 (63); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 7, 72; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 66, 78; Heymann/Horn § 171 Rn 8, 23; Koller/ Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 4, 17; Oetker/Oetker § 171 Rn 10, 39; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 19. Zur Sittenwidrigkeit einer Globalzession offener Einlageforderungen unter Wert bei unechtem Factoring BGH WM 1978, 1400 (1401 f); vgl. aber zum echten Factoring BGH, Urteil vom 23.1.2002 – X ZR 218/99 – juris Rn 23.

293

294 295 296 297 298

BGH ZIP 1994, 1850 (1851); OLG Hamm GmbHR 1985, 61; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 171 Rn 75; Heidel/Schall/ Schall § 171 Rn 66; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 4, 17; Oetker/Oetker § 171 Rn 10, 39; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 171 Rn 19. Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 77. Die Abtretung und Pfändung deshalb empfehlend Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 29. BGH ZIP 1981, 1199 (1200). BGHZ 63, 338 (340 f). So der Fall in BGH ZIP 1981, 1199 (1200).

Jan Thiessen

395

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

die Einlageforderung nun dem Zessionar zusteht (§ 398 S. 2 BGB). Von seiner Haftung gegenüber dem Zessionar wird der Kommanditist selbstverständlich nur durch Erfüllung oder Erfüllungssurrogat frei (§§ 362 ff, 372 ff, 387 ff, 397 BGB). Aber auch im Verhältnis zu den (anderen) Gläubigern wird der Kommanditist erst frei, wenn und soweit er an den Zessionar bzw. den vollstreckenden Gläubiger im Umfang der Haftsumme leistet.299 Zwar wird die Gesellschaft von ihrer Verbindlichkeit gegenüber ihrem Gläubiger und Zessionar befreit, soweit die übergegangene und erfüllte Einlageforderung der Gesellschaftsverbindlichkeit entspricht.300 Dies geschieht auch für Rechnung des Kommanditisten. Für diesen kommt es aber zusätzlich darauf an, dass die erfüllte Forderung mindestens der Haftsumme entspricht (§ 172 Abs. 1). Der Gesellschaft fließt durch Befreiung von ihrer Verbindlichkeit der Wert der Einlageforderung zu. Der Kommanditist muss jeweils in dem Umfang zahlen, in welchem er selbst mit der Gesellschaft die Höhe der Einlageforderung bzw. die Höhe der Haftsumme vereinbart hat. An Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1 BGB, § 835 Abs. 1 Alt. 2, Abs. 2 ZPO) wird ein 108 Gesellschaftsgläubiger die Abtretung bzw. Überweisung nur akzeptieren, wenn er die Gesellschaft und den Kommanditisten entlasten will.301 Allein dadurch, dass der einzelne Gläubiger eine Abtretung der Einlageforderung an Erfüllungs statt akzeptiert und hiermit die Gesellschaft von ihrer Verbindlichkeit befreit, wird allerdings nicht notwendig auch der Kommanditist von seiner Haftung gegenüber den anderen Gesellschaftsgläubigern wegen anderer Gesellschaftsverbindlichkeiten befreit. Vielmehr kommt es wie bei der Abtretung erfüllungshalber (Rn 107) darauf an, dass die Gesellschaft im Umfang der Haftsumme entlastet wird, und zwar für Rechnung des Kommanditisten, nicht des Gesellschaftsgläubigers. Deshalb ist grundsätzlich auch hier erforderlich, dass der Kommanditist an den Gesellschaftsgläubiger zahlt, was er nach innen und außen versprochen hat, da ihm wirtschaftlich nur dann die Entlastung des Gesellschaftsvermögens zuzurechnen ist.302 Praktisch wird aber ein Gesellschaftsgläubiger, wenn er überhaupt die Abtretung an Erfüllungs statt akzeptiert und damit seine Forderung gegen die Gesellschaft verliert, anschließend auch den Kommanditisten aus der Haftung entlassen. Einer Erfüllung gegenüber dem Zessionar stehen Erfüllungssurrogate gleich. Deshalb genügt es, dass der Zessionar die erworbene Forderung gegen den Kommanditisten an diesen abtritt oder ihm erlässt, da die Forderung dann durch Konfusion oder gemäß § 397 Abs. 1 BGB erlischt; allenfalls ist die Abtretung an den einzelnen Gläubiger oder die Zuwendung an den Kommanditisten gemäß §§ 129 ff InsO oder nach dem AnfG anfechtbar.303 Letztlich bringt hiermit der Gesellschaftsgläubiger seine Forderung für Rechnung des Kommanditisten ein, was als Drittleistung (§ 267 BGB, s. Rn 84, 86) ohne weiteres mög-

299

300 301 302

BGHZ 63, 338 (341 f); OLG Hamburg ZIP 1983, 59 (63); Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 171 Rn 74; Heidel/Schall/ Schall § 171 Rn 72; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 17; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 22, 41. Vgl. MünchKommBGB/Fetzer § 364 Rn 14. Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 70. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 51; wohl auch Heymann/Horn § 171 Rn 23; Peters RNotZ 2002, 425 (432); vgl. auch die Gestaltung in BGHZ 95, 188 (196); aA BGHZ 63, 338 (341); BGH ZIP 1984, 171 (172); BFHE 182, 26 (31); Baumbach/

396

303

Hopt/Roth § 171 Rn 9; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 72; Heidel/ Schall/Schall § 171 Rn 70; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 22; differenzierend Koller/Roth/Morck/ Koller §§ 171, 172 Rn 17. BGH ZIP 1984, 171 (172), in casu nach § 41 KO nicht mehr anfechtbar (vgl. heute § 146 InsO); Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 171 Rn 74; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 22; Peters RNotZ 2002, 425 (432); näher zur Anfechtbarkeit Heidel/Schall/ Schall § 171 Rn 76.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

lich ist.304 Da die Gesellschaft im Nennwert der Einlageforderung von ihrer Verbindlichkeit befreit wird, kommt es ebenso wie bei einer direkten Gläubigerbefriedigung durch den Kommanditisten nicht auf die Vollwertigkeit der Gegenforderung des Gläubigers gegenüber der möglicherweise angeschlagenen Gesellschaft an.305 Ist der Forderungserwerber nicht Gesellschaftsgläubiger, wird es sich in aller Regel 109 um ein Factoring-Unternehmen handeln.306 Deshalb ist entsprechend den oben Rn 107 f dargestellten Grundsätzen zu differenzieren, ob die Abtretung erfüllungshalber oder an Erfüllungs statt erfolgt. Durchweg muss der Kommanditist aber auch hier nicht doppelt zahlen (vgl. Rn 106), sondern nur das, was er nach innen und außen zugesagt hat. Nicht mehr der Gesellschaft, sondern dem Zessionar gegenüber muss er auf die abgetretene Einlageforderung zahlen (§ 398 S. 2 BGB). Was der Zessionar für die Einlageforderung bezahlt, kommt dem Kommanditisten auch nach außen als Drittleistung (§ 267 BGB, s. Rn 84, 86) haftungsbefreiend zugute.307 Ob hiermit die Haftsumme vollständig gedeckt ist, hängt einerseits von deren Höhe im Verhältnis zur Einlagepflicht ab, andererseits davon, wie hoch die Leistung des Forderungserwerbers an die Gesellschaft ist. Dass der Erwerber wegen des Ausfall- und Prozessrisikos einen Abschlag vom Nennwert der Forderung verlangt und durchsetzt,308 berücksichtigt nur den aktuellen Wert der Einlageforderung, so dass deren voller Gegenwert im Sinne der Rechtsprechung309 dem Gesellschaftsvermögen zufließt (vgl. Rn 106). Dass der Verkauf der Einlageforderung die Haftsumme nicht deckt, weil sie nicht (mehr) zum Nennwert verkäuflich ist, beruht in einem solchen Fall auf der Säumnis des Kommanditisten. Er muss also nicht doppelt zahlen, sondern nur das, was zur Deckung der Haftsumme fehlte, weil die gegen ihn gerichtete Einlageforderung kein hinreichend wertvoller Vermögensgegenstand mehr war (vgl. Rn 155 aE).310 Dem Kommanditisten stehen gegenüber dem Zessionar alle Einwendungen gegen die 110 Einlageforderung zu, die ihm bei Abtretung gegenüber der Gesellschaft zustanden (§ 404 BGB), obwohl er diese der Außenhaftung gemäß § 171 Abs. 1 nicht entgegenhalten könnte.311 Unter den Voraussetzungen des § 406 BGB kann der Kommanditist gegenüber dem Zessionar auch mit einer Forderung gegen die Gesellschaft aufrechnen.312 Auf § 406 BGB kommt es jedoch nicht an, wenn der Kommanditist mit seinem Regressanspruch gegenüber der Gesellschaft aus § 110 bzw. §§ 426, 738 Abs. 1 S. 2 BGB aufrechnen will, den er durch Gläubigerbefriedigung erwirbt (§ 128 Rn 43 ff [Habersack], Rn 75, 101).313 Denn die Möglichkeit, sich der Außenhaftung durch Gläubigerbefriedigung zu entledigen 304 305

306

307

Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 70. BGHZ 63, 338 (341); BGHZ 95, 188 (195 f); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 73; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 69 ff; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 4, 17; aA MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 51; Henssler/ Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 33. Die Fallgestaltung von BGH ZIP 1981, 1199 (1200), dass der Forderungserwerber zugleich Schuldner des Kommanditisten ist und offenbar deshalb die gegen den Kommandisten gerichtete Einlageforderung erwirbt, dürfte hingegen selten sein. BGH ZIP 1981, 1199 (1200); OLG Hamburg ZIP 1983, 59 (63); Ebenroth/Boujong/

308 309 310 311 312

313

Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 68; Heymann/ Horn § 171 Rn 23; Peters RNotZ 2002, 425 (432). Vgl. MünchKommBGB/Roth § 398 Rn 164. BGH ZIP 1981, 1199 (1200). I.E. ebenso Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 70. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 7, 51; Heymann/Horn § 171 Rn 8. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 51; Peters RNotZ 2002, 425 (433). Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 74; i.E. auch Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 73; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 17.

Jan Thiessen

397

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

(Rn 100), beruht ebenso wie der daraus resultierende Erstattungsanspruch auf dem Gesellschaftsverhältnis (§ 171 Abs. 1), so dass der Kommanditist diese Befreiungsmöglichkeit auch dem Zessionar entgegenhalten kann (§ 404 BGB).314

111

j) Zahlung auf debitorisches Gesellschaftskonto. Zahlt der Kommanditist auf ein debitorisches Gesellschaftskonto, reduziert er den Forderungssaldo der Bank gegenüber der Gesellschaft. Wirtschaftlich befriedigt er somit einen Gesellschaftsgläubiger und nicht die Einlageforderung der Gesellschaft. Interpretiert man den Vorgang auch rechtlich als Gläubigerbefriedigung, erwirbt der Kommanditist lediglich einen Regressanspruch gegen die Gesellschaft (§ 128 Rn 43 ff [Habersack]), den er dann gegen die Einlageforderung aufrechnen kann (Rn 100 f).315 Zahlt aber der Kommanditist auf ein Gesellschaftskonto, ist sein Wille regelmäßig darauf gerichtet, an die Gesellschaft auf die Einlage zu leisten, zumal er den unterjährigen Stand der Gesellschaftskonten nicht ohne weiteres kennt (vgl. § 166, s. dort Rn 4 ff [Casper]). Bei einem solchen Leistungszweck liegt es nahe, die Zahlung als solche als Einlageleistung anzuerkennen,316 statt sie in eine Erklärung der Aufrechnung (§ 388 BGB) mit dem Regressanspruch (Rn 101) umzudeuten (§ 140 BGB). Die Leistung des Kommanditisten ist ohne weiteres als Zahlung auf die Einlage anzuerkennen, wenn die Gesellschaft über eine ungekündigte Kreditlinie bei der Bank verfügte.317 Dann nämlich kann die Gesellschaft über die Valuta ohne weiteres verfügen, insbesondere zur Befriedigung anderer Gläubiger als der Bank.318 Ist das Konto hingegen durch ungenehmigte Überziehung im Minus, kann der Kommanditist gleichwohl noch mit seinem Regressanspruch aufrechnen (Rn 144).

112

6. Haftungsbefreiende Leistung an die Gesellschaft auch ohne Einlagepflicht. Der Kommanditist kann die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern durch Leistung an die Gesellschaft ausschließen, auch wenn er der Gesellschaft nichts schuldet.319 Ob und wieviel er der Gesellschaft schuldet, hängt ab vom Verhältnis von Einlagepflicht, Einlageleistung und Haftsumme (Rn 24 ff, 63). Die relevanten Konstellationen sind

314

315

316

317

318

319

BGHZ 63, 338 (342 f); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 113; Koller/ Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 17; i.E. auch Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 73. OLG Dresden ZIP 2004, 2140 (2141); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 43; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 32; Wälzholz DStR 2011, 1815 (1818). OLG Schleswig ZIP 2005, 2211 (2213), insoweit nicht aufgehoben durch BGH ZIP 2007, 1006. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 43; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 47, 50, 53; Heidel/Schall/ Schall § 171 Rn 47; Wälzholz DStR 2011, 1815 (1818). Auch zum folgenden OLG Dresden ZIP 2004, 2140 (2141); vgl. zum GmbH-Recht BGHZ 150, 197 (198). BGHZ 39, 319 (329); MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 42 f; Ebenroth/

398

Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 17, 41, 52, 77, 81, § 173 Rn 19; Henssler/ Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 27, § 173 Rn 16; Heymann/Horn § 171 Rn 13 f, 25; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 30; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 42; Oetker/Oetker § 171 Rn 37, 53; Westermann/Scholz Rn I 3053; Olshausen GS Knobbe-Keuk, S. 247 (270 f); E. Hüffer S. 50 f; Potsch S. 283; i.E. auch Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 30 ff; aA Schmelz DStR 2006, 1704 (1708 f); für den ausgeschiedenen Kommanditisten BGHZ 27, 51 (57): nur Leistung an Gläubiger möglich; OLG Rostock ZIP 2001, 1049 (1050 f); Voraufl. § 171 Rn 16 (Schilling); Heidel/ Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 16; differenzierend Michel ZGR 1993, 118 (133 ff, 140); uneinheitlich Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 25, 35, § 173 Rn 17.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

folgende:320 Ist die Einlagepflicht geringer als die Haftsumme, besteht die Haftung im Umfang der Differenz fort, auch wenn der Kommanditist seine Pflicht gegenüber der Gesellschaft erfüllt hat. Ist im Gesellschaftsvertrag zulässigerweise gar keine Einlagepflicht festgesetzt oder dem Kommanditisten erlassen worden (§ 172 Abs. 3, s. § 172 Rn 65), wohl aber etwa mit Blick auf die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft im Register eine Haftsumme eingetragen, definiert die Haftsumme den Haftungsumfang (§ 172 Abs. 1, s. § 172 Rn 15 ff), obwohl der Kommanditist der Gesellschaft nichts schuldet. Keine Einlage (mehr) schuldet zudem ein ausgeschiedener Kommanditist, dessen Haftung aber im Umfang der Haftsumme zeitlich begrenzt andauert (§ 160, s. bereits Rn 19, 54 f), insbesondere wenn die Haftung durch Auszahlung des Abfindungsguthabens wieder aufgelebt ist (§ 172 Abs. 4, s. § 172 Rn 126 ff). In allen diesen Fällen kann der Kommanditist wie gewöhnlich seine Haftung gegen- 113 über den Gläubigern ausschließen, indem er der Gesellschaft einen Vermögensgegenstand im (noch offenen) Umfang der Haftsumme zuwendet und ihr belässt (Rn 58 ff, 63). Dies gilt auch für den ausgeschiedenen Kommanditisten, der dann auch keinen Nachschuss gemäß §§ 739 BGB, 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 schuldet (vgl. § 131 Rn 161 [Schäfer]). Dem Normtext des § 171 Abs. 1 Hs. 2 ist diese Möglichkeit der haftungsbefreienden Leistung nicht ohne weiteres zu entnehmen. Dass aber der Kommanditist an die Gesellschaft haftungsbefreiend zahlen kann, ohne ihr selbst etwas zu schulden, folgt aus der Trennung von interner Einlagepflicht und akzessorischer Außenhaftung (Rn 24 ff, 60). Der Kommanditist haftet „bis zur Höhe seiner Einlage“ (§ 171 Abs. 1 Hs. 1), die im Außenverhältnis „durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt“ wird (§ 172 Abs. 1). Die so bestimmte Haftung kann er ausschließen, indem er „die Einlage“ leistet (§ 171 Abs. 1 Hs. 2). Der funktionalen Trennung von Einlagepflicht und Haftsumme trotz gleichem Begriff der „Einlage“ (Rn 25) bedarf es gerade dann, wenn die Einlagepflicht durch Gesellschaftsvertrag oder nach Ausscheiden auf Null gesetzt wird, die Außenhaftung aber (fort)besteht. Unberührt bleiben muss dann konsequent auch der Haftungsausschluss kraft Leistung ins Gesellschaftsvermögen. Denn nach § 171 Abs. 1 Hs. 2 soll der Kommanditist seine Haftung gegenüber den Gläubigern dadurch ausschließen können, dass er den bilanziellen Haftungsfonds321 der Gesellschaft füllt. Dies liegt im Interesse der Gläubiger, und zwar gerade dann, wenn die Gesellschaft ihrerseits dem Kommanditisten nichts (mehr) abverlangt. Aus Sicht der Gläubiger genügt es, dass der Kommanditist eine ihnen haftende Einlage ins Gesellschaftsvermögen leistet, nicht notwendig „die“ Einlage i.S.d. Gesellschaftsvertrags. Für eine solche Leistung ist ein besonderes „Haftkapitalkonto“322 oder ‚Nachhaftungskapitalkonto‘ einzurichten, das allein dazu dient, die Haftung durch Leistung der Einlage im Umfang der Haftsumme gemäß §§ 171 Abs. 1 Hs. 2, 172 Abs. 1 auszuschließen (§ 172 Rn 127). Für die Leistung an die Gesellschaft stehen dem Kommanditisten alle Leistungs- 114 modalitäten (Rn 70 ff) offen. Insbesondere kann der Kommanditist sogar noch in der Gesellschaftsinsolvenz (Rn 172 f)323 analog §§ 387 ff BGB mit einer Forderung gegenüber der Gesellschaft aufrechnen, um die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auszuschließen, selbst wenn der Kommanditist der Gesellschaft keine Einlage

320 321

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 42 f; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 30. Zutr. krit. gegenüber einem begrifflichen Verständnis von „Haftungsfonds“ Heidel/ Schall/Schall § 171 Rn 41, vgl. oben Rn 10.

322

323

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 43; Oetker/Oetker § 171 Rn 53; Koller/ Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 30; ähnlich Tschierschke S. 35 f. BGHZ 58, 77 (75 f).

Jan Thiessen

399

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

schuldet.324 Dies gilt auch für ausgeschiedene Kommanditisten (Rn 204). Allerdings gelten auch insoweit die üblichen Anforderungen an die Werthaltigkeit des Leistungsgegenstandes, insbesondere die Einschränkungen der Aufrechnung zum Nennwert (Rn 143 ff). Der Kommanditist muss von dem vorangehend (Rn 112 ff) dargestellten Recht auf 115 Leistung an die Gesellschaft keinen Gebrauch machen, sondern kann sich statt dessen dafür entscheiden, einen Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen, dem er (noch) haftet (Rn 116 ff). Insbesondere kann er einen Gesellschaftsgläubiger befriedigen, indem er mit einer eigenen gegen den Gläubiger gerichteten Forderung aufrechnet und hierfür einen Regressanspruch gegen die Gesellschaft erwirbt (s. bereits Rn 103).325 War der Kommanditist bereits ausgeschieden, kann er von der Gesellschaft anteilige Erstattung gemäß §§ 738 Abs. 1 S. 2, 426 BGB verlangen (teilw. aA § 128 Rn 45 f [Habersack]: § 738 Abs. 1 S. 2 BGB neben § 774 Abs. 1 BGB analog).326 Macht er einen dieser Regressansprüche geltend, kann hierdurch, solange seine Haftung nach § 160 noch andauert, seine Haftung gemäß § 172 Abs. 4 wieder aufleben (§ 172 Rn 104, 126 ff).

116

7. Wahlrecht zwischen Leistung an die Gesellschaft und Gläubigerbefriedigung. Ebenso wie ein Gläubiger wählen kann, ob er die Gesellschaft, den Komplementär, den Kommanditisten oder alle seine Schuldner in Anspruch nimmt (Rn 16), hat auch der Kommanditist ein Wahlrecht, ob er an die Gesellschaft oder an einen beliebigen Gesellschaftsgläubiger leistet (zur str. Einschränkung des Wahlrechts sogleich Rn 118 ff).327 Dieses Wahlrecht hilft dem Kommanditisten vor allem dann, wenn unsicher ist, ob die von einem bestimmten Gläubiger geltend gemachte Forderung besteht.328 Die Befreiung von einer Gesellschaftsverbindlichkeit entlastet die Gesellschaft grund117 sätzlich nur, wenn die getilgte Verbindlichkeit tatsächlich bestand.329 Zwar kann sich der Kommanditist von der Haftung auch insoweit entlasten, als er sich mit einem Gesellschaftsgläubiger hinsichtlich einer streitigen Forderung vergleicht, wenn die Gesellschaft wegen der ungewissen Verbindlichkeit eine Rückstellung bilden musste (§ 249 Rn 27 ff, 35 [Kleindiek]), die nun aufgrund der Leistung des Kommanditisten entbehrlich wird.330 Dennoch sollte der Kommanditist im Zweifel an die Gesellschaft leisten, sofern diese nicht eine Leistung an einen Dritten verlangt bzw. sofern deren Einlageforderung nicht abgetreten oder gepfändet worden ist (Rn 104 ff). Zahlt der Kommanditist an die Gesellschaft (oder an einen unbestrittenen Gläubiger), schließt er so auch die etwaige Haftung gegenüber dem mutmaßlichen Gläubiger aus. Erweist sich die Forderung des Gläubigers als unbegründet, ist der geleistete Vermögensgegenstand für den Kommanditisten nicht verloren, sondern wird als solcher (oder in Gestalt des Regressanspruchs nach

324

325 326

BGHZ 63, 338 (342 f); BGH NJW 1976, 418 (419); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 171 Rn 52, 81; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 36; aA Schmelz DStR 2006, 1704 (1708 f). Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 52. BGHZ 27, 51 (57); Heymann/Horn § 171 Rn 25; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 171 Rn 26; aA Heidel/Schall/ Schall § 171 Rn 99, 124: § 110 analog oder Rückgriffskondiktion.

400

327

328

329 330

BGHZ 39, 319 (328); BGHZ 42, 192 (193), jeweils für ausgeschiedenen Kommanditisten; BGHZ 51, 391 (393), insoweit nicht aufgehoben durch BGHZ 95, 188 (196 f). Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 171 Anm. 9; Voraufl. § 171 Rn 14 (Schilling); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 77. BGHZ 51, 391 (394). So i.E. bereits Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 171 Anm. 9; aA Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 76.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

Gläubigerbefriedigung und Aufrechnung, § 128 Rn 43 [Habersack], Rn 101) auf seinem (variablen) Kapitalkonto verbucht. Der Kommanditist erspart sich so das Risiko, dass der Scheingläubiger insolvent wird oder entreichert ist (§ 818 Abs. 3 BGB) und der Kommanditist deshalb mit seiner Rückforderung (§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB) ausfällt.331 Die Leistung an die Gesellschaft ist für den Kommanditisten die sichere Alternative, da sie ihn von der Außenhaftung befreit und, Solvenz der Gesellschaft vorausgesetzt, sein etwaiges Auseinandersetzungsguthaben erhöht. Dieses Sicherungsbedürfnis des Kommanditisten besteht auch noch, wenn der Kom- 118 manditist verklagt wird.332 Es entfällt aber, sobald der Kommanditist auf Betreiben eines Gläubigers rechtskräftig verurteilt ist;333 anders freilich bei Titulierung der Einlageforderung (Rn 121). Deshalb kann der Kommanditist nach rechtskräftiger Verurteilung zugunsten eines einzelnen Gläubigers die Haftung gegenüber den anderen Gläubigern jedenfalls nicht mehr durch Leistung an die Gesellschaft abwenden.334 Die haftungsbefreiende Leistung ist entgegen der ganz hM335 keine neue materielle Einwendung, die dem titulierten Anspruch die Grundlage entziehen und deshalb mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend gemacht werden könnte (§ 767 Abs. 2 ZPO, vgl. Rn 15). Denn der Kommanditist hätte jederzeit schon vor der Verurteilung an die Gesellschaft leisten können, um so die Auseinandersetzung anderen zu überlassen. Hier besteht Ähnlichkeit mit den Fällen, in denen eine Einrede bereits vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung hätte erhoben oder ein Gestaltungsrecht hätte ausgeübt werden können und die Einwendung i.w.S. deshalb als präkludiert angesehen wird.336 Bei dem Wahlrecht des Kommanditisten, an die Gesellschaft oder einen der Gläubiger zu leisten, handelt es sich zwar nicht um eine Einrede oder ein Gestaltungsrecht im technischen Sinn. Übt aber der Gesellschafter sein Wahlrecht aus, hat dies Gestaltungswirkung gegenüber den (übrigen) Gläubigern, da die Haftung kraft Gesetzes ausgeschlossen wird, obwohl deren Forderung nicht erfüllt wurde (§ 171 Abs. 1 Hs. 2). Da das Gesetz diese Lösung vorsieht, steht es auch nicht im Belieben der Gesellschaft, die haftungsbefreiende Leistung des Kommanditisten abzulehnen. Der Kommanditist kann vielmehr einseitig ‚gestaltend‘ der Gesellschaft die Leistung auf die Haftung aufzwingen, selbst wenn er ihr keine Einlage (mehr) schuldet (Rn 112 ff). Diesen Weg offen zu halten, besteht jedoch kein Bedürfnis mehr, wenn der Kommanditist rechtskräftig verurteilt ist, da er mit Leistung an diesen Gläubiger zweifelsfrei seine Haftung gegenüber den anderen Gläubigern ausschließen kann (Rn 100, 117). Wollte man das Wahlrecht des Kommanditisten nach dessen rechtskräftiger Verurtei- 119 lung in jedem Fall aufrechterhalten, würde dies zu Widersprüchen führen. Leistet der 331 332

333

Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 77. BGHZ 51, 391 (393); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 76; Heidel/ Schall/Schall § 171 Rn 24, 36; Heymann/ Horn § 171 Rn 21; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 21. Voraufl. § 171 Rn 14 (Schilling); i.E. auch Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 38; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 76; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 32; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 50; Oetker/Oetker § 171 Rn 40.

334 335

336

So für die Leistung an Gläubiger Voraufl. § 171 Rn 14 (Schilling). AA bereits 3. Auflage § 171 Rn 24 (Schilling); ebenso Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 171 Rn 76, 87; Henssler/Strohn/ Gummert §§ 171, 172 Rn 32; Koller/Roth/ Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 16; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 42, 50; Oetker/Oetker § 171 Rn 40; für den Fall der titulierten Einlageforderung OLG Hamm NZG 2000, 200 (201). Vgl. MünchKommZPO/K. Schmidt/Brinkmann § 767 Rn 79 ff.

Jan Thiessen

401

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Kommanditist vor seiner Verurteilung an die Gesellschaft oder einen anderen Gläubiger, muss er die Prozesskosten tragen, wenn der klagende Gläubiger die Hauptsache für erledigt erklärt (§ 91a ZPO).337 Konsequent müsste er in diesem Fall auch die Kosten der Vollstreckungsgegenklage tragen, was er aber nach den insoweit maßgeblichen allgemeinen Kostengrundsätzen338 nur dann muss, wenn der vollstreckende Gläubiger zur Vollstreckungsgegenklage keinen Anlass gegeben hat und die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung sofort anerkennt (§ 93 ZPO). Dies ist aber stark vom Einzelfall abhängig, weil einerseits der Schuldner als Vollstreckungsgegenkläger Anlass hat, gegen eine unberechtigte Vollstreckung vorzugehen,339 diese sich andererseits erst nach Einleitung der Vollstreckungsmaßnahmen durch die Einlageleistung als unberechtigt erweisen mag. Nur in letzterem Fall würde man dem Gesellschafter vorwerfen können, den Gläubiger über das bevorstehende Vollstreckungshindernis nicht informiert zu haben.340 Ein konsistentes Ergebnis wird erreicht, indem man die Möglichkeit, haftungsbefreiend an die Gesellschaft zu leisten, entgegen der ganz hM (Rn 118) von § 767 Abs. 2 ZPO ausnimmt. Hat der Kommanditist die gegen ihn erstrittene Verurteilung rechtskräftig werden lassen, kann er sich auch nicht gemäß § 826 BGB gegen die Vollstreckung aus dem Titel wenden.341 Davon zu unterscheiden ist die Leistung an einen anderen Gläubiger, wenn dieser sei120 nerseits ein rechtskräftiges Urteil gegen den Kommanditisten erstritten hat. Hier ist dem Kommanditisten, abgesehen von der gewollten Benachteiligung eines einzelnen Gläubigers (Rn 123), nicht vorzuwerfen, dass er die Prozesse an Stelle der Gesellschaft geführt hat, auf eine rechtskräftige Veurteilung hin leistet und einer weiteren Verurteilung die haftungsbefreiende Leistung entgegenhält.342 Anderenfalls müsste das Wahlrecht des Kommanditisten in dem Moment entfallen, in welchem der erste Gläubiger an den Kommanditisten herantritt. Eine Obliegenheit, dass der Kommanditist beim ersten Anzeichen einer Inanspruchnahme in den sicheren Hafen des Gesellschaftsvermögens flüchten müsse, ist aber weder dem Gesellschafts- noch dem Prozessrecht zu entnehmen. Gläubiger nehmen freilich Kommanditisten am ehesten dann in Anspruch, wenn sie von der Gesellschaft oder von Komplementären nichts erhalten. In einer solchen, typischerweise insolvenznahen Situation (vgl. Rn 157) nähme der Kommanditist durch eine präventive Leistung an die Gesellschaft nur vorweg, was § 171 Abs. 2 ohnehin bewirkt, dass nämlich die Leistung des Kommanditisten zum Gesellschaftsvermögen, d.h. zur Insolvenzmasse gezogen wird. Das Wahlrecht, statt an die Gesellschaft an einen Gläubiger zu leisten, besteht auch 121 noch fort, wenn die Gesellschaft ihre Einlageforderung hat titulieren lassen.343 Hier337

338 339

340 341

Voraufl. § 171 Rn 14 (Schilling); Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 10; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 87; vgl. MünchKommZPO/Lindacher § 91a Rn 86. MünchKommZPO/K. Schmidt/Brinkmann § 767 Rn 100. MünchKommZPO/Schulz § 93 Rn 64; MünchKommZPO/K. Schmidt/Brinkmann § 767 Rn 100; jeweils mit Rechtsprechungsnachweisen. Vgl. Hoffmann ZZP 2012, 345 (358 ff, 380 ff). OLG Köln NJW-RR 1987, 942 (943).

402

342

343

Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 16; insoweit aA Voraufl. § 171 Rn 14 (Schilling); für die Leistung an einen anderen Gläubiger wie hier MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 50, dort jedoch in Fn 175 mit dem hier abgelehnten Schluss, dass der Kommanditist seine Haftung auch durch Leistung in das Gesellschaftsvemögen noch vereiteln dürfe; ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 77. Auch zum folgenden OLG Hamm NZG 2000, 200 (201).

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

durch werden weder die Interessen der Gesellschaft noch diejenigen der Gläubiger noch diejenigen des Kommanditisten berührt. Die Gesellschaft ist von der Verbindlichkeit befreit, der einzelne Gläubiger befriedigt, das Gesellschaftsvermögen bzw. die Insolvenzmasse zugunsten der anderen Gläubiger entlastet, und der Kommanditist kann seinen Regressanspruch aus § 110 (§ 128 Rn 43 [Habersack]) noch in der Insolvenz gegen die Einlageforderung aufrechnen (Rn 101, 172). Um seinen Regressanspruch gegen die Gesellschaft nach eigener Inanspruchnahme 122 durch einen Gläubiger zu sichern (§§ 110, 161 Abs. 2, s. § 128 Rn 43 [Habersack]), empfiehlt es sich für den Kommanditisten, der Gesellschaft den Streit zu verkünden.344 Auf diese Weise vermeidet der Kommanditist den Einwand, er habe den Prozess falsch geführt und sich materiell unberechtigt zur Leistung verurteilen lassen (§§ 72, 74, 68 ZPO). Das Wahlrecht ist ausgeschlossen, wenn der Kommanditist gegenüber einem be- 123 stimmten Gläubiger seine Haftung anerkannt hat.345 Darüber hinaus kann die Ausübung des Wahlrechts, d.h. die Leistung an die Gesellschaft oder einen anderen Gläubiger und die darauf gestützte Vollstreckungsgegenklage (soweit nicht präkludiert, Rn 118 f), schikanös sein, wenn hierdurch der Titelgläubiger gegenüber einem anderen Gläubiger benachteiligt werden soll (§§ 226, 826 BGB).346 Doch befindet man sich in einem solchen Fall zumeist im Vorfeld der Insolvenz (vgl. Rn 157) und zeitlich wie sachlich im Anwendungsbereich der Vorsatzanfechtung (§§ 133 InsO, 3 AnfG). Das Risiko rechtsmissbräuchlichen Verhaltens wird zudem dadurch minimiert, dass die Rechtsausübung für den Kommanditisten mit Kosten verbunden ist (Rn 119). 8. Leistungsgegenstände – Haftungsbefreiende Einlageleistung durch wertdeckende 124 Beiträge. Der Kommanditist befreit sich von seiner Haftung, indem er der Gesellschaft im Umfang der Haftsumme (§ 172 Abs. 1) Eigenkapital zuführt oder zuführen lässt (Rn 63, 70 ff). Worin der zugewendete Gegenstand besteht, ist im Innenverhältnis frei vereinbar.347 Die Gesellschaft kann deshalb auch einen anderen als den ursprünglich geschuldeten Einlagegegenstand an Erfüllungs statt akzeptieren (§ 364 Abs. 1 BGB).348 Für das Außenverhältnis sind jedoch die Grenzen der §§ 171 ff zu beachten. Zulässig sind deshalb im Grundsatz zwar alle Formen von Beiträgen i.S.d. §§ 705 f BGB, 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 (§ 105 Rn 18, 224 ff [Schäfer], vgl. auch § 161 Rn 41 [Casper], § 230 Rn 221 ff [Harbarth]). Haftungsbefreiend sind diese Beiträge jedoch als Einlage (§ 105 Rn 225 [Schäfer])349 nur, sofern sie bilanziell ausweisbarer350 Gegenstand des Anlageoder Umlaufvermögens der Gesellschaft werden (zur Bilanzierung § 120 Rn 23 ff, 27 [Schäfer], § 246 Rn 8 ff, § 247 Rn 22 ff [Kleindiek]) und den Wert der Haftsumme

344 345 346 347 348 349

Voraufl. § 171 Rn 14 (Schilling). Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 37. Ähnlich 3. Auflage § 171 Rn 24 (Schilling). OLGR München 1997, 44. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 43. Zur Abgrenzung von Beitrag und Einlage MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 5; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 4; Oetker/Oetker § 171 Rn 8, 35; teilw. abw. Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 26, 35.

350

Huber ZGR 1988, 1 (18); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 6, 54; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 9 f mit zahlreichen Nachweisen zur Gegenauffassung; aA insbesondere BGHZ 144, 290 (294); BGH ZIP 2004, 1642 (1643); Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 4, 12, 14; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 40 ff, 51; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 171 Rn 15.

Jan Thiessen

403

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

decken.351 Abweichungen vom zu bilanzierenden Wert, die im Innenverhältnis vereinbart werden können, haben also keine Außenwirkung zu Lasten der Gläubiger.352 Diese Grundsätze sind primär relevant für die effektive Kapitalzufuhr (Rn 70 ff), gelten aber sinngemäß auch, wenn der Leistungsgegenstand sich bereits im Gesellschaftsvermögen befindet und zugunsten des Kommanditisten haftungsbefreiend umgebucht werden soll (Rn 87 ff). Ob „die Einlage“ im Verhältnis zu den Gläubigern „geleistet ist“ (§ 171 Abs. 1 125 Hs. 2), wird nach der hier vertretenen Ansicht ebenso bilanziell betrachtet (Rn 61 ff) wie die Frage, ob die Einlage durch Rückgewähr wieder auflebt (§ 172 Abs. 4, s. § 172 Rn 73 ff).353 Die bilanzielle Betrachtung korreliert mit (dem Ausschluss) der summenmäßigen Haftungsbeschränkung. Der Kommanditist schließt seine Haftung aus, indem er einen summenmäßig beschränkten Teil des Gesellschaftsvermögens beisteuert und ihn in diesem Umfang nicht mehr entnimmt (Rn 10, 63). Die Register- und Rechnungslegungspublizität des Vermögens der unternehmenstragenden Gesellschaft (§ 162 Abs. 1 S. 1, §§ 6 Abs. 1, 238 ff) signalisiert den Gläubigern, worauf sie sich einlassen, indem sie einem Unternehmen(sträger) in zumindest teilweise haftungsbeschränkter Rechtsform kreditieren (vgl. Rn 65, § 172 Rn 47 f). Wollte man mit der Gegenansicht jede (theoretisch) geldwerte Leistung genügen las126 sen (vgl. § 27 Abs. 2 AktG), fehlte es an jedem rechtssicheren Maßstab für Gesellschaft, Gesellschafter und Gläubiger, ob die Kommanditistenhaftung besteht oder ausgeschlossen ist. Die Gläubiger wären allein darauf verwiesen, dass die Komplementäre in ihrem eigenen Interesse auf eine werthaltige Leistung seitens der Kommanditisten hinwirken. Unter Hinweis auf eine neuere Gerichtspraxis zu §§ 27 AktG, 5 Abs. 4 GmbHG354 wird die Voraussetzung der Bilanzierungsfähigkeit zwar in Frage gestellt.355 Doch wird im Kapitalgesellschaftsrecht die fehlende Bilanzierungsfähigkeit eines Gegenstands durch eine Registeranmeldepflicht und Kapitalaufbringungskontrolle kompensiert, die im Personengesellschaftsrecht fehlt (Rn 9, 215).356 Die Kapitalkonten der Gesellschafter (Rn 62) gehören zum Eigenkapitalausweis der Gesellschaft (§ 247 Rn 22 ff [Kleindiek]). Auf diese Weise trägt die Rechnungslegungspublizität dazu bei, dass die auch im Innenverhältnis maßgeblichen Kapitalkonten trotz der nach innen bestehenden Bewertungsfreiheit zum Schutz der Gläubiger nicht willkürlich, sondern „aufgrund der Bilanz“ (§ 120 Abs. 1) geführt werden (vgl. § 120 Rn 26, 28, 54 ff [Schäfer]).357 Was auf den Kapitalkonten nicht als gebundenes Risikokapital (§ 247 Rn 17 [Kleindiek]) verbucht werden kann, steht den Gesellschaftsgläubigern nicht als bilanzieller Haftungsfonds358

351

352

BGHZ 95, 188 (195); BGHZ 61, 59 (71); BGH WM 1977, 167 (168); BGHZ 39, 319 (329); OLG Köln NJW-RR 1994, 869 (870); OLG Köln OLGZ 1976, 306 (308); Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 39; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 44 f; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 52; Cebulla DStR 2000, 1917 (1919); Peters RNotZ 2002, 425 (432); Wälzholz DStR 2011, 1815 (1817 f). Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 53; Koller/ Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 4; Oetker/Oetker § 171 Rn 37; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 45.

404

353 354 355

356 357 358

Vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 9. BGHZ 144, 290 (294); BGH ZIP 2004, 1642 (1643). Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 41; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 15. Vgl. Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 3 f, 17 ff, 39. Vgl. Huber S. 227 f; Anzinger FS U.H. Schneider, S. 15 (18). Zutr. krit. gegenüber einem begrifflichen Verständnis von „Haftungsfonds“ Heidel/ Schall/Schall § 171 Rn 41, vgl. oben Rn 10.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

im Sinne eines ausschüttungsgesperrten Vermögenswerts (§ 172 Rn 68 f, 77) zur Verfügung und kann deshalb die Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gesellschaftgläubigern nicht ausschließen. Möglich sind hiernach Geldleistungen (Rn 129 ff) und Sachleistungen (Rn 134 ff) ins 127 Gesellschaftsvermögen (Rn 124). Dazu gehört auch die Einbringung von Forderungen (Rn 73 ff, 142 ff, vgl. zur Umbuchung Rn 89), insbesondere des Regressanspruchs des Kommanditisten nach Befreiung der Gesellschaft von einer Verbindlichkeit (§ 128 Rn 43 [Habersack], Rn 101, 144). Hingegen können Dienstleistungen und Gebrauchsüberlassungen des Kommanditisten nur berücksichtigt werden, soweit ihnen eine gleichwertige Vergütungsverbindlichkeit der Gesellschaft gegenübersteht (Rn 139). Nach allgemeinen Grundsätzen muss der Einbringungsvorgang, also das Verfügungs- 128 geschäft (Übereignung, Abtretung), zivilrechtlich wirksam sein. Andernfalls ist die Kommanditistenhaftung nicht i.S.d. § 171 Abs. 1 Hs. 2 wirksam ausgeschlossen.359 a) Geldleistung, insbesondere in Fremdwährung. Die Einlage wird typischerweise in 129 Geld geschuldet und geleistet (Rn 30 ff). Bargeld und Buchgeld sind im Rahmen des § 171 Abs. 1 Hs. 2 gleichwertig,360 auch bei Leistung auf ein debitorisches Gesellschaftskonto (Rn 111). Wegen des gesetzlichen Nominalprinzips (vgl. § 244 Rn 10 [Pöschke]) besteht bei Geldleistungen i.d.R. kein Bewertungsproblem,361 sieht man von Zeiten der Hyperinflation ab.362 Zu unterbewerteten Geldeinlagen s. Rn 149. Die Zahlung in einer Fremdwährung ist differenziert zu behandeln.363 Sie ist im Per- 130 sonengesellschaftsrecht des HGB weder ausdrücklich zugelassen noch ausdrücklich ausgeschlossen.364 Insbesondere fehlt es an vergleichbaren Normen wie im Kapitalgesellschaftsrecht, die anordnen, dass die Anteile der Kommanditisten auf Euro zu lauten hätten (vgl. demgegenüber einerseits §§ 6, 8 Abs. 2 AktG, 5 Abs. 1 und 2 GmbHG, andererseits §§ 7 Nr. 1, 8a GenG). Das Geldrecht des BGB betrifft nur den umgekehrten Fall, dass in Euro geleistet werden kann, obwohl eine Fremdwährungsschuld vereinbart ist. Die Zahlung in einer Fremdwährung ist nach § 244 Abs. 1 BGB nicht ausgeschlossen, vielmehr die Zahlung in Euro lediglich zugelassen. Mangels entgegenstehender Vorschriften kann daher jedenfalls im Innenverhältnis der KG eine Einlageleistung in Fremdwährung ohne weiteres vereinbart oder ad hoc an Erfüllungs statt akzeptiert werden (§ 364 Abs. 1 BGB).365

359

360

361

362 363

BGH ZIP 2012, 1912 (1914) Rn 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 38; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 52. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 53; Oetker/Oetker § 171 Rn 42; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 34. Heymann/Horn § 171 Rn 14; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 53; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 45. Zum Nominalprinzip Heermann Geld und Geldgeschäfte, 2003, § 3 VI 2 Rn 75 ff, S. 45 ff. Vgl. Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 161 Anm. 8a, § 120 Anm. 4b. Auch zum Folgenden MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 53.

364

365

Entgegen Voigt NZG 2008, 933 (934) beruht dies allerdings nicht darauf, dass der Gesetzgeber des späten 19. Jahrhunderts die Einlageleistung in Fremdwährung womöglich deshalb nicht bedacht haben mochte, weil „um 1900 die internationale wirtschaftliche Verzahnung erst gering ausgeprägt war“. Vgl. dagegen nur Torp Die Herausforderung der Globalisierung. Wirtschaft und Politik in Deutschland 1860–1914, 2005, S. 27 ff, 51 ff; Conrad Globalisierung und Nation im Deutschen Kaiserreich, 2. Aufl. 2010, S. 35 ff; Topik/Wells in: Rosenberg (Hrsg.), 1870–1945. Weltmärkte und Weltkriege, 2012, S. 589 ff. Oetker/Oetker § 171 Rn 42.

Jan Thiessen

405

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

131

Auch für das Außenverhältnis ist freilich nicht vorgeschrieben, dass die Haftsumme (§ 172 Abs. 1) zum Register in Euro anzumelden wäre (vgl. § 162 Abs. 1 S. 1, s. § 162 Rn 12 [Casper]).366 Im Interesse des Gläubigerschutzes ist es nicht zwingend geboten, die Haftsumme in einheimischer Währung anzugeben, wenngleich dies der Regel entsprechen dürfte. Sollte ausnahmsweise im Register die Haftsumme in einer Fremdwährung eingetragen sein,367 spricht nichts dagegen, eine die Haftsumme ausfüllende Fremdwährungsleistung des Gesellschafters als haftungsausschließend genügen zu lassen, da die Gläubiger sich trotz fehlender Bekanntmachung der Haftsumme (§ 162 Abs. 2, s. § 162 Rn 23 [Casper]) auf den Haftungsumfang einstellen konnten (§ 9 Abs. 1 S. 1, s. § 9 Rn 51 ff [Koch], vgl. allerdings § 170 Rn 13 aE). Ist hingegen wie üblich die Haftsumme in Euro angegeben, kann das Währungs132 schwankungsrisiko nicht zu Lasten der Gläubiger gehen. Maßgeblich für die haftungsausschließende Wirkung der Einlageleistung nach außen ist wie stets die Werthaltigkeit im Einbringungszeitpunkt.368 Die Fremdwährungsleistung ist insoweit nicht anders zu beurteilen als jede sonstige Leistung, die nicht in Geld einer inländisch als gesetzliches Zahlungsmittel anerkannten Währung erfolgt (Rn 142 ff). Allerdings ist bei Fremdwährungsleistungen der Einbringungszeitpunkt danach zu bestimmen, ab wann der in Fremdwährung geleistete Betrag für die Gesellschaft in Euro verfügbar ist.369 Nur in Höhe der Euro-Gutschrift wird der Kommanditist in einem solchen Fall von seiner Haftung frei.370 Es genügt nicht, dass das Konto in einer Fremdwährung geführt wird und der Tageskurs am Einbringungstag einen der Haftsumme in Euro entsprechenden Wert ergab. Anderenfalls müssten die Gläubiger ein Risiko von Währungsschwankungen tragen, das sie – abgesehen von der Schwankungsbreite des Euro selbst – nicht eingegangen sind.371 Zwar können auch Sacheinlagen Wertschwankungen unterliegen (vgl. Rn 95, 147), jedoch üblicherweise in geringerer Bandbreite als bei Geld oder auch bei Gold, so dass ein etwaiger Abschreibungsbedarf (§ 253 Abs. 3 und 4) leichter zu prognostizieren ist. Für den Zeitpunkt der Gutschrift in Euro ist a fortiori auf § 244 Abs. 2 BGB abzustellen, da für die obligatorische Zahlung (Umrechnung) in Euro nichts anderes gelten kann als für die fakultative. Daraus ergibt sich, dass die Umrechnung nach dem am Zahlungsort geltenden Kurswert erfolgt. Der Umfang der „Geldschuld“ i.S.d. § 244 BGB richtet sich für § 171 Abs. 1 Hs. 2 nicht nach der internen Einlagepflicht, sondern nach der extern maßgeblichen Haftsumme (§ 172 Abs. 1). Die Umrechnung zum Kurswert ist deshalb bezogen auf § 171 Abs. 1 Hs. 2 eine Folge des Prinzips, dass die Einlage wertmäßig im Umfang der – in diesem Fall in Euro angegebenen – Haftsumme gedeckt sein muss (Rn 61, 63). Von der haftungsbefreienden Wirkung einer Leistung in Fremdwährung i.S.d. § 171 133 Abs. 1 Hs. 2 ist die bilanzielle Behandlung der Fremdwährungsleistung zu unterscheiden.

366

367

So wohl auch Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 172 Rn 2 („Geldbetrag“); Voigt NZG 2008, 933 (934 f); aA Voraufl. § 161 Rn 22 (Schilling); Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 6; Heymann/Horn § 172 Rn 1; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 3; Gustavus/ Gustavus/Melchior Handelsregisteranmeldungen, 8. Aufl. 2013, Nr. A 60. Über eine entsprechende Praxis berichtet Voigt NZG 2008, 933 (935).

406

368 369 370 371

Insoweit wie hier Voigt NZG 2008, 933 (934 ff) m.w.N. zur Gegenmeinung. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 53. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 43. Vgl. Heermann Geld und Geldgeschäfte, 2003, § 3 V 3 f Rn 62 f, S. 42.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

Da der Jahresabschluss in Euro aufzustellen ist (§ 244), sind auf fremde Währung lautende Posten für den Jahresabschluss in Euro umzurechnen (§ 244 Rn 12 [Pöschke]). Für die insoweit erforderliche Folgebewertung schreibt § 256a die Umrechnung zum Devisenkassamittelkurs (§ 256a Rn 13 [Drüen]) am Abschlussstichtag vor. Bei der vorausgehenden Zugangsbewertung sind Leistungen, welche die Gesellschaft in einer Fremdwährung erhält, zum Devisenkassabriefkurs (§ 256a Rn 13 [Drüen]) in Euro umzurechnen (§ 256a Rn 27 [Drüen]). Leistet der Kommanditist ausnahmsweise nicht zugunsten eines Gesellschaftskontos, sondern in bar, so werden die betreffenden Banknoten oder Münzen (Sorten) nicht von § 256a erfasst, weil sie für die Beurteilung der Lage der Gesellschaft in der Regel nicht relevant sind (§ 256a Rn 6 [Drüen]).372 b) Sachleistung. Sachleistungen sind nach allgemeiner Ansicht zulässig und verbrei- 134 tet. Allerdings kannte das deutsche Personengesellschaftsrecht lange Zeit keine Sondervorschriften über Sacheinlagen, sieht man von der Auslegungsregel des § 706 Abs. 2 BGB ab. Nur bei geschlossenen Investmentkommanditgesellschaften sind Sacheinlagen unzulässig (§ 152 Abs. 7 KAGB, s. § 161 Rn 270 [Casper]). Andere Rechtsordnungen regeln Details, so etwa in Art. 222-1 Abs. 2 S. 2 Code de commerce, der Dienstleistungen ausdrücklich für nicht einlagefähig erklärt (s. noch Rn 139), oder in Art. 596 Abs. 3 des schweizerischen Obligationenrechts, der die Registeranmeldung von Sacheinlagen mit einem bestimmten Werteinsatz vorschreibt, sowie in Art. 608 Abs. 3 OR, der den Gläubigern den Nachweis auferlegt, dass eine Sacheinlage bei Einbringung überbewertet war (dazu § 172 Rn 11). Demgegenüber meinten die deutschen Gesetzesverfassser von 1897: „Ein Bedürfniß nach besonderen Vorschriften für den Fall, daß die […] Einlage nicht durch Baarzahlung, sondern durch Einbringung anderer Vermögensgegenstände geleistet wird, hat sich in der einfachen Kommanditgesellschaft nicht gezeigt.“373 Gleichwohl gelten ähnliche Grundsätze wie im Kapitalgesellschaftsrecht, freilich mit 135 Abweichungen im Detail. Taugliche Gegenstände sind alle Vermögensgegenstände, die bilanziell verbucht werden können (Rn 137 ff, zum Grundsatz oben Rn 124 ff, str.). Sind Sacheinlagen überbewertet, befreien sie den Gesellschafter im Umfang der Überbewertung grundsätzlich nicht von seiner internen Verbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft und keinesfalls von seiner externen Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern (Rn 150). Bei Unterbewertung kommen dem Kommanditisten stille Reserven nicht zugute (Rn 147, str.). Verdeckte Sacheinlagen bleiben ohne Sanktion (Rn 152). Nach der hier vertretenen Ansicht verliert eine Einlageleistung ihre haftungsbefreiende Wirkung nicht dadurch, dass die Leistung an den Kommanditisten zurückfließt oder von der Gesellschaft vorfinanziert worden ist (Hin- und Herzahlen), sofern nur der Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft vollwertig ist (Rn 154 ff, str.). Ebenso wie die Gegenstände möglicher Sachleistungen ähneln auch deren Modalitä- 136 ten dem Kapitalgesellschaftsrecht. So ist die Verpflichtung des Gesellschafters, eine Sacheinlage zu leisten, ebenso möglich wie die Verpflichtung der Gesellschaft, einen bestimmten Vermögensgegenstand von einem Gesellschafter zu erwerben, wobei die Vergütung auf die (Geld-)Einlagepflicht des Gesellschafters angerechnet werden soll (vgl. § 27

372 373

Unter Hinweis auf RegE BilMoG BT-Drucks. 16/10067, S. 62. Gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Band 2/1, S. 99; Band 2/2, S. 1041, abgrenzend die „einfache Komman-

ditgesellschaft“ von der KGaA, vgl. Art. 180 ADHGB, Art. 175b ADHGB 1884, §§ 186 Abs. 2, 320 Abs. 3 HGB 1897, §§ 27, 278 Abs. 3 AktG.

Jan Thiessen

407

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

AktG). Eine solche, vom Gesetz nicht ausdrücklich benannte Sachübernahme folgt denselben Regeln wie die eigentliche Sacheinlage hinsichtlich Einbringbarkeit, Bewertung und Publizität (Rn 137 ff, 142 ff).374

137

aa) Taugliche Sacheinlagegegenstände. Der Begriff der Sacheinlage ist wie im Kapitalgesellschaftsrecht weit zu verstehen.375 Er umfasst nicht nur bewegliche und unbewegliche körperliche Gegenstände (§ 90 BGB), sondern auch „Rechte und sonstige Gegenstände“ (so in freilich ganz anderem Zusammenhang § 453 Abs. 1 BGB). Praxisrelevant ist insbesondere die Einbringung von Forderungen und Unternehmen.376 Nach dem Grundsatz, dass nur bilanzierungsfähige Beiträge als haftungsbefreiende Einlageleistung taugen (Rn 124 ff, str.), können lediglich obligatorische Nutzungsrechte (Rn 138) und Dienstleistungen (Rn 139) vom Kommanditisten nicht unmittelbar haftungsbefreiend geleistet werden, weil sie als solche nicht aktiviert werden können.377 Unter bestimmten Voraussetzungen sind Immaterialgüterrechte und know how einlagefähig (Rn 140). Der good will kann nicht einzeln eingebracht werden, ist aber gesondert zu aktivieren (Rn 141). Gegenstände, die dem Kommanditisten (oder einem Komplementär oder Dritten) 138 gehören, aber von der Gesellschaft genutzt werden (§ 105 Rn 226 f [Schäfer]), können nur dann für Rechnung des Kommanditisten haftungsbefreiend angesetzt werden, wenn das Nutzungsrecht der Gesellschaft eigentumsähnlich auch gegenüber dem zivilrechtlichen Eigentümer geschützt ist (zum „wirtschaftlichen Eigentum“ s. § 246 Rn 42 ff [Kleindiek]).378 In Betracht kommt dies im wesentlichen nur bei bestimmten Leasingoder Nießbrauchsgestaltungen, wenn sichergestellt ist, dass der Gegenstand der Gesellschaft während seiner gewöhnlichen Nutzungsdauer uneingeschränkt zur Verfügung steht, die Gesellschaft also das volle wirtschaftliche Potential des Gegenstands ausschöpfen kann (vgl. § 246 Rn 46, 53, 56 [Kleindiek]). Andernfalls kann der Kommanditist nur seinen Vergütungsanspruch als Forderung einbringen (Rn 73 ff). Der kapitalisierte Wert der Nutzung in Höhe ersparter Aufwendungen für eine wirtschaftlich gleichwertige, am Markt von einem Dritten zu beschaffende Nutzung genügt nicht, weil sie nicht aktiviert werden kann.379 Während Art. 222-1 Abs. 2 S. 2 Code de commerce Dienstleistungen für nicht ein139 lagefähig erklärt, ist dies im deutschen Personengesellschaftsrecht nicht ausdrücklich angeordnet (anders § 27 Abs. 2 Hs. 2 AktG). Ohnedies sind Dienstleistungen jedoch nicht einlagefähig, weil sie nicht aktiviert werden können (s. bereits Rn 124 ff). Dienstleistungen sind zwar auch bei der OHG und damit beim Komplementär nicht aktivierbar (§ 120 Rn 27 [Schäfer]). Bei der OHG schadet es jedoch ebensowenig wie bei der GbR, den Gesellschaftern hinsichtlich ihrer Beiträge (§§ 706 Abs. 3 BGB, 105 Abs. 3) auch mit 374 375 376

377

Vgl. die Gestaltung in OLGR München 1997, 44. Vgl. nur Scholz/Veil GmbHG § 5 Rn 31. Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 51; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 14. Heymann/Horn § 171 Rn 17; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 10; abgrenzend Falkenhausen DStR 1992, 186 (187 f); differenzierend nach Nutzungsüberlassung und Dienstleistung Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 55;

408

378 379

Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 16; aA Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 6; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 40 ff; Oetker/Oetker § 171 Rn 42. BGH ZIP 1996, 70 (71 f); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 54 f. I.E. ebenso Huber S. 214; Koller/Roth/ Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 12; differenzierend Falkenhausen DStR 1992, 186 (187 f); aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 171 Rn 55; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 55.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

Blick auf die Haftung die freie Wahl zu lassen, da die Gesellschafter ohnedies gemäß oder analog § 128 (der Komplementär i.V.m. § 161 Abs. 2) unbeschränkt persönlich für die Gesellschaftsverbindlichkeiten haften (§ 105 Rn 224 [Schäfer]). Bei einer partiell haftungsbeschränkten Rechtsform wie der KG sind die Gläubiger jedoch hinsichtlich des Kommanditisten auf die Rechnungslegungspublizität angewiesen, um das Risiko von Geschäften mit der Gesellschaft prüfen zu können (Rn 126). Die Dienstleistung als solche schlägt aber in der Bilanz nicht zu Buche und ist deshalb hinsichtlich ihres Wertes für die Gläubiger nicht transparent. Die Gesellschaft kann dem Gesellschafter für seine Leistung aber etwas schulden (vgl. § 255 Abs. 2). Soweit die Verbindlichkeit der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter passiviert werden kann, kann dieser seine korrespondierende Forderung gegenüber der Gesellschaft als Sacheinlage einbringen (Rn 73 ff).380 Wird diese Verbindlichkeit nicht durch Auszahlung an den Kommanditisten, sondern dadurch erfüllt, dass der einmalig oder periodisch dafür anfallende Betrag mit der Einlagepflicht des Kommanditisten zugunsten von dessen (variablem) Kapitalkonto verrechnet wird, reduziert sich sukzessive dessen Haftung.381 Zur Behandlung von Tätigkeitsvergütungen als haftungsauslösende Rückgewähr s. § 172 Rn 101 ff. Immaterialgüterrechte können jedenfalls eingebracht werden, wenn sie entsprechend 140 dem jeweiligen Gegenstand patentrechtlich, urheberrechtlich etc. geschützt sind.382 Nach dem Grundsatz, dass bilanzierungsfähige Gegenstände einzeln verwertbar und dementsprechend auch selbständig bewertbar sein müssen (§ 246 Rn 9 [Kleindiek]), können auch ungeschützte Erfindungen eingebracht werden (vgl. § 246 Rn 13 [Kleindiek]). Dies gilt umso mehr, als Erfinder heutzutage nicht selten den Aufwand der Patentierung scheuen und sich statt dessen einen Marktvorteil durch schnelle Verwertung ihrer Innovation sichern wollen. Vor diesem Hintergrund ist auch die Übertragung von know how einlagefähig,383 vorausgesetzt, das know how hat einen identifizierbaren Marktwert384 und die Gesellschaft kann das know how notfalls auch ohne den Veräußerer oder eine sonstige Einzelperson nutzen.385 Nach verbreiteter Ansicht kann ein Kommandist nicht den mit einem eingebrachten 141 Unternehmen verbundenen good will als isolierten Einlagegegenstand haftungsbefreiend einbringen.386 Vielmehr soll der good will lediglich ein Posten für die Bewertung des eingebrachten Unternehmens sein.387 Dem ist im Ergebnis, jedoch nicht in der Begründung zu folgen. Richtig ist, dass der good will des Unternehmens nicht ohne das Unternehmen übertragen werden kann.388 Doch ist seit dem BilMoG 2009 der mit dem Unternehmen entgeltlich erworbene Geschäfts- oder Firmenwert zwingend zu aktivieren (§ 246 Abs. 1 S. 4) und nach dem Mindestaufgliederungsgebot (§ 247 Abs. 1, s. § 247 Rn 8 ff [Klein380 381 382

383

384

Heymann/Horn § 171 Rn 17; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 10. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 10. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 55; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 9; Westermann/Sassenrath Rn I 2858. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 55; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 171 Rn 15. Falkenhausen DStR 1992, 186 (188); zu den damit verbundenen Schwierigkeiten Oetker/ Oetker § 171 Rn 43.

385 386

387

388

Westermann/Sassenrath Rn I 2858. OLG Köln GmbHR 1971, 219; Baumbach/ Hopt/Roth § 171 Rn 6; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 15; Westermann/Sassenrath Rn I 2858; Falkenhausen DStR 1992, 186 (188). Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 57; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 52; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 9; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/ Mock § 171 Rn 15; vgl. auch BGHZ 60, 324 (327). Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 52.

Jan Thiessen

409

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

diek]) auch bei einer Personengesellschaft gesondert auszuweisen, wenn diese die Größenmerkmale einer mittelgroßen Kapitalgesellschaft erreicht (§ 246 Rn 3, 74 ff, 88 aE [Kleindiek]). Für den good will ist daher gesondert zu prüfen, ob dieser zum Abschlusstichtag korrekt bewertet worden ist oder ob etwa außerplanmäßige Abschreibungen bei voraussichtlich dauerhafter Wertminderung einen dauerhaft niedrigeren Wertansatz gebieten (§ 253 Abs. 5 S. 2, s. § 253 Rn 128 f [Kleindiek]).

142

bb) Bewertung, insbesondere bei Forderungseinbringung. Ansatz und Bewertung der Sacheinlagen richten sich nach allgemeinem Bilanzrecht, §§ 246 ff, 252 ff (§ 120 Rn 23 ff, 26 ff [Schäfer]). Danach sind eingebrachte Vermögensgegenstände höchstens mit den Anschaffungs- und Herstellungskosten anzusetzen (§ 253 Abs. 1 S. 1, s. § 253 Rn 19 ff [Kleindiek]). Hierfür ist der Zeitpunkt der Einbringung maßgeblich.389 Jedoch ist ein akuter außerplanmäßiger Abschreibungsbedarf zu berücksichtigen (§ 253 Abs. 3 S. 3, Abs. 4, s. § 253 Rn 105 ff, 114 ff [Kleindiek]). Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Gegenstand bei drohender Insolvenz eingebracht wird, da bei einer Versilberung des Gesellschaftsvermögens ein geringerer Veräußerungswert besteht.390 Deshalb ist eine Sacheinlage in der insolvenzreifen Gesellschaft nur bei beabsichtigter, realistischer Sanierung zum allgemeinen Verkehrswert anzusetzen.391 Von besonderer Bedeutung ist die Bewertung von Forderungen, die der Kommanditist 143 auf seine Einlage einbringen will. Grundsätzlich werden die nach Maßgabe von Rn 73 ff eingebrachten Forderungen zum Nennbetrag angesetzt, doch sind sie in dem Maße abzuschreiben, in welchem der Zahlungseingang zweifelhaft wird (§ 253 Rn 121 [Kleindiek]). Bringt also der Kommanditist eine Forderung gegenüber der Gesellschaft in die Gesellschaft ein, muss die KG ihre eigene Zahlungsfähigkeit bewerten, unabhängig davon, ob dem Kommanditisten auch die Mitgesellschafter haften.392 In dem Maße, in welchem die Forderung des Kommanditisten abgeschrieben ist oder abzuschreiben wäre, kann sie nicht mehr zum Nennbetrag eingebracht werden.393 Die Forderung des Kommanditisten ist nur vollwertig, solange die Gesellschaft alle fälligen Forderungen erfüllen kann, d.h. so lange sie nicht (drohend) zahlungsunfähig ist (§§ 17 Abs. 2, 18 Abs. 2 InsO).394 Dann

389

390

391 392 393

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 56; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 171 Rn 50; Heidel/Schall/ Schall § 171 Rn 54, der allerdings Wertverlust und Wertaufholung primär zivilrechtlich interpretiert. BGHZ 39, 319 (330); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 56, 92; Oetker/Oetker § 171 Rn 43; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 46, 81; aA Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 118. I.E. auch MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 99. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 48 f. BGHZ 95, 188 (194 ff); BGHZ 61, 59 (71); BGH NJW 1976, 418 (419); OLG Köln NJW-RR 1994, 869 (870); OLG Hamm GmbHR 1993, 817 (818); OLG Oldenburg ZInsO 2005, 826 (827); LG Hamburg ZIP

410

394

1982, 1328 (1329); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 48 f; Henssler/ Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 40 f; Heymann/Horn § 171 Rn 17, 20; Koller/Roth/ Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 15; Oetker/ Oetker § 171 Rn 48; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 40, 48, 50; anders noch BGHZ 51, 319 (394 f); differenzierend Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 62 ff. Eingehend zur Rechtsprechungsentwicklung K. Schmidt ZGR 1986, 152 (154 ff); MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 59 f; Oetker/Oetker § 171 Rn 42; Falkenhausen DStR 1992, 186 (188 f); Olshausen ZGR 2001, 175 ff; Peters RNotZ 2002, 425 (433). BGHZ 90, 370 (373 f); OLG Köln NJW-RR 1994, 869 (870); OLG Oldenburg ZInsO 2005, 826 (827).

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

aber besteht ein (fakultativer) Insolvenzgrund (§§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 InsO). Gleichwohl kann die Forderung des Kommanditisten auch im Insolvenzverfahren noch aufrechenbar sein (Rn 172 f). Die insoweit maßgeblichen §§ 94 ff InsO erhalten jedoch nur eine bereits vor Insolvenzeröffnung bestehende Aufrechnungslage aufrecht; sie treffen keine Aussage über den Inhalt der zur Aufrechnung gestellten Forderung. Deshalb ändern sie auch nichts daran, dass nur eine vollwertige Forderung haftungsbefreiend zum Nennbetrag angerechnet werden kann.395 Dies folgt bereits aus § 389 BGB, da hiernach die Aufrechnung die wechselseitigen Forderungen nur zum Erlöschen bringt, soweit sie sich decken. Bei Entwertung der Aktivforderung nach Eintritt der Aufrechnungslage kann deshalb nur der geringere Wert im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung (§ 388 BGB) angesetzt werden.396 Dies gilt nicht nur für die Außenhaftung, sondern auch für die Einlageforderung (Voraufl. § 171 Rn 10, 20 [Schilling]). Lässt man demgegenüber zu, dass die interne Einlageschuld des Kommanditisten durch Aufrechnung zum Nennwert erlischt,397 so kann dies dem Kommanditisten jedenfalls im Außenverhältnis nichts nützen.398 Im Umfang des Nennwerts aufrechenbar ist stets der Regressanspruch, der dem Kom- 144 manditisten aus § 110 zusteht, wenn er einen Gesellschaftsgläubiger befriedigt hat (§ 128 Rn 43 [Habersack]).399 Steht die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft in Frage, entwertet dies zwar auch den Regressanspruch des Kommanditisten. Doch bleibt eine Aufrechnung selbst in der Gesellschaftsinsolvenz noch vollumfänglich möglich (Rn 172),400 vorausgesetzt, der Kommanditist hat den Gläubiger noch vor der Insolvenz, jedenfalls aber vor Fälligkeit der Einlageforderung (§ 95 Abs. 1 S. 3 InsO, s. Rn 173 f, 190) befriedigt. Denn der Kommanditist hält der Einlageforderung nicht schlechthin eine entwertete Forderung entgegen, sondern hat mit der Gläubigerbefriedigung die Masse entlastet (Rn 75). Nur deswegen ist es auch zu rechtfertigen, dass der Kommanditist durch Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers von seiner Außenhaftung befreit wird (Rn 100). Zum Nennwert aufrechenbar ist auch der Anspruch des ausgeschiedenen Kommandi- 145 tisten auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens.401 Scheidet der Kommandist aus, dauert seine Kommanditistenhaftung zeitlich begrenzt an (§ 160, s. Rn 19, 54 f). Die Haftung ist und bleibt ausgeschlossen, wenn der Kommanditist die Einlage geleistet hat (§ 171 Abs. 1 Hs. 2) und sie in der Gesellschaft belässt (§ 172 Abs. 4). Soll aber sein

395 396 397

398

399

MünchKommInsO/Brandes/Lohmann § 94 Rn 37. MünchKommBGB/Schlüter § 389 Rn 8. Dafür Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 171 Rn 49 im Anschluss an Gerkan FS Kellermann, S. 67 (68); Koller/Roth/ Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 4; einen Beschluss aller Gesellschafter verlangt demgegenüber Olshausen ZGR 2001, 175 (182 ff). So auch Gerkan FS Kellermann, S. 67 (68); auch insoweit wohl aA Olshausen ZGR 2001, 175 (179 ff). Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 171 Anm. 9 f; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 51; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 42; Koller/Roth/Morck/Koller

400

401

§§ 171, 172 Rn 15; Oetker/Oetker § 171 Rn 49; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 171 Rn 24, 51; Falkenhausen DStR 1992, 186 (188); Wälzholz DStR 2011, 1815 (1818). BGHZ 95, 188 (195 f); OLG Hamm NZG 2000, 200 (201); OLG Düsseldorf DStR 1991, 1569 (1570); MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 60; Wälzholz DStR 2011, 1815 (1818). Auch zum Folgenden MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 60, 73; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 43; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 118; Heymann/Horn § 171 Rn 20; aA Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 52, 76.

Jan Thiessen

411

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Auseinandersetzungsguthaben ausgezahlt werden, bucht die Gesellschaft die geleistete Einlage vom (variablen) Kapitalkonto des Kommanditisten auf dessen Privat- oder Darlehenskonto um. Hierin kann eine haftungsauslösende Rückgewähr liegen (§ 172 Rn 126 ff). Die Aufrechnung kehrt diesen Buchungsvorgang gewissermaßen nur um, der Kommanditist ist ohne Gefährdung der Gläubiger enthaftet, auch wenn er der Gesellschaft keine Einlage mehr schuldet (Rn 114). Das Nennwertprinzip gilt mit Blick auf § 171 Abs. 1 Hs. 2 auch, wenn Forderungen 146 von Gläubigern im Rahmen eines debt to equity swap (§ 225a Abs. 2 InsO) gegen die Gewährung von Kommanditanteilen eingebracht werden.402 Denn die Gesellschaft wird von einer Verbindlichkeit zum Nennwert entlastet, ungeachtet der Unsicherheit, in welchem Umfang der Gläubiger seine Forderung gegen die Gesellschaft ohne Sanierung hätte realisieren können.403 Insoweit gilt nichts anderes als für den Fall, dass der Kommanditist einen Gläubiger befriedigt und nun mit seinem Regressanspruch aufrechnet (Rn 144). Zwar kann ein Kommanditist nach Insolvenzeröffnung weder einen einzelnen Gläubiger befriedigen (§ 171 Abs. 2, s. Rn 171) noch wegen einer gleichwohl erfolgenden Befriedigung ohne weiteres aufrechnen (§ 95 Abs. 1 S. 3 InsO, s. Rn 173 f, 190). Demgegenüber ist aber den Gläubigern der Weg, ihre Forderung durch Beitritt zur Gesellschaft zu erfüllen, durch § 225a Abs. 2 InsO gerade eröffnet. Bedenken gegen die Nennwertanrechnung umgewandelter Forderungen bestehen deshalb nicht wegen § 171 Abs. 1 Hs. 2, sondern mit Blick auf die Höhe der mitgliedschaftlichen Beteiligung, die der Gläubiger mit einer im äußersten Fall wertlosen Forderung erwirbt.404

147

cc) Unterbewertung. Ist die Sacheinlage unterbewertet worden,405 bleibt für die Befreiung von der Außenhaftung der vereinbarte niedrigere Wert maßgeblich (aA Voraufl. § 171 Rn 9 [Schilling]).406 Dem Gesellschaftsvermögen fließt zwar ein höherer Wert zu, was zugleich den Gläubigern zugutekommt. Doch kann der eingebrachte Vermögensgegenstand nicht höher als zu den Anschaffungs- und Herstellungskosten aktiviert werden (§ 253 Abs. 1 S. 1, s. § 253 Rn 19 ff [Kleindiek]).407 Nicht aufgelöste stille Reserven können die Gläubiger weder erkennen noch kalkulieren. Die Gegenansicht,408

402

403 404

405 406

Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 62, 64; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 48; aA K. Schmidt ZGR 2012, 566 (573 ff); Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 6; Wertenbruch ZIP 2013, 1693 (1699); Braun/Frank InsO, 6. Aufl. 2014, § 225a Rn 22; zur Rechtslage vor § 225a InsO Peters RNotZ 2002, 425 (433); zu weiteren Sanierungsoptionen Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 59 ff. Eingehend MünchKommInsO/Eidenmüller § 225a Rn 51 ff, 53. Vgl. Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 64; MünchKommInsO/Eidenmüller § 225a Rn 56; Braun/Frank InsO, 6. Aufl. 2014, § 225a Rn 23. Zu den Motiven Schulze-Osterloh ZGR 1991, 488 (496, 513). Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172

412

407 408

Rn 30; i.E. auch Heymann/Horn § 171 Rn 16; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 12; eingehend zum folgenden MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 48a. Dazu EuGH ZIP 2014, 166 (168) Rn 33 ff. Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 6; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 58 (s. aber dort Rn 8 zum Einfluss der Bewertung auf die Haftsumme); Koller/Roth/ Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 14 f (s. aber dort Rn 12); Oetker/Oetker § 171 Rn 37; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/ Mock § 171 Rn 46 f; Felix NJW 1973, 491 f; Buchner DNotZ 1988, 467 (468); Peters RNotZ 2002, 425 (432); differenzierend Schulze-Osterloh ZGR 1991, 488 (513 f).

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

der zuweilen auch der BGH zuzuneigen scheint,409 widerspricht deshalb den Publizitätsanforderungen des Bilanzrechts, soweit man diese für die Einbringbarkeit und Bewertung von Sacheinlagen für maßgeblich hält (vgl. bereits Rn 126). Erst wenn die dem Vermögensgestand entsprechenden stillen Reserven aufgelöst sind, 148 können sie dazu beitragen, den Kommanditisten von seiner Haftung zu befreien. Dies kann dadurch geschehen, dass der auf den Kommanditisten entfallende Anteil etwa aus einer Grundstücksveräußerung dem Kapitalkonto des Kommanditisten gutgeschrieben wird oder dass ein unterbewerteter Anteil eines anderen Gesellschafters, den der Kommanditist erworben hat, ganz oder teilweise auf den Kommanditisten als dessen Einlage umgebucht wird (Rn 95 ff).410 Ohne einen bilanzwirksamen Vorgang ist es jedoch nicht möglich, den Kommanditisten im Umfang der Unterbewertung von seiner Haftung zu befreien, indem dessen Kapitalkonto einfach die Wertdifferenz gutgeschrieben wird, weil dies auf einen nach § 172 Abs. 3 unwirksamen Erlass der Einlage hinausliefe.411 Zu beachten ist, dass nach dem BilMoG 2009 stille Reserven nicht mehr durch Ermessensabschreibungen, d.h. durch bewusste Unterbewertung, gebildet werden dürfen (anders noch § 253 Abs. 4 aF, s. § 120 Rn 25, 27 [Schäfer], § 253 Rn 9 [Kleindiek]). Der Kommanditist wird auch dann nur zu dem auf seinem (variablen) Kapitalkonto 149 verbuchten Einlagebetrag von der Außenhaftung befreit, wenn er tatsächlich einen höheren Betrag eingebracht hat.412 Eine solche Unterbewertung einer Geldeinlage kann sich ergeben, wenn ein eintretender Kommanditist mit seiner Einlage stille Reserven des bisherigen Gesellschaftsvermögens bezahlt und ein Teil seiner Einlageleistung deshalb nicht bei ihm, sondern auf den Konten der bisherigen Gesellschafter verbucht wird (s. bereits Rn 96, 98). dd) Überbewertung. Für die Überbewertung von Sacheinlagen gelten gesellschafts- 150 rechtlich ähnliche Sanktionen wie im Kapitalgesellschaftsrecht (§§ 9 ff GmbHG; darüber hinausgehend das Strafrecht, vgl. §§ 82 GmbHG, 399 AktG, §§ 331 ff, 335b).413 „Den Gesellschaftsgläubigern gegenüber ist eine solche Leistung selbstverständlich nur insoweit wirksam, als die eingebrachten Gegenstände den Werth des festgesetzten Einlagebetrags wirklich erreichen.“414 Hierfür bietet der Gesetzestext durchaus Anhaltspunkte. Die Kommanditistenhaftung ist nur ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist (§ 171 Abs. 1 Hs. 2). Soweit die maßgebliche Haftsumme (§ 172 Abs. 1) nicht erreicht wird, ist die Einlage nicht geleistet. Erreicht also der Wert der Sacheinlage im Einbringungszeitpunkt trotz entsprechender Wertangabe tatsächlich nicht die Haftsumme, ist die Einlage

409

Die Entscheidung BGHZ 39, 319 (329 f), die auf den „wahren Wert“ der Einlage abstellt, bezieht sich auf einen Abwertungsbedarf einer einzubringenden Sache unmittelbar vor der Gesellschaftsinsolvenz aufgrund von drohenden Verlusten bei der Versilberung. Für BGHZ 60, 324 (327) waren „nicht die Buch-, sondern die wahren Werte, also Aktiva einschließlich stiller Reserven und eines etwaigen Firmenwertes abzüglich der Geschäftsschulden maßgebend“, doch hatte dieser Wert die vom Kommanditisten erhaltene Zuwendung aus dem Gesellschaftsvermögen im Rahmen des § 172 Abs. 4 S. 1 nicht kompensiert.

410 411 412

413 414

BGHZ 101, 123 (127). MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 48a. Huber S. 213; Buchner DNotZ 1988, 467 (470); Schulze-Osterloh ZGR 1991, 488 (511 f). Wälzholz DStR 2011, 1815 (1818). Gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Band 2/1, S. 99; Band 2/2, S. 1041. Zu diesen Zitaten bereits Rn 31, 59.

Jan Thiessen

413

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

insoweit nicht geleistet, und die Haftung besteht im Umfang der Differenz fort.415 Akzeptiert die Gesellschaft die Überbewertung einer Sacheinlage, so impliziert dies einen nach außen unwirksamen (Teil-)Erlass der Einlage (§ 172 Abs. 3). Einverständliche Überbewertungen entlasten den Gesellschafter daher nur im Innenverhältnis (§ 172 Rn 65 f). Zum Einfluss der Bewertung einer Sacheinlage auf die Haftsumme s. § 172 Rn 27 ff. Eine Überbewertung kann auch gegeben sein, wenn ein eingebrachter Einlagegegen151 stand mangelhaft ist (vgl. § 105 Rn 151 f [Schäfer]).416 Im Umfang des Minderwerts wirkt die Leistung daher nicht i.S.d. § 171 Abs. 1 Hs. 2 haftungsbefreiend.417 Praktisch relevant ist etwa die Einbringung eines überschuldeten Unternehmens.418 Die Kommanditistenhaftung aus § 171 Abs. 1 Hs. 1 ist gleichwohl gemäß § 172 Abs. 1 auf die Haftsumme begrenzt (§ 172 Rn 18). Eine die Haftsumme des einbringenden Kommanditisten übersteigende Haftung für Verbindlichkeiten des eingebrachten Unternehmens (vgl. § 28 Abs. 1 und 3) kann sich gegenüber der Gesellschaft aus allgemeinem Zivilrecht ergeben.419 Jedoch sind Beschränkungen der Gewährleistung des Gesellschafters in den Grenzen der §§ 276 Abs. 3, 444 BGB möglich.420

152

ee) Verdeckte Sacheinlage. Das Personengesellschaftsrecht enthält keine besondere Vorschriften zur verdeckten Sacheinlage.421 Anders als bei der Überbewertung (Rn 150 f) kommt das Personengesellschaftsrecht jedoch zu anderen Ergebnissen als das Kapitalgesellschaftsrecht (§§ 5 Abs. 4, 19 Abs. 4 GmbHG, 27, 52 AktG). Allerdings sind die Unterschiede durch das MoMiG 2008 nivelliert worden, da eine Anrechnung des geleisteten Sachwertes auf die vereinbarte Geldeinlage nun möglich ist (§§ 19 Abs. 4 S. 3 bis 5 GmbHG, 27 Abs. 3 S. 3 bis 5 AktG). Nach außen zu kommunizieren ist für den Kommanditisten nur der Umfang der Haf153 tung, da allein der „Betrag der Einlage“, d.h. die Haftsumme (§ 172 Abs. 1), zum Handelsregister anzumelden ist (§ 162 Abs. 1 S. 1, s. § 162 Rn 12 [Casper]). Die Vereinbarung von Sacheinlagen oder Sachübernahmen ist nicht anmeldepflichtig (anders §§ 7 Abs. 2 und 3, 8 Abs. 1 Nr. 4 und 5, Abs. 2 GmbHG, 36 Abs. 2, 36a Abs. 2, 37a AktG). Folgerichtig prüft das Registergericht nicht, ob und wie die Einlagen erbracht wurden, wiederum im Gegensatz zum Kapitalgesellschaftsrecht (§§ 9c Abs. 1 S. 2 GmbHG, 38 Abs. 2 S. 2 AktG). Das HGB verzichtet gerade auf die Bekanntmachung des eingetragenen Einlagebetrags (§ 162 Abs. 2), um nicht den falschen Eindruck einer registermäßigen Prüfung zu suggerieren (Rn 9). Für den Haftungsausschluss i.S.d. § 171 Abs. 1 Hs. 2 ist es deshalb irrelevant, mit welchem Inhalt der Haftungsumfang ausgefüllt wird, soweit die Leistung nur werthaltig ist (Rn 124, 142; anders unter Umständen für die Inanspruchnahme des Kommanditisten durch die Gläubiger i.S.d. § 171 Abs. 1 Hs. 1, Rn 30 ff).

415

416 417

RGZ 63, 265 (266 f); RGZ 150, 163 (166); BGHZ 39, 319 (329); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 8, 56; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 40; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 46; Heymann/ Horn § 171 Rn 16; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 14; Oetker/Oetker § 171 Rn 37; Peters RNotZ 2002, 425 (432). Schaefer/Grützediek DB 2006, 1040 (1044 f). Peters RNotZ 2002, 425 (432 f).

414

418

419 420 421

Vgl. die Gestaltung in BGHZ 60, 324; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 6; Heidel/ Schall/Schall § 171 Rn 54; Oetker/Oetker § 171 Rn 43; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 171 Rn 49. MünchKommHGB/Thiessen § 25 Anh. Rn 52 ff, 83. Vgl. Heymann/Horn § 171 Rn 16. Auch zum folgenden Henssler/Strohn/ Gummert §§ 171, 172 Rn 40.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

ff) Hin- und Herzahlen. Nicht speziell geregelt ist im KG-Recht das seit dem MoMiG 154 2008 im Kapitalgesellschaftsrecht behandelte Hin- und Herzahlen (§§ 19 Abs. 5 GmbHG, 27 Abs. 4 GmbHG). Praktisch sind aber selbstverständlich Gestaltungen und Bedürfnisse der Unternehmensfinanzierung denkbar, in denen sich die Gesellschaft gegenüber einem Kommanditisten vor dessen Einlageleistung zu einer Leistung verpflichtet, die wirtschaftlich der Rückzahlung von dessen Einlage entspricht. Die Gläubiger sind insoweit allein durch die allgemeinen Regeln der §§ 171, 172 geschützt: Die Leistung des Kommanditisten befreit diesen von seiner Haftung, soweit sie dem Gesellschaftsvermögen für Rechnung des Kommanditisten eine werthaltige Leistung zuführt (Rn 61, 63, 124). Sie verliert ihre haftungsbefreiende Wirkung, soweit sie wertmäßig an ihn zurückfließt (§ 172 Abs. 4, s. § 172 Rn 67 ff). Die Einlage kann dem Kommanditisten nicht mit Wirkung nach außen erlassen werden (§ 172 Abs. 3, s. § 172 Rn 65 f). Vor diesem Hintergrund ist zu beurteilen, ob die Einlage des Kommanditisten geleistet wird und bleibt, wenn diese letztlich von der Gesellschaft aufgebracht wird und dieser hierfür im Ausgleich nur ein Rückzahlungsanspruch verbleibt. Stellt die Gesellschaft vorab die Mittel zur Verfügung, mit denen der Kommanditist 155 seine Einlage erbringt (‚Her- und Hinzahlen‘) oder vereinbart sie mit dem Kommanditisten vor dessen Einlageleistung eine entsprechende Rückzahlung, läuft dies nicht notwendig auf einen nach außen unwirksamen Erlass der Einlage hinaus.422 Denn die Gesellschaft erhält aus dieser Vereinbarung eine Darlehensforderung gegen den Kommanditisten. Ist diese Forderung vollwertig und jederzeit fällig oder fällig zu stellen (vgl. §§ 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG, 27 Abs. 4 S. 1 AktG), ist sie auch aus Sicht der Gläubiger ein Äquivalent für die Einlageforderung,423 unter Umständen für die Gläubiger sogar besser als Barmittel, welche die Gesellschaft schnell verwirtschaftet haben mag. Entsprechendes gilt, wenn die Gesellschaft für den Kommanditisten eine Einlageleistung besichert, die etwa durch eine Bank zugunsten des Kommanditisten geleistet wird (vgl. Rn 86). Nach der hier vertretenenen Aufassung entlastet deshalb die Übernahme der Darlehensverbindlichkeit bzw. des Freistellungs- und Rückgriffsanspruchs den Kommanditisten, wenn und solange die Gesellschaft die Übernahme der Verbindlichkeit ausnahmsweise an Erfüllungs statt akzeptiert (§ 364 Abs. 1 und 2 BGB) und wenn und solange der Anspruch der Gesellschaft gegen den Kommanditisten vollwertig ist.424 Ist die Darlehensforderung gegen den Kommanditisten nicht (mehr) vollwertig, weil der Kommanditist insolvent ist, stehen die Gläubiger nicht schlechter als im Fall einer nicht vollwertigen Einlageforderung.425 Insoweit sind Einlageleistung und Einlagenrückgewähr gleich zu beurteilen. Gewährt 156 die KG dem Kommanditisten ein Darlehen, löst dies nach der hier vertretenen Auffassung keine Haftung gemäß § 172 Abs. 4 aus, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Kommanditisten vollwertig ist (§ 172 Rn 106 ff). Nicht anderes gilt in der hier fraglichen Gestaltung, wenn die Gesellschaft die Einlageleistung vorfinanziert (Rn 155). Eine Parallelbetrachtung zum Kapitalgesellschaftsrecht kommt hier an Grenzen, weil das Gesetz die Gläubiger bei der gesetzestypischen KG bezüglich offener Einlageforderungen generell auf den mehr oder weniger solventen Kommanditisten verweist (§ 171 Abs. 1 Hs. 1) und keine Kapitalaufbringungskontrolle vorsieht (s. bereits Rn 9, 153, zur Kapi-

422 423 424

Anders noch vor dem MoMiG BGH ZIP 2006, 1633 (1634) Rn 11 f. Ähnlich, aber mit entgegengesetztem Ergebnis BFH/NV 2008, 211 (212). AA bezüglich der Außenwirkung gemäß

425

§ 171 Abs. 1 Hs. 2 BFH/NV 2008, 211 (212); Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 12. Ähnlich, aber mit entgegengesetztem Ergebnis BFH/NV 2008, 211 (212).

Jan Thiessen

415

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

talgesellschaft & Co. KG Rn 215).426 Anders als im Kapitalgesellschaftsrecht kann es deshalb nicht darauf ankommen, ob die Einlage verfahrensmäßig korrekt erbracht worden ist, weil kein entsprechendes Prozedere vorgeschrieben ist. Bei der Anmeldung zum Handelsregister gemäß § 162 Abs. 1 ist nicht zu versichern, dass der Leistungsgegenstand sich endgültig in der freien Verfügung der geschäftsführenden Gesellschafter befindet (vgl. demgegenüber §§ 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG, 37 Abs. 1 S. 2 AktG). Ebensowenig kann die Abrede des Hin- und Herzahlens (oder Her- und Hinzahlens) entlastend angemeldet werden (vgl. demgegenüber §§ 19 Abs. 5 S. 2 GmbHG, 27 Abs. 4 S. 2 AktG). Ob und inwieweit die Einlage geleistet oder zurückgewährt worden ist, ist dem Register nicht zu entnehmen; vielmehr sind die Gläubiger hier auf die Jahresabschlüsse verwiesen (Rn 65, § 172 Rn 47 f). Deshalb kann anders als bei Kapitalgesellschaften auch nicht die Kapitalerhaltung dadurch von der Kapitalaufbringung getrennt werden, dass der Kapitalaufbringungsvorgang ordnungsgemäß abgeschlossen sein müsse.427

VI. Außenhaftung des Kommanditisten in der Insolvenz der Gesellschaft (§ 171 Abs. 2) 157

1. Gegenstand des § 171 Abs. 2 – Abgrenzung. Die Insolvenz der Gesellschaft ist der praktisch wichtigste Anwendungsfall der Kommanditistenhaftung.428 Häufig werden die Gläubiger erst in in diesem Stadium, insbesondere wenn die Komplementäre gleichzeitig insolvent sind (vgl. § 128 Rn 80 [Habersack]), die wegen § 162 Abs. 2 typischerweise unbekannten Kommanditisten ermitteln, um gegen sie vorzugehen, es sei denn, die Gesellschaft hatte – im Regelfall wiederum durch die Komplementäre (§ 170) – zuvor ihre Zahlungsunwilligkeit geäußert. Gerade in der Insolvenz der Gesellschaft aber sind die Gläubiger nicht mehr frei, ihre Ansprüche gegen die Gesellschaft individuell zu verfolgen, da die Insolvenzmasse der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger dient (§ 1 S. 1 InsO). Konsequent gilt dies auch für die den Gesellschaftsverbindlichkeiten akzessorische Kommanditistenhaftung (vgl. bereits Rn 3 f).429 Deshalb ordnet § 171 Abs. 2 an, dass bei eröffnetem Insolvenzverfahren (Rn 161 ff) die Außenhaftung der Kommanditisten (Rn 12 ff, 166) durch den Insolvenzverwalter oder – bei Eigenverwaltung (§ 270 ff InsO) – durch den Sachwalter (§ 270c S. 1 InsO) realisiert wird (Rn 168 ff). Der Insolvenzverwalter oder Sachwalter handelt folglich für die Gesellschaftsgläubiger (Rn 179, nicht i.S.d. § 80 Abs. 1 InsO für die Gesellschaft (vgl. Rn 159).430 Die Vorschrift gilt speziell für die Kommanditistenhaftung. Das zugrunde liegende 158 Prinzip, das auch von der Innenhaftung gemäß § 62 Abs. 2 S. 2 AktG bekannt ist, wurde jedoch durch § 93 InsO auf alle „Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit“ übertragen (Rn 4).431 Nach der Legaldefinition des § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO gilt § 93 InsO auch für die KG. Neben § 171 Abs. 2 verbleibt § 93 InsO bei der KG ein Anwendungsbereich für

426 427 428

429

Vgl. Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 18, 20. Vgl. zu §§ 30, 31 GmbHG BGHZ 174, 370 (377) Rn 10; BGH ZIP 2001, 1997 (1998). Ähnlich K. Schmidt Einlage und Haftung des Kommanditisten, S. 151; für die Zeit kurz vor der Insolvenz Saßenrath BB 1990, 1209 (1212). OLG ZIP 1985, 100 (101); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 94;

416

430 431

Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 100; Henssler/ Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 66; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 100; Oetker/Oetker § 171 Rn 3, 55. OLG Naumburg NZG 2000, 1218 (1219). Vgl. noch zum alten Recht BGHZ 113, 216 (218 ff); BGH DZWIR 1991, 25 f; BGH EWiR 1991, 1101 m. Anm. Uhlenbruck.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

die unbeschränkte Haftung des Komplementärs (§§ 161 Abs. 2, 128) sowie für die ausnahmsweise unbeschränkte Haftung des Kommanditisten (§ 176).432 Die Zuständigkeit des Sachwalters für die Inanspruchnahme gemäß § 93 InsO wird durch § 280 InsO klargestellt. Demgegenüber regelt § 171 Abs. 2 nicht, wie die insolvente Gesellschaft intern ihre 159 offenen Einlageforderungen verfolgt.433 Hierfür gibt es gesellschaftsrechtlich keinen Regelungsbedarf, weil insoweit das allgemeine Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Insolvenzverwalters eingreift (§ 80 Abs. 1 InsO).434 Allerdings ist wie auch sonst (Rn 24, 60) die (Verfolgung der) Einlageforderung von der (Verfolgung der) Außenhaftung abzugrenzen (Rn 182 ff). Im Fall der Eigenverwaltung bleibt es Sache der organschaftlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertreter, die zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Einlageforderungen einzuziehen (§ 270 Abs. 1 S. 1 InsO). Da die Eigenverwaltung gleichermaßen ein eröffnetes Insolvenzverfahren voraussetzt (§ 270 Abs. 1 S. 1 InsO) und die Insolvenzeröffnung zur Auflösung der Gesellschaft führt (§ 131 Abs. 3 Nr. 1 InsO), sind Liquidatoren zu bestellen (§§ 145 ff).435 Ebensowenig von § 171 Abs. 2 erfasst sind Gegenansprüche der Kommanditisten. 160 Hat ein Kommanditist bereits vor der Insolvenz einen Gläubiger befriedigt, kann und muss er seinen Regressanspruch gegen die Gesellschaft als einfache Insolvenzforderung zur Tabelle anmelden (§§ 38, 174 f InsO, s. § 128 Rn 79 [Habersack]), vgl. aber unten Rn 174, 203), soweit er ihn nicht noch in der Insolvenz haftungsbefreiend als Sacheinlage einbringt (Rn 172).436 Hat der Kommanditist seine Einlage bereits geleistet, erhält er allenfalls seinen Anteil am Liquidationsüberschuss (§ 199 S. 2 InsO, §§ 733 Abs. 2 S. 1 BGB, 105 Abs. 3, 161 Abs. 2), im praktischen Regelfall also nichts.437 Deshalb nimmt der Kommanditist insoweit auch nicht am Insolvenzverfahren teil; erst recht kann er nicht mit einem Anspruch auf Rückzahlung der Einlage aufrechnen.438 Im Übrigen wird die Aufrechnung seitens des Kommanditisten (Rn 172) durch die §§ 94 ff InsO überlagert (Rn 173 f). 2. Voraussetzungen des § 171 Abs. 2 a) Eröffnetes Insolvenzverfahren über das Gesellschaftsvermögen. § 171 Abs. 2 gilt 161 nur, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet ist. Erste Voraussetzung ist also neben dem Insolvenzgrund (§§ 17 f InsO) 439 der Eröffnungsbe-

432

433

434

Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 100; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 70; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 107, § 176 Rn 34; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 61, 78, § 176 Rn 23. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 91; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 106; Oetker/Oetker § 171 Rn 57; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 63. Dies betont MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 98 gegen RGZ 51, 33 (38); OLG Stuttgart NJW 1955, 1928, wo jeweils § 171 Abs. 2 angewandt wurde.

435 436 437

438

439

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 121. Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 8. Vgl. AG Charlottenburg ZIP 2013, 897 (898) für Zinsanspruch auf Kommanditeinlage. BGHZ 93, 159 (164); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 93, 111; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 112; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 76. Überblick bei Oetker/Oetker § 171 Rn 56; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 87.

Jan Thiessen

417

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

schluss (§ 27 InsO). Im Regelverfahren ist damit die Ernennung (Bestellung) eines Insolvenzverwalters verbunden (§§ 27 Abs. 1 S. 1, 56 InsO). Im Einklang mit §§ 27 Abs. 1 S. 2, 270 Abs. 1 S. 2 InsO gilt § 171 Abs. 2 auch für ein Insolvenzverfahren in Form der Eigenverwaltung, bei welchem anstelle des Insolvenzverwalters ein Sachwalter bestellt wird (§ 270c InsO). Für die Geltung des § 171 Abs. 2 spielt es keine Rolle, ob die Gläubiger nach den allgemeinen Regeln der §§ 165 ff, 174 ff InsO befriedigt werden sollen oder ob die Rechte der Beteiligten durch einen Insolvenzplan abweichend geregelt werden (§§ 217 ff InsO), da die Aufstellung des Plans gegebenenfalls Bestandteil des Insolvenzverfahrens ist.440 Durch den Plan werden nach § 227 Abs. 2 InsO auch die Kommanditisten entlastet (näher Rn 206 ff, str.). § 171 Abs. 2 gilt nicht, wenn (noch) kein Insolvenzverfahren eröffnet (wurde oder) 162 wird bzw. sobald das Insolvenzverfahren aufgehoben oder eingestellt worden ist.441 Der praktisch häufigste Fall ist die Abweisung oder Einstellung mangels Masse bzw. die Einstellung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit (§§ 26, 207, 211 InsO).442 Hier kann eine Haftung der Kommanditisten gegeben sein, deren Realisierung durch den Verwalter gleichwohl keine zulängliche Masse gewährleisten würde.443 Die Gläubiger können dann ungehindert gegen die Kommanditisten vorgehen, soweit diese nicht ihre Haftung durch Leistung an die Gesellschaft oder an einen anderen Gläubiger ausgeschlossen haben bzw. soweit nicht die Haftsumme dadurch aufgezehrt ist, dass die gegebenenfalls eingesetzten Liquidatoren die ausstehenden Einlagen erfolgreich eingefordert haben (§§ 161 Abs. 2, 149, 171 Abs. 1 Hs. 2, 172 Abs. 1).444 Ebensowenig gilt § 171 Abs. 2 (mehr), wenn das Insolvenzverfahren nach der Schlussverteilung aufgehoben worden ist (§ 200 Abs. 1 InsO). Die Insolvenzgläubiger können dann (wieder) unbeschränkt gegen die schuldnerische Gesellschaft vorgehen (§ 201 Abs. 1 InsO), folglich auch akzessorisch gegen die Kommanditisten. Die Vollstreckungserleichterung für Forderungen, die zur Tabelle festgestellt wurden (§ 201 Abs. 2 InsO), hilft den Gläubigern nicht gegenüber den Kommanditisten (§§ 161 Abs. 2, 129 Abs. 4).445 Unbedenklich kann auf § 171 Abs. 2 verzichtet werden, wenn das Verfahren wegen Wegfalls des Eröffnungsgrunds oder mit Zustimmung der Gläubiger eingestellt wird (§§ 212 f InsO). Freilich erhält die Gesellschaft dann die Verfügungsgewalt über die Insolvenzmasse zurück (§ 215 Abs. 2 InsO), was erneut den Weg für eine Einforderung bzw. Leistung offener Einlagen zugunsten der Gesellschaft eröffnet. Hierdurch kann abhängig von der Haftsumme wiederum ganz regulär die Außenhaftung des Kommanditisten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern entfallen (§§ 171 Abs. 1 Hs. 2, 172 Abs. 1).

163

b) Besondere Fälle der Gesellschaftsinsolvenz. Nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft ist § 171 Abs. 2 anwendbar, sobald die Gesellschaft in Vollzug gesetzt wurde.446 Bei einer kleingewerblichen oder nichtgewerblichen Gesellschaft ist zu diffe440

441

442

Anders noch zum Vergleichsverfahren nach der VerglO BGHZ 58, 72 (74); Heymann/ Horn § 171 Rn 39. OLG Düsseldorf DStR 1991, 1569 (1570); Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 67. Nur scheinbar abw. Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 105 mit Fn. 241 unter Hinweis auf § 208 Abs. 3 InsO für die Zeit bis zur Einstellung gemäß § 211 InsO. Näher zur Situation bei Masseunzulänglichkeit Röhricht/

418

443 444 445 446

von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 62, 65; mit Blick auf § 93 InsO Uhlenbruck/Ries InsO, § 208 Rn 30. Näher Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 171 Rn 62. Vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 102. MünchKommInsO/Hintzen § 201 Rn 25. RGZ 51, 33 (36 f); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 103; Heidel/ Schall/Schall § 171 Rn 102; Henssler/Strohn/

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

renzieren. Ist die Gesellschaft eingetragen, gilt § 171 Abs. 2 schon wegen §§ 2, 5 f, 105 Abs. 2, 161 Abs. 2, denn die Gesellschaft ist und bleibt KG oder gilt zumindest den Gläubigern gegenüber als solche (insoweit aA für nicht gewerbliche Unternehmen § 5 Rn 4, 8 [Oetker]447).448 Ist die Gesellschaft nicht (mehr) eingetragen und erfüllt sie nicht (mehr) die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2, ist sie kraft Rechtsformzwangs (nun) eine GbR (§ 105 Rn 15, 27, 56 [Schäfer]). Eine einmal begründete Kommanditistenhaftung wird hierdurch grundsätzlich nicht berührt. Konsequent bleibt der Insolvenzverwalter oder Sachwalter berufen, die Kommanditistenhaftung im Interesse der Gläubiger der vormaligen KG zu realisieren. Dies gilt, wenn eine KG nach Umwandlung erlischt, auch für den Insolvenzverwalter des nachfolgenden Rechtsträgers bzw. gegebenenfalls des identischen Rechtsträgers anderer Rechtsform.449 Begründungsbedürftig ist allerdings die Anwendung des § 171 Abs. 2. Die allgemeine 164 Insolvenzrechtsfähigkeit von Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit unter Einschluss der GbR (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO) genügt hierfür nicht ohne weiteres.450 Denn die hier in Frage stehenden Gesellschaften sind keine KG (mehr), wie sie § 171 Abs. 2 voraussetzt. Es ist jedoch gerechtfertigt, § 171 Abs. 2 durch Analogie zu ‚verlängern‘, solange die Haftung aus § 171 Abs. 1 andauert (zur Dauer der Kommanditistenhaftung Rn 50 ff). Solange Rechtsverhältnisse, die in der vormaligen KG begründet sind, noch bestehen, muss auch die Abwicklung dieser Verhältnisse nach KG-Recht erfolgen, soweit das für die neue Rechtsform geltende Recht keine Lösung bereit hält. Eine solche Lösung besteht beim Formwechsel kraft Rechtsformzwangs in Gestalt von § 93 InsO, der § 171 Abs. 2 verallgemeinert (Rn 4, 158).451 ‚Mutiert‘ nämlich eine KG zur GbR, ändert sich die Rechtsform, nicht aber die Identität des Rechtsträgers (vgl. § 170 Rn 43). Dessen Verbindlichkeiten bleiben Gesellschaftsverbindlichkeiten, dessen Mitglieder bleiben Gesellschafter. Nur ist und bleibt die persönliche Haftung, die § 93 InsO voraussetzt, zugunsten der vormaligen Kommanditisten auf die Haftsumme beschränkt (§ 171 Abs. 1 Hs. 1, 172 Abs. 1). Es gibt keinen Grund, dass dem Gläubiger, der mit einer KG kontrahiert hat, alle vormaligen Kommanditisten nun als Gesellschafter bürgerlichen Rechts unbeschränkt haften. Wird eine OHG zur KG, bleibt für die Haftung der vormals persönlich haftenden Gesellschafter und nunmehrigen Kommanditisten im zeitlichen Umfang des § 160 Abs. 3 ohnehin § 93 InsO anwendbar.452 Hingegen lässt sich § 171 Abs. 2 nicht durch § 93 InsO ‚auswechseln‘, wenn die KG 165 auf eine Kapitalgesellschaft verschmolzen, ihr Vermögen aufgespalten oder sie formwechselnd in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt wird; ebensowenig, wenn die Gesellschaft als solche aufhört zu existieren, weil nur noch ein Gesellschafter verbleibt.453 Zwar geht

447

448

Gummert §§ 171, 172 Rn 68; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 103; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 66. Zum hier zugrunde gelegten weiten Verständnis des § 5 MünchKommHGB/ K. Schmidt § 5 Rn 22. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 103; dort auch zur Rechtslage vor dem HRefG 1998 und vor § 93 InsO mit Blick auf BGHZ 113, 216 (217 ff); kritisch zu dieser Entscheidung auf der Grundlage des damaligen Rechts Gerkan ZGR 1992, 109 (115 ff).

449 450

451 452 453

Vgl. BGHZ 71, 296 (298 ff, 304 f). So aber wohl MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 103 mit Fn. 373; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 68; ähnlich noch vor der InsO Heymann/Horn § 171 Rn 38. Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 68. BGH ZIP 2009, 47 (48) Rn 8 f. Zum Folgenden MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 105.

Jan Thiessen

419

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

die Gesellschaftsverbindlichkeit im Wege der Universalsukzession auf den neuen Rechtsträger über. Aber selbst wenn die vormaligen Kommanditisten dem neuen Rechtsträger noch angehören sollten (denkbar nur in den eingangs genannten Umwandlungsfällen, aber auch dann nicht zwingend), sind sie nicht mehr Gesellschafter einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit i.S.d. §§ 11 Abs. 2 Nr. 1, 93 InsO. In allen Fällen bedarf es einer Analogie zu § 171 Abs. 2,454 da die Lücke im Regime der neuen Rechtsform (Einzelkaufmann oder Kapitalgesellschaft) durch § 93 InsO nicht geschlossen wird.455 Wie im Fall des Formwechsels außerhalb des Umwandlungsgesetzes (Rn 164) dauert auch hier die einmal begründete Kommanditistenhaftung (zumindest zeitlich begrenzt) fort (§§ 45, 125 S. 1, 224 UmwG bzw. § 160).456 Die Nachhaftung(sbegrenzung) ist ein allgemeines Prinzip, das im Umwandlungsrecht ebenso verwirklicht ist wie im Gesellschaftsrecht (vgl. neben den genannten Vorschriften §§ 133 Abs. 3, 157 UmwG, §§ 26 Abs. 1, 28 Abs. 3 sowie § 327 Abs. 4 AktG, s. a. § 128 Rn 57 f [Habersack]).457 Mit dem Interesse der par conditio creditorum wäre es unvereinbar, wenn die Verfolgung der fortdauernden Kommanditistenhaftung im Insolvenzverfahren über das Vermögen des neuen Rechtsträgers nicht dem dortigen Insolvenzverwalter oder Sachwalter anvertraut wäre.

166

c) Anspruch eines Gesellschaftsgläubigers aus § 171 Abs. 1. Das Verfolgungsrecht des Insolvenzverwalters oder Sachwalters aus § 171 Abs. 2 setzt voraus, dass mindestens ein Gläubiger einen Anspruch gegen die Gesellschaft hat, für die ein aktueller oder ausgeschiedener Kommanditist nach § 171 Abs. 1 (noch, § 160) haftet. Die Haftung darf also nicht bereits durch Einlageleistung ausgeschlossen sein (§ 171 Abs. 1 Hs. 2, s. Rn 58 ff).458 Berücksichtigt werden können nur zur Tabelle angemeldete Forderungen (§§ 174 ff InsO), so dass sich mindestens ein Gläubiger am Insolvenzverfahren beteiligen muss.459 Es genügt, dass der Anspruch nach KG-Recht entstanden ist, mag auch inzwischen die Rechtsform oder der Rechtsträger des Unternehmens gewechselt haben (Rn 163 ff).460 Nach allgemeinen Regeln muss der Anspruch fällig sein (§ 271 BGB), und es dürfen dem Anspruch keine Einwendungen der Gesellschaft entgegenstehen (§§ 161 Abs. 2, 129), insbesondere durch Verjährung der Gesellschaftsverbindlichkeit (Rn 51 ff).461 Dabei ist zu beachten, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Gesellschaftsvermögen zur Auflösung der Gesellschaft führt (§ 161 Abs. 2, 131

454

455

456

BGHZ 112, 31 (35 f); BGH DZWiR 1991, 25 f; wohl auch BGHZ 71, 296 (304 f); ebenso Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 11, 14; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 102; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 69; Heymann/Horn § 171 Rn 38; differenzierend Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 171 Rn 67 f, 82; anders noch BGH NJW 1976, 751 (752). Zur Notwendigkeit einer analogen Anwendung des § 93 InsO, wenn der vormalige Komplementär ausscheidet und das Unternehmen von einer vormaligen Kommanditistin als einziger verbliebener Gesellschafterin einzeln fortgeführt wird, KG ZIP 2014, 933 (934). Zur Anwendbarkeit des § 160 bei Erlöschen

420

457 458

459

460 461

der Gesellschaft unter Vermögensanfall bei dem letztverbleibenden Gesellschafter MünchKommHGB/K. Schmidt § 159 Rn 19, § 160 Rn 20. K. Schmidt/Schneider BB 2003, 1961 (1962). Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 103; Heymann/Horn § 171 Rn 32; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 110. BGH NJW 1958, 1139; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 96; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 102; Oetker/ Oetker § 171 Rn 59, 68; offen zu § 93 InsO BGH ZIP 2009, 47 (48) Rn 11. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 104. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 97, 99.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

Abs. 1 Nr. 3) und die besondere Verjährung der Gesellschafterhaftung gemäß §§ 161 Abs. 2, 159 auslöst (§ 128 Rn 59, 71 [Habersack], § 131 Rn 30 ff [Schäfer]). Persönliche Einwendungen gegenüber einem einzelnen Gläubiger (vgl. § 129 Rn 17 167 [Habersack]) können dem Kommanditisten gegen die Inanspruchnahme gemäß § 171 Abs. 2 in toto nicht helfen, weil sie ihm nicht gleichermaßen gegenüber der Gesamtheit der Gesellschaftsgläubiger zustehen, der er sich im Insolvenzverfahren gegenüber sieht.462 Persönliche Einwendungen gegenüber einem einzelnen Gläubiger sind jedoch, soweit sie nicht nach Gelegenheit zur Anhörung des Kommanditisten im Prüfungstermin präkludiert sind (§ 178 Abs. 3 InsO),463 dahingehend zu berücksichtigen, als der Insolvenzverwalter die zugunsten ‚einwandfreier‘ Gläubiger eingezogenen Leistungen nicht zugunsten des betreffenden Gläubigers verwenden darf, mag dessen Forderung gegenüber anderen Kommanditisten auch uneingeschränkt bestehen (vgl. Rn 205).464 Denn § 171 Abs. 2 begründet keine Ansprüche über die materielle Rechtslage hinaus.465 Zur eingeschränkten Aufrechenbarkeit von Kommanditistenforderungen gegenüber Gläubigern und Gesellschaft s. Rn 171 ff. 3. Rechtsfolgen des § 171 Abs. 2. Grundsätzlich folgt die Kommanditistenhaftung in 168 der Gesellschaftsinsolvenz demselben Regime wie außerhalb der Insolvenz (Rn 12 ff). Freilich nötigt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu zahlreichen Modifikationen und Differenzierungen. Diese entsprechen zunächst weitgehend der Haftung eines OHG-Gesellschafters oder Komplementärs (§§ 161 Abs. 2, 128 ff) in der Gesellschaftsinsolvenz, wie sie sich aus der Parallelnorm des § 93 InsO ergibt (§ 128 Rn 70 ff [Habersack]). Die Gesellschaftsgläubiger verlieren das Recht, ihren Anspruch gegen den Komman- 169 ditisten selbst durchzusetzen (Rn 170). Darüber hinaus verliert aber umgekehrt auch der Kommanditist das Recht, sich von der Haftung gegenüber der Gläubigergesamtheit dadurch zu befreien, dass er an einen einzelnen Gläubiger leistet (Rn 171). Mit dieser Sperrwirkung zulasten des einzelnen Gläubigers und des Kommanditisten korrespondiert eine Ermächtigungswirkung zugunsten des Insolvenzverwalters oder Sachwalters.466 Der Insolvenzverwalter oder Sachwalter ist berufen, die Kommanditistenhaftung zugunsten der Insolvenzmasse und damit zugunsten der Gläubigergesamtheit zu realisieren (Rn 179 ff). Von der externen Kommanditistenhaftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ist wie außerhalb der Insolvenz die interne Einlageschuld gegenüber der Gesellschaft abzugrenzen, die nun aber ebenso wie die Kommanditistenhaftung gegenüber dem Insolvenverwalter zu erfüllen ist (s. bereits Rn 159, näher Rn 182 ff). Vor dem Hintergrund, dass die Kommanditisten konkreten Gläubigern haften, darf die in § 171 Abs. 2 vorgesehene Gesamtrealisierung der Kommanditistenhaftung zu keiner Überdeckung der Masse führen (Rn 191 ff). Die eingezogenen Leistungen dürfen nur 462

BGHZ 113, 216 (221); BGH DZWIR 1991, 25 (26); LG Paderborn, Urteil vom 20.8. 2007 – 4 O 658/06 – juris Rn 32; Voraufl. § 171 Rn 21 (Schilling); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 97; Heidel/ Schall/Schall § 171 Rn 113; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 110; Oetker/Oetker § 171 Rn 64; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 73; i.E. auch Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 74; zweifelnd Koller/Roth/ Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 8.

463 464

465 466

BGH ZIP 2007, 79 (80) Rn 11 im Anschluss an BGHZ 165, 85 (95 f). I.E. auch Sander ZInsO 2012, 1285 (1292 f); aA Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 104, 113, der freilich die Akzessorietät der Kommanditistenhaftung in der Insolvenz verneint. Eingehend Sander ZInsO 2012, 1285 (1287 f, 1291 f). Terminologie in Anlehnung an K. Schmidt Einlage und Haftung des Kommanditisten, S. 126 f; dem folgend auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 94.

Jan Thiessen

421

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

denjenigen Gläubigern zugute kommen, denen der betreffende Kommanditist haftet (Rn 205). Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt eine Zäsur zwischen Insolvenzgläubigern (§ 38 InsO) und Massegläubigern (§ 53 InsO), folglich zwischen Altverbindlichkeiten einerseits und Neuverbindlichkeiten in Gestalt von Massekosten und Masseverbindlichkeiten (§§ 54 f InsO) andererseits (Rn 195 ff). Eine weitere Zäsur ergibt sich daraus, dass vor der Insolvenz ausgeschiedene Gesellschafter nur den bis zu ihrem Ausscheiden vorhandenen Gläubigern haften (Rn 200 ff). a) Sperrwirkung

170

aa) Verhältnis Gläubiger – Kommanditist. Gemäß § 171 Abs. 2 kann ein Gesellschaftsgläubiger wegen einer Gesellschaftsverbindlichkeit nicht mehr gemäß § 171 Abs. 1 Hs. 1 gegen Kommanditisten vorgehen, wenn das Insolvenzverfahren über das Gesellschaftsvermögen eröffnet ist und solange es andauert (Rn 161 f).467 Insoweit gelten die gleichen Grundsätze wie im Verhältnis zu OHG-Gesellschaftern und Komplementären (§ 93 InsO, s. § 128 Rn 74 [Habersack]). Deshalb wird ein anhängiger Rechtsstreit zwischen einem Gesellschaftsgläubiger und einem Kommanditisten durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft analog § 17 Abs. 1 S. 1 AnfG unterbrochen und kann vom Insolvenzverwalter aufgenommen werden,468 der den Klageantrag auf Zahlung an die Insolvenzmasse umstellen muss.469 Der Verwalter kann jedoch auch selbständig gegen den Kommanditisten klagen,470 und zwar anders als sonst der einzelne Gläubiger (s. unten Rn 223) auch am Geschäftssitz der Gesellschaft (§ 22 ZPO).471 Die Unterbrechung betrifft auch Verfahren hinsichtlich der Kosten eines bereits geführten Prozesses.472 Unberührt bleiben Verfahren, in denen der Kommanditist vom Gesellschaftsgläubiger aus einem anderen, von § 171 Abs. 1 unabhängigen Rechtsgrund (Rn 20 ff) in Anspruch genommen wird (§ 128 Rn 75, 81 ff [Habersack] zu § 93 InsO, zur Haftung aus abgetretener Einlageforderung unten Rn 176 f).473 Einzelne Gläubiger sind auch dann nicht berechtigt, gegen einen Kommanditisten vorzugehen, wenn der Insolvenzverwalter nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Rn 192) entschieden hat, den

467

468

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 105; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 71; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 107; Heymann/Horn § 171 Rn 31; Oetker/Oetker § 171 Rn 68. BGHZ 82, 209 (216 ff); BGH NJW 1982, 2253; BGH ZIP 1982, 566 (567); OLG Dresden NZG 2012, 1037 (1038); Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 12; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 88, 114; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 105; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 66; Heymann/Horn § 171 Rn 31; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 115; Oetker/Oetker § 171 Rn 60; ebenso für den nach § 93 InsO zu beurteilenden Fall, dass eine OHG in eine KG umgewandelt wird, für Prozesse gegen vormals persönlich haftende Gesellschafter und nunmehrige Kommanditisten BGH ZIP 2009, 47 Rn 6.

422

469

470 471 472 473

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 115; Oetker/Oetker § 171 Rn 60; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 90. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 115; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 105. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 114. LG Saarbrücken ZIP 2010, 1823 (1824) zu § 93 InsO. BGHZ 151, 245 (249 f); BFHE 197, 1 (2 f), jeweils zu § 93 InsO; OLG Rostock NZG 2001, 1135 (für abgetretene Einlageforderung); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 171 Rn 94. Zum Ausschluss der Sicherheiten aus § 93 InsO im Gesetzgebungsverfahren MünchKommHGB/ K. Schmidt § 128 Rn 82; zugleich zu § 171 Abs. 2 K. Schmidt/Bitter ZIP 2000, 1077 (1082).

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

betreffenden Kommandititisten nicht in Anspruch zu nehmen.474 Vgl. aber zur treuhänderischen Ermächtigung eines einzelnen Gläubigers Rn 180. Die Sperrwirkung des § 171 Abs. 2 gilt auch in umgekehrter Richtung. Hat der Kom- 171 manditist sonst nach § 171 Abs. 1 Hs. 2 das Recht, die Haftung auszuschließen, indem er statt an die Gesellschaft an (einen) einzelne(n) Gläubiger leistet (Rn 116 ff), verliert er dieses Wahlrecht mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens: Der Kommanditist kann nicht mehr befreiend an einen einzelnen Gesellschaftsgläubiger leisten.475 Leistet er doch, bleibt ihm zunächst nur ein unsicherer Kondiktionsanspruch.476 Allerdings ist es gerade mit Blick auf § 171 Abs. 2 gerechtfertigt, § 82 InsO analog auf gutgläubige Leistungen an Gläubiger anzuwenden, wie dies für § 93 InsO befürwortet wird, da der Kommanditist im Rahmen des § 171 Abs. 2 auch anderweitig seine Außenhaftung unter Berufung darauf ausschließen kann, dass er die Gesellschaft von einer Verbindlichkeit befreit hat (Rn 172).477 Hiervon abgesehen, ist jedoch nach dem übereinstimmenden Zweck beider Normen zu verhindern, dass der einzelne Gesellschaftsgläubiger in der Gesellschaftsinsolvenz zu Lasten der anderen Gesellschaftsgläubiger bevorteilt wird (§ 128 Rn 74 [Habersack]). Ausgeschlossen sind deshalb auch Erfüllungssurogate. Insbesondere kann der Kommanditist nicht mehr gegenüber einem einzelnen Gläubiger aufrechnen (Voraufl. § 171 Rn 20 [Schilling]),478 und umgekehrt nicht der Gläubiger oder dessen Zessionar gegenüber dem Kommanditisten.479 Der Kommanditist kann auch nicht gegen einen einzelnen Gläubiger auf Feststellung klagen, diesem nichts zu schulden (zur Berücksichtigung persönlicher Einwendungen s. aber Rn 167).480 Die Sperrwirkung gilt zugunsten der am Verfahren beteiligten Gläubiger auch gegenüber Gläubigern, die selbst keine Forderung zur Tabelle angemeldet haben, es sei denn, es handelt sich um den einzigen Gläubiger.481

474 475

476

477

RGZ 74, 428 (430); Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 12. BGHZ 51, 391 (393); BGHZ 42, 192 (193); BGHZ 39, 319 (328); vgl. auch BGHZ 27, 51 (53 ff); BGH ZIP 2012, 1683 (1684) Rn 5 zu § 93 InsO; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 12; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 71; Heymann/Horn § 171 Rn 33; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 8; Oetker/Oetker § 171 Rn 61; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 71. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 105; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 107; Heymann/Horn § 171 Rn 33; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 107; Oetker/Oetker § 171 Rn 65. MünchKommHGB/K. Schmidt § 128 Rn 85 (zu § 93 InsO); Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 107; eingehend Sander ZInsO 2012, 1285 (1288 f) mit zahlreichen Nachw. zur hiermit übereinstimmenden hM bezüglich § 93 InsO und zur überwiegenden Gegenansicht bezüglich § 171 Abs. 2; für analoge Fortgeltung des § 407 BGB Koller/Roth/ Morck/Koller § 128 Rn 7; aA etwa Ebenroth/

478

479

480 481

Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 94; Oetker/Oetker § 171 Rn 61. BGHZ 42, 192 (193 f); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 112; Heidel/ Schall/Schall § 171 Rn 111; Heymann/Horn § 171 Rn 34; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 107; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 71; Sander ZInsO 2012, 1285 (1289). BFHE 141, 477 (479 f); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 107, 112; Heymann/Horn § 171 Rn 31; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 71; aA wohl Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 8. Zur Aufrechnung gegenüber dem Komplementär RGZ 41, 25 (27); dies verallgemeinernd Heymann/Horn § 171 Rn 8; zur abw. Rechtslage nach § 93 InsO im Vergleich zu § 171 Abs. 2 Sander ZInsO 2012, 1285 (1290 f). BGH ZIP 2012, 1683 (1684) Rn 10 f zu § 93 InsO. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 96; vgl. BGH NJW 1958, 1139; offen zu § 93 InsO BGH ZIP 2009, 47 (48) Rn 11.

Jan Thiessen

423

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

172

bb) Aufrechnung gegenüber der Gesellschaft. Möglich bleibt dem Kommanditisten die Aufrechnung gegenüber der Gesellschaft.482 Der Gesellschaft steht an sich zwar nur der gegebenenfalls noch offene Einlageanspruch zu, den der Insolvenzverwalter gemäß § 80 Abs. 1 InsO zur Masse einzieht (Rn 159). Nur mit Blick auf diese offene Forderung kann der gutgläubige, insbesondere der ausgeschiedene (Rn 202) Kommanditist auch nach Verfahrenseröffnung noch mit befreiender Wirkung an die KG, das heißt an deren geschäftsführenden Gesellschafter leisten (§ 82 InsO).483 Doch wird man einer solchen geschützten Leistung an die Gesellschaft mit Blick auf § 171 Abs. 1 Hs. 2 auch befreiende Wirkung gegenüber den Gläubigern zumessen müssen (vgl. zur analogen Anwendung des § 82 InsO bei gutgläubiger Gläubigerbefriedigung Rn 171). Allerdings ist diese Situation nicht identisch mit der Aufrechnung gegenüber der Gesellschaft, weil die Aufrechnung die Gesellschaft ispo iure entlastet (§ 389 BGB), während die Leistung an den geschäftsführenden Gesellschafter gemäß § 82 InsO nicht notwendig in die Masse einfließt. Streng genommen handelt es sich bei der Aufrechnung gegen die Kommanditistenhaftung um eine Aufrechnung gegenüber der Gläubigergesamtheit, welcher – gebündelt in der Person des Insolvenzverwalters oder Sachwalters (§ 171 Abs. 2) – der Anspruch aus der Kommanditistenhaftung gemäß §§ 171 Abs. 1 Hs. 1, 172 Abs. 1 zusteht.484 Obwohl der Kommanditist insoweit erst durch § 171 Abs. 2 „etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist“ (§ 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO), ist die Aufrechnung gegen die Masse gemäß oder zumindest analog § 94 InsO zulässig. Denn der Kommandist hätte nach § 171 Abs. 1 Hs. 2 schon vor der Verfahrenseröffnung seine Außenhaftung durch Aufrechnung gegenüber der Gesellschaft in Höhe der Haftsumme beseitigen können.485 Wie bei der Einlageleistung durch Aufrechnung kommt es aber auch hier darauf an, ob die zur Aufrechnung gestellte Forderung des Kommanditisten vollwertig ist,486 sofern es nicht um den stets als vollwertig anzusehenden (Rn 144) Regressanspruch (§ 110) nach Gläubigerbefriedigung (§ 128 Rn 43 [Habersack]) oder um ein noch nicht ausgezahltes Auseinandersetzungsguthaben geht (Rn 145, 175).487 Spezifisch insolvenzrechtliche Aufrechnungsverbote bleiben allerdings unberührt, so 173 etwa, wenn der Kommanditist die zur Aufrechnung gestellte Forderung erst nach Verfah-

482

483

484

Auch zum Folgenden Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 8, 13; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 171 Rn 111; Heidel/Schall/ Schall § 171 Rn 111, 118; Henssler/Strohn/ Gummert §§ 171, 172 Rn 32, 75; Heymann/ Horn § 171 Rn 34; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 8; MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 111; Oetker/ Oetker § 171 Rn 62; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 76; Peters RNotZ 2002, 425 (433, 440); einschränkend bezüglich des Regressanspruchs des Kommanditisten Sander ZInsO 2012, 1285 (1290). Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 94; ebenso zu § 8 KO Heymann/Horn § 171 Rn 32. Vgl. BGHZ 58, 72 (75 f); BGH NJW 1981, 232 (233).

424

485

486

487

BGH NJW 1981, 232 (233); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 111; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 75; krit. Sander ZInsO 2012, 1285 (1290). BGHZ 58, 72 (75 f); Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 13; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 171 Rn 99, 111; Heymann/ Horn § 171 Rn 33; aA (generell gegen das Vollwertigkeitserfordernis) Heidel/Schall/ Schall § 171 Rn 111. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 99; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 118; aA bezüglich des Regressanspruchs Sander ZInsO 2012, 1285 (1290); bezüglich des Auseinandersetzungsguthabens Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 52, 76.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

renseröffnung von einem anderen Gläubiger erworben hat (§ 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO).488 Rechnet der Kommanditist mit seinem Regressanspruch nach Gläubigerbefriedigung auf, muss die Gläubigerbefriedigung wegen der Sperrwirkung des § 171 Abs. 2 und des besonderen Aufrechnungsverbots des § 95 Abs. 1 S. 3 InsO (s. dazu noch Rn 174, 188, 190) bereits vor Insolvenzeröffnung erfolgt sein.489 Ausnahmsweise ausgeschlossen ist die Aufrechnung mit einem Regressanspruch 174 gegenüber der Gesellschaft (zur Rechtsgrundlage § 128 Rn 43, 84 [Habersack]), wenn der Kommanditist einen Gläubiger vor oder nach Insolvenzeintritt als Bürge oder beigetretener Schuldner befriedigt hat (Voraufl. § 171 Rn 20 [Schilling]).490 Denn hier haftete er einem konkreten Gläubiger aus einem eigenen Schuldgrund (Rn 20 ff). Dies schließt gerade nicht aus, dass ein anderer Gläubiger oder nunmehr der Insolvenzverwalter ihn aus der Kommanditistenhaftung in Anspruch nimmt.491 Nur wenn die Haftung als Bürge oder beigetretener Schuldner die Haftsumme übersteigt, kann der Kommanditist mit seinem diesbezüglichen Regressanspruch gegenüber der Inanspruchnahme aus der Kommanditistenhaftung aufrechnen (Voraufl. § 171 Rn 20 [Schilling]).492 Diese unter der Konkursordnung entwickelten Grundsätze gelten unter der Insolvenzordnung hinsichtlich der Aufrechnung jedoch nur insoweit, als der Kommanditist den Gläubiger vor Insolvenzeröffnung befriedigt hat (§ 128 Rn 79 [Habersack] zu § 93 InsO).493 Nur dann kann er regulär am Insolvenzverfahren als Insolvenzgläubiger teilnehmen und den überschießenden Regressanspruch zur Tabelle anmelden (Voraufl. § 171 Rn 20 [Schilling], zu § 93 InsO s. § 128 Rn 79 [Habersack], s. noch Rn 203).494 Im Ergebnis kann er ähnlich dem Fall des § 44 InsO die Quote beanspruchen, die auf den über die Haftsumme hinaus befriedigten Gläubiger entfiele.495 Befriedigt er den Gläubiger nach Insolvenzeröffnung, steht sein Erstattungsanspruch dem Anspruch aus § 171 Abs. 1 und 2 gegenüber, der gemäß § 95 Abs. 1 S. 3 InsO fällig geworden ist, bevor der Kommanditist aufrechnen konnte.496 Als zum Nennwert aufrechenbar anzusehen ist auch der Abfindungsanspruch eines 175 ausgeschiedenen Kommanditisten (Rn 145, str.).497 War dessen Haftung nach § 171 488 489

490

491 492 493

LG Braunschweig BB 1994, 1880 für § 55 Abs. 1 Nr. 2 KO. Olshausen KTS 2000, 1 (4 ff); ders. ZGR 2001, 175 (182); Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 32; generell gegen die Aufrechnung mit dem Regressanspruch Sander ZInsO 2012, 1285 (1289). Auch zum folgenden BGHZ 58, 72 (76 ff); BGH NJW 1974, 2000 (2001 f); OLG Hamm, Urteil vom 7.7.2010 – 8 U 106/09, I-8 U 106/09 – juris Rn 67, insoweit in NZG 2010, 1298 (1300) nicht abgedruckt; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 13; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 113; Heymann/Horn § 171 Rn 33 f; aA noch RGZ 37, 82 (87). Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 106. BGHZ 58, 72 (77 f); Oetker/Oetker § 171 Rn 63. MünchKommHGB/K. Schmidt § 128 Rn 92 ff zu § 93 InsO.

494

495 496

497

BGHZ 58, 72 (77 f); Oetker/Oetker § 171 Rn 63; insoweit mit dieser Entscheidung übereinstimmend auch Koller/Roth/Morck/ Koller §§ 171, 172 Rn 8 f. Heymann/Horn § 171 Rn 33. OLG Hamm, Urteil vom 7. Juli 2010 – 8 U 106/09, I-8 U 106/09 – juris Rn 67, insoweit in NZG 2010, 1298 (1300) nicht abgedruckt, im Anschluss an Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 113; ebenso Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 8; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 111; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 77; Olshausen KTS 2000, 1 (4 ff, 12); ders. ZGR 2001, 175 (182). Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 8; auch zum folgenden eingehend MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 73, 111, 118; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 118; aA Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 52, 76.

Jan Thiessen

425

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Abs. 1 Hs. 2 bereits ausgeschlossen, lebt sie nach § 172 Abs. 4 auf, soweit das Abfindungsguthaben während der Nachhaftungsfrist (§ 160) dem Kommanditisten auf einem Privat- oder Darlehenskonto gutgeschrieben wird (§ 172 Rn 128, str.). Da sich das Auseinandersetzungsguthaben noch bei der Masse befindet, liegt es nahe, es zur anteiligen Befriedigung der Insolvenzgläubiger zu verwenden. Dieses Ergebnis kann der ausgeschiedene Gesellschafter auch dadurch herbeiführen, dass er mit seinem Abfindungsanspruch gegen die Kommanditistenhaftung aufrechnet. Ist sein Anspruch höher als die Haftsumme, hat der Kommanditist in Höhe der Differenz eine Insolvenzforderung. cc) Abgetretene Einlageforderung. Von der Sperrwirkung des § 171 Abs. 2 nicht erfasst ist die Einlageforderung der Gesellschaft gegenüber dem Kommanditisten. Grundsätzlich werden offene Einlageforderungen vom Insolvenzverwalter bzw. bei Eigenverwaltung vom geschäftsführenden Gesellschafter geltend gemacht (Rn 159). Hat die Gesellschaft aber ihre Einlageforderung vor Insolvenz wirksam an einen Gläubiger oder einen Dritten abgetreten (Rn 105 ff), kann und muss der Kommanditist auch nach Insolvenzeröffnung grundsätzlich an den Zessionar als nunmehrigen Forderungsinhaber (§ 398 S. 2 BGB) leisten.498 Leistet der Kommanditist an den Zessionar auf die abgetretene Einlageforderung, wird er theoretisch (s. aber sogleich Rn 177) ungeachtet des § 171 Abs. 2 auch von seiner Außenhaftung gegenüber den anderen Gesellschaftsgläubigern frei (§ 171 Abs. 1 Hs. 2), soweit seine Leistung die Haftsumme erreicht (§ 172 Abs. 1).499 Hat nämlich die Gesellschaft die Einlageforderung abgetreten, kann der Kommanditist gleichwohl die Haftung gegenüber den anderen Gläubigern (§ 171 Abs. 1) durch Zahlung an den Insolvenzverwalter (§ 171 Abs. 2) ausschließen und wegen § 404 BGB mit seinem Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft auch gegenüber dem Zessionar aufrechnen (s. bereits Rn 110).500 Doch wird es sich in den praktisch relevanten Fällen nahezu immer um eine Siche177 rungsabtretung handeln. Insoweit besteht ein Absonderungsrecht des Zessionars gemäß § 51 Nr. 1 InsO. Der Insolvenzverwalter kann zwar die Forderung einziehen (§ 166 Abs. 2 InsO), muss allerdings den Zessionar bevorzugt befriedigen (§ 170 Abs. 1 S. 2 InsO).501 Entsprechendes gilt, wenn der Gesellschaftsgläubiger vor der Gesellschaftsinsolvenz und außerhalb der Frist des § 88 InsO den Einlageanspruch der Gesellschaft hat pfänden und sich überweisen lassen.502 Hat der Gläubiger von seinem Einziehungsrecht vor Insolvenzeröffnung keinen Gebrauch gemacht, besteht für ihn ein Absonderungsrecht (§ 50 Abs. 1 InsO), und er bleibt weiterhin zur Einziehung berechtigt (§§ 166 Abs. 2, 173 Abs. 1 InsO).503

176

178

dd) Anfechtung. In den vorgenannten Konstellationen ist denkbar, dass ein die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger benachteiligender Vermögenstransfer zwischen dem Kommanditisten und einem einzelnen Gläubiger stattgefunden hat. Dieser ist unter den

498

499

500

Oetker/Oetker § 171 Rn 69; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 72. BGHZ 63, 338 (343 f); BGH ZIP 1984, 171 (172); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 171 Rn 74, 105; insoweit aA Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 17, übereinstimmend aber zum Folgenden. BGHZ 63, 338 (342 f); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 113.

426

501

502

503

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 98, 105; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 106; Oetker/Oetker § 171 Rn 69. OLG Rostock NZG 2001, 1135; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 75. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 98, 105; Oetker/Oetker § 171 Rn 69.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

Voraussetzungen der §§ 129 ff InsO anfechtbar und in der Folge zumindest wirtschaftlich zugunsten der Insolvenzmasse umkehrbar (§ 143 InsO).504 Vergleichbare Rechtsfolgen ermöglicht das Anfechtungsgesetz, wenn das Insolvenzverfahren nicht beantragt, nicht eröffnet, aufgehoben oder eingestellt wird (Rn 162); im Unterschied zur Situation des § 171 Abs. 2 und der §§ 93, 129 ff InsO jedoch auf Initiative und zugunsten einzelner Gläubiger (§§ 2, 11 AnfG). b) Ermächtigungswirkung. § 171 Abs. 2 ermächtigt den Insolvenzverwalter oder 179 Sachwalter, die Rechte der Gesellschaftsgläubiger aus § 171 Abs. 1 gegenüber den Kommanditisten geltend zu machen. Wie im Fall des § 93 InsO handelt der Insolvenzverwalter oder Sachwalter als treuhänderisch gebundener gesetzlicher Prozessstandschafter (§ 128 Rn 76 [Habersack]).505 Im Gegensatz zu der vereinzelt vertretenen Konstruktion als cessio legis führt die Annahme einer Prozessstandschaft nicht dazu, dass die Gesellschaft, deren Insolvenzmasse oder gar der Insolvenzverwalter Inhaber der Forderungen wird,506 die vielmehr materiell-rechtlich den Gläubigern zugewiesen bleiben.507 Praktische Auswirkungen hat dies freilich kaum,508 weil dem Insolvenzverwalter oder 180 Sachwalter im wesentlichen die gleichen Befugnisse zuerkannt werden, als gehörten die Ansprüche zur Masse (§ 128 Rn 76 aE [Habersack] zu § 93 InsO). Doch darf der Insolvenzverwalter die ihm nur treuhänderisch zugewiesenen Ansprüche nicht an einen bestimmten Gläubiger abtreten,509 sofern dieser nicht seinerseits treuhänderisch gebunden wird, die Forderung gegen den Kommanditisten zugunsten der Gläubigergesamtheit einzuziehen.510 Dementsprechend darf der Insolvenzverwalter über die Außenhaftung nur dann mit einem Kommanditisten einen Vergleich schließen, um hiermit eine zu Lasten aller Gläubiger bestehende Unsicherheit über die Haftung zu beseitigen (§ 779 BGB) und zumindest einen Teilbetrag zu erhalten.511 Ein Verzicht ohne jeden Vorteil für die Masse ist dem Insolvenzverwalter nicht gestattet.512 Den ‚Anspruch‘ aus der Außenhaftung kann der Insolvenzverwalter nicht abtreten, weil es keinen Anspruch auf die „Hafteinlage“ gibt (Rn 25).513 Abtretbar ist der Anspruch auf die Einlageforderung (Rn 105 ff, 176 f) und in den aufgezeigten Grenzen der Anspruch eines individuellen Gläubigers. 504

505 506

507

BGHZ 63, 338 (344); BGHZ 178, 171 (174 f) Rn 12 zu § 93 InsO; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 104, 111; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 71; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 107; Oetker/Oetker § 171 Rn 60; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 171 Rn 71. BGH ZIP 2012, 1683 (1684) Rn 6, 9 zu § 93 InsO. So aber Heitsch ZInsO 2003, 692 (693 ff) zu § 93 InsO; ebenso Braun/Bäuerle InsO, 6. Aufl. 2014, § 35 Rn 83; gegen eine solche Annahme bereits BGHZ 42, 192 (193 f); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 95. MünchKommHGB/K. Schmidt § 128 Rn 85; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 109; Oetker/ Oetker § 171 Rn 59; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 61.

508

509

510

511

512 513

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 108; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 72; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 171 Rn 62. Die wirksame Abtretung in casu unterstellend aber Schweizerisches Bundesgericht BGH ZIP 1982, 596 (597). BGH NJW 1974, 2000 (2002); Baumbach/ Hopt/Roth § 172 Rn 12; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 105; Heymann/Horn § 171 Rn 28; Oetker/Oetker § 171 Rn 60. Vgl. RGZ 39, 62 (64 f); Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 93 mit Nachw. auch zur Gegenansicht. AA wohl Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 110. AA Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 114; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 75.

Jan Thiessen

427

§ 171 181

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Historisch ist die unklare Einordnung der Befugnisse des Insolvenzverwalters damit zu erklären, dass der Gesetzgeber bis zur Schaffung des § 171 Abs. 2 nur sehr zögerlich überhaupt Direktansprüche der Gläubiger gegenüber den Kommanditisten anerkannt hat, vielmehr die Realisierung der Kommandistenhaftung zugunsten der Gläubigergesamtheit zunächst nicht nur als praktischen (Rn 157), sondern als rechtlichen Regelfall ansah (Rn 3). Die ursprünglich verbreitete ‚Verwechslung‘ von Kommanditisten mit stillen Gesellschaftern (§ 161 Rn 7 [Casper], § 230 Rn 2 ff [Harbarth]) mag zu dieser Ansicht beigetragen haben, da stille Gesellschafter nicht den Gläubigern des Inhabers des Handelsgeschäfts haften (§ 230 Rn 266 [Harbarth]), vielmehr allein letzterer den Anspruch auf die Einlage des stillen Gesellschafters hat (§ 230 Abs. 1, s. § 230 Rn 221 ff [Harbarth]), diese Ansprüche folglich in die Insolvenzmasse des Inhabers des Handelsgeschäfts fallen (§ 236 Abs. 2, s. § 236 Rn 22 ff [Harbarth]). Teleologisch lassen sich die weitreichenden Befugnisse des Insolvenzverwalters oder Sachwalters aus § 171 Abs. 2 oder § 93 InsO damit erklären, dass die akzessorische Gesellschafterhaftung die Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger sichern und idealerweise der Sanierung dienen soll (Rn 3 f, 157). Zu den Konsequenzen für den Umfang der einzuziehenden Leistungen und deren Zweckbindung s. Rn 191 ff.

182

c) Außenhaftung und Einlageschuld. § 171 Abs. 2 verbietet den Gesellschaftsgläubigern, einzeln gegen Kommanditisten vorzugehen, und den Kommanditisten, an einzelne Gesellschaftsgläubiger zu leisten (Rn 170 f). Allein der Insolvenzverwalter darf die Haftung realisieren, welche die Kommanditisten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern trifft (Rn 179 ff). Dagegen äußert sich § 171 Abs. 2 nicht zur internen Einlageschuld der Kommanditisten gegenüber der Gesellschaft (Rn 159). Offene Einlagen einzufordern ist freilich auch Aufgabe des Insolvenzverwalters (§ 80 Abs. 1 InsO), nicht allerdings des Sachwalters, der die Eigenverwaltung lediglich beaufsichtigt (§ 270 Abs. 1 S. 1 InsO, s. auch hierzu bereits Rn 159). Jedenfalls im Regelverfahren aber werden die Außenhaftung und die interne Einlageschuld in Personalunion durch den Insolvenzverwalter verfolgt. Zwar handelt es sich beim Anspruch der Gesellschaft aus dem Einlageversprechen und beim Anspruch der Gesellschaftsgläubiger aus der akzessorischen Kommanditistenhaftung weiterhin um zwei unterschiedliche Rechtspositionen (vgl. Rn 172). Doch steht der Kommanditist nicht mehr der Gesellschaft einerseits und den Gesellschaftsgläubigern andererseits gegenüber, sondern nur noch dem Insolvenzverwalter. Aus dieser Konzentration unterschiedlicher Befugnisse in einer Person bzw. unter183 schiedlicher Verpflichtungen gegenüber einer Person entsteht ein Konflikt, weil der Kommanditist nicht allen Gläubigern gleichermaßen haftet (anders vor allem bezüglich bestimmter Masseverbindlichkeiten, s. Rn 195 ff), während seine offene Einlage allen Gläubigern zugute kommt (außer bei ausgeschiedenen Kommanditisten, die nachhaften, aber keine Einlage mehr schulden und nur Altgläubigern haften, Rn 19, 54 f, 112, s. noch 200 ff).514 Hier ergibt sich für den Insolvenzverwalter das Problem, ob und nach welchen Kriterien er wählen darf, ob er den Kommanditisten aus der offenen Einlage oder aus der Haftung in Anspruch nimmt (Rn 184 ff). Für den Kommanditisten ergibt sich das Folgeproblem, ob er, wenn er aus dem einen oder anderen Grund geleistet hat, wenigstens im Umfang dieser Leistung gegenüber allen Gläubigern befreit ist oder ob er gegebenenfalls auf Einlageschuld oder Außenhaftung ein weiteres Mal leisten muss (Rn 188 ff). Im Ergebnis ist dem Insolvenzverwalter die Wahl zu lassen, welcher Haftungsgrund der

514

Sander ZInsO 2012, 1285 (1293 f).

428

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

Masse mehr nützt, während der Kommanditist vor Haftungsrisiken zu schützen ist, die er nicht selbst eingegangen ist. aa) Wahlrecht des Insolvenzverwalters. Schon die Gesetzesmaterialien scheinen zwar 184 für einen Vorrang der Einlageschuld gegenüber der Außenhaftung515 zu sprechen. Mit der Regelung des § 171 Abs. 2 sei „im Konkurse der Gesellschaft das Recht des einzelnen Gläubigers, sich unmittelbar an den Kommanditisten zu halten, ausgeschlossen […], denn der Gläubiger, der bei einem Kommanditisten Befriedigung sucht, entzieht dadurch der Konkursmasse den Anspruch auf die rückständige Einlage“.516 Damit wird aber lediglich ausgedrückt, dass kein einzelner Gläubiger gegenüber den – nun im Rechtssinne konkurrierenden – Insolvenzgläubigern bevorzugt werden darf. Von Interesse für die Insolvenzgläubiger ist regelmäßig nicht die Einlage als solche (vgl. aber zu den unterschiedlich geschützten Personenkreisen Rn 183, zu Sacheinlagen Rn 186), sondern deren Beitrag zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten in der Gesellschaftsinsolvenz (§ 1 S. 1 InsO) und die Begrenztheit dieses Beitrags durch die Haftsumme (§ 172 Abs. 1). Praktisch hat der Insolvenzverwalter schon deshalb ein Interesse, die Masse zu stärken, da hiervon seine Vergütung abhängt (§§ 1 f InsVV). Rechtlich hat ein solches Interesse, weil er haftet, wenn er Masseverbindlichkeiten nicht erfüllen kann (§ 61 InsO). Sind Einlage und Haftsumme nach Höhe und Gegenstand identisch, ist es aus Sicht 185 der Insolvenzgläubiger, allerdings nicht der Massegläubiger (Rn 195 ff) gleichgültig, welchen Anspruch der Insolvenzverwalter einfordert bzw. auf welche Schuld der Kommanditist leistet.517 Dies gilt freilich auch, wenn Einlage und Haftsumme in ihrer Höhe nicht identisch sind. Nur scheinbar kommt es dann darauf an, welcher Betrag höher ist. Ist die Einlage geringer als die Haftsumme festgesetzt, kann sich der Kommanditist gegenüber den Gläubigern und damit im Rahmen des § 171 Abs. 2 gegenüber dem Insolvenzverwalter nicht darauf berufen, dass er die Einlage geleistet habe, weil er den Gläubigern, soweit deren Ansprüche reichen (dazu Rn 191 ff), bis zur Höhe der Haftsumme verpflichtet ist (§ 172 Abs. 1). Ist die Einlage höher als die Haftsumme, wird und muss der Insolvenzverwalter auch den überschießenden Teil der Einlage einfordern, wenn anders die Insolvenzmasse nicht im nötigen Umfang aufgefüllt werden kann518 (zur etwaigen Begrenzung auf eine Ausfallhaftung Rn 193 f). Der Kommanditist kann dann zwar einwenden, er habe die Außenhaftung durch Leistung der Einlage bis zur Höhe der Haftsumme ausgeschlossen; er kann sich der darüber hinausgehenden Forderung auf Leistung der Einlage aber nicht entziehen. Sind Einlageschuld und Außenhaftung mit Blick auf den Leistungsgegenstand nicht 186 identisch (Geldleistung oder Sachleistung, Rn 30 ff), ist wiederum mit Blick auf das Befriedigungsziel des § 1 S. 1 InsO zu entscheiden, was den Gläubigern mehr hilft: die Leistung der Einlage oder die Inanspruchnahme aus der Außenhaftung. Ein Wahlrecht, die Einlageschuld oder eine einzelne Gesellschaftsverbindlichkeit zu erfüllen, steht dem Kommanditisten in der Insolvenz nicht mehr zu (Rn 170 f, vgl. zur Einzelzwangsvoll-

515

516

So vertreten von K. Schmidt Einlage und Haftung des Kommanditisten, S. 129; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 99; Heymann/Horn § 171 Rn 30. Insoweit gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Band 2/1, S. 102; Band 2/2, S. 1044.

517

518

Oetker/Oetker § 171 Rn 58; i.E. auch Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 76. K. Schmidt Einlage und Haftung des Kommanditisten, S. 152; MünchKommHGB/ K. Schmidt § 128 Rn 86 (zu § 93 InsO); Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 79.

Jan Thiessen

429

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

streckung Rn 118 ff).519 Vielmehr muss umgekehrt der Insolvenzverwalter im Interesse der Gläubiger wählen können, ob er vom Kommanditisten die Erfüllung der Einlageforderung oder des gegen die Gesellschaft gerichteten Anspruchs fordert.520 Die hier grundsätzlich befürwortete Naturalerfüllung einer nicht in Geld bestehenden Gesellschaftsverbindlichkeit durch den Kommanditisten (Rn 34, str.; zur OHG auch für die Insolvenz § 128 Rn 71 [Habersack]),521 lässt sich von Seiten des Kommanditisten theoretisch bewerkstelligen, wenn es um eine Gattungsschuld bzw. eine vertretbare Handlung geht (Rn 46). Bei einer Stückschuld oder unvertretbaren Handlung besteht wegen § 80 Abs. 1 InsO für den Kommanditisten rechtliche Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 InsO), da er als Gesellschafter keinen Einfluss mehr auf das Erfüllungsverhalten der Gesellschaft hat (anders außerhalb der Insolvenz, s. Rn 37 f). Aber im Rahmen des § 171 Abs. 2 realisiert der Insolvenzverwalter ohnehin nicht den Erfüllungsanspruch eines individuellen Gläubigers, sondern die gesammelten Ansprüche aller Gläubiger im Umfang der Haftsumme des Kommanditisten (Rn 179). Den Sachleistungsanspruch eines bestimmten Gläubigers zu erfüllen, darf der Insolvenzverwalter vom Kommanditisten aber nur verlangen, wenn dies der Gläubigergesamtheit zugute kommt. Dann wird der Insolvenzverwalter freilich nach § 103 InsO Erfüllung durch die Gesellschaft selbst wählen, soweit der Stückschuldgegenstand zur Masse gehört, von der Gesellschaft beschafft oder von ihr hergestellt werden kann, und unabhängig hiervon entscheiden, ob er dem Kommanditisten die offene Einlage oder aber eine Geldleistung auf die Außenhaftung gegenüber etwa verbliebenen Geldleistungsläubigern abverlangt. Schuldete der Kommanditist der Gesellschaft selbst eine Sacheinlage, wird der Insolvenzverwalter diese einfordern, wenn sie der Masse nützt.522 Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn sich die Gesellschaft verpflichtet hatte, gerade diesen Gegenstand dem Gläubiger zu übertragen und der Insolvenzverwalter nach § 103 InsO Erfüllung wählt (Rn 49). Häufig jedoch wird der Insolvenzverwalter einverstanden sein, dass der Kommanditist anstelle einer für den Insolvenzzweck nicht benötigten Sacheinlage der Gesellschaft eine Geldleistung andient (vgl. für die Liquidation § 149 Rn 26 [Habersack]). Der Verwalter hat jedoch nicht das Recht, vom Kommanditisten statt einer bedungenen Sacheinlage eine Geldeinlage zu fordern.523 Doch kann er statt dessen ohne weiteres den Kommanditisten im Umfang der Haft-

519

520

521

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 99; i.E. auch Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 104. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 98; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 9; Oetker/Oetker § 171 Rn 57 f; Sander ZInsO 2012, 1285 (1292 f); nur i.E. mit Blick auf den Zweck des Insolvenzverfahrens auch K. Schmidt Einlage und Haftung des Kommanditisten, S. 129 f; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 99; wohl auch Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 76; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 80; aA Heymann/Horn § 171 Rn 30. Für reine Geldhaftung im Rahmen der §§ 93 InsO, 171 Abs. 2 K. Schmidt Einlage und Haftung des Kommanditisten, S. 127; MünchKommHGB/K. Schmidt § 128

430

522 523

Rn 86, §§ 171, 172 Rn 16; ebenso Heidel/ Schall/Schall § 171 Rn 104. Vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 171 Rn 91. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 91; Heymann/Horn § 171 Rn 29; i.E. auch K. Schmidt Einlage und Haftung des Kommanditisten, S. 129; aA OLG Celle NJW 1952, 427 im Anschluss an Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 171 Anm. 16; Schlegelberger/Geßler 2. Aufl. 1950, § 171 Rn 33, jeweils in weiter Interpretation von RGZ 51, 33 (36); i.E. ähnlich Heidel/Schall/ Schall § 171 Rn 117, da ein Sacheinlageversprechen Erfüllungssurrogat für die i.d.R. primär bestehende Geldeinlagepflicht darstelle und in der Insolvenz wegen Unmöglichkeit oder Störung der Geschäftsgrundlage entfalle.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

summe auf Geld in Anspruch nehmen.524 Zur Vermeidung der daraus resultierenden Haftungsgefahren s. Rn 189. Ausnahmsweise kann der Insolvenzverwalter eine Einlageforderung nicht zugunsten 187 aller Insolvenzgläubiger einziehen, wenn die Einlageforderung vor der Insolvenz rechtzeitig (§ 88 InsO) und unanfechtbar (§§ 129 ff InsO) an einen Gläubiger abgetreten oder von diesem gepfändet worden ist, da der Gläubiger dann abgesondert zu befriedigen ist (§§ 170 Abs. 1 S. 2, 173 Abs. 1 InsO, s. bereits Rn 176 f).525 bb) Schutz des Kommanditisten vor Doppelleistung. Der Kommanditist ist vor Haf- 188 tungsrisiken zu schützen, die über das vor der Insolvenz bestehende Maß hinausgehen.526 Wird der Kommanditist wegen einer offenen Einlage in Anspruch genommen, ist die Außenhaftung nach allgemeinen Grundsätzen in dem Maße beseitigt, wie der Wert der Einlage die Haftsumme abdeckt (Rn 61).527 Ein doppeltes Haftungsrisiko besteht nicht. Wird er aus der Außenhaftung in Anspruch genommen, kann er allerdings nach hM nicht mehr ohne weiteres diejenigen Rechte geltend machen, die ihm vor der Insolvenz zustanden. Ein auf § 273 BGB gegründetes Zurückbehaltungsrecht bezüglich einer Sacheinlage kennt die Insolvenzordnung nicht (vgl. § 51 Nr. 2 und 3 InsO, s. bereits Rn 102 und sogleich Rn 189). Der Aufrechnung mit einem Regressanspruch, den der Kommanditist sonst erwirbt, wenn er einen Gläubiger befriedigt (§ 128 Rn 43 [Habersack]), kann bei Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter entgegenstehen, dass der Kommanditist seinen Regressanspruch erst erwirbt, nachdem der gegen ihn erhobene Anspruch bereits fällig war (§ 95 Abs. 1 S. 3 InsO, s. dazu bereits Rn 173 f, sogleich Rn 190).528 Dagegen hilft es, wenn man dem Kommanditisten, der aus der Außenhaftung in Anspruch genommen wird, es gestattet, seiner Leistung eine Tilgungsbestimmung (Rn 67) des Inhalts beifügt, dass er auf die Geldeinlagepflicht leiste.529 Der Kommanditist sollte jedoch seine Sacheinlage zurückbehalten können, wenn er 189 zuvor bereits aus der Außenhaftung in Anspruch genommen wurde. Der Insolvenzverwalter, der die Außenhaftung geltend macht, statt die Sacheinlage einzufordern, welche die Außenhaftung obsolet machen würde (vgl. Rn 188), handelt nicht anders als im Fall des § 103 InsO. Dort kann der Sachleistungsschuldner die Sache zurückbehalten, weil der Insolvenzverwalter die Gegenleistung nicht aus der Masse erbringen will. Ebenso verhält es sich, wenn der Insolvenzverwalter die gebündelten Forderungen der Gesellschaftsgläubiger nicht gegen Leistung der Sacheinlage aufgeben will, wie es § 171 Abs. 1 Hs. 2 sonst vorsieht, sondern die Außenhaftung geltend macht. Allerdings betrifft § 103 InsO nur synallagmatische Verträge, folglich nicht die auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhende Verknüpfung von Einlage und Außenhaftung und ein diesbezügliches Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB. Insoweit greift aber das Argument, dass der Kommanditist als Eigentümer der Sache nicht schlechter stehen kann als derjenige, der an einer der Gesellschaft gehörenden Sache ein Pfandrecht hat (§ 50 InsO).530 Es bleibt freilich das Problem, dass erst der Insolvenzverwalter die Außenhaftung zugunsten der 524

525 526 527

RGZ 51, 33 (36); BGHZ 42, 192 (194); OLG Celle NJW 1952, 427; dieser Rspr. folgend K. Schmidt Einlage und Haftung des Kommanditisten, S. 127. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 98. Zu den Gefahren einer Doppelleistung eingehend Gursky DB 1978, 1261 ff. Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock

528 529 530

§ 171 Rn 79; Sander ZInsO 2012, 1285 (1292). Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 117, 119. So die Empfehlung von Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 117 Fn. 385. Marotzke Rn 2.63 f, S. 35 f; vgl. auch HKInsO/Marotzke § 103 Rn 107 ff; aA Jaeger/Henckel InsO § 51 Rn 53 f; MünchKommInsO/Ganter § 51 Rn 242 ff.

Jan Thiessen

431

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Masse geltend macht und nicht schon zuvor ein einzelner Gläubiger, so dass zwar vor der Insolvenz ein Zurückbehaltungsrecht hätte bestehen können, aber noch nicht bestand, es also nicht um die Insolvenzfestigkeit eines vorinsolvenzlichen Zurückbehaltungsrechts geht.531 Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters (Rn 184 ff) besteht jedoch nur dahingehend, dass es im Interesse der Masse ausgeübt werden kann und muss. Ist die geschuldete Sacheinlage wertvoller als die Haftsumme und für die Masse von Nutzen, kann und muss der Insolvenzverwalter die Sacheinlage fordern (Rn 186). Leistet der Kommanditist, ist seine Außenhaftung ipso iure ausgeschlossen (§ 171 Abs. 1 Hs. 2). Für die Aufrechnung gegen die Geldeinlagepflicht schadet es nicht notwendig, dass 190 der Kommanditist seinen Regressanspruch erst nach Verfahrenseröffnung erwirbt, wenn er an den Insolvenzverwalter auf die Außenhaftung leistet. Denn die Einlageforderung, gegen die er aufrechnen will, ist nicht notwendig vor dem Regressanspruch fällig geworden, wie es § 95 Abs. 1 S. 3 InsO voraussetzt.532 Mit Insolvenzeröffnung fällig werden die Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger gegen die Gesellschaft (§ 41 Abs. 1 InsO), damit auch die auf § 171 Abs. 1 und 2 gestützte Außenhaftung des Kommanditisten,533 nicht jedoch Ansprüche der insolventen Gesellschaft gegen Dritte.534 Der Insolvenzverwalter stellt die offene Einlageforderung gerade nicht fällig, indem er statt dessen aus der Außenhaftung vorgeht. Von Seiten der Gesellschaft wird die Einlageforderung, falls sie nicht sofort fällig war (§ 271 BGB), typischerweise fällig gestellt, wenn sie benötigt wird. Bei drohender Insolvenz wird deshalb häufig die Gesellschaft die Einlage fällig gestellt haben, zwingend ist dies jedoch nicht. Hat aber der Kommanditist auf eine fällig gestellte Einlageforderung nicht vor der Insolvenz geleistet und damit die Gelegenheit gehabt, sich vor der Insolvenz seiner Außenhaftung zu entziehen, ist er auch nicht schutzwürdig, wenn er in der Insolvenz der Haftung aus beiden Gründen ausgesetzt ist. Der Kommanditist schuldet dann aber nur den überschießenden Teil (Rn 185). d) Umfang der einzuziehenden Leistungen

191

aa) Vermeidung einer Überdeckung der Masse. Bei der Inanspruchnahme der Kommanditisten gemäß § 171 Abs. 2 ist zu vermeiden, dass die Kommanditisten mehr leisten, als zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist (§ 1 S. 1 InsO).535 Das vom Insolvenzverwalter oder Sachwalter nach § 171 Abs. 2 zu verfolgende Recht der Gesellschaftsgläubiger aus § 171 Abs. 1 wird einerseits durch den Umfang der offenen Forderungen der Gesellschaftsgläubiger, andererseits durch die Haftsumme gemäß § 172 Abs. 1 begrenzt. In der Gesellschaftsinsolvenz kann jedoch wie bei der OHG das Problem auftreten, 192 dass die Summe der Inanspruchnahme aller gesamtschuldnerisch haftenden Kommanditisten (§§ 161 Abs. 1, 128 S. 1) höher ist als die Summe der unbeglichenen Gesellschaftsverbindlichkeiten selbst (zur OHG § 128 Rn 75 [Habersack]). Die jeweilige Haftsumme des Kommanditisten vermindert dieses Problem nur dem Betrag nach. Materiell-rechtlich

531 532 533 534 535

Vgl. HKInsO/Marotzke § 103 Rn 114. So aber wohl Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 119 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 113. MünchKommInsO/Bitter § 41 Rn 5. BGHZ 109, 334 (344); Baumbach/Hopt/ Roth § 171 Rn 12; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 171 Rn 91, 96, 107 f;

432

Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 113; Henssler/ Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 73; Heymann/Horn § 171 Rn 28; Koller/Roth/ Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 9; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 109; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 74; Marotzke DB 2013, 621 (622, 624 f) unter Hinweis auf RegE InsO BTDrucks. 12/2443, S. 140 (zu § 93 InsO).

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

ist eine solche Aufsummierung unzulässig, weil zwar jeder Kommanditist (begrenzt durch seine Haftsumme) auf das Ganze haftet, aber der Gläubiger (hier der Insolvenzverwalter) nur einmal die Leistung fordern darf (§ 421 S. 1 BGB) und die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner alle anderen Gesamtschuldner entlastet (§ 422 Abs. 1 S. 1 BGB). Praktisch muss der Insolvenzverwalter jedoch im Interesse der Gläubiger möglichst schnell die mangels Leistung gemäß §§ 171 Abs. 1 Hs. 2, 172 Abs. 1 noch haftenden oder wegen Rückgewähr gemäß § 172 Abs. 4 wieder haftenden Kommanditisten ermitteln und nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, gegen wen er vorgeht.536 Naturgemäß steht vorab nicht fest, wie erfolgreich er sein wird. Hierdurch kann es zu einer Überdeckung der Masse kommen. Der Insolvenzverwalter wird eine solche Überdeckung vermeiden wollen, schon mit 193 Blick auf sein Haftungsrisiko (§ 60 InsO) durch unnötig verursachte Prozesskosten zu Lasten der Masse bzw. Kreditkosten oder Zinsverluste zu Lasten der Kommanditisten. Zudem produziert der Insolvenzverwalter, der mehr fordert, als der Masse zusteht, einen Überschuss, der nach der Schlussverteilung an die Gesellschafter und also auch an die Kommanditisten auszukehren ist (§ 199 S. 2 InsO).537 Ist die Überdeckung absehbar, kann der jeweilige Kommanditist dem Insolvenzverwalter die dolo agit-Einrede entgegenhalten (§ 242 BGB).538 Dennoch bleibt es bei der gesetzlichen Regel, dass die Haftung des Kommanditisten sich nach der Haftsumme richtet (§ 172 Abs. 1) und nicht nach dem Forderungsausfall, den die Gesellschaftsgläubiger in der Gesellschaftsinsolvenz (zu) erleiden (drohen). Das Prinzip der Ausfallhaftung, das den Art. 122, 169 ADHGB zugrundelag, hat der Gesetzgeber des HGB 1897 bewusst aufgegeben (Rn 4). Deshalb genügt es, wenn der Insolvenzverwalter darlegt und beweist, dass der betreffende Kommanditist im Grundsatz für die geltend gemachte(n) Gesellschaftsschuld(en) haftet, der im Gegenzug den für ihn allerdings schwierigen Beweis antreten muss, dass seine Leistung nicht oder nicht in vollem Umfang zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist (Rn 226).539 Den beiderseitigen Unsicherheiten trägt die Auskehrung eines etwaigen Überschusses nach § 199 S. 2 InsO Rechnung. Das bei der OHG zu § 93 InsO intensiv diskutierte Problem540 ist für die KG im Rah- 194 men des § 171 Abs. 2 nicht gleichermaßen relevant. Aufgrund der Haftungsbeschränkung führt die Gesellschaftsinsolvenz seltener zur Insolvenz des Kommanditisten, als dies für OHG-Gesellschafter und Komplementäre der Fall ist (zur Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschaftern § 128 Rn 80 [Habersack], § 131 Rn 34, 95 [Schäfer]).541 Der Insolvenzverwalter der Gesellschaft ist deshalb weniger häufig gedrängt, in Insolvenzverfahren über das Vermögen von Kommanditisten Forderungen aus der Komman536

537 538

BGHZ 109, 334 (344); Baumbach/Hopt/ Roth § 171 Rn 12; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 98; Oetker/ Oetker § 171 Rn 59; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 74. Vgl. RegE InsO BT-Drucks. 12/2443, S. 140. Eingehend vor allem mit Blick auf ausgeschiedene Kommanditisten K. Schmidt, Einlage und Haftung des Kommanditisten, S. 134 f; zumindest im Ergebnis ebenso RGZ 51, 33 (38); so auch zugunsten ausgeschiedener Kommanditisten OLG Stuttgart NJW 1955, 1928; BGH NJW 1958, 1139;

539 540

541

BGHZ 39, 319 (326 f); gegen die bloße Regulierung von Masseverbindlichkeiten auf Kosten von Kommanditisten OLG Hamm NZG 2001, 359 (360). K. Schmidt Einlage und Haftung des Kommanditisten, S. 134. Eingehende Darstellung der diskutierten Konzepte bei K. Schmidt/Bitter ZIP 2000, 1077 (1080 ff). Zum umgekehrten Fall der isolierten Kommanditisteninsolvenz Voigt NZG 2007, 695; Göcke NZG 2009, 211; Heerma ZIP 2011, 981 ff; ders. ZIP 2011, 984 ff.

Jan Thiessen

433

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ditistenhaftung anzumelden. Entsprechend seltener steht er vor der Alternative, die Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger in der Gesellschafterinsolvenz in voller Höhe anzumelden oder sich darauf zu beschränken, die voraussichtliche Unterdeckung des Gesellschaftsvermögens anzumelden (Vollanmeldungs- oder Ausfallhaftungsmodell).542 Beide Modelle sind zudem bei der KG wegen der je unterschiedlichen Haftsummen schwieriger umzusetzen, da eine Gesamtschuld der Kommanditisten nur insoweit besteht, als die Haftsummen einander überschneiden (Rn 14). Zumindest bei der gesetzestypischen KG besichern die Kommanditisten auch nur selten die Gesellschaftsverbindlichkeiten, so dass das bei der OHG häufige Zusammentreffen von Gesellschafterhaftung und Haftung als Sicherungsgeber543 bei der gesetzestypischen KG weniger virulent ist, anders freilich bei der Kapitalgesellschaft & Co. KG. Zumindest im Regelfall aber wird der KG-Insolvenzverwalter unter mehreren zumindest nicht insolventen Kommanditisten diejenigen für eine Inanspruchnahme auswählen können, die ihm nach Haftsumme, Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft am geeignetsten erscheinen, zur Erfüllung der Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger beizutragen (zum Ermessen des Verwalters s. Rn 192). Nach der hier vertretenen Auffassung kann diese Auswahl auch dadurch bestimmt sein, dass der eine oder andere Kommanditist besser oder schlechter in der Lage sein wird, eine Gesellschaftsverbindlichkeit in Natur zu erfüllen, unabhängig davon, ob er selbst eine Sacheinlage schuldet (Rn 30 ff, 186, 189, vgl. § 128 Rn 71 [Habersack]).544

195

bb) Eingeschränkte Haftung für Masseverbindlichkeiten. Grundsätzlich haften die Kommanditisten in der Gesellschaftsinsolvenz wie außerhalb für sämtliche das Gesellschaftsvermögen treffenden Verbindlichkeiten (§§ 161 Abs. 2, 128, 171 Abs. 1 Hs. 1, s. Rn 12 ff), soweit sie die Haftung nicht durch vorherige Einlageleistung im Umfang der Haftsumme ausgeschlossen haben (§§ 171 Abs. 1 Hs. 2, 172 Abs. 1, s. Rn 58 ff) und soweit nicht zugunsten eines ausgeschiedenen Kommanditisten bereits die Nachhaftungsfrist abgelaufen ist (§§ 161 Abs. 2, 160, s. Rn 54 f). In der Gesellschaftsinsolvenz wird das Gesellschaftsvermögen zur Insolvenzmasse (§ 35 Abs. 1). Folgerichtig müssten die Kommanditisten für die Kosten des Insolvenzverfahrens, welche die Masse belasten (Massekosten, § 54 InsO), grundsätzlich ebenso haften wie für Verbindlichkeiten, die der Insolvenzverwalter erst zu Lasten der Masse begründet (§ 55 InsO). Im Ergebnis zu Recht wird aber eine Haftung für Massekosten und Masseverbind196 lichkeiten für die OHG nahezu einhellig abgelehnt (§ 128 Rn 73 [Habersack]).545 Für die KG gilt nichts anderes.546 Die allgemein anerkannte Ausnahme für Masseverbindlichkeiten aus gegenseitigen Verträgen, die bei Insolvenzeröffnung noch nicht beiderseits erfüllt waren (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO),547 ist deshalb gerechtfertigt, weil diese Verträge schon vor der Verfahrenseröffnung geschlossen wurden und nur deshalb zu den Masseverbindlichkeiten zählen, weil die vom Verwalter gewählte Erfüllung nach Verfahrenseröffnung 542

543 544

545

Für Fälle unbeschränkter persönlicher Haftung K. Schmidt/Bitter ZIP 2000, 1077 (1082 ff). Auch zu diesem Problem umfassend K. Schmidt/Bitter ZIP 2000, 1077 (1080 ff). AA für die Gesellschafterhaftung in der OHG MünchKommHGB/K. Schmidt § 105 Rn 86, differenzierend nach Sacheinlage und (Geld)Haftsumme ders. §§ 171, 172 Rn 99. Eingehend Marotzke DB 2013, 621 (622); ders. DB 2013, 681 f mit zahlreichen Nach-

434

546

547

weisen auch zur Gegenansicht; aA etwa Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 109. OLG Hamm NZG 2001, 359 (360) für Massekosten; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 171 Rn 94; Henssler/Strohn/ Gummert §§ 171, 172 Rn 73; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 109. Etwa LAG München ZIP 1990, 1217 (1218) zu Gehaltsfortzahlungsansprüchen.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

liegt.548 Massekosten zu verlangen würde dem Ausnahmecharakter des § 26 Abs. 4 InsO widersprechen (vgl. § 128 Rn 73 [Habersack]). Schwierigkeiten bereitet die Haftungsbefreiung für Masseverbindlichkeiten, die der Insolvenzverwalter selbst begründet hat oder die aus ungerechtfertigter Bereicherung der Masse resultieren (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 und 3 InsO). Die für eine solche auch hier angenommene Haftungsbefreiung gegebenen insolvenzrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Begründungen überzeugen nicht. Im Ausgangspunkt zutreffend betont der BGH, dass sich die Haftung des Insolvenz- 197 schuldners während des Verfahrens auf die Insolvenzmasse beschränke und der Verwalter den Insolvenzschuldner nicht mit seinem insolvenzfreien Vermögen verpflichten dürfe.549 Richtig daran ist, dass die Rechte, die der Insolvenzverwalter aus § 171 Abs. 2 geltend macht, anders als offene Einlagen (Rn 159) nicht zum Vermögen des Schuldners und damit nicht zur Insolvenzmasse gehören. Zutreffend, aber unpassend ist hingegen der Hinweis, dass das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners nicht hafte, da das Vermögen der Gesellschafter nach dem Konzept der §§ 124, 128 niemals Vermögen der Gesellschaft ist.550 So zitiert denn der BGH mehrere Fälle, in denen entweder das Schuldnervermögen von vornherein nicht vollständig dem Insolvenzbeschlag unterlag oder aber bestimmte Vermögensgegenstände vom Insolvenzverwalter nachträglich freigegeben worden waren.551 Ebensowenig gerechtfertigt ist jedoch die gesellschaftsrechtliche Begründung mittels 198 einer teleologischen Reduktion von § 128 (hier i.V.m. § 161 Abs. 2 bzw. § 171 Abs. 1 Hs. 1).552 In der Tat verlieren die Gesellschafter ihren Einfluss auf die Belange der Gesellschaft an einen gesellschaftsfremden Verwalter, der zudem noch die Belange der Gesellschaftsgläubiger in den Vordergrund stellen muss (§§ 80 Abs. 1, 1 S. 1 InsO). Bei Eigenverwaltung bleiben die Befugnisse der Gesellschaftsorgane zwar bestehen, jedoch unter Aufsicht des Sachwalters (§ 270 Abs. 1 S. 1 InsO).553 Doch ist unbeschränkte persönliche Haftung nicht identisch mit uneingeschränkter Selbstorganschaft (§ 170 Rn 20).554 Folgerichtig wird deshalb bei Eigenverwaltung eine persönliche Haftung gemäß § 128 oder (anstelle des fehlenden Insolvenzverwalter) analog § 61 InsO diskutiert.555 Zudem waren es die Gesellschafter, welche die Gesellschaft zu Lasten ihrer Gläubiger in die Insolvenz geführt und so die Fremdverwaltung des Gesellschaftsvermögens als Insolvenzmasse erst nötig gemacht haben. Für die Kommanditisten trifft freilich im Regelfall keine dieser Erwägungen zu, da der Gesetzgeber den Kommanditisten ohnehin nur eingeschränkte Befugnisse zubilligt (§§ 164, 166 Abs. 2, 170). Dennoch sollten die Gesellschafter – OHG-Gesellschafter, Komplementäre und Kom- 199 manditisten – auch nach der hier vertretenen Auffassung nur für Altverbindlichkeiten der 548

549 550

551

552

Eingehend zu den in Betracht kommenden Fallgruppen und zur zeitlichen Haftungsbegrenzung analog § 160 Marotzke DB 2013, 681 (683 ff). BGH ZIP 2009, 2204 (2205) Rn 11 f. K. Schmidt ZHR 174 (2010), 163 (172 f); Marotzke DB 2013, 681 (682); so freilich auch BGH ZIP 2009, 2204 (2205) Rn 14. BGH NJW 1955, 339 zu währungsrechtlich gebundenem bzw. ungebundenem Vermögen; BGH ZInsO 2006, 260 zu einer vom Insolvenzverwalter freigegebenen Forderung. So aber K. Schmidt ZHR 152 (1988), 105 (115 f); ders. ZHR 174 (2010), 163 (166 ff);

553 554

555

MünchKommHGB/K. Schmidt § 128 Rn 81; ähnlich Marotzke DB 2013, 621 (624 f); ders. DB 2013, 681 (683); dagegen bereits BGH ZIP 2009, 2204 (2205) Rn 11 ff im Anschluss an die kritische Anm. von Kesseler NZI 2008, 42 f zur Vorinstanz OLG Brandenburg ZIP 2007, 1756 (1757). Dies betont MünchKommHGB/K. Schmidt § 158 Anh. Rn 47 aE. So auch K. Schmidt ZGR 2004, 227 (232); näher ders. GS Knobbe-Keuk, 1997, S. 307 (314 ff). Näher Marotzke DB 2013, 681 (683).

Jan Thiessen

435

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Gesellschaft haften, die bei Eröffnung des Verfahrens bereits begründet waren, d.h. für die Verbindlichkeiten gegenüber Insolvenzgläubigern (§ 38 InsO). Ein Grund hierfür liegt im Regressanspruch, der Gesellschaftern zusteht, welche Gesellschaftsschulden bezahlen (§ 110, s. § 110 Rn 16 [Schäfer], § 128 Rn 43 ff [Habersack]). Ein solcher Regressanspruch kann auch in der Insolvenz entstehen, wenn die Leistung wie von § 171 Abs. 2 vorgesehen an den Insolvenzverwalter oder Sachwalter erfolgt (vgl. Rn 190). Müssten die Gesellschafter Masseverbindlichkeiten erfüllen, hätte ihr Regressanspruch die gleiche Position wie die beglichene Masseverbindlichkeit.556 Solche Regressansprüche wären demnach vorweg aus der Insolvenzmasse zu berichtigen (§ 53 InsO).557 Folglich wäre die Inanspruchnahme der Gesellschafter wegen Masseverbindlichkeiten nicht nur treuwidrig (§ 242 BGB), sondern zu Lasten des Insolvenzverwalters potentiell haftungsbegründend.558 Für Regressansprüche aus der hypothetischen Befriedigung von Insolvenzgläubigern gilt dies freilich nur, wenn der Anspruch des Gläubigers nicht in der Gesellschaftsinsolvenz angemeldet wird (§ 44 InsO). Bereits vor Insolvenzeröffnung entstandene Regressansprüche sind ohnedies als Insolvenzforderungen zur Tabelle anzumelden (§ 128 Rn 79 [Habersack], Rn 160) oder aufzurechnen (Rn 172). Dies ändert aber nichts daran, dass die Befriedigung eines Massegläubigers dem Kommanditisten einen vorweg zu erfüllenden Regressanspruch bescheren könnte, weshalb die Inanspruchnahme für Masseverbindlichkeiten nach dem dolo agit-Prinzip zu unterbleiben hat.

200

cc) Eingeschränkte Haftung ausgeschiedener Kommanditisten. Kommanditisten, die zur Zeit der Insolvenzeröffnung bereits ausgeschieden waren, haften gegenständlich nur für die bis zu ihrem Ausscheiden begründeten Altverbindlichkeiten, weshalb der Insolvenzverwalter die von den ausgeschiedenen Kommanditisten erlangten Leistungen zu einer rechnerischen Sondermasse zusammenfassen muss, die er nur zugunsten der Altgläubiger verwenden darf (vgl. Rn 205).559 Zeitlich haften ausgeschiedene Kommanditisten nur im Rahmen der Nachhaftungsbegrenzung (§ 160, s. Rn 19, 54 f). Nur innerhalb des so gezogenen Rahmens ist § 171 Abs. 2 anwendbar.560 Ausnahmsweise haftet auch ein ausgeschiedener Kommanditist für Neuverbindlichkeiten, wenn deren Entstehung vor seinem Ausscheiden bereits für ihn absehbar war und er ausschied, um die ihm über eine dritte Person zufließende Leistung ohne die Rechtsfolge des § 172 Abs. 4 zu erhalten.561 Tritt die Insolvenz nach einem Kommanditistenwechsel ein (§ 173 Rn 30 ff), liegt es im Interesse der Gläubigergesamtheit, wenn der Insolvenzverwalter primär den Neukomman-

556

557 558 559

Marotzke DB 2013, 621 (623). Vgl. K. Schmidt Einlage und Haftung des Kommanditisten, S. 150 ff. für den damals noch möglichen Fall, dass der Kommanditist eine Forderung mit Konkursvorrecht befriedigt und deshalb auch sein Regressanspruch bevorrechtigt ist. Dies gilt sinngemäß auch für den hier behandelten Fall, dass der Kommanditist eine Masseverbindlichkeit befriedigt. Zur Aufrechenbarkeit MünchKommInsO/ Brandes/Lohmann § 94 Rn 11 f. Marotzke DB 2013, 621 (623 f). BGHZ 27, 51 (55 ff); BGHZ 39, 319 (326); BGHZ 71, 296 (304 f); BGH NJW 1958,

436

560

561

1139 (1140); OLG Stuttgart NJW 1955, 1928; OLGR Hamm 1991, 13. Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 11, 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 95, 107; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 122; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 77; Heymann/Horn § 171 Rn 35; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 9; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 116; Oetker/Oetker § 171 Rn 66 f; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 86. LG Köln NZI 2013, 46 (48, 50) mit krit. Anm. P. Schäfer.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

ditisten in Anspruch nimmt, der – falls seine Haftung nicht gemäß § 171 Abs. 1 Hs. 2 ausgeschlossen ist (§ 173 Rn 71 ff, 89 ff) – allen Insolvenzgläubigern haftet.562 Der Insolvenzverwalter oder Sachwalter ist ermächtigt, Ansprüche aus der Komman- 201 ditistenhaftung geltend zu machen (Rn 179), solange auch nur mindestens ein Altgläubiger verblieben ist, dem der ausgeschiedene Kommanditist noch haftet. Hierfür ist es nicht erforderlich, dass die Altforderung im Prüfungstermin (§§ 176 ff InsO) festgestellt worden ist.563 Der Insolvenzverwalter darf jedoch nicht die Forderung des etwa einzigen verbliebenen Altgläubigers geltend machen, wenn dieser sich nicht am Insolvenzverfahren beteiligt.564 Denn Grundvoraussetzung des § 171 Abs. 2 ist, dass mindestens ein Gesellschaftsgläubiger einen Anspruch gegen den Kommanditisten aus § 171 Abs. 1 hat und den Insolvenzverwalter oder Sachwalter zu dessen Geltendmachung i.S.d. § 171 Abs. 2 legitimiert, indem er den Anspruch zur Tabelle anmeldet (Rn 166).565 Der ausgeschiedene Gesellschafter kann wie jeder andere Kommanditist nicht mehr 202 haftungsbefreiend an einen oder mehrere einzelne (Alt-)Gläubiger leisten (Rn 171).566 Er kann deshalb die Leistung unter Hinweis auf § 171 Abs. 2 verweigern.567 Dies gilt auch, wenn nach Ausscheiden des Kommandititisten der letztverbleibende Gesellschafter das Unternehmen als Einzelkaufmann fortführt und anschließend insolvent wird.568 Gerade für einen ausgeschiedenen Kommanditisten kann sich freilich das Problem stellen, dass er von der Insolvenzeröffnung nichts erfährt und deshalb noch an einen einzelnen Gläubiger zahlt. Umso wichtiger ist es, dass auch ein ausgeschiedener Gesellschafter durch Leistung auf ein (nun tatsächlich dem Insolvenzverwalter unterstehendes) Gesellschaftskonto im wertmäßigen Umfang der Haftsumme die Außenhaftung ausschließen kann (vgl. Rn 112 ff).569 Insolvenzrechtlich steht dem bei einem gutgläubigen Kommanditisten nichts entgegen (§ 82 InsO, s. Rn 171 f). Solange einem einzelnen Altgläubiger nach einer entgegen § 171 Abs. 2 erfolgten 203 Zahlung in Höhe der Haftsumme Restansprüche gegen die Gesellschaft verbleiben, kann der Kommanditist seinen Regressanspruch nicht anmelden (argumentum e §§ 43, 44 InsO).570 Hat der Kommanditist hingegen alle Gläubiger einzeln befriedigt, denen er haftet, kann er dies dem Insolvenzverwalter gemäß § 242 BGB entgegenhalten, da ihm gegen einen Anspruch, den der Verwalter auf § 171 Abs. 2 stützt, ein gleichwertiger Regressanspruch zusteht.571 Auch insoweit gilt der Grundsatz, dass der Insolvenzverwal-

562 563 564

565 566 567 568

Olshausen GS Knobbe-Keuk, S. 247 (271 ff, 276 f, 284 f). OLG Stuttgart NJW 1955, 1928 (1929); Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 14. BGH NJW 1958, 1139; Baumbach/Hopt/ Roth § 171 Rn 14; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 122; Heymann/Horn § 171 Rn 35; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 9; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 83. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 107; Oetker/Oetker § 171 Rn 67. Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 14; Peters RNotZ 2002, 425 (440 f). MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 117. So zu § 93 InsO Gerhardt ZIP 2000, 2181 (2184 ff).

569

570

571

Für Leistung vor Insolvenzeröffnung BGHZ 39, 319 (329 f); für Leistung nach Insolvenzeröffnung Sander ZInsO 2012, 1285 (1287, 1290, 1292). Vgl. BGHZ 27, 51 (54); BGHZ 39, 319 (327); Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 109; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 121; Heymann/Horn § 171 Rn 33, 36; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 84; insoweit aA Koller/Roth/Morck/ Koller §§ 171, 172 Rn 9. BGHZ 39, 319 (326); K. Schmidt Einlage und Haftung des Kommanditisten, S. 153; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 119; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 108; Heymann/Horn § 171 Rn 36;

Jan Thiessen

437

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ter eine Überdeckung (hier) der (Sonder-)Masse (zugunsten der Altgläubiger, s. Rn 200, 205) vermeiden muss (Rn 191 ff). Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob der Insolvenzverwalter mit der Einzelbefriedigung einverstanden war572 oder ob die Voraussetzungen des § 82 InsO vorlagen, der nach hier vertretener Ansicht analog auf Leistungen an Gläubiger nach Insolvenzeröffnung anzuwenden ist (Rn 171). Der Kommanditist geht allerdings das Risiko ein, dass nachdem er vermeintlich alle für ihn relevanten Altgläubiger befriedigt hat, weitere Altgläubiger in Erscheinung treten.573 Der Kommanditist kann nicht einwenden, dass die Gesamtmasse für die Altgläubiger genügt, denen er haftet, wenn nicht auch die Neugläubiger aus der insoweit nicht den Altgläubigern vorbehaltenen Masse befriedigt werden können.574 Er kann jedoch einwenden, dass die den Altgläubigern vorbehaltene Sondermasse (Rn 200) zu deren Befriedigung ausreiche.575 Zur Beweislast Rn 226. Stehen dem ausgeschiedenen Kommanditisten aufrechenbare Gegenforderungen zu, 204 die er vor Insolvenzeröffnung erworben hat, kann er diese trotz fehlender Einlageschuld noch nach Insolvenzeröffnung haftungsbefreiend einbringen (Rn 114, 172 f).576 Eine solche Leistung ins Gesellschaftsvermögen, d.h. in die Insolvenzmasse, ist für den Kommanditisten der sichere Weg. Denn auch dem ausgeschiedenen Kommanditisten steht gegen den Einzelgläubiger aufgrund der Sperrwirkung (Rn 171, s. auch Rn 202) ebenso wie aktuellen Kommanditisten sonst nur ein Bereicherungsanspruch zu, der mit dem Risiko des § 818 Abs. 3 BGB behaftet ist, falls der Gläubiger seinerseits noch nichts von der Gesellschaftsinsolvenz wusste.577 Abgeschnitten ist dem Gläubiger dieser Einwand nämlich nur gegenüber dem anfechtenden Insolvenzverwalter (§ 143 Abs. 1 S. 2 InsO) oder einem etwa bei masseloser Insolvenz anfechtenden Einzelgläubiger (§ 11 Abs. 1 S. 2 AnfG), nicht aber gegenüber dem Kommanditisten.

205

e) Zweckbindung der einzuziehenden Leistungen. Nach § 171 Abs. 2 verfolgt der Insolvenzverwalter oder Sachwalter die Rechte der Gesellschaftsgläubiger aus § 171 Abs. 1, d.h. also fremde Rechte (Rn 179). Da diese Gläubigeransprüche anders als die Ansprüche der Gesellschaft auf die Einlagen nicht zur Insolvenzmasse gehören (§ 38 Abs. 1 InsO), sind die aus der Kommanditistenhaftung realisierten Leistungen zumindest rechnerisch getrennt von der Insolvenzmasse als Sondermasse zu verwalten.578 Grundsätzlich haften die Kommanditisten allen Insolvenzgläubigern, es sei denn, sie sind vor der Insolvenzeröffnung aus der Gesellschaft ausgeschieden (näher Rn 200 ff), oder aber

572

573 574 575 576

Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 9; Peters RNotZ 2002, 425 (441); i.E. auch Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/ Mock § 171 Rn 83; krit. dazu Heidel/ Schall/Schall § 171 Rn 124. So aber K. Schmidt Einlage und Haftung des Kommanditisten, S. 157 f; Heidel/Schall/ Schall § 171 Rn 108, 113. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 116. Heymann/Horn § 171 Rn 37. Oetker/Oetker § 171 Rn 67. BGH NJW 1981, 232 (233); Heymann/ Horn § 171 Rn 36; MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 111, 118; Oetker/Oetker § 171 Rn 67; Röhricht/

438

577 578

von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 85; aA Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 123 wegen der auf Altgläubiger beschränkten Zweckbindung der Leistungen des ausgeschiedenen Kommanditisten. Vgl. Heymann/Horn § 171 Rn 33; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 107. MünchKommHGB/K. Schmidt § 128 Rn 88, §§ 171, 172 Rn 112; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 95; Henssler/ Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 76; Peters RNotZ 2002, 425 (440 f); Cebulla DStR 2000, 1917 (1923); aA Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 109 als Konsequenz der dort befürworteten Haftung auch für Masseverbindlichkeiten, dagegen hier Rn 195 ff.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

die Haftsumme des Kommanditisten ist vor der Insolvenz gemäß §§ 174, 175 herabgesetzt worden (Voraufl. § 171 Rn 18 [Schilling], s. § 173 Rn 22),579 oder aber der Kommanditist hat gegenüber einzelnen Gläubigern persönliche Einwendungen (Rn 167). Aktuelle und ehemalige Kommanditisten haften mit wenigen Ausnahmen nicht auf Massekosten und Masseverbindlichkeiten (Rn 195 ff). Die auf die Kommanditistenhaftung erbrachten Leistungen dürfen demzufolge nur zur Befriedigung von Altverbindlichkeiten im doppelten Sinne verwendet werden, also für Gesellschaftsverbindlichkeiten, die vor dem Ausscheiden des betreffenden Kommanditisten bzw. vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet wurden. Andernfalls kann der Insolvenzverwalter gemäß § 60 InsO haften.580 4. Haftungsbefreiung durch Insolvenzplan. Nach § 227 Abs. 2 InsO profitieren die 206 persönlich haftenden Gesellschafter einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO) von einem die Gesellschaft entlastenden Insolvenzplan. Soweit die Gläubiger im Umfang des Insolvenzplans befriedigt werden, wird die Gesellschaft von ihren Verbindlichkeiten gegenüber den am Plan beteiligten Insolvenzgläubigern (§ 224 InsO) befreit. Dies gilt nach § 227 Abs. 2 InsO auch für die akzessorische Gesellschafterhaftung. Nach der hier vertretenen Auffassung gilt § 227 Abs. 2 InsO auch für die Kommanditistenhaftung (§ 128 Rn 77 mit Fn. 269 [Habersack]).581 Diese Auffassung widerspricht allerdings der Rechtsprechung zu den Vorgängervorschriften der §§ 211 Abs. 2 KO, 109 Abs. 1 Nr. 3 VerglO,582 die jedoch nicht überzeugt. Zwar grenzen §§ 161 Abs. 1, 164, 172 Abs. 6, 176 Abs. 1 S. 1, 177a S. 2 den Kom- 207 manditisten vom „persönlich haftenden Gesellschafter“ ab und meinen damit, wie insbesondere §§ 161 Abs. 1, 176 Abs. 1 S. 1 zeigen, den Gegensatz von beschränkter und unbeschränkter Haftung. Doch geht diese Terminologie auf Art. 150 ff. ADHGB zurück, deren Verfasser eine direkte, „persönliche“ Inanspruchnahme der Kommanditisten durch die Gesellschaftsgläubiger mehrheitlich ablehnten und im Kommanditisten eine Art stillen Gesellschafter sahen (Rn 3). Demgegenüber stellt § 171 Abs. 1 Hs. 1 klar, dass auch der Kommanditist persönlich, „unmittelbar“ haftet, freilich ohne dass im Übrigen die überkommene Terminologie geändert worden wäre. Dennoch ist die Haftung der Kommanditisten mit Ausnahme der Haftungsbeschränkung wie diejenige des Komplementärs gleichfalls als eine persönliche Haftung ausgestaltet (Rn 12 ff) und deshalb in § 227 Abs. 2 InsO einzubeziehen. Die Kommanditisten von § 227 Abs. 2 InsO auszunehmen kann auch nicht darauf gestützt werden, dass diese typischerweise nur kapitalmäßig beteiligt wären, da es für eine erfolgreiche Sanierung auf die Stimmen der Anteilseigner unabhängig von ihren organschaftlichen Funktionen (§§ 164, 170, vgl. auch § 230 Abs. 1 S. 2 InsO) ankommen kann (§§ 225a, 238a, 244 Abs. 3, 246a InsO). Zu modifizieren ist auch die herkömmliche Differenzierung zwischen aktuellen und 208 ausgeschiedenen Gesellschaftern, wie sie für die OHG praktiziert wird.583 Soweit frühere persönlich unbeschränkt haftende Gesellschafter zu Kommanditisten geworden sind, haften sie für begrenzte Zeit komplementärgleich nach (§ 160 Abs. 3 S. 1, s. § 160 Rn 13). 579 580 581

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 110. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 112 aE. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 120; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 171 Rn 102; Oetker/Oetker § 171 Rn 65; Röhricht/von Westphalen/Haas/

582 583

Haas/Mock § 171 Rn 96; ebenso zur Rechtslage vor der InsO Heymann/Horn § 171 Rn 39; aA Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 9. RGZ 150, 163 (166 ff); BGH NJW 1970, 1921 (1922). BGH NJW 1970, 1921 (1922); Heymann/ Horn § 171 Rn 39.

Jan Thiessen

439

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Vor allem aber bleiben sie Gesellschafter. Es ist daher inkonsequent, ausgeschiedene Gesellschafter von der Wirkung des Insolvenzplans per se auszunehmen (§ 128 Rn 78 [Habersack]).584 Nach den in Rn 206 f dargestellten Grundsätzen sollte § 227 Abs. 2 auch auf ihre nach Ablauf der Nachhaftungsbegrenzung eintretende Kommanditistenhaftung uneingeschränkt anwendbar sein.585 Entsprechendes gilt für nachhaftende ehemalige Kommanditisten in den Fällen der Umwandlung der Gesellschaft (§ 128 Rn 58 [Habersack]), freilich nur, wenn die vormaligen Kommanditisten weiterhin Anteilseigner des neuen Rechtsträgers sind, denn nur dann können sie über den Insolvenzplan abstimmen (§ 238a InsO). Entscheidend für die Anwendbarkeit des § 227 Abs. 2 InsO ist also nicht nur, dass die ausgeschiedenenen Gesellschafter noch zeitlich begrenzt persönlich (unbeschränkt oder beschränkt) nachhaften, sondern dass sie noch am Vermögen der Insolvenzschuldnerin beteiligt sind. § 227 Abs. 2 InsO bewirkt keine Herabsetzung der Haftsumme (§ 172 Abs. 1).586 So209 weit der gestaltende Teil des Insolvenzplans (§ 221 InsO) eine – wenn auch reduzierte – Befriedigung der Gläubiger vorsieht, haftet der Kommanditist im Umfang seiner Haftsumme (Voraufl. § 171 Rn 24 [Schilling]).

VII. Kapitalgesellschaft & Co. KG 210

1. Grundsatz. Auch in der Kapitalgesellschaft & Co. KG ist die Kommanditistenhaftung nach der hier vertretenen Auffassung allein eine Frage des KG-Rechts. Dies gilt insbesondere, wenn die Kommanditisten zugleich an der Komplementärgesellschaft beteiligt sind, da es sich bei der Komplementärgesellschaft um ein von der KG verschiedenes Rechtssubjekt handelt (§ 161 Rn 67 [Casper]). Ob das für die Komplementärgesellschaft geltende Recht für die Gesellschafterhaftung je nach Rechtsform vom KG-Recht abweichende oder zusätzliche Anforderungen stellt, ist nach dem für die Komplementärgesellschaft geltenden Rechtsregime zu beurteilen. Angesichts der praktischen Häufigkeit (§ 161 Rn 65 [Casper]) wird es sich hierbei in aller Regel um GmbH-Recht handeln. Dies darf jedoch nicht dazu führen, das GmbH-Recht zum Maßstab für jedwede Kapitalgesellschaft & Co. KG in deren Eigenschaft als KG zu erheben, wie dies tendenziell vor allem bei Fragen von Kapitalerhaltung und Gesellschafterdarlehen der Fall war (§ 172 Rn 178). Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, hätte er der seit einem Jahrhundert bestehenden Praxis (vor allem) der GmbH & Co. KG Einhalt gebieten müssen, statt deren Berechtigung durch zahlreiche, wenn auch punktuelle Regelungen anzuerkennen (zu diesem Prozess § 161 Rn 69 ff [Casper]). Das Recht der Kapitalgesellschaft & Co. KG vom GmbH-Recht her zu denken ist 211 umso fragwürdiger, als aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu den Grundfreiheiten des AEUV, aufgrund des EWR-Abkommens und aufgrund bilateraler Verträge äußerst zahlreiche ausländische Rechtsformen für die Rolle der Komplementärin bereitstehen (§ 161 Rn 74 ff [Casper]). Gerade vor diesem Hintergrund hat der deutsche Gesetzgeber das GmbH-Recht und sogar das Aktienrecht stark liberalisiert.587 Dies hat insbesondere zur Einführung der UG (haftungsbeschränkt) und zu deren Anerkennung als Komplementärgesellschaft geführt (§ 161 Rn 65, 72 [Casper]). Das dort auf-

584 585

MünchKommHGB/K. Schmidt § 128 Rn 90. Dahin tendierend bereits MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 120 aE.

440

586 587

Heymann/Horn § 171 Rn 39; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 120. Begr RegE MoMiG BT-Drucks. 16/6140, S. 25.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

getretene Problem ausgeschlossener Kapitalaufholung durch Ausschluss eines Gewinnanteils der UG (§ 161 Rn 72 [Casper], allgemein zu Gesellschaftern ohne Kapitalanteil § 120 Rn 74 ff [Schäfer]) zeigt zwar einmal mehr, dass die Typenvermischung den Intentionen des Gesetzgebers hinsichtlich der einzelnen Gesellschaftsformen zuwiderlaufen kann. Doch zwingt die Vielzahl möglicher Rechtsformen für die Komplementärgesellschaft dazu, das Haftungsregime der KG nach KG-Recht zu beurteilen.588 Das Haftungsregime der Komplementärgesellschaft tritt, soweit es reicht, ergänzend hinzu. 2. Haftung des Kommanditisten (§ 171 Abs. 1 Hs. 1). Wie bei der gesetzestypischen 212 KG (Rn 12 ff) haftet der Kommanditist in einer Kapitalgesellschaft und Co. KG primär, akzessorisch und solidarisch für die Gesellschaftsverbindlichkeiten (§§ 128 ff, 161 Abs. 2), jedoch beschränkt bis zur Höhe der Haftsumme (§ 171 Abs. 1 Hs. 1, 172 Abs. 1).589 Für den so bestimmten Haftungsumfang kommt es nicht darauf an, ob und in welchem Umfang und mit welchen Rechten der Kommanditist zugleich an der Komplementärin beteiligt ist. Ebensowenig ist es für die Kommanditistenhaftung von Belang, ob die Komplementärin wie üblich von Gewinn und Verlust in der KG ausgeschlossen sind (§ 120 Rn 74 ff [Schäfer]).590 Zur umstrittenen Haftung insbesondere des Nur-Kommanditisten im Rahmen der Kapitalerhaltung s. § 172 Rn 180. 3. Haftungsausschluss durch Einlageleistung (§ 171 Abs. 1 Hs. 2) a) Grundsätze. Die Kommanditistenhaftung ist wie auch sonst (Rn 58 ff) ausge- 213 schlossen, wenn und soweit der Kommanditist seine Einlageverpflichtung gegenüber der Gesellschaft im wertmäßigen Umfang der für die Gläubiger maßgeblichen Haftsumme erbracht hat (§§ 171 Abs. 1 Hs. 2, 171 Abs. 2). Die Leistungsmodalitäten und Leistungsgegenstände sind auch insoweit identisch (Rn 70 ff, 124 ff). Insbesondere ist die Aufrechnung abweichend von § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG auch dann uneingeschränkt möglich, wenn Komplementärin keine natürliche Person ist.591 Eine Aufrechnung mit nachrangigen Forderungen aus Gesellschafterdarlehen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) ist anders als vor dem MoMiG nun möglich.592 Für die Kommanditistenhaftung ist es hingegen grundsätzlich unmaßgeblich, ob der 214 Kommanditist in seiner Eigenschaft als Gesellschafter der Komplementärin oder als Dritter Zahlungen auf Anteile der Komplementärin geleistet hat, regelmäßig also auf Geschäftsanteile einer GmbH. Eine Ausnahme besteht, wenn die KG ausnahmsweise (§ 120 Rn 75 [Schäfer]), einen Einlageanspruch gegen die Komplementär-GmbH hat, ihr also mittelbar die Zahlungen an die GmbH zugute kommen, indem diese anschließend als Einlage der GmbH in das KG-Vermögen fließen (vgl. Rn 215).593 Im Übrigen ist der

588

589

590 591

Dezidiert in diesem Sinne, wenn auch im Einzelnen abweichend Schläfke S. 248 f; Teichmann ZGR 2014, 220 (246 f, 248 f). Überblick über die Anwendung dieser Grundsätze auf die Kapitalgesellschaft & Co. KG bei Geißler GmbHR 2014, 458 (459 ff). MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 123. BGH NJW 1981, 232 (233); OLG Dresden

592 593

ZIP 2004, 2140 (2142) zu § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG a.F.; aA Fromm BB 1981, 813 (814 f): sinngemäße Anwendung des § 19 Abs. 2 S. 2 (a.F.). MünchKommInsO/Brandes/Lohmann § 94 Rn 10; anders noch BGHZ 95, 188 (191). BGH ZIP 1986, 161 (162); Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 55.

Jan Thiessen

441

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Effekt solcher Leistungen nach dem Recht der Komplementärgesellschaft zu beurteilen (näher Rn 216). Das gleiche gilt für die Einlageleistung durch Umbuchung von einem Konto der Komplementärgesellschaft (Rn 91), soweit vorhanden (vgl. § 120 Rn 74 ff [Schäfer]). Hier ist aber sicherzustellen, dass die Leistung zugunsten des Kommanditisten aus dem KG-Vermögen nicht mittelbar dazu führt, dass die für die jeweilige Komplementärgesellschaftsrechtsform maßgebliche Ausschüttungssperre überschritten ist (§ 172 Rn 176 ff). Zur nicht haftungsbefreienden Leistung der Einlage durch Anteile an der Komplementärgesellschaft gemäß § 172 Abs. 6 s. § 172 Rn 169 ff. Nach allgemeinen Grundsätzen genügt es, wenn der Kommanditist im Umfang der Haftsumme einen oder mehrere Gläubiger der KG befriedigt hat (Rn 99 ff). Deshalb wird der Kommanditist (und gegebenenfalls GmbH-Gesellschafter) insbesondere von seiner Haftung frei, wenn er anstelle der Komplementärin Verbindlichkeiten der KG erfüllt.594 Dagegen genügt es für die Haftungsbefreiung als Kommanditist nicht, dass der Kommanditist allein Gläubiger der Komplementärin befriedigt hat, sollte diese ausnahmsweise aus eigener operativer Tätigkeit595 eigene Verbindlichkeiten haben (vgl. § 161 Rn 67, 86 [Casper]).

215

b) Weiterleitung von Komplementär-Vermögen an die KG. Praktisch häufig ist das Problem, dass Gesellschafter, die zugleich an der KG und an der Komplementärin beteiligt sind (§ 161 Rn 87 [Casper]), Leistungen auf ihre Anteile bei der Komplementärin erbringen, diese Leistungen jedoch sogleich an die KG weitergeleitet werden.596 Ein Anreiz, in dieser Weise vorzugehen, resultiert daraus, dass die Kapitalaufbringung bei der Komplementärin namentlich im deutschen Recht einer eingehenden Kontrolle unterliegt (§§ 7 ff GmbHG), wohingegen bei der KG nach der bewussten Entscheidung des Gesetzgebers keine Prüfung stattfindet (Rn 9, 153, 156). Zu einer Kapitalaufbringungskontrolle kommt es bei der KG aber auch nicht durch die Gestaltung als Kapitalgesellschaft & Co. KG. Ebensowenig kann eine daran anknüpfende Kommanditistenhaftung etabliert werden. Nach KG-Recht ist nur zu fragen, ob die nach § 172 Abs. 1 bestimmte Haftung (§ 171 Abs. 1 Hs. 1) durch Leistung der Einlage an die KG ausgeschlossen wurde (§ 171 Abs. 1 Hs. 2) und nicht wieder aufgelebt ist (§ 172 Abs. 4). Eine Leistung, die als Einlage in das Vermögen der Komplementärin geleistet wurde und von dort ihren Weg in das Vermögen der KG gefunden hat, entlastet den Kommanditisten nur, wenn sie als Leistung der Komplementärin aus deren – KG-rechtlich grundsätzlich ungebundenem – Vermögen für den Kommanditisten zu Buche schlägt (Rn 91, vgl. aber § 172 Rn 176 ff).597 Zur Leistung der Komplementärin auf eine eigene Einlagepflicht Rn 214. Alles weitere beurteilt sich nach dem Recht der Komplementärgesellschaft, üblicher216 weise also nach § 19 Abs. 4 und 5 GmbHG.598 Die dort geregelten Voraussetzungen sind bei Weiterleitung der Leistung aus dem GmbH-Vermögen an die KG nicht ohne weiteres

594 595 596

BGH ZIP 1986, 161 (162). So etwa im Fall OLG Hamm NJW-RR 1996, 27. Zum Folgenden umfassend, zum Teil kontrovers, MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 123; Heidel/Schall/Schall/ Warmer § 172 Rn 51; Oetker/Oetker § 171 Rn 72; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 172 Rn 55 f; Theiselmann GmbHR 2008, 521 (523 ff), jeweils anhand des Falls BGHZ 174, 370.

442

597

598

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 43; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 2; Oetker/Oetker § 171 Rn 72. Diese Voraussetzung war erfüllt in OLG Hamm NJW-RR 1996, 27. Die Anwendung der §§ 30 f GmbHG erwog noch OLG Köln GmbHR 2002, 968 (in casu abgelehnt). Doch sind §§ 30 f erst nach abschlossenem Kapitalaufbringungsvorgang anwendbar, BGHZ 174, 370 (377) Rn 10; BGH ZIP 2001, 1997 (1998).

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

erfüllt.599 Um eine verdeckte Sacheinlage gemäß § 19 Abs. 4 GmbHG handelte es sich nur, wenn der Gesellschafter, dessen Mittel weitergeleitet werden, anstelle der versprochenen Bareinlage eine gegen die KG gerichtete Darlehensforderung einbrächte, die aber bei Weiterleitung von GmbH-Vermögen an die KG der GmbH selbst, nicht ihrem Gesellschafter zustünde. Ebensowenig wird die Einlageforderung gegen den GmbH-Gesellschafter im Wege des § 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG durch eine andere Forderung gegen ihn ersetzt, sondern durch eine Forderung gegen die KG, da die KG nicht identisch mit ihren Gesellschaftern ist (§ 124 Abs. 1), selbst wenn die KG-Gesellschafter zugleich GmbHGesellschafter sind. Freilich kann eine Abrede zwischen der GmbH und einem Dritten (hier: der KG) einer Abrede mit einem GmbH-Gesellschafter (hier zugleich: einem Kommanditisten) gleichstehen. Anerkannt war dies in der Rechtsprechung schon vor dem MoMiG, wenn die Einlageleistung über die GmbH an ein mit dem leistenden GmbHGesellschafter verbundenes Unternehmen weiterfließt (vgl. auch § 172 Rn 110).600 Zwar hat das MoMiG 2008 mit der Liberalisierung in § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. anerkannt, dass das GmbH-Vermögen nicht um seiner selbst willen geschützt wird, sondern der Unternehmensfinanzierung dient. Gleichwohl kann in einem solchen Fall die befreiende Wirkung der Einlageleistung an die GmbH aufgrund der fehlenden Anmeldung gemäß §§ 8, 19 Abs. 5 S. 2 GmbHG entfallen, selbst wenn der Rückgewähranspruch i.S.d. § 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG vollwertig und jederzeit fällig (zu stellen) ist.601 Da eine entsprechende Anmeldung beim Registergericht der GmbH nicht schadet, selbst wenn sie nicht nötig sein sollte, ist es ratsam, die beabsichtigte Weitergabe der Einlage an die KG dem Registergericht der GmbH genauso mitzuteilen wie ein Hin- und Herzahlen zwischen GmbH und GmbH-Gesellschafter.602 Dass hiernach der GmbH-Gesellschafter, der zugleich Kommanditist ist, mit demsel- 217 ben Vermögensgegenstand seiner Einlagepflicht in zwei Gesellschaften genügen und sich seiner Haftung als Mitglied zweier Gesellschaften entledigen kann,603 liegt in der Anerkennung einer Kapitalgesellschaft & Co. KG begründet.604 Dies galt schon vor dem MoMiG, das mit § 19 Abs. 5 S. 2 GmbHG immerhin mehr Transparenz verlangt. Denn Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs, wie sie nun § 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG voraussetzt und als dem Einlageanspruch gleichwertig anerkennt, verlangte schon nach altem Recht, dass im Zeitpunkt der Weiterleitung der Einlage an die KG das Vermögen der GmbH zur Befriedigung der – typischerweise wenigen – Eigengläubiger der GmbH (vgl. § 161 Rn 67, 86 [Casper]) als auch der Gläubiger der KG ausreicht, soweit diese aus

599

600

601

Auch zum Folgenden MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 123; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 62; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 56; zur Lage nach altem GmbHRecht im Zeitpunkt der Reformdiskussion Theiselmann GmbHR 2008, 521 (522 ff). BGHZ 174, 370 (373 ff) Rn 6 ff in Aufhebung von OLG Jena ZIP 2006, 1534 f; ebenso zuvor OLG Hamm ZIP 2007, 226 (227); ebenso für eine personenidentische OHG BGHZ 153, 107 (111); kritisch zur Gleichbehandlung der Fälle K. Schmidt ZIP 2008, 481 (486, 488 f). Für Anwendung des § 19 Abs. 5 S. 2 in Altfällen OLG Düsseldorf, Urteil vom

602 603 604

27.2.2009 – juris Rn 24 f; ebenso für einen Cash Pool BGHZ 182, 103 (111) Rn 24 ff; gegen eine Anwendung des § 19 Abs. 5 S. 2 in Altfällen LG Erfurt DZWIR 2010, 525; ohne direkte Bezugnahme auf § 19 Abs. 5 S. 2 GmbHG OLG Oldenburg GmbHR 2009, 1334. I.E. auch Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 171 Rn 56. Kritisch BGHZ 174, 370 (374, 377) Rn 7, 11. In diesem Sinne mit unterschiedlichen Ausgangspunkten bereits K. Schmidt ZIP 2008, 481 (485 ff); Theiselmann GmbHR 2008, 521 (525).

Jan Thiessen

443

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

dem KG-Vermögen nicht mehr befriedigt werden können und deshalb nach §§ 128, 161 Abs. 2 auf das GmbH-Vermögen angewiesen sind (vgl. § 172 Rn 176 ff).605 Damit ist nicht gemeint, dass die geleistete Einlage in der GmbH thesauriert werden müsse.606 Vielmehr gilt die Voraussetzung der Schuldendeckungsfähigkeit für beide Gesellschaften deshalb, weil angesichts der von Anfang an geplanten Weiterleitung der GmbH-Einlage an die KG – nun auch nach der Konzeption des § 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG – nicht die Einlage (im Sinne von Liquidität), sondern (lediglich) der Anspruch auf die Einlage durch einen Darlehensanspruch ersetzt wird.607 Dies soll nach § 19 Abs. 5 S. 2 GmbHG für den Rechtsverkehr transparent sein. Deshalb muss die Vollwertigkeit des Anspruchs im beschriebenen Umfang noch gegeben sein, wenn – gegebenenfalls (Rn 216 aE) – die Transaktion dem Registergericht offenlegt wird.608

218

4. Kommanditistenhaftung in der Gesellschaftsinsolvenz (§ 171 Abs. 2). In der Insolvenz der Kapitalgesellschaft & Co. KG ist wie bei der gesetzestypischen KG allein der Insolvenzverwalter oder Sachwalter berechtigt, die Kommanditistenhaftung (§ 171 Abs. 1 Hs. 1) zugunsten der Gläubigergesamtheit zu realisieren (§ 171 Abs. 2, s. Rn 157 ff). Insolvenzgrund ist wegen der Rechtsform der Komplementärin als juristische Person auch die Überschuldung (§ 19 Abs. 3 InsO).609 Die Kommanditisten können nicht mehr haftungsbefreiend an Einzelgläubiger der KG leisten (§ 171 Abs. 1 Hs. 2, s. Rn 171). Eine Aufrechnung gegenüber der Gesellschaft ist jedoch möglich (Rn 172 ff). Häufig wird die Komplementärgesellschaft gleichzeitig insolvent, weil das KG-Vermö219 gen zur Befriedigung der KG-Gläubiger ebenso unzureichend ist wie das Vermögen der akzessorisch haftenden Komplementärin (§§ 128, 161 Abs. 2). Trotz des wirtschaftlichen Zusammentreffens ist die Gesellschaftsinsolvenz (der KG) rechtlich von der Gesellschafterinsolvenz (der Komplementärin) zu trennen (§ 131 Rn 34 [Schäfer]). Deshalb gilt § 171 Abs. 2 unmittelbar nur für die KG-Insolvenz.610 Umgekehrt ist das Kapitalschutzrecht der Komplementärin nicht auf die KG anzuwenden, sofern sich nicht eine mittelbare Wirkung aus der Anwendung auf die Komplementärin ergibt (Rn 215 ff, § 172 Rn 176 ff). Dies gilt insbesondere für kapitalgesellschaftsrechtliche Einschränkungen der Aufrechnung (Rn 213). Hat der Kommanditist einer Kapitalgesellschaft & Co. KG ein Darlehen oder eine äquivalente Finanzierungshilfe gewährt, unterliegt die Rückforderung den Einschränkungen der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 44a, 135 InsO (§ 129 Anh. Rn 8 ff, 18 ff [Habersack]). Zu den Folgen der sog. Simultaninsolvenz für die Auflösung der KG bzw. das Ausscheiden der insolventen Komplementärin s. § 131 Rn 34, 92, 95 (Schäfer). Wird die KG dadurch aufgelöst, dass alle Kommanditisten ausscheiden und das von 220 der KG getragene Unternehmen nun allein von einem letztverbleibenden Gesellschafter fortgeführt wird, gilt § 171 Abs. 2 zumindest analog für die etwaige Nachhaftung der Kommanditisten (Rn 165). Praktisch relevant hierfür ist besonders der Fall, dass die vormaligen Kommanditisten in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter der Komplementärgesell-

605

606

BGH ZIP 1986, 161 (162); OLG Hamm ZIP 2000, 358 (359); das mit gleicher Argumentation auf §§ 30 f GmbHG abstellende Urteil OLG Karlsruhe ZIP 2007, 2319 wurde aufgehoben durch BGH GI aktuell 2012, 177 (178) Rn 7 nach den Grundsätzen von BGHZ 174, 370 (376 ff) Rn 10 ff. So aber wohl die Kritik von K. Schmidt ZIP 2008, 481 (489).

444

607 608 609 610

So wohl auch K. Schmidt ZIP 2008, 481 (490). Scholz/Veil GmbHG, § 19 Rn 183. Dazu Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/ Mock § 171 Rn 87. Oetker/Oetker § 171 Rn 74.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 171

schaft das früher von der KG getragene Unternehmen nun von der Komplementärin, typischerweise einer GmbH, fortführen lassen.611 Nach der hier vertretenen Auffassung kommt die entlastende Wirkung eines erfüllten 221 Insolvenzplans (§ 227 Abs. 2 InsO) auch den Kommanditisten zugute, sofern sie der Gesellschaft (insbesondere nach einem Wechsel aus der Komplementärstellung noch) angehören oder nachhaften (Rn 206 ff). Die hier abgelehnte Rechtsprechung, die nur die persönlich unbeschränkt haftenden Gesellschafter von § 227 Abs. 2 InsO profitieren lässt (Rn 206), bereitet Probleme, wenn die Komplementärin wie bei der personenidentischen Kapitalgesellschaft & Co. KG üblich nicht am Kapital der KG beteiligt ist (vgl. § 120 Rn 74 ff [Schäfer]). Denn in einem solchen Fall hat die Komplementärin nicht das Stimmrecht (§ 238a Abs. 1 S. 1 InsO) und damit nicht den Einfluss auf den Insolvenzplan, der hier für die Anwendung von § 227 Abs. 2 InsO vorausgesetzt wird (Rn 208). Bei der personenidentischen Gesellschaft wird man freilich annehmen können, dass die Belange der Komplementärin durch deren Gesellschafter hinreichend gewahrt werden.612 Ist auch bei einer nicht personenidentischen Kapitalgesellschaft & Co. KG die Komplementärin nicht am Kapital der KG beteiligt, wird man die Komplementärin in verfassungskonformer Auslegung von § 238a Abs. 1 S. 1 InsO mit über den Plan abstimmen lassen müssen.613

VIII. Verfahrensfragen, insbesondere Beweislast Verfahrensrechtlich durch § 171 Abs. 2 besonders geregelt ist die Zuständigkeit des 222 Insolvenzverwalters oder Sachwalters, die Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger gegen die Kommanditisten aus § 171 Abs. 1 zu verfolgen (Rn 157 ff). Für Klagen aus § 171 Abs. 1 ist der Kommanditist an seinem allgemeinen Gerichts- 223 stand, d.h. an seinem Wohnsitz (§ 12 f ZPO) zu verklagen bzw. am Geschäftssitz, wenn es sich bei der Kommanditistin ihrerseits um eine Gesellschaft handelt (§ 17 ZPO), nicht jedoch am Geschäftssitz der Gesellschaft (§ 22 ZPO), da es sich anders als bei der Klage auf Erfüllung der internen Einlageschuld nicht um eine Streitigkeit aus der Mitgliedschaft handelt (vgl. aber zu § 171 Abs. 2 oben Rn 170).614 Dementsprechend ist ein im Ausland lebender Kommanditist nicht in Deutschland, sondern an seinem Wohnsitz zu verklagen (Art. 2 EuGVVO) bzw. am Geschäftssitz einer als Gesellschaft organisierten Kommanditistin (Art. 60 Abs. 1 EuGVVO).615 Die Außenhaftung der Kommanditisten begründet für die Gesellschaftsgläubiger gesetzliche Ansprüche. Deshalb bleiben etwaige vertragliche Beziehungen zwischen der Gesellschaft und deren Gläubigern außer Betracht und begründen nicht nach Art. 5 Nr. 1a EuGVVO einen inländischen Gerichtsstand, selbst wenn Gesellschaft und Gläubiger in Deutschland ansässig sind. Ebensowenig handelt es sich auch hier um eine mitgliedschaftliche Streitigkeit, die nach Art. 22 Nr. 2 EuGVVO am Sitz der Gesellschaft auszutragen wäre. Eine abweichende Gerichtsstandsvereinbarung (Art. 23 EuGVVO, § 38 ZPO) ist möglich, dürfte aber selten sein.616 Ob 611 612 613

614 615

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 105; Oetker/Oetker § 171 Rn 74. Auch zum folgenden MünchKommInsO/ Madaus § 238a Rn 7. Zum verfassungsrechtlichen Schutz der Gesellschafterrechte Madaus ZGR 2011, 749 (759 ff). OLG Schleswig ZIP 1980, 256 (257). Auch zum folgenden OLG Naumburg NZG

616

2000, 1218 (1219) noch zum EuGVÜ; ähnlich vor dem Lugano-Übereinkommen für die Klage gegen den schweizerischen Kommanditisten einer deutschen KG Schweizerisches Bundesgericht ZIP 1982, 596 f. Vgl. OLG Hamburg ZIP 1993, 37 (38), allerdings für eine Klage auf Leistung einer erhöhten Kommanditeinlage.

Jan Thiessen

445

§ 171

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

die Befugnis des Insolvenzverwalters gemäß § 171 Abs. 2 im Ausland Wirkungen zeigt, ist eine Frage des internationalen Insolvenzrechts.617 Wird der Kommanditist gemäß § 171 Abs. 1 von einem Arbeitnehmer der Gesell224 schaft wegen eines mit dieser bestehenden Arbeitsverhältnisses verklagt, sind gleichwohl nicht die Arbeitsgerichte (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG), sondern die ordentlichen Gerichte zuständig, da der Kommanditist weder Arbeitgeber noch – wie im Fall der Durchgriffshaftung von GmbH-Gesellschaftern angenommen618 – Rechtsnachfolger des Arbeitgebers (§ 3 ArbGG) ist.619 Da Gesellschaftsgläubiger aber Gesellschaft und Gesellschafter gleichzeitig in Anspruch nehmen können (Rn 16, s. sogleich 225), ist bei gleichzeitiger Inanspruchnahme der Gesellschaft als Arbeitgeberin eine einheitliche Klage auch gegen den Kommanditisten vor dem Arbeitsgericht möglich.620 In eine Schiedsklausel zwischen der Gesellschaft und einem Dritten ist der Kommanditist nicht automatisch einbezogen, sondern nur, wenn sich dies ausdrücklich aus der Schiedsklausel oder durch deren Auslegung ergibt.621 Wegen der Akzessorietät der Kommanditistenhaftung (Rn 13) haften Gesellschaft, 225 Komplementär und Kommanditist nebeneinander (Rn 16). Sie können deshalb auch gleichzeitig verklagt werden.622 Nach der hier vertretenen Ansicht kann der Gläubiger prozessual nach §§ 255, 259, 510b ZPO (statt § 893 Abs. 2 ZPO) gegen alle Beteiligten vorgehen.623 Zu Problemen bei einer Naturalerfüllungsschuld der Gesellschaft s. Rn 44. Der Kommanditist, der sich auf seine haftungsbefreiende Leistung gemäß § 171 Abs. 1 226 Hs. 2 beruft, hat seine Leistung darzulegen und zu beweisen.624 Folgerichtig muss er beweisen, dass die von ihm eingebrachte nicht in Geld bestehende Leistung im Einlagezeitpunkt wertmäßig der Haftsumme entspricht (Rn 124, 142).625 Der Insolvenzverwalter, der (insbesondere) gegen einen (ausgeschiedenen, s. Rn 200 ff) Kommanditisten gemäß § 171 Abs. 2 vorgeht, muss beweisen, dass grundsätzlich Gläubigerforderungen bestehen, für welche der Kommanditist haftet,626 während der Kommanditist neben sei-

617

618 619 620 621 622 623

624

Vgl. Schweizerisches Bundesgericht ZIP 1982, 596 (597); zur Abkehr vom dort diskutierten Prinzip der Territorialität des Insolvenzrechts MünchKommInsO/Reinhart Vorbemerkungen vor §§ 335 ff InsO Rn 19 ff. BAGE 53, 317 (320 ff); BAG ZIP 1997, 1850 (1851). BAGE 70, 350 (353 ff). Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 89. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 90; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 25. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 15. Näher zum Verfahren, zum Teil abw., MünchKommBGB/Ernst § 281 Rn 170 ff, 173, 177, 179 f; Gsell JZ 2004, 110 (115 ff); Kaiser MDR 2004, 311 (313 f); Kohler AcP 205 (2005), 93 (104 ff). So bereits insoweit gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abge-

446

625

626

druckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Band 2/1, S. 102; Band 2/2, S. 1044; ebenso unter dem ADHGB ROHGE 25, 275 (279). BGH WM 1977, 167 (168); BGHZ 101, 123 (127); OLG Hamm NZG 2000, 366; OLG Köln NJW-RR 1994, 869 (870); OLG Oldenburg ZInsO 2005, 826 (827); Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rn 10; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rn 86; Heidel/Schall/Schall § 171 Rn 53; Henssler/ Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 80 f; Heymann/Horn § 171 Rn 24; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 43, 45, 58; Peters RNotZ 2002, 425 (432). Grundlegend Keuk ZHR 135 (1971), 410 (431); ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 171 Rn 96, 114; Henssler/ Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 85; Oetker/Oetker § 171 Rn 59; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 92.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

nen sonstigen Einwendungen627 zu beweisen hat, dass das vorhandene Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung aller Gläubiger ausreiche.628 Im Rahmen dieser Beweislastverteilung ist der Insolvenzverwalter jedoch gleichwohl verpflichtet, die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft darzulegen, wenn er als einziger dazu in der Lage ist (vgl. für die Liquidation § 149 Rn 22 [Habersack]).629

§ 172 (1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt. (2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist. (3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam. (4) 1Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. 2Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. 3Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen. (5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet. (6) 1Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. 2Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Schrifttum S. auch bei § 171. – Anzinger Verdeckte Einlagenrückgewähr an den (un-)tätigen Kommanditisten, FS U. H. Schneider, 2011, S. 15; Bälz Zur Abfindung eines Kommanditisten aus privaten Mitteln eines Mitgesellschafters, BB 1977, 1481; Bayer/Lieder Das Agio des Kommanditisten, ZIP 2008, 809; Binz Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung gem. § 172 Abs. 4 HGB – Zu den Folgen

627 628

Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 85. BGHZ 109, 334 (344); OLG Stuttgart NZG 1999, 113 (115 f); OLG Hamm NJW-RR 1987, 1254 (1255); OLG Stuttgart NJW 1955, 1928 (1929); zur Liquidation BGH DB 1978, 1777; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 171 Rn 96, 114; Koller/ Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 8;

629

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 114; Oetker/Oetker § 171 Rn 64; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 171 Rn 74, 92; aA Heymann/Horn § 171 Rn 28: auch Beweislast des Verwalters für Erforderlichkeit zur Gläubigerbefriedigung. BGHZ 109, 334 (344); zur Liquidation BGH DB 1978, 1777; BGH ZIP 1980, 192 (194).

Jan Thiessen

447

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

einer Entnahme von Gewinnanteilen bei negativem Kapitalkonto oder Unterbilanz, DStR 1991, 1253; Bitter Rechtsperson und Kapitalerhaltung – Gesellschafterschutz vor „verdeckten Gewinnausschüttungen“ bei Kapital- und Personengesellschaften, ZHR 168 (2004), 302; Böttcher/Kautzsch Die Haftung des Kommanditisten bei Rückzahlung des Aufgeldes, NZG 2008, 583; Bollensen/Dörner Zum Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung bei eingezahltem Agio, NZG 2005, 66; Bork Die Haftung des entlohnten Gesellschafter-Geschäftsführers bei der GmbH & Co KG, AcP 184 (1984), 465; Bork/Jacoby Das Ausscheiden des einzigen Komplementärs nach § 131 Abs. 3 HGB, ZGR 2005, 611; Canaris Die Rückgewähr von Gesellschaftereinlagen durch Zuwendungen an Dritte, in FS Robert Fischer, 1979, S. 31; Cebulla Einlagenrückgewähr, Haftung und Bilanzierung beim Ausscheiden eines Kommanditisten, DStR 2000, 1917; Dubois/Schmiegel Liquiditätsentnahmen in der GmbH & Co KG, NZI 2013, 913; Ernst Der Beschluss als Organakt, in Häublein/Utz (Hrsg.), Rechtsgeschäft, Methodenlehre und darüber hinaus. Liber Amicorum für Detlef Leenen, 2012, S. 1; Friese Der Einfluß der Handelsregistereintragung über die Haftsumme der Kommanditisten auf die Haftung des Kommanditisten, JW 1930, 3698; Fromm Gläubigerschutz durch Kapitalaufbringung in Kommanditgesellschaft und Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Zugleich eine kritische Würdigung der Tendenz, für die GmbH & Co KG ein Kapitalisierungsmodell zu entwickeln, Diss Bonn 1979; Geißler Haftung und Haftungsrisiken des Kommanditisten in der GmbH & Co KG, GmbHR 2014, 458; Hennrichs Besteuerung von Personengesellschaften – Transparenz- oder Trennungsprinzip? FR 2010, 721; Huber Freie Rücklagen in Kommanditgesellschaften, GS Brigitte KnobbeKeuk, 1997, S. 203; ders. Gesellschafterkonten in der Personengesellschaft, ZGR 1988, 1; ders. Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personalgesellschaften des Handelsrechts, 1970; E. Hüffer Die Haftung des Kommanditisten bei der Übertragung seines Kommanditanteils auf einen Dritten, Diss Münster 1996; Jacobi Die Haftung des Kommanditisten und die Eintragung der Haftung in das Handelsregister, JhJb 70 (1921), 300; Hüttemann Gewinnermittlung bei Personengesellschaften, in Dötsch u.a. (Hrsg.), Die Personengesellschaft im Steuerrecht. Gedächtnissymposion für Brigitte Knobbe-Keuk, 2011, S. 39; Joost Eigenkapitalersetzende Kommanditistenleistungen – Zugleich ein Beitrag zur Außenhaftung des Kommanditisten, ZGR 1987, 370; ders. Eine vergangene Zukunft der Rechtswissenschaft, JZ 1995, 11; ders. Kapitalsicherung einmal anders – Eine Kritik der Privilegierung des Gewinnempfangs, FS Marcus Lutter zum 70. Geburtstag, 2000, S. 473; Kaetzler/Schücking Sind Gesellschafterkonten aufsichtspflichtig? NJW 2014, 1265; Kersten/Feldgen Steuerliche Implikationen der Kapitalkonten bei Personengesellschaften, FR 2013, 197; Keuk Die Haftung des Kommanditisten für die Schulden der Gesellschaft, ZHR 135 (1971), 410; Kirsch Einlageleistung und Einlagerückgewähr im System der Kommanditistenhaftung, 1995; Klingberg Mitarbeitende Kommanditisten im Gesellschaftsrecht, 1990; Knobbe Der Grundsatz der subjektiven Richtigkeit im Handels- und Steuerbilanzrecht, 2009; Körmann Zur Haftung bei Einlagenrückgewähr in der KG, besonders in der GmbH & Co KG, 1981; Koller Sicherung des Eigenkapitals bei der gesetzestypischen Kommanditgesellschaft, FS Theodor Heinsius, 1991, S. 357; Konietzko Zur Haftung des Kommanditisten, 1979; Koppensteiner Über die Haftung der Kommanditisten bei Zuwendungen aus dem Vermögen einer GmbH & Co KG (Nachlese zu OGH II Ob 225/07p), in FS Günter H. Roth, 2011, S. 395; Kruth Steuerentnahmerechte von Gesellschaftern bei werbender und insolventer Personengesellschaft. Die steuer- und zivilrechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern am Beispiel der Kapitalertragsteuer, DStR 2013, 2224; Kuhn Haftungsprobleme bei der GmbH & Co, in: Ehrengabe für Bruno Heusinger, 1968, S. 203; ders. Konkursrechtliche Probleme bei der GmbH & Co KG, in: FS Wolfgang Schilling, 1973, S. 69; J. Lehmann Die Verteilung steuerlicher Mehrgewinne bei der offenen Handelsgesellschaft unter die Gesellschafter, in Klausing/Nipperdey/Nußbaum (Hrsg.), Beiträge zum Wirtschaftsrecht [FS Ernst Heymann], 1931, Bd. 2, S. 733; Lieb Haftungsprobleme beim Übergang des Gesellschaftsvermögens auf einen Kommanditisten – Besprechung der Entscheidung BGH, Urt. v. 10.12.1990, II ZR 256/89, ZGR 1991, 572; Loritz Ausschüttungen in Verlustjahren bei geschlossenen Fonds, NZG 2008, 887; Luttermann Vermögensordnung, Kommanditistenhaftung und Scheingewinn (§ HGB § 172 HGB), NZG 2009, 1140; Lux Die fehlerhafte Eintragung der Haftsumme im Handelsregister, DStR 2013, 1671; ders. Rückforderung gewinn-unabhängiger Ausschüttungen an Kommanditisten, NZG 2013, 1017; Meyer Steuerliches Leistungsfähigkeitsprinzip und zivilrechtliches Ausgleichssystem. Zum zivilrechtlichen Ausgleich von Steuerfolgen, 2013; Müller-Graff Die Außenhaftung des Kommanditisten bei fehlerhaftem KG-Eintritt, BGH NJW 1977, 1820, JuS 1979, 24; Mylich Ansprüche gegen

448

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

stille Gesellschafter nach Auszahlung von Scheingewinnen, ZIP 2011, 2182; Oppenländer Zivilrechtliche Aspekte der Gesellschafterkonten der OHG und KG, DStR 1999, 939; Peters Die Haftung des Kommanditisten, RNotZ 2002, 425; Potsch Grundfragen der Kommanditistenhaftung. Einlageleistung, Einlagerückgewähr, Registerpublizität, 2012; Priester Ausschüttungen aus der Liquidität bei der KG. Zulässigkeit – Haftung – Rückforderbarkeit, DStR 2013, 1786; ders. Ausschüttungen bei Abschreibungsgesellschaften und Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung, BB 1976, 1004; ders. Eigene Anteile bei Personengesellschaften, ZIP 2014, 245; ders. Haftungsgefahren bei Zahlung von Geschäftsführerbezügen an Kommanditisten? DB 1975, 1878; Riegger Die Rückgewähr der Einlage eines Kommanditisten aus dem Privatvermögen eines Gesellschafters, BB 1975, 1882; ders. Geschäftsführervergütung und persönliche Haftung des Kommanditisten, DB 1983, 1909; Saßenrath Die Kommanditistenhaftung des ehemaligen Komplementärs und seiner Rechtsnachfolger, BB 1990, 1209; Schaefer/Grützediek Haftung der Gesellschaft für „mangelhafte“ Gesellschaftsanteile bei Kapitalerhöhungen, NZG 2006, 204; Schläfke Vermögensbindung in der Kapitalgesellschaft & Co KG als haftungsbeschränkter Personengesellschaft, 2013; Schlichte Kapitalerhaltung in der Ltd. & Co KG, DB 2006, 1357; K. Schmidt Der gutgläubige Empfang von Scheingewinnen und die Kapitalsicherung im Aktienrecht, im Recht der GmbH und im Kommanditgesellschaftsrecht, BB 1984, 1588; ders. Einlage und Haftung des Kommanditisten, 1977; ders. Kapitalaufbringung, Kapitalerhaltung und Unterkapitalisierung bei der GmbH & Co KG, DB 1973, 2227; ders. Insolvenzgesicherte Steuerentnahmerechte bei Personengesellschaften? in: Der Fachanwalt für Steuerrecht im Rechtswesen. Gleichzeitig ein Beitrag zur Gestaltungs- und Durchsetzungsberatung. FS 50 Jahre Arbeitsgemeinschaft der Fachanwälte für Steuerrecht e.V. – 50 Jahre Steuerrechtliche Jahresarbeitstagung, 1999, S. 193; ders. Kapitalsicherung in der GmbH & Co KG – Schlußbilanz oder Zwischenbilanz einer Rechtsfortbildung? Eine Skizze mit Ausblicken auf die Auslandsgesellschaft & Co sowie auf die Stiftung & Co KG, GmbHR 1989, 141; ders. Kommanditisteneinlage – Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in der KG, ZGR 1976, 307; ders. Mehrheitsbeschlüsse in Personengesellschaften. Stand und Fortbildung des Innenrechts der Personengesellschaften nach dem „Otto“Urteil des Bundesgerichtshofs, ZGR 2008, 1; ders. Personengesellschaften: neu gedacht? Grundsatzfragen aus aktuellem Anlass, ZIP 2014, 493; ders. Zur Haftsumme des Kommanditisten bei Sacheinlageversprechen, DB 1977, 2313; Schön Bestandskraft fehlerhafter Bilanzen – Information, Gewinnverteilung, Kapitalerhaltung, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. 2, 2000, S. 153; ders. Bilanzkompetenzen und Ausschüttungsrechte in der Personengesellschaft, in FS Heinrich Beisse, 1997, S. 471; ders. Der Gewinnanteil des Personengesellschafters und das Einkommen der Personengesellschaft, StuW 1988, 253; ders. Die Funktion des Unternehmenssteuerrechts im Einkommensteuerrecht, in Jachmann (Hrsg.), Erneuerung des Steuerrechts, 2014, S. 217; ders. Die stille Beteiligung an dem Handelsgewerbe einer Kommanditgesellschaft, ZGR 1990, 220; ders. Die zivilrechtlichen Voraussetzungen steuerlicher Leistungsfähigkeit, StuW 2005, 247; ders. Gewinnermittlung, Gewinnverteilung und Gewinnausschüttung im Recht der Personengesellschaften und GmbH – Gesellschafts- und steuerrechtliche Fragen, in Hommelhoff u.a. (Hrsg.), Max Hachenburg. Fünfte Gedächtnisvorlesung 2002, 2003, S. 17; Schulze-Osterloh Handelsrechtliche Ergänzungsbilanzen der Gesellschafter einer Personengesellschaft, ZGR 1991, 488; ders. Zur Tätigkeit des Kommanditisten im Dienste der KG. Arbeitsverhältnis als Beitragsleistung, AG 2003, 27; Spies Die über die Haftsumme des § 171 HGB hinausgehende Kommanditistenhaftung, 1983; Stützel Fallstricke bei Tätigkeitsvergütungen von Kommanditisten auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage? DStR 1996, 1596; Stumpf Rechtsprobleme bei der Inanspruchnahme des (mittelbaren) Kommanditisten aus § 172 Abs. 4 HGB, BB 2012, 1429; Teichmann Die Auslandsgesellschaft & Co, ZGR 2014, 220; Timme Die persönliche Haftung des Kommanditisten bei Rückzahlung eines Agios, MDR 2008, 959; Tschierschke Das Ausscheiden eines Kommanditisten und die Stellung des Ausgeschiedenen im Konkurs der Gesellschaft, Diss München 1966; Ulmer Gewinnanspruch und Thesaurierung in OHG und KG, FS Marcus Lutter zum 70. Geburtstag, 2000, S. 935; Wacker Anmerkung zu BFH, Urt. v. 13.10.1998 – VIII R 78/97, BB 1999, 33; Wälzholz Ausgewählte gesellschaftsrechtliche Aspekte von Gesellschaftskonten bei Personengesellschaften, DStR 2011, 1815 (Teil 1), DStR 2011, 1861 (Teil 2); ders. Kapitalertragsteuer und Steueranrechnung bei Personenhandelsgesellschaften, DStR 2005, 615; Wagner Rückforderung getätigter Ausschüttungen bei KG-Fonds, DStR 2008, 563; Weimar Haftung und Verlustbeteiligung des Kommanditisten, DStR 1997, 1730; Werner Die Einheits-GmbH & Co KG, StBW 2011, 810; ders. Die GmbH & Co KG in der Form der Einheits-

Jan Thiessen

449

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

gesellschaft, DStR 2006, 706; Winkler Die Haftungsverfassung der GmbH & Co (KG), NJW 1969, 1009; Wohlschlegel Nochmals: Fallstricke bei Tätigkeitsvergütungen von Kommanditisten auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage? DStR 1997, 59; Zacher Kapitalsicherung und Haftung in der GmbH & Co KG, 1992; Zimmer/Cloppenburg Haftung für falsche Information des Sekundärmarktes auch bei Kapitalanlagen des nicht geregelten Kapitalmarktes? Ein Beitrag zur Systembildung im Kapitalmarktrecht, ZHR 171 (2007), 519.

Übersicht Rn I. Entstehungsgeschichte und rechtsvergleichende Einordnung . . . . . .

12–13

III. Anwendungsbereich . . . . . . . . .

14

V. Nicht eingetragene Erhöhung der Haftsumme (Abs. 2) . . . . . . . . 1. Gegenstand des § 172 Abs. 2 – Abgrenzung . . . . . . . . . . . 2. Konstitutive Eintragung der erhöhten Haftsumme . . . . . . 3. Handelsübliche Bekanntmachung der erhöhten Haftsumme . . . . 4. Mitteilung in anderer Weise . . . 5. Inhaltliche Bestimmtheit der Kundgabe oder Mitteilung . . . . . . .

450

63

VI. Unwirksamkeit von Erlass oder Stundung der Einlagepflicht nach außen (Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . .

64–66

1–11

II. Inhalt, systematische Stellung und Zweck der Regelung . . . . . . . .

IV. Umfang der Außenhaftung des Kommanditisten – Haftsumme (Abs. 1) . 1. Haftsumme als Haftungsgrenze . a) Grundsatz . . . . . . . . . . b) Überschuldetes Unternehmen als Sacheinlage . . . . . . . . 2. Freie Vereinbarkeit der Haftsumme a) Grundsatz . . . . . . . . . . b) Keine Untergrenze . . . . . . 3. Auslegung der Einlage im Gesellschaftsvertrag als vereinbarte Haftsumme . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . b) Auslegung und Form . . . . . c) Auslegung bei Sacheinlage . . 4. Konstitutive Eintragung der Haftsumme . . . . . . . . . . . . . . 5. Falsche Eintragung der Haftsumme – Einschränkung des § 15 a) Grundsätzliche Bindung durch die Eintragung . . . . . . . . b) Zurechenbarkeit der falschen Eintragung – Berichtigung . . c) Schutzbedürftigkeit des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . d) Einschränkung des § 15 durch § 162 Abs. 2 Hs. 2 . . . . . . 6. Register der Zweigniederlassung bei Auslands- oder Doppelsitz (§ 15 Abs. 4) . . . . . . . . . . . 7. Keine Eintragung von Einlageleistung oder -rückgewähr . . . .

Rn 6. Wirksamkeit der Erhöhung auch zugunsten der Altgläubiger . . . .

15–48 15–18 15–17 18 19–22 19–20 21–22

23–30 23–24 25–26 27–30 31–32 33–44 33–34 35–38 39–41 42–44

45–46 47–48 49–63 49–52 53 54–58 59–61 62

VII. Haftungauslösende Rückgewähr der Einlage (Abs. 4) . . . . . . . . . . . 67–130 1. Kapitalerhaltung als Gegenstand des § 172 Abs. 4 . . . . . . . . . 67 2. Abgrenzung zum Kapitalgesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . 68–69 3. Einheitlicher Grundtatbestand – geteilte Normstruktur . . . . . . 70–72 4. Einlagenrückgewähr und Rechnungslegung . . . . . . . . . . . 73–80 5. Rückzahlung der Einlage (§ 172 Abs. 4 S. 1) . . . . . . . . . . . 81–86 a) Terminologie . . . . . . . . . 81–82 b) Effektive Weggabe und Umbuchung . . . . . . . . . . . 83 c) Leistungszweck causa societatis 84–85 d) Eigenmächtige Entnahme . . . 86 6. Ungedeckte Gewinnentnahme (§ 172 Abs. 4 S. 2) . . . . . . . . 87–90 a) Funktion des § 172 Abs. 4 S. 2 87 b) Gewinnentnahme trotz Ausschüttungssperre . . . . . . . 88 c) Haftungsumfang . . . . . . . 89–90 7. Anderweitige Ausschüttungssperren (§ 172 Abs. 4 S. 3) . . . . . . . . 91–93 8. Fallgruppen . . . . . . . . . . . 94–130 a) Gesplittete Einlage . . . . . . 94 b) Zinsen . . . . . . . . . . . . 95 c) Marktkonforme Geschäfte – verdeckte Gewinnausschüttung . . . . . . . . . . . . . 96–100 d) Tätigkeitsvergütungen . . . . 101–103 e) Erfüllung eines Regressanspruchs des Kommanditisten 104 f) Kreditgewährung und -besicherung zugunsten eines Kommanditisten . . . . . . . . . . . . 105–109 g) Leistung an Dritte . . . . . . 110 h) Steuerschulden . . . . . . . . 111–122 aa) Grundsätze . . . . . . . . 111–112 bb) Gewinnentnahmerecht . . 113 cc) Haftungsfolgen . . . . . . 114–120 dd) Vertragsgestaltung . . . . 121 ee) Insolvenz . . . . . . . . . 122

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

Rn

Rn

i) Leistung durch Mitgesellschafter oder Dritte . . . . . . . . . . 123–125 j) Leistung an ausscheidenden oder ausgeschiedenen Kommanditisten . . . . . . . . . . . . 126–129 k) Umwandlungsvorgänge . . . . 130

d) Keine Geltung des § 172 Abs. 5 für das Innenverhältnis . . . . 161–167

VIII. Privilegierung gutgläubig bezogener Scheingewinne (Abs. 5) . . . . . . . 1. Gegenstand des § 172 Abs. 5 – Abgrenzung . . . . . . . . . . . 2. Scheingewinn . . . . . . . . . . 3. Gewinnbezug . . . . . . . . . . 4. Unrichtige Bilanz . . . . . . . . . 5. Gutgläubigkeit . . . . . . . . . . a) Gutgläubige Bilanzerrichtung . b) Gutgläubiger Gewinnbezug . . c) Gutglaubensmaßstab . . . . . d) Wissenszurechnung . . . . . . e) Maßgeblicher Zeitpunkt . . . 6. Haftungsprivileg gegenüber Gesellschaftsgläubigern . . . . . . . 7. Rückforderungsrecht der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . b) Mängel des Bilanzfeststellungsund des Gewinnverwendungsbeschlusses . . . . . . . . . . c) Kondiktionsanspruch . . . . .

IX. Kapitalgesellschaft & Co KG (Abs. 6) 168–190 1. Gegenstand des § 172 Abs. 6 – Abgrenzung . . . . . . . . . . . 169–170 2. Persönlicher Anwendungsbereich des § 172 Abs. 6: Komplementärin ohne natürliche Vollhafter . . . . 171–172 3. Rechtsfolge des § 172 Abs. 6: Keine haftungsbefreiende Einlageleistung 173–175 4. Kapitalerhaltungsrecht der Komplementärin . . . . . . . . . . . 176–190 a) Grundsätze . . . . . . . . . . 176–178 b) Leistungen aus dem Vermögen der Komplementärin an deren Gesellschafter . . . . . . . . . 179 c) Leistungen aus dem Vermögen der Komplementärin an NurKommanditisten . . . . . . . 180 d) Leistungen aus dem KG-Vermögen . . . . . . . . . . . . 181–182 e) Gesellschafterdarlehen . . . . 183–184 f) Aktivlegitimation . . . . . . . 185–186 g) Auslandsgesellschaft als Komplementärin . . . . . . . 187–190

131–167 131 132–134 135–137 138–140 151–156 142–146 147 148–152 153–154 155–156 157 158–167 158

X. Verfahrensfragen, insbesondere Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . 191–195

159 160

I. Entstehungsgeschichte und rechtsvergleichende Einordnung In ihren Kernaussagen gilt die Vorschrift unverändert seit 1897.1 Die GmbH-Novelle 1 von 1980 hat lediglich in einem neuen Absatz 6 den Kommanditisten einer Kapitalgesellschaft & Co KG die Möglichkeit genommen, ihre Kommanditeinlage durch Anteile an der Komplementärin zu leisten, es sei denn, dass an der Komplementärin eine Personenhandelsgesellschaft mit mindestens einer persönlich unbeschränkt haftenden natürlichen Person beteiligt ist.2 Zudem hat das BilMoG von 2009 in einem neuen Satz 3 zu Absatz 4 bestimmte Bilanzposten von der Berechnung des Kapitalanteils ausgenommen, die für die Prüfung einer haftungsbegründenden Einlagenrückgewähr an den Kommanditisten maßgeblich ist.3 Ebenso wie § 171 geht auch § 172 auf Art. 165 ADHGB zurück. Allerdings ließ 2 Art. 165 Abs. 1 ADHGB den Kommanditisten, soweit dessen Einlage noch nicht eingezahlt war, noch „mit dem versprochenen Betrage“ haften (§ 171 Rn 2). Die Eintragung des Kommanditisten war konstitutiv für seine Haftungsbeschränkung (§ 176 Rn 15), sie

1

2

Von redaktionellen Details abgesehen entspricht die Gesetzesfassung bereits dem ersten Entwurf des Reichsjustizamts von 1895 (§ 139), abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/ Krampe Bd. 1, S. 256. Art. 2 Nr. 5 des Gesetzes zur Änderung betreffend die Gesellschaften mit beschränk-

3

ter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften v. 4.7.1980, BGBl. I S. 836, 841 m.W.v. 1.1.1981. Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) v. 25.5.2009, BGBl. I S. 1102 m.W.v. 29.5.2009.

Jan Thiessen

451

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

entschied jedoch nicht allein über den Umfang der beschränkten Haftung. Demgegenüber erklärte § 172 Abs. 1 den im Handelsregister eingetragenen Betrag im Verhältnis zu den Gläubigern für maßgeblich: „Da die Einlage, zu deren Leistung sich der Kommanditist seinen Mitgesellschaftern gegenüber verpflichtet, nicht unbedingt mit dem Betrag übereinstimmen muß, welche[r] den Gläubigern gegenüber als Einlage und Grenze der Haftung gelten soll, so bedarf es einer für Jedermann kenntlichen Festsetzung, aus der die Höhe der Einlage in der zuletzt gedachten Bedeutung zu entnehmen ist. […] Sobald die Gesellschaft oder im Falle des Eintritts eines neuen Kommanditisten dieser in das Handelsregister eingetragen ist, muß der Natur der Sache nach […] der eingetragene Betrag für das Verhältniß zu Dritten entscheiden“.4

Die Rechtsprechung und Kommentarliteratur 5 zu Art. 165 ADHGB hatte noch angenommen, dass sich die Gläubiger in jedem Fall auf den höheren Betrag berufen könnten. Die gegenüber der Registereintragung höhere interne Zusage galt, weil der Kommanditist nach Art. 165 Abs. 1 ADHGB „mit dem versprochenen Betrage“ haftete.6 Umgekehrt galt aber auch die gegenüber der internen Zusage höhere Eintragung, weil die Gesellschafter hierdurch öffentlich erklärten, dass der betreffende Kommanditist ihrer Vereinbarung nach bis zu diesem Betrag haften wolle: „Der Eintrag […] bildet […] den jedem Dritten zur Verfügung stehenden Beweis, daß der Kommanditist, trotz etwaiger abweichenden Bestimmungen der Gesellschafter untereinander, ihm bis zu dem eingetragenen Betrage seiner Vermögenseinlage hafte.“7 Von diesen beiden Aussagen übernahmen die Verfasser des HGB 1897 in § 172 Abs. 1 4 nur die zweite. Die Eintragung gilt, zu Lasten des Kommanditisten, aber – entgegen der früheren Praxis8 – auch zu seinen Gunsten. Deshalb stellten die Gesetzesverfasser zu § 172 Abs. 2 und § 174 (s. dort Rn 2) klar: „Eine Erhöhung oder Herabsetzung der eingetragenen Einlage kann […] nicht mehr ohne Weiteres durch eine bloße Aenderung des Gesellschaftsvertrags den Gläubigern gegenüber Wirksamkeit erhalten.“9 Die negative Publizität des Handelsregisters (§ 15 Abs. 1), die seinerzeit noch auf zahlreiche Normen verteilt war (Art. 25 Abs. 2, 46 Abs. 1, 87 Abs. 2, 129 Abs. 5, 135 Abs. 4, 155 Abs. 3, 171 Abs. 3 ADHGB), genügte den Gesetzesverfassern nicht (vgl. aber § 174 Rn 3 f), da hierdurch ein einzelner Gläubiger durch seine bloße Kenntnis von den internen Dispositionen der Gesellschafter betroffen gewesen wäre:

3

„Es fragt sich aber gerade, ob eine solche Vereinbarung nach der Absicht der Betheiligten für das äußere und nicht nur für das innere Verhältniß gelten soll. Um Zweifel in dieser Beziehung auszuschließen, ist, falls die Wirksamkeit nach außen bezweckt wird, eine unzweideutige Bekundung dieser Absicht erforderlich. Soweit es sich um eine Erhöhung der Einlage handelt, braucht die Bekundung nicht nothwendig in der Eintragung in das Handelsregister zu bestehen. Nach [dem späteren § 172 Abs. 2] solle sich vielmehr die Gesellschaftsgläubiger auf eine Erhöhung der Einlage auch dann berufen dürfen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise bekannt gegeben oder ihnen sonst von der Gesellschaft mitgetheilt ist.“

4

5

6 7

Nahezu gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 102 f; Bd. 2/2, S. 1045; im Original hervorgehoben. Zum Folgenden Hahn ADHGB, 3. Aufl. 1877, Art. 165 § 11; Staub ADHGB, 5. Aufl. 1897, Art. 165 § 3. ROHGE 25, 114, 116 ff. RGZ 17, 37, 40.

452

8

9

Dies betonte Staub Supplement zu Staub’s Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, 1897, S. 80. Auch zum Folgenden gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 103; Bd. 2/2, S. 1045; im Original hervorgehoben.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

Für die Herabsetzung der Einlage verlangte man demgegenüber ausnahmslos die Ein- 5 tragung ins Register (§ 174, s. dort Rn 2). Die insoweit geübte Strenge korrespondiert mit § 172 Abs. 3 bis 5. Hier übernahm das HGB 1897 das Konzept aus Art. 165 Abs. 2 bis 5 ADHGB. Dessen Regeln fassten ihrerseits weitgehend die Vorschläge des preußischen Entwurfs von 1857 zusammen, während der §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 vorausgegangene Art. 165 Abs. 1 ADHGB dem älteren französischen Vorbild des Code de commerce von 1807 entsprach (s. § 171 Rn 2). Die Entstehung des Außenrechts der KG im ADHGB war hier wie überall in den Vor- 6 läufern der §§ 170 ff durch eine unklare Abgrenzung von Kommanditgesellschaft und stiller Gesellschaft nach französischem und preußischem Recht beeinflusst, die erst im Laufe der Nürnberger Beratungen präzisiert wurde (§ 161 Rn 7 [Casper], § 230 Rn 2 ff [Harbarth]). So kreisten die Beratungen lange um die Frage, ob der Schutz der Gläubiger davon abhänge, dass diese das Verhältnis zwischen Komplementär und Kommanditist bzw. stillem Gesellschafter gekannt hätten;10 eine Frage, die sich aufgrund der Registerpublizität der KG dann nicht mehr stellte (§ 162, zuvor Art. 151 ADHGB). Gleichwohl hatte bereits der preußische Entwurf entsprechend dem heutigen § 172 Abs. 4 vorgeschlagen, dass während des Bestehens der Gesellschaft die Einlagen nicht zu Lasten der Gläubiger ganz oder teilweise zurückgezahlt werden könnten, denn die Einlage „bildet einen Theil des den Gesellschaftsgläubigern verhafteten Gesellschaftsvermögens“.11 Dem folgte das ADHGB, das die Haftungssanktion des Art. 165 Abs. 5 ADHGB durchweg an Verbotstatbestände anknüpfte. Das Verbot der Einlagenrückgewähr wurde nach preußischem Vorbild in Art. 165 Abs. 2 ADHGB um ein an § 172 Abs. 3 erinnerndes Erlassverbot ergänzt.12 Das HGB 1897 betonte demgegenüber, dass derartige Vereinbarungen nicht schlecht- 7 hin verboten, sondern nur den Gläubigern gegenüber unwirksam seien, und fügte in § 172 Abs. 3 ohne nähere Begründung der Unwirksamkeit des Erlasses die Unwirksamkeit einer Stundung hinzu: „Die Befugniß des Kommanditisten, mit Zustimmung seiner Mitgesellschafter die Einlage zu vermindern, wird durch sein Verhältniß zu den Gläubigern an sich nicht beschränkt. Von einer Bindung der Einlage im Interesse der Gläubiger kann daher nur in dem Sinne gesprochen werden, daß eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die dem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, den Gläubigern gegenüber unwirksam ist, und daß, falls die eingezahlte Einlage zurückgezahlt oder durch Entnahme von Gewinnantheilen vermindert wird, die Einzahlung den Gläubigern gegenüber insoweit als nicht geschehen gilt. Dieser auch dem Art. 165 [AD]HGB. zu Grunde liegende Gedanke ist im [heutigen § 172] Abs. 3, 4 […] zum Ausdrucke gebracht. Eine Ausnahme tritt nach der Vorschrift im [heutigen § 172] Abs. 5 […], die dem bisherigen Art. 165 Abs. [6 AD]HGB. entspricht, bezüglich solcher Beträge ein, welche der Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezogen hat.“13

10

11

12 13

Vgl. für den Regelungsgegenstand des heutigen § 172 Abs. 2 bis 5 Lutz Protokolle, Bd. 1, S. 297–308, Bd. 3, S. 1082, 1091 ff. Art. 153 Abs. 1, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, S. 27, Motive S. 79 f. Zur Fassung des Art. 165 Abs. 2 ADHGB Lutz Protokolle, Bd. 3, S. 1155, 1162 f. Nahezu gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei

Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 102; Bd. 2/2, S. 1045; im Original nicht hervorgehoben; die erste Fassung sprach statt von „Gewinnantheilen“ bzw. „Beträgen“ von „Geldern“ und beanspruchte, die Gedanken des Art. 165 ADHGB „klarer“ auszudrücken. Zur Fassung von Art. 165 Abs. 5 und 6 Lutz Protokolle, Bd. 3, S. 1082, 1088 f, 1091 f, 1155, 1162 f.

Jan Thiessen

453

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

8

In § 172 Abs. 3 und 4 verzichtete der Gesetzgeber von 1897 darauf, Zinszahlungen an Kommanditisten besonders zu erwähnen, anders als zuvor in Art. 165 Abs. 3, 4 und 6 ADHGB.14 Eine sachliche Änderung war damit nicht verbunden, weil man hier lediglich eine Terminologie, wie sie noch heute aus § 57 Abs. 2 und 3 AktG bekannt ist (Zinsen, Bilanzgewinn), entsprechend dem Innenverhältnis der §§ 167–169 zugunsten der Berechnungsgrößen Gewinn, Verlust, Gewinnanteil und Kapitalanteil aufgab.15 Zur komplexen Entstehungsgeschichte von § 172 Abs. 5 eingehend Rn 162 ff. § 172 Abs. 4 S. 3 wurde mit dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) im 9 Jahre 2009 eingeführt.16 Die Vorschrift ist eine Folge der Ausschüttungssperre des § 268 Abs. 8. Diese Norm entzieht bestimmte Aktivposten der Gewinnausschüttung (§ 268 Rn 38 ff [Hüttemann/Meyer]). Nach § 172 Abs. 4 S. 2 kann eine gemäß § 171 Abs. 1 Hs. 2 ausgeschlossene Kommanditistenhaftung durch Entnahme von Gewinnanteilen wieder aufleben (Rn 87 ff). Der hierfür maßgebliche Stand des Kapitalanteils (Rn 72, 75) darf sich jedoch nicht zugunsten des Kommanditisten durch Aktivposten erhöhen, die von der Gewinnausschüttung von vornherein ausgenommen sind. Die in § 268 Abs. 8 genannten Aktivposten, soweit sie für die KG relevant sind (§ 268 Rn 41 [Hüttemann/Meyer]), bleiben daher bei der Berechnung des Kapitalanteils außer Betracht, von der das etwaige Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung abhängt.17 § 172 Abs. 6 datiert aus der GmbH-Novelle von 1980.18 Die Vorschrift reagiert auf 10 eine bestimmte Praxis, die Einlage des Kommanditisten durch (i.d.R. dessen) Anteile an der Komplementärgesellschaft zu leisten.19 Der Gesetzgeber wollte mit § 172 Abs. 6 verhindern, dass die Gläubiger der KG, wenn diese insolvent wird, faktisch allein auf das Vermögen der Komplementärin zugreifen können (§§ 128, 161 Abs. 2). Soweit nämlich die im Rahmen des § 172 Abs. 4 geschützten Einlagen der Kommanditisten allein in Anteilen an der Komplementärin bestehen, sind diese Anteile durch die Inanspruchnahme der Komplementärin aus der akzessorischen Gesellschafterhaftung entwertet. Rechtsvergleichend steht § 172 weitgehend im Einklang mit ähnlichen Lösungen in 11 den deutschsprachigen Ländern. Österreich hat in § 171 Abs. 1 UGB den Regelungsgegenstand des § 172 Abs. 1 mit demjenigen des § 171 Abs. 1 verschmolzen (§ 171 Rn 5), und verwendet in § 172 Abs. 1 UGB (früher § 172 Abs. 2 öHGB) den Begriff „Haftsumme“ statt Einlage. In § 172 Abs. 2 UGB (früher § 172 Abs. 3 öHGB) wurde „handelsüblich“ durch „gehörig“ ersetzt, um die Norm der nicht mehr auf Kaufleute beschränkten Terminologie des UGB zu öffnen.20 Mit § 172 Abs. 3 S. 2 UGB (früher § 172 Abs. 4 S. 2 öHGB) kehrt das Gesetz zu der mutmaßlich verständlicheren Formulierung des Art. 165 Abs. 4 A(D)HGB zurück (Rn 5), indem statt der Herabminderung des Kapitalanteils durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage darauf abgestellt wird, ob

14

15

16

Zur Begründung der dortigen Fassungen Lutz Protokolle, Bd. 3, S. 1082, 1089 f, 1155, 1162 f. Zu den dortigen Änderungen gegenüber dem ADHGB mit Abweichungen die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 100 f; Bd. 2/2, S. 1043 f. Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) v. 25.5.2009, BGBl. I S. 1102 m.W.v. 29.5.2009.

454

17 18

19 20

RegE BilMoG, BT-Drucks. 16/10067, S. 46. Art. 2 Nr. 5 des Gesetzes zur Änderung betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften v. 4.7.1980, BGBl. I S. 836, 841 m.W.v. 1.1.1981. Auch zum Folgenden RegE GmbH-Novelle 1980, BT-Drucks. 8/1347, S. 58. Reform-Kommentar/Krejci § 172 Rn 1.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

frühere Verlustzuweisungen noch nicht durch spätere Gewinne ausgeglichen wurden.21 Eine Streitfrage (s. § 173 Rn 86 ff) entscheidet § 172 Abs. 3 S. 3 UGB, wonach ein ausgeschiedener Kommanditist, der seine Einlage geleistet und nicht zurückerhalten hat, für Verringerungen der Einlage durch seine Nachfolger nicht haftet.22 Mit Blick auf die fehlenden Einflussmöglichkeiten des Kommanditisten verzichtet § 172 Abs. 4 UGB (früher § 172 Abs. 5 öHGB) auf die Voraussetzung, dass bereits der Jahresabschluss in gutem Glauben errichtet sein muss, und lässt den gutgläubigen Gewinnbezug genügen.23 In der Schweiz ist wie in § 172 Abs. 1 und 2 die im Handelsregister eingetragene „Kommanditsumme“ für die Außenhaftung maßgeblich, wobei die dem „Kommanditär“ zurechenbare Kundgabe einer höheren Kommanditsumme die Haftung erweitert.24 Im Gegensatz zum deutschen Recht enthält das schweizerische Obligationenrecht eine Regelung zur Überbewertung von Sacheinlagen (vgl. § 171 Rn 150), erlegt hier aber den Gläubigern den Nachweis auf, dass die Sacheinlagen im Zeitpunkt der Einbringung überbewertet wurden (zum deutschen Recht s. § 171 Rn 226).25 Entnahmen („Bezüge“) werden der gesellschaftsvertraglichen Herabsetzung der Kommanditsumme gleichgestellt und ändern nichts am Haftungsumfang, solange die durch Bezüge oder Gesellschaftsvertrag bewirkte Verminderung der Kommanditsumme nicht im Handelsregister eingetragen und darüber hinaus im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht ist (§ 174 Rn 5).26 Die Auszahlung von Zinsen und Gewinn kann der Kommanditist nur verlangen, wenn seine Einlage in Höhe der Kommanditsumme durch die Gesellschaftsaktiva gedeckt ist.27 Hat er solche Zahlungen erhalten, musste er sie nach der bis Ende 2012 geltenden Gesetzesfassung nicht zurückzahlen, wenn er aufgrund einer ordnungsmäßigen Bilanz gutgläubig annehmen durfte, dass die Auszahlung gedeckt sei.28 Nach neuem Rechnungslegungsrecht sind unrechtmäßig bezogene Zinsen und Gewinn jedenfalls zurückzuzahlen, sofern nicht nach den allgemeinen Regeln der gutgläubige Empfänger entreichert ist.29 Zum französischen Recht s. § 171 Rn 2 mit Fn 3.

II. Inhalt, systematische Stellung und Zweck der Regelung § 172 Abs. 1 erklärt den im Handelsregister eingetragenen Betrag der Einlage des 12 Kommanditisten zur gegenüber den Gesellschaftsgläubigern maßgeblichen Haftsumme (§ 171 Rn 24 ff). Hierbei bleibt es nach § 172 Abs. 2 auch, wenn die Haftsumme durch gesellschaftsinterne Vereinbarung erhöht wurde, diese Erhöhung der Haftsumme aber weder im Register eingetragen noch den Gläubigern anderweitig bekanntgegeben wor-

21 22 23

24 25

Straube/Koppensteiner/Auer § 172 Rn 9. Reform-Kommentar/Krejci § 172 Rn 2 f; Straube/Koppensteiner/Auer § 172 Rn 7. Erläuterungen zur Regierungsvorlage, abgedruckt bei Reform-Kommentar/Krejci § 172 vor Rn 1; näher Straube/Koppensteiner/Auer § 172 Rn 10. Art. 608 Abs. 1 und 2 OR 1936; ähnlich zuvor Art. 602 OR 1881. Art. 608 Abs. 3 OR 1936; für eine Umkehr der Beweislast bei Beweisnot des Gläubigers aufgrund ungenauer Bezeichnung der Sacheinlage aber Zürcher Kommentar/Handschin/ Chou, 4. Aufl. 2009, Art. 608 Rn 13.

26 27

28 29

Art. 609 OR 1936; ähnlich zuvor Art. 604 OR 1881. Art. 611 Abs. 1 OR 1936, dazu Zürcher Kommentar/Handschin/Chou, 4. Aufl. 2009, Art. 611 Rn 3. Ähnlich zuvor Art. 605 Abs. 1 OR 1881, daneben enthielt Art. 605 Abs. 2 OR 1881 eine Art. 165 Abs. 4 ADHGB entsprechende Regelung. Art. 611 Abs. 2 OR 1936; ähnlich zuvor Art. 605 Abs. 4 OR 1881. Art. 611 Abs. 2 OR 2011 i.V.m. Art. 64 OR 1911.

Jan Thiessen

455

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

den ist. Durch § 172 Abs. 3 ist den Gesellschaftern die Disposition über die Einlageforderung insoweit entzogen, als für die Kommanditistenhaftung die nach außen dokumentierte Haftsumme maßgeblich bleibt. Nach § 172 Abs. 4 lebt die gegebenenfalls gemäß § 171 Abs. 1 Hs. 2 ausgeschlossene Kommanditistenhaftung auf, soweit die Einlage zurückgewährt wird oder das Verhältnis von Einlage, Haftsumme und Kapitalanteil keine Gewinnentnahmen zulässt. Der gutgläubige Gewinnbezug des Kommanditisten ist durch § 172 Abs. 5 geschützt. Nach § 172 Abs. 6 kann sich der Kommanditist einer Kapitalgesellschaft & Co KG nicht dadurch von seiner Haftung befreien, dass er seine Einlage als Kommanditist durch Anteile an der Komplementärgesellschaft leistet. § 172 gehört zum zwingenden Außenverhältnis der KG-Gesellschafter (§ 170 Rn 4, 13 16 ff) und bildet mit § 171 eine systematische Einheit (§ 171 Rn 7). Gemeinsam mit den folgenden §§ 173 ff bezwecken die beiden Vorschriften den Schutz der Gesellschaftsgläubiger, indem sie den Kommanditisten einen Anreiz zur Kapitalaufbringung geben und in einem durch Handelsregister- und Rechnungslegungspublizität für die Gläubiger transparenten Umfang die Kapitalerhaltung durch Sanktionen gegen ungedeckte Entnahmen bewirken (Rn 6 f, § 171 Rn 9 f). Hierdurch soll speziell § 172 Abs. 2 bis 4 zur Kreditwürdigkeit der Gesellschaft beitragen (s. auch § 171 Rn 10).30

III. Anwendungsbereich 14

Die Anwendung des § 172 auf Kapitalgesellschaften & Co KG ist überlagert durch das Kapitalschutzrecht der Komplementärgesellschaft, insbesondere durch eine analoge Anwendung der §§ 30 f GmbHG auf Nur-Kommanditisten (Rn 176 ff). Zweifelsfragen ergeben sich insoweit durch das vermehrte Auftreten von Auslandsgesellschaften als Komplementärgesellschaften (Rn 187, § 171 Rn 11, 211), aber auch durch die hiervon angestoßene Zulassung der UG (haftungsbeschränkt), die vermehrt als Komplementärgesellschaft eingesetzt wird (§ 161 Rn 72 [Casper]). Die §§ 127 Abs. 2 und 3, 133 Abs. 2, 152 Abs. 2, 3 und 6 S. 1 KAGB modifizieren § 172 Abs. 2 und 4 (näher § 161 Rn 184, 192, 270 ff [Casper]).31

30

31

Zum Zusammenhang von Publizität und Kreditwürdigkeit Lutz Protokolle, Bd. 1, S. 304 ff, Bd. 3, S. 1091 ff. Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 9, 21, der allerdings in Rn 9 annimmt, die Kommanditisten könnten kraft Gesetzes (§§ 127 Abs. 3, 152 Abs. 3 KAGB) einer Erhöhung ihrer Haftsumme nicht zustimmen. Die genannten Vorschriften verhindern jedoch eine Nachschusspflicht und betreffen somit das Innenverhältnis. Für das Außenverhältnis ist geregelt, dass die Kommanditisten durch ihre Zustimmung zur Einlagenrückgewähr in Kauf nehmen

456

können, dass ihre Haftung wieder auflebt (§§ 127 Abs. 2, 152 Abs. 2 KAGB), dazu Strohn aaO, Rn 21. Im Übrigen sind im Außenverhältnis lediglich die Haftungsfolgen des § 176 (§§ 127 Abs. 4, 152 Abs. 4 und 5 KAGB) und des Ausscheidens aus der Gesellschaft neutralisiert (§§ 133 Abs. 2, 152 Abs. 6 KAGB). Einer einvernehmlichen Erhöhung der Haftsumme sollte deshalb nichts im Wege stehen, wenngleich dies wirtschaftlich einer Nachschusspflicht gleichkommen kann. Näher zum Ganzen demnächst Casper in ZHR.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

IV. Umfang der Außenhaftung des Kommanditisten – Haftsumme (Abs. 1) 1. Haftsumme als Haftungsgrenze a) Grundsatz. Gemäß § 172 Abs. 1 richtet sich der Umfang der Haftung des Kom- 15 manditisten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern (§ 171 Abs. 1) nach dem Handelsregister. Dort wird der nach § 161 Abs. 1 anzumeldende „Betrag der Einlage“ jedes Kommanditisten eingetragen (§ 162 Rn 12 [Casper]). Dieser Betrag ist für den Umfang der Außenhaftung maßgeblich. Da der eingetragene Betrag nicht mit der intern vereinbarten Einlageschuld identisch sein muss (Rn 2), wird er heute verbreitet besser mit „Haftsumme“ statt mit „Einlage“ bezeichnet (§ 171 Rn 26). In dieser Weise differenzierten bereits die Gesetzesverfasser zum HGB 1897, indem sie 16 die „Vereinbarung einer von dem Kommanditisten in die Gesellschaftskasse einzuschießenden Einlage“ von der „für das Verhältniß nach außen entscheidenden Haftsumme“ abgrenzten.32 Zwar sei die interne Einlageschuld des Kommanditisten bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags den Gesellschaftern wichtiger als die „Festsetzung einer Garantiesumme für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft“. Doch soweit die „innere und die äußere Verpflichtung des Kommanditisten“ nicht übereinstimmten, richte sich die „Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gläubigern“ nach dem Betrag, der aufgrund seiner „für Jedermann kenntlichen Festsetzung“ im Handelsregister „den Gläubigern gegenüber als Einlage und Grenze der Haftung gelten soll“ (s. Rn 2, 24 für die bereits anderweitig verwendeten Zitate). Die Haftsumme wirkt somit als Haftungsgrenze zugunsten und zu Lasten des Kom- 17 manditisten (Rn 4). Durch ihre Eintragung wird die intern gegebenenfalls abweichende Festlegung des Einlageversprechens (§ 171 Rn 24, 26) den Gläubigern gegenüber irrelevant (Rn 31 f). Ist die Haftsumme niedriger, bleibt den Gesellschaftsgläubigern grundsätzlich der Zugriff auf die überschießende Einlage versperrt, es sei denn, sie pfänden die Einlageforderung der Gesellschaft (§ 171 Rn 105 ff, vgl. aber Rn 65), oder aber der Insolvenzverwalter zieht im Rahmen seines Verwaltungsrechts (§ 80 Abs. 1 InsO) offene Einlageforderungen zur Insolvenzmasse ein (§ 171 Rn 159). Ist die eingetragene Haftsumme höher als das Einlageversprechen, können sich die Gläubiger auf die Haftsumme berufen. Stets aber bestimmt die Haftsumme den maximalen Haftungsumfang, auch wenn der Kommanditist aus dem Gesellschaftsvermögen einen höheren Betrag als die Haftsumme erhält oder wenn er bei bereits negativem Saldo seiner Kapitalkonten weitere Mittel aus dem Gesellschaftsvermögen entnimmt.33 b) Überschuldetes Unternehmen als Sacheinlage. Die Haftsumme begrenzt die Kom- 18 manditistenhaftung insbesondere dann, wenn der Kommanditist abredegemäß ein über-

32

33

Auch zum Folgenden nahezu gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 98, 102 f; Bd. 2/2, S. 1041, 1045; im Original hervorgehoben. Hierzu die Parallelentscheidungen BGHZ 189, 45, 51 Rn 19; BGH BB 2011, 1807, 1809 Rn 19; BGH, Urt. v. 22.3.2011 – II ZR 218/09 – juris Rn 22; BGH, Urt. v. 22.3.2011 – II ZR 100/09 – juris Rn 22; ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.11.2008 –

I-6 U 8/08 – juris Rn 116; FG Berlin-Brandenburg DStRE 2010, 336, 337; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 65, 80; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 1, 22; Ensthaler/Fahse § 172 Rn 8; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 33; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 46; Heymann/Horn § 172 Rn 15; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 35; Westermann/Scholz Rn I 3006; Huber ZGR 1988, 1, 14 f.

Jan Thiessen

457

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

schuldetes Unternehmen als Sacheinlage in die KG einbringt.34 Zur weitergehenden Haftung in diesem Fall gemäß oder analog §§ 30, 31 GmbHG s. Rn 176 ff. Für die KG löst die Einbringung eines überschuldeten Unternehmens eine Haftung für Altverbindlichkeiten gemäß oder analog § 28 Abs. 1 S. 1 aus, und der nunmehrige Kommanditist haftet für die von ihm als Altunternehmer begründeten Verbindlichkeiten für fünf Jahre ab Eintragung seiner Gesellschaftsbeteiligung nach (§§ 26, 28 Abs. 3 S. 1, s. § 28 Rn 18 ff, 38 ff, 50 ff [Burgard]).35 Seine Haftung als Kommanditist, die § 28 Abs. 3 S. 3 unberührt lässt, richtet sich jedoch nach § 172 Abs. 1 (§ 28 Rn 61 [Burgard]).36 Maßgeblich für die Kommanditistenhaftung ist somit die Haftsumme, nicht der Umfang der Altverbindlichkeiten. Die 1994 eingeführte Nachhaftungsbegrenzung (§ 28 Rn 50 f [Burgard])37 spricht gegen die früher vertretene Ansicht, der Kommanditist missbrauche die Struktur der KG.38 Dass der Einlagegegenstand überschuldet ist und deshalb den Wert der Haftsumme nicht erreicht, führt lediglich dazu, dass der Kommanditist nicht von der Haftung frei wird (§ 171 Abs. 1 Hs. 2), insbesondere bei verabredeter Überbewertung des Unternehmens (§ 171 Rn 150). Schuldrechtliche Gewährleistungsansprüche bleiben gleichfalls unberührt (§ 171 Rn 151).39 Sie bestehen aber nur, soweit nicht der schlechte Zustand des eingebrachten Unternehmens Vertragsgegenstand war (§§ 434 Abs. 1 S. 1, 453 Abs. 1 BGB).40 2. Freie Vereinbarkeit der Haftsumme

19

a) Grundsatz. Anders als andere haftungsbeschränkte Rechtsformen (vgl. §§ 5 Abs. 1 und 2 GmbHG, 6 f, 8 Abs. 2 und 3 AktG) kennt die KG kein gesetzliches Mindestkapital, keine Mindesteinlage und auch keine Mindesthaftsumme. Die Haftsumme kann daher ebenso wie die Einlage frei im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden (§ 161 Rn 18, 33, 41 [Casper]; zu etwaigen Zustimmungspflichten § 105 Rn 239 ff [Schäfer], zu den Grenzen von Mehrheitsbeschlüssen § 119 Rn 30 ff [Schäfer]).41 Die Haftsumme kann abweichend von der intern geschuldeten Einlage – höher oder niedriger – vereinbart werden (Rn 2, 16 f, § 171 Rn 112)42 Zudem kann sie durch Veränderungen auf den Kapitalkonten, die nicht im Register zu verzeichnen sind, von der tatsächlich geleisteten Einlage abweichen (Rn 47 f, § 171 Rn 65). Regelmäßig ist der Kommanditist nicht schon allein durch seine Treuepflicht gebun20 den, Veränderungen bei Einlage und Haftsumme zuzustimmen, etwa dergestalt, dass zu Sanierungszwecken die Haftsumme herabgesetzt und die Einlage erhöht werden soll 43 (vgl. aber zur problematischen Alternative „Sanieren oder Ausscheiden“ § 105 Rn 240 [Schäfer], für die Publikums-KG § 161 Rn 189 f, 229, 248 [Casper]). Möglich ist aber bei einer Publikums-KG eine gesellschaftsvertragliche Vorkehrung, nach der bedingt durch den Beitritt eines Treugebers eine Treuhandkommanditistin (vgl. § 161 Rn 128, 237 ff,

34 35 36 37 38

BGHZ 60, 324 (LS, 327 f); MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 21. MünchKommHGB/Thiessen § 25 Rn 31, § 28 Rn 10 ff, 27 ff, 38 ff. MünchKommHGB/Thiessen § 28 Rn 41. MünchKommHGB/Thiessen § 26 Rn 4, § 28 Rn 38 f. Kuhn FS Schilling, S. 69, 76 f; dagegen bereits K. Schmidt Einlage und Haftung des Kommanditisten, S. 35.

458

39 40 41 42 43

K. Schmidt Einlage und Haftung des Kommanditisten, S. 35. MünchKommHGB/Thiessen Anh. § 25 Rn 60 ff, 77 ff. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 22. Vgl. die Beispiele bei MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 22. BGH ZIP 2007, 1988.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

244 ff [Casper]) ein Angebot der Komplementärin auf Vereinbarung einer erhöhten Einlage und Haftsumme der Treuhandkommanditistin in Höhe des vom Treugeber gezeichneten Betrages annimmt (§ 175 Rn 11).44 b) Keine Untergrenze. Auch Kleinsthaftsummen oberhalb von Null können ohne 21 Rücksicht auf eine Mindestsumme angemeldet und eingetragen werden.45 Dies kann ein Euro (vgl. § 139 Rn 111 [Schäfer]), nach hiesiger Ansicht sogar weniger sein, zumal die Haftsumme ebenso wie die intern geschuldete Einlage in einer Fremdwährung angegeben sein kann (str., s. § 171 Rn 131). Den Gesellschaftsgläubigern entsteht kein messbarer Nachteil, wenn den Kommanditisten daran gelegen ist, „eine materiell stille Beteiligung im Außenverhältnis als Kommanditbeteiligung zu deklarieren“.46 Zwar kommt eine Haftsumme mit einem symbolischen Betrag einem völligen Haftungsausschluss gleich, der mangels Bekanntmachung der Eintragung (§ 162 Abs. 2, s. § 162 Rn 23 [Casper]) nur durch Einsichtnahme in das Handelsregister (§ 9) nachvollzogen werden kann. Doch sind dort immerhin die Kommanditisten dokumentiert, was im Schadensfall den Gesellschaftsgläubigern die Suche nach Personen erleichtert, die unter Umständen ohne eigenes Risiko und rechtliche Legitimation (vgl. aber § 164 Rn 32 ff [Casper]) faktisch Einfluss auf die Geschäfte und die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft genommen haben könnten. Abgesehen davon, ist nicht erkennbar, dass die bloße Firmierung als KG (§ 19 Abs. 1 Nr. 3) die Gläubiger zu nachteiligen Dispositionen veranlassen und gar einen Anspruch aus § 826 BGB gegen die Kommanditisten begründen könnte.47 Im Übrigen können die Registergerichte keine rechtssichere Grenze einführen. Zudem kann ein Bedürfnis bestehen, eine Gesellschaft mit vielen gering haftenden 22 Kommanditisten zu gründen. Dies haben die Gesetzesverfasser gerade im Zuge der weiteren Entformalisierung des § 162 Abs. 2 (krit. dazu § 162 Rn 4, 23, 30 [Casper]) mit den Worten anerkannt, „eine Gesellschaft kann genauso gut zehn Kommanditisten mit einer Einlage von je 1 DM wie einen Kommanditisten mit einer Einlage von 100 000 DM haben“.48 Mit der 2008 erfolgten Einführung der UG (haftungsbeschränkt) als mögliche Komplementärin (§ 161 Rn 72 [Casper]) hat die Frage indes nichts zu tun,49 weil es sich um zwei selbständige Rechtssubjekte handelt (§ 161 Rn 67 f [Casper]) und die Haftsumme des Kommanditisten nach KG-Recht, nicht nach § 5a GmbHG zu beurteilen ist (näher zur Anwendung des Kapitalerhaltungsrechts der Komplementärin unten Rn 176 ff). 3. Auslegung der Einlage im Gesellschaftsvertrag als vereinbarte Haftsumme a) Grundsatz. Die intern geschuldete Einlage und die nach außen verbindliche Haft- 23 summe werden nicht immer gesondert im Gesellschaftsvertrag angegeben. Dies empfiehlt sich zwar zur Klarstellung auch dann, wenn beide Beträge identisch sind.50 Da aber schon das Gesetz beides nicht klar terminologisch trennt (§ 171 Rn 24 ff), fällt dies juristischen Laien in der Position der Gesellschafter umso schwerer. Häufig ist daher erst 44 45

46 47

BGH EWiR 1992, 891 m. Anm. Dreher. Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 3; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 20; Saßenrath BB 1990, 1209, 1212; aA insoweit MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 22. AA insoweit MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 22. AA insoweit wohl MünchKommHGB/

48 49 50

K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 22. Baumbach/ Hopt/Roth § 172 Rn 1 behandelt den umgekehrten Fall, dass der Kommanditist durch eine abredewidrig höhere Anmeldung der Haftsumme geschädigt wurde. RegE NaStraG BT-Drucks. 14/4051, S. 19. So auch MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 22. Vgl. K. Schmidt DB 1977, 2313.

Jan Thiessen

459

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

durch Auslegung des Gesellschaftsvertrags (§§ 133, 157 BGB, s. § 105 Rn 192 ff [Schäfer]) zu ermitteln, welche Funktion ein im Vertrag angegebener Betrag hat. Die Praxis interpretiert die Angabe nur eines Betrages dahin, dass Einlage und Haft24 summe übereinstimmen.51 Diese Auslegungsregel legten bereits die Gesetzesverfasser zugrunde: „Nicht auf die Festsetzung einer Garantiesumme für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, sondern auf die Vereinbarung einer von dem Kommanditisten in die Gesellschaftskasse einzuschießenden Einlage pflegt die Absicht der Betheiligten zunächst gerichtet zu sein. Die innere und die äußere Verpflichtung des Kommanditisten decken sich [jedoch] in den weitaus meisten Fällen“.52

25

b) Auslegung und Form. Auslegungsprobleme können dadurch potenziert sein, dass der KG-Vertrag formfrei abgeschlossen werden kann (§ 161 Rn 34 [Casper]). Danach ist theoretisch auch ein konkludenter Abschluss rechtlich möglich, etwa durch das Bereitstellen von Geld- oder Sachleistungen oder durch gemeinsame Fortführung eines bestehenden Einzelunternehmens. Doch wird ein konkludenter Abschluss schon wegen der nötigen Festlegung, wer Komplementär und wer Kommanditist sein soll (§ 161 Rn 15 ff [Casper]), praktisch kaum vorkommen. Das rechtssichere Gegenmodell – der von einem Notar sachkundig entworfene, mit den Beteiligten beratene und notariell beurkundete Vertrag – ist freilich nur bei Einbringung von Grundstücken, des Vermögens als solchem oder von GmbH-Geschäftsanteilen nötig (§§ 311b Abs. 1 und 3 BGB, § 15 Abs. 4 GmbHG, s. § 105 Rn 167 f [Schäfer] sowie sogleich Rn 28 f). Abseits dieser Fälle wird eine notarielle Beurkundung zumal bei mittelständischen Familienunternehmen schon aus Kostengründen gern vermieden, sofern nicht die wirtschaftliche Bedeutung des von der Gesellschaft zu tragenden Unternehmens eine Beratung und Beurkundung nahelegt. An den dadurch verursachten Auslegungsproblemen ändert es auch nichts, dass die 26 Gesellschafter die Beglaubigung der nach § 162 Abs. 1 S. 1 vorgeschriebenen Anmeldung (§ 162 Rn 5 ff [Casper], s. Rn 31) und gegebenenfalls die Anmeldung als solche in die Hände eines Notars legen (§ 12 Rn 24 ff, 47 ff [Koch]).53 Der auslegungsbedürftige Gesellschaftsvertrag ist nach den Vorgaben der §§ 106, 162 (e contrario §§ 8 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG, 37 Abs. 4 Nr. 1 AktG) nicht der Registeranmeldung beizufügen, demzufolge auch nicht zu den Registerakten zu nehmen.54 Aufgrund der elektronischen Übermittlung der Anmeldung gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 (§ 12 Rn 32 ff [Koch]) ist der privatschriftliche Gesellschaftsvertrag in Papierform nicht Grundlage der Eintragung, geht man nicht davon aus, dass der Notar kurzerhand den Gesellschaftsvertrag einscannt, elektronisch signiert und an das Registergericht übermittelt, das sich dann aus dem Dokument die nötigen Angaben selbst heraussuchen müsste (allgemein zum Prozedere § 12 Rn 27 f [Koch], s. noch unten Rn 29). Zur Vermeidung von unzutreffenden Anmeldungen sollte freilich der die Anmeldung bewirkende Notar zuvor den zugrunde liegenden Vertrag einsehen, auch wenn er diesen nicht selbst beurkundet.55 Zudem kann der Gesell51

52

OLG Celle OLGZ 1975, 385, 386 bei Verwendung der Bezeichnung „Bareinlage“; BGH NJW 1977, 1820, 1821 zu § 176; BGH ZIP 1986, 162, 163 bei Kapitalerhöhung in Publikums-KG mit anschließender Eintragung in gleicher Höhe. Gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 98 f; Bd. 2/2, S. 1041.

460

53

54

55

Zu den hierfür anfallenden Notarkosten Gustavus/Gustavus/Melchior Handelsregisteranmeldungen, 8. Aufl. 2013, Nr. A 60. Vgl. Gustavus/Gustavus/Melchior Handelsregisteranmeldungen, 8. Aufl. 2013, Nr. A 60. Peters RNotZ 2002, 425, 427.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

schaftsvertrag vom Registergericht zur Klärung von Zweifeln im Wege einer Zwischenverfügung zur Vorlage angefordert werden (§§ 381 S. 1, 21 FamFG, s. § 106 Rn 28, 30 [Schäfer])56 und im Streitfall vor dem Prozessgericht Grundlage der materiell-rechtlichen Entscheidung über die Höhe der vereinbarten Haftsumme sein.57 c) Auslegung bei Sacheinlage. Die in Rn 24 formulierte Auslegungsregel, dass bei 27 Angabe nur eines Betrags im Gesellschaftsvertrag Einlage und Haftsumme übereinstimmen, gilt auch für den Fall, dass der Kommanditist eine Sacheinlage verspricht.58 Maßgeblich für die Haftsumme ist in diesem Fall die Wertangabe der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag.59 Praktisch wird dies bei Sacheinlagen häufig ein den Gesellschaftsvertrag ändernder Vertrag über die Aufnahme eines neuen Gesellschafters sein (vgl. § 105 Rn 189 [Schäfer]), der ein Unternehmen einbringt (s. sogleich Rn 28). Ist der Wert im Vertrag nicht ausdrücklich angegeben, kann die bei Sachübernahme (§ 171 Rn 136) von der Gesellschaft versprochene, auf die Einlagepflicht des Kommanditisten anzurechnende Vergütung einen Anhaltspunkt für den Wert der Einlage und damit für die anzumeldende und vom Registergericht einzutragende Haftsumme bilden. Schwierigkeiten bereiten hier unbefristete, periodisch zu erfüllende Gewinnbeteiligungsversprechen der Gesellschaft, die nur einen mittelbaren Schluss auf den Wert der Sacheinlage zulassen.60 Ist die Sacheinlage überbewertet, führt dies nur dazu, dass die nach der Wertangabe der Einlage bemessene Haftsumme von der geleisteten Einlage nicht erreicht und der Kommanditist insoweit nicht von seiner Haftung gemäß § 171 Abs. 1 Hs. 2 befreit wird (§ 171 Rn 150). Auf die Auslegung, dass die Haftsumme als dem angegebenen Wert entsprechend anzunehmen ist, hat dies keinen Einfluss.61 Handelt es sich bei dem einzubringenden Gegenstand um ein Grundstück, eine 28 GmbH-Beteiligung oder ein Unternehmen mit Grundstücken oder GmbH-Anteilen, greifen die Formvorschriften der §§ 311b Abs. 1 BGB, 15 Abs. 4 GmbHG ein (s. bereits Rn 25). Ein entgegen diesen Vorschriften nicht notariell beurkundetes Einlageversprechen des Kommanditisten ist nichtig (§ 125 S. 1 BGB) und bleibt nichtig, sofern nicht Heilung eintritt. Im Lichte der unter Rn 24, 27 formulierten Auslegungsregel kann deshalb unter seltenen Umständen ein nichtiges Einlageversprechen zu einer den Kommanditisten bindenden Haftsumme führen.62 Wird der Kommanditist nicht eingetragen, aber weiß der Gläubiger von der Beteiligung des Kommanditisten, ist der Fall nach § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 zu beurteilen, so dass es auf die vereinbarte Haftsumme ankommt (s. dort Rn 68 ff, 100). Wird der Kommanditist eingetragen, ist die Eintragung nach § 172 Abs. 1 trotz ihrer 29 materiellen Fehlerhaftigkeit maßgebend (Rn 33). Dass es dazu kommt, hängt allerdings von mehreren Gegebenheiten des jeweiligen Einzelfalls ab. Vorstellbar ist zunächst, dass

56

57 58

OLG Celle OLGZ 1975, 385, 386 prüfte freilich die Ablehnung der Eintragung wegen Verwendung der Bezeichnung „Bareinlage“ wohl nur anhand der Anmeldung, nicht anhand des Gesellschaftsvertrags. So im Fall BGH NJW 1977, 1820, 1821 zu § 176. K. Schmidt DB 1977, 2313 f in Verallgemeinerung von BGH NJW 1977, 1820, 1821, zu den besonderen Implikationen eines solchen Falls Rn 29.

59

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 23. 60 Wie im Fall BGH NJW 1977, 1820 = WM 1977, 783, 784, insoweit in NJW nicht abgedruckt. 61 K. Schmidt DB 1977, 2313, 2314. 62 Anlass für die folgenden Erwägungen ist der zu § 176 z.T. abw. entschiedene Fall BGH NJW 1977, 1820; dazu eingehend K. Schmidt DB 1977, 2313, 2314 f; Müller-Graff JuS 1979, 24 ff; Potsch S. 316 ff.

Jan Thiessen

461

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

eine nötige Beurkundung unterbleibt, weil der KG-Vertrag ansonsten formfrei ist (§ 161 Rn 34 [Casper], s. bereits Rn 25) und die Gesellschafter die Formbedürftigkeit übersehen. Denkbar ist sodann, dass der Notar, der den KG-Vertrag weder entworfen noch beurkundet hat, sich im Rahmen der bloßen Beglaubigung der Anmeldungsunterlagen (§ 129 BGB, § 39a BeurkG, § 12 Abs. 1 S. 1, s. § 12 Rn 24 ff [Koch]) jeder inhaltlichen Prüfung enthält. Dies gilt insbesondere, wenn ihm nur die zur Anmeldung nach §§ 106, 162 nötigen Angaben vorgelegt werden, nicht jedoch der Vertrag selbst (s. bereits Rn 26). Im letzteren Fall filtern bereits die Gesellschafter aus der auszulegenden Festlegung im Gesellschaftsvertrag den anzumeldenden Betrag; anderenfalls ist es der Notar. In beiden Fällen wird dem Registergericht mit der Anmeldung über das Elektronische Gerichtsund Verwaltungspostfach (§ 12 Rn 32 [Koch]) der vom Anmeldungsprogramm XNotar als „Kommanditeinlage“ bezeichnete Betrag übermittelt, den das Registergericht als Haftsumme einträgt. Das Registergericht hat regelmäßig keinen Anlass, das Verfahren nach §§ 381 S. 1, 21 FamFG bis zur Vorlage des Gesellschaftsvertrags auszusetzen (s. aber Rn 26), sondern wird die in der elektronischen Anmeldung übermittelte Summe eintragen. Die Eintragung beruht dann zwar mittelbar auf einem zivilrechtlich nichtigen Einlage30 versprechen. Zugleich ist die in das Einlageversprechen hineininterpretierte Haftsummenvereinbarung nichtig, da es sich mangels Differenzierung bei der uno actu-Vereinbarung von Einlage und Haftsumme aus Sicht der Gesellschafter um ein einheitliches Geschäft handelt (sinngemäß § 105 Rn 168 [Schäfer]).63 Doch ist nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft (§ 105 Rn 174, 180 f [Schäfer]) der Beitritt zu der gegebenenfalls in Vollzug gesetzten Gesellschaft als wirksam anzusehen, und der Kommanditist haftet gemäß § 172 Abs. 1 im Umfang der materiell zu Unrecht eingetragenen Haftsumme (Rn 33).64 Da es sich bei der Gesellschaftsgründung oder dem -beitritt unter Einbringung eines Unternehmens mit Grundstücken und/oder GmbH-Beteiligungen wiederum um ein einheitliches, im Ganzen zu beurkundendes Geschäft handelt (§ 105 Rn 168 [Schäfer]), kann der Wert eines einzeln der Beurkundung unterliegenden Gegenstandes von der Haftsumme nicht abgezogen werden.65

31

4. Konstitutive Eintragung der Haftsumme. Nach § 162 Abs. 1 S. 1 ist der „Betrag der Einlage“ eines jeden Kommanditisten zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Im Lichte des § 172 Abs. 1 ist darunter die Haftsumme zu verstehen, nicht die intern geschuldete Einlage (§ 162 Rn 2, 12 [Casper]).66 Nach dem missverständlichen Normtext des § 172 Abs. 1 (§ 171 Rn 24 ff) richtet sich die Außenhaftung nach dem „in der Eintragung angegebenen Betrag“ der „Einlage“: „Da die Einlage, zu deren Leistung sich der Kommanditist seinen Mitgesellschaftern gegenüber verpflichtet, nicht unbedingt mit dem Betrag übereinstimmen muß, welche[r] den Gläubigern gegenüber als Einlage und Grenze der Haftung gelten soll, so bedarf es einer für Jedermann kenntlichen Festsetzung, aus der die Höhe der Einlage in der zuletzt gedachten Bedeutung zu entnehmen ist. […] Sobald die Gesellschaft oder im Falle des Eintritts eines neuen Kommandi-

63 64

Insoweit wohl aA MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 23. Insoweit übereinstimmend auch zum Folgenden MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 23; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 172 Rn 10; § 176 Rn 18; Heidel/ Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 3, 9 mit

462

65 66

Fn 21 unter Hinweis auf OLG Celle ZIP 1985, 100, 102. AA BGH NJW 1977, 1820, 1821 zu § 176. AllgM, OLG Celle OLGZ 1975, 385; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 2; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 25.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

tisten dieser in das Handelsregister eingetragen ist, muß der Natur der Sache nach […] der eingetragene Betrag für das Verhältniß zu Dritten entscheiden“.67

Der gegebenenfalls im Gesellschaftsvertrag einzig vereinbarte Betrag der internen Ein- 32 lageschuld, der durch Auslegung zugleich als Haftsummenvereinbarung interpretiert wird (Rn 24, 27), erhält folglich erst durch seine Eintragung haftungsbegrenzende Wirkung (vgl. Rn 2): „Der Eintrag ist die Rechtsform, welche das Gesetz verlangt, um die limitierte Haftung des Kommanditisten jedem Dritten gegenüber wirksam zu machen“.68 Die Eintragung der Haftsumme ist aber gleichermaßen konstitutiv, wenn eine Haftsumme im Gesellschaftsvertrag zusätzlich zur Einlageschuld und gegebenenfalls abweichend (Rn 19) vereinbart ist.69 Die interne Vereinbarung ist für die Gläubiger grundsätzlich unbeachtlich (zur fehlerhaften Eintragung Rn 33 ff).70 Solange die KG bzw. der neue Kommanditist nicht eingetragen ist, haftet der Kommanditist gemäß § 176 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 unbeschränkt, es sei denn, der betreffende Gläubiger kannte zumindest die Kommanditistenrolle (§ 176 Rn 94 ff, 100). Ebenso zu behandeln ist nach der hier vertretenen Ansicht der praktisch allerdings kaum denkbare Fall,71 dass der Kommanditist als solcher eingetragen ist, aber jede Betragsangabe für die Haftsumme fehlt (§ 176 Rn 64 f, str.). Die Eintragung ist im Grundsatz auch konstitutiv für die Erhöhung der Haftsumme (§ 172 Abs. 2, s. Rn 49 ff, 53), jedenfalls aber für deren Herabsetzung (§ 174, s. Rn 49, § 174 Rn 18). 5. Falsche Eintragung der Haftsumme – Einschränkung des § 15 a) Grundsätzliche Bindung durch die Eintragung. Die Eintragung bestimmt den Haf- 33 tungsumfang nach § 172 Abs. 1 grundsätzlich auch dann, wenn sie mit der vereinbarten Haftsumme nicht übereinstimmt.72 „Der Eintrag […] bildet […] den jedem Dritten zur Verfügung stehenden Beweis, daß der Kommanditist, trotz etwaiger abweichenden Bestimmungen der Gesellschafter untereinander, ihm bis zu dem eingetragenen Betrage seiner Vermögenseinlage hafte.“73 Der Fehler kann auf einer falschen Anmeldung durch die Gesellschafter oder den Notar (§§ 12 Abs. 1, 162 Abs. 1 S. 1, s. Rn 26, 29) oder auf einer falschen Umsetzung der Anmeldung bei der Eintragung des angemeldeten Betrags

67

68

69

Nahezu gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 102 f; Bd. 2/2, S. 1045; im Original hervorgehoben; zum Kontext des Zitats im Rahmen der Entstehung des § 172 bereits oben Rn 2. RGZ 17, 37, 40 zu Art. 151 Abs. 2 Nr. 4 ADHGB; Jacobi JhJb 70 (1921), 300, 301; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 25 f; Oetker/Oetker § 172 Rn 2, § 176 Rn 7; Ensthaler/Fahse § 172 Rn 1; vgl. auch BFHE 122, 167, 169 Rn 10; aA im Lichte des § 176 UGB Straube/Koppensteiner/Auer § 171 Rn 7; die konstitutive Wirkung des § 172 Abs. 1 relativierend Friese JW 1930, 3698, 3699 f. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 26; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 21 f; Lux DStR 2013, 1671, 1672.

70 71 72

73

RGZ 17, 37, 40; OLG Celle ZIP 1985, 100, 102. AA wohl Straube/Koppensteiner/Auer § 171 Rn 7. Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 3; Ensthaler/Fahse § 172 Rn 2; Heidel/ Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 5; Henssler/ Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 22 f; Heymann/Horn § 172 Rn 3; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 1; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 27; Oetker/Oetker § 172 Rn 3; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/ Mock § 172 Rn 5; Lux DStR 2013, 1671, 1672; Peters RNotZ 2002, 425, 427. RGZ 17, 37, 40; zum Kontext des Zitats in der Entstehung des § 172 bereits oben Rn 3.

Jan Thiessen

463

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

durch das Registergericht beruhen. Keine praxisrelevante Fehlerquelle ist hingegen die Bekanntmachung der Eintragung, da die eingetragenen Angaben zu den Kommanditisten nicht bekanntzumachen sind (§ 162 Abs. 2, s. § 162 Rn 23 ff [Casper], s. noch unten Rn 42 ff). Gleichwohl erfolgende, inhaltlich falsche Bekanntmachungen begründen deshalb keine höhere Haftung des Kommanditisten, so wenig sie ihn bei zu niedriger Angabe entlasten (Rn 36).74 Da aber ungeachtet der fehlenden Bekanntmachung die falsche Eintragung nach 34 § 172 Abs. 1 den Kommanditisten empfindlich treffen kann, sind zwei Einschränkungen von dem Grundsatz geboten, dass auch die fehlerhafte Eintragung der Haftsumme den Kommanditisten bindet. Zum einen muss die Eintragung als solche dem Kommanditisten zuzurechnen sein (Rn 35 ff).75 Zum anderen muss der Gläubiger schutzbedürftig sein (Rn 39 ff).76 Den Kommanditisten nach § 172 Abs. 1 an eine falsch eingetragene Haftsumme zu binden, läuft unter den genannten Voraussetzungen auf eine Rechtsscheinhaftung hinaus.

35

b) Zurechenbarkeit der falschen Eintragung – Berichtigung. Die Zurechenbarkeit der falschen Eintragung zum Kommanditisten ergibt sich aus §§ 108, 161 Abs. 2. Die Anmeldepflicht obliegt allen Gesellschaftern der KG, d.h. auch den Kommanditisten, nicht aber der Gesellschaft (§ 108 Rn 1, 5, 10 [Schäfer]; § 162 Rn 5 [Casper]). Darin liegt kein Widerspruch zu §§ 164, 170, da es sich bei der Anmeldung nicht um Belange der Gesellschaft, sondern um solche der Gesellschafter handelt. Folglich ist es auch Sache des Kommanditisten, darüber zu wachen, ob (vor allem, aber nicht nur) die ihn betreffenden Anmeldungen und die darauf beruhenden Eintragungen korrekt sind (§ 108 Rn 1 [Schäfer]; zu den Grenzen dieser Prüfungsobliegenheit § 15 Rn 108 f [Koch]).77 Nur mit unzulässigen Bekanntmachungen (§ 162 Abs. 2) muss er nicht rechnen und deshalb die im Übrigen vorgeschriebene Bekanntmachung (§ 10 S. 2) auch nicht mit Blick auf eine etwa unzulässige und zudem falsche Publikation seiner Haftsumme verfolgen.78 Im Übrigen hat der Kommanditist nicht nur das Recht, sondern – jedenfalls bei zu 36 hoch eingetragener Haftsumme – auch die Obliegenheit, unter Vorlage des Gesellschaftsvertrags oder der (in Urschrift regelmäßig beim Notar verbliebenen, § 12 Rn 28 [Koch]) Anmeldung vom Gericht die Korrektur der Eintragung zu verlangen (§ 17 HRV).79 Dies ist ihm faktisch ohne weiteres möglich, da ihm die Eintragung mitgeteilt wird (§ 383 Abs. 1 FamFG).80 Allerdings erfolgt die Korrektur nicht aufgrund einer insoweit unstatt-

74

75

76 77

Voraufl. § 172 Rn 1 (Schilling); tendenziell aA bezüglich § 15 Abs. 3 vor der Neufassung des § 162 Abs. 2 noch Schlegelberger/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 26; s. nun aber MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 26. Jacobi JhJb 70 (1921), 300, 304, 316 ff; Friese JW 1930, 3698, 3699 f; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 5; Heymann/Horn § 172 Rn 3; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 27; Lux DStR 2013, 1671, 1672. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 30 f. Auch zur folgenden Rn 36 Heidel/Schall/ Schall/Warmer § 172 Rn 5 f; Heymann/Horn

464

78 79

80

§ 172 Rn 4; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 27; Oetker/Oetker § 172 Rn 3, 7; Lux DStR 2013, 1671, 1672 f. So bereits zu § 162 Abs. 2 a.F. Voraufl. § 172 Rn 1 (Schilling). So bereits Friese JW 1930, 3698, 3700; RGRK-HGB/Weipert § 176 Anm. 4; 3. Aufl. § 176 Anm. 4 (Schilling); zum Berichtigungsverfahren Schmidt-Kessel/Leutner/Müther/ Müther Handelsregisterrecht, 2010, § 8 HGB Rn 150; vgl. zu § 17 HRV a.F. Melchior/ Schulte HRV, 2003, § 17 Rn 3 ff. Vgl. bereits ROHGE 23, 280, 285 zu Art. 163 Abs. 3 ADHGB (heute § 176 Abs. 1 S. 1), s. § 176 Rn 64.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

haften Beschwerde, sondern durch Anregung auf Einleitung eines Amtslöschungsverfahrens (§ 395 FamFG) bei gleichzeitigem Antrag auf Eintragung des angemeldeten Betrags.81 Löscht das Registergericht nach seinem Ermessen einen falschen Eintrag von Amts wegen, muss es zugleich den richtigen Betrag eintragen, da andernfalls im Register eine nach § 162 Abs. 1 S. 1 vorgeschriebene Angabe fehlen und der Kommanditist nach § 176 unbeschränkt haften würde.82 Wird sodann ein höherer Betrag eingetragen, gilt dies wie im Fall der §§ 172 Abs. 2, § 173 auch für die bereits zuvor bestehenden, noch nicht erfüllten Gesellschaftsverbindlichkeiten (Rn 63).83 Wird ein niedrigerer Betrag eingetragen, gilt dies wie im Fall des § 174 erst für die ab Eintragung begründeten Verbindlichkeiten (§ 174 Rn 19). Hat das Registergericht den angemeldeten Betrag korrekt eingetragen, der aber von der internen Vereinbarung abweicht, erfolgt die Korrektur nicht registerverfahrensrechtlich, sondern vorbehaltlich des § 172 Abs. 2 (Rn 49 ff) auf dem regulären Anmeldeweg für die Erhöhung oder (praktisch relevanter) die Herabsetzung der Haftsumme (§ 175 Rn 9 ff).84 Die unrichtige Eintragung ist dem Kommanditisten nur in den seltenen85 Fällen nicht 37 zurechenbar, wenn das Registergericht sie von selbst vornimmt.86 Vorstellbar ist dies etwa, wenn die Eintragung versehentlich bei einer anderen Gesellschaft erfolgt, an welcher der Kommanditist nicht beteiligt ist,87 oder wenn (elektronische) Registerblätter neu angelegt werden (§§ 13, 21, 51 HRV)88 und es hierbei zu Übertragungsfehlern kommt. Da der Kommanditist die Eintragung nicht veranlasst hat, trifft ihn anders als nach einer Anmeldung (Rn 36), grundsätzlich auch keine Obliegenheit, den Inhalt der Eintragung aktiv zu überwachen. Da der Kommanditist aber über ihn betreffende Eintragungen vom Registergericht informiert wird (§ 383 Abs. 1 FamFG), muss er umso hellhöriger werden, wenn er über eine von ihm nicht mitveranlasste Eintragung informiert wird. Geht er dem nicht nach, lässt er zurechenbar einen Rechtsschein fortbestehen, der dem Gläubiger zugute kommt, welcher den Fehler nicht kennt.89 Erleidet der Kommanditist aus der ihm zuzurechnenden zu hohen Eintragung der Haft- 38 summe einen Schaden, weil die Gläubiger ihn im Umfang der Haftsumme nach § 172 Abs. 1 in Anspruch nehmen (können), stehen ihm – je nach Fehlerquelle – Amtshaftungs-

81 82

83

84

Auch zum Folgenden OLG Köln ZIP 2004, 505, 506. KG JW 1934, 2699, 2700 unter vergleichendem Hinweis auf RGZ 128, 172; ähnlich OLG Köln OLG Köln ZIP 2004, 505, 506; zum Löschungsverfahren Schmidt-Kessel/ Leutner/Müther/Müther Handelsregisterrecht, 2010, § 8 HGB Rn 138 ff. Auch zum Folgenden MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 27; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 8; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 8; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 3; Oetker/Oetker § 172 Rn 7; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 172 Rn 8. Heymann/Horn § 172 Rn 4; für analoge Anwendung Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 172 Rn 6; Heidel/Schall/Schall/ Warmer § 172 Rn 8; Oetker/Oetker § 172 Rn 7; Röhricht/von Westphalen/Haas/

85 86

87 88 89

Haas/Mock § 172 Rn 9; wohl auch HK/Stuhlfelner § 172 Rn 3. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 34. OLG Celle ZIP 1985, 100, 102; Baumbach/ Hopt/Roth § 172 Rn 1; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 5; Oetker/ Oetker § 172 Rn 5; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 6. Vgl. das Beispiel bei Jacobi JhJb 70 (1921), 300, 307. Vgl. Schmidt-Kessel/Leutner/Müther/Leutner Handelsregisterrecht, 2010, § 8a HGB Rn 8. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 5, 10, 16; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 34 aE; Oetker/Oetker § 172 Rn 5; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 172 Rn 6; Lux DStR 2013, 1671, 1673.

Jan Thiessen

465

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ansprüche gegenüber dem Registergericht oder dem Notar (Art. 34 GG, § 839 BGB, § 19 BNotO) bzw. ein Schadensersatzanspruch gegenüber Mitgesellschaftern zu (§ 280 Abs. 1 BGB), die als Vertreter des Kommanditisten gehandelt haben (§ 12 Abs. 1 S. 2); doch werden die Ansprüche angesichts der Überwachungs- und Korrekturmöglichkeiten (Rn 35 ff) häufig zu kürzen sein (§§ 839 Abs. 3, 254 Abs. 2 BGB).90

39

c) Schutzbedürftigkeit des Gläubigers. Die Schutzbedürftigkeit des Gläubigers ist grundsätzlich gegeben, da er sich auf die Eintragung in das Register verlassen darf, die vor allem in seinem Interesse erfolgt (§ 8 Rn 1 f [Koch], vgl. allerdings § 162 Rn 24 ff [Casper]).91 Eine Ausnahme besteht deshalb wie im Fall des § 176 (s. dort Rn 68 ff, 100) nur bei – selten gegebener und noch seltener nachweisbarer – positiver Kenntnis des Gläubigers von der vereinbarten Haftsumme.92 Positive Kenntnis von der Vereinbarung schadet dem Gläubiger, wenn die vereinbarte Haftsumme niedriger ist als die im Register eingetragene. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Gläubiger auch die falsch eingetragene Haftsumme und damit die Differenz beider Beträge kennt, sondern es genügt, dass er allein die vereinbarte Haftsumme als die aus Sicht der Gesellschafter maßgebliche Haftungsgrenze kennt (s. noch Rn 40).93 Der Grundsatz, dass sich der Gläubiger um die ihm regelmäßig nicht erkennbare interne Vereinbarung nicht zu kümmern braucht (Rn 32 ff), wird durchbrochen, wenn der Gläubiger eben diese Vereinbarung kennt, da er dann seine Dispositionen nach dem von ihm erwarteten Haftungsumfang richten kann. Es ist insoweit gleichgültig, ob die falsche Eintragung auf falscher Anmeldung oder 40 falscher Umsetzung der richtigen Anmeldung beruht (vgl. aber Rn 36 aE), da sich der Gläubiger seine positive Kenntnis der Vereinbarung hier nicht nach dem gemäß § 162 Abs. 2 Hs. 2 ausgeschlossenen § 15 Abs. 3 (Rn 42 ff),94 sondern im Wege der exceptio doli nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegenhalten lassen muss.95 Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob der Gläubiger neben der Vereinbarung auch die (gegebenenfalls richtig angemeldete, aber) falsch eingetragene Haftsumme kennt (s. bereits Rn 39). Es wäre widersprüchlich, auch die Kenntnis der falsch eingetragenen Haftsumme zu verlangen, weil es gerade darum geht, dass die eingetragene Haftsumme hinter der besseren Kenntnis des Gläubigers zurücktritt. Allerdings wird der Gläubiger, wenn er neben der Vereinbarung auch die abweichende Registereintragung kennt, die Richtigkeit der ihm anderweitig bekanntgewordenen Vereinbarung anzweifeln und davon ausgehen, dass die

90

91 92

93

Heymann/Horn § 172 Rn 4; für einen weitergehenden Ausschluss von Amtshaftungsansprüchen aufgrund einer Prüfungspflicht des Kommanditisten Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 172 Rn 8. MünchKommHGB/Krafka § 8 Rn 3, 5. Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 5; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 6; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 5; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 31; Oetker/Oetker § 172 Rn 4; Lux DStR 2013, 1671, 1674; Peters RNotZ 2002, 425, 427; im Ausgangspunkt auch Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 6; aA Ensthaler/Fahse § 172 Rn 2. Friese JW 1930, 3698, 3700; MünchKomm-

466

94

95

HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 31; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 6; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 24; Oetker/Oetker § 172 Rn 4; unklar Voraufl. § 172 Rn 3 mit Fn 3 (Schilling) in Abgrenzung zur 3. Aufl. § 172 Rn 5 (Schilling). Auf der Nichtanwendung des § 15 beruht die abw. Ansicht von Ensthaler/Fahse § 172 Rn 2. Oetker/Oetker § 172 Rn 4; Heidel/Schall/ Schall/Warmer § 172 Rn 6; aA insoweit Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 1 aE; Heymann/Horn § 172 Rn 3; zweifelnd Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 6; uneinheitlich HK/Stuhlfelner § 172 Rn 2.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

Gesellschafter bis zur Anmeldung doch noch die Haftsumme abweichend vereinbart haben.96 Dann kommt es auf die eingetragene Haftsumme an, weil der Gläubiger nicht positiv weiß, ob die ihm als vereinbart bekannte Haftsumme aus Sicht der Gesellschafter noch gelten soll. Zum Fall, dass der Gläubiger eine vertraglich herabgesetzte, aber (noch) nicht eingetragene Haftsumme kennt, s. § 174 Rn 20, § 175 Rn 21. Der Gläubiger ist auch umgekehrt schutzwürdig, wenn die Gesellschaft mit Zustim- 41 mung des Kommanditisten (argumentum e § 176, vgl. dort Rn 44 ff, 125 ff) oder der Kommanditist selbst eine höhere Haftsumme als die eingetragene nach außen kommuniziert hat.97 Dies lässt sich ohne weiteres mit einer analogen oder sogar unmittelbaren Anwendung des § 172 Abs. 2 begründen, wenn die Äußerung erfolgt, nachdem die Haftsumme eingetragen war (vgl. Rn 49 ff). Dann nämlich ist für den Rechtsverkehr die Verlautbarung der von Anfang an höher vereinbarten Haftsumme von der Kundgabe oder Mitteilung einer nachträglich erhöhten Haftsumme nicht zu unterscheiden. Im Ergebnis ebenso ist der Fall zu beurteilen, dass die höhere Haftsumme vor Eintragung der niedrigeren Haftsumme verlautbart wird. Zwar haben die Gesellschafter das Recht, ihre Meinung bezüglich der Höhe der frei zu vereinbarenden Haftsumme zu ändern (Rn 19 ff). Daher entspricht die (falsche) Registereintragung einer niedrigeren Haftsumme zwar eher dem Fall des § 174 als die vorherige Verlautbarung demjenigen des § 172 Abs. 2. Doch hat mit der Verlautbarung der Kommanditist allein oder zusammen mit seinen Mitgesellschaftern einen zurechenbaren Rechtsschein gesetzt, der ihn bindet.98 Dieses Ergebnis lässt sich auch auf § 176 stützen, denn die Gesellschaft agiert im Rechtsverkehr, bevor die Gesellschaft bzw. der Kommanditist mit seiner Haftsumme eingetragen ist, und sie will einen oder alle Gläubiger auf eine vorab kommunizierte Haftsumme festlegen (vgl. § 176 Rn 68 ff, 80). d) Einschränkung des § 15 durch § 162 Abs. 2 Hs. 2. Die vorangehend in Rn 33 ff 42 dargestellten Grundsätze werden auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass § 162 Abs. 2 Hs. 2 die Anwendung des § 15 einschränkt, der auf fehlende oder falsche (Eintragungen und) Bekanntmachungen zugeschnitten ist. Die kontroverse Beurteilung des § 162 Abs. 2 Hs. 2 ist bei § 15 Rn 40 ff (Koch), § 162 Rn 24 ff (Casper) eingehend dargestellt. Hier ist darauf nur mit Blick auf die Frage einzugehen, ob die Haftung eines Kommanditisten, der mit einer anderen als der vereinbarten Haftsumme im Register eingetragen ist, durch die Publizitätsgrundsätze des § 15 beeinflusst wird. Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht nicht der Fall.99 Nach § 162 Abs. 2 Hs. 1 sind die eingetragenen Angaben zu den Kommanditisten 43 nicht bekanntzumachen. Nach § 162 Abs. 1 Hs. 2 sind „die“ Vorschriften des § 15 „insoweit“ nicht anzuwenden. Ungeachtet der umstrittenen Reichweite des § 162 Abs. 2

96

97

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 5; weitergehend HK/Stuhlfelner § 172 Rn 2. FG Berlin-Brandenburg DStRE 2013, 650; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 6; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 7; Heymann/Horn § 172 Rn 7; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 4; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 6; MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 30; Oetker/ Oetker § 172 Rn 6; Röhricht/von West-

98 99

phalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 7; Lux DStR 2013, 1671, 1673. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 30; Oetker/Oetker § 172 Rn 6. Ebenso insoweit MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 26; Ensthaler/ Fahse § 172 Rn 2; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 6; Heymann/Horn § 172 Rn 2; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 1 f; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 4.

Jan Thiessen

467

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Hs. 2 folgt aus dem Ausschluss der Bekanntmachung jedenfalls: Die fehlende oder falsche Bekanntmachung ist nach § 162 Abs. 2 Hs. 2 unbeachtlich, weil sie gar nicht erfolgen darf bzw. hätte erfolgen dürfen. Erstens ist der Kommanditist durch die fehlende Bekanntmachung nicht gehindert, dem Gläubiger die eingetragene Haftsumme entgegenzusetzen (anders sonst § 15 Abs. 1). Zweitens kann der Kommanditist die unzulässigerweise doch erfolgte Bekanntmachung dem Gläubiger nicht entgegenhalten (anders sonst § 15 Abs. 2). Drittens kann sich ein Gläubiger dem Kommanditisten gegenüber nicht auf eine unrichtig bekanntgemachte Haftsumme berufen (anders sonst § 15 Abs. 3). Zu § 15 Abs. 4 s. Rn 45. Umgekehrt heißt dies: Die eingetragene Haftsumme ist maßgeblich. Genau das folgt 44 aber schon aus § 172 Abs. 1. Für die Erhöhung der Einlage haben die Gesetzesverfasser darauf Wert gelegt, die aus fehlender oder falscher Publizität resultierenden Probleme im Rahmen der §§ 171 ff zu lösen, da ihnen § 15 nicht genügend erschien (Rn 4, vgl. aber § 174 Rn 3, § 175 Rn 18 ff).100 Dieser Anspruch des Gesetzgebers ist heute angesichts der geänderten § 162 Abs. 2 und § 175 S. 2 umso mehr für die §§ 171 ff im Ganzen zu berücksichtigen (in diese Richtung zum Folgenden auch § 162 Rn 28 [Casper]). Ist die Haftsumme eingetragen, gilt § 172 Abs. 1; auf § 15 Abs. 2 kommt es nicht an. Ist die Haftsumme nicht eingetragen, gilt § 176; auf § 15 Abs. 1 kommt es nicht an. Zum Fall, dass der Kommanditist, nicht aber seine Haftsumme eingetragen ist, Rn 32, § 176 Rn 64 f, str. Zur Anwendbarkeit des § 15 beim Gesellschafterwechsel s. aber § 173 Rn 68 ff sowie § 176 Rn 123. Ist die Haftsumme falsch eingetragen, gilt wiederum § 172 Abs. 1; auf § 15 Abs. 3 kommt es nicht an (Rn 33, 40). Eine Erhöhung wirkt unabhängig von der Eintragung, wenn sie von der Gesellschaft oder dem Kommanditisten verlautbart ist (§ 172 Abs. 2, Rn 49 ff). Eine Herabsetzung wirkt nur nach Eintragung (§§ 174 f); allerdings sollte ursprünglich § 15 insoweit unberührt bleiben (§ 174 Rn 3). Heute wird auch die abstrakte Tatsache, dass eine Einlage erhöht oder herabgesetzt wurde, nicht mehr bekanntgemacht (§ 175 S. 2, vgl. zur alten Rechtslage § 175 Rn 2, 6, 19 f). Dies alles gilt grundsätzlich auch im Fall des eingetretenen oder ausgeschiedenen Kommanditisten (§ 162 Abs. 3). Der eintretende Kommanditist haftet vor seiner Eintragung unbeschränkt ebenso für Altverbindlichkeiten (str., s. § 173 Rn 76 f, § 176 Rn 134) wie für Neuverbindlichkeiten (§ 176 Abs. 2 mit Abs. 1, s. dort Rn 133), nach seiner Eintragung im Umfang der eingetragenen Haftsumme für Alt- und Neuverbindlichkeiten (§§ 172 Abs. 1, 173, s. § 173 Rn 75). Der ausscheidende Kommanditist haftet zeitlich befristet nach (§ 160); im Umfang der eingetragenen Haftsumme (§ 172 Abs. 1) oder bei nie erfolgter oder bei zurechenbar nicht mehr bestehender (vgl. aber Rn 37) Eintragung u.U. ohne summenmäßige Beschränkung (§ 176 Abs. Abs. 2 i.V.m. 1, s. § 176 Rn 111). Problematisch ist allerdings der Fall, dass ein Gesellschafterwechsel im Register nicht hinreichend kenntlich gemacht wird (§ 173 Rn 59 ff). Abgesehen von Details, die bei den genannten Normen erörtert werden, lassen sich die genannten Fragen weitgehend ohne Rückgriff auf § 15 mit Hilfe der §§ 171 ff zumindest in analoger Anwendung beantworten.

45

6. Register der Zweigniederlassung bei Auslands- oder Doppelsitz (§ 15 Abs. 4). Grundsätzlich sind gemäß § 13 seit dem Inkrafttreten des EHUG am 1. Januar 2007 alle Tatsachen, die eine Zweigniederlassung betreffen, beim Registergericht der Hauptniederlassung anzumelden und einzutragen (§ 13 Rn 7 [Koch]). Deshalb sind etwa abweichende 100

Gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/

468

Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 103; Bd. 2/2, S. 1046.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

Eintragungen im Register der Zweigniederlassung für die §§ 171 ff und insbesondere für § 172 Abs. 1 unbeachtlich. Dies gilt grundsätzlich auch für die ohnehin durch § 162 Abs. 2 Hs. 2 eingeschränkte (Rn 42 ff, näher § 162 Rn 23 ff [Casper]) Anwendung des § 15.101 Nach § 15 Abs. 4 besteht jedoch eine ausdrückliche Ausnahme für Unternehmen, deren Sitz oder Hauptniederlassung im Ausland liegt. Nur insoweit ist die Eintragung (und abseits des § 162 Abs. 2 auch die Bekanntmachung) im Register der Zweigniederlassung noch maßgeblich (§ 15 Rn 9, 119 [Koch]). Der den Verfassern des HGB 1897 noch wichtige Vorrang der Eintragung im Register der Zweigniederlassung102 hat deshalb nur noch eingeschränkte Bedeutung.103 Soweit man auch bei Personengesellschaften einen Doppelsitz für zulässig hält (§ 13 46 Rn 54 [Koch]) und folglich eine doppelte Registrierungspflicht annimmt (§ 13 Rn 76 [Koch]), kann sich der Gläubiger auf die ihm günstigere Eintragung bei dem einen oder anderen Registergericht berufen, da der Doppelsitz ein Zugeständnis an die Gesellschaft ist, die ihn wünscht (§ 13 Rn 77 f, § 15 Rn 119 aE [Koch]). Ein praktisches Bedürfnis hierzu wird bei Personengesellschaften allerdings nur selten bestehen (§ 13 Rn 54 [Koch]). 7. Keine Eintragung von Einlageleistung oder -rückgewähr. Das Handelsregister ver- 47 zeichnet nur den Kommanditisten und seine Haftsumme (§ 162 Abs. 1), nicht jedoch die haftungsbefreiende Einlageleistung gemäß § 171 Abs. 1 Hs. 2 und die erneut haftungsauslösende Einlagenrückgewähr gemäß § 177 Abs. 4 (§ 162 Rn 23 [Casper]).104 Die Leistung der Einlage oder deren Rückgewähr ist weder ihrem Inhalt noch ihrem Umfang nach eintragungspflichtig noch auch nur eintragungsfähig.105 Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass Zuwendungen aus dem Gesellschaftsvermögen an Kommanditisten nur im Verhältnis zu dessen (variablen) Kapitalanteil als haftungsauslösende Rückgewähr der Einlage (§ 172 Abs. 4 S. 1) oder als gedeckter (vgl. § 172 Abs. 4 S. 2) oder zumindest gutgläubiger (§ 172 Abs. 5) Gewinnbezug qualifiziert werden können (Rn 70 ff, 131 ff). Für den Gläubiger hat die Eintragung der Haftsumme gemäß § 172 Abs. 1 gleichwohl den Vorteil, das sie den Maßstab festlegt, an dem Leistungen des Kommanditisten in das Gesellschaftsvermögen oder an Gläubiger bzw. Rückflüsse aus dem Gesellschaftsvermögen an den Kommanditisten zu messen sind (Rn 71). Da offene Einlageforderungen der Gesellschaft gegen Kommanditisten in der Bilanz 48 kenntlich zu machen sind (§ 120 Rn 26 [Schäfer]), können sich die Gläubiger zumindest für die Summe der ausstehenden Einlagen hieran orientieren (näher § 247 Rn 22 ff [Kleindiek]). Zwar sind auch die erbrachten Einlageleistungen zu aktivieren (§ 120 Rn 27 [Schäfer]). Doch ist der einzelne Kommanditist in der Bilanz nicht mehr zu identifizieren, da dort der Vermögensgegenstand als solcher, nicht jedoch der Kommanditist als Inferent des Gegenstandes verzeichnet ist. Wie die Einlageleistung auf den Kapitalanteil verrechnet wird (§ 120 Rn 28 [Schäfer]), bleibt den Gläubigern als Gesellschaftsinternum regelmäßig verborgen. Ein Recht des Gläubigers zur Einsichtnahme in die ent-

101 102

103

I.E. wohl ebenso MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 28. Gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 103; Bd. 2/2, S. 1046. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 28.

104

105

Ensthaler/Fahse § 172 Rn 1; Heidel/Schall/ Schall/Warmer § 172 Rn 4; Heymann/Horn § 172 Rn 2; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn. 32; Oetker/Oetker § 172 Rn 2; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/ Mock § 172 Rn 10. BGHZ 81, 82, 87; BGHZ 101, 123, 127 f.

Jan Thiessen

469

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

sprechenden Unterlagen der Gesellschaft kann sich jedoch aus § 242 BGB106 oder § 810 BGB107 ergeben. Dies ist umso wichtiger, als die §§ 171, 172 anders als § 171 Abs. 1 S. 2 UGB dem Gläubiger keinen spezifischen gesetzlichen Auskunftsanspruch gegen den Kommanditisten über die Höhe der von diesem geleisteten Einlage geben (vgl. § 171 Rn 5).108

V. Nicht eingetragene Erhöhung der Haftsumme (Abs. 2) 49

1. Gegenstand des § 172 Abs. 2 – Abgrenzung. § 172 Abs. 2 beschäftigt sich ebenso wie §§ 174 f mit Veränderungen der Haftsumme.109 Jede Erhöhung oder Herabsetzung der Einlage ist gleichermaßen zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden (§ 175). In § 172 Abs. 2 sind neben der Registereintragung und als Ausnahme zu § 175110 verschiedene Kommunikationsmodalitäten geregelt, nach welchen die Gläubiger von einer Erhöhung der Haftsumme profitieren. Demgegenüber wird der Kommanditist bei Herabsetzung der Haftsumme (§ 174) nur durch eine Registereintragung gemäß § 175 entlastet. Diese Differenzierung beruht auf einer bewussten gesetzgeberischen Entscheidung 50 (Rn 4, § 174 Rn 2). Der Kommanditist kann auf den Schutz des Registers verzichten und auf anderem Weg mit einem höheren Haftungsversprechen an die Gesellschaftsgläubiger herantreten – gemeinsam mit den Mitgesellschaftern oder allein. Deshalb besteht auch kein Grund, den Kommanditisten vor den Folgen eines von ihm nach allgemeinen Grundsätzen zurechenbar gesetzten Rechtsscheins (§ 5 Rn 25 [Oetker], § 15 Rn 118 [Koch]) zu bewahren (Rn 58).111 Umgekehrt schadet den Gesellschaftsgläubigern im Grundsatz erst die eingetragene Herabsetzung der Einlage, abgesehen von der haftungsbefreienden Leistung gemäß § 171 Abs. 1 Hs. 2 (§ 171 Rn 58 ff). Die allgemeine Publizitätsvorschrift des § 15 Abs. 1 spielt für die Erhöhung der Haftsumme keine Rolle (vgl. Rn 44), da erstens der Kommanditist sich hierauf gegenüber dem Gläubiger nicht berufen wird und zweitens der Gläubiger sich gerade auf die besonderen Modalitäten des § 172 Abs. 2 berufen kann. Zur Anwendbarkeit des § 15 Abs. 1 bei Herabsetzung der Haftsumme s. § 174 Rn 3, § 175 Rn 18 ff. Der Eintragung einer höheren Haftsumme geht aufgrund des Prinzips der freien Ver51 einbarkeit der Haftsumme (Rn 19) eine intern vereinbarte Änderung der Haftsumme im Gesellschaftsvertrag voraus.112 Diese ist freilich für die Gläubiger im Grundsatz ebenso unbeachtlich (Rn 32) wie die faktisch oft damit eingehende (Rn 24) höhere Vereinbarung der Einlageschuld, die rechtlich jedoch wie auch sonst von der Haftsumme streng zu trennen ist (§ 171 Rn 24 ff). Ausnahmen zugunsten des Kommanditisten können sich

106 107 108

109

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 4. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 32 aE. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 32; weitergehend einen Auskunftsanspruch auch gegen die Gesellschaft ablehnend Oetker/Oetker § 172 Rn 2; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 10. Vgl. zum Folgenden MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 33.

470

110 111 112

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 9. Dezidiert MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 38. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 9; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 33; Oetker/Oetker § 172 Rn 8; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/ Mock § 172 Rn 11.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

aufgrund positiver Kenntnis des Gläubigers ergeben; zur zu hohen Eintragung einer niedriger vereinbarten und angemeldeten Haftsumme s. oben Rn 39 f; zur Kenntnis des Gläubigers von einer noch nicht eingetragenen Herabsetzung der Haftsumme s. § 174 Rn 20, § 175 Rn 21. Um eine an §§ 172 Abs. 2, 175 zu messende Erhöhung der Haftsumme handelt es 52 sich nach der hier vertretenen Auffassung auch, wenn ein bisheriger Kommanditist einen Anteil hinzuerwirbt.113 Trotz Erwerb eines ‚weiteren‘ Anteils ist der Kommanditist mit nur einer einheitlichen Mitgliedschaft beteiligt (§ 105 Rn 72 f [Schäfer]). Soll seine Haftsumme sich aus der Addition seiner bisherigen und der dem erworbenen Anteil zugeordneten Haftsumme ergeben, bedarf dies ebenso wie die Anteilsübertragung als solche (§ 173 Rn 37) einer Vereinbarung zwischen Veräußerer und Erwerber, die der Zustimmung der Mitgesellschafter oder zumindest einer genügenden Vorkehrung im Gesellschaftsvertrag bedarf (Rn 19, 51). Steht am Ende eines solchen Konsenses für den bisherigen Kommanditisten eine höhere Haftsumme, können sich die Gläubiger hierauf nur unter den Voraussetzungen der §§ 172 Abs. 2, 175 berufen. Zu den spiegelbildlichen Argumenten bei der teilweisen Anteilsveräußerung in Abgrenzung zur Einzelrechtsnachfolge in den ganzen Anteil und zur Gesamtrechtsnachfolge s. § 173 Rn 93 ff, § 174 Rn 14. 2. Konstitutive Eintragung der erhöhten Haftsumme. Ebenso wie die erstmalige Ein- 53 tragung der Haftsumme ins Handelsregister (§ 172 Abs. 1, s. Rn 31 f) ist im Grundsatz auch die Eintragung ihrer Erhöhung konstitutiv.114 Konstitutiv meint hier freilich nicht, dass allein die Eintragung die Erhöhung wirksam werden ließe. Vielmehr genügen hierfür nach § 172 Abs. 2 zwei weitere Modalitäten (Rn 54 ff, 59 ff). Jedoch ist die Eintragung für die Erhöhung in dem Sinne konstitutiv, dass jedenfalls die Eintragung die Erhöhung wirksam werden lässt. 3. Handelsübliche Bekanntmachung der erhöhten Haftsumme. Außer durch Eintra- 54 gung ins Handelsregister (Rn 53) wird eine Erhöhung der Haftsumme zugunsten der Gläubiger nach § 172 Abs. 2 auch dann verbindlich, wenn sie „in handelsüblicher Weise kundgemacht“ worden ist. Zur Mitteilung „in anderer Weise“ s. Rn 59 ff. Das Gesetz ist hier ersichtlich von der Praxis des 19. Jahrhunderts geprägt. Die Materialien zu § 172 Abs. 2 definieren weder die handelsübliche Kundgabe noch die Mitteilung in sonstiger Weise.115 Vielmehr setzten die Gesetzesverfasser bestimmte Gepflogenheiten als bekannt voraus,116 mit denen die Gesellschafter den Kredit ihrer Gesellschaft steigern wollten. Einen Hinweis geben die Debatten auf der Nürnberger ADHGB-Konferenz, auf welcher man sich gegen die Einführung von Vorschriften i.S.d. heutigen §§ 25–28 entschied (§ 25 Rn 3 ff [Burgard]).117 Erwogen war, dem heutigen § 25 Abs. 3 vorgreifend, eine Haftung desjenigen, „welcher in öffentlichen Blättern, durch Circuläre oder in sonstiger Weise bekannt macht, daß er ein bestehendes Handelsgeschäft übernommen habe“.118 Nach

113

114

115

Krafka/Kühn Registerrecht, 9. Aufl. 2013, Rn 774 ff; uneinheitlich MünchKommHGB/ K. Schmidt § 173 Rn 29, §§ 174, 175 Rn 3 aE. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 9; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 34; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 11. Gleichlautend die beiden Denkschriften von

116 117 118

1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 103; Bd. 2/2, S. 1045. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 36. MünchKommHGB/Thiessen § 25 Rn 4 ff. § 2 eines Antrags mehrerer Kommissionsmitglieder, Lutz Protokolle, Bd. 3, S. 1439.

Jan Thiessen

471

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

den österreichischen Entwürfen dienten zur „besonderen Verständigung“ der Geschäftsübernahme „vorzüglich die Oblatorien (Circularien), d.i. Handlungsbriefe, wodurch die Errichtung oder Erlöschung einer Handlung oder die Veränderungen in deren Verhältnissen denjenigen, mit welchen der Handelsmann in Geschäftsverbindung treten will oder bereits gestanden ist, gleichförmig mitgetheilt werden.“119 Die Gesetzesverfasser gingen demnach davon aus, dass auch Personenhandelsgesell55 schaften ‚Gesellschaftsblätter‘ haben können, über welche die Gesellschaft mit ihren Kunden kommuniziert, wenngleich Personenhandelsgesellschaften anders als Kapitalgesellschaften (vgl. §§ 12 GmbHG, 25 AktG) von Gesetzes wegen keine solchen Blätter benennen müssen. Je nach Zuschnitt des Geschäftsverkehrs der Gesellschaft sind (oder waren) dies überregionale oder regionale Tageszeitungen mit hoher Auflage.120 Den Gesetzesverfassern schwebten außerdem Rundschreiben an aktuelle, frühere oder potentielle Geschäftspartner vor. Unter den Bedingungen der elektronischen Kommunikation können an die Stelle von gedruckten Zeitungen branchenspezifische Online-Portale treten, ebenso die Informationen über „Investor Relations“ auf den Seiten der unternehmenstragenden Gesellschaften im Internet oder in sozialen Netzwerken.121 Rundschreiben können ersetzt werden durch Newsletter per e-Mail oder Kurznachrichtendienste. Entscheidend für eine handelsübliche Kundgabe ist demnach, dass die Verlautbarung 56 durch ihre Verbreitung ihre Adressaten mindestens ebenso umfassend erreichen kann wie das Handelsregister, dessen Eintragungen früher aufgrund von (Reise- oder Porto-) Kosten vielleicht sogar weniger leicht zugänglich waren als heutige Kommunikationswege. Der Maßstab der breiten Wirkung gilt bei elektronischer Kommunikation fort. Insbesondere errichtet das elektronische Handelsregister heute nur noch geringe Kostenbarrieren (§ 9 Rn 51 ff [Koch]), die gleichwohl eine regelmäßige Abfrage einschränken können. Im Gegensatz zur Mitteilung in anderer Weise (Rn 59) richtet sich die handelsübliche 57 Bekanntmachung nicht an individuelle Gläubiger, sondern an eine potentiell interessierte Öffentlichkeit. Dies kann eine unbestimmte Öffentlichkeit sein122 wie bei Verlautbarung durch Zeitung oder Internet, aber auch eine bestimmte Öffentlichkeit, da Rundschreiben, Newsletter oder Newsfeeds an eine von der Gesellschaft definierte Gruppe von Geschäftspartnern adressiert sind, sofern man hierin nicht eine Mitteilung in anderer Weise (Rn 59 ff) sehen will. Beurteilt man hingegen Rundschreiben etc. als handelsübliche Bekanntmachung, liegt darin keine wesentliche Einschränkung gegenüber dem Handelsregister und der Verlautbarung über Zeitung und Internet, da auch dort die Informationen über die betreffende Gesellschaft nur von interessierten Personen zur Kenntnis genommen werden. Die Einordnung als handelsübliche Bekanntmachung ist relevant wegen des einbezogenen Kreises von Gläubigern. Da die handelsübliche Bekanntmachung die Registereintragung ersetzt, kommt es anders als bei individueller Mit-

119

120

121

§ 33 des revidierten österreichischen Entwurfs = § 30 des ministeriellen österreichischen Entwurfs, Lutz Protokolle, Beilagenband I. Theil, S. 75, 112. Zu den beiden Entwürfen Lutz Protokolle, Bd. 1, S. 162 mit Fn *. Vgl. RG JW 1930, 2658, 2659 unter Hinweis auf eine zeitgenössische Auskunft der Berliner Industrie- und Handelskammer. Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 12; Heidel/Schall/Schall/Warmer

472

122

§ 172 Rn 10; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 36; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 13; Lux DStR 2013, 1671, 1673. So generell vorausgesetzt von Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 12; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 36; Oetker/Oetker § 172 Rn 10; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 13; Lux DStR 2013, 1671, 1673.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

teilung nicht darauf an, ob sie bei Begründung einer Verbindlichkeit dem einzelnen Gläubiger bekannt war; zudem wirkt sie – insoweit ebenso wie die Registereintragung und die Mitteilung in anderer Weise – auch für Altforderungen (Rn 63).123 Wie bei einer falschen Eintragung der Haftsumme (Rn 35 ff) muss auch die handels- 58 übliche Kundgabe dem Kommanditisten zuzurechnen sein. Erforderlich ist deshalb eine mindestens konkludente Zustimmung des Kommanditisten zu einer Kundgabe durch die Gesellschaft.124 Sie ist regelmäßig in der der Haftsummenerhöhung vorausgehenden Gesellschaftsvertragsänderung (Rn 51) zu sehen,125 die freilich unwirksam sein kann.126 Ausreichend ist auch eine den Rechtsschein der Zustimmung auslösende Duldung der Kundgabe durch den Kommanditisten, da eine solche Duldung von einer konkludenten Zustimmung kaum abzugrenzen ist.127 Da die Kundgabe allein den Kommanditisten bindet, kann sie auch allein durch ihn selbst erfolgen.128 Dagegen genügt nicht die Kundgabe durch einen einzelnen anderen Gesellschafter als den Kommanditisten,129 sofern nicht der Gesellschafter die Mitgesellschafter insoweit vertreten darf oder der betroffene Kommanditist die Kundgabe duldet. 4. Mitteilung in anderer Weise. Von der handelsüblichen Kundgabe (Rn 54 ff) unter- 59 scheidet sich die „Mitteilung in anderer Weise“ dadurch, dass sie sich nicht an ein unbestimmtes Publikum oder alle Geschäftspartner (Rn 57), sondern gezielt an bestimmte Gläubiger der Gesellschaft richtet.130 Anders als bei der handelsüblichen Kundgabe ist es deshalb notwendig, dass die besondere Mitteilung den ausgewählten Adressaten zugeht (§ 130 BGB). Die besondere Mitteilung muss den gleichen Zurechnungskriterien genügen wie die 60 handelsübliche Kundgabe (Rn 58), also mit Zustimmung des Kommanditisten von der Gesellschaft oder aber vom Kommanditisten selbst herrühren bzw. von diesem geduldet sein. Da aber die Mitteilung den Haftungsumfang des Kommanditisten nur bestimmten Gläubigern gegenüber erhöhen soll, genügt es für die Zurechnung nicht, dass die Mitteilung über die Erhöhung der Haftsumme einer Person zur Kenntnis gelangt, die zufällig auch Gläubiger der Gesellschaft ist.131 Insoweit ist die allgemeine Rechtsscheinhaftung eingeschränkt, die den Kommanditisten aber ansonsten trifft (Rn 58).132 Der Kommandi123

124

125

126 127

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 12; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 10; Heymann/Horn § 172 Rn 6; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 13. BGHZ 108, 187, 198 im Anschluss an die Voraufl. § 172 Rn 5 (Schilling); Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 2; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 12, 15; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 36; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 172 Rn 12; Lux DStR 2013, 1671, 1673. Heymann/Horn § 172 Rn 6, der sich freilich in Widerspruch zu der in Fn 124 nachgewiesenen Ansicht sieht. OLG Celle ZIP 1985, 100, 102; Heidel/ Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 9. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 12, 16; Heidel/Schall/Schall/

128

129 130

131

132

Warmer § 172 Rn 12; MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 36; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 15. BGH ZIP 1992, 836, 838; Baumbach/Hopt/ Roth § 172 Rn 2; MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 36; aA Voraufl. § 172 Rn 6 (Schilling). Staub HGB, 6./7. Aufl. 1900, § 172 Anm. 1. Auch zum Folgenden Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 13; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 37; Oetker/Oetker § 172 Rn 11; Lux DStR 2013, 1671, 1673. RG JW 1930, 2658, 2659 für einen Kommanditisten, der zugleich Gesellschaftsgläubiger war. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 38; Oetker/Oetker § 172 Rn 12 f.

Jan Thiessen

473

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

tist kann folglich steuern, wem gegenüber er in erhöhtem Umfang haften will, dann allerdings wiederum für Altverbindlichkeiten dieser Gläubiger (Rn 63).133 Praktisch kann die individuelle Mitteilung zu Abgrenzungsproblemen führen, etwa die Frage aufwerfen, ob der Kommanditist eine Personalsicherheit nur gegenüber einem bestimmten Gläubiger übernehmen wollte (zur Haftung aus einem selbständigen Rechtsgrund § 171 Rn 20 ff, § 128 Rn 14, 81 ff [Habersack]). Relevant ist die gezielte Mitteilung der Haftsummenerhöhung insbesondere bei 61 bereits bedrängter Finanzlage der Gesellschaft, wenn besonders wichtige Kreditgeber diskret zu einem Sanierungsversuch außerhalb eines Insolvenzverfahrens motiviert werden sollen. In einer solchen Situation dürfte die Mitteilung durch einen einzelnen, kapitalmäßig besonders engagierten Kommanditisten eine größere Rolle spielen als bei der handelsüblichen Bekanntmachung. Praktisch denkbar ist gerade in einem solchen Fall die Mitteilung in einer (vorinsolvenzlichen) Gläubigerversammlung oder durch Handelsvertreter der Gesellschaft.134

62

5. Inhaltliche Bestimmtheit der Kundgabe oder Mitteilung. Inhaltlich muss die Kundgabe so bestimmt sein, wie es die Registereintragung wäre, deren Wirkung die Kundgabe und – bezogen auf den einzelnen Empfänger (Rn 59) – auch die Mitteilung in anderer Weise gleichgestellt wird (Rn 56 f). Deshalb muss die handelsübliche Kundgabe ebenso wie die gezielte Mitteilung an einzelne Gläubiger erkennen lassen, dass und bis zu welchem Betrag die Haftsumme welches Kommanditisten erhöht worden ist.135

63

6. Wirksamkeit der Erhöhung auch zugunsten der Altgläubiger. Die Erhöhung wirkt ex tunc, sofern sie auf einem der von § 172 Abs. 2 vorausgesetzten Wege (Register, handelsübliche Kundgabe, besondere Mitteilung) verlautbart wurde. Eine Beschränkung auf Neugläubiger ist nicht möglich.136 Denn die nach § 172 Abs. 2 publizierte Erhöhung hat den „Zweck, den Dritten, der schon Gläubiger der Kommanditgesellschaft ist oder es werden soll, erkennen zu lassen, wegen welches Betrags er sich unter Umständen unmittelbar an den Kommanditisten halten kann“.137 Die Erhöhung der Haftsumme soll den Kredit der Gesellschaft erhöhen (Rn 54). Hierzu kommt es gleichermaßen darauf an, bisherige, im Fall der besonderen Mitteilung auch einzelne (Rn 59 ff) Gläubiger dazu zu bringen, bestehende Kredite zu prolongieren oder zu erweitern, wie darauf, neue Kreditgeber zu gewinnen. Die Erhöhung der Haftsumme ist insoweit nicht anders zu behandeln als der Beitritt eines neuen Kommanditisten, der gemäß § 173 zwingend auch für Altverbindlichkeiten haftet.138 Denn aus Sicht der Gläubiger ist es gleichgültig, ob mit dem neuen Kommanditisten eine weitere Haftsumme hinzutritt oder ein alter Kommanditist seine bisherige Haftsumme erhöht.

133

134 135 136

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 14; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 11; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 6; Oetker/Oetker § 172 Rn 11; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 172 Rn 14. Vgl. Ensthaler/Fahse § 172 Rn 4. RG JW 1930, 2658, 2659. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 33, 35, 37; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 172 Rn 11; Heidel/Schall/ Schall/Warmer § 172 Rn 11.

474

137 138

RG JW 1930, 2658, 2659 zur handelsüblichen Kundgabe. FG Berlin-Brandenburg DStRE 2013, 650; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 2; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 35 aE; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 11; Heymann/Horn § 172 Rn 6; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 6; Oetker/Oetker § 172 Rn 8; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 47; Lux DStR 2013, 1671, 1673 f; Peters RNotZ 2002, 425, 427.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

VI. Unwirksamkeit von Erlass oder Stundung der Einlagepflicht nach außen (Abs. 3) § 172 Abs. 3 stellt klar, dass zulässige Dispositionen der Gesellschafter über die interne 64 Einlageschuld (Rn 65) die gegenüber den Gesellschaftsgläubigern bestehende Kommanditistenhaftung nicht einschränken (Rn 66, zur Entstehungsgeschichte Rn 5 ff). Die Kommanditisten haften unmittelbar im Umfang der Haftsumme, soweit diese nicht durch wertdeckende Einlageleistung oder Gläubigerbefriedigung aufgezehrt ist (§§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1). Möglich ist daneben allein eine Herabsetzung der Haftsumme, die sich jedoch erst mit ihrer Eintragung ins Handelsregister zu Lasten der Gläubiger auswirkt (§§ 174 f).139 Insoweit besteht eine Parallele zum Gläubigerschutz bei Kapitalherabsetzungen in Kapitalgesellschaften (§§ 58 GmbHG, 222 ff AktG, 22 Abs. 1 bis 3 GenG, vgl. § 174 Rn 2 f). Nur auf den ersten Blick entspricht § 172 Abs. 3 den §§ 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG, 66 65 Abs. 1 S. 1 AktG, 22 Abs. 4 S. 1 GenG. Anders als bei Kapitalgesellschaften ist die Kapitalaufbringung in der KG disponibel, im Gegensatz zur Kapitalerhaltung (§ 172 Abs. 4, s. Rn 67 ff). Die Einlageschuld kann beliebig erlassen, reduziert oder gestundet werden.140 Deshalb kann ein Gesellschaftsgläubiger, der eine Einlageforderung gegen einen Kommanditisten pfändet, ebenso ins Leere laufen wie der Insolvenzverwalter, der nach § 80 Abs. 1 InsO vermeintlich offene Einlagen einziehen will.141 Wiederum anders als nach §§ 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG, 66 Abs. 1 S. 2 AktG, 22 Abs. 5 GenG kann der Kommanditist trotz § 172 Abs. 3 auch mit eigenen Forderungen gegen die Einlageforderung der KG aufrechnen, ohne dass es insoweit (vgl. aber für die Haftungsbefreiung Rn 66, § 171 Rn 124, 143) auf den Wert der Kommanditistenforderung ankäme.142 Die Gläubiger sind gegen derartige Rechtsgeschäfte nur durch die allgemein zivilrechtlichen Grenzen von Sittenwidrigkeit, Schikane und Treu und Glauben geschützt (§§ 138, 229, 242, 826 BGB), darüber hinaus durch die besonderen Regeln der Gläubiger- und Insolvenzanfechtung (AnfG, §§ 129 ff InsO). Für den Kommanditisten ändert dies alles nichts an der zwingenden Haftung im 66 Umfang der Haftsumme (§ 172 Abs. 1 und 3).143 Diese kann den Gesellschaftsgläubigern ebenso wenig genommen werden wie dem Insolvenzverwalter, der nach § 171 Abs. 2 für die Gläubiger agiert (§ 171 Rn 157 ff). Da es um unmittelbare Rechte der Gesellschaftsgläubiger gegenüber dem Kommanditisten geht (§ 171 Rn 3 f, 8, 16), also 139 140

141

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 18; Oetker/Oetker § 172 Rn 15. Vgl. KG KGR Berlin 1996, 232 (233 f) zur Zustimmungsbedürftigkeit durch alle Gesellschafter; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 172 Rn 17; Heidel/Schall/ Schall/Warmer § 172 Rn 13; Koller/Roth/ Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 4; Koller/ Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 4; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 11; Oetker/Oetker § 172 Rn 14; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 16 f. Auch zum Folgenden Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 17; Heidel/ Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 14; Münch-

142 143

KommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 39; Oetker/Oetker § 172 Rn 14; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 17. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 11. Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 18; Ensthaler/Fahse § 172 Rn 5; Heidel/ Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 13; Heymann/Horn § 172 Rn 8; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 5; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 40; Oetker/Oetker § 172 Rn 15; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 172 Rn 16.

Jan Thiessen

475

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

um gesellschafts- und gesellschafterfremde Rechte, wären Vereinbarungen der Gesellschafter über die Kommanditistenhaftung als Verträge zu Lasten Dritter unzulässig. Dies gilt freilich nur, soweit diese Drittrechte bereits entstanden sind; für die Zukunft ist eine Haftsummenherabsetzung möglich (s. bereits Rn 64). Der Unwirksamkeitssanktion des § 172 Abs. 3 widerspricht es nicht, dass der Kommanditist die Haftung durch Leistung der Einlage oder Gläubigerbefriedigung im Wert der Haftsumme mit Wirkung gegenüber allen Gläubigern ausschließen kann (§§ 171 Abs. 1 Hs. 2, 172 Abs. 1). Zwar beseitigt der Kommanditist auch mit einer solchen Leistung an die Gesellschaft oder an einen Gläubiger die Ansprüche eines anderen Gläubigers. Diese Leistung erhöht oder entlastet aber das haftende Gesellschaftsvermögen und kommt somit allen Gesellschaftsgläubigern zugute, während Erlass und Stundung ebenso wie eine Leistung oder eine Aufrechnung unter Wert im haftenden Gesellschaftsvermögen kein Äquivalent für die Kommanditistenhaftung schaffen.144

VII. Haftungauslösende Rückgewähr der Einlage (Abs. 4) 67

1. Kapitalerhaltung als Gegenstand des § 172 Abs. 4. § 172 Abs. 4 regelt die Kapitalerhaltung in der KG.145 Die Vorschrift enthält die zwingende (Rn 13, § 170 Rn 4, 16 ff) Sanktion dagegen, dass eine haftungsbefreiende Einlageleistung i.S.d. § 171 Abs. 1 Hs. 2 wertmäßig an den Kommanditisten zurückfließt.146 Maßstab für die haftungsauslösende Einlagenrückgewähr ist wie bei der haftungsbefreienden Einlageleistung die im Handelsregister eingetragene Haftsumme (§ 172 Abs. 1).147 Kehrt der Kommanditist den Kapitalstrom an die Gesellschaft bösgläubig (§ 172 Abs. 5, s. Rn 131 ff) zu seinen Gunsten um,148 ohne dass der Gesellschaft in dem nach außen verbindlich dokumentierten Umfang Eigenkapital verbleibt, lebt seine unmittelbare Außenhaftung gegenüber den Gläubigern aus § 171 Abs. 1 Hs. 1 wieder auf. Sie besteht solange, bis der Kommanditist sie durch hinreichende Leistung in das Gesellschaftsvermögen wieder ausschließt.149

68

2. Abgrenzung zum Kapitalgesellschaftsrecht. Im Zusammenwirken mit den anderen Vorschriften der §§ 171, 172 (Rn 67) bildet § 172 Abs. 4 ein gewisses Funktionsäquivalent zu §§ 30, 31 GmbHG, 57, 62 AktG. Dies ist hier deshalb von Belang, weil die Rechtsprechung Vermögenstransfers zwischen Gesellschaft und Kommanditisten ähnlich beurteilt wie in der Kapitalgesellschaft,150 zumal wenn eine Kapitalgesellschaft & Co KG betroffen ist (Rn 176 ff). Wie im Kapitalgesellschaftsrecht ist auch im KG-Recht ein bestimmter Teil des Gesellschaftsvermögens gegen Ausschüttungen an (bestimmte) Gesellschafter geschützt. Dieser Kapitalschutz wirkt wie bei AG und GmbH nicht gegenständlich bezogen auf die geleisteten Einlagegegenstände, sondern wird wirtschaftlich, d.h. bilanziell bestimmt (näher Rn 73 ff). Für die Kapitalerhaltung gilt insoweit also

144 145

146 147

Vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 40. K. Schmidt ZGR 1976, 307, 330 ff; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 63 f, 67; Westermann/Scholz Rn I 2956; Potsch S. 173. Konietzko S. 110. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 64, 79 f.

476

148 149

150

Vgl. Keuk ZHR 135 (1971), 410, 420. BGH ZIP 2005, 1552, 1553; OLG München ZIP 1990, 1266, 1267; Ensthaler/Fahse § 172 Rn 14; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 75; Heidel/Schall/Schall/ Warmer § 172 Rn 36; Koller/Roth/Morck/ Koller §§ 171, 172 Rn 29; Westermann/ Scholz Rn I 3010. Vgl. BGHZ 109, 334, 337 ff.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

nichts anders als für die Kapitalaufbringung (§ 171 Rn 61 ff, 124). Der Kapitalschutz wird nicht durch ein gesetzliches Ausschüttungsverbot i.S.d. § 134 BGB realisiert,151 sondern durch Anreize in Gestalt von haftungsbefreienden und haftungsauslösenden Sanktionsnormen (§ 171 Rn 10).152 Deshalb sind bei einem haftungsauslösenden Vermögenstransfer weder das Verpflichtungs- noch das Verfügungsgeschäft nichtig.153 Der Kapitalschutz ist allerdings im Vergleich zum Kapitalgesellschaftsrecht unter- 69 schiedlich streng ausgestaltet.154 Während bei der AG nur der Bilanzgewinn an die Aktionäre ausgeschüttet werden darf (§§ 57 Abs. 3, 58 Abs. 4 AktG) und bei der GmbH darüber hinaus (§ 29 Abs. 1 GmbHG) Ausschüttungen möglich sind, solange trotz der Ausschüttung das Aktivvermögen den Betrag der Verbindlichkeiten und Rückstellungen zuzüglich der Stammkapitalziffer abdeckt (§ 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG), wird die Ausschüttungssperre bei der KG durch die Haftsumme im Verhältnis zum Kapitalanteil des Kommanditisten bestimmt (§ 172 Abs. 4 S. 1, konkretisiert durch S. 2, s. Rn 71 ff, 87). Dies ähnelt dem GmbH-Modell, doch ist die Haftsumme anders als das Stammkapital frei vereinbar (Rn 19 f) und nicht auf die Gesellschaft, sondern auf den einzelnen Kommanditisten bezogen. Wie bei den Kapitalgesellschaften schützt auch bei der KG die Kapitalerhaltung nicht dagegen, dass das Gesellschaftsvermögen im Geschäftsverkehr verwirtschaftet wird. Der von den Gesetzesverfassern verwendete Begriff der „Garantiesumme“ (Rn 16, 24, § 171 Rn 26)155 bedeutet also – wiederum wie im Kapitalgesellschaftsrecht – nicht, dass stets ein bestimmter Fonds den Gesellschaftsgläubigern zu ihrer Befriedigung bereitstünde.156 Anders als im Kapitalgesellschaftsrecht muss ein solcher Fonds aber nicht einmal anfänglich aufgebracht werden, da auch die Einlagen der Gesellschafter frei vereinbar sind (Rn 19, § 171 Rn 24, 26, 112). Zudem schützt § 172 Abs. 4 nur gegen Ausschüttungen an bestimmte Gesellschafter, die Kommanditisten, während die Einlagen der Komplementäre aufgrund der ohnehin unbeschränkten persönlichen Haftung (§§ 128 ff, 161 Abs. 2) an die Komplementäre zurückfließen bzw. Beträge nicht nur aus dem Privatvermögen, sondern sogar aus den Gesellschafterkonten der Komplementäre an Kommanditisten umgebucht werden können, ohne dass dies nach § 172 Abs. 4 haftungsrelevant sein muss (Rn 123 f, § 171 Rn 87 ff). 3. Einheitlicher Grundtatbestand – geteilte Normstruktur. § 172 Abs. 4 beschäftigt 70 sich in Satz 1 mit der „Rückzahlung“ von „Einlagen“ (Rn 81 f). Satz 2 handelt von bilanziell nicht gedeckten Gewinnentnahmen (Rn 87 ff). Nach Satz 3 dürfen bestimmte Aktivposten nicht als kapitaldeckend angesetzt werden, weil die betreffenden Beträge ohnehin einer Ausschüttungssperre unterliegen (Rn 91 ff).

151

152 153

FG Berlin-Brandenburg DStRE 2010, 336, 337 f; Huber ZGR 1988, 1, 16; Wälzholz DStR 2011, 1815, 1819; Heidel/Schall/ Schall/Warmer § 172 Rn 15; Oetker/Oetker § 172 Rn 16; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 172 Rn 35; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 62 entgegen OLG München NZG 2000, 305, 306. Heymann/Horn § 172 Rn 9; Westermann/ Scholz Rn I 2951, 3004. Dies muss erst recht nach der entsprechenden Festlegung des BGH zu § 57 Abs. 1 AktG gelten, dessen offensichtlicher Ver-

154

155

156

botscharakter mit Blick auf die hinreichenden Sanktionen aus § 62 AktG keine Nichtigkeitsfolgen haben soll, vgl. BGHZ 196, 312, 315 ff, Rn 11 ff; für die GmbH BGHZ 136, 125, 130. Auch zum Folgenden Heidel/Schall/Schall/ Warmer § 172 Rn 20; Koller/Roth/Morck/ Koller §§ 171, 172 Rn 1; Westermann/ Scholz Rn I 2951, 3006. Gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 98; Bd. 2/2, S. 1041. Dagegen bereits BGHZ 93, 246, 250.

Jan Thiessen

477

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

71

Diese Normstruktur, insbesondere die Terminologie in Satz 1 und 2 („zurückbezahlt“, „Einlage“), verstellt den Blick darauf, dass § 172 Abs. 4 einen einheitlichen Grundtatbestand hat (zur Funktion des § 172 Abs. 4 S. 2 s. Rn 87).157 Ebenso wie bei der haftungsbefreienden Einlageleistung (§ 171 Abs. 1 Hs. 2, s. § 171 Rn 61) geht es auch bei deren Gegenstück, der erneut haftungsauslösenden Einlagenrückgewähr (§ 172 Abs. 4), um Veränderungen im Gesellschaftsvermögen, die dem Kommanditisten zugerechnet werden, indem sie seinen Kapitalanteil beeinflussen. Maßstab für diese Veränderungen ist die Haftsumme (§ 172 Abs. 1, s. bereits Rn 67).158 Haftungsauslösend im Sinne des § 172 Abs. 4 ist jede dem Kommanditisten zuzurech72 nende Veränderung im Gesellschaftsvermögen der KG, durch welche der Kapitalanteil des Kommanditisten dessen Haftsumme unterschreitet bzw. während derer der Kapitalanteil die Haftsumme bereits unterschritten hat.159 Dabei ist es einerlei, ob hierbei der ursprüngliche Gegenstand der „Einlage“ an den Kommanditisten gegenständlich „zurückgezahlt“ wird, wie Satz 1 suggeriert (Rn 81), oder ob der Kommanditist „Gewinnanteile entnimmt“, wie Satz 2 es bilanziell ausdrückt (Rn 87). Haftungsauslösend ist vielmehr jede Veränderung im Gesellschaftsvermögen zugunsten des Kommanditisten, die ihm gemessen an der Vermögenslage der Gesellschaft160 und gemessen an seiner Haftsumme gegenüber den Gläubigern nicht zusteht161 und von der er auch nicht annehmen durfte, dass sie ihm zustehe (§ 172 Abs. 5, s. Rn 131 ff).

73

4. Einlagenrückgewähr und Rechnungslegung. Für jeden Vorgang, der mutmaßlich die Haftung des Kommanditisten aufleben lässt, ist zu prüfen, wie er sich bilanziell auf einem der Konten auswirkt, in denen die Kapitalanteile der Gesellschafter und das sonstige von ihnen in der Gesellschaft gehaltene Vermögen abgebildet werden (§ 120 Rn 54 ff [Schäfer]).162 Die in Betracht kommenden Fallgruppen (Rn 81 ff) sind ein Spiegelbild der haftungsbefreienden Einlagenleistung gemäß § 171 Abs. 1 Hs. 2 (§ 171 Rn 61 ff, 70 ff).163 Maßgeblich ist selbstverständlich die Bilanzierung nach den gesetzlichen Vorgaben 74 der §§ 242 ff, 252 ff (§ 120 Rn 23 ff [Schäfer]).164 Die rein tatsächlich erfolgte Buchung auf einem der Konten begründet keine Annahme, dass diese Buchung den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung entspricht.165 Entscheidend ist nicht, wie die in der Praxis äußerst variantenreichen Bezeichnungen und Auffächerungen für die Gesellschafterkonten lauten (§ 120 Rn 64 ff [Schäfer]), sondern ob dort aus Sicht der Gesellschaft deren Eigenkapital verbucht ist oder aber Fremdkapital, das dem Kommanditisten

157

158 159

Auch zum Folgenden MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 63, 77; Westermann/Scholz Rn I 2997; mit Akzent auf der systematischen Trennung Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 20; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 62; Potsch S. 174 f. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 64, 77, 79 f. Vgl. BGHZ 84, 383, 387; OLG Hamburg DStR 1991, 1196, 1197; BFH DStRE 1997, 928, 929; BFH/NV 2004, 1060; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 22; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 45; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 22, 28; MünchKommHGB/

478

160 161 162 163 164 165

K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 64; Oetker/ Oetker § 172 Rn 16; Westermann/Scholz Rn I 2957, 2969, 2978, 2997, 3001; Konietzko S. 103; Huber ZGR 1988, 1, 13 f, 16; Cebulla DStR 2000, 1917, 1919; Wälzholz DStR 2011, 1815, 1818 f; Peters RNotZ 2002, 425, 434. Vgl. Huber ZGR 1988, 1 (13 mit Fn 36) gegenüber Joost ZGR 1987, 370, 381. Vgl. die Beispielrechnung in BGHZ 189, 45, 51 f, Rn 20. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 64; Westermann/Scholz Rn I 2958, 2978. Vgl. Konietzko S. 104. Huber ZGR 1988, 1, 17. OLG Hamm NZG 2010, 1298, 1300.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

zusteht (§ 120 Rn 54 ff, 57, 63, 70, 73 [Schäfer]). Im Sinne dieser Differenzierung ist daher im Folgenden unter „Kapitalkonto“ oder „Saldo der Kapitalkonten“ Eigenkapital zu verstehen, hingegen unter „Privat- oder Darlehenskonto“ Fremdkapital. Veränderungen auf Kapitalkonten betreffen naturgemäß variable Kapitalkonten, nicht die als Maßstab für Mitgliedschaftsrechte vereinbarten festen Kapitalkonten (vgl. § 120 Rn 65 [Schäfer]). Ob Veränderungen auf den einzelnen Gesellschafterkonten i.S.d. § 172 Abs. 4 eine Außenhaftung des Kommanditisten (wieder) begründen, hängt von der Funktion des jeweiligen Kontos als Kapitalkonto und von dessen Stand im Verhältnis zur Haftsumme ab. Ob die Verbuchung im Innenverhältnis zulässig ist, etwa bei Entnahmen ohne ausgewiesenen Gewinn oder bei der Auflösung von Rücklagen, ist für die Außenhaftung nicht von Belang, wohl aber praktisch relevant für die Frage, ob die Zuwendung bzw. Buchung überhaupt stattfindet, da der Kommanditist angesichts seiner typischen Rolle (§§ 164, 170) nur eingeschränkt auf das Gesellschaftsvermögen zugreifen kann. Ausschlaggebend für die etwaigen Haftungsfolgen von Ausschüttungen ist zunächst 75 der Stand des Kapitalkontos bzw. (im Folgenden stets mitzulesen) der Saldo der Kapitalkonten (§ 120 Rn 54 [Schäfer])166 des Kommanditisten, soweit nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung geführt: „Aufgrund einer Erfolgsbilanz zu fortgeführten Buchwerten ist zu beurteilen, ob im Zeitpunkt der Entnahme, die ein Kommanditist tätigt, dessen Kapitalanteil durch Verluste unter den Betrag der geleisteten Haftsumme herabgesetzt war oder durch die Entnahme herabgesetzt wird.“167 In diesem Fall ist die Entnahme haftungsrelevant (Rn 77). Ist der Kapitalanteil höher als die Haftsumme, kann im Umfang der Differenz eine Ausschüttung erfolgen, ohne dass die Haftung des Kommanditisten auflebt (Rn 76).168 Eine Überdeckung der Haftsumme auf dem Kapitalkonto kann sich trotz § 167 Abs. 2 76 ergeben, wenn die Einlagepflicht höher ist als die Haftsumme. Weist das freie Privatoder Darlehenskonto des Kommanditisten eine Forderung des Kommanditisten aus (und nicht etwa eine Darlehensforderung der Gesellschaft, s. Rn 105) oder stehen dem Kommanditisten nicht entnahmefähige Anteile auf einem Darlehens- oder Rücklagenkonto zu, kann der Kommanditist die verbuchten Beträge gleichwohl haftungsunschädlich entnehmen bzw. zugunsten seines sonst ungedeckten Kapitalkontos verbuchen lassen (vgl. § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2), was im Fall des Rücklagenkontos automatisch geschieht.169 In den genannten Fällen besteht im Gesellschaftsvermögen zugunsten des Kommanditisten ein bilanzieller Puffer für (spätere) Zuwendungen, die keine Haftung auslösen.170 Stille

166

167

Huber ZGR 1988, 1, 61; Koller/Roth/ Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 22, 25; Westermann/Scholz Rn I 2978; instruktiv nach den gängigen Kontenmodellen differenzierend Potsch S. 236, 240, 246. BGHZ 109, 334 (LS, 339); dem zust. Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 45; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 38; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 8; Koller/Roth/ Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 25; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 64; Oetker/Oetker § 172 Rn 17; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 36; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 65; Westermann/Scholz Rn I 2979;

168 169

170

krit. Binz DStR 1991, 1253, 1254 ff; Luttermann NZG 2009, 1140 f; ebenso bereits Priester BB 1976, 1004, 1007 ff. Vgl. die Fallgestaltung in FG Hamburg DStRE 2012, 345, 347. Zu den Vor- und Nachteilen von Darlehensund Rücklagenkonto Huber GS KnobbeKeuk, S. 203, 209 ff. Vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 64, 67, 79; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 172 Rn 47; Heymann/Horn § 172 Rn 10; Oetker/Oetker § 172 Rn 16, 32; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/ Mock § 172 Rn 36; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 57; Westermann/Scholz Rn I 2957, 2959, 2966; Konietzko S. 112;

Jan Thiessen

479

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Reserven kommen dem Kommanditisten hingegen nur zugute, wenn sie bereits (auch) zugunsten des Kapitalanteils des Kommanditisten aufgelöst worden sind (vgl. § 171 Rn 98, 148 f).171 Wird der Betrag der Haftsumme auf dem Kapitalkonto durch eine (dann im Grund77 satz nach § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 Alt. 2 intern unzulässige, s. aber § 169 Rn 9 ff, 16 ff [Casper])172) Ausschüttung unterschritten, lebt die Haftung des Kommanditisten im Umfang der Unterdeckung auf (§ 172 Abs. 4 S. 2).173 Ist der Betrag der Haftsumme auf dem Kapitalkonto durch Abschreibungen bereits unterschritten, besteht eine Ausschüttungssperre (vgl. für das Innenverhältnis § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 Alt. 1). Wird diese nicht beachtet, haftet der Kommanditist wiederum im Umfang der Unterdeckung. Die Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gläubigern übersteigt aber niemals seine Haftsumme (§ 172 Abs. 1), unabhängig davon, ob der Ausschüttungsbetrag oder der Betrag der Haftsummenunterdeckung höher ist, s. bereits Rn 17). Für Gewinnentnahmen sind die vorgenannten Grundsätze in § 172 Abs. 4 S. 2 in 78 Anlehnung an § 169 Abs. 1 S. 2 ausdrücklich angeordnet (näher zur Funktion des § 172 Abs. 4 S. 2 Rn 87). Sie gelten aber auch für die Einlagenrückgewähr i.S.d. § 172 Abs. 4 S. 1, da auch insoweit eine Zuwendung an den Kommanditisten keine Haftung auslöst, wenn das Kapitalkonto ungeachtet der Zuwendung im Umfang der Haftsumme gedeckt bleibt (Rn 75 f). Denn in diesem Fall bleibt „die Einlage“ unangetastet. Sie wird nicht „zurückbezahlt“, solange das Kapitalkonto im Umfang der „Einlage“, d.h. der Haftsumme, hinreichend dotiert ist. Im Zusammenwirken mit § 172 Abs. 4 S. 2 folgt daraus, dass sanktionslose Zuwen79 dungen i.S.d. § 172 Abs. 4 S. 1 grundsätzlich aus Beträgen stammen, die irgendwann für irgendeinen Gesellschafter (Komplementär oder Kommanditist) nach dem Ergebnis der jeweiligen Periode174 als Gewinn verbucht worden sind, sofern sie nicht aus dem Kapitalanteil eines Komplementärs stammen oder es sich nicht um marktkonforme Leistungen aus Geschäften handelt, welche die Gesellschaft mit dem Kommanditisten wie mit einem

171

Potsch S. 201 ff, 226 ff; Huber ZGR 1988, 1, 25, 35, 44 f, 53, 60, 87; ders. GS KnobbeKeuk, S. 203, 210 f; Koller FS Heinsius, S. 357, 358; Oppenländer DStR 1999, 939, 941. Vgl. die Beispielrechnung in BGHZ 189, 45, 51 f Rn 20. BGHZ 109, 334, 340 f; Baumbach/Hopt/ Roth § 172 Rn 8; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 172 Rn 23, 45; Heidel/ Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 38; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 45; Heymann/Horn § 172 Rn 17; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 8; Koller/ Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 25; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 64; Oetker/Oetker § 172 Rn 17; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 36, 40, 42; MünchHdbGesR/ Herchen Bd. 2, § 30 Rn 65; Westermann/ Scholz Rn I 2979; Cebulla DStR 2000, 1917, 1919, 1921; Peters RNotZ 2002, 425, 435;

480

172

173 174

Wälzholz DStR 2011, 1815, 1819; zum Einfluss des BilMoG Anzinger FS U. H. Schneider, S. 15, 21; krit. Binz DStR 1991, 1253, 1255; differenzierend Schulze-Osterloh ZGR 1991, 488, 512, 514 ff; aA Priester BB 1976, 1004, 1007 ff; Potsch S. 210 ff. Vgl. BGH ZIP 2013, 1222, 1223 f Rn 9 ff; BGH BB 2013, 1809 ff Rn 9 ff; AG Hamburg NZI 2014, 612; OLG Hamm, Urt. v. 27.4.2009 – 8 U 115/08 – juris Rn 19, jeweils zur Abgrenzung von Innenund Außenverhältnis; näher Anzinger FS U. H. Schneider, S. 15, 19; Loritz NZG 2008, 887, 888 ff; Wagner DStR 2008, 563, 564 ff; Dubois/Schmiegel NZI 2013, 913, 914 ff; Lux NZG 2013, 1017, 1018 ff; Wälzholz DStR 2011, 1861, 1863 f. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 44; Heymann/Horn § 172 Rn 18. Vgl. Anzinger FS U. H. Schneider, S. 15, 20 f.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

unbeteiligten Dritten geschlossen hat.175 Marktkonforme Drittgeschäfte sind bilanzneutral (Rn 96). Für Komplementäre ist aufgrund ihrer persönlichen Haftung keine Haftsumme vorgeschrieben, die ihre Mittel in der Gesellschaft binden würde (vgl. Rn 123 ff). Demgegenüber können Zuwendungen aus Kommanditistenkonten an (andere) Kommanditisten grundsätzlich nur dann sanktionslos erfolgen, wenn zuvor tatsächlich erzielte Gewinne über die jeweilige Haftsumme hinaus auf dem jeweiligen Kapitalkonto verbucht worden sind, weil die intern geschuldete Einlage die Haftsumme überstieg, wenn sie auf einem Privat- oder Darlehenskonto eines Kommanditisten oder aber auf einem freien Rücklagenkonto verbucht wurden (s. bereits Rn 76). Alternativ besteht die Möglichkeit, dass die fragliche Zuwendung an den Kommanditisten statt aus erwirtschafteten Gewinnen aus Mitteln erfolgt, die ein Gesellschafter (oder ein Dritter) freiwillig zugunsten von Rücklagen aus seinem Privatvermögen geleistet oder aber der Gesellschaft als Darlehen gewährt hat (Rn 123 ff). Die bloße Verlustzuweisung, egal ob verbucht auf einem gesonderten Verlustvortrags- 80 konto oder bereits verrechnet mit dem (variablen) Kapitalkonto, bewirkt noch keine Haftung.176 Zunächst entsteht je nach Stand des Kapitalkontos nur eine Ausschüttungssperre (Rn 77). Erst wenn die durch Verlustzuweisung entstandene Unterdeckung durch eine Zuwendung zugunsten des Kommanditisten vertieft wird, löst dies erneut seine Haftung aus (§ 172 Abs. 4 S. 1 und 2, s. Rn 89). Entsprechend erhöht sich der Haftungsumfang, wenn der Kommanditist seine Haftung mangels hinreichender Leistung noch nicht vollständig ausgeschlossen hatte (Rn 90) oder wenn seine Haftung bereits zuvor durch vorherige ungedeckte Zuwendungen aufgelebt war. Wiederum übersteigt die Haftung aber nicht die Haftsumme, mag auch die Ausschüttung oder Unterdeckung höher liegen (Rn 17, 77). 5. Rückzahlung der Einlage (§ 172 Abs. 4 S. 1) a) Terminologie. Der Normtext des § 172 Abs. 4 S. 1 setzt voraus, dass „die Einlage 81 eines Kommanditisten zurückbezahlt wird“. Die Formulierung des § 172 Abs. 4 S. 1 beruht auf einer gegenständlichen, scheinbar leicht fasslichen Vorstellung von Einlagenrückgewähr,177 die schon zu Zeiten der Verfasser des HGB 1897 nicht mehr mit der bilanziellen Betrachtungsweise des Reichsoberhandelsgerichts übereinstimmte.178 Der Gesetzgeber beschreibt einen plastischen, abgesehen vom Ausscheiden eines Gesellschafters (Rn 126) aber eher untypischen und zudem nicht stets haftungsauslösenden Fall. Die Wortwahl beruht auf mehreren Prämissen, die zutreffen können, aber nicht zutreffen müssen.179 Weder muss die Einlage mit der Haftsumme übereinstimmen (Rn 2, 16 f, 19, § 171 Rn 112), noch muss die Einlage zunächst ‚hingezahlt‘ worden sein, d.h. in Geld bestehen (§ 171 Rn 124, 134 ff), noch muss die haftungsauslösende Leistung der Gesellschaft ihrerseits in Geld an den Kommanditisten geflossen sein.180 Ebenso wenig führt 175 176

177 178

Vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 67. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 43; Westermann/Scholz Rn I 2957; Wälzholz DStR 2011, 1815, 1817, 1819; ders. DStR 2011, 1861, 1863. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 77; Joost JZ 1995, 11, 13 f. ROHGE 12, 15, 17 ff; dazu Bayer/Habersack/Schön/Osterloh-Konrad Aktienrecht im

179 180

Wandel, 2007, Bd. 2, Kap. 20 Rn 12; Thiessen in: Schröder/Kanzleiter (Hrsg.), 3 Jahre nach dem MoMiG, 2012, S. 73, 81 f. Auch zum Folgenden MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 63. Oetker/Oetker § 172 Rn 18; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 20; insoweit auch Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 21.

Jan Thiessen

481

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

selbst die gegenständliche Rückgewähr des ursprünglichen Einlagegegenstands notwendig dazu, dass der Kommanditist rechnerisch unterhalb des Betrags seiner Haftsumme am Gesellschaftsvermögen beteiligt wäre (Rn 76). Die verbreitete Definition, Rückgewähr der Einlage sei jede Leistung aus dem Gesell82 schaftsvermögen ohne angemessene Gegenleistung,181 beschreibt für sich genommen noch nicht den haftungsauslösenden Tatbestand. Erhält die Gesellschaft eine marktkonforme Gegenleistung, ist die Leistung der Gesellschaft für den Kommanditisten haftungsneutral, weil die Transaktion für die Gesellschaft bilanzneutral ist (Rn 96). Enger formulierte deshalb ursprünglich der BGH: „Rückzahlung ist im Sinne von §§ 172 Abs. 4 Satz 1, 171 Abs. 1 HGB nur eine Zuwendung an den Kommanditisten, durch die dem Gesellschaftsvermögen Vermögenswerte ohne eine entsprechende Gegenleistung entzogen werden“.182 Umgekehrt lässt nicht jede Leistung ohne marktkonforme Gegenleistung allein die Haftung wieder aufleben, da es entscheidend auf den Stand der jeweils geleisteten Einlagen im Verhältnis zu den jeweiligen Haftsummen ankommt (Rn 75 ff).183 Deshalb ist ‚Rückzahlung der Einlage‘ jede Leistung an Kommanditisten, die zu Lasten des durch die Haftsummen aller Kommanditisten gebundenen Gesellschaftsvermögens geht.184 Der Umfang der Haftung des einzelnen Kommanditisten richtet sich danach, inwieweit sein Kapitalanteil seine Haftsumme nicht mehr deckt, nachdem die Vermögensminderung auf die einzelnen Kommanditisten verteilt worden ist (Rn 79). Diese Klarstellung findet sich aber erst in § 172 Abs. 4 S. 2 (Rn 78).185

83

b) Effektive Weggabe und Umbuchung. Entsprechend der haftungsbefreienden Einlageleistung (§ 171 Rn 70 ff) kann auch die haftungsauslösende Rückgewähr spiegelbildlich durch effektive Weggabe von Gesellschaftsvermögen wie auch durch Umbuchung auf ein nach dem Willen der Gesellschafter nicht zur Belegung der Haftsumme dienendes Privat- oder Darlehenskonto erfolgen.186 Denn auch eine solche Umbuchung kann dazu

181

182 183 184

BAG ZIP 1983, 170, 172; Weimar DStR 1997, 1730, 1731; Ensthaler/Fahse § 172 Rn 7; vgl. Potsch S. 176; einschränkend mit Blick auf die Haftsummendeckung Heidel/ Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 22, 33; Heymann/Horn § 172 Rn 10; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 66 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 172 Rn 20 ff; Henssler/Strohn/ Gummert §§ 171, 172 Rn 45; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 6; Koller/Roth/Morck/ Koller §§ 171, 172 Rn 22 f; Oetker/Oetker § 172 Rn 16, 18; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 19 f; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 50 f; Westermann/Scholz Rn I 2957, 2968 f. BGHZ 39, 319, 331; im Original nicht hervorgehoben. I.d.S. einschränkend bereits BGHZ 47, 149, 156; RGRK-HGB/Weipert § 172 Anm. 29. Vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 63, 66, 77 f; Henssler/Strohn/ Gummert §§ 171, 172 Rn 45; Konietzko

482

185 186

S. 105; Wälzholz DStR 2011, 1815, 1818 f; Joost ZGR 1987, 370, 381, 389 f; Huber ZGR 1988, 1, 13 f mit Fn 36 f, letzterer krit. gegenüber der von Joost aaO befürworteten terminologischen Annäherung an den GmbH-rechtlichen Begriff der „Unterbilanz“; dagegen auch Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 21; Koller/ Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 22; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 49; treffend Schön ZGR 1990, 220, 245: „persönliche Unterbilanz“ des Kommanditisten; hierauf aufbauend Westermann/ Scholz Rn I 2957, 2959 f, 2978. Dazu etwa OLG Hamm NZG 2010, 1298, 1299. Grundlegend Keuk ZHR 135 (1971), 410, 420 f; ebenso MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 66, 72, 78; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 24, 47; Heidel/Schall/Schall/ Warmer § 172 Rn 34; Henssler/Strohn/ Gummert §§ 171, 172 Rn 52; Koller/ Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 23;

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

führen, dass das Kapitalkonto des Kommanditisten nicht mehr im Umfang der Haftsumme gedeckt ist, mag auch die Gesellschaft in Höhe des ihr so gewährten Gesellschafterdarlehens über liquide Mittel verfügen. c) Leistungszweck causa societatis. Als actus contrarius zur haftungsbefreienden Leis- 84 tung187 muss auch die haftungsauslösende Rückgewähr dem Kommanditisten zuzurechnen sein (§ 171 Rn 66). Dazu bedarf es einerseits keiner ausdrücklichen Vereinbarung, dass „die Einlage“ zurückgewährt werden soll. Es genügt umgekehrt aber auch nicht, dass sich das Gesellschaftsvermögen rein rechnerisch zugunsten des Kommanditisten verändert hat. Vielmehr sind wie bei der haftungsbefreienden Leistung in Kombination der „Vertragstheorie“ und der „Verrechnungstheorie“ (§ 171 Rn 69) auch bei der haftungsauslösenden Rückgewähr beide Elemente erforderlich.188 Nötig ist ein mindestens konkludenter Konsens zwischen der Gesellschaft und dem Kommanditisten bzw. einer ihm zuzurechnenden Person über einen Vorgang, der dem Kommanditisten in seiner Eigenschaft als Gesellschafter (causa societatis) einen Vorteil aus dem Gesellschaftsvermögen zukommen lässt. Ist aber causa societatis zu Lasten des Kapitalkontos geleistet oder müsste die Leis- 85 tung bei ordnungsmäßiger Buchführung zu Lasten des Kapitalkontos gebucht werden (Rn 72, 75), ist es gleichgültig, worin die Leistung besteht und auf welchem konkreten Rechtsgrund sie beruht.189 Deshalb können auch und gerade solche Ausschüttungen die Haftung nach außen neu auslösen, auf welche der Kommanditist nach innen einen Anspruch hat.190 d) Eigenmächtige Entnahme. Auf den in Rn 84 vorausgesetzten konkludenten Kon- 86 sens kann es nicht ankommen, wenn der Kommanditist eigenmächtig Gesellschaftsvermögen entnimmt. Auch diese eigenmächtige Entnahme löst bei kritischem Kapitalkontensaldo gemäß § 172 Abs. 4 S. 1 die Haftung des Kommanditisten aus (Voraufl. § 172 Rn 9 [Schilling]). Dagegen spricht auch nicht, dass diese Entnahme nicht seinen Kapitalanteil mindere.191 Zwar besteht bei eigenmächtiger Entnahme kein Einverneh-

187

Oetker/Oetker § 172 Rn 19; Westermann/ Scholz Rn I 2956, 2958, 2968, 2986, 3000; Huber ZGR 1988, 1, 24 f; Geißler GmbHR 2014, 458, 462; FG Baden-Württemberg DStRE 2010, 1488, 1490; zur Auslegungsbedürftigkeit einer entsprechenden Umbuchung mit Blick auf die Unterscheidung von Innen- und Außenverhältnis BGH ZIP 2013, 1222, 1224 ff, Rn 18 ff; Potsch S. 182 ff; Priester DStR 2013, 1786, 1788; Kersten/Feldgen FR 2013, 197, 199; aA Ensthaler/Fahse § 172 Rn 15; Heymann/ Horn § 172 Rn 10; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 7; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 172 Rn 34; Peters RNotZ 2002, 425, 435, jeweils im Anschluss an BGHZ 39, 319, 331: Rückgewähr erst durch Auszahlung des Darlehens, s. dazu Rn 128. Huber ZGR 1988, 1, 13; BFHE 220, 472, 476; Hessisches FG Urt. v. 11.9.2013 – 2 K 493/10 – juris Rn 26.

188

189 190

191

Auch zum Folgenden MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 63, 66 ff; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 23; Westermann/Scholz Rn I 2956; Potsch S. 179; differenzierend nach Einlageleistung und Einlagenrückgewähr Heidel/Schall/ Schall/Warmer § 172 Rn 19, 34; Kirsch S. 85 f, 90 ff; vgl. zu den Konsequenzen Anzinger FS U. H. Schneider, S. 15, 23, 25. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 67, 72. Vgl. OLG München NZG 2000, 305, 306, allerdings werden hier Schadensersatzansprüche eines Anlegerkommanditisten gegen die KG schon dem Grunde nach mit Blick auf § 172 Abs. 4 abgelehnt; krit. dazu Zimmer/Cloppenburg ZHR 171 (2007), 519, 526 mit Blick auf § 44 Abs. 1 BörsG a.F. heute § 21 Abs. 1 WpPG. So aber Keuk ZHR 135 (1971), 410, 420.

Jan Thiessen

483

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

men, dass der betreffende Betrag zu Lasten des (variablen) Kapitalkontos des Kommanditisten zu buchen sei. Doch bleibt der Gesellschaft, wenn sie den entnommenen Betrag buchstäblich abschreibt, keine andere Wahl, als ihn zu Lasten des Kapitalkontos abzuschreiben. Indem die Gesellschaft dies tut, akzeptiert sie nolens volens die Entnahme als geschehen. Der Kommanditist nötigt gewissermaßen die Gesellschaft zu einem buchungstechnischen ‚Konsens‘, der die Außenhaftung des Kommanditisten auslösen kann, aber im Innenverhältnis dem Kommanditisten kein Recht verschafft, die Entnahme zu behalten. 6. Ungedeckte Gewinnentnahme (§ 172 Abs. 4 S. 2)

87

a) Funktion des § 172 Abs. 4 S. 2. § 172 Abs. 4 S. 2 konkretisiert den Rückgewährtatbestand des § 172 Abs. 4 S. 1 für den Fall ungedeckter Gewinnentnahmen (Rn 70 ff, 78).192 Die Vorschrift ergänzt § 172 Abs. 4 S. 1 vor dem Hintergrund, dass das Gesellschaftsvermögen zu ‚Lebzeiten‘ der Gesellschaft nicht wie bei der Liquidation bezogen auf die Gesamtdauer der Gesellschaft ermittelt wird, sondern periodisch für das jeweilige Geschäftsjahr, und dass der unternehmerische Erfolg oder Misserfolg entsprechend periodisch auf die Gesellschafter zu verteilen ist.193 Durch § 172 Abs. 4 S. 2 erfasst sind korrekt ausgewiesene Gewinnanteile, die der betreffende Kommanditist gleichwohl nur um den Preis entnehmen kann, dass seine Außenhaftung wieder auflebt.194 Sind Gewinne zu Unrecht ausgewiesen und entnommen worden, führt dies regelmäßig zur Haftung gemäß § 172 Abs. 4 S. 1 (Rn 79).195 Doch kann die gutgläubige Entnahme von zu Unrecht ausgewiesenen Gewinnanteilen nach § 172 Abs. 5 privilegiert sein (Rn 131 ff).

88

b) Gewinnentnahme trotz Ausschüttungssperre. Die Vorschrift des § 172 Abs. 4 S. 2 besagt im Kern, dass die im Innenverhältnis zulässigen Dispositionen über die Ausschüttungssperre i.S.d. § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 im Außenverhältnis ohne Wirkung sind.196 Gerade wenn also die Gesellschafter einander gestatten, Gewinnanteile entgegen § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 zu entnehmen, obwohl der Saldo der Kapitalkonten im Zeitpunkt der Entnahme aufgrund von Verlusten bereits unterhalb der Haftsumme lag oder darunter absinkt, weil zwar der betreffende Gewinnanteil zum Verlustausgleich verwendet wurde, anschließend aber zu Lasten des Kapitalkontos entnommen wird (vgl. für das Innenverhältnis § 169 Rn 11 [Casper]),197 kann dies erneut die Haftung des Kommanditisten auslösen.198 Für die haftungsauslösende ungedeckte Gewinnentnahme i.S.d. § 172 Abs. 4 S. 2 genügt wie auch sonst neben der effektiven Weggabe von Gesellschaftsvermögen die Umbuchung auf ein Privat- oder Darlehenskonto des Kommanditisten (Rn 83), wenn der

192

193 194 195

Auch zum Folgenden MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 77 f; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 43; Ensthaler/Fahse § 172 Rn 6; Heymann/Horn § 172 Rn 16; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 172 Rn 42; Huber ZGR 1988, 1, 34; Oetker/Oetker § 172 Rn 31; Westermann/Scholz Rn I 2997; SchulzeOsterloh ZGR 1991, 488, 510 ff. Anzinger FS U. H. Schneider, S. 15, 20 f. Westermann/Scholz Rn I 2999. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 78.

484

196

197 198

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 43; Heymann/Horn § 172 Rn 16; Potsch S. 217. Vgl. Huber ZGR 1988, 1, 7. Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 43; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 37; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 53; Heymann/Horn § 172 Rn 16; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 12; Oetker/Oetker § 172 Rn 32, 34; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 62.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

Gewinn angesichts der Vermögenslage der Gesellschaft im Verhältnis zur Haftsumme des Kommanditisten auf dessen (variables) Kapitalkonto hätte gebucht werden müssen, um ein Wiederaufleben der Haftung oder deren Erhöhung (maximal im Umfang der Haftsumme) zu vermeiden.199 S. spiegelbildlich zur haftungsbefreienden Umbuchung § 171 Rn 87 ff. c) Haftungsumfang. Hatte zwar die Zuweisung von Verlusten allein noch nicht die 89 Haftung wieder aufleben lassen (Rn 80), so besteht dennoch die Haftung nach ungedeckter Gewinnentnahme im Gesamtumfang der Unterdeckung, d.h. in Höhe der Summe aus verlustbedingter und gewinnentnahmebedingter Unterdeckung.200 Wie immer ist aber auch diese Haftung durch die Höhe der Haftsumme absolut begrenzt (Rn 17, 77, vgl. auch sogleich Rn 90 aE).201 § 172 Abs. 4 S. 2 betrifft nur Entnahmen, die stattfinden, während der Kapitalanteil 90 durch Verlust unter dem „Betrag der geleisteten Einlage“ liegt oder durch Entnahme unter diesen Betrag sinkt. Daraus wird teilweise geschlossen, dass Entnahmen nicht die Haftung gemäß § 172 Abs. 4 S. 2 auslösen, wenn der Kapitalanteil nicht durch Verlust gemindert ist, sondern mangels (hinreichender) Einlageleistung noch nie höher lag als bei der Auszahlung, es also streng genommen nicht um eine „Wieder“-Auffüllung geht, wie sie § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 voraussetzt.202 Auch insoweit gelten aber die allgemeinen Maßstäbe für eine haftungsauslösende Einlagenrückgewähr (Rn 72, 77, 87 f).203 Bezugsgröße ist wie stets im Rahmen der §§ 171, 172 nicht die intern vereinbarte Einlage, sondern die gegebenenfalls abweichend vereinbarte und eingetragene Haftsumme (§ 172 Abs. 1).204 Zu differenzieren ist allerdings danach, ob und in welchem Umfang Einlageleistungen haftungsbefreiend erbracht worden sind (§ 171 Abs. 1 Hs. 2). War die Haftsumme nie vollständig gedeckt, war die Haftung nie vollständig ausgeschlossen. Vertieft der Kommanditist durch Entnahme die bestehende Unterdeckung, kann sich sein etwa durch teilweise Einlageleistung bereits reduziertes Haftungsrisiko wieder bis zur Höhe der Haftsumme vergrößern.205 Im praktischen Ergebnis müssen Gewinne also auch in einem solchen Fall dazu verwendet werden, die Haftsumme aufzufüllen, bevor Gewinne ohne Haftungsfolge entnommen werden können.206 Die Außenhaftung geht jedoch nie über die Haftsumme hinaus (Rn 17, 77). Der trotz fehlender oder unzureichender Einlageleistung entnommene Gewinn wird nicht etwa zur Haftsumme hinzugerechnet.207 199

200 201 202

203 204

205

Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 25; Voraufl. § 172 Rn 15 (Schilling); Westermann/Scholz Rn I 2969; Potsch S. 227 f. Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 25. Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 28; Oetker/Oetker § 172 Rn 33. Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 8; wohl auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 46; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 39; Heymann/Horn § 172 Rn 16; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 43. Westermann/Scholz Rn I 3001. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 79; Schulze-Osterloh ZGR 1991, 488, 510. Westermann/Scholz Rn I 3001.

206

207

MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 64; i.E. auch Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 172 Rn 46. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 80; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 172 Rn 46; Heidel/Schall/Schall/ Warmer § 172 Rn 39; Henssler/Strohn/ Gummert §§ 171, 172 Rn 55; Heymann/ Horn § 172 Rn 16; Oetker/Oetker § 172 Rn 33; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 172 Rn 43; MünchHdbGesR/ Herchen Bd. 2, § 30 Rn 64; Westermann/ Scholz Rn I 3002; Zacher S. 222 ff; Kirsch S. 129, 132 (mit Blick auf gesplittete Einlagen); Potsch S. 197 ff; differenzierend nach dem gegebenen oder fehlenden Einfluss des Komplementärs Koller FS Heinsius, S. 357, 370; aA noch Ritter § 172 Anm. 6; Schlegelberger/Geßler § 172 Rn 21; ähnlich Dürin-

Jan Thiessen

485

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Hat also der Kommanditist noch keine haftungsbefreiende Leistung erbracht, haftet er den Gläubigern im Umfang der ungedeckten Haftsumme, aber nicht darüber hinaus im Umfang der entnommenen Gewinne, da diese auch für eine haftungsbefreiende Leistung nur bis zur Höhe der Haftsumme benötigt worden wären.

91

7. Anderweitige Ausschüttungssperren (§ 172 Abs. 4 S. 3). Der mit dem BilMoG 2009 eingeführte (Rn 9) § 172 Abs. 4 S. 3 nimmt die in § 268 Abs. 8 bezeichneten Bilanzposten von der Berechnung der in § 172 Abs. 4 S. 2 angelegten Ausschüttungsgrenze aus.208 Dies beruht darauf, dass die in § 268 Abs. 8 genannten Aktivposten partiell einer besonderen bilanzrechtlichen Ausschüttungssperre unterliegen (eingehend § 268 Rn 38 ff [Hüttemann/Meyer]). Sie dürfen deshalb nicht im Rahmen des § 172 Abs. 4 S. 2 den Spielraum für Gewinnausschüttungen erhöhen. Die Vorschrift des § 172 Abs. 4 S. 3 ist notwendig, weil § 268 Abs. 8 auf Kapitalgesellschaften zugeschnitten ist (zur str. Anwendung auf Kapitalgesellschaften & Co KG § 268 Rn 41 [Hüttemann/Meyer]). Die genannten Aktivposten können jedoch grundsätzlich auch bei der KG anfallen (§ 268 Rn 41 [Hüttemann/Meyer]). Im Einzelnen handelt es sich um selbstgeschaffene immaterielle Vermögenswerte des 92 Anlagevermögens (§ 248 Abs. 2 S. 1), etwa originär auf die Gesellschaft angemeldete Patente (§ 248 Rn 22 [Kleindiek]), sowie um das sog. Plan- oder Deckungsvermögen (246 Abs. 2 S. 2), insbesondere also Vermögenswerte, die zur Deckung von Altersversorgungsverpflichtungen der Gesellschaft benötigt werden (§ 246 Rn 102 ff [Kleindiek]). Nach § 268 Abs. 8 S. 1 dürfen selbstgeschaffene immaterielle Vermögenswerte des Anlagevermögens nur dann zur Gewinnausschüttung herangezogen werden, wenn deren Wertansatz im ungebundenen Gesellschaftsvermögen gedeckt bleibt (§ 248 Rn 42 [Kleindiek], § 268 Rn 42 [Hüttemann/Meyer]). Nach § 268 Abs. 8 S. 3 darf derjenige Differenzbetrag nicht ausgeschüttet werden, der sich daraus ergibt, dass der Zeitwert des Deckungsvermögens (§§ 253 Abs. 1 S. 4, 255 Abs. 4) die Anschaffungskosten (§ 253 Abs. 1 S. 1, 255 Abs. 1) übersteigt (§ 246 Rn 105 [Kleindiek], § 268 Rn 44 [Hüttemann/Meyer]). Passive latente Steuern, die sich aus einer positiven Differenz von Handels- und Steuerbilanz ergeben (§ 274 Abs. 1 S. 1, s. § 274 Rn 2 [Hüttemann/Meyer]), sind auch bei einer KG von den ausschüttungsgesperrten Beträgen abzuziehen (§ 268 Rn 43 [Hüttemann/Meyer]). Da § 172 Abs. 4 S. 2 lediglich das gegenständlich gefasste Prinzip des § 172 Abs. 4 93 S. 1 bilanziell konkretisiert (Rn 72), gilt § 172 Abs. 4 S. 3 allgemein für die Berechnung der Grenze für jegliche haftungsauslösende Rückgewähr im Sinne beider Absätze des § 172 Abs. 4.209 8. Fallgruppen

94

a) Gesplittete Einlage. Dem Kommanditisten kann nach allgemeinen Grundsätzen (Rn 72, 77) auch die Rückzahlung einer gesplitteten Einlage (§ 171 Rn 81 ff) schaden, sofern schon vor der Zahlung oder erst durch die Zahlung der Saldo der Kapitalkonten

208

ger/Hachenburg/Flechtheim § 172 Anm. 12; in neuerer Zeit Joost ZGR 1987, 370, 385 f, 391 ff. Auch zum Folgenden Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 22b; Heidel/ Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 40; Röh-

486

209

richt/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 44; Westermann/Scholz Rn I 2978a, 3001a. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 22b; Westermann/Scholz Rn I 2978a.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

nicht die Haftsumme gedeckt hat bzw. nicht mehr deckt.210 Dies gilt jedoch nicht pauschal, sondern abhängig davon, welche Funktion die ursprüngliche Zahlung hatte.211 Hierbei kommt es darauf an, ob die ursprüngliche Leistung eines Agios, einer stillen Einlage oder eines Darlehens im Rahmen eines Einlagensplitting haftungsbefreiend wirken, über die interne Einlagepflicht und die Haftsumme hinaus der Gesellschaft Eigenkapital zugunsten einer Rücklage zuführen oder aber von vornherein echtes Fremdkapital darstellen sollte (vgl. § 171 Rn 81, 83). Im letzteren Fall ist eine Rückzahlung regelmäßig ohne die Folge des § 172 Abs. 4 möglich.212 Denn das Verhältnis von Kapitalkontensaldo und Haftsumme i.S.d. § 172 Abs. 4 ist nicht maßgeblich für Zahlungen, die dem Kommanditisten aus einem vom Gesellschaftsverhältnis unabhängigen Rechtsgrund zustehen (vgl. Rn 84 f).213 Freilich können auch Leistungen, die grundsätzlich Fremdkapitalcharakter haben, etwa als Gesellschafterdarlehen, als Finanzplankredit und/oder durch Rangrücktritt zugunsten der Gesellschaft und deren Gläubigern gebunden sein (§ 171 Rn 83).214 b) Zinsen. Werden dem Kommanditisten „Zinsen“ gezahlt oder gutgeschrieben, so 95 sind diese Zuwendungen, je nachdem, ob sie gewinnunabhängig oder als Teil des Gewinns gewährt werden, an § 172 Abs. 4 S. 1 oder 2 zu messen (vgl. die Vorgängervorschriften in Art. 165 Abs. 3 und 4 ADHGB, s. Rn 8).215 Da es für die Haftung in jedem Fall darauf ankommt, ob das Kapitalkonto ungeachtet der Verzinsung im Umfang der Haftsumme gedeckt bleibt, ist die Abgrenzung ohne Bedeutung.216 c) Marktkonforme Geschäfte – verdeckte Gewinnausschüttung. Leistungen causa 96 societatis (Rn 84 f) sind von marktkonformen Verkehrsgeschäften abzugrenzen, die im Interesse der Gesellschaft liegen und deshalb vom Tatbestand der haftungsauslösenden

210

211

So im Ausgangspunkt zutr. BGHZ 84, 383, 387 f; BGH ZIP 2007, 2074 f, Rn 8; BGH ZIP 2008, 1175 Rn 10; BFHE 220, 472, 476 f; BFH/NV 2008, 1142, 1144; LG Bielefeld, Urt. v. 30.11.2007 – 15 O 203/07 – juris Rn 23; OLG Karlsruhe BeckRS 2007, 09364; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 4, 6; Ensthaler/Fahse § 172 Rn 8; Heidel/ Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 33; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 48; Heymann/Horn § 172 Rn 10; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 22; Oetker/Oetker § 172 Rn 18; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 29; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 55. Eingehend zum Folgenden mit unterschiedlichen Akzenten Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 172 Rn 22; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 9; Westermann/Scholz Rn I 2964 ff; Kirsch S. 126 ff; Potsch S. 203 ff, 213 ff; Wacker BB 1999, 33 ff; Bayer/Lieder ZIP 2008, 809, 810 ff; Böttcher/Kautzsch NZG 2008, 583, 584 f; Schön ZGR 1990, 220, 228 ff, 244 ff; Timme MDR 2008,

212

213 214

215

216

959 f; Wälzholz DStR 2011, 1815, 1819; vgl. auch Bollensen/Dörner NZG 2005, 66, 67; aA insoweit Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 172 Rn 29. Vgl. LG Berlin, Urt. v. 8.3.2007 – 21 O 332/06 – juris Rn 36 f; OLG Kiel NJOZ 2006, 916, 917 f; LG Hamburg NZG 2005, 76, 77. Vgl. OLG München ZIP 1990, 1266 f; Huber ZGR 1988, 1, 22 f. Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 24, 47; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 26; Oetker/Oetker § 172 Rn 19; Schön ZGR 1990, 220, 228 ff. Vgl. zur Abgrenzung BGHZ 39, 319, 332; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 24, 45; Heymann/Horn § 172 Rn 17; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 12; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 78; Oetker/Oetker § 172 Rn 34; Westermann/ Scholz Rn I 2998; Huber ZGR 1988, 1, 25 f, 36 f, 56 f, 77 ff. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 78.

Jan Thiessen

487

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Rückgewähr auszunehmen sind.217 Ist das Geschäft marktkonform, schlägt sich dessen Unbedenklichkeit in einem bilanzneutralen Aktiventausch nieder. Die Mittel zur Vergütung des Kommanditisten werden ausgebucht, dessen Leistung wird aktiviert. Zu denken ist hier an alle möglichen Austauschverträge, typischerweise Kauf, Miete oder Darlehen; speziell zu Dienstleistungen s. Rn 101 ff. Ein marktkonformes Geschäft kann auch in einem Vergleich zwischen der Gesellschaft und dem Kommanditisten bestehen, wenn der Kommanditist für die Leistung der Gesellschaft durch partielles Nachgeben eine wirtschaftlich angemessene Gegenleistung erbringt.218 Erbringt aber die Gesellschaft an den Kommanditisten eine überhöhte Gegenleistung 97 für dessen Leistung, liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor.219 Die Gesellschaft lässt sich hierauf nur ein, weil ihr Vertragspartner Gesellschafter ist. Mangels klarer Vereinbarungen wird vermutet, dass der Kommanditist seine Leistung aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses und nicht als Dritter erbringt.220 Wegen des Leistungszwecks causa societatis (Rn 84 f) kann die verdeckte Gewinnausschüttung eine haftungsauslösende Rückgewähr i.S.d. § 172 Abs. 4 S. 1 darstellen.221 Zugleich kann ein selbständiger Anspruch wegen anfechtbarer Gläubigerbenachteiligung gegeben sein (§§ 143, 129 ff InsO, §§ 11, 1 ff AnfG).222 Eine verdeckte Gewinnausschüttung ist erst recht gegeben, wenn die Gesellschaft eine 98 Leistung erbringt, für welche der Kommanditist keinerlei Gegenleistung erbringt. Dies ist etwa der Fall, wenn die Gesellschaft im Fall des Eintritts eines neuen Gesellschafters (§ 173 Rn 27 ff, 71 ff) eine Gewährleistungsverpflichtung für die Werthaltigkeit der vom Eintretenden erworbenen Kommanditanteile übernimmt und erfüllt oder zumindest Rückstellungen bildet.223 Im Innenverhältnis stellt die verdeckte Gewinnausschüttung eine Verminderung des 99 Kapitalanteils des Gesellschafters dar, die dieser nicht ohne Einwilligung der anderen Gesellschafter tätigen darf (§ 122 Abs. 2, s. § 122 Rn 22 [Schäfer]). Der Komplementär ist deshalb insoweit nicht vertretungsbefugt.224 Zwar wird § 122 durch § 169 Abs. 1 S. 1 für nicht anwendbar auf den Kommanditisten erklärt, doch bezieht sich dies ersichtlich auf das Entnahmerecht des § 122 Abs. 1 (vgl. § 169 Rn 4 [Casper]) und speziell auf die Vorzugsdividende.225 Die Gesellschaft hat wegen verdeckter Ausschüttungen einen nach § 111 zu verzinsenden Rückgewähranspruch (§ 122 Rn 9, § 111 Rn 14 ff, 19 [Schäfer]).226

217

BGHZ 39, 319, 331; OLG Hamm NZG 2010, 1298, 1299 f; OLG Hamburg DStR 1991, 1196, 1197; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 7; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 23; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 48; Heymann/Horn § 172 Rn 14; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 7; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 24; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 67; Oetker/Oetker § 172 Rn 20; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 172 Rn 23; Westermann/ Scholz Rn I 2971, 2982; Huber ZGR 1988, 1, 26; Wälzholz DStR 2011, 1815, 1819; Peters RNotZ 2002, 425, 434; Cebulla DStR 2000, 1917, 1920; i.E. ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 21, 25. Vgl. auch die Fallgestaltung in BGH ZIP 1996, 70 f.

488

218 219 220 221

222 223 224 225 226

OLG Hamm NZG 2001, 359, 360. Näher Konietzko S. 113 ff. FG Nürnberg DStRE 2003, 1354, 1356 zu Tätigkeitsvergütungen, s. Rn 102. Näher Bitter ZHR 168 (2004), 302, 322 f. Vgl. zum GmbH-Recht Bork/Schäfer/ Thiessen GmbHG, 2. Aufl. 2012, § 30 Rn 65. Vgl. den Sachverhalt in BGH WM 2014, 1786. Schaefer/Grützediek NZG 2006, 204, 207. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 62. Vgl. Schön FS Beisse, S. 471, 480 f. MünchKommHGB/Langhein § 111 Rn 16 f; MünchKommHGB/Priester § 122 Rn 44; näher zu den in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen Bitter ZHR 168 (2004), 302, 323 ff, 332 ff.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

Die überhöhte Gegenleistung ist jedenfalls vom Kapitalkonto des Kommanditisten 100 abzuschreiben, unabhängig davon, ob sie von den Mitgesellschaftern gebilligt wurde (Rn 99). Im Außenverhältnis kommt es deshalb für die Anwendung des § 172 Abs. 4 S. 1 wie stets auf den Zustand des Kapitalkontos des Kommanditisten an (Rn 75). Die überhöhte Gegenleistung löst deshalb nur dann keine Haftung aus, wenn das Kapitalkonto einen hinreichenden Puffer aufweist (Rn 76). Andernfalls haftet der Kommanditist im Umfang der entstehenden oder vertieften Unterdeckung bis zum Betrag der Haftsumme (§ 172 Abs. 1, s. Rn 17, 77).227 Von der verdeckten Gewinnausschüttung ist die unter den Voraussetzungen des § 172 Abs. 5 privilegierte offene Ausschüttung scheinbarer Gewinne zu unterscheiden (dazu Rn 131 ff). d) Tätigkeitsvergütungen. Erbringt der Kommanditist Dienstleistungen für die Gesell- 101 schaft und erhält hierfür eine Tätigkeitsvergütung, ist zu unterscheiden, ob die Vergütung auf Dienstvertrag oder Gesellschaftsvertrag beruht.228 Bei dienstvertraglicher Grundlage kommt es darauf an, ob die Vergütung angesichts der versprochenen und geleisteten Dienste marktkonform ist, da andernfalls eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt, die nach § 172 Abs. 4 S. 1 zu beurteilen ist (Rn 96 ff).229 Möglich ist aber auch, dass der Kommanditist mit Blick auf seine Dienstleistung gesellschaftsvertraglich höher am Gewinn beteiligt wird, als es seiner (Bar-)Einlagepflicht entspricht, oder eine Gewinnbeteiligung trotz fehlender Bareinlagepflicht erhält. Als Teil der bilanzkonformen Gewinnentnahme sind Tätigkeitsvergütungen an § 172 Abs. 4 S. 2 zu messen. Die Abgrenzung ist im Einzelfall freilich schwierig.230 Im Zweifel, d.h. wenn alle 102 möglichen Anknüpfungspunkte für die Auslegung ausgeschöpft sind,231 wird der Kommanditist causa societatis für die Gesellschaft tätig.232 Hiervon ist auch auszugehen, wenn die Gesellschaft einem gesellschaftsfremden Dritten eine gleich hohe Vergütung nicht gezahlt hätte.233 Für ein Tätigwerden als Gesellschafter spricht die Bestellung des Kommanditisten zum geschäftsführenden Gesellschafter neben dem Komplementär, soweit die Befugnisse des Kommanditisten organschaftliche Qualität haben (zur Abgrenzung § 164 Rn 32 ff, 46 f [Casper]).234 Anders ist aufgrund der typischerweise fremd-

227 228

Huber ZGR 1988, 1, 27 f. Auch zum Folgenden OLG Hamm DB 1977, 717, 718; FG München EFG 1978, 108; FG Nürnberg EFG 1993, 198; Voraufl. § 172 Rn 11 (Schilling); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 28 ff; Ensthaler/Fahse § 172 Rn 16; Heidel/ Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 25; Heymann/Horn § 172 Rn 14, 17; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 7; MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 68; Oetker/ Oetker § 172 Rn 21; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 24; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 54; Westermann/Scholz Rn I 2983 f; Klingberg S. 152 ff; Kirsch S. 111 ff; Potsch S. 270 ff; Bork AcP 184 (1984), 465 ff; Anzinger FS U.H. Schneider, S. 15, 17 ff, 28 ff; Priester DB 1975, 1878, 1879 ff; Riegger DB 1983, 1909 ff; zum Komple-

229 230 231 232

233 234

mentär OLG München NZG 1999, 440, 441. Näher Klingberg S. 155 ff; Kirsch S. 111 ff. Eingehend dazu Bork AcP 184 (1984), 465, 473 ff. Bork AcP 184 (1984), 465, 475. OLGZ 1973, 343 (Ls.); OLG Hamm DB 1977, 717, 718; FG Nürnberg DStRE 2003, 1354, 1356; Priester DB 1975, 1878, 1880; aA insoweit Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 25. BAG ZIP 1983, 170, 172. OLG Celle OLGZ 1973, 343, 344; OLG Hamm DB 1977, 717, 718; FG Nürnberg DStRE 2003, 1354, 1356; Bork AcP 184 (1984), 465, 479; verabsolutierend Riegger DB 1983, 1909, 1910; vgl. zur Tätigkeitsverpflichtung eines OHG-Gesellschafters BGHZ 44, 40, 41.

Jan Thiessen

489

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

organschaftlichen Stellung des Geschäftsführers einer Komplementär-GmbH zu entscheiden, selbst wenn dieser zugleich Kommanditist der Gesellschaft ist, aus dessen Vermögen die Vergütung für seine Tätigkeit als Geschäftsführer der Komplementärin zu zahlen ist.235 Grundsätzlich ist § 172 Abs. 4 in einem solchen Fall zwar anwendbar (Rn 181).236 Doch ist dann zu entscheiden, ob sich hinter der scheinbaren, weil überhöhten, Dienstvergütung eine verdeckte Gewinnausschüttung verbirgt. Eine gewinnunabhängige Festvergütung spricht für einen Dienstvertrag, auch wenn die betreffende Regelung äußerlich Gegenstand des Gesellschaftsvertrags statt eines separaten Dienstvertrags ist.237 Doch ist auch die umgekehrte Gestaltung möglich – gewinnabhängige Vergütung als dienstvertragliche Regelung –, so dass die Gewinn(un)abhängigkeit allenfalls eine Auslegungshilfe ist.238 Ebenso wenig kommt es deshalb entscheidend auf den Ort der Regelung an – Gesellschaftsvertrag oder Dienstvertrag –, sondern auf deren materiellen Gehalt – Leistung causa societatis oder auf rein schuldrechtlicher Grundlage.239 Allerdings kann hierfür die mit der Frage nach Gesellschafts- oder Dienstvertrag verbundene Frage nach den Vertragspartnern des Kommanditisten – Gesellschafter oder Gesellschaft – einen Anhaltspunkt bieten.240 Ein Indiz für einen dienstvertraglichen Charakter der Vereinbarung kann gegeben sein, wenn die Auseinandersetzungsregel des § 733 Abs. 2 S. 3 BGB, die einen Ersatz für „Einlagen“ in Gestalt von Dienstleistungen ausschließt, im Gesellschaftsvertrag abbedungen ist (§ 731 S. 1 BGB).241 Bilanziell wird sich eine Dienstleistung dadurch niederschlagen, dass die entsprechende Vergütung entsprechend dem Gesellschaftsvertrag als Aufwand gebucht wird (vgl. Rn 114).242 Die Folgen der Abgrenzung sind jedoch nicht überzubewerten. Lässt sich die Zuwen103 dung nicht als ausgewiesener Gewinn identifizieren, kommt es für den dann einschlägigen (Rn 87) § 172 Abs. 4 S. 1 darauf an, ob die Leistung marktkonform ist.243 Im Übrigen ist für § 172 Abs. 4 S. 1 und 2 gleichermaßen zu prüfen, ob eine Zuwendung – sei es eine nicht marktkonforme Leistung oder ein ausgewiesener Gewinnanteil – dem Kommanditisten gemessen an seinem Kapitalkonto und seiner Haftsumme haftungsneutral zugewendet werden kann (Rn 72).244

235 236 237

238

239

240

BAG ZIP 1983, 170, 172. Näher Bork AcP 184 (1984), 465, 493 f. Anzinger FS U. H. Schneider, S. 15, 30; Westermann/Scholz Rn I 2984; Heidel/ Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 25; insoweit zutr. gegen FG Nürnberg DStRE 2003, 1354, 1356; vgl. auch Priester DB 1975, 1878, 1880. Anzinger FS U. H. Schneider, S. 15, 30; differenzierend Bork AcP 184 (1984), 465, 477 ff. Heymann/Horn § 172 Rn 14; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 24; Binz DStR 1991, 1253; Anzinger FS U. H. Schneider, S. 15, 29 ff, 34; aA wohl MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 54; Stützel DStR 1996, 1596 (krit.); Wohlschlegel DStR 1997, 59. Bork AcP 184 (1984), 465, 474; Riegger DB 1983, 1909.

490

241

242

243 244

Vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 68; Klingberg S. 153; Peters RNotZ 2002, 425, 434; Schulze-Osterloh AG 2003, 27. Zum systematischen Kontext des § 733 Abs. 2 S. 3 BGB K. Schmidt Einlage und Haftung des Kommanditisten, S. 60 f; Bork AcP 184 (1984), 465, 475 ff. Vgl. BFH NZG 1999, 225, 226; BFH/NV 2005, 1785, 1786; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 30; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 68. So bereits Priester DB 1975, 1878, 1881 f. Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 7 f; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 68; näher Huber ZGR 1988, 1, 26 ff; Bork AcP 184 (1984), 465, 481 ff; Anzinger FS U. H. Schneider, S. 15, 32.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

e) Erfüllung eines Regressanspruchs des Kommanditisten. Befriedigt der Kommandi- 104 tist einen Gesellschaftsgläubiger im Umfang der Haftsumme, wird dies einer haftungsbefreienden Einlageleistung gemäß § 171 Abs. 1 Hs. 2, Abs. 2 gleichgestellt, wenn der Kommanditist den ihm gemäß § 110 zustehenden Regressanspruch gegen die Gesellschaft (§ 128 Rn 43 [Habersack]) durch Aufrechnung einbringt (§ 171 Rn 99 ff, 172 f). Erfüllt jedoch die Gesellschaft den Regressanspruch, kann gemäß § 172 Abs. 4 S. 1 die Haftung wieder aufleben, wenn das Kapitalkonto des Kommanditisten hierdurch dessen Haftsumme unterschreitet.245 Denn der Regressanspruch des Kommanditisten entspringt keinem marktüblichen Drittgeschäft (Rn 96), etwa aus dem Forderungskauf durch einen Factoringunternehmer, sondern der Kommanditist hat auf eine Verbindlichkeit gezahlt, für die er als Gesellschafter mithaftet. Die Gläubigerbefriedigung erfolgt ebenso wie der Regress causa societatis (vgl. § 105 Rn 213, 217, § 110 Rn 29 [Schäfer]) und ist deshalb haftungsrelevant. f) Kreditgewährung und -besicherung zugunsten eines Kommanditisten. Gewährt die 105 Gesellschaft dem Kommanditisten einen Kredit oder besichert sie einen dem Kommanditisten von einem Dritten gewährten Kredit, so ist zunächst wie auch sonst nach marktkonformem Verkehrsgeschäft oder verdeckter Bevorzugung zu differenzieren (Rn 96 ff).246 Deshalb ist eine zu Lasten des Darlehenskontos eines Kommanditisten verbuchte Zahlung auch bei negativem Kapitalkontensaldo nicht ohne weiteres als haftungsauslösende Rückgewähr anzusehen.247 Vielmehr ist zu prüfen, ob der Kredit oder die Sicherheit zu ähnlichen Kondiktionen auch einem Dritten gewährt bzw. zu dessen Gunsten bestellt worden wäre. Dies gilt auch für eine Stundung gegenüber dem Kommanditisten, wenn Drittkunden ähnliche Zahlungsziele eingeräumt werden.248 Aber auch die Kreditgewährung zu marktunüblich günstigen Konditionen oder die 106 Besicherung zur Erlangung marktunüblich günstiger Konditionen kann durchaus im Interesse der Gesellschaft (und nicht nur des Kommanditisten) liegen.249 Dies ist abhängig von der Bedeutung des Kommanditisten und der gegebenenfalls mit ihm verbundenen Unternehmen für die Unternehmensfinanzierung. Zu denken ist etwa an den bei § 170 Rn 103 behandelten Fall einer österreichischen AG & Co KG mit einer liechtensteinischen Komplementärin, in welchem die einzige Kommanditistin ihren Sitz in

245

246

247

Voraufl. § 172 Rn 10 (Schilling); Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 42; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 22; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 67; Westermann/Scholz Rn I 2989 f; Konietzko S. 105, 113. Weitergehend eine Einlagenrückgewähr annehmend Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 172 Rn 33; Heymann/Horn § 172 Rn 12; Kirsch S. 111. Vgl. OLG Hamburg DStR 1991, 1196, 1197; OLG Hamm NZG 2010, 1298, 1300; differenzierend Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 172 Rn 23, 28; Huber ZGR 1988, 1, 41 f, 58 ff, 74 ff, 76 f; zweifelhaft BGH NJW 1976, 751, 752 f; OLG Düsseldorf Urt. v. 4.6.1998 – 13 U 154/97 – juris

248

249

Rn 3 ff. Das zur GmbH ergangene, sinngemäß jedenfalls für eine GmbH & Co. KG relevante „November-Urteil“ BGHZ 157, 72, 75 ff ist überholt durch das zur AG ergangene „Dezember-Urteil“ BGHZ 179, 71, 77 f Rn 12. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 27; i.E. ebenso Voraufl. § 172 Rn 9 (Schilling) mit Blick auf die Bonität des Kommanditisten. Vgl. zum GmbH-Recht Bork/Schäfer/ Thiessen GmbHG, 2. Aufl. 2012, § 30 Rn 68; aA zu unangemessenen Zinsvorteilen MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 69; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 23; Westermann/Scholz Rn I 2987; vgl. dazu Anzinger FS U. H. Schneider, S. 15, 24.

Jan Thiessen

491

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Deutschland hatte und dort als Konzernmutter u.a. der AG & Co KG das operative Geschäft der KG lenkte. Die konzerninternen Finanzierungsströme gehören in einem solchen Fall zur unternehmerischen Tätigkeit der KG und dienen nicht dazu, der Kommanditistin einen isolierten Vorteil zuzuwenden.250 Wie die Debatten um den cash pool im GmbH-Recht gezeigt haben, ist hier – wie 107 auch sonst im Rahmen der §§ 171 Abs. 1 Hs. 2, 172 Abs. 4 (Rn 73 ff, § 171 Rn 61 ff, 124 ff) – eine strikt bilanzielle Betrachtung geboten.251 Einen abstrakten, wenngleich keineswegs sicheren Maßstab zur Beurteilung solcher Transaktionen bietet wie im Fall der §§ 30 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GmbHG, 57 Abs. 1 S. 3 Alt. 2 AktG die Bewertung des Rückgewähranspruchs der Gesellschaft aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB bzw. ihres Freistellungs- und Rückgriffsanspruchs bei Besicherung. Dabei ist der Anspruch aus § 172 Abs. 4 als solcher ebenso wenig als werthaltiger Gegenanspruch zu aktivieren wie etwa ein Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG.252 Der Rückzahlungsanspruch gegen einen zahlungsfähigen Kommanditisten ist grund108 sätzlich zum Nennbetrag zu aktivieren (§ 253 Abs. 1 S. 1), doch in dem Maße abzuschreiben, in welchem der Zahlungseingang zweifelhaft wird (§ 253 Abs. 4 S. 2, s. § 253 Rn 121 [Kleindiek], vgl. § 171 Rn 143). Solange die Inanspruchnahme aus der Sicherheit unwahrscheinlich ist, müssen keine Rückstellungen gebildet werden (§ 249 Abs. 1 S. 1), doch ist hier mit Blick auf § 252 Abs. 1 Nr. 4 vorsichtig zu kalkulieren (§ 249 Rn 38 f [Kleindiek]). Ist keine Rückstellung für die mögliche Inanspruchnahme aus der Sicherheit zu bilden, ist auch kein diesbezüglicher Freistellungs- oder Rückgriffsanspruch zu aktivieren bzw. allenfalls im Umfang von Finanzierungskosten (z.B. Avalprovisionen), welche die besichernde Gesellschaft trägt. Wird allerdings die Inanspruchnahme aus der Sicherheit wahrscheinlicher, sind die zu bildenden Rückstellungen entsprechend zu erhöhen, während gleichzeitig die Realisierung des Freistellungs- und Rückgriffsanspruchs zweifelhaft und die Deckung der Rückstellung deshalb schwieriger wird. Der ursprünglich bilanzneutrale Kreditgewährungs- oder Besicherungsvorgang (Rn 96, 109 108) wandelt sich bei schwindender Bonität des Kommanditisten in Verluste, die auch vom Kapitalkonto des Kommanditisten abzuschreiben sind. Diese Verlustabschreibungen allein begründen jedoch noch keine Haftung i.S.d. § 172 Abs. 4, je nach Kapitalkontensaldo aber möglicherweise eine Ausschüttungssperre (Rn 77, 80). Nicht die Uneinbringlichkeit eines an den Kommanditisten gewährten Kredits, wohl aber die im Stadium oder unter Herbeiführung einer Ausschüttungssperre erfolgte Befriedigung des Gläubigers des Kommanditisten durch Zahlung oder Verwertung der Sicherheit löst deshalb die Haftung des Kommanditisten i.S.d. 172 Abs. 4 aus.253 Denn sie entzieht dem Gesellschaftsver-

250 251

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 69. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 69; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 48; Oetker/Oetker § 172 Rn 22; Anzinger FS U. H. Schneider, S. 15, 23 f; vgl. auch Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 24; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 172 Rn 23, 25 ff; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 53; Potsch S. 195 ff. Auch zum Folgenden eingehend Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 23; Westermann/Scholz Rn I 2988 ff,

492

252

253

2993 ff; für das GmbH-Recht, sinngemäß auch für die KG geltend, Bork/Schäfer/ Thiessen GmbHG, 2. Aufl. 2012, § 30 Rn 49 ff, 80 ff m zahlreichen Nachw. OLG Koblenz GmbHR 2008, 658, 660; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 37; vgl. Bork/Schäfer/Thiessen GmbHG, 2. Aufl. 2012, § 30 Rn 56. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 69; Heymann/Horn § 172 Rn 12; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 23; weitergehend bei erstrangigen Sicherheiten Kirsch S. 122 f.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

mögen (weitere) Mittel zugunsten des Kommanditisten in einer Situation, in welcher seine Haftsumme nicht mehr durch seinen Kapitalanteil gedeckt war (vgl. § 172 Abs. 4 S. 2, zur Geltung des dortigen Maßstabs auch für § 172 Abs. 4 S. 1 s. Rn 78). g) Leistung an Dritte. Leistungen der Gesellschaft an Dritte lösen – wie immer nur 110 bei kritischem Kapitalkontensaldo (Rn 72) – die Haftung des Kommanditisten aus, wenn sie ihm zuzurechnen sind.254 Häufig handelt es sich um ‚Dritte‘, die tatsächlich für Gesellschaft und Kommanditist keine außenstehenden Personen sind. Unverbindliche Anhaltspunkte bieten die Kataloge nahestehender Personen i.S.d. § 138 InsO und der §§ 89 Abs. 3, 115 Abs. 2 AktG.255 Von besonderem Interesse ist die Leistung an ein dem Kommanditisten verbundenes Unternehmen, allerdings nur, wenn die dortige Position dem Kommanditisten einen erheblichen Einfluss oder Nutzen gewährt, der es rechtfertigt, faktisch oder wirtschaftlich von einer Leistung zugunsten des Kommanditisten zu sprechen.256 Eine bloße familiäre Verbundenheit hat der BGH in vergleichbaren Fällen nicht genügen lassen.257 Eine Zuwendung aus dem KG-Vermögen an den Kommanditisten liegt aber vor, wenn die Leistung bestimmungsgemäß auf dem Umweg über einen Dritten an den Kommanditisten fließt.258 Analog § 362 Abs. 2 BGB ist die Leistung dem Kommanditisten zuzurechnen, wenn der Kommanditist eine (ihm selbst nicht zustehende) Zahlung an einen Dritten veranlasst.259 In der Regel handelt es sich hier um Gläubiger des Kommanditisten (s. Rn 105 ff). h) Steuerschulden aa) Grundsätze. Eine dem Kommanditisten zurechenbare Leistung aus dem Gesell- 111 schaftsvermögen ist auch gegeben, wenn der Gläubiger des Kommanditisten das Finanzamt ist. Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen auf Steuerschulden des Kommanditisten sind deshalb an § 172 Abs. 4 zu messen. Für Steuerschulden aus von der Gesellschaft unabhängigen Einkommensarten ist dies selbstverständlich und allgemein anerkannt.260 Nichts anderes gilt für die Prämien für eine von der KG zugunsten eines

254

255

256

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 36; Ensthaler/Fahse § 172 Rn 6; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 27; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 49; Heymann/Horn § 172 Rn 11 f; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 7; Koller/ Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 23; Oetker/Oetker § 172 Rn 25; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 30; Westermann/Scholz Rn I 2977; Kirsch S. 156 ff; Potsch S. 189 ff; Canaris FS Fischer, S. 31, 57. Vgl. zur GmbH Bork/Schäfer/Thiessen GmbHG, 2. Aufl. 2012, § 30 Rn 98 mN z. älteren Rspr.; für eine Anlehnung an §§ 16 f AktG Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 27. Vgl. BGH ZIP 2009, 1273 Rn 6 bei Mehrheitsbeteiligung oder maßgeblichem Einfluss auf Geschäftsführung; Baumbach/Hopt/ Roth § 172 Rn 6.

257

258

259

260

BGH ZIP 2009, 1273, 1274 Rn 9 für Ehefrau bei Eigenkapitalersatz in der VorGmbH; BGHZ 188, 363, 367 ff Rn 11 ff für Darlehensgewährung durch die Mutter eines Alleingesellschaftergeschäftsführers einer GmbH & Co. KG bzw. durch eine von dessen Bruder dominierte Gesellschaft. BGHZ 47, 149, 155 f für Auszahlung eines Abfindungsguthabens über Transaktionen mit einem Dritten; vgl. auch LG Köln NZI 2013, 46, 48, 50 mit krit. Anm. P. Schäfer; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 33; Westermann/Scholz Rn I 2976; Kirsch S. 154 ff. Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 6; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 70; differenzierend Potsch S. 191 ff. BGHZ 60, 324, 325 ff; Baumbach/Hopt/ Roth § 172 Rn 6; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 172 Rn 36; Ensthaler/Fahse

Jan Thiessen

493

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Kommanditisten(erben) abgeschlossene Erbschaftsteuerversicherung, da es zwar im Interesse der Gesellschaft, d.h. der Mitgesellschafter, liegen mag, eine Vollstreckung des Finanzamts in die ererbte Gesellschaftsbeteiligung zu verhindern, dies aber dennoch eine Zuwendung zu Lasten der Gläubiger aus dem Gesellschaftsvermögen darstellt, damit der gemäß § 177 dem Erblasser als Kommanditist nachfolgende Erbe (§ 177 Rn 12) seine persönlichen Steuerschulden begleichen kann.261 Doch ist der Kommanditist auch Steuerschuldner für Einkünfte aus Gewerbebetrieb 112 im Zusammenhang mit seiner Beteiligung oder sonstigen Tätigkeit für die KG (§ 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG).262 Entnahmen aus dem KG-Vermögen zur Begleichung dieser Schulden können deshalb eine Außenhaftung des Kommanditisten auslösen.263 Hierfür ist maßgeblich, wie diese Entnahmen zu qualifizieren sind und wie sie sich auf dem Kapitalkonto des Kommanditisten auswirken. Hingegen ist nach der hier vertretenen Auffassung im Rahmen des § 172 Abs. 4 nicht danach zu differenzieren, ob es sich um Steuern auf ausgeschüttete oder thesaurierte Gewinne handelt.264

113

bb) Gewinnentnahmerecht. Das gesellschaftsinterne Steuerentnahmerecht265 ist nach der hier vertretenen Auffassung selbstverständlicher Teil des Gewinnentnahmerechts gemäß § 122 Abs. 1 Alt. 2 (§ 122 Rn 30 ff [Schäfer]). Einer besonderen Regelung im Gesellschaftsvertrag266 bedarf es hierzu entgegen der Auffassung des BGH nicht (§ 122 Rn 31 [Schäfer]; aA insoweit § 169 Rn 5 [Casper]).267 Sollte das Entnahmerecht durch Gesellschafterbeschluss eingeschränkt sein (zu den Grenzen § 120 Rn 41 ff, 122 Rn 36 [Schäfer]), so ist dem Gesellschafter dennoch jedenfalls die Möglichkeit zu geben, seinen aus der Beteiligung resultierenden gesetzlichen Pflichten nachzukommen, insbesondere also die auf seine Gewinnanteile entfallenden laufenden Steuern mit Entnahmen aus diesen Gewinnen zu bestreiten (§ 120 Rn 30 [Schäfer]).268 Nach aA beruht das Gewinnentnahmerecht auf § 110 (auch zu den Haftungsfolgen sogleich Rn 116).

261

262

263

§ 172 Rn 6; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 30; Heymann/Horn § 172 Rn 11; Oetker/Oetker § 172 Rn 25; Westermann/ Scholz Rn I 2976. Heymann/Horn § 172 Rn 13; aA OLG Köln ZIP 1982, 181, 183 f, das aber zutr. die Versicherungssumme und den Rückkaufswert der Versicherung von § 172 Abs. 4 ausnimmt, dem zust. auch Ensthaler/Fahse § 172 Rn 15. Näher Schön StuW 1988, 253, 260 f; Hennrichs FR 2010, 721 f; Potsch S. 261 f; allgemein zur (fehlenden) Steuersubjektivität der Personengesellschaften Hüttemann in Dötsch u.a. (Hrsg.), Die Personengesellschaft im Steuerrecht, 2011, S. 39, 40 ff, 45; Meyer S. 500 ff. OLG Hamm 2010, 1298, 1299; Oetker/ Oetker § 172 Rn 25; Westermann/Scholz Rn I 2976; speziell für die Anrechnung und Erstattung der von der KG gezahlten Kapitalertragsteuer zugunsten des Kommandi-

494

264

265 266

267

268

tisten Wälzholz DStR 2005, 615; Kruth DStR 2013, 2224, 2226; MünchHdbGesR/ Herchen Bd. 2, § 30 Rn 63; vgl. insoweit zum internen Entnahmerecht BGH ZIP 1995, 462, 464; aA MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 70. Zur fehlenden Aussagekraft der vielzitierten Entscheidung BGHZ 60, 324 Potsch S. 264. Potsch S. 265 ff, allerdings krit. zur Formulierung von Steuern „auf thesaurierte Gewinne“. Grundlegend hierzu Meyer S. 509 ff. Vgl. die Beispiele in LG Düsseldorf Urt. v. 16.4.2010 – 39 O 200/09 – juris Rn 3 und bei Potsch S. 263. AA insoweit BGHZ 132, 263, 277, insoweit nicht überholt durch BGHZ 170, 283; Potsch S. 262; eingehend zum Meinungsstand Meyer S. 514 ff; differenzierend ders. S. 544 ff. Dieses Interesse des Gesellschafters grundsätzlich anerkennend BGHZ 132, 263, 277.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

cc) Haftungsfolgen. Das interne Entnahmerecht (Rn 113) präjudiziert jedoch nicht, 114 dass die Entnahme i.S.d. § 172 Abs. 4 stets haftungsneutral wäre.269 Für Steuerentnahmen ist wie auch sonst im Rahmen des § 172 Abs. 4 (Rn 72, 75) der Saldo der Kapitalkonten zu prüfen, in diesem Fall speziell wegen § 172 Abs. 4 S. 2, es sei denn, die Gesellschafter haben für eben diese Zwecke spezielle Steuerkonten eingerichtet, aus denen die persönlichen Steuern beglichen werden sollen und können (zur Vertragsgestaltung Rn 121).270 Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Steuerentnahme Teil der Ergebnisver- 115 wendung zugunsten des Kommanditisten (Rn 113) und deshalb haftungsrelevant.271 Folglich kommt es für die Haftung nur betragsmäßig, aber nicht grundsätzlich darauf an, ob etwa der Nettogewinn thesauriert wird und der Gesellschafter nur die Steuern entnimmt oder ob der Steuerbetrag von der Gesellschaft an das Finanzamt abgeführt wird und der Gesellschafter den Nettogewinn ausgezahlt erhält.272 Ebenso wenig ist es von Belang, ob die fragliche Einkommensteuer gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Alt. 2 EStG auf Tätigkeitsvergütungen, Darlehens- oder Mietzinsen entfällt, die für sich genommen noch gezahlt werden konnten, ohne eine Haftung gemäß § 172 Abs. 4 auszulösen (vgl. Rn 96 ff, 101 ff). Werden diese Vergütungen handelsbilanzrechtlich als Aufwand verbucht,273 mindert dies lediglich den verteilungsfähigen Gewinn.274 In allen Gestaltungen aber muss der Betrag, der aus dem Eigenkapital der Gesellschaft ausgebucht wird, um die Steuerschuld zu bezahlen, dem Stand des Kapitalkontos des Kommanditisten gegenüber gestellt werden, unabhängig davon, ob der jeweilige Betrag an das Finanzamt oder an den Kommanditisten ausgezahlt wird oder aber auf dem Privat- oder Darlehenskonto des Kommanditisten verbucht wird. Nach aA sind freilich die hier in Frage stehenden Steuerzahlungen nicht als Gewinn- 116 entnahmen, sondern als Aufwendungen in Gesellschaftsangelegenheiten anzusehen (§ 110), zumindest wenn sie auf thesaurierte Gewinne entfallen (vgl. § 122 Rn 30 [Schäfer]).275 In der Tat muss der Gesellschafter hier Steuern auf Gewinne zahlen, die er selbst nicht realisiert hat und möglicherweise nie realisieren wird (Rn 118).276 Dies gilt insbesondere, wenn die Gesellschaft insolvent wird (Rn 122). Der steuerpflichtige Gewinn entsteht jedenfalls zunächst im Gesellschaftsvermögen und nicht im persönlichen Vermögen des steuerpflichtigen Gesellschafters.277 Sieht man die Steuerzahlung deshalb als Zahlung für

269 270 271 272

273 274 275

So aber MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 70. Dazu Huber GS Knobbe-Keuk, S. 203, 205. Vgl. BGHZ 109, 334, 339 ff; BGHZ 132, 263, 274. Westermann/Scholz Rn I 2976; Potsch S. 266 ff; i.E. wohl auch OLG Hamm NZG 2010, 1298, 1299; aA Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 36; Heidel/ Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 30; wohl auch K. Schmidt GesR, § 54 III 3 a, S. 1585 f. Vgl. die Gestaltung in OLG Hamm NZG 2010, 1298, 1299. Potsch S. 267 f. Auch zum Folgenden, wenngleich zumeist nicht zur Kommanditistenhaftung J. Lehmann FS Heymann, Bd. 2, S. 733, 734 ff;

276

277

Schön StuW 1988, 253, 257; ders. FS Beisse, S. 471, 487 f; K. Schmidt FS Arbeitsgemeinschaft der Fachanwälte für Steuerrecht, 1999, S. 193, 198 f; ders. GesR, § 53 III 5 c, S. 1546 Fn 57, § 54 III 3 a, S. 1585 f; Ulmer FS Lutter, S. 935, 952 f; MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 70; MünchKommHGB/Priester § 122 Rn 61; wohl auch Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 50; differenzierend und für analoge Anwendung Meyer S. 544 ff, 547 ff; zutr. krit. Potsch S. 265 f. J. Lehmann FS Heymann, Bd. 2, S. 733, 734 f; vgl. auch Schön in Jachmann (Hrsg.), Erneuerung des Steuerrechts, 2014, S. 217, 231 f. Schön StuW 1988, 253; ders. FS Beisse, S. 471, 488; K. Schmidt FS Arbeitsgemein-

Jan Thiessen

495

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Rechnung der Gesellschaft an, zählt die hierfür nötige Steuerentnahme nicht als Gewinnentnahme, sondern beruht auf einem davon unabhängigen Aufwendungsersatzanspruch des Gesellschafters. Dieser Aufwendungsersatzanspruch müsste dann aber das Geschäftsergebnis der 117 Gesellschaft mindern und auf die Kapitalkonten aller Gesellschafter verteilt werden, nicht nur auf dasjenige des in Frage stehenden Steuerpflichtigen.278 Die Befürworter eines Aufwendungsersatzanspruchs verrechnen hingegen frühere Verlustzuweisungen an den Steuerpflichtigen, die dessen Steuerschuld mindern, sowie seine späteren Gewinnoder Auseinandersetzungsansprüche mit dem angenommenen Aufwendungsersatzanspruch und belasten den zu seiner Erfüllung gezahlten Betrag dem Kapitalkonto des Steuerpflichtigen.279 Dem Steuerentnahmerecht des Gesellschafters wird ein ‚Steuerguthaben‘ der Gesellschaft entgegengesetzt.280 Folglich darf der Gesellschafter bei späteren Gewinnentnahmen im Ergebnis nur noch den Nettobetrag des versteuerten Gewinnanteils entnehmen.281 Diese Korrektur zeigt, dass es bei der Steuerentnahme auf thesaurierte Gewinne um 118 eine Besteuerung nach „zeitverschobener“ Leistungsfähigkeit des Gesellschafters geht.282 Auch die Mitentscheidung, Gewinnanteile zu thesaurieren statt sie auszuschütten – oder die Mitentscheidung, sich insoweit einem Mehrheitsbeschluss oder einer Gesellschaftsform mit gesetzlicher, aber intern dispositiver Ausschüttungssperre (§ 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2) zu unterwerfen –, beruht auf der Leistungsfähigkeit des Kommanditisten, nach welcher er besteuert wird,283 allerdings auf einer Leistungsfähigkeit, die auf Zeit im Gesellschaftsvermögen gebunden ist.284 Entweder seine Entscheidung für die Thesaurierung bzw. die Rechtsform der KG war richtig, weil thesaurierter Gewinn die Gesellschaft stärkt und den Wert seiner Beteiligung mehrt,285 oder sie war unternehmerisch falsch, weil die Gesellschaft dennoch insolvent wird, und die Beteiligung wird wertlos. Problematisch für den Kommanditisten ist, dass die Wertsteigerung aufgrund thesaurierten Gewinns vom Kommanditisten nicht sogleich oder vielleicht nie realisiert wird.286 Gleichwohl oder auch deswegen wird die Steuer auf thesaurierte Gewinne bereits periodengerecht erhoben, weil sie sonst erst später oder möglicherweise nie anfällt.287 Die Steuerschuld wird nach den persönlichen Verhältnissen des Kommanditisten be119 rechnet (zu den daraus resultierenden Gestaltungsalternativen § 122 Rn 32 [Schäfer]).288

278

279

280 281

282

283

schaft der Fachanwälte für Steuerrecht, 1999, S. 193, 198. So wohl auch J. Lehmann FS Heymann, Bd. 2, S. 733, 736; im Ausgangspunkt auch Schön StuW 1988, 253, 259. Schön StuW 1988, 253, 259; ders. FS Beisse, S. 471, 488; K. Schmidt FS Arbeitsgemeinschaft der Fachanwälte für Steuerrecht, 1999, S. 193, 199; Meyer S. 555 ff. So die plastische Formulierung von Schön StuW 1988, 253, 261. K. Schmidt FS Arbeitsgemeinschaft der Fachanwälte für Steuerrecht, 1999, S. 193, 199. Schön StuW 1988, 253, 260; vgl. spiegelbildlich aus Sicht der Gesellschaft Hennrichs FR 2010, 721, 726. Vgl. speziell mit Blick auf die Haftungs-

496

284

285 286 287

288

folgen des Steuerentnahmerechts Potsch S. 266; allgemein Schön StuW 2005, 247, 249 ff; Meyer S. 103 ff. Vgl. Schön StuW 1988, 253, 254, 257 f, 260, dens. FS Beisse, S. 471, 488; dens. in Jachmann (Hrsg.), Erneuerung des Steuerrechts, 2014, S. 217, 238; krit. Hennrichs FR 2010, 721, 722 ff, 726; Meyer S. 531 ff, 538 ff. Schön StuW 1988, 253, 259. Schön in Jachmann (Hrsg.), Erneuerung des Steuerrechts, 2014, S. 217, 231 f. Schön StuW 1988, 253, 260; ders. in Jachmann (Hrsg.), Erneuerung des Steuerrechts, 2014, S. 217, 232; Meyer S. 525. Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 120 Anm. 4a; näher Meyer S. 552 ff.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

Dies berücksichtigt auch die Gegenansicht für den von ihr angenommenen Aufwendungsersatzanspruch, indem sie ihn um Vorteile kürzt, die dem Gesellschafter bereits zugeflossen sind oder später zufließen (Rn 117). Mit Blick auf die Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 müssen beide Auffassungen zum gleichen Ergebnis kommen.289 Der Kommanditist (oder die Gesellschaft für ihn) tilgt seine eigene Steuerschuld.290 Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht ein eindeutiger Anwendungsfall des § 172 Abs. 4 (Rn 111 f). Zumindest ist der von der Gegenansicht angenommene Anspruch auf Erstattung der Steuerlast gleichsam wie der gewöhnliche Regressanspruch des Kommanditisten nach Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers zu konstruieren (vgl. § 128 Rn 43 [Habersack]). Denn sieht man den Kommanditisten wirtschaftlich für Rechnung der Gesellschaft zahlen, obwohl er persönlich für die Steuerschuld haftet, dann entspricht dies der Erfüllung von Gesellschaftsverbindlichkeiten, für die der Kommanditist akzessorisch haftet. Ein so konstruierter Anspruch kann dann freilich, wenn er erfüllt wird oder zugunsten des Kommanditisten verbucht wird (Rn 83), statt vom Kommanditisten haftungsbefreiend zur Aufrechnung gestellt zu werden (§ 171 Rn 101), ebenso eine Haftung nach § 172 Abs. 4 auslösen (Rn 104) wie die hier vertretene Teilgewinnentnahme (Rn 114). Entscheidend ist, zu Lasten welchen Gesellschafterkontos die Entnahme zu verbuchen 120 ist. Soweit der Gewinnanteil auf dem freien Privat- oder Darlehenskonto des Kommanditisten verbucht ist, kann dieser den gesamten Gewinnanteil oder nur die darauf zu zahlende Steuer problemlos entnehmen. Thesaurierte Gewinnanteile werden jedoch auf einem besonderen Darlehenskonto oder einem Rücklagenkonto verbucht.291 Hierdurch erst wird die Steuerentnahme für den Kommanditisten problematisch und je nach Kontenstand auch i.S.d. § 172 Abs. 4 haftungsrelevant, weil der Gesellschafter auf die dort verbuchten Gewinnanteile nicht beliebig zugreifen kann.292 Die Gegenauffassung stellt dem von ihr angenommenen Anspruch aus § 110, der auf dem Privatkonto zu buchen ist (vgl. § 110 Rn 29 [Schäfer]),293 eine Belastung des Kapitalkontos entgegen (Rn 117), kommt so aber zum gleichen Ergebnis. Eine Verlustabschreibung vom Kapitalkonto eines steuerpflichtigen Kommanditisten ist zwar keine Ausschüttung i.S.d. § 172 Abs. 4, sondern verändert nur die Grenze für künftige Ausschüttungen (Rn 80). Doch handelt es sich bei der Zahlung der Einkommensteuer des Kommanditisten nach der hier vertretenen Auffassung nicht um Verluste aus der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft.294 Um Verluste handelt es sich zwar, wenn man die Erstattung der Steuerlast aufgrund eines Anspruchs aus § 110 konstruiert (Rn 116), doch jedenfalls nicht um solche Verluste, die – wäre dies ein gewöhnlicher Anspruch aus § 110 – allein dem Steuerpflichtigen zur Last fallen dürften (Rn 117). Die letztlich doch erfolgende vollständige Belastung des steuerpflichtigen Kommanditisten zeigt, dass die Steuerentnahme auch insoweit eine Haftung gemäß § 172 Abs. 4 auslösen kann. dd) Vertragsgestaltung. Für die Vertragsgestaltung ist zu empfehlen, das Steuerent- 121 nahmerecht des Gesellschafters festzuschreiben, um etwaige durch die Rechtsprechung

289 290

291 292

AA MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 70. Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 120 Anm. 4a. Deshalb für nur analoge Anwendung des § 110 Meyer S. 547 f. Huber GS Knobbe-Keuk, S. 203, 205. Abgrenzend nach thesaurierten Gewinnen

293

294

auf Darlehens- und Rücklagenkonten Huber GS Knobbe-Keuk, S. 203, 206, 212 ff. Eingehend Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 110 Anm. 13; 3. Aufl. § 110 Rn 18 (Fischer). Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 120 Anm. 4a.

Jan Thiessen

497

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

hervorgerufene Zweifel auszuräumen (Rn 113). Bilanziell sollte dieses Steuerentnahmerecht dadurch abgesichert werden, dass die benötigten Steuerbeträge auf einem zweckgebundenen Darlehenskonto oder Rücklagenkonto für Steuern verbucht werden.295

122

ee) Insolvenz. Subsumiert man mit der Gegenansicht den Anspruch auf Erstattung der Steuerlast unter § 110 (Rn 116), kann dieser Anspruch des Kommanditisten in der Insolvenz der Gesellschaft geltend gemacht werden (§ 171 Rn 160, 172). Konsequent ist dann der Anspruch, abhängig davon, ob die steuerpflichtigen Einkünfte vor oder nach Verfahrenseröffnung anfallen, als Insolvenzforderung oder als Masseforderung zu qualifizieren (§§ 38, 55 InsO).296 Profitiert hingegen der Kommanditist noch in der Insolvenz der Gesellschaft von der Anrechnung und Erstattung von Kapitalertragsteuerbeträgen, welche von Seiten der insolventen KG abgeführt wurden (§§ 36, 43 EStG), ist der Kommanditist unabhängig von § 172 Abs. 4 mit Blick auf die alleinige Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters (§§ 80, 81 InsO) verpflichtet, die vom Finanzamt erstatteten Beträge an die Insolvenzmasse zurückzuführen.297

123

i) Leistung durch Mitgesellschafter oder Dritte. Ebenso wie die Einlage haftungsbefreiend aus dem Privatvermögen eines Komplementärs, eines Kommanditisten oder eines Dritten erbracht werden kann (§ 171 Abs. 1 Hs. 2, s. § 171 Rn 84 ff), begründet eine Leistung an den Kommanditisten aus den genannten Vermögensmassen grundsätzlich keine Haftung gemäß § 172 Abs. 4. Kommt es bei der Einlageleistung häufig darauf an, den begünstigen Kommanditisten als solchen neu oder mit größerer Einlage und/oder Haftsumme für die Gesellschaft zu gewinnen (§ 171 Rn 84), geht es bei entsprechenden Leistungen an den Kommanditisten regelmäßig darum, diesem den Weg aus der Gesellschaft finanziell zu ebnen. Bei Zahlungen an den ausscheidenden oder ausgeschiedenen Kommanditisten steht allerdings häufig der Vorwurf der haftungsauslösenden Rückgewähr im Raum (dazu Rn 126 ff). Umso mehr ist zu betonen, dass die Vermögen von Gesellschaft und Gesellschaftern nicht identisch sind. Dies ist seit einigen Jahrzehnten auch der Standpunkt der Rechtsprechung.298 Nach den in § 171 Rn 85 f dargestellten Grundsätzen ist wie folgt zusammen124 zufassen: Zahlungen aus dem Privatvermögen eines Gesellschafters, ob Komplementär oder Kommanditist, sind grundsätzlich unschädlich, da die Gesellschaftsgläubiger – ungeachtet oder gerade wegen der persönlichen akzessorischen Gesellschafterhaftung – keinen Anspruch darauf haben, dass die Gesellschafter ihr Vermögen für die Gesellschaftsgläubiger reservieren. Dies gilt aber auch für Vermögen, das der Komplementär

295

296

297

298

Vgl. Huber ZGR 1988, 1, 96; ders. GS Knobbe-Keuk, S. 203, 205 f; Kaetzler/ Schücking NJW 2014, 1265, 1266. K. Schmidt FS Arbeitsgemeinschaft der Fachanwälte für Steuerrecht, 1999, S. 193, 198 ff. LG Freiburg ZIP 1999, 2063, 2065; Wälzholz DStR 2005, 615; Kruth DStR 2013, 2224, 2228 f. BGHZ 93, 246, 249 ff für Leistung des Komplementärs an ausgeschiedenen Kommanditisten; ebenso BGHZ 112, 31, 36 ff; zur vorausgegangenen Rechtsprechungsentwicklung MünchKommHGB/K. Schmidt

498

§§ 171, 172 Rn 71; Peters RNotZ 2002, 425, 436; Cebulla DStR 2000, 1917, 1920; heute allgM, Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 172 Rn 32 f; Ensthaler/Fahse § 172 Rn 11 f; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 22; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 51; Heymann/Horn § 172 Rn 13; Oetker/Oetker § 172 Rn 24; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 31; Westermann/Scholz Rn I 2961, 2972 ff; Kirsch S. 148 ff; Potsch S. 186; differenzierend zuvor bereits Bälz BB 1977, 1481, 1482 ff gegen Riegger BB 1975, 1882.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

anteilig in der Gesellschaft hält; bei Kommanditisten nur, soweit es zur Deckung von deren Haftsumme nicht erforderlich ist.299 Handeln Komplementäre, Kommanditisten oder auch Dritte jedoch für Rechnung der Gesellschaft und steht ihnen deshalb ein Regressanspruch zu, wird die Leistung dieser Personen als Leistung der Gesellschaft gewertet (vgl. Rn 104).300 Dann kommt es darauf an, ob der Kapitalanteil des die Leistung empfangenden (und in der Gesellschaft verbleibenden, sonst Rn 126 ff) Kommanditisten auch unter Berücksichtigung der Leistung noch dessen Haftsumme deckt. Zahlt ein Gesellschafter (Komplementär oder Kommanditist) alle anderen aus, um 125 Gesamtrechtsnachfolger der Gesellschaft zu werden (§ 131 Rn 9, 111 f [Schäfer]), sind diese Leistungen stets als solche zu Lasten des vormaligen Gesellschaftsvermögens zu werten, da der nunmehrige Einzelkaufmann kein getrenntes Privat- und Geschäftsvermögen hat und die Leistung daher wie eine regressfähige Leistung eines Gesellschafters wirkt.301 Soweit die Zahlung im zeitlichen Zusammenhang mit der Geschäftsübernahme erfolgt ist auch nicht danach zu differenzieren, ob die Auszahlung vor oder nach der Geschäftsübernahme erfolgt.302 Zwar sind die Vermögensmassen bis zum Vermögensübergang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge getrennt, so dass bei Zahlungen vor Geschäftsübernahme an sich die in Rn 123 f dargestellten Grundsätze gelten. Doch sollte die – freilich relativ lange – Nachhaftungsfrist des § 160 analog für den Fall angewandt werden, dass in den letzten fünf Jahren vor der Geschäftsübernahme ein Kommanditist zu Lasten des später vereinheitlichten Vermögens des Übernehmers abgefunden wurde. Die Gesamtrechtsnachfolge als solche stellt jedoch für sich genommen keine Rückgewähr i.S.d. § 172 Abs. 4 dar, insbesondere nicht für den verbleibenden Gesellschafter, der selbst als ehemaliger Kommanditist nun ohnehin unbeschränkt für die früheren Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet.303 j) Leistung an ausscheidenden oder ausgeschiedenen Kommanditisten. Scheidet ein 126 Kommanditist aus, so ist dies scheinbar der Paradefall der Einlagenrückgewähr, wie ihn § 172 Abs. 4 S. 1 formuliert. Denn das Ausscheiden führt zu einer Teilliquidation, in deren Folge dem Kommanditisten ein Abfindungsanspruch zusteht (§§ 738 Abs. 1 S. 2 BGB, 105 Abs. 3, 161 Abs. 2). Bei deren Erfüllung sind – genügendes Gesellschaftsvermögen vorausgesetzt – auch „die Einlagen zurückzuerstatten“ (§ 733 Abs. 2 S. 1 BGB, s. § 131 Rn 143, 160 [Schäfer]). Weder die Entstehung des Abfindungsanspruchs (§ 131

299

300

Dies bedeutet nicht, dass ein Kommanditist eigenmächtig das Gesellschaftsvermögen zu Lasten der Kapitalkonten der Mitgesellschafter plündern dürfe; gegen eine solche Interpretation mit Recht Huber ZGR 1988, 1, 14 (mit Fn 37) gegen Joost ZGR 1987, 370, 386 ff, der dies allerdings so nicht formuliert. Doch ist dies ein Problem des Innenverhältnisses, nicht hingegen der Außenhaftung, außer in den in Rn 86 behandelten Fällen. BGHZ 112, 31, 37; BGHZ 93, 246, 249; BGHZ 76, 127, 130; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 6; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 172 Rn 33; Ensthaler/Fahse § 172 Rn 11 f; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 31; Henssler/Strohn/Gummert

301

302 303

§§ 171, 172 Rn 51; Oetker/Oetker § 172 Rn 24, 27 Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 172 Rn 31; Westermann/Scholz Rn I 2973 f; Kirsch S. 140 ff. BGHZ 61, 149, 151 ff; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 35; Ensthaler/ Fahse § 172 Rn 10; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 7; Oetker/Oetker § 172 Rn 28; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 33. AA zum Folgenden Potsch S. 188 mwN. Bork/Jacoby ZGR 2005, 611, 643; dem zust. Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 23 aE; tendenziell anders Lieb ZGR 1991, 572, 574, jedoch mit Blick auf eine Beschränkung der (wiederaufgelebten) Haftung auf die Einlage.

Jan Thiessen

499

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Rn 145 [Schäfer]) noch die Auszahlung des Abfindungsguthabens löst jedoch notwendig die Haftung gemäß § 172 Abs. 4 aus. Vielmehr kommt es darauf an, ob während der Nachhaftungsfrist gemäß §§ 160, 161 Abs. 2 die Haftsumme des Kommanditisten im Eigenkapital der Gesellschaft belegt bleibt (näher sogleich Rn 127). Von vornherein unbedenklich ist lediglich eine Leistung aus dem Privatvermögen des Komplementärs, eines Kommanditisten oder eines Dritten an den ausscheidenden Gesellschafter, soweit deren Rückgriff bei der Gesellschaft ausgeschlossen ist (Rn 123 f).304 Der Kommanditist scheidet mit dem maßgeblichen Stichtag aus der Gesellschaft aus 127 (§ 131 Rn 115 [Schäfer]) und hat folglich fortan auch keinen Kapitalanteil mehr. Demzufolge hat der Kommanditist scheinbar nicht mehr die Möglichkeit, Leistungen zu Lasten des Gesellschaftsvermögens zu erhalten, die gemessen am Saldo seiner Kapitalkonten unbedenklich wären (vgl. Rn 72, 75 f). Doch endet mit dem Ausscheiden des Kommanditisten nicht seine Haftung aus §§ 171 Abs. 1 Hs. 1, 172 Abs. 1. Diese besteht vielmehr zeitlich begrenzt für Altverbindlichkeiten fort (§§ 160, 161 Abs. 2).305 Deshalb ist es legitim, dem Kommanditisten für die Dauer seiner Nachhaftung ein ‚Nachhaftungskapitalkonto‘ zu belassen, das allein dazu dient, die Nachhaftung durch Leistung der Einlage im Umfang der Haftsumme gemäß §§ 171 Abs. 1 Hs. 2, 172 Abs. 1 auszuschließen (§ 171 Rn 113).306 Die Abfindungszahlung unter Abzug des Betrags der Haftsumme löst somit keine Haftung gemäß § 172 Abs. 4 aus, sofern der betreffende Betrag unter dem Eigenkapital der Gesellschaft (§ 247 Abs. 1) ausgewiesen wird (vgl. § 120 Rn 24, 26, 49, 54 [Schäfer], § 247 Rn 22 ff [Kleindiek]).307 Ist die Nachhaftungsfrist abgelaufen, ist der stehengelassene Betrag zum Fremdkapital zu buchen (vgl. § 247 Rn 24, 31 [Kleindiek]). Wird hingegen das Abfindungsguthaben ausgezahlt, ohne dass die Haftsumme belegt bleibt, lässt dies die (Nach-)Haftung des Kommanditisten wieder aufleben.308 Nicht nur die Auszahlung, sondern bereits die Umwandlung des Abfindungsanspruchs 128 in Fremdkapital vor Ablauf der Nachhaftungsfrist kann nach der hier vertretenen Auffassung die Haftung nach § 172 Abs. 4 auslösen.309 Dies ist der Fall, wenn der gesamte Betrag des Abfindungsguthabens vom Kapitalkonto des Kommanditisten auf dessen Privat- oder Darlehenskonto umgebucht wird, ohne dass im Umfang der Haftsumme ein

304 305 306

307

308

Speziell auf diesen Fall bezog sich BGHZ 93, 246, 249 ff. Vgl. aber LG Köln NZI 2013, 46, 48 f, s. § 171 Rn 200. Überzeugend MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 43 („Haftkapitalkonto“); so auch Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 30; ähnlich Tschierschke S. 35 f. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 73; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 30; i.E. auch Oetker/Oetker § 172 Rn 27; Westermann/Scholz Rn I 3031, jeweils für Rangrücktritt. ROHGE 25, 275, 278, 280; RGZ 64, 77, 81; insoweit auch BGHZ 39, 319, 331; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 6; Ensthaler/ Fahse § 172 Rn 6; Heidel/Schall/Schall/ Warmer § 172 Rn 35; Heymann/Horn § 172

500

309

Rn 19; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 7; Koller/ Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 30; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 37; Tschierschke S. 16 ff. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 73; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 35; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 30; Oetker/Oetker § 172 Rn 27; Potsch S. 182 ff; Geißler GmbHR 2014, 458, 462; aA insoweit BGHZ 39, 319, 331; BFH/NV 2004, 1060; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 7; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 172 Rn 39; Ensthaler/Fahse § 172 Rn 12, 15; Heymann/Horn § 172 Rn 10; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 10; Huber ZGR 1988, 1, 25; Peters RNotZ 2002, 425, 435.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

‚Nachhaftungskapitalkonto‘ verbleibt (Rn 127).310 Dass sich das Abfindungsguthaben noch im Gesellschaftsvermögen befindet, sagt für sich genommen für die Qualifizierung als Eigen- oder Fremdkapital nichts aus. Der Abfindungsanspruch ist ein selbständiges Recht eines gesellschaftsexternen Gläubigers und gehört deshalb nicht zu seinem Kapitalanteil (§ 120 Rn 51, § 131 Rn 139 [Schäfer]). Deshalb bedarf es hier wie stets einer auch dem (nun ausgeschiedenen) Kommanditisten zurechenbaren Entscheidung der Gesellschafter, einen bestimmten Bilanzposten zum Eigenkapital zu buchen (Rn 127, § 171 Rn 66 ff). Hat der Kommanditist seine Einlage nicht i.d.S. haftungsbefreiend im Umfang der Haftsumme geleistet bzw. im Eigenkapital der Gesellschaft belassen, kann er die vom Insolvenzverwalter gemäß § 171 Abs. 2 geltend gemachte Haftung gleichwohl noch im Insolvenzverfahren durch Aufrechnung mit seinem Abfindungsanspruch ausschließen (§ 171 Rn 172). Veräußert ein Kommanditist seine Beteiligung und erhält hierfür eine Zahlung vom 129 Erwerber (vgl. § 173 Rn 39), so liegt hierin keine Einlagenrückgewähr, sofern die Zahlung nicht durch Regressnahmemöglichkeit zu Lasten der Gesellschaft erfolgt (vgl. Rn 124).311 Denn das Privatvermögen des (neuen) Kommanditisten ist ebenso wenig zugunsten der Gesellschaftsgläubiger gebunden (§ 171 Rn 85) wie das des Komplementärs (Rn 123). Dagegen lebt die Haftung des Altkommanditisten bei einem simultanen Ein- und Austritt auf, wenn seine geleistete Einlage auf den Neukommanditisten umgebucht wird (vgl. § 173 Rn 78, 91 f). Bei einer Anteilsübertragung gilt dies gemäß § 15 Abs. 1 nur, wenn die Rechtsnachfolge nicht im Handelsregister vermerkt wird (§ 173 Rn 89 ff). Zur Gesamtwirkung einer haftungsauslösenden Einlagenrückgewähr zu Lasten von Veräußerer und Erwerber s. § 173 Rn 85 ff. k) Umwandlungsvorgänge. Leistungen an Kommanditisten im Rahmen eines Um- 130 wandlungsvorgangs können haftungsrelevant sein. Da es hierbei häufig um Veränderungen im Mitgliederbestand der betroffenen Rechtsträger geht, sind Einzelheiten bei § 173 Rn 114 ff dargestellt.312

VIII. Privilegierung gutgläubig bezogener Scheingewinne (Abs. 5) 1. Gegenstand des § 172 Abs. 5 – Abgrenzung. § 172 Abs. 5 schützt einen Komman- 131 ditisten, der scheinbare Gewinnanteile bezieht (Rn 135 ff), welche nicht als Gewinn hätten ausgewiesen, zugewiesen oder verwendet werden dürfen (Rn 132 ff). Voraussetzung ist, dass sowohl die zugrunde liegende Bilanz gutgläubig errichtet worden ist als auch der Kommanditist den Scheingewinn gutgläubig bezogen hat (Rn 141 ff). Unstreitig lösen solche doppelt gutgläubig ausgeschütteten Scheingewinne keine Außenhaftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern gemäß § 172 Abs. 4 S. 2 aus (Rn 157). Nach bestrittener Ansicht schuldet aber der Kommanditist im Innenverhältnis der Gesellschaft Rückgewähr der zu Unrecht ausgeschütteten Beträge (Rn 158 ff). Die Entnahme von Scheingewinnen ist nicht zu verwechseln mit einer verdeckten Gewinnausschüttung (dazu Rn 97 ff).

310

311

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 73; dahin tendierend auch Cebulla DStR 2000, 1917, 1922. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 40; E. Hüffer S. 47 f.

312

Vgl. auch Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 172 Rn 21.

Jan Thiessen

501

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

132

2. Scheingewinn. § 172 Abs. 5 definiert nur mittelbar, „was“ der Kommanditist privilegiert erhält. Es handelt sich um Leistungen, die der Kommanditist „als Gewinn“ bezieht, obwohl diesen Leistungen kein Gewinn zugrunde liegt oder obwohl ein erzielter Gewinn dem Kommanditisten nach seiner Beteiligung oder nach seiner Kontendeckung nicht zukommt. Nach der Trias von Ergebnisermittlung, Ergebnisverteilung und Ergebnisverwendung (§ 171 Rn 61) kann der scheinbar erzielte Gewinn bzw. der scheinbar auf ihn entfallende und entnahmefähige Gewinnanteil auf drei Ebenen entstanden sein:313 – Erstens kann das Geschäftsergebnis der Gesellschaft falsch ermittelt worden sein, indem Aktiva oder Erträge zu hoch und/oder Passiva oder Aufwendungen zu niedrig angesetzt worden sind. Dies führt dazu, dass entgegen den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung ein Jahresüberschuss ausgewiesen worden ist, der nicht oder zumindest nicht in dieser Höhe besteht. – Zweitens kann das – richtig oder falsch ermittelte – Ergebnis falsch auf die Kapitalanteile der Gesellschafter verteilt worden sein, indem speziell der Anteil des betreffenden Kommanditisten zu Lasten seiner Mitgesellschafter zu hoch angesetzt worden ist. – Drittens kann das – richtig oder falsche ermittelte und/oder richtig oder falsch verteilte – Ergebnis falsch auf den Konten des betreffenden Kommanditisten verbucht worden sein, also etwa statt auf dem (variablen) Kapitalkonto oder einem Rücklagenkonto auf einem freien Privat- oder Darlehenskonto. Oder das richtig ermittelte und richtig verteilte Ergebnis wird richtig verbucht, doch ist der Saldo der Kapitalkonten durch frühere unbemerkte Fehlbuchungen falsch, die sich erst jetzt mit der aktuellen Buchung zu einer haftungsauslösenden Gewinnverwendung addieren. In allen drei Fällen kann dem Kommanditisten suggeriert werden, dass er ohne Kolli133 sion mit § 172 Abs. 4 S. 2 Gewinnanteile entnehmen darf (vgl. Rn 87). Für die Anwendung des § 172 Abs. 5 ist es deshalb gleichgültig, ob die Gesellschaft tatsächlich bereits keinen Gewinn erzielt hat, ob ein tatsächlich erzielter Gewinn nicht auf den Kommanditisten entfällt oder ob ein von der Gesellschaft erzielter und auf den Kommanditisten entfallender Gewinn angesichts des Saldos seiner Kapitalkonten nicht entnahmefähig ist, aber zu Unrecht als entnahmefähig erscheint. Denn einer Privilegierung gegenüber den Gläubigern bedarf der Kommanditist ohnehin nur in dem letztgenannten Fall, dass die Entnahme des tatsächlich oder vermeintlich erzielten bzw. ihm tatsächlich oder vermeintlich zukommenden Gewinn(anteil)s die Ausschüttungsgrenze des § 172 Abs. 4 (Rn 77, 80) überschreitet. Falsch ermittelte oder falsch zugewiesene Gewinn(anteil)e bleiben für § 172 Abs. 4 folgenlos, solange ungeachtet dieser Fehler das Kapitalkonto des Kommanditisten im Umfang von dessen Haftsumme gedeckt bleibt (Rn 76). Verstünde man „als Gewinn“ in § 172 Abs. 5 allein im Sinne eines „Als-ob-Gewinns“, liefe die Vorschrift in Fällen leer, in denen ein tatsächlich erzielter Gewinn zu Unrecht als entnahmefähig verbucht wird, also gerade in den nach § 172 Abs. 4 S. 2 kritischen Fällen (Rn 87). Selbst wenn man also entgegen der hier vertretenen Ansicht § 172 Abs. 5 eng versteht, d.h. allein auf ‚echte‘ Scheingewinne zugeschnitten ansieht, ist dennoch für tatsächlich erzielte und richtig zugewiesene, aber nur scheinbar entnahmefähige Gewinnanteile jedenfalls

313

Vgl. zum Folgenden MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 86 aE; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 45, 51; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 44; Heymann/Horn § 172 Rn 23; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock

502

§ 172 Rn 54; Westermann/Scholz Rn I 3015; Potsch S. 249; Weimar DStR 1997, 1730, 1731; Peters RNotZ 2002, 425, 435; weitergehend für Berücksichtigung stiller Lasten Luttermann NZG 2009, 1140 f.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

eine analoge Anwendung geboten.314 Die hier vertretene weite Auslegung des § 172 Abs. 5 (Voraufl. § 172 Rn 16 [Schilling])315 wirkt sich bei der Frage aus, was Bezugspunkt für wessen guten Glauben ist (Rn 141 ff). Zu den Folgen für das Innenverhältnis s. Rn 158. Die Anwendung des § 172 Abs. 5 setzt aber mindestens voraus, dass die Bilanz über- 134 haupt einen Gewinn ausweist.316 Nur dann kann Anlass bestehen, ein etwaiges Vertrauen des Kommanditisten in die Rechtmäßigkeit der Bilanz bzw. seines Gewinnbezugs zu schützen.317 Deshalb gehören Gewinnvoraus- oder -garantiezahlungen, die unabhängig von der Rechnungslegung gezahlt werden,318 von vornherein nicht zum von § 172 Abs. 5 geschützten Gewinnbezug.319 Vielmehr handelt es sich, soweit der Saldo der Kapitalkonten keine hinreichende Deckung ergibt, um eine haftungsauslösende Einlagenrückgewähr i.S.d. § 172 Abs. 4 S. 1.320 Dies gilt erst recht für verdeckte Gewinnausschüttungen (Rn 97 ff) oder eigenmächtige Entnahmen i.S.d. § 122 Abs. 2.321 3. Gewinnbezug. § 172 Abs. 5 geht ersichtlich davon aus, dass der Scheingewinn bzw. 135 der scheinbar entnahmefähige Gewinnanteil (Rn 132 f) an den Kommanditisten ausgezahlt worden ist, da die Vorschrift von einer grundsätzlich als bestehend vorausgesetzten Pflicht, solche Leistung „zurückzuzahlen“, ausnahmsweise befreit. Als Gewinnbezug i.S.d. § 172 Abs. 5 ist damit jedenfalls die Auszahlung des fraglichen Betrags anzusehen.322 Der Scheingewinn ist nach der hier vertretenen Auffassung aber auch dann i.S.d. 136 § 172 Abs. 5 bezogen, wenn der betreffende Anteil nicht ausgezahlt, sondern auf ein nach dem Willen der Gesellschafter nicht zur Haftsummendeckung dienendes Darlehensoder Privatkonto gebucht wird (vgl. für das Innenverhältnis § 169 Rn 28 [Casper]).323 Denn nach hiesiger Auffassung setzt die Rückgewähr gemäß § 172 Abs. 4 allgemein keine effektive Weggabe von Gesellschaftsvermögen voraus, sondern es genügt die Umbuchung auf ein freies Privat- oder Darlehenskonto (Rn 83, 128, str.). Wollte man die 314 315 316

317 318 319

So Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 51. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 86; Westermann/Scholz Rn I 3015. BGH ZIP 2009, 1222, 1223 Rn 11; BGHZ 189, 45, 50 Rn 16; BGH Urt. v. 22.3.2011 – II ZR 218/09 – juris Rn 18; BGH Urt. v. 22.3.2011 – II ZR 100/09 – juris Rn 18; OLG Stuttgart ZIP 2010, 1694, 1996; OLG Hamm Urt. v. 17.6.2009 – 8 U 99/08 – juris Rn 50; LG Paderborn Urt. v. 20.8.2007 – 4 O 658/06 – juris Rn 29; LG Berlin Urt. v. 8.3.2007 – 21 O 332/06 – juris Rn 35. BGH ZIP 2009, 1222, 1223 Rn 12. Näher zu deren Einordnung Anzinger FS U. H. Schneider, S. 15, 20 ff. BGH ZIP 2009, 1222, 1223 Rn 7; OLG Hamm Urt. v. 17.6.2009 – 8 U 99/08 – juris Rn 50; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 9, 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 172 Rn 50; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 58; Heymann/Horn § 172 Rn 24; MünchKommHGB/K. Schmidt

320 321

322

323

§§ 171, 172 Rn 84; Oetker/Oetker § 172 Rn 36; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 172 Rn 48; Westermann/ Scholz Rn I 3018. AG Charlottenburg ZIP 2013, 897, 899. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 50; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 44; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 58 f; MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 84; Oetker/ Oetker § 172 Rn 37. Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 11; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 85; Oetker/Oetker § 172 Rn 37. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 50; Heymann/Horn § 172 Rn 24; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 85; Oetker/Oetker § 172 Rn 37; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 49; Westermann/Scholz Rn I 3019; aA Potsch S. 253 f; Weimar DStR 1997, 1730, 1731.

Jan Thiessen

503

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Buchung auf dem Privat- oder Darlehenskonto nicht einbeziehen, würde dies zu einer anachronistischen Ungleichbehandlung von Bargeld gegenüber Buchgeld führen, selbst wenn die ‚Bank‘ hier die Gesellschaft ist und der kritische Betrag nicht auf einem Girokonto, sondern auf einem Gesellschafterkonto verbucht ist. Die Diskussionen um bestimmte Formen konzerninterner Unternehmensfinanzierung (cash pool, s. Rn 106) oder um die Frage, ob die Verwaltung von Gesellschafterdarlehen als genehmigungsfähiges Bankgeschäft zu behandeln sei,324 sind Indizien dafür, dass eine solche Betrachtungsweise der Realität der Unternehmensfinanzierung entspricht. Die Gleichstellung von (Um-)Buchung und Auszahlung wirkt sich allerdings bei dem Zeitpunkt aus, der für den guten Glauben des Kommanditisten maßgeblich ist (Rn 155 f). Lässt der Kommanditist den Betrag auf seinem Privat- oder Darlehenskonto stehen, verliert die Buchung nicht ohne weiteres ihre Eigenschaft als Gewinnbezug (§ 167 Rn 22, 169 Rn 15 [Casper]).325 Dies ist insbesondere relevant, wenn der Kommanditist nach der Buchung bösgläubig geworden ist.326 Der Gewinnanteil ist nicht bezogen i.S.d. § 172 Abs. 5, wenn er sogleich auf dem 137 (variablen) Kapitalkonto des Kommanditisten verbucht wird.327 Der Kommanditist hat es zwar ohne weiteres in der Hand, den ausgezahlten Scheingewinn zugunsten seines Kapitalkontos umzubuchen, um dort Verluste auszugleichen (vgl. §§ 167 Abs. 2, 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2). Lässt man als Gewinnbezug bereits die Buchung auf dem Privat- oder Darlehenskonto genügen (Rn 136), kann der Kommanditist auch die haftungsbefreiende (§ 171 Rn 89) Umbuchung auf sein Kapitalkonto veranlassen. Dennoch macht es einen Unterschied, ob der Scheingewinn sogleich auf dem Kapitalkonto des Kommanditisten verbucht wird. Denn Umbuchungen befreien den Kommanditisten wie jede andere Leistung nur dann von seiner Haftung, wenn sie ihm zuzurechnen sind (§ 171 Rn 66, 87). Selbst wenn man aber den Gewinnbezug bejaht, ist der Kommanditist bei initialer Buchung vom Bilanzgewinn auf das Kapitalkonto nicht gutgläubig (Rn 141 ff), weil eine solche Buchung zum Verlustausgleich dient und der Kommanditist deshalb nicht annehmen durfte, dass es sich um entnahmefähigen Gewinn handelt.

138

4. Unrichtige Bilanz. Die Bilanz i.S.d. § 172 Abs. 5 ist Teil des Jahresabschlusses (§ 242 Abs. 3), der das Gesellschaftsvermögen für den Schluss des Geschäftsjahrs (Bilanz, § 242 Abs. 1 S. 1 Alt. 2) unter Einbeziehung der Aufwendungen und Erträge des Geschäftsjahres (Gewinn- und Verlustrechnung, § 242 Abs. 2) abbildet (vgl. § 120 Rn 11 ff [Schäfer]). Der Jahresüberschuss, um dessen unrichtige Ermittlung, Verteilung oder Verwendung es bei § 172 Abs. 5 geht, wird aus der dynamischen Gewinn- und Verlust-

324 325

326 327

Vgl. nur Kaetzler/Schücking NJW 2014, 1265, 1266 ff. Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 45; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 60; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 85; Oetker/Oetker § 172 Rn 37; Huber ZGR 1988, 1, 35; aA Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 11; früher auch MünchKommHGB/K. Schmidt 2. Aufl. 2007, §§ 171, 172 Rn 86. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 85. Voraufl. § 172 Rn 17 mit § 169 Rn 7 (Schilling); Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 11;

504

328

Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 45; Heymann/Horn § 172 Rn 24; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 85; Oetker/Oetker § 172 Rn 37; Westermann/ Scholz Rn I 3019; aA Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 59. BGH ZIP 2009, 1222, 1223 Rn 13; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 10; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 49; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 58; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 87; Oetker/Oetker § 172 Rn 41.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

rechnung in den bilanzierten Vermögensstatus übertragen (vgl. die für Kapitalgesellschaften vorgeschriebene, von Personengesellschaften regelmäßig ebenso praktizierte Darstellungsform des § 266 Abs. 3 A.5, s. § 247 Rn 9, 11 [Kleindiek]). Die so aufgestellte Bilanz ist Grundlage des im Rahmen des § 172 Abs. 5 zu prüfenden Gewinnbezugs. § 172 Abs. 5 ist nur relevant, wenn die Bilanz unrichtig ist (zur Lage bei richtiger 139 Bilanz sogleich Rn 140).328 Unrichtig i.S.d. § 172 Abs. 5329 ist die Bilanz, wenn sie Scheingewinne oder scheinbar entnahmefähige Gewinne ausweist (Rn 132 f). Die Bilanz ist insbesondere auch dann unrichtig, wenn das Geschäftsergebnis zunächst richtig ermittelt und richtig auf die Gesellschafter verteilt, dann aber falsch auf den Konten des Kommanditisten verbucht worden ist. Denn die richtige Verbuchung des Jahresergebnisses auf den Konten aller Gesellschafter – abhängig von dem gesellschaftsvertraglich festgelegten Kontenmodell – gehört zur richtigen Darstellung des Eigenkapitals in der Bilanz gemäß § 247 Abs. 1 (§ 120 Rn 24, 26, 54 [Schäfer], § 247 Rn 22 ff [Kleindiek]). Ist die Bilanz richtig und erlaubt schon hiernach das Kapitalkonto gemessen an der 140 Haftsumme nicht die Entnahme (Rn 72, 75 ff), dann greift ohne weiteres § 172 Abs. 4 S. 2 ein.330 Denn der Gesetzgeber erwartet ohnedies vom Normadressaten, dass er sich an das für einen gegebenen Fall geltende Recht hält.331 Nur wenn die Bilanz unrichtig ist, kann es darauf ankommen, ob der Kommanditist sie für richtig hält und halten darf. Es ist unbeachtlich, ob er den gegebenen – richtigen oder falschen – Inhalt der Bilanz falsch liest, ihn hinsichtlich der Ausschüttungsgrenze rechtlich falsch interpretiert oder gar per se annimmt, alles was ihm als Kommanditisten von der Gesellschaft zufließt, stehe ihm auch zu.332 Für die Anleger von offenen und geschlossenen Investmentkommanditgesellschaften versuchen die §§ 127 Abs. 2, 152 Abs. 2 KAGB, die Entstehung solcher Fehlvorstellungen durch Zustimmungsvorbehalte und Hinweispflichten zu vermeiden (§ 161 Rn 270 f [Casper]). Eine objektiv richtige Bilanz gilt aber unabhängig von den subjektiven Vorstellungen, welche die Betroffenen darüber haben.333 Der scheinbar naheliegende Schluss, wenn der gute Glaube in die unrichtige Bilanz geschützt werde, müsse erst recht der gute Glaube in die richtige Bilanz geschützt sein, läuft hinaus auf ein in dieser Reichweite nicht bestehendes Recht auf unvermeidbaren Rechtsirrtum.334 Nicht der gute Glaube, im Recht zu sein, wird geschützt, sondern nur der gute Glaube an einen tatsächlich nicht vorhandenen Umstand, der den Gutgläubigen gegebenenfalls ins Recht setzen würde. Dies gilt aber nur unter der Voraussetzung, dass das Gesetz den guten Glauben gerade an diesen Umstand für maßgeblich hält. Deshalb genügt es etwa nicht, wenn der Kommanditist annimmt, die betreffende Zahlung stehe ihm als Darlehenszins zu, da das Gesetz voraussetzt, der Kommanditist habe die Zahlung „als Gewinn“ bezogen.335 329

330 331 332

333

Zur subjektiven Beurteilung der Fehlerhaftigkeit im Bilanzrecht Schön FS 50 Jahre BGH, Bd. 2, S. 153, 155 f, 178; Knobbe S. 6 ff, 62 ff, 65, jeweils zum Verhältnis zu § 172 Abs. 5. BGH ZIP 2009, 1222, 1223 Rn 13. BGH ZIP 2009, 1222, 1223 Rn 14. AA OLG Nürnberg ZIP 2008, 2267, 2269; aufgehoben durch BGH ZIP 2009, 1222, 1223 Rn 14. Umgekehrt gilt dieser Satz nicht für eine objektiv unrichtige, aber subjektiv richtige Bilanz, vgl. die Nachweise in Fn 329.

334

335

So aber in der Tat OLG Nürnberg ZIP 2008, 2267, 2268 f; aufgehoben durch BGH ZIP 2009, 1222, 1223 Rn 13 f; krit. dazu Oetker/Oetker § 172 Rn 43; vgl. auch Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 42; allgemein zur Beachtlichkeit eines unverschuldeten Rechtsirrtums Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 53; Westermann/Scholz Rn I 3025. Zutr. MünchKommAktG/Bayer § 62 Rn 68; zu pauschal Bork/Schäfer/Thiessen GmbHG, 2. Aufl. 2012, § 32 Rn 14 unter Hinweis auf RGZ 77, 88, 92.

Jan Thiessen

505

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

141

5. Gutgläubigkeit. Das Privileg des § 172 Abs. 5 setzt eine doppelte Gutgläubigkeit voraus. Die zugrunde liegende unrichtige Bilanz (Rn 138 ff) muss in gutem Glauben errichtet worden sein (Rn 142 ff), und der Kommanditist muss den Scheingewinn in gutem Glauben bezogen haben (Rn 147). Die passivische Formulierung der in gutem Glauben „errichteten“ Bilanz lässt – im Gegensatz zum Kommanditisten, der aktiv den Scheingewinn „bezieht“ – offen, welche Personen bezüglich der Bilanz gutgläubig sein müssen. Rechtsprechung und hM gewähren dem Kommanditisten den Schutz des § 172 Abs. 5 nur dann, wenn sowohl der Kommanditist als auch die Personen, die die Bilanz errichtet haben, gutgläubig von der Richtigkeit der Bilanz ausgegangen sind.336 Problematisch ist diese freilich auch von den ADHGB-Verfassern geteilte Ansicht337 aber schon allein deshalb, weil der Kommanditist nach der gesetzlichen Konzeption bezüglich der laufenden Geschäfte nur eingeschränkte Informationsrechte hat und § 172 Abs. 5 gerade diesem Umstand Rechnung trägt.338 Grundsätzlich kann er nur eine Abschrift des Jahresabschlusses verlangen und auf dieser Grundlage die Richtigkeit des Jahresabschlusses ex post prüfen (§ 166 vs. § 118). Vor diesem Hintergrund sollte es – wie nun ausdrücklich in § 172 Abs. 4 UGB (Rn 11) – in teleologischer Reduktion des § 172 Abs. 5 allein auf den guten Glauben des Kommanditisten ankommen,339 hinsichtlich der Bilanzierung aber nur dann, soweit er am Vorgang der Bilanzerrichtung mitwirkt340 oder zumindest mitwirken könnte (näher sogleich Rn 143 f) oder ihm die subjektiven Merkmale anderer Personen zuzurechnen sind (Rn 153 f). Ist dies nicht der Fall, entscheidet sein guter Glaube an die Rechtmäßigkeit des Gewinnbezugs. Hierdurch verlagert sich nicht nur der Gegenstand des guten Glaubens, sondern vor allem der maßgebliche Zeitpunkt (Rn 155 f).

142

a) Gutgläubige Bilanzerrichtung. Der gute Glaube hinsichtlich der Bilanzerrichtung hat drei mögliche Bezugspunkte: erstens die Aufstellung des Jahresabschlusses, zweitens die Feststellung des Jahresabschlusses und drittens den Beschluss über die Gewinnverwendung. Anders als das Kapitalgesellschafts- und Genossenschaftsrecht (§§ 170 ff AktG, 42a GmbHG, 33 Abs. 1, 68 GenG) enthält das Personengesellschaftsrecht zwar keine aufgefächerten Vorschriften zur Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses sowie zur Verwendung von dessen Ergebnis (vgl. allerdings §§ 5 ff PublG).341 Rein tat-

336

337 338

BGH ZIP 2009, 1222, 1223 Rn 11; i.E. ebenso bereits BGHZ 84, 383, 385; LG Münster Urt. v. 29.3.2011 – 14 O 359/10 – juris Rn 56; OLG Hamm Urt. v. 17.6.2009 – 8 U 99/08 – juris Rn 51; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 52; Ensthaler/Fahse § 172 Rn 18; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 46; Heymann/Horn § 172 Rn 25; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 14; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 25; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 50; Peters RNotZ 2002, 425, 436; Cebulla DStR 2000, 1917, 1922, abgemildert durch Analogie zu § 31 Abs. 2 GmbHG. Deutlich Lutz Protokolle, Bd. 3, S. 1163. Westermann/Scholz Rn I 3013 f unter Hin-

506

339

340 341

weis auf BGHZ 101, 123, 126. Diese eingeschränkten Rechte wendet freilich Heymann/Horn § 172 Rn 25 zu Lasten des Kommanditisten; ebenso Schön FS 50 Jahre BGH, Bd. 2, S. 153, 179. Eine Bilanzprüfungspflicht lehnen ab Ensthaler/Fahse § 172 Rn 22; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 14. Rechtspolitisch zweifelnd auch MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 87; ders. NJW 1982, 2501, 2502; Henssler/ Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 61; Westermann/Scholz Rn I 3014, 3021; aA BGHZ 84, 383, 386. I.E. ebenso Oetker/Oetker § 172 Rn 40; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 14. Vgl. Schön in Hommelhoff u.a. (Hrsg.), Max Hachenburg. Fünfte Gedächtnisvorlesung 2002, 2003, S. 17, 21 ff, 25 f.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

sächlich handelt es sich aber um logisch notwendige Schritte auf dem Weg, auf welchem sich die Geschäftsvorfälle bei dem von der Gesellschaft getragenen Unternehmen im Privatvermögen des Gesellschafters niederschlagen. Die Buchführung und die Aufstellung des Jahresabschlusses obliegen der Gesellschaft 143 als Kaufmann kraft Rechtsform (§§ 238 ff, 242 ff, 6 Abs. 1).342 Zuständig für die Aufstellung sind die geschäftsführenden Gesellschafter, in der Regel also die Komplementäre (§ 164, s. § 120 Rn 14 f, 37 [Schäfer]).343 Die Feststellung des Jahresabschlusses (oder nur der Jahresbilanz, str., s. § 120 Rn 16, 37 [Schäfer]) liegt hingegen als Grundlagengeschäft in den Händen aller Gesellschafter, also auch der Kommanditisten, doch sind Mehrheitsklauseln in den Grenzen von Bestimmtheitsgrundsatz und Kernbereichslehre zulässig (§ 120 Rn 18, § 119 Rn 34 ff, 38 ff [Schäfer]).344 Das gleiche gilt grundsätzlich für die Gewinnverwendung (§ 120 Rn 41 ff, § 122 Rn 36 [Schäfer]).345 Ist eine von §§ 121, 168 abweichende Ergebnisverteilung nicht bereits im Gesellschaftsvertrag vereinbart, wird auch diese durch Gesellschafterbeschluss festgelegt, allerdings nicht durch Mehrheitsbeschluss (§ 121 Rn 11, 23 [Schäfer], § 247 Rn 29 [Kleindiek]). Abgesehen hiervon ist es also denkbar, dass ein Kommanditist an der Aufstellung des Jahresabschlusses nicht mitwirkt und dass es bei der Feststellung des Jahresabschlusses und beim Gewinnverwendungsbeschluss auf seine Stimme nicht ankommt. Vor diesem Hintergrund zunächst plausibel stellen Rechtsprechung und hM abstrakt 144 auf diejenigen Personen ab, welche die Bilanz errichtet haben (Rn 141); andernfalls liefe das Tatbestandsmerkmal der gutgläubig errichteten Bilanz in § 172 Abs. 5 oft leer. Gleichwohl sollte § 172 Abs. 5 teleologisch auf die Fälle reduziert werden, in denen der Kommanditist an der Bilanzerrichtung mitwirkt oder mitwirken könnte (s. schon Rn 141). Denn nach dem herrschenden Verständnis wird der Kommanditist für Manipulationen haftbar gemacht, auf die er nur ausnahmsweise Einfluss hat. Fehlende Gutgläubigkeit bezüglich der korrekten Aufstellung des Jahresabschlusses kann folglich dem Kommanditisten nach der hier vertretenen Auffassung nur schaden, wenn der Kommanditist abweichend von § 164 geschäftsführungsbefugt ist. Macht er von seiner Befugnis, an der Aufstellung mitzuwirken, keinen Gebrauch, schadet ihm nach der hier vertretenen Auffassung nur fehlender guter Glaube bezüglich des ungedeckten Gewinnbezugs. Dagegen überzeugt es nicht, bei der Feststellung des Jahresabschlusses und der Ge- 145 winnverwendung statt auf alle beteiligten oder beteiligungsfähigen Gesellschafter nur auf diejenigen Gesellschafter abzustellen, welche für den betreffenden Beschluss gestimmt haben, sofern die übrigen Gesellschafter nicht vorsätzlich den Beschluss passieren lassen.346 342

343

344

Vgl. Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 41; nur scheinbar abw. BGH WM 1979, 1330. BGHZ 132, 263, 266, 277; BGH WM 1979, 1330; auch zum Folgenden MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 88. BGHZ 132, 263, 266 ff, 273; bezüglich der zwingenden Einstimmigkeit aufgegeben durch BGHZ 170, 283, 285 ff, 289 Rn 6 ff, 13 f; näher dazu Potsch S. 219 ff; K. Schmidt ZGR 2008, 1, 8 ff, 16 ff. Zur weiteren Relativierung des Bestimmtheitsgrundsatzes BGHZ 179, 13, 20 Rn 15; BGH ZIP 2013, 65, 66 Rn 15; BGH ZIP 2014, 2231, 2233 Rn 14.

345

346

BGHZ 132, 263, 274 ff; insoweit offen gelassen in BGHZ 170, 283, 290 f Rn 15; näher Potsch S. 221; zur Einordnung des Gewinnverwendungsbeschlusses Ulmer FS Lutter, S. 935, 938 ff, 940 f, 944 f. I.E. ebenso Oetker/Oetker § 172 Rn 40; aA MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 88; Ensthaler/Fahse § 172 Rn 20; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 51; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 68; Westermann/Scholz Rn I 3020, jeweils in Bezug auf die Bilanzfeststellung.

Jan Thiessen

507

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Denn ein Gesellschafter kann redlicherweise gegen einen Beschluss stimmen, gerade weil er dessen Rechtmäßigkeit bezweifelt, und anschließend dennoch von dem rechtswidrigen Beschluss profitieren. Nimmt der Kommanditist an der Abstimmung gar nicht teil, ist zu prüfen, ob er sich etwa bewusst einer besseren Kenntnis verschließt, die seinen guten Glauben zerstört hätte (zum Gutglaubensmaßstab Rn 148 ff), oder ob er andere Personen vorschiebt bzw. deren Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis als seine eigene gelten lassen muss (Rn 153 f). Auch in einem solchen Fall verliert er das Privileg aus § 172 Abs. 5. An die gutgläubige Errichtung der Bilanz anzuknüpfen, ist nach alledem mit erheb146 lichen Unsicherheiten verbunden. Der deutsche Gesetzgeber sollte daher de lege ferenda die in Österreich gezogene rechtspolitische Konsequenz nachvollziehen (vgl. § 172 Abs. 4 UGB, s. Rn 11).

147

b) Gutgläubiger Gewinnbezug. Der Kommanditist bezieht gutgläubig einen Scheingewinn, wenn er die zugrunde liegende Bilanz für rechtmäßig errichtet hält. Nach der hier vertretenen Auffassung ist dies die zentrale Voraussetzung für § 172 Abs. 5, da es auf die gutgläubige Bilanzerrichtung nur ankommen sollte, wenn und soweit der Kommanditist an ihr mitwirkt oder hätte mitwirken können (Rn 141, 144). Konsequent ist der Gewinnbezug der entscheidende Zeitpunkt für die Privilegierung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 5 (Rn 155 f).

148

c) Gutglaubensmaßstab. Der gute Glaube in § 172 Abs. 5 ist wie in § 932 Abs. 2 BGB auszulegen.347 Es fehlen zwingende Argumente, den Gutglaubensmaßstab einerseits wie in § 819 Abs. 1 BGB auf Vorsatz zu reduzieren,348 andererseits nach dem Modell des § 62 Abs. 1 S. 2 um einfache Fahrlässigkeit zu erweitern.349 Dem Kommanditisten schadet demnach eigener Vorsatz und eigene grobe Fahrlässigkeit. Das gleiche gilt nach Rechtsprechung und hM bezüglich derjenigen Personen, die außer dem Kommanditisten oder ohne ihn an der Errichtung der Bilanz mitwirken,350 sofern man nicht nach der hier vertretenen Auffassung den Fall ausnimmt, dass der Kommanditist an der Errichtung der Bilanz nicht beteiligt ist und sich auch nicht daran beteiligen konnte (Rn 141, 144). Die Anlehnung an § 932 Abs. 2 BGB ist allerdings angreifbar. Alle Vorläufer des 149 § 172 Abs. 5 und der parallelen Vorschriften im Kapitalgesellschaftsrecht (§§ 62 Abs. 1 S. 2 AktG, 32 GmbHG) sind älter als § 932 Abs. 2 BGB.351 Die Verfasser des Art. 165 Abs. 6 ADHGB dachten lediglich an positive Kenntnis, nämlich an eine Zahlung auf-

347

348

LG Berlin Urt. v. 8.3.2007 – 21 O 332/06 – juris Rn 35; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 10; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 47; Heymann/Horn § 172 Rn 25; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 25; Oetker/Oetker § 172 Rn 41, 43; Westermann/Scholz Rn I 3023, 3025; für Bilanzerrichtung Ensthaler/Fahse § 172 Rn 19; uneinheitlich Weimar DStR 1997, 1730, 1731; aA insoweit MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 88 f. So MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 88 f; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 63; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 14; Peters RNotZ 2002, 425, 436.

508

349

350

351

So Voraufl. § 172 Rn 18 (Schilling); mit Ausnahme für die Publikums-KG Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 53; beschränkt auf die Bilanzerrichtung Potsch S. 255 f; beschränkt auf den Empfänger Ensthaler/Fahse § 172 Rn 22; angelehnt an die subjektive Beurteilung der Bilanzrichtigkeit FS 50 Jahre BGH, Bd. 2, S. 153, 178 f; Knobbe S. 65. Zur praktischen Handhabung des Gutglaubensmaßstabes bei der Bilanzerrichtung in Anlehnung an § 158 AO Potsch S. 256. Dies betont MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 88 f.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

grund einer „wissentlich unrichtig aufgestellten oder ihm als unrichtig bekannten Bilanz“.352 Eine ähnlich eindeutige Stellungnahme der gesellschaftsrechtlichen Gesetzesverfasser zur Geltung des Maßstabs aus § 932 Abs. 2 BGB ist nicht ersichtlich. Einzig in der Sachverständigenkommission, die 1895 den ersten HGB-Entwurf beriet, wurde ein Vorschlag unterbreitet, den späteren § 171 Abs. 1 Hs. 2 (nicht aber § 172 Abs. 5) um eine Vorschrift zu ergänzen, die Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit gleichstellte. Hier ging es jedoch darum, dass ein Gläubiger aufgrund „einer Arglist oder einer groben Fahrlässigkeit“ ein Urteil gegen den Kommanditisten erstreite, um diesem zu widerlegen, dass er seine Einlage haftungsbefreiend geleistet habe.353 Der Schutz des gutgläubigen Kommanditisten in § 172 Abs. 5 betrifft den entgegengesetzten Fall. Selbst wenn man berücksichtigt, dass die BGB-Verfasser nach ihrer Redaktionstechnik 150 eine allgemein-gültige Definition nicht abstrakt voranstellten, sondern erst an der ersten relevanten Stelle platzierten,354 spricht dies – schon wegen der Abweichung in § 892 BGB355 – nicht für die allgemeine Gültigkeit von § 932 Abs. 2 BGB. Zwar hat diese Norm eine von den Gesetzesverfassern erwogene handelsrechtliche Parallele mit gleichem Redlichkeitsmaßstab (§ 366, zuvor Art. 306 ADHGB),356 der auch in Art. 16 Abs. 2 WG (zuvor Art. 74 WO) für den Besitzer indossierter Wechsel gilt (vgl. auch § 367 Abs. 2 HGB, zuvor Art. 305 ADHGB).357 Das entscheidende Kriterium, die grobe Fahrlässigkeit einzubeziehen, lag aber darin, dass man „den Besitz und die Inhabung des Veräußerers nicht als so zuverlässige und vollständige Erkenntnißmittel für die an der Sache bestehenden Rechtsverhältnisse halten“ könne, „daß man dem Erwerber eine jede weitere Nachforschungspflicht auch in den Fällen erspare, in denen ein Anlaß zum Zweifel an dem Eigenthume des Veräußerers gegeben sei“. Demgegenüber „sei die Nachforschungspflicht des Erwerbers nicht über das Grundbuch hinaus ausgedehnt, weil das Grundbuch eben den Zweck habe, die gesammten Rechtsverhältnisse vollständig zur Kunde zu bringen. In dem Immobilienrechte genüge in Folge dessen objektive Unkenntniß desjenigen, was nicht im Grundbuche steht.“358 Trotz eines vergleichbaren Qualitätsanspruchs (§ 238 Abs. 1 S. 2) wird man den nicht von einem Abschlussprüfer testierten Jahresabschluss einer gesetzestypischen Personengesellschaft (vgl. dagegen § 316 ff) nicht dem Grund-

352

353 354

Lutz Protokolle, Bd. 3, S. 1107; im Original nicht hervorgehoben, ähnlich aaO, S. 1163. Auch RG Gruchot 37 (1893), 1161, 1162 ff beurteilte ein „arglistiges Verhalten“ „trotz genauer Kenntniß“ „wider besseres Wissen“; den in casu gegebene Ansatz zweifelhafter Forderungen zum Nennwert prüfte das Gericht beim objektiven Tatbestand des nicht erzielten Gewinns; anders wohl die Interpretation bei MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 88. Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. II/1, S. 341 f. Vgl. Jakobs/Schubert Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, Allgemeiner Teil, 1. Teilband, 1985, S. 154; dies. aaO, Materialien zur Entstehungsgeschichte des BGB – Einführung, Biographien, Materialien –, 1978,

355

356

357

358

S. 241, 263; dies aaO, Sachenrecht I, 1985, S. 604. Zur Begründung des unumstrittenen Merkmals der positiven Kenntnis in § 892 BGB Jakobs/Schubert Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, Sachenrecht I, 1985, S. 367. Jakobs/Schubert Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, Sachenrecht I, 1985, S. 603 f unter Hinweis auf RGZ 6, 17, 19 ff. Hierzu das von den Verfassern des § 932 Abs. 2 BGB herangezogene Urteil RGZ 6, 17, 22. Jakobs/Schubert Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, Sachenrecht I, 1985, S. 603.

Jan Thiessen

509

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

buch gleichsetzen können. Vor allem aber ist Kapitalerhaltung ein Funktionsäquivalent zum Bereicherungsrecht,359 nicht zum gutgläubigen Erwerb von Mobilien im Massengeschäftsverkehr.360 Deshalb liegt § 819 Abs. 1 BGB näher als § 932 Abs. 2 BGB.361 Bei § 819 Abs. 1 BGB aber wurde grobe Fahrlässigkeit nicht erwogen.362 Umgekehrt ist die Regelung des heutigen § 62 Abs. 1 S. 2 AktG, der einfache Fahr151 lässigkeit genügen lässt, ein durch die Kapitalrichtlinie bedingter Sonderfall.363 Zuvor hatte § 62 Abs. 1 S. 2 AktG 1965 sich bewusst an § 932 Abs. 2 BGB angelehnt; sogar eine ausdrückliche Verweisung stand im Raum.364 Die Richtlinie verlangt im Übrigen die Rückgewähr von Ausschüttungen lediglich, wenn den „Aktionären die Unzulässigkeit der an sie erfolgten Ausschüttung bekannt war oder sie darüber nach den Umständen nicht in Unkenntnis sein konnten“.365 Dies ist nicht notwendig gleichbedeutend mit Kennenmüssen (§ 122 Abs. 2 BGB), doch wird die Umsetzung als leichte Fahrlässigkeit soweit ersichtlich nicht in Frage gestellt.366 Zwischen den beiden Extremen wird der vermittelnde Maßstab des § 932 Abs. 2 152 BGB der Interessenlage im Konflikt zwischen Gesellschaftsgläubigern und Kommanditisten am besten gerecht. Erkennt der Kommanditist nicht die Unrichtigkeit, obwohl jeder andere an seiner Stelle sie erkannt hätte,367 ist er nicht schutzwürdig. Dies gilt freilich nur unter der Prämisse, dass man den Kommanditisten nicht mit Rechtsprechung und hM für die Bilanzierungsfehler seiner Mitgesellschafter haftbar macht (Rn 141, 144). Eine Ausnahme ist nur für den Fall zu machen, dass dem Kommanditisten die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der an der Bilanzerrichtung beteiligten Personen analog § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen ist (sogleich Rn 153 f). Dessen ungeachtet wird von § 819 Abs. 1 BGB auch derjenige erfasst, der den Mangel des Rechtsgrundes zwar nicht kennt, sich jedoch bewusst besserer Kenntnis verschließt.368 Obwohl dies als Vorsatz gilt, wird der so verstandene Vorsatzmaßstab häufig zu den gleichen Ergebnissen führen wie derjenige der groben Fahrlässigkeit.

153

d) Wissenszurechnung. Normadressat des § 172 Abs. 5 ist der Kommanditist. Deshalb ist grundsätzlich seine eigene Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis maßgeblich. Nach allgemeinem Zivilrecht ist ihm jedoch das Wissen von echten Stellvertretern

359 360

361 362

363 364 365

Vgl. Bork/Schäfer/Thiessen GmbHG, 2. Aufl. 2012, § 31 Rn 116, 118. Zur Motivation des § 932 Abs. 2 BGB in Abgrenzung von § 892 BGB Jakobs/Schubert Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, Sachenrecht I, 1985, S. 599, 603 f. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 89. Jakobs/Schubert Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, Recht der Schuldverhältnisse III, 1983, S. 793 ff. Vgl. MünchKommAktG/Bayer § 62 Rn 64; Joost FS Lutter, S. 473, 478 ff. Kropff Aktiengesetz, 1965, S. 81 ff. Art. 18 Richtlinie 2012/30/EU, ABl. L 315,

510

366

367 368

S. 74, 81; zuvor gleichlautend Art. 16 Richtlinie 77/91/EWG, ABl. L 26, 1 (6). Vgl. die Umsetzung in s. 847 (2) Companies Act 2006: „If at the time of the distribution the member knows or has reasonable grounds for believing that it is so made, he is liable“; Art. 232-17 Code de Commerce: „Si la société établit que les bénéficiaires avaient connaissance du caractère irrégulier de cette distribution au moment de celle-ci ou ne pouvaient l’ignorer compte tenu des circonstances.“ Zur Auslegung des s. 847 (2) Companies Act 2006 s. eingehend Schall/Thole Companies Act, 2014, sec 847 Rn 4. Vgl. MünchKommBGB/Grundmann § 276 Rn 94. BGHZ 133, 246, 250 f.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

oder „Wissensvertretern“ gemäß oder analog § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen.369 Umgekehrt kann sich der bösgläubige Kommanditist gemäß oder analog § 166 Abs. 2 BGB nicht hinter einer arglosen Person verstecken. Eine Wissenszurechnung ist bei der Errichtung der Bilanz ebenso möglich wie beim 154 Empfang der Zuwendung. Die Bösgläubigkeit des geschäftsführenden, die Bilanz aufstellenden Komplementärs (§ 164) oder eines anderen, ausnahmsweise geschäftsführungsbefugten Kommanditisten schadet dem die Zuwendung empfangenden Kommanditisten nach der hier vertretenen Auffassung nicht ohne weiteres (Rn 141, 144), und zwar auch nicht nach den Grundsätzen der Wissenszurechnung, weil der geschäftsführende Gesellschafter für die Gesellschaft (§ 238 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1), nicht für den Kommanditisten handelt. Nach der gegenteiligen Auffassung von Rechtsprechung und hM (Rn 141) kommt es gleichfalls nicht auf eine Wissenszurechnung an, da eine – von wem auch immer – bösgläubig aufgestellte Bilanz jedenfalls das Privileg des § 172 Abs. 5 ausschließt. Bei der Feststellung der Bilanz kann sich der Kommanditist jedoch vertreten lassen (§ 119 Rn 59 [Schäfer]). Bei minderjährigen Kommanditisten oder Gesellschaften in der Kommanditistenrolle handelt ohnehin der gesetzliche bzw. organschaftliche Vertreter (§ 119 Rn 58 [Schäfer]). Das Wissen dieser rechtsgeschäftlichen, gesetzlichen oder organschaftlichen Vertreter ist dem vertretenen Kommanditisten gemäß § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen. Beim Empfang der Zuwendung wird man erst recht die Bösgläubigkeit derjenigen Empfänger dem Kommanditisten analog § 166 Abs. 1 BGB zurechnen können, die man ihm auch sonst bei der haftungsbefreienden Leistung (§ 171 Rn 86) wie bei der haftungsauslösenden Rückgewähr zurechnet (Rn 110). Die bloße familiäre Verbundenheit genügt freilich auch hier nicht.370 e) Maßgeblicher Zeitpunkt. Der maßgebliche Zeitpunkt des guten Glaubens richtet 155 sich nach dem inkriminierten Verhalten. Soweit dem Kommanditisten die bösgläubig fehlerhafte Bilanzierung (zur hier vertretenen Einschränkung Rn 141, 144) ebenso schadet wie der bösgläubige Empfang, genügt Bösgläubigkeit zu einem der hiernach in Betracht kommenden Zeitpunkte. Es genügt also, wenn der Kommanditist oder eine andere maßgebliche Person (Rn 143, 153 f) bei der Bilanzaufstellung, bei der Bilanzfeststellung (einschließlich Gewinnverwendungsbeschluss), bei der Buchung auf dem entnahmefähigen Konto des Kommanditisten oder der ihm zuzurechnenden Person oder bei der gegenständlichen Leistung bösgläubig ist. Deshalb hilft es einer ursprünglich gutgläubigen Person nichts, wenn sie erst im Zuge 156 des kritischen Transfers bösgläubig wird. Vielmehr ist für § 172 Abs. 5 guter Glaube von der Bilanzaufstellung bis zum Gewinnbezug zu fordern.371 Dies gilt wiederum unter der einschränkenden Voraussetzung, dass dem Kommanditisten Fehler bei der Bilanzierung

369

370

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 87, 90; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 172 Rn 53; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 64; Oetker/Oetker § 172 Rn 43; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 172 Rn 52; Westermann/Scholz Rn I 3026. So hatte in RG Gruchot 37 (1893), 1161, 1163 der bösgläubige Ehegatte nicht nur Generalvollmacht für seine arglose Ehefrau, sondern auch für alle übrigen Kommandi-

371

tisten. In dieser Rolle nötigte er den Komplementär zu überhöhten Aktivierungen. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 91; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 172 Rn 53; Ensthaler/Fahse § 172 Rn 22; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 48; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 62 f; Heymann/Horn § 172 Rn 25; Oetker/Oetker § 172 Rn 42 f; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 49, 52; Westermann/Scholz Rn I 3024 f.

Jan Thiessen

511

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

überhaupt zur Last gelegt werden dürfen (Rn 141, 144). Zudem kommt es darauf an, ob für den Gewinnbezug nur die Auszahlung oder bereits die Buchung zugunsten des Kommanditisten genügt (Rn 136).

157

6. Haftungsprivileg gegenüber Gesellschaftsgläubigern. Nach seiner systematischen Stellung befreit § 172 Abs. 5 den Kommanditisten jedenfalls von der Rechtsfolge des § 172 Abs. 4. Seine einmal durch Einlageleistung erloschene Außenhaftung (§ 171 Abs. 1 Hs. 2) lebt nicht wieder auf, wenn die Voraussetzungen des § 172 Abs. 5 gegeben sind. Diese Rechtsfolge ist allgemein anerkannt.372 Doch sind die nur ausnahmsweise ohne Haftungsfolge geleisteten Zuwendungen in den Folgejahren wie ein Verlust vom Kapitalanteil des Kommanditisten abzuschreiben (oder mindern den ihm zuzuschreibenden Gewinn), so dass spätere Zuwendungen an den Kommanditisten eher eine Unterdeckung des Kapitalkontos herbeiführen oder vertiefen, als dies ohne die von § 172 Abs. 5 privilegierte Zuwendung der Fall wäre.373 Davon zu unterscheiden sind die umstrittenen Folgen für das Innenverhältnis (sogleich Rn 158 ff). 7. Rückforderungsrecht der Gesellschaft

158

a) Grundsatz. Der Kommanditist muss unter Umständen empfangene Zuwendungen der Gesellschaft erstatten, selbst wenn die Voraussetzungen des § 172 Abs. 5 gegeben sind. Dies ist allerdings umstritten. Zum Teil wird wegen § 172 Abs. 5 eine Erstattungspflicht des Kommanditisten auch gegenüber der Gesellschaft abgelehnt (§ 169 Rn 30 [Casper], näher zu dieser Ansicht unten Rn 161 ff),374 zum Teil eine Erstattungspflicht allein im Verhältnis der Gesellschafter untereinander angenommen.375 Nach der auch hier vertretenen Gegenansicht berührt § 172 Abs. 5 etwaige Rückgewähransprüche der Gesellschaft nicht.376 Die Streitfrage ist durch § 169 Abs. 2 nicht entschieden, da es dort um tatsächliche Gewinne geht, nicht wie in § 172 Abs. 5 um Scheingewinne (Rn 132 ff, § 169 Rn 28 f [Casper]). Ob der einschlägige Kondiktionsanspruch der Gesellschaft gegen den Kommanditisten (§ 169 Rn 29 [Casper], unten Rn 160)377 gegeben ist, richtet sich nach der Bestandskraft des Bilanzfeststellungs- und des Gewinnverwendungsbeschlusses (sogleich Rn 159).378 Im Ergebnis unterliegt der Rückforderungsanspruch der Gesellschaft ähnlichen subjektiven Maßstäben wie das Aufleben oder Nichtaufleben der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 und 5. Zumindest die praktischen Folgen für den Kommanditisten sind deshalb, auch in der Gesellschaftsinsolvenz, weitgehend identisch (Rn 160). Namentlich die auf die Entstehungsgeschichte gestützten Gegenargumente führen zu keiner anderen Beurteilung (Rn 161 ff). 372 373

374

375

Statt aller MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 92. Westermann/Scholz Rn I 3016; eingehend zu den Auswirkungen der Korrektur von Scheingewinnen in Folgebilanzen Potsch S. 257 ff; vgl. auch Schön FS 50 Jahre BGH, Bd. 2, S. 153, 156; Knobbe S. 11 ff. Voraufl. § 172 Rn 16 (Schilling); grundlegend K. Schmidt BB 1984, 1588, 1592 f; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 93 f; dem zust. Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 65; Oetker/Oetker § 172 Rn 46; Westermann/Scholz Rn I 3017. Heymann/Horn § 172 Rn 23.

512

376

377

378

LG Dortmund Urt. v. 29.10.2010 – 3 O 226/10 – juris Rn 54; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 54; Heidel/ Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 43; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 13; Koller/Roth/ Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 25; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 67; Mylich ZIP 2011, 2182, 2184. Zur Beschränkung auf Kondiktionsansprüche Bitter ZHR 168 (2004), 302, 324 ff. Schön FS 50 Jahre BGH, Bd. 2, S. 153, 177 f.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

b) Mängel des Bilanzfeststellungs- und des Gewinnverwendungsbeschlusses. Ein inter- 159 ner Anspruch der Gesellschaft hängt vor allem davon ab, ob ein fehlerhafter Bilanzfeststellungbeschluss oder ein fehlerhafter Gewinnverwendungsbeschluss angreifbar ist.379 Nach den bei § 120 Rn 19 (Schäfer) dargestellten Grundsätzen ist der Bilanzfeststellungsbeschluss auch als kausales Anerkenntnis380 wegen Irrtums oder Täuschung anfechtbar (§§ 119, 123, 142 BGB)381 bzw. bei einem Kalkulationsirrtum anzupassen (§ 313 Abs. 1 und 3 BGB); letzteres allerdings nur, soweit man § 313 BGB erstens auf Gesellschafterbeschlüsse und zweitens auf bereits durchgeführte Beschlüsse anwenden will.382 Angesichts der unklaren Reichweite dieser Grundsätze, insbesondere mit Blick auf den Ausschluss von Einwendungen, bietet es sich an, wie auch sonst im Beschlussmängelrecht zu fragen, ob ein Verstoß gegen Gesetz oder Satzung vorliegt (vgl. § 119 Rn 75 ff, 85 ff [Schäfer]).383 Für einen auf einem falschen Zahlenwerk beruhenden Gewinnverwendungsbeschluss dürfte nichts anderes gelten, insbesondere in prozessualer Hinsicht (§ 120 Rn 21 f, 45 [Schäfer]). In der Folge entfällt ganz oder teilweise der Rechtsgrund der Ausschüttung. c) Kondiktionsanspruch. Der daraus folgende Leistungskondiktionsanspruch (§ 812 160 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB) wird jedoch, sofern er nicht bereits verjährt ist, häufig daran scheitern, dass der Zuwendungsempfänger die Leistung verwirtschaftet haben und entreichert sein wird (§ 818 Abs. 3 BGB),384 falls ihm nicht seine positive Kenntnis schadet (§ 819 Abs. 1 BGB). Gegenüber der Gesellschaft wird der Kommanditist daher sogar leichter befreit als gegenüber den Gläubigern, die dem Kommanditisten nach der hier vertretenen Auffassung auch grobe Fahrlässigkeit vorwerfen können (Rn 148 ff, str.). Wegen des dennoch ähnlichen subjektiven Maßstabs (vgl. Rn 152) wird es nur theoretisch vorkommen, dass der Kommanditist den Gläubigern nach § 172 Abs. 4 und 5 nicht haftet und ein Gläubiger (nach Pfändung des Rückgewähranspruchs385) bzw. der Insolvenzverwalter (§ 80 Abs. 1 InsO) gleichwohl aus ungerechtfertigter Bereicherung oder Störung der Geschäftsgrundlage den überzahlten Scheingewinn verlangen kann.386 Unberührt bleibt die Anfechtung wegen unentgeltlicher Leistung (§ 134 InsO), wobei aber wiederum wegen §§ 143 Abs. 2 S. 1 InsO, 818 Abs. 3 BGB ein Entreicherungseinwand im Raum steht.387

379 380

381

382

Eingehend krit. zum Folgenden Schön FS 50 Jahre BGH, Bd. 2, S. 153, 173 ff. OLG Hamm Urt. v. 27.4.2009 – 8 U 115/08 – juris Rn 29; vgl. BGHZ 132, 263, 266, insoweit nicht überholt durch BGHZ 170, 283; BGH ZIP 2009, 1111, 1113. Zur Anfechtbarkeit der Stimmabgabe MünchKommBGB/Kramer § 119 Rn 19; näher Ernst Liber Amicorum Leenen, 2012, S. 1, 37 ff. Zur Beurteilung des Kalkulationsirrtums als Störung der Geschäftsgrundlage MünchKommBGB/Kramer § 119 Rn 91 f; MünchKommBGB/Finkenauer § 313 Rn 275 ff; zum nicht auf Gesellschafterbeschlüsse zugeschnittenen Anwendungsbereich des § 313

383 384 385

386 387

BGB MünchKommBGB/Finkenauer § 313 Rn 47 ff. Näher Schön FS 50 Jahre BGH, Bd. 2, S. 153, 175 f. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 54. Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 54; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 46. AA die in Fn 374 Genannten. BGH ZIP 2010, 1253 f Rn 6 ff (zur GmbH); vgl. Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 43; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 25; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 172 Rn 46.

Jan Thiessen

513

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

161

d) Keine Geltung des § 172 Abs. 5 für das Innenverhältnis. Der Normtext des § 172 Abs. 5 scheint freilich jegliche Rückforderungsansprüche, auch solche der Gesellschaft, kategorisch auszuschließen.388 Der Kommanditist ist „in keinem Fall zurückzuzahlen verpflichtet“, was er gutgläubig aufgrund einer gutgläubig errichteten Bilanz erworben hat. Diese scheinbar klare Formulierung passt besser auf das Innenverhältnis als auf das Außenverhältnis (zu den historischen Hintergründen sogleich Rn 162 ff). Denn im Außenverhältnis, um das es bei § 172 Abs. 5 geht, hat der Kommanditist nichts „zurückzuzahlen“. Die Gesellschaftsgläubiger können den Kommanditisten, soweit er ihnen haftet (§§ 171 Abs. 1 Hs. 2, 172 Abs. 1 und 4), auf Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten in Anspruch nehmen (§ 171 Abs. 1 Hs. 1). Sie machen nicht die Einlageforderung der Gesellschaft geltend. Auch in der Insolvenz ist zu unterscheiden, ob der Insolvenzverwalter oder Sachwalter die Gläubigerforderungen einzieht (§ 171 Abs. 2) oder ob der Insolvenzverwalter (§ 80 Abs. 1 InsO) oder die Gesellschaft in Eigenverwaltung (§ 270 Abs. 1 S. 1 InsO) die Einlage fordert (§ 171 Rn 157, 159). Eine Rückforderung der „zurückbezahlten“ Einlage ins Gesellschaftsvermögen ist rechtstechnisch nicht Sache der Gesellschaftsgläubiger und – soweit es um deren Ansprüche geht – auch nicht Sache des Insolvenzverwalters, wenngleich dieser im praktischen Ergebnis häufig einen mit der Haftsumme identischen Einlagebetrag (Rn 24) den Gesellschaftern abfordert. Dass eine scheinbar die Innenhaftung ausschließende Vorschrift im Außenverhältnis 162 platziert ist, beruht einerseits auf dem geradezu ‚dialektischen‘ Zusammenhang von Innen- und Außenverhältnis in den §§ 171 ff, andererseits auf deren Entstehungsgeschichte. Einerseits können Gesellschafter die interne Einlagepflicht frei bestimmen, was durch §§ 172 Abs. 2 und 3, 174 bestätigt wird (vgl. § 170 Rn 16), aber für die Gläubiger keine Wirkung hat, da es grundsätzlich auf die eingetragene Haftsumme ankommt (§§ 172 Abs. 1 und 2, 174 f). Andererseits bauen Einlagepflicht und Außenhaftung aufeinander auf (§§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4), wiederum verknüpft durch die Bindung an die eingetragene Haftsumme. Vor diesem Hintergrund erstaunt es nicht, dass § 172 Abs. 5 entstehungsgeschichtlich einen Weg vom Außenverhältnis über das Innenverhältnis zurück in das Außenverhältnis genommen hat.389 Der Grund liegt einmal mehr in der unklaren Abgrenzung oder gar Gleichsetzung von Kommanditgesellschaft und stiller Gesellschaft bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts (§ 161 Rn 7 [Casper], § 230 Rn 2 ff [Harbarth]), zum anderen in einem heutigen Vorstellungen konträren Verständnis von Innenund Außenhaftung bei KG und Aktiengesellschaft. Mit ähnlichen Begründungen wurde der nahezu identische Wortlaut nach dem Vor163 bild des holländischen Handelsgesetzbuchs von 1838390 und des württembergischen Entwurfs von 1839391 im Frankfurter Entwurf von 1848/49 als Frage des Außenverhältnis-

388 389

390 391

So MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 94. Eingehend K. Schmidt NJW 1982, 2501, 2502; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 94; Joost FS Lutter, S. 473, 476 f; Schön FS 50 Jahre BGH, Bd. 2, S. 153, 178 f. Art. 20 Abs. 3. Art. 241, Entwurf eines Handelsgesetzbuches für das Königreich Württemberg mit Motiven, 1840, Zweiter Theil, Motive, S. 215 f: Die Privilegierung des gutgläubigen

514

Gewinnbezugs sei „in Frankreich bestritten“, wo es keine ausdrückliche Regelung gab, „das holländ. Handels.G.B. Art. 20. entscheidet sich aber mit Recht für die Verneinung“ einer Herausgabepflicht, jedoch sei „nicht zu verkennen, daß die Frage zwei Seiten hat, ob ein bezogener Gewinn herauszugeben sey oder nicht? da der Gewinn eigentlich nur das Endresultat aller Operationen ist, und leicht Mißbrauch damit getrieben werden kann.“

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

ses einer KG,392 im preußischen Entwurf von 1857 aber als solche des Innenverhältnisses einer stillen Gesellschaft393 behandelt. In den hauptsächlich am preußischen Entwurf orientierten ADHGB-Beratungen trennte man nach und nach stille Gesellschaft und KG und verschob den hier interessierenden Vorläufer des § 172 Abs. 5 wiederum ins Außenverhältnis der KG.394 Dies bedeutet jedoch nicht, dass diese Änderungen unreflektiert geblieben und nach den Vorstellung der Gesetzesverfasser folgenlos gewesen wären. Schon die gleichfalls bei den AHDGB-Beratungen berücksichtigten österreichischen 164 Entwürfe befreiten in der letzten vorgelegten Fassung den redlichen „stillen Gesellschafter“ nur noch von seiner Haftung gegenüber „den Gläubigern“, während er vorher „Niemand[em]“ verantwortlich sein sollte.395 Auch in den Kommissionsberatungen wurde mehrfach betont, dass der „stille Gesellschafter“, in späteren Fassungen der Kommanditist, seinen guten Glauben zwar den Gläubigern entgegenhalten dürfe.396 Doch „[v]on selbst verstehe sich hierbei, daß […] bei offenbaren Kalkulfehlern etc. weder dem verantwortlichen Socius noch seinen Gläubigern die condictio indebiti benommen sei.“397 Im Verhältnis zur Gesellschaft sollte eine mögliche condictio indebiti davon abhängen, worauf der Bilanzierungsfehler beruhte – auf Kalkulationsirrtum, auf irrtümlicher Vermögensbewertung oder auf Manipulation durch den Komplementär. Ein Kalkulationsirrtum werde Bereicherungsansprüche der Gesellschaft auslösen, die falsche Vermögensbewertung sei nach Korrektur dem Kommanditisten als Verlust abzuschreiben, und der arglistige Komplementär habe ohnehin kein Forderungsrecht.398 Auch das damalige Bereicherungsrecht kannte den Dualismus von Entreicherung und verschärfter Haftung bei positiver Kenntnis (heute §§ 818 Abs. 3, 819 Abs.1 BGB).399 Das HGB 1897 meinte, in § 172 Abs. 5 an den tradierten Vorstellungen festzuhalten 165 (Rn 5, 7). Anders als beim ADHGB bekannte sich der Gesetzgeber aber nun entsprechend der Praxis klar zur direkten Inanspruchnahme der Kommanditisten durch die Gläubiger, während die ADHGB-Verfasser noch davon ausgegangen waren, dass nur die Gesellschaft selbst oder deren Konkursverwalter wegen der allein maßgeblichen „versprochenen“ Einlage gegen die Kommanditisten vorgehen dürfe bzw. werde (§ 171 Rn 2 f). Der HGB-Gesetzgeber übernahm freilich in § 172 Abs. 5 die auf eine Innenhaftung zugeschnittene, wenngleich als Außenhaftung praktizierte Formulierung des Art. 165 Abs. 6 ADHGB.

392

393

Tit. 3 Art. 68 Abs. 2 des Frankfurter Entwurfs, abgedruckt mit Motiven bei Baums Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland (1848/49), ZHRBeiheft 54, 1982, S. 115, 151 f: „Allerdings ist ein Missbrauch durch zu häufige oder zu ungeeigneten Zeiten vorgenommene Theilungen möglich; alsdann wird sich aber auch ergeben, daß der Gewinn nicht in gutem Glauben bezogen ist.“ Art. 151 Abs. 3, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, S. 27, Motive S. 79: „Missbräuchlichen Gewinnvertheilungen zum Nachtheile der Gesellschaftsgläubiger wird durch die Beschränkung, daß der Gewinn in gutem Glauben bezogen sein müsse, genügend vorgebeugt werden.“

394

395

396

397 398 399

Zur Entstehung des Art. 165 Abs. 6 ADHGB kurz K. Schmidt NJW 1982, 2501, 2502; ders. BB 1984, 1588, 1589, 1593; allerdings mit anderer Interpretation als hier. § 103 S. 2 Hs. 1 des revidierten Entwurfs vs. § 90 S. 2 Hs. 1 des ministeriellen Entwurfs Lutz Protokolle, Beilagenband, S. 88, 122. Zum Folgenden Lutz Protokolle, Bd. 1, S. 297 ff, 302 f, Bd. 3, S. 1082, 1088 f, 1107, 1155, Bd. 9, S. 4464 f. Lutz Protokolle, Bd. 1, S. 303. Eingehende Begründung bei Lutz Protokolle, Bd. 3, S. 1088 f. Vgl. HKK-BGB/Schäfer §§ 812–822 Rn 175, 189 f.

Jan Thiessen

515

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

166

Paradoxerweise ging man im Aktienrecht den entgegengesetzten Weg, von einer Innen- zur Außen- zur Innenhaftung.400 Eine ausdrückliche, die Außenhaftung wohl entgegen der gesetzgeberischen Intention401 nahelegende Bestimmung nach dem Vorbild der Kommanditistenhaftung gab es im ADHGB nur für die Aktionäre einer KGaA, nicht aber bei der gesetzestechnisch von der KGaA abgeleiteten Aktiengesellschaft.402 Der auch hier zur Außenhaftung tendierenden Praxis403 folgend, nahm der HGB-Gesetzgeber in § 217 Abs. 1 HGB 1897 eine ausdrückliche Bestimmung auf,404 die erst mit dem AktG 1965 zugunsten einer Innenhaftung aufgegeben wurde. Erst seit 1965 befreit die Parallelnorm des § 62 Abs. 1 S. 2 AktG den Aktionär in kohärenter Weise gegenüber der Gesellschaft und deren Gläubigern, da gegebenenfalls auch die Gläubiger oder der Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter den Anspruch der Gesellschaft für die Gesellschaft geltend machen (§ 62 Abs. 2 AktG). Nur § 32 GmbHG war von vornherein zweifelsfrei auf eine Innenhaftung bezogen (§ 31 GmbHG), neben der Bereicherungsansprüche irrelevant sind. Für § 172 Abs. 5 bleibt es indes dabei, dass der dort vorausgesetzte gute Glaube den 167 Kommanditisten nur davor bewahrt, dass seine Außenhaftung wieder auflebt (Rn 157). Zu § 217 Abs. 1 HGB 1897 entschied das Reichsgericht zwar, dass der gute Glaube gleichermaßen gegen Außen- und Innenhaftung schütze, und warf dabei „ins Gewicht, daß auch bei der gewöhnlichen Kommanditgesellschaft eine ähnliche Vorschrift nicht nur für das Verhältnis nach außen in § 172 Abs. 5, sondern ausdrücklich auch für das Verhältnis nach innen in § 169 Abs. 2 HGB gegeben ist“.405 Doch regelt § 169 Abs. 2 einen anderen Fall, nämlich den des tatsächlich erzielten und verdienten Gewinns, nicht eines Scheingewinns wie in § 172 Abs. 5 (§ 169 Rn 28 f [Casper]).

IX. Kapitalgesellschaft & Co KG (Abs. 6) 168

Für die Kapitalgesellschaft & Co KG gelten wie auch sonst die Vorschriften des § 172, im Übrigen für die Komplementärin deren Rechtsregime. Umstritten und praktisch relevant ist vor allem, inwieweit das Kapitalerhaltungsrecht der Komplementärin, namentlich die §§ 30 f GmbHG, auf Zuwendungen aus dem KG-Vermögen anwendbar ist (Rn 176 ff). Eigens geregelt ist in § 172 Abs. 6 lediglich der Sonderfall, dass die Kommanditisten ihre Kommanditeinlage durch Anteile an der Komplementärin erbringen (Rn 169 ff).

400

401

Näher zum Folgenden K. Schmidt BB 1984, 1588, 1590; knapp Bork/Schäfer/Thiessen GmbHG, 2. Aufl. 2012, § 31 Rn 7 f. Falls überhaupt, wurde ohne nähere Begründung auf das Vorbild der KG verwiesen, Motive zu Art. 96 des Frankfurter Entwurfs, abgedruckt bei Baums Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland (1848/49), ZHR-Beiheft 54, 1982, S. 120, 161; Art. 174, 189, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, S. 31, 35, Motive S. 88, 94; Lutz Protokolle, Bd. 1, S. 335 f, 387 f, Bd. 3, S. 1044, 1127.

516

402

403 404

405

Vgl. Art. 197 Abs. 3 ADHGB 1861, Art. 198 ADHGB 1884, Art. 218 ADHGB; vgl. auch den allein auf den Insolvenzfall bezogenen § 18 des Preußischen Aktiengesetzes von 1843. Vgl. Staub ADHGB, 3./4. Aufl. 1896, Art. 218 § 6. Dazu gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 119 f; Bd. 2/2, S. 1062 f. RGZ 77, 88, 90 f.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

1. Gegenstand des § 172 Abs. 6 – Abgrenzung. Nach § 172 Abs. 6 können Komman- 169 ditisten ihre Einlage nicht dadurch haftungsbefreiend leisten, dass sie ihre Anteile an einer Komplementärgesellschaft einbringen, für deren Verbindlichkeiten keine natürliche Person unbeschränkt persönlich haftet. Mit der 1980 eingeführten Vorschrift soll vermieden werden, dass den Gläubigern einer Kapitalgesellschaft & Co KG allein der Wert der Beteiligungen an der Komplementärin haftet (Rn 10). Wirtschaftlich würde dann den Gläubigern im äußersten Fall nur eine Vermögensmasse haften, nämlich der ins KG-Vermögen gespiegelte Wert des Komplementärvermögens, der dort umso schneller durch die akzessorische Komplementärhaftung aufgezehrt wäre.406 Deshalb erhält § 172 Abs. 6 die Haftung derjenigen Kommanditisten gemäß §§ 171 Abs. 1 Hs. 1, 172 Abs. 1 aufrecht, die keine andere Einlage als ihre Beteiligung an der Komplementärin leisten. Im Innenverhältnis kann eine solche Einlage jedoch wirksam vereinbart werden. Zulässig ist insbesondere die Konstruktion der Einheitsgesellschaft, bei der die Kommanditisten ihre intern geschuldete Einlage vertragsgemäß dadurch erbringen, dass sie ihre Anteile an der Komplementärin an die KG abtreten und die KG zuletzt alle Anteile an ihrer Komplementärin selbst hält (§ 161 Rn 89 [Casper]).407 Davon zu unterscheiden ist die in der Literatur erörterte, nach zutr. Ansicht aber unzulässige Übertragung der Komplementäranteile an der KG von der Komplementärin auf die KG (KG & Co KG).408 Systematisch gehört § 172 Abs. 6 zur Kapitalaufbringung, indem er den Kreis der 170 nach § 171 Abs. 1 Hs. 2 haftungsbefreienden Einlageleistungen (§ 171 Rn 124 ff) einschränkt. Die Vorschrift trifft so allenfalls eine mittelbare Aussage zur Kapitalerhaltung in der Kapitalgesellschaft & Co KG, indem sie verhindert, dass das Komplementärvermögen durch eine bestimmte Art der Verzahnung von Komplementärin und KG zugunsten der Kommanditisten entwertet wird. Nur im Einzelfall begründbar ist hingegen die verbreitete, von der Rechtsprechung geteilte Ansicht, die das rechtsformspezifische Kapitalerhaltungsrecht der Komplementärin, insbesondere der deutschen GmbH (§§ 30 f GmbHG) sehr weitreichend zugunsten der KG anwendet (Rn 176 ff). Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass Komplementärinnen ausländischer Rechtsform (§ 161 Rn 74 ff [Casper]) andere Kapitalschutzmechanismen haben als die deutsche GmbH (Rn 187) und dass ein Hauptproblemfall, die Finanzierung einer Kapitalgesellschaft & Co KG durch Gesellschafterdarlehen, seit dem MoMiG 2008 insolvenzrechtlich geregelt ist (Rn 178, 183 f). Dessen ungeachtet ist die GmbH & Co KG bzw. UG (haftungsbeschränkt) & Co KG der häufigste Fall einer typengemischten KG, so dass zumeist die Anwendbarkeit und die Folgen des deutschen GmbH-Rechts zu prüfen sind.

406

Vgl. Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 13; Ensthaler/Fahse § 172 Rn 26; Heidel/ Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 50; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 34; Heymann/Horn § 172 Rn 27; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 17; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 124; Oetker/Oetker § 172 Rn 48; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 58; Hesselmann/Mueller-Thuns/ Mussaeus § 5 Rn 56. Zur Rechtslage bei Inkrafttreten des § 172 Abs. 6 Körmann S. 76 ff.

407

408

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 126; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 172 Rn 58; Heidel/Schall/Schall/ Warmer § 172 Rn 50; Henssler/Strohn/ Gummert §§ 171, 172 Rn 34; Heymann/ Horn § 172 Rn 27; Oetker/Oetker § 172 Rn 51; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 172 Rn 59; Hesselmann/ Mueller-Thuns/Mussaeus § 5 Rn 57; Werner DStR 2006, 706, 708 f. Tendenziell dafür aber Priester ZIP 2014, 245; tendenziell dagegen K. Schmidt ZIP 2014, 493.

Jan Thiessen

517

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

2. Persönlicher Anwendungsbereich des § 172 Abs. 6: Komplementärin ohne natürliche Vollhafter. Die Vorschrift betrifft nach § 172 Abs. 6 S. 1 zunächst die ‚einstöckige‘ Kapitalgesellschaft & Co KG, bezieht aber nach § 172 Abs. 6 S. 2 auch ‚mehrstöckige‘ Konstruktionen i.w.S. ein (vgl. § 161 Rn 98 [Casper]).409 Die Beschränkung auf ‚zweistöckige‘ Gesellschaften im Gesetzestext ist verfehlt, ebenso wie in § 39 Abs. 4 S. 1 InsO (Anh. § 129 Rn 11 [Habersack]).410 Vielmehr gilt § 172 Abs. 6 für alle Gestaltungen, in denen auch mittelbar keine natürliche Person persönlich unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der Komplementärin haftet. Die Vorschrift gilt deshalb nicht, wenn Komplementärin (oder Gesellschafterin einer 172 Komplementärin) eine gesetzestypische OHG oder KG ist (§ 172 Abs. 6 S. 2). Ein Bedürfnis zur Anwendung von § 172 Abs. 6 S. 1 besteht auch dann nicht, wenn Komplementärin (oder Gesellschafterin einer Komplementärin) eine KGaA ist, soweit diese mindestens eine natürliche Person als Komplementär hat (§ 128 Rn 3 [Habersack]);411 ebenso wenig, wenn man eine GbR als Komplementärin oder Gesellschafterin einer Komplementärin zulässt (§ 105 Rn 98 [Schäfer], § 161 Rn 16 [Casper]).

171

3. Rechtsfolge des § 172 Abs. 6: Keine haftungsbefreiende Einlageleistung. Eine Einlageleistung, die in Anteilen an einer Komplementärin besteht, gilt unter den persönlichen Anwendungsvoraussetzungen des § 172 Abs. 6 (Rn 171 f) als nicht geleistet. Sie hat somit keine haftungsbefreiende Wirkung i.S.d. § 171 Abs. 1 Hs. 2.412 Die Kommanditistenhaftung (§ 171 Abs. 1 Hs. 1) besteht vielmehr im Umfang der Haftsumme (§ 172 Abs. 1) fort, soweit der Kommanditist nicht anderweitig haftungsbefreiende Einlagen leistet (§ 171 Rn 58 ff, 124 ff). Die Einlage von Anteilen an der Komplementärin darf folglich auch nicht zugunsten 174 des (variablen) Kapitalkontos des Kommanditisten verbucht werden; vielmehr bleibt die Einlage mangels anderer Leistung als ausstehend verbucht (zur sonstigen Verbuchung der Einlagen § 120 Rn 26 ff, 54, 68 [Schäfer], § 247 Rn 22 f, 30 ff [Kleindiek]). Demgemäß bleibt die Einlage von Anteilen an der Komplementärin auch bei der Prüfung außer Betracht, ob der Saldo der Kapitalkonten die Haftsumme deckt (Rn 75). Sie ist deshalb auch für die Frage irrelevant, ob die Haftung des Kommanditisten gemäß § 172 Abs. 4 wieder auflebt (Rn 72, 77 ff). In der Bilanz der KG sind die Anteile an der Komplementärin zwar zu aktivieren, jedoch durch einen gleichhohen passiven Ausgleichsposten zu neutralisieren (§ 264c Abs. 4, s. § 264c Rn 31 ff [Hüttemann/Meyer]).413 Der originäre Erwerb von Anteilen an der Komplementärin durch die KG ist nach ver175 breiteter Ansicht nach Maßgabe des § 33 GmbHG unzulässig (§ 161 Rn 96 [Casper]).414

173

409

410 411

412

Vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 125; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 172 Rn 60; Heidel/Schall/ Schall/Warmer § 172 Rn 56; Heymann/ Horn § 172 Rn 27; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 17; Oetker/Oetker § 172 Rn 50; enger wohl Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 172 Rn 58. Bork/Schäfer/Thiessen GmbHG, 2. Aufl. 2012, Anh. zu § 30 Rn 26. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 125. Zur Zulässigkeit einer GmbH & Co. KG aber BGHZ 134, 392, 400 f. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172

518

413

414

Rn 126; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 172 Rn 59. Zur Funktionsweise des § 264c Abs. 4 Werner DStR 2006, 706, 709 f; ders. StBW 2011, 810. LG Berlin ZIP 1986, 1564 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 63; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 35; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 32; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 172 Rn 61; Lutter/Hommelhoff/Lutter GmbHG, § 33 Rn 41; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Bayer GmbHG, § 55 Rn 34; Bork/Schäfer/Thiessen

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

Auch soweit diese oder eine ähnliche Vorschrift je nach Rechtsform der Komplementärgesellschaft nicht greift, ist aber der Erwerb eigener Anteile vom Kommanditisten durch die KG an § 172 Abs. 4 zu messen.415 4. Kapitalerhaltungsrecht der Komplementärin a) Grundsätze. Je nach Rechtsform schreibt das Recht der Komplementärgesellschaft 176 einen von §§ 171 ff unabhängigen, unter Umständen weit darüber hinaus gehenden Kapitalschutz vor.416 Anders als bei einem natürlichen Komplementär müssen die Gläubiger das Komplementärvermögen deshalb nicht so hinnehmen, wie es sich im Zeitpunkt der Inanspruchnahme darstellt (vgl. Rn 68 f, 123 f), sondern sind in gewissen Grenzen gegen Vermögenstransfers zwischen der Komplementärgesellschaft und deren Gesellschaftern geschützt. Vor diesem Hintergrund zeigt sich ein Bedürfnis für die Anwendung des Komplementärrechts vor allem dann, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 172 Abs. 4 nicht erfüllt sind oder den Gläubigern wenig Schutz bieten. Doch lässt sich dieses Bedürfnis im Rahmen des geltenden Rechts nicht ohne weiteres verwirklichen. Selbstverständlich gilt das für die Komplementärgesellschaft vorgeschriebene Recht, 177 soweit die Komplementärgesellschaft selbst von dem fraglichen Vermögenstransfer betroffen ist. Insbesondere ist es selbstverständlich, dass für eine deutsche GmbH auch und gerade in ihrer Rolle als Komplementärin die §§ 30, 31 GmbHG anzuwenden sind. Das Kapitalerhaltungsrecht der Komplementärin greift neben den §§ 171 ff,417 vor allem aber unabhängig davon ein.418 Insbesondere bedarf es keiner analogen Anwendung insbesondere der §§ 30, 31 GmbHG zugunsten der KG419 (zu deren Aktivlegimation Rn 185), soweit sich die KG-schützende Wirkung schon mittelbar aus der Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG auf die Komplementärin selbst ergibt.420 Die Rechtsprechung, die diesen Schutz sehr weit interpretierte,421 reagierte auf eine 178 nach wie vor verbreitete Gesellschafterfremdfinanzierung von GmbH & Co KG. Sie

415

416

417

418 419

GmbHG, 2. Aufl. 2012, § 33 Rn 93; zweifelnd Scholz/Priester GmbHG, § 55 Rn 113. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 61; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 35; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 60. Dazu die Länderberichte bei Süß/Wachter Handbuch des internationalen GmbHRechts, 2. Aufl. 2011. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 127; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 172 Rn 64; Heidel/Schall/Schall/ Warmer § 172 Rn 52; Heymann/Horn § 172 Rn 28; Koller/Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 32; Oetker/Oetker § 172 Rn 52; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 63; Hesselmann/Mueller-Thuns/ Mussaeus § 5 Rn 104. Näher Zacher S. 186 ff, 192 f. Für eine analoge Anwendung aber insbesondere MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 128; ders. GesR, § 56 V 1 b, S. 1656; ders. GmbHR 1989, 141, 143;

420

421

ebenso Geißler GmbHR 2014, 458, 463; krit. hierzu und zu verwandten Modellen Schläfke, S. 223 ff; eine Analogie ablehnend AG Hamburg NZI 2014, 612, 613 m. krit. Anm. Ick, freilich mit der zweifelhaften Begründung, dass wegen § 171 Abs. 2 keine die analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG rechtfertigende Lücke vorliege. Näher Zacher S. 184 ff; ähnlich Koppensteiner FS Roth, S. 395, 397 ff; für eine unmittelbare Anwendung in diesem Fall Winkler NJW 1969, 1009, 1010 f; wohl auch Kuhn Ehrengabe Heusinger, S. 203, 214 f; vgl. bereits die Bedenken gegen eine extensive Analogie zu §§ 30, 31 GmbHG bei Fromm S. 30 ff. BGHZ 60, 324, 328 f; BGHZ 67, 171, 174, 176; BGHZ 69, 274, 279 f; BGHZ 110, 342, 346; OLG Celle GmbHR 2003, 900, 901; OLG Hamm NJW-RR 1995, 489, 490; OLG München WM 1983, 101, 102; grundlegend Kuhn Ehrengabe Heusinger, S. 203, 214 f; eingehende Rechtsprechungsanalyse

Jan Thiessen

519

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

schlug sich im früheren Recht der Gesellschafterdarlehen nieder, das seit dem MoMiG 2008 im Wesentlichen insolvenzrechtlich zu beurteilen ist (Anh. § 129 Rn 1 f [Habersack], Rn 183). Kapitalerhaltungsrechtlich ist aber streng nach den jeweiligen Beteiligungskonstellationen und den Auswirkungen des Vermögenstransfers auf die betroffenen Vermögensmassen zu unterscheiden. Ist nicht ermittelbar, welcher Vermögensgegenstand zum Vermögen welcher Gesellschaft bzw. zum Privatvermögen eines Gesellschafters gehört, kommt ausnahmsweise eine persönliche unbeschränkte Haftung des betreffenden Gesellschafters wegen „Vermögensvermengung“ in Betracht (vgl. § 171 Rn 23).422

179

b) Leistungen aus dem Vermögen der Komplementärin an deren Gesellschafter. Leistungen aus dem Vermögen der Komplementärin an Gesellschafter der Komplementärin, mögen sie zugleich Kommanditisten sein oder nicht, sind am Kapitalerhaltungsrecht der Komplementärin zu messen.423 So begründen Leistungen an GmbH-Gesellschafter, die dazu führen, dass das Aktivvermögen nicht mehr die echten Passiva zuzüglich des Stammkapitals deckt, selbstverständlich einen Anspruch der GmbH aus §§ 30, 31 GmbHG.424 Maßgeblich für den Umfang aller hierauf gestützten Ansprüche, auch in den folgenden Konstellationen (Rn 180 ff), ist nicht die Haftsumme des Kommanditisten, sondern wie auch sonst im GmbH-Recht die eingetretene Unterdeckung (§ 31 Abs. 1 GmbHG) bzw. die Stammkapitalziffer der GmbH (§ 31 Abs. 3 GmbHG).425 Gerade für die Ausfallhaftung erscheint es freilich geboten, entweder den Betrag der Stammeinlage des Gesellschafters zum Maßstab zu nehmen426 oder ihn zumindest vom Haftungsumfang abzuziehen.427

180

c) Leistungen aus dem Vermögen der Komplementärin an Nur-Kommanditisten. Leistungen aus dem Vermögen der Komplementärin an sog. Nur-Kommanditisten, die nicht zugleich Anteile an der Komplementärin halten, sind zunächst wie Geschäfte zwischen der Komplementärin und beliebigen Dritten zu behandeln.428 Nach dem Kapitalerhal-

422

423

424

bei Schläfke, S. 192 ff; Überblicke bei Dubois/Schmiegel NZI 2013, 913, 916 f; Geißler GmbHR 2014, 458, 462 f; Priester DStR 2013, 1786, 1790; zur Parallelentwicklung in Österreich Koppensteiner FS Roth, S. 395 ff. BGH ZIP 1985, 29, 30; vgl. für die GmbH BGHZ 165, 85, 91 f; für den eingetragenen Verein BGHZ 175, 12, 21 Rn 24; abgrenzend zum existenzvernichtenden Eingriff BGHZ 173, 246, 257 Rn 27. Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 52 f; Heymann/Horn § 172 Rn 28; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 11; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 64 f; für analoge Anwendung Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 65 f; Koller/ Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 32; Oetker/Oetker § 172 Rn 53; Hesselmann/ Mueller-Thuns/Mussaeus § 5 Rn 102; Weimar DStR 1997, 1730, 1731, 1733. Vgl. nur Bork/Schäfer/Thiessen GmbHG, 2. Aufl. 2012, § 30 Rn 13 f.

520

425

426 427

428

BGHZ 76, 326, 335; BGHZ 95, 188, 193; BGH ZIP 1990, 451, 453; BGHZ 150, 61, 64 ff. K. Schmidt BB 1995, 529, 531 f; näher ders. FS Raiser, 2005, S. 311 ff. Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff § 31 Rn 22; dem zust. Bork/Schäfer/Thiessen GmbHG, 2. Aufl. 2012, § 31 Rn 73. Windbichler GesR 23. Aufl. 2013, § 37 Rn 21, S. 510; Schläfke S. 222 f; Koppensteiner FS Roth, S. 395, 402; krit. zur Gegenansicht auch Geißler GmbHR 2014, 458, 463; Bork/Schäfer/Thiessen GmbHG, 2. Aufl. 2012, § 30 Rn 101; differenzierend Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 54 f; aA BGHZ 110, 342, 355 ff; BGH ZIP 1995, 736, 737; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 172 Rn 68; Ensthaler/Fahse § 172 Rn 13; Heymann/Horn § 172 Rn 29; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 11; Koller/Roth/ Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 32; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 128; Oetker/Oetker § 172 Rn 53;

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

tungsrecht der Komplementärin sind solche Leistungen nur bedenklich, wenn sie durch die Beziehungen zwischen der Komplementärin und ihren eigenen Gesellschaftern bedingt sind. Hier gelten die allgemeinen Grundsätze, nach denen – im Recht der Komplementärin nicht anders als im KG-Recht – Leistungen an Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung als Leistungen an Gesellschafter erscheinen (Rn 110).429 d) Leistungen aus dem KG-Vermögen. Leistungen aus dem KG-Vermögen an Kom- 181 manditisten, egal ob Nur-Kommanditisten oder zugleich Gesellschafter der Komplementärin, sind zunächst selbstverständlich nach § 172 Abs. 4 zu beurteilen.430 Ein Bedürfnis zur Anwendung des Kapitalerhaltungsrechts der Komplementärin ergibt sich dann, wenn § 172 Abs. 4 aufgrund geringer Haftsummen nicht oder nur geringfügig eingreift, aber das Vermögen der Komplementärin dadurch aufgezehrt wird, dass dort wegen §§ 128, 161 Abs. 2 die aus dem KG-Vermögen nicht mehr bestreitbaren KG-Verbindlichkeiten erfüllt oder hierfür Rückstellungen gebildet werden müssen.431 Wegen der grundsätzlich unbegrenzten Erstattungspflicht des § 31 Abs. 1 GmbHG (Rn 179) besteht hier vor allem für Insolvenzverwalter auch ein erheblicher Anreiz, solche Ansprüche geltend zu machen. Das Kapitalerhaltungsrecht der Komplementärin ist dann aber nicht schon deshalb anzuwenden, weil die KG keinen natürlichen Komplementär hat, der solche Vermögenstransfers mit Rücksicht auf seine unbeschränkte persönliche Haftung unterbinden würde.432 Vielmehr kommt es wiederum (vgl. Rn 180) darauf an, ob der Kommanditist die Leistung aufgrund seiner gleichzeitigen oder vormaligen Gesellschafterstellung in der Komplementärin oder aufgrund einer einem solchen Gesellschafter zuzurechnenden Stellung erhält.433 Dies wird freilich bei Leistungen, die nicht auf einem i.S.d. § 30 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GmbHG marktkonformen Geschäft beruhen, häufig der Fall sein. Hat etwa eine Komplementär-GmbH eine nicht marktkonforme, nicht durch voll- 182 wertige Gegenleistung gedeckte Leistung an einen Nur-Kommanditisten erbracht, der mit einem GmbH-Gesellschafter eng verbunden ist, z.B. wenn die Nur-Kommanditistin eine Gesellschaft ist, an welcher der GmbH-Gesellschafter maßgeblich beteiligt ist (vgl.

429

430

431

Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 65; Hesselmann/Mueller-Thuns/ Mussaeus § 5 Rn 105; Dubois/Schmiegel NZI 2013, 913, 916. Ähnlich differenzierend vor der Entscheidung BGHZ 110, 342 Canaris FS Fischer, S. 31, 59, 61 ff. Insoweit auch Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 172 Rn 68; Heidel/Schall/ Schall/Warmer § 172 Rn 53; Koller/ Roth/Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 32; Weimar DStR 1997, 1730, 1731. Vgl. etwa den Sachverhalt in BGH WM 2014, 1786, wo parallel ein Anspruch aus Vorsatzanfechtung (§§ 133 Abs. 1, 143 Abs. 1 InsO) im Raum stand, und die von Zacher S. 134 ff geschilderten Fallgruppen. Hierzu im Kontext der grundlegenden Entscheidung BGHZ 60, 324 K. Schmidt DB 1973, 2227, 2229 f; Körmann S. 54 ff, dort S. 64 ff zur Abgrenzung der betroffenen

432

433

Vermögensmassen; auf der Grundlage der Entscheidung BGHZ 110, 342 Zacher S. 183 ff; vgl. die Rechenbeispiele bei Fromm S. 11 f; Spies S. 131 ff; Bork AcP 184 (1984), 465, 496. So aber die Argumentation etwa in BGHZ 60, 324, 329 f, 332; BGHZ 110, 342, 356 ff; OLG Celle GmbHR 2003, 900, 901; vgl. dazu auch Westermann/Scholz Rn I 3006 gegenüber Koller FS Heinsius, S. 357, 370; ambivalent zu diesem Argument Zacher S. 201 ff, 210, der aber zutr. die Verantwortlichkeit des Nur-Kommanditisten auf das gesamte KG-Vermögen, nicht isoliert auf das GmbH-Vermögen bezieht. Vgl. Schläfke S. 223; i.E. ebenso Fromm S. 35 ff, zusf. S. 255 ff, der aber weitergehend jede, auch analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG auf Leistungen aus dem KG-Vermögen ablehnt.

Jan Thiessen

521

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Rn 110), so ist diese Leistung als Leistung an den GmbH-Gesellschafter zu werten.434 In einem solchen Fall greifen die §§ 30, 31 GmbHG unabhängig davon ein, dass der Empfänger Kommanditist der GmbH & Co KG ist. Ohne eine solche zurechenbare Verbindung ist schon nicht erkennbar, wie ein ‚autonomer‘ Kommanditist die GmbH zu einer Leistung an ihn veranlassen noch eine solche Ausschüttung verhindern können sollte. Eine Verantwortung ohne Einfluss ist jedoch abzulehnen.435 Nach den gleichen Grundsätzen ist insbesondere die Beteiligungskonstellation zu beurteilen, die § 172 Abs. 6 zugrunde liegt (Rn 169 ff). Häufig handelt es sich bei Nur-Kommanditisten, die zweifelhafte Leistungen aus dem Komplementär-Vermögen oder mittelbar zu dessen Lasten aus dem KG-Vermögen erhalten, um frühere Gesellschafter der Komplementärin, die ihre Kommanditeinlagen – im Innenverhältnis zulässig, im Außenverhältnis wirkungslos (Rn 169, 173) – dadurch erbracht haben, dass sie ihre Anteile an der Komplementärin auf die KG übertragen haben. Eine Haftung solcher Nur-Kommanditisten nach §§ 30, 31 GmbHG beruht darauf, dass sie die Leistung aus dem GmbH-Vermögen nur mit Blick auf ihre frühere Stellung als GmbH-Gesellschafter erhalten (Rn 180).

183

e) Gesellschafterdarlehen. Handelt es sich bei der fraglichen Leistung um die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens, sind die §§ 30, 31 GmbHG wegen § 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG nicht mehr anwendbar. Doch sind Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen nach dem neuen Recht der Gesellschafterdarlehen zu beurteilen (insbesondere §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO). Dies gilt auch bei Leistungen an gesellschaftergleiche Dritte (Anh. § 129 Rn 13 [Habersack]).436 Doch sind die Kommanditisten einer Kapitalgesellschaft & Co KG selbst Adressaten des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen (§ 39 Abs. 4 S. 1 InsO, s. dazu Anh. § 129 Rn 8 f [Habersack]).437 Das rechtspolitische Konfliktpotential der Gesellschafterfremdfinanzierung ist durch 184 § 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG nicht beseitigt. Es kann nun aber nur noch in den engeren Grenzen des Insolvenzrechts und des Deliktsrechts (§ 826 BGB) aufgelöst werden.438 Diese gesetzgeberische Einschränkung der §§ 30, 31 GmbHG kann für die Frage, ob Kommanditisten unmittelbar oder analog nach diesen Vorschriften haften, nicht übergangen werden, war die Anwendung dieser Normen auf Kommanditisten doch von Fällen der Gesellschafterfremdfinanzierung ausgelöst (Rn 177). Nach dem MoMiG ist jedoch sehr umstritten, ob das Recht der Gesellschafterdarlehen noch dem Gedanken der Finanzierungs(folgen)verantwortung verpflichtet ist.439 Angesichts dessen kann Kommanditisten, erst recht Nur-Kommanditisten, auch in einer Kapitalgesellschaft & Co KG keine entsprechende Verantwortung im Sinne der früheren Rechtsprechung440 auferlegt werden. Verbleibende Haftungslücken sind eine Konsequenz aus der Anerkennung von Kapitalgesellschaften & Co KG.

434 435 436 437 438

Vgl. Bork/Schäfer/Thiessen GmbHG, 2. Aufl. 2012, § 30 Rn 97 f, 102 f. AA BGHZ 110, 342, 358. Bork/Schäfer/Thiessen GmbHG, 2. Aufl. 2012, Anh. zu § 30 Rn 36 ff. Bork/Schäfer/Thiessen GmbHG, 2. Aufl. 2012, Anh. zu § 30 Rn 26. Bork/Schäfer/Thiessen GmbHG, 2. Aufl. 2012, § 31 Rn 144 ff.

522

439

440

Dafür etwa Bork/Schäfer/Thiessen GmbHG, 2. Aufl. 2012, Anh. zu § 30 Rn 5 ff; dagegen vor allem Ulmer/Habersack/Löbbe/ Habersack GmbHG, 2. Aufl. 2014, Anh. § 30 Rn 15 ff, der das neue Recht der Gesellschafterdarlehen entscheidend mitkonzipiert hat. AA ohne den Terminus BGHZ 60, 324, 329 f; BGHZ 110, 342, 356 ff.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

f) Aktivlegitimation. Die Aktivlegitimation der KG für Ansprüche der Komple- 185 mentärin, wie sie vom BGH441 und der hM 442 angenommen wird, ist nicht allgemein begründet.443 Grundsätzlich ist es Sache der Organe der Komplementärin, deren Ansprüche zu verfolgen. Eine Aktivlegitimation der KG ergibt sich in bestimmten Konstellationen unmittelbar dadurch, dass die fragliche Leistung auch die §§ 171 ff tangiert. Davon abgesehen wird die Entscheidung, Kapitalerhaltungsansprüche der Komplementärin zu verfolgen, auch praktisch häufig nur durch die KG oder deren Insolvenzverwalter erfolgen können. Beides gilt wiederum gerade in Fällen, wie sie von § 172 Abs. 6 vorausgesetzt werden, insbesondere also bei der Einheitsgesellschaft (Rn 169). Hält die KG alle oder viele Anteile an der Komplementärin, reduzieren die Zahlungen 186 aus dem KG-Vermögen nicht nur dieses selbst, sondern entwerten das Komplementärvermögen und damit zugleich die Beteiligung der KG an ihrer Komplementärin. Dies berührt zunächst durch Verlustabschreibungen zu Lasten der Kapitalkonten der Kommanditisten die Ausschüttungsgrenze des § 172 Abs. 4 und kann bei entsprechendem Saldo der Kapitalkonten zu einem Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung führen (Rn 72, 77, 80). Zugleich besteht aber in solchen Fällen die Gesellschafterversammlung der Komplementärin allein aus der KG. Unabhängig von § 172 Abs. 4 müssen dann, falls der Geschäftsführer der Komplementärin untätig oder abberufen ist, nach den unter § 170 Rn 74 ff geschilderten Grundsätzen die Kommanditisten selbst beschließen, etwaige Ansprüche gegen die Zahlungsempfänger zu verfolgen.444 Praktisch wird dies erst der Insolvenzverwalter der Komplementärin oder der KG tun (zur Simultaninsolvenz § 131 Rn 92, 95 [Schäfer]). Die Erstattung muss dem Vermögen zugute kommen, dessen Ausschüttungssperre verletzt wurde.445 In den problematischen Fällen wird man nach den hier dargestellten Grundsätzen freilich zu ähnlichen Ergebnissen kommen wie bei der hier abgelehnten (Rn 177) analogen Anwendung des Kapitalerhaltungsrechts der Komplementärin zugunsten der KG. g) Auslandsgesellschaft als Komplementärin. Eine analoge Anwendung der §§ 30, 31 187 GmbHG auf Auslandsgesellschaften in der Rolle der Komplementärin ist unvereinbar mit der Rechtsprechung des EuGH zu den Grundfreiheiten des AEUV, dem EWRAbkommen sowie mit bilateralen Freundschaftsabkommen, soweit danach den Auslandsgesellschaften gestattet ist, nach ihrem heimischen Rechtsregime in Deutschland aufzutreten (§ 161 Rn 74 ff [Casper]).446 Für diese greift aber rechtsformunabhängig im 441 442

443

BGHZ 60, 324, 329 f; ebenso zuvor Kuhn Ehrengabe Heusinger, S. 203, 215. Vgl. nur Ensthaler/Fahse § 172 Rn 9; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 55; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 11; Koller/Roth/ Morck/Koller §§ 171, 172 Rn 32; MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 128; Oetker/Oetker § 172 Rn 54; Hesselmann/Mueller-Thuns/Mussaeus § 5 Rn 104; zum Meinungsstand im Kontext der grundlegenden Entscheidung BGHZ 60, 324 Körmann S. 69 ff. Bork/Schäfer/Thiessen GmbHG, 2. Aufl. 2012, § 31 Rn 16 mwN; Koppensteiner FS Roth, S. 395, 404 f; eingehend Zacher S. 190 ff; Schläfke S. 206 ff; zweifelnd bereits Bork AcP 184 (1984), 465, 495;

444

445 446

differenzierend nach der aktiven oder passiven Rolle der Komplementärin K. Schmidt DB 1973, 2227, 2230; für Anspruch der Komplementärin auf Zahlung an die KG Winkler NJW 1969, 1009, 1011. Eine actio pro socio ist erwogen in BGHZ 60, 324, 330; weitgehend anerkannt, etwa Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 67; Oetker/Oetker § 172 Rn 54. Zu pauschal Bork/Schäfer/Thiessen GmbHG, 2. Aufl. 2012, § 31 Rn 16 aE. Schlichte DB 2006, 1357, 1358 ff; Schläfke, S. 238 ff; Teichmann ZGR 2014, 220, 248 f; aA wohl MünchKommHGB/K. Schmidt § 171, 172 Rn 129; ders. GmbHR 1989, 141, 143.

Jan Thiessen

523

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Regelfall das deutsche Insolvenz- und Deliktsrecht ein.447 Dies gilt insbesondere bei Gesellschafterdarlehen (vgl. Rn 183). Darüber hinaus gilt das Recht der jeweiligen Komplementärgesellschaftsrechtsform, 188 und zwar unmittelbar und nur für die Komplementärin selbst. Eine analoge Anwendung der Ausschüttungssperren der Auslandsgesellschaft auf die KG448 ist nach der hier vertretenen Ansicht ebenso unnötig wie eine Analogie zu den §§ 30, 31 GmbHG (Rn 177, 185). Wird durch Ausschüttungen aus dem KG-Vermögen mittelbar die Ausschüttungssperre nach dem jeweiligen Recht der Komplementärin überschritten, schützen die dort gegebenen Vorschriften mittelbar auch die Gläubiger der KG gegen Vermögenstransfers aus dem KG-Vermögen.449 Im Übrigen gilt für die KG allein § 172 Abs. 4, vorbehaltlich der Insolvenz- und Gläubigeranfechtung oder des Deliktsrechts (§ 826 BGB). Das KG-Recht bietet keine Handhabe, über § 172 Abs. 4 hinaus eine Ausfallhaftung 189 zugunsten der Gläubiger zu begründen.450 Der Forderungsausfall der Gläubiger bietet zwar ebenso eine greifbare Größe wie etwa eine die Haftsumme übersteigende Einlageverpflichtung. Diesen Differenzbetrag zu Lasten der Kommanditisten qua gesellschaftsinterner Treuepflicht auch zugunsten der Gläubiger zu binden,451 besteht jedoch vor der Insolvenz kein Anlass, und in der Insolvenz gehören geleistete Einlagen ebenso zur Insolvenzmasse wie offene Einlageforderungen (vgl. § 171 Rn 159). Darüber hinaus können sich die Gläubiger einer Kapitalgesellschaft & Co nur auf die 190 eingetragene Haftsumme des Kommanditisten verlassen (§ 172 Abs. 1). Zugleich wissen sie aus der Firmierung trotz möglicher Rechtsformverwechslungen (§ 19 Rn 21 [Burgard])452 jedenfalls, dass ihnen im Übrigen keine natürliche Person unbeschränkt persönlich haftet, und sie können sich abstrakt darauf einstellen, dass das ausländische Recht, soweit anwendbar, gegebenenfalls sogar strengere, anderenfalls eben nur mildere Ausschüttungssperren vorsieht.453

X. Verfahrensfragen, insbesondere Beweislast 191

Die Haftsumme wirft keine Beweislastprobleme auf, soweit es auf den Registereintrag ankommt (§ 172 Abs. 1). Will der Gläubiger sich auf eine höhere Haftsumme berufen, muss er die spezifische Verlautbarung beweisen (§ 172 Abs. 2). Da Erlass und Stundung nach außen unwirksam sind (§ 172 Abs. 3), ist entsprechender Vortrag nicht beweisrelevant. Anders ist dies im Verhältnis zur Gesellschaft, da insoweit Vertragsfreiheit besteht, was sich mittelbar doch auf den pfändenden Gläubiger oder den Insolvenzverwalter auswirkt (Rn 65). Eine entsprechende, ihm günstige Vereinbarung muss der Gesellschafter beweisen.

447

448 449

Eidenmüller/Rehm Ausländische Kapitalgesellschaften, 2004, § 5 Rn 10; Eidenmüller/Eidenmüller aaO, § 9 Rn 9 ff, 39, 46 f. Vgl. BGHZ 190, 364, 367 ff Rn 13 ff, sowie den Vorschlagebeschluss LG Essen GWR 2011, 172. Erwogen, aber mit Recht verworfen von Teichmann ZGR 2014, 220, 248 f. Schlichte DB 2006, 1357, 1361 f; zu kollisionsrechtlichen Anwendungsproblemen aber Schläfke S. 246 f.

524

450

451 452 453

AA Teichmann ZGR 2014, 220, 250; krit. zu einer solchen Ausdehnung bereits für inländische Sachverhalte Zacher S. 222 ff. So Schläfke S. 326 f. Zu den diskutierten Firmierungen auch eingehend Teichmann ZGR 2014, 220, 236 ff. Diese Ambivalenz betont auch Teichmann ZGR 2014, 220, 248, jedoch mit dem hier nicht geteilten Schluss, die Haftung nach KG-Recht über § 172 Abs. 4 hinaus zu erweitern.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

Die haftungsauslösende Rückgewähr (§ 172 Abs. 4) muss nach allgemeinen Grund- 192 sätzen der Gläubiger beweisen, der den Kommanditisten deshalb in Anspruch nehmen will.454 Doch wird der Gläubiger allenfalls die Ausschüttung als solche belegen können, während der Kommanditist leicht die für ihn streitende Bilanz vorlegen kann. Deshalb ist die Beweislast entsprechend aufzuteilen, so dass der Gläubiger nur den Vermögenstransfer, der Kommanditist hingegen die Voraussetzungen seiner Haftungsfreiheit beweisen muss.455 Folgt man dem nicht, ist dem Kommanditisten zumindest eine sekundäre Behauptungslast aufzuerlegen.456 Stehen verdeckte Gewinnausschüttungen im Raum, ist anzunehmen, dass die Leistung causa societatis erfolgt ist, sofern der Kommanditist keine klare, als marktkonform nachvollziehbare Vereinbarung vorlegt (Rn 97, 102).457 In einem solchen Fall kann ein selbständiger Anspruch wegen anfechtbarer Gläubigerbenachteiligung gegeben sein (§§ 143, 129 ff InsO, §§ 11, 1 ff AnfG).458 Diese Lastenverteilung muss sich bei der Frage gutgläubig bezogener Scheingewinne 193 fortsetzen (§ 172 Abs. 5). Der Gläubiger muss unter Beweisantritt die Ausschüttung vortragen, wogegen sich der Kommanditist mit der ihn vermeintlich schützenden Bilanz verteidigen wird (vgl. Rn 192), so dass der Gläubiger deren Richtigkeit bestreiten muss.459 Der Kommanditist müsste nun nicht nur seinen eigenen guten Glauben,460 sondern auch denjenigen aller an der Bilanzerrichtung beteiligten Personen beweisen.461 Dies ist zweifelhaft, weil deren Verhalten dem Kommanditisten nicht stets zurechenbar ist (Rn 141, 144). Jedenfalls für den Fall, dass der Kommanditist an der Bilanzerrichtung nicht mit-

454

455

456 457

BFHE 125, 484 (485); LG Berlin Urt. v. 8.3.2007 – 21 O 332/06 – juris Rn 32; ebenso die ältere Kommentarliteratur, Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 172 Anm. 18; Staub/Pinner § 171 Anm. 17; so auch noch Voraufl. § 172 Rn 18 (Schilling); MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 72; dagegen aber bereits zur Vorgängervorschrift Hahn ADHGB, 3. Aufl. 1877, Art. 165 § 17. BGHZ 189, 45, 52 f Rn 21; BGH Urt. v. 22.3.2011 – II ZR 224/08 – juris Rn 21, insoweit in BB 2011, 1807, 1809 nicht abgedruckt; OLG Hamm Urt. v. 17.6.2009 – 8 U 99/08 – juris Rn 48; LG Paderborn Urt. v. 20.8.2007 – 4 O 658/06 – juris Rn 27 f; grundlegend Keuk ZHR 135 (1971), 410, 425 f; heute weithin anerkannt, MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 74; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 55 f; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 82 f; Heymann/Horn § 172 Rn 21; Oetker/Oetker § 172 Rn 30; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 45; Westermann/Scholz Rn I 2980, 3003; Stumpf BB 2012, 1429, 1430 f. In diese Richtung LG Berlin Urt. v. 8.3.2007 – 21 O 332/06 – juris Rn 34. OLG Hamm DB 1977, 717, 718; FG Nürn-

458 459

460

461

berg DStRE 2003, 1354, 1356, jeweils zu Tätigkeitsvergütungen, s. Rn 102. Vgl. den Sachverhalt in BGH WM 2014, 1786. Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 57; Ensthaler/Fahse § 172 Rn 23; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 48; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rn 84; Heymann/Horn § 172 Rn 26; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 16; Oetker/Oetker § 172 Rn 44; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 172 Rn 55; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 72; Westermann/Scholz Rn I 3027. I.d.S. einschränkend MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 95; Oetker/ Oetker § 172 Rn 44; Westermann/Scholz Rn I 3027; wohl auch Ensthaler/Fahse § 172 Rn 23; HK/Stuhlfelner § 172 Rn 16; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 72. So die hM, Voraufl. § 172 Rn 18 (Schilling); Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rn 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rn 57; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 172 Rn 48; Heymann/Horn § 172 Rn 26; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 172 Rn 55.

Jan Thiessen

525

§ 172

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

wirkt, ist die Unredlichkeit der an der Bilanzerrichtung beteiligten Personen vom Gläubiger zu beweisen,462 jedenfalls aber vom Insolvenzverwalter, der leichter als ein individueller Gläubiger den nötigen Einblick erhält (s. sogleich Rn 194).463 Aber auch darüber hinaus erscheint es richtig, dass der Kommanditist nur den ihm günstigen Bezug als Gewinnanteil beweisen muss, während der Gläubiger ihm und den an der Bilanzerrichtung Beteiligten Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis beweisen muss. Dies entspricht der Rechtslage zu § 62 Abs. S. 2 AktG464 und der hiesigen, allerdings vereinzelten Ansicht zu § 32 GmbHG.465 Vorbild hierfür ist der hier (Rn 148 ff) als Maßstab herangezogene § 932 Abs. 2 BGB, wonach der gute Glaube vermutet und der böse Glaube bewiesen werden muss.466 Dies erspart dem Kommanditisten den Beweis negativer Tatsachen.467 Dass das Recht der Komplementärin und das der KG hiermit harmonisiert wären (zur grundsätzlichen Unabhängigkeit beider Rechtsregimes aber Rn 177), ist Nebeneffekt der an § 932 Abs. 2 BGB orientierten Beweislastverteilung, nicht jedoch tragendes Argument. Praktisch werden sich viele Beweisprobleme im Rahmen des § 172 Abs. 4 und 5 194 dadurch erledigen, dass die Kommanditistenhaftung erst vom Insolvenzverwalter oder Sachwalter geltend gemacht wird (§ 171 Abs. 2, s. § 171 Rn 157 ff, zur Beweislast in diesem Fall § 171 Rn 226. Dieser tritt einerseits an die Stelle des Gläubigers, kann aber andererseits aufgrund seiner Befugnisse (§§ 80 Abs. 1, 274 i.V.m. 22 Abs. 3 InsO) sowohl die Ausschüttungs- als auch die Rechnungslegungsvorgänge in Personalunion nachvollziehen. Abseits der Insolvenz kann der Haftungsanspruch aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 in gewillkürter Prozessstandschaft von der Gesellschaft für den Gläubiger geltend gemacht werden, wenn der Gläubiger die Gesellschaft entsprechend ermächtigt hat.468 Dass der Kommanditist seine Einlage in Anteilen an der Komplementärin und damit 195 nicht haftungsbefreiend geleistet hat (§ 172 Abs. 6), wird sich zwanglos dadurch ergeben, dass der Kommanditist im Rahmen des § 171 Abs. 1 Hs. 2 seine Leistungen darlegen und beweisen muss (§ 171 Rn 226). Soweit es sich bei der Komplementärin um eine GmbH handelt, wird sich die KG als Anteilseignerin der Komplementärin in der Gesellschafterliste (§§ 16, 40 GmbHG) niederschlagen, die im Handelsregister zugänglich ist (§ 9 Rn 5 f [Koch]).

462

463 464

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 95; Oetker/Oetker § 172 Rn 44; Westermann/Scholz Rn I 3027. Differenzierend deshalb Henssler/Strohn/ Gummert §§ 171, 172 Rn 84. Hüffer/Koch AktG, § 62 Rn 14; MünchKommAktG/Bayer § 62 Rn 71; ausdrücklich Art. 232-17 Code de commerce: „Si la société établit que les bénéficiaires avaient connaissance du caractère irrégulier de cette distribution au moment de celle-ci ou ne pouvaient l’ignorer compte tenu des circonstances“.

526

465

466 467

468

Bork/Schäfer/Thiessen GmbHG, 2. Aufl. 2012, § 32 Rn 18 mN auch zur überwiegenden Gegenansicht. MünchKommBGB/Oechsler § 932 Rn 66. Scholz/Westermann 10. Aufl. § 32 Rn 10; anders nun Scholz/Verse 11. Aufl. § 32 Rn 17; wie hier argumentierend zumindest mit Blick auf die Bilanzerrichtung Westermann/Scholz Rn I 3027. Böttcher/Kautzsch NZG 2008, 583, 584 f; Stumpf BB 2012, 1429 f, jeweils zu den BGH ZIP 2008, 1175 zugrunde liegenden instanzgerichtlichen Entscheidungen.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 173

§ 172a (aufgehoben) Die mit der GmbH-Novelle 1980 eingefügte Vorschrift des § 172a a.F. beschäftigte sich mit eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen im Fall einer Kapitalgesellschaft & Co. KG. Mit dem MoMiG 2008 ist die Vorschrift außer Kraft getreten. An die Stelle einer gesellschaftsrechtlichen ist eine insolvenz- und anfechtungsrechtliche Lösung getreten. Die einschlägigen neuen Vorschriften und die Abweichungen zur alten Rechtslage sind eingehend kommentiert im Anhang zu § 129 (Habersack). Für die Rechtsentwicklung seit Erscheinen von Band 3 dieses Kommentars sei ergänzend verwiesen auf die Kommentierung von Ulmer/Habersack/Löbbe/Habersack GmbHG, 2. Aufl. 2014, Anh. § 30 sowie auf die Kommentierung des Verfassers in Bork/Schäfer/Thiessen GmbHG, 2. Aufl. 2012, 3. Aufl. 2015, Anhang zu § 30.

§ 173 (1) Wer in eine bestehende Handelsgesellschaft als Kommanditist eintritt, haftet nach Maßgabe der §§ 171 und 172 für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erleidet oder nicht. (2) Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam. Schrifttum S. zunächst bei § 130. – Adel Kommanditistenwechsel und Haftung, DStR 1994, 1580; Bormann Nachhaftungsbegrenzung beim Wechsel vom Voll- zum Teilhafter, NZG 2004, 751; Buchner Die Kommanditisten bei Rechtsnachfolge in Gesellschaftsanteilen, DNotZ 1988, 467; Burgard Handelsregisterpublizität von Kommanditisten und GbR-Gesellschaftern – Rechtsprobleme der Neufassung des § 162 HGB, FS für Walther Hadding, 2004, S. 325; Eckert Rechtsfolgen des Kommanditistenwechsels. Unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesgerichtshofes vom 29. Juni 1981, ZHR 147 (1983), 565; Fedke GmbH & Co KG: Kommanditistenhaftung im Spannungsfeld zwischen Anteilsübertragung und Haftsummenherabsetzung, GmbHR 2013, 180; Fischer Formwechsel zwischen GmbH und GmbH & Co KG. Haftungssysteme und Handelsbilanzen, BB 1995, 2173; Friedl Haftungsauswirkungen des Kommanditistenwechsels unter Lebenden, DStR 2008, 510; Herfs Haftung des Erben als Nachfolger eines Kommanditisten, DB 1991, 1713; Hofmeister Die Entwicklung des Gesellschafterwechsels im Recht der Personengesellschaften vom ALR bis zum ADHGB, 2002; Huber Eintragungsfehler bei der Abtretung von Kommanditanteilen – Besprechung der Entscheidungen BGHZ 81, 82 und BGH WM 1983, 651, ZGR 1984, 146; ders. Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970; E. Hüffer Die Haftung des Kommanditisten bei der Übertragung seines Kommanditanteils auf einen Dritten, Diss Münster 1996; Jeschke Der Rechtsnachfolgevermerk im Handelsregister bei der Übertragung von Mitgliedschaftsrechten an Kommanditgesellschaften – Erwiderung zu Spindelhirn DB 1983, 271, DB 1983, 541; Kellert Ist beim Kommanditistenwechsel die Eintragung der Rechtsnachfolge in das Handelsregister erforderlich? Rpfleger 1951, Sp. 427; Kick Die Haftung des Erben eines Personenhandelsgesellschafters, 1997; Köster Die Haftung des Gesellschafters einer Offenen Handelsgesellschaft im französischen Recht, verglichen mit dem deutschen Recht, Diss Freiburg 1963; Kroppen Die Haftung des Kommanditisten bei fehlender Eintragung, Diss Köln 1987; Lehnen Vom Grundsatz der komplementärgleichen Kommanditistenhaftung. Ein Beitrag zur Enträtselung des § 176 HGB, 2013; Michel Die Rechtsfolgen von Vermögensverschiebungen nach einer Kommanditanteilsübertragung, ZGR 1993, 118; Naraschewski Haftung bei der Spaltung von Kommanditgesellschaften, DB 1995, 1265; Olshausen Haftungsprobleme beim Kommanditistenwechsel unter Leben – eine wech-

Jan Thiessen

527

§ 173

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

selvolle unendliche Geschichte, Gedächtnisschrift für Brigitte Knobbe-Keuk, 1997, S. 247; Potsch Grundfragen der Kommanditistenhaftung. Einlageleistung, Einlagerückgewähr, Registerpublizität, 2012; Priester Die Haftung des Kommanditisten-Erben zwischen Gesellschaftsrecht und Erbrecht, Festschrift für Günter Brambring, 2011, S. 295; Reiff/Nannt Die Anteilsübertragung in der Personengesellschaft – Dogmatische Grundlagen, Voraussetzungen und Rechtsfolgen, DStR 2009, 2376; Richert Der Kommanditistenwechsel und seine Erscheinungsform im Handelsregister, NJW 1958, 1472; Ries/Schulte Umstrittene Eintragungsfähigkeit bestimmter Veränderungen in das Handelsregister – Fluch oder Segen für die beteiligten Gesellschaften? GmbHR 2013, 345; Röder MittBayNot 1983, 207; Röhl Negative Abfindungsversicherung bei Sonderrechtsnachfolge in Kommanditbeteiligung – Richterrecht auf dem Prüfstand, DNotZ 2013, 657; Saßenrath Die Umwandlung von Komplementär- in Kommanditbeteiligungen, 1988; K. Schmidt Frieden schließen mit § 162 Abs. 2 HGB! Bemerkungen zum zehnten Geburtstag des NaStraG, DB 2011, 1149; ders. Handelsregisterpublizität und Kommanditistenhaftung. Probleme der neu gefassten §§ 162, 175 Satz 2 HGB als Zukunftsfrage des § 15 HGB, ZIP 2002, 413; ders. Kommanditisteneinlage und Haftsumme des Gesellschaftererben – Scheinprobleme, Probleme und Problemlösungen zu § 139 HGB, ZGR 1989, 245; ders. Kommanditistenwechsel und Nachfolgevermerk – Bemerkungen zum Urteil des Bundesgerichtshofes vom 29.6.1981, GmbHR 1981, 253; Schönert Grenzen der Beschränkbarkeit der Erbenhaftung auf den Nachlass, BWNotZ 2008, 81; Spindelhirn Der Rechtsnachfolgevermerk im Handelsregister. Anmerkung zu dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 29.7.1981 II ZR 142/80 (DB 1981, S. 2019), DB 1983, 271; Stock Haftungsprobleme beim Kommanditistenwechsel, DStR 1991, 418; Teichmann Die Spaltung einer Personengesellschaft als Ergebnis privatautonomer Rechtsgestaltung, ZGR 1978, 36; Ulrich Negative Abfindungsversicherung bei Sonderrechtsnachfolge in einen Kommanditanteil weiterhin erforderlich. Anmerkungen und Beratungshinweise zum Beschl. des BGH v. 19.9.2005 – II ZB 11/04, GmbHR 2006, 194; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965; Wienberg Haftung bei Änderung der Gesellschafterstellung in der Kommanditgesellschaft, DB 1992, 721; Wolf Die Haftung des Gesellschaftererben für Verbindlichkeiten einer Personengesellschaft. Erbrechtliche Haftungsbeschränkung gem. § 139 Abs. 4 HGB bei Einräumung der Rechtsstellung eines Kommanditisten und Haftung nach § 173 Abs. 1 HGB. DB 2003, 1423; Wolfsteiner Nichtwiederaufleben der Haftung des ausgeschiedenen Kommanditisten, BB 1985, 1217; Zetzsche Das Gesellschaftsrecht des Kapitalanlagegesetzbuches, AG 2013, 613.

Übersicht Rn I. Entstehungsgeschichte und rechtsvergleichende Einordnung . . . . . .

1–5

II. Inhalt, systematische Stellung und Zweck der Regelung . . . . . . . . .

6–12

III. Zwingendes Recht (Abs. 2)

. . . . .

13

. . . . . . . . .

14–15

V. Bestehende Handelsgesellschaft . . . 1. KG und OHG . . . . . . . . . . . 2. GbR . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kapitalgesellschaften, Partnerschaft mbB, EWIV . . . . . . . . . . . . 4. Abgrenzung zu § 28 . . . . . . .

16–24 17–19 20

IV. Anwendungsbereich

VI. Firmenfortführung; Rechtsschein VII. Eintritt . . . . . . . . . . . 1. Weiterer Gesellschafter . 2. Gesellschafterwechsel . . a) Eintritt und Austritt . b) Anteilsübertragung . aa) Grundsatz . . . . bb) Rechtsentwicklung

528

. . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. .

37–38 39

.

40

. . .

41 42–44 45–51

.

46–47

.

48–49

.

50–51

. .

52 53

VIII. Registerpublizität (§ 162 Abs. 3) . . . 1. Eintragungspflicht . . . . . . . . 2. Wirkungen der Eintragung . . . .

54–70 54 55–57

21–22 23–24

. .

25–26

. . . . . . .

27–53 28–29 30–44 31–32 33–41 33 34–36

. . . . . . .

Rn cc) Voraussetzungen . . . . dd) Auslegung . . . . . . . . ee) Nachfolgevermerk und negative Abfindungsversicherung . . . . . . . . ff) Erwerb durch Kommanditisten . . . . . . . . . c) Erbgang . . . . . . . . . . . 3. Umwandlung . . . . . . . . . . a) Umwandlung einer Komplementärbeteiligung in eine Kommanditbeteiligung . . . b) Umwandlung einer OHG oder GbR in eine Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . c) Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel . . . . . . . . 4. Eintritt neben letztverbliebenem Gesellschafter . . . . . . . . . . 5. Eintritt i.S.d. § 176 Abs. 2 . . .

Jan Thiessen

§ 173

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft Rn 3. Inhalt der Eintragung . . . . . . . a) Eintritt und Austritt . . . . . . b) Anteilsübertragung . . . . . . aa) Rechtsnachfolgevermerk . bb) Veräußerung an Gesellschafter und Teilveräußerung c) Erbgang . . . . . . . . . . . . d) Anteilsumwandlung und Gesellschaftsumwandlung . . . . . . 4. Einschränkung des § 15 durch § 162 Abs. 2 Hs. 2? . . . . . . . . IX. Haftung . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätze . . . . . . . . . . 2. Eintritt und Austritt . . . . . . a) Haftung des eintretenden Kommanditisten . . . . . . b) Haftung des ausscheidenden Kommanditisten . . . . . . 3. Anteilsübertragung . . . . . . a) Beschränkung auf eine Haftsumme . . . . . . . .

Rn

58–67 58 59–62 59–60

b) Gesamtwirkung der haftungsbefreienden Einlageleistung . c) Gesamtwirkung der haftungsauslösenden Rückgewähr . . d) Register- und Bilanzpublizität e) Teilweise Anteilsübertragung f) Anteilsübertragung mit Haftsummenherabsetzung . . . . 4. Erbgang . . . . . . . . . . . . . a) Gesellschaftsrechtliche und zivilrechtliche Erbenhaftung . b) Miterben . . . . . . . . . . c) Erbgang bei aufgelöster Gesellschaft . . . . . . . . . d) Keine umfassende Analogie zu § 139 . . . . . . . . . . . 5. Anteilsumwandlung . . . . . . . 6. Gesellschaftsumwandlung . . . .

61–62 63–64 65–67 68–70

. . 71–117 . . 71–72 . . 73–79 . .

74–77

. . . .

78–79 80–96

. .

X. Kapitalgesellschaft & Co KG

80–81

.

82–84

. . .

85–88 89–92 93–95

. 96 . 97–107 . 97–100 . 101–102 .

103

.104–107 . 108–110 . 111–117

. . . .

118

XI. Verfahrensfragen, insbesondere Beweislast . . . . . . . . . . . . . .

119

I. Entstehungsgeschichte und rechtsvergleichende Einordnung Die Vorschrift gilt unverändert seit 1897. Sie geht zurück auf die nahezu gleichlautende 1 Vorschrift des Art. 166 ADHGB. Dessen sinngemäße Fortgeltung wurde in den Denkschriften zu den HGB-Entwürfen nur festgestellt, aber nicht näher begründet.1 Das gleiche gilt für die Parallelvorschrift des § 130 (s. Rn 9), welcher Art. 113 ADHGB fortschreibt. Ergänzt wurde in der Begründung zu § 130 lediglich, dass die Haftung bei Einbringung eines bestehenden Handelsgeschäfts in eine zu errichtende Gesellschaft sich nach dem späteren § 28 richten solle (s. Rn 4).2 Die einzige nennenswerte Veränderung im Gesetzgebungsverfahren zum HGB 1897 2 besteht darin, dass anstelle der „von der Gesellschaft vor seinem Eintritt eingegangenen Verbindlichkeiten“, auf die auch Art. 166 ADHGB abgestellt hatte, abstrakt die „vor seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft“ zum Gegenstand der Haftung erklärt wurden.3 Diese Änderung im zweiten Entwurf des Reichsjustizamts von 1896 wurde dort offenbar ohne äußeren Anstoß und ohne veröffentlichte Begründung vorgenommen.4 Die Formulierung erleichtert es, neben den von der Gesellschaft vertraglich eingegangenen auch die gesetzlich begründeten Verbindlichkeiten, eben „alle“ Gesellschaftsschulden (Art. 166 ADHGB) zu erfassen. Sie entspricht der gleichfalls nicht

1

2

3

Gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 102; Bd. 2/2, S. 1045. Gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 83; Bd. 2/2, S. 1028. Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 1, S. 256, 386; im Original nicht hervorgehoben.

4

Die ursprüngliche Fassung blieb ausdrücklich unbeanstandet in der vom Reichsjustizamt eingesetzten Sachverständigenkommission, Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. II/1, S. 330, 342. Die Begründung in den Denkschriften blieb unverändert, auch in Entwurf eines Handelsgesetzbuchs mit Ausschluß des Seehandelsrechts nebst Denkschrift. Aufgestellt im Reichs-Justizamt, 1896, S. 96, 116.

Jan Thiessen

529

§ 173

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

differenzierenden Formulierung in § 128 bzw. Art. 165 Abs. 1 ADHGB. Ob eine solche Erstreckung gewollt war, ist nicht zweifelsfrei festzustellen.5 Zu einem umgekehrten, nicht angenommenen Formulierungsvorschlag für § 176 s. dort Rn 18. Der Ursprung der §§ 130, 173 liegt in der Hamburger Fallitenordnung von 1753: 3 „Tritt jemand in eine schon vorhin etablirt gewesene Handlung als neuer Compagnon ein, es sey, daß vorhero mehrere Handlungssocii gewesen sind, oder einer die Handlung allein geführt hat; so sollen die neuen Compagnons drey Monate vor Antretung der neuen Compagnie den creditoribus der alten Societät oder Handlung hiervon gebührende Nachricht ertheilen, damit dieselben sich danach richten, und von der alten Compagnie oder dem ersten Schuldner, ihre Schulden einfordern können, und ist alsdann der neue Compagnon die vor seinem Antritt gemachten Schulden mit zu bezahlen nicht pflichtig. […] Wird aber diese notwendige Vorsicht verabsäumt, so ist der neue Compagnon, die alten Schulden als selbstgemachte mit zu tragen, verbunden.“6

4

Entsprechende Regeln wurden im württembergischen Entwurf von 1839,7 im Frankfurter Entwurf von 1848/49,8 in den österreichischen Entwürfen ab 18499 und im preußischen Entwurf von 185710 vorgeschlagen und so zum Gegenstand der Nürnberger ADHGB-Beratungen.11 Diskutiert wurden Bedarf und Legitimation der Regelung sowie deren zwingender Charakter, außerdem der Einfluss der Firmenfortführung oder -änderung und zuletzt die in mehreren Entwürfen anklingende Verknüpfung mit dem Regelungsgehalt der späteren §§ 25, 28 HGB.12 Die Haftung des Neugesellschafters auch für Altschulden war erklärungsbedürftig, weil nach gemeinem Recht nicht die Gesellschaft, sondern die Gesellschafter als Vertragspartner und Schuldner angesehen wurden, mit deren Altschulden der Neugesellschafter nichts zu tun habe.13 Die Notwendigkeit einer solchen Regelung wurde in den ADHGB-Beratungen aber mehrheitlich anerkannt, ebenso deren zwingende Wirkung im Außenverhältnis und die Unbeachtlichkeit der Firmenänderung, nicht jedoch das Bedürfnis nach gesetzlichen Regeln über die Unternehmensfortführung i.S.d. erst 1897 eingefügten §§ 25, 28 (§ 25 Rn 3, § 28 Rn 5 [Burgard]).14 Zu den historischen, noch heute gültigen Zweckerwägungen s. Rn 12. 5 6

7 8

9

10

11

Näher zu § 176 Lehnen S. 183 ff, 248 ff. Art. 64 Nr. 1 und 2 der Hamburger Fallitenordnung von 1753, hier zitiert nach Delbrück Die Uebernahme fremder Schulden nach gemeinem und preussischem Rechte, 1853, S. 94 f. Die Vorschrift ist im Kontext ihrer Rezeption in Preußen auch dargestellt bei Hofmeister S. 40 ff. Art. 224, Entwurf eines Handelsgesetzbuches für das Königreich Württemberg, 1839, S. 70. Tit. 3 Art. 44 des Frankfurter Entwurfs, abgedruckt bei Baums Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland (1848/49), ZHR-Beiheft 54, 1982, S. 110. § 92 des revidierten Entwurfs, § 91 des ministeriellen Entwurfs, Lutz Protokolle, Beilagenband, S. 86, 122. Dazu auch Hofmeister S. 98 f. Art. 89, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, S. 16. Vgl. die Überblicke bei Hofmeister S. 132 ff, 163 f, 172; Saßenrath S. 38 ff.

530

12 13

14

Lutz Protokolle, Bd. 1, S. 279 ff, Bd. 3, S. 1002 f. Deutliche Kritik bei Thöl Das Handelsrecht. Als gemeines in Deutschland geltendes Privatrecht mit Berücksichtigung des außerdeutschen Handelsrechts, 1841, § 39 Nr. 4, S. 129 f. Die „Abweichung vom gemeinen Rechte“ betonten die Motive zu Art. 224, Entwurf eines Handelsgesetzbuches für das Königreich Württemberg mit Motiven, 1840, Zweiter Theil, Motive, S. 203, unter Hinweis auf Mittermaier Grundsätze des gemeinen deutschen Privatrechts, hier zit. nach der 5. Aufl. 1838, § 555 (§ 501) Bd. 2, S. 1220 mit Fn 15. I.d.S. auch eine Gegenstimme bei den ADHGB-Beratungen, Lutz Protokolle, Bd. 1, S. 280. Als entschieden beschrieb den Streit dann Endemann Das deutsche Handelsrecht, 1865, § 44 II A, S. 212 f mit Fn 15 f. MünchKommHGB/Thiessen § 25 Rn 4, § 28 Rn 5.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 173

Mit § 173 weitgehend identisch ist die österreichische Regelung des § 173 UGB. Wie 5 durchweg im UGB wird hier terminologisch eine Beschränkung auf Kaufleute und Handelsgesellschaften vermieden, indem die Vorschrift nun den Eintritt in eine „eingetragene Personengesellschaft“ regelt. Dies ist aber lediglich als Oberbegriff für die offene Gesellschaft und die Kommanditgesellschaft in Abgrenzung zur nicht eingetragenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemeint.15 Eine materielle Aussage etwa gegen eine Haftung für Altschulden bei noch nicht eingetragener Gesellschaft i.S.d. allerdings gemilderten § 176 UGB ist damit nicht verbunden (s. § 176 Rn 22, 60, 127). Nur sprachlich modernisiert ist in § 173 Abs. 1 UGB die Unbeachtlichkeit der Firmenfortführung oder -änderung. Zu beachten ist vor allem § 172 Abs. 3 S. 3 UGB. Diese Norm klärt zugunsten eines ausgeschiedenen Kommanditisten die für § 173 noch offene Streitfrage, ob Verminderungen der haftungsbefreiend geleisteten Einlage, die der Nachfolger eines Kommanditisten vornimmt, die Haftung auch des Altkommanditisten aufleben lassen (Rn 86, § 172 Rn 11). Mit § 173 übereinstimmend klärt auch im schweizerischen Recht Art. 612 OR die Haftung des Neukommanditisten für Altschulden, wobei der in § 173 durch Bezugnahme auf die §§ 171, 172 festgelegte Haftungsumfang durch den Begriff der „Kommanditsumme“ (Art. 608 Abs. 1 OR) ausgedrückt ist.16 Der Code de commerce enthält auch in der heutigen Fassung keine entsprechende Vorschrift, doch ist die Haftung des eintretenden Gesellschafters für Altverbindlichkeiten seit jeher anerkannt, wobei sich aber der Neugesellschafter durch publizierte Erklärung freizeichnen kann.17

II. Inhalt, systematische Stellung und Zweck der Regelung § 173 Abs. 1 bestimmt, dass ein neuer Kommanditist für die vor seinem Eintritt be- 6 gründeten Verbindlichkeiten haftet. Hiermit werden Alt- und Neuschulden bezüglich der Kommanditistenhaftung gleichgestellt. Die Vorschrift ist nahezu identisch wie § 130 formuliert, sieht man vom Haftungsumfang ab. Deshalb ist zunächst auf die Erläuterungen zu § 130 (Habersack) zu verweisen. Der Haftungsumfang ist durch Bezugnahme auf die §§ 171, 172 definiert. Systematisch behandelt § 173 also die Haftung des Kommanditisten, der mit seiner Haftsumme eingetragen ist. Dies macht eine Abgrenzung zur Haftung des noch nicht eingetragenen Kommanditisten (§ 176) für Alt- und Neuschulden erforderlich (Rn 76 f, § 176 Rn 96 ff, 133 ff).18 Ebenso wie § 130 dient auch § 173 anerkanntermaßen dem Schutz der Gesellschafts- 7 gläubiger, die ohne §§ 130, 173 gezwungen wären, vor einer Inanspruchnahme die bei Begründung ihrer Forderung vorhandenen Gesellschafter festzustellen (§ 130 Rn 2 [Habersack]).19 Gegenüber Kommanditisten muss sich der Gläubiger allerdings dieser

15

16 17

Erläuterungen zur Regierungsvorlage, abgedruckt bei Reform-Kommentar/Krejci zu § 173. Zuvor Art. 606 OR 1881 bzw. Art. 602 S. 1 OR 1881. Sonnenberger/Dammann Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2008, Rn III 156 unter Hinweis auf Merle Droit commercial. Sociétés commerciales, hier zit. nach der 13. Aufl. 2009, S. 180 f, Rn 151; Mestre/Flores Lamy sociétés commerciales,

18

19

hier zit. nach der Aufl. 1988, Nr. 3492; zur entsprechenden Beurteilung im 19. Jahrhundert Hofmeister S. 68; zur älteren französischen Rechtsprechung und Literatur Köster S. 95 ff. Aus diesem Grund ist § 173 auch nicht überflüssig, so aber Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 1, 10 f; Westermann/Scholz Rn I 3035. Weitere Zweckerwägungen im Überblick bei Saßenrath S. 40 ff.

Jan Thiessen

531

§ 173

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Mühe ohnehin unterziehen, wenn er einen Kommanditisten wegen Schulden unbeschränkt haftbar machen will, die bis zu dessen Eintragung entstanden sind (§ 176 Rn 94 ff, 132 ff). Für die Altschuldenhaftung des eingetragenen Kommanditisten, auf die § 173 zugeschnitten ist (Rn 6), lässt sich der Gesellschafterkreis aufgrund der regelmäßig befolgten Anmelde- und Eintragungspflicht (§§ 107, 162 Abs. 3) verhältnismäßig leicht bestimmen, anders als etwa bei einer GbR.20 Die Haftung auch für Altschulden wird verbreitet als Ausprägung des in §§ 128 f, 171 8 Abs. 1 ausgedrückten oder jedenfalls heute hineingelesenen21 Akzessorietätsgrundsatzes angesehen.22 Dies beschreibt freilich nur das geregelte Phänomen, aber nicht dessen Zweck. Zudem geht es gerade um die Frage, wie weit die akzessorische Haftung reicht und ob sie sich auch auf Altschulden erstreckt. Die eigentlichen Materialien zu §§ 130, 173 sind hinsichtlich des verfolgten Zwecks 9 unergiebig (s. bereits Rn 1). Für die Verfasser der den Art. 113, 166 ADHGB vorausgegangenen Entwürfe und für die Teilnehmer der ADHGB-Konferenz standen die Rechtssicherheit, die Rechtsnatur des Gesellschaftsvermögens und die typische Interessenlage von Gesellschaftern und Gesellschaftsgläubigern im Vordergrund. Wiederholt wurde betont, dass entsprechende Vorschriften nötig seien, „um alle Verwirrung in Handelsangelegenheiten zu vermeiden“.23 „Die Ausscheidung gewisser Forderungen oder Schulden rücksichtlich einzelner Gesellschafter ist mit der Auffassung des Gesellschaftsvermögens als eines für sich bestehenden Rechtsganzen unverträglich, und müßte auch praktisch zu ganz unlösbaren Verwickelungen führen.“24 Deshalb müsse ein „Gesellschafter, welcher in eine bestehende Handelsgesellschaft eintritt, […] alle von der Gesellschaft vor seinem Eintritt eingegangenen Verbindlichkeiten gleich jedem anderen Gesellschafter anerkennen“. „Bei den Societäten werde es […] eine große Verwirrung erzeugen, wenn man nicht nach dem Vorschlage des [preußischen] Entwurfes verfahre“.25 Dieser hatte für die „Handelsgesellschaften im Allgemeinen“ eine den §§ 130, 173 entsprechende Norm vorangestellt.26 „Man könne weder immer, wenn ein Gesellschafter beitrete, eine Abrechnung vornehmen, noch sei es ohne eine solche Abrechnung möglich, zu ermitteln, für welche Schulden ein Socius zu haften habe.“27 Die Vorschrift sei dadurch gerechtfertigt, „daß derjenige, welcher in eine Societät eintrete, schon im Voraus wisse, daß er bei einem Verhältnisse der Solidarität sich betheilige und somit eine sehr weit gehende Haftbarkeit übernehme“. Besonders deutlich hatte der Frankfurter Entwurf von 1848/49 vorgeschlagen, den 10 eintretenden Gesellschafter so haften zu lassen, „als wenn er seit der ersten Errichtung der Gesellschaft Mitglied gewesen wäre“.28 Die Motive hierzu betonten einmal mehr, die

20 21 22

23

24

Vgl. BGHZ 154, 370, 375 f. Vgl. Lehnen S. 227 ff. Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 1; nur scheinbar offen zur GbR BGHZ 154, 370, 372 ff; zust. mN zur Gegenansicht § 130 Rn 2 (Habersack); uneinheitlich MünchKommHGB/K. Schmidt § 130 Rn 1, 173 Rn 2. Motive zu Art. 224, Entwurf eines Handelsgesetzbuches für das Königreich Württemberg mit Motiven, 1840, Zweiter Theil, Motive, S. 203. Auch für das folgende Zitat Motive zu Art. 89, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs

532

25 26

27 28

für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, Motive S. 47 f. Lutz Protokolle, Bd. 1, S. 280. Art. 89 und Überschrift vor Art. 85, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, S. 16. Auch für das folgende Zitat Lutz Protokolle, Bd. 1, S. 280. Tit. 3 Art. 44, 72 des Frankfurter Entwurfs, mit Motiven abgedruckt bei Baums Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland (1848/49), ZHR-Beiheft 54, 1982, S. 110, 116, 143, daraus auch die folgenden Zitate.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 173

Vorschrift sei „zweckmäßig und fast nothwendig, um die sonst so leicht entstehende Verwirrung zu vermeiden“, und angesichts der Interessen aller Beteiligten auch legitim: „Der neue Gesellschafter gibt durch seinen Eintritt zu erkennen, daß er der Lage der Gesellschaft traut, und das handelnde Publikum hat um so mehr Grund, anzunehmen, daß er in Beziehung auf seine Verpflichtungen zwischen alten und neuen Schulden nicht unterscheiden wolle, als es sich in der Regel um fortlaufende Geschäftsverbindungen handelt, wo Forderung und Gegenforderung sich nicht so vereinzelt darstellt. Erklärte der neue Gesellschafter öffentlich, er werde für die alten Schulden nicht haften, so würde dadurch der Credit der alten Gesellschafter sofort untergraben sein, und darin zeigt sich schon, daß das handelnde Publikum auf das Gegentheil rechnet.“

Dementsprechend erwogen die Verfasser der Art. 113, 166 ADHGB (heute §§ 130, 11 173) auch nicht mehr ein Recht des neuen Gesellschafters, sich durch ein Aufgebot der Gläubiger oder einseitige Publizierung von seiner Haftung für Altschulden zu befreien, wie dies das historische Vorbild der Hamburger Fallitenordnung von 1753 (Rn 3) bzw. der württembergische Entwurf (Rn 4) noch zugelassen hatten.29 Angedacht wurde lediglich das umgekehrte Recht der Gläubiger des eintretenden Gesellschafters, „ein auf mehrere Monate vom Tage des Eintrittes seines Schuldners in eine Gesellschaft wirksames Separationsrecht nach Art des den Gläubigern einer Erbschaft gegenüber den Gläubigern des Erben gemeinrechtlich zustehenden Rechts einzuräumen“.30 Das Innenverhältnis der Gesellschaft war durch die zwingende Altschuldenhaftung des eintretenden Gesellschafters nicht präjudiziert: „Daß der neu hinzutretende Gesellschafter sich im Verhältnisse zu seinen Mitgesellschaftern von der Theilnahme an den früheren Gesellschaftsschulden entbinden lassen kann, versteht sich von selbst.“31 Die im Umfeld der Gesetzgebung diskutierten Zwecke sind ohne weiteres auch heute 12 noch anzuerkennen. Erstens ist die postulierte Rechtssicherheit den Gläubigern selbstverständlich auch heute noch willkommen; sie geht freilich zu Lasten des eintretenden Gesellschafters. Zweitens passt die vom preußischen Entwurf zugrunde gelegte „Auffassung des Gesellschaftsvermögens als eines für sich bestehenden Rechtsganzen“32 zu der heute allgemein anerkannten Verselbständigung der Rechtssubjektivität von Personengesellschaften33 sogar besser als zu den im ADHGB verwirklichten Vorstellungen der Mitte des 19. Jahrhunderts.34 Seinerzeit wurde die im preußischen Entwurf vorausgesetzte rechtliche Verselbständigung der Gesellschaft zugunsten einer rein schuldrechtlichen Beziehung der Gesellschafter mit gesamthänderischer Vermögenbindung relativiert und eine Aussage zur Rechtssubjektsqualität der Gesellschaft sorgfältig vermieden; die uns heute geläufige Vorstellung einer akzessorischen Gesellschafterhaftung für Schulden der rechts29

30

Motive zu Art. 224, Entwurf eines Handelsgesetzbuches für das Königreich Württemberg mit Motiven, 1840, Zweiter Theil, Motive, S. 203 f: „Will ein nach Errichtung der Gesellschaft Hinzugekommener nicht für die früheren Verbindlichkeiten haften; so muß dieß in dem Auszuge aus dem Gesellschaftsvertrage und Handelsregister bemerkt, und öffentlich bekannt gemacht werden.“ Lutz Protokolle, Bd. 1, S. 283. Der Antrag wurde dort mit Blick auf das Konkursrecht des preußischen Entwurfs zurückgestellt, das jedoch nicht mehr beraten wurde, Lutz Protokolle, Bd. 9, S. 5135 ff.

31

32

33

34

Motive zu Art. 89, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, Motive S. 48. Motive zu Art. 89, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, Motive S. 48. Am Beispiel der GbR K. Schmidt GesR, § 60 II 1, S. 1771 ff; vgl. auch dens. AcP 209 (2009) 182, 196 ff. So auch MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 2; Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 2; vgl. auch Heidel/Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 1 Fn 2.

Jan Thiessen

533

§ 173

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

fähigen Gesellschaft setzte sich erst spät durch.35 Drittens ist es nicht methodisch unaufrichtig,36 aus einem typischen Gesellschafterverhalten bei typischen Erwartungen der Gesellschaftsgläubiger und Mitgesellschafter auf einen bestimmten Bindungswillen des Gesellschafters zu schließen.37

III. Zwingendes Recht (Abs. 2) 13

Nach § 173 Abs. 2 (ebenso § 130 Abs. 2) sind Vereinbarungen unter den Gesellschaftern, welche die Haftung abbedingen oder einschränken sollen, gegenüber den Gesellschaftsgläubigern unwirksam.38 Möglich und üblich sind jedoch interne Freistellungsvereinbarungen (s. bereits Rn 11). Diese sind regelmäßig dahin auszulegen, dass nicht nur die Gesellschaft, sondern auch die Altgesellschafter den Neukommanditisten von der Haftung freistellen (§ 128 Rn 15, § 130 Rn 15 [Habersack]). Hierzu empfiehlt es sich, die vorhandenen Verbindlichkeiten, wie beim Unternehmenskauf und größerem Anteilskauf verbreitet, in einer Stichtagsbilanz abzubilden und Vorkehrungen für nachteilige Veränderungen zu verabreden.39 Dabei kann die Zeitspanne etwa vom Vertragsschluss oder einem sonstigem Bilanzstichtag bis zur Eintragung des Kommanditisten reichen, insbesondere wenn erst mit der Eintragung der Eintritt wirksam werden soll (s. § 176 Rn 128). Möglich, aber wohl eher selten ist die Haftungsbeschränkung durch eine Individualabrede zwischen dem Kommanditisten und dem jeweiligen Gläubiger (§ 128 Rn 16, § 130 Rn 15 [Habersack]). Bereits im Gesetzgebungsverfahren (Rn 11) wurde klargestellt, dass eine Haftungsbefreiung durch Registereintragung oder einseitige Mitteilung an den Gläubiger i.S.d. heutigen §§ 25 Abs. 2, 28 Abs. 2 nicht möglich ist (zur Abgrenzung zu § 28 s. noch Rn 23 ff). Diese Strenge steht in einem gewissen Kontrast zu § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 (s. § 176 Rn 25).

IV. Anwendungsbereich 14

§ 173 gilt gleichermaßen für den „Eintritt“ (Rn 27 ff) als Kommanditist in gesetzestypische Kommanditgesellschaften und in Kapitalgesellschaften & Co KG. Zu den in Betracht kommenden Ausgangsrechtsformen im Rahmen des Tatbestandsmerkmals „bestehende Handelsgesellschaft“ s. Rn 16 ff.

35 36

37

Lehnen S. 227 ff. So tendenziell aber der Vorwurf von K. Schmidt GesR, § 60 III 2 d, S. 1798; dem zust. BGHZ 154, 370, 375; jeweils zur Begründung einer analogen Anwendung des § 130 Abs. 1 auf die GbR. Zum rechtshistorischen Hintergrund solcher Vorbehalte gegen angeblich nicht „methodenehrliche“ Fiktionen Haferkamp FS Horn, 2006, S. 1077, 1083 ff. Motive zu Tit. 3 Art. 44 des Frankfurter Entwurfs, abgedruckt bei Baums Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland (1848/49), ZHR-Beiheft 54, 1982, S. 143. Eine ähnliche Konstruktion

534

38

39

liegt nach hiesiger Ansicht den §§ 25 f, 28 zugrunde, MünchKommHGB/Thiessen § 25 Rn 8, 27. Zum Folgenden eingehend Oetker/Oetker § 173 Rn 16 ff; ebenso Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rn 9 f; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 173 Rn 7; Heidel/Schall/ Schall/Warmer § 173 Rn 33; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 18; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 9; Westermann/Scholz Rn I 3038. Vgl. zu Parallelen beim Unternehmenskauf MünchKommHGB/Thiessen Anh. § 25 Rn 33 ff.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 173

Besondere Regelungen gelten für offene und geschlossene Investmentkommanditgesell- 15 schaften (§ 161 Rn 270 f [Casper]). Grundsätzlich bleibt § 173 unberührt.40 Doch wird der Eintritt des Kommanditisten in eine solche Gesellschaft erst mit Eintragung des Kommanditisten ins Handelsregister wirksam (§§ 127 Abs. 4, 152 Abs. 4 und 5 KAGB). In diesen Fällen stellt sich daher nicht das Problem, ob die Kommanditisten bis zu ihrer Eintragung gemäß § 173 oder gemäß §§ 130, 161 Abs. 2 für Altverbindlichkeiten haften (Rn 76 f), ebensowenig das Problem einer unbeschränkten Haftung für Neuverbindlichkeiten (§ 152 Abs. 5 KAGB, s. dazu § 176 Rn 30).

V. Bestehende Handelsgesellschaft § 173 Abs. 1 setzt voraus, dass jemand „als Kommanditist“ in eine „bestehende Han- 16 delsgesellschaft“ eintritt. Die Gesellschaft muss also nicht schon als KG bestehen. Es genügt vielmehr, dass die bestehende Gesellschaft erst durch den „Eintritt“ (Rn 27 ff) des neuen Kommanditisten zu einer KG wird (sinngemäß § 130 Rn 3 [Habersack]). Dies geschieht stets bei einer OHG (Rn 18) und ist denkbar bei einer kannkaufmännischen GbR (Rn 20). Es ist jedoch ausgeschlossen bei einer Kapitalgesellschaft und bei Personengesellschaften, die keine haftungsbeschränkte Beteiligung kennen (Rn 21). Vom Eintritt in eine bestehende Handelsgesellschaft abzugrenzen ist der Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns (Rn 23 f). 1. KG und OHG. § 173 gilt selbstverständlich für den Eintritt eines Kommanditisten 17 in eine bestehende KG. Die KG besteht in diesem Sinne, wenn sie eingetragen ist oder den Betrieb eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes aufgenommen hat (§ 130 Rn 3 [Habersack]). Die hierfür maßgebliche Grundnorm des § 123 gilt nicht nur für die OHG, sondern über § 161 Abs. 2 (s. § 161 Rn 63 f [Casper]) auch für die KG. Die besondere Norm des § 176 ergänzt §§ 123, 161 Abs. 2 lediglich für die Frage, ob und inwieweit Kommanditisten allgemein (§ 176 Abs. 1) und speziell neue Kommanditisten (§ 176 Abs. 2) für die bis zu ihrer Eintragung entstehenden Verbindlichkeiten haften (§ 176 Rn 45, 125 f). Eine nach § 123 bestehende OHG wird definitionsgemäß (§ 161 Abs. 1) zur KG, 18 wenn ein Gesellschafter als Kommanditist eintritt oder ein unbeschränkt haftender OHG-Gesellschafter seine Beteiligung in eine Kommanditbeteiligung umwandelt (§ 128 Rn 57 [Habersack]; § 161 Rn 21 [Casper]), da dann in beiden Fällen Komplementäre neben Kommanditisten stehen (s. § 161 Rn 9, 15 ff [Casper]). Für die Anwendbarkeit des § 173 auf eine aufgelöste, aber noch nicht vollbeendigte 19 Gesellschaft sowie auf eine in Vollzug gesetzte fehlerhafte Gesellschaft, des weiteren für die Nichtanwendbarkeit des § 173 auf eine Schein-OHG/KG und einen Schein-Kommanditisten gelten sinngemäß die Erläuterungen in § 130 Rn 3 (Habersack) sowie in § 176 Rn 40 ff. 2. GbR. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§ 705 BGB) ist definitionsgemäß 20 keine Handelsgesellschaft.41 Zudem hat sie keine per se beschränkt haftenden Gesellschafter.42 Deshalb ist § 173 – anders als § 130 analog (§ 130 Rn 5 [Habersack]) – auf 40 41

Zetzsche AG 2013, 613, 625. Vgl. aber MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 16 ff.

42

BGHZ 142, 315, 318 ff.

Jan Thiessen

535

§ 173

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

die GbR als solche nicht anwendbar.43 Doch genügt es, dass die Gesellschaft erst im Zuge des Eintritts des Kommanditisten zur KG wird (vgl. bereits Rn 16, § 130 Rn 3 [Habersack]). Dies gilt jedenfalls, wenn eine GbR etwa durch Einbringung eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes seitens des nunmehrigen Kommanditisten kraft Rechtsformzwangs zur Handelsgesellschaft i.S.d. §§ 105 Abs. 1, 161 Abs. 2, 1 Abs. 2 wird (§ 105 Rn 15, 27, 56 [Schäfer]; zur Abgrenzung gegenüber § 28 s. Rn 23 f).44 Doch gilt § 173 auch, wenn eine kannkaufmännische GbR den Eintritt des Kommanditisten zum Anlass nimmt, die Gesellschaft unter den Voraussetzungen der §§ 2, 3, 105 Abs. 2 ins Handelsregister eintragen zu lassen (§ 105 Rn 25, 28 [Schäfer]; sinngemäß § 130 Rn 3 [Habersack]).45 Wird eine kannkaufmännische GbR als KG eingetragen, ohne dass ein Kommanditist eintritt, gilt für die nunmehrigen Kommanditisten gleichwohl § 173 bzw. bis zur Eintragung § 176 (s. dort Rn 36 ff).46

21

3. Kapitalgesellschaften, Partnerschaft mbB, EWIV. Von § 173 zunächst nicht erfasst (s. aber Rn 22) sind alle Gesellschaften, die nicht durch bloßen „Eintritt als Kommanditist“ zu einer KG mutieren können, selbst wenn sie kraft Rechtsform Handelsgesellschaften sind (§ 6). Dazu gehören zunächst alle Kapitalgesellschaften.47 Denn GmbHGesellschafter und Aktionäre haften nicht gemäß §§ 171, 172, folglich auch nicht nach § 173, sondern nach den für die jeweilige Rechtsform geltenden Vorschriften über die Haftung eintretender oder ausscheidender Gesellschafter (§§ 14, 16 Abs. 2, 22 GmbHG, 54 Abs. 1, 65 AktG). Die Vorschriften für Aktionäre gelten auch für Kommanditaktionäre einer KGaA (§ 278 Abs. 3 AktG). Im Unterschied hierzu ist § 130 anwendbar, wenn ein Komplementär in eine bestehende KGaA eintritt (§ 278 Abs. 2 AktG, s. § 130 Rn 4 [Habersack]). Soll durch „Eintritt“ eines Komplementärs in eine AG eine KGaA entstehen, geschieht dies durch Formwechsel (vgl. § 245 Abs. 2 UmwG; zum Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft in eine KGaA vgl. § 221 UmwG). Für eingetragene Genossenschaften gilt § 23 Abs. 2 GenG. Für die Haftungsbeschränkung in einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung gilt § 8 Abs. 4 PartGG. Für die EWIV gilt nach § 1 EWIV-AusführungsG die Vorschrift des § 130 (s. dort Rn 4 [Habersack]), nicht aber § 173. Soweit aber die genannten Rechtsträger an einer Verschmelzung oder Spaltung oder 22 einem Formwechsel beteiligt sein können (§§ 3, 124, 191 UmwG), kann am Ende dieses Prozesses eine KG mit einem neuen Kommanditisten stehen (Rn 50). Eine grenzüberschreitende Umwandlung ist Kapitalgesellschaften vorbehalten (§ 122b UmwG). Hypothetisch möglich ist der Fall, dass eine nicht durch die EuGH-Rechtsprechung, das EWRAbkommen oder bilaterale Verträge privilegierte Auslandsgesellschaft (vgl. § 161 Rn 75 [Casper]) nach der im Übrigen geltenden Sitztheorie durch Umzug nach Deutschland zur GbR wird und danach im Zuge des Eintritts eines Kommanditisten zur KG wird (Rn 20).

43 44 45

MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 14. Insoweit übereinstimmend Oetker/Oetker § 173 Rn 3. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 3 f; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 4; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 10, 14; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rn 3; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 46; aA Henssler/Strohn/Gummert

536

46

47

§ 173 Rn 7; insoweit auch Oetker/Oetker § 173 Rn 3. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 3; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 10, 14; insoweit aA Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 46; wohl auch Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 7. MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 14.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 173

4. Abgrenzung zu § 28. Durch § 28 werden die Rechtsverhältnisse eines bestehen- 23 den Unternehmensträgers auf eine Gesellschaft übertragen, wenn das bestehende Unternehmen in die Gesellschaft eingebracht wird (aA zur Konstruktion § 28 Rn 38 [Burgard]).48 Nach § 28 Abs. 1 S. 1 haftet die Gesellschaft für die Verbindlichkeiten des früheren Unternehmensträgers (§ 28 Rn 39 [Burgard]). Handelt es sich bei der Gesellschaft um eine KG, haften die Kommanditisten wie gewöhnlich im Umfang der §§ 171 ff für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, damit auch für die Verbindlichkeiten des früheren Unternehmensträgers.49 Im Ergebnis läuft das auf eine Haftung der „eintretenden“ Komplementäre und Kommanditisten hinaus, die §§ 130, 173 entspricht, welche allerdings nicht einseitig durch Eintragung oder Mitteilung (§ 28 Abs. 2), sondern nur durch Vereinbarung mit dem einzelnen Gläubiger abdingbar sind (§§ 130 Abs. 2, 173 Abs. 2, s. Rn 13). Zur Haftung als nicht eingetragener Kommanditist s. § 176 Rn 33, 108, 135. Im Regelfall des § 28 entsteht die Gesellschaft erst dadurch, dass sich der bisherige 24 Unternehmensträger mit anderen Personen zu einer Gesellschaft verbindet. Dies ist auch dann gegeben, wenn der ursprüngliche Unternehmensträger eine Gesellschaft war, aber nach dem Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters der letzte Gesellschafter Rechtsnachfolger der Gesellschaft geworden ist (§ 105 Rn 70, 280 [Schäfer]), der nun neue Gesellschafter aufnimmt (§ 130 Rn 6 [Habersack], s. aber noch Rn 52).50 Nach der hier vertretenen Auffassung gilt § 28 freilich zumindest analog für alle Fälle, in denen der Träger des eingebrachten Unternehmens am neuen Unternehmensträger beteiligt bleibt, d.h. neben anderen Fällen auch für die Einbringung eines Unternehmens in eine bestehende Personengesellschaft (§ 28 Rn 23 [Burgard]).51 Dies legt es zwar nahe, die §§ 130, 173 auf den einbringenden Unternehmensträger und nunmehrigen Gesellschafter anzuwenden, was aber wiederum (s. Rn 23) nicht erforderlich ist. Auch hier haftet die Gesellschaft für die Altverbindlichkeiten gemäß oder analog § 28 Abs. 1 S. 1, allerdings nur, sofern die Haftung der Gesellschaft nicht gemäß oder analog § 28 Abs. 2 ausgeschlossen ist (s. dazu § 28 Rn 45 [Burgard]).52 Die Haftung für die von der Gesellschaft zu tragenden Altverbindlichkeiten ist auch hier eine Folge der §§ 128 f, 161 Abs. 2, 171 ff, ohne dass es auf §§ 130, 173 ankäme. Wird der frühere Unternehmensträger Kommanditist, haftet er im Umfang der §§ 171 ff (§ 28 Abs. 3 S. 3, s. dazu § 28 Rn 50 ff [Burgard]). Dies gilt zunächst aber nur für Neuverbindlichkeiten. Für Altverbindlichkeiten haftet der nunmehrige Kommanditist unbeschränkt, aber zeitlich begrenzt nach (§ 28 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 26). Nach Ablauf der Nachhaftungsfrist haftet er für bis dahin unerfüllte, unverjährte Altverbindlichkeiten nur noch im Umfang der Kommanditistenhaftung gemäß §§ 171 ff weiter.53 Diese Haftung kann freilich auch unbeschränkt sein (§ 176 Rn 108, 135).

48 49

50 51

MünchKommHGB/Thiessen § 28 Rn 1, 3. MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 11; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 45. AA Heymann/Emmerich § 130 Rn 2. MünchKommHGB/Thiessen § 25 Rn 31, § 28 Rn 11.

52

53

Die Haftung allein der eintretenden Gesellschafter kann nicht separat ausgeschlossen werden, MünchKommHGB/Thiessen § 28 Rn 36. MünchKommHGB/Thiessen § 28 Rn 41.

Jan Thiessen

537

§ 173

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

VI. Firmenfortführung; Rechtsschein Ebenso wie für § 130 kommt es auch für § 173 nicht darauf an, ob die Gesellschaft im Zuge des Eintritts des neuen Gesellschafters die Firma ändert oder nicht. Eine neue Firma kann die Haftung für Altverbindlichkeiten nicht beseitigen (§ 130 Rn 11 [Habersack]). Denn die Verbindlichkeiten, um die es geht, sind ohnedies vor dem Eintritt des neuen Gesellschafters begründet worden, d.h. unabhängig davon, dass der neue Gesellschafter in der Firma seinerzeit nicht benannt war, und von der gleichen Gesellschaft, deren (neue) Gesellschafter (nun) in die Haftung genommen werden. Die Firma sagt über die Zuordnung der Verbindlichkeiten nichts aus, weil diese dem identischen Rechtsträger zugewiesen bleiben.54 Demgegenüber sind die Folgen der Firmenfortführung in §§ 25, 28 umstritten, da es dort um die Übertragung von Rechtsverhältnissen auf einen neuen Rechtsträger geht (s. dazu § 25 Rn 36 ff, 49 f, § 28 Rn 2 [Burgard]).55 Wird der neue Kommanditist in der Firma genannt, begründet dies für sich genommen 26 nicht den Rechtsschein einer Haftung als Komplementär, zumal die Firma einer KG seit 1998 auch die Namen anderer Personen als der Komplementäre enthalten darf (vgl. demgegenüber § 19 Abs. 2 und 4 a.F., s. dazu Vor § 17 Rn 13, 16 f [Koch], § 61 Rn 13 [Casper]). Die Vorschrift des Art. 168 ADHGB, die ausdrücklich eine Haftung des in der Firma genannten Kommanditisten anordnete, ist bereits durch das HGB 1897 gestrichen worden.56 Ein Scheingesellschafter, der ohne Eintritt oder vor Wirksamwerden seines Eintritts als Kommanditist auftritt, kann unabhängig von § 173 wegen eines zurechenbar gesetzten Rechtsscheins haften (allgemein § 5 Rn 24 ff [Oetker], § 128 Rn 8 [Habersack]).57 Zum umstrittenen Haftungsumfang in einem solchen Fall s. § 130 Rn 3 (Habersack), § 176 Rn 40 f.

25

VII. Eintritt 27

§ 173 geht davon aus, dass ein weiterer Gesellschafter zu den bisher vorhandenen Gesellschaftern hinzutritt (Rn 28). Weitere Veränderungen im Gesellschafterbestand sind in § 173 nicht angesprochen, insbesondere nicht das gleichzeitige Ausscheiden eines Gesellschafters (vgl. § 162 Abs. 3). Der Tod eines Kommanditisten und die daran anschließende Erbfolge werden in § 177 zwar thematisiert, nicht jedoch die daran anschließende Frage nach der Kommanditistenhaftung des Erben für Altverbindlichkeiten. Diese punktuelle Regelung wird auch über § 161 Abs. 2 kaum durch das OHG-Recht ergänzt. Gleichwohl ist weithin anerkannt, dass der Tatbestand des Eintritts in § 173 weit zu interpretieren ist oder zumindest dessen Rechtsfolgen durch Analogien auf andere Fälle zu übertragen sind.58 Insoweit gelten ähnliche Grundsätze wie bei § 130 (s. dort Rn 7 ff [Habersack]). Neben dem Erbgang (Rn 42) sind von besonderer Bedeutung der rechtsgeschäftliche Anteilserwerb (Rn 33 ff) und die Umwandlung einer Komplementärin eine Kommanditbeteiligung (Rn 46). 54 55 56

MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 16; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 9. Vgl. MünchKommHGB/Thiessen § 25 Rn 30, 35, § 28 Rn 4. Abweichend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897 mit Blick auf § 25 RJA-E I, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 1, S. 225 f, Bd. 2/1, S. 104, Bd. II/2, S. 1046.

538

57 58

MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 19 aE, 22 aE. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 5; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 5; Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 3 f; Heymann/Horn § 173 Rn 3; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 3 ff, 15; Oetker/Oetker § 173 Rn 7.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 173

1. Weiterer Gesellschafter. Die Verfasser des § 173 und der vorausgegangenen Ent- 28 würfe und Gesetze hatten den Fall vor Augen, dass ein weiterer Gesellschafter als Kommanditist zu den bisherigen Gesellschaftern hinzutritt (Rn 3 f). Dies geschieht durch Änderung des Gesellschaftsvertrags unter den dort geregelten Voraussetzungen (§ 105 Rn 189 [Schäfer]). Hierzu gehört neben Mehrheitsklauseln (§ 119 Rn 41 [Schäfer]) die Bevollmächtigung zur Aufnahme eines neuen Gesellschafters ohne Gesellschafterbeschluss (§ 130 Rn 7 [Habersack]). Der neue Gesellschafter erhält einen neuen Anteil.59 Hierdurch kommt es bei den übrigen Gesellschaftern zur „Abwachsung“ von deren Anteilen (§ 105 Rn 279 [Schäfer]). Der Eintritt kann aufschiebend bis zur Eintragung des Kommanditisten bedingt werden (Rn 75, § 176 Rn 128). Auch ein fehlerhafter Beitritt kann die Wirkungen des § 173 nach sich ziehen (sinngemäß § 130 Rn 8 [Habersack], näher zur Lehre vom fehlerhaften Beitritt § 105 Rn 357 ff [Schäfer]). Zur Registerpublizität s. Rn 58, zu den Haftungsfolgen im Einzelnen s. Rn 74 ff. Einer zumindest entsprechenden Anwendung des § 173 bedarf es auch, wenn der 29 Kommanditist schon zuvor Kommanditist war.60 Die damit verbundene Erhöhung der Haftsumme ist nach §§ 172 Abs. 2, 175 zu beurteilen (s. § 172 Rn 49 ff, § 175 Rn 15 ff).61 Der Kommanditist haftet aber wie im Fall des § 173 rückwirkend für Altverbindlichkeiten im erhöhten Umfang, sobald dieser zugunsten der Gläubiger gilt. War der nunmehrige Kommanditist zuvor aber lediglich stiller Gesellschafter, ist dies i.S.d. § 173 ein regulärer Eintritt, weil der stille Gesellschafter zuvor nicht haftender Gesellschafter einer KG war (vgl. § 130 Rn 265 ff [Harbarth]).62 Zur Umwandlung einer OHG- oder GbRBeteiligung in eine Kommanditbeteiligung s. unten Rn 46, 48). 2. Gesellschafterwechsel. § 173 trifft keine Aussagen zum Eintritt eines neuen Kom- 30 manditisten im Zuge eines Gesellschafterwechsels. Ein solcher kann vonstatten gehen, indem zugleich mit dem Eintritt des neuen Kommanditisten ein anderer Gesellschafter ausscheidet (Rn 31 f). Der praktisch häufigere Fall ist die rechtsfortbildend anerkannte rechtsgeschäftliche Anteilsübertragung (Rn 33 ff). Mit Blick auf die nötige Abgrenzung der erbrechtlichen von der gesellschaftsrechtlichen Haftung ist auch der Gesellschafterwechsel im Erbgang dem Eintritt i.S.d. § 173 gleichzustellen (Rn 42). a) Eintritt und Austritt. Aus Sicht des historischen Gesetzgebers konnte sich ein 31 Gesellschafterwechsel nur durch gleichzeitigen Eintritt eines neuen Gesellschafters bei Austritt eines alten Gesellschafters vollziehen.63 Die rechtsgeschäftliche Übertragbarkeit des Anteils wurde erst spät von der Rechtsprechung anerkannt (Rn 34). Ebenso wie der isolierte Eintritt eines Neukommanditisten (Rn 28) bedarf auch der 32 kombinierte Ein- und Austritt einer gesellschaftsvertraglichen Grundlage (§ 105 Rn 189 [Schäfer]). Rechtstechnisch handelt es sich um zwei unterschiedliche, jedoch aufeinander abgestimmte Rechtsgeschäfte (§ 105 Rn 289 f [Schäfer]). Der „Abwachsung“ der Anteile der Mitgesellschafter durch den Eintritt korrespondiert die „Anwachsung“ durch den Austritt (§§ 738 Abs. 1 S. 1 BGB, 105 Abs. 3, 161 Abs. 2). Entscheidend ist, dass der Anteil des neuen Kommanditisten nicht identisch ist mit dem Anteil des ausscheidenden

59

60

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 5; Heymann/Horn § 173 Rn 5; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 4; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 2; Westermann/Scholz Rn I 3040. Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock

61 62 63

§ 173 Rn 34; OLG Rostock ZIP 2001, 1049, 1050 f. MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 29. MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 6. Hofmeister S. 17; Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 3.

Jan Thiessen

539

§ 173

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Kommanditisten. Für den ausscheidenden wie den eintretenden Kommanditisten ist eine selbständige Haftsumme verzeichnet.64 Diese Verdoppelung der Haftsumme hat zur Folge, dass grundsätzlich sowohl der ausgeschiedene als auch der eintretende Kommanditist unabhängig voneinander den Gläubigern haften können. Zur Registerpublizität s. Rn 58, zu den Haftungsfolgen im Einzelnen s. Rn 74 ff. b) Anteilsübertragung

33

aa) Grundsatz. Unbestritten ist es heute (s. Rn 34 ff) möglich und verbreitet, einen Anteil an einer Personengesellschaft ganz oder teilweise (Rn 93 ff) durch Rechtsgeschäft (§§ 413, 398 BGB) zu übertragen (§ 105 Rn 288, 291 ff [Schäfer], § 161 Rn 56 [Casper]).65 Die Anteilsübertragung wird dem isolierten Eintritt bzw. dem simultanen Ein- und Austritt entsprechend allgemein als Eintritt i.S.d. § 173 angesehen (sinngemäß § 130 Rn 9 [Habersack]).66

34

bb) Rechtsentwicklung. Anders als beim Kapitalgesellschaftsrecht, das Anteilsübertragungen voraussetzt (§§ 16 Abs. 2, 22 GmbHG, 65 AktG), ist die Übertragbarkeit der Mitgliedschaft dem Normenbestand des Personengesellschaftsrecht nicht ohne weiteres zu entnehmen.67 Im Gegenteil deuten die §§ 717, 719 BGB (zuvor auch Art. 98 Abs. 2 ADHGB) das Gegenteil an. Vor diesem Hintergrund hat das Reichsgericht noch 1930 die rechtsgeschäftliche Übertragung der Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft abgelehnt.68 Das Kammergericht folgte dem insbesondere mit Blick auf die angestrebte, aber für unzulässig erachtete Rechtsfolge, dass der ausscheidende und der eintretende Kommanditist für dieselbe Haftsumme nur einmal hafteten.69 Das Reichsgericht hat dann 1939 zwar anerkannt, dass durch eine isolierte Betrachtung den Eintretens und Ausscheidens „die Übertragung der Rechtsstellung des Kommanditisten in einer den Verkehrsbedürfnissen widersprechenden Weise erschwert wird, da die Fortdauer der Haftung des ausscheidenden Kommanditisten den mit der Übertragung angestrebten Zweck hinfällig macht“.70 Das Gericht hat auch die Berechtigung dieser Rechtsfolge bezweifelt, da den Gläubigern durch den bloßen Austausch des Gesellschafters kein rechtlicher Nachteil ent-

64 65

MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 20. Allgemein zu Voraussetzungen und Folgen Wiedemann S. 61 ff; Huber S. 349 ff; E. Hüffer S. 6 ff, 12 ff; Reiff/Nannt DStR 2009, 2376 ff. Von gewohnheitsrechtlicher Anerkennung auch des Registerprozedere spricht BGH ZIP 2005, 2257, 2259; s. zuvor allgemein zur KG BGHZ 13, 179, 185 f; zur Übertragbarkeit ohne Nachfolgevermerk im Register BGHZ 81, 82, 84 ff; zur treuhänderischen Übertragung an Testamentsvollstrecker nach Umwandlung einer AG in eine KG BGHZ 24, 106, 114; zur Übertragung aller Anteile an neue Gesellschafter BGHZ 44, 229, 231; zum Übergang von Rechten und Pflichten bei Übertragung eines OHGAnteils BGHZ 45, 221, 222 f; zum Übergang bestehender Ansprüche des Altkomplementärs BGH NJW 1973, 328, 329; zum Übergang von Rechten und Pflichten aus Kom-

540

66

67

68 69 70

manditbeteiligung BGH WM 1986, 1314, 1315; BGH ZIP 1988, 164. Vgl. nur Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 173 Rn 10; Heymann/Horn § 173 Rn 3, 6; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 7, 24; Oetker/Oetker § 173 Rn 19; Westermann/Scholz Rn I 3041, 3047. Eingehend zur gesetzlichen Ausgangslage und zur Rechtsprechungsentwicklung Kellert Rpfleger 1951, Sp. 427, 434 ff; Huber S. 349 ff; Olshausen GS Knobbe-Keuk, S. 247, 248 ff; Potsch S. 279 ff; Überblicke bei Wienberg DB 1992, 721, 723; Friedl DStR 2008, 510 f. RGZ 128, 171, 176; ebenso zuvor zu OHG und GbR RGZ 83, 312, 314 f. KG JW 1934, 2699, 2700. Auch zum Folgenden RGZ 162, 264, 265 ff mwN zur zeitgenössischen Literatur.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 173

stehe, ungeachtet etwaiger, durch unterschiedliche Solvenz von Alt- und Neukommanditist bedingter tatsächlicher Nachteile in der Rechtsdurchsetzung. Obwohl das Gericht hier materiell-rechtlich mit einer Übertragbarkeit der Mitgliedschaft sympathisierte, hat es die unerwünschte Folge einer parallelen Haftung von Alt- und Neukommanditist registerrechtlich für unvermeidbar gehalten. Denn zumindest in casu war „im Handelsregister nicht der Übergang der Mitgliedschaftsrechte und -pflichten“, „sondern die Löschung der Mitgliedschaft des [alten Kommanditisten] und der Eintritt des […] neuen Kommanditisten eingetragen. Auf diese Eintragung kann sich der Gläubiger verlassen.“ Dass eine anderweitige, den Anteilserwerb klarstellende und die doppelte Haftung 35 vermeidende Eintragung zulässig sei, entschied das Reichsgericht erst 1944.71 Die scheinbar entgegenstehenden §§ 717, 719 BGB seien dispositiv. Die Sonderrechtsnachfolge nach derivativem Anteilserwerb sei vom gleichzeitigen Ein- und Austritt von Kommanditisten so sehr verschieden, dass im Handelsregister nicht nur ein Ein- und Austritt einzutragen, sondern die Sonderrechtsnachfolge eigens zu vermerken sei. Ein solcher Vermerk sei zulässig und notwendig, sofern die Beteiligten versicherten, dass die Gesellschaft dem ausscheidenden Kommanditisten eine Abfindung weder gezahlt noch versprochen habe, der Erwerb sich also auf das Vermögen der Gesellschaft nicht ausgewirkt habe. Materiell-rechtlich ist dies sicher tragbar, und man wird den engen, auf Ein- und Aus- 36 tritt beschränkten Normtext von § 162 Abs. 3 durchaus dahin interpretieren können, dass die dort für eintragungspflichtig und eintragungsfähig erklärten Tatsachen um einen klärenden Vermerk ergänzt werden dürften. Auch rechtspolitisch ist keine bedenkliche Risikoverlagerung zu Lasten der Gläubiger zu erkennen. Außergewöhnlich sind nicht so sehr die Entscheidungsgründe als vielmehr die Umstände, unter welchen die Entscheidung ergangen ist.72 Der Große Senat des Reichsgerichts in Zivilsachen entschied aufgrund eines Wiederaufnahmeantrags, den der Oberreichsanwalt aufgrund von § 2 des „Gesetzes über die Mitwirkung des Staatsanwalts in bürgerlichen Rechtssachen“ vom 15.7.1941 gestellt hatte.73 Nach dieser Vorschrift konnte der Oberreichsanwalt in „rechtskräftig entschiedenen bürgerlichen Rechtssachen der ordentlichen Gerichte […] binnen eines Jahres nach Eintritt der Rechtskraft die Wiederaufnahme des Verfahrens beantragen, wenn gegen die Richtigkeit der Entscheidung schwerwiegende rechtliche oder tatsächliche Bedenken bestehen und er wegen der besonderen Bedeutung der Entscheidung für die Volksgemeinschaft die erneute Verhandlung und Entscheidung für erforderlich hält.“ Weder dem ausführlich abgedruckten Tatbestand noch den offenbar ungekürzten Gründen des Beschlusses ist zu entnehmen, wer oder was den Oberreichsanwalt dazu bewogen hatte, in einer gesellschaftsrechtlichen Detailfrage von dieser Befugnis Gebrauch zu machen. Allerdings war die Rechtsfrage vor der Entscheidung in der Literatur intensiv diskutiert worden, angestoßen von einem pensionierten Reichsgerichtsrat74 und aufgenommen unter anderem von dem vor dem aufgehobenen Kammergericht75 unterlegenen Parteivertreter.76 Das aufmerksam gewordene Reichsjustizministerium teilte dann auf einer internen Arbeitstagung allen deutschen Gerichtspräsidenten und Generalstaatsanwälten mit, dass durch die „Entscheidung des Kammergerichts eine

71 72 73 74 75

Auch zum Folgenden RG DNotZ 1944, 195, 198 ff = WM 1964, 1130, 1132 f. Hierzu kurz Olshausen GS Knobbe-Keuk, S. 247, 252 Fn 18. RGBl. I S. 383. Weipert DR 1943, 270. KG DNotZ 1943, 300, 301 ff.

76

Donner DR 1943, 971; ders. DNotZ 1943, 288. In seiner Anm. zu RG DNotZ 1944, 195 verwies Donner DNotZ 1944, 200 auf Groschuff DR 1954, 975; Dietrich DR 1943, 1201; Becker RdW 1944, 200. Der letztere Beitrag konnte nicht ermittelt werden.

Jan Thiessen

541

§ 173

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

unliebsame Meinungsverschiedenheit entstanden“ sei, da das Reichsgericht bereits 1939 anders entschieden habe. Dabei nahm man irrtümlich an, dass das Kammergericht die Reichsgerichtsentscheidung von 1939 „übersehen“ habe. Das Ministerium selbst wollte dann „eine Entscheidung des Reichsgerichts herbeiführen“ und wählte hierfür offenbar den Weg über den Oberreichsanwalt.77 Unbekannt ist, auf wessen „aus dem Kreis unserer Leser an uns herangetragenen Anregung“ hin sich die Redaktion der „Wertpapiermitteilungen“ mehr als zwei Jahrzehnte nach dem Beschluss zum „nachträglichen Abdruck dieser für das Gesellschaftsrecht sehr bedeutsamen, aber weithin unbekannten, weil nur noch schwer zugänglichen Entscheidung“ entschloss.78 Ungeachtet dieser zeithistorisch offenen Fragen ist die grundsätzliche Zulässigkeit der rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung seither als geklärt anzusehen.

37

cc) Voraussetzungen. Ebenso wie die isolierte Neuaufnahme (Rn 28) oder der simultane Ein- und Austritt (Rn 32) muss auch die Anteilsübertragung gesellschaftsvertraglich zugelassen sein (§ 105 Rn 189, 294 ff [Schäfer], § 161 Rn 56 f [Casper]). Jedoch vollzieht sich das maßgebliche Rechtsgeschäft unmittelbar zwischen Veräußerer und Erwerber, nicht zwischen der Gesellschaft und dem Veräußerer bzw. dem Erwerber (§ 105 Rn 288, 292, 303 [Schäfer]). Deshalb kommt es hier anders als beim simultanen Ein- und Austritt (Rn 32) nicht zu einer An- und Abwachsung von Anteilen bei den Mitgesellschaftern (§ 105 Rn 291 [Schäfer]). Der neue Kommanditist erwirbt keinen neuen Anteil, sondern denjenigen des ausscheidenden Kommanditisten, dessen Rechtsnachfolger der neue Kommanditist wird (§ 105 Rn 292 [Schäfer]). Zur Publizität s. Rn 59 ff, zu den Haftungsfolgen im Einzelnen s. Rn 80 ff. Familiengerichtliche Zustimmungserfordernisse oder Formerfordernisse sowie die 38 Rechtsstellung des Erwerbers richten sich nach den gleichen Regeln wie bei der OHG (s. § 105 Rn 299 ff, 304 ff [Schäfer]). Die Grundsätze über den fehlerhaften Beitritt sind auf die rechtsgeschäftliche Anteilsübertragung nicht anzuwenden, weil bei einer Vereinbarung zwischen Veräußerer und Erwerber der Gesellschaftsvertrag unberührt bleibt und deshalb die zugrunde liegende Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft nicht greift (§ 105 Rn 364 [Schäfer], § 130 Rn 9 [Habersack]).

39

dd) Auslegung. Im Wege der Auslegung ist zu ermitteln, ob die Parteien einen simultanen Ein- und Austritt oder eine rechtsgeschäftliche Anteilsübertragung gewollt haben.79 Angesichts der günstigeren Haftungsfolgen ist regelmäßig die Anteilsübertragung gewollt, selbst wenn die Beteiligten, der Terminologie von § 162 Abs. 3 folgend, von Eintritt und Ausscheiden oder Austritt gesprochen haben.80 Hat die Gesellschaft(ermehrheit) kein eigenes Interesse daran, dass ein bisheriger Kommanditist die Gesellschaft

77

78

Schubert (Hrsg.), Protokolle und Mitschriften der Arbeitstagungen der Reichsjustizminister mit den Präsidenten der Oberlandesgerichte, des Reichsgerichts und des Volksgerichtshofs sowie mit den Generalstaatsanwälten (1935–1945), erscheint 2015, Protokoll vom 19./20.10.1943. WM 1964, 1131 Fn *. Auf die der Verbreitung abträglichen Umstände der Erstveröffentlichung (letztes Heft der DNotZ vor Kriegsende) hinweisend bereits Kellert

542

79

80

Rpfleger 1951, Sp. 427, dort auch umfassende Wiedergabe der Entscheidung. Auch zum Folgenden MünchKommHGB/K.Schmidt § 173 Rn 25; Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 13; Westermann/Scholz Rn I 3048; vgl. auch Heidel/Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 13 mit Fn 27 entgegen Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 173 Rn 9; näher K. Schmidt GmbHR 1981, 253, 254 f. BFHE 141, 184, 187.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 173

verlässt, werden die Mitgesellschafter abgesehen von gesellschaftsvertraglichen Vorkehrungen oder einer ad hoc-Zustimmung mit dem Gesellschafterwechsel nicht befasst sein. Liegen dem Gesellschafterwechsel lediglich Absprachen zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber zugrunde und erfolgt keine Zahlung aus dem Gesellschaftsvermögen, sondern lediglich eine Kaufpreiszahlung, spricht dies für eine rechtsgeschäftliche Anteilsübertragung und gegen einen simultanen Ein- und Austritt. Zu den haftungsrechtlichen Konsequenzen der Auslegung s. Rn 78 f. ee) Nachfolgevermerk und negative Abfindungsversicherung. Die seit der Anerken- 40 nung der rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung (Rn 35) von der Rechtsprechung geforderte persönliche81 Versicherung aller vertretungsberechtigten Gesellschafter und des ausscheidenden Kommanditisten, dass die Gesellschaft keine Abfindung gezahlt habe, ist ein anerkanntes Beweismittel, um die Rechtsnachfolge zu belegen und einen entsprechenden Nachfolgevermerk in das Handelsregister eintragen lassen zu können (Rn 59 ff, § 161 Rn 58, § 162 Rn 35 [Casper]).82 Sie ist entbehrlich, wenn die Rechtsnachfolge nach einem Erbfall anderweitig nachgewiesen ist.83 Die ihrerseits nicht eintragungsfähige Versicherung ist aber ebensowenig materiell-rechtliche Voraussetzung der Anteilsübertragung wie der Registervermerk selbst.84 Um die Anteilsübertragung von einem simultanen Ein- und Austritt abgrenzen zu können,85 ist es nicht erforderlich, dass die Versicherung sich auf die Nichtauszahlung freier, die Haftsumme übersteigender Beträge vom variablen Kapitalkonto erstreckt, da es allein um haftungsauslösende Abfindungszahlungen geht.86 Sind die Kapitalkonten falsch geführt, ist dies im Rahmen des § 172 Abs. 4 und 5, nicht aber für § 173 von Belang. ff) Erwerb durch Kommanditisten. Kein unmittelbarer Fall des § 173 ist gegeben, 41 wenn ein Kommanditist eine weitere Kommanditbeteiligung hinzuerwirbt (vgl. Rn 29). Für den Erwerber handelt es sich um eine Haftsummenerhöhung (§§ 172 Abs. 2, 175),87 die aber wie im Fall des § 173 Rückwirkung hat (§ 172 Rn 63).88 Zur Eintragung eines Nachfolgevermerks s. Rn 61, zur Haftung des Veräußerers gemäß § 15 s. Rn 89. 81 82

83 84

KG ZIP 2009, 1571, 1572; Terbrack DStR 2004, 1964, 1966. BGH ZIP 2005, 2257, 2259; LG München DB 1990, 1814 f; OLG Oldenburg NJW-RR 1991, 292, 293 f; OLG Zweibrücken DB 2000, 1908; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 173 Rn 11; Heidel/Schall/ Schall/Warmer § 173 Rn 7; Henssler/Strohn/ Gummert § 173 Rn 15; HK/Stuhlfelner § 173 Rn 4; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 173 Rn 14; Eckert ZHR 147 (1983) 565, 567; Terbrack DStR 2004, 1964, 1966; Ulrich GmbHR 2006, 194, 195; krit. Westermann/Scholz Rn I 3060; aA AG Charlottenburg DNotZ 1988, 519, 521 f; KG ZIP 2004, 1847, 1848 ff als Vorlagebeschluss zu BGH ZIP 2005, 2257; Spindelhirn DB 1983, 271, 272; Röhl DNotZ 2013, 657, 668 ff. LG Frankenthal Rpfleger 1992, 254; LG Frankenthal MittBayNot 1994, 459 f. Dies folgt mittelbar aus BGHZ 81, 82, 84 ff;

85

86

87

88

näher MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 27; Heymann/Horn § 173 Rn 6; Oetker/ Oetker § 173 Rn 21; Westermann/Scholz Rn I 3048, 3067; K. Schmidt GmbHR 1981, 253, 255; Huber ZGR 1984, 146, 152; Wienberg DB 1992, 721, 725; Olshausen GS Knobbe-Keuk, S. 247, 253; Friedl DStR 2008, 510, 511; E. Hüffer S. 53 f. Krit. zu dieser Abgrenzungsfunktion Röhl DNotZ 2013, 657, 670 ff; diese für überholt haltend Stock DStR 1991, 418, 419. LG Frankfurt NJW 1968, 2114 f; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 11; Westermann/Scholz Rn I 3061; aA OLG Nürnberg NZG 2012, 1270 f. Voraufl. § 173 Rn 16 (Schilling); Krafka/ Kühn Registerrecht, 9. Aufl. 2013, Rn 774 ff; uneinheitlich MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 29, §§ 174, 175 Rn 3 aE. Für eine Analogie zu § 173 deshalb Voraufl. § 173 Rn 16 (Schilling); Ebenroth/Boujong/

Jan Thiessen

543

§ 173

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

42

c) Erbgang. Heute nahezu unbestritten, wird auch der Erwerb einer Kommanditbeteiligung durch erbrechtliche Universalsukzession als Eintritt i.S.d. § 173 behandelt (sinngemäß § 130 Rn 10 [Habersack]).89 Der Erbgang wird im KG-Recht nur in § 177 besonders angesprochen. Soweit aber der Erbe gemäß § 177 oder aufgrund einer qualifizierten Nachfolgeklausel den Anteil des Erblassers erwirbt (§ 177 Rn 13, 15), ist seine Rechtsstellung mit Blick auf § 173 nicht anders zu beurteilen als bei Einzelrechtsnachfolge (Rn 33 ff). Wie im Fall des § 139 stellt sich daneben das Problem, die beschränkbare zivilrechtliche Erbenhaftung von der gesellschaftsrechtlichen Haftung eines Neugesellschafters für Altverbindlichkeiten abzugrenzen (Rn 97, 104 ff). Ein Nacherbe ist i.S.d. § 173 Nachfolger des Vorerben, auch wenn er erbrechtlich gemäß § 2139 BGB als Rechtsnachfolger des Erblassers gilt (Voraufl. § 173 Rn 11 [Schilling]).90 Miterben treten nicht in Gemeinschaft, sondern als einzelne Kommanditisten in die Gesellschaft ein (§ 105 Rn 100, § 139 Rn 45 [Schäfer]).91 Zur Registerpublizität s. Rn 63 f, zu den Haftungsfolgen im Einzelnen s. Rn 97 ff. Von der erbrechtlichen Universalsukzession zu unterscheiden ist der Erwerb der Mit43 gliedschaft aufgrund einer Eintrittsklausel (§ 177 Rn 13, 15).92 Hier ist der neue Kommanditist nicht unmittelbarer Rechtsnachfolger des Erblassers, so dass der neue Kommanditist im ursprünglichen Sinn des § 173 eintritt (Rn 28). Nichts anderes gilt, wenn die übrigen Gesellschafter zunächst von einer den Kommanditistenerben ausschließenden Klausel (vgl. § 177 Rn 13) Gebrauch gemacht haben, dann aber die Gesellschaft aufgrund neuer Vereinbarung mit dem Erben doch fortsetzen oder die Gesellschaft bereits vor dem Erbfall aufgelöst war, aber dann mit dem Erben fortgesetzt wird.93 Wer in Erfüllung eines Vermächtnisanspruchs (§ 2174 BGB) Kommanditist wird, ist 44 nicht Gesamtrechtsnachfolger des Erblassers, sondern erhält den Anteil rechtsgeschäftlich vom Erben oder einem beschwerten Vermächtnisnehmer (§ 2147 BGB) übertragen.94 Dann gelten ungeachtet der besonderen schuldrechtlichen Grundlage die allgemeinen Grundsätze der rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung (Rn 33 ff).

89

90 91

92

Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 40; Heidel/ Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 31; Oetker/ Oetker § 173 Rn 6; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 34; wohl auch Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 5. Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rn 4, 15; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 8, 41; Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 24; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 24; Westermann/Scholz Rn I 3042, 3072; Herfs DB 1991, 1713 insoweit auch Priester FS Brambring, S. 295, 300; aA Kick S. 175 f. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 34; Heymann/Horn § 173 Rn 9. BGHZ 22, 186, 192; BGHZ 58, 316, 317; aA RGZ 123, 366, 370: „Zulassung der Erbengemeinschaft als Kommanditistin“. Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rn 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173

544

93

94

Rn 35; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 42; Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 24; Oetker/Oetker § 173 Rn 8; Westermann/Scholz Rn I 3084; im Ausgangspunkt auch Heymann/Horn § 173 Rn 8, 12, der aber die Wertung des § 139 Abs. 4 als vorrangig ansieht; ähnlich Heidel/Schall/Schall/ Warmer § 173 Rn 28, die den Fall der erbrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge gleichstellen wollen. Die Fortsetzungsmöglichkeit betont mit Blick auf das Wahlrecht des Erben MünchKommHGB/K. Schmidt § 139 Rn 61. Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rn 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 36; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 29; Heymann/Horn § 173 Rn 13; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 48; Oetker/Oetker § 173 Rn 8; Westermann/ Scholz Rn I 3085.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 173

3. Umwandlung. Ein Gesellschafter kann in die Kommanditistenrolle außer durch 45 Eintritt (Rn 28 f, 31 f) oder Anteilserwerb (Rn 33 ff, 42 ff) auch dadurch ‚eintreten‘, dass seine bisherige Position zu derjenigen eines Kommanditisten wird. Dies kann durch isolierte Umwandlung seiner Beteiligung in eine Kommanditbeteiligung (Rn 46 f) oder durch Umwandlung einer Gesellschaft, an der er bereits beteiligt war, in eine KG mit ihm als Kommanditisten erfolgen. Letzteres kann durch Änderung des Gesellschaftsvertrags (Rn 48 f) oder nach den Modalitäten des Umwandlungsgesetzes (Rn 50 f) geschehen. In allen Fällen ist auf den nunmehrigen Kommanditisten § 173 anzuwenden. a) Umwandlung einer Komplementärbeteiligung in eine Kommanditbeteiligung. 46 Wird eine Komplementärbeteiligung durch Änderung des Gesellschaftsvertrags (§ 105 Rn 186 ff [Schäfer]) in eine Kommanditbeteiligung umgewandelt, ist die bis dahin unbeschränkte Haftung nach §§ 128 f, 161 Abs. 2 von der beschränkten Kommanditistenhaftung gemäß §§ 171, 172 abzugrenzen. Ab Eintragung der Statusänderung gilt § 173 für die beschränkte Altschuldenhaftung des nunmehrigen Kommanditisten (§ 128 Rn 57, 130 Rn 4 [Habersack]).95 Zur Haftung zwischen Umwandlung und Eintragung s. § 176 Rn 122. Zur Registerpublizität s. Rn 65, zu den Haftungsfolgen im Einzelnen s. Rn 108 ff. Zur gleichzeitigen Umwandlung der Gesellschaft s. sogleich Rn 48 f. Zur Umwandlung der Komplementär- in eine Kommanditistenbeteiligung nach Erbfall s. § 139 Rn 69 ff [Schäfer] sowie abgrenzend unten Rn 104 ff. Im umgekehrten Fall, dass eine Kommanditbeteiligung in eine Komplementärbe- 47 teiligung umgewandelt wird, gilt § 130 (s. dort Rn 4 [Habersack], Voraufl. § 173 Rn 19 [Schilling]). Das gleiche gilt, wenn ein Komplementär eine Kommanditbeteiligung hinzuerwirbt oder ein Kommanditist eine Komplementärbeteiligung, ohne die Komplementärbeteiligung in eine Kommanditbeteiligung umzuwandeln.96 Denn ein und derselbe Gesellschafter kann in einer KG nicht beide Rollen einnehmen, so wenig allgemein ein Gesellschafter mehrfach Mitglied einer Personengesellschaft sein kann, so dass die vormalige Kommanditbeteiligung dann Teil einer Komplementärbeteiligung wird, es sei denn, es ist gesellschaftsvertraglich vorgesehen, dass sich die Beteiligung in eine Kommanditbeteiligung umwandelt (auch zu den Ausnahmen § 105 Rn 72 f [Schäfer], § 161 Rn 22 [Casper]). Zur Klarstellung im Register s. Rn 65. b) Umwandlung einer OHG oder GbR in eine Kommanditgesellschaft. Der Eintritt 48 eines Kommanditisten oder die Umwandlung einer bestehenden Beteiligung (Rn 46) kann einhergehen mit einem Formwechsel kraft Rechtsformzwangs (dazu § 105 Rn 15, 27, 56 [Schäfer]) oder kraft fakultativer Eintragung (§§ 2, 3, 105 Abs. 2, 161 Abs. 2, s. § 105 Rn 25, 28 f [Schäfer]; zum Formwechsel aus einer Kapitalgesellschaft nach dem Umwandlungsgesetz s. sogleich Rn 50). Voraussetzung ist stets eine Gesellschaftsvertragsklausel oder ein Gesellschafterbeschluss, wodurch der neue Kommanditist aufgenommen oder seine Anteilsumwandlung gebilligt wird (zu den Anforderungen s. § 105 Rn 186 ff [Schäfer]). 95

96

FG München DStRE 2003, 646, 647; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 43; Heymann/Horn § 173 Rn 3, 15; Oetker/Oetker § 173 Rn 5; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 41; Westermann/Scholz Rn I 3043; aA wohl Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 6. Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rn 5; Ebenroth/

Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 42; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 31; Heymann/Horn § 173 Rn 14; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 12; Oetker/Oetker § 173 Rn 5; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 173 Rn 36 f; Westermann/Scholz Rn I 3044.

Jan Thiessen

545

§ 173 49

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Hatte die Gesellschaft vor der Anteilsumwandlung noch keine Kommanditisten, vollzieht sich mit dem Eintritt oder der Anteilsumwandlung zugleich eine Umwandlung der Gesellschaft. So wird eine vollkaufmännische OHG automatisch zur KG, wenn ein neuer Gesellschafter als Kommanditist eintritt oder einer der bisher persönlich haftenden Gesellschafter in die Kommanditistenrolle wechselt (§ 161 Abs. 1, s. bereits oben Rn 17 f). Das gleiche gilt, wenn ein (neuer oder bisheriger) Gesellschafter einer kannkaufmännischen GbR Kommanditist werden will und infolgedessen die Gesellschaft mitsamt dem Kommanditisten eingetragen wird (§§ 2, 3, 105 Abs. 2, 161 Abs. 2), aber auch, wenn die Gesellschaft ohne Eintritt eines neuen Kommanditisten durch Eintragung zur KG wird (s. bereits oben Rn 20). In allen diesen Fällen ist § 173 anwendbar.97 Zur Registerpublizität s. Rn 65, zu den Haftungsfolgen im Einzelnen s. Rn 111 ff.

50

c) Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel. Die Haftung eines Neukommanditisten für Altverbindlichkeiten gemäß § 173 steht auch in Frage, wenn Altverbindlichkeiten eines bestimmten Rechtsträgers nach Verschmelzung, Spaltung oder Formwechsel einem übernehmenden Rechtsträger in der Form der KG zugewiesen werden (§§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) bzw. dem alten Rechträger in der neuen Rechtsform einer KG zugewiesen bleiben (§ 202 Abs. 1 S. 1 UmwG). Neue Kommanditisten unterliegen als Anteilseigner des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des in neuer Form bestehenden Rechtsträgers dem Recht, dem nach der Eintragung des jeweiligen Umwandlungsvorgangs der Rechtsträger unterliegt, dem sie angehören (§§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG). Hierzu gehört bei einer KG notwendig auch § 173.98 Zur Registerpublizität s. Rn 67, zu den Haftungsfolgen im Einzelnen s. Rn 114 ff. Der Formwechsel nach dem Umwandlungsgesetz ist beim Wechsel in die Rechtsform der KG nur relevant, soweit der Rechtsträger ursprünglich als Kapitalgesellschaft organisiert war (§§ 226 ff UmwG). Beim Wechsel von einer Personengesellschaftsform in eine andere genügt eine Gesellschaftsvertragsänderung, soweit der Formwechsel nicht kraft Rechtsformzwangs oder Eintragung eintritt (s. Rn 48 f). Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, dass zum Vermögen eines übertragenden Rechts51 trägers eine Kommanditbeteiligung gehört, die durch den Umwandlungsvorgang auf einen anderen Rechtsträger übergeht,99 bzw. dass der Kommanditist selbst als Rechtsträger einem Umwandlungsvorgang unterliegt.100 Dieser Fall ist mit Blick auf § 173 nicht anders zu behandeln als eine isolierte rechtsgeschäftliche Anteilsübertragung (Rn 33 ff, 59 ff, 80 ff).

52

4. Eintritt neben letztverbliebenem Gesellschafter. Scheidet der vorletzte Gesellschafter einer Pesonengesellschaft aus, wird der letztverbleibende Gesellschafter Gesamtrechtsnachfolger der Gesellschaft (§ 105 Rn 70, 280 [Schäfer], Voraufl. § 173 Rn 21 [Schilling]). Tritt ein Gesellschafter als Kommanditist hinzu, ist dies ein von § 173 nicht erfasster Fall des § 28 (s. Rn 23, § 130 Rn 6 [Habersack]).101 Jedoch gilt § 173, wenn

97

98

MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 9 f, 49 f; Westermann/Scholz Rn I 3093; für den letztgenannten Fall aA Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rn 4; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 173 Rn 46. I.E. ebenso Heidel/Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 4 im Anschluss an Semler/Stengel/Kübler UmwG, 3. Aufl. 2012, § 202 Rn 25.

546

99

100 101

Zu diesem Fall Voraufl. § 173 Rn 14 (Schilling); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 173 Rn 37; Henssler/Strohn/ Gummert § 173 Rn 30; Heymann/Horn § 173 Rn 7. Westermann/Scholz Rn I 3086 ff. AA Heymann/Emmerich § 130 Rn 2.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 173

zugleich mit dem Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters ein neuer Gesellschafter aufgenommen wird (Rn 28, vgl. § 105 Rn 70 [Schäfer]) oder alle bisherigen Gesellschafter ihre Anteile rechtsgeschäftlich auf neue Gesellschafter übertragen (Rn 33 ff). Zur Registerpublizität s. Rn 58 ff, zu den Haftungsverhältnissen im Einzelnen Rn 74 ff, 80 ff). 5. Eintritt i.S.d. § 176 Abs. 2. Der Eintrittsbegriff in § 173 ist nur im Ausgangs- 53 punkt so auszulegen wie in § 176 Abs. 2 (s. § 176 Rn 109 ff). Trotz Ähnlichkeiten im Tatbestand ist zu differenzieren.102 Der Eintritt gemäß § 176 Abs. 2 unterscheidet sich vom Eintritt i.S.d. § 173 primär durch die noch ausstehende Eintragung des Kommanditisten oder seines Rechtsvorgängers mit seiner Haftsumme (§ 176 Rn 61). Hieran, weniger am Eintrittsbegriff, orientieren sich die Haftungsfolgen des § 176 Abs. 2 (§ 176 Rn 93 ff, 132 ff).

VIII. Registerpublizität (§ 162 Abs. 3) 1. Eintragungspflicht. Der Eintritt eines Kommanditisten ist ebenso wie der damit 54 häufig verbundene Austritt eines anderen Kommanditisten zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 162 Abs. 3). Dies gilt für alle dem Eintritt i.S.d. § 173 gleichgestellten Tatbestände (Rn 27 ff). Eine Bekanntmachung der Eintragung unterbleibt (§ 162 Abs. 2). Einzelheiten zur Anmeldung und Eintragung von Veränderungen im Mitgliederbestand sind bei § 162 Rn 31 ff (Casper) dargestellt. 2. Wirkungen der Eintragung. Die korrekte oder falsche Eintragung hat zahlreiche 55 haftungskanalisierende Wirkungen, und zwar für den eintretenden wie für den ausscheidenden Kommanditisten. Für den eintretenden Kommanditisten ist die Eintragung zwar insoweit lediglich deklaratorisch, als der Kommanditist ab Wirksamwerden seines Eintritts für Altverbindlichkeiten haftet, unter Umständen also unabhängig von der Eintragung (sinngemäß § 130 Rn 2, 13 [Habersack], § 162 Rn 32 [Casper]). Die Eintragung ist jedoch konstitutiv bezüglich der haftungsbeschränkenden Wirkung der eingetragenen Haftsumme (§ 172 Rn 31 f). Denn die Eintragung oder Nichteintragung entscheidet nach der hier vertretenen Auffassung darüber, ob der Neukommanditist beschränkt nach § 173 oder unbeschränkt nach §§ 130, 161 Abs. 2 für Altverbindlichkeiten haftet (sehr str., s. Rn 76 f, § 176 Rn 133 f). Die Haftung für Altverbindlichkeiten als solche, ob beschränkt oder unbeschränkt, entsteht demnach bereits durch den jeweiligen Eintrittsakt (Rn 27 ff), sofern nicht der Eintritt durch die Eintragung aufschiebend bedingt wurde (Rn 75, § 162 Rn 32 [Casper], § 176 Rn 128). Dementsprechend ist auch das Ausscheiden grundsätzlich unabhängig von der Eintra- 56 gung wirksam, sobald der zugrunde liegende Rechtsakt – Kündigung, Anteilserwerb, Anteilsumwandlung etc. – abgeschlossen ist. Doch kann auch der Austritt durch aufschiebende Bedingung an die Eintragung geknüpft werden. Ist dies nicht geschehen, bewahrt die korrekte Eintragung auch den ausscheidenden Kommanditisten vor Haftungsrisiken, hier aus solchen gemäß § 15 Abs. 1 oder wegen eines zurechenbar gesetzten Rechtsscheins (Rn 68 ff, 89 ff).

102

Vgl. mit z.T. anderen Ergebnissen als hier MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 13, 23, 38 f.

Jan Thiessen

547

§ 173 57

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Angesichts dieser Wirkungen ist es umso notwendiger, den jeweiligen Eintritts- und Austrittstatbestand in der Anmeldung zur Eintragung präzise zu kennzeichnen (sogleich Rn 58 ff), damit es nicht zu einer – regelmäßig ungewollten – Verdoppelung der Haftsummen kommt (Rn 78, 89 ff). Eine rechtssichere Gestaltung ist freilich dadurch erschwert, dass § 162 Abs. 3 isoliert auf Eintritt und Ausscheiden, aber nicht auf Rechtsnachfolge zugeschnitten ist. 3. Inhalt der Eintragung

58

a) Eintritt und Austritt. Im Fall eines isolierten Eintritts (Rn 28 f) oder eines simultanen Ein- und Austritts (Rn 31 f) wird schlicht eingetragen, dass der neue Kommanditist eingetreten bzw. der alte Kommanditist ausgeschieden ist (§ 162 Abs. 3).103 Hinzu kommen die nach § 162 Abs. 1 vorgeschriebenen Angaben (dazu § 162 Rn 11 ff [Casper]), die beim neuen Kommanditist eingetragen, beim alten Kommanditisten gelöscht werden (§ 162 Rn 32 f [Casper]). b) Anteilsübertragung

59

aa) Rechtsnachfolgevermerk. Bei rechtsgeschäftlicher Anteilsübertragung (Rn 33 ff) sieht das Gesetz keine besonderen Eintragungsmodalitäten vor, weil dieser Fall vom Gesetzgeber nicht erwogen wurde (Rn 3 f). Die Praxis kombiniert daher zumeist den von § 162 Abs. 3 erfassten Ein- und Austritt mit dem von der Rechtsprechung (Rn 35, § 162 Rn 34 [Casper]) entwickelten Rechtsnachfolgevermerk dergestalt, dass der ausscheidende Kommanditist X seine Beteiligung „im Wege der Sonderrechtsnachfolge“ auf den an seiner Stelle eintretenden Kommanditisten Y „übertragen“ habe.104 Durch den Rechtsnachfolgevermerk soll vermieden werden, dass der Anschein eines simultanen Ein- und Austritts und somit der Anschein einer Verdoppelung der Haftsummen entsteht (zu den Haftungsfolgen Rn 89 ff). Doch ist die dargestellte Praxis ihrerseits widersprüchlich und missverständlich (näher sogleich Rn 60). Ein Restrisiko, dem nur durch bedingte Anteilsübertragung (Rn 75, § 162 Rn 32 [Casper], § 176 Rn 128) oder individuelle Gläubigerinformation begegnet werden kann, bleibt hinsichtlich solcher Verbindlichkeiten, die zwischen der Anteilsübertragung und der Eintragung entstanden sind.105 Dagegen kann die Frist des § 15 Abs. 2 S. 2 (s. § 15 Rn 85 ff [Koch]) mangels Bekanntmachung (§ 162 Abs. 2 Hs. 2) kein weiteres Haftungsrisiko mehr begründen.106

103

104

Vgl. Krafka/Kühn Registerrecht, 9. Aufl. 2013, Rn 737, 739, 744, 746; Gustavus/ Böhringer Handelsregister-Anmeldungen, 8. Aufl. 2013, Nr. A30, A62, A69, S. 44 f, 72 f, 79 f. Vgl. OLG Köln ZIP 2004, 505, 507; K. Schmidt GmbHR 1981, 253, 255; Krafka/Kühn Registerrecht, 9. Aufl. 2013, Rn 753 f; Gustavus/Böhringer Handelsregister-Anmeldungen, 8. Aufl. 2013, Nr. A70, S. 80 f; Ries/Schulte GmbHR 2013, 345, 346 f; ähnlich bereits Kellert Rpfleger 1951, Sp. 427, 440; gegen den Nachfolgevermerk in sehr weitreichender Interpretation von BGHZ 81, 82 Spindel-

548

105 106

hirn DB 1983, 271, 272 mit Erwiderung von Jeschke DB 1983, 541, 542; wegen § 162 Abs. 2 Hs. 2 auch MünchKommHGB/Krebs § 15 Rn 56; dagegen aber DNotI-Report 2002, 113, 114 f; Terbrack DStR 2004, 1964, 1965; Westermann/Scholz Rn I 3058; vgl. auch K. Schmidt ZIP 2002, 413, 417; dens. DB 2011, 1149, 1154. Eckert ZHR 147 (1983) 565, 572 f; Olshausen GS Knobbe-Keuk, S. 247, 267 f. AA wohl Burgard FS Hadding, S. 325, 329. Zur Rechtslage vor § 162 Abs. 2 Hs. 2 Olshausen GS Knobbe-Keuk, S. 247, 267 f; E. Hüffer S. 72 f.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 173

Um Unklarheiten und daraus resultierende Haftungsfragen zu vermeiden, sollte bei 60 einem Gesellschafterwechsel durch Rechtsnachfolge von Ein- und Austritt grundsätzlich nicht die Rede sein, zumal beides einander rechtstechnisch ausschließt.107 Da der Nachfolgevermerk von der Rechtsprechung ohne gesetzliche Regelung anerkannt wurde, kann die Eintragung des Nachfolgevermerks auch unabhängig von der Formulierung des § 162 Abs. 3 erfolgen.108 Dem trägt auch die gegenüber § 40 Nr. 5 Abs. 2 lit. c HRV a.F. neutralere Formulierung von § 40 Nr. 5 lit. c aE HRV Rechnung. Ist die Anteilsübertragung durch die Eintragung aufschiebend bedingt (Rn 75, § 162 Rn 32 [Casper], § 176 Rn 128), so sollte auch dies in der Anmeldung und Eintragung ergänzend vermerkt werden.109 Nicht einzutragen ist jedoch die Versicherung, dass dem Veräußerer aus Gesellschaftsmitteln keine Abfindung gezahlt worden sei, da diese lediglich zur Auslegung und Beweiswürdigung bei behaupteter Rechtsnachfolge dient (Rn 40). bb) Veräußerung an Gesellschafter und Teilveräußerung. Die vorgenannten Grund- 61 sätze gelten auch für den Erwerb durch einen bereits der Gesellschaft angehörenden Gesellschafter110 sowie für teilweise Anteilsübertragungen. Auch hier kombiniert die Praxis den Hinweis auf die Rechtsnachfolge mit der herkömmlichen Terminologie des Gesetzes, hier mit derjenigen des § 174, indem die Einlage des Veräußerers als „herabgesetzt“ bezeichnet wird.111 Für die Haftungskonstruktion wird bei teilweiser Anteilsübertragung ein Rückgriff auf §§ 174, 175 weithin abgelehnt (Rn 93 ff). Für die Eintragung bleibt es dabei, dass das Register für den Teilveräußerer die richtige, d.h. die neue Haftsumme verzeichnen muss (§ 162 Abs. 1 S. 1). Im Ergebnis läuft dies auf die Eintragung einer Haftsummenherabsetzung hinaus, da nur die §§ 174, 175 Veränderungen der Haftsumme regeln und der Veräußerer nicht i.S.d. § 162 Abs. 3 aus der Gesellschaft ausscheidet. Veräußert ein Kommanditist seinen Anteil an einen Komplementär (Rn 47), ist ein 62 Nachfolgevermerk mit Blick auf den Komplementär nicht erforderlich, da der Komplementär nach §§ 130, 161 Abs. 2 für die Altverbindlichkeiten vollhaftet (§ 130 Rn 4 [Habersack]) und der Kommanditist bezogen auf seine bis dahin eingetragene Haftsumme zeitlich begrenzt nachhaftet (§§ 160, 161 Abs. 2). Hierbei macht es keinen Unterschied, ob der Erwerber der Gesellschaft bereits angehörte oder neu als Komplementär eintritt. In keinem Fall kann der Anschein doppelter Haftsummen entstehen.112 In der Praxis wird gleichwohl empfohlen, in der Anmeldung klarzustellen, dass das Ausscheiden des veräußernden Kommanditisten mit einer Übertragung von dessen Anteil an den Komplementär einhergeht.113 Für den Kommanditisten geht es darum, dass sein Ausscheiden und die Nachfolge gekennzeichnet wird, um zu vermeiden, dass gemäß § 15 Abs. 1 eine über die begrenzte Nachhaftung gemäß § 160 hinausreichende Haftung entsteht.114

107 108 109

110

111

MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 26, 28. MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 28. So für die Anmeldung Gustavus/Böhringer Handelsregister-Anmeldungen, 8. Aufl. 2013, Nr. A70, S. 81. Voraufl. § 173 Rn 16 (Schilling); Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 40; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 31; Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 5. Vgl. Gustavus/Böhringer HandelsregisterAnmeldungen, 8. Aufl. 2013, Nr. A71, A72,

112 113 114

S. 81 ff; ohne die Termini „erhöht“ oder „herabgesetzt“ Krafka/Kühn Registerrecht, 9. Aufl. 2013, Rn 776. OLG Köln NJW-RR 1992, 1389, 1390 mwN. Gustavus/Böhringer Handelsregister-Anmeldungen, 8. Aufl. 2013, Nr. A74, S. 84. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 41; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 27; Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 14; aA Westermann/Scholz Rn I 3069.

Jan Thiessen

549

§ 173

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

63

c) Erbgang. Um den unzutreffenden Anschein doppelter Haftsummen zu verhindern, ist ein besonderer Nachfolgevermerk nicht nur für den rechtsgeschäftlichen Anteilserwerb (Rn 59 f), sondern auch bei anderen Fällen der Rechtsnachfolge geboten (§ 162 Rn 37 [Casper], vgl. auch § 139 Rn 132 [Schäfer]).115 Bei mehreren Erben ist nicht die Erbengemeinschaft einzutragen, sondern jeder einzelne Miterbe als selbständiger Kommanditist,116 da die Erbengemeinschaft als solche nicht Mitglied einer Personengesellschaft sein kann (§ 105 Rn 100, § 139 Rn 45 [Schäfer], vgl. zur Eintragung der Erbengemeinschaft als GbR § 162 Rn 13 ff, 37 [Casper]). Gerade wenn die Eintragung von Miterben unterbleibt, kann gegenüber der tatsächlichen pro rata-Haftung der einzelnen Miterben entsprechend ihren Erbquoten der falsche Eindruck der höheren Haftung des noch eingetragenen Erblassers entstehen (Rn 102). Wiederum (vgl. Rn 59) werden in der Praxis die in § 162 Abs. 3 vorgesehenen Ter64 mini des „Eintritts“ und des „Ausscheidens“ verwendet. Diese werden jedoch dahingehend ergänzt, dass der Erblasser „durch Tod“ ausgeschieden ist und seine Beteiligung „durch Erbfolge“ auf den oder die eintretenden Erben übergegangen ist.117

65

d) Anteilsumwandlung und Gesellschaftsumwandlung. Wird eine OHG durch die Aufnahme eines Kommanditisten in eine OHG oder durch Umwandlung der Beteiligung eines persönlich haftenden Gesellschafters in eine Kommanditbeteiligung zur KG, gilt für den eintretenden bzw. nunmehrigen Kommanditisten § 173 (Rn 48 f), nicht anders, als wenn ein Komplementär seine Beteiligung in eine Kommanditbeteiligung umwandelt (Rn 46). Für den neuen oder nunmehrigen Kommanditisten ist durchweg wichtig, dass er mit seiner Haftsumme im Register eingetragen wird (§ 162 Rn 39 f [Casper]).118 Ohne Eintragung droht dem Kommanditisten nach der hier vertretenen Auffassung eine unbeschränkte Haftung nach §§ 130, 161 Abs. 2 bzw. § 176 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 (Rn 76 f, § 176 Rn 133 f; insoweit aA § 128 Rn 57 [Habersack], Voraufl. § 173 Rn 18 [Schilling]): § 15, zu dessen Anwendbarkeit und Reichweite sogleich Rn 68 ff). Der Anschein einer Haftsummenverdoppelung kann anders als bei der Übertragung 66 einer Kommanditbeteiligung (Rn 59) nicht entstehen, entweder weil zuvor kein Kommanditist der Gesellschaft angehörte oder weil der Gesellschafter, dessen Beteiligung umgewandelt wird, nicht mit einer Haftsumme eingetragen war. Dies gilt auch, wenn der neue Kommanditist seine Beteiligung von einem persönlich haftenden Gesellschafter oder Komplementär erworben hat, er selbst aber nach dem Gesellschaftsvertrag (Rn 37) nur

115

RG DNotZ 1944, 195, 197 f = WM 1964, 1130, 1132; mit zweifelhafter Begründung (krit. dazu Westermann/Scholz Rn I 3042) KG NZG 2000, 1167, 1168; OLG Hamm NZG 2005, 272, 273; eingehend Kellert Rpfleger 1951, Sp. 427, 433; heute nahezu allgM, Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rn 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 27, 31, 33; Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 27; Heymann/Horn § 173 Rn 11; Westermann/Scholz Rn I 3075; wohl auch LG Aurich NJW-RR 1998, 1259, 1260. Abgrenzend zu Erbgang und Vermächtnis MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 45, 48; zum vergleichbaren Fall des Erbenwahlrechts MünchKommHGB/K. Schmidt § 139

550

116

117

118

Rn 80; zur Anmeldung und Eintragung in diesem Fall Gustavus/Böhringer Handelsregister-Anmeldungen, 8. Aufl. 2013, Nr. A 39, S. 53 f. LG Aurich NJW-RR 1998, 1259, 1260 unter Hinweis auf Voraufl. § 173 Rn 10, 15 (Schilling); aA noch RGZ 123, 366, 369 f. Gustavus/Böhringer Handelsregister-Anmeldungen, 8. Aufl. 2013, Nr. A66, A67, S. 75 ff; ähnlich Krafka/Kühn Registerrecht, 9. Aufl. 2013, Rn 759 ff; Ries/Schulte GmbHR 2013, 345, 347. Vgl. Gustavus/Böhringer HandelsregisterAnmeldungen, 8. Aufl. 2013, Nr. A30, A31, A63, S. 44 ff, 73 f.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 173

als Kommanditist beteiligt wird. Zu § 139 s. dort Rn 129 ff (Schäfer). Wird eine Kommanditbeteiligung durch einen Komplementär erworben oder wird ein Kommanditist Komplementär, haftet dieser unbeschränkt (Rn 47), so dass ein Nachfolgevermerk zwar nicht zu dessen Haftungsvermeidung, wohl aber zur Vermeidung einer gemäß § 15 Abs. 1 über § 160 hinausgehenden Forthaftung des Veräußerers (Rn 70) notwendig und deshalb entgegen einer verbreiteten Ansicht auch eintragungsfähig ist.119 Für Umwandlungsvorgänge nach dem Umwandlungsgesetz sind besondere Eintra- 67 gungsvorschriften zu beachten (insbesondere §§ 19, 130, 137, 198 UmwG).120 Geht durch einen solchen Umwandlungsvorgang eine zum Vermögen eines übertragenden Rechtsträgers gehörende Kommanditbeteiligung auf einen anderen Rechtsträger über oder unterliegt der Kommanditist als Rechtsträger einem Umwandlungsvorgang (Rn 51), ist wie bei einer isolierten rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung (Rn 59 f) und beim Erbgang (Rn 63 f) ein Rechtsnachfolgevermerk erforderlich,121 allerdings nicht im Register des übertragenden, übernehmenden oder neuen Rechtsträgers, sondern im Register der KG, an welcher die übertragene Kommanditbeteiligung besteht. 4. Einschränkung des § 15 durch § 162 Abs. 2 Hs. 2? Die Haftungsfolgen bei feh- 68 lenden, fehlerhaften oder unvollständigen Eintragungen sind seit der Neufassung des § 162 Abs. 2 Hs. 2 sehr umstritten, da diese Norm die Anwendung des § 15 in einem noch ungeklärten Umfang ausschließt (eingehend § 162 Rn 24 ff [Casper]). Probleme, die sich aus einer falschen Eintragung oder Bekanntmachung der Haftsumme ergeben (§ 162 Rn 24, 28 [Casper]), sind bei § 172 Rn 33 ff erörtert; sie sind nach der dort vertretenen Auffassung auch ohne § 15 im Rahmen der §§ 171 ff zu lösen (§ 172 Rn 42 ff). Mit Blick auf § 173 geht es um die fehlende Kennzeichnung der Rechtsnachfolge. Hier stellt sich die Frage, ob ein ausgeschiedener Kommanditist wegen § 15 Abs. 1 unabhängig vom Anteilserwerber haftet. Eine solche Inanspruchnahme droht, wenn nicht eingetragen worden ist, dass der ausgeschiedene Kommanditist einen Rechtsnachfolger hat, der für die gleiche Haftsumme einsteht wie sein Vorgänger (Rn 59, 80, 89 ff). Der Normtext des § 162 Abs. 2 Hs. 2 („insoweit“) spricht dafür, in § 15 lediglich das 69 Merkmal der Bekanntmachung zu übergehen und die Folgen einer erfolgten oder fehlenden Eintragung nach § 15 zu beurteilen (§ 162 Rn 24 [Casper]). Demgegenüber legen die Gesetzesmaterialien nahe, § 15 in toto nicht mehr anzuwenden, also auch insoweit nicht, als es um die Eintragung geht (vgl. § 162 Rn 25 [Casper]). Freilich hat der zuständige Referatsleiter in seinen gesetzgebungsbegleitenden Publikationen stets nur die Deregulierung betont, die mit dem Wegfall der Bekanntmachung erreicht werde (krit. zu diesem Motiv § 162 Rn 23 aE [Casper]).122 Dies spricht dafür, § 15 in Bezug auf die Eintragung

119

120

LG Aachen Rpfleger 1983, 356, 357; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 27, 36; Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 14; Heymann/Horn § 173 Rn 14; Röder MittBayNot 1983, 207, 208 f; Wolfsteiner BB 1985, 1217; aA Voraufl. § 173 Rn 17 (Schilling); BayObLG Rpfleger 1983, 115 f; LG Stuttgart Rpfleger 1989, 414 f; OLG Köln NJW-RR 1992, 1389, 1390; DNotI-Report 1998, 105, 106 ff mit umfassender Würdigung des Meinungsstands. Vgl. Gustavus/Böhringer Handelsregister-

121

122

Anmeldungen, 8. Aufl. 2013, Nr. A124, s. 183 ff. Voraufl. § 173 Rn 14 f (Schilling); Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 38; Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 31; Heymann/Horn § 173 Rn 7; Westermann/ Scholz Rn I 3088. Gleichlautend Seibert ZIP 2000, 937, 938; ders. ZIP 2001, 53, 54 f; keine Erwähnung des § 162 in Seibert FS Peltzer, 2001, S. 469 ff.

Jan Thiessen

551

§ 173

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

weiterhin anzuwenden (so mit weiteren Argumenten auch § 15 Rn 40 ff [Koch], § 162 Rn 26 ff [Casper]).123 Keinen Anknüpfungspunkt mehr hat freilich § 15 Abs. 2 S. 2 (vgl. Rn 59), es sei denn, man stellt auch insoweit auf die Eintragung ab,124 wofür die Entstehung des § 162 Abs. 2 Hs. 2 aber keinen Anhaltspunkt bietet. Entsprechend der hier zu Eintragungsproblemen bei der Haftsumme vertretenen Auf70 fassung (§ 172 Rn 33 ff) ist jedoch zu differenzieren. Haftungsprobleme, welche die Beteiligten durch klare Gestaltung und präzise Anmeldung hätten vermeiden können, müssen sie tragen. Lässt sich die Haftung jedoch allein auf eine unterbliebene, fehlerhafte oder unvollständige Eintragung stützen, haftet der Betreffende nur, wenn ihm der haftungsbegründende Rechtsscheintatbestand zuzurechnen und der Gläubiger schutzwürdig ist. Für § 173 bedeutet dies: Die Beteiligten können erstens Eintritt und Ausscheiden an die aufschiebende Bedingung der Eintragung knüpfen (Rn 76, § 176 Rn 128). Sie können zweitens bei der Anmeldung klarstellen, dass der Gesellschafterwechsel auf Rechtsnachfolge beruht (Rn 59 f, 63 f, 66 f, § 162 Rn 34 [Casper]). Wird der Nachfolgevermerk nicht zur Eintragung angemeldet, wird der ausscheidende Gesellschafter (oder dessen Erbe) gemäß § 15 Abs. 1 so behandelt, als hafte er unabhängig vom Erwerber (bzw. unabhängig von der eigenen Kommanditistenhaftung des Erben125) wegen einer eigenen Haftsumme, obwohl materiell-rechtlich eine Rechtsnachfolge gegeben ist (näher Rn 89 ff). Wird der Nachfolgevermerk trotz entsprechender Anmeldung nicht eingetragen, ist die erfolgende Eintragung des bloßen Ausscheidens dem ausscheidenden Kommanditisten gleichwohl zuzurechnen, denn er muss die Eintragung überwachen und spätestens nach Mitteilung der Eintragung durch das Registergericht erforderlichenfalls korrigieren lassen. Dies begründet eine Haftung nach Rechtsscheingrundsätzen.126 Dasselbe gilt zu Lasten des Veräußerers, wenn dessen Ausscheiden im Ganzen nicht angemeldet bzw. eingetragen wird (vgl. § 162 Rn 28 [Casper]).127 Der Erwerber haftet als eingetragener Kommanditist nach §§ 171–173, als nicht eingetragener Kommanditist nach § 176 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 (Rn 76 f, str.).

IX. Haftung 71

1. Grundsätze. Die Haftungsverhältnisse sind im Grundsatz bei allen Eintrittskonstellationen gleich:128 – Der neue Kommanditist haftet für Neuverbindlichkeiten nach §§ 171, 172 beschränkt auf die eingetragene Haftsumme. – Für Altverbindlichkeiten haftet er im gleichen Umfang nach § 173. – Ist er mit seiner Haftsumme noch nicht eingetragen, droht ihm eine unbeschränkte Haftung für Neuverbindlichkeiten gemäß § 176 Abs. 2 mit Abs. 1.

123

124 125

126

AA speziell mit Blick auf die Anteilsübertragung MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 36; Terbrack DStR 2004, 1964, 1965. So wohl Burgard FS Hadding, S.325, 329. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 27; Heymann/Horn § 173 Rn 11; Herfs DB 1991, 1713, 1714 f. Für weitergehende Rechtsscheinhaftung angesichts der dort abgelehnten Anwendung des § 15 Abs. 1 MünchKommHGB/

552

127 128

K. Schmidt § 173 Rn 36; Terbrack DStR 2004, 1964, 1965; Westermann/Scholz Rn I 3062, 3062a. MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 37; Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 21. Vgl. (teilw. abw.) MünchKommHGB/ K. Schmidt § 173 Rn 17, 38 f; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 6 ff, 15 ff.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 173

– Unter den in § 176 geregelten Voraussetzungen haftet der nicht eingetragene Kommanditist nach der hier vertretenen Auffassung auch für Altverbindlichkeiten nicht beschränkt nach § 173, sondern unbeschränkt nach §§ 130, 161 Abs. 2. Letzteres ist aber umstritten (s. Rn 76 f und § 176 Rn 133 f). – Ein Altgesellschafter unterliegt, je nach seiner bisherigen Stellung, einer zeitlich begrenzten Nachhaftung (§ 160 bzw. §§ 45, 133 Abs. 3, 224, 237 UmwG). – Die Frage, wann eine Verbindlichkeit i.S.d. § 173 „begründet“ worden ist, wird entsprechend den bei § 160 Rn 10 f (Habersack) dargestellten Grundsätzen beurteilt. – Ergänzend kommt eine Haftung des Altkommanditisten oder seines Erben nach § 15 Abs. 1 sowie wegen eines zurechenbar gesetzten Rechtsscheins in Betracht (Rn 70). Je nach Eintrittskonstellation können sich Besonderheiten ergeben. Sie betreffen ins- 72 besondere die Frage, wem die Leistung der Einlage nützt (§ 171 Abs. 1 Hs. 1) und wem die Rückgewähr der Einlage schadet (§ 172 Abs. 4, zu beidem s. Rn 82 ff, 85 ff), außerdem wie unerwünschte Wirkungen durch Registervermerke vermieden werden können (§ 162 Abs. 3, zur Eintragung Rn 59 f, 63 f, 66 f, 89 ff). 2. Eintritt und Austritt. Die Haftung bei simultanem Ein- und Austritt ist dadurch 73 gekennzeichnet, dass der ausscheidende und der eintretende Kommanditist unabhängig voneinander für jeweils eigene Haftsummen einstehen müssen (Rn 78). Deshalb ist die Haftung des eintretenden Kommanditisten (Rn 74 ff) getrennt von derjenigen des ausscheidenden Kommanditisten (Rn 78 f) zu betrachten. a) Haftung des eintretenden Kommanditisten. Gemäß § 173 haftet der eintretende 74 Kommanditist für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten (Altverbindlichkeiten) nach Maßgabe der §§ 171, 172. Für die nach seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten (Neuverbindlichkeiten) haftet er ohnehin nach §§ 171, 172. Die Vorschrift des § 173 bewirkt lediglich, dass Alt- und Neuverbindlichkeiten gleichbehandelt werden (Rn 6). Zum Haftungsgrund und Haftungsumfang sagt § 173 nichts.129 Die Haftung des Kommanditisten hängt also davon ab, ob es Gesellschaftsverbindlichkeiten gibt, für die er unmittelbar haftet (§ 171 Abs. 1 Hs. 1, s. § 171 Rn 13 ff), ob seine Haftung beschränkende Haftsumme eingetragen ist (§ 172 Abs. 1, s. § 172 Rn 31 ff), ob er im Umfang der Haftsumme haftungsbefreiend seine Einlage geleistet hat (§ 171 Abs. 1 Hs. 2, s. § 171 Rn 58 ff) und ob die Haftsumme durch haftungsauslösende Rückgewähr nicht mehr gedeckt ist (§ 172 Abs. 4, s. § 172 Rn 67 ff). Der eintretende Kommanditist haftet für Alt- und für Neuverbindlichkeiten, sobald 75 sein Eintritt wirksam ist, unabhängig davon, ob er von den Altverbindlichkeiten weiß oder von ihnen wissen konnte.130 Der Eintritt ist grundsätzlich wirksam, sobald die Gesellschafter oder die bevollmächtigte Person über die Aufnahme des neuen Kommanditisten nach dem dafür vorgesehenen Prozedere entschieden haben (Rn 55). Im Regelfall genügt also der Gesellschafterbeschluss, der den Gesellschaftsvertrag mit Blick auf die Aufnahme eines neuen Kommanditisten ändert (Rn 28). Die Gesellschafter können zwar

129 130

MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 17; Westermann/Scholz Rn I 3036. Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rn 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 7; Heymann/Horn § 173 Rn 4; Koller/Roth/Morck/Koller § 173 Rn 2; Oetker/Oetker § 173 Rn 12; auch zum Fol-

genden Heidel/Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 6, 10; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 19, 21 f; Heymann/Horn § 173 Rn 6; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/ Mock § 173 Rn 3, 6 f; Westermann/Scholz Rn I 3038 f.

Jan Thiessen

553

§ 173

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

den Eintritt durch Bedingung oder Befristung auf den Tag der Eintragung (Rn 54) oder einen anderen Termin hinausschieben (§ 176 Rn 128). Dies muss aber zumindest konkludent vereinbart sein (zur Auslegung sogleich Rn 76). Weder § 173 noch § 130 lassen einen Verweis auf § 123 Abs. 2 und 3 erkennen (§ 130 Rn 13 [Habersack], str.). Die Altschuldenhaftung als solche trifft den neuen Gesellschafter daher grundsätzlich unabhängig davon, ob er eingetragen ist oder der Fortführung der Geschäfte zugestimmt hat.131 Die Eintragung des Kommanditisten mit seiner Haftsumme bzw. vor Eintragung die Verweigerung seiner Zustimmung zur Geschäftsfortführung ist freilich notwendig, um dessen Alt- und Neuschuldenhaftung zu beschränken.132 Dies folgt aus § 172 Abs. 1, auf den § 173 verweist, aus § 176 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 sowie aus §§ 130, 161 Abs. 2. 76 Solange der Kommanditist nicht eingetragen ist, droht ihm die unbeschränkte Haftung für Neuverbindlichkeiten aus § 176 Abs. 2 i.Vm. Abs. 1 (§ 176 Rn 133). Insoweit kommt es hier auch darauf an, wie das Merkmal der Zustimmung in § 176 Abs. 1 S. 1, insbesondere im Fall des § 176 Abs. 2, zu interpretieren ist (näher auch zum Folgenden § 176 Rn 46 ff, 125 ff). Der neue Kommanditist kann den Mitgesellschaftern die Fortführung der Geschäfte ebensowenig verwehren wie ein eintretender OHG-Gesellschafter (§ 130 Rn 13 [Habersack]). Verweigert er die Zustimmung dennoch, ist dies nach hiesiger Ansicht dahin zu interpretieren, dass er der gemeinsamen Fortführung der Geschäfte – mit ihm als Mitglied der Gesellschaft – nicht zustimmt, solange er nicht durch Eintragung Sicherheit erlangt hat. Die verweigerte Zustimmung zur Geschäftsfortführung ist dann als ein bis zur Eintragung aufschiebend bedingter Eintritt auszulegen. Hierauf lassen sich die Mitgesellschafter ein, indem sie die Eintragung des Kommanditisten betreiben, der seinen ‚Unwillen‘ über eine sofort wirksame gemeinsame Geschäftsfortführung geäußert hat. Eine solche Bedingung ist auch und gerade im Lichte der §§ 123 Abs. 3, 161 Abs. 2 als zulässig anzuerkennen. Denn es geht nicht um die Wirksamkeit der Gesellschaft nach außen (zum insoweit problematischen § 176 Abs. 1 S. 1 s. § 176 Rn 53 ff), sondern um die Wirksamkeit des Beitritts eines neuen Gesellschafters. 77 Nach der hier vertretenen Auffassung kann der nicht eingetragene Kommanditist auch für Altverbindlichkeiten gemäß § 176 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 unbeschränkt haften (§ 176 Rn 134, str.).133 Wird der Eintritt des Kommanditisten per aufschiebender Bedingung auf den Zeitpunkt der Eintragung verschoben, um die Haftungsfolge des § 176 zu vermeiden (§ 176 Rn 128), gilt für die Altverbindlichkeiten § 173.134 Ist aber keine Bedingung oder kein Termin vereinbart, haftet der neue Kommanditist ab Vertragsschluss (Rn 75). Dann ist nach hiesiger Ansicht nicht nach Alt- oder Neuverbindlichkeiten zu differenzieren, da die §§ 130, 173 gerade den Zweck haben, diese Differenzierung zu überwinden (Rn 6 ff). Zu differenzieren ist vielmehr nach erfolgter Eintragung (Rn 54 ff) oder ausbleibender Eintragung. Bis zu seiner Eintragung haftet der neue Kommanditist grundsätzlich nach §§ 130, 161 Abs. 2 unbeschränkt für die Altverbindlichkeiten, ebenso wie nach § 176 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 für die Neuverbindlichkeiten. Zweifelsfrei beschränkt haftet er erst nach seiner Eintragung, für Altverbindlichkeiten

131

132 133

Voraufl. § 173 Rn 3 (Schilling); aA 3. Aufl. § 173 Rn 12 (Schilling); RGRK-HGB/Weipert § 173 Anm. 12; außerdem die bei § 130 Rn 13 (Habersack) Genannten. Voraufl. § 173 Rn 4 (Schilling). Zum Folgenden überzeugend Lehnen S. 81 ff, 160 f, 187 ff, 259 ff; aA zum Folgenden freilich die ganz hM, Heidel/Schall/

554

134

Schall/Warmer § 173 Rn 3; Heymann/Horn § 173 Rn 2, 4; MünchKommHGB/ K. Schmidt § 173 Rn 13, 23, § 176 Rn 34; Oetker/Oetker § 176 Rn 51 (vgl. aber aaO, § 173 Rn 11); offen Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 23. MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 14.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 173

(§ 173) wie für Neuverbindlichkeiten (§§ 171, 172). Nach hiesiger Ansicht ist es nicht allein notwendig, die Entstehungszeitpunkte der Verbindlichkeiten mit den Zeitpunkten von Eintritt und Eintragung zu vergleichen,135 sondern auch nach den Eintragungsverhältnissen im Zeitpunkt der Inanspruchnahme des eingetretenen Kommanditisten durch einen Gesellschaftsgläubiger zu fragen. Trifft der Gläubiger auf einen eingetretenen, aber nicht eingetragenen Kommanditisten, kann es wegen des früheren Entstehungszeitpunktes zwar nicht auf die Kenntnis der Kommanditistenstellung (§ 176 Rn 71 ff, 131) ankommen, auch nicht auf die Kenntnis einer künftigen Kommanditistenstellung (§ 176 Rn 130), wohl aber darauf, warum der Kommanditist (noch) nicht eingetragen ist. Haben ihn die für die Anmeldung der Eintragung gleichfalls zuständigen Mitgesellschafter bei seinen Eintragungsbemühungen behindert, kann der Kommanditist mit Blick auf die von ihm alsbald durchzusetzende Eintragung die unbeschränkte Haftung analog § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 abwehren (§ 176 Rn 74 ff, 131). Kann der Kommanditist keine Gründe vortragen, die seiner Eintragung entgegenstanden, haftet er unbeschränkt nach §§ 130, 161 Abs. 2. Eine später doch erfolgende Eintragung wirkt dann wie eine Haftsummenherabsetzung (§ 174).136 Mit der Eintragung beginnt eine begrenzte Nachhaftung für echte Altverbindlichkeiten analog § 160 und für ‚alte Neuverbindlichkeiten‘, für die eine unbeschränkte Haftung gemäß § 176 Abs. 2 i.V.m. 1 begründet war, bis die unbeschränkte Nachhaftung von der regulären beschränkten Kommanditistenhaftung abgelöst wird (vgl. § 176 Rn 103).137 Für ‚neue Neuverbindlichkeiten‘, also nach erfolgter Eintragung begründete Verbindlichkeiten, gelten ohne weiteres §§ 171, 172. b) Haftung des ausscheidenden Kommanditisten. Ein ausscheidender Kommanditist 78 haftet nach der gesetzgeberischen Konzeption grundsätzlich unabhängig vom gegebenenfalls gleichzeitig eintretenden Kommanditisten für eine eigene Haftsumme.138 Folglich haftet der ausscheidende Kommanditist im Umfang der §§ 171, 172 zeitlich begrenzt nach (§§ 160, 161 Abs. 2). Wird das Ausscheiden als solches nicht eingetragen, beginnt die Nachhaftungsfrist nicht zu laufen (§ 160 Abs. 1 S. 2). Darüber hinaus haftet der Altkommanditist nach § 15 Abs. 1 auch für Neuverbindlichkeiten.139 Ob der ausscheidende Kommanditist gemäß §§ 171 Abs. 1 Hs. 1 und Abs. 2, 160, 161 Abs. 2 nachhaftet, richtet sich vielmehr wie gewöhnlich danach, ob er seine Einlage im Umfang der Haftsumme haftungsbefreiend geleistet hatte (§ 171 Abs. 1 Hs. 2) und ob er sie haftungsauslösend zurückerhalten hat (§ 172 Abs. 4). Die Haftung eines ausscheidenden Kommanditisten kann insbesondere dadurch aufleben, dass er aus dem Gesellschaftsvermögen eine Abfin-

135

136 137

138

MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 23, der freilich empfiehlt, die „unausgewogene Haftungssituation“ durch Bedingungsverknüpfung von Eintritt und Eintragung zu vermeiden. AA MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 34. Nur für ‚alte Neuverbindlichkeiten‘ übereinstimmend MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 13 im Einklang mit der Lösung bei MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rn 19. Auch zum Folgenden Voraufl. § 173 Rn 5 (Schilling); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 173 Rn 9; Heidel/Schall/Schall/

139

Warmer § 173 Rn 10, 13; Henssler/Strohn/ Gummert § 173 Rn 9; MünchKommHGB/ K. Schmidt § 173 Rn 20; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 8; Westermann/Scholz Rn I 3045; Wienberg DB 1992, 721, 724. Teilw. für den insoweit gleich zu behandelnden Fall der unzureichend dokumentierten Anteilsübertragung (Rn 89 ff) BGHZ 81, 82, 87; K. Schmidt GmbHR 1981, 253, 258; Wienberg DB 1992, 721, 726; Olshausen GS Knobbe-Keuk, S. 247, 260; Heidel/Schall/ Schall/Warmer § 173 Rn 22; Westermann/ Scholz Rn I 3064; E. Hüffer S. 35; Potsch S. 293.

Jan Thiessen

555

§ 173

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

dung erhält (§ 172 Rn 126 ff). Dies geschieht vor allem, wenn die Mitgesellschafter ihrerseits den Altkommanditisten nicht mehr in der Gesellschaft dulden wollen (vgl. demgegenüber für die Anteilsübertragung Rn 39). Der praktische Regelfall ist freilich die Rechtsnachfolge qua Anteilsübertragung 79 (Rn 33 ff), welche die Haftung von Veräußerer und Erwerber jedenfalls bei gehörigem Nachfolgevermerk im Register (Rn 59 f) miteinander verknüpft (Rn 80 ff). Da aber die Gesetzesterminologie keinen Anteilerwerb kennt, ist oft in Verträgen und im Handelsregister von Eintritt und Ausscheiden die Rede (Rn 59). Dies erschwert die Auslegung (Rn 39). Fehlt es bei gewollter Rechtsnachfolge an einem Nachfolgevermerk, kann der Veräußerer nach § 15 Abs. 1 oder wegen eines zurechenbar gesetzten Rechtsscheins in eine vom Erwerber unabhängige Haftung geraten (Rn 70), die praktisch, aber nicht (mehr140) in der rechtlichen Konstruktion derjenigen bei simultanem Ein- und Austritt entspricht (näher Rn 89 ff).141 3. Anteilsübertragung

80

a) Beschränkung auf eine Haftsumme. Gegenüber der Kombination von Ein- und Austritt (Rn 31, 74 ff) verringert die rechtsgeschäftliche Anteilsübertragung (Rn 33 ff) das Haftungsrisiko des alten und des neuen Kommanditisten in mehrfacher Hinsicht. Die Haftung bezieht sich auf dieselbe Kommanditbeteiligung, so dass es materiell-rechtlich nur eine Haftsumme gibt, keine Verdoppelung der Haftsumme wie beim simultanen Einund Austritt (Rn 78).142 Ausnahmen ergeben sich lediglich aus § 15 Abs. 1 bzw. aus einem zurechenbar gesetzten Rechtsschein (Rn 70, zur Eintragung Rn 59 f, zur Haftung bei unzureichender Eintragung Rn 89 ff). Infolgedessen kommt es für die Haftungssituation beim Erwerb grundsätzlich nur darauf an, ob die einheitliche Haftsumme durch Einlageleistung (noch) belegt ist oder nicht.143 Erwirbt der neue Kommanditist von einem nach § 171 Abs. 1 Hs. 2 haftungsbefreiten 81 Altkommanditisten, ist er selbst von der Haftung befreit. Dies gilt auch, wenn der durch Einlageleistung zunächst in Höhe der Haftsumme gedeckte Kapitalanteil durch Verlust unter die Haftsumme herabgemindert ist.144 Denn dem Kommanditisten schadet haftungsrechtlich auch sonst nur eine Rückgewähr gemäß § 172 Abs. 4, nicht aber eine Verlustabschreibung (§ 172 Rn 80). Erwirbt der neue Kommanditist von einem nach §§ 171 Abs. 1 Hs. 1, 172 Abs. 4 haftungspflichtigen Altkommanditisten, haftet er wie dieser. Erwirbt er vom eingetragenen Kommanditisten, kann er nicht wie ein nicht eingetragener Kommanditist haften; erwirbt er vom nichteingetragenen Kommanditisten, haftet er wie dieser unter den Voraussetzungen des § 176 (s. dort Rn 111).

140

141

142

Zur Rechtslage vor BGHZ 81, 82 K. Schmidt GmbHR 1981, 253, 255; Eckert ZHR 147 (1983) 565, 567; Olshausen GS Knobbe-Keuk, S. 247, 254. Vgl. E. Hüffer S. 53. Dies ist nicht gleichbedeutend mit einer konstitutiven Wirkung des Nachfolgevermerks, die nicht besteht (Rn 40), vgl. krit. zu entsprechenden Ansätzen Olshausen GS Knobbe-Keuk, S. 247, 253 ff, näher 274 ff, 280 ff. MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 29; Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 16;

556

143

144

Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 15; Olshausen GS Knobbe-Keuk, S. 247, 252 f; Westermann/Scholz Rn I 3047. Auch zum Folgenden Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 13; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 30 f; Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 16 f; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 16; Eckert ZHR 147 (1983) 565, 566. BGHZ 81, 82, 88; aA Eckert ZHR 147 (1983) 565, 570 f.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 173

b) Gesamtwirkung der haftungsbefreienden Einlageleistung. Die Erfüllung der Einlage- 82 pflicht im Umfang der Haftsumme (§§ 171 Abs. 1 Hs. 2, 172 Abs. 1, s. § 171 Rn 70 ff) oder die Gläubigerbefriedigung (§ 171 Rn 99 f) hat haftungsbefreiende Gesamtwirkung zugunsten des Alt- und des Neukommanditisten.145 Alt- und Neukommanditist sind Gesamtschuldner.146 Dies ist bereits in §§ 128, 161 Abs. 2 angelegt, denn die Haftung zweier Gesellschafter einer Personengesellschaft ist stets eine Solidarhaftung, in einer KG freilich nur, soweit ihrer beider Haftungsanteile identisch sind (§ 171 Rn 14). Neben diesem für alle Gesellschafter geltenden Grundsatz ergibt sich eine besondere 83 gesamtschuldnerische Verbindung gerade von Veräußerer und Erwerber daraus, dass beider Haftung die identische Gesellschaftsbeteiligung zugrunde liegt, die folglich im identischen Umfang zur Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern verpflichtet.147 Ein Unterschied besteht nur darin, dass der ausgeschiedene Kommanditist für Altverbindlichkeiten nachhaftet, obwohl er der Gesellschaft nicht mehr angehört (§§ 160, 161 Abs. 2), und der eingetretene Kommanditist nachträglich für Altverbindlichkeiten haftbar gemacht wird, obwohl er bei deren Begründung der Gesellschaft noch nicht angehörte (§ 173 oder §§ 130, 161 Abs. 2, s. Rn 74 ff). Inhaltlich ist beider Haftung gleich, solange die begrenzte Nachhaftung des alten Kommanditisten andauert. Deshalb hat nicht nur jegliche Erfüllung einer Gesellschaftsverbindlichkeit durch 84 irgendeinen Gesellschafter Gesamtwirkung für alle Gesellschafter (§ 422 Abs. 1 S. 1 BGB), indem sie die Schuld zum Erlöschen bringt (§§ 362 ff, 372 ff, 387 ff BGB), sondern eine haftungsbefreiende Leistung wirkt gleichermaßen zugunsten des Alt- und des Neukommanditisten.148 Typischerweise wird der Neukommanditist die Haftung ausschließen wollen, indem er die ausstehende Einlage leistet, sofern nicht die Einlage des Altkommanditisten auf ihn umgebucht wird (Rn 92), doch ist auch der Altkommanditist ungeachtet der nicht mehr bestehenden Einlageschuld berechtigt, haftungsbefreiend an die Gesellschaft zu leisten (§ 171 Rn 112 ff, str.). c) Gesamtwirkung der haftungsauslösenden Rückgewähr. Nach der hier vertretenen 85 Auffassung begründet umgekehrt auch die Einlagenrückgewähr (§ 172 Abs. 4, s. § 172 Rn 67 ff) eine haftungsauslösende Gesamtwirkung zu Lasten des Alt- und des Neukommanditisten.149 Dies ist allerdings sehr umstritten.150 Zweifelsfrei lebt die Haftung auch

145

146

OLG Rostock ZIP 2001, 1049, 1050 f; FG Hamburg DStRE 2011, 734, 737; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rn 11; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 14, 16, 19; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 16; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 32; Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 16; Oetker/Oetker § 173 Rn 24; Westermann/Scholz Rn I 3050, 3052; Wienberg DB 1992, 721, 724 f; Michel ZGR 1993, 118, 133; Olshausen GS Knobbe-Keuk, S. 247, 253, 270, einschränkend bei unzureichender Publikation der Rechtsnachfolge 276, 279 f; Adel DStR 1994, 1580, 1584; E. Hüffer S. 48 ff; Potsch S. 283 f; insoweit auch Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 17. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn

147 148 149

§ 173 Rn 17, 22; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 16; MünchKommHGB/ K. Schmidt § 173 Rn 29; Henssler/Strohn/ Gummert § 173 Rn 16; Oetker/Oetker § 173 Rn 24; eingehend zum Folgenden Flume Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1/1: Die Personengesellschaft, 1977, § 17 IV, S. 357 f. Auch zum Folgenden MünchKommHGB/ K. Schmidt § 173 Rn 33. Wie Fn 145. RG DNotZ 1944, 195, 199 = WM 1964, 1130, 1133; BGH NJW 1976, 751, 752 f; Kellert Rpfleger 1951, Sp. 427, 437 f; 3. Aufl. § 173 Rn 28 (Schilling); Voraufl. § 173 Rn 8 f (Schilling); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 21; Henssler/ Strohn/Gummert § 173 Rn 18; Oetker/

Jan Thiessen

557

§ 173

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

zu Lasten des Neukommanditisten auf, wenn die Einlage innerhalb der Nachhaftungsfrist (§ 160) ausnahmsweise151 an den Altkommanditisten zurückfließt.152 Umgekehrt lebt zumindest die Haftung des Neukommanditisten auf, wenn dieser eine Leistung i.S.d. § 172 Abs. 4 erhält.153 Problematisch ist jedoch der Effekt einer Leistung an den Neukommanditisten auf 86 den Altkommanditsten nach Anteilsübertragung. Der österreichische Gesetzgeber hat die Frage positivrechtlich zugunsten des Altkommanditisten entschieden, der haftfrei bleibt, wenn er eine volleingezahlte Beteiligung veräußert hat (§ 172 Abs. 3 S. 3 UGB, dazu bereits Rn 5, § 172 Rn 11). Für das deutsche Recht ist die Frage nach allgemeinem Zivilrecht und Schuldrecht zu beurteilen, d.h. vor allem nach §§ 421 ff BGB, da Alt- und Neukommanditist Gesamtschuldner sind (Rn 82 f). Hatte der Altkommanditist seine Haftung nach § 171 Abs. 1 Hs. 2 ausgeschlossen, 87 entsteht durch die Anteilsveräußerung insoweit keine Gesamtschuld, als der Altkommanditist aktuell keinem Gesellschaftsgläubiger haftet. Zudem begründet § 172 Abs. 4 kein gesetzliches Entnahmeverbot (§ 172 Rn 68). Vielmehr ‚schuldet‘ es der Kommanditist der Gesellschaft, den Gläubigern und sich selbst im Sinne einer Obliegenheit, die Einlage in der Gesellschaft zu belassen, soweit und solange er nach §§ 160, 161 Abs. 2 nachhaftet,154 denn eine Rückgewähr an ihn selbst schadet ihm während der Nachhaftungsfrist in jedem Fall (Rn 85). Die Haftung des Neukommanditisten für Altverbindlichkeiten wiederum wirkt nach § 173 zurück auf einen Zeitraum, in welchem sein Rechtsvorgänger bereits dem Haftungsregime der §§ 171, 172 unterlag (Rn 83). Insoweit besteht in jedem Fall ein beide Gesellschafter – den Alt- und den Neukommanditisten – gleichermaßen bindendes Haftungsregime.155 Den Alt- und den Neukommanditisten trifft eine gemeinsame Obliegenheit, die geleistete Einlage nicht zurückzuziehen, weil andernfalls die Haftung nach § 172 Abs. 4 wieder aufzuleben droht. Wird die Einlage an den Neukommanditisten zurückgewährt, ist dies im Übrigen vergleichbar mit dem Fall, dass eine durch einen Gesamtschuldner geleistete Erfüllung auf der Verfügungsebene nichtig oder

150

151 152

Oetker § 173 Rn 24 ff; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 18; Westermann/Scholz Rn I 3055; Flume Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1/1: Die Personengesellschaft, 1977, § 17 IV, S. 357 f; Wienberg DB 1992, 721, 725; Adel DStR 1994, 1580, 1584; Olshausen GS Knobbe-Keuk, S. 247, 268 ff; Potsch S. 284 ff; ebenso nun MünchKommHGB/ K. Schmidt § 173 Rn 33. AA als hier Huber S. 400 unter Hinweis auf RGRK-HGB/Weipert § 173 Rn 25; Richert NJW 1958, 1472, 1474; früher auch Schlegelberger/K. Schmidt § 173 Rn 33; seither ebenso Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rn 12; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 17; Michel ZGR 1993, 118, 125 f; E. Hüffer S. 45 f. Olshausen GS Knobbe-Keuk, S. 247, 268. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 15 f, 20; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 18; Henssler/Strohn/Gummert

558

153

154

155

§ 173 Rn 19; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 33 aE; Oetker/Oetker § 173 Rn 25 f; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 173 Rn 19; Westermann/ Scholz Rn I 3056; E. Hüffer S. 39 ff; eingehend differenzierend zu den möglichen, nicht durchweg von § 172 Abs. 4 erfassten Fallkonstellationen Michel ZGR 1993, 118, 126 ff. FG Hamburg DStRE 2011, 734, 737; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 15; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 17. Zur Beschränkung der Haftung des Altkommanditisten für vor seinem Ausscheiden begründete Verbindlichkeiten (§ 160 Abs. 1 S. 1) im Fall des § 172 Abs. 4 eingehend Oetker/Oetker § 173 Rn 25 ff. Vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 33: §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 beruhten nicht auf einem „Haftungsereignis“, sondern auf einer „Haftungslage“.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 173

anfechtbar oder sonst umkehrbar ist und deshalb die Erfüllungsgesamtwirkung zu Lasten der übrigen Gesamtschuldner entfällt.156 Das Reichsgericht hat mit Blick auf § 172 Abs. 4 den Parallelfall gebildet, dass ein Gesamtschuldner eine Leistung hinterlegt hat, auf welche beide Gesamtschuldner den Gläubiger verweisen können (§ 379 Abs. 1 BGB), dass aber die Hinterlegung als nicht erfolgt gilt, wenn einer der beiden Gesamtschuldner die hinterlegte Sache zurücknimmt (§ 379 Abs. 3).157 Den gleichen Effekt hat es, wenn eine Einlage gemäß § 172 Abs. 4 als nicht geleistet gilt.158 Weil dieselbe Haftung aus derselben Kommanditbeteiligung im Umfang derselben 88 Haftsumme durch dieselbe Einlageleistung zugunsten beider Gesellschafter ausgeschlossen war (Rn 84), muss die Einlagenrückgewähr auch beide Gesellschafter belasten. Den Altgesellschafter trifft dies nicht unbillig, da er für seine volleingezahlte Beteiligung einen höheren Kaufpreis erhalten hat, als er ihn bei ungedeckter Haftsumme hätte erzielen können, überdies i.d.R. ergänzt um einen Freistellungsanspruch gegen den Erwerber (Rn 13). Umgekehrt hat das Reichsgericht die Schutzbedürftigkeit des Gläubigers betont, dem ohne dessen Zustimmung grundsätzlich kein neuer Schuldner aufgezwungen werden dürfe.159 Deshalb ist es kein Zufall, dass die Haftung des Altkommanditisten wegen Rückgewähr an den Neukommanditisten vom Reichsgericht just in jener Entscheidung begründet wurde, in welcher erstmals eine rechtsgeschäftliche Anteilsübertragung anerkannt wurde (Rn 35). Bei simultanem Ein- und Austritt mit zwei selbständigen Haftsummen (Rn 78) stellt sich das Problem so nicht, weil Einlageleistung und Einlagerückgewähr isoliert für Alt- und Neukommanditisten wirken.160 Wollen Alt- und Neukommanditist sich auf eine gemeinsame Haftsumme beschränken, müssen sie auch das Risiko nachteiliger Entnahmen durch den einen oder anderen tragen. Hier setzt das Nachhaftungskonzept an: Zwar lässt das Gesetz ausnahmsweise einen Schuldnerwechsel ohne Zustimmung des Gläubigers zu, doch nur um den Preis, dass der Altschuldner für begrenzte Zeit in gleicher Weise für Altverbindlichkeiten haftet wie der neue Schuldner.161 d) Register- und Bilanzpublizität. Die Rechtsnachfolge nach Anteilsübertragung ist 89 durch einen Nachfolgevermerk im Register zu kennzeichnen (Rn 59 f). Ohne Nachfolgevermerk ist die Anteilsübertragung zwar materiell-rechtlich wirksam (Rn 40), doch entsteht für den Rechtsverkehr der Eindruck, dass der alte und der neue Kommanditist für je unterschiedliche Beteiligungen mit je unterschiedlichen Haftsummen eingetragen seien.162 Eine über die materielle Rechtslage hinaus gehende Haftung beruht dann nach der hier vorgenommenen Differenzierung je nach Situation auf § 15 Abs. 1163 oder einem

156

157 158

159 160

Zur Gesamtwirkung im Personengesellschaftsrecht BGHZ 36, 224, 226 ff; MünchKommBGB/Bydlinski § 425 Rn 14; Soergel/Gebauer § 425 Rn 7; aA Huber S. 400 (für bloße Einzelwirkung der Rückgewähr gemäß § 425 Abs. 1 BGB). RG DNotZ 1944, 195, 199 = WM 1964, 1130, 1133. Flume Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1/1: Die Personengesellschaft, 1977, § 17 IV, S. 357 f. RG DNotZ 1944, 195, 199 = WM 1964, 1130, 1133. Westermann/Scholz Rn I 3045.

161 162

163

Vgl. Begr RegE NachhBG BT-Drucks. 12/1868, S. 7. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 11, 18; Ensthaler/Fahse § 173 Rn 12; Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 20; Heymann/Horn § 173 Rn 6; HK/Stuhlfelner § 173 Rn 4; Oetker/Oetker § 173 Rn 25; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 14, 20 f; Westermann/Scholz Rn I 3057, 3063; Wienberg DB 1992, 721, 725 f; Potsch S. 282. Voraufl. § 173 Rn 9 (Schilling); Heidel/ Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 20; ebenso vor § 162 Abs. 2 Hs. 2 mit Blick auf § 15

Jan Thiessen

559

§ 173

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

zurechenbar gesetzten Rechtsschein (näher Rn 70, 91). Durchweg verbleibt das Risiko, dass das Ausscheiden des Veräußerers als solches nicht eingetragen wird (vgl. Rn 78), wegen § 162 Abs. 2 Hs. 2 aber nicht mehr das Risiko, dass innerhalb der Frist des § 15 Abs. 2 S. 2 (s. § 15 Rn 85 ff [Koch]) neue Verbindlichkeiten begründet werden (Rn 59). Eine Haftung des ausscheidenden Kommanditisten ergibt sich bei gewollter, mate90 riellrechtlich wirksamer (Rn 40), aber unzureichend gekennzeichneter Rechtsnachfolge vor allem dann, wenn der eintretende Kommanditist seine Einlage dadurch leistet, dass die vom ausscheidenden Kommanditisten geleistete Einlage auf das (variable) Kapitalkonto des neuen Kommanditisten umgebucht wird (Rn 92, § 171 Rn 87 ff, 94). Da dies eine Rechtsposition des ausscheidenden Kommanditisten betrifft, wird es hier um Situationen gehen, in welchen der ausscheidende Kommanditist eine Zahlung vom eintretenden Kommanditisten erhalten hat, der sich so die ursprünglich für den alten Kommanditisten gebuchte Einlageleistung ‚erkauft‘ hat. Haftungsrechtlich ändert dies freilich bei fehlendem Rechtsnachfolgevermerk nichts: Der eintretende Kommanditist wird befreit, der ausscheidende Kommanditist belastet.164 Zumindest nach § 15 Abs. 1 oder unter dem Gesichtspunkt eines zurechenbar gesetzten Rechtsscheins (Rn 70, 91) kann dieselbe Einlageleistung nicht beiden zugute kommen. Für wen aber bei scheinbar zwei Kommanditbeteiligungen eine einmal geleistete Einlage haftungsbefreiend wirkt, ist eine Frage der Vereinbarung der Beteiligten und der darauf gestützten Buchung.165 Wird der Kapitalanteil des Veräußerers auf den Erwerber umgebucht (Rn 92), ist die 91 scheinbar bestehende Haftsumme des Veräußerers nicht belegt, was einer Einlagenrückgewähr gemäß § 172 Abs. 4 gleichkommt.166 Doch ist § 172 Abs. 4 nicht schlechthin (analog) anzuwenden.167 Vielmehr bestimmt sich analog § 172 Abs. 4 nur der Umfang der Haftung, die sich aus dem Publizitätstatbestand des § 15 Abs. 1 ergibt.168 Nach aA ist wegen § 162 Abs. 2 Hs. 2 nur noch eine Haftung nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen denkbar.169 Nach beiden Begründungsansätzen wird die Haftung des ausscheidenden Kommanditisten dadurch eingeschränkt, dass er zwar für die vor seinem

164

165 166

Abs. 1 Schlegelberger/K. Schmidt § 173 Rn 35; Wienberg DB 1992, 721, 725. BGHZ 81, 82, 84 ff; MünchKommHGB/ K. Schmidt § 173 Rn 20; Heidel/Schall/ Schall/Warmer § 173 Rn 22; Henssler/ Strohn/Gummert § 173 Rn 20 f; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 8, 21; näher Olshausen GS KnobbeKeuk, S. 247, 264 ff; so auch noch vor Anerkennung der rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung RGZ 162, 264, 268; anders dann bei zweifelsfreier Rechtsnachfolge RG DNotZ 1944, 195, 199 = WM 1964, 1130, 1133. BGHZ 81, 82, 87 ff; K. Schmidt GmbHR 1981, 253, 255 f. RGZ 162, 264, 268; BGHZ 81, 82, 89; Huber S. 401 mit Fn 16; ders. ZGR 1984, 146, 156 f; Wienberg DB 1992, 721, 726; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rn 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 23; Oetker/Oetker § 173 Rn 22; gegen eine Analogie zu § 172 Abs. 4 Münch-

560

167

168

169

KommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 27, 36; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 20, 22; Eckert ZHR 147 (1983) 565, 569; zuvor bereits Kellert Rpfleger 1951, Sp. 427, 438; vgl. für den Fall des simultanen Ein- und Austritts E. Hüffer S. 31, aA aber ders. S. 58 ff bei fehlendem Rechtsnachfolgevermerk: Haftung des Neukommanditisten. So aber Kroppen S. 48; Potsch S. 289 ff, 291 f mit umfassender Darstellung des Meinungsstandes. Krit. gegenüber einer isoliert auf § 172 Abs. 4 statt vorgreiflich auf § 15 Abs. 1 gestützten Haftung Olshausen GS KnobbeKeuk, S. 247, 256 ff. Zum Verhältnis beider Vorschriften vor § 162 Abs. 2 Hs. 2 auch K. Schmidt GmbHR 1981, 253, 258; Schlegelberger/K. Schmidt § 173 Rn 35; s. nun aber MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 36; vgl. für die Erbrechtsnachfolge auch Herfs DB 1991, 1713, 1714 f. MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 36; Westermann/Scholz Rn I 3062 ff.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 173

Ausscheiden begründeten Verbindlichkeiten nachhaftet (§ 160), dass aber vor Anteilsübertragung kein Anschein zweier verschiedener Haftsummen bestand.170 Für solche Altverbindlichkeiten kann der ausgeschiedene Kommanditist daher nur haften, wenn die Gläubiger nach Anteilsübertragung ihre Forderungen gestundet oder nicht durchgesetzt haben. Denn § 15 Abs. 1 ändert nichts an der Trennung von Alt- und Neuverbindlichkeiten (sinngemäß § 15 Rn 71 [Koch]). Für eine Haftung nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen gilt nichts anderes.171 Die scheinbare Verdoppelung der Haftsummen (Rn 89) wird bei unzureichender 92 Kennzeichnung dadurch begünstigt, dass bei der bilanziellen Umsetzung eines traditionellen simultanen Ein- und Austrittsakts (Rn 31 f) für den alten und den neuen Kommanditisten getrennte Kapitalkonten geführt werden.172 Nur wenn dies bei einer eigentlich gewollten Anteilsübertragung ebenso gehandhabt wird, kann auch bilanziell der Eindruck einer haftungsauslösenden Rückgewähr an den alten Kommanditisten und einer haftungsbefreienden Einlageleistung zugunsten des neuen Kommanditisten entstehen.173 Die Rechtnachfolge ist jedoch rechtstechnisch nicht dasselbe wie ein simultaner Ein- und Austritt. Die Rechtsnachfolge als simultanen Ein- und Austritt zu umschreiben, ist vielmehr ein Widerspruch in sich.174 Dies gilt nicht nur für die Register-, sondern auch für die Bilanzpublizität. Wird der Kapitalanteil des Vorgängers auf den Nachfolger umgebucht,175 so dürfen für Vorgänger und Nachfolger nicht getrennte Kapitalkonten verbleiben. Bei gewollter Rechtsnachfolge ist deshalb nicht nur im Handelsregister, sondern auch bei den Kapitalkonten für einen ‚Nachfolgevermerk‘ zu sorgen: Die Kapitalkonten sind umzubenennen.176 Für den ausscheidenden Kommanditisten hat das ursprüngliche, nun für den neuen Kommanditisten verbuchte Kapitalkonto die Funktion eines ‚Nachhaftungskapitalkontos‘ (vgl. § 171 Rn 113, § 172 Rn 127), da es zugleich den Status seiner eigenen Haftung dokumentiert. e) Teilweise Anteilsübertragung. Die vorangehend dargestellten Haftungsregeln 93 (Rn 80 ff) gelten grundsätzlich auch, wenn ein Kommanditist nur einen Teil seiner Beteiligung überträgt.177 Gehörte der Erwerber der Gesellschaft zuvor nicht an, haftet er nach Maßgabe des auf ihn entfallenden Teils der Haftsumme ohne weiteres nach § 173. War der Erwerber bereits zuvor Kommanditist, handelt es sich aus seiner Sicht für die nun größere, aber ungeteilte Mitgliedschaft (vgl. § 105 Rn 72 f [Schäfer]) um eine bloße Haftsummenerhöhung, die nach §§ 172 Abs. 2, 175 zugunsten der Gläubiger wirksam wird, jedoch wie im Fall des § 173 zurückwirkt (Rn 41, § 172 Rn 63).

170

171 172 173

174

175

Auch zum Folgenden Eckert ZHR 147 (1983) 565, 572; eingehend Olshausen GS Knobbe-Keuk, S. 247, 259 ff, 274, 278 f. MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 36. Vgl. Huber S. 355 f, 398 f. Vgl. das Beispiel bei Wiedemann/Frey Gesellschaftsrecht, 8. Aufl. 2012, Nr. 210, S. 142 f. Sehr deutlich mit Blick auf die Formulierung des Nachfolgevermerks (Rn 60) MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 28. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 18; Ensthaler/Fahse § 173 Rn 18; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 15; Oetker/Oetker § 173 Rn 22; Röhricht/

176

177

von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 11. Zu den handels- und steuerbilanzrechtlichen Buchungsvorgängen und der Notwendigkeit von Ergänzungsbilanzen der Gesellschafter abhängig vom Verhältnis zwischen Buchwert und Kaufpreis Duif/Martin/Wiegmann Bilanzierung von Personengesellschaften, 2010, § 2 Rn 74 ff, S. 136 ff; Dinkelbach Ertragsteuern, 3. Aufl. 2009, S. 148 f. Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rn 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 12; Heymann/Horn § 173 Rn 17; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 34.

Jan Thiessen

561

§ 173

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

94

Für den Veräußerer bleibt die bisherige Haftsumme für Altverbindlichkeiten maßgeblich, solange die begrenzte Nachhaftung gemäß §§ 160, 161 Abs. 2 andauert (Rn 78). Nach der hier vertretenen Auffassung kann er sich auf seine neue ‚Resthaftsumme‘ erst berufen, sobald sie gemäß § 175 eingetragen ist (s. auch § 174 Rn 14). Dafür spricht schon, dass auch die Nachhaftungsfrist erst mit Eintragung seines ‚Ausscheidens‘ beginnt (§§ 160 Abs. 1 S. 2, 161 Abs. 2). Nach der anderslautenden hM haftet der Veräußerer schon im Umfang der verbleibenden Haftsumme, sobald die teilweise Anteilsübertragung materiell-rechtlich wirksam ist.178 Die Eintragung eines Rechtsnachfolgevermerks diene nur dazu, eine Rechtsscheinhaftung zu vermeiden. In der Tat entsteht mangels Eintragung des Rechtsnachfolgevermerks der Anschein, der in der Gesellschaft verbliebene Kommanditist hafte im Umfang seiner ursprünglichen Haftsumme (nach). Ein Teil dieser Haftsumme bezieht sich nun auf den veräußerten Teil. Soweit die Haftsumme gedeckt ist, kommt dies dem Erwerber zugute, nicht mehr dem Veräußerer, der scheinbar noch im ursprünglichen Umfang haftet.179 Doch kommt es entgegen der hM nicht auf eine Rechtsscheinhaftung an, gleichviel, ob diese auf § 15 Abs. 1 oder wegen § 162 Abs. 2 Hs. 2 nur noch auf allgemeine Rechtsscheingrundsätze gestützt wird (vgl. Rn 70). Denn der Fall ist vom Gesetzgeber in §§ 174, 175 bedacht. Jedenfalls im Ergebnis ist die Teilübertragung einer Beteiligung durch einen in der Gesellschaft verbleibenden Kommanditisten wie eine Herabsetzung der Einlage zu behandeln.180 Die Haftungsreduzierung wird demnach erst wirksam, wenn die neue Haftsumme im 95 Register eingetragen ist. Zwar scheidet der Veräußerer nicht i.S.d. § 162 Abs. 3 aus der Gesellschaft aus. Doch verändert sich seine Haftsumme. Auch entspricht das Prozedere der Anteilsübertragung demjenigen der Herabsetzung der Einlage. Es bedarf jeweils eines Gesellschafterbeschlusses oder einer Vorkehrung im Gesellschaftsvertrag, damit der Veräußerer im Ergebnis nur noch mit einem Teil seiner ursprünglichen Haftsumme einsteht (vgl. Rn 37, § 174 Rn 10). Die Anmeldung der teilweisen Antragsübertragung wird in der Praxis entsprechend bewerkstelligt.181 Es wird zunächst klargestellt, dass ein Teil der Beteiligung „im Wege der Sonderrechtsnachfolge“ übertragen wurde, doch ist am Ende notwendig die neue Haftsumme anzugeben, und diese ist geringer als zuvor, eben „herabgesetzt“. Anders als die verbreitete Eintragungskombination von Rechtsnachfolge mit Ein- und Austritt (Rn 59 f) ist die Kombination von Teilrechtsnachfolge und Einlageherabsetzung auch kein Widerspruch in sich,182 sondern ein bloßes Rechenergebnis. Daran ändert sich auch nichts, wenn man den Terminus „herabgesetzt“ vermeidet. Richtig ist, dass sich dasselbe Ergebnis aus § 15 ergibt,183 wenn man diesen nach der Änderung der §§ 162 Abs. 2, 175 S. 2 noch für anwendbar hält.184 Nach der hier vertretenen Auffassung (Rn 70) ist § 15 Abs. 1 immer dann anwendbar, wenn die Beteiligten durch geeignete Vereinbarung und präzise Anmeldung eine falsche Registerlage hätte vermeiden können. Eine Haftung wegen eines zurechenbar gesetzten Rechtsscheins, bei der es auf

178

179 180 181

Auch zum Folgenden MünchKommHGB/ K. Schmidt § 173 Rn 27, 29, 34; §§ 174, 175 Rn 3; Priester FS Brambring, S. 295, 298. Voraufl. § 174 Rn 2 (Schilling); Heymann/ Horn § 173 Rn 17. So bereits Schlegelberger/Geßler § 174 Rn 4. Vgl. zum Folgenden Gustavus/Böhringer Handelsregister-Anmeldungen, 8. Aufl. 2013, Nr. A71, A72, S. 81 ff; Krafka/Kühn Registerrecht, 9. Aufl. 2013, Rn 776.

562

182

183 184

So für die Einzelrechtsnachfolge in den ganzen Anteil MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 28. So MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rn 3 aE, Rn 5. Dagegen freilich MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 36, §§ 174, 175 Rn 21.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 173

die Schutzbedürftigkeit des Gläubigers ankommt, ist nur geboten, wenn die Eintragung als solche auf den Kommanditisten zurückgeht, dieser es aber verabsäumt hat, die fehlerhafte Eintragung zu kontrollieren und zu korrigieren (§ 172 Rn 35 ff, 39 ff). f) Anteilsübertragung mit Haftsummenherabsetzung. Keine Besonderheiten ergeben 96 sich, wenn im Zuge einer vollständigen oder teilweisen Anteilsübertragung die Haftsumme des Veräußerers herabgesetzt wird.185 Den Veräußerer trifft eine doppelt zeitlich begrenzte Nachhaftung, die einerseits an der Haftsummenherabsetzung (§ 174 Rn 19), andererseits an seinem Ausscheiden ansetzt (Rn 78). Der Erwerber haftet nach § 173 im Umfang der Haftsumme, die im Zeitpunkt des Anteilserwerbs eingetragen war, und nach dem Stand der Einlageleistung. An der Nachhaftung des Veräußerers aufgrund der herabgesetzten Haftsumme nimmt der Erwerber nicht teil.186 Im Übrigen gelten die allgemeinen Haftungsgrundsätze (Rn 80 ff). 4. Erbgang a) Gesellschaftsrechtliche und zivilrechtliche Erbenhaftung. Vorbehaltlich einer ab- 97 weichenden gesellschaftsvertraglichen Gestaltung wird der Erbe eines Kommanditisten wegen der regelmäßigen Fortsetzung der Gesellschaft (§ 177) seinerseits Kommanditist (§ 177 Rn 12, § 139 Rn 3 ff [Schäfer]). Mit Blick auf § 173 ist zu unterscheiden zwischen der gesellschaftsrechtlichen Haftung, die den neuen Kommanditisten als solchen trifft (§§ 171 ff), und seiner zivilrechtlichen Haftung als Erbe (§§ 1967 ff BGB).187 Letztere ist erbrechtlich beschränkbar (§§ 1975 ff BGB), erstere gesellschaftsrechtlich nicht unter den Betrag der Haftsumme (§ 172 Abs. 1).188 Als Kommanditist haftet der Kommanditistenerbe für Altschulden, entweder begrenzt 98 durch die eingetragene Haftsumme (§ 173) oder unbeschränkt, wenn der Erblasser nicht eingetragen war (§§ 130, 161 Abs. 2, s. § 176 Rn 114, 134, str.). Dem Erben eines nicht eingetragenen Kommanditisten ist jedoch Gelegenheit zu geben, die Eintragung herbeizuführen (§ 176 Rn 115). Hierzu ist dem Erben analog § 139 Abs. 3 und 4 eine Reaktionsfrist einzuräumen, um gegenüber seinen Mitgesellschaftern die Eintragung durchzusetzen und die in der Schwebezeit entstehende unbeschränkte Haftung auf den Nachlass zu beschränken (§ 139 Rn 77 [Schäfer], § 176 Rn 116).189 Im Übrigen ist § 139 weder über § 161 Abs. 2 noch analog anzuwenden (eingehend Rn 104 ff). War der Erbe bereits Kommanditist und soll er Kommanditist bleiben, erhöht sich seine Haftsumme um diejenige des ererbten Anteils bzw. in dem Umfang, in welchem die Haftsumme im Gefolge des Erbfalls festgesetzt wird (vgl. Voraufl. § 173 Rn 20 [Schilling]; zur Festsetzung der

185 186 187

Zum Folgenden Fedke GmbHR 2013, 180, 182 f. AA Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/ Mock § 174 Rn 6a. Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rn 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 25; Ensthaler/Fahse § 173 Rn 5; Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 25; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 44; Oetker/Oetker § 173 Rn 9 f; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 29, 31 f; Westermann/Scholz Rn I 2073 f;

188

189

Herfs DB 1991, 1713; Wolf DB 2003, 1423, 1425 ff; Schönert BWNotZ 2008, 81, 82. Grundlegend Wiedemann S. 232 ff; aus der Rechtsprechung BGHZ 108, 187, 196; OLG Hamburg ZIP 1994, 297, 299, insoweit nicht aufgehoben durch BGH ZIP 1995, 1752; aA Heidel/Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 26; Heymann/Horn § 173 Rn 8; Koller/Roth/Morck/Koller § 173 Rn 2; Priester FS Brambring, S. 295, 300 ff. In Anlehnung an MünchKommHGB/ K. Schmidt § 139 Rn 64.

Jan Thiessen

563

§ 173

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Haftsumme bei Beerbung eines Komplementärs s. Rn 104, § 139 Rn 107 ff [Schäfer], zum Haftungsrisiko nach § 176 s. dort Rn 120). 99 Als Rechtsnachfolger kommt dem Erben eine haftungsbefreiende Einlageleistung des Erblassers ebenso zugute (§ 171 Abs. 1 Hs. 2), wie ihm eine haftungsauslösende Einlagenrückgewähr an den Erblasser schadet (§ 172 Abs. 4).190 Dabei schaden dem Erben Verlustabschreibungen zu Lebzeiten des Erblassers nach allgemeinen Grundsätzen haftungsrechtlich ebenso wenig wie Verlustabschreibungen bezüglich seiner eigenen Beteiligung (§ 172 Rn 80). Umgekehrt kommen ihm – anders als bei einer Anteilsumwandlung (§ 171 Rn 96 f) – unaufgelöste stille Reserven nicht als Leistung auf die Einlage zugute (§ 171 Rn 98, 147 f, § 172 Rn 76).191 100 Wird das Ausscheiden des Erblassers nicht eingetragen oder wird für den Erben kein Nachfolgevermerk eingetragen (Rn 63 f), kann der Eindruck entstehen, als hafte der Erbe des verstorbenen Kommanditisten im Umfang von dessen Haftsumme, die sich scheinbar auf einen anderen Kommanditanteil als denjenigen des Erben bezieht (Rn 70, s. noch Rn 102).192 Den Nacherben treffen gemäß § 173 BGB die Altverbindlichkeiten, wie sie sich zur Zeit der Kommanditistenstellung des Vorerben entwickelt haben, auch wenn der Nacherbe erbrechtlich gemäß § 2139 BGB als Rechtsnachfolger des Erblassers gilt (Voraufl. § 173 Rn 11 [Schilling]).193 Für die Rechtsnachfolge kraft Eintrittsklausel sowie für Vermächtnisnehmer gilt allein § 173 (Rn 43 f).

101

b) Miterben. Mehrere Erben werden je selbständige Kommanditisten, da die Erbengemeinschaft als solche nicht Kommanditistin sein kann (Rn 42, § 105 Rn 100, § 139 Rn 45 [Schäfer]). Dabei entspricht die Beteiligung der einzelnen Miterben deren jeweiliger Erbquote (§ 139 Rn 46 [Schäfer]). Für § 173 erfolgt die Aufteilung ausgehend von der Haftsumme des Erblassers. Durch die Sondernachfolge als Kommanditisten entsteht eine Diskrepanz zwischen der gesamtschuldnerischen Miterbenhaftung (§ 2058 BGB) und der pro rata-Haftung der einzelnen Miterben als selbständigen Kommanditisten (§§ 171 ff).194 Insbesondere besteht gesellschaftsrechtlich nicht die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung bis zur Teilung (vgl. § 2059 Abs. 1 BGB). Zu den daraus resultierenden Konflikten s. § 139 Rn 48 ff (Schäfer). Im Grundsatz gilt nichts anderes, wenn nur einer oder einige von mehreren Miterben aufgrund einer qualifizierten Nachfolgeklausel die Kommanditbeteiligung erbt/erben (sinngemäß § 139 Rn 47 [Schäfer]). Für die Erbengemeinschaft gilt die gesamtschuldnerische Haftung gemäß § 2058 BGB mit Beschränkungsmöglichkeit aus § 2059 Abs. 1 BGB, für den oder die Rechtsnachfolger in den Kommanditanteil gilt die allein durch die Haftsumme beschränkte Kommanditistenhaftung, die sich nach der aus der qualifizierten Nachfolgeklausel ergebenden Erbquote bestimmt.195

190 191 192

193 194

Herfs DB 1991, 1713. Buchner DNotZ 1988, 467, 482 f in Abgrenzung zu BGHZ 101, 123, 126 ff. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 27 f; MünchKommHGB/ K. Schmidt § 173 Rn 45; Henssler/Strohn/ Gummert § 173 Rn 26; Westermann/Scholz Rn I 3075; Herfs DB 1991, 1713, 1714. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 34. Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rn 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173

564

195

Rn 31; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 27; Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 28; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 46; Oetker/Oetker § 173 Rn 8 f; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 32; Westermann/Scholz Rn I 3077; zur Eintragung s. oben Rn 63. Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rn 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 32; Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 29; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 47; Westermann/Scholz Rn I 3081.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 173

Darüber hinaus ergibt sich für die Miterben ein praktisches Bedürfnis nach schneller 102 Eintragung mit ihren Haftsummen, die aufgrund der Aufteilung nach Erbquoten notwendig unter derjenigen des Erblassers liegen. Anders als hier für die teilweise Anteilsübertragung vertreten (Rn 94 f), ist die Begrenzung der Kommanditistenhaftung der einzelnen Miterben zwar nicht an § 174 zu messen.196 Vielmehr erfolgt der ‚Eintritt‘ der einzelnen Miterben unabhängig von deren Willen – vorbehaltlich der rückwirkenden Ausschlagung (§ 1953 Abs. 1 BGB) – ipso iure mit dem Erbfall (§ 1922 BGB), wenn nicht die Gesellschafter von der Fortsetzungsregel des § 177 (s. dort Rn 12 f) abgewichen sind. Im Regelfall des § 177 bedarf es anders als im Fall des § 174 keiner positiven Entscheidung der Mitgesellschafter, dass neue Kommanditisten mit neuen Haftsummen aufgenommen werden. Vor allem aber verbleibt der Erblasser als ‚Veräußerer‘ nicht in der Gesellschaft, so dass für ihn gar keine Haftsumme, nicht etwa eine auf Null reduzierte einzutragen ist (s. noch § 174 Rn 12, zur Nichteintragung des Ausscheidens des Erblassers oben Rn 100). Ebensowenig kann die Erben eines eingetragenen Kommanditisten die unbeschränkte Haftung eines nicht eingetragenen Kommanditisten gemäß § 176 treffen (§ 176 Rn 114), sofern er nicht die eigene Eintragung verschleppt (§ 176 Rn 116).197 Doch ist schon zur Vermeidung auch unberechtigter Inanspruchnahme als scheinbare Alleinerben mit der vollen Haftsumme des Erblassers eine schnelle Eintragung samt Nachfolgevermerk (Rn 63 f) zu empfehlen (vgl. § 139 Rn 132 [Schäfer]).198 c) Erbgang bei aufgelöster Gesellschaft. Den (oder die) Erben eines Anteils an einer 103 aufgelösten, aber noch nicht vollbeendigten Gesellschaft trifft nur die beschränkbare zivilrechtliche Erbenhaftung, nicht aber die allein auf die Haftsumme beschränkbare Erbenhaftung gemäß § 173 (sinngemäß § 130 Rn 3 [Habersack], § 139 Rn 128 [Schäfer]).199 Wird aber die Gesellschaft dann aufgrund Vereinbarung mit dem Erben fortgesetzt, haftet der Erbe nach § 173 für die bei der Gesellschaft als identischem Rechtsträger fortbestehenden Verbindlichkeiten (vgl. § 131 Rn 73 [Schäfer]). d) Keine umfassende Analogie zu § 139. Auf den (oder die) erbenden Kommandi- 104 tisten ist das Haftungsprivileg des § 139 nicht anwendbar, weder unmittelbar über § 161 Abs. 2 noch analog.200 Dies ist jedoch umstritten.201 Freilich sind Sinn und Reichweite des Haftungsprivilegs schon im unbestrittenen Anwendungsbereich des § 139, nämlich

196 197 198

199

Insoweit übereinstimmend MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 46. MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 46, § 176 Rn 23. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 33; Westermann/Scholz Rn I 3078, 3082; zweifelnd an der Möglichkeit einer Rechtsscheinhaftung MünchKommHGB/K. Schmidt § 139 Rn 80 mit Fn 303. BGH ZIP 1995, 1752; dem zust. Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 26; Ensthaler/Fahse § 173 Rn 5; Koller/Roth/ Morck/Koller § 173 Rn 2; Westermann/ Scholz Rn I 3076, 3079; weitergehend auch für die werbende Gesellschaft Priester FS Brambring, S. 295, 302 f; zweifelnd MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 43.

200

201

Eingehende Begründung bei Oetker/Oetker § 173 Rn 10; ebenso Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rn 15; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 173 Rn 26; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 44; Henssler/ Strohn/Gummert § 173 Rn 25; Westermann/Scholz Rn I 3074; Herfs DB 1991, 1713 f; Wolf DB 2003, 1423, 1425. AA eingehend Staudinger/Marotzke § 1922 Rn 196, § 1967 Rn 63 ff, 68 f; Kick S. 168 ff; ebenso Koller/Roth/Morck/Koller § 173 Rn 2; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 173 Rn 26; Heymann/Horn § 173 Rn 8; Adel DStR 1994, 1580, 1583; Priester FS Brambring, S. 295, 301 f.

Jan Thiessen

565

§ 173

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

bei den Erben eines OHG-Gesellschafters oder eines Komplementärs, keineswegs konsentiert. Der Meinungsstand ist in § 139 Rn 101 ff (Schäfer) eingehend dargestellt. Von Interesse ist hier nur, ob sich Rückwirkungen auf die Haftung eines Kommanditistenerben ergeben. Jedenfalls wenn bereits der Erblasser als Kommanditist eingetragen war, lehnt die ge105 sellschaftsrechtliche Literatur nahezu einhellig insbesondere das Recht des Erben ab, seine Haftung gemäß oder analog § 139 Abs. 4 BGB zu beschränken (§ 139 Rn 77 [Schäfer]). Dem wird hier im Ergebnis gefolgt. Dies ist jedoch nur konsequent, wenn man bereits den Erben eines OHG-Gesellschafters oder Komplementärs als neuen Kommanditisten kein Recht gibt, ihre Haftsumme abweichend vom Einlageversprechen des Erben anzusetzen.202 Genau dieses Recht wird aber den Erben eines OHG-Gesellschafters oder Komplementärs von der hM eingeräumt (§ 139 Rn 107 ff [Schäfer]). Dann müsste man aber konsequent (insoweit gegen die hM) auch dem Erben eines Kommanditististen zwingend (§ 139 Abs. 5) das Recht zuzugestehen, innerhalb von drei Monaten (§ 139 Abs. 3) seine Haftsumme entsprechend dem Stand des festen Kapitalkontos des Erblassers neu festzulegen (§ 139 Abs. 1) oder die Gesellschaft fristlos zu kündigen (§ 139 Abs. 2) und die Haftung für die bis zu seiner Entscheidung aufgelaufenen Verbindlichkeiten auf den Nachlass zu beschränken (§ 139 Abs. 4).203 Nur so wäre der Kommanditist nicht schlechter gestellt als der Erbe eines OHG-Gesellschafters oder Komplementärs. Doch ist bereits der Prämisse zu widersprechen. Werden die Erben eines OHG-Gesellschafters oder Komplementärs zu Kommanditisten, ist die einzutragende Haftsumme mangels abweichender vertraglicher Regelung identisch mit der vom Erblasser versprochenen Einlage.204 Für den Erben eines Kommanditisten bleibt es vorbehaltlich einer Herabsetzung (§§ 174, 175) bei der (auf mehrere Erben zu verteilenden) Haftsumme des Erblassers, unabhängig davon, ob diese mit dessen Einlageversprechen übereinstimmt. Nur scheinbar können sich diese Fragen für den Erben eines Kommanditisten nicht 106 stellen.205 Zwar ist die Haftung des Kommanditistenerben bereits per se beschränkt, nämlich – soweit eingetragen – durch die Haftsumme des Erblassers (§ 172 Abs. 1) und die darauf (nicht) geleisteten (§ 171 Abs. 1 Hs. 2) bzw. (nicht) zurückgewährten (§ 172 Abs. 4) Einlagen. Deshalb droht dem Kommanditisten auch keine unbeschränkte Gesellschafterhaftung für Zwischenneuschulden (vgl. § 139 Rn 125 [Schäfer]). Doch ist damit das von § 139 adressierte Problem nicht erfasst. Durch § 139 soll der Erbe davor geschützt werden, die Erbschaft im Ganzen vorschnell auszuschlagen, weil der ererbte Gesellschaftsanteil mit hohen Verbindlichkeiten oder zumindest hohen Haftungsrisiken verbunden ist, die den Erben privat zu ruinieren drohen.206 Dieser Konflikt betrifft den Erben eines Kommanditisten ebenso wie den Erben eines OHG-Gesellschafters. Dass die Kommanditistenerbenhaftung bereits beschränkt ist, verändert die Situation nur im

202

203

204

Gegen ein solches Recht überzeugend MünchKommHGB/K. Schmidt § 139 Rn 77 ff. So von der Prämisse der hM aus überzeugend Staudinger/Marotzke § 1922 Rn 196; Priester FS Brambring, S. 295, 300 f; vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rn 26. K. Schmidt ZGR 1989, 445, 463 ff; MünchKommHGB/K. Schmidt § 139 Rn 79. Dabei

566

205 206

ist es mit K. Schmidt als gleichgültig anzusehen, ob der Erblasser diese Einlage effektiv aufzubringen oder lediglich nach Umbuchung im Gesellschaftsvermögen zu erhalten versprochen hat; beides unterfällt der „bedungenen Einlage“ (§§ 167 Abs. 2, 169 Abs. 1 S. 2). So aber Herfs DB 1991, 1713, 1714. Denkschrift 1897, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Bd. 2/2, S. 1031 f.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 173

Umfang. Hatte der Erblasser mit Blick auf die Kreditwürdigkeit der KG eine hohe Haftsumme gewählt, besteht das beschriebene Risiko auch für den Erben des Kommanditisten.207 Auch dem Kommanditistenerben mag es dann wünschenswert erscheinen, die Haftsumme ohne Rücksicht auf ausstehende Einlagen nach dem Stand des (gegebenfalls sogar negativen) Kapitalkontos beim Erbfall festzusetzen und die Haftung für Altschulden einschließlich der sogenannten Zwischenneuschulden auf die neue Haftsumme oder gar auf den Nachlass beschränken zu können. Der Erbe eines OHG-Gesellschafters oder Komplementärs kann jedoch ebenso wie 107 der Kommanditistenerbe aus § 139 kein Recht ableiten, einen nach außen haftfreien Kommanditanteil zu erwerben oder, wenn ihnen dies verwehrt wird, die Gesellschaft zu verlassen.208 Nach außen haftfrei wäre der Anteil nämlich dann, wenn die Haftsumme nach dem Stand des festen Kapitalkontos ohne Rücksicht auf ausstehende Einlagen oder vor dem Erbfall erfolgte Verlustabschreibungen festgelegt würde, wie es die hM bei § 139 gestattet (§ 139 Rn 107 ff [Schäfer]). Die Haftsumme wäre stets gedeckt, und dem Erben drohte nur die interne Inanspruchnahme durch die Gesellschafter oder den Insolvenzverwalter (§ 80 Abs. 1 InsO, s. § 171 Rn 159). Doch ist weder dem Normtext noch dem Zweck des § 139 ein so weit gefasstes Wahlrecht zu entnehmen. Nach § 139 Abs. 1 kann der Erbe verlangen, dass „der auf ihn entfallende Teil der Einlage des Erblassers als seine Kommanditeinlage anerkannt wird“. Zwar hieß es in der handelsrechtlichen Sachverständigenkommission, auf deren Beratungen die Einführung des § 139 zurückgeht, dass die Erben „mit der Einlage ihres Erblassers als Kommanditisten betheiligt blieben“.209 Damit dürfte – wie auch heute noch für § 139 Abs. 1 anerkannt – der Kapitalanteil des Erblassers gemeint gewesen sein (§ 139 Rn 104 [Schäfer]). Doch ist angesichts der vielschichtigen Terminologie der „Einlage“ (§ 171 Rn 24 ff)210 nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber des Jahres HGB 1897 hier für die Haftsumme eine Festlegung treffen wollte, die vom Regelfall abwich: „Die innere und die äußere Verpflichtung des Kommanditisten decken sich […] in den weitaus meisten Fällen“.211 Die Möglichkeit der „Umwandlung der Gesellschaft in eine Kommanditgesellschaft“212 war ein Kompromiss zwischen der strengen Altschuldenhaftung des § 130 und dem schon in den ADHGB-Beratungen verworfenen Recht des Erben, die Altschuldenhaftung durch Mitteilung an die Gläubiger auszuschließen oder auf den Nachlass zu beschränken, wie dies historischen Vorbildern entsprochen hätte (Rn 3 f) und nochmals in der Sachverständigenkommission ins Gespräch gebracht wurde.213 Der Erbe sollte der unbeschränkten Haftung entgehen können, aber nur um den Preis, sich als Kommanditist zumindest vermögensmäßig wie der Erblasser an der Gesellschaft zu beteiligen oder aber die Gesellschaft zu verlassen. Bleibt der Erbe aber Kommanditist, so ändert die Möglichkeit, die sonst unbeschränkte Altschuldenhaftung auf den Nachlass zu beschränken (§ 139 Abs. 4 entgegen § 130), nichts an der beschränkten Kommanditistenhaftung für Altschulden (§ 173).214

207 208

209 210

Heymann/Horn § 173 Rn 8; Heidel/Schall/ Schall/Warmer § 173 Rn 26; Kick S. 168. I.d.S. grundlegend K. Schmidt ZGR 1989, 445, 459 f, 464; vgl. auch Herfs DB 1991, 1713. Abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 331 ff, für das Zitat S. 332. Umfassend hierzu mit Blick auf § 139 K. Schmidt ZGR 1989, 445, 455 ff.

211

212 213 214

Gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 98 f; Bd. 2/2, S. 1041. Zum Kontext des Zitats § 172 Rn 24. Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 332. Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 331 f. MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 44; aA Staudinger/Marotzke § 1967 Rn 69.

Jan Thiessen

567

§ 173

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

108

5. Anteilsumwandlung. Wird ein OHG-Gesellschafter oder Komplementär durch Änderung des Gesellschaftsvertrags Kommanditist, dauert seine unbeschränkte Haftung als OHG-Gesellschafter und Komplementär (§§ 128–130, 161 Abs. 2) zeitlich begrenzt fort (§ 160 Abs. 3 S. 1 i.V.m S. 1, s. § 160 Rn 13, § 128 Rn 57 [Habersack]).215 Dies gilt auch, wenn der Kommanditist entgegen § 164 Geschäftsführer wird (§ 160 Abs. 3 S. 2, s. § 160 Rn 14 [Habersack], § 164 Rn 32 ff [Casper]). Seine Haftung als Kommanditist auch für Altverbindlichkeiten bleibt unberührt (§ 160 Abs. 3 S. 3). Nach der hier vertretenen Auffassung (Rn 77, § 176 Rn 134, str.) haftet der nunmeh109 rige Kommanditist ab seinem ‚Eintritt‘ (Rn 46) mangels Eintragung bzw. aufschiebend bedingten ‚Eintritts‘ (Rn 76, § 176 Rn 126) unbeschränkt nicht nur für Neuverbindlichkeiten (§ 176 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1, s. § 176 Rn 133), sondern auch für Altverbindlichkeiten (§§ 130, 161 Abs. 2).216 Ist er mit seiner Haftsumme eingetragen oder nur aufgrund der Obstruktion der Mitgesellschafter nicht eingetragen (§ 176 Rn 74 ff, 131), haftet er beschränkt für Neuverbindlichkeiten (§§ 171, 172) und für Altverbindlichkeiten (§ 173, s. § 130 Rn 4 [Habersack]), letzteres über die Frist des § 160 Abs. 1 hinaus (§ 160 Abs. 3 S. 3, s. § 160 Rn 13 [Habersack]). Zur Registereintragung s. Rn 65 ff, § 162 Rn 39 (Casper). Zur Haftung bei erbfallbedingter Umwandlung der Stellung als persönlich haftender Gesellschafter oder Komplementär in eine Kommanditbeteiligung nach § 139 s. dort Rn 123 ff [Schäfer], gegen eine analoge Anwendung auf den Kommanditistenerben hier Rn 104 ff). Wird eine Kommanditbeteiligung in eine Komplementärbeteiligung umgewandelt 110 oder erwirbt ein Kommanditist eine Komplementärbeteiligung, ohne dass diese in eine Kommanditbeteiligung umgewandelt wird (Rn 47, 66), haftet der vormalige Kommanditist nun als eintretender Komplementär gemäß §§ 128–130.217

111

6. Gesellschaftsumwandlung. Wird ein bestehender Rechtsträger in eine KG umgewandelt, gelten für den nunmehrigen Kommanditisten folgende Grundsätze (§ 128 Rn 58 aE [Habersack]): – Für Altverbindlichkeiten gilt das Recht des alten Rechtsträgers zeitlich begrenzt fort. – Für Neuverbindlichkeiten gilt das Recht des neuen Rechtsträgers, also KG-Recht. – Über die begrenzte Nachhaftung nach dem Recht des alten Rechtsträgers hinaus gilt KG-Recht auch für Altverbindlichkeiten, wenn der betreffende Gesellschafter einen Statuswechsel zum Kommanditisten vollzogen hat. – Zur Registereintragung s. Rn 65 ff sowie § 162 Rn 40 (Casper). Im einzelnen ist nach dem Umwandlungstatbestand zu differenzieren: Wird eine OHG oder GbR durch Aufnahme eines neuen Kommanditisten zur KG 112 (Rn 49 f), gelten die unter Rn 74 ff dargestellten Grundsätze über die Haftung eines eintretenden Kommanditisten. Eine summenmäßig unbeschränkte Nachhaftung gibt es mangels Statuswechsels des eintretenden Gesellschafters nicht. Die nunmehrigen Komplementäre haften regulär unbeschränkt (§§ 128, 161 Abs. 2). War die Gesellschaft vorher eine GbR, ändert sich für die nunmehrigen Komplementäre nichts, da die unbeschränkte persönliche Haftung auch für GbR-Gesellschafter anerkannt ist (§ 128 Rn 6 [Habersack]). 215

Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rn 8; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 49; Oetker/Oetker § 173 Rn 15; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 41.

568

216 217

AA die ganz hM, vgl. nur Oetker/Oetker § 173 Rn 14 sowie die Nachw. in Fn 133. MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 49; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 173 Rn 43.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 173

Wird eine OHG oder GbR durch Umwandlung einer bisherigen Gesellschaftsbeteiligung in eine Kommanditbeteiligung, auch im Zuge der Eintragung einer kannkaufmännischen GbR,218 zur KG (Rn 46, 49), haftet der nunmehrige Kommanditist wie für die Anteilsumwandlung beschrieben (Rn 112). Zur Haftung als ‚eintretender‘ Kommanditist gemäß § 173 tritt die zeitlich begrenzte Nachhaftung (§ 160 Abs. 3 S. 1 i.V.m. Abs. 1). Handelte es sich bei der Gesellschaft bisher um eine GbR, gilt sinngemäß das gleiche (§ 736 Abs. 2 BGB).219 Für die übrigen Gesellschafter ändert sich nichts. Entsteht eine KG durch Verschmelzung, Spaltung oder Formwechsel aus einer Kapitalgesellschaft, dann haften die nunmehrigen Kommanditisten wie bei jedem anderen Eintritt (Rn 74 ff) nach §§ 171–173, 176 bzw. §§ 130, 161 Abs. 2. Die Anwendbarkeit des KG-Rechts folgt aus §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG (s. bereits Rn 50). Haftungsrelevant ist hier eine Barabfindung, soweit sie vor einem Formwechsel gewährt wird (§ 207 UmwG).220 Die zeitlich begrenzte Nachhaftung für Altverbindlichkeiten folgt hier nicht aus § 160, sondern aus speziellen umwandlungsrechtlichen Vorschriften (§§ 45, 133 Abs. 3, 157, 237 UmwG), die aber auf demselben Prinzip beruhen wie § 160.221 Eine Nachhaftung ordnet auch § 224 UmwG an, der aber den Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft betrifft. Der Nachhaftung unterliegen kraft Verweisung auf § 128 (scheinbar) nur OHG-Gesellschafter und Komplementäre.222 Eine mangels hinreichender Einlageleistung noch bestehende und durch Gesellschaftsverbindlichkeiten unterlegte Außenhaftung von Kommanditisten gemäß §§ 171, 172 erlischt gleichwohl nicht.223 Zwar wird das Haftungsregime der KG durch den typischerweise strengeren Kapitalschutz nach Kapitalgesellschaftsrecht ersetzt, so insbesondere im Fall ausstehender Einlagen § 171 Abs. 1 durch (z.B.) § 19 GmbHG oder im Fall einer Barabfindung gemäß § 208 UmwG, die statt an § 172 Abs. 4 an (z.B.) §§ 30, 31 GmbHG zu messen ist. Doch besteht eine bereits entstandene Kommanditistenhaftung auch im Übrigen zeitlich begrenzt fort, da die Kommanditistenhaftung sich nach Grund und Akzessorietät nicht von der Komplementärhaftung unterscheidet (§ 171 Rn 12 ff). Zwanglos vom Verweis auf § 128 in § 224 UmwG erfasst ist die unbeschränkte Kommanditistenhaftung gemäß § 176 als komplementärgleiche Haftung. Darüber hinaus ist § 224 UmwG anzuwenden, wenn der Kommanditist noch aufgrund einer Haftsummenherabsetzung (§§ 174, 175) analog § 160 nachhaftet (s. § 174 Rn 19).224 Diese Nachhaftung wird von der Kapitalaufbringungskontrolle nicht erfasst, da die kapitalgesellschaftsrechtliche Einlagepflicht des vormaligen Kommanditisten sich typischerweise an der herabgesetzten Haftsumme orientiert. Die Spaltung einer KG löst in der Regel keine Kommanditistenhaftung aus, insbesondere nicht nach § 172 Abs. 4, wenn der Kommanditist eines beteiligten Rechtsträgers

218

219

220 221

Insoweit aA Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rn 4; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/ Mock § 173 Rn 46. MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 50; insoweit übereinstimmend Baumbach/Hopt/ Roth § 173 Rn 4; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 173 Rn 46; für Analogie zu § 160 Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rn 10. Näher Westermann/Scholz Rn I 3095. Semler/Stengel/Ihrig UmwG, 3. Aufl. 2012,

222 223

224

§ 45 Rn 1; Sengler/Stengel/Maier-Reimer/ Seulen aaO, § 133 Rn 77, § 157 Rn 1. So im Ausgangspunkt Fischer BB 1995, 2173, 2175, 2178. Zum Folgenden Lutter/Joost UmwG, § 224 Rn 7 ff; Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Stratz UmwG, 6. Aufl. 2013, § 224 Rn 1; Westermann/Scholz Rn I 3094, 3096 f. Für analoge Anwendung des § 224 UmwG auch zum Folgenden Fischer BB 1995, 2173, 2178.

Jan Thiessen

569

113

114

115

116

§ 173

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Beteiligungsrechte an einem anderen beteiligten Rechtsträger erhält, da den Gläubigern aufgrund von § 133 Abs. 1 S. 1 UmwG zumindest für begrenzte Zeit (§ 133 Abs. 3 UmwG) alle beteiligten Rechtsträger gesamtschuldnerisch haften.225 Verbleibt aber nach einer Abspaltung oder Ausgliederung (§ 123 Abs. 2 und 3 UmwG) bei einer übertragenden KG weniger Reinvermögen, als zur Abdeckung aller Haftsummen erforderlich ist, bewirkt die Spaltung eine Haftsummenherabsetzung für die an der übertragenden KG beteiligten Kommanditisten, die nur bei Eintragung den Gläubigern der übertragenden KG gegenüber wirksam ist (§§ 174, 175). Im Umfang der alten Haftsumme unterliegt der Kommanditist einer Nachhaftung analog § 160 (§ 174 Rn 19). Gehört zum Vermögen eines übertragenden Rechtsträgers eine Kommanditbeteili117 gung, die durch einen Umwandlungsvorgang auf einen anderen Rechtsträger übergeht, oder unterliegt der Kommanditist als Rechtsträger selbst einem Umwandlungsvorgang (Rn 51), so bestehen trotz Gesamtrechtsnachfolge die gleichen Haftungsverhältnisse wie bei einer isolierten rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung.226 Für den neuen Kommanditisten gelten § 173 bzw. § 176 Abs. 2 (Rn 81 ff, zur Eintragung im Register der KG, an welcher die Beteiligung besteht, s. Rn 67). Für den alten Kommanditisten, soweit er noch besteht, besteht mangels Eintragung des Ausscheidens bzw. der Nachfolge eine Haftung nach § 15 Abs. 1 (Rn 89 ff). Erlischt bei Verschmelzung der übertragende Rechtsträger (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) und wird die Übertragung im Register der KG, an welcher die Beteiligung besteht, nicht eingetragen, trifft die daraus resultierende Haftung aus § 15 Abs. 1 den übernehmenden oder neuen Rechtsträger als Gesamtrechtsnachfolger.

X. Kapitalgesellschaft & Co KG 118

Für die Kapitalgesellschaft & Co KG gelten nur wenige Besonderheiten. Die begrenzte Nachhaftung eines früheren OHG-Gesellschafters oder Komplementärs gilt auch, wenn der nunmehrige Kommanditist als Geschäftsführer die Komplementärgesellschaft führt (§ 160 Abs. 3 S. 2, s. § 160 Rn 14 [Habersack]). Beim Gesellschafterwechsel in einer personenidentischen Kapitalgesellschaft & Co KG (§ 162 Rn 87 f [Casper]) sind die kapitalgesellschaftsrechtlichen Haftungsnormen für Vorgänger und Nachfolger des Anteilsinhabers zu beachten (Rn 21).

XI. Verfahrensfragen, insbesondere Beweislast 119

Zur Geltendmachung der Altschuldenhaftung s. sinngemäß § 130 Rn 14 (Habersack). Die Beweislast bezüglich der Einlageleistung und Einlagenrückgewähr folgt allgemeinen Regeln zu §§ 171, 172 (s. § 171 Rn 226, § 172 Rn 192). Darüber hinaus muss der Gesellschaftsgläubiger den die Altschuldenhaftung auslösenden Eintrittstatbestand beweisen. Der Kommanditist muss beweisen, dass gegebenenfalls die Frist seiner zeitlich be-

225

226

Auch zum Folgenden Semler/Stengel/MaierReimer/Seulen UmwG, 3. Aufl. 2012, § 133 Rn 116; Lutter/Schwab § 133 Rn 99 ff; Westermann/Scholz Rn I 3098 f, jeweils mN zur Gegenansicht; etwa Naraschewski DB 1995, 1265, 1266; zur Rechtslage vor dem UmwG Teichmann ZGR 1978, 36, 41, 47 ff. Auch zum Folgenden Voraufl. § 173 Rn 14 f

570

(Schilling); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 173 Rn 37 f; Henssler/Strohn/ Gummert § 173 Rn 30 f. Eine Parallele zum einfachen Erbfall ziehen Heidel/Schall/ Schall/Warmer § 173 Rn 30, doch besteht hier kein Konflikt mit der erbrechtlichen Haftungsbeschränkung.

Jan Thiessen

§ 174

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

schränkten, aber im Umfang unbeschränkten Nachhaftung gemäß § 160 abgelaufen ist. Für beide Seiten wird hier die Vorlage eines Ausdrucks oder einer Abschrift aus dem Register genügen (§ 9 Abs. 4, s. § 9 Rn 34 ff [Koch]). Zur Beweislast des nicht eingetragenen Kommanditisten bezüglich der Einrede aus § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 s. § 176 Rn 151. Bei der Anteilsübertragung (Rn 33 ff) gilt die Vermutung, dass alle Rechte und Pflichten auf den Erwerber übergehen. Bestreitet der Veräußerer, dass einzelne aus den Büchern der Gesellschaft ersichtliche, bisher ihm zustehende Forderungen auf den Erwerber übergegangen sind, muss er beweisen, dass die betreffende Forderung ausnahmsweise bei ihm verblieben ist.227 Soweit die Haftung für Alt- und Neuverbindlichkeiten verschiedenen Gläubigern zugute kommt, ist in der Insolvenz der Gesellschaft eine Sondermasse zugunsten der Altgläubiger zu bilden (vgl. § 171 Rn 200, 205, § 174 Rn 22, 176 Rn 150.

§ 174 Eine Herabsetzung der Einlage eines Kommanditisten ist, solange sie nicht in das Handelsregister des Gerichts, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, eingetragen ist, den Gläubigern gegenüber unwirksam; Gläubiger, deren Forderungen zur Zeit der Eintragung begründet waren, brauchen die Herabsetzung nicht gegen sich gelten zu lassen. Schrifttum S. zunächst bei §§ 171, 172. – Fedke GmbH & Co. KG: Kommanditistenhaftung im Spannungsfeld zwischen Anteilsübertragung und Haftsummenherabsetzung, GmbHR 2013, 180; Naraschewski DB 1995, 1265.

Übersicht Rn I. Entstehungsgeschichte und rechtsvergleichende Einordnung . . . . . .

1–5

II. Inhalt, systematische Stellung und Zweck der Regelung . . . . . . . . .

6–7

III. Anwendungsbereich

. . . . . . . . .

8

IV. Einlage (§ 174 Hs. 1) . . . . . . . . .

9

V. Herabsetzung (§ 174 Hs. 1) . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . 2. Anteilsübertragung und Gesellschaftsumwandlung . . . . . . 3. Hinzuerwerb . . . . . . . . .

. . . . . . . .

Rn VI. Eintragung (§§ 174 Hs. 1, 175)

10–16 10 11–15 16

. . .

17

VII. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . 1. Konstitutive Wirkung (§ 174 Hs. 1) . . . . . . . . . . . 2. Alt- und Neuverbindlichkeiten (§ 174 Hs. 2) . . . . . . . . . . . 3. Ausnahmen von der konstitutiven Wirkung . . . . . . . . . . . . .

18–20

VIII. Kapitalgesellschaft & Co. KG . . . .

21

IX. Verfahrensfragen, insbesondere Beweislast . . . . . . . . . . . . . .

22–23

18 19 20

I. Entstehungsgeschichte und rechtsvergleichende Einordnung Die Vorschrift gilt unverändert seit 1897. Sie geht zurück auf Art. 171 Abs. 1 1 ADHGB. Hiernach war in das Handelsregister einzutragen, „wenn ein Kommanditist mit seiner ganzen Einlage oder mit einem Theile derselben ausscheidet“. Die Herabset-

227

BGH ZIP 1988, 164.

Jan Thiessen

571

§ 174

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

zung der Einlage wurde als partielle Kündigung der Gesellschaft aufgefasst (vgl. Voraufl. § 174 Rn 3 [Schilling], s. noch unten Rn 19).1 Zwischen der intern zugesagten Einlage und der extern verbindlichen Haftsumme wurde auch hier nicht deutlich unterschieden, da nach Art. 165 Abs. 1 ADHGB die Haftung auch des eingetragenen Kommanditisten noch primär an dem „versprochenen Betrage“ der Einlage zu messen war (§ 171 Rn 2, 24 ff). Im Ergebnis galt nach der Praxis zum ADHGB zugunsten des Gläubigers stets der höhere Betrag, entweder weil der eingetragene Betrag die interne Zusage des Kommanditisten überstieg oder von der internen Zusage übertroffen wurde (§ 172 Rn 3). Ebenso wie § 172 Abs. 2, der den umgekehrten Fall der Haftsummenerhöhung be2 trifft, wurde § 174 eingeführt, um den Gläubigern mehr Klarheit über den Umfang der Haftung des eingetragenen Kommanditisten zu verschaffen (§ 172 Rn 4). Den Gesetzesverfassern kam es entscheidend darauf an, dass eine „Erhöhung oder Herabsetzung der eingetragenen Einlage […] nicht mehr ohne Weiteres durch eine bloße Änderung des Gesellschaftsvertrags den Gläubigern gegenüber Wirksamkeit erhalten“ könne.2 Während aber die Erhöhung auch durch besondere Verlautbarung zugunsten der Gläubiger wirksam werden kann (§ 172 Abs. 2, s. § 172 Rn 4, 54 ff, 59 ff), ist die Herabsetzung den Gläubigern gegenüber nur wirksam, wenn sie ins Handelsregister eingetragen ist: „Hier empfiehlt es sich, die Eintragung in ähnlicher Weise wie bei der Herabsetzung des [Grund-]Kapitals der Aktiengesellschaft zur unbedingten Voraussetzung der Wirksamkeit zu machen. Eine sonstige Kundmachung muß unberücksichtigt bleiben, denn es ist nothwendig, den Eintritt der Wirksamkeit der Herabsetzung an einen fest bestimmten, jederzeit nachweisbaren Zeitpunkt zu knüpfen, aus dem sich ergiebt, welchen Gläubigern gegenüber sie überhaupt in Betracht kommt; sie kann jedenfalls nur denjenigen entgegengesetzt werden, deren Forderungen erst später begründet worden sind.“

3

Mit dieser an § 277 Abs. 3, 289 Abs. 1 291 HGB 1897 (heute §§ 181 Abs. 3, 223, 224 AktG) orientierten Strenge3 steht es allerdings in einem gewissen Widerspruch, dass § 15 neben § 174 anwendbar bleiben sollte: „Die allgemeinen Grundsätze des § [15] über die Wirkungen der erfolgten oder unterlassenen Eintragung in das Handelsregister kommen neben den Sondervorschriften des [späteren § 174] insoweit zur Anwendung, als sie mit diesen vereinbar sind. Insbesondere steht, solange die Eintragung noch nicht veröffentlicht ist, dem Gläubiger die Herabsetzung nur entgegen, falls er sie kannte.“

Diese auf § 15 Abs. 1 bezogene klare Aussage ist durch die widersprüchlich begründete Änderung der §§ 162 Abs. 2, 175 S. 2 im Jahre 2001 in Frage gestellt. Hiernach werden keinerlei Eintragungen betreffend die Kommanditisten mehr bekannt gemacht, und es ist umstritten, ob § 15 nicht nur auf Bekanntmachungen, sondern auch auf Eintragungen bezüglich der Kommanditisten – einschließlich Veränderungen der Haftsumme – nicht mehr anwendbar ist (eingehend § 15 Rn 40 ff [Koch], § 162 Rn 24 ff [Casper], § 172 Rn 42 ff, § 173 Rn 68 ff, § 175 Rn 21). Das österreichische Recht (§ 174 UGB) ist mit § 174 identisch, abgesehen davon, dass 5 in Österreich an die Stelle des Handelsregisters das Firmenbuch tritt. Übereinstimmend damit regelt Art. 609 des schweizerischen Obligationenrechts, dass eine Verminderung der Kommanditsumme, hier deutlich abgegrenzt von Einlage und Kapitalanteil (vgl.

4

1

2

Der spätere Art. 171 ADHGB sollte den zuvor erwogenen pauschalen Verweis auf das Ausscheiden eines OHG-Gesellschafters präzisieren, Lutz Protokolle, Bd. 3, S. 1108 f. Auch zum Folgenden nahezu gleichlautend

572

3

die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 103; Bd. 2/2, S. 1045 f. Zu gleichwohl verbleibenden Unterschieden Heidel/Schall/Schall/Warmer § 174 Rn 1.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 174

Rn 9), Dritten gegenüber erst wirksam ist, wenn sie im Handelsregister eingetragen wird.4 Hier wird jedoch abweichend vom deutschen Recht (§§ 162 Abs. 2, 175 S. 2) und von der Bekanntmachungsfiktion des österreichischen Rechts (Art. XXIII Abs. 15 FBG, s. § 175 Rn 3) zusätzlich die Veröffentlichung der Eintragung im Schweizerischen Handelsamtsblatt verlangt.5

II. Inhalt, systematische Stellung und Zweck der Regelung Nach § 174 Hs. 1 ist die Handelsregistereintragung (Rn 17) im Außenverhältnis kons- 6 titutiv für die Wirksamkeit einer Haftsummenherabsetzung (Rn 10 ff). Nach § 174 Hs. 2 gilt die Herabsetzung nur für Neuverbindlichkeiten, die ab Eintragung begründet worden sind (Rn 19). Die Vorschrift hat nach den Gesetzesmaterialien den Zweck, „den Eintritt der Wirksamkeit der Herabsetzung an einen fest bestimmten, jederzeit nachweisbaren Zeitpunkt zu knüpfen, aus dem sich ergiebt, welchen Gläubigern gegenüber sie überhaupt in Betracht kommt“.6 Sie dient demgemäß der rechtssicheren Festlegung des Haftungsumfangs des eingetragenen Kommanditisten (s. bereits Rn 2). Systematisch betrifft § 174 die Haftsumme gemäß § 172 Abs. 1. Damit gehört § 174 7 zum Außenverhältnis der KG und des Kommanditisten (vgl. § 170 Rn 4).7 Die Vorschrift kehrt gewissermaßen § 172 Abs. 2 um, welcher die Erhöhung der Haftsumme regelt. Die Eintragung der Herabsetzung ist (wie die Eintragung der Erhöhung) in § 175 geregelt.

III. Anwendungsbereich § 174 gilt für alle Formen der KG. Bei einer Kapitalgesellschaft & Co. KG sind ge- 8 gebenenfalls besondere Kapitalherabsetzungsvorschriften nach dem Recht der Komplementärin zu beachten (Rn 21). Umstritten ist die Anwendbarkeit des § 174 bei teilweisen Anteilsübertragungen, nach welchen beim Veräußerer eine geringe Haftsumme als zuvor verbleibt (Rn 12).

IV. Einlage (§ 174 Hs. 1) „Einlage“ in § 174 Hs. 1 meint allein die Haftsumme i.S.d. § 172 Abs. 1, welche die 9 Haftung des Kommanditisten im Verhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern definiert (§ 172 Rn 15 ff).8 Demgegenüber unterliegt die als Beitrag des Kommanditisten gesellschaftsvertraglich versprochene Einlage (zur Abgrenzung § 171 Rn 24 ff) dem Innenverhältnis (vgl. § 167 Rn 18 [Casper]) und kann von der Haftsumme abweichen (§ 171 Rn 24 ff, 112, § 172 Rn 2, 16, 24). Nicht gemeint ist zudem der Kapitalanteil des Kommanditisten (vgl. § 120 Rn 48 ff [Schäfer], § 167 Rn 17 [Casper]), der auch bei gleicher

4 5 6

Zuvor Art. 604 OR 1881. Basler Kommentar/Pestalozzi/Hettich, 4. Aufl. 2012, Art. 609 Rn 3, Art. 932 Rn 8. Gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 103; Bd. 2/2, S. 1045. Zum Kontext des Zitats Rn 2.

7 8

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rn 14. AllgM, vgl. nur Voraufl. § 174 Rn 1 (Schilling); MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rn 2.

Jan Thiessen

573

§ 174

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Festlegung von Einlage und Haftsumme aufgrund von Gewinnzuschreibungen und Verlustabschreibungen (§ 167 Rn 18 ff, 23 ff [Casper]) sowie durch ausstehende Einlageforderungen und unzulässige Entnahmen von der Haftsumme abweicht (vgl. § 139 Rn 101 ff [Schäfer]).

V. Herabsetzung (§ 174 Hs. 1) 10

1. Grundsatz. Die „Herabsetzung der Einlage“ nach § 174 Hs. 1, also die Herabsetzung der Haftsumme i.S.d. § 172 Abs. 1 (Rn 9), erfolgt für sich genommen durch Änderung des Gesellschaftsvertrags (§ 172 Rn 19, Voraufl. § 174 Rn 1 [Schilling]) oder aufgrund gesellschaftsvertraglicher Vorkehrung.9 Insoweit unterliegt sie dem Innenverhältnis (vgl. § 170 Rn 16, § 172 Rn 7). In der Regel geht sie einher mit der Herabsetzung der gesellschaftsvertraglich versprochenen Einlage (§ 172 Rn 24), u.U. auch mit der Gestattung von Entnahmen (vgl. § 169 Rn 6 [Casper]). Im Außenverhältnis ist die Herabsetzung jedoch nur wirksam, wenn sie ins Register eingetragen ist (§§ 174, 175).

11

2. Anteilsübertragung und Gesellschaftsumwandlung. Nach heute hM ist § 174 nicht anzuwenden auf Fälle, in denen am Ende einer Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge geringere Haftsummen gelten sollen, als sie für den Veräußerer, Erblasser oder sonstigen Rechtsvorgänger eingetragen waren.10 Insoweit ist jedoch zu differenzieren. Bei der Einzelrechtsnachfolge in den gesamten Anteil (§ 173 Rn 33 ff) oder bei 12 Gesamtrechtsnachfolge (§ 173 Rn 42) verbleibt der ursprüngliche Kommanditist nicht in der Gesellschaft. Demzufolge ist für ihn auch keine Haftsumme mehr einzutragen, weder die ursprüngliche noch eine geringere Haftsumme. Für den Veräußerer, Erblasser oder sonstigen Rechtsvorgänger verbleibt keine Haftsumme, die herabgesetzt werden könnte. Die Haftsumme wird auch nicht auf Null gesetzt, sondern der bisherige Kommanditist wird gelöscht. In einem solchen Fall ist § 174 schon deshalb nicht anzuwenden, weil § 162 Abs. 1 S. 1 und § 172 Abs. 1 auf den Veräußerer, Erblasser oder sonstigen Rechtsvorgänger nicht anzuwenden sind. Einzutragen ist nur dessen Ausscheiden (§ 162 Abs. 3). Im Fall der Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben nach § 177 (s. dort Rn 12 ff) fehlt es auch an der für § 174 sonst notwendigen Vereinbarung über die Fortführung einer Kommanditistenstellung mit geringeren Haftsummen (Rn 10), weil die Kommanditistenerben mit dem Erbfall mangels abweichender Vereinbarung kraft Gesetzes Kommanditisten werden (§ 173 Rn 12, § 177 Rn 12). Wird aber im Vorfeld einer vollständigen Anteilsübertragung die Haftsumme des Ver13 äußerers herabgesetzt, um Haftungsrisiken des Erwerbers zu minimieren,11 haftet der Veräußerer analog § 160 ab Eintragung der Herabsetzung im Umfang der früheren

9

10

Vgl. BGH NJW 1983, 1117 (1118) zur Bevollmächtigung der Komplementär-GmbH in einer Publikums-KG, die „Beteiligungssumme“ und „Einlage“ herabzusetzen, was Auswirkungen auf die Haftsumme haben kann, aber nicht muss. Voraufl. § 174 Rn 2 (Schilling); MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rn 3, 15; ohne die hier vertretene Differenzierung aA die Stellungnahme des BRates zum RegE

574

11

HRefG, BT-Drucks. 13/8444, S. 93, dem die Bundesregierung und der BT-Rechtsausschuss ohne Begründung zustimmten, aaO, S. 99, BT-Drucks. 13/10332, S. 30; ebenso Krafka/Kühn Registerrecht, 9. Aufl. 2013, Rn 774 ff. Auch zum Folgenden Fedke GmbHR 2013, 180 (182 f); aA Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 174 Rn 6a.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 174

Haftsumme nach, im Übrigen ab Eintragung des Ausscheidens im Umfang der herabgesetzten Haftsumme. Der Erwerber haftet regulär gemäß § 173 im Umfang der herabgesetzten Haftsumme (§ 173 Rn 96). Ebenso ist entgegen der hM12 im Fall der teilweisen Anteilsübertragung zu entschei- 14 den (§ 173 Rn 61, 93 ff).13 Der Veräußerer verbleibt in der Gesellschaft. Übertragen wird keine Haftsumme, sondern ein Teil der Mitgliedschaft.14 Der Veräußerer könnte ohne weiteres als verbleibender Gesellschafter die ursprüngliche Haftsumme beibehalten, und für den Erwerber könnte ohne weiteres eine gleich große oder sogar höhere Haftsumme eingetragen werden. Wenn gleichwohl in der Regel für den Erweber eine Haftsumme eingetragen wird, die dem erworbenen Anteil proportional entspricht, und für den Veräußerer die Differenz aus dessen ursprünglicher Haftsumme und derjenigen des Erwerbers als neue Haftsumme eingetragen wird, dann beruht dies nicht allein auf der Vereinbarung zwischen Veräußerer und Erwerber, sondern außerdem auf einem Gesellschafterbeschluss oder einer gesellschaftsvertraglichen Vorkehrung (§ 173 Rn 95). In jedem Fall tragen die Mitgesellschafter zusammen die Entscheidung, dass für den Veräußerer eine geringere Haftsumme als bisher festgelegt und eingetragen wird. Dies ist nichts anderes als eine Vereinbarung über die Herabsetzung der Haftsumme, wie sie § 174 voraussetzt. Folglich (ent-)bindet die neue Haftsumme den Veräußerer gegenüber den Gläubigern erst, wenn sie gemäß §§ 174, 175 eingetragen ist. Hierfür spricht zusätzlich, dass nach hM auch bei einer typischen Haftsummenherabsetzung (Rn 10) mit Eintragung der neuen Haftsumme analog § 160 eine Nachhaftungsbegrenzungsfrist beginnt, innerhalb derer der Kommanditist noch mit der alten Haftsumme für Altverbindlichkeiten haftet (Rn 19). Hier wie dort handelt es sich um Gestaltungen, durch welche sich der Umfang der im Register zu dokumentierenden Kommanditistenhaftung verringert. Zu einer Herabsetzung der Haftsumme kann es auch kommen, wenn nach einer 15 Abspaltung oder Ausgliederung (§ 123 Abs. 2 und 3 UmwG) das Reinvermögen der übertragenden KG nicht mehr die Haftsummen der an der übertragenden KG beteiligten Kommanditisten abdeckt (§ 173 Rn 116). Die Folgen der Spaltung richten sich insoweit nach den allgemeinen Regeln der §§ 174, 175, nicht nach dem UmwG.15 3. Hinzuerwerb. Spiegelbildlich gelten die vorgenannten Ausführungen für den Fall, 16 dass ein bisheriger Kommanditist einen Anteil hinzuerwirbt und im Zuge dieses Erwerbs für ihn eine höhere Haftsumme festgelegt wird.16 Die höhere Haftsumme ist kein Automatismus, sondern Ergebnis eines Konsenses zwischen Veräußerer, Erwerber und Mitgesellschaftern (§ 172 Rn 52). Auf die höhere Haftsumme des ‚gewachsenen‘ Kommanditisten können sich die Gesellschaftsgläubiger daher nur unter den Voraussetzungen der §§ 172 Abs. 2, 175 berufen (§ 172 Rn 52, s. auch § 176 Rn 120.17

12

13 14

Voraufl. § 174 Rn 2 [Schilling]) sowie die Nachweise in § 173 Rn 93 ff; außerdem Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 174 Rn 1; Oetker/Oetker § 174 Rn 4; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 174 Rn 2; insoweit auch Fedke GmbHR 2013, 180 (182). Wie hier früher Schlegelberger/Geßler § 174 Rn 4. Lehnen Vom Grundsatz der komplementär-

15

16

17

gleichen Kommanditistenhaftung, 2013, S. 300. Näher Naraschewski DB 1995, 1265, 1266 ff, der freilich die Anwendung von § 174 Hs. 2 durch Gestaltung für vermeidbar hält. Vgl. auch das Anmeldemuster bei Krafka/ Kühn Registerrecht, 9. Aufl. 2013, Rn 776; uneinheitlich MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 29, §§ 174, 175 Rn 3 aE. Vgl. auch DNotI-Report 2010, 23 ff.

Jan Thiessen

575

§ 174

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

VI. Eintragung (§§ 174 Hs. 1, 175) 17

Die Modalitäten der von § 174 für konstitutiv erklärten Registereintragung (Rn 18) sind in § 175 geregelt. Insoweit ist auf die dortigen Erläuterungen zu verweisen (§ 175 Rn 15 ff).

VII. Rechtsfolgen 18

1. Konstitutive Wirkung (§ 174 Hs. 1). Aus § 174 Hs. 1 ergibt sich unmissverständlich, dass die Eintragung der herabgesetzten Haftsumme im Verhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern konstitutiv ist.18 Erst ab Eintragung kann sich der Kommanditist auf die herabgesetzte Haftsumme berufen. Damit ist zugleich ausgedrückt, dass die Haftsummenbeschränkung nur für nach der Eintragung begründete Neuverbindlichkeiten gilt (§ 174 Hs. 2, sogleich Rn 19).

19

2. Alt- und Neuverbindlichkeiten (§ 174 Hs. 2). § 174 Hs. 2 stellt klar, dass Gläubiger von Altverbindlichkeiten, die bei Eintragung (§ 175 Rn 15 ff) der herabgesetzten Haftsumme bereits begründet waren, sich die herabgesetzte Haftsumme nicht entgegenhalten lassen müssen. Auf seine herabgesetzte Haftsumme kann sich der Kommanditist demzufolge nur gegenüber den Gläubigern von Neuverbindlichkeiten berufen, die nach Eintragung der herabgesetzten Haftsumme begründet werden. Im Konflikt zwischen Kommanditist und Altgläubigern entscheidet sich der Gesetzgeber hier ebenso für den Gläubigerschutz wie im Fall der Haftsummenerhöhung (§ 172 Abs. 2). Dort können sich Altgläubiger rückwirkend auf die erhöhte Haftsumme berufen (§ 172 Rn 63), im Fall der Herabsetzung können sie sich auf die frühere Haftsumme berufen. Zugunsten der Altgläubiger gilt somit bei Veränderungen der Haftsumme grundsätzlich der höhere Betrag. Allerdings ist die Haftung für Altverbindlichkeiten analog § 160 zeitlich auf fünf Jahre nach Eintragung zu begrenzen,19 da die Haftsummenherabsetzung aus Sicht der Gläubiger wie ein teilweises Ausscheiden des Kommanditisten wirkt (Rn 1, ebenso zu § 159 a.F. Vorauflage § 174 Rn 3 [Schilling]). Gleichfalls nach den zu § 160 dargestellten Grundsätzen ist die Frage zu beantworten, wann die Verbindlichkeit i.S.d. § 174 Hs. 2 „begründet“ ist (§ 160 Rn 10 f [Habersack]). Insoweit gilt die gleiche Differenzierung wie bei § 173 (s. dort Rn 71). Zur Anwendung des § 224 UmwG bei Haftsummenherabsetzung vor Formwechsel einer KG in eine Kapitalgesellschaft s. § 173 Rn 115.

20

3. Ausnahmen von der konstitutiven Wirkung. Die konstitutive Wirkung der Eintragung kann nach der hier vertretenen Auffassung auf zweierlei Weise durchbrochen werden. Erstens kann dem Gläubiger gemäß § 15 Abs. 1 oder in Anlehnung an § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 seine positive Kenntnis von der vereinbarten Haftsumme schaden (§ 175

18

19

Nahezu allgM, vgl. nur MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 174, 175 Rn 16; Henssler/ Strohn/Gummert §§ 174, 175 Rn 6; Heymann/Horn § 175 Rn 3; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 174 Rn 3; aA aber Heidel/Schall/Schall/Warmer § 175 Rn 2. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 174, 175

576

Rn 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 174 Rn 4; Henssler/Strohn/Gummert §§ 174, 175 Rn 7; Koller/Roth/Morck/ Koller § 174 Rn 2. Vgl. entsprechend für die Umwandlung einer Vollhafter- in eine Kommanditbeteiligung mit Bezug zu § 174 Bormann NZG 2004, 751 ff.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 175

Rn 21). Zweitens kann es an der Schutzwürdigkeit des Gläubigers fehlen, selbst wenn dem Kommanditisten aufgrund der Anmeldung die vom Registergericht unterlassene oder verfälschte Eintragung zuzurechnen ist (§ 172 Rn 39 f, § 175 Rn 22).

VIII. Kapitalgesellschaft & Co. KG Für die Kapitalgesellschaft & Co. KG gelten nur wenige Besonderheiten. Die be- 21 grenzte Nachhaftung des Kommanditisten nach Herabsetzung der Haftsumme analog § 160 (Rn 19) gilt auch, wenn der nunmehrige Kommanditist als Geschäftsführer die Komplementärgesellschaft führt (§ 160 Abs. 3 S. 2, s. § 160 Rn 14 [Habersack]). Bei gleichzeitigen, häufig proportionalen Kapital- und Haftsummenherabsetzungen in einer personenidentischen Kapitalgesellschaft & Co. KG (§ 162 Rn 87 f [Casper]) sind gegebenenfalls besondere Kapitalherabsetzungsvorschriften zu beachten.

IX. Verfahrensfragen, insbesondere Beweislast Verfahrensmäßige Besonderheiten betreffen zunächst die Anmeldung und Eintragung 22 (§ 175, s. dort). In der Insolvenz ist eine Sondermasse zugunsten der Altgläubiger zu bilden, denen der Kommanditist in höherem Umfang nachhaftet (vgl. auch § 171 Rn 200, 205, § 176 Rn 150).20 Für die Beweislast gelten zunächst die allgemeinen Grundsätze über den Beweis der 23 Gesellschaftsverbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger, der haftungsbefreienden Einlageleistung durch den Kommanditisten und der haftungsauslösenden Einlagenrückgewähr an den Kommanditisten (§ 171 Rn 226, § 172 Rn 192). Der Altgläubiger, der sich auf eine Haftung im Umfang der alten Haftsumme beruft, muss den Entstehungszeitpunkt seiner Verbindlichkeit beweisen. Der Kommanditist, der sich auf die herabgesetzte Haftsumme beruft, muss deren Eintragung gemäß §§ 174, 175 beweisen. Zudem muss er beweisen, dass die Nachhaftungsbegrenzungsfrist analog § 160 (Rn 19) abgelaufen ist, um die Inanspruchnahme im Umfang der alten Haftsumme abzuwehren. In beiden Fällen ist der Beweis durch Ausdruck oder Abschrift aus dem Register (§ 9 Abs. 4, s. § 9 Rn 34 ff [Koch]) ohne weiteres zu führen.

§ 175 Die Erhöhung sowie die Herabsetzung einer Einlage ist durch die sämtlichen Gesellschafter zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. § 162 Abs. 2 gilt entsprechend. Auf die Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft finden die Vorschriften des § 14 keine Anwendung. Schrifttum S. zunächst bei § 162. – Ries BB-Forum: Quo vadis Handelsregister – oder wie heute Gesetze gemacht werden, BB 2005, 790.

20

Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 174 Rn 8.

Jan Thiessen

577

§ 175

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Übersicht Rn

Rn

I. Entstehungsgeschichte und rechtsvergleichende Einordnung . . . . . . .

1–3

V. Keine Durchsetzung durch Zwangsgeld (§ 175 S. 3) – Mitwirkungspflicht . . 12–14

II. Inhalt, systematische Stellung und Zweck der Regelung . . . . . . . . . . . . .

4–7

III. Anwendungsbereich . . . . . . . . . .

VI. Eintragung . . . . . . . . . . . . . . 15–17 VII. Keine Bekanntmachung (§ 175 S. 2) – Registerpublizität (§ 15 Abs. 1) – Rechtsschein . . . . . . . . . . . . . 18–23

8

IV. Anmeldung durch alle Gesellschafter (§ 175 S. 1) . . . . . . . . . . . . . . 9–11 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . 9 2. Einbezogene Gesellschafter – Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . 10–11

VIII. Kapitalgesellschaft & Co. KG

. . . .

24

IX. Verfahrensfragen, insbesondere Beweislast . . . . . . . . . . . . . .

25

I. Entstehungsgeschichte und rechtsvergleichende Einordnung 1

Die Vorschrift geht zurück auf Art. 171 Abs. 1 und 2 ADHGB (s. § 174 Rn 1), deren Regelungsgehalt 1897 auf § 162 Abs. 2 und 3 sowie § 175 aufgeteilt und dort erweitert wurde. Seither wurde § 175 S. 2 mehrfach verändert (sogleich Rn 2), während § 175 S. 1 und 3 unverändert blieb. Zur ursprünglichen Motivation der §§ 172 Abs. 2, 174, 175 im Vergleich zum ADHGB s. Rn 6, § 172 Rn 4 f, § 174 Rn 2 f. Zum nicht verwirklichten Vorschlag der HGB-Entwürfe von 1895/96, abweichend von Art. 151 Abs. 3 S. 2, 171 Abs. 2 ADHGB sämtliche Angaben zu den Kommanditisten bekanntzumachen, s. Rn 6, 19 f sowie § 162 Rn 4 (Casper). 2 In der bis Ende 1998 geltenden Fassung ordnete § 175 S. 2 die Bekanntmachung der nach § 175 S. 1 anzumeldenden Eintragungen gemäß § 162 Abs. 2 an (zu dessen Entstehung und Entwicklung s. § 162 Rn 4 [Casper]). Nach der damaligen, gleichfalls bis Ende 1998 geltenden Fassung des § 162 Abs. 2 war allein die Zahl der Kommanditisten anzugeben, im Gegensatz zu § 106 Abs. 2 Nr. 1 jedoch nicht deren Name, Stand, Wohnort und der „Betrag ihrer Einlagen“, d.h. die Haftsumme (§ 172 Abs. 1). Gemäß § 175 S. 2 wurde demnach allein die Erhöhung und Herabsetzung der Haftsumme als solche bekanntgemacht.1 Das Handelsrechtsreformgesetz von 1998 ersetzte bei den nicht zu bekanntmachenden Angaben in § 162 Abs. 2 lediglich den „Stand“ des Kommanditisten durch dessen nun einzutragendes Geburtsdatum (§§ 106 Abs. 2 Nr. 1, 161 Abs. 2), ließ aber in § 175 S. 2 den unspezifischen Hinweis auf eine stattgefundene Änderung der Beteiligung genügen.2 Dass diese Änderung in einer Erhöhung oder Herabsetzung bestand, war nicht mehr bekanntzumachen. Das Namensaktiengesetz von 2001 verzichtete dann in § 162 Abs. 2 und entsprechend in § 175 S. 2 völlig auf die Bekanntmachung jeglicher Angaben zu den Kommanditisten und schloss „insoweit“ die Anwendung des § 15 aus.3 Zu den Zweckerwägungen der Gesetzesverfasser s. Rn 7 sowie § 162 Rn 23 (Casper), zu den Anwendungsschwierigkeiten bezüglich § 15 s. Rn 21 sowie eingehend § 15 Rn 40 ff (Koch), § 162 Rn 24 ff (Casper). 3 In Österreich gelten in § 175 UGB entsprechende Regeln wie in § 175 S. 1 und 3. In § 175 S. 1 UGB ist lediglich terminologisch klarer von „Haftsumme“ statt von „Einlage“ die Rede (s. bereits § 171 Rn 5, § 172 Rn 11). Daneben schließt § 175 S. 2 UGB die Anwendung von § 24 FBG aus, welcher eine über § 14 hinausgehende Zwangsstrafenre-

1

Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 175 Anm. 3.

578

2 3

BGBl. I S. 1474, 1477. BGBl. I S. 123, 126.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 175

gelung enthält. Wichtiger sind die Abweichungen gegenüber den im deutschen Recht besonders umstrittenen §§ 162 Abs. 2, 175 S. 2. Der frühere § 162 Abs. 2 öHGB und mit ihm der Verweis in § 175 S. 2 öHGB war 1991 mit Art. XXIII Abs. 15 FBG gegenstandslos geworden4 und wurde deshalb – allerdings erst im Jahr 2000 – gestrichen.5 Die letztgenannte Vorschrift lautet: „Eintragungen über Einzelkaufleute, Personengesellschaften des Handelsrechts und eingetragene Erwerbsgesellschaften, die in der Datenbank des Firmenbuchs vorgenommen wurden, gelten als bekanntgemacht und müssen nicht veröffentlicht werden.“6 Im Gegensatz zu dieser Bekanntmachungsfiktion bedarf nach Art. 609 Abs. 1 des schweizerischen Obligationenrechts7 die Herabsetzung der Haftsumme zu ihrer Wirksamkeit zusätzlich zu der § 175 S. 1 entsprechenden Eintragung im Handelsregister der Veröffentlichung im schweizerischen Handelsamtsblatt (§ 174 Rn 5).

II. Inhalt, systematische Stellung und Zweck der Regelung § 175 S. 1 verpflichtet sämtliche Gesellschafter der KG dazu, eine Erhöhung oder 4 Herabsetzung der Haftsumme („Einlage“, s. § 171 Rn 24 ff, § 172 Rn 15) zum Handelsregister anzumelden. Nach § 175 S. 2 unterbleibt entsprechend § 162 Abs. 2 Hs. 1 die Bekanntmachung der Eintragung, wobei § 15 „insoweit“ nicht anzuwenden ist (§ 162 Abs. 2 Hs. 2). Durch § 175 S. 3 ist die Festsetzung von Zwangsgeld gemäß § 14 ausgeschlossen, wenn die Anmeldung unterlassen wird. Die Vorschrift regelt das Registerverfahren, durch welches Veränderungen der Haft- 5 summe eines Kommanditisten im Außenverhältnis wirksam werden. Das Verfahren orientiert sich an den §§ 106–108, 161 Abs. 2, 162. Die Wirksamkeitsvoraussetzungen selbst sind für die Erhöhung der Haftsumme in § 172 Abs. 2 (s. § 172 Rn 49 ff), für deren Herabsetzung in § 174 (s. dort Rn 10) bestimmt. Im Zusammenwirken mit §§ 172 Abs. 2, 174 dient § 175 S. 1 der rechtssicheren Festlegung des Haftungsumfangs des eingetragenen Kommanditisten (s. Rn 6, § 172 Rn 4, § 174 Rn 2 f). Hierzu setzt § 175 die verfahrensmäßigen Rahmenbedingungen.8 Zu § 175 S. 2 s. Rn 18 ff. Nur scheinbar einen Schritt zurück geht § 175 S. 3, indem dort auf die Sanktion unterlassener Anmeldungen durch Zwangsgeld gemäß § 14 verzichtet wird. Der Gesetzgeber wollte hiermit lediglich den Gesellschaftern die Freiheit belassen, internen Vereinbarungen über die Beiträge der Gesellschafter zum Gesellschaftsvermögen keine Wirkung gegenüber den Gläubigern zu verleihen, mit anderen Worten: die Freiheit, Einlage und Haftsumme unterschiedlich festzulegen (Rn 12, § 171 Rn 24 ff, 112, § 172 Rn 2, 16 f, 19). Systematische und teleologische Schwierigkeiten bereitet der Verzicht auf die Be- 6 kanntmachung und das damit verbundene Nichtanwendungsgebot bezüglich § 15 (hierzu eingehend und überzeugend § 162 Rn 23 ff [Casper]). Die eingeschränkte Bekanntmachungspflicht in Art. 151 Abs. 3 S. 2, 171 Abs. 2 ADHGB (vgl. heute §§ 162 Abs. 2, 175 S. 2) beruht zunächst auf der unklaren Abgrenzung von stiller Gesellschaft und Kommanditgesellschaft in den ADHGB-Beratungen und den vorausgegangenen Entwürfen (§ 161 Rn 7, 30 [Casper], § 230 Rn 2 ff [Harbarth]). Daneben sollte verhindert wer-

4

5

Nr. 311 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXI. GP, S. 156. ÖBGBl. I Nr. 142/2000, S. 1487, 1491. Erst 2005 wurde dann auch § 175 S. 2 öHGB gestrichen, öBGBl. I Nr. 120/2005, S. 21.

6 7 8

ÖBGBl. Nr. 10/1991, S. 53, 69. Zuvor Art. 604 OR 1881. Oetker/Oetker § 175 Rn 1.

Jan Thiessen

579

§ 175

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

den, dass durch die Bekanntmachung einer „Einlage von einem gewissen Betrag“ sich „nur zu leicht viele Personen“ würden „verleiten lassen, einen größeren Kredit auch ohne eine weitere Prüfung der Verhältnisse zu bewilligen, obschon sie wissen könnten, daß der Richter nicht zu untersuchen habe, ob die angebliche Einlage wirklich gemacht und ob sie noch vorhanden sei oder nicht, daß also die veröffentliche Eintragung eben so leicht auf Unwahrheit als auf Wahrheit beruhen könne“.9 Demgegenüber wollten die HGBEntwürfe von 1895/1896 die Gesellschafter geradezu zwingen, sich zwischen der Rolle als Kommanditist oder als stiller Gesellschafter zu entscheiden, und sämtliche Angaben zu den Kommanditisten zu publizieren. Dies scheiterte am Widerstand der handelsrechtlichen Sachverständigenkommission, des Deutschen Handelstags und verschiedener Bundesstaaten, die an der gewohnten Lösung des ADHGB festhalten wollten (§ 162 Rn 4 [Casper], s. unten Rn 19 f). Die Reformen von 1998/2001 beruhen hingegen auf einer „gefühlten Deregulierung“ 7 (§ 162 Rn 23 aE [Casper]). Schon die erste Reform von 1998, die auf den Bundesrat zurückging,10 wurde damit begründet, dass die abstrakte Bekanntmachung einer Erhöhung oder Herabsetzung der Haftsumme einer bestimmten Zahl von Kommanditisten „für den Leser der Bekanntmachungen von geringem Wert“ sei, „da, wie bei der Ersteintragung die Summe der haftenden Kommanditeinlagen und auch die Namen der Kommanditisten nicht erscheinen“. Konsequent sollten die „Zahl und der Rechtsgrund der Änderungen“ (vgl. § 174 Rn 10 ff) „nicht mehr in die Bekanntmachungen aufzunehmen sein“. Dies sollte „zu einer Verringerung der ohnehin hohen Veröffentlichungskosten“ beitragen. Der völlige Bekanntmachungsverzicht im NaStraG wurde dann ganz ähnlich begründet.11 Rechtspolitisch ist dies durchaus zweifelhaft (§ 162 Rn 30 [Casper]). Insoweit sollte der deutsche Gesetzgeber erwägen, dem österreichischen Vorbild (Rn 3) zu folgen und klarzustellen, dass die Eintragung in das elektronische Handelsregister trotz der verbleibenden (geringen, § 9 Rn 51 ff [Koch]) Zugangsbarrieren einer Bekanntmachung gleichkommt, und so die eigene Informationsverantwortung des Publikums betonen (vgl. aber § 170 Rn 13 aE). Alternativ könnte – entgegengesetzt – nach schweizerischem Vorbild (Rn 3) die vollständige Bekanntmachung vorgeschrieben werden. Das zwischen diesen beiden Lösungen liegende gegenwärtige deutsche Modell ist demgegenüber unbefriedigend.

III. Anwendungsbereich 8

§ 175 gilt für alle Formen der KG. Bei einer Kapitalgesellschaft & Co. KG sind gegebenenfalls besondere Registervorschriften nach dem Recht der Komplementärin zu beachten (Rn 24). Umstritten ist die einschränkende Wirkung des § 175 S. 2 auf die Vorschriften zur Publizität des Handelsregisters gemäß § 15 (Rn 21), außerdem die Geltung der Anmeldepflicht für den Fall der teilweisen Anteilsveräußerung (§ 173 Rn 93, § 174 Rn 14).

9

10

Zur Beratung des späteren Art. 151 ADHGB Lutz Protokolle, Bd. 3, S. 1096 ff, das Zitat S. 1097. Stellungnahme des BRates zu RegE HRefG, BT-Drucks. 13/8444, S. 93, ohne Begrün-

580

11

dung angenommen von der BReg, aaO, S. 99 und vom BT-Rechtsausschuss, BT-Drucks. 13/10332, S. 30. RegE NaStraG BT-Drucks. 14/4051, S. 19.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 175

IV. Anmeldung durch alle Gesellschafter (§ 175 S. 1) 1. Grundsatz. Die Anmeldung einer Haftsummenänderung ist keine Geschäftsfüh- 9 rungs- und Vertretungsmaßnahme (§§ 164, 170), sondern obliegt nach § 175 S. 1 allen Gesellschaftern. Dies ist konsequent, da die Änderung der Haftsumme selbst einer Gesellschaftsvertragsänderung bzw. entsprechender Vorkehrungen im Gesellschaftsvertrag bedarf (§ 172 Rn 19, 51, § 174 Rn 10). Jedoch dient § 175 nicht dem allein Schutz des Kommanditisten, dessen Haftungsumfang gegenüber den Gesellschaftsgläubigern freilich abseits von § 172 Abs. 2 allein von der Eintragung abhängt (§§ 172 Abs. 1, 174), sondern auch der rechtssicheren Information der Gläubiger (Rn 5). Wie der Verzicht auf die Zwangsgeldsanktion des § 14 in § 175 S. 3 zeigt (Rn 12 ff), besteht keine registerrechtliche Pflicht zur Anmeldung. Mit Blick auf die vorgreifliche Entscheidung der Gesellschafter besagt § 175 S. 1 daher, dass nur sämtliche Gesellschafter gemeinsam die Eintragung der veränderten Haftsumme anmelden können.12 2. Einbezogene Gesellschafter – Stellvertretung. Zu dem von § 175 gezogenen Gesell- 10 schafterkreis gehören alle aktuellen Komplementäre und Kommanditisten (sinngemäß § 162 Rn 5 ff [Casper]) einschließlich nur treuhänderisch tätiger Gesellschafter,13 aber auch die werdenden Gesellschafter, deren Eintritt zugleich mit der Haftsummenänderung bereits vorhandener Kommanditisten angemeldet werden soll, nicht jedoch Treugeber, Unterbeteiligte und stille Gesellschafter.14 Die Gesellschafter können sich bei der Anmeldung vertreten lassen (sinngemäß § 162 11 Rn 8 f [Casper]). Doch ist gerade die von einem eintretenden Kommanditisten erteilte Anmeldevollmacht eng auszulegen; sie erstreckt sich nur auf die Anmeldung des Eintritts, nicht auf die Anmeldung einer gegebenenfalls bereits vereinbarten Haftsummenerhöhung.15 Bei unwirksamer Vollmacht ist auch die Anmeldung unwirksam.16

V. Keine Durchsetzung durch Zwangsgeld (§ 175 S. 3) – Mitwirkungspflicht § 175 S. 3 verzichtet darauf, die Gesellschafter durch Zwangsgeld (§ 14) zur Anmel- 12 dung anzuhalten. Die Gesetzesverfasser begründeten diesen von §§ 108, 161 Abs. 2, 162 abweichenden Sanktionsverzicht damit, dass „ander[e]nfalls die Gesellschafter, der Absicht des Gesetzes entgegen, gezwungen werden würden, auch einer nur für das Verhältniß unter ihnen getroffenen Vereinbarung Dritten gegenüber Wirkung zu verleihen“.17 Diese Begründung verkehrt nicht eigentlich das Innen- und Außenverhältnis,18 sondern bringt – nach heutigen terminologischen Vorstellungen allerdings undeutlich (§ 171

12 13 14 15

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rn 7. Näher Schürnbrand ZGR 2014, 256, 258 ff. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rn 7. OLG Düsseldorf NZG 2013, 540 (541); LG Berlin BB 1975, 250 (251). Vgl. zur Herabsetzung der „Beteiligungssumme“ und „Einlage“ durch die bevollmächtigte Komplementär-GmbH einer Publikums-KG BGH NJW 1983, 1117, 1118; die Entscheidung

16 17

18

äußert sich weder explizit zur Haftsumme noch zur Anmeldung einer Haftsummenherabsetzung. OLG Schleswig GmbHR 1998, 746 (747). Nahezu gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 103 f; Bd. 2/2, S. 1046. So aber MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rn 6.

Jan Thiessen

581

§ 175

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Rn 25 f, 172 Rn 15) – zum Ausdruck, dass die Gesellschafter nicht verpflichtet sind, zugleich mit der Veränderung der intern versprochenen, nicht eintragungsfähigen19 Einlage auch eine Veränderung der nach außen wirkenden Haftsumme zu vereinbaren. Registerrechtlich besteht also keine Eintragungspflicht.20 Gerichtet war eine solche Klarstellung offenbar an nicht juristisch geschulte Kaufleute. Ihnen gegenüber wird die von den Gesetzesverfassern vorausgesetzte Freiheit, Einlage und Haftsumme abweichend zu bestimmen (§ 171 Rn 24 ff, 112, § 172 Rn 2, 16 f, 19), dezidiert betont. Haben aber die Gesellschafter eine Veränderung der Haftsumme eines Kommanditis13 ten beschlossen, was durch Auslegung festzustellen ist (§ 172 Rn 23 ff), besteht ein Anspruch gegen alle Gesellschafter, an der Anmeldung mitzuwirken. Dieser Anspruch folgt bereits dem Gesellschaftsvertrag bzw. aus dem die Haftsumme ändernden Gesellschafterbeschluss, zumindest aber aus der Treuepflicht der Mitgesellschafter (sinngemäß § 162 Rn 10 [Casper], dort auch zur Durchsetzung).21 Die nach § 888 ZPO gegen einen anmeldungsunwilligen Mitgesellschafter zu erstreitende rechtskräftige Entscheidung ist Grundlage für die Anmeldung durch die übrigen Gesellschafter gemäß § 16 Abs. 1.22 Praktisch notwendig ist ein solches Vorgehen am ehesten bei der Haftsummenherab14 setzung.23 Bei der Haftsummenerhöhung bestehen hingegen genügend Anreize, dass die Anmeldung einvernehmlich erfolgt. Die Risiken für Kommanditisten und Mitgesellschafter (und Gläubiger) sind durch §§ 172 Abs. 2, 174 verteilt, da dort die Wirksamkeit der veränderten Haftsumme geregelt ist. So haben bei einer Haftsummenerhöhung i.d.R. alle Gesellschafter ein Interesse daran, diese wirksam werden zu lassen, da die entsprechende Vereinbarung dazu dient, die Gesellschaft seriöser und kreditwürdiger erscheinen zu lassen (vgl. § 162 Rn 30 [Casper]). Deshalb lässt § 172 Rn 2 auch die handelsübliche Bekanntmachung oder sonstige Mitteilung genügen (§ 172 Rn 54 ff, 59 ff). Die Vorschrift des § 175 hat hier nur eine ergänzende Funktion. Bei einer Haftsummenherabsetzung ist es hingegen vor allem der Kommanditist selbst, der sein Haftungsrisiko mindern will und deshalb auf die Anmeldung und Eintragung drängt. Der Kommanditist ist deshalb darauf angewiesen, dass die Mitgesellschafter an der Anmeldung mitwirken, denen wiederum daran gelegen sein kann, eine drohende Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft zu verhindern. Hier stellt § 175 für den Kommanditisten sogar eine Barriere gegen eine schnelle Wirksamkeit seiner Haftsummenherabsetzung auf. Der Kommanditist ist dann gezwungen, seinen Anspruch auf Mitwirkung an der Anmeldung gegen die Gesellschafter durchzusetzen. Zur Mitwirkungspflicht des eintretenden Kommanditisten im Fall des § 176 s. dort Rn 59 f, 127.

19

20

BFHE 168, 439 (443); BayObLG ZIP 2003, 1443, 1444; Baumbach/Hopt/Roth § 175 Rn 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 175 Rn 1; Oetker/Oetker § 175 Rn 2. BFHE 122, 167, 169; BayObLG ZIP 2003, 1443 (1444); Voraufl. § 175 Rn 1, 4 (Schilling); Baumbach/Hopt/Roth § 175 Rn 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 175 Rn 2; Ensthaler/Fahse § 175 Rn 4; Heidel/ Schall/Schall/Warmer § 175 Rn 3; Henssler/ Strohn/Gummert §§ 174, 175 Rn 10; Heymann/Horn § 175 Rn 4; MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 174, 175 Rn 6; Oetker/Oetker

582

21

22 23

§ 175 Rn 7; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 175 Rn 2. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rn 6, 9; Voraufl. § 175 Rn 1 (Schilling); Ensthaler/Fahse § 175 Rn 4; Henssler/ Strohn/Gummert §§ 174, 175 Rn 10; Heymann/Horn § 175 Rn 4; Oetker/Oetker § 175 Rn 7; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 175 Rn 3. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rn 9. Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 175 Rn 3.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 175

VI. Eintragung Die Eintragung der Erhöhung oder Herabsetzung setzt an den nach §§ 106 Abs. 2, 15 161 Abs. 2, 162 Abs. 1 notwendigen Angaben an (s. § 162 Rn 11 ff, 22 [Casper]). Nach § 162 Abs. 1 S. 1 ist der „Betrag der Einlage“ jedes Kommanditisten zur Eintragung anzumelden, d.h. dessen Haftsumme (§ 172 Abs. 1). Diese Eintragung ist dahin zu ändern, dass die – i.d.R. dem Gesetzestext entsprechend als „Einlage“ bezeichnete – (§ 171 Rn 25 f) Haftsumme des betreffenden Kommanditisten von einem bestimmten Betrag auf einen anderen bestimmten Betrag erhöht oder herabgesetzt wurde.24 Bei teilweiser Anteilsübertragung (s. auch § 173 Rn 93 ff, § 174 Rn 14) ist entsprechend zu verfahren, doch wird hier die Sonderrechtsnachfolge als „Rechtsgrund der Änderungen“25 verzeichnet.26 Zur Eintragung im Register der Haupt- oder Zweigniederlassung § 172 Rn 45 f. Nach § 8a Abs. 1 wird eine Eintragung im Handelsregister wirksam, sobald sie im 16 elektronischen Handelsregister dauerhaft gespeichert ist. Eine Zurückdatierung auf den früheren Zeitpunkt der Haftsummenänderungsvereinbarung (§ 172 Rn 19, 51, § 174 Rn 10) ist schon allein deshalb nicht möglich.27 Das Register gibt Auskunft über die Rechtslage und zumindest regelmäßig nicht über das zugrunde liegende Rechtsgeschäft28 (vgl. allerdings zu Nachfolgevermerken § 173 Rn 35, 59 f). Aus dem gleichen Grund wurde die früher eintragungsfähige Rückdatierung des Geschäftsbeginns gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 3 aF abgeschafft. Denn bei der Eintragung des früheren Geschäftsbeginns handelte es sich „um eine Irregularität, da Eintragungen in das Handelsregister nur über den Ist-Zustand Auskunft geben und nicht über die Historie“29 (zur früheren Rechtslage 4. Aufl. § 106 Rn 23 [Ulmer], für heute § 123 Rn 18 [Habersack]). Davon abgesehen ist die Haftsummenvereinbarung weder eintragungspflichtig noch eintragungsfähig (vgl. § 162 Rn 17).30 Da außer bei Verlautbarung gemäß § 172 Abs. 2 die Wirksamkeit der Erhöhung oder Herabsetzung ihrerseits von der Eintragung abhängt, ist der Tag der Eintragung (§§ 27 Abs. 4, 40 Nr. 6 lit. a HRV) von entscheidender Bedeutung.31 Maßgeblich ist mit Blick auf den Publizitätszweck der Zeitpunkt, ab dem die Eintragung abrufbar ist (§ 8a Rn 3 [Koch]). Die Entscheidung über die Eintragung ist unverzüglich (§ 25 Abs. 1 S. 2 HRV) und abhängig vom Eingang der Anmeldung (§ 9 Abs. 1 S. 2 HRV) zu treffen. Aufgrund dieser rechtlichen Vorgaben für das Registergericht gibt es keine befristete 17 oder aufschiebend bedingte Anmeldung mit einem Wunschtermin für die künftige Eintra-

24 25 26

27

Gustavus/Böhringer Handelsregister-Anmeldungen, 8. Aufl. 2013, Nr. A64, A65, S. 74 f. Stellungnahme des BRates zu RegE HRefG, BT-Drucks. 13/8444, S. 93. Gustavus/Böhringer Handelsregister-Anmeldungen, 8. Aufl. 2013, Nr. A71, A72, S. 81 ff; ohne die Termini „erhöht“ oder „herabgesetzt“ Krafka/Kühn Registerrecht, 9. Aufl. 2013, Rn 776, die freilich entgegen der hier § 174 Rn 12 vertretenen Ansicht auch die rechtsgeschäftliche Übertragung des ganzen Anteils und die Erbfolge einbeziehen. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 175 Rn 1; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 175 Rn 5.

28 29

30 31

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rn 10. So die eingehende Begründung des nicht weiterverfolgten Bundesratsentwurfs zur Aufhebung von § 106 Abs. 2 Nr. 3, BT-Drucks. 15/1491, S. 31, insoweit mit knapperer Begründung übernommen in die Beschlussempfehlung des BT-Rechtsausschusses BT-Drucks. 15/3482, S. 25. Krit. zur Reform Ries BB 2005, 790 (791 f). Auch zum Folgenden MünchKommHGB/ K. Schmidt §§ 174, 175 Rn 10. Auch zum Folgenden Schmidt-Kessel/Leutner/Müther/Leutner Handelsregisterrecht, 2010, § 8a HGB Rn 2 f.

Jan Thiessen

583

§ 175

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

gung,32 unabhängig davon, wie man das Verhältnis von Verfahrenshandlung und Rechtsgeschäft bei der Registeranmeldung bestimmt (vgl. § 12 Rn 5 ff [Koch]; § 108 Rn 8 [Schäfer]). So sind die Beteiligten faktisch gezwungen, erst die materiell-rechtlich bereits vollzogene Veränderung nachträglich anzumelden.33 Insbesondere bei Veränderungen von erheblicher wirtschaftlicher Tragweite, etwa im Zuge einer Umwandlung, bleibt nur der Weg, informell mit dem zuständigen Registerrichter die Bearbeitungszeiten am betreffenden Registergericht zu besprechen und so doch eine faktisch terminierte Eintragung zu erhalten. Das Unverzüglichkeitskriterium in § 25 Abs. 1 S. 2 HRV lässt hierfür einen Spielraum, gibt jedoch kein Recht auf ein entsprechendes Entgegenkommen des Gerichts. Beim elektronischen Handelsregister gibt es freilich technisch keinen Grund, warum nicht eine Eintragungsroutine für einen bestimmten Stichtag angelegt werden könnte, auch wenn die derzeitige Software (vgl. § 12 Rn 32 [Koch]) hierzu nicht eingerichtet ist. De lege ferenda sollte daher nach dem rechtstechnischen Vorbild der Terminüberweisung (§ 675n Abs. 2 BGB) auch eine Terminanmeldung ermöglicht werden, wobei auch insoweit lediglich die ‚Ausführungsfrist‘ des § 25 Abs. 1 S. 2 HRV ausgelöst werden könnte.

VII. Keine Bekanntmachung (§ 175 S. 2) – Registerpublizität (§ 15 Abs. 1) – Rechtsschein 18

Durch Verweis auf § 162 Abs. 2 ordnet § 175 S. 2 an, dass die Eintragung einer Haftsummenerhöhung oder -herabsetzung nicht bekannt zu machen ist. Insoweit gelten die gleichen Erwägungen wie bei der Nichtbekanntmachung der ursprünglichen Anmeldung der Gesellschaft bzw. beim Eintritt oder Ausscheiden (§ 162 Rn 23 [Casper]). Dementsprechend bestehen auch bei § 175 S. 2 die gleichen Streitfragen, die § 162 Abs. 2 Hs. 2 aufwirft, nach welchem § 15 „insoweit nicht anzuwenden ist“ (§ 162 Rn 24 ff [Casper]). Die Gesetzesverfasser von 1897 hielten § 15 bei Veränderungen der Haftsumme noch 19 für ohne weiteres anwendbar: „Die allgemeinen Grundsätze des § [15] über die Wirkungen der erfolgten oder unterlassenen Eintragung in das Handelsregister kommen neben den Sondervorschriften des [späteren § 174] insoweit zur Anwendung, als sie mit diesen vereinbar sind. Insbesondere steht, solange die Eintragung noch nicht veröffentlicht ist, dem Gläubiger die Herabsetzung nur entgegen, falls er sie kannte.“34

20

Diese bereits bei § 174 Rn 3 zitierte Begründung war zunächst vorgesehen für die 1895/96 noch vorgesehene vollumfängliche Bekanntmachung aller Kommanditistenangaben (§ 162 Rn 4 [Casper] sowie oben Rn 6). Auch nachdem dieser Vorschlag verworfen worden war, blieb die gleichlautende Begründung relevant für die bis 1998 nötige abstrakte Bekanntmachung der Erhöhung und Herabsetzung bzw. bis 2001 der bloßen Veränderung der Haftsumme. Mit der seit 2001 geltenden Fassung fehlt der historischen Begründung jedoch jeglicher Bezugspunkt, weil keinerlei Eintragungen zu den Kommanditisten mehr veröffentlicht werden. 32

33

Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 175 Rn 5; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 175 Rn 1. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rn 10.

584

34

Insoweit gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 103; Bd. 2/2, S. 1046.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 175

Gesetzestext und Begründung des heutigen § 162 Abs. 2 Hs. 2, auf den § 175 S. 2 21 pauschal verweist, sind widersprüchlich und äußerst umstritten (§ 15 Rn 40 [Koch], § 162 Rn 25 [Casper]). Nach der hier vertretenen Auffassung (§ 15 Rn 42 [Koch], § 162 Rn 26 ff [Casper], § 172 Rn 42 ff, § 173 Rn 69) bezieht sich der ‚Nichtanwendungserlass‘ zu Lasten des § 15 in § 162 Abs. 2 Hs. 2 allein auf die Bekanntmachung, nicht auf die Eintragung und damit auch nicht auf § 175 S. 2.35 Da aber die §§ 172 Abs. 2, 174 einen von § 15 Abs. 1 unabhängigen, weitergehenden Regelungsgehalt haben (§ 172 Rn 43 f), ist es für den Gläubigerschutz unschädlich, wenn man die Anwendung des § 15 Abs. 1 durch § 175 S. 2 ausgeschlossen sieht.36 Erfolgt keine Eintragung und im Fall des § 172 Abs. 2 auch keine sonstige Verlautbarung, kann sich der Gläubiger (§ 172 Abs. 2) bzw. der Kommanditist (§ 174) nicht auf die vereinbarte Erhöhung oder Herabsetzung der Haftsumme berufen. Dieses Ergebnis folgt nach den allgemeinen Regeln der negativen Publizität des Handelsregisters schon aus § 15 Abs. 1 (s. § 15 Rn 63 ff [Koch]).37 Allerdings betreffen die §§ 172 Abs. 2, 174 sämtliche vertraglichen und gesetzlichen Verpflichtungen der Gesellschaft (§ 171 Rn 13),38 während § 15 Abs. 1 auf gesetzliche Verpflichtungen nicht passt, bei deren Entstehung die Registerlage aus Sicht des Gläubigers irrelevant ist (§ 15 Rn 25 ff [Koch], s. aber § 176 Rn 84 ff).39 Nur bei vertraglichen Verpflichtungen kann es daher gemäß § 15 Abs. 1 auf die positive Kenntnis des Gläubigers ankommen. Bei gesetzlichen Verpflichtungen entscheidet jedenfalls für Haftsummenherabsetzungen zunächst allein die Registerlage (§ 174). Bei Haftsummenerhöhungen gilt dies im Ausgangspunkt ebenso, doch besteht hier die erwähnte (Rn 14) Ausnahme einer anderweitigen Verlautbarung in der von § 172 Abs. 2 beschriebenen Weise (§ 172 Rn 54 ff, 59 ff). Zum vergleichbaren Problem bei § 176 s. dort Rn 82 ff. Positive Kenntnis des Gläubigers von einer Haftsummenherabsetzung schadet diesem 22 nicht ohne weiteres in teleologischer Reduktion des § 174 vor dem Hintergrund des § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2,40 da diese Vorschrift nach der hier vertretenen Auffassung auch bei unmittelbarer Anwendung dem nicht eingetragenen Kommanditisten nicht schlechthin den Weg eröffnet, die Haftung durch bloße Mitteilung an den Gläubiger zu beschränken, sondern die Eintragung nachzuholen ist (§ 176 Rn 74 ff). Nur unter dieser Voraussetzung lässt sich auch eine telelogische Reduktion des § 174 rechtfertigen. An der Schutzwürdigkeit des Gläubigers kann es auch fehlen, wenn der Kommandi- 23 tist bei einer vom Registergericht unterlassenen oder verfälschten Eintragung durch seine Mitwirkung an der Anmeldung und die fehlende Kontrolle der Eintragung zurechenbar

35

36

37

Baumbach/Hopt/Roth § 174 Rn 1, § 175 Rn 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 175 Rn 1; Henssler/Strohn/Gummert §§ 174, 175 Rn 9; Oetker/Oetker § 175 Rn 6; insoweit auch Heidel/Schall/Schall/ Warmer § 175 Rn 2; aA K. Schmidt DB 2011, 1149, 1153 f; uneinheitlich Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 174 Rn 4, § 175 Rn 1, 6. Wilhelm DB 2002, 1979, 1980; Koller/Roth/ Morck/Koller § 175 Rn 1; insoweit auch K. Schmidt DB 2011, 1149, 1153; ähnlich Heidel/Schall/Schall/Warmer § 174 Rn 2, § 175 Rn 2. AA MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rn 21.

38 39 40

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 174 Rn 4; Oetker/Oetker § 174 Rn 6. MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rn 16 f, 21 ff. AA MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rn 17; Baumbach/Hopt/Roth § 174 Rn 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 174 Rn 3; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 175 Rn 2; Heymann/Horn § 174 Rn 2; Oetker/Oetker § 174 Rn 10; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 174 Rn 3; Bormann NZG 2004, 751 (753); gestützt auf § 242 BGB Koller/Roth/Morck/Koller § 174 Rn 2.

Jan Thiessen

585

§ 175

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

den Rechtsschein einer höheren Haftsumme gesetzt hat (§ 172 Rn 41). Darüber hinaus kann der Rechtsschein einer erhöhten Haftsumme bestehen, wenn ein Kommanditist eigenmächtig einem Gläubiger eine erhöhte oder nicht herabgesetzte Haftsumme vorspiegelt, um dessen Kreditwilligkeit zugunsten der Gesellschaft zu erhöhen.41 Dies ist kein Fall des § 172 Abs. 2, da dort zwar – über den Normtext hinaus – auch die Mitteilung durch den Kommanditisten genügt (§ 172 Rn 58), d.h. jedoch: die Mitteilung einer von den Gesellschaftern beschlossenen Haftsummenerhöhung. Da eine höhere Haftsumme regelmäßig mit einem höheren Einlageversprechen, einem höheren Kapitalanteil und entsprechend höherer Gewinn- (aber auch Verlust-)beteiligung einhergeht, kann ein Einverständnis der Mitgesellschafter mit einer eigenmächtigen ‚Haftsummenerhöhung‘ nicht unterstellt oder antizipiert werden.

VIII. Kapitalgesellschaft & Co. KG 24

Bei einer Kapitalgesellschaft & Co. KG sind gegebenenfalls besondere Registervorschriften nach dem Recht der Komplementärin zu beachten. Dies ist keine Frage des § 175, aber praktisch relevant, wenn bei einer personenidentischen Kapitalgesellschaft & Co. KG gleiche Beteiligungsverhältnisse in Komplementärin und KG gewahrt werden sollen (§ 162 Rn 87 f [Casper]). Für § 175 erforderlich ist dagegen, dass die Komplementärin, soweit sie ihrer Rechtsform nach überhaupt die Komplementärrolle einnehmen kann (§ 162 Rn 73 ff [Casper]), zum Kreis der anmeldenden „sämtlichen Gesellschafter“ i.S.d. § 175 S. 1 zählt. Dies gilt insbesondere für die Anmeldung durch eine Vor-GmbH als Komplementärin (§ 162 Rn 7 [Casper]).

IX. Verfahrensfragen, insbesondere Beweislast 25

Zum Anmeldungs- und Eintragungsverfahren s. § 162 Rn 5 ff, 11 ff (Casper), zur Durchsetzung der Mitwirkung bei der Anmeldung s. § 162 Rn 10 (Casper). Bei der Anmeldung durch einen Gesellschafter muss dieser die Vertretungsmacht für die Mitgesellschafter gerade für den betreffenden Anmeldefall nachweisen (Rn 11). Liegt dem Registergericht bereits aufgrund früherer Anmeldung eine öffentlich beglaubigte unwiderrufliche Bevollmächtigung vor, darf das Registergericht weiteren Nachweis nur verlangen, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass die Vollmacht aus wichtigem Grund widerrufen wurde.42 Legen die Gesellschafter die im Übrigen nötigen Unterlagen nicht vor, erfolgt wegen § 175 S. 3 keine zwangsweise Durchsetzung, doch ist die Anmeldung – gegebenenfalls nach erfolgloser Zwischenverfügung (§ 25 Abs. 1 S. 3 HRV) – zurückzuweisen.43 Die positive Kenntnis des Gläubigers von einer Haftsummenherabsetzung nach § 15 Abs. 1 (Rn 21) oder in Anlehnung an § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 (Rn 22) muss der Kommanditist beweisen, der sich auf seine reduzierte Haftung beruft.44 Ein Gesellschafter, der die Mitwirkung eines anderen Gesellschafters i.S.d. § 16 erstreiten will, muss die zugrunde liegende Vereinbarung beweisen.

41

42 43

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rn 22; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 174 Rn 9. BayObLG MDR 1975, 759, 760. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 175 Rn 2.

586

44

MünchKommHGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rn 17; Henssler/Strohn/Gummert §§ 174, 175 Rn 15; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 174 Rn 3.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

§ 176 (1) 1Hat die Gesellschaft ihre Geschäfte begonnen, bevor sie in das Handelsregister des Gerichts, in dessen Bezirke sie ihren Sitz hat, eingetragen ist, so haftet jeder Kommanditist, der dem Geschäftsbeginne zugestimmt hat, für die bis zur Eintragung begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft gleich einem persönlich haftenden Gesellschafter, es sei denn, daß seine Beteiligung als Kommanditist dem Gläubiger bekannt war. 2Diese Vorschrift kommt nicht zur Anwendung, soweit sich aus § 2 oder § 105 Abs. 2 ein anderes ergibt. (2) Tritt ein Kommanditist in eine bestehende Handelsgesellschaft ein, so findet die Vorschrift des Absatzes 1 Satz 1 für die in der Zeit zwischen seinem Eintritt und dessen Eintragung in das Handelsregister begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsprechende Anwendung. Schrifttum Apfelbaum Gütergemeinschaft und Gesellschaftsrecht, MittBayNot 2006, 185; Altmeppen Haftung der Gesellschafter einer Personengesellschaft für Delikte, NJW 1996, 1017; Armbrüster Die Schranken der „unbeschränkten“ persönlichen Gesellschafterhaftung in der BGB-Gesellschaft, ZGR 2005, 34; Axer Abstrakte Kausalität – ein Grundsatz des Handelsrechts? Zugleich ein Beitrag zur gesetzlichen Konzeption und Risikozuordnung durch Außenhaftungsnormen des Handelsgesetzbuches, 1986; Barella Durchbrechung der Haftungsbeschränkung des Kommanditisten, DB 1952, 465; Beyerle Der unbeschränkt haftende Kommanditist, 1976; ders. Rechtsschein zu Lasten des Verkehrs durch unberechtigte Firmenführung? BB 1975, 944; Binz Haftungsverhältnisse bei werbender Tätigkeit der Vor-GmbH & Co KG, GmbHR 1976, 29; ders. Haftungsverhältnisse im Gründungsstadium der GmbH & Co KG, 1976; Bomhard/Dettmeier/Fischer Immobilienerwerb und -veräußerung im Wege des Share-Deal. Steuer-, zivil- und gesellschaftsrechtliche Gestaltungs- und Abwicklungsfragen, BB Beilage 2003, Nr 1, 20; Clauss/Fleckner Die Kommanditistenhaftung in der Gründung – Systematischer Überblick auf Grundlage der neuen Rechtsprechung zur GbR über die Haftung der Gründungsgesellschafter der KG, die Besonderheiten bei der Schein-KG und der GmbH & Co KG sowie Einordnung des § 176 Abs. 1 HGB, WM 2003, 1790; Crezelius Unternehmenserbrecht, 2. Aufl. 2009; ders. Zur Stellung des § 176 HGB im Handels- und Gesellschaftsrecht, BB 1983, 5; Dauner-Lieb Die Kommanditistenhaftung vor Eintragung (§ 176 Abs. 1 HGB) – Ansätze zu einer Neuorientierung, FS für Marcus Lutter zum 70. Geburtstag, 2000, S. 835; Demuth Unternehmensnachfolge: Folgen des Ausscheidens eines Gesellschafters und Anwachsung bei Kommanditgesellschaften, BB 2007, 1569; Dörrie Erbrecht und Gesellschaftsrecht bei Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel, GmbHR 1996, 245; Emmerich Die Haftung von Gesellschaftererben nach § 139 HGB, ZHR 150 (1986), 193; Flume Schuld und Haftung bei der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, FS für Harry Westermann, 1974, S. 119; Freitag Die „Investmentkommanditgesellschaft“ nach dem Regierungsentwurf für ein Kapitalanlagegesetzbuch, NZG 2013, 329; Frenz Rechtsnachfolge in Kommanditanteile, MittRhNotK 1988, 1; Gehling Haftungsrisiken des (Anleger-)Kommanditisten, BB 2011, 73; Geißler Haftung und Haftungsrisiken des Kommanditisten in der GmbH & Co KG, GmbHR 2014, 458; Grunewald Die Auswirkungen der Änderungen der Publizitätsnormen auf die Haftung der Kommanditisten, ZGR 2003, 541; Harrer Kommanditgesellschaft und HGBReform, GesRZ 2004, 85; Hecht Atypische Unterbeteiligung als Ausweichstrategie bei Übertragung einer Kommanditbeteiligung, ZEV 2004, 105; Herfs Haftung des Erben als Nachfolger eines Kommanditisten, DB 1991, 1713; ders. Haftung des Erben als Nachfolger eines Komplementärs bei Umwandlung des Komplementäranteils in einen Kommanditanteil, DB 1991, 2121; Hofmann Die Haftung des Kommanditisten aus § 176 HGB bei der GmbH & Co KG, GmbHR 1970, 182; Huber Eintragungsfehler bei der Abtretung von Kommanditanteilen – Besprechung der Entscheidungen BGHZ 81, 82 und BGH WM 1983, 651, ZGR 1984, 146; Hüffer Gesellschafterhaftung und Geschäftsführerhaftung in der Vor-GmbH & Co KG – Begründung und zeitliche Haftungsbegrenzung – BGHZ 70, 132, JuS 1980, 485; Jacobi Die Haftung des Kommanditisten und die Eintragung

Jan Thiessen

587

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

der Haftung ins Handelsregister, JherJb 70 (1921), 300; Jacobs Unbeschränkte Haftung der Kommanditisten vor Eintragung für gesetzliche Gesellschaftsverbindlichkeiten. § 176 HGB keine abstrakte Vertrauensschutznorm, DB 2005, 2227; John Fiktionswirkung oder Schutz typisierten Vertrauens durch das Handelsregister, ZHR 140 (1976), 236; Karl Die Mitunternehmerstellung der Komplementär-GmbH. Zugleich Besprechung des BMF-Schreibens vom 16.11.2007, BB 2010, 1311; Knobbe-Keuk Die unbeschränkte Kommanditistenhaftung nach § 176 HGB – Schein und Wirklichkeit –, FS für Walter Stimpel, 1985, S. 187; Kolhosser Besprechung der Entscheidung BGHZ 61, 59, ZGR 1976, 231; Koller/Buchholz Der bedingte Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft, DB 1982, 2172; Kornblum Die Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten von Personengesellschaften, 1972; Lehnen Vom Grundsatz der komplementärgleichen Kommanditistenhaftung. Ein Beitrag zur Enträtselung des § 176 HGB, 2013; Lieb Der unbeschränkt haftende Kommanditist, ZHR 141 (1977), 374; Limbach Die Haftung des Kommanditisten einer GmbH & Co KG vor der Eintragung, GmbHR 1967, 165; Lindemeier Die Eintragung des Nießbrauchs am Kommanditanteil im Handelsregister Anmerkung zu LG Köln, Beschlüsse vom 12.5.2000 und 28.7.2000 – 89 T 10/00, 89 T 20/00 –, RNotZ 2001, 155; Maier-Reimer/Webering Verwertung von Pfandrechten an Unternehmensbeteiligungen, BB 2003, 1630; Mattheus/Schwab Kommanditistenhaftung und Registerpublizität, ZGR 2008, 65; A. Meyer Der Grundsatz der unbeschränkten Verbandsmitgliederhaftung, 2006; ders. Die unbeschränkte Kommanditistenhaftung gemäß § 176 Abs. 1 HGB, BB 2008, 628; J. Meyer Haftungsbeschränkung im Recht der Handelsgesellschaften, 2000; Mohr Haftungsrisiken der Kommanditisten in der GmbH & Co KG, GmbH-StB 2006, 108; Mülbert Die rechtsfähige Personengesellschaft. Rechtsfähigkeit, akzessorische Mitgliederhaftung und das Umwandlungsrecht, AcP 199 (1999), 38; Müller-Graff Die Außenhaftung des Kommanditisten bei fehlerhaftem KG-Eintritt – BGH, NJW 1977, 1820, JuS 1979, 24; Olshausen Haftungsprobleme beim Kommanditistenwechsel unter Lebenden – eine wechselvolle unendliche Geschichte, GS für Brigitte Knobbe-Keuk, 1997, S. 247; Peetz Anmerkung zu ArbG Berlin, Urteil vom 31.10.2002 – 70 Ca 73764/02, GmbHR 2003, 470; Peters Die Haftung des Kommanditisten, RNotZ 2002, 425; Petersen/Rothenfußer Die GbR mbH im System des Gesellschafts- und Steuerrechts, GmbHR 2000, 801; Potsch Grundfragen der Kommanditistenhaftung. Einlageleistung, Einlagerückgewähr, Registerpublizität, 2012; Priester Unbeschränkte Kommanditistenhaftung bei Firmenänderung. Zum Anwendungsbereich von § 176 HGB, BB 1980, 911; Reiff Die Beschränkung der persönlichen Gesellschafterhaftung in der GbR nach der Akzessorietätstheorie, ZIP 1999, 1329; Saßenrath Die Umwandlung von Komplementär- in Kommanditbeteiligungen, 1988; Schäfer Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002; Schilling Zur Haftung des Erben nach §§ 139, 176 Abs. 2, 15 Abs. 1, 128 HGB – Besprechung der Entscheidung BGHZ 66, 98, ZGR 1978, 173; K. Schmidt Anwendungsgrenzen des § 176 II HGB, ZHR 144 (1980), 192; ders. Handelsregisterpublizität und Kommanditistenhaftung. Probleme der neu gefassten §§ 162, 175 Satz 2 HGB als Zukunftsfrage des § 15 HGB, ZIP 2002, 413; ders. Was wird aus der unbeschränkten Kommanditistenhaftung nach §176 HGB? Auslegung, Vertragsgestaltung und Gesetzgebung vor einer haftungsrechtlichen Neubesinnung, GmbHR 2002, 341; Schönert Grenzen der Beschränkbarkeit der Erbenhaftung auf den Nachlass, BWNotZ 2008, 81; Schürnbrand Geschriebener und ungeschriebener Bestandsschutz beim aktienrechtlichen Zeichnungsvertrag, AG 2014, 73; Specks Zur Haftung des Kommanditisten, insbesondere des Kommanditisten einer GmbH & Co KG, vor seiner Eintragung im Handelsregister, RNotZ 2008, 143; Spiegelberger Die FamilienGmbH & Co KG, ZEV 2003, 391; Spies Die über die Haftsumme des § 171 HGB hinausgehende Kommanditistenhaftung, 1983; Stock Haftungsprobleme beim Kommanditistenwechsel, DStR 1991, 385; Teichmann/Schick Haftung bei einer als KG auftretenden BGB-Gesellschaft – BGHZ 61, 59, JuS 1975, 18; Ulmer Gesellschafterhaftung in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts: Durchbruch der Akzessorietätstheorie? ZIP 1999, 554; Wachter Anmerkung zu FG Münster, Urteil vom 16.8.2007 – 3 K 5382/04 Erb, ZErb 2008, 122; Wackerbarth Zur Rechtsscheinhaftung der Gesellschafter bürgerlichen Rechts am Beispiel einer Wechselverpflichtung. Zugleich ein Beitrag zur Abgrenzung von allgemeinem Zivil- und Handelsrecht, ZGR 1999, 365; Wälzholz Rückforderungsrechte bei Gesellschaftsanteilen nach vorweggenommener Erbfolge, GmbHR 2007, 1177; ders. Rückforderungsrechte an Gesellschaftsanteilen für den Fall von Insolvenz und Zwangsvollstreckung, GmbHR 2007, 1319; Wagner Neue Haftungsrisiken für Kommanditisten einer kleingewerblichen KG vor Eintragung, NJW 2001, 1110; Wertenbruch BGB-Gesellschaft als Kommanditistin – oder: Der lange Weg zur Anerkennung im Rechtsverkehr, BB 2001, 737; H. P. Westermann Die rechtsfähige BGB-Gesell-

588

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

schaft – ein Zwischenbericht, FS für Horst Konzen, 2006, S. 957; Wienberg Haftung bei Änderung der Gesellschafterstellung in der Kommanditgesellschaft, DB 1992, 721; Wilhelm Rechtswissenschaft und Rechtsprechung im Gesellschaftsrecht insbesondere in den Beispielen der verdeckten Sacheinlage und der Vor-GmbH, GS für Brigitte Knobbe-Keuk, 1997, S. 321; Zetzsche Das Gesellschaftsrecht des Kapitalanlagegesetzbuches, AG 2013, 613.

Übersicht Rn I. Entstehungsgeschichte und rechtsvergleichende Einordnung . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . 2. Lösungen vor dem ADHGB . 3. ADHGB . . . . . . . . . . . 4. HGB . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtsvergleich . . . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

1–22 1–2 3–12 13–16 17–20 21–22

II. Inhalt, systematische Stellung und Zweck der Regelung . . . . . . . . .

23–28

III. Anwendungsbereich . . . . . . . . .

29–30

IV. Geschäftsbeginn vor Eintragung (Abs. 1 S. 1) . . . . . . . . . . . . . 1. Gesellschaft . . . . . . . . . . . . a) Neu gegründete KG . . . . . . b) Kannkaufmännische GbR vor Eintragung als KG (Abs. 1 S. 2) c) Sonstige Gesellschaftsformen . d) Schein-KG und Scheinkommanditist . . . . . . . . . . . . . 2. Geschäftsbeginn . . . . . . . . . 3. Zustimmung – Eintritt erst mit Eintragung . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz – Verhältnis zu § 123 Abs. 2 . . . . . . . . . b) Folgen der Zustimmungsverweigerung . . . . . . . . . aa) Verweigerung als auslegungsbedürftige Erklärung . . . bb) Auslegung der Zustimmungsverweigerung als aufschiebend bedinger Eintritt . . cc) Keine Mitgliedschaft – keine Haftung . . . . .52 dd) Sukzessive Außenwirkung der KG . . . . . . . . . . ee) Nachträgliche Erteilung der Zustimmung . . . . . . . ff) Mitwirkungspflicht bei der Anmeldung . . . . . . . . 4. Ausstehende Eintragung . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . b) Unvollständige oder unrichtige Eintragung . . . . . . . . . . c) Sonstige Verlautbarung . . . . 5. Kenntnis des Gläubigers von der Kommanditistenstellung (Abs. 1 S. 1 Hs. 2) . . . . . . . . . . . . a) Positive Kenntnis . . . . . . . b) Keine Kenntnis der Haftsumme erforderlich . . . . . . . . . .

Rn c) Nachholung der Eintragung . . 74–81 aa) Grundsatz . . . . . . . . 74–77 bb) Erhebung der Einrede . . . 78–79 cc) Ausnahme bei qualifizierter Kenntnis . . . . . . . . . 80–81 d) Gesetzliche Verbindlichkeiten . 82–88 e) Zeitpunkt der Kenntnis . . . . 89–92 6. Haftung . . . . . . . . . . . . . 93–104 a) Komplementärgleiche Haftung bis zur Eintragung . . . . . . . 94–99 aa) Grundsatz . . . . . . . . 94 bb) Ansprüche von Gesellschaftern und abhängig Beschäftigten . . . . . . . 95 cc) Alt- und Neuverbindlichkeiten . . . . . . . . . . . 96–99 b) Haftung bei Kenntnis von der Kommanditistenstellung . . . 100–101 c) Haftung nach Eintragung . . . 102–104

31–104 32–42 32–35 36–38 39 40–42 43 44–60 44–45 46–60 46–48

49–51

53–56 57–58 59–60 61–67 61–62 63–66 67

68–92 71 72–73

V. Eintritt vor Eintragung (Abs. 2) . . . 1. Bestehende Handelsgesellschaft . . 2. Eintritt . . . . . . . . . . . . . . a) Weiterer Gesellschafter . . . . b) Anteilsübertragung . . . . . . c) Erbgang . . . . . . . . . . . . aa) Erbe eines Kommanditisten . . . . . . . . . . . bb) Erbe eines OHG-Gesellschafters oder Komplementärs . . . . . . . . . . cc) Gesellschafter als Erbe . . dd) Eintrittsklausel und Vermächtnis . . . . . . . d) Anteilsumwandlung . . . . . . e) Verhältnis zu § 15 Abs. 1 . . . f) Gesellschaftsumwandlung . . . 3. Zustimmung zur Geschäftsfortführung – Eintritt erst mit Eintragung . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . b) Mitwirkungspflicht bei der Anmeldung . . . . . . . . . . c) Vertragsgestaltung . . . . . . . 4. Kenntnis des Gläubigers von der Kommanditistenstellung . . . . . 5. Haftung . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . b) Alt- und Neuverbindlichkeiten c) Eintretender Einzelunternehmer (§ 28) . . . . . . . . . . . . .

Jan Thiessen

105–135 106–108 109–124 110 111 112–121 114–116

117–119 120 121 122 123 124

125–129 125–126 127 128–129 130–131 132–135 132 133–134 135

589

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

VI. Kapitalgesellschaft & Co KG . . . 1. Keine Gleichstellung nicht eingetragener Kommanditisten mit natürlichem Komplementär . . 2. Haftungsbeschränkende Kenntnis durch Firmierung . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . b) Rechtsprechungsentwicklung und verbleibende Zweifelsfragen . . . . . . . . . . . .

Rn

Rn

. 136–148

c) Nicht eingetragene Firmenänderung . . . . . . . . . . . 142–144 3. Komplementärin vor Eintragung . 145–147 4. Anspruch gegen Komplementärin oder KG . . . . . . . . . . . . . 148

.

137

. 138–144 . 138

VII. Verfahrensfragen, insbesondere Beweislast . . . . . . . . . . . . . . 149–151

. 139–141

I. Entstehungsgeschichte und rechtsvergleichende Einordnung 1

1. Überblick. Die Vorschrift gilt nahezu unverändert seit 1897. Einzig in § 176 Abs. 1 S. 2 wurde mit dem Handelsrechtsrefomgesetz 1998 der neue Ausnahmetatbestand für kannkaufmännische Gesellschaften i.S.d. § 2 um denjenigen der vermögensverwaltenden Gesellschaften i.S.d. § 105 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 ergänzt.1 Der Grundtatbestand des § 176 Abs. 1 S. 1 geht zurück auf Art. 163 Abs. 3 ADHGB. Das HGB 1897 beschränkte diesen Grundtatbestand in § 176 Abs. 1 S. 2 a.F. durch eine Bereichsausnahme für sollkaufmännische Gesellschaften i.S.d. § 2 a.F. Zudem stellte man in § 176 Abs. 2 den Eintritt eines neuen Kommanditisten dem Geschäftsbeginn vor Eintragung i.S.d. § 176 Abs. 1 gleich. 2 Die Entstehungsgeschichte des heutigen § 176 ist im Detail äußerst unübersichtlich, was die Interpretation der Vorschrift bis heute erschwert.2 Die unbeschränkte Kommanditistenhaftung gemäß Art. 163 Abs. 3 ADHGB wurde in den ADHGB-Beratungen erst nach und nach entwickelt. Dies beruht darauf, dass auch die Außenwirkung einer KG durch bloßen Geschäftsbeginn gemäß Art. 163 Abs. 1 ADHGB erst im Verlauf des Nürnberger Gesetzgebungsverfahrens anerkannt wurde.

3

2. Lösungen vor dem ADHGB. In den Entwürfen vor dem ADHGB und noch in dessen Beratungen schwankte die Einordnung einer Gesellschaft mit unbeschränkt und beschränkt haftenden Gesellschaftern zwischen Kommanditgesellschaft und stiller Gesellschaft (§ 161 Rn 7, 30 [Casper], § 230 Rn 2 ff [Harbarth]).3 Damit verbunden war die in den Kodifikationen und Entwürfen vor dem ADHGB unterschiedlich beantwortete Frage, ob der Gesellschaftsvertrag schriftlich abzufassen und/oder zu publizieren sei: „Die äußersten Eckpunkte bilden hier das portugiesische H.-G.-B. [von 18334] und das holländische [von 18385]. Das erstere verlangt die Abfassung des Gesellschaftsvertrages in authentischer Form und die Veröffentlichung, widrigenfalls jeder Commanditist Dritten gegenüber soli-

1 2

3

BGBl. I S. 1474, 1477. Eine umfassende und präzise Darstellung gibt nun aber Lehnen S. 103 ff, 146 ff; zuvor bereits insbesondere für die entscheidenden ADHGB-Beratungen dritter Lesung Crezelius BB 1983, 5, 8 f; Huber ZGR 1984, 146, 163 Fn 61; Knobbe-Keuk FS Stimpel, S. 187, 195 ff; J. Meyer S. 136 f; A. Meyer S. 278 ff; ders. BB 2008, 628, 631. Dazu mit Blick auf § 176 eingehend Lehnen S. 105 ff.

590

4

5

Art. 585 Codigo Commercial Portuguez 1833: „O contracto de parceria por convenção só transcripta verbalmente no registro publico de commercio; pena de serem havidos por socios os compartes, e responderem solidaria e illimitadamente para com tercciros como socios“. Vgl. Art. 19 ff, 22 ff Wetboek van Koophandel 1838, hier zitiert nach der Übersetzung von Schuhmacher Holländisches HandelsGesetzbuch von 1838, 1840, S. 5 ff.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

darisch verantwortlich sein soll. Das holländische H.-G.-B dagegen enthält hinsichtlich der Commandit-Gesellschaften weder über die Form, in der sie abzuschließen sind, noch über die Veröffentlichung eine Vorschrift; es gestattet also Commandit-Gesellschaften mit voller Wirkung, ohne daß sie Dritten als solche bekannt gemacht worden sind.“6

Zwischen diesen beiden Extremen positionierten sich die weiteren Vorschläge zum 4 deutschen Handelsrecht. Unmittelbar vor dem ADHGB lehnte der Frankfurter Entwurf von 1848/49 eine unbeschränkte Kommanditistenhaftung ab, sofern der Kommanditist nicht als persönlich haftender Gesellschafter aufgetreten sei: „Als der Sache durchaus entsprechend erscheint es, daß die bloße Veröffentlichung Dritten nicht das Recht giebt, den Commanditisten als solidarisch verhaftet in Anspruch zu nehmen; denn hat der Dritte von dem Commanditisten gar nichts erfahren, oder hat er zwar gewußt, daß derselbe Gesellschafter sei, aber nur als Commanditist, so liegt gar kein Grund vor, den Inhalt des zwischen den Gesellschaftern geschlossenen Vertrages nicht auch dem Dritten gegenüber zugrunde zu legen. Hat sich aber der Commanditist als Gesellschafter nach Außen gerirt, ohne den Vertrag zu veröffentlichen, so wird er […] als solidarisch verhaftet anzusehen sein.“7

Die unbeschränkte Haftung wurde hier verknüpft mit dem Verbot, dass der Kom- 5 manditist nicht für die Gesellschaft, „selbst nicht als Bevollmächtigter“, handeln und sein Name nicht in der Firma genannt werden dürfe (vgl. § 170 Rn 2, 8 ff, § 173 Rn 26).8 Die daran anknüpfende Rechtsfolge der Haftung „gleich einem Collectiv-Gesellschafter“ genügte den Verfassern des Frankfurter Entwurfs jedoch nicht, um den Gläubigern die nötige Rechtssicherheit zu geben. Diese sollte durch einen schriftlichen Gesellschaftsvertrag befördert werden, da andernfalls eine Kommanditgesellschaft „zum Nachtheil der Gläubiger mißbraucht werden“ könne: „Der Commanditist, welcher als Gesellschafter Einsicht in die Bücher und Papiere der Handlung hat, kann zur Ausdehnung derselben oder um dem Complementar den augenblicklich nöthigen Credit zu verschaffen, ein Capital hergeben, und es bei eintretender Gefahr sogleich zurückziehen. Durch die Vorschrift, daß der Vertrag schriftlich abgeschlossen und veröffentlicht werden soll, mit dem Präjudiz, daß sonst weder Complementar, noch Commanditist für die Zukunft gebunden ist, wird diese Gefahr zwar nicht beseitigt, aber erheblich vermindert.“9

Hinzu trat durch Verweis auf das OHG-Recht die Verpflichtung, die Gesellschaft 6 noch vor Geschäftsbeginn schriftlich zum Register anzumelden.10 Andernfalls sollte jeder

6

7

8

Überblick über die zeitgenössischen Lösungen in den Motiven zu Tit. 3 Art. 64–66 des Frankfurter Entwurfs, abgedruckt bei Baums Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland (1848/49), ZHR-Beiheft 54, 1982, S. 150; vgl. daneben zum preußischen ALR und zum badischen Landrecht Lehnen S. 100 ff. Motive zu Tit. 3 Art. 64–66 des Frankfurter Entwurfs, abgedruckt bei Baums Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland (1848/49), ZHR-Beiheft 54, 1982, S. 150 f. Tit. 3 Art. 67 des Frankfurter Entwurfs, abgedruckt bei Baums Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland (1848/49), ZHR-Beiheft 54, 1982, S. 115.

9

10

Motive zu Tit. 3 Art. 64–66 des Frankfurter Entwurfs, abgedruckt bei Baums Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland (1848/49), ZHR-Beiheft 54, 1982, S. 151. Fast gleichlautend zuvor die Motive zu Art. 235, Entwurf eines Handelsgesetzbuches für das Königreich Württemberg mit Motiven, 1840, Zweiter Theil, Motive, S. 210. Zum folgenden Tit. 3 Art. 7, 11 des Frankfurter Entwurfs, abgedruckt mit Motiven bei Baums Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland (1848/49), ZHR-Beiheft 54, 1982, S. 103 f, 128 f; ebenso zuvor Art. 189 Abs. 1, 235 Abs. 1, Entwurf eines Handelsgesetzbuches für das Königreich Württemberg, 1839, S. 60, 73.

Jan Thiessen

591

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Gesellschafter die Gesellschaft einseitig aufkündigen können. Den Gläubigern gegenüber sollte die Gesellschaft als eine für alle Arten von Geschäften und für unbestimmte Zeit geschlossene Gesellschaft gelten, in der alle Gesellschafter unbeschränkt handeln dürften. Die Sanktion für fehlende Form und Publizität der Gesellschaft und der Kommanditistenbeteiligung bestand also darin, dass die Gesellschafter untereinander nicht gebunden waren, Gläubigern gegenüber aber unbeschränkt haften konnten. Hiermit war das Modell des § 176 Abs. 1 S. 1 bereits angelegt. Ein Gläubiger musste 7 die Haftungsbeschränkung eines ihm als solchen bekannten Kommanditisten gegen sich gelten lassen. Andernfalls konnte er ihn unbeschränkt in Anspruch nehmen, wenn die Gesellschaft mit dem Kommanditisten als scheinbar persönlich haftendem Gesellschafter aufgetreten war, ohne dass dessen Stellung als Kommanditist und seine Einlage schriftlich fixiert und publiziert worden war. Das Modell lautete also: Haftungsbeschränkung durch Form und Publizität – oder unbeschränkte Haftung. Über den preußischen Entwurf von 185711 wurde dieses Modell in modifizierter 8 Form in die ADHGB-Beratungen eingeführt.12 Umstritten waren im folgenden Gesetzgebungsverfahren die Anforderungen an Form und Publizität der Gesellschaft und des Kommanditisten, aber auch die Rechtsfolgen hinsichtlich der Wirksamkeit der Gesellschaft und der unbeschränkten Haftung des Kommanditisten, nicht zuletzt die Rechtsnatur der Personenhandelsgesellschaft. Der preußische Entwurf erkannte das „Vermögen einer Handelsgesellschaft“ als ein 9 „selbständiges Rechtsganzes mit besonderen Rechten und Pflichten“ an, mit anderen Worten als juristische Person (§ 173 Rn 9, 12).13 Angesichts dessen erschien es – zunächst bei der OHG – „als eine unumgängliche Nothwendigkeit, daß die Existenz der Gesellschaft […] auf eine nicht zu verdunkelnde, Jedermann zugängliche Weise festgestellt wird. Die Zulässigkeit geheim gehaltener Gesellschaftsverträge würde die Rechte dritter Personen in hohem Maße gefährden, indem dann die Möglichkeit nicht ausgeschlossen wäre, zum Nachtheil der Gesellschaftsgläubiger oder der Privatgläubiger das wahre Vermögensverhältniß durch anderweite Bestimmung des Anfangspunktes der Gesellschaft nach Belieben abzuändern.

Diese Erwägungen lassen die Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrages als eine unbedingte Nothwendigkeit erscheinen. Die geeignetste und dem System des [preußischen] Entwurfs allein entsprechende Art der Veröffentlichung ist die Eintragung in das Handelsregister. Selbstredend bleibt es dabei den Interessenten unbenommen, außerdem auch noch in anderer, bisher gebräuchlicher Weise, wie durch Cirkulare oder durch Anschlag an der Börse, die Errichtung der Gesellschaft bekannt zu machen.“ Mit ähnlicher Begründung verlangten die Entwurfsverfasser einen schriftlichen 10 Gesellschaftsvertrag und dessen Anmeldung zum Handelsregister auch für die dort so bezeichnete „stille Gesellschaft“, die hier aber nach Struktur und Funktion der Kommanditgesellschaft entsprach: „Für die Sicherheit des Verkehrs ist es auch durchaus nothwendig, daß die stille Gesellschaft als eine solche nach außen hin erkennbar gemacht, und daß zu diesem Zwecke der Vertrag über ihre Errichtung mindestens schriftlich geschlossen und veröffentlicht werde. Das Publikum hat

11

12

Art. 92 f, 145 f, 148 f, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, S. 17, 26 f, Motive S. 49 ff, 76 ff. Zum Folgenden eingehend Lehnen S. 103 ff.

592

13

Auch für das folgende Zitat Motive zu Art. 92, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, Motive S. 49.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

ein erhebliches Interesse daran, zu wissen, ob eine stille Gesellschaft bestehe oder nicht. Die Handlungsgläubiger sind wesentlich dabei betheiligt, daß der stille Gesellschafter, durch dessen Einlage der Umfang des Handelsunternehmens und der Kredit des persönlich haftenden Gesellschafters erweitert worden ist, zu einer späteren Zeit nicht da als Gläubiger auftritt, wo er als Gesellschafter an dem Verluste Theil zu nehmen verpflichtet ist. Die Leichtigkeit, mit welcher bei formlosen Kommanditverträgen derartige Betrügereien ausgeführt werden können und erfahrungsgemäß ausgeführt worden sind, macht es der Gesetzgebung zu einer unabweisbaren Pflicht, durch geeignete Formvorschriften den Gesellschaftsgläubigern Schutz zu gewähren. Zu diesem Zwecke ist es nothwendig, daß Anfang und Ende des Gesellschaftverhältnisses und die Höhe des eingelegten Kapitals des stillen Gesellschafters auf eine für Dritte erkennbare und unverrückbare Weise festgestellt und den verborgenen Umtrieben zwischen dem Komplementar und dem stillen Gesellschafter entzogen wird.“14

Hierzu hielt man es für erforderlich, dass ein Auszug aus dem Gesellschaftsvertrag 11 zum Register gereicht werde, der zwar nicht den Namen, aber die „Vermögenseinlage“ des Kommanditisten enthalte. Werde dies nicht beachtet, so sollte der Gesellschaftsvertrag – anders als nach dem Frankfurter Entwurf – von Anfang an nach innen nichtig und nicht nur ex nunc kündbar sein, die Nichtigkeit jedoch den Gläubigern nicht entgegengengehalten werden können.15 Für zu weitgehend hielten die Verfasser die oben Rn 2 zitierte Lösung des portugiesischen Handelsgesetzbuchs, „wenn es auf die formlose Errichtung den Rechtsnachtheil setzt, daß der stille Gesellschafter gegen Dritte persönlich und solidarisch verhaftet werde. Hierzu kann nur dann ein Grund vorliegen, wenn der stille Gesellschafter dem Dritten Veranlassung gegeben hat, ihn für einen persönlich haftenden Gesellschafter zu halten“.16

Zudem kam es den Entwurfsverfassern darauf an, „so viel wie möglich zu verhin- 12 dern, daß zwischen dem Abschlusse des Vertrages und der Veröffentlichung desselben von der Gsellschaft bereits Geschäfte betrieben werden“.17 Anstelle der in Frankfurt 1848/49 vorgesehenen Anmeldung vor Geschäftsbeginn (Rn 6) zog man im preußischen Entwurf eine Eintragungsfrist vor, „weil der Augenblick des Beginnes der Geschäfte häufig ungewiß und streitig, und jedenfalls für Dritte nicht ohne weiteres erkennbar ist“.18 Zum Register anzumelden war konsequent auch der Fall, dass „nach dem Gesellschaftsvertrage die Gesellschaft erst mit einem späteren Zeitpunkte ihren Anfang nehmen soll“.19 14

15

16

17

Motive zu Art. 145, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, Motive S. 76 f. Art. 93, 146, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, S. 17, 27. Motive zu Art. 145, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, Motive S. 77. Ähnlich zuvor Motive zu Tit. 3 Art. 64–66 des Frankfurter Entwurfs, abgedruckt bei Baums Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland (1848/49), ZHR-Beiheft 54, 1982, S. 150. Vgl. auch aus Österreich § 81 des revidierten Entwurfs („Handelsgesellschaften dürfen vor der Protokollirung ihres Gesellschaftsvertrages und ihrer Firma weder ein gesellschaftliches Geschäft unternehmen, noch eine da-

18

19

rauf bezügliche Veröffentlichung erlassen.“), § 79 S. 1 des ministeriellen Entwurfs („Handelsgesellschaften, sie mögen zwischen öffentlichen Gesellschaftern allein, oder zwischen öffentlichen und stillen geschlossen werden, müssen bei dem Handelsgerichte protokolliert werden, und dürfen vor der Protokollierung weder den Betrieb der Geschäfte unter dem Namen der Gesellschaft beginnen, noch sich insbesondere der Gesellschaftsfirma bedienen.“), Lutz Protokolle, Beilagenband I, S. 83, 120. Motive zu Art. 92, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, Motive S. 49 f. Art. 94, 144 Abs. 2, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, S. 17, 26.

Jan Thiessen

593

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

13

3. ADHGB. In den eigentlichen ADHGB-Beratungen wurden die zuvor eingehend begründeten, den Teilnehmern präsenten Regelungsziele – Gläubigerschutz durch rechtssichere Bestimmung des Haftungsumfangs (Rn 4 ff) – für sich genommen nicht in Frage gestellt. Sie wurden jedoch mit anderen, zum Teil gegensätzlichen, zunächst sogar in sich widersprüchlichen Lösungen weiterverfolgt.20 Am Ende stand eben jene zuvor als zu weitgehend erachtete Lösung des portugiesischen Rechts, dass derjenige, der die für die Haftungsbeschränkung nötige Form nicht einhielt, unbeschränkt haften müsse. Die Verfasser des ADHGB vermieden die Festlegung auf die Rechtsnatur einer juristi14 schen Person (§ 173 Rn 12) und verzichteten auf den schriftlichen Gesellschaftsvertrag,21 aber zunächst nur bei der OHG auf die Nichtigkeitssanktion.22 Zwar war man sich frühzeitig einig, dass die KG durch bloßen Geschäftsbeginn nach außen wirksam werden könne, doch wurde diese scheinbar klare Aussage durch andere Vorschläge konterkariert. Anfangs sollte der Gesellschaftsvertrag bei ausstehender Anmeldung noch nichtig sein.23 Nachdem diese Sanktion auch bei der KG gestrichen worden war, sollte gleichwohl die nicht eingetragene Gesellschaft nicht als KG und der nicht eingetragene Kommanditist nur als stiller Gesellschafter im eigentlichen Sinn gelten.24 Zuletzt ließ man auch diese Einschränkungen fallen.25 Doch musste der nun als solcher anerkannte Kommanditist als Mitglied einer als solcher mit Geschäftsbeginn wirksamen Kommanditgesellschaft bis zu seiner Eintragung unbeschränkt haften. Wiederum standen die Gesellschafter vor der Alternative Haftungsbeschränkung 15 durch Form und Publizität oder aber unbeschränkte Haftung (vgl. Rn 7). Form und Publizität mussten und konnten nun jedoch grundsätzlich nur durch Registereintrag gewahrt werden. Nur ausnahmsweise konnte sich der Kommanditist durch den Beweis entlasten, dass den Gläubigern „seine beschränkte Betheiligung bei der Gesellschaft bekannt war“ (Art. 163 Abs. 3 ADHGB). Ausschlaggebend für diese Lösung war, „daß die Kommanditgesellschaft sich von der offenen Gesellschaft nur dadurch unterscheide, daß bei der ersteren ein Verfahren gesetzlich festgestellt sei, durch welches der eine Socius seine beschränkte Haftbarkeit auch Dritten gegenüber zur Geltung bringen könne und doch zugleich das Publikum vor Nachtheil behütet werde. Hieraus folge mit Nothwendigkeit, daß so lange, als dieses im Gesetze legalisirte Verfahren nicht beobachtet worden, die Kontrahenten so anzusehen seien, als hätten sie eine offene Gesellschaft ohne weitere Modifikation verabredet.“26

16

Hiergegen wurde vorgebracht, dass diese an der OHG orientierte Lösung angesichts der bis zur Eintragung gleichsam stillen Beteiligung „eine Fiktion und zugleich eine Straf-

20 21

22

23

Dazu eingehend Lehnen S. 105 ff, 117 ff. Ausdrücklich Art. 84 Abs. 2, 142 Abs. 3 des Entwurfs nach zweiter Lesung, Lutz Protokolle, Beilagenband I, S. 221, 231; für die zweite Lesung auch zum Folgenden Lutz Protokolle, Bd. 3, S. 982–983, 1000, 1030–1033, 1077–1084, 1094–1099, 1107, 1144–1150, 1151–1156, 1162, 1180. Art. 87, 109, 146 f, 156 des Entwurfs der Redaktionskommission nach erster Lesung, Lutz Protokolle, Beilagenband I, S. 157, 161, 167–169; für die erste Lesung auch zum Folgenden Lutz Protokolle, Bd. 1, S. 154 ff, 161 ff, 166–171, 173–175, 287–294. Art. 147, 156 des Entwurfs der Redaktions-

594

24

25

26

kommission nach erster Lesung, Lutz Protokolle, Beilagenband I, S. 168 f. Art. 144, 146, 153 des Entwurfs nach zweiter Lesung, Lutz Protokolle, Beilagenband I, S. 231 ff; letzteres ist nur aus den Beratungen ersichtlich, näher dazu Lehnen S. 106 ff. Art. 85 f, 110, 150 f, 156, 163 des Entwurfs nach dritter Lesung, Lutz Protokolle, Beilagenband II, S. 16, 20 f, 28 ff, übereinstimmend mit den gleichnamigen Artikeln der ADHGB; für die dritte Lesung auch zum Folgenden Lutz Protokolle, Bd. 9, S. 4520, 4535 ff, Erinnerungen der Regierungen der Bundesstaaten, S. 22, 30 f. Lutz Protokolle, Bd. 9, S. 4537.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

bestimmung für die unterlassene Eintragung“ enthalte, „durch welche dem Kommanditisten seiner ganzen Verabredung entgegen eine solidarische Haftbarkeit auferlegt werde“. Diese Haftung werde „zu empfindlichen Härten führen, die um so mehr im Auge behalten werden müssten, als der Kommanditist vielleicht nicht immer im Stande sein werde, den Komplementar zur rechtzeitigen Vornahme der Eintragung zu bewegen“.27 Die hiergegen nur mit dem Stichentscheid des Kommissionspräsidenten durchgesetzte „volle Haftbarkeit des Kommanditisten“ wurde „dadurch rechtlich begründet, daß nicht blos für seine Rechnung“ wie beim stillen Gesellschafter, „sondern in seinem Namen“, wie bei der OHG, „kontrahirt werde, daß ferner jeder Gesellschafter dem Dritten solidarisch hafte, wenn er diesen in Ungewißheit darüber lasse, welcher Art das bestehende Societätsverhältniß sei und ob es als ein solches anzusehen, welches gesetzlich nur eine beschränkte Haftung nach sich ziehe; es könne deshalb auch nicht maßgebend sein“, ob die OHG-gleiche Haftung „zu Härten führe oder nicht“. Zur „Milderung“ dieser gleichwohl als möglich erkannten Härten wurde der Rechtsfolge der unbeschränkten Haftung die Ausnahme angefügt „es sei denn, daß dem Dritten bekannt gewesen, daß der Kommanditist nur beschränkt haften wolle“.28 4. HGB. Die Denkschriften zum HGB von 1895 bis 1897 übernahmen den Rege- 17 lungsgehalt des Art. 163 Abs. 3 ADHGB in § 176 Abs. 1 S. 1 und rechtfertigten die unbeschränkte Kommanditistenhaftung als angemessen. Ausdrücklich hinzugefügt wurde, dass die unbeschränkte Haftung nur denjenigen Kommanditisten treffen solle, der dem Geschäftsbeginn zugestimmt habe: „Der Art. 163 Abs. 3 des [Allgemeinen Deutschen] Handelsgesetzbuchs, welchem [der § 176 Abs. 1 S. 1] entlehnt ist, hat früher lebhafte Angriffe hervorgerufen;29 die Erfahrung hat jedoch die geäußerten Besorgnisse nicht gerechtfertigt. Wird die Haftung von dem im Handelsgesetzbuche nicht ausdrücklich erwähnten Erfordernisse der Zustimmung des Kommanditisten zum Geschäftsbeginn abhängig gemacht, so kann in der Haftung eine unbillige Härte nicht gefunden werden; sie ist auch nicht zu entbehren, weil sie das wirksamste Mittel bildet, um die schleunige Eintragung in das Handelsregister und hierdurch eine sichere Grundlage für das Verhältniß zu Dritten herbeizuführen.“30

Ob die unbeschränkte Haftung auch gesetzliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft 18 erfassen sollte, wurde nicht ausdrücklich behandelt. Hierfür spricht eine Formulierung im Zusammenhang mit der Aufhebung des Art. 168 ADHGB (§ 173 Rn 26), dass „wenn die Gesellschaft, ohne daß sie eingetragen ist, ihre Geschäfte beginnt, […] der Kommanditist […] vermöge der Vorschrift des § [176] für alle Gesellschaftsverschulden unbe-

27 28

29

Lutz Protokolle, Bd. 9, S. 4538. Lutz Protokolle, Bd. 9, S. 4539. Die Interpretation der Protokolle ist an dieser Stelle allerdings dadurch erschwert, dass in den Beratungen auf der Grundlage unterschiedlicher Prämissen zum generellen Haftungskonzept diskutiert wurde; dazu mit unterschiedlichen Akzenten A. Meyer S. 279 f; ders. BB 2008, 628, 631 mit Fn 50, 52 f; Lehnen S. 133 f mit Fn 120, 128. Nach den Recherchen von Lehnen S. 1 f, 135, 141 ff besonders Thöl Das Handelsrecht, 1875, § 105 Nr. 4, S. 345 f: „Durch diesen Satz ist der Commanditist dem Com-

30

plementar Preis gegeben, welcher die Eintragung verzögern kann, der Satz ist ein Todesstoß für die Commanditgesellschaft.“ Dagegen zu sichernden Vertragsbestimmungen ratend etwa Hahn ADHGB, 3. Aufl. 1877, Art. 163 § 8 mit Fn 7; ebenso mit zahlreichen weiteren zeitgenössischen Stimmen Staub ADHGB, 3./4. Aufl. 1896, Art. 163 § 3. Nur referierend etwa Makower ADHGB, 7. Aufl. 1877, Art. 163 Anm. 18. Gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 104; Bd. 2/2, S. 1046.

Jan Thiessen

595

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

schränkt“ hafte.31 Dies entsprach der nicht differenzierenden Formulierung in § 128 bzw. Art. 165 Abs. 1 ADHGB, wich aber von der einschränkenden Formulierung „alle von der Gesellschaft […] eingegangenen Verbindlichkeiten“ in Art. 166 ADHGB ab, die wiederum in § 173 ohne nähere Begründung aufgegeben wurde (§ 173 Rn 2). Möglicherweise hatte sich der vom Reichsjustizamt beauftragte Gutachter Jakob Friedrich Behrend in seinem Vorschlag für den späteren § 176 („die im Namen der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten“) an Art. 166 ADHGB orientiert.32 Durchweg (§§ 128, 130, 173, 176) verwendete nun aber das HGB weite Formulierungen, die in Literatur und Rechtsprechung auch entsprechend weit verstanden wurden.33 Lediglich referiert statt begründet wurde in den Gesetzesmaterialien, dass die unbe19 schränkte Haftung nach § 176 Abs. 2 auch den in eine bestehende Gesellschaft eintretenden Kommanditisten treffen sollte.34 Der Grund dürfte darin liegen, dass hiermit nur eine zuvor in der Literatur einhellig begrüßte Grundsatzentscheidung des Reichsoberhandelsgerichts von 1873 vom Gesetzgeber rezipiert wurde.35 Die Bereichsausnahme des § 176 Abs. 1 S. 2, die sollkaufmännische Gesellschaften 20 i.S.d. § 2 a.F. betraf, wurde in den Materialien zu § 176 von 1895/97 nicht begründet.36 In der Begründung zum entsprechenden § 123 Abs. 2 a.F. wurde „zur Vermeidung von Mißverständnissen darauf hingewiesen [1897: ausdrücklich hervorgehoben], daß die Vorschrift [1897: der Grundsatz], wonach die Wirksamkeit der offenen Handelsgesellschaft gegenüber Dritten auch schon vor der Eintragung in das Handelsregister durch den Beginn der Gesellschaftsgeschäfte eintritt, eine Ausnahme in den Fällen erleidet, in welchen es sich um ein Unternehmen handelt, das nach […] § 2 […] erst durch die Eintragung die Eigenschaft als Handelsgewerbe erhält“.37 Eine ähnliche Klarstellungsfunktion hat die Ergänzung des § 176 Abs. 1 S. 2 im Handelsrechtsreformgesetz von 1998, die nicht eingetragene kleingewerbliche und vermögensverwaltende Gesellschaften von der Haftung nach § 176 Abs. 1 S. 1 ausnimmt.38

21

5. Rechtsvergleich.39 Eine dem Art. 163 Abs. 3 ADHGB und damit § 176 Abs. 1 S. 1 entsprechende Regelung enthält Art. 606 des schweizerischen Obligationenrechts.40 In Portugal enthält Art. 39 des Codigo das Sociedades Comerciais eine ähnlich strenge Lösung, wie sie schon 1833 galt und im deutschen Gesetzgebungsverfahren zunächst verworfen, dann aber doch eingeführt wurde (Rn 2, 11). Danach haften die Kommanditis-

31

32 33

34

Denkschrift zur Reichstagsvorlage von 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 2/2, S. 1047; anders noch die Denkschrift zum Entwurf RJA-EI von 1895, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 104; wieder anders in Entwurf eines Handelsgesetzbuchs mit Ausschluß des Seehandelsrechts nebst Denkschrift. Aufgestellt im Reichs-Justizamt, 1896, S. 118. Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 1, S. 11 f, 65; dazu Lehnen S. 184, 250 f. Zu den schwankenden Verlaufskurven vor und nach dem HGB 1897 näher Lehnen S. 245 ff; vgl. auch die Nachweise bei A. Meyer BB 2008, 628, 631 Fn 45. Gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/

596

35 36

37

38 39 40

Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 104; Bd. 2/2, S. 1046. ROHGE 12, 14; umfassende Analyse bei Lehnen S. 260 ff. Zu den daraus resultierenden Interpretationsproblemen A. Meyer BB 2008, 628, 632 f. Nahezu gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 77; Bd. 2/2, S. 1023. Näher dazu Lehnen S. 324 ff. RegE HRefG BT-Drucks. 13/8444, S. 68. Näher dazu Lehnen S. 328 ff. Eingehend J. Meyer S. 143 ff. Ähnlich zuvor Art. 599 OR 1881.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

ten für Geschäfte, die mit ihrer Zustimmung vor Eintragung im Namen der Kommanditgesellschaft geschlossen wurden, persönlich und solidarisch, wobei die Zustimmung der Kommanditisten vermutet wird. Ein Kommanditist haftet gleichermaßen, wenn er dem Geschäftsbeginn zugestimmt hat, es sei denn, dass der Gläubiger seine Stellung als Kommanditist kannte. Gesellschaftsvertragliche Beschränkungen der Vertretungsmacht, die eine Verpflichtung von Kommanditisten verhindern sollen, können nur solchen Dritten entgegengehalten werden, die sie nachweislich kannten. Das liberale Gegenmodell des niederländischen Wetboek van Koophandel ist seit 1838 unverändert geblieben (Rn 2). Der österreichische Gesetzgeber hat in § 176 UGB die Haftung nicht eingetragener 22 Kommanditisten von vornherein auf die Haftsumme beschränkt (§ 176 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 UGB). Mängel der Vertretungsmacht sind wie im portugiesischen Recht unbeachtlich, soweit sie der Gläubiger weder kannte noch kennen musste, doch ist auch hier die Haftung auf die Kommanditsumme beschränkt (§ 176 Abs. 1 S. 2 UGB), soweit die Haftung nicht durch Einlageleistung ausgeschlossen ist, über deren Umfang der Kommanditist Auskunft geben muss (§§ 171 Abs. 1 S. 1 Hs. 2, S. 2, 176 Abs. 2 S. 2 UGB). Der Kommanditist, der seinen Eintritt unter die Bedingung der Firmenbucheintragung stellt, ist ausdrücklich verpflichtet, bei der Anmeldung mitzuwirken (§ 162 Abs. 2 UGB). Mit dieser Neuregelung sollen die zum deutschen und gleichlautenden bisherigen österreichischen Recht (§ 176 öHGB a.F.) bestehenden Streitfragen41 zugunsten einer stets beschränkten Kommanditistenhaftung entschieden werden, wobei eine Rechtsscheinhaftung des als Komplementär auftretenden Kommanditisten unberührt bleiben soll. Ein zentrales Motiv der Reform bestand darin, die Haftung von der Zustimmung des Kommanditisten zum Geschäftsbeginn (Rn 44 ff) unabhängig zu machen, da dieser durch Verweigerung der Zustimmung den mit § 176 bezweckten Gläubigerschutz entwerten könne.42

II. Inhalt, systematische Stellung und Zweck der Regelung § 176 Abs. 1 S. 1 lässt einen nicht eingetragenen Kommanditisten wie einen Komple- 23 mentär haften, wenn er dem Geschäftsbeginn der Gesellschaft und damit auch der potentiellen Entstehung von Gesellschaftsverbindlichkeiten zugestimmt hat, ohne dass die für ihn vereinbarte Haftungsbeschränkung im Zeitpunkt der Entstehung der konkreten Verbindlichkeit aus dem Register ersichtlich (§ 172 Abs. 1) oder zumindest dem betreffenden Gesellschaftsgläubiger bekannt war (§ 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2). Der gleichen Haftung unterliegt nach § 176 Abs. 2 ein Kommanditist, der in eine bestehende Handelsgesellschaft eintritt, für die von seinem Eintritt bis zu seiner Eintragung begründeten Verbindlichkeiten. Ausgenommen sind nach § 176 Abs. 1 S. 2 kannkaufmännische oder vermögensverwaltende Gesellschaften, die erst durch Registereintragung zur KG werden (§§ 2, 3 Abs. 2 und 3, 105 Abs. 2). Aus dem Inhalt der Norm (Rn 23) und ihrer systematischen Stellung am Ende des 24 Außenrechts der KG (§§ 170–177a) sowie aus dem Vergleich mit den subsidiären Regeln der OHG und GbR (§§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2) resultieren zahlreiche Streitfragen. Neben den §§ 25–28 (vgl. § 25 Rn 8, § 26 Rn 9, § 27 Rn 9, § 28 Rn 4 [Burgard])43 41 42

Näher Harrer GesRZ 2004, 85, 88 ff. Erläuterungen zur Regierungsvorlage, abgedruckt bei Reform-Kommentar/Krejci zu § 176; dazu Straube/Koppensteiner/Auer

43

§ 176 Rn 1; krit. Würdigung der Novelle bei Jabornegg/Artmann UGB, § 176 Rn 3 f. Vgl. auch MünchKommHGB/Thiessen § 25 Rn 11, § 26 Rn 2, § 27 Rn 3 ff, § 28 Rn 8 f.

Jan Thiessen

597

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

dürfte keine Norm des HGB ähnlich umstritten sein.44 Wie im Fall der §§ 25–28 (vgl. § 25 Rn 3–35, § 27 Rn 8–18, § 28 Rn 3–17 [Burgard])45 lassen sich aber auch bei § 176 zahlreiche Interpretationsprobleme durch eine Analyse der Entstehungsgeschichte lösen oder zumindest ihrem Hintergrund nach erklären.46 Liest man § 176 im systematischen Kontext, ergibt sich auf den ersten Blick ein 25 widersprüchliches Bild:47 – Als ursprünglich vorletzte Norm des KG-Rechts vor der (Nicht-)Auflösung der Gesellschaft bei Tod eines Kommanditisten (§ 177) scheint § 176 eine Ausnahme vom regulären Haftungsregime der KG zu formulieren, wie es in §§ 161 Abs. 1, 171–175 ausgedrückt ist. Gegenüber der dort geregelten beschränkten Haftung erscheint § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 1, Abs. 2 als Haftungsverschärfung.48 – Die unbeschränkte Haftung für Neuverbindlichkeiten des eintretenden Kommanditisten (§ 176 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1) steht im Kontrast zu dessen beschränkter Haftung für Altverbindlichkeiten (§ 173). – Der eintretende Kommanditist (§ 176 Abs. 2) scheint die Geschäftsfortführung durch bloße Verweigerung seiner Zustimmung aufhalten zu können (§ 176 Abs. 1 S. 1). – Die schlichte Kenntnis des einzelnen Gläubigers von der Kommanditistenstellung befreit den Kommanditisten von der unbeschränkten Haftung (§ 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2), während die bloße Reduzierung der beschränkten Haftung nur durch Registereintrag möglich ist (§ 174).49 Umstritten ist (unter anderem) deshalb das Verhältnis von § 176 zu § 15 Abs. 1.50 – Eine solche Kenntnis des Gläubigers kann auch den nicht eingetragenen Kommanditisten einer als KG eingetragenen kannkaufmännischen oder vermögensverwaltenden Gesellschaft entlasten, während die Gesellschafter einer nicht gewerblichen oder nicht vermögensverwaltenden und deshalb nicht eintragungsfähigen GbR nach dem seit 1999/2001 rechtsfortbildend anerkannten OHG-gleichen akzessorischen Haftungsregime (§ 128 Rn 6 [Habersack]) nur durch Vertrag mit dem einzelnen Gläubiger ihre Haftung beschränken oder ausschließen können. In diesem veränderten Umfeld erscheint § 176 Abs. 1 S. 1 (wegen Hs. 2) als Haftungsprivileg und nicht als Haftungsverschärfung.51 44 45 46

47

Vgl. Lehnen S. 16. Vgl. auch MünchKommHGB/Thiessen § 25 Rn 4–9, § 27 Rn 2, § 28 Rn 5 f. Dezidiert i.d.S. durchweg Lehnen, dessen Analyse und Ergebnisse vielfach mit der hier vertretenen Auffassung übereinstimmen. Die verbreitete, im Folgenden zusammengefasste Kritik an § 176 ist eingehend dokumentiert bei Lehnen S. 1 ff; umfassende Darstellung des Meinungsstandes zuvor bereits bei J. Meyer S. 133 ff; Jacobs DB 2005, 2227 ff; A. Meyer BB 2008, 628, 629 ff; im größeren Zusammenhang mit der Haftungsverfassung der Personengesellschaften ders. S. 124 ff, 247 ff; speziell mit Blick auf die GmbH & Co. KG Specks RNotZ 2008, 143, 144 ff; prägnanter Überblick auch über die Konsequenzen der verschiedenen Auffassungen bei MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 86 f.

598

48

49

50

51

So für § 176 Abs. 2 ausdrücklich BGHZ 66, 98, 101; zust. etwa Clauss/Fleckner WM 2003, 1790, 1800. Vgl. Mülbert AcP 199 (1999) 38, 96 ff; Dauner-Lieb FS Lutter, S. 835, 839 f; K. Schmidt GmbHR 2002, 341, 342, A. Meyer S. 263 ff; Lehnen S. 74 ff. Dazu Knobbe-Keuk FS Stimpel, S. 187, 189 ff; Mattheus/Schwab ZGR 2008, 65, 74, 84 f, 95 ff; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 176 Rn 31. MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 2 f, vgl. aaO § 105 Rn 54; grundlegend hierfür schon vor dem Rechtsprechungswandel seit BGHZ 142, 315 Flume FS H. Westermann, S. 119, 136; sodann K. Schmidt GmbHR 2002, 341, 342, 343 f; i.d.S. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 1; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 5; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 2;

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

Nach der hier vertretenen Auffassung fügt sich § 176 jedoch ohne weiteres in das 26 Haftungsregime der KG ein:52 – In der systematischen Konzeption der §§ 161 Abs. 1, 171 ff stehen zwei Haftungsregime nebeneinander (vgl. bereits Rn 7).53 Der eingetragene Kommanditist haftet beschränkt (§§ 171–175), der nicht eingetragene Kommanditist unbeschränkt (§ 176). Der eingetragene Kommanditist ist der praktische Regelfall, der (auf Dauer) nicht eingetragene Kommanditist die praktische Ausnahme. – Vor diesem Hintergrund definiert § 161 Abs. 1 den Kommanditisten als einen Gesellschafter, bei dem „die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist“. Die prominente Legaldefinition in § 161 Abs. 1 klärte das wenige Jahrzehnte zuvor noch umstrittene Verhältnis von KG und stiller Gesellschaft (Rn 3). Deshalb formuliert § 161 Abs. 1 das kennzeichnende Merkmal einer typischen KG in Abgrenzung zur OHG (vgl. Rn 15), die ansonsten Leitbild für die KG ist (§ 161 Abs. 2). Folgerichtig erscheinen im Außenverhältnis nach der Vertretung der Gesellschaft (§ 170) zunächst die Haftungsverhältnisse des typischerweise eingetragenen Kommanditisten (§§ 171–175). Angesichts dessen markiert die im Gesetzgebungsverfahren nicht begründete Verlagerung der unbeschränkten Haftung des nicht eingetragenen Kommanditisten (§ 176) von der Entstehung der Gesellschaft (Art. 163 ADHGB) bis fast ans (abgewendete) Ende der Gesellschaft (§ 177) keinen Systemwechsel.54 – Die Haftungsbeschränkung auf die Haftsumme besteht nur bei Eintragung (§ 172 Abs. 1), ebenso die beschränkte Haftung für Altverbindlichkeiten (§ 173) oder die reduzierte Haftung nach Herabsetzung der Haftsumme (§§ 174, 175). Eine Ausnahme besteht nur zugunsten der Gläubiger (§ 172 Abs. 2), nicht zugunsten des Kommanditisten. – Die unbeschränkte Haftung besteht bis zur Eintragung (§ 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 1, Abs. 2). Bis dahin gilt für den eintretenden Gesellschafter (§ 176 Abs. 2) auch eine unbeschränkte Haftung für Altverbindlichkeiten (§§ 130, 161 Abs. 2, aA die hM, Rn 133 f). Der Kommanditist wird nur ausnahmsweise vor dem Risiko geschützt, dass er die Mitgesellschafter nicht zur Anmeldung der Eintragung bewegen kann (§ 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2, s. Rn 16). – Verweigert der (eintretende) Kommanditist seine Zustimmung zum Geschäftsbeginn (oder zur Geschäftsfortführung) mit Blick auf die ihm bis zur Eintragung drohende Haftung, dann hindert dies die Mitgesellschafter nicht, die Geschäfte zu beginnen (oder gar fortzuführen). Vielmehr ist die Verweigerung der Zustimmung als Angebot eines Eintrittts unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung anzusehen, das die Mitgesellschafter durch Betreiben der Anmeldung annehmen (aA die hM, s. Rn 44 ff, 125 f, § 173 Rn 76).55 – Die gegenüber § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 strengere Haftung von Gesellschaftern einer nicht eintragungsfähigen GbR (Rn 25 aE) ist eine Konsequenz der Rechtsfortbildung

52 53

Koller/Roth/Morck/Koller § 176 Rn 2; Oetker/Oetker § 176 Rn 2; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 1a; Jacobs DB 2005, 2227, 2229 f; A. Meyer BB 2008, 628, 629, 630 f. Ähnlich zum Folgenden bereits Lehnen S. 343 ff. A. Meyer S. 272 nennt § 176 Abs. 1 S. 1

54 55

plastisch einen „Schnittpunkt zweier Regelungsmodelle“ und belegt überzeugend, dass keines der Haftungskonzepte prinzipiell Vorrang beanspruchen kann, ders. S. 277; ders. BB 2008, 628, 630. Dazu eingehend Lehnen S. 173, 177. Ähnlich Koller/Buchholz DB 1982, 2172, 2174; insoweit abweichend Lehnen S. 166 ff.

Jan Thiessen

599

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

zur GbR, deren neues Haftungsregime ohne Rücksicht auf das gesetzgeberische Konzept der KG und zumal des § 176 entwickelt wurde.56 Es ist deshalb notwendig, die Rechtsfortbildung zur GbR mit dem gesetzgeberischen Konzept des § 176 zu harmonisieren. Dies gilt vor allem für eintragungswillige kannkaufmännische GbR (Rn 36 ff). Doch sollte mindestens de lege ferenda allen rechtsfähigen Personengesellschaften i.S.d. § 14 Abs. 2 BGB die Eintragung ins Handelsregister offen stehen.57 – Die Frage, ob § 176 eine Haftungsverschärfung oder ein Haftungsprivileg enthält (Rn 25 aE), hat praktische Konsequenzen im Rahmen der Beweislast, da es dort um die Frage von tatbestandbegründender Regel und tatbestandsausschließender Ausnahme geht (Rn 151). Verbreitet sind Normzweckbeschreibungen, die das jeweils aus § 176 herausgelesene 27 Haftungsregime illustrieren, aber letztlich eher Ergebnis als Mittel der Auslegung sind. Dies gilt für die vom Reichsgericht angenommene „zivilrechtliche Strafe“58 für unterlassene Anmeldung zur Eintragung ebenso wie für die vom BGH postulierte, weithin anerkannte Haftung aufgrund abstrakten Vertrauens59 oder die vom BVerfG gewählte Bezeichnung als „Durchgriffshaftung“60 – jeweils davon ausgehend, dass der Gesetzgeber in § 176 von einer grundsätzlich beschränkten Kommanditistenhaftung (§§ 171, 172) abweicht.61 Nach dem entgegengesetzten Konzept ist die unbeschränkte Haftung jedes Personengesellschafters prinzipiell selbstverständlich, somit auch die unbeschränkte Haftung des nicht eingetragenen Kommanditisten, so dass der Zweck der Vorschrift darin besteht, den Übergang von der unbeschränkten zur beschränkten Haftung zu legitimieren.62 Demgegenüber vermeiden die vorangehend in Rn 26 dargestellten Grundsätze die 28 Festlegung auf das eine oder andere Haftungsmodell, da dies in beiden Richtungen zu Unausgewogenenheiten führt.63 Es genügt, sich am historischen Zweck des § 176 (s. be-

56 57

58

59

60

Ähnlich H. P. Westermann FS Konzen S. 957, 969; Lehnen S. 336. So bereits de lege lata K. Schmidt JZ 2003, 585, 591 f; MünchKommHGB/K. Schmidt § 105 Rn 58 f. RGZ 128, 172, 181; dazu Crezelius BB 1983, 5, 7; K. Schmidt ZHR 144 (1980), 192, 193 f. BGHZ 82, 209, 212 f; grundlegend hierfür Jacobi JherJb 70 (1921) 300, 319 f; dieser Ansicht zust. etwa Voraufl. § 176 Rn 1, 25 (Schilling); Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rn 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 1; Ensthaler/Fahse § 176 Rn 2; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 1; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 1, 21; Heymann/Horn § 176 Rn 1, 12; HK/Stuhlfelner § 176 Rn 1; Oetker/Oetker § 176 Rn 1; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 1; Westermann/Wertenbruch Rn I 3102; Clauss/Fleckner WM 2003, 1790, 1799 f; Mohr GmbH-StB 2006, 108, 109; zweifelnd Koller/Roth/Morck/Koller § 176 Rn 2. BVerfGE 24, 112, 118 f.

600

61

62

63

So dezidiert auch Clauss/Fleckner WM 2003, 1790, 1793, 1799 f, „sofern dem Gläubiger die Beteiligung des Gesellschafters als Kommanditist unbekannt ist“ (1793). Dies trifft allerdings häufig auch auf eingetragene Kommanditisten zu. Grundlegend Flume FS H. Westermann, S. 119, 135 ff; ders. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1/1: Die Personengesellschaft, 1977, § 16 IV 5, S. 332 f; hierauf aufbauend etwa Crezelius BB 1983, 5, 9; Knobbe-Keuk FS Stimpel, S. 187, 195; Wilhelm GS Knobbe-Keuk, S. 321, 336 ff; Mülbert AcP 199 (1999) 38, 98 ff; J. Meyer S. 134 ff; Dauner-Lieb FS Lutter, S. 835 ff; K. Schmidt GmbHR 2002, 341, 342; Jacobs DB 2005, 2227, 2233 f; Potsch S. 295; als unvereinbar mit dem Ausschluss von Altverbindlichkeiten, s. Rn 133 ff, und Deliktsverbindlichkeiten, s. Rn 82 ff, kritisiert von Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 2. Umfassend zum Konzept der prinzipiell unbeschränkten Gesellschafterhaftung A. Meyer S. 124 ff; Lehnen S. 68 ff. So auch K. Schmidt GmbHR 2002, 341, 344.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

reits Rn 3 ff, 13 ff, 17 ff) zu orientieren, der unverändert gültig ist.64 Im Interesse der Gläubiger soll der Haftungsumfang des Kommanditisten rechtssicher festgelegt werden und vor Manipulationen geschützt werden.65 Jedoch soll der Kommanditist vor einer unbeschränkten Haftung bewahrt werden, wenn er die Voraussetzungen der beschränkten Haftung nicht herbeiführen konnte. „Zu diesem Zwecke ist es nothwendig, daß Anfang und Ende des Gesellschaftverhältnisses und die Höhe des eingelegten Kapitals des [Kommanditisten] auf eine für Dritte erkennbare und unverrückbare Weise festgestellt und den verborgenen Umtrieben zwischen dem Komplementar und dem [Kommanditisten] entzogen wird.“66 Hierzu wurde für die KG „ein Verfahren gesetzlich festgestellt […], durch welches der eine Socius seine beschränkte Haftbarkeit auch Dritten gegenüber zur Geltung bringen könne und doch zugleich das Publikum vor Nachtheil behütet werde. Hieraus folge mit Nothwendigkeit, daß so lange, als dieses im Gesetze legalisirte Verfahren nicht beobachtet worden, die Kontrahenten so anzusehen seien, als hätten sie eine offene Gesellschaft ohne weitere Modifikation verabredet.“67 Diese Haftung „ist auch nicht zu entbehren, weil sie das wirksamste Mittel bildet, um die schleunige Eintragung in das Handelsregister und hierdurch eine sichere Grundlage für das Verhältniß zu Dritten herbeizuführen.“68 Da aber „der Kommanditist vielleicht nicht immer im Stande sein werde, den Komplementar zur rechtzeitigen Vornahme der Eintragung zu bewegen“,69 ist die „Haftung von dem […] Erfordernisse der Zustimmung des Kommanditisten zum Geschäftsbeginn abhängig“,70 und der Kommanditist haftet nicht unbeschränkt, wenn „dem Dritten bekannt gewesen [war], daß der Kommanditist nur beschränkt haften wolle“.71

64

65 66

67

68

I.d.S. nachdrücklich Lehnen S. 343 ff, dort S. 49 ff, 70 ff zu den heute vertretenen Normzwecken; zurückhaltender, aber ähnlich eingehend zuvor A. Meyer S. 282 f. Dies betont Westermann/Wertenbruch Rn I 3102. Motive zu Art. 145, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, Motive S. 77. Lutz Protokolle, Bd. 9, S. 4357; i.d.S. auch BGHZ 82, 209, 213; diese Struktur- und Zweckerwägung hervorhebend Frenz MittRhNotK 1988, 1, 6; K. Schmidt GmbHR 2002, 341, 343; ähnlich 3. Aufl. § 176 Anm. 2 (Schilling); Ensthaler/Fahse § 176 Rn 2; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 1; Heymann/Horn § 176 Rn 1; HK/Stuhlfelner § 176 Rn 1; J. Meyer S. 134. Gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 104; Bd. 2/2, S. 1046. Diese Druckfunktion für heute angesichts des Haftungsregimes der GbR

69 70

71

hervorhebend K. Schmidt GmbHR 2002, 341, 344; Mattheus/Schwab ZGR 2008, 65, 75 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 1; Koller/Roth/Morck/Koller § 176 Rn 2; Oetker/Oetker § 176 Rn 1; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 1; Westermann/Wertenbruch Rn I 3102; als konsentiert beurteilt bei J. Meyer S. 133. Bei Heymann/Horn § 176 Rn 1 erschien die Druckfunktion noch als von der Vertrauensschutzfunktion (s. die Nachw. in Fn 59) verdrängt; ebenso zuvor die Darstellungen bei Priester BB 1980, 911, 912; Crezelius BB 1983, 5, 7 f; Axer S. 192 ff (dessen eigenes Konzept S. 306 f); krit. zu diesem Anschauungswandel Knobbe-Keuk FS Stimpel, S. 187 ff. Lutz Protokolle, Bd. 9, S. 4538. Gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 104; Bd. 2/2, S. 1046. Lutz Protokolle, Bd. 9, S. 4539.

Jan Thiessen

601

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

III. Anwendungsbereich § 176 gilt grundsätzlich für alle Formen der KG und nach der hier vertretenen Auffassung darüber hinaus u.U. für die kannkaufmännische GbR (Rn 36 ff). Bei der Kapitalgesellschaft & Co KG (Rn 136 ff) ist oft die Einrede der Kenntnis des Gläubigers gemäß § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 gegeben, weil eine solche Gesellschaft i.d.R. neben der Komplementärgesellschaft nur Kommanditisten hat (Rn 138 ff). Grundsätzlich ist § 176 auch bei Publikumsgesellschaften anwendbar (§ 161 Rn 234 30 [Casper]).72 Doch hat sich die Rechtslage seit einer diesbezüglichen beiläufigen Aussage des BGH73 geändert. Zum einen ist heute weitgehend anerkannt, dass die korrekte Firmierung als GmbH & Co KG den Gläubigern die haftungsbeschränkende Kenntnis i.S.d. § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 vermittelt, dass die übrigen Gesellschafter Kommanditisten seien (Rn 139). Soweit es sich bei Publikumsgesellschaften um GmbH & Co KG handelt, trifft die Kommanditisten also nur noch bei unzureichender Firmierung das Risiko unbeschränkter Haftung.74 Zum anderen ist auf die Sonderregeln des Kapitalanlagegesetzbuches zu verweisen. Bei geschlossenen Investmentkommanditgesellschaften können die Kommanditisten dem Geschäftsbeginn i.S.d. § 176 Abs. 1 S. 1 nicht vor Eintragung zustimmen (§ 152 Abs. 5 KAGB, s. § 161 Rn 28, 271 [Casper]). Bei offenen und geschlossenen Investmentkommanditgesellschaften wird der Eintritt eines Kommanditisten (§ 176 Abs. 2) kraft Gesetzes erst mit Eintragung des Kommanditisten wirksam (§§ 127 Abs. 4, 152 Abs. 4 KAGB, s. § 161 Rn 270 [Casper]). In den genannten Konstellationen ist somit das Risiko einer unbeschränkten Inanspruchnahme des Kommanditisten aus § 176 ausgeschlossen.75 Ein Inanspruchnahmerisiko bestand in der Vergangenheit vor allem nach § 172 Abs. 4, wenn ein als KG geführter Fonds gewinnunabhängige Ausschüttungen an eingetragene Kommanditisten vornahm, aber auch nach § 176, wenn die Kommanditisten nicht eingetragen waren.76

29

IV. Geschäftsbeginn vor Eintragung (Abs. 1 S. 1) 31

Der Geschäftsbeginn (Rn 43) vor Eintragung (Rn 61 ff) der Gesellschaft (Rn 32 ff) ist die Grundkonstellation der unbeschränkten Kommanditistenhaftung (§ 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 1). Ist die Gesellschaft eingetragen, sind es bei korrekter Anmeldung und Eintragung auch die Gründungskommanditisten (§ 162 Abs. 1). Deren Haftung ist dann nach §§ 171, 172 beschränkt. Solange die Gesellschaft nicht eingetragen ist, haften die Kommanditisten wie Komplementäre (Rn 93 ff), sofern nicht der betreffende Gläubiger die Kommanditistenstellung des in Anspruch zu nehmenden Gesellschafters kannte (§ 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2, s. Rn 68 ff).

72

73 74

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 22; Oetker/Oetker § 176 Rn 54; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 54; Westermann/Wertenbruch Rn I 3106; zweifelnd MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 49; dem zust. Henssler/Strohn/ Gummert § 176 Rn 29. BGHZ 82, 209, 213. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 22; Westermann/Wertenbruch Rn I 3106.

602

75

76

Vgl. Freitag NZG 2013, 329, 335; Zetzsche AG 2013, 613, 625; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 56. Vgl. OLG Hamm GWR 2011, 158 m. Anm. Faerber/Garbe = EWiR 2011, 385 m. Anm. Gehling; näher ders. BB 2011, 73, 75 f, 79 f. Nach der Vorinstanz LG Dortmund Urt. v. 25.5.2010 – 3 O 552/09 – juris Rn 37 waren die Anleger auf ein Haftungsrisiko aus § 176 im Prospekt hingewiesen worden.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

1. Gesellschaft a) Neu gegründete KG. § 176 Abs. 1 S. 1 betrifft unmittelbar eine neu gegründete 32 KG i.S.d. § 161 Abs. 1, die aber noch nicht infolge Anmeldung gemäß § 162 Abs. 1 eingetragen ist. Mit Blick auf den Normtext des § 161 Abs. 1 ergibt sich hier ein scheinbarer Widerspruch in sich, da § 161 Abs. 1 von einem Kommanditisten spricht, dessen Außenhaftung „auf den Betrag einer bestimmen Vermögenseinlage beschränkt ist“, während § 176 Abs. 1 S. 1 den Kommanditisten einer unbeschränkten Haftung unterwirft. In § 176 Abs. 1 S. 1 geht es also um eine als KG gegründete Gesellschaft, die alle Voraussetzungen des § 161 Abs. 1 erfüllt77 und der lediglich das in § 161 Abs. 1 vorausgesetzte Merkmal einer haftungsbeschränkenden Eintragung (§ 172 Abs. 1) aufgrund Anmeldung (§ 162 Abs. 1) fehlt. Voraussetzung für eine „Gesellschaft“ i.S.d. § 176 Abs. 1 S. 1 ist demnach, dass meh- 33 rere (mindestens zwei) Personen einen Gesellschaftsvertrag geschlossen haben, aufgrund dessen sich (mindestens) einer von ihnen die Rolle eines Komplementärs und (mindestens) ein anderer die Rolle eines Kommanditisten zu übernehmen verpflichtet (vgl. § 161 Rn 27 [Casper]), um ein Handelsgewerbe i.S.d. § 1 Abs. 2 zu betreiben. Von § 176 Abs. 1 werden Kommanditisten erfasst, die an der Gründung beteiligt sind. Treten sie nach Gründung, vor allem aber nach Geschäftsbeginn ein, ist § 176 Abs. 2 einschlägig (Voraufl. § 176 Rn 23 [Schilling]), und zwar unabhängig davon, ob die Gesellschaft selbst bereits eingetragen ist.78 Eine Neugründung ist auch gegeben, wenn ein Kommanditist in das Geschäft eines (istkaufmännischen, § 1 Abs. 2, oder zumindest eingetragenen, §§ 2, 3 Abs. 2) Einzelkaufmanns „eintritt“ und hierdurch eine KG entsteht (§ 28, abgrenzend zu § 176 Abs. 2 s. Rn 108, 135).79 Nicht ausreichend ist die Fortführung eines von einem Formkaufmann (§ 6 Abs. 2) eingebrachten Unternehmens, soweit der Unternehmensgegenstand kein gewerblicher ist (§ 123 Rn 13 [Habersack], Voraufl. § 176 Rn 13 [Schilling]).80 Allerdings ist auf die dann typischerweise vorhandene kannkaufmännische GbR u.U. § 176 analog anzuwenden (Rn 36 ff). Bei einer Verschmelzung, Spaltung oder Ausgliederung zur Neugründung (§§ 36 ff, 135 ff, 158 ff UmwG) kann eine neue KG entstehen, jedoch erst mit Eintragung (§§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 UmwG). Der Fall des § 176 Abs. 1 kann hier nicht eintreten.81 Zur hypothetischen Fehleintragung eines Kommanditisten oder von dessen Haftsumme s. Rn 63 ff. Nach innen ist die Gesellschaft also wirksam als KG errichtet und damit „Gesell- 34 schaft“ i.S.d. § 176 Abs. 1 S. 1, soweit die Voraussetzungen des § 161 Abs. 1 mit Ausnahme der Eintragung erfüllt sind. Abweichende Vorschläge, dass eine KG als solche bis zu ihrer Eintragung nicht existiere82 oder der Gesellschaftsvertrag ganz ohne rechtliche

77 78

79

MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 4. AA Heymann/Horn § 176 Rn 2; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 2; J. Meyer S. 135; Potsch S. 324. Danach soll § 176 Abs. 2 nur für den Beitritt zu einer eingetragenen KG gelten. Dies ist aber wegen §§ 1 Abs. 2, 123 Abs. 2, 161 Abs. 2 nicht zwingend. Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Differenzierung nach § 176 Abs. 1 und 2 nur eine Zeitpunktfrage, aber keine Frage sonstiger Tatbestandsmerkmale. Voraufl. § 176 Rn 13 (Schilling); Baumbach/

80 81 82

Hopt/Roth § 176 Rn 5; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 6; Heymann/ Horn § 176 Rn 8; HK/Stuhlfelner § 176 Rn 2; MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 11; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 176 Rn 5; vgl. die Sachverhalte in BGHZ 59, 179, 183; BGHZ 73, 217, 220. BGHZ 59, 179, 183 f. Vgl. Dörrie GmbHR 1996, 245, 249. Art. 144 des Entwurfs nach zweiter Lesung, Lutz Protokolle, Beilagenband I, S. 231.

Jan Thiessen

603

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Wirkung sei,83 sind nicht Gesetz geworden (Rn 14). Unbestritten ist die als KG gegründete Gesellschaft im Innenverhältnis jedenfalls dann als KG wirksam, wenn sie auf den Betrieb eines istkaufmännischen Handelsgewerbes i.S.d. § 1 Abs. 2 gerichtet ist (§ 161 Rn 27 [Casper]). Zur Anwendbarkeit auf eine kannkaufmännische GbR s. sogleich Rn 36 ff. Ob die Gesellschaft nach außen wirksam wird, hängt nach dem Verweis in § 161 35 Abs. 2 vorbehaltlich des § 123 Abs. 2 Hs. 2 zwingend (§ 123 Abs. 3) davon ab, ob sie in das Register eingetragen ist (§ 123 Abs. 1) oder ihre Geschäfte begonnen hat (§ 123 Abs. 2 Hs. 1, s. § 161 Rn 28 [Casper]). Der Fall, dass die Gesellschaft einschließlich der Kommanditisten eingetragen ist, gehört freilich nicht zu § 176 Abs. 1 S. 1, sondern zu §§ 171, 172. Für eine Haftung nach § 176 Abs. 1 S. 1 kommt es darauf an, ob die nach innen wirksam errichtete Gesellschaft (Rn 34) mit Zustimmung (Rn 44 ff) des betreffenden Kommanditisten ihre Geschäfte begonnen hat (Rn 43).

36

b) Kannkaufmännische GbR vor Eintragung als KG (Abs. 1 S. 2). Nach § 176 Abs. 1 S. 2 ist § 176 Abs. 1 S. 1 nicht anwendbar, „soweit sich aus § 2 oder § 105 Abs. 2 ein anderes ergibt“. Die 1897 eingeführte (Rn 20) Vorschrift sollte ursprünglich sollkaufmännische Gesellschaften i.S.d. § 2 a.F. mangels Eintragung von der Anwendung des seinerzeit strengeren Handelsrechts verschonen und dem bürgerlichen Recht unterstellen.84 Dieser Zweck wurde auch 1998 bei der Umstellung des § 2 auf kannkaufmännische Gesellschaften und der Ergänzung für vermögensverwaltende Gesellschaften in § 105 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 (§ 105 Rn 9, 25, 28 ff [Schäfer]) zugrunde gelegt.85 Seit unmittelbar nach der Handelsrechtsreform das Haftungsregime der GbR verschärft wurde (§ 128 Rn 6 [Habersack]), bietet § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 Kommanditisten eine Haftungserleichterung, die Gesellschaftern bürgerlichen Rechts verschlossen ist (Rn 25 aE). Deshalb ist nach der hier vertretenen Auffassung (s. bereits Rn 26 aE, näher sogleich Rn 38) auch die kannkaufmännische GbR i.S.d. §§ 2, 3, 105 Abs. 2, 161 Abs. 2 taugliche „Gesellschaft“ i.S.d. § 176 Abs. 1 S. 1. Dieser ist hier trotz § 176 Abs. 1 S. 2 analog anzuwenden, soweit die Eintragung zumindest von seiten des in Anspruch genommenen Kommanditisten betrieben wird.86 Ob die Eintragung tatsächlich erfolgt, wird mit Blick auf § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 relevant (Rn 74 ff).

83

84

85 86

Art. 146 Abs. 1, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, S. 27. Nahezu gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 13; Bd. 2/2, S. 958. RegE HRefG BT-Drucks. 13/8444, S. 68. Eingehend auch zum Folgenden K. Schmidt GmbHR 2002, 341, 346 f; Lehnen S. 322 ff, 331 ff. Für analoge Anwendung: auf die eintragungswillige Gesellschaft MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 7, 9; auf die zur Eintragung angemeldete Gesellschaft Dauner-Lieb FS Lutter, S. 835, 839, 848 f; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 2 f; Westermann/Wertenbruch Rn I 3111; für die vor Eintragung begründeten Verbind-

604

lichkeiten der zuletzt tatsächlich eingetragenen Gesellschaft Potsch S. 340 ff; ohne Einschränkung mit Blick auf Anmeldung und Eintragung Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 5 f; i.E. ähnliche Ansätze bei Ulmer ZIP 1999, 554, 560 f; Wagner NJW 2001, 1110, 1112; Jacobs DB 2005, 2227, 2230 f; A. Meyer S. 268 ff, 287 ff, in direkter Anwendung von § 176 Abs. 1 S. 2; ders. BB 2008, 628, 632 ff; Wachter ZErb 2008, 122, 125, jeweils mit krit. Überblick über den Meinungsstand; tendenziell auch H. P. Westermann FS Konzen S. 957, 968 f; aA Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rn 6; Clauss/Fleckner WM 2003, 1790, 1793 ff; Ensthaler/Fahse § 176 Rn 7; HK/Stuhlfelner § 176 Rn 4, 8; Koller/Roth/Morck/Koller § 176 Rn 6; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 88;

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

Anders als im Fall der istkaufmännischen KG (Rn 33) ist allerdings die Gesellschaft in 37 den Fällen der §§ 2, 3 Abs. 2, 105 Abs. 2, 161 Abs. 2 im Innenverhältnis nicht schon als KG entstanden, sobald der Gesellschaftsvertrag mit den Merkmalen des § 161 Abs. 1 geschlossen worden ist (§ 161 Rn 27 [Casper], str.). Zwar ist die Gesellschaft auf den Betrieb eines Handelsgewerbes „gerichtet“ (§ 161 Abs. 1), wenn sie die Eintragung als KG anstrebt. Doch treten die Wirkungen der §§ 2, 3 Abs. 2, 105 Abs. 2 erst mit Eintragung ein.87 Hiervon ist schon wegen des nicht notwendig gewerblichen Unternehmensgegenstandes nach §§ 3, 105 Abs. 2 (§ 3 Rn 7 f [Oetker], § 105 Rn 28 ff [Schäfer]) auch für die Frage, ob im Innenverhältnis eine KG entsteht, nicht abzuweichen.88 Soweit eine GbR nicht eingetragen werden kann (§ 105 Rn 30 [Schäfer], str.), ist § 176 (auch) nicht (analog) anwendbar.89 Im Rahmen des § 176 Abs. 1 stellt sich jedoch eine andere Frage. Es geht darum, ob 38 der ‚Möchte-gern‘-Kommanditist, der nur beschränkt haften würde, wenn er schon eingetragen wäre, mangels Eintragung unbeschränkt haftet und ob er des Schutzes des § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 bedarf. Dies trifft – ungeachtet des § 176 Abs. 1 S. 2 – auch auf die Kommanditisten einer kannkaufmännischen GbR zu, deren angestrebte Eintragung bislang nur an der Obstruktion der Mitgesellschafter (vgl. Rn 28) gescheitert ist. Ob dies der Fall ist, lässt sich durch den Gesellschaftsvertrag feststellen. Dieser kann zwar formfrei, aber nur hypothetisch auch konkludent geschlossen werden, da andernfalls die Rollen der Beteiligten kaum feststellbar wären (§ 172 Rn 25). Strebt der prospektive Kommanditist die Eintragung an, wird er in aller Regel ein Exemplar des ursprünglichen schriftlichen Gesellschaftsvertrags vorlegen können, das Manipulationen seitens der anderen Gesellschafter (vgl. Rn 28) vorbeugt. Überdies ist kaum vorstellbar, aus welchen Gründen die Mitgesellschafter die Eintragung der Gesellschaft geradezu blockieren sollten,90 sofern sie nicht plötzlich das ‚Licht‘ des Registers scheuen oder an einer Zusammenarbeit mit dem eintragungswilligen Gesellschafter nicht mehr interessiert sind. Das österreichische Recht hat in § 162 Abs. 2 UGB sogar den umgekehrten – wohl ebenfalls seltenen – Fall adressiert, dass der Kommanditist die Eintragung hintertreibt, wenn hiervon sein Eintritt abhängt (Rn 22, 60). Ergibt sich jedoch aus dem Gesellschaftsvertrag, dass die Gesellschaft nicht eingetragen werden soll, unterliegt sie unabhängig von der intern maßgeblichen (§ 109 Rn 18 [Schäfer]) Risikoverteilung dem Recht, dessen Voraussetzungen sie erfüllt (§ 105 Rn 15, 27 [Schäfer]).91 Demnach haften die Gesellschafter einer kannkaufmännischen, aber ‚will-nicht-kaufmännischen‘ GbR persönlich unbeschränkt (§ 128 Rn 6 [Habersack]). Diese in der Rechtsprechung erst ab 1999/2001 anerkannte Haftung92 konnte der Gesetzgeber des § 176 Abs. 1 S. 2 i.d.F. von 1998 nicht berücksichtigen, als er kannkaufmännische GbR von der Anwendung des § 176 Abs. 1

87

Peetz GmbHR 2003, 470; noch vor dem HRefG Voraufl. § 176 Rn 12 (Schilling); Heymann/Horn § 176 Rn 2, 8; noch vor dem Rechtsprechungswandel zur GbR ab BGHZ 142, 315 Wackerbarth ZGR 1999, 365, 375 ff; wohl auch Henssler/Strohn/ Gummert § 176 Rn 4; Oetker/Oetker § 176 Rn 5, 38; im Grundsatz gegen die Analogie, doch bezüglich eines Meinungsumschwungs abwartend Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 176 Rn 4. Dies betont BFHE 225, 85 = ZEV 2009, 356, 357 m. krit. Anm. Wachter ZEV 2009, 358 f.

88

89

90 91 92

Insoweit trotz der Handelsrechtsreform 1998 noch relevant BGHZ 59, 179, 181 ff; zur Begründung des § 176 Abs. 1 S. 2 n.F. BT-Drucks. 13/8444, S. 68. Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 5; Reiff ZIP 1999, 1329, 1331 f; Karl BB 2010, 1311, 1315; aA Mülbert AcP 199 (1999) 38, 101. Vgl. demgegenüber für den Gesellschafterbeitritt K. Schmidt GmbHR 2002, 341, 343. MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 4. BGHZ 142, 315, 318 ff; BGHZ 146, 341, 358.

Jan Thiessen

605

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

S. 1 ausnahm (Rn 20). Dies rechtfertigt es, § 176 Abs. 1 S. 1 und insbesondere dessen 2. Halbsatz auf eine kannkaufmännische GbR analog anzuwenden.93

39

c) Sonstige Gesellschaftsformen. Andere Rechtsformen als eine neu gegründete KG (Rn 22 ff) oder eine kannkaufmännische GbR auf dem Weg zur Eintragung als KG (Rn 36 ff) unterfallen nicht § 176 Abs. 1, wohl aber u.U. § 176 Abs. 2, wenn eine bestehende Gesellschaft durch Eintritt eines Gesellschafters als Kommanditisten in eine KG umgewandelt wird (Rn 107).

40

d) Schein-KG und Scheinkommanditist. Für die haftungsbegründende (entsprechende) Anwendung des § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 auf eine Schein-KG oder einen Scheinkommanditisten besteht jedenfalls kein Bedürfnis mehr, seit die unbeschränkte akzessorische Haftung auch bei der GbR das Grundmodell der Haftung ist (§ 128 Rn 6 [Habersack]) und dementsprechend auch zu Lasten der Scheingesellschaft(er) wirkt (§ 105 Rn 371 [Schäfer]).94 Unabhängig von der Veränderung des Haftungsregimes der GbR ist es aber nicht gerechtfertigt, eine beschränkte Kommanditistenhaftung auf den bloßen Rechtsschein einer KG oder eines Kommanditisten zu stützen.95 Zwar muss ein Gläubiger, der annimmt, einer KG oder einem Kommanditisten gegenüber zu stehen, damit rechnen, dass die Gesellschaft samt Kommanditisten eingetragen sei und ihm deshalb nur beschränkt haftende Kommanditisten gegenüber stünden.96 Dann aber würde die Rechtsscheinhaftung nicht den Gläubiger, sondern den Scheinkommanditisten schützen.97 Denn als realer, aber nicht eingetragener Kommanditist könnte der Gesellschafter die unbeschränkte Haftung nur abwenden, wenn der Gläubiger die Kommanditistenstellung des Gesellschafters kannte (§ 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2, s. Rn 68 ff).98 Privilegiert man Schein-KG oder Scheinkommanditisten, müsste es für die haftungsbe41 schränkende Kenntnis bei direkter Anwendung des § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 genügen, dass die Gesellschaft bei Begründung der Verbindlichkeit als KG firmiert.99 Das Merkmal der

93 94

95

S. die in Fn 86 eingangs Genannten. MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 7; Koller/Roth/Morck/Koller § 176 Rn 7 f; Wagner NJW 2001, 1110, 1111; Westermann/Wertenbruch Rn I 3105; Potsch S. 300; tendenziell wohl auch Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 2; eingehend zu möglichen Varianten Clauss/Fleckner WM 2003, 1790, 1795 ff. Für eine analoge Anwendung noch OLG Nürnberg WM 1961, 124, 126. So aber BGHZ 61, 59, 66 f; BGHZ 69, 95, 98 f; BGH WM 1978, 1151; BAG, Urt. v. 13.5.1986 – 3 AZR 64/85 – juris Rn 14 ff; dem zust. Voraufl. § 176 Rn 14 (Schilling); Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rn 3, 7; Ensthaler/Fahse § 176 Rn 8; Heymann/Horn § 176 Rn 2 f, 10; Oetker/Oetker § 176 Rn 6; Kolhosser ZGR 1976, 231, 232 ff; Stock DStR 1991, 385, 387; Teichmann/Schick JuS 1975, 18, 22; unmittelbar vor dem Rechtsprechungswandel zur GbR auch Wackerbarth ZGR 1999, 365, 383 ff; wohl auch Petersen/

606

96

97

98 99

Rothenfußer GmbHR 2000, 801, 806; ebenso Voraufl. § 176 Rn 14 (Schilling) anders noch 3. Aufl. § 176 Anm. 19 (Schilling); differenzierend nach bestehender und nicht bestehender Gesellschhaft Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 3 f; HK/Stuhlfelner § 176 Rn 8; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 176 Rn 7; wohl auch Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 4 f. So im Ausgangspunkt zutr. Voraufl. § 176 Rn 14 (Schilling); aA Flume FS H. Westermann, S. 119, 137 f: Durch Auftreten als KG vor Eintragung werde der Rechtsschein einer nicht eingetragenen KG begründet. Beyerle BB 1975, 944, 946 f; Crezelius BB 1983, 5, 7; Schlegelberger/K. Schmidt § 176 Rn 5; Dauner-Lieb FS Lutter, S. 843, 844; Lehnen S. 338; i.E. auch Koller/Roth/Morck/ Koller § 176 Rn 8. Vgl. Schlegelberger/K. Schmidt § 176 Rn 5 f. Dahin tendierend Lieb ZHR 141 (1977) 374, 379.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

Kenntnis wird jedoch nahezu unbestritten im Sinne positiver Kenntnis von der Kommanditistenstellung des in Anspruch zu nehmenden Gesellschafters interpretiert (Rn 71). Hiernach könnte eine Haftungsbeschränkung dem Scheinkommanditisten allenfalls zugute kommen, wenn der Gläubiger gerade den betreffenden Gesellschafter als Scheinkommanditisten oder aber alle Scheinkomplementäre kennt, so dass alle anderen Gesellschafter (Schein-)Kommanditisten sein müssen, oder es sich um eine scheinbare Kapitalgesellschaft & Co KG handelt. Diese anerkannten Fallgruppen haftungsbeschränkender Gläubigerkenntnis (Rn 71) passen aber auf den Scheinkommanditisten jedenfalls dann nicht, wenn man wie hier annimmt, dass sich auch der tatsächliche Kommanditist auf die Einrede gemäß § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 nur berufen kann, wenn er von seinen Mitgesellschaftern bei der Anmeldung zur Eintragung behindert wird (Rn 74 ff). Dies spricht dafür, den Scheinkommanditisten (einer tatsächlichen oder scheinbaren KG) ohne Einrede unbeschränkt analog § 128 haften zu lassen. Beschränkt haftete vor der Handelsrechtsreform 1998 ein Scheinkommanditist nur, 42 wenn eine GbR als KG eingetragen war, obwohl sie kein Gewerbe betrieb und deshalb nicht eintragungsfähig war.100 Wegen § 105 Abs. 2 wird es sich heute in einem solchen Fall um eine KG handeln (vgl. § 105 Rn 28 ff, 32 [Schäfer]). Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, dass eine als KG gegründete Gesellschaft kraft Rechtsformzwangs zur GbR absinkt (§ 105 Rn 15, 27 [Schäfer]), dort aber das für die KG vereinbarte Vertretungsregime anwendbar bleibt und die handelnde Person keine Gesellschaftsverbindlichkeit, folglich auch keine Haftung gemäß § 176 begründen kann (§ 170 Rn 41 f).101 In diesem Fall kann die handelnde Person auch nach Änderung der Rechtsprechung zum Haftungsregime der GbR (§ 128 Rn 6 [Habersack]) eine Haftung aus § 179 BGB treffen.102 Dieser spezielle Fall beschränkter Vertretungsmacht lässt sich aber nicht zum Schutz nicht eingetragener Kommanditisten verallgemeinern.103 2. Geschäftsbeginn. Ob die Gesellschaft ihre Geschäfte begonnen hat, ist nach den 43 gleichen Grundsätzen zu beurteilen wie bei der OHG (§ 123 Rn 13, 16 ff [Habersack]). 3. Zustimmung – Eintritt erst mit Eintragung a) Grundsatz – Verhältnis zu § 123 Abs. 2. Nach § 176 Abs. 1 S. 1 haftet ein Kom- 44 manditist unbeschränkt nur, wenn er „dem Geschäftsbeginne zugestimmt“ hat, wobei eine konkludente Zustimmung genügt (Rn 46). Hiernach kann der Kommanditist seine Haftung nach außen allein durch sein Agieren im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern steuern. Verweigert er die Zustimmung, kann er seine unbeschränkte Haftung nach § 176 Abs. 1 S. 1 von vornherein ausschließen, ohne im Register eingetragen zu sein und ohne dass der einzelne Gläubiger seine Kommanditistenstellung und seine Haftsumme kennt. Diese Konsequenzen führen zu Auslegungs- und Anwendungsproblemen, insbesondere vor dem Hintergrund der Frage, ob und wie der nicht zustimmende Kommanditist dann überhaupt haftet.104

100

101

BGHZ 113, 216, 219 f; BGH Urt. v. 23.9.1991 – II ZR 15/91 – juris Rn 11 = EWiR 1991, 1101 m. zust. Anm. Uhlenbruck. BGH WM 1972, 21, 22; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 4; aA Flume FS H. Westermann, S. 119, 138.

102

103

104

Vgl. BGHZ 63, 45, 48 f; Baumbach/Hopt/ Roth § 176 Rn 8; Ensthaler/Fahse § 176 Rn 9; Heymann/Horn § 176 Rn 10. Erwogen bei Lieb ZHR 141 (1977) 374, 378 zu Beyerle S. 153 f; zweifelnd Kornblum S. 251. Näher Lehnen S. 166 ff.

Jan Thiessen

607

§ 176 45

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Für die Verfasser des HGB 1897 (s. bereits Rn 17) gab das Zustimmungserfordernis den Ausschlag, um die unbeschränkte Haftung des nicht eingetragenen Kommanditisten – gemessen am Grundsatz der Privatautonomie105 – legitimieren zu können: „Wird die Haftung von dem im Handelsgesetzbuche nicht ausdrücklich erwähnten Erfordernisse der Zustimmung des Kommanditisten zum Geschäftsbeginn abhängig gemacht, so kann in der Haftung eine unbillige Härte nicht gefunden werden“.106 Unterstellt wurde hier also, dass bereits Art. 163 Abs. 3 ADHGB die unbeschränkte Haftung des Kommanditisten von dessen Zustimmung zum Geschäftsbeginn abhängig machte. Dies entsprach der Rechtsprechung des Reichsoberhandelsgerichts, das eine Zustimmung aller Gesellschafter zuvor bereits für den außenwirksamen Geschäftsbeginn der OHG vorausgesetzt hatte (Art. 110 Abs. 1 ADHGB).107 Dementsprechend nimmt die bis heute hM zur OHG einen Geschäftsbeginn i.S.d. § 123 Abs. 2 nur an, wenn alle Gesellschafter dem Geschäftsbeginn mindestens konkludent zugestimmt haben (§ 123 Rn 20 [Habersack]). Die Gegenansicht, die allein auf die wirksame Gründung und die Geschäftsführungsund Vertretungsbefugnis der handelnden Gesellschafter abstellt,108 führt zu praktisch gleichen Ergebnissen, weil derjenige, welcher der (Einzel-)Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Mitgesellschafter zustimmt, konkludent auch deren Ausübung zustimmt (§ 123 Rn 20 aE [Habersack]).109 Insoweit ergibt sich zwischen der Auslegung von § 123 Abs. 2 (auch i.V.m. § 161 Abs. 2) und derjenigen des § 176 Abs. 1 S. 1 mit Blick auf die Notwendigkeit einer allseitigen Zustimmung zum Geschäftsbeginn (§ 161 Rn 28 [Casper]) also kein Unterschied (vgl. aber noch Rn 46 ff).110 Doch stellt § 176 klar, dass das Zustimmungserfordernis zum Geschäftsbeginn sich nicht gemäß §§ 123 Abs. 2, 161 Abs. 2 auf die Komplementäre beschränkt,111 sondern auch und gerade den Kommanditisten zusteht (§ 161 Rn 28 [Casper]). b) Folgen der Zustimmungsverweigerung

46

aa) Verweigerung als auslegungsbedürftige Erklärung. Der Kommanditist muss seine Verweigerung ausdrücklich artikulieren, da andernfalls die äußeren Umstände, insbesondere wenn einer der Gesellschafter ein aktives Unternehmen einbringt, häufig auf eine allseitige konkludente Zustimmung zum Geschäftsbeginn oder zumindest dessen Duldung hindeuten werden.112 Die Zustimmung wird deshalb die Regel, die Verweigerung

105 106

107

108

Oetker/Oetker § 176 Rn 13. Gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/ Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 104; Bd. 2/2, S. 1046. ROHGE 12, 406, 409 ff; ROHGE 23, 280, 285; ebenso Hahn ADHGB, 3. Aufl. 1877, Art. 110 § 4, Art. 163 § 5; zu beiden Entscheidungen Lehnen S. 169. Allerdings war in der handelsrechtlichen Sachverständigenkommission bei der Beratung des ersten HGB-Entwurfs von 1895 umstritten, ob der spätere § 123 Abs. 2 nicht um das im späteren § 176 Abs. 1 S. 1 enthaltene Zustimmungserfordernis ergänzt werden müsse, Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. II/1, S. 322, hierzu noch unten Rn 55. MünchKommHGB/K. Schmidt § 123 Rn 10.

608

109 110

111

112

Zu § 176 Abs. 1 S. 1 Dauner-Lieb FS Lutter, S. 835, 843 f. Lehnen S. 170 ff; krit. zu dieser Gleichsetzung, die das Zustimmungserfordernis in § 176 Abs. 1 obsolet mache, Heidel/Schall/ Schall/Warmer § 176 Rn 7. So (allerdings nur für den Geschäftsbeginn als solchen, nicht für die Haftung des Kommanditisten) Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 176 Rn 10; dem zust. Westermann/Wertenbruch Rn I 3108; Schäfer GesR, § 12 II 1 Rn 5; dagegen Lehnen S. 170 f mit Fn 108. Voraufl. § 176 Rn 5 (Schilling); Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 10; Ensthaler/Fahse § 176 Rn 3; Henssler/ Strohn/Gummert § 176 Rn 9, 31; Heymann/ Horn § 176 Rn 3; HK/Stuhlfelner § 176

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

die Ausnahme sein. Was gewollt ist, ergibt sich ebenso aus der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre. Verweigert ein Kommanditist, d.h. ein Vertragspartner des Gesellschaftsvertrages, der 47 dort für diese Kommanditistenrolle vorgesehen ist,113 seine Zustimmung zum Geschäftsbeginn, so liegt darin ebenso wie in der Erteilung der Zustimmung eine auslegungsbedürftige (§§ 133, 157 BGB) rechtsgeschäftliche Erklärung.114 Bei der Zustimmung i.S.d. § 176 Abs. 1 S. 1 handelt es sich um keine unechte Zustimmung wie bei der „Zustimmung“ zu einer Geschäftsführungsmaßnahme (§§ 115 Abs. 2, 116 Abs. 2) oder einem Gesellschafterbeschluss (§ 119 Abs. 1)115 oder wie bei einem Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats (§ 111 Abs. 4 S. 2). Bei diesen klassischen Fallgruppen einer unechten Zustimmung116 geht es allein um das Innenverhältnis der Gesellschaft, während bei der Zustimmung zum Geschäftsbeginn oder deren Verweigerung die Erklärung jedes einzelnen Gesellschafters Rechtsfolgen nach außen hat (Voraufl. § 176 Rn 6 [Schilling]). Deshalb wird man, wenn man eine rechtsgeschäftliche Erklärung ablehnt, zumindest von einer geschäftsähnlichen Handlung ausgehen und §§ 133, 157, 182 ff BGB analog anwenden dürfen.117 Allerdings verweigert der Kommanditist nicht schlechthin die Einwilligung zu einem 48 noch zu schließenden Vertrag oder die Genehmigung zu einem bereits geschlossen Vertrag,118 sondern zu einer gemeinsamen Entscheidung der Gesellschafter, die im Gesellschaftsvertrag oder infolge des Gesellschaftsvertrags notwendig zu treffen ist. Dies folgt aus dem Gesellschaftszweck einer (jedenfalls in Zukunft) unternehmenstragenden Gesellschaft, und zwar unabhängig davon, dass der Geschäftsbeginn nicht mehr anmeldepflichtig ist (vgl. § 106 Abs. 2 Nr. 3 a.F., dazu 4. Aufl. § 106 Rn 23 [Ulmer]).119 Indem die hM zu § 123 Abs. 2 und der Gesetzgeber in § 176 Abs. 1 S. 1 dem Zustimmungserfordernis besondere Bedeutung für den Geschäftsbeginn geben, wird der Gesellschaftsvertrag als solcher durch die Verweigerung der Zustimmung zum Geschäftsbeginn nicht im Ganzen in Frage gestellt (anders sonst § 139 BGB).120 Die Verweigerung der Zustimmung wirkt sich aber auf die Außenwirksamkeit der Gesellschaft bzw. die Außenhaftung des Kommanditisten aus. Der die Zustimmung verweigernde Kommanditist will nicht primär aus

113

114

115

Rn 5; MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 12; Oetker/Oetker § 176 Rn 14 f, zweifelnd allerdings zur bloßen Duldung, aber ähnliches Ergebnis über § 242 BGB; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 15; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 92; Westermann/Wertenbruch Rn I 3108; für den Geschäftsbeginn BGH ZIP 1984, 1196, 1197; für den Eintritt i.S.d. § 176 Abs. 2 RGZ 128, 172, 180; BGHZ 82, 209, 211. Dies ist nicht identisch mit einer bereits durch Gesellschaftsvertrag begründeten Gesellschafterstellung, aA Schäfer Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2013, § 12 II 1 Rn 5. Für die Zustimmung als solche Oetker/Oetker § 176 Rn 16; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 176 Rn 15. So aber wohl Dauner-Lieb FS Lutter, S. 835, 843 f.

116 117

118 119

120

Staudinger/Gursky Vorbemerkungen zu §§ 182–185 Rn 7 f. Für geschäftsähnliche Handlung, aber gegen Analogie Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 9. Zu den unterschiedlichen Konsequenzen Staudinger/Gursky § 182 Rn 35 ff. Vgl. zur Aufhebung den nicht weiterverfolgten Bundesratsentwurf BT-Drucks. 15/1491, S. 31, insoweit mit knapperer Begründung übernommen in die Beschlussempfehlung des BT-Rechtsausschusses BT-Drucks. 15/3482, S. 25. Die Trennung von Gesellschaftsvertrag und Zustimmung betont auch MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 12; ebenso für den Eintritt i.S.d. § 176 Abs. 2 bereits RGZ 128, 172, 180.

Jan Thiessen

609

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

der Gesellschaft ausscheiden, sondern er will ihr noch nicht – jedenfalls nicht mit Wirkung nach außen – angehören.121 Dieser Wille muss freilich mit dem Willen der Mitgesellschafter korrespondieren.

49

bb) Auslegung der Zustimmungsverweigerung als aufschiebend bedinger Eintritt. Verweigert der Kommanditist die Zustimmung zum Geschäftsbeginn, so ist dies nach der hier vertretenen Auffassung als Angebot eines auf den Zeitpunkt der Eintragung aufschiebend bedingten Eintritts zu interpretieren (s. bereits Rn 26, § 173 Rn 76).122 Dieses Angebot nehmen die Mitgesellschafter an, indem sie entweder gemeinsam mit dem anzumeldenden Kommanditisten (§§ 108, 161 Abs. 2, s. § 162 Rn 5 [Casper]) die Eintragung auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrags betreiben oder aber den ohne seine Zustimmung wirksamen (Rn 48) Gesellschaftsvertrag ohne seine Eintragung, vor allem aber ohne ihn praktizieren. In beiden Fällen wird der Kommanditist mangels Eintragung (noch) nicht Gesell50 schafter (oder er ist es bis zur Eintragung nicht mehr). Denn einerseits können die Mitgesellschafter die fehlende Zustimmung wegen § 176 Abs. 1 S. 1 nicht zu seinen Lasten ignorieren (§ 162 Rn 28 [Casper]). Andererseits kann der Kommanditist mit seiner Verweigerung zwar die eigene Mitgliedschaft aufhalten, nicht aber die anderen Gesellschafter, welche den wirksamen Gesellschaftsvertrag umsetzen, soweit dort der Geschäftsbeginn oder die Zustimmung dazu nicht geregelt ist (näher Rn 54). Daher empfiehlt es sich, einen Beginn der Geschäfte nicht vor Eintragung bereits im Gesellschaftsvertrag zu vereinbaren (s. auch Rn 53).123 Besteht Dissens über den Geschäftsbeginn, sollte die beim Eintritt in eine bestehende Gesellschaft (§ 176 Abs. 2) allgemein anerkannte (Rn 128) Bedingungslösung – Eintritt erst mit Eintragung unter zwischenzeitlicher treuhänderischer oder stiller Beteiligung – hinsichtlich der zögernden Kommanditisten auch bei Gründung einer neuen Gesellschaft praktiziert werden. Gegen die hier vorgeschlagene Auslegung lässt sich nicht vorbringen, dass eine Bedin51 gung im Fall des Beitritts zu einer Gesellschaft ausdrücklich erklärt werden müsse.124 Dies ist auch vom BGH so nicht gefordert worden.125 Es genügt, dass die Zustimmung zum Geschäftsbeginn – bei § 176 Abs. 2 zur Geschäftsfortführung (Rn 125 f) – ausdrücklich verweigert wird (Rn 46).

52

cc) Keine Mitgliedschaft – keine Haftung. Wird der Kommanditist auf seine Verweigerung hin nicht (sofort) Gesellschafter (oder ist er es bis zur Eintragung nicht mehr), haftet er nicht nach § 176 Abs. 1 S. 1. Er partizipiert aber auch nicht am Geschäftsergebnis (§§ 167–169),126 auch nicht etwa als stiller Gesellschafter oder Treugeber, weil eine 121

122 123

Vgl. zu dieser Interessenlage mit Blick auf die Entstehung des Art. 163 Abs. 3 ADHGB Huber ZGR 1984, 146, 163 Fn 61; zur Unterscheidung von Mitgliedschaft in der Gesellschaft und Außenwirkung der Gesellschaft im Vergleich zum Kapitalgesellschaftsrecht Schäfer Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 332 f; Schürnbrand AG 2014, 73, 77; vgl. auch Koller/Buchholz DB 1982, 2172 ff. Ähnlich für § 176 Abs. 2 Koller/Buchholz DB 1982, 2172, 2174. MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 12;

610

124

125

126

Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 9; Oetker/Oetker § 176 Rn 18; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 17. Wie hier bereits Koller/Buchholz DB 1982, 2172, 2174, die eine ergänzende Vertragsauslegung annehmen. Auch nicht in BGH Urt. v. 18.6.1979 – II ZR 194/77 – juris Rn 6, BGH WM 1979, 1057, insoweit in NJW 1980, 54 und JZ 1979, 644 nicht abgedruckt. Hat er hingegen Gewinnanteile oder steuermindernde Verlustzuweisungen entgegen-

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

solche – ohne weiteres mögliche – Vereinbarung besonderer Anhaltspunkte bedürfte (Rn 128). Er haftet dann aber auch nicht etwa analog § 128 als GbR-Gesellschafter, weil er mangels Bedingungseintritts noch nicht Gesellschafter ist. Bei dieser Auslegung besteht kein Grund, die Kenntniseinrede des § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 auf den nicht zustimmenden Kommanditisten anzuwenden.127 Ebensowenig besteht aber ein Grund, das Zustimmungserfordernis, das den HGB-Verfassern von 1895–97 als zentral wichtig erschien (Rn 17), wegen des veränderten Haftungsregimes der GbR (§ 128 Rn 6 [Habersack]) aufzugeben.128 Stimmt der Kommanditist dem Geschäftsbeginn zu, haftet er bis zur Eintragung unbeschränkt, stimmt er nicht zu, haftet er nicht. Erst mit seiner Eintragung und damit zugleich seinem Eintritt beginnt die beschränkte Haftung gemäß §§ 171 ff (Rn 99). dd) Sukzessive Außenwirkung der KG. Schon unter der Geltung von Art. 163 Abs. 3 53 ADHGB ist dem Kommanditisten geraten worden, „den Beginn der Geschäfte der Commanditgesellschaft nicht vor erlangter Kenntniß von der Eintragung“ zuzulassen.129 Empfohlen wurde, dass der Kommanditist „den Gesellschaftsvertrag nur mit dem Zusatze abschließt, die Gesellschaft solle erst mit dem Tage der geschehenen und bekannt gemachten Eintragung beginnen“130 oder „vertragsmässig zu bestimmen, dass der Geschäftsbetrieb unter der gemeinschaftlichen Firma nicht vor Eintragung beginnen dürfe“.131 In allen diesen Fällen steht ein Gesellschaftsvertrag, den der Kommanditist mit abgeschlossen hat, neben dessen Verweigerung der Geschäftsaufnahme. Dies ist nicht nur möglich, sondern wird von § 176 Abs. 1 S. 1 geradezu vorausgesetzt (vgl. bereits Rn 48).132 Haben die Mitgesellschafter den Vertrag von Anfang an unter der Prämisse fehlender 54 Zustimmung des Kommanditisten abgeschlossen, sind auch sie selbst daran gebunden, dürfen also nicht ohne den Kommanditisten die Geschäfte aufnehmen. Schwierigkeiten ergeben sich, wenn der Kommanditist den Gesellschaftsvertrag ohne Vorbehalt abschließt. Lässt sich dies als konkludente Zustimmung interpretieren (Rn 46), kann der Kommanditist diese Zustimmung nur bis zum tatsächlichen Geschäftsbeginn widerrufen, da andernfalls die Wirkung des § 176 Abs. 1 S. 1 eingetreten ist.133 Ebenso wird man den Widerruf der Zustimmung zumindest im Innenverhältnis für unzulässig halten, wenn der Kommanditist auf die Haftungsrisiken nach § 176 Abs. 1 S. 1 hingewiesen wurde, da dann die Zustimmung die Risikoübernahme einschließt.134 Zumindest beim Eintritt eines Kommanditisten in eine bestehende Gesellschaft entspricht ein solcher Hinweis guter notarieller Praxis,135 wobei ein Notar aber mangels Formzwangs beim Gesellschaftsver-

127 128

129 130 131

genommen, liegt spätestens darin eine konkludente Zustimmung, jeweils für den Eintritt i.S.d. § 176 Abs. 2 RGZ 128, 172, 180; BGHZ 82, 209, 211. Dazu MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 12 aE. So aber MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 12 aE; näher ders. GesR, § 55 II 1b bb, S. 1611; insoweit wie hier DaunerLieb FS Lutter, S. 835, 843 f. ROHGE 23, 280, 285. Anschütz/Völderndorff ADHGB, 1870, Art. 163 Anm. III. Hahn ADHGB, 3. Aufl. 1877, Art. 163 § 8; im Original hervorgehoben.

132 133

134 135

Ähnlich Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 9. MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 12; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 9; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 9; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 15; i.E. ähnlich Oetker/Oetker § 176 Rn 17: Widerruf möglich, aber ohne Rückwirkung; unklar HK/Stuhlfelner § 176 Rn 5. Schlegelberger/K. Schmidt § 176 Rn 11. Vgl. Frenz MittRhNotK 1988, 1, 9; Gustavus/Böhringer Handelsregister-Anmeldungen, 8. Aufl. 2013, Nr. A62, S. 72 f.

Jan Thiessen

611

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

trag typischerweise erst mit der Anmeldung, nicht schon mit dem Abschluss oder der Änderung des Gesellschaftsvertrags befasst ist (§ 12 Rn 24 ff, 47 ff [Koch], § 162 Rn 8 [Casper], § 172 Rn 26, 29). Auch wenn aber der Kommanditist rechtzeitig seine Zustimmung widerrufen hat, 55 kann er gleichwohl die Mitgesellschafter, die von einem sofortigen Geschäftsbeginn ausgehen durften, nicht einseitig an der Geschäftsaufnahme hindern, auch nicht an der Geschäftsaufnahme „unter der gemeinschaftlichen Firma“. Zwar kann der Gesellschaftsvertrag haftungsvermeidend136 etwa die Firmierung unter der bisherigen einzelkaufmännischen Firma eines in die Gesellschaft eingebrachten Unternehmens vorsehen.137 Doch ist dies im hier problematischen Fall gerade nicht geschehen. Nehmen die Gesellschafter ohne den Kommanditisten die Geschäfte auf, handeln sie wegen des Rechtsformzwangs (§ 105 Rn 15, 27, 56 [Schäfer]) in der Rechtsform, welcher ihr Handeln entspricht: bei istkaufmännischem Gewerbe als OHG oder – bei Beteiligung geschäftswilliger Kommanditisten – als KG, sonst als GbR. Ist der geschäftsunwillige Kommanditist der einzige Kommanditist, entsteht die KG nach innen und nach außen erst, wenn sein Eintritt nach der hier vertretenen Auffassung (Rn 49 f) mit Eintragung wirksam wird. Dass hiernach „die Wirkung eines Beginns der Geschäfte, solange die Eintragung nicht erfolgt ist, nur denjenigen Gesellschaftern gegenüber eintritt, die dem Geschäftsbeginne zugestimmt haben“,138 folgt – wenn schon nicht aus § 176 Abs. 1 S. 1 selbst139 – so doch aus der Auslegung des Gesellschaftsvertrags, der Zustimmungsverweigerung des Kommanditisten und des darauf reagierenden Verhaltens der Mitgesellschafter. Der Gesellschafter, der nachträglich seine Zustimmung widerruft, tritt hiermit, wenn die Mitgesellschafter ohne ihn die Geschäfte beginnen, mit deren Billigung aus der Gesellschaft aus, um mit Eintragung wieder einzutreten. Der dem Kommanditisten nach § 176 Abs. 1 S. 1 eingeräumte, haftungsrelevante Zustimmungsvorbehalt lässt dem Kommanditisten und den Mitgesellschaftern keine andere Wahl, es sei denn, sie wählen eine andere Vertragsgestaltung (Rn 53, 56, 128). Etwaigen Bedenken gegen ein sukzessives Wirksamwerden der KG nach außen140 ist 56 dadurch zu begegnen, dass der Eintritt nach der hier vertretenen Auffassung auch nach innen erst mit Eintragung (gegebenenfalls wieder) wirksam wird. Im Übrigen wäre ein Neben- oder auch ein Nacheinander von Innen- und Außengesellschaft zumindest konstruktiv unproblematisch (vgl. § 230 Rn 22 [Harbarth]). Gegenüber der hier für möglich erachteten Auslegung, die den Vorwurf des Fiktionalen provozieren mag, ist wie beim Eintritt in eine bestehende Gesellschaft (§ 176 Abs. 2) ein ausdrücklich auf die Eintragung aufschiebend bedingter Eintritt oder die ausdrückliche Vereinbarung einer stillen

136 137

138

139

Priester BB 1980, 911, 912 f. MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 11 f; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 8; Oetker/Oetker § 176 Rn 19; vgl. die Sachverhalte in BGHZ 59, 179, 183; BGHZ 73, 217, 220. So die Interpretation des späteren § 176 Abs. 1 S. 1 in der handelsrechtlichen Sachverständigenkommission bei der Beratung des ersten HGB-Entwurfs von 1895, Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. II/1, S. 322. Entgegen Lehnen S. 169 f wurde das bei der vorigen Fn zitierte Verständnis des späteren

612

140

§ 176 Abs. 1 S. 1 nicht wegen Vorbehalten gegen ein sukzessives Wirksamwerden der KG und aus Gründen der Rechtssicherheit zurückgewiesen, sondern nur dessen Übertragung auf den späteren § 123 Abs. 2 abgelehnt. Dazu Lehnen S. 170 unter krit. Hinweis auf Würdinger Das Recht der Personalgesellschaften, 1. Teil: Die Kommanditgesellschaft. 1. Arbeitsbericht des Ausschusses für das Recht der Personalgesellschaften der Akademie für Deutsches Recht, 1939, S. 87.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

Beteiligung bis zur Eintragung vorzuziehen (Rn 128).141 Problematisch werden indes die Fälle sein, in denen die Beteiligten nicht juristisch beraten sind142 und im Konflikt zwischen unternehmerischer Initiative und der Sorge vor unbeschränkter Haftung widersprüchliche Signale senden, die interessengerecht interpretiert werden müssen.143 ee) Nachträgliche Erteilung der Zustimmung. Während ein Kommanditist, der nach 57 Gründung oder Beitritt von den Haftungsrisiken des § 176 erfährt, häufig bestrebt sein wird, seine (konkludente, Rn 46) Zustimmung zu widerrufen (Rn 54), wird eine nachträgliche Erteilung der Zustimmung144 selten sein. Regelmäßig wird der Kommanditist vorbehaltlos Mitglied der Gesellschaft. Kennt er hingegen die Risiken des § 176, wird er es erst mit Eintragung werden wollen. Stimmt er dem Geschäftsbeginn nachträglich zu, wirkt diese Zustimmung nach der Regel des § 184 Abs. 1 BGB zurück (3. Aufl. § 176 Anm. 8 [Schilling]). Für eine andere Bestimmung i.S.d. § 184 Abs. 1 BGB bedarf es besonderer Anhaltspunkte.145 Ein Ausschluss der Rückwirkung ist § 176 Abs. 1 nicht zu entnehmen. Für eine Rück- 58 wirkung sprechen zudem die Regeln der §§ 130, 173, denn haftet ein Gesellschafter mit seinem Beitritt für die zuvor begründeten Gesellschaftsverbindlichkeiten (nach hier abgelehnter hM im Fall des § 176 Abs. 2 allerdings nur beschränkt, s. Rn 134), wird man dies erst recht annehmen können, wenn er bei Begründung der Verbindlichkeiten bereits Mitglied der Gesellschaft war, nachträglich vom Geschäftsbeginn erfährt und diesen billigt. Bringt der Kommanditist dann allerdings zum Ausdruck, für bereits begründete Verbindlichkeiten nicht haften zu wollen, ist zu prüfen, ob nicht wie im Fall einer anfänglichen Zustimmungsverweigerung die Mitgliedschaft erst mit Eintragung beginnen soll (vgl. Rn 49 f). Für § 176 Abs. 2 stellt sich das Problem ohnehin nur, wenn man dort der Zustimmung entgegen der hier abgelehnten hM überhaupt Bedeutung beimisst (Rn 125 f); es ist dann wie bei § 176 Abs. 1 zu lösen. ff) Mitwirkungspflicht bei der Anmeldung. Wie jeder andere Gesellschafter ist auch 59 und gerade der die Zustimmung verweigernde Kommanditist verpflichtet, an der Anmeldung zur Eintragung der Gesellschaft mitzuwirken (vgl. § 162 Rn 10 [Casper]). Ihn trifft diese Pflicht umso mehr, als die Verweigerung der Zustimmung ebenso wie die Zustimmung selbst ein gesellschaftsinterner, formloser, nicht eintragungspflichtiger oder auch nur eintragungsfähiger Vorgang ist,146 was wegen der Außenwirkung von Zustimmung und Verweigerung (Rn 47 f) durchaus zweifelhaft ist. Die Mitwirkung des Kommanditisten bei der Anmeldung dient folglich dazu, Rechtssicherheit durch Registereintragung für alle Beteiligten zu schaffen, um so den Zweck des § 176 (Rn 28) zu verwirklichen. Dies gilt insbesondere, wenn man wie hier aus der verweigerten Zustimmung auf einen 141

142

143

Vgl. aber die Auslegung einer Eintrittsklausel nach Erbfall bei MünchKommHGB/ K. Schmidt § 176 Rn 25 aE. Vgl. zu § 176 Abs. 2 einerseits K. Schmidt GmbHR 2002, 341, 347: „Haftungsfalle für den Tolpatsch“, andererseits Crezelius BB 1983, 5: wegen steuerlicher Anreize könne § 176 Abs. 2 „nicht a limine als ‚Dummenvorschrift‘ für mangelhaft Beratene abqualifiziert werden“. I.d.S. bereits Koller/Buchholz DB 1982, 2172, 2714.

144

145

146

Diese wird allgemein als möglich anerkannt, Voraufl. § 176 Rn 6 (Schilling); Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 10; MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 12; Oetker/Oetker § 176 Rn 16. AA insoweit Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 176 Rn 10; Oetker/Oetker § 176 Rn 16, 31; wohl auch Heidel/Schall/ Schall/Warmer § 176 Rn 9; Westermann/ Wertenbruch Rn I 3117. Matteus/Schwab ZGR 2008, 65, 74 in Anlehnung an Spies S. 11.

Jan Thiessen

613

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

aufschiebend bedingten Eintritt des Kommanditisten schließt (Rn 49 f). Die Zustimmungsverweigerung sollte daher nur dann die Haftung des Kommanditisten ausschließen oder beschränken, wenn er dazu beiträgt, die Eintragung unverzüglich herbeizuführen (zu diesem Erfordernis im Rahmen des § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 s. Rn 74 ff). Für die beim Eintritt eines Kommanditisten in eine bestehende Gesellschaft (§ 176 60 Abs. 2) anerkannte Bedingungslösung (Rn 128) hat der österreichische Gesetzgeber in § 162 Abs. 2 UGB die Mitwirkungspflicht des Eintretenden eigens betont (s. noch unten Rn 127). Andererseits war das in dieser Kommentierung stark betonte Zustimmungserfordernis (Rn 44 ff, 126) für den österreichischen Gesetzgeber ein Hauptgrund, die Vorschrift des § 176 UGB vollständig zu reformieren (Rn 22, 127). 4. Ausstehende Eintragung

61

a) Grundsatz. Die Haftung nach § 176 Abs. 1 S. 1 setzt voraus, dass die Gesellschaft und insbesondere der in Anspruch zu nehmende Kommanditist nicht in das Handelsregister eingetragen ist. Die Eintragung (auch) des Kommanditisten führt nach dem Gesetz unmittelbar zu dessen beschränkter Haftung nach §§ 171, 172. Grundsätzlich ist es allein die Eintragung, welche die Haftung auf die Haftsumme beschränkt. Die Anmeldung zur Eintragung genügt nicht (näher Rn 76), weil nicht erwartet werden kann, dass der Rechtsverkehr Einsicht in angemeldete, noch nicht eingetragene Vorgänge nimmt,147 was nach § 13 FamFG immerhin zulässig wäre (§ 9 Rn 8 [Koch]).148 Eine Ausnahme vom Erfordernis der Eintragung gilt nach § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 nur 62 für den Fall, dass der betreffende Gläubiger die Kommanditistenstellung des in Anspruch genommenen Kommanditisten kennt (Rn 68 ff). Insoweit kann es von Belang sein, ob der Kommanditist von den Mitgesellschaftern die Anmeldung verlangt hat (Rn 76); die Anmeldung als solche ist jedoch nicht Voraussetzung, um die Einrede des § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 zu erheben (Rn 78). Haben die Mitgesellschafter die Anmeldung verzögert, sind sie dem eintragungswilligen, aber nicht eingetragenen Kommanditisten zum Ersatz des aus dessen unbeschränkter Haftung resultierenden Schadens verpflichtet.149

63

b) Unvollständige oder unrichtige Eintragung. Nur die vollständige und richtige Eintragung genügt für die Haftungsbeschränkung auf die Haftsumme (§ 172 Abs. 1). Zur falsch eingetragenen Haftsumme s. § 172 Rn 33 ff. Ist der Kommanditist nicht eingetragen oder ist die Gesellschaft irrtümlich als OHG eingetragen und der Kommanditist daher als persönlich haftender Gesellschafter ohne Haftsumme verzeichnet,150 muss der Kommanditist die Registerlage gleichwohl gegen sich gelten lassen. Dies ist im Ergebnis allgemein anerkannt, doch ist die Begründung umstritten. Nach der hier vertretenen Auffassung folgt die unbeschränkte Haftung hier durchweg 64 bereits unmittelbar aus § 176 Abs. 1 S. 1. Denn diese Vorschrift setzt ihrem Zweck nach voraus, dass gerade der Kommanditist mit seiner Haftsumme nicht eingetragen ist und hieraus Unsicherheit und Manipulationsgefahr zu Lasten der Gläubiger entstehen (Rn 28). Dies ist schon dann denkbar, wenn die Haftsumme nicht eingetragen ist.151 Deshalb ist § 176 Abs. 1 S. 1 auch nicht allein deshalb ausgeschlossen, weil der Kom147 148

ROHGE 23, 280, 282 ff, besonders 284. Vgl. Krafka/Kühn Registerrecht, 9. Aufl. 2013, Rn 52; Schmidt-Kessel/Leutner/ Müther/Leutner Handelsregisterrecht, 2010, § 9 HGB Rn 16.

614

149 150 151

Westermann/Wertenbruch Rn I 3104. So offenbar in dem Fall ROHG 23, 280. Lehnen S. 209.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

manditist ohne Haftsumme eingetragen ist, sondern ausnahmsweise durch entsprechende Gläubigerkenntnis (s. sogleich Rn 65, str.). Dass die Gesellschaft als solche eingetragen ist, klärt für den Gläubiger wenig, so wenig es ihm schadet, wenn die Gesellschaft nicht eingetragen ist – so der vordergründige Tatbestand des § 176 Abs. 1 S. 1152 –, aber ihrem Selbstverständnis entsprechend als KG firmiert.153 Entscheidend für ihn sind die einzutragenden Angaben zu den Kommanditisten. Für alle Konstellationen gilt, dass der Kommanditist eine von ihm mit angemeldete Eintragung auf ihre Richtigkeit kontrollieren muss.154 Anders als sonst in Fällen eines zurechenbar veranlassten Rechtsscheins ist der Gläubiger im Fall des § 176 Abs. 1 S. 1 aber grundsätzlich nur dann nicht schutzwürdig, wenn er die Kommanditistenstellung des Gesellschafters kennt (§ 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2). Dann ist zu klären, ob der Kommanditist sich alternativ damit entlasten kann oder zusätzlich damit entlasten muss, dass er alles getan habe, die aus der unvollständigen oder unrichtigen Eintragung resultierenden Gefahren zu vermeiden (Rn 76 f).155 Nach aA ist nach Fallkonstellationen zu differenzieren: 65 – Ist allein die Gesellschaft als KG, nicht aber der in Anspruch zu nehmende Kommanditist (möglicherweise aber andere Kommanditisten), eingetragen, soll die unbeschränkte Haftung sich analog § 176 Abs. 2 ergeben.156 Daran ist richtig, dass sich die Registerlage für den Gläubiger ebenso darstellt, als sei ein eingetretener Kommanditist noch nicht eingetragen. Die per Analogie zu übertragende Rechtsfolge des § 176 Abs. 2 mit ihrer zeitabhängigen Differenzierung nach Alt- und Neuverbindlichkeiten (dazu Rn 133 f) passt hier jedoch nicht, da es bei einer neu gegründeten KG keine von der Gesellschaft zu tragenden Altverbindlichkeiten gibt, es sei denn nach § 28. Dies ist aber zumindest bei unmittelbarer Anwendung des § 28 kein Fall des § 176 Abs. 2 (s. aber für die analoge Anwendung des § 28 Rn 108, 135), sondern des § 176 Abs. 1 (Rn 33).157 – Ist der Kommanditist als Kommanditist, aber ohne Haftsumme eingetragen,158 was angesichts der heutigen Anmeldesoftware (§ 12 Rn 32 [Koch]) schwer vorstellbar ist, soll dies bereits für die Haftungsbeschränkung genügen, da § 176 Abs. 1 Abs. 1 Hs. 2 Kenntnis von der Kommanditistenstellung als solcher genügen lasse159 bzw. nach § 162 Abs. 2 die Haftsumme nicht bekannt zu machen sei und es daher genüge, wenn das Vorhandensein von Kommanditisten aus dem Register ersichtlich ist.160 Die von § 176 Abs. 1 S. 1 adressierte Manipulationsgefahr (Rn 28) wird aber ungeachtet des Wortlauts durch die Eintragung des Kommanditisten als solchen nicht gebannt, sondern erst durch Nachholung der vollständigen Eintragung (Rn 74 ff). Zudem stellt § 176 Abs. 1 S. 1 allein auf die Eintragung oder die Gläubigerkenntnis, wegen § 162 Abs. 2 konsequent gerade nicht auf die Bekanntmachung ab.

152 153 154 155 156

Dies betonen Mattheus/Schwab ZGR 2008, 65, 81. Vgl. Dauner-Lieb FS Lutter, S. 835, 837 f. ROHGE 23, 280, 285. Bejahend Lehnen S. 279 ff. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 8; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 7; Koller/Roth/Morck/Koller § 176 Rn 3; MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 10; Oetker/Oetker § 176 Rn 9; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 12.

157 158

159 160

So auch MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 11. Im Fall RGZ 12, 135 waren die Haftsummen der Kommanditisten zunächst nicht eingetragen worden, sondern nur mittelbar über einen Verweis auf eine Anlage bei der Eintragung der Komplementäre vermerkt. MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 11. Voraufl. § 176 Rn 3 (Schilling); Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 12.

Jan Thiessen

615

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

– Bei Eintragung des Kommanditisten als OHG-Gesellschafter oder Komplementär soll § 15 Abs. 3161 oder analog § 176 Abs. 2 anwendbar sein.162 Richtig ist, dass § 15 Abs. 3 zum gleichen Ergebnis führt wie die hier vertretene Anwendung des § 176 Abs. 1 S. 1. Auch wird man trotz der umstrittenen Reichweite des § 162 Abs. 2 Hs. 2 (§ 162 Rn 24 ff [Casper]) jedenfalls dann auf § 15 Abs. 3 zurückgreifen müssen, wenn der Kommanditist als OHG-Gesellschafter oder Komplementär nicht nur eingetragen, sondern – mit Blick auf § 10 S. 2 konsequent – auch bekanntgemacht worden ist.163 Denn § 15 Abs. 3 knüpft an die unrichtige Publikation (unbeschränkte Haftung) einer eintragungspflichtigen Tatsache (beschränkte Haftung) an. Eine solche Bekanntmachung ist trotz § 162 Abs. 2 Hs. 2 in der Welt und muss korrigiert werden.164 Mit Blick auf die Entbehrlichkeit der Bekanntmachung gemäß § 162 Abs. 2 Hs. 2 wird man bei erfolgter Eintragung, aber fehlender Bekanntmachung ebenso verfahren können,165 falls man nicht ohnehin § 15 Abs. 3 schon bei unrichtiger Eintragung anwendet (§ 15 Rn 104 f [Koch]).166 Der alternativ vorgeschlagenen Analogie zu § 176 Abs. 2167 steht wiederum die unpassende Rechtsfolge – Differenzierung nach Alt- und Verbindlichkeiten (Rn 133 f) – entgegen. Sie lässt sich lediglich motivieren, wenn man – entgegen der hier vertretenen Auffassung (Rn 44 ff, 125 f) – das Zustimmungserfordernis des § 176 Abs. 1 S. 1 vermeiden will und dieses bei § 176 Abs. 2 für nicht anwendbar hält.168 Ist der Kommanditist korrekt eingetragen, gilt § 172 Abs. 1; der Anwendungsbereich 66 des § 176 ist nicht eröffnet. Auf § 15 Abs. 2 kommt es nicht an,169 unabhängig von § 162 Abs. 2 Hs. 2,170 doch kann der Kommanditist höher haften, wenn er zurechenbar den Rechtsschein einer höheren Haftsumme veranlasst hat.171

67

c) Sonstige Verlautbarung. Sonstige Kommunikationsmittel wie Inserate, Rundschreiben, Brancheninformationsdienste, Unternehmenshomepages, Newsletter, soziale Netzwerke oder Kurznachrichtendienste können für sich genommen zwar eine Haftsummenerhöhung mit verbindlicher Wirkung zugunsten der Gläubiger publizieren (§ 172 Abs. 2, s. § 172 Rn 54 ff), jedoch ebenso wenig eine erstmalige summenmäßige Haftungsbeschränkung i.S.d. § 172 Abs. 1 wie eine Haftsummenherabsetzung (§ 174, s. dort Rn 18).172 Dies gilt jedenfalls für Kommunikationsmittel, die sich an eine nur potentiell interessierte Öffentlichkeit wenden (vgl. demgegenüber § 172 Rn 57). Denn nur die posi161 162 163

164 165

166

MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 8, 10. Differenzierend Mattheus/Schwab ZGR 2008, 65, 81 f, 94. MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 47; Oetker/Oetker § 176 Rn 36; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 31; vgl. auch Koller/Roth/Morck/Koller § 176 Rn 4. Mattheus/Schwab ZGR 2008, 65, 93 f. So tendenziell wohl auch MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 10 mit Fn 40; grundsätzlich für Zurückdrängung der Bekanntmachung zugunsten der Eintragung K. Schmidt ZIP 2002, 413, 419; aA de lege lata Mattheus/Schwab ZGR 2008, 65, 81 f. So mindestens de lege ferenda auch K. Schmidt ZIP 2002, 413, 420.

616

167 168 169 170

171

172

Mattheus/Schwab ZGR 2008, 65, 81. So die Argumentation von Mattheus/Schwab ZGR 2008, 65, 80. 3. Aufl. § 176 Anm. 4 (Schilling). Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 31; vgl. auch Koller/Roth/Morck/ Koller § 176 Rn 2, 9; Oetker/Oetker § 176 Rn 36. MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 46; Heymann/Horn § 176 Rn 6; Koller/ Roth/Morck/Koller § 176 Rn 9. 3. Aufl. § 176 Anm. 6 (Schilling); Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rn 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 8; MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 8; Oetker/Oetker § 176 Rn 8.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

tive Kenntnis des individuellen Gläubigers lässt dessen sonst nach § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 unbeschränkten Anspruch gegenüber dem Kommanditisten entfallen (§ 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2, s. Rn 71). Eine solche Kenntnis ist regelmäßig nur bei gezielter Mitteilung an bestimmte Gläubiger (vgl. § 172 Rn 59) nachzuweisen (zur Beweislast unten Rn 151). 5. Kenntnis des Gläubigers von der Kommanditistenstellung (Abs. 1 S. 1 Hs. 2). 68 Nach § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 haftet der Kommanditist nicht unbeschränkt gemäß § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 1, wenn „seine Beteiligung als Kommanditist dem Gläubiger bekannt war“. Die Unkenntnis des Gläubigers bezüglich des Kommanditisten gehört nicht zum haftungsbegründenden Tatbestand.173 Vielmehr kann der Kommanditist dem Gläubiger dessen Kenntnis u.U. als Einrede entgegenhalten.174 Deshalb setzt umgekehrt die Haftung des Kommanditisten nicht die Kenntnis der haftungsbegründenden Tatbestandsmerkmale voraus, insbesondere also nicht, dass der Gläubiger von der Existenz des Kommanditisten wusste175 oder von dessen Zustimmung zum Geschäftsbeginn (Voraufl. § 176 Rn 6 [Schilling]).176 § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 wirft zahlreiche Streitfragen auf.177 Nach dem Normtext 69 genügt es, dass ein einzelner Gläubiger die Kommanditistenstellung als solche, nicht aber die Haftsumme kennt. Zudem scheint es auf Dauer zu genügen, dass der Gläubiger durch den Kommanditisten, die Gesellschaft oder auf sonstige Weise von der Kommanditistenstellung erfahren hat, ohne dass der Kommanditist (und die Gesellschaft) jemals in das Handelsregister eingetragen wird. Zuletzt droht die Einrede ins Leere zu laufen, wenn der Gläubiger seinen Anspruch nicht auf einen Vertrag oder Quasi-Vertrag, sondern auf eine rein gesetzliche, insbesondere deliktische Grundlage stützt. Hier entsteht der Anspruch des Gläubigers, ohne dass dieser zuvor zur Gesellschaft oder zum Kommanditisten in irgendeinen Kontakt getreten wäre, welcher die haftungsbeschränkende Kenntnis hätte vermitteln können. Insoweit ist unklar, ob der nicht eingetragene Kommanditist überhaupt unbeschränkt für gesetzliche Verbindlichkeiten in Anspruch genommen werden kann und ob ihm insoweit eine Einrede zu gewähren ist. Nach der hier vertretenen Auffassung genügt die Kenntnis der Kommanditistenstel- 70 lung als solcher, ohne dass der Gläubiger die Haftsumme kennen müsste (Rn 72 f). Dies setzt allerdings voraus, dass der Kommanditist die daraus resultierende Manipulationsgefahr dadurch beseitigt, dass er die Eintragung bei Begründung der Verbindlichkeit bereits betrieben hat und später auch durchsetzt (Rn 74 ff). Der nicht eingetragene Kommanditist haftet unbeschränkt für gesetzliche Verbindlichkeiten, doch kann ihm die Einrede der Gläubigerkenntnis nur dann nützen, wenn diese Kenntnis für den Gläubiger relevant war, weshalb in anderen Fällen die Kenntniseinrede durch die Einrede des Betreibens und Durchsetzens der Eintragung zu ersetzen ist (Rn 82 ff). a) Positive Kenntnis. § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 verlangt positive Kenntnis des Gläubi- 71 gers. Grob oder gar leicht fahrlässige Unkenntnis genügt nicht.178 Den Gläubiger trifft

173 174 175

MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 13. Zur Einordnung als Einrede Lehnen S. 136 ff, 202 f; Oetker/Oetker § 176 Rn 19. Zu § 176 Abs. 1 allgM, RG LZ 1931, 234; BGHZ 82, 209, 212; BGH NJW-RR 1987, 416, insoweit nicht aufgegeben durch BGHZ 148, 291, 293; aA nur für § 176 Abs. 2 Priester BB 1980, 911, 913.

176 177 178

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 10. Eingehend zum Streitstand Lehnen S. 49 ff, 61 ff, 71 ff. OLG Nürnberg WM 1961, 124, 126.

Jan Thiessen

617

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

keine Erkundigungsobliegenheit nach dem Gesellschafterbestand (3. Aufl. § 176 Rn 11 [Schilling]).179 Dies ist unbestritten.180 Die positive Kenntnis kann nach hM181 allerdings schon dadurch belegt werden, dass der Gläubiger alle Komplementäre persönlich kennt und weiß, dass es keinen weiteren Komplementär gibt, da dann alle ihm unbekannten Gesellschafter notwendig Kommanditisten sind.182 Zur Kapitalgesellschaft & Co KG s. Rn 138 ff. Woher der Gläubiger die haftungsbeschränkende Kenntnis hat, ist gleichgültig.183

72

b) Keine Kenntnis der Haftsumme erforderlich. Das Gesetz lässt in § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 die Kenntnis der „Beteiligung als Kommanditist“ genügen. Hieraus wird mit Recht geschlossen, dass die Kenntnis von der Kommanditistenstellung als solcher ohne Rücksicht auf die Haftsumme genügt.184 Zwar lässt sich „Beteiligung“ auch im Sinne von vermögensmäßiger Beteiligung, etwa Einlage, Kapitalanteil oder eben auch Haftsumme deuten (vgl. die Paralleldiskussion bei § 139 Rn 101 ff [Schäfer]). Die ursprüngliche Fassung der Norm in Art. 163 Abs. 3 ADHGB bezog die Kenntnis noch auf die „beschränkte Beteiligung“, was ebenfalls die Kenntnis der Haftsumme hätte einschließen können. Doch ist dies nur eine redaktionelle Variation der in der ADHGB-Kommission beschlossenen Fassung (Rn 16), dass die Haftung ausgeschlossen sei, wenn „dem Dritten bekannt gewesen, daß der Kommanditist nur beschränkt haften wolle“.185 Es geht hier folglich um die mit der Kommanditistenrolle typischerweise verbundene Haftungsbeschränkung, nicht um einen konkreten Haftungsumfang. Für die Einrede nach § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 genügt es deshalb zunächst, dass der 73 Gläubiger die Kommanditistenstellung als solche kennt. Die Kenntnis der nicht eingetragenen Haftsumme würde dem Gläubiger auch wenig nützen, da sie allein der mündlichen Vereinbarung der Gesellschafter unterliegt und dementsprechend zu Lasten des Gläubigers manipuliert werden kann.186 Deshalb ist es allerdings auch zu vermeiden, die Haftung bei Kenntnis des Gläubigers ohne verfahrensmäßige Sicherung auf die vertragliche Haftsumme zu beschränken (sogleich Rn 74 ff). Gerade der Manipulationsgefahr sollte das Eintragungserfordernis vorbeugen (Rn 28), und diese Gefahr kann auch nur durch die Eintragung oder zumindest die Anmeldung gebannt werden.

179 180

181

MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 93. Andere Beurteilung bei Baumbach/Hopt/ Roth § 176 Rn 4; wohl auch Ensthaler/ Fahse § 176 Rn 6. Gegen überspannte Anforderungen MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 13; ähnlich Voraufl. § 176 Rn 10 (Schilling); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 11; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 10; Heymann/Horn § 176 Rn 4; Westermann/Wertenbruch Rn I 3109; insoweit (anders für Kapitalgesellschaft & Co. KG, s. Rn 138) wohl auch Koller/Roth/Morck/ Koller § 176 Rn 4; für strikte Auslegung Clauss/Fleckner WM 2003, 1790, 1792.

618

182 183 184

185 186

RGZ 128, 172, 183; BGH NJW-RR 1987, 416. RGZ 12, 135, 137. RGZ 12, 135, 136 f; RGZ 128, 172, 183; BGH NJW 1980, 54, 55; Voraufl. § 176 Rn 10 (Schilling); Ensthaler/Fahse § 176 Rn 6; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 10; Heymann/Horn § 176 Rn 4; HK/Stuhlfelner § 176 Rn 6; Koller/Roth/ Morck/Koller § 176 Rn 4; MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 13; Oetker/Oetker § 176 Rn 20 f; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 19. Lutz Protokolle, Bd. 9, S. 4539. I.d.S. auch BGH NJW 1980, 54, 55; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 12.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

c) Nachholung der Eintragung aa) Grundsatz. Nach § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 scheint es zu genügen, dass der einzelne 74 Gläubiger die Kommanditistenstellung des in Anspruch zu nehmenden Gesellschafters kennt, um dessen unbeschränkte Haftung dauerhaft auszuschließen. Es scheint irrelevant zu sein, ob die Gesellschaft und mit ihr der Kommanditist jemals in das Register eingetragen werden. Scheinbar liegt also dem § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 das Prinzip einer Haftungsbeschränkung durch Individualpublizität zugrunde,187 welche ohne Registerpublizität188 durch bloße Gläubigerinformation189 eintritt.190 Dem ist in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen, zumal schon § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 davon ausgeht, dass die Eintragung letztlich doch erfolgt.191 Deshalb kann nach der hier vertretenen Auffassung der Kommanditist seine Haftung durch die Einrede der Gläubigerkenntnis nur beschränken, wenn er seine Eintragung unverzüglich betreibt und letztlich auch durchsetzt.192 Dass die Anmeldung bereits erfolgt ist, beschränkt allein weder die Haftung (Rn 76), noch ist es notwendig, damit der nicht eingetragene Kommanditist die Einrede des § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 erheben kann (Rn 78). Der Zweck des § 176 Abs. 1 besteht darin, einerseits den Gläubiger vor Manipulatio- 75 nen eines nicht dokumentierten Haftungsumfangs zu schützen, andererseits den Kommanditisten vor der Obstruktion seiner Mitgesellschafter bei der Eintragung (Rn 28). Beide Ziele können nur erreicht werden, wenn der Kommanditist die Obliegenheit und die Chance hat, den Haftungsumfang rechtssicher für alle Beteiligten im Register zu dokumentieren. Die nach § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 vorausgesetzte Kenntnis bewahrt den Gläubiger vor Dispositionen im Vertrauen auf eine unbeschränkte Kommanditistenhaftung, sie gibt ihm jedoch nicht die Sicherheit, die ihm das Register für den Umfang der beschränkten Haftung gewährt. So hat auch der BGH „eine restriktive Interpretation des § 176“, d.h. der Kenntniseinrede, für „geboten“ erachtet, weil „die fehlende Eintragung von Kommanditisten auch zu Irrtümern über die Höhe des Kommanditkapitals führen kann, und das Handelsregister auch die Aufgabe hat, insoweit Klarheit im Rechtsverkehr zu verschaffen“.193 Nach der hier vertretenen, so vom BGH allerdings nicht formulierten und keineswegs konsentierten Auffassung muss deshalb zur Kenntnis des Gläubigers die Eintragung zumindest nachträglich hinzutreten. Die Anmeldung allein genügt nicht, um die Haftung zu beschränken (vgl. bereits 76 Rn 61).194 Zwar liegt dann bei den Registerakten ein gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 notariell 187 188 189 190 191 192

So Mülbert AcP 199 (1999) 38, 99. Clauss/Fleckner WM 2003, 1790, 1800. Armbrüster ZGR 2005, 34, 59. Weiter zum Meinungsstand Lehnen S. 205 ff. So auch LG Bonn NZG 2013, 1220, 1221; Reiff ZIP 1999, 1329, 1331 f. Grundlegend Flume FS H. Westermann, S. 119, 136; eingehend Lehnen S. 209 ff im Anschluss an Reiff ZIP 1999, 1329, 1330 ff; für eine Privilegierung ab Anmeldung Dauner-Lieb FS Lutter, S. 835, 846 ff; Wachter ZErb 2008, 122, 125; dagegen A. Meyer S. 283 f; zweifelnd de lege lata MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 9, aber für eine Privilegierung von nach Anmeldung begründeten Verbindlichkeiten nur bei erfolgreicher Eintragung de lege ferenda

193 194

K. Schmidt GmbHR 2002, 341, 344, 348; dem zust., aber darüber hinausgehend für eine rückwirkende Enthaftung bei Eintragung Specks RNotZ 2008, 143, 148 f. BGH NJW 1980, 54, 55. Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rn 1, 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 8; Ensthaler/Fahse § 176 Rn 11 (zu § 176 Abs. 2); Oetker/Oetker § 176 Rn 8; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 11; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 90; dahin tendierend aber Dauner-Lieb FS Lutter, S. 835, 839, 846, allerdings als Mindestvoraussetzung für die Haftungsbeschränkung nach § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2; Wachter ZErb 2008, 122, 125; differenzierend K. Schmidt (Fn 192).

Jan Thiessen

619

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

beglaubigtes Dokument (§ 12 Rn 24 ff, 47 ff [Koch]), das die Haftsumme festsetzt, falls die Anmeldung nicht widerrufen wird (s. § 12 Rn 21 f [Koch]). Die Eintragung hängt dann, falls keine Hindernisse bestehen (§ 25 Abs. 1 S. 3 HRV), nur noch vom Geschäftsgang des Gerichts ab (§ 25 Abs. 1 S. 2 HRV). Dabei ist zu berücksichtigen, dass mit Blick auf die drohende Haftung gemäß § 176 das Registergericht typischerweise das Eintragungsverfahren auch dann nicht gemäß § 21 Abs. 1 S. 1 FamFG aussetzt, wenn in einem parallel anhängigen Verfahren noch eine vorgreifliche Streitfrage zu entscheiden ist.195 Der Eintragung werden daher zumindest von Seiten des Gerichts nur selten Hindernisse in den Weg gelegt werden. Andernfalls hilft dem eintragungswilligen Kommanditisten nur die Amtshaftung,196 die allerdings oft durch das Mitverschulden des Kommanditisten (§ 254 BGB) entwertet sein wird, da er sich über den Fortgang des Eintragungsverfahren unterrichten kann und muss (s. § 172 Rn 35 f).197 Doch muss der Kommanditist nicht erst gegebenenfalls die Eintragung gegen das Gericht (§ 58 ff FamFG), sondern schon die vorausgehende Anmeldung gegen seine etwa unwilligen Mitgesellschafter durchsetzen (§ 16, s. § 162 Rn 10 [Casper], § 175 Rn 13), so dass ihm der Verzicht auf das Eintragungserfordernis wenig nützt. Vor allem aber genügt die Anmeldung auch sonst nicht, um die Wirkungen der Eintragung herbeizuführen (§ 8a Abs. 1). Der Kommanditist kann und muss die (Anmeldung zur) Eintragung auch noch durch77 setzen, wenn die Gesellschaft bereits aufgelöst ist bzw. wenn der Kommanditist schon vor Eintragung der KG aus ihr ausgeschieden ist (§ 106 Rn 6, 9 [Schäfer],198 Voraufl. § 176 Rn 16, 24 [Schilling]).199 Dies wird – abgesehen von bloßer Nachlässigkeit – sogar der praktisch wichtigste Fall sein, in welchem die Mitgesellschafter an einer Eintragung nicht mehr interessiert sind, während der Kommanditist mangels Einblicks in das operative Geschäft (vgl. §§ 164, 166) nicht jeden Gesellschaftsgläubiger individuell in Kenntnis setzen kann.200

78

bb) Erhebung der Einrede. Die Einrede des § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 wird erhoben, indem der Kommanditist dem Gläubiger dessen Kenntnis entgegenhält (zur Ausnahme bei gesetzlichen Verbindlichkeiten und Altverbindlichkeiten im Fall des Eintritts s. Rn 85 ff, 133) und auf die bevorstehende Eintragung verweist. Hierzu ist nicht erforderlich, dass die Anmeldung bereits erfolgt ist,201 da gerade in der Obstruktion der Mitgesellschafter bei der Anmeldung das entscheidende gesetzgeberische Motiv für die Gewährung der Einrede ist (Rn 28). Muss der Kommanditist um die Anmeldung und Eintragung wie beschrieben prozes79 sieren (Rn 76), kann ihn zwar der Gläubiger gleichwohl auf Leistung aus der mutmaßlich unbeschränkten Kommanditistenhaftung verklagen, doch sollte das insoweit angerufene Gericht das Verfahren aussetzen, bis das nach der hier vertretenen Auffassung vorgreifliche Verfahren bezüglich der Anmeldung und Eintragung erledigt ist (§ 148

195 196 197 198

199

KG GmbHR 2012, 1367, 1368. Oetker/Oetker § 176 Rn 7. RGRK-HGB/Weipert § 176 Anm. 4; 3. Aufl. § 176 Anm. 4 (Schilling). Unter Hinweis auf OLG Oldenburg NJW-RR 1987, 1441; darauf aufbauend Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 22; Lehnen S. 217 f. Ebenso bereits Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 176 Anm. 4.

620

200

201

Vgl. den Fall KG Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts 1901, 100; analysiert bei John ZHR 140 (1976) 236, 246 f. MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 9; dem zust. Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 6; Oetker/Oetker § 176 Rn 11.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

ZPO). Hält man die Voraussetzungen der Aussetzung nicht für gegeben, können Gläubiger und Kommanditist u.U. auf Anregung des Gerichts einvernehmlich das Ruhen des Verfahrens beantragen (§ 251 ZPO).202 cc) Ausnahme bei qualifizierter Kenntnis. Ausnahmen vom Erfordernis der nachzu- 80 holenden Eintragung sind gerechtfertigt, wenn der Gläubiger eine qualifizierte Kenntnis von der Kommanditistenstellung des in Anspruch zu nehmenden Gesellschafters hat. Eine solche qualifizierte Kenntnis wird nicht selten gegeben sein. Denn die relevanten Fälle des § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 bestehen nicht darin, dass die Gesellschafter die Kosten und Mühen für die Anmeldung sparen und statt dessen ihre Gläubiger persönlich informieren wollen. Vielmehr ist eine Kenntnis des Gläubigers am ehesten dann realistisch, wenn der Gläubiger bereits vor der Gründung der KG oder dem Beitritt eines neuen Kommanditisten mit den Gesellschaftern bzw. dem Beitretenden in Kontakt stand. Zu denken ist hier etwa an die Situation, dass die Gesellschafter oder der Beitrittswillige bereits vor der Gründung bzw. dem Beitritt wegen der Finanzierung der Geschäftsaufnahme oder des Beteiligungserwerbs an einen Kreditgeber herantreten, der auch Gläubiger der KG ist oder wird. Das gleiche gilt, wenn die Hausbank eines Unternehmensträgers eine Sanierung dadurch begleitet, dass sie andere Kunden, die selbst als Unternehmer oder Anleger interessiert sind, zur unbeschränkten oder kommanditistischen Beteiligung an einem neuen oder bestehenden Unternehmensträger motiviert. In solchen Situationen ist der Gläubiger mit den vereinbarten Haftungsverhältnissen vertraut. Je nach Konstellation kann hier zudem ein Fall des § 28 (zumindest in analoger An- 81 wendung) gegeben sein, nämlich wenn ein Unternehmen als Sacheinlage in eine zu gründende oder bestehende Gesellschaft, hier: in eine KG eingebracht wird (Rn 33, § 28, Rn 18, 23 [Burgard]).203 Anders verhält es sich, wenn zu einer bestehenden Gesellschaft weitere Gesellschafter hinzutreten (§ 176 Abs. 2, s. Rn 108, 135). Hier kann jeweils eine bestimmte Haftung nicht nur durch Eintragung, sondern auch durch individuelle Mitteilung ausgeschlossen werden. Im ersten Fall geht es um die Haftung für Altverbindlichkeiten des alten Unternehmensträgers (§ 28 Abs. 2, s. § 25 Rn 129 ff, § 28 Rn 45 ff [Burgard]), in beiden Fällen um die unbeschränkte Haftung der Kommanditisten für die nach Einbringung des Unternehmens bzw. nach Eintritt des Kommanditisten entstandenen Verbindlichkeiten (§ 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 i.V.m. Abs. 2). Beide Fälle sind strikt zu trennen, und die Alternative, die § 28 Abs. 2 bietet, ist für § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 gerade nicht allgemein anzuerkennen (Rn 67). Doch geht es um die praktisch in beiden Fällen gegebene (hier sogenannte) qualifizierte Kenntnis eines Gläubigers von den internen Verhältnissen der Gesellschafter, die gegeben ist, weil der Gläubiger an der Gestaltung dieser Verhältnisse selbst mitgewirkt hat. In solchen Fällen ist freilich auch an eine konkludente vertragliche Haftungsbeschränkung zwischen Gläubiger und Kommanditisten zu denken (vgl. § 128 Rn 16 [Habersack]). d) Gesetzliche Verbindlichkeiten. Nach der bestrittenen Auffassung des BGH ist 82 § 176 nicht auf deliktische Verbindlichkeiten anzuwenden.204 Verbreitet wird darüber

202

203

Zur Abgrenzung MünchKommZPO/Wagner § 148 Rn 5; MünchKommZPO/Gehrlein § 251 Rn 12. Vgl. MünchKommHGB/Thiessen § 25 Rn 31, § 28 Rn 10 f.

204

BGHZ 82, 209, 215 f; zust. Voraufl. § 176 Rn 7 (Schilling); Ensthaler/Fahse § 176 Rn 4.

Jan Thiessen

621

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

hinaus angenommen, dass § 176 allgemein auf kenntnisunabhängige gesetzliche Verbindlichkeiten nicht passe.205 Dies überzeugt nicht.206 Freilich ist die Frage bislang unentschieden. Die finanzgerichtliche Rechtsprechung ist uneinheitlich,207 die sozialgerichtliche hält § 176 für anwendbar.208 Allerdings ist die Rechtsprechung nur selten mit der Frage befasst worden. Vordergründig geht es hier um den Gegenstand der unbeschränkten Kommanditisten83 haftung und nicht um tatbestandsausschließende Einreden. Doch beruht der Ausschluss namentlich deliktischer Verbindlichkeiten nach Ansicht des BGH darauf, dass es „keinen vernünftigen Sinn“ hätte, „die Haftungsbeschränkung des Kommanditisten davon abhängig zu machen, ob das von der unerlaubten Handlung betroffene Opfer vom Haftungsumfang der Gesellschafter etwas weiß“.209 An dieser Stelle ist deshalb auf den Zusammenhang zwischen der unbeschränkten Haftung und der Einrede der Gläubigerkenntnis einzugehen. Nach der gesetzgeberischen Konzeption zielt § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 ersichtlich auf 84 rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten, bei denen der Gläubiger in Kenntnis der Haftungsbeschränkung disponieren kann (zu typischen Fällen Rn 80 f). Jedoch war dem Gesetzgeber des 19. Jahrhunderts eine akzessorische Gesellschafterhaftung zur Haftung der Gesellschaft mindestens zweifelhaft, weil nach dem herkömmlichen Modell der römischen societas die Gesellschafter und nicht die Gesellschaft als Rechtssubjekte angesehen wurden (Rn 9, 14).210 Dass ein Gesellschafter den anderen vertraglich verpflichten konnte, lag in der Konsequenz dieses Modells, nicht jedoch die gesamtschuldnerische Begründung gesetzlicher oder gar deliktischer Verbindlichkeiten.211 Erst als man sich an

205

206

Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rn 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 14; HK/Stuhlfelner § 176 Rn 7; Koller/ Roth/Morck/Koller § 176 Rn 5; MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 37; Oetker/Oetker § 176 Rn 28 f; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 24; Westermann/Wertenbruch Rn I 3113; wohl auch Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 25; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 103; Priester BB 1980, 911, 914; enger Voraufl. § 176 Rn 7 (Schilling); Ensthaler/Fahse § 176 Rn 4; Heidel/Schall/ Schall/Warmer § 176 Rn 15; zurückhaltend Heymann/Horn § 176 Rn 1, 5. Mit teilw. entgegengesetzten Ergebnissen für § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 Kornblum S. 250; Crezelius BB 1983, 5, 11; Knobbe-Keuk FS Stimpel, S. 187, 200, einschränkend 202 f; J. Meyer S. 137 f; Jacobs DB 2005, 2227, 2234 f; Mattheus/Schwab ZGR 2008, 65, 88 ff; Kindl Gesellschaftsrecht, 2011, § 22 Rn 12, S. 220 f; Potsch S. 339 f; Lehnen S. 227 ff; ähnlich früher bereits RGRKHGB/Weipert § 176 Anm. 12; dem folgend Barella DB 1952, 465; 3. Aufl. § 176 Rn 12 (Schilling); anders dann Voraufl. § 176 Rn 7 (Schilling).

622

207

208

209 210 211

Für Anwendbarkeit des § 176 FG Hamburg EFG 1967, 39, 40; FG Bremen EFG 1978, 256; FG Schleswig-Holstein EFG 1981, 362, 363; aA FG Münster EFG 1978, 475; FG Berlin EFG 1983, 396; vgl. zur unbeschränkten Haftung einer kannkaufmännischen GbR als Ausschlusskriterium für eine gewerblich geprägte Personengesellschaft BFHE 225, 85 = GmbHR 2009, 839, 840; zur Nichtberücksichtigung einer Haftung gemäß § 176 beim Verlustausgleich gemäß § 15a EStG a.F. BFHE 190, 432 = NZG 2000, 386, 387; BVerfG WM 2006, 1791, 1793. BSG MDR 1976, 259; MDR 1976, 962; uneinheitlich zuvor LSG Hamburg ZfSH 1974, 82; LSG Hamburg Breithaupt 1974, 380; vgl. für die Vor-GmbH abgrenzend zur Handelndenhaftung BSGE 60, 29 = ZIP 1986, 645, 647; zum Kontext dieser Entscheidung Scholz/K. Schmidt GmbHG, § 11 Rn 86 f, 117. BGHZ 82, 209, 216. Eingehend Lehnen S. 227 ff. Dies erklärt das Schweigen der zeitgenössischen Kommentare, das A. Meyer BB 2008, 628, 631 mit Fn 45 ermittelt hat.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

die als Kompromiss zwischen societas und juristischer Person gedachte Formel des heutigen § 124 ‚gewöhnt‘ hatte, stand einer akzessorischen Deliktshaftung nichts mehr im Weg.212 Haften aber OHG-Gesellschafter und Komplementäre nach heute hM für gesetzliche Verbindlichkeiten (§§ 128–130, 161 Abs. 2, s. § 128 Rn 10 [Habersack], str.), dann ist es nur konsequent, gesetzliche Verbindlichkeiten auch im Rahmen der den Kommanditisten „gleich einem persönlich haftenden Gesellschafter“ treffenden Haftung aus § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 anzusetzen.213 Es bleibt gleichwohl die Frage, ob und wie die kenntnisabhängige Einrede des § 176 85 Abs. 1 S. Hs. 2 bei Verbindlichkeiten wirken soll, die ohne Rücksicht auf die Kenntnis des Gläubigers zustande kommen. Nach der hier vertretenen Auffassung ist auch die Einrede des § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 kenntnisunabhängig zu gewähren.214 Nach der Gegenansicht ist die Einrede bei gesetzlichen Verbindlichkeiten nicht zu verwirklichen, weshalb § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 teleologisch auf Null zu reduzieren sei.215 Es ist also zu entscheiden, ob ein kenntnisunabhängiger Anspruch durch eine im Grundsatz kenntnisabhängige Einrede entfallen kann, d.h. ob nicht das Kenntniserfordernis der Einrede ebenso entfallen muss, wie die Rücksicht auf die Kenntnis im anspruchsbegründenden Tatbestand fehlt. Dagegen spricht der Normtext, da der Gläubiger dort zu seinen Gunsten eine unbeschränkte Haftung für den Fall herauslesen kann, dass er von der Kommanditistenstellung keine Kenntnis hatte, welche ihm zumal als Deliktsopfer fehlt. Doch ist auch die Haftung für gesetzliche Verbindlichkeiten erst nachträglich in die Rechtsfolge der §§ 128, 130, 173 und – allerdings bestritten – in § 176 Abs. 1 hineingelesen worden (Rn 82, 84). Die Rechtsprechung argumentiert widersprüchlich, indem sie einerseits die Haftung nach § 176 Abs. 1 S. 1 ohne jede Kenntnis von der Gesellschafterstellung entstehen lässt (Rn 68), dann aber die Haftung für Delikt ganz ablehnt, weil die kenntnisabhängige Einrede hier nicht sinnvoll zum Tragen kommen könne.216 Überzeugend erscheint es hingegen, wenn man bereits den Anspruch ohne Kenntnis 86 von der Gesellschafterstellung entstehen lässt, auch die Einrede kenntnisunabhängig bei solchen Ansprüchen zu gewähren, die regelmäßig kenntnisunabhängig entstehen. Die Voraussetzungen einer kenntnisunabhängigen Einrede müssen freilich dem Zweck der unbeschränkten Haftung und der Einrede entsprechen, einerseits Manipulationen zu Lasten der Gläubiger zu verhindern und andererseits den Kommanditisten bei Obstruktion seiner Mitgesellschafter zu schützen (Rn 28).217 Wie bei der Kenntnis des Gläubigers von der Kommanditistenstellung (Rn 74 ff) muss auch bei Unkenntnis aufgrund der Struktur des haftungsbegründenden Tatbestands einer gesetzlichen Verbindlichkeit der Kommanditist unverzüglich die Eintragung betrieben haben und sie letztlich erfolgreich durchsetzen. So wird auch der Deliktsgläubiger in die Situation gebracht, in der er nach erfolgter Eintragung wäre, nämlich eine nicht manipulierbare Information über den Haftungsumfang zu haben, in welchem er den Kommanditisten in Anspruch nehmen kann. 212 213

Dazu eingehend Altmeppen NJW 1996, 1017, 1020 f; Lehnen S. 248 ff. Dies einräumend MünchKommHGB/ K. Schmidt § 176 Rn 37. Für die umgekehrte Konsequenz – Ausnahme der deliktischen Verbindlichkeiten bei §§ 128–130, teilw. mit Blick auf § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 – Flume FS H. Westermann, S. 119, 142 f; Knobbe-Keuk FS Stimpel, S. 187, 202 f; Altmeppen NJW 1996, 1017, 1022; sympathisierend Dauner-Lieb FS Lutter, S. 835, 849.

214 215

216 217

Überzeugend Lehnen S. 251 ff, 256 f. Jacobs DB 2005, 2227, 2234 f; Mattheus/ Schwab ZGR 2008, 65, 91; Kindl Gesellschaftsrecht, 2011, § 22 Rn 12, S. 220 f. BGHZ 82, 209, 212 f, 315 f. Speziell mit Blick auf die Anwendung des § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 bei gesetzlichen Verbindlichkeiten Lehnen S. 252 f.

Jan Thiessen

623

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

87

Für diesen Vorschlag, der allerdings das gesetzliche Kenntniserfordernis teilweise für unbeachtlich erklärt, spricht die auch im Übrigen besondere Struktur des § 176. So kann der Kommanditist seine Haftung durch Verweigerung der Zustimmung beschränken (Rn 44 ff). Dies ist ein Internum der Gesellschafter, das den Gläubigern verborgen bleibt, ihnen gegenüber aber gleichwohl Wirkung entfaltet. Daher wird hier auch für die Zustimmungsverweigerung vertreten, dass diese nur dann haftungsbefreiende oder -beschränkende Wirkung entfaltet, wenn der Kommanditist daran mitwirkt, die Eintragung der Gesellschaft und seiner selbst unverzüglich herbeizuführen (Rn 59). Dies liegt nicht nur im Interesse der Mitgesellschafter, die ihre Geschäfte sonst auf längere Zeit ohne Unterstützung oder sogar gegen den Willen des Kommanditisten aufnehmen müssten, sondern auch im Interesse der Gläubiger, da ihnen wiederum erst die Eintragung Klarheit über die Haftungsverhältnisse verschafft. Für die Frage, ob der Kommanditist unbeschränkt für gesetzliche Verbindlichkeiten haftet, ist das Zustimmungserfordernis aber außerdem deshalb von besonderer Bedeutung, weil es den Tatbestand des § 176 Abs. 1 S. 1 von demjenigen des § 15 Abs. 1 trennt.218 Wie andernorts in den §§ 171 ff hat der Gesetzgeber auch hier ein von § 15 unabhängiges Regime der Registerpublizität etabliert (§ 172 Rn 42 ff). Diese Trennung von § 176 einerseits und § 15 andererseits lässt es aber umgekehrt zu, die Kenntnis etwa des Finanzamts oder des Sozialversicherungsträgers bei Steuer- und Sozialschulden anders zu berücksichtigen als bei § 15 Abs. 1 (vgl. § 15 Rn 25 ff [Koch]). Ist hier die Behörde durch längeren Kontakt mit dem vormaligen Unternehmensträger darüber im Bild, dass Kommanditisten aufgenommen werden, gibt es ebensowenig wie etwa bei der Hausbank (Rn 80 f) einen Grund, diese Kenntnis und damit die Einrede des § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 für unbeachtlich zu erklären, wenn die Gesellschafter die Eintragung unverzüglich herbeiführen. Für eine tatsächlich kenntnisunabhängige Einrede bleiben somit im Wesentlichen nur Deliktsverbindlichkeiten. Hieraus die Inanspruchnahme kenntnisunabhängig einzuschränken, rechtfertigt sich, weil der Gläubiger wie im Fall der Zustimmungsverweigerung auch sonst gesellschaftsinterne Vorgänge gegen sich gelten lassen muss, dies hier aber nur für zulässig gehalten wird, wenn der Kommanditist unverzüglich für Registerklarheit sorgt. Als Kontrollüberlegung muss allerdings berücksichtigt werden, dass der Kommandi88 tist selbst bei kooperativen Mitgesellschaftern und einem sehr schnellen Registergericht leicht in eine Haftung für Delikte geraten kann. Nicht fern liegt es etwa, dass der geschäftsführende Komplementär einer KG, die dank eines von einem der Gesellschafter eingebrachten istkaufmännischen oder bereits eingetragenen Unternehmens sogleich außenwirksamen ist,219 auf dem Weg von der Gründungsversammlung zum Register-

218

Mattheus/Schwab ZGR 2008, 65, 73 f; generell gegen eine Parallele von § 176 und § 15 Knobbe-Keuk FS Stimpel, S. 187, 200; aA Altmeppen NJW 1996, 1017, 1021 f; MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 37, der in GesR § 55 II 2 b bb, S. 1611 aber auch das Zustimmungserfordernis für unbeachtlich hält und deshalb § 176 konsequent wie § 15 Abs. 1 auslegt; dem zust. Heidel/ Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 3, 10; vgl. auch K. Schmidt GmbHR 2002, 341, 344 f; als von § 176 Abs. 1 verdrängt sehen § 15 Abs. 1 an 3. Aufl. § 176 Anm. 5 (Schilling); Ensthaler/Fahse § 176 Rn 2; Heidel/Schall/

624

219

Schall/Warmer § 176 Rn 2; Koller/Roth/ Morck/Koller § 176 Rn 2; MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 45; Oetker/ Oetker § 176 Rn 36; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 31; Kornblum S. 250; rückblickend ebenso, doch die Frage wegen § 162 Abs. 2 Hs. 2 für obsolet haltend Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 176 Rn 19, anders für die Haftung von Rechtsnachfolgern aaO, Rn 25. Vgl. die Sachverhalte in BGHZ 59, 179, 183; BGHZ 73, 217, 220.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

gericht ein der Gesellschaft analog § 31 BGB zuzurechnendes Delikt verwirklicht. Grundsätzlich würde erst die Eintragung den Kommanditisten vor unbeschränkter Haftung schützen (§ 8a Abs. 1). Gerade wenn man der Verweigerung der Zustimmung zum Geschäftsbeginn wie hier die Bedeutung eines aufschiebend bis zur Eintragung bestimmten Eintritts beimisst (Rn 49), liegt zudem die Frage nahe, warum man den Kommanditisten nicht genau auf diese Zustimmungsverweigerung verweist, statt ihm eine kenntnisunabhängige Einrede zu gewähren. Doch ist gerade umgekehrt zu argumentieren: Durch die Zustimmungsverweigerung kann der Kommanditist seine Haftung ohne sichere Dokumentation zu Lasten der Gläubiger ausschließen bzw. sie nachträglich behaupten. Daher bedeutet es einen Anreiz für Rechtssicherheit, wenn man sowohl die Haftungsbeschränkung durch Zustimmungsverweigerung als auch die Einrede des § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 nur gewährt, wenn der Kommanditist die Eintragung unverzüglich betrieben und herbeigeführt hat (Rn 59, 88). e) Zeitpunkt der Kenntnis. § 176 Abs. 1 S. 1 lässt den Kommanditisten für diejenigen 89 Gesellschaftsverbindlichkeiten unbeschränkt haften, die bis zur Eintragung der Gesellschaft und seiner selbst begründet worden sind. Wann eine Verbindlichkeit begründet worden ist, richtet sich nach den bei § 160 Rn 10 f (Habersack) dargestellten Grundsätzen.220 Die Kenntnis von der Kommanditisteneigenschaft schadet dem Gläubiger im Fall des § 176 Abs. 1 S. 1 nur, wenn sie bei Begründung der Verbindlichkeit gegeben war.221 Denn nur dann konnte er sich auf die ihm dem Grund nach bekannte beschränkte Haftung des Kommanditisten einstellen. Eine Ausnahme ist notwendig für bestimmte gesetzliche Verbindlichkeiten, die typischerweise kenntnisunabhängig entstehen (Rn 85). Hier muss der Kommanditist bei Entstehung der Verbindlichkeit die ihm zu diesem Zeitpunkt ohne schuldhaftes Zögern möglichen Schritte zur Anmeldung und Eintragung gegangen sein (Rn 86). Erfährt der Gläubiger nach Begründung der Verbindlichkeit, dass der in Anspruch zu 90 nehmende Gesellschafter Kommanditist ist, beschränkt dies nicht die Haftung des Kommanditisten für die vor Kenntniserlangung begründete Verbindlichkeit.222 Ist die unbeschränkte Haftung mangels Kenntnis einmal begründet worden, kann der Gläubiger seine unbeschränkte Forderung gegen den Kommanditisten auch in unbeschränktem Umfang, d.h. im Umfang seines Anspruchs gegen die Gesellschaft, gerichtlich durchsetzen oder sogar an einen Zessionar abtreten, der selbst die Kommanditistenstellung kennt. Die nachträgliche Kenntnis des Gläubigers wird der Regelfall sein, wenn der Gläubiger den von ihm in Anspruch zu nehmenden Gesellschafter ermittelt hat und dieser sich mit seiner Kommanditistenrolle verteidigen will. Entsprechendes gilt für die Abtretung, da der Gläubiger keine Forderung gegen Unbekannt (verkauft und) abtritt. Der Zessionar erwirbt die Forderung nach allgemeinen Grundsätzen in dem Umfang, wie sie dem Zedenten zustand (§ 398 S. 2 BGB). Eine spätere Kenntnis zu berücksichtigen besteht anders als etwa im Fall des § 892 Abs. 2 Alt. 2 BGB223 kein Anlass, da die Forderungsabtretung anders als der Erwerb eines Grundstücks(rechts) kein gestreckter Erwerbstatbestand ist. Auch bei Erwerb der Forderung durch einen Mitgesellschafter besteht kein Grund, diesem die Inanspruchnahme des Kommanditisten aus § 242 BGB

220 221 222

Vgl. BGHZ 73, 217, 220; BGHZ 82, 209, 215. MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 14. BGHZ 82, 209, 214; auch zum Folgenden eingehend Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/

223

Strohn § 176 Rn 12, 16; MünchKommHGB/ K. Schmidt § 176 Rn 14; Oetker/Oetker § 176 Rn 22. Vgl. Staudinger/Gursky § 892 Rn 206 ff.

Jan Thiessen

625

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

zu versagen,224 doch dürfte der Mitgesellschafter häufig die Haftungsbeschränkung einschließlich der vereinbarten Haftsumme aus dem ihm vorliegenden Gesellschaftsvertrag kennen (Rn 95). Keinesfalls genügt die Kenntnis einer bevorstehenden Beteiligung als Kommanditist, wenn die Verbindlichkeit bereits entstanden ist und der betreffende Gesellschafter nach dem zu diesem Zeitpunkt bestehenden regulären Haftungsregime persönlich unbeschränkt haftete.225 Für den Eintritt nach § 176 Abs. 2 ist eine Abgrenzung von Alt- und Neuverbindlich91 keiten erforderlich, die zu einer differenzierten Beurteilung des maßgeblichen Zeitpunkts führt (Rn 133 f). Nach Eintragung gelten die §§ 171, 172. Bei nach der Eintragung begründeten Ver92 bindlichkeiten kommt es für die Haftungsbeschränkung nicht auf die Kenntnis, sondern auf die Eintragung an (§ 172 Abs. 1, zu Ausnahmen bei fehlerhafter Eintragung s. § 172 Rn 39 f). Die Eintragung hat jedoch keinen Einfluss auf eine bereits zuvor entstandene, mangels Gläubigerkenntnis unbeschränkte Verbindlichkeit.

93

6. Haftung. Sind die Voraussetzungen des § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 gegeben und steht dem Kommanditisten nicht die Einrede aus § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 zur Seite, dann haftet der Kommanditist gleich einem Komplementär (Rn 94) für die bis zur Eintragung begründeten Verbindlichkeiten (Rn 96 ff).226 Diese Gleichstellung bezieht sich jedoch nur auf die Haftung; der Kommanditist nimmt nicht die sonstige komplementärtypische Stellung ein (3. Aufl. § 176 Anm. 14 [Schilling]).227 Insbesondere gilt er nicht als natürliche unbeschränkt haftende Person im Sinne besonderer gesetzlicher Vorschriften (Rn 137).228 a) Komplementärgleiche Haftung bis zur Eintragung

94

aa) Grundsatz. Die Haftung „gleich einem persönlich haftenden Gesellschafter“ (§ 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 1) verweist auf §§ 128 f, 161 Abs. 2. Die Anlehnung an das OHGRecht entspricht der Ansicht der Gesetzesverfasser schon des Art. 163 Abs. 3 ADHGB (Rn 15) und ist seit jeher unbestritten.229 Für Grund, Dauer und Inhalt der Haftung ist daher auf § 128 Rn 17 ff (Habersack) zu verweisen, zum Haftungsinhalt bei einer Naturalschuld der Gesellschaft und zur Verjährung der Gesellschaftsverbindlichkeit ergänzend auf § 171 Rn 30 ff, 51 ff. Nach der hier vertretenen Auffassung umfasst die Haftung nach § 176 Abs. 1 ebenso wie diejenige aus § 128 auch gesetzliche Verbindlichkeiten (eingehend bereits Rn 82 ff), § 128 Rn 10 [Habersack], str.). Regress- und Freistellungsansprüche stehen dem Kommanditisten zu wie sonst einem OHG-Gesellschafter oder Komplementär (§ 128 Rn 41 ff [Habersack]). Im Insolvenzverfahren gilt nicht § 171 Abs. 2, sondern § 93 InsO (§ 128 Rn 70 ff [Habersack], näher unten Rn 150).

224

225

226

227

So aber für den Einzelfall MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 14 aE; Oetker/ Oetker § 176 Rn 22 aE. Gegen eine Analogie zu § 176 Abs. 2 bei bevorstehender Anteilsumwandlung OLG Hamm ZIP 2007, ZIP 2007, 1233, 1239. Überblick über die Haftungsfolgen nach hM etwa bei Peters RNotZ 2002, 425, 427, 429; Geißler GmbHR 2014, 458, 464 ff. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 13; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 15; MünchKommHGB/K. Schmidt

626

228 229

§ 176 Rn 35; Oetker/Oetker § 176 Rn 24; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 101; aA Beyerle S. 81 ff; krit. dazu Lieb ZHR 141 (1977) 374 ff. LG Bonn NZG 2013, 1220, 1221. Unter Hinweis auf die Beratung des Art. 163 Abs. 3 ADHGB (heute § 176 Abs. 1 S. 1) für eine Haftung nach Art. 112 ADHGB (heute § 128) bereits OLG Dresden DJZ 1899, 24; allgM, vgl. nur MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 34.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

bb) Ansprüche von Gesellschaftern und abhängig Beschäftigten. Bei Verbindlichkei- 95 ten gegenüber einem Gesellschafter ist wie auch sonst zwischen Sozialverbindlichkeiten und Individualverbindlichkeiten zu unterscheiden (§ 128 Rn 12 f [Habersack], 3. Aufl. § 176 Anm. 13 [Schilling]).230 Gesellschaftern, die der Gesellschaft wie Dritte gegenüberstehen, kann aus Treu und Glauben allenfalls dann verwehrt werden,231 ihre Forderungen geltend zu machen, wenn sie die Eintragung des unbeschränkt haftenden Kommanditisten hintertrieben haben. Ein stiller Gesellschafter ist grundsätzlich als Dritter zu behandeln (§ 128 Rn 12 [Habersack]),232 außer er ist als atypischer stiller Gesellschafter wie ein Komplementär mit Geschäftsführungsbefugnissen in die Gesellschaft eingebunden (vgl. § 230 Rn 68 [Harbarth]).233 Angestellte und Arbeitnehmer sind grundsätzlich reguläre Gesellschaftsgläubiger,234 vorausgesetzt, die betreffende Person steht bei einer Kapitalgesellschaft & Co KG in einem Vertragsverhältnis zur KG und nicht zur Komplementärin.235 Bei den genannten Personengruppen kann allerdings häufiger als sonst haftungsbeschränkende Kenntnis über die Kommanditisteneigenschaft i.S.d. § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 gegeben sein,236 doch ist diese nicht etwa zu vermuten, sondern vom Kommanditisten zu beweisen (Rn 151). cc) Alt- und Neuverbindlichkeiten. Grundsätzlich haftet der nicht eingetragene Kom- 96 manditist nach § 176 Abs. 1 S. 1 für alle Verbindlichkeiten, die seit dem Geschäftsbeginn begründet worden sind, allerdings nur, wenn er dem Geschäftsbeginn zugestimmt hat (Rn 44 ff). In diesem Fall gibt es keine Altverbindlichkeiten (anders im Fall des Eintritts gemäß § 176 Abs. 2, Rn 133 f). Hat der Kommanditist aber dem Geschäftsbeginn nicht zugestimmt, ist schon vor Eintragung nach dem Entstehungszeitpunkt der Verbindlichkeit zu differenzieren (zu den Kriterien sinngemäß § 160 Rn 10 f [Habersack]). Unstreitig haftet der Kommanditist unbeschränkt für Verbindlichkeiten, die nach seiner Zustimmung zum Geschäftsbeginn und vor Eintragung entstanden sind. Nach heute hM soll der Kommanditist jedoch für vor seiner Zustimmung begründete Verbindlichkeiten nur beschränkt nach §§ 171, 172 haften.237 Dies soll auch für Verbindlichkeiten eines früheren 230

231

232

233

234

Heymann/Horn § 176 Rn 5; aA Ensthaler/ Fahse § 176 Rn 12; tendenziell auch Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 24; Westermann/Wertenbruch Rn I 3114. Weitergehend Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 176 Rn 25; zurückhaltender MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 14, 36; wohl auch Henssler/Strohn/ Gummert § 176 Rn 24. AA KG NJW 1956, 715, 716; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 14; Oetker/Oetker § 176 Rn 27; Westermann/Wertenbruch Rn I 3114. Ähnlich differenzierend MünchKommHGB/ K. Schmidt § 176 Rn 36; Henssler/Strohn/ Gummert § 176 Rn 24; Koller/Roth/Morck/ Koller § 176 Rn 5; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 26; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 103. BGHZ 82, 209, 213 f; BAG NJW 1980, 1071 (für eine scheinbar nicht eingetragene GmbHG & Co. KG, zweifelhaft); BAG ZIP

235 236

237

1993, 848, 850; Heymann/Horn § 176 Rn 5; MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 36; Oetker/Oetker § 176 Rn 27; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 25; Westermann/Wertenbruch Rn I 3114. BAG Urt. v. 28.7.1992 – 9 AZR 146/91 – juris Rn 13. MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 36; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 24; Heymann/Horn § 176 Rn 5; Oetker/Oetker § 176 Rn 26 f; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 176 Rn 25; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 103; Westermann/Wertenbruch Rn I 3314. MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 39; Voraufl. § 176 Rn 6 (Schilling); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 17; Heymann/Horn § 176 Rn 5; Oetker/Oetker § 176 Rn 30, 32; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 16, 22; Westermann/Wertenbruch Rn I 3116.

Jan Thiessen

627

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Unternehmensträgers gelten, für welche die Gesellschaft nach § 28 haftet.238 Doch ist insoweit nach dem Zeitpunkt der Zustimmung bzw. deren Verweigerung zu differenzieren. Enthält der Gesellschaftsvertrag keine Regelung über den Geschäftsbeginn, ist von 97 einer konkludenten Zustimmung auszugehen (Rn 46). Der Kommanditist haftet dann von Anfang an unbeschränkt nach § 176 Abs. 1 S. 1, und zwar auch für diejenigen Verbindlichkeiten, welche nach § 28 von einem früheren Rechtsträger auf die Gesellschaft übergangen sind (vgl. Rn 33). Seine Zustimmung kann er nur bis zum Geschäftsbeginn widerrufen (Rn 54), doch ist dies nach der hier vertretenen Auffassung als Austritt mit auf die Eintragung aufschiebend bedingtem Eintritt zu interpretieren (Rn 55). Insoweit kommt nur eine Nachhaftungsbegrenzung gemäß § 160 in Betracht, die aber an der summenmäßig unbeschränkten Haftung während der Nachhaftungsfrist nichts ändert. Mit Eintragung haftet der Kommanditist dann beschränkt gemäß §§ 171, 172 auch für die Verbindlichkeiten des alten Unternehmensträgers. Stimmt der Kommanditist nachträglich dem Geschäftsbeginn zu, wirkt diese Zustim98 mung nach der hier vertretenen Auffassung (näher Rn 57 f, str.) gemäß § 184 BGB zurück. Damit haftet der Kommanditist unbeschränkt für alle seit Geschäftsbeginn begründeten Verbindlichkeiten, auch für solche aus Dauerschuldverhältnissen.239 Verweigert der Kommanditist seine Zustimmung zum Geschäftsbeginn von Anfang an, 99 wird er nach der hier vertretenen Auffassung erst mit Eintragung Gesellschafter (Rn 49). Entsteht die Gesellschaft zugleich mit Einbringung eines Unternehmens, kann der Kommanditist hier wie in den Fällen des Eintritts gemäß § 176 Abs. 2 seinen Mitgesellschaftern nicht ansinnen, das Unternehmen stillzulegen (vgl. Rn 125 f). Doch kann er seinen Eintritt schon als Vertragspartner des Gründungsvertrags bis zur Eintragung aufschieben, nach der hier vertretenen Auffassung auch durch Zustimmungsverweigerung. (Ab) Dann haftet er für die von seinen Mitgesellschaftern begründeten oder von einem früheren Unternehmensträger herrührenden Verbindlichkeiten nicht unbeschränkt nach § 176 Abs. 1, sondern nur beschränkt gemäß §§ 171, 172.240 Eine Ausnahme besteht nur, wenn der nunmehrige Kommanditist selbst der frühere Unternehmensträger war (§ 28 Abs. 3).

100

b) Haftung bei Kenntnis von der Kommanditistenstellung. Kannte der Gläubiger bei Begründung der Verbindlichkeit (Rn 89 f) die Kommanditistenstellung, ist die Haftung nicht ausgeschlossen, sondern unstreitig nach §§ 171, 172 beschränkt, soweit der Kommanditist seine Bereitschaft zur beschränkten Haftung sowohl intern durch Gesellschaftsvertrag als auch extern durch seine mindestens konkludente Zustimmung zum Geschäftsbeginn (Rn 44 ff) zum Ausdruck gebracht hat. Für den Haftungsumfang ist zunächst von der Haftsummenvereinbarung auszugehen.241 Doch ist diese erst rechtssicher festgestellt, wenn die Eintragung erfolgt ist,242 die daher nach der hier vertretenen Auffassung jedenfalls nachzuholen ist (Rn 74 ff).

238 239 240

241

MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 38. AA insoweit Oetker/Oetker § 176 Rn 16, 31; Westermann/Wertenbruch Rn I 3117. Nur i.E. ähnlich 3. Aufl. § 176 Rn Anm. 10 (Schilling); Kornblum S. 249; Schlegelberger/K. Schmidt 5. Aufl. 1986, § 176 Rn 38; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 10 f. BGH NJW 1977, 1820, 1821; Voraufl. § 176 Rn 11 (Schilling); Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rn 4; Ebenroth/Boujong/Joost/

628

242

Strohn/Strohn § 176 Rn 18; Heidel/Schall/ Schall/Warmer § 176 Rn 13; Henssler/ Strohn/Gummert § 176 Rn 12; Koller/Roth/ Morck/Koller § 176 Rn 4; MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 16; Oetker/Oetker § 176 Rn 19; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 176 Rn 19; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 93. Dies betont auch Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 12.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

Dass den Kommanditisten eine zu niedrig vorgespiegelte Haftsumme nicht zu schüt- 101 zen vermag, ist selbstverständlich. Hat der Kommanditist zurechenbar den Rechtsschein einer höheren Haftsumme gesetzt, kann er in diesem Umfang haftbar sein, wenn der Gläubiger schutzwürdig ist (vgl. § 172 Rn 41).243 Unter diesen Voraussetzungen nützt dem Kommandititisten trotz § 15 Abs. 2 die korrekt nachgeholte Eintragung nichts (Rn 66). Wird der Kommanditist nachträglich mit seiner Haftsumme eingetragen, kommen ihm Leistungen aufgrund unbeschränkter Haftung gemäß § 176 Abs. 1 an andere Gläubiger auch gegenüber dem in die Kommanditistenstellung eingeweihten Gläubiger als haftungsbefreiend zugute (§ 171 Abs. 1 Hs. 2).244 c) Haftung nach Eintragung. Nach Eintragung haftet der Kommanditist nach §§ 171, 102 172 beschränkt auf die Haftsumme, soweit die Einlage nicht im Umfang der Haftsumme geleistet ist (§ 171 Abs. 1 Hs. 2) oder er eine haftungsauslösende Zuwendung von der Gesellschaft erhalten hat (§ 172 Abs. 4). Diese beschränkte Haftung betrifft einerseits die nach Eintragung begründeten Verbindlichkeiten.245 Der Zeitpunkt, in welchem die Verbindlichkeit begründet wurde, ist wiederum nach den bei § 160 Rn 10 f (Habersack) dargestellten Kriterien zu ermitteln. Der Kommanditist haftet jedoch unbeschränkt für vor Eintragung begründete Ver- 103 bindlichkeiten fort.246 Mit Eintragung beginnt für die unbeschränkte Haftung gemäß § 176 Abs. 1 eine Nachhaftungsbegrenzungsfrist analog § 160 Abs. 3 S. 1, da sich die Eintragung für die Gläubiger so darstellt, als sei ein Komplementär in die Kommanditistenrolle gewechselt (§ 160 Rn 15 ([Habersack]).247 Konsequent unterliegt er danach gleichwohl analog § 160 Abs. 3 S. 3 der beschränkten Haftung gemäß §§ 171, 172. Die Enthaftung beginnt auch dann analog § 160 Abs. 1 S. 2 erst mit der Eintragung, wenn der Kommanditist schon vor der Eintragung der Gesellschaft und seiner selbst wieder ausgeschieden war; einzutragen sind dann neben der Gesellschaft auch Eintritt und Ausscheiden des Kommanditisten.248 Soweit die Haftung hiernach nicht ausgeschlossen ist, erstreckt sie sich auf alle Gesell- 104 schaftsverbindlichkeiten (§ 171 Rn 13). Dem konkreten Gläubiger kann der Kommanditist jedoch entgegenhalten, dass dessen Forderung verjährt ist (§ 171 Rn 51). Nach Ansicht des BGH kann der Gläubiger die Verjährung seines Anspruchs durch Klageerhebung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zumindest dem Grunde nach hemmen, auch wenn sich nach Klageerhebung herausstellt, dass der Kommanditist bei Entstehung der Verbindlich243 244

245

246

MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 16. Ähnlich für Aufrechnung mit Regressanspruch, aber ohne Eintragungserfordernis Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 14. Vgl. auch Olshausen GS Knobbe-Keuk, S. 247, 290 f. MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 41; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 27. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 15; Ensthaler/Fahse § 176 Rn 11 (zu § 176 Abs. 2); Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 16; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 26; Heymann/Horn § 176 Rn 7; MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 42; Oetker/Oetker § 176 Rn 33; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 104.

247

248

Auch zum Folgenden MünchKommHGB/ K. Schmidt § 176 Rn 43; Baumbach/Hopt/ Roth § 176 Rn 13; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 16; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 27; Koller/Roth/Morck/Koller § 176 Rn 5; Oetker/Oetker § 176 Rn 34; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 27; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 104; Westermann/Wertenbruch Rn I 3117; vgl. zu § 159 a.F. BGHZ 70, 132, 136 f; Hüffer JuS 1980, 485, 488 f; Heymann/Horn § 176 Rn 7. Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 28; vgl. NJW 1983, 2258, 2259 zu § 159 Abs. 2 a.F.

Jan Thiessen

629

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

keit noch nicht eingetragen war, da der Streitgegenstand identisch sei.249 Wegen des Verweises auf § 204 BGB in § 160 Abs. 1 S. 3 ist dies auch für die Hemmung der Enthaftungsfrist gemäß § 160 Abs. 1 S. 1 von Belang.250 Allerdings ist die Begründung zweifelhaft, zumindest in der hier vorliegenden Konstellation. Denn der Streitgegenstand setzt sich nach hM zusammen aus dem der Klage zugrunde liegenden Lebenssachverhalt und dem vor diesem Hintergrund formulierten Klageantrag.251 Zunächst ändert sich auch der Lebenssachverhalt, wenn statt eines zum Entstehungszeitpunkt des Anspruchs eingetragenen Kommanditisten ein zu diesem Zeitpunkt nicht eingetragener Kommanditist verurteilt werden soll. Verklagt der Gläubiger den Kommanditisten im Umfang (eines Teils) der Haftsumme, kann nur im Umfang dieses Klageantrags die Verjährung gehemmt sein.252 Der überschießende Teil der Forderung, der von der unbegrenzten Haftung gemäß § 176 Abs. 1 gedeckt wäre, verjährt ‚ungehemmt‘, wenn der Klageantrag nicht rechtzeitig erweitert wird (§ 264 Nr. 2 ZPO).253 Rechtspolitisch ist eine weitergehende Hemmungswirkung auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil erst mit Eintragung Sicherheit über den (maximalen) Haftungsumfang des Kommanditisten bestünde (Rn 28). Denn der Gläubiger wird regelmäßig das Handelsregister sowohl wegen der Person des Kommanditisten als auch wegen dessen Haftsumme konsultieren, so dass er auch den Zeitpunkt der Eintragung mit dem Zeitpunkt der Begründung seines Anspruchs vergleichen kann. Kennt der Gläubiger den Kommanditisten und gegebenenfalls dessen Haftsumme unabhängig vom Register, kann ein Fall des § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 gegeben sein (Rn 68 ff). Im umgekehrten Fall, wenn der Gläubiger feststellt, dass seine Forderung erst nach Eintragung entstanden ist, muss er den Klageantrag beschränken. Die Verjährung ist im Ganzen gehemmt, doch muss der Gläubiger aufgrund Teilerledigung (§ 91a ZPO) oder Teilrücknahme (§ 269 Abs. 3 ZPO) unter Umständen einen Teil der Kosten tragen, wenn das Gericht der Auffassung ist, dass er den Haftungsumfang hätte bestimmen können.

V. Eintritt vor Eintragung (Abs. 2) 105

§ 176 Abs. 2 unterstellt auch den in eine bestehende Handelsgesellschaft (Rn 106 ff) eintretenden neuen Kommanditisten vor dessen Eintragung der unbeschränkten Haftung gemäß § 176 Abs. 1. Auf dessen Erläuterung ist zunächst zu verweisen (Rn 31 ff). Darüber hinaus ist bei § 176 Abs. 2 besonderes Augenmerk auf den Eintrittstatbestand in Abgrenzung zu § 173 zu richten (Rn 109 ff), außerdem auf die nicht ohne weiteres zu verweigernde Zustimmung des Kommanditisten zur Fortführung der bereits vor seinem Eintritt begonnenen Geschäfte (Rn 125 f) sowie auf den differenzierten Haftungsumfang für Alt- und Neuverbindlichkeiten (Rn 132 ff). 249

BGH NJW 1983, 2813 zur Unterbrechung (§ 209 BGB a.F.) der Verjährung (§ 159 a.F.); vgl. auch BGH WM 2014, 1544, 1545 f Rn 13 ff; dem zust. Voraufl. § 176 Rn 9 (Schilling); Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rn 1; HK/Stuhlfelner § 176 Rn 2; Koller/Roth/Morck/Koller § 176 Rn 5; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 27; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 28; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 104; näher zum Einfluss der Schuldrechtsreform MünchKommHGB/ K. Schmidt § 176 Rn 44.

630

250 251 252

253

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 20. Vgl. MünchKommZPO/Becker-Eberhard Vorbemerkung zu §§ 253 ff Rn 32 ff. MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 44; dem zust. Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 27. Vgl. zur Einordnung als quantitative Erweiterung Saenger ZPO, 5. Aufl. 2013, § 264 Rn 5.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

1. Bestehende Handelsgesellschaft. Nach § 176 Abs. 2 ist vorausgesetzt, dass „ein 106 Kommanditist“ in eine „bestehende Handelsgesellschaft“ eintritt. Die in Betracht kommenden Gesellschaftsformen sind – ohne den Eintrittstatbestand zu präjudizieren (Rn 109 ff) – im Grundsatz ebenso zu bestimmen wie im Fall des § 162 Abs. 3 (s. dort Rn 32 [Casper]), des § 173 (s. dort Rn 16 ff) oder auch des von § 176 Abs. 2 in Bezug genommenen § 176 Abs. 1 (Rn 32 ff). Ebenso wie bei § 173 ist nicht vorausgesetzt, aber selbstverständlich genügend, dass 107 die Handelsgesellschaft schon vor dem Eintritt als KG besteht, desgleichen, wenn sie durch den Eintritt zur KG wird (§ 173 Rn 17 f). Unproblematisch ist dies bei der OHG.254 Eine GbR kann durch Rechtsformzwang zur KG werden, wenn der Kommanditist ein istkaufmännisches oder eingetragenes Unternehmen einbringt (§ 105 Rn 15, 27, 56 [Schäfer], § 173 Rn 20, zur Abgrenzung gegenüber § 28 s. Rn 81, 108, 135 und § 173 Rn 23 f).255 Eine kannkaufmännische GbR ist erst ab Eintragung eine KG (§ 105 Rn 25, 28 [Schäfer]; sinngemäß § 130 Rn 3 [Habersack]), § 161 Rn 27 [Casper]), wenn sich das Regelungsproblem des § 176 typischerweise nicht mehr stellt (zur unvollständigen oder unrichtigen Eintragung Rn 63 ff). Doch ist § 176 Abs. 1 hier analog anzuwenden, weil der (werdende) Kommanditist der Einrede des § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 bedarf (Rn 36 ff, str.). Wer als Scheinkommanditist in eine tatsächliche KG oder in Schein-KG eintritt, kann nicht die Wirkungen der Eintragung simulieren, indem er den Rechtsschein einer Kommanditbeteiligung hervorruft, weshalb er jedenfalls unbeschränkt haftet, entweder nach § 176 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 oder analog § 128 (s. zu § 176 Abs. 1 oben Rn 40 ff).256 Bei einer Kapitalgesellschaft und bei Personengesellschaften, die keine haftungsbeschränkte Beteiligung kennen (§ 173 Rn 21), ist der Eintritt als Kommanditist nicht möglich. Wenn ein Kommanditist nach § 28 in das Geschäft eines Einzelkaufmanns „eintritt“ 108 und hierdurch eine KG entsteht, ist dies ein Fall des § 176 Abs. 1 (Rn 33). Doch ist § 28 nach der hier vertretenen Auffassung analog anzuwenden, wenn ein Unternehmen in eine bestehende Personengesellschaft eingebracht wird (§ 28 Rn 23 [Burgard].257 Zur Haftung in diesem Fall nach §§ 28 Abs. 3, 171, 172, 176 Abs. 2 s. Rn 135). 2. Eintritt. Der Eintritt i.S.d. § 176 Abs. 2 ist nur im Ausgangspunkt, aber nicht im 109 Ergebnis wie in § 162 Abs. 3 (§ 162 Rn 32 [Casper]) und § 173 (s. dort Rn 27 ff) zu interpretieren. Denn bei § 162 und § 173 sind zahlreiche Tatbestände dem Eintritt durch Hinzutreten eines weiteren Gesellschafters gleich zu achten (§ 162 Rn 34 ff [Casper], § 173 Rn 30 ff), deren Einbeziehung in § 176 Abs. 2 nicht durchweg geboten ist.258 Maßstab muss der Zweck des § 176 sein, die Gläubiger vor Manipulationen des nicht im

254

255 256

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 24; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 18; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 14; Heymann/Horn § 176 Rn 12; Oetker/Oetker § 176 Rn 40; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 32; Westermann/Wertenbruch Rn I 3119; zur Anwendung des § 176 Abs. 2 in diesem Fall RGZ 128, 172, 174. Vgl. die Sachverhalte in BGHZ 59, 179, 183; BGHZ 73, 217, 220. Teilw. aA Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 176 Rn 32 mit Rn 7 f.

257 258

MünchKommHGB/Thiessen § 25 Rn 31, § 28 Rn 11. Ähnlich, allerdings mit anderen Zweckerwägungen Voraufl. § 176 Rn 15 (Schilling); Heymann/Horn § 176 Rn 13; Oetker/Oetker § 176 Rn 41; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 176 Rn 33; mit anderer Differenzierung Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 19; ähnlich für den Fall des § 139 Emmerich ZHR 150, 1986, 193, 214.

Jan Thiessen

631

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Register dokumentierten Haftungsumfangs zu schützen, aber dem Kommanditisten die Chance zu geben, die Eintragung gegen seine Mitgesellschafter durchzusetzen (Rn 28).

110

a) Weiterer Gesellschafter. Ohne weiteres anwendbar ist § 176 Abs. 2, wenn ein weiterer Gesellschafter als Kommanditist zur bestehenden Gesellschaft (Rn 106 ff) hinzutritt.259 Die gesellschaftsvertraglichen Modalitäten und vermögensmäßigen Änderungen entsprechen denen des § 173 (s. dort Rn 28). Nichts anderes gilt für den angesichts der möglichen Anteilsübertragung (sogleich Rn 111) heute seltenen Fall, dass ein Gesellschafter eintritt und ein anderer simultan ausscheidet (§ 173 Rn 31 f). Auch ein fehlerhafter Beitritt kann zur Haftung gemäß § 176 Abs. 2 führen (näher zur Lehre vom fehlerhaften Beitritt § 105 Rn 357 ff [Schäfer]), allerdings auch zur Einrede der Kenntnis des Gläubigers i.S.d. § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2.260 Wird eine GbR Kommanditist, so ist nur sie selbst, nicht aber deren Gesellschafter an § 176 Abs. 2 zu messen.261

111

b) Anteilsübertragung. Die rechtsgeschäftliche Anteilsübertragung ist heute nach allgM zulässig (näher § 173 Rn 33 ff). Für die Frage der Haftung nach § 176 ist danach zu unterscheiden, ob der Rechtsvorgänger als Kommanditist eingetragen war oder nicht: – War er nicht eingetragen, kann der Rechtsnachfolger nicht besser stehen als sein Vorgänger.262 Haftet der Vorgänger gemäß § 176 Abs. 1 oder 2, dann haftet auch dessen Nachfolger in diesem Umfang. Wird der Rechtsnachfolger dann eingetragen, haftet er für die bereits begründeten Verbindlichkeiten zeitlich begrenzt, im Umfang aber unbeschränkt nach, im Übrigen beschränkt auf die eingetragene Haftsumme (Rn 102 ff). Der ‚ausgetragene‘ Vorgänger unterliegt einer zeitlich begrenzten, summenmäßig aber unbegrenzten Nachhaftung (§ 160, s. § 173 Rn 78, 83). – Ebensowenig kann ein Nachfolger schlechter stehen als sein eingetragener Vorgänger.263 Auch wenn die Rechtsnachfolge noch keine Spuren im Register hinterlassen hat (s. sogleich), besteht keine Manipulationsgefahr zu Lasten der Gläubiger, vor der diese durch § 176 Abs. 2 geschützt werden müssten.264 Der Rechtsnachfolger haftet

259

260

261

BGHZ 66, 98, 100; Voraufl. § 176 Rn 15 (Schilling); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 176 Rn 24; Ensthaler/Fahse § 176 Rn 14; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 19; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 15; Heymann/Horn § 176 Rn 14; MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 20; Oetker/Oetker § 176 Rn 42; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 34; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 97; Westermann/Wertenbruch Rn I 3120. BGH NJW 1977, 1820 f. Eingehend zu dieser Entscheidung Müller-Graff JuS 1979, 24 ff; Potsch S. 316 ff; s. auch § 172 Rn 27 ff. Koller/Roth/Morck/Koller § 176 Rn 2; Ensthaler/Fahse § 176 Rn 10; Oetker/Oetker § 176 Rn 47; MünchHdbGesR/Piehler/ Schulte Bd. 2, § 34 Rn 38; Wertenbruch BB 2001, 737, 738; Grunewald ZGR 2003, 541, 548; dahin tendierend auch Ebenroth/Bou-

632

262

263

264

jong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 24; anders noch BGH NJW-RR 1987, 416, insoweit aufgegeben durch BGHZ 148, 291, 293. MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 29; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 19; Heymann/Horn § 176 Rn 14; MünchHdbGesR/Piehler/Schulte Bd. 2, § 35 Rn 45; Westermann/Wertenbruch Rn I 3123; Potsch S. 321. MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 176 Rn 27; Heymann/Horn § 176 Rn 14; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 176 Rn 35; Westermann/Wertenbruch Rn I 3121; Huber ZGR 1984, 146, 160 ff; Stock DStR 1991, 385, 388 f; Potsch S. 321. Ähnlich Voraufl. § 176 Rn 15 (Schilling); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 27; Ensthaler/Fahse § 176 Rn 14;

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

entgegen dem BGH nicht unbeschränkt, weder nach § 176 Abs. 2 noch nach § 15 Abs. 1.265 – Wird die Rechtsnachfolge in einen eingetragenen Kommanditanteil als solche aber nicht im Register vermerkt (§ 173 Rn 59 f), kann dies für den Rechtsvorgänger hinsichtlich einer scheinbar weiteren, nicht belegten Haftsumme eine Haftung nach § 15 Abs. 1266 oder wegen eines zurechenbar gesetzten Rechtsscheins auslösen (§ 173 Rn 89 ff, dort auch zu § 162 Abs. 2 Hs. 2), aber keine summenmäßig unbeschränkte Nachhaftung. c) Erbgang. Beim Anteilserwerb nach einem Erbfall ist zu unterscheiden, auf welche 112 Weise der Rechtsnachfolger Kommanditist wird: – als Erbe eines Kommanditisten wie von § 177 vorausgesetzt (Rn 114 f), – als Erbe eines OHG-Gesellschafters oder Komplementärs, der nach § 139 oder kraft Gesellschaftsvertrags Kommanditist wird (Rn 117 ff), – als Erbe, der bereits vor dem Erbfall selbst Gesellschafter war (Rn 120), – oder aber aufgrund einer Eintrittsklausel bzw. eines Vermächtnisses (Rn 121). Dem Anteilsübergang im Erbgang nach den folgenden Grundsätzen gleichzustellen 113 dürfte der Erwerb in Gütergemeinschaft (§ 1416 BGB) sein.267 aa) Erbe eines Kommanditisten. Wird die Gesellschaft nach dem Tod eines Komman- 114 ditisten nach dem Regelfall von § 177 mit dem Erben fortgesetzt (§ 177 Rn 12), gelten dieselben Grundsätze wie bei rechtsgeschäftlicher Nachfolge (Rn 111).268 Der Erbe eines eingetragenen Kommanditisten haftet wie dieser beschränkt (§§ 171, 172), der Erbe eines nicht eingetragenen Kommanditisten haftet wie dieser unbeschränkt (§ 176). Dies ist Folge der Universalsukzession nach §§ 1922, 1967 BGB und nicht des § 176 Abs. 2.269 Die Erbenhaftung ist beschränkbar (§§ 1975 ff), die gesellschaftsrechtliche Haftung nur im Rahmen der §§ 171 ff (eingehend § 173 Rn 97 ff). Wird der Erbe mit dem Erbfall Gesellschafter – insoweit gleichgültig ob als Nachfol- 115 ger eines OHG-Gesellschafters, Komplementärs oder Kommanditisten –, wirken die § 176 immanenten Beschränkungsmöglichkeiten nicht, weil der Erbe im Zeitpunkt des

265 266

267

Heymann/Horn § 176 Rn 15 (für den Erbgang); Oetker/Oetker § 176 Rn 44; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 35; Westermann/Wertenbruch Rn I 3121; Wienberg DB 1992, 721, 726 f; Potsch S. 321 f; aA BGH NJW 1983, 2258, 2259; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 19; Koller/Roth/Morck/Koller § 176 Rn 9; Olshausen GS Knobbe-Keuk, S. 247, 287; die Haftung nach § 176 Abs. 2 voraussetzend auch OLG Frankfurt NZG 2008, 749. AA Olshausen GS Knobbe-Keuk, S. 247, 288 f. Insoweit zutr. BGH NJW 1983, 2258, 2259; insoweit dem BGH zust. Huber ZGR 1984, 146, 164 f; ebenso Westermann/Wertenbruch Rn I 3122. Dazu Apfelbaum MittBayNot 2006, 185, 188.

268 269

Voraufl. § 176 Rn 17 (Schilling). Grundlegend K. Schmidt ZHR 144 (1980) 192, 197 ff; seither BGHZ 108, 187, 197; MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 22, 24; Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rn 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 176 Rn 25, 27, 29; Ensthaler/Fahse § 176 Rn 14; Heymann/Horn § 176 Rn 15; HK/Stuhlfelner § 176 Rn 9; Koller/Roth/ Morck/Koller § 176 Rn 9; Oetker/Oetker § 176 Rn 45; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 176 Rn 36; Westermann/Wertenbruch Rn I 3125; Crezelius Rn 305; Überblicke bei Herfs DB 1991, 1713, 1715 f; Wienberg DB 1992, 721, 722 f; Schönert BWNotZ 2008, 81, 82 f.

Jan Thiessen

633

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Erbfalls weder nach seiner Zustimmung zur Geschäftsfortführung gefragt werden noch seinen Eintritt aufschiebend bedingen kann noch ein Gläubiger von der Person des Erben als neuen Kommanditisten Kenntnis haben wird.270 Deshalb kann der Erbe seine Kommanditistenhaftung nur durch alsbaldige Eintragung beschränken (§ 172 Abs. 1).271 Hierzu ist dem Erben analog § 139 Abs. 3 und 4 Gelegenheit zu geben, innerhalb von 116 höchstens drei Monaten die Eintragung gegenüber seinen Mitgesellschaftern durchzusetzen und die bis zum Ende der Schwebezeit entstehende unbeschränkte Haftung auf den Nachlass zu beschränken (§ 139 Rn 77 [Schäfer]).272 Allerdings benötigt der Erbe als Nachfolger eines Kommanditisten keine Überlegungsfrist für eine Anteilsumwandlung, sondern eine Reaktionsfrist, um die Eintragung herbeizuführen.273 Diese muss nicht notwendig drei Monate betragen, doch mag eine entsprechende Frist etwa zur Erlangung eines Erbscheins selbst bei unverzüglichem Handeln274 schnell verstrichen sein (§ 139 Rn 130 [Schäfer] für die Eintragung bei regulärem Wahlrecht nach § 139).275 Nutzt der Erbe diese Frist nicht, haftet er weiter wie der Erblasser nach § 176 Abs. 1 S. 1. Nach Ablauf dieser Frist kann an einen Eintritt mit Zustimmung zur Geschäftsfortführung gemäß § 176 Abs. 2 gedacht werden.276 Es wird dem Erben dann freilich kaum möglich sein, die Einrede des § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 geltend zu machen, jedenfalls wenn man wie hier zusätzlich verlangt, dass die Eintragung unverzüglich betrieben und erfolgreich durchgesetzt wird (Rn 74 ff). Nach anderer Ansicht ist Eintragungsdefiziten mit § 15 Abs. 1 zu begegnen (s. Rn 123).277

117

bb) Erbe eines OHG-Gesellschafters oder Komplementärs. Wird der Erbe eines OHG-Gesellschafters oder Komplementärs im Zuge der Umwandlung des ererbten Anteils Kommanditist, kann bei nicht rechtzeitiger Eintragung ein Fall des § 176 Abs. 2 gegeben sein. Zunächst erwirbt der Erbe freilich die Beteiligung nach §§ 1922, 1967 BGB in der Gestalt, in welcher sie sich beim Erbfall darstellt. Der Erbfall selbst ist also ebensowenig an § 176 Abs. 2 zu messen wie beim Kommanditistenerben (Rn 114).278 Naturgemäß konnte der Erblasser als OHG-Gesellschafter oder Komplementär nicht 118 mit einer Kommanditistenhaftsumme im Register verzeichnet sein. Der Erbe eines OHGGesellschafters oder Komplementärs hat aber nach §§ 139, 161 Abs. 2 das Wahlrecht, seine ererbte Beteiligung in eine Kommanditbeteiligung umzuwandeln oder die Gesellschaft zu verlassen, falls die Mitgesellschafter mit der Umwandlung nicht einverstanden sind (näher § 139 Rn 69 ff [Schäfer]). Für diese Entscheidung gewährt ihm § 139 Abs. 3 drei Monate Zeit (§ 139 Rn 90 ff [Schäfer], und er kann die Haftung für die seit dem

270 271 272

273 274

275 276

Vgl. für den Fall des § 139 Emmerich ZHR 150 (1986) 193, 213. BGHZ 108, 187, 197. MünchKommHGB/K. Schmidt § 139 Rn 64; Koller/Roth/Morck/Koller § 176 Rn 5; zweifelnd Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 176 Rn 27; Heymann/Horn § 176 Rn 15. Ähnlich Lehnen S. 306. Zu dieser Voraussetzung Emmerich ZHR 150 (1986) 193, 213 bei unmittelbarer Anwendung des § 139. BGHZ 55, 267, 273 f; Demuth BB 2007, 1569, 1570. Staudinger/Marotzke § 1967 Rn 71; ähnlich

634

277

278

für den Fall des § 139 MünchKommHGB/ K. Schmidt § 176 Rn 24, dazu sogleich Rn 119. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 25, 27; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 17; Heymann/Horn § 176 Rn 15; Westermann/Wertenbruch Rn 125. Oetker/Oetker § 176 Rn 45; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 37; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 19; aA zuvor BGHZ 66, 98, 101 f außer bei Gesellschafterstellung des Erben vor dem Erbfall; dem zust. HK/Stuhlfelner § 176 Rn 9; Wienberg DB 1992, 721, 723.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

Erbfall bis zu seiner Entscheidung bzw. bis zum Fristablauf entstandenen Verbindlichkeiten nach § 139 Abs. 4 nach erbrechtlichen Grundsätzen auf den Nachlass beschränken (§ 139 Rn 120 ff [Schäfer]). Auch mit Blick auf § 176 Abs. 2 können ihm diese Rechte und diese Frist nicht genommen werden (§§ 139 Abs. 5, 161 Abs. 2). Dies gilt unabhängig von einer Registereintragung und damit unabhängig von § 15 Abs. 1, da das Wahlrecht des Erben auf zwingenden gesetzlichen Vorschriften beruht und weder eintragungspflichtig noch auch nur eintragungsfähig ist.279 Doch besteht nach Fristablauf für die Gläubiger die von § 176 adressierte Manipula- 119 tionsgefahr, da der Haftungsumfang im Register nicht dokumentiert ist (Rn 28). Diese ist umso größer, als nach hM der Erbe auch noch das Recht hat, seine Haftsumme ohne Rücksicht auf etwa ausstehende Einlagen des Erblassers festzusetzen (§ 139 Rn 107 ff [Schäfer]) und auch das hier (§ 173 Rn 104 ff) für maßgeblich erachtete Einlageversprechen des Erblassers nirgendwo dokumentiert ist. Deshalb ist die Kommanditistenstellung des Erben ab Umwandlung gemäß § 139 als Eintritt i.S.d. § 176 Abs. 2 zu behandeln (Voraufl. § 176 Rn 18 [Schilling]).280 Der Erbe kann sich gegen die unbeschränkte Haftung aus § 176 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 nur schützen, wenn er nach Umwandlung der Beteiligung seine nunmehrige Kommanditistenstellung samt Haftsumme unverzüglich eintragen lässt (vgl. § 139 Rn 130 [Schäfer], Voraufl. § 176 Rn 18 [Schilling]).281 Ihm steht also die Dreimonatsfrist unbegrenzt nur zur Entscheidung über die Umwandlung zur Verfügung, nicht aber zur Herbeiführung der Eintragung, wenn die Umwandlung vorher erfolgt ist. Nach aA ist auch hier § 15 Abs. 1 vorzuziehen (näher Rn 123).282 Aus den vorgenannten Gründen ist § 176 Abs. 2 auch analog anzuwenden, wenn der Erbe eines OHG-Gesellschafters oder Komplementärs kraft Gesellschaftsvertrags (und nicht erst gemäß § 139) Kommanditist wird (Voraufl. § 176 Rn 18 [Schilling]).283 cc) Gesellschafter als Erbe. War der Erbe bereits Gesellschafter, handelt es sich beim 120 Erbfall als solchem nicht um einen Eintritt i.S.d. §§ 173, 176 (Voraufl. § 176 Rn 20 [Schilling]). Die Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft ist ungeteilt (§ 105 Rn 72 f [Schäfer]). Mit dem Erbfall ändert sich lediglich ihr Umfang (zur Ausnahme bei Dauertestamentsvollstreckung über den ererbten Anteil s. § 177 Rn 29). Je nach Konstellation können aber in Kombination der oben (Rn 114 ff) dargestellten Grundsätze Haftungsrisiken bestehen: – Wird ein eingetragener Kommanditist von einem eingetragenen Kommanditisten beerbt, kann die Haftung sich nicht aus § 176 ergeben (Rn 114). Für den Erben stellt sich der Hinzuerwerb regelmäßig wie eine Haftsummenerhöhung dar (Voraufl. § 176 Rn 20 [Schilling], vgl. zur teilweisen Anteilsübertragung § 173 Rn 93). Hierbei wird man die für den Erblasser bereits verlautbarte Haftsumme als hinreichende Publizität i.S.d. § 172 Abs. 2 ansehen müssen.

279 280

281

Vgl. BGHZ 55, 267, 272 ff. Saßenrath S. 185 ff; nach Geltung des § 162 Abs. 2 Hs. 2 auch MünchKommHGB/ K. Schmidt § 176 Rn 24; zweifelnd etwa Herfs DB 1991, 2121, 2123. Staudinger/Marotzke § 1967 Rn 71; Lehnen S. 305 f; erwogen in BGHZ 66, 98, 100 f; bekräftigt in BGH NJW 1983, 2258, 2259; ähnlich zur Haftung aus § 15 Abs. 1 Emme-

282

283

rich ZHR 150 (1986) 193, 214 f; Wienberg DB 1992, 721, 723; aA Huber ZGR 1984, 146, 161. So etwa Emmerich ZHR 150 (1986) 193, 214 f; Wienberg DB 1992, 721, 723; Westermann/Wertenbruch Rn I 3126; Potsch S. 322. Saßenrath S. 192 ff.

Jan Thiessen

635

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

– Wird ein nicht eingetragener Kommanditist von einem eingetragenen Kommanditisten beerbt, dann erbt dieser unter Umständen eine bereits vor dem Erbfall gemäß § 176 begründete unbeschränkte Haftung. Insoweit kommen ihm die erbrechtlichen Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten der §§ 1975 ff BGB zugute. Es ist jedoch kaum begründbar und auch nicht geboten, für nach dem Erbfall begründete Gesellschaftsverbindlichkeiten eine unbeschränkte Haftung des Erben entstehen zu lassen. Der Erbe war schon zuvor als Kommanditist eingetragen, so dass § 176 Abs. 1 oder 2 nicht erfüllt ist. Die erhöhte Haftsumme trifft ihn nur unter den Voraussetzungen des § 172 Abs. 2. Allenfalls kommt eine Haftung nach § 15 Abs. 1 in Betracht (diese Rn 120 aE), wenn das Ausscheiden des Erblassers nicht eingetragen wird und man es mit der hM als unschädlich ansieht, dass schon dessen Gesellschafterstellung nicht eingetragen war (vgl. § 15 Rn 43 ff [Koch]). Konsequent wird man dann wie bei einem Nichtgesellschafter als Erben eines nicht eingetragenen Kommanditisten (Rn 114) dem Erben analog § 139 Abs. 3 und 4 Gelegenheit geben müssen, die Eintragung unverzüglich herbeizuführen und die bis zum Ende der Schwebezeit entstehende unbeschränkte Haftung auf den Nachlass zu beschränken.284 – Wird ein eingetragener Kommanditist von einem nicht eingetragenen Kommanditisten beerbt, ändert sich für den Erben bezüglich § 176 zunächst nichts. Dem Erben droht aus seiner schon vor dem Erbfall bestehenden nicht eingetragenen Beteiligung eine eigene unbeschränkte Haftung. Die Haftung aus der ererbten Beteiligung richtet sich zwar nach §§ 171, 172 und damit nach dem Stand der Einlageleistung. Doch ändert dies nichts an der fortdauernden unbeschränkten Haftung des Erben. Haftungsrechtlich ist der Erbe nicht anders zu beurteilen als ein Komplementär, der einen Kommanditisten beerbt und Komplementär bleibt (vgl. § 139 Rn 77 aE [Schäfer]). Trotz einheitlicher Beteiligung des Erben einschließlich des ererbten Anteils ist der Erbe nicht kraft Erbfalls als eingetragener Kommanditist anzusehen, solange er nicht selbst eingetragen ist. Vielmehr ist die Registerlage nicht anders als vor dem Erbfall. Jedenfalls ist eine unbeschränkte Haftung des Erben aus § 15 Abs. 1 gerechtfertigt. Erfolgt die Eintragung, wirkt dies analog § 160 als Nachhaftungsbegrenzung (Rn 103). – Wird ein OHG-Gesellschafter oder Komplementär von einem eingetragenen Kommanditisten beerbt und soll dieser Kommanditist bleiben, dann erbt der Kommanditist die bereits begründeten Verbindlichkeiten mit dem Privileg der §§ 1975 ff BGB, haftet jedoch nicht für neu begründete Verbindlichkeiten gemäß § 176, da er bereits als Kommanditist eingetragen ist.285 Doch kommt eine Haftung gemäß § 15 Abs. 1 in Betracht, solange das Ausscheiden des Erblassers nicht eingetragen ist (Voraufl. § 176 Rn 21 [Schilling]).286 Da dieses Haftungsrisiko dem Fall ähnelt, dass ein Nichtgesellschafter einen Komplementär beerbt, sollte hier analog § 139 Abs. 3 und 4 dem Erben Gelegenheit gegeben werden, das Ausscheiden des Erblassers eintragen zu lassen und die bis dahin entstehende unbeschränkte Haftung auf den Nachlass zu beschränken. Ob der Erblasser als solcher nicht eingetragen war, ändert nach hM nichts (vgl. § 15 Rn 43 ff [Koch]). Ist eine automatische Umwandlung nicht vorgesehen, wird der Kommanditist als Erbe eines OHG-Gesellschafters oder Komplementärs selbst persönlich haftender Gesellschafter mit der Option, seine Rechte aus § 139 geltend zu machen.287

284 285 286

Ähnlich erwogen von Herfs DB 1991, 2121, 2123. BGHZ 66, 98, 100 ff. BGHZ 66, 98, 102 f; Röhricht/von West-

636

287

phalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 37 f; Wienberg DB 1992, 721, 723. Emmerich ZHR 150 (1986) 193, 214.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

dd) Eintrittsklausel und Vermächtnis. Wie im Fall des § 173 (dort Rn 43 f) ist der 121 Erwerb der Mitgliedschaft im Erbfall aufgrund einer gesellschaftsvertraglichen Eintrittsklausel (§ 139 Rn 16 ff, 144 ff [Schäfer]) oder Erfüllung eines Vermächtnisses (§ 139 Rn 9, 32 f [Schäfer]) keine Universalsukzession, sondern ein regulärer Eintritt i.S.d. § 176 Abs. 2.288 Das gleiche gilt, wenn der Gesellschaftsvertrag eine Fortsetzung mit dem Erben zwar ausschließt, sich aber die Gesellschafter mit dem Erben dann anderweitig einigen (§ 173 Rn 43). Wiederum ist dies ein gewöhnlicher, auf Änderung des Gesellschaftsvertrags (Rn 110) beruhender Eintritt i.S.d. § 176 Abs. 2. Wird der Erbe eines OHG-Gesellschafters oder Komplementärs aufgrund Vermächtnisses Kommanditist, soweit der Gesellschaftsvertrag dies zulässt, gilt § 176 Abs. 2 analog ab Umwandlung der Beteiligung (Rn 119, Voraufl. § 176 Rn 19 [Schilling]). d) Anteilsumwandlung. Für die Umwandlung einer Beteiligung als OHG-Gesellschaf- 122 ter oder Komplementär in eine Kommanditgesellschaft (§ 173 Rn 46) gilt das gleiche wie bei der Anteilsumwandlung aufgrund von § 139 (Rn 118 f). Die Statusänderung führt zwar zu keinem Mitgliederwechsel oder dazu, dass ein neuer Gesellschafter hinzutreten würde. Doch ändert sich mit der Umwandlung die Haftungssituation zu Lasten der Gläubiger. Um diese vor Manipulationen bezüglich der Haftsumme und des für § 173 maßgeblichen Zeitpunkts der Umwandlung zu schützen (s. Rn 134), ist es nötig, dass der nunmehrige Kommanditist unverzüglich eintragen wird. Ab Umwandlung der Mitgliedschaft unterliegt der Kommanditist deshalb § 176 Abs. 2;289 nach anderer Ansicht § 15 Abs. 1 (sogleich Rn 123).290 e) Verhältnis zu § 15 Abs. 1. Nach der hier vertretenen Auffassung ist § 15 Abs. 1 123 trotz § 162 Abs. 2 Hs. 2 grundsätzlich anwendbar (§ 15 Rn 40 ff [Koch], § 162 Rn 24 ff [Casper], § 173 Rn 69).291 Dies gilt unabhängig von § 162 Abs. 2 Hs. 2 für die Nichteintragung des Ausscheidens eines Rechtsvorgängers.292 Für den nicht als Kommanditisten eingetragenen Rechtsnachfolger führt § 15 Abs. 1 nach der hier vertretenen Auffassung allerdings zu anderen Ergebnissen als § 176. Zum einen ist das hier für wesentlich gehal288

289

290

Voraufl. § 176 Rn 19 (Schilling); Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 30; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 18; Heymann/Horn § 176 Rn 16; MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 25; Oetker/Oetker § 176 Rn 46; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 39 f. Für eine Analogie Mattheus/Schwab ZGR 2008, 65, 82 f; dem zust. MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 21; für direkte Anwendung wohl HK/Stuhlfelner § 176 Rn 9; beschränkt auf den Fall gleichzeitiger Übertragung und Umwandlung Saßenrath S. 65 ff. Voraufl. § 176 Rn 22 (Schilling); Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 28; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 16; Oetker/Oetker § 176 Rn 43; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 41; Westermann/Wertenbruch Rn I 3124;

291

292

Kornblum S. 249; Saßenrath S. 44 ff, anders S. 65 ff für gleichzeitige Übertragung und Umwandlung; Potsch S. 319; Wienberg DB 1992, 721, 722. Zur Anwendung des § 15 Abs. 1 in Fällen der Rechtsnachfolge früher K. Schmidt ZHR 144 (1980) 192, 198 f; vgl. auch BGHZ 66, 98, 102 f; BGH NJW 1983, 2258, 2259; zur Auslegung und Zukunft des § 15 Abs. 1 unter Geltung des § 162 Abs. 2 Hs. 2 K. Schmidt GmbHR 2002, 341, 347 f. Voraufl. § 176 Rn 18 (Schilling); Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rn 10; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 25, 27; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 16; HK/Stuhlfelner § 176 Rn 9; Koller/Roth/ Morck/Koller § 176 Rn 9; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 37; Westermann/Wertenbruch Rn I 3122 ff.

Jan Thiessen

637

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

tene Zustimmungserfordernis (Rn 44 ff, für § 176 Abs. 2 s. Rn 125 f) dem § 15 fremd (Rn 87). Zum anderen muss die nach § 15 Abs. 1 wie nach § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 beachtliche Kenntnis des Gläubigers nach hiesiger Ansicht bei § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 durch die unverzügliche Eintragung des Kommanditisten flankiert werden, um die Haftung des Kommanditisten auf die Haftsumme zu beschränken (Rn 74 ff). Vor diesem Hintergrund hat § 176 Abs. 2 für die Anteilsumwandlung unter Lebenden eine spezifische Funktion. Im Erbfall versagen hingegen die Beschränkungsmöglichkeiten des § 176 (Rn 115). Wendet man § 15 Abs. 1 an, wird man einem Erben gleichwohl nicht die in Rn 121 aE befürwortete Frist nehmen dürfen, die Eintragung unverzüglich herbeizuführen.

124

f) Gesellschaftsumwandlung. Entsteht außerhalb des Umwandlungsgesetzes eine KG aus einer anderen Gesellschaftsform, indem ein Gesellschafter als Kommanditist eintritt, so ist dies ein Fall des § 176 Abs. 2 (Rn 107). Wird ein istkaufmännisches oder eingetragenes Unternehmen in eine bestehende Gesellschaft eingebracht, kann dies gleichfalls zu einer Haftung nach § 176 Abs. 2 führen (Rn 108, 135). Bei Einbringung in eine zu gründende Gesellschaft gilt § 176 Abs. 1 (Rn 33). In beiden Fällen ist eine Abgrenzung zu § 28 (analog) erforderlich. Wird eine kannkaufmännische GbR als KG eingetragen, gelten für den typischerweise eingetragenen Kommanditisten die §§ 171, 172 (zur unvollständigen oder unrichtigen Eintragung s. Rn 36 ff). Doch kann vor Eintragung ein Bedürfnis zur analogen Anwendung des § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 bestehen (Rn 36 ff). Soweit durch Verschmelzung oder Spaltung nach dem Umwandlungsgesetz Rechtsverhältnisse auf eine KG übergehen, gilt für Personen, die erstmals Anteilseigner des aufnehmenden Rechtsträgers werden, das KG-Recht erst ab Eintragung (Rn 33). 3. Zustimmung zur Geschäftsfortführung – Eintritt erst mit Eintragung

125

a) Grundsatz. Die heute hM hält das Merkmal der Zustimmung i.S.d. § 176 Abs. 1 S. 1 im Fall des § 176 Abs. 2 für unbeachtlich.293 Der BGH begründet dies wie folgt: „Da von dem Einverständnis oder dem Widerspruch eines hinzutretenden Gesellschafters in aller Regel die Weiterführung der im Gang befindlichen Geschäfte einer lebenden Gesellschaft schlechterdings nicht abhängen kann, kann auch nicht angenommen werden, das Gesetz habe einer solchen – praktisch wirkungslosen – Erklärung eine rechtliche Bedeutung zumessen wollen. Außerdem entspricht es Sinn und Zweck des § 176 Abs. 2 HGB, daß unterschiedslos ohne Rücksicht auf interne Erklärungen haftet, wer mitverantwortlich in den Kreis der Gesellschafter eingetreten ist und auf wessen Rechnung das Gesellschaftsunternehmen fortan betrieben wird. Der beitretende Kommanditist kann der unbeschränkten Haftung leicht vorbeugen, indem er das Wirksamwerden seines Beitritts von der Eintragung im Handelsregister abhängig macht.“294

293

Grundlegend für diese Ansicht K. Schmidt ZHR 144 (1980) 192, 194 ff; MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 28; ebenso etwa Axer S. 217 ff; Knobbe-Keuk FS Stimpel, S. 187, 199; Voraufl. § 176 Rn 23 (Schilling); Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rn 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 31; Ensthaler/Fahse § 176 Rn 11; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 20; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 20; Heymann/Horn § 176 Rn 12; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176

638

294

Rn 42; Frenz MittRhNotK 1988, 1, 5; mit eingehender Begründung Oetker/Oetker § 176 Rn 48 f; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 99; Westermann/Wertenbruch Rn I 3119; Potsch S. 322 f; aA noch Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 176 Anm. 9; 3. Aufl. § 176 Anm. 21 (Schilling); i.E. auch Koller/Buchholz DB 1982, 2172, 2714; ohne nähere Begründung auch HK/Stuhlfelner § 176 Rn 9. BGHZ 82, 209, 211 f.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

Der hM ist zwar im Ausgangspunkt, nicht aber im Ergebnis zu folgen. Richtig ist, 126 dass der Kommanditist, der eine werbende Gesellschaft vorfindet, den Mitgesellschaftern nicht ansinnen kann, den Betrieb einzustellen.295 Richtig ist weiter, dass in einem vorbehaltlosen Beitritt die konkludente Zustimmung zur Geschäftsfortführung zu sehen ist.296 Unbestritten ist es dem Kommanditisten auch ein leichtes, seinen Beitritt an die Eintragung zu knüpfen.297 „Daß das […] auch nur sinngemäß so vereinbart worden sei“, war dem vom BGH entschiedenen „Sachverhalt nicht zu entnehmen“.298 Es ist jedoch dem Sachverhalt zu entnehmen, wenn der Kommanditist seine Zustimmung zur Geschäftsfortführung verweigert. Wiederum geht es nicht darum, das Unternehmen stillzulegen. Der Kommanditist bringt lediglich zum Ausdruck, dass die Geschäfte bis zu seiner Eintragung nicht auf seine Rechnung betrieben werden dürften: „Die Zustimmung des Kommanditisten muß sich auf die Fortführung des Betriebes für die Gesellschaft in der neuen Zusammensetzung und damit auch auf Rechnung des neu Eintretenden beziehen.“299 Die Zustimmungsverweigerung ist deshalb nach der hier vertretenen Auffassung, wie im Fall des § 176 Abs. 1 S. 1, als Angebot eines auf die Eintragung aufschiebend bedingten Eintritts zu interpretieren,300 das die Gesellschafter annehmen, wenn sie trotz Zustimmungsverweigerung die Eintragung des Kommanditisten betreiben301 oder die Geschäfte fortführen (eingehend oben Rn 46 ff, § 173 Rn 76). Nicht zugestimmt werden kann vor diesem Hintergrund der in Rn 125 zitierten Auffassung des BGH, „Sinn und Zweck des § 176 Abs. 2 HGB“ geböten es, dass der Kommanditist „unterschiedslos ohne Rücksicht auf interne Erklärungen haftet.“ Der HGB-Gesetzgeber hat gerade diese interne Erklärung für notwendig erachtet, um die unbeschränkte Haftung des Kommanditisten zu rechtfertigen (Rn 17). Zwar ist das Zustimmungserfordernis nur für die Neugründung i.S.d. § 176 Abs. 1 ausformuliert, doch gibt es keinen Anhaltspunkt, dass der Verweis in § 176 Abs. 2 sich nicht auch auf dieses Merkmal erstrecken sollte. Nach der hier vorgeschlagenen Interpretation ist die erteilte oder verweigerte Zustimmung entgegen dem BGH auch nicht „praktisch wirkungslos“. Sie vermeidet eine ungerechtfertigte unbeschränkte Haftung.302 b) Mitwirkungspflicht bei der Anmeldung. Dem eintretenden Kommanditisten 127 scheint § 176 Abs. 1 S. 1 mit dem Zustimmungserfordernis ein Werkzeug in die Hand zu geben, seine unbeschränkte Haftung als nicht eingetragener Kommanditist ganz auszuschließen, indem er die Zustimmung verweigert. Um dieses (scheinbare) Obstruktionspotential zu beseitigen, hat der österreichische Gesetzgeber einerseits in § 176 UGB die unbeschränkte Haftung des nicht eingetragenen Kommanditisten abgeschafft, andererseits in § 162 Abs. 2 UGB den eintretenden Kommanditisten dazu verpflichtet, an der Anmeldung mitzuwirken, wenn er seinen Eintritt aufschiebend bedingt von seiner Eintragung abhängig gemacht hat (s. bereits Rn 22, 60). Doch ist der Kommanditist ohnehin stets wie jeder andere Gesellschafter verpflichtet, an der Anmeldung mitzuwir295 296 297

298 299 300

Schilling ZGR 1978, 173, 175. RGZ 128, 172, 180 f; BGHZ 82, 209, 211; Voraufl. § 176 Rn 23 (Schilling). Auch bei einer Kapitalgesellschaft & Co. KG, OLG Hamm DB 1991, 1926, s. Rn 147. BGHZ 82, 209, 212. Treffend 3. Aufl. § 176 Anm. 21 (Schilling). Ähnlich Koller/Buchholz DB 1982, 2172, 2714.

301

302

Was häufig unterbleiben oder verschleppt werden mag, K. Schmidt GmbHR 2002, 341, 343. Zu diesem Postulat K. Schmidt GmbHR 2002, 341, 343, 347, der dies freilich nicht durch das Zustimmungserfordernis, sondern durch enge Auslegung des Eintrittsbegriffs und Vertragsgestaltung erreichen will.

Jan Thiessen

639

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ken (Rn 59). Nach der hier vertretenen Auffassung hat der Kommanditist überdies keine Anreize zum Gebrauch solcher Blockademittel, weil ihn einerseits die sich häufig durch Auslegung ergebende Bedingungslösung legitimerweise vor der unbeschränkten Haftung als Kommanditist schützt (Rn 126), er andererseits gerade bei bedingtem Eintritt Interesse an einer schnellen Eintragung haben muss, da er andernfalls als Noch-Nicht-Kommanditist keine Gewinnansprüche etc. hat, es sei denn, er ist als Treugeber, Unterbeteiligter oder stiller Gesellschafter beteiligt (Rn 128).

128

c) Vertragsgestaltung. Der von der Rechtsprechung empfohlene aufschiebend bedingte Eintritt303 kann mit anderen Vertragsgestaltungen kombiniert werden.304 Beteiligt sich der Kommanditist intern zunächst – auflösend bedingt durch die Eintragung – als Treugeber, Unterbeteiligter, stiller Gesellschafter oder in einem vergleichbaren Verhältnis, ist er vor einer unbeschränkten Haftung gemäß § 176 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 geschützt,305 partizipiert aber bereits am Ergebnis der Geschäfte.306 Allerdings hat er das Risiko, dass seine still erbrachte Einlage bei Umwandlung in eine Kommanditbeteiligung nicht mehr werthaltig ist.307 Näher zu den in Betracht kommenden Konstellationen § 230 Rn 26 ff, 114 ff, 269 ff (Harbarth). Problematisch ist die Einräumung eines Nießbrauchs, da umstritten ist, ob hieraus eine persönliche Haftung des Nießbrauchers nach den §§ 171 ff und damit auch nach § 176 resultieren kann (allgemein zum Nießbrauch an Anteilen an Personengesellschaften und stillen Beteiligungen § 230 Rn 249 ff [Harbarth]).308 Die beschriebenen Gestaltungen gehören zum Kanon der Rechtsberatung; unterblei129 ben sie, kann dies eine Haftung des – gegebenenfalls hinzugezogenen – Beraters auslösen.309 Wird der Eintrittstatbestand unter Mitwirkung eines Notars verwirklicht, soll dieser auf die Risiken des § 176 Abs. 2 hinweisen und einen Belehrungsvermerk aufnehmen.310 Ist bei einer Anteilsverpfändung der Anteilsinhaber noch nicht eingetragen, sollte schon bei der Verpfändung die Erteilung einer Registervollmacht an eine geeignete Person verlangt werden.311 Ein bedingter Eintritt sollte auch bei einem Rückforderungsrecht 303

304

305

RGZ 128, 172, 181; BGHZ 82, 209, 212; BGH NJW 1983, 2258, 2259. Näher zu den Voraussetzungen und Auswirkungen eines bedingten Beitritts Koller/Buchholz DB 1982, 2172, 2173 f. Zum Folgenden MünchKommHGB/ K. Schmidt § 176 Rn 31; vgl. auch aaO §§ 174, 175 Rn 7; grundlegend K. Schmidt ZHR 144 (1980) 192, 200 f; nochmals ders. GmbHR 2002, 341, 347; dem zust. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 34 f; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 31; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 176 Rn 43 f; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 106; Westermann/Wertenbruch Rn I 3172 f; Frenz MittRhNotK 1988, 1, 6; Bomhard/Dettmeier/Fischer BB Beilage 2003, Nr 1, 20 (III 3c bb). AA für die Beteiligung als Treugeber MünchHdbGesR/Piehler/Schulte Bd. 2, § 35 Rn 44 unter Hinweis auf BGH NJW 1983,

640

306 307

308

309 310

311

2258; hier hatten die Treugeber die Anteile aber als Kommanditisten von ihrer Treuhänderin erworben. Zu steuerlichen Vorteilen der atypischen Unterbeteiligung Hecht ZEV 2004, 105 ff. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 34; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 176 Rn 43; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 106. Zum Meinungsstand MünchKommHGB/ K. Schmidt vor § 230 Rn 24 (eine Haftung ablehnend); mit Blick auf die Registereintragung des Nießbrauchs Lindemeier RNotZ 2001, 155, 157, dazu § 162 Rn 38 (Casper). Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 35. Frenz MittRhNotK 1988, 1, 9; dazu das Muster bei Gustavus/Böhringer Handelsregister-Anmeldungen, 8. Aufl. 2013, Nr. A62, S. 72 f. Maier-Reimer/Webering BB 2003, 1630, 1636.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

bezüglich des Anteils nach vorweggenommener Erbfolge oder für den Fall von Insolvenz und Zwangsvollstreckung vereinbart werden.312 4. Kenntnis des Gläubigers von der Kommanditistenstellung. Wegen des Verweises 130 auf § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 kann der Kommanditist seine unbeschränkte Inanspruchnahme auch im Fall des § 176 Abs. 2 abwehren, wenn der Gläubiger bei Begründung der Verbindlichkeit wusste, dass der Gesellschafter nur als Kommanditist beteiligt ist.313 Dem Gläubiger einer bereits entstandenen Verbindlichkeit schadet nicht die Kenntnis davon, dass ein regulär persönlich haftender Gesellschafter demnächst nur noch als Kommanditist an der Gesellschaft beteiligt sein wird.314 Die aus der kenntnisabhängigen Einrede resultierenden Streitfragen sind ebenso zu 131 beantworten wie im Fall der Neugründung gemäß § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 (Rn 68 ff). Insbesondere ist die Haftung auch im Fall des § 176 Abs. 2 nicht davon abhängig, dass der Gläubiger wusste, dass der in Anspruch zu nehmende Kommanditist der Gesellschaft angehörte (Rn 68).315 Sie ist umgekehrt nur ausgeschlossen, wenn der Gläubiger die Kommanditisteneigenschaft kannte (Rn 71 ff), vorausgesetzt, die Eintragung wird unverzüglich nachgeholt (Rn 74 ff). Im Fall des Eintritts nach § 176 Abs. 2 tritt das Problem hinzu, dass die Gläubiger von Altverbindlichkeiten der Gesellschaft bei deren Entstehung von dem neuen Kommanditisten nichts wissen konnten. Daran schließt sich die Haftungsfrage an, ob der eintretende Kommanditist entgegen § 176 Abs. 2 und § 173 unbeschränkt auch für Altverbindlichkeiten haftet. Sie ist nach der hier vertretenen Ansicht zu bejahen (Rn 134 ff, § 173 Rn 77). 5. Haftung a) Grundsatz. Die Haftungsverhältnisse beim Eintritt gemäß § 176 Abs. 2 sind 132 grundsätzlich identisch mit denjenigen bei der Neugründung gemäß § 176 Abs. 1 (Rn 93 ff). Besonderheiten ergeben sich mit Blick auf Altverbindlichkeiten. Es ist zu differenzieren zwischen Verbindlichkeiten, die vor dem Eintritt begründet wurden, solchen, die nach dem Beitritt bis zur Eintragung begründet wurden und den nach Eintragung begründeten Verbindlichkeiten.316 b) Alt- und Neuverbindlichkeiten. Zweifelsfrei haftet der Kommanditist beschränkt 133 für Verbindlichkeiten, die nach seiner Eintragung begründet worden sind (§§ 171, 172). Ebenso zweifelsfrei haftet er unbeschränkt für die zwischen seinem Eintritt und seiner Eintragung begründeten Verbindlichkeiten, es sei denn, der Gläubiger kannte bei Begründung der Verbindlichkeit die Kommanditistenstellung (§ 176, s. zu den str. Einredevoraussetzungen Rn 68 ff). Nach hM haftet er für Altverbindlichkeiten, also solche, die vor seinem Eintritt 134 begründet waren, ungeachtet der zu dieser Zeit fehlenden Eintragung gemäß § 173 nur

312 313

314

Wälzholz GmbHR 2007, 1177, 1184; ders. GmbHR 2007, 1319, 1320, 1323. Vgl. BGH NJW-RR 1987, 416, insoweit nicht aufgegeben durch BGHZ 148, 291, 293. Gegen eine Analogie zu § 176 Abs. 2 bei bevorstehender Anteilsumwandlung OLG Hamm ZIP 2007, ZIP 2007, 1233, 1239.

315 316

AA zu § 176 Abs. 2 Priester BB 1980, 911, 913. Zu diesen Fallkonstellationen, jedoch i.E. abw. MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 23.

Jan Thiessen

641

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

beschränkt im Umfang der vereinbarten Haftsumme.317 Dem ist nicht zu folgen (s. bereits § 173 Rn 77).318 Indem § 173 auf §§ 171, 172 verweist, beschränkt sich der Anwendungsbereich des § 173 auf den eingetragenen Kommanditisten. Der nicht eingetragene Kommanditist haftet gemäß §§ 130, 161 Abs. 2 für Altverbindlichkeiten unbeschränkt. Die unbeschränkte Haftung für Neuverbindlichkeiten nach dem Eintritt bis zur Eintragung würde sich zwanglos aus §§ 128 f, 161 Abs. 2 ergeben, wenn § 161 Abs. 1 nicht vom Kommanditisten als einem Gesellschafter sprechen würde, dessen „Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Einlage beschränkt ist“ (vgl. Rn 68). Dass dies für den nicht eingetragenen Kommanditisten nicht gilt, war deshalb in § 176 Abs. 2 klarzustellen. Eine besondere Regelung für die Altschuldenhaftung des eintretenden Kommanditisten vor Eintragung war nicht erforderlich, weil § 173 durch Verweis die beschränkte Haftung von der Eintragung gemäß § 172 Abs. 1 abhängig macht und mangels Eintragung die §§ 130, 161 Abs. 2 gelten. Teleologisch spricht für die Anwendung der §§ 130, 161 Abs. 2, dass mangels Eintragung nicht nur die Haftsumme, sondern auch der Eintrittszeitpunkt, der über die Einordnung als Alt- oder Neuverbindlichkeit entscheidet, von den Gesellschaftern zu Lasten der Gläubiger manipuliert werden kann. Gegenüber dieser Altschuldenhaftung ist die Einrede des § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 analog zu gewähren, wenn der Kommanditist die Eintragung unverzüglich betrieben hat und letztlich durchsetzt (vgl. Rn 74 ff), und zwar unabhängig von der Kenntnis des Gläubigers von der Kommanditistenstellung, die bei Entstehung der Altverbindlichkeit logisch nicht gegeben sein kann. Die Eintragung markiert den Zeitpunkt, ab dem analog § 160 eine Nachhaftungsfrist beginnt, nach deren Ablauf der Kommanditist dann gemäß §§ 171, 172 beschränkt haftet.319

135

c) Eintretender Einzelunternehmer (§ 28). Wendet man § 28 analog an auf den Fall, dass ein Einzelunternehmer das Geschäft als Kommanditist in eine bestehende Gesellschaft einbringt (Rn 108), dann ergibt sich für die Altverbindlichkeiten des eingebrachten Unternehmens eine inhaltlich unbeschränkte, aber zeitlich limitierte Nachhaftung als Kommanditist aus § 28 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 26 (analog), die von einer beschränkten Kommanditistenhaftung nach §§ 171, 172 abgelöst wird.320 Für die aus der (einverständlichen, str.) Geschäftsfortführung bis zur Eintragung resultierenden Neuverbindlichkeiten besteht eine unbeschränkte Haftung aus § 176 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1, wobei ab Eintragung für die Nachhaftung analog § 160 und Forthaftung gemäß §§ 171, 172 die allgemeinen Haftungsgrundsätze gelten (Rn 96 ff, 102 ff).

317

BGH ZIP 1982, 566, 567; Voraufl. § 176 Rn 24 (Schilling); Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 176 Rn 36; Ensthaler/Fahse § 176 Rn 13; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 2, 22; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 21, 23; Heymann/Horn § 176 Rn 12; MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 23, § 176 Rn 34; Oetker/Oetker § 176 Rn 51; Koller/Roth/Morck/Koller § 176 Rn 9; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/ Mock § 176 Rn 47; MünchHdbGesR/ Herchen Bd. 2, § 30 Rn 95, 102.

642

318 319

320

Zum Folgenden überzeugend Lehnen S. 81 ff, 160 f, 187 ff, 259 ff. Nur insoweit übereinstimmend MünchKommHGB/K. Schmidt § 173 Rn 13; näher zu den Analogievoraussetzungen Mattheus/ Schwab ZGR 2008, 65, 83 für den Fall der Anteilsumwandlung entgegen Kindler JuS 2006, 865, 869. MünchKommHGB/Thiessen § 28 Rn 41.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

VI. Kapitalgesellschaft & Co KG Grundsätzlich ist § 176 auf eine Kapitalgesellschaft & Co KG wie auf jede andere KG 136 anwendbar.321 Dass der nicht eingetragene Kommanditist gleich einem Komplementär haftet, führt nicht dazu, dass die Gesellschaft deswegen einen natürlichen Komplementär hätte und Spezialvorschriften über Kapitalgesellschaften & Co KG nicht mehr anwendbar wären (Rn 137).322 Im Rahmen des § 176 ist praxisrelevant, ob das Auftreten als Kapitalgesellschaft & Co KG unter korrekter Firma i.S.d. § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 die Kenntnis impliziert, dass alle anderen Gesellschafter neben der Komplementärgesellschaft Kommanditisten seien (Rn 138 ff). Abhängig vom Recht der Komplementärin ergibt sich die Frage, wie die Gesellschafter der nicht eingetragenen Komplementärin haften (Rn 148). 1. Keine Gleichstellung nicht eingetragener Kommanditisten mit natürlichem Kom- 137 plementär. Der unbeschränkt haftende Kommanditist hat – von der Haftung abgesehen – keine komplementärgleiche Stellung (Rn 93). Auswirkungen hat dies nach der Rechtsprechung mit Blick auf die Offenlegungspflicht gemäß § 325, welche gemäß § 264a auch atypische Personengesellschaften trifft. Der unbeschränkt haftende Kommanditist, der nach der gesetzgeberischen Konzeption „bis zur Eintragung“ nur haftungsmäßig einem Komplementär gleichgestellt ist, gilt nicht als natürliche unbeschränkt haftende Person i.S.d. § 264a Abs. 1 Nr. 1.323 Die Kapitalgesellschaft & Co KG ist deshalb selbstverständlich offenlegungspflichtig. Der Grundsatz, dass der nicht eingetragene Kommanditist keinem natürlichen Komplementär gleichsteht, gilt für alle Vorschriften, in denen es auf die Abwesenheit natürlicher unbeschränkt haftender Personen ankommt (im HGB §§ 19 Abs. 2, 125a Abs. 1 S. 2 und 3, 130a Abs. 1 S. 1 und 4, Abs. 3, 131 Abs. 2, 172 Abs. 6, 177a, außerdem §§ 15 Abs. 3, 15a Abs. 1 S. 2, Abs. 2, 19 Abs. 3, 39 Abs. 4 S. 1 InsO). 2. Haftungsbeschränkende Kenntnis durch Firmierung a) Grundsatz. Bei einer Kapitalgesellschaft & Co KG ist es möglich, aber äußerst sel- 138 ten, dass neben der Kapitalgesellschaft ein natürlicher Komplementär vorhanden ist (§ 161 Rn 66 [Casper]). Deshalb muss ein Gläubiger bei korrekter Firmierung der Gesellschaft darauf gefasst sein, dass ihm keine natürliche Person unbeschränkt haftet, was der Kenntnis von der Kommanditisteneigenschaft i.S.d. § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 gleichzustellen ist (§ 161 Rn 106 [Casper]).324 b) Rechtsprechungsentwicklung und verbleibende Zweifelsfragen. Der BGH hat die- 139 sen Schluss in dieser Allgemeinheit zunächst nicht anerkannt, denn „es kommt – auch nach dem eigenen Anschauungsmaterial des erkennenden Senats – zwar verhältnismäßig wenig vor, ist aber immerhin auch nicht ganz selten, daß solche Gesellschaften neben einer Komplementär-GmbH ‚echte‘ persönlich haftende Gesellschafter haben“.325 Wenig

321

322

BGH NJW 1980, 54, 55; BGH NJW 1983, 2258, 2259; BGH NJW-RR 1987, 416, insoweit nicht aufgegeben durch BGHZ 148, 291, 293. Vgl. die eingehenden Zweckerwägungen bei Oetker/Oetker § 176 Rn 52.

323 324 325

LG Bonn NZG 2013, 1220, 1221. MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 50. BGH NJW 1980, 54.

Jan Thiessen

643

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

später hat er aber wegen „der gesetzlichen Neuregelung des Firmenrechts der Handelsgesellschaften ohne persönlich haftende natürliche Person“ i.S.d. heutigen § 19 Abs. 2 (§ 19 Rn 11 ff [Koch]) ausgeführt, von nun ab326 werde „im Rechtsverkehr niemand mehr damit rechnen können, ein nicht eingetragener Gesellschafter einer solchermaßen firmierenden Gesellschaft sei kein Kommanditist“.327 Dem ist das OLG Hamburg für den Fall gefolgt, dass die dem Gläubiger neben der bekannten Komplementärgesellschaft nicht namentlich bekannten Personen nur stille Teilhaber sind.328 Dann allerdings können sie allenfalls kraft Rechtsscheins haften (vgl. § 230 Rn 268 [Harbarth]).329 Nach der Neuregelung hat der BGH die haftungsbeschränkende Kenntnis in einem Fall angenommen, in welchem der Gläubiger wusste, dass eine GmbH einzige Komplementärin sei.330 Das OLG Frankfurt hat mittlerweile ausgesprochen, dass die ursprünglichen Vorbehalte des BGH durch das heute geltende Firmenrecht (§ 19 Abs. 2) überholt seien.331 Dies gilt auch bei Firmierung als GmbH i.G. & Co KG.332 Dem ist das Bundesarbeitsgericht gefolgt.333 Diese Rechtsprechung kann als gefestigt gelten.334 Verbleibende rechtstatsächliche 140 Unsicherheiten sind zu vernachlässigen.335 So muss nach § 19 Abs. 2 nur eine KG ohne natürlichen Komplementär entsprechend firmieren, während eine KG mit Kapitalgesellschaft und natürlichem Komplementär gleichwohl so firmieren kann336 (zu den firmenrechtlichen Grenzen § 19 Rn 14 ff [Koch]). Damit begründet allein die Firmierung nicht

326 327

328 329 330 331

332

333 334

Krit. zu dieser Einschränkung Huber ZGR 1984, 146, 166 f; Saßenrath S. 92 f. BGH NJW 1983, 2258, 2259; dem zust. LG Ravensburg ZIP 1984, 1232, 1233 gegenüber Kaufleuten; anders dann die Berufungsinstanz OLG Stuttgart Urt. v. 14.2.1985 – 7 U 187/84 – juris. Vgl. bereits BGHZ 62, 216, 227; Kolhosser ZGR 1976, 231, 233; anders zuvor Hofmann GmbHR 1970, 182, 185 f. OLG Hamburg EWiR 1985, 699 mit Anm. Plander. Vgl. BGH ZIP 2010, 1341 f Rn 2. BGH NJW-RR 1987, 416, insoweit nicht aufgegeben durch BGHZ 148, 291, 293. OLG Frankfurt ZIP 2007, 1809 gegen die abw. Ansicht von Koller/Roth/Morck/Koller § 176 Rn. 4; Clauss/Fleckner WM 2003, 1790, 1797; Keil DZWiR 2005, 163, 164. LG Lübeck DZWiR 2004, 390, 391; bestätigt durch OLG Schleswig DZWiR 2005, 163. BAG ZIP 2008, 1740, 1744. So bereits die Prognose von Stock DStR 1991, 385, 389; Überblick über den Meinungsstand bei Specks RNotZ 2008, 143, 144 ff; die GmbH & Co. KG deswegen als haftungsvermeidend empfehlend Spiegelberger ZEV 2003, 391, 392; aA etwa noch HK/Stuhlfelner § 176 Rn 6; Koller/Roth/ Morck/Koller § 176 Rn 4; J. Meyer S. 138,

644

335

336

vgl. aber auch aaO, S. 142 f; Clauss/Fleckner WM 2003, 1790, 1797; Potsch S. 309 ff; Mohr GmbH-StB 2006, 108, 109; wohl auch MünchHdbGesR/Gummert Bd. 2, § 50 Rn 40 (Haftungsbeschränkung nur durch Eintragung als Kommanditist, nicht durch Firmierung); eine Abkehr von der früheren strengen Linie des BGH verzeichnet MünchHdbGesR/Klein/Lindemeier Bd. 2, § 40 Rn 62. MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 50; ähnlich Voraufl. § 176 Rn 27 (Schilling); Baumbach/Hopt/Roth Anhang nach § 177a Rn 19; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 176 Rn 22; Ensthaler/Fahse § 176 Rn 16 aE; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 4, 12; Heymann/Horn § 176 Rn 11; Oetker/Oetker § 176 Rn 21, 53; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 18, 50; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 89; Westermann/Wertenbruch Rn I 3110; ähnlich schon frühzeitig Limbach GmbHR 1967, 165, 166 f; Binz S. 26 f; ders. GmbHR 1976, 29, 33 f; schon den Tatbestand verneint Priester BB 1980, 911, 913 f. Krit. zum angedeuteten Rechtsprechungswandel in BGH NJW 1983, 2258, 2259 deshalb Knobbe-Keuk FS Stimpel, S. 187, 193 f, 200.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

zwingend eine positive Kenntnis, dass neben einer Kapitalgesellschaft als Komplementärin allein Kommanditisten als natürliche Personen Gesellschafter seien. Die Diskussion könnte neu aufkommen angesichts vermehrt auftretender Auslandsgesellschaften als Komplementärinnen (vgl. § 161 Rn 74 ff [Casper]). Zwar ist bei diesen so selten wie bei einer GmbH & Co KG mit einem natürlichen Komplementär neben der Kapitalgesellschaft zu rechnen. Doch wird generell der Informationswert der Firmierung gemäß § 19 Abs. 2 in Frage gestellt (zum internationalen Firmenrecht Vor § 17 Rn 52 ff [Koch]).337 Streng genommen ist demnach der Firmengebrauch durch die Gesellschaft nicht iden- 141 tisch mit der Kenntnis des Gläubigers von der Firma. Firmiert aber eine nicht eingetragene Kapitalgesellschaft & Co KG als solche, so erleichtert dies den Beweis, dass der Gläubiger die einzige Komplementärin kannte und deshalb davon ausgehen musste, im Übrigen nur Kommanditisten gegenüber zu stehen (Rn 151). Firmiert die nicht eingetragene Gesellschaft jedoch ohne Rechtsformzusatz oder in einer Weise, die auf das Vorhandensein eines natürlichen Komplementärs schließen lassen, dann ist der Nachweis der haftungsbeschänkenden Kenntnis nicht geführt. Der Kommanditist haftet unmittelbar aus § 176 unbeschränkt, weil er Kommanditist einer nicht eingetragenen KG ist. c) Nicht eingetragene Firmenänderung. Von der korrekten Firmierung der nicht ein- 142 getragenen Gesellschaft (Rn 138 ff) zu unterscheiden ist der Fall, dass die Gesellschaft eingetragen ist, aber eine nicht eingetragene Firma verwendet. Das Bundesarbeitsgericht hat hier § 176 analog angewendet, weil der Eindruck entstehe, dass Vertragspartner eine nicht eingetragene Gesellschaft sei.338 Dem ist im Ergebnis beizutreten.339 Die Manipulationsgefahr, der § 176 begegnen will (Rn 28), besteht zwar nicht, wenn Gesellschaft und Kommanditisten korrekt eingetragen sind. Doch kann ähnlich wie bei einer Schein-KG oder einem Scheinkommanditisten eine Haftung analog § 128 angezeigt sein (Rn 40 ff), wenn der Eindruck entsteht, Vertragspartner sei eine andere Gesellschaft. Die Analogie ist auch dann gerechtfertigt, wenn nicht zugleich der Eindruck entstand, 143 der Gesellschafter sei Komplementär. Denn die Gesellschaft, die unter einer nicht eingetragenen Firma auftritt, erschwert es dem Rechtsverkehr, die Haftungsverhältnisse nachzuvollziehen. Selbst wer durch Firmierung als KG den Eindruck einer Rechtsform mit haftungsbeschränkten Gesellschaftern hervorruft, sollte sich darauf nicht stützen können, wenn die hypothetische Frage eines Gläubigers „nach der näheren Struktur der [aufgetretenen] GmbH & Co unbeantwortet geblieben“ wäre, „weil das Handelsregister darüber keine Eintragungen enthielt“.340 Die Analogie verlangt allerdings, dass der Kommanditist, der in Anspruch genommen 144 werden soll, der nicht eingetragenen Firmenänderung zugestimmt hat.341 Die Haftung analog § 176 ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger die Firmenänderung kannte.342

337

338 339

Vgl. Teichmann ZGR 2014, 220, 236 ff und die Diskussion hierzu, dokumentiert bei Dreher ZGR 2014, 252 f. BAG NJW 1980, 1071. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 7; Ensthaler/Fahse § 176 Rn 15 f; HK/Stuhlfelner § 176 Rn 4; Westermann/ Wertenbruch Rn I 3112; Priester BB 1980, 911, 914 ff; ders. DNotZ 1980, 420 ff; kritisch, aber i.E. ähnlich MünchKommHGB/

340 341 342

K. Schmidt § 176 Rn 48; dem zust. Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 28; zweifelnd Oetker/Oetker § 176 Rn 3; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 10; abl. Koller/Roth/Morck/Koller § 176 Rn 3; Potsch S. 302 f. BAG NJW 1980, 1071. Priester BB 1980, 911, 915 f. Priester BB 1980, 911, 915.

Jan Thiessen

645

§ 176

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

145

3. Komplementärin vor Eintragung. Tritt eine Kapitalgesellschaft & Co KG im Rechtsverkehr auf, die nicht eingetragen ist, wird häufig die Komplementärgesellschaft gleichfalls nicht eingetragen sein, doch ist ein solcher Gleichlauf nicht selbstverständlich.343 Für die Haftung der nicht eingetragenen Kommanditisten aus § 176 ändert dies nichts, sofern die nicht eingetragene Kapitalgesellschaft bereits Komplementärin sein kann. Andernfalls besteht noch keine KG, sondern abhängig von § 1 Abs. 2 eine OHG oder aber eine GbR.344 Besteht eine taugliche Vor-Kapitalgesellschaft und ist die KG eingetragen, gelten für die Kommanditisten die §§ 171, 172. Doch können sich Haftungsfolgen aus dem Recht der jeweiligen Komplementärrechtsform ergeben, welche die Kommanditisten dann in ihrer häufig zugleich gegebenen Eigenschaft als Gesellschafter der Komplementärin treffen können. Für die häufigste Form der GmbH & Co KG kommt es also darauf an, ob bereits 146 eine Vor-GmbH gegeben ist, die zweifelsfrei Komplementärin sein kann, oder aber eine Vorgründungsgesellschaft, deren Eignung als Komplementärin schon wegen der fehlenden Identität zur Vor-GmbH zweifelhaft ist (§ 161 Rn 101 [Casper]). Bei der Haftung in der Vor-GmbH ist zwischen der Verlustdeckungshaftung, der Unterbilanzhaftung und der Handelndenhaftung zu unterscheiden (eingehend § 161 Rn 104 f [Casper]). Die haftungsvermeidende Bedingungslösung, nach der eine Anteilsübertragung erst 147 mit Eintragung in das Handelsregister wirksam werden soll (Rn 128), ist auch für eine Kapitalgesellschaft & Co KG anerkannt345 und zu empfehlen,346 sofern man nicht die KG vor der Komplementärin eintragen lässt.347 Zwar werden Anteilsübertragungen bei einer GmbH nach wie vor nicht im Handelsregister als solchem, sondern nur in der Gesellschafterliste (§ 40 GmbHG) erfasst, doch ist diese seit dem MoMiG 2008 maßgeblich für die Anteilsinhaberschaft im Verhältnis zur Gesellschaft (§ 16 Abs. 1 GmbHG). Entscheidend ist allerdings nicht, ob die Anteilsübertragung nach dem Recht der jeweiligen Komplementärrechtsform öffentlich registriert wird, sondern dass die Bedingung bei Übertragung von Anteilen an der Komplementärin und der KG gleichsinnig mit Blick auf die Eintragung gemäß § 162 Abs. 3 auszulegen ist.

148

4. Anspruch gegen Komplementärin oder KG. Da es sich bei Komplementärin und KG um verschiedene Rechtssubjekte handelt (§ 161 Rn 67 [Casper]), kommt es bei Inanspruchnahme eines nicht eingetragenen Kommanditisten aus § 176 darauf an, ob die betreffende Gesellschaftsverbindlichkeit eine solche der Komplementärin oder der KG ist. Relevant ist dies insbesondere für Angestellten- und Arbeitsverhältnisse, die mit der Komplementärin oder der KG geschlossen sein mögen.348 Im Übrigen betreibt die Komplementärin i.d.R. kein eigenes operatives Geschäft, so dass vertragliche Ansprüche typischerweise die KG treffen. Deliktisches Verhalten des Geschäftsführungs- oder Vertre-

343

344

345

Zu den Fallkonstellationen eingehend MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 51 ff; Clauss/Fleckner WM 2003, 1790, 1797 ff. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 23; MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 52; Röhricht/von Westphalen/ Haas/Haas/Mock § 176 Rn 52. Auch zum Folgenden OLG Hamm DB 1991, 1926.

646

346

347 348

Specks RNotZ 2008, 143, 150; Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 50. Baumbach/Hopt/Roth Anhang nach § 177a Rn 19. BAG Urt. v. 28.7.1992 – 9 AZR 146/91 – juris Rn 13.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

tungsorgans der Komplementärin fällt gemäß § 31 BGB der Komplementärin zur Last, aber analog § 31 BGB gleichermaßen der KG und damit deren Gesellschaftern (vgl. § 124 Rn 14 ff, § 128 Rn 14, 39, 81 ff [Habersack]).

VII. Verfahrensfragen, insbesondere Beweislast Zum Anmeldungs- und Eintragungsverfahren s. § 162 Rn 5 ff, 11 ff (Casper), zur 149 Durchsetzung der Mitwirkung bei der Anmeldung s. § 162 Rn 10 (Casper). Trotz der hier für möglich gehaltenen Auslegung, der Kommanditist, der die Zustimmung zum Geschäftsbeginn oder zur Geschäftsfortführung verweigere, biete hiermit einen auf die Eintragung aufschiebend bedingten Eintritt an (Rn 49, 126), hat der die Zustimmung verweigernde Kommanditist keinen Anspruch auf Annahme eines solchen Angebots, kann dies also nicht nach § 894 ZPO durchsetzen. In der Insolvenz der Gesellschaft wird die Haftung gemäß § 93 InsO vom Insolvenz- 150 verwalter geltend gemacht.349 Eine gegenteilige Entscheidung des BGH350 ist durch § 93 InsO überholt. Entsprechend den zu § 171 Abs. 2 dargestellten Grundsätzen (§ 171 Rn 186 ff) wird der Insolvenzverwalter zu prüfen haben, ob der Masse eher mit der unbeschränkten Haftung gemäß § 176 i.V.m. § 93 InsO oder mit der Einforderung einer offenen Einlageschuld gemäß § 80 Abs. 1 InsO gedient ist. Es ist nicht selbstverständlich, dass die Einlageschuld hinter der Haftung gemäß § 176 zurückbleibt, weil diese sich nur auf bestimmte Verbindlichkeiten bezieht. Zugunsten der von § 176 begünstigten Gläubiger ist deshalb eine Sondermasse zu bilden (vgl. § 171 Rn 200, 205). Für andere Gläubiger wird sich eine Haftung bis zur eingetragenen Haftsumme gemäß § 172 Abs. 1 ergeben, die geltend zu machen der Insolvenzverwalter gemäß § 171 Abs. 2 befugt ist (§ 171 Rn 179). Es ist offensichtlich, dass der Insolvenzverwalter seine Rechte wegen § 1 S. 1 InsO im Interesse der bestmöglichen Befriedigung aller Gläubiger ausüben können muss. Umgekehrt muss dem Kommanditisten eine bereits erbrachte Leistung auf die Einlage zugute kommen (insoweit auch Voraufl. § 176 Rn 9 [Schilling]).351 Auf die Haftsumme kann diese Leistung nur angerechnet werden (uneingeschränkt insoweit Voraufl. § 176 Rn 9 [Schilling]), wenn der Kommanditist doch noch eingetragen wurde. Auf die bereits entstandene unbeschränkte Haftung gemäß § 176 kann sie nicht angerechnet werden, da dies OHG-Gesellschaftern oder Komplementären ebenfalls verwehrt wäre, weil die unbeschränkte Haftung nicht durch Leistungserbringung ausgeschlossen werden kann.352 Für die von § 176 erfassten Verbindlichkeiten bleibt der Kommanditist uneingeschränkt leistungspflichtig. Es bleibt jedoch wie bei der OHG und in geringerem Maße bei einer eingetragenen KG mit eingetragenen Kommanditisten das Problem, eine Überdeckung der Masse aufgrund Inanspruchnahme der Gesellschafter zu vermeiden (§ 128 Rn 75 [Habersack], § 171 Rn 191 ff).

349

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 13; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 23; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 3; MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 34; Oetker/Oetker § 176 Rn 24; Koller/Roth/Morck/Koller § 176 Rn 5; auch zum Folgenden eingehend Röhricht/ von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 23; aA vor Inkrafttreten der InsO Vor-

350 351

352

aufl. § 176 Rn 9 (Schilling); Heymann/Horn § 176 Rn 5. BGHZ 82, 209, 214; wohl auch BGH NJW 1983, 2258, 2260. Eingehend 3. Aufl. § 176 Anm. 16 (Schilling) allerdings zur Rechtslage vor § 93 InsO. Vgl. Olshausen GS Knobbe-Keuk, S. 247, 290.

Jan Thiessen

647

§ 177 151

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Beweislastfragen ergeben sich vor allem mit Blick auf die haftungsbeschränkende Kenntnis i.S.d. § 176 Abs. 1 S. 1 Hs. 2, die – da sie dem Kommanditisten als Einrede zugute kommt – von diesem zu beweisen ist.353 Hierbei muss der Kommanditist die Umstände darlegen und beweisen, aus denen sich die positive Kenntnis der Kommanditistenstellung ergibt, insbesondere die Kenntnis der Gesellschaftsstruktur und des übrigen Gesellschafterkreises (Rn 71, 141). Die bloße Behauptung positiver Kenntnis nötigt den Gläubiger nicht, seine Kenntnis substantiiert zu bestreiten.354 Gegebenenfalls wird es dem Kommanditisten leichter fallen, eine vorhandene Kenntnis des Gläubigers zu beweisen, während die Beweisführung für den Gläubiger bezüglich der negativen Tatsache seiner Unkenntnis schwieriger ist. Bei einer Kapitalgesellschaft & Co KG wird der Beweis des Zugangs eines den Anforderungen der §§ 177a, 125a Abs. 1 S. 2 genügenden Geschäftsbriefs (§ 125a Rn 8 f [Habersack], § 177a Rn 10 f) als Kenntnisbeweis genügen.355

§ 177 Beim Tod eines Kommanditisten wird die Gesellschaft mangels abweichender vertraglicher Bestimmung mit den Erben fortgesetzt. Schrifttum S. zunächst bei §§ 131, 139. – Crezelius Gestaltungen mit Nachfolgeklauseln – Rechtsnachfolge in Gesellschafterbeteiligungen – EStB 2000, 15; Deckert Vererbung von Anteilen an Personengesellschaften, NZG 1998, 43; Dörrie Erbrecht und Gesellschaftsrecht bei Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel, GmbHR 1996, 245; Foerster Abfindungs- und Nachfolgeregelungen im Lauf der Zeit, ZGR 2014, 396; Göz Die Nachfolgeregelung bei der GmbH & Co KG, NZG 2004, 345; Graf/Bisle Der „Governance Kodex für Familienunternehmen“: Kein Ersatz für „maßgeschneiderte“ Gesellschaftsverträge, DStR 2010, 2409; Gustavus Die Neuregelungen im Gesellschaftsrecht nach dem Regierungsentwurf eines Handelsrechtsreformgesetzes GmbHR 1998, 17; Heckschen Inhalt und Umfang der Gesamtrechtsnachfolge – sog. Vertrauensstellungen und Mitgliedschaften, GmbHR 2014, 626; Hübner/Hammes Testamentsvollstreckung und Vertretung bei Gesellschafts- und Geschäftsanteilen, BB 2013, 2307; Levedag Nachfolge in Personengesellschaften von Todes wegen am Beispiel der GmbH & Co KG, GmbHR 2010, 629; Riedel Nachfolge von Todes wegen in der GmbH & Co KG. Zivil-, gesellschaftsrechtliche und steuerliche Klippen, GmbH-StB 2013, 178; Ries/Schulte Umstrittene Eintragungsfähigkeit bestimmter Veränderungen in das Handelsregister – Fluch oder Segen für die beteiligten Gesellschaften? GmbHR 2013, 345; Roth Handelsregistereintragung einer Testamentsvollstreckung bei Tod des Kommanditisten, NZG 2012, 499; Scherer Familienunternehmen: Zivil- und steuerrechtliche Besonderheiten bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags, BB 2010, 323; K. Schmidt HGB-Reform im Regierungsentwurf, ZIP 1997, 909; Spiegelberger Nachfolge von Todes wegen bei Einzelunternehmen und Gesellschaftsanteilen (Teil II), DStR 1992, 618; Werner Die Testamentsvollstreckung an einer GmbH & Co KG, ZErb 2008, 195.

353

RGZ 128, 172, 182; BGHZ 82, 209, 212 f; Voraufl. § 176 Rn 10 (Schilling); Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rn 4; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rn 11; Heidel/Schall/Schall/Warmer § 176 Rn 12; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rn 32; MünchKommHGB/K. Schmidt § 176 Rn 15;

648

354 355

Oetker/Oetker § 176 Rn 23; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 176 Rn 21; MünchHdbGesR/Herchen Bd. 2, § 30 Rn 93; Westermann/Wertenbruch Rn I 3109. AA insoweit Oetker/Oetker § 176 Rn 23. K. Schmidt GmbHR 2002, 341, 344.

Jan Thiessen

§ 177

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

Übersicht Rn I. Entstehungsgeschichte und rechtsvergleichende Einordnung . . . . . .

1–4

II. Inhalt, systematische Stellung und Zweck der Regelung . . . . . . . .

5–6

III. Regelungsprobleme des § 177 – Aufgabe der Kommentierung . . . .

7–10

IV. Anwendungsbereich . . . . . . . . .

11

V. Gesellschaftsvertragliche Gestaltung 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . 2. Abweichende Gestaltungen . . .

12–14 12 13–14

VI. Letztwillige Gestaltung – inbesondere Testamentsvollstreckung . . . . . . 1. Abwicklungsvollstreckung . . . . 2. Dauertestamentsvollstreckung . .

15–32 18 19–32

Rn a) Zustimmung der Mitgesellschafter . . . . . . . . . . . . b) Verhältnis zur Kommanditistenhaftung . . . . . . . . c) Erbrechtliche Befugnisse und Beschränkungen . . . . . . . d) Gesellschafterrechte und Grenzen der Ausübung . . . . e) Vererbung an Gesellschafter . f) Testamentsvollstreckervermerk im Handelsregister . . . . . . VII. Haftungsverhältnisse

20–22 23–25 26 27–28 29 30–32

. . . . . . . .

33–34

VIII. Kapitalgesellschaft & Co KG . . . .

35-37

IX. Verfahrensfragen, insbesondere Beweislast . . . . . . . . . . . . . .

38–39

I. Entstehungsgeschichte und rechtsvergleichende Einordnung Die 1897 aus Art. 170 Abs. 1 ADHGB übernommene Vorschrift wurde einmalig 1 durch das Handelsrechtsreformgesetz 1998 geändert. Nach der ursprünglichen Fassung zog der Tod eines Kommanditisten entgegen §§ 131 (Abs. 1) Nr. 4 a.F., 161 Abs. 2 nicht die Auflösung der Gesellschaft nach sich. Die neue Fassung ordnet nun – lediglich positiv gewendet1 – in Abweichung von § 131 Abs. 3 Nr. 1 als Regelfall an, dass die Gesellschaft bei Tod eines Kommanditisten mit (dem oder) den Erben fortgesetzt wird. Der zugrunde liegende Art. 154 des preußischen Entwurfs wurde damit begründet, 2 dass die Fortsetzung der Gesellschaft bei Tod eines „stillen Gesellschafters“ der „Natur der stillen Gesellschaft“ eher entspreche als die Auflösung, da „wesentlich nur die Einlage des stillen Gesellschafters, weniger seine Persönlichkeit in Betracht kommt“.2 Ungeachtet der Terminologie waren hiermit funktional die KG und der Tod eines Kommanditisten angesprochen (zur unklaren Abgrenzung von KG und stiller Gesellschaft im Umfeld des ADHGB s. § 161 Rn 7, 30 [Casper], § 230 Rn 2 ff [Harbarth]). Gegen eine Fortsetzung mit dem Erben sprach einzig die Gefahr, dass der Erbe als eine von den Mitgesellschaftern nicht ausgewählte Person Einblick in die Verhältnisse der Gesellschaft erhalten könne. Doch genügte den Verfassern des preußischen Entwurfs, dass die Gesellschafter Einsichtnahmerechte des Erben vertraglich limitieren könnten. Mit dieser Argumentation entschied man sich ausdrücklich gegen das Vorbild des württembergischen Entwurfs von 1839 und des Frankfurter Entwurfs von 1848/49. In den Motiven zu Art. 242 des württembergischen Entwurfs, der umfassend auf das Recht der OHG verwies, war zwar der Einwand erwogen, „der Tod des Commanditärs sey kein Auflösungsgrund“, „da auf seine Persönlichkeit gewöhnlich nichts ankomme. Aber es kann den Commanditisten 1

2

Die Kontinuität des § 177 zwischen alter und neuer Fassung betont MünchKommHGB/ K. Schmidt § 177 Rn 2. Auch zum folgenden Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten. Nebst Motiven, 1857, S. 27, Motive S. 80, im Anschluss an Brinckmann Lehrbuch des Handelsrechts mit Ausschluß der Lehren des

Wechsel-, See- und Assekuranzrechtes, 1853, S. 224: „Der Tod des Kommanditisten löset das Gesellschaftsverhältniß nicht auf, denn es ist seitens des Komplementärs nicht sowohl aus persönlichem Vertrauen zu dem Kommanditisten, als vielmehr um dessen Kapitalien zur Benutzung zu haben, eingegangen worden“.

Jan Thiessen

649

§ 177

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

doch sehr an seiner Persönlichkeit gelegen sein“, „und daher ist kein Grund vorhanden, wenn diese die Auflösung verlangen können, sie seinen Erben zu verweigern“.3 Ebenso verfuhren – allerdings ohne Begründung – die Verfasser des Frankfurter Entwurfs.4 In den ADHGB-Beratungen gab die Fortsetzungslösung des preußischen Entwurfs keinen Anlass zur Diskussion,5 ebensowenig in den Beratungen zum HGB 1897.6 Mit der Handelsrechtsreform 1998 sollte § 177 zunächst ganz aufgehoben werden.7 3 Die Bundesregierung hielt die Fassung von 1861/1897 für gegenstandslos, da in § 131 der Grundsatz der Auflösung bei Tod eines Gesellschafters aufgegeben wurde (vgl. § 131 Rn 2 f [Schäfer]). Regelmäßig sollte nun aber auch der (Erbe des) Kommanditist(en) aus der Gesellschaft ausscheiden.8 Dabei wurde offenbar übersehen, dass § 177 a.F. nicht nur die Auflösungsfolge des § 131 Abs. 1 Nr. 4 abgeändert, sondern eine Fortsetzung mit den Kommanditistenerben impliziert hatte.9 Auf Vorschlag des Bundesrats wurde deshalb die gegenwärtige Fassung eingeführt (§ 139 Rn 4 [Schäfer]). Da beim „Tod eines Kommanditisten […] dessen Ausscheiden mit der Folge eines Abfindungsanspruches der Erben regelmäßig dem Interesse der übrigen Gesellschafter, des Erblassers und der Erben“ widerspreche,10 es vielmehr dem „Interesse der verbleibenden Gesellschafter und der Erben“ entspreche, „wenn diese in die Rechtsstellung des verstorbenen Kommanditisten einrücken“, wurde dieser „Regelfall der bestehenden Interessen […] durch die Neuformulierung von § 177 im Gesetz niedergelegt“.11 Der österreichische Gesetzgeber hat in § 177 UGB die ursprüngliche Fassung des 4 § 177 von 1897 beibehalten. Eine gleichlautende Formulierung enthält Art. 619 Abs. 2 S. 2 des schweizerischen Obligationenrechts.12 Die Fortsetzung der Gesellschaft trotz des Todes eines Kommanditisten sieht Art. L221-10 Abs. 1 Code de commerce vor, doch setzt die Vorschrift in Absatz 2, welcher minderjährige Erben schützt, allgemein voraus, dass die Fortsetzung mit dem Erben einer vertraglichen Vereinbarung bedarf.

II. Inhalt, systematische Stellung und Zweck der Regelung 5

§ 177 bewirkt, dass der Erbe eines Kommanditisten mit dem Erbfall im Wege der erbrechtlichen Universalsukzession (§ 1922 BGB) dessen Stellung einnimmt. Die Vorschrift ist jedoch ausdrücklich dispositiv, so dass alle zu § 131 bekannten Vertragsklauseln für den Erbfall (§ 139 Rn 3 ff [Schäfer]) auch bei der KG zulässig und üblich sind (Rn 13). Systematisch enthält § 177 eine Ausnahme zu § 131 Abs. 3 Nr. 1, der als Regel vorsieht, dass ein verstorbener OHG-Gesellschafter – und damit dessen Erbe – mit dem Erbfall aus der Gesellschaft ausscheidet. 3

4

5 6

Entwurf eines Handelsgesetzbuches für das Königreich Württemberg mit Motiven, 1840, Zweiter Theil, Motive, S. 216, im Anschluss an Pardessus Cours de droit commercial, Bd. 3, 1815, Nr. 1057, S. 145. Motive zu Tit. 3 Art. 72 des Frankfurter Entwurfs, abgedruckt bei Baums Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland (1848/49), ZHR-Beiheft 54, 1982, S. 153. Vgl. Lutz Protokolle, Bd. 1, S. 308, Bd. 3, S. 1082, 1090, 1108, 1155, 1157, 1164, 1178. Gleichlautend die beiden Denkschriften von 1895 und 1897, abgedruckt bei Schubert/

650

7 8 9

10 11

12

Schmiedel/Krampe Bd. 2/1, S. 105; Bd. 2/2, S. 1047. RegE HRefG BT-Drucks. 13/8444, S. 7. RegE HRefG BT-Drucks. 13/8444, S. 41 f, 65 ff, 68. Krit. deshalb im Gesetzgebungsverfahren K. Schmidt ZIP 1997, 909 (917); Gustavus GmbHR 1998, 17 (21). Beschlussempfehlung BT-Rechtsausschuss BT-Drucks. 13/10332, S. 30. Stellungnahme BR BT-Drucks. 13/8444, S. 93, angenommen durch Gegenäußerung der BReg aaO, S. 99. Ebenso zuvor Art. 611 Abs. 2 OR 1881.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 177

Der Zweck der Vorschrift bestand ursprünglich darin, den Bestand der Gesellschaft 6 beim Tod eines Kommanditisten zu bewahren, weil es auf die Person des Kommanditisten und seines Erben für die Mitgesellschafter typischerweise nicht ankomme (Rn 2). Die gleiche Erwägung gilt nun für die Kontinuität des Gesellschafterbestandes unter Einschluss des Kommanditistenerben, nachdem die Handelsrechtsreform von 1998 auch für die OHG beim Tod eines persönlich haftenden Gesellschafters die Fortsetzung der Gesellschaft (insoweit allerdings nur unter den verbliebenen Gesellschaftern) als regelmäßig gewollte Gestaltung anerkannt hat (Rn 3, näher § 131 Rn 2 f [Schäfer]).

III. Regelungsprobleme des § 177 – Aufgabe der Kommentierung § 177 stellt allein eine gesellschaftsrechtliche Regel für das ‚Schicksal‘ der Gesellschaft auf, wenn ein Kommanditist stirbt. Die Vorschrift präjudiziert weder die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags noch die Testierfreiheit des Erblassers. Angesichts des systematischen Zusammenhangs stellen sich insoweit bei § 177 die gleichen Regelungsprobleme wie bei § 131 Abs. 3 Nr. 1. Dies gilt insbesondere für die gesellschaftsvertraglichen Vorkehrungen für den Tod eines Gesellschafters (Rn 12 ff) und für die Testamentsgestaltung des Gesellschafters mit Blick auf eine Testamentsvollstreckung (Rn 15 ff). Im Vergleich zum Tod eines OHG-Gesellschafters oder eines Komplementärs ist die Rechtslage beim Tod eines Kommanditisten jedoch in beiderlei Hinsicht einfacher. Erstens ist nach § 177 eine (einfache) Nachfolgeklausel (§ 139 Rn 9, 25 [Schäfer]) nicht erforderlich. Regeln die Gesellschafter nichts, wird die Gesellschaft nach § 177 mit dem oder den Kommanditistenerben fortgesetzt. Zweitens sind der Einfluss (§§ 164, 170) und die Haftung des Kommanditisten (§§ 171, 172) typischerweise beschränkt, so dass die Konflikte zwischen den grundsätzlich unbeschränkten Befugnissen (§§ 114 ff, 125, 126 f) bei unbeschränkter Haftung (§§ 128, 161 Abs. 2) der persönlich haftenden Gesellschafter und Komplementäre einerseits und den beschränkten Befugnissen des Testamentsvollstreckers (§§ 2205 ff BGB) andererseits beim Tod eines Kommanditisten regelmäßig nicht in der gleichen Schärfe auftreten wie beim Tod eines OHG-Gesellschafters oder Komplementärs. Zudem besteht zumindest im Grundsatz nicht das von § 139 geregelte Bedürfnis, dem Kommanditistenerben den Weg von der unbeschränkten in die beschränkte Haftung zu ebnen (vgl. § 173 Rn 97 ff, § 176 Rn 114 ff, 120, str.). Der Tod eines Komplementärs ist nicht Gegenstand von § 177, sondern nach §§ 131 Abs. 3 Nr. 1, 139, 161 Abs. 2 zu beurteilen (§ 131 Rn 76 ff, Erläuterungen zu § 139 [Schäfer]). Von besonderer praktischer Bedeutung ist der Wegfall des letzten Komplementärs (§ 131 Rn 45 f [Schäfer], zu vergleichbaren Tatbeständen dort Rn 79 ff). Die genannten Probleme der gesellschaftsvertraglichen und letztwilligen Gestaltung sind in § 131 Rn 76 ff, § 139 Rn 3 ff (Schäfer) erschöpfend bearbeitet. Für die Kommentierung des § 177 verbleibt lediglich die Aufgabe, die KG-spezifischen Bezüge zur Kommentierung des OHG-Rechts herzustellen und auf die dort bereits gegebenen Erläuterungen zum KG-Recht zu verweisen.

7

8

9

10

IV. Anwendungsbereich § 177 gilt für gesetzestypische wie für atypische Gesellschaften. Bei einer Kapitalgesell- 11 schaft & Co KG stellt sich insbesondere die Aufgabe für die Vertrags- und Testamentsgestaltung, die Beteiligungsverhältnisse in einer personenidentischen Gesellschaft konstant

Jan Thiessen

651

§ 177

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

zu halten (Rn 35). Für das Ausscheiden eines Kommanditisten aus einer geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft gelten die Sondervorschriften der §§ 133 Abs. 2, 152 Abs. 6 KAGB (s. § 161 Rn 223, 274 [Casper]).

V. Gesellschaftsvertragliche Gestaltung 12

1. Grundsatz. Für den oder die Erben eines Kommanditisten wirkt § 177 wie eine einfache Nachfolgeklausel (§ 139 Rn 4, 9, 25 [Schäfer]). Gesellschaftsrechtlich ist mit der Vorschrift der Weg geebnet, damit der oder die Erben des Kommanditisten mit dem Erbfall im Wege der erbrechtlichen Universalsukzession (§ 1922 BGB) Gesellschafter werden. Insoweit gelten die allgemeinen Grundsätze. Nicht die Erbengemeinschaft, sondern die einzelnen Erben werden für sich jeweils Gesellschafter; die Beteiligungsquote entspricht der Erbquote (§ 139 Rn 44 [Schäfer]).13

13

2. Abweichende Gestaltungen. Die von § 177 aufgestellte Regel ist ausdrücklich dispositiv.14 Die Gesellschafter können also wie bei der OHG insbesondere vereinbaren, – dass die Gesellschaft durch den Tod des Kommanditisten aufgelöst werden soll (Auflösungsklausel, s. § 131 Rn 77, 85 ff [Schäfer]), – dass nur bestimmten Erben der Weg in die Gesellschaft eröffnet sein soll (qualifizierte Nachfolgeklausel, s. § 139 Rn 11, 20, 26 ff [Schäfer]), – dass ein Erbe zwar nicht ipso iure mit dem Erbfall Gesellschafter werden, aber das Recht haben soll, in die Gesellschaft einzutreten (Eintrittsklausel, s. § 139 Rn 16 ff, 144 ff [Schäfer]), – dass die Gesellschaft infolge des Erbfalls umgewandelt werden soll15 (zu den Optionen, allerdings im Zusammenhang mit § 131 Abs. 3 Nr. 1, s. § 131 Rn 82 ff [Schäfer]; nicht zu verwechseln mit der beim Kommanditistenerben nicht erforderlichen typischen Umwandlungsklausel, durch die eine Komplementär- in eine Kommanditbeteiligung umgewandelt werden soll, s. § 139 Rn 8 [Schäfer]), – und sie können eine aufgelöste Gesellschaft durch Beschluss mit dem Erben fortsetzen (s. § 139 Rn 31, § 131 Rn 60 ff [Schäfer]). Durchweg ergeben sich keine Besonderheiten gegenüber vergleichbaren Klauseln bei 14 einer OHG oder für den Fall des Todes eines Komplementärs. Bei Streit über die Erbenund Gesellschafterstellung können die potentiellen Gesellschaftererben durch Vergleich festlegen, wer als Erbe gelten soll; vorausgesetzt, die Erben- und Gesellschafterstellung der Prätendenten war nicht von vornherein ausgeschlossen.16 Ausnahmsweise können die Mitgesellschafter aufgrund der Treuepflicht gehalten sein, einer für die Erhaltung des von der Gesellschaft getragenen Unternehmens erforderlichen Nachfolgeregelung zuzustimmen.17 13 14

BGH ZIP 2012, 623 (624) Rn 18. Eingehend zur gesellschaftsvertraglichen Gestaltung MünchHdbGesR/Klein/Lindemeier Bd. 2, § 41. Überblicke über Gestaltungsanforderungen geben Ivo ZEV 2006, 302 ff; Winkler ZErb 2006, 195 ff; Graf/Bisle DStR 2010, 2409 (2410 f); Scherer BB 2010, 323 (324); Überblicke über die einschlägigen Klauseln bei Spiegelberger DStR 1992, 618 ff; Deckert NZG 1998, 43 (44 ff), Schäfer BB

652

15 16

17

Beilage 2004, Nr. 15, 14 (15 ff); mit steuerrechtlichen Auswirkungen bei Crezelius EStB 2000, 15 (16 ff); Scherer BB Beilage 2004, Nr. 15, 2 (3 f); Levedag GmbHR 2010, 629 f. Vgl. Heymann/Horn § 177 Rn 5; Näher Dörrie GmbHR 1996, 245 ff. Mit Blick auf steuerliche Auswirkungen BFHE 241, 323 = GmbHR 2013, 1117 (1119 f). BGH ZIP 1987, 166 (167).

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 177

VI. Letztwillige Gestaltung – insbesondere Testamentsvollstreckung Nach allgemeinen erbrechtlichen Grundsätzen entscheidet der Kommanditist im Rah- 15 men seiner Testierfreiheit als Erblasser über seinen Nachlass (vgl. § 139 Rn 26 [Schäfer]).18 Ob die von ihm eingesetzten Erben – bei Untätigkeit des Erblassers die gesetzlichen Erben – Gesellschafter werden, was § 177 für den Regelfall anordnet (Rn 12), steht unter dem Vorbehalt abweichender gesellschaftsvertraglicher Vorkehrungen (Rn 13). Angesichts der Fortsetzungsregel des § 177 kann der Erblasser die gesetzliche Erbfolge eintreten lassen oder nach Belieben einen oder mehrere Erben einsetzen. Bei qualifizierter Nachfolgeklausel (§ 139 Rn 11, 20, 26 ff [Schäfer]) oder Eintrittsklausel (§ 139 Rn 16 ff, 144 ff [Schäfer]) wird er einen Erben bestimmen, der auch Gesellschafter werden kann. Setzt der Erblasser einen Vermächtnisnehmer ein (§§ 2147 ff BGB), wird dieser bei 16 Erfüllung des Vermächtnisanspruchs (§ 2714 BGB) auf rechtsgeschäftlichem Weg neuer Inhaber der Kommanditbeteiligung, sofern die gesellschaftsvertragliche Gestaltung dies im Wege einer Eintrittsklausel zulässt (Rn 13, § 139 Rn 9, 32 f [Schäfer], zur Haftung § 173 Rn 44, 80 ff, § 176 Rn 122). Ist § 177 nicht abbedungen, wird zunächst der Erbe Kommanditist, muss aber die Beteiligung – soweit gesellschaftsrechtlich möglich – an den Vermächtnisnehmer übertragen oder ihm zumindest die ohne Zustimmung der Mitgesellschaft übertragbaren Vermögensrechte gemäß § 717 S. 2 BGB übertragen (3. Aufl. § 177 Rn 10 [Schilling]).19 Besondere Bedeutung, zumal in Familiengesellschaften, hat die letztwillige Anord- 17 nung einer Testamentsvollstreckung, durch welche die Wahrnehmung der Gesellschafterstellung nach den Vorstellungen des Erblassers gesichert werden soll (Voraufl. § 177 Rn 12 [Schilling], eingehend § 139 Rn 57 ff [Schäfer]).20 Die Zulässigkeit der Verwaltungs- oder Dauertestamentsvollstreckung (§ 2209 BGB) war lange Zeit nicht nur für die vererbte Beteiligung als OHG-Gesellschafter oder Komplementär (insoweit nach wie vor ablehnend § 139 Rn 60 [Schäfer]), sondern auch für die Kommanditbeteiligung umstritten (Voraufl. § 177 Rn 10 ff [Schilling], zum heutigen Stand § 139 Rn 58 f [Schäfer]). Problematisch erschienen die Stellung eines Gesellschaftsfremden in der Gesellschaft und das Verhältnis der Testamentsvollstreckerbefugnisse zur Gesellschafterhaftung, allgemeiner: das Verhältnis von Nachlass und Gesellschaftsbeteiligung.21 Diese Probleme sind angesichts der typischerweise beschränkten Befugnisse und der beschränkten Haftung des Kommanditisten bei der Testamentsvollstreckung an einer Kommanditbeteiligung weniger virulent als bei einer OHG- oder Komplementärbeteiligung (s. bereits Rn 8). Folgerichtig hat der BGH die Dauertestamentsvollstreckung an einem Kommanditanteil in einer Grundsatzentscheidung aus dem Jahre 1989 als zulässig anerkannt.22 Zahlreiche überkommene Streitfragen und daraus resultierende Ersatzkonstruktionen (§ 139 Rn 66 ff

18

Eingehend zu den erbrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten MünchHdbGesR/Klein/Lindemeier Bd. 2, § 42. Überblick über Gestaltungsmöglichkeiten bei Scherer BB Beilage 2004, Nr. 15, 2 (4 f); Ivo ZEV 2006, 302 (305 f); vgl. auch Spiegelberger DStR 1992, 618 (620 f); mit Blick auf die Ansprüche übergangener Pflichtteilsberechtigter Winkler BB 1997, 1697 (1699 ff); zu den Grenzen der Nachfolgegestaltung Foerster ZGR 2014, 396 (404 ff, 422 ff).

19

20

21 22

Der 3. Aufl. § 177 Rn 10 (Schilling) zust. BGH WM 1976, 251 (252); näher Reymann ZEV 2006, 307 ff. Zu den Motiven mit kurzem Überblick über die Varianten der Testamentsvollstreckung auch Werner ZErb 2008, 195 f. Vgl. BGHZ 108, 187 (192 ff). BGHZ 108, 187 (191 ff); vgl. die Rechtsprechungsüberblicke bei Hehemann BB 1995, 1301 ff; Hübner/Hammes BB 2013, 2307 (2308 ff).

Jan Thiessen

653

§ 177

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

[Schäfer], Voraufl. § 177 Rn 22 f [Schilling])23 sind daher nur noch für alte oder für solche Gesellschaftsverträge von Belang, die noch nicht an die seit 1989 weithin konsentierte Rechtslage angepasst worden sind.24

18

1. Abwicklungsvollstreckung. Ist die Testamentsvollstreckung nach dem Willen des Erblassers (Rn 15) oder aufgrund der gesellschaftsvertraglichen Situation (Rn 13) auf Abwicklung der Beteiligung gerichtet (§§ 2203 f BGB), ergeben sich keine Konflikte zwischen Erbrecht und Gesellschaftsrecht, da der oder die Erben nicht Gesellschafter werden sollen oder können (§ 139 Rn 57 [Schäfer]). Freilich ist dies gerade der Fall, welcher der Regel des § 177 entgegengesetzt ist und deshalb nur im seltenen Fall einer Auflösungsklausel eintritt (vgl. § 131 Rn 77, 85 ff [Schäfer]).

19

2. Dauertestamentsvollstreckung. Nach zutreffender Ansicht des BGH und heute hM ist jedoch auch eine Verwaltungs- oder Dauertestamentsvollstreckung (§ 2209 BGB) an einem Kommanditanteil zulässig (§ 139 Rn 57 ff [Schäfer]).25 Vorausgesetzt ist lediglich, dass die Mitgesellschafter der Testamentsvollstreckung entweder vorab zugestimmt haben oder ihr nach dem Erbfall zustimmen (Rn 20 ff). Im Übrigen steht die gesellschaftsrechtliche Struktur der Kommanditbeteiligung (auch) einer (Dauer-)Testamentsvollstreckung nicht entgegen (Rn 23 ff). Jedoch ist der erbrechtliche (Rn 26) und gesellschaftsrechtliche (Rn 27 f) Rahmen der Testamentsvollstreckung an einer Kommanditbeteiligung zu beachten. Die Dauertestamentsvollstreckung hat auch Bestand, wenn der Erbe schon Gesellschafter war (Rn 29). Sie ist zum Handelsregister anzumelden (Rn 31).

20

a) Zustimmung der Mitgesellschafter. Die grundsätzliche Fortsetzung der Gesellschaft mit dem oder den Erben eines Kommanditisten, wie sie § 177 als typischerweise interessengerecht vorsieht (Rn 3), impliziert nicht, dass auch eine Testamentsvollstreckung an der vererbten Beteiligung regelmäßig im Interesse der Mitgesellschafter liege. Deshalb müssen die Mitgesellschafter der Testamentsvollstreckung zustimmen (§ 139 Rn 61 [Schäfer]).26 Ein Mitgesellschafter, der nicht zugestimmt hat, kann deshalb im Wege der Beschwerde (§§ 58 ff FamFG) die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses (§ 2368 BGB) angreifen.27 Allerdings werden die Mitgesellschafter regelmäßig keinen Grund haben, ihre Zu21 stimmung zu versagen, wenn – wie im Regelfall – der Kommanditist nur kapitalmäßig und ohne Einfluss auf das operative Geschäft an der Gesellschaft beteiligt ist. Dann harmoniert nämlich die grundsätzlich beschränkte Befugnis des Testamentsvollstreckers, den Erben nur mit Wirkung für den Nachlass zu verpflichten (§§ 2205 ff BGB), mit den beschränkten Befugnissen (§§ 164, 170) ebenso wie mit der beschränkten Haftung des Kommanditisten (§§ 171 ff) – unabhängig von der nach wie vor umstrittenen Frage, ob sie mit den unbeschränkten Befugnissen und mit der unbeschränkten Haftung eines Komplementärs im Widerspruch steht (dazu Rn 24 aE). Treffen die Gesellschafter keine Vorkehrungen und verbleibt es deshalb bei der Regel des § 177, wird man – ebenso wie bei einer gesellschaftsvertraglichen einfachen Nachfolgeklausel (§ 139 Rn 61 [Schäfer]) – das Verhalten der Mitgesellschafter so auslegen können, dass sie einer Testamentsvoll-

23 24 25

Dazu auch BGHZ 108, 187 (196). Näher MünchKommHGB/K. Schmidt § 177 Rn 42. BGHZ 108, 187 (195 f); bestätigt in BGH ZIP 2012, 623 (624) Rn 14; anders zuvor

654

26 27

RGZ 172, 199 (203 f); offen noch BGHZ 91, 132 (137 f); BGH NJW 1985, 1953 (1954). BGHZ 68, 225 (241); BGH NJW 1985, 1953 (1954); BGHZ 108, 187 (191). OLG Hamm NJW-RR 1991, 837 f.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 177

streckung zustimmen. Bei Anhaltspunkten für einen gegenteiligen Willen der Mitgesellschafter wird man aber selbst bei einer gesetzestypischen Stellung des Kommanditistenerben nur ausnahmsweise eine (Treue-)Pflicht der Mitgesellschafter annehmen können, der Testamentsvollstreckung zuzustimmen.28 Insoweit gelten die gleichen Grenzen wie bei einer Zustimmungspflicht zu einer vom bisherigen Gesellschaftsvertrag abweichenden Nachfolgeregelung (Rn 14 aE). War der Erblasser gemessen an §§ 164, 170 mit atypischen Geschäftsführungs- und 22 Vertretungsbefugnissen ausgestattet (s. § 164 Rn 32 ff [Casper], § 170 Rn 34 ff), hat der Erbe nicht automatisch dieselbe Position, und zwar auch nicht, wenn die atypischen Befugnisse dem Erblasser im Gesellschaftsvertrag eingeräumt waren (zu Konsequenzen und Ausnahmen s. § 139 Rn 52, 54 f [Schäfer]). Beim Kommanditisten kommt hinzu, dass er sich zumindest hinsichtlich der Vertretung in einer einem Dienstverpflichteten oder Beauftragten vergleichbaren Vertrauensstellung befindet, die grundsätzlich nicht vererblich ist (vgl. §§ 613, 664, 673 BGB).29 Bedarf aber schon die Geschäftsführungsund Vertretungsbefugnis des Erben der Zustimmung der Mitgesellschafter, gilt dies erst recht für entsprechende Befugnisse des Testamentsvollstreckers (vgl. aber § 139 Rn 63 [Schäfer] für den Fall, dass das Geschäftsführungsrecht ausnahmsweise nicht höchstpersönlich eingeräumt war).30 Soll also der anstelle des Erben agierende Testamentsvollstrecker die Gesellschaft verpflichten und damit eine Haftung der Komplementäre begründen können, ist dies nur stimmig, wenn die Komplementäre entweder schon zu Lebzeiten über die Vertretungsverhältnisse und über die Situation im Erbfall mitbestimmt haben oder dies nachholen. b) Verhältnis zur Kommanditistenhaftung. Die Kommanditistenhaftung gemäß 23 §§ 171 ff steht nicht in Konflikt mit der Stellung eines Testamentsvollstreckers. Dieser darf zwar grundsätzlich den Erben nicht über den Umfang des Nachlasses hinaus verpflichten (§ 2206 Abs. 1 S. 1 BGB). Doch ist es nicht er, der die der akzessorischen Kommanditistenhaftung (§ 171 Rn 12 ff) zugrunde liegenden Verbindlichkeiten begründet. Dies ist vielmehr dem oder den Komplementären vorbehalten.31 Grundsätzlich gilt, dass das gesetzliche Haftungsregime dem vererbten Anteil anhaftet 24 und ‚mitvererbt‘ ist.32 Einem Erben, der die hieraus resultierenden Risiken nicht eingehen will, bleibt nur, die Erbschaft auszuschlagen und gegebenenfalls den Pflichtteil geltend zu machen.33 Eine andere Entscheidung würde dazu führen, dass ein Gesellschafter als Erblasser die Haftung des Erben einseitig abseits des Gesellschaftsrechts beschränken könnte.34 Deshalb ist es auch unerheblich, ob der Erbe gemäß § 176 unbeschränkt haftet, weil die Gesellschaft und/oder der Erblasser als Kommanditist noch nicht eingetragen war (§ 176 Rn 114 ff) oder im Fall des § 139 die Eintragung nach Umwandlung der

28

29

30

AA Heidel/Schall/Warmer § 177 Rn 5, die das Zustimmungserfordernis bei gesetzestypischen Kommanditisten ablehnen oder zumindest das Regel-Ausnahme-Verhältnis umkehren wollen. Vgl. aber zum § 1922 BGB rechtstechnisch vergleichbaren § 20 UmwG Heckschen GmbHR 2014, 626 (627 ff) in Verallgemeinerung von BGH GmbHR 2014, 654 (656) Rn 16 ff. Werner ZErb 2008, 195 (200).

31 32

33 34

BGHZ 108, 187 (197). I.d.S. zum Folgenden auch BGHZ 108, 187 (196); vgl. MünchKommHGB/Thiessen § 27 Rn 20. Zu Motiven und Grenzen Werner ZErb 2008, 195 (196). Krit. zu entsprechenden Überlegungen Dauner-Lieb Unternehmen in Sondervermögen, 1998, S. 1, gegen Muscheler Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, 1994, S. 395 ff.

Jan Thiessen

655

§ 177

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Beteiligung unterbleibt (§ 176 Rn 117 ff, 121). Dies spricht im Übrigen dafür, auch die Testamentsvollstreckung an einer OHG- oder Komplementärbeteiligung für zulässig zu halten (aA insoweit § 139 Rn 60 [Schäfer]).35 Mitvererbt ist insbesondere der Stand der Einlagenleistung. Deshalb kann der Testa25 mentsvollstrecker keine Außenhaftung des Kommanditistenerben begründen, soweit die Einlage im Umfang der Haftsumme geleistet ist (§ 171 Abs. 1 Hs. 2). Lässt sich der Testamentsvollstrecker eine Zuwendung aus dem Gesellschaftsvermögen gewähren, so dass das Kapitalkonto des Kommanditistenerben dessen Haftsumme nicht mehr deckt, so lässt dies grundsätzlich die Haftung wieder aufleben (§ 172 Abs. 4).36 Insoweit ist die Rückzahlung an den Nachlass nicht anders zu behandeln als eine Rückzahlung an einen Rechtsvorgänger bei rechtsgeschäftlicher Anteilsübertragung (Voraufl. § 177 Rn 14 [Schilling], s. § 173 Rn 85). Der BGH hilft dem Erben mit der Erwägung, dass die Pflicht des Testamentsvollstreckers zur ordnungsmäßigen Nachlassverwaltung (§ 2216 Abs. 1 BGB) ohne Zustimmung des Erben einer haftungsauslösenden Entnahme entgegenstehe und der Erbe dies sowohl dem Testamentsvollstrecker als erkennbaren Missbrauch der Verwaltungsbefugnis als auch dem Komplementär als haftungsauslösende Pflichtverletzung entgegenhalten könne.37 Die objektive Unzulässigkeit einer haftungsauslösenden Entnahme ergibt sich aus § 2206 Abs. 1 S. 1 (§ 139 Rn 62 [Schäfer]), nicht aus Gesellschaftsrecht,38 die zwingenden (§ 2220 BGB) Haftungsfolgen sind in §§ 2218 f BGB geregelt. Bei haftungsauslösender Rückgewähr abseits der allseitigen Gutgläubigkeit (§ 172 Abs. 5, s. dort Rn 131 ff) ist es dem Komplementär auch zuzumuten, beim Testamentsvollstrecker etwa zu ermitteln, ob der Bestand des Nachlasses genügt, um die auflebende Kommanditistenhaftung abzufangen, da er ohnedies beweisen muss, dass er ohne Fahrlässigkeit annehmen durfte, dass der Mittelabzug zur ordnungsmäßigen Verwaltung des (sonstigen) Nachlasses erforderlich war.39 Ist dies nicht der Fall, ist die Zuwendung an den Testamentsvollstrecker anders als sonst bei haftungsauslösender Rückgewähr (§ 172 Rn 68 aE) schuldrechtlich und dinglich unwirksam, so dass dem Kommanditisten ein Bereicherungsanspruch zusteht.40 Gegenüber eigenmächtigen Erhöhungen der Haftsumme (§ 172 Abs. 2), soweit sie nicht aus sonstigen Nachlassmitteln bestritten werden können, ist der Erbe dadurch geschützt, dass eine solche Maßnahme, da sie die Befugnisse des Testamentsvollstreckers aus § 2206 Abs. 1 S. 1 überschreitet, der Zustimmung des Erben bedarf (vgl. Voraufl. § 177 Rn 17 [Schilling]) und das Registergericht den Erben vor Eintragung (§ 175) anhören (§ 34 Abs. 1 FamFG, § 25 Abs. 1 S. 3 HRV) oder die Eintragung ablehnen muss.41

26

c) Erbrechtliche Befugnisse und Beschränkungen. Wie bereits bei der Kommanditistenhaftung angesprochen (Rn 23 ff), gelten für den Testamentsvollstrecker die erbrechtlichen Befugnisse und Beschränkungen der §§ 2205 ff BGB. Von besonderer Bedeutung ist das Recht des Testamentsvollstreckers, anstelle des Erben über Nachlassgegenstände zu verfügen (§§ 2205 S. 2, § 2211 Abs. 1 BGB). Dies schließt die Befugnis ein, über die 35 36 37

38

AA auch BGHZ 108, 187 (195) mwN zur st. Rspr. BGHZ 108, 187 (197); unklar BGH ZIP 2012, 623 (624) Rn 18. BGHZ 108, 187 (197 f) unter Hinweis auf Schlegelberger/K. Schmidt § 177 Rn. 34, BGHZ 30, 67 (71) bzw. Ulmer ZHR 146 (1982), 555 (567). So aber BGH ZIP 2012, 623 (624) Rn 18.

656

39

40 41

Zu den im Einzelnen umstrittenen Anforderungen an Gutgläubigkeit und Nachforschungspflichten MünchKommBGB/Zimmermann § 2206 Rn 7; Staudinger/Reimann § 2206 Rn 11 f. Werner ZErb 2008, 195 (202) im Anschluss an Dörrie ZEV 1996, 370 (373). BGHZ 108, 187 (198); BGH ZIP 2012, 623 (624) Rn 20.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 177

Kommanditbeteiligung im Ganzen zu verfügen (§ 139 Rn 62 [Schäfer]). Da die Kommanditbeteiligung zum Nachlass gehört (§ 139 Rn 58 [Schäfer]), ist sie mangels Freigabe (§ 2217 Abs. 1 BGB) den Nachlassgläubigern vorbehalten und dem Zugriff der Eigengläubiger des Erben entzogen (§ 2214 BGB).42 In Nachlassinsolvenz oder Nachlassverwaltung (§§ 1975 ff BGB) geht die Beteiligung zwar auf den Erben über, unterliegt aber der Testamentsvollstreckung, so dass etwaige Gewinne der Masse zustehen (§ 139 Rn 37 [Schäfer]). Für die Eigengläubiger des Erben ist dies selten von Belang, denn wollen diese als Gesellschaftsgläubiger die Beteiligung oder die dem Testamentsvollstrecker zufließenden Gewinnanteile (§ 139 Rn 62 [Schäfer]) pfänden, weil die Gesellschaft nicht leistet oder nicht leisten kann, wird – unabhängig von Nachlassverwaltung oder Nachlassinsolvenz – eine Insolvenz der Gesellschaft gegeben sein, in welcher auch die Kommanditbeteiligung wertlos ist und keine Gewinne mehr abwirft (Voraufl. § 177 Rn 15 [Schilling]). d) Gesellschafterrechte und Grenzen der Ausübung. Von den erbrechtlichen Befugnis- 27 sen und Beschränkungen des Testamentsvollstreckers (§§ 2205 ff BGB) sind die Gesellschafterrechte und die Grenzen ihrer Ausübung zu unterscheiden. Grundsätzlich kann der Testamentsvollstrecker nicht nur die Vermögensrechte aus der Mitgliedschaft (Rn 26, § 139 Rn 62 [Schäfer]) in gleicher Weise wahrnehmen wie ein Gesellschafter, sondern auch die Verwaltungsrechte (auch zum folgenden § 139 Rn 63 [Schäfer]).43 Er übt diese Rechte anstelle des Erben aus, d.h. grundsätzlich ohne den Erben. Dies ergibt sich allerdings nicht aus Gesellschaftsrecht, sondern aus §§ 2205 S. 1, 2211 f BGB.44 Im Verhältnis zur Gesellschaft und zu den Mitgesellschaftern unterliegt der Testamentsvollstrecker den gleichen Beschränkungen wie der Erbe selbst, insbesondere aus der Treuepflicht (§ 105 Rn 228 ff [Schäfer]). Im Verhältnis zum Erben gelten für den Testamentsvollstrecker gesellschaftsrechtlich 28 die gleichen Beschränkungen, die zu Lasten der Mitgesellschafter oder eines vom Erben selbst eingesetzten Vertreters bestehen (nur scheinbar teilw. abw. § 139 Rn 64 [Schäfer]). Ebenso wie in diesen Fällen geht es bei der Testamentsvollstreckung darum, einen Gesellschafter vor Fremdbestimmung in Angelegenheiten zu bewahren, die den Kernbereich seiner Mitgliedschaft oder unentziehbare Rechte berühren oder in denen die betreffende Person von der Abstimmung ausgeschlossen ist. Entsprechende Grenzen für Abstimmungen zum Nachteil des Erben aus der Kernbereichslehre, etwa hinsichtlich der Einschränkung der Gewinnbeteiligung oder des Auseinandersetzungsguthabens, hat der BGH schon in seiner Grundsatzentscheidung von 1989 erwogen.45 Zumindest im Ergebnis ist heute anerkannt, dass derartige für den Erben nachteilige Dispositionen durch den Testamentsvollstrecker nicht getroffen werden dürfen, zumindest wenn sie ihn gegenüber den Mitgesellschaftern diskriminieren,46 sei es nach der Kernbereichslehre, sei es wegen des Verbots unentgeltlicher Verfügungen gemäß § 2205 S. 3 BGB (so § 139 Rn 64 [Schäfer], in der Begründung str.).47 Soweit die Mitgesellschafter dem Kommanditistenerben das

42 43 44 45 46 47

Näher BGH ZIP 2012, 623 (624) Rn 19. BGH ZIP 2012, 623 (624) Rn 18. Für eine Komplementär-GmbH BGH ZIP 2014, 1422 (1423 f) Rn 14, 22, 24. BGHZ 108, 187 (198 f); ähnlich seither BGH ZIP 2012, 623 (624) Rn 21. Werner ZErb 2008, 195 (198). Gegen die Anwendung der Kernbereichslehre unter Hinweis auf die Schranke des § 2205

S. 3 BGB auch Hübner/Hammes BB 2013, 2307 (2310 f); für Anwendung der Kernbereichslehre Werner ZErb 2008, 195 (197, 201); verallgemeinernd Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 177 Rn 20; vgl. zu den Grenzen für den Erben nachteiliger Abstimmungen durch den Testamentsvollstrecker auch LG Bielefeld GWR 2014, 205 m. krit. Anm. Kajetan.

Jan Thiessen

657

§ 177

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Kontrollrecht aus § 166 nicht entziehen können (§ 166 Rn 59 ff [Casper]), kann es auch der Testamentsvollstrecker nicht (§ 139 Rn 63 [Schäfer]). Die Abstimmungsverbote gemäß § 181 BGB oder wegen des Verbots des Richtens in eigener Sache (§ 119 Rn 60, 64 f [Schäfer]) treffen auch den Testamentsvollstrecker.48

29

e) Vererbung an Gesellschafter. Wegen der in Rn 19 ff beschriebenen Besonderheiten der Dauertestamentsvollstreckung wird, wenn eine Beteiligung unter Anordnung einer Testamentsvollstreckung an einen bereits zuvor beteiligten Gesellschafter vererbt wird, der Grundsatz durchbrochen, dass die Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft nur eine einheitliche sein kann (sonst § 105 Rn 72 f [Schäfer]). Bis zum Ende der Testamentsvollstreckung bleibt die vererbte Beteiligung unabhängig von der bereits bestehenden Beteiligung des Erben bestehen (§ 139 Rn 65 [Schäfer], aA noch Voraufl. § 177 Rn 21 [Schilling]).

30

f) Testamentsvollstreckervermerk im Handelsregister. Nach allgemeinen Grundsätzen ist der Gesellschafterwechsel im Erbgang gemäß §§ 108, 161 Abs. 2, 162 Abs. 3 von allen Gesellschaftern zum Handelsregister anzumelden (§ 162 Rn 37 [Casper]). Bei reiner Abwicklungsvollstreckung (§§ 2203 f BGB, s. Rn 18) bleibt der Erbe anmeldeberechtigt, der Testamentsvollstrecker ist zur Anmeldung nicht befugt (§ 162 Rn 38 [Casper]).49 Ist Dauertestamentsvollstreckung angeordnet, ist anstelle des Erben zunächst der Testamentsvollstrecker berufen, an der Anmeldung mitzuwirken (§§ 2205, 2211 BGB). Allerdings muss dem Erben ein entsprechendes Recht zugestanden werden (Voraufl. § 177 Rn 20 [Schilling]), weil die Eintragung Einfluss auf seine Haftung haben kann (Rn 33, näher § 173 Rn 63 f, 100, 102, § 176 Rn 114 ff).50 Hiervon zu unterscheiden ist die Eintragung der Testamentsvollstreckung als solcher 31 (§ 162 Rn 38 [Casper]). Mit Recht hat der BGH entschieden, dass die Dauertestamentsvollstreckung eine eintragungsfähige Tatsache ist.51 Angesichts der Befugnisse und Beschränkungen des Testamentsvollstreckers, die nicht durchweg deckungsgleich mit denjenigen des Erben sind (Rn 23 ff, 26 ff), hat der Rechtsverkehr ein Interesse daran, über die Dauertestamentsvollstreckung informiert zu werden. Wiederum wird man nicht nur dem Testamentsvollstrecker, sondern auch dem Erben ein entsprechendes Anmelderecht zugestehen müssen, da das Verpflichtendürfen des Testamentsvollstreckers (insbesondere §§ 2205 S. 3, 2206 BGB) hinter dessen Verpflichtenkönnen (insbesondere mit Blick auf § 172 Abs. 4) zu Lasten des Erben zurückbleibt (Rn 25).52 Analog §§ 107, 108 wird man nicht nur dem Testamentsvollstrecker, sondern auch 32 den Mitgesellschaftern eine Pflicht zur Anmeldung des Testamentsvollstreckervermerks auferlegen müssen (§ 139 Rn 61 aE [Schäfer]), da die Verpflichtungsfähigkeit eines Gesellschafters durch die §§ 2205 ff BGB erheblich eingeschränkt ist.53 Wenig geklärt sind

48

49 50 51

Für eine Komplementär-GmbH BGH ZIP 2014, 1422 (1424) Rn 23; für die GmbH & Co KG Werner ZErb 2008, 195 (197 f, 201). OLG Hamm NZG 2011, 437 (438). Offen BGHZ 108, 187 (190). Mit eingehender Begründung BGH ZIP 2012, 623 (624 f) Rn 15 ff mit zahlr. Nachw. zur hL; dem zust. seither Oetker/Oetker § 177 Rn 15; krit. aber Ries/Schulte GmbHR 2013, 345 (346); aA zuvor RGZ 132, 138

658

52 53

(140 ff); KG GmbHR 1995, 826 (827 f); Voraufl. § 177 Rn 20 aE (Schilling). AA MünchKommHGB/K. Schmidt § 177 Rn 36. Für eine Analogie zu § 107 MünchKommHGB/K. Schmidt § 177 Rn 37; i.E. auch Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rn 9, 177 Rn 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177 Rn 22; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Haas/Mock § 177 Rn 18.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 177

jedoch die Folgen einer Verletzung dieser Pflicht. Für eine Schadensersatzpflicht aus § 2219 BGB gerade wegen unterbliebener Eintragung54 dürfte es an der Kausalität zwischen fehlender Eintragung und haftungsauslösendem Geschäft fehlen, es sei denn, man hält § 15 Abs. 1 trotz § 162 Abs. 2 Hs. 2 für anwendbar (§ 15 Rn 40 ff [Koch], § 162 Rn 24 ff [Casper], str.) und daher die Kenntnis des Registerinhalts für unbeachtlich (§ 15 Rn 60 f [Koch]). Gleichwohl kann der Tatbestand des § 2219 BGB erfüllt sein, wenn das Verhalten des Testamentsvollstreckers wie im Fall des § 172 Abs. 4 ausnahmsweise doch eine Außenhaftung des Erben herbeiführt (Rn 25).

VII. Haftungsverhältnisse Die Haftung des Kommanditistenerben unterscheidet sich grundsätzlich nicht von der 33 sonstigen Kommanditistenhaftung (zum folgenden § 173 Rn 97 ff, § 176 Rn 114 ff, 120, insoweit str.). Der Erbe eines eingetragenen Kommanditisten haftet beschränkt für Altverbindlichkeiten (§ 173) und für Neuverbindlichkeiten (§§ 171, 172). Der Erbe eines nicht eingetragenen Kommanditisten haftet bis zur Eintragung unbeschränkt für Altverbindlichkeiten (§§ 130, 161 Abs. 2) und für Neuverbindlichkeiten (§ 176). Für Verbindlichkeiten, die ab der Eintragung begründet worden sind, gelten wiederum die §§ 171, 172. Zur Haftung des Kommanditisten bei Testamentsvollstreckung s. Rn 25. Der Testa- 34 mentsvollstrecker selbst haftet nicht gesellschaftsrechtlich den Gläubigern oder Mitgesellschaftern, sondern zivilrechtlich dem Erben (Rn 25, 32).

VIII. Kapitalgesellschaft & Co KG Bei einer Kapitalgesellschaft & Co KG gelten hinsichtlich der Stellung des Komman- 35 ditistenerben die gleichen Grundsätze wie bei einer gesetzestypischen KG. Für den häufigen Fall der personenidentischen Kapitalgesellschaft & Co KG (§ 161 Rn 87 f [Casper]) wird der Erblasser Sorge tragen, dass die Beteiligungen an beiden Gesellschaften kongruent vererbt werden.55 Das Kapitalgesellschaftsrecht stellt hierfür regelmäßig geringere Hürden auf als das Personengesellschaftsrecht.56 Der Grundsatz, dass es bei kapitalmäßiger Beteiligung nicht auf die Person des Gesellschafters ankomme (Rn 2), gilt für die Mitgliedschaft in einer Kapitalgesellschaft mindestens so sehr wie für eine Kommanditbeteiligung. Allerdings sind hier die Erbfolge Satzungsklauseln möglich, die etwa die Einziehung oder Zwangsabtretung des Anteils bei unerwünschtem Erben vorsehen.57 Ist Testamentsvollstreckung gewollt, wird der Erblasser sie hinsichtlich der Beteili- 36 gung in beiden Gesellschaften anordnen (können), soweit dieses Recht nicht etwa bei personalistischen Gesellschaften eingeschränkt ist.58 Das Verbot gegenüber dem Testa-

54 55

Erwogen von Roth NZG 2012, 499 (500). Zu den Gestaltungsmöglichkeiten und steuerrechtlichen Implikationen Hesselmann/Mueller-Thuns/Hannes Handbuch GmbH & Co KG, § 9 Rn 141 ff; Göz NZG 2004, 345 ff; Rechenberg GmbHR 2005, 386 (387 ff); Levedag GmbHR 2010, 629 ff; Riedel GmbH-StB 2013, 178 ff.

56

57 58

Näher MünchHdbGesR/Klein/Lindemeier Bd. 2, § 40 Rn 66 ff; Göz NZG 2004, 345 (346 f). Vgl. Göz NZG 2004, 345 (354); Hübner/ Hammes BB 2013, 2307 (2308). Vgl. jeweils mit Gestaltungsvorschlägen Hesselmann/Mueller-Thuns/Hannes Handbuch GmbH & Co KG, § 9 Rn 180 ff; Göz NZG

Jan Thiessen

659

§ 177a

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

mentsvollstrecker, den Erben über den Nachlass hinaus zu verpflichten (§ 2206 Abs. 1 S. 1 BGB), wirkt sich insbesondere dahingehend aus, dass der Testamentsvollstrecker ohne Billigung des Erben keinem Kapitalerhöhungs- oder Umwandlungsbeschluss zustimmen darf, der eine Ausfallhaftung des Erben begründen könnte.59 Beschränkungen zugunsten Minderjähriger gelten nach allgemeinem Zivilrecht für die Komplementärin wie für die Personengesellschaft (vgl. § 139 Rn 38 [Schäfer]).60 Von der Vererbung einer gleichzeitigen Beteiligung an Komplementärin und KG ist 37 der Fall zu unterscheiden, dass ein Unternehmensträger nach den Vorkehrungen des Erblassers entweder schon zu Lebzeiten oder infolge des Erbfalls in eine Kapitalgesellschaft & Co KG mit den Erben als Kommanditisten umgewandelt wird (vgl. § 27 Rn 80 [Burgard]).61

IX. Verfahrensfragen, insbesondere Beweislast 38 39

Zur Eintragung eines Testamentsvollstreckervermerks ins Handelsregister s. Rn 31. Der Nachweis der Erbfolge in einen Kommanditanteil ist wie gewöhnlich bei gesetzlicher Erbfolge oder bei privatschriftlichem Testament durch Erbschein zu führen,62 auch wenn die Erbfolge aus einem bereits erteilten Testamentsvollstreckerzeugnis ersichtlich ist.63 Hingegen genügt regelmäßig ein notariell beurkundetes Testament mit Eröffnungsprotokoll, es sei denn, die Erben sind nur abstrakt und nicht namentlich (z.B. „unsere Kinder“) erwähnt.64

§ 177a 1Die

§§ 125a und 130a gelten auch für die Gesellschaft, bei der ein Kommanditist eine natürliche Person ist, § 130a jedoch mit der Maßgabe, daß anstelle des Absatzes 1 Satz 4 der § 172 Abs. 6 Satz 2 anzuwenden ist. 2Der in § 125a Abs. 1 Satz 2 für die Gesellschafter vorgeschriebenen Angaben bedarf es nur für die persönlich haftenden Gesellschafter der Gesellschaft. Schrifttum S. zunächst bei §§ 125, 130a. – Altmeppen Haftungsrisiken für Organwalter im Vorfeld der Konzerninsolvenz. Zugleich Besprechung BGH v. 9.10.2012 – II ZR 298/11, ZIP 2012, 2391, ZIP 2013, 801; ders. Persönliche Haftung des Aufsichtsrats für Verletzung der Massesicherungspflicht der Geschäftsleiter. Zugleich Besprechung BGH v. 20.9.2010, II ZR 78/09, ZIP 2010, 1988 – Doberlug, ZIP 2010, 1973; Freitag Insolvenzverschleppungshaftung als ausschließliche Außenhaftung. Zur Ökonomik der § 92 InsO, § 42 II 2 BGB, § 130a II 1 Var. 1 HGB, NZG 2014, 447; Haas

59 60

2004, 345 (350); Werner ZErb 2008, 195 (196 ff); Hübner/Hammes BB 2013, 2307 (2311). Dörrie GmbHR 1996, 245 (246 f); Werner ZErb 2008, 195 (198). Für die Komplementärgesellschaft mit Blick auf die Testamentsvollstreckung Werner ZErb 2008, 195 (198 f, 202 f).

660

61

62 63 64

Näher Dörrie GmbHR 1996, 245 ff; vgl. auch MünchKommHGB/Thiessen § 27 Rn 20 aE. OLG Bremen ZIP 2014, 1484 (1485). KG NZG 2000, 1167 (1168 f). Umfassend zum Stand der Rechtsprechung DNotI-Gutachten DNotI-Report 2006, 109 (111).

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 177a

§ 64 S. 3 GmbHG – Erste Eckpunkte des BGH, NZG 2013, 41; Habersack Anmerkung zu BGH, Urteil v. 20.9.2010 – II ZR 78/09 – Doberlug, JZ 2010, 1191; Hirte/Knof/Mock Anmerkung zu BGH, Urteil v. 9.10.2012 – II ZR 298/11, JZ 2013, 1051; Kleindiek Anmerkung zu BGH, Urteil v. 9.10.2012 – II ZR 298/11, BB 2013, 19; K. Schmidt Aufsichtsratshaftung bei Insolvenzverschleppung – Das „Doberlug“-Urteil des BGH v. 20.9.2010 als neues Zeugnis eines unausgereiften Haftungskonzepts –, GmbHR 2010, 1319; ders. Gesellschaftsrecht, Insolvenzrecht: Zahlungsverweigerung wegen Zahlungsverbots nach § 64 S. 3 GmbHG, JuS 2013, 267; ders. Gesetzlicher Handlungsbedarf im Insolvenzverschleppungsrecht – eine Depesche an das Bundesjustizministerium, ZIP 2009, 1551; ders. Weg mit den „Zahlungsverboten“ in Insolvenzverschleppungsfällen! ZHR 175 (2011), 433; Schürnbrand Überwachung des insolvenzrechtlichen Zahlungsverbots durch den Aufsichtsrat, NZG 2010, 1207; Thiessen Die Haftung von Geschäftsführern für Zahlungen nach Insolvenzreife – eine unendliche (Rechts-)Geschichte? in: Schröder/Kanzleiter (Hrsg.), 3 Jahre nach dem MoMiG. 6. Verleihung des Helmut-Schippel-Preises, 2012, S. 73; Wübbelsmann Streitschrift gegen die Insolvenzverschleppungshaftung. Zugleich Erwiderung auf das Urteil des OLG Saarbrücken v. 6.5.2008 – 4U 484/07-165, GmbHR 2008, 1303.

Übersicht Rn I. Entstehungsgeschichte und rechtsvergleichende Einordnung . . . . . . .

1–4

II. Inhalt und Zweck der Regelung . . . .

5–7

III. Anwendungsbereich . . . . . . . . . .

8

IV. Angaben auf Geschäftsbriefen (§§ 177a S. 1 Hs. 1, S. 2, 125a) . 1. Geschäftsbriefe, Vordrucke, Bestellscheine . . . . . . . . 2. Angaben über die Gesellschaft 3. Angaben über Gesellschafter .

. . .

9–12

. . . . . . . . .

9 10 11

Rn 4. Sanktionen bei fehlenden oder falschen Angaben . . . . . . . . .

12

V. Insolvenzvertiefung und -verursachung (§§ 177a S. 1, 130a) . . . . . . . . . 13–16 14 1. Ein- oder mehrstöckige atypische KG 2. Zahlungsverbote . . . . . . . . . . 15 3. Haftungsfolgen . . . . . . . . . . 16 VI. Verfahrensfragen, insbesondere Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . 17–18

I. Entstehungsgeschichte und rechtsvergleichende Einordnung S. zunächst § 125a Rn 1, § 130a Rn 3 (Habersack). – Der Verweis auf § 130a und 1 § 130b a.F. wurde als einziger Satz des § 177a gemeinsam mit den in Bezug genommenen Normen eingeführt durch das Erste Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität von 1976.1 Die GmbH-Novelle von 1980 fügte dem § 130a Abs. 1 S. 1 den zweiten Halbsatz an und führte § 125a sowie § 172 Abs. 6 ein, worauf § 177a nun in zwei Sätzen verweist.2 Das Handelsrechtsreformgesetz von 1998 änderte § 125a, woran der Verweis in § 177a angepasst wurde.3 Das MoMiG von 2008 änderte § 130a und hob § 130b a.F. zugunsten von § 15a Abs. 4 und 5 InsO auf, was wiederum in § 177a nachvollzogen wurde.4

1

2

Art. 4 Nr. 4 des Ersten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (1. WiKG) v. 29.7.1976, BGBl. I S. 2034 (2039). Art. 2 Nr. 2, 4–6 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften v. 4.7.1980, BGBl. I S. 836 (841).

3

4

Art. 2 Nr. 28, 38 des Gesetzes zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften (Handelsrechtsreformgesetz – HRefG) v. 22.6.1998, BGBl. I S. 1474 (1477). Art. 3 Nr. 12–14, Art. 9 Nr. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und

Jan Thiessen

661

§ 177a

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

2

Haftungsbewehrte Zahlungsverbote von Geschäftsleitern nach Insolvenzreife (heute §§ 130a, 177a) galten nur im Aktienrecht des ADHGB/HGB, nicht aber im Personengesellschaftsrecht.5 Erste Vorschläge zum Aktienrecht enthielten die österreichischen Entwürfe ab 1842,6 die in den ADHGB-Beratungen berücksichtigt wurden.7 Nach dem Vorbild der Vorstandshaftung im Aktienrecht (heute §§ 92 Abs. 2, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG) und im Genossenschaftsrecht (§§ 34 Abs. 3 Nr. 4, 99 GenG) gilt ein entsprechendes Zahlungsverbot mit Ersatzpflicht auch für die Geschäftsführer einer GmbH (heute § 64 GmbHG). Hieran orientierte sich der Gesetzgeber ab 1976 auch im HGB, nachdem Personenhandelsgesellschaften ohne unbeschränkt haftende natürliche Personen im 20. Jahrhundert starke Verbreitung gefunden hatten. Die §§ 130, 177a stehen in einem engen Zusammenhang zur Entwicklung der Insolvenzantragspflicht bei juristischen Personen und atypischen Personenhandelsgesellschaften (heute § 15a InsO, s. § 130a Rn 3 [Habersack]). Jüngster Schritt ist die mit dem MoMiG 2008 eingeführte Insolvenzverursachungshaftung nach dem Muster der §§ 92 Abs. 2 S. 3 AktG, 64 S. 3 GmbHG (s. § 130a Rn 2 f [Habersack]). Die Vorschriften über Angaben auf Geschäftsbriefen in § 125a haben ihr Vorbild in 3 §§ 80 AktG, 35a GmbHG, eingeführt in Umsetzung der ersten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie.8 Deren Inbezugnahme im Personenhandelsgesellschaftsrecht (§§ 130a, 177a) beruht allerdings auf einer vom nationalen Gesetzgeber für nötig erachteten Annäherung von atypischen Personenhandelsgesellschaften an das Kapitalgesellschaftsrecht (§ 125a Rn 1 [Habersack]). In benachbarten Rechtsordnungen sind die Regelungsprobleme der §§ 125a, 130a, 4 177a außerhalb des Personengesellschaftsrechts geregelt. Die betreffenden Normen des ausländischen Kapitalgesellschaftsrechts gelten neben §§ 125a, 130a, wenn eine ausländische Kapitalgesellschaft als Komplementärin einer deutschen Kapitalgesellschaft & Co KG fungiert (vgl. § 161 Rn 74 ff [Casper], § 171 Rn 211, § 172 Rn 187 ff).9 Aufgrund der gemeinsamen europarechtlichen Grundlage10 sind in Österreich gemäß § 14 Abs. 2 UGB für Kapitalgesellschaften ähnliche Angaben auf Geschäftsbriefen etc. vorgeschrieben wie in §§ 80 AktG, 35a GmbHG. Eine entsprechende Vorschrift enthält deshalb auch Art. R123–238 Code de commerce. In der Schweiz – wie wohl auch sonst außerhalb der EU – ist eine solche Pflicht unbekannt. Haftungsbewehrte Zahlungsverbote nach Insolvenzreife sind in §§ 84 Abs. 3 Nr. 6 öAktG, 25 Abs. 3 Nr. 2 öGmbHG ge-

5 6

zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23.10.2008, BGBl. I S. 2026 (2033 f, 2037). Eingehend zum Folgenden Thiessen S. 78 ff. § 110 i.V.m. § 107 des Entwurfs eines österreichischen Handelsrechtes nach den Beschlüssen der im Jahre 1842 dießfalls niedergesetzten Hof-Commission. Abgedruckt zum Behufe der Wiederaufnahme der Revision des Handelsgesetzbuches, 1849, S. 27 f; § 111 des Entwurfs eines österreichischen Handelsrechtes nach den Anträgen des k.k. Justizministeriums mit Rücksicht auf die in der Minister-Conferenz gepflogene Berathung, 1849, S. 22; nur orthographisch und grammatikalisch minimal abweichend in Lutz Protokolle, Beilagenband I, S. 125 f, dort

662

7 8

9

10

S. 90 f gleichlautend § 120 des revidierten Entwurfs; ab dem Ministerialentwurf beginnend mit „Haben die Geschäftsleiter“. Art. 241 Abs. 2 S. 2 ADHGB. Art. 2 Nr. 7, Art. 3 Nr. 3 des Gesetzes zur Durchführung der Ersten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 15.8.1969, BGBl. I S. 1146 (1146 f, 1148 f). Vgl. Heidel/Schall/Schall/Warmer § 177a Rn 1; zu Anwendungsproblemen Schläfke S. 246 f; Teichmann ZGR 2014, 220 (248 f). Art. 4 Richtlinie 68/151/EWG v. 9.3.1968, ABl. L 65, S. 8; nun Art. 5 Richtlinie 2009/101/EG, ABl. L 258, S. 11 (15).

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 177a

regelt. Die schweizerischen Parallelnormen zur Geschäftsleiterhaftung (Art. 754 Abs. 1, 812 Abs. 1 OR) enthalten kein solches Verbot, ebensowenig die französischen Vorschriften (Art. L223–22, L225–251 Code de commerce).

II. Inhalt und Zweck der Regelung § 177a besteht ausschließlich aus Verweisen auf andere Normen und ist deshalb aus 5 sich selbst heraus kaum verständlich. Durch § 177a S. 1 Hs. 1 wird klargestellt, dass die OHG-Vorschriften über Angaben auf Geschäftsbriefen und das Zahlungsverbot nach oder bei Insolvenzreife gemäß §§ 125a, 130a auch (aber nicht nur11) für Kommanditgesellschaften gelten, zu deren Kommanditisten eine oder mehrere12 natürliche Personen gehören: „Da die Haftung der Kommanditisten auf den Betrag ihrer Einlage beschränkt ist, soll es nicht darauf ankommen, ob Sie [sic] natürliche oder juristische Personen sind.“13 Allein über die Verweisung in § 161 Abs. 2 wären die §§ 125a, 130a zumeist nicht anwendbar, weil dort vorausgesetzt ist, dass kein Gesellschafter eine natürliche Person ist.14 Vor dem Hintergrund, dass sich in der typischen, ‚echten‘ Kapitalgesellschaft & Co KG (§ 161 Rn 66 [Casper]) natürliche Personen als Kommanditisten um eine juristische Person gruppieren, um nicht persönlich unbeschränkt haften zu müssen, ist § 177a S. 1 selbstverständlich. Die typische Kapitalgesellschaft & Co KG ist geradezu der rechtspolitische Modellfall für die in §§ 125a, 130a getroffenen Regelungen.15 Konsequent beschränkt § 177a S. 2 die Informationspflicht des § 125a Abs. 1 S. 2 auf die ‚unnatürlichen‘ Komplementäre. Durch § 177a S. 1 Hs. 2 wird die Rückausnahme für Gesellschaften, in welchen mittelbar eine natürliche Person unbeschränkt persönlich haftet (sonst § 130a Abs. 1 S. 4), nach der KG-spezifischen Regel des § 172 Abs. 6 S. 2 definiert (s. § 172 Rn 171 f).16 Die primäre Regelung im OHG-Recht schützt vor Umgehungen, denen ein allein auf die Kapitalgesellschaft & Co KG bezogenes Regime ausgesetzt wäre.17 Zum klassischen KG-Recht hat § 177a keinen systematischen Bezug. Vielmehr ‚ver- 6 längert‘ die Vorschrift charakteristische Regeln des Kapitalgesellschaftsrechts in das Recht der atypischen Personengesellschaften. Dies gilt im Ausgangspunkt auch für § 125a, der erst seit der Handelsrechtsreform 1998 als Ausprägung eines für alle Kaufleute geltenden Publizitätstatbestands erscheint (§ 125a Rn 1 [Habersack]). Tatsächlich ist § 37a eine Abstraktion des ursprünglichen § 125a und der von ihm in Bezug genommenen kapitalgesellschaftsrechtlichen Vorschriften (vgl. § 37a Rn 2 [Burgard]).

11 12 13

14

MünchKommHGB/K. Schmidt § 177a Rn 6; Oetker/Oetker § 177a Rn 7. Ensthaler/Fahse § 177a Rn 1; Oetker/Oetker § 177a Rn 5. RegE 1. WiKG BT-Drucks. 7/3341, S. 47; ähnlich RegE eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften BT-Drucks. 8/1347, S. 58. Klärend und nur scheinbar abw. MünchKommHGB/K. Schmidt § 177a Rn 3; Oetker/Oetker § 177a Rn 1, 18; Röhricht/

15

16

17

von Westphalen/Haas/Haas/Mock § 177a Rn 3. Ähnlich bereits Baumbach/Hopt/Roth § 177a Rn 1; MünchKommHGB/K. Schmidt § 177a Rn 2. Vgl. Beschlussempfehlung BT-Rechtsausschuss zum RegE eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften BT-Drucks. 8/3908, S. 79. Heymann/Horn § 177a Rn 1.

Jan Thiessen

663

§ 177a 7

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Der Zweck des § 177a besteht übergreifend im Schutz des Rechtsverkehrs vor spezifischen Gefahren einer Kapitalgesellschaft & Co KG, die nach Ansicht des Gesetzgebers ein dem Kapitalgesellschaftsrecht ähnliches Regime erfordert.18 Im Übrigen ist der Zweck des § 177a mit Blick auf die beiden in Bezug genommenen Normen der §§ 125a, 130a ein zweifacher. In Anlehnung an § 125a soll auch § 177a zu einer „besseren Durchschaubarkeit“ von Gesellschaften beitragen, bei denen „die Haftung letztlich auf eine bestimmte Vermögensmasse begrenzt ist“.19 Dies soll dadurch geschehen, dass der Geschäftsverkehr über die Gesellschafter-, Vertretungs- und elementaren Kapitalverhältnisse der Komplementärgesellschaften informiert wird (vgl. § 125a Rn 2 [Habersack]). Zudem soll die Vorschrift in der seit 1998 geltenden Form zumindest partiell die mit der Handelsrechtsreform 1998 vorgenommene Liberalisierung des Firmenrechts ausgleichen (vgl. § 125a Rn 1 [Habersack], § 37a Rn 3 [Burgard]). Ebenso wie § 130a soll § 177a die geschäftsführenden Gesellschafter atypischer Personengesellschaften durch Haftungssanktionen dazu anhalten, insolvenzvertiefende und insolvenzverursachende Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen zu unterlassen und auf eine frühe Krisenbewältigung hinzuwirken (eingehend § 130a Rn 2 [Habersack]).20

III. Anwendungsbereich 8

S. eingehend § 125a Rn 5, § 130a Rn 8 f (Habersack). Die Vorschrift richtet sich hiernach bezüglich § 125a S. 1 an alle KG, bezüglich §§ 125a S. 2, 130a hingegen allein an ‚echte‘, d.h. ohne natürlichen Komplementär strukturierte (§ 161 Rn 66 [Casper]), einoder mehrstöckige Kapitalgesellschaften & Co KG (s. zu mehrstufigen Konstruktionen auch § 161 Rn 110 [Casper], § 172 Rn 171).

IV. Angaben auf Geschäftsbriefen (§§ 177a S. 1 Hs. 1, S. 2, 125a) 9

1. Geschäftsbriefe, Vordrucke, Bestellscheine. Der gegenständliche Anwendungsbereich der §§ 177a S. 1 Hs. 1, S. 2, 125a deckt sich mit demjenigen des § 37a (§ 125a Rn 7 [Habersack]). Für die Einbeziehung von Geschäftsbriefen und Bestellscheinen sowie für die Ausnahme bei Vordrucken im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung ist daher auf die Erläuterungen bei § 37a Rn 11–18 (Burgard) zu verweisen.

10

2. Angaben über die Gesellschaft. Nach §§ 177a S. 1 Hs. 1, 125a S. 1 muss jede KG auf Geschäftsbriefen und Bestellscheinen neben der Firma (§§ 37a, 6 Abs. 1) die Rechtsform (§ 19 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2), den Sitz, das zuständige Registergericht und die Registernummer angeben. Die Einzelheiten sind bei § 125a Rn 8 (Habersack) dargestellt.

11

3. Angaben über Gesellschafter. Die nach §§ 177a S. 1 Hs. 1, 125a S. 2 erforderlichen Angaben entsprechen den Vorgaben bei der OHG (§ 125a Rn 9 [Habersack]). Nach § 177a S. 2 sind sie jedoch nur für Komplementäre vorgeschrieben. Dies steht im Einklang mit § 162 Abs. 2.21 18 19

Vgl. RegE 1. WiKG BT-Drucks. 7/3341, S. 47. RegE eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften BT-Drucks 8/1347, S. 58 (zu § 125a); vgl. auch RegE HRefG BT-Drucks. 13/8444, S. 65 (zu § 125a).

664

20 21

Vgl. RegE MoMiG BT-Drucks. 16/6140, S. 46 f, 51. Zu diesem Zusammenhang Oetker/Oetker § 177a Rn 4.

Jan Thiessen

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 177a

4. Sanktionen bei fehlenden oder falschen Angaben. Die Sanktionen bei Verletzung 12 der Angabepflicht entsprechen denjenigen bei der OHG. Wegen der Einzelheiten ist auf § 125a Rn 10 ff (Habersack) zu verweisen.

V. Insolvenzvertiefung und -verursachung (§§ 177a S. 1, 130a) Nach § 177a S. 1 gelten für eine KG, bei der auch mittelbar keine natürliche Person 13 unbeschränkt persönlich haftet, die Zahlungsverbote und Haftungsfolgen des für atypische OHG formulierten § 130a, auf dessen Erläuterung (Habersack) im folgenden vollumfänglich verwiesen wird. Hier ist über die Darstellung der Grundzüge hinaus nur kurz auf Entwicklungen seit Erscheinen der Kommentierung zu § 130a einzugehen. 1. Ein- oder mehrstöckige atypische KG. Die §§ 177a S. 1, 130a richten sich nach 14 § 130a Abs. 1 S. 1 an eine KG ohne natürlichen Komplementär (§ 130 Rn 9). Durch § 130a Abs. 3 wird – anders als bei § 125a (s. dort Rn 25 [Habersack]) oder § 172 Abs. 6 (s. § 172 Rn 168 ff) – ausdrücklich klargestellt, dass auch mehrstöckige Gesellschaften erfasst sind (§ 130a Rn 8 f, 13). Nicht erfasst sind Gesellschaften, bei denen zumindest mittelbar eine natürliche Person persönlich unbeschränkt haftet. Für die entsprechende Definition verweist § 177a S. 1 Hs. 2 freilich nicht auf § 130a Abs. 1 S. 4, der von einer offenen Handelsgesellschaft ohne jeden natürlichen Gesellschafter spricht (vgl. Rn 5), sondern auf § 172 Abs. 6 S. 2 (s. dort Rn 171 f). 2. Zahlungsverbote. Nach §§ 177a S. 1, 130a Abs. 1 S. 1 und 3 dürfen die organ- 15 schaftlichen Vertreter keine Zahlungen mehr zu Lasten des KG-Vermögens leisten, wenn ein Insolvenzgrund (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, §§ 17, 19 InsO, s. § 130a Rn 7, 16 f) vorliegt oder wenn durch die Zahlung an Gesellschafter der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit eintreten musste (§ 130a Rn 25, 28 f, 31 f).22 Der Zahlungsbegriff ist jeweils weit zu verstehen (§ 130a Rn 26, 30). Bei den organschaftlichen Vertretern handelt es sich zumeist um die Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH, auch um faktische Geschäftsführer,23 im Übrigen um diejenigen Personen, die nach dem Recht der jeweiligen – gegebenenfalls auch ausländischen – Komplementärgesellschaftsrechtsform zur Vertretung berufen sind (§ 130a Rn 11 f). Bei mehrstöckigen Konstruktionen (§ 130a Abs. 3) tritt an die Stelle der die Komplementärin vertretenden Kapitalgesellschaft deren vertretungsberechtigte natürliche Person (§ 130a Rn 13). Für den Fall der aufgelösten Gesellschaft sind anstelle der organschaftlichen Vertreter ausdrücklich die Liquidatoren genannt (§ 130a Rn 14). Zur Führungslosigkeit s. § 130a Rn 15. Nicht verboten sind Zahlungen, welche dem an Geschäftsleiter anzulegenden Sorgfaltsmaßstab genügen (§ 130a Abs. 1 S. 2, s. § 130a Rn 36). 3. Haftungsfolgen. Nach §§ 177a S. 1, 130a Abs. 2 S. 1 haften die organschaftlichen 16 Vertreter oder Liquidatoren, wenn sie entgegen § 15a InsO nicht rechtzeitig Insolvenzantrag stellen (§ 130a Rn 18 ff) oder entgegen § 130a Abs. 1 (der Verweis auf Absatz 2 beruht auf Redaktionsversehen) Zahlungen geleistet haben (§ 130a Rn 25 ff), der Gesell-

22

Zur § 130a Abs. 1 S. 3, Abs. 2 entsprechenden Insolvenzverursachungshaftung gem. § 64 S. 3 GmbHG BGHZ 195, 42 (44 ff); dazu etwa Altmeppen ZIP 2013, 801 (802 ff); Haas NZG 2013, 41 ff; Hirte/Knof/Mock JZ

23

2013, 1051 (1052 ff); Kleindiek BB 2013, 19; K. Schmidt JuS 2013, 267 f. BGH GmbHR 2005, 1187 (1188 f); OLG Köln GmbHR 2012, 1358 (1359 ff).

Jan Thiessen

665

§ 177a

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

schaft24 gesamtschuldnerisch auf Schadensersatz (§ 130a Rn 33 ff).25 Die Haftung ist zwingend, soweit die Gläubiger anderweitig nicht befriedigt werden können (§ 130a Abs. 2 S. 3 und 4, s. § 130a Rn 6). Eine Ausnahme besteht, soweit der insolvente Ersatzpflichtige sich mit seinen Gläubigern vergleicht oder die Ersatzpflicht Gegenstand eines Insolvenzplans ist (§ 130a Abs. 2 S. 5, s. § 130a Rn 37). Die Haftung verjährt in fünf Jahren (§ 130a Abs. 2 S. 6, s. § 130a Rn 38). Unberührt bleibt insbesondere eine deliktische Haftung gegenüber den Gläubigern, da § 15a ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB ist (§ 130a Rn 40 ff). Der Haftungsumfang, sowohl aus § 130a Abs. 2 als auch aus Delikt, ist äußerst umstritten, wobei die Debatte zu den kapitalgesellschaftsrechtlichen Parallelvorschriften (Rn 2) mitzuverfolgen ist. Nach hiesiger Ansicht ist der bei § 130a Rn 33 ff, 40 ff dokumentierten Rspr. und hM zu folgen, die aus § 130a Abs. 2 einen Anspruch auf ungekürzte Erstattung der geleisteten „Zahlungen“ ohne Saldierung mit Vorteilen aus Geschäften der organschaftlichen Vertreter ableitet26 (§ 130a Rn 35) und einen deliktischen Schadensersatz im wesentlichen nur noch Neugläubigern zukommen lässt (§ 130a Rn 41).27

VI. Verfahrensfragen, insbesondere Beweislast Bei der Verletzung von Angabepflichten aus §§ 177a S. 1 Hs. 1, S. 2, 125a ist das

17 Zwangsgeldverfahren gemäß §§ 125a Abs. 2, 37a Abs. 4 zu beachten, das freilich geringe Bedeutung hat und hinter zivilrechtlichen Sanktionen zurückbleibt (§ 125a Rn 10 ff [Habersack], § 37a Rn 32 f [Burgard]). Wer einen Anspruch aus § 130a Abs. 2 geltend macht, muss die Veranlassung der 18 Zahlung durch den in Anspruch genommenen organschaftlichen Vertreter beweisen, insbesondere wenn dieser vorträgt, dass die streitgegenständliche Abbuchung auf Zwangsvollstreckungsmaßnahmen im Wege der Kontopfändung beruhe.28 Nach §§ 177a S. 1, 130a Abs. 2 S. 2 muss der in Anspruch genommenene organschaftliche Vertreter oder Liquidator beweisen, dass die Zahlung mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar war (§ 130a Rn 36 [Habersack]).

§§ 178–229 weggefallen 24

25 26

Krit. zur Ausgestaltung des § 130a Abs. 2 S. 1 als Innenhaftung Freitag NZG 2014, 447 (450 ff). Einen knappen Überblick über die Haftungsfolgen gibt OLG München ZIP 2014, 69 f. Zur Reichweite der Haftung aus §§ 177a, 130a Abs. 2 S. 1 zuletzt BGH DB 2014, 1797 f Rn 14 ff, dort insbesondere zur Wirkung von Anfechtungen durch den Insolvenzverwalter; außerdem zur Masseneutralität von Abbuchungen, die mangels Kontendeckung rückgebucht wurden, die Vorinstanz OLG Köln Urteil v. 31.1.2013 – I-18 U 4/12, I-18 U 5/12 – juris Rn 84 ff. Zur Konstruktion der Haftung als „Ersatzanspruch eigener Art“ zuletzt OLG Hamm ZIP 2012, 2106.

666

27

28

Die Auffassung des Verfassers ist eingehend begründet bei Thiessen S. 76 ff, 102 ff; insoweit übereinstimmend mit Rspr. und hM Schürnbrand NZG 2010, 1207 (1208 f); Habersack JZ 2010, 1191; aA in neuerer Zeit vor allem aus Anlass der „Doberlug“-Entscheidung zum fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH BGHZ 187, 60 Altmeppen ZIP 2010, 1973 (1975 f); K. Schmidt GmbHR 2010, 1319 (1321 ff); ders. ZHR 175 (2011), 433 ff; zuvor ders. ZIP 2009, 1551 (1553 f); Wübbelsmann GmbHR 2008, 1303 ff; aus rechtsökonomischer Perspektive Freitag NZG 2014, 447 (448). BGH ZIP 2009, 956 f Rn 13 f.

Jan Thiessen

DRITTER ABSCHNITT Stille Gesellschaft § 230 (1) Wer sich als stiller Gesellschafter an dem Handelsgewerbe, das ein anderer betreibt, mit einer Vermögenseinlage beteiligt, hat die Einlage so zu leisten, daß sie in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts übergeht. (2) Der Inhaber wird aus den in dem Betriebe geschlossenen Geschäften allein berechtigt und verpflichtet.

Schrifttum Albracht Die stille Gesellschaft im Recht der Publikumspersonengesellschaften, 1990; Altmeppen Der „atypische Pfandgläubiger“ – ein neuer Fall des kapitalersetzenden Darlehens? ZIP 1993, 1677; App Die Rechtsformen der „GmbH & Still“, BuW 1993, 476; Armbrüster/Joos Zur Abwicklung fehlerhafter stiller Beteiligungen, ZIP 2004, 189; Arnold Die rechtliche Stellung des stillen Gesellschafters, Diss Leipzig 1909; Aulinger Die atypische stille Gesellschaft, 1955; Bachmann/Veil Grenzen atypischer stiller Beteiligung an einer Aktiengesellschaft, ZIP 1999, 348; Barz Die stille Gesellschaft, 1949; Bauer Die stille Gesellschaft als Finanzierungsinstrument, 2001; Bayer/Riedel Kapitalbeteiligungen an Personengesellschaften und Anlegerschutz – Zugleich ein Beitrag zur Dogmatik der fehlerhaften stillen Gesellschaft, NJW 2003, 2567; Beck/Schlitt Spezielle Probleme bei stillen Beteiligungen im Vorfeld eines Börsengangs, NZG 2001, 688; Berninger Keine Haftung des atypisch stillen Gesellschafters im Außenverhältnis für Verbindlichkeiten des Handelsgeschäftsinhabers nach §§ 128, 171 HGB, DStR 2010, 2359; Beuthien Ist die Innengesellschaft nicht rechtsfähig? NZG 2011, 161; ders. Die atypisch stille Gesellschaft – ein Weg zu mehr Eigenkapital für eingetragene Genossenschaften? NZG 2003, 849; Beyer-Petz Der stille Gesellschafter in der Steuerberatungsgesellschaft. Berufsrechtliche Zulässigkeit, arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen, DStR 2008, 73; Bilsdorfer Gesellschafts- und steuerrechtliche Probleme bei Unterbeteiligung von Familienangehörigen, NJW 1980, 2785; Bitz Begriff und steuerliche Folge der Mitunternehmerschaft auf gesellschaftsrechtlicher und schuldrechtlicher Basis, DB 1984, 316; ders. Aktuelle Entwicklung bei der GmbH & Still, GmbHR 1997, 769; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft, 7. Aufl. 2010; ders. Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981; ders. Zur stillen Beteiligung mehrerer Personen an einer Apotheke, NJW 1972, 1119; ders. Die GmbH & Still im Steuerrecht, BB 1992, 1969; ders. Die Limited & Still, FS Westermann 2008, S. 821; ders. Haftung eines atypischen stillen Gesellschafters, NZG 2010, 974; Blaurock/Gimmler Zur Gewährung von Schadensersatzansprüchen bei fehlerhafter (stiller) Beteiligung an Publikumsgesellschaften, ZGR 2014, 371; Bornemann Stille Publikumsgesellschaften im Spannungsfeld von Gesellschafts- und Bankenaufsichtsrecht, ZHR 166 (2002), 211; Böttcher/Zartmann/Faut Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung, 3. Aufl. 1978; von Borch Das Recht der stillen Gesellschaft des Handelsgesetzbuchs in seinem Verhältnis zum Gesellschaftsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, Diss Rostock 1901; Bormann Die Zurechnung „verdeckter Gewinnausschüttungen“ im Rahmen einer GmbH & Still (Atypisch), DStZ/A 1983, 407; Brandes Die Rechtsprechung des BGH zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts und zur stillen Gesellschaft, WM 1989, 1357; Brandner/Bergmann Die Schenkung von Gesellschaftsanteilen, FS Sigle 2000, S. 327; Brockhoff Arbeitnehmer oder stiller Gesellschafter, BB 1972, 1092; Bucher Das Recht der stillen Gesellschaft, Diss Leipzig 1908; Costede Mitunternehmerschaft und Betriebsaufspaltung bei der GmbH & Still, StuW 1977, 208; Coenen Formfreie Schenkung der

Stephan Harbarth

667

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft und einer Unterbeteiligung, 2002; Crezelius Der Mitunternehmerbegriff – Ein Kamäleon? FS L. Schmidt 1995, S. 355; Dietz-Vellmer/Morhäuser Formelle und inhaltliche Anforderungen bei stiller Beteiligung an einer GmbH, NZG 2011, 1135; Dobroschke Die stille Kapitalbeteiligung von Mitarbeitern und die Mitarbeiter-Kapitalbeteiligungsgesellschaften, DB 1976, 1045; Döllerer Die atypische stille Gesellschaft – gelöste und ungelöste Probleme, DStR 1985, 295; Ebeling Stille Gesellschaft und partiarisches Darlehen, WM 1956, 330; Ellinger Die stille Gesellschaft, Diss Jena 1910; Elshofer Das Verhältnis der stillen Gesellschaft zur Gesellschaft des B.G.B., Diss Jena 1905; Engler Die Kommanditgesellschaft und die stille Gesellschaft im Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch (ADHGB) von 1861, 1999; Erkens Die mittelbaren Unternehmensbeteiligungen bei der Unternehmensübertragung und Unternehmensumwandlung, 2000; Fasold Die stille Gesellschaft mit der „eigenen“ GmbH – eine attraktive Unternehmensform, GmbHR 1970, 155; Felix Zur Angabepflicht stiller Beteiligungen im Anhang des Jahresabschlusses, BB 1987, 1495; Fichtelmann Die GmbH & Still im Steuerrecht, 4. Aufl. 1995; ders. Dienstleistungen als Gesellschafterbeitrag des stillen Gesellschafters, EStB 2001, 418; ders. Stille Gesellschaft mit (minderjährigen) Kindern, EStB 2000, 202; Florstedt Der stille Verband, 2007; Robert Fischer Fragen aus dem Recht der stillen Gesellschaft, JR 1962, 201; Ursula Fischer Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts und zur stillen Gesellschaft, WM 1981, 638; Frank Splitting-Beteiligung an Kommanditgesellschaften, 1997; Gehrlein Anlegerschutz bei stillen Beteiligungen – Abschied von der fehlerhaften Gesellschaft, WM 2005, 1489; Geibel Die Innengesellschaft, Diss Gießen 1935; Geißler Aktuelle und festdauernde Rechtsprobleme bei der GmbH & Still, GmbHR 2008, 515; Glenke Die typische stille Beteiligung an einer GmbH aus Sicht des Gesellschaftsrechts, INF 1995, 176; ders. Die atypische stille Beteiligung an einer GmbH aus der Sicht des Gesellschaftsrechts, INF 1995, 401; von Godin Die unentgeltliche Aufnahme eines Innengesellschafters, JR 1953, 171; Groh Die atypische stille Gesellschaft als fiktive Gesamthandsgesellschaft, FS Kruse 2001, S. 417; Groß Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung – die Vielseitigkeit ihrer Verwendungsmöglichkeiten, DB 1950, 424; Grüthling Die Haftung des stillen Gesellschafters, Diss Rostock 1935; Gschwendter Die atypische stille Gesellschaft als beschränkt rechtsfähiges Steuerrechtssubjekt im ESt-Recht, DStZ 1998, 335; Habermas Die stille Gesellschaft im deutschen und schweizerischen Recht, Diss Bern 1961; Hadding Zur gesellschaftsrechtlichen Vereinbarkeit von stillen Vermögenseinlagen und Genussrechten mit dem Förderungszweck der eG, ZIP 1984, 1295; Haegele Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung rechtlich und steuerlich, BWNotZ 1974, 53, 74; Harbarth Sachverständiger Beistand bei der Wahrnehmung von Informationsrechten in Personengesellschaften durch gesetzlich oder vertraglich zur Verschwiegenheit verpflichtete Dritte, FS Stilz 2014, S. 237; Peter Hartmann Die stille Gesellschaft, 2. Aufl. 1974; Hense Die stille Gesellschaft im handelsrechtlichen Jahresabschluss, 1990; Herrmann Sogenannte Schenkung stiller Beteiligungen, ZHR 147 (1983) 313; Hesselmann Stille Beteiligung an einer GmbH und GmbH & Co, GmbHR 1957, 191; Hey Keine Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf die stille Gesellschaft? NZG 2004, 1097; ders. Eigenkapitalersetzender Charakter der stillen Einlage des GmbH-Gesellschafters, GmbHR 2001, 1100; Hoeniger Innengesellschaft und Innensyndikat, ZHR 84 (1921) 469; W.-D. Hoffmann Zum Problem der stillen Beteiligung ausländischer Anteilseigner an inländischen Beteiligungsunternehmen, DB 1979, 1195; Honert Atypisch stille Gesellschaft und atypische Unterbeteiligung, EStB 2001, 237; Horn Unternehmensbeteiligungen der Arbeitnehmer und Gesellschaftsrecht, ZGR 1974, 133; W. Horn/Maertins Die steuerliche atypische stille Beteiligung an der GmbH, GmbHR 1994, 147; A. Hueck Die Stille Beteiligung bei Handelsgesellschaften, in: FS Lehmann 1937, S. 239; Hundertmark Gründung einer sogenannten Innengesellschaft mit Minderjährigen, BB 1970, 1653; Iber Die mehrgliedrige stille Gesellschaft als Unternehmensform zur freiwilligen Beteiligung von Arbeitnehmern, RdA 1973, 303; Janzen Die Übertragung und Belastung von Mitgliedschaften in der stillen Gesellschaft, Diss Marburg 1979; Jebens Die stille Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft, BB 1996, 701; ders. Formerfordernisse bei der Schenkung von Darlehen und stillen Beteiligungen, BB 1980, 407; Kauffeld Die partielle Unternehmensbeteiligung, 2007; Kessler/Reitsam Die typische stille Beteiligung als Alternative zur Organschaft, DStR 2003, 269, 315; Kiethe Anlegerschutz in der fehlerhaften stillen Gesellschaft, DStR 2005, 924; Klauss/Mittelbach Die stille Gesellschaft, 2. Aufl. 1980; Kneip Der einkommensteuerrechtliche Mitunternehmer, 1994; Knobbe-Keuk Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 9. Aufl. 1993; dies. Gesellschafter und Mitunternehmerschaft, StuW 1986, 106; Knoche Selbstständige Bilanzierung bei atypischer stiller

668

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

Beteiligung am Betrieb einer Kapitalgesellschaft, BB 1972, 656; Knopp Gründung stiller Gesellschaften bei Beteiligung Minderjähriger, NJW 1962, 2181; Koenigs Lohnanspruch der Arbeitnehmer gegen einen Innengesellschafter, DB 1955, 753; ders. Die stille Gesellschaft, 1961; Kollhosser Kredite als Eigenkapitalersatz bei stillen Kapitalbeteiligungen? WM 1985, 929; Konzen Fehlerhafte stille Beteiligungen an Kapitalanlagegesellschaften, FS Westermann 2008, S. 1133; Kormann Das negative Kapitalkonto, BB 1974, 894; Kraft/Mayer-Theobald Zinsschranke und atypisch stille Gesellschaft, DB 2008, 2325; Kratzsch Die typische und atypische stille Beteiligung an einer Aktiengesellschaft, 2004; Kühnle Stille Gesellschaft und partiarisches Darlehen, Diss Köln 1967; Lang Die Typen der stillen Gesellschaft und die Anwendung gesellschaftsrechtlicher Normen auf sie, Diss Freiburg 1930; Lasa Die stille Beteiligung als Gestaltungsmittel der Vermögensnachfolge, ZEV 2010, 433; Lastig Die stille Gesellschaft, in: Endemanns Handbuch, Bd. I, 1881, S. 704; Lorenz Zur Formbedürftigkeit von Schenkungen stiller Beteiligungen, BB 1972, 573; Loritz Ein neuer Sonderweg bei Rückabwicklung stiller Gesellschaften, DB 2004, 2459; Lübbert Die rechtliche Natur der stillen Gesellschaft, ZHR 58 (1906) 464; Lammel/Manz Stille Beteiligungen an Kapitalgesellschaften: Eigenkapitalcharakter und Rang in der Insolvenz nach Inkrafttreten des MoMiG, GmbHR 2009, 1121; Marcus Zum Recht der stillen Gesellschaft, Holdheim 1911, 257; Märkle Stille Beteiligungen minderjähriger Kinder am elterlichen Betrieb nach vorausgegangener Kapitalschenkung, BWNotZ 1974, 95; Milatz Die typische stille Beteiligung an einem Nicht-Handelsgewerbe DStZ 2006, 141; Mitscher Das Recht der stillen Gesellschaft, Diss Würzburg 1903; Mock Stille im MoMiG zur stillen Gesellschaft? Das neue (Eigen-)Kapitalersatzrecht und seine Auswirkungen auf das Recht der stillen Gesellschaft, DStR 2008, 1645; Lothar Müller Fragen der typischen und der atypischen stillen Beteiligung am Unternehmen einer Kapital- und Handelsgesellschaft, StbJb 1973/74 S. 203; Mundry Darlehen und stille Einlagen im Recht der Kommanditgesellschaft, 1990; Mylich Ansprüche gegen stille Gesellschafter nach Auszahlung von Scheingewinn, ZIP 2011, 2182; ders. Steuerrechtliche Einordnung einer zusätzlichen stillen Beteiligung des GmbH-Gesellschafters und Konsequenzen für den GmbHAnteil, FS Blaurock 2013, S. 355; Nodoushani Hilfe für die Banken. Die stille Gesellschaft auf dem Gebiet des Finanzsektors, ZBB 2009, 110; Oettler/Rohlfing/Wegener Der Fall der „Göttinger Gruppe“ – Insolvenzbedingte Risiken bei stillen Beteiligungen, ZIP 2008, 865; Otto Moderne Erscheinungsformen der stillen Beteiligung, BB 1948, 210; ders. Die stille Gesellschaft, Heidelberger Musterverträge, 1988; Paulick Atypische Gesellschaftsformen im Lichte des Steuerrechts, FS Nipperdey, Bd. II, 1965, S. 843; ders. Die Einmann-GmbH Stille Gesellschaft (stG) im Steuerrecht, GmbHR 1982, 237; Poos Begriff der stillen Gesellschaft des HGB, Diss Göttingen 1933; Post Die stille Beteiligung am Unternehmen der Kapitalgesellschaft, 2. Aufl. 1984; Priester Zusammentreffen von Gewinnabführungsvertrag und stiller Gesellschaft, FS Raupach 2006, S. 391; Pyszka Atypische stille Beteiligung an einzelnen Unternehmenssegmenten, DStR 2003, 857; Rasner Die atypische stille Gesellschaft, 1961; Renaud Das Recht der stillen Gesellschaften, 1885; Rettig Die stille Gesellschaft des Handelsgesetzbuches im Verhältnis zu der Gesellschaft des Bürgerlichen Gesetzbuches, Diss Rostock 1902; Reusch Eigenkapital und Eigenkapitalersatz im Rahmen der stillen Gesellschaft, BB 1989, 2358; ders. Die stille Gesellschaft als Publikumspersonengesellschaft, 1989; Riegger/Weipert (Hrsg.) Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. II, KG und stille Gesellschaft, 2. Aufl. 2004; Rohlfing Widerruf einer atypisch stillen Beteiligung und die so genannte fehlerhafte Gesellschaft, NZG 2003, 854; Rödel Die typische stille Gesellschaft im Spiegel der neueren Rechtsprechung, StW 2003, 140; Rosenau Die Gründung einer stillen Gesellschaft mit Minderjährigen, BB 1969, 1080; Ruban Die atypische stille Gesellschaft im Ertragssteuerrecht, DStZ 1995, 637; Saenger Die stille Gesellschaft, 1924; Scheel Unterschiedlicher Einlagebegriff im Gesellschaftsrecht und Steuerrecht, BB 1988, 1211; C. Schäfer Der täuschungsbedingte Beitritt zur (Personen-)Gesellschaft und die Lehre vom fehlerhaften Verband – Vorrang von Schadensersatzansprüchen? – ZHR 170 (2006), 373; ders. Die Lehre vom fehlerhaften Verband. Grundlagen, Verhältnis zum allgemeinen Vertragsrecht und Anwendungen auf Strukturänderungen, 2002; Scheuffele Die typische stille Gesellschaft im Handelsrecht und im steuerlichen Bewertungsrecht, BB 1979, 1026; Schlitt Die Informationsrechte des stillen Gesellschafters in der typischen stillen Gesellschaft und in der stillen Publikumsgesellschaft, 1996; Schmid/Hamann Die Einlage des atypisch stillen Gesellschafters als haftendes Eigenkapital, DStR 1992, 950; Gerhard Schmidt Betrachtungen zur Innengesellschaft, Diss Hamburg 1956; Harry Schmidt Stille Gesellschaft und AGB-Gesetz, ZHR 159 (1995), 734; K. Schmidt Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984; ders. Die Kreditfunktion der

Stephan Harbarth

669

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

stillen Einlage, ZHR 140 (1976), 475; ders. Die Vertragsparteien bei der stillen Beteiligung, DB 1976, 1705; ders. Das Vollstreckungs- und Insolvenzrecht der stillen Gesellschaft, KTS 1977, 1, 65; ders. Konzernrechtliche Wirksamkeitsvoraussetzungen für typische stille Beteiligungen an Kapitalgesellschaften? ZGR 1984, 295; ders. Sozialansprüche und actio pro socio bei der „GmbH & Still“, FS Bezzenberger 2000, S. 401; ders. Formfreie Schenkung stiller Beteiligungen? DB 2002, 829; ders. Zur Gesellschafterschaffung in der „Innen-KG“, NZG 2009, 361; L. Schmidt/L. E. Werner Parallele Zulässigkeit von steuerlicher Organschaft und atypisch stiller Beteiligung, GmbHR 2010, 29; L. Schmidt (Hrsg.) EStG, 25. Aufl. 2006; Schmidt-Ott Publizitätserfordernisse bei atypisch stillen Beteiligungen an dem Unternehmen einer GmbH? GmbHR 2001, 182; Schmitz Kapitalbeteiligung des Arbeitnehmers am arbeitgebenden Unternehmen, Berlin 1955; H. Schneider Über die Unterbeteiligung an einer Personengesellschaft als stille Gesellschaft, FS Möhring 1965, S. 115; U. H. Schneider/Reusch Die Vertretung und die Mitwirkung der Gesellschafter bei der Gründung einer GmbH & Still, DB 1989, 743; Schön Die stille Beteiligung an dem Handelsunternehmen einer Kommanditgesellschaft, ZGR 1990, 220; ders. Gibt es das partiarische Darlehen? ZGR 1993, 210; Schulze-Osterloh Das Recht der Unternehmensverträge und die stille Beteiligung an einer Aktiengesellschaft, ZGR 1974, 427; ders. Die Rechnungslegung der Innengesellschaft, – insbesondere der stillen Gesellschaft, WPg 1974, 393; ders. Der atypische stille Gesellschafter ist der typische stille Gesellschafter, FS Kruse 2001, S. 377; Schulze zur Wiesche Die GmbH & Still, 6. Aufl. 2013; ders. Die atypisch stille Gesellschaft, FR 1997, 405; ders. Die Einmann-GmbH & Still und Mitunternehmerschaft, GmbHR 1983, 202; ders. Die atypische GmbH & Still, GmbHR 1985, 160; ders. Einbringung von Wirtschaftsgütern in eine GmbH & Still, StBp 2003, 132; Schulte/Waechter Atypische stille Beteiligungen nach § 294 AktG, GmbHR 2002, 189; Sedlmayer Stiller Gesellschafter in der Umwandlung des Geschäftsinhabers, DNotZ 2003, 611; Semler Vorfinanzierung zukünftigen Aktienkapitals durch stille Gesellschaften, FS Werner 1984, S. 855; Sennhenn Die gesellschaftsrechtliche und die steuerrechtliche Behandlung der typischen und der atypischen stillen Gesellschaft, Diss Münster 1975; Siebert Zur atypischen stillen Gesellschaft, NJW 1953, 806; Steckhan Die Innengesellschaft, 1966; Steffens Das Recht der stillen Gesellschaft nach geltendem deutschen Reichsrecht, Diss Jena 1908; Sterner Kapitaleinkünfte durch Veräußerung einer stillen Beteiligung? BB 1983, 2176; Sterzenbach Stille Gesellschaft, BuW 2001, 385; Stimpel Aus der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Gesellschaftsrecht, ZGR 1973, 73; Stuttgen Die stille Beteiligung an der gewerblichen FamilienGmbH, 1988; Sudhoff Die GmbH & Co StG, DB 1969, 2069; Sudhoff/Sudhoff Stille Beteiligung an einer GmbH und die Umwandlung dieser Beteiligung, GmbHR 1984, 77; Sudhoff Beteiligung minderjähriger Kinder in gesellschaftsrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht, FR 1965, 49; Tettinger Die fehlerhafte stille Gesellschaft – Zivilrechtlicher Anlegerschutz durch bankrechtliche Erlaubnisvorbehalte? DStR 2006, 849, 903; Theisen Partiarisches Darlehen als Finanzierungsalternative zur stillen Gesellschaft, GmbHR 1987, 64; Tiedtke Unentgeltliche Beteiligung eines Kindes als stiller Gesellschafter, DB 1977, 1064; ders. Die schenkweise Zuwendung einer stillen Beteiligung an ein minderjähriges Kind, BB 1988, 946; Tillmann Rechtsformwahl und Vertragsgestaltung nach der Körperschaftssteuerreform, GmbHR 1977, 252, 280; Troost Die steuerliche Abgrenzung zwischen typisch und atypisch stillen Gesellschaften, 1997; Vesely-Kumpf Stille Beteiligung ausländischer Gesellschaften an der „eigenen“ GmbH, RIW/AWD 1977, 309; Wachter Die Gewinnermittlung und -verteilung in der stillen Gesellschaft, 1996; K.R. Wagner Zur aktuellen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH betreffend stille Beteiligungen im Kapitalanlagemodell, NZG 2005, 499; U. Wagner Die Mitgliedschaft in der stillen Gesellschaft und in der Unterbeteiligung als Kreditsicherheit, in: Hadding/U. H. Schneider (Hrsg.) Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, 1979, S. 105; Wahl Die Vermögenseinlage des atypischen stillen Gesellschafters in der Handelsbilanz und im Überschuldungsstatus der GmbH, GmbHR 1975, 169; Walter Verlustnutzung beim atypisch stillen Gesellschafter trotz ausstehender Einlage, GmbHR 1997, 823; Wälzholz Die fehlerhafte stille Gesellschaft und deren Rückabwicklung DStR 2003, 1533; Wertenbruch Rückabwicklung einer Kapitalanlage in Form einer stillen Gesellschaft – Urteilskomplex „Göttinger Gruppe“, NJW 2005, 2823; K. Weber Ende der typisch stillen Beteiligung bei beherrschendem Einfluss, DB 1992, 546; ders. Die Bedeutung der Geschäftsführertätigkeit für die Annahme einer atypischen GmbH & Still, GmbHR 1994, 144; Wegener Stille Gesellschaft und GmbH, GmbHR 1951, 103; Wehrheim Die einkommensteuerliche Qualifikation der Einkünfte des atypisch stillen Gesellschafters einer GmbH & Still, DStR 1998, 1533; Weigl Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung, 2. Aufl. 2004; ders. Anwen-

670

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

dungs- und Problemfelder der stillen Gesellschaft, DStR 1999, 1568; Weimar Die KG & Still – eine stille Gesellschaft? DB 1987, 1077; ders. Die GmbH & Still im Fortschritt des Gesellschaftsrechts, ZIP 1993, 1509; H. S. Werner Die stille Unternehmensbeteiligung, 1990; Westermann Die „versteckte“ stille Gesellschaft, FS Ulmer 2003, S. 657; Windbichler Schadensersatzansprüche des stillen Gesellschafters – Besprechung der Entscheidung BGH WM 1987, 1193, ZGR 1989, 434; Winter Die Rechtsstellung des stillen Gesellschafters in der Verschmelzung des Geschäftsinhabers, FS Peltzer 2001, S. 645; Woltmann GmbH und stille Gesellschaft – eine Rechtsform mit Zukunft, GmbHR 1974, 156; Wolany Zum Inhaberwechsel bei der stillen Gesellschaft, JZ 1962, 248; Zacharias/ Hebig/Rinnewitz Die atypische stille Gesellschaft, 2. Aufl. 2000. Unterbeteiligung Andreopoulos Die Unterbeteiligung an Handelsgesellschaftsanteilen im deutschen und griechischen Recht, Diss Freiburg i. Br. 1970; App Unternehmerische Kapitalanlage durch Unterbeteiligung, DStR 1994, 291; Bender Nießbrauch und Unterbeteiligung an Personengesellschaftsanteilen, DB 1979, 1445; Bilsdorfer Gesellschafts- und steuerrechtliche Probleme bei Unterbeteiligung von Familienangehörigen, NJW 1980, 2785; Blaurock Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981; ders./Berninger Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil in zivilrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht, GmbHR 1990, 13, 87; Costede Unterbeteiligte als Mitunternehmer, Zur Unterscheidung zwischen Mitunternehmerschaft in der Haupt- und in der Unterbeteiligungsgesellschaft, ZGR 1976, 188; Durchlaub Überlegungen zur Unterbeteiligung an Unternehmen, DB 1978, 873; Eden Treuhand an Unternehmen und Unternehmensanteilen, 1981; Fasold Unterbeteiligung im Bereiche der GmbH und der GmbH & Co, GmbHR 1973, 12; Felix Unterbeteiligung, FR 1960, 237; ders. Unterbeteiligung nichttätiger Abkömmlinge an Familiengesellschaften mbH, DStZ 1988, 102; Fichtelmann Die Einheitsbewertung des Betriebsvermögens bei Unterbeteiligungen, DStR 1968, 560; ders. Gewinnausschüttung bei Einräumung, Übertragung und Auflösung einer Unterbeteiligung, DB 1969, 629; Flore Die Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil, BB 1994, 1191; Friehe Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften, 1974; Genke Die Unterbeteiligung an einem Unternehmen in gesellschaftsrechtlicher Sicht, INF 1995, 59; Greifeld Die Unterbeteiligung an der Offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft, Diss Leipzig 1938; Groh Die Bilanz der Unterbeteiligungsgesellschaft, FS Priester 2007, S. 107; Grürmann Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften im Steuerrecht, BB 1978, 1204; Grummert BGH: Abgrenzung von Treuhand und Unterbeteiligung an Gesellschaftsanteilen, WiB 1994, 775; Hecht Die Unterbeteiligung, Diss Gießen 1933; Herzfeld Die Unterbeteiligung, AcP 137 (1933) 270; Hesselmann Die Unterbeteiligung an GmbH-Anteilen, GmbHR 1964, 26; Heuer Unterbeteiligung an einem Bausparvertrag, DB 1954, 768; Hey Unterbeteiligung am Gesellschaftsanteil und Informationsrechte des Unterbeteiligten, WiB 1994, 162; Honert Atypisch stille Gesellschaft und atypische Unterbeteiligung, EStB 2001, 237; Horn Unternehmensbeteiligungen der Arbeitnehmer und Gesellschaftsrecht, ZGR 1974, 133; Janberg Die Unterbeteiligung im Gesellschaftsrecht, DB 1953, 77; Kastner Die Unterbeteiligung, JBl. 1965, 72; Kletschka Die Unterbeteiligung am gewerblichen Unternehmen im Steuerrecht, Diss Köln 1974; Krah Die Unterbeteiligung an einem Mitunternehmeranteil im Steuerrecht, NJW 1965, 897; Lange Die Unterbeteiligung in der einheitlichen Gewinnfeststellung, BB 1969, 216; A. Martens Die steuerliche Einordnung der atypischen Unterbeteiligung an Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, BB 2005, 1660; Merkel Zur Problematik der Unterbeteiligung an einer OHG-Beteiligung, NJW 1966, 1552; G. Meyer Die Unterbeteiligung an Handelsgesellschaftsanteilen, Diss Münster 1971; Obermüller/Obermüller Die Unterbeteiligung im Bankgeschäft, FS Werner 1984, S. 607; Paulick Die Unterbeteiligung in gesellschaftsrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht, ZGR 1974, 253; Pöllinger Die Unterbeteiligung, Diss Erlangen 1932; Post/Hoffmann Die stille Beteiligung am Unternehmen der Kapitalgesellschaft, 3. Aufl. 1997; Pupeter Der Unterbeteiligte als „virtueller“ Gesellschafter einer GmbH, GmbHR 2006, 910; Reis Die Unterbeteiligung unter besonderer Berücksichtigung des Unterkonsortialvertrages, Diss Frankfurt 1920; Roemer Unterbeteiligung an Gesellschaftsanteilen, INF 1993, 253; Roth/Thöni Treuhand und Unterbeteiligung, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 1992, S. 245; Rüttiger Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil, GmbHR 1986, 236; ders. Die Gewinnermittlung einer Unterbeteiligung an Personengesellschaften, DStZ 1987, 603; Schimke Die historische Entwicklung der Unterbeteiligungsgesellschaft in der Neuzeit, 1991; H. Schmidt Unterbeteiligungen von minderjährigen Kindern, StBP 1971, 173; K. Schmidt Treuhand, Unterbeteiligung und § 723 Abs. 3 BGB, FS Roth 2011, S. 709; Schmidt-Diemitz Probleme der Unterbeteiligung an einem Perso-

Stephan Harbarth

671

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

nengesellschaftsanteil bei Umwandlung der Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft, DB 1978, 2397; H. Schneider Unterbeteiligung im Gesellschaftsrecht, DB 1954, 739; ders. Über die Unterbeteiligung an Anteilen an einer Personengesellschaft als stille Gesellschaft, FS Möhring 1965, S. 115; Schüller Die Unterbeteiligung, MittRheinNotK 1977, 45; Schulze zur Wiesche Die Unterbeteiligung als Mitunternehmerschaft, DB 1987, 551; ders. Die Unterbeteiligung in der steuerlichen Rechtsprechung, NJW 1983, 2362; ders. Die atypische Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil, GmbHR 2006, 630; Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2000; ders. Gesellschaftsvertraglicher Schutz gegen Treuhand- und Unterbeteiligungen an Geschäftsanteilen, GmbHR 2007, 63; Thomsen Die Unterbeteiligung an einem Personengesellschaftsanteil, 1978; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen, 1982; U. Wagner Die Unterbeteiligung an einem OHG-Anteil. Zugleich ein Beitrag zur rechtlichen Struktur der Personengesellschaften, 1975; ders. Die Mitgliedschaft in der stillen Gesellschaft und in der Unterbeteiligung als Kreditsicherheit, in: Hadding/U. H. Schneider (Hrsg.), Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, 1979, S. 105; Wargulla Die Unterbeteiligung an Kapitalgesellschaften im System der Abgeltungssteuer, DB 2009, 1146; Weiß Die Unterbeteiligung als Innengesellschaft mit Gesamthandsvermögen, Diss Göttingen 1956; Wendelstein Die Unterbeteiligung als zweckmäßige Erbfolgeregelung, BB 1970, 735; H. P. Westermann Besprechung von: Wagner, Die Unterbeteiligung an einem OHGAnteil, ZHR 141 (1977), 81; Winterstein Die Unterbeteiligung an OHG- und KG-Anteilen als stille Gesellschaft, Diss Hamburg 1969; Zapp Die Unterbeteiligung am mittelständischen Unternehmen, 1990; Ziegler Die Unterbeteiligung – ihr Wesen und ihre Bedeutung im Steuerrecht unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Grundlagen, Diss Mannheim 1959.

Übersicht Rn I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entstehungsgeschichte und Systematik . 2. Zwecke und Anwendungsbereiche . . . II. Wesensmerkmale der stillen Gesellschaft 1. Fehlen einer gesetzlichen Definition . 2. Personengesellschaft . . . . . . . . . a) Gesellschaft . . . . . . . . . . . . b) Personengesellschaft . . . . . . . 3. Innengesellschaft bürgerlichen Rechts 4. Keine Handelsgesellschaft . . . . . . 5. Abgrenzung von anderen Rechtsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . a) Außengesellschaft . . . . . . . . . b) Stille Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . c) Unterbeteiligung . . . . . . . . . d) Genussrechte . . . . . . . . . . . e) Partiarische Rechtsverhältnisse . . aa) Partiarisches Darlehen . . . . bb) Partiarische Dienstverhältnisse cc) Partiarische Überlassungsverträge . . . . . . . . . . . . dd) Kommissionsgeschäft . . . . . f) Treuhand . . . . . . . . . . . . . g) Sonstige Rechtsgeschäfte . . . . .

. . . . . . .

9 9 10 10 11 12 20

. .

21 22

. . . . . .

23 26 27 28 30 51

. . . .

54 56 57 61

III. Erscheinungsformen der stillen Gesellschaft 1. Begriffs- und Typenbildung . . . . . . 2. Atypische stille Gesellschaft im handelsrechtlichen Sinne . . . . . . . . . . . . a) Differenzierungsmerkmal: Vermögensbeteiligung . . . . . . . . . b) Differenzierungsmerkmal: Teilhabe an der Geschäftsführung . . . . . .

672

1 1 6

64 64 67 67 68

Rn c) Differenzierungsmerkmal: Organisationsstruktur . . . . . . . . . . . 3. Atypische stille Gesellschaft im steuerrechtlichen Sinne . . . . . . . . . . . .

69 72

IV. Gesellschafter der stillen Gesellschaft . . 75 1. Inhaber des Handelsgeschäfts . . . . . 76 a) Betrieb eines Handelsgewerbes . . . 76 b) Natürliche Person . . . . . . . . . . 79 c) Personengesellschaften . . . . . . . 80 d) Stille Gesellschaft . . . . . . . . . . 84 e) Abwicklungsgesellschaften . . . . . 85 f) Scheinkaufleute nach § 5 HGB . . . 87 g) Juristische Personen des Privatrechts 89 h) Juristische Personen ohne Formkaufmannseigenschaft . . . . . . . 90 i) Auslandsgesellschaften . . . . . . . 94 j) Eingetragener Verein . . . . . . . . 96 k) Eingetragene Genossenschaften . . . 97 l) EWIV . . . . . . . . . . . . . . . . 98 m)Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 n) Personenverschiedenheit von Geschäftsinhaber und stillem Gesellschafter . 100 2. Stiller Gesellschafter . . . . . . . . . . 101 3. Mehrheit stiller Gesellschafter . . . . . 106 a) Unverbundene zweigliedrige Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . 106 b) Verbundene zweigliedrige Gesellschaft 107 c) Mehrgliedrige Gesellschaft . . . . . 108 d) Sonderfall: Publikumsgesellschaft . . 109 V. Errichtung der stillen Gesellschaft . . . . 114 1. Wesen . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 2. Anfang . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

Rn 3. Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . a) Form . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Regel und Ausnahme . . . . . . bb) Insbesondere: Schenkung . . . . b) Allgemeine Schranken . . . . . . . aa) Mindestinhalt . . . . . . . . . . bb) AGB-Recht . . . . . . . . . . . cc) Haustürwiderrufsrecht . . . . . c) Besondere Schranken . . . . . . . . aa) Gewerberecht und Berufsrecht . bb) Kartellrecht . . . . . . . . . . . cc) Bankaufsichtsrecht . . . . . . . 4. Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . a) Vertretung des stillen Gesellschafters b) Vertretung des Geschäftsinhabers . . c) Insbesondere: Vertretung Minderjähriger . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzliche Vertretung . . . . . bb) Vormundschaftliche Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . 5. Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . b) Streitstand . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . VI. Rechte und Pflichten der Gesellschafter . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . a) Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . b) Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . c) Haftungsmaßstab . . . . . . . . . . 2. Rechte und Pflichten des Geschäftsinhabers . . . . . . . . . . . . . . . . a) Stellung des Geschäftsinhabers im Allgemeinen . . . . . . . . . . . b) Rechte . . . . . . . . . . . . . . . aa) Eigenständige Geschäftsführung bb) Vergütung und Aufwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . c) Pflichten . . . . . . . . . . . . . . aa) Zweckbezogene Mittelverwendung . . . . . . . . . . . . bb) Strukturwahrende Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . (1) Grundlagenänderungen . . . . . (2) Ungewöhnliche und zweckwidrige Geschäfte . . . . . . . . d) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen 3. Rechten und Pflichten des stillen Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . .

125 125 125 126 132 132 135 137 138 138 141 144 145 145 148 156 156 160 168 168 172 176 185 185 185 188 191 194 194 195 195 196 198 198 199 200 207 210 214

Rn a) Rechte . . . . . . . . . . . . . aa) Kontrollrechte . . . . . . . bb) Geschäftsführungsbefugnisse cc) Mitwirkung in Organen . . b) Pflichten . . . . . . . . . . . . aa) Beitragspflicht . . . . . . . bb) Insbesondere: Bilanzierungsfähige Einlage . . . . . . . (1) Geldeinlage . . . . . . . . (2) Sacheinlage . . . . . . . . . cc) Bewertung der Einlage . . .

. . . . . .

. . . . . .

214 214 217 220 221 221

. . . .

. . . .

225 225 230 233

VII. Gesellschaftsrechtliches Innenverhältnis im Übrigen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einlage und haftendes Kapital . . . . 2. Einlage und Einlagekonto . . . . . . . 3. Verfügungen . . . . . . . . . . . . . a) Übertragungen . . . . . . . . . . . aa) Einzelne Gesellschafterrechte . . bb) Stille Beteiligung . . . . . . . . b) Nießbrauch, Treuhand, Verpfändung c) Zwangsvollstreckung . . . . . . . d) Vererblichkeit . . . . . . . . . . .

237 237 239 241 241 241 244 249 258 260

VIII. Rechtsbeziehungen zu Dritten . . . . . . 261 1. Grundsatz: Keine Außenwirkung . . . 261 2. Haftungsverhältnisse . . . . . . . . . 265 IX. Unterbeteiligung . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsnatur und Rechtsgrundlage . . 2. Anwendungsbereich . . . . . . . . . 3. Abgrenzung zur Treuhand . . . . . . 4. Gestaltungsvarianten . . . . . . . . . 5. Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . 6. Rechte und Pflichten . . . . . . . . . a) Rechte und Pflichten in der Hauptgesellschaft . . . . . . . . . . . . . b) Rechte und Pflichten in der Unterbeteiligungsgesellschaft . . . . . . aa) Grundsätze . . . . . . . . . . . bb) Vertretung . . . . . . . . . . . cc) Geschäftsführung . . . . . . . dd) Kontroll- und Informationsrechte ee) Wettbewerbsverbot . . . . . . ff) Übertragbarkeit . . . . . . . . 7. Ergebnisbeteiligung . . . . . . . . . . a) Ergebnisermittlung . . . . . . . . . b) Ergebnisverteilung . . . . . . . . . 8. Entnahmen . . . . . . . . . . . . . . 9. Auflösung und Auseinandersetzung . .

269 269 272 273 275 279 285 285 288 288 292 293 294 298 301 303 304 306 309 310

I. Einführung 1. Entstehungsgeschichte und Systematik. Die Bestimmungen des HGB über die stille 1 Gesellschaft (§§ 230–236) gehen auf die Regelungen in den Artikeln 250 ff des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches (ADHGB) zurück. Das HGB übernahm diese Bestimmungen im Wesentlichen unverändert als §§ 335–341. Die Regelungen wurden durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz vom 19.12.1985 (BGBl I S. 2355) zu §§ 230–236,

Stephan Harbarth

673

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

wobei lediglich § 233 gegenüber der Vorgängernorm § 338 a.F. inhaltlich leicht geändert wurde.1 2 Zu den großen dogmatischen Errungenschaften des 19. Jahrhunderts im Gesellschaftsrecht 2 gehört die Trennung zwischen stiller Gesellschaft und Kommanditgesellschaft. Vor allem bedingt durch die Rezeption der französischen Gesetzgebung bestanden seit dem 18. Jahrhundert in Deutschland Mischformen, die in Gesetzgebung und Rechtswissenschaft zu erheblichen begrifflichen und konzeptionellen Unstimmigkeiten führten.3 Beispielsweise übernahm das preußische ALR die Bezeichnung associé en commandite, ohne dass es die sachlichen Merkmale der französischen Kommanditgesellschaft akzeptierte.4 Erst in der Mitte des 19. Jahrhunderts gelang es, diese Verwirrungen aufzulösen. Einen maßgeblichen Anteil daran hatten die Kritiker des französischen Modells (der Kommanditgesellschaft im heutigen Wortsinn), die behaupteten, die starke Akzentuierung der Gläubigerinteressen und registerrechtliche Überformung sei der gemeinrechtlichen und deutschen Praxis fremd. Die Antwort des Gesetzgebers ging dahin, beide Formen systematisch klar zu unterscheiden, insbesondere die stille Gesellschaft aus dem Kreis der Handelsgesellschaften herauszunehmen.5 Die Differenzierung kommt in der Überschrift des Zweiten Buches „Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft“ zum Ausdruck. 3 Auch diese Lösung befriedigte nicht alle. Goldschmidt kritisierte den Dualismus scharf („diese zugespitzten, meist völlig unzulässigen Unterscheidungen, Ungleichheiten und unerträglichen Lücken“) und prophezeite, „in diesem Labyrinthe werden sich nicht einmal die rechtsgelehrten Richter irgend zurechtzufinden vermögen, noch viel weniger der Handelsstand.“6 Auch wenn er gegen die „Scheidung“ polemisierte, so wollte Goldschmidt in Wahrheit doch vor allem die Singularität der „deutschen“ stillen Gesellschaft retten und nicht etwa wieder eine Mischform etablieren, denn dass die „französische Kommanditgesellschaft“ etwas qualitativ völlig anderes war, erkannte er in der notwendigen Klarheit.7 Allerdings war er zu Zugeständnissen im Interesse der Gläubiger der Gesellschaft bereit, wenn die stille Beteiligung kund gemacht worden sei.8

1

2 3

4

Zur Gesetzgebungsgeschichte C. Engler Die Kommanditgesellschaft (KG) und die stille Gesellschaft im Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch (ADHGB) von 1861 1999. Zum historischen Kontext grundlegend HKK/Lepsius §§ 705–740 Rn 4 ff. Bereits Renaud hat dargelegt, dass es sich bei den Zuschreibungen „deutsch“ und „französisch“ um Vereinfachungen handelt, die der Komplexität der Entwicklungsgeschichte nicht gerecht werden. Denn es gab auch im vormodernen Deutschland und noch früher in Italien durchaus Gesellschaften, die Merkmale der modernen („französischen“) Form aufwiesen A. Renaud Das Recht der stillen Gesellschaft und der Vereinigung zu einzelnen Handelsgeschäften für gemeinschaftliche Rechnung 1885, 6–12, 22–28, 36. II. Th., Tit. 8, § 651 „Derjenige, welcher der Societät ein bestimmtes Kapital mit der Bedingung anvertraut hat, dass er, statt der

674

5

6

7

8

Zinsen, am Gewinn oder Verluste nach Verhältniß dieses Capitals Theil nehmen wolle, wird ein stiller Gesellschafter (associé en commandite) genannt.“ Zu der Genese der gesetzlichen Differenzierung und der Begründung der Redaktionskommission Engler Die Kommanditgesellschaft (KG) und die stille Gesellschaft im Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch (ADHGB) von 1861, S. 76–79; Renaud Das Recht der stillen Gesellschaft, S. 36. Goldschmidt Gutachten über den Entwurf eines Deutschen Handelsgesetzbuches nach den Beschlüssen zweiter Lesung, Beilagenheft zur ZHR III 1860, S. 70 f. Goldschmidt Gutachten über den Entwurf eines Deutschen Handelsgesetzbuches nach den Beschlüssen zweiter Lesung, S. 59. Goldschmidt Gutachten über den Entwurf eines Deutschen Handelsgesetzbuches nach den Beschlüssen zweiter Lesung, S. 71.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

Goldschmidts Bedenken erwiesen sich im Rückblick als weitgehend unbegründet. Das 4 Nebeneinander von stiller Gesellschaft und Kommanditgesellschaft bewährte sich in der Praxis. In der „Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuch“ heißt es bereits: „Für die Reichsgesetzgebung wird jedoch die Frage [ob es angezeigt sei, auf dieser Grundlage zwei selbständige Gesellschaftsformen mit teils beschränkter, teils unbeschränkter Beteiligung zuzulassen – S. H.] als erledigt gelten müssen, da sich beide Gesellschaftsarten seit langen Jahren im Verkehr eingelebt haben und besondere Bedürfnisse befriedigen.“9 Trotzdem hat eine Rückbesinnung auf die Diskussionen des 19. Jahrhunderts ihren 5 Wert. Es wird dadurch deutlich, dass einerseits Kommanditgesellschaft und stille Gesellschaft geschichtlich und ihrem ursprünglichen praktischen Anwendungsbereich nach eng verwandt sind, dass sie aber andererseits nach dem Willen des historischen Gesetzgebers auf einer rechtstechnischen Ebene streng auseinander gehalten werden müssen. 2. Zwecke und Anwendungsbereiche. Die Entschiedenheit, mit der führende Juristen 6 des 19. Jahrhunderts Partei für die stille Gesellschaft ergriffen, die ihnen unentbehrlicher als die Kommanditgesellschaft erschien, gibt einen Hinweis auf ihre praktische Bedeutung. In der Tat bietet die stille Gesellschaft auch heute noch eine Reihe von Vorteilen und ist bei der Gestaltung von Rechtsverhältnissen unter Umständen erste Wahl. Auf der Hand liegen ihre Vorzüge, wenn ein Investor in jedem Fall seine Identität nicht preis geben möchte, etwa weil seine berufliche oder gesellschaftliche Stellung es ausschließen, ein Handelsgewerbe zu betreiben, oder er aus Wettbewerbsgründen nicht in Erscheinung treten möchte. Umgekehrt hat auch häufig ein Geschäftsinhaber kein Interesse daran, publik zu machen, dass er auf fremdes Geld angewiesen ist, und sucht daher nach einer möglichst diskreten Form der Unterstützung. Kapitalgesellschaften eröffnen stille Beteiligungen die Möglichkeit, ansonsten erforderliche Kapitalerhöhungen zu vermeiden. Das ist nicht nur wegen des mit Kapitalerhöhungen verbundenen Aufwandes von Vorteil, sondern auch, weil die Einlage des stillen Gesellschafters sich leichter zurückzahlen lässt, es also keiner förmlichen Kapitalherabsetzung bedarf.10 Anwendung findet die stille Beteiligung ferner als Gestaltungsmittel der Vermögensnachfolge bei familiär geprägten Unternehmen.11 Stillen Gesellschaften kommt im moderenen Wirtschaftsleben als Instrument der 7 Anschubfinanzierung eine nicht zu unterschätzende Bedeutung zu. Für „Start-up-Unternehmen“ mit einem hohen Kapitalbedarf, die noch nicht die Voraussetzungen eines Börsengangs erfüllen, stellt die stille Beteiligung eine attraktive Alternative der Zwischenfinanzierung dar, um Wachstum zu generieren, das die Börsenreife herbeiführt.12 Bei den staatlichen Stützungsmaßnahmen im Gefolge der Finanzkrise 2007–2009 8 spielte die stille Gesellschaft ebenfalls eine prominente Rolle.13 Das Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz vom 17.10.2008 (FMStFG) sah u.a. die Schaffung eines Finanzmarktstabilisierungsfonds (Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung: „Soffin“) vor, dessen Aufgabe es war, die Eigenkapitalbasis von Unternehmen des Finanzsektors mit Sitz im Inland zu stärken. § 7 Abs. 1 FMStFG bestimmt: „Der Fonds kann sich an der Rekapita-

9

10

Vgl. „Denkschrift zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs und eines Einführungsgesetzes“, S. 183, in Hahn Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. VI Materialien zum Handelsgesetzbuch 1897, S. 343. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 2.10.

11 12

13

Dazu Lasa ZEV 2010, 433 ff. Zu stillen Beteiligungen im Vorfeld eines Börsengangs Schlitt/Beck NZG 2001, 688 ff. Dazu Nodoushani ZBB 2009, 110 ff.

Stephan Harbarth

675

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

lisierung von Unternehmen des Finanzsektors beteiligen, insbesondere gegen Leistung einer Einlage Anteile oder stille Beteiligungen erwerben und sonstige Bestandteile der Eigenmittel dieser Unternehmen, einschließlich solcher, die durch Landesrecht geschaffen werden, übernehmen.“ Um die Begründung eines stillen Gesellschaftsverhältnisses – und die anschließende Übertragung einer stillen Beteiligung – zu erleichtern und zu beschleunigen, enthält das Finanzmarktstabilisierungsbeschleunigungsgesetz (FMStBG) in § 15 Sonderregelungen zur stillen Gesellschaft (dazu Rn 155 sowie Rn 247). Dank dieser Erleichterungen konnten einzelne Großbanken relativ schnell mit Hilfe von stillen Beteiligungen in Milliardenhöhe stabilisiert werden. Allerdings durfte der Soffin seit dem 31.12.2010 keine neuen Leistungen mehr vergeben. Eine Relevanz über den Zeitpunkt 31.12.2010 hinaus haben die Stabilisierungsmaßnahmen aber insoweit, als die stillen Beteiligungen vom Soffin nach und nach veräußert werden sollen und damit in den Markt gelangen. Durch das zum 1.3.2012 in Kraft getretene Zweite Finanzmarktstabilisierungsgesetz wurde der Soffin bis Ende 2012 reaktiviert, so dass jedenfalls für diesen Zeitraum die Instrumentarien zur Finanzmarktstabilisierung wieder zur Verfügung stehen. Das am 1.1.2013 in Kraft getretene Dritte Finanzmarktstabilisierungsgesetz verlängert die Frist bis zum 31.12.2014.14

II. Wesensmerkmale der stillen Gesellschaft 9

1. Fehlen einer gesetzlichen Definition. Eine gesetzliche Definition der stillen Gesellschaft existiert nicht. Während Artikel 250 Abs. 1 ADHGB eine solche noch enthalten hatte und auch das HGB andere Gesellschaftsformen gesetzlich definiert (die Offene Handelsgesellschaft in § 105, die Kommanditgesellschaft in § 161), sieht das HGB keine gesetzliche Definition der stillen Gesellschaft vor. §§ 230–236 normieren vielmehr nur bestimmte Merkmale der stillen Gesellschaft und für die stille Gesellschaft geltende Rechtsfolgen. Indes kann aus diesen Bestimmungen sowie aus §§ 705 ff BGB auf die rechtlichen Charakteristika der stillen Gesellschaft geschlossen werden. Die Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs beschrieb in diesem Sinne das Wesen der stillen Gesellschaft wie folgt: „Der Begriff der stillen Gesellschaft (Art. 250 Abs. 1) ist aus dem Gesamtinhalte der §§ 326 und 327 zu entnehmen. Der stille Gesellschafter betheiligt sich an dem Handelsgeschäft, das ein Anderer betreibt, gegen Antheil am Gewinne und regelmäßig auch am Verluste; die Einlage ist so zu leisten, daß sie in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäftes übergeht, und der Inhaber, der die Geschäfte nur unter seiner eigenen, nicht unter seiner Gesellschaftsfirma betreiben darf (§ 18 Abs. 1), wird aus diesen Geschäften allein berechtigt und verpflichtet“.15 Wesentlich ist demnach die Beteiligung an einem Handelsgewerbe, die Leistung einer Einlage, die Gewinnbeteiligung und das Fehlen einer Außenwirkung. Darüber hinaus können die gesetzlichen Bestimmungen über die stille Gesellschaft auch in bestimmten Fällen, in denen keine stille Gesellschaft vorliegt, analoge Anwendung finden; dies gilt insbesondere für die stille Beteiligung an nicht-kaufmännischen Unternehmen (Rn 76) und für Unterbeteiligungsverhältnisse (Rn 269 ff). Selbstverständlich liegt eine stille Gesellschaft nicht schon allein aufgrund der Verwendung des Begriffs „stille Gesellschaft“ vor.16

14

15

Drittes Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung des Finanzmarktes v. 20.12.2012, BGBl. I S. 2777. „Denkschrift zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs und eines Einführungsgesetzes“,

676

16

S. 183, in Hahn Materialien zu den ReichsJustizgesetzen, Bd. VI Materialien zum Handelsgesetzbuch 1897, S. 343. Vgl. FG Rheinland-Pfalz EFG 1997, 1384 f; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

2. Personengesellschaft a) Gesellschaft. Bei der stillen Gesellschaft handelt es sich – wie dies auch im Wort- 10 laut der §§ 230 ff zum Ausdruck kommt – um eine Gesellschaft. Das Vorliegen einer Gesellschaft setzt den rechtsgeschäftlichen Zusammenschluss von zwei oder mehr Personen zur Förderung des vereinbarten gemeinsamen Zwecks voraus.17 Zur Förderung des gemeinsamen Zwecks leistet der stille Gesellschafter seinen Beitrag durch die Bereitstellung von Kapital, anderen Vermögenswerten oder seiner Arbeitskraft. Der Inhaber des Handelsgeschäfts erbringt seinen Beitrag durch die Führung des Unternehmens auf gemeinschaftliche Rechnung, aber unter seiner alleinigen Verantwortung.18 Der gemeinsame Zweck liegt im Abschluss von Handelsgeschäften auf gemeinschaftliche Rechnung.19 Sind die Voraussetzungen einer Gesellschaft nicht erfüllt, finden §§ 230 ff jedenfalls keine unmittelbare Anwendung; ihre analoge Anwendung bleibt indes möglich. b) Personengesellschaft. Die stille Gesellschaft ist Personengesellschaft, nicht Kapital- 11 gesellschaft.20 Die stille Gesellschaft ist keine Körperschaft und zwar auch nicht i.S.d. Steuerrechts. Sie kann indes eine „kapitalistische“ und „körperschaftliche“ Prägung erhalten.21 3. Innengesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Rechtsnatur der stillen Gesellschaft als 12 „klassischer Fall einer Innengesellschaft“ (so K. Schmidt) ist heute allgemein anerkannt.22 Dass es sich bei der stillen Gesellschaft um einen Unterfall der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß §§ 705 ff BGB handelt, ist auch den §§ 230 ff zu entnehmen, da das Gesetz in §§ 233 Abs. 2, 234 Abs. 1 S. 2 bestimmte, für die BGB-Gesellschaft geltende Regelungen im Hinblick auf die stille Gesellschaft für unanwendbar erklärt. Mit Einführung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts wurde sogar erwogen, ob nicht jetzt das ältere Recht der stillen Gesellschaft entbehrlich geworden sei. Die „Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs“ verneinte das, weil die Vorschriften des HGB die Rechtspraxis erheblich entlasteten: „es bedürfte … jedesmal eingehender Vertragsbestimmungen, um die Anwendung gewisser auf einer ganz anderen Grundlage beruhenden Vorschriften des BGB auszuschließen.“23 Sind nicht sämtliche Voraussetzungen des § 705 erfüllt, liegt kein stilles Gesellschaftsverhältnis vor.24 Auf stille Gesellschaften finden

17

18 19 20

Rn 4.1. Eine indizielle Bedeutung kann allenfalls in Grenzfällen bei rechtskundigen oder rechtlich beratenen Geschäftspartnern in Betracht gezogen werden, vgl. BFH BStBl. II 1978, 256 f. Vgl. von Gierke ZHR 119 (1956), 141 ff; Windbichler Gesellschaftsrecht22 § 1 Rn 1; Soergel/Hadding/Kießling BGB13 Vor § 705 Rn 1; MünchKommBGB5/Ulmer Vor § 705 Rn 1. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 4.6. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 4.7. BFH DB 2001, 2072; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 4.17; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 72 Rn 17; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 5.

21 22

23

24

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 5. Vgl. BGH NJW 2006, 1984, 1985; BFH DB 2001, 2072; Schön ZGR 1993, 210, 211; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 4.10 ff; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 72 Rn 18; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 8. Vgl. die „Denkschrift zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs und eines Einführungsgesetzes“, S. 183, in Hahn Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. IV Materialien zum Handelsgesetzbuch 1897, S. 343 (auch in Schubert (Hrsg.) Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, II/2, S. 1103). Vgl. RGZ 77, 223, 227; 80, 268, 270; BGHZ 3, 75, 79; 7, 378, 382; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 7; aA Lastig in Endemanns Handbuch, Bd. I, S. 704 ff; Grüthling Die

Stephan Harbarth

677

§ 230

13

14

15 16

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

folglich §§ 705 ff BGB Anwendung, soweit die §§ 230 ff keine abweichenden Regelungen enthalten.25 Der gemeinsame Zweck besteht bei der stillen Gesellschaft in der Erzielung von Gewinn mit Handelsgeschäften durch den Geschäftsinhaber.26 Unterscheidet man zwischen Innengesellschaften im weiteren Sinne, die keine vertretungsbefugten Organe haben und sich regelmäßig nicht am Rechtsverkehr mit Dritten beteiligen, jedoch ein gesamthänderisch gebundenes Gesellschaftsvermögen kennen, und Innengesellschaften i.e.S., bei denen kein Gesamthandsvermögen vorliegt,27 handelt es sich bei der stillen Gesellschaft um eine Innengesellschaft i.e.S.28 Die stille Gesellschaft besitzt als Innengesellschaft keine Rechtsfähigkeit, d.h. sie kann nicht Trägerin von Rechten und Pflichten sein.29 Ansprüche gegen die stille Gesellschaft können nicht bestehen.30 Eine rechtsgeschäftliche Vertretung der stillen Gesellschaft durch Organe oder Bevollmächtigte kommt nicht in Betracht.31 Die stille Gesellschaft kann auch nicht Erbin sein.32 Die stille Gesellschaft ist weder insolvenzfähig33 noch deliktsfähig34 noch parteifähig. Wenn auch die Grundsätze der ursprünglich im Personengesellschaftsrecht herausgebildeten actio pro socio nicht zum Zuge kommen können, so hat der BGH in einem Fall die Geltendmachung von Ansprüchen einzelner stiller Gesellschafter im Wege einer gewillkürten Prozessstandschaft zugelassen.35 Die stille Gesellschaft ist auch nicht Steuerschuldnerin.36 Indes behandelt der BFH die atypische (mitunternehmerische) stille Gesellschaft im finanzgerichtlichen Verfahren der Gewinnfeststellung als Verfahrenssubjekt.37 Die stille Gesellschaft nimmt nicht am Rechtsverkehr teil. Sie kann deshalb von Dritten kein Vermögen erwerben und kein Gesellschaftsvermögen haben.38 Dies gilt für die typische wie für die atypische stille Gesellschaft.39 Aus den im Betriebe geschlossenen Geschäften wird nach § 230 Abs. 2 HGB allein der Inhaber des Handelsgewerbes berechtigt und verpflichtet; ihm allein wird das Gesellschaftsvermögen dinglich zugeordnet. Beteiligt sich der stille Gesellschafter außerhalb der stillen Gesellschaft am Inhaber des

25 26 27

28 29

30 31 32

Haftung des stillen Gesellschafters 1935, S. 15 ff; Lübbert ZHR 58 (1906), 464, 502 ff; Schulze-Osterloh Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften 1973, S. 37; Hoeniger ZHR 84 (1921), 459, 465. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 7. RGZ 77, 223 ff; 80, 268 ff; 142, 13, 21. Ausführlich zu dieser Differenzierung MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 277 ff. Vgl. auch Beuthien NZG 2011, 161, 165. Beuthien NZG 2011, 161, 165; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 4.12; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 8; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 9. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 8. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 9; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 8. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 9; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 8.

678

33

34 35 36 37 38

39

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 4.12; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 8. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 4.12. BGH NJW 1995, 1353, 1355. BFHE 185, 190, 198; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 8. BFHE 184, 418, 421; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 8. OLG Hamm, NJW-RR 1994, 1382, 1383; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 72 Rn 22; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 10; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 4.11; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 9; aA Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 337; Schafheutle Gesellschaftsbegriff und Erwerb in das Gesellschaftsvermögen 1931, S. 37 ff; Steckhan Die Innengesellschaft 1966, S. 74 ff. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 10.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

Handelsgewerbes (z.B. als Kommanditist, GmbH-Gesellschaft oder Aktionär), so entsteht auch dadurch kein eigenes Gesellschaftsvermögen der stillen Gesellschaft.40 Es bleibt den Vertragsparteien freilich unbenommen, außerhalb der stillen Gesellschaft ein gemeinschaftliches Vermögen zu bilden; meist wird es sich dabei um Bruchteilseigentum handeln.41 Sie können auch neben der stillen Gesellschaft gesamthänderisch gebundenes Vermögen begründen (z.B. durch Gründung einer neben der stillen Gesellschaft stehenden BGB-Außengesellschaft).42 Um Vermögen der stillen Gesellschaft handelt es sich wiederum in diesen Fällen nicht, und zwar selbst dann nicht, wenn entsprechende Abreden mit dem Gesellschaftsvertrag über die stille Gesellschaft in einem Dokument zusammengefasst sind. Existiert demnach dinglich kein Gesellschaftsvermögen der stillen Gesellschaft, son- 17 dern ist das Vermögen nach außen ausschließlich dem Inhaber des Handelsgewerbes zugeordnet, kann im Innenverhältnis gleichwohl eine schuldrechtliche Vermögensbeteiligung von stillen Gesellschaftern festgeschrieben werden.43 In diesem Fall bleibt das Gesellschaftsvermögen dem Inhaber des Handelsgewerbes dinglich zugeordnet, der stille Gesellschafter wird jedoch schuldrechtlich so gestellt, als ob die stille Gesellschaft Vermögen besäße und er an diesem beteiligt wäre („Als-ob“-Formel des Reichsgerichts).44 Weitreichende Auswirkungen kann dies für ihn etwa im Hinblick auf in der Zeit seiner Beteiligung angewachsene stille Reserven haben. Auch soweit der stille Gesellschafter das Gesellschaftsvermögen aufgebracht hat, 18 kann er im Fall einer schuldrechtlichen Beteiligung am Gesellschaftsvermögen keinen Anspruch auf Herausgabe des Vermögens, sondern nur einen Anspruch auf Auseinandersetzung gemäß § 235 HGB geltend machen. Folglich kann er Gläubiger des Inhabers des Handelsgewerbes nicht an ihrer Befriedigung aus dem Vermögen hindern. Scheidet ein solchermaßen beteiligter stiller Gesellschafter aus, ist er im Innenverhältnis so zu stellen, als ob er nach außen am Gesellschaftsvermögen beteiligt gewesen wäre; er kann folglich auch an den Rücklagen und am Geschäfts- oder Firmenwert partizipieren.45 Im Falle der schuldrechtlichen Vermögensbeteiligung verfügt der stille Gesellschafter regelmäßig über erweiterte Kontrollrechte, zwischen den Gesellschaftern besteht regelmäßig eine gesteigerte Treuepflicht.46 Trotz dieser fehlenden Außenwirkung und dinglichen Verselbständigung der stillen 19 Gesellschaft verbleibt eine Differenz zu einem ausschließlich schuldrechtlichen Rechtsverhältnis, denn die stille Gesellschaft kann als Organisationsverhältnis ausgestaltet und verbandsmäßig organisiert werden.47

40

41

42 43

Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 10; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 9; aA G. Hueck FS Lehmann 1937, S. 239, 245. Vgl. RGZ 45, 34, 38 f; BGHZ 8, 157, 161; OLG Hamm, NJW-RR 1994, 1382, 1383; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 72 Rn 22; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 10; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 9. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 10; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 9. Vgl. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 9, 79 ff; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 72 Rn 22; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 4.14; Rasner Die atypische

44

45 46 47

stille Gesellschaft 1961, S. 60 ff; Ruban DStZ 1995, 637, 638. „Wohl aber hindert nichts, dass sich der Geschäftsinhaber für das Innenverhältnis dem stillen Gesellschafter gegenüber verpflichtet, sich so behandeln zu lassen, als ob das Gesellschaftsvermögen ihm und dem stillen Gesellschafter gemeinschaftlich gehöre“ – RGZ 126, 386, 390. Vgl. auch BGHZ 7, 174, 178. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 4.28 f. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 4.31. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 7, 18.

Stephan Harbarth

679

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

20

4. Keine Handelsgesellschaft. Die stille Gesellschaft stellt keine Handelsgesellschaft i.S.d. HGB-Terminologie dar. Dies bringt das HGB auch in der Überschrift seines Zweiten Buches „Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft“ zum Ausdruck. Der fehlende Charakter als Handelsgesellschaft beruht darauf, dass die stille Gesellschaft in Ermangelung ihres Auftritts nach außen nicht Trägerin des Handelsunternehmens sein kann. Die stille Gesellschaft hat keine Firma.48 Sie verfügt über keine nach außen auftretenden Organe und Bevollmächtigten.49 Möglich ist indes die Bildung von Innenorganen.50 Da die stille Gesellschaft keine Handelsgesellschaft ist, kann sie auch nicht Kaufmann nach § 6 oder Scheinkaufmann sein.51 Die stille Gesellschaft kann demnach nur insoweit nach außen in Erscheinung treten, als ihr Vorhandensein für die Rechte und Pflichten der an ihr beteiligten Gesellschafter auch gegenüber Dritten von Bedeutung sein kann (z.B. hinsichtlich § 234).52 Sie bedarf grundsätzlich keiner Eintragung im Handelsregister, allerdings ist die stille Gesellschaft mit einer AG oder KGaA (nicht aber mit einer GmbH53) durch Handelsregistereintragung nach § 294 AktG kundzutun.54 Auch der stille Gesellschafter wird nicht eingetragen.55 Die stille Gesellschaft ist daneben auch nicht rechnungslegungspflichtig. Rechnungslegungspflichtig ist demgegenüber der Inhaber des Handelsgewerbes; in diesem Zusammenhang stellt sich dann auch die Frage der bilanziellen Behandlung der stillen Beteiligung (dazu § 232 Rn 25 ff).

21

5. Abgrenzung von anderen Rechtsverhältnissen. Sind die vorerwähnten Charakteristika der stillen Gesellschaft nicht gegeben, existiert keine stille Gesellschaft i.S.d. §§ 230 ff. Die Zulässigkeit und Wirksamkeit der getroffenen Vereinbarung wird hiervon allerdings nicht berührt.56 Vielmehr sind die Parteien innerhalb der Grenzen der Vertragsfreiheit zur Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen befugt. Dann muss untersucht werden, wie die getroffene Abrede rechtlich zu qualifizieren ist. Allerdings handelt es sich nicht selten nur scheinbar um ein Abgrenzungsproblem. In Wahrheit bestehen oft zwei Rechtsverhältnisse nebeneinander („Koordinationsfälle“,57 „parallele Rechtsverhältnisse“58), so etwa im Falle von Treuhandverhältnissen (Rn 57 ff), Schenkungen, Dienst- und Überlassungsverträgen (Rn 61). Im Übrigen ist auch an die Möglichkeit gemischter Verträge zu denken. Die Bestimmung des geeigneten Rechtsrahmens richtet sich dann nach der Absorptions- oder der Kombinationsmethode, auch kann es sich empfehlen, Normen heranzuziehen, die vergleichbare Interessenkonflikte für gesetzliche Vertragstypen lösen.59

22

a) Außengesellschaft. Wesensmerkmal der stillen Gesellschaft als Innengesellschaft (i.e.S., vgl. Rn 12) ist, dass sie nicht im Rechtsverkehr nach außen auftritt und kein eigenes Gesellschaftsvermögen besitzt (vgl. Rn 14 ff). Dabei ist für die Abgrenzung von stiller Gesellschaft als Innengesellschaft und Außengesellschaften nicht das Auftreten, sondern die gewählte Vertragsgestaltung entscheidend.60 Handelt es sich nach der gewählten Vertragsgestaltung um eine Innengesellschaft, erweckt sie nach außen indes den Anschein 48

49 50 51 52 53

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 4.11; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 10 f; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 72 Rn 19. Vgl. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 10. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 10. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 10. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 10. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 7.36; vgl. auch Rn 152 ff.

680

54 55 56 57 58 59 60

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 11. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 11. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 20. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 44 ff. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 25 f. Eingehend MünchKommBGB6/Ulmer/ Schäfer Vor § 705 Rn 113 ff (mwN). BGH WM 1966, 31, 32; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 50.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

einer Außengesellschaft, ändert dies nichts daran, dass die Gesellschaft objektiv eine bloße Innengesellschaft ist, es kommt insoweit jedoch eine Rechtsscheinhaftung in Betracht.61 Lässt das mitunternehmerische Auftreten der Gesellschaft ein Gesellschaftsvermögen entstehen, kann eine Außengesellschaft durch Rechtsformzwang entstehen.62 Dem Vorliegen einer stillen Gesellschaft steht demgegenüber nicht entgegen, dass der Geschäftsinhaber und der stille Gesellschafter außerhalb des stillen Gesellschaftsverhältnisses ein gemeinsames Bruchteils- oder Gesamthandseigentum begründen63 oder sich Gesellschafter einer Personen- oder Kapitalgesellschaft daneben auch als stille Gesellschafter an dieser Gesellschaft beteiligen.64 Man findet solche doppelten Verknüpfungen in der Praxis bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung („GmbH & Still“)65 ebenso wie bei Kommanditgesellschaften („KG & Still“).66 b) Stille Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Liegt ein gemeinsam zu fördernder Zweck 23 vor, beteiligt die Gesellschaft sich nicht am Rechtsverkehr und hat sie kein eigenes Gesellschaftsvermögen, fehlt es aber an einer weiteren konstitutiven Voraussetzung für eine stille Gesellschaft, etwa bei der Beteiligung an einem nichtkaufmännischen Unternehmen, das nicht von § 1 HGB erfasst wird (Rn 76 ff), kann es sich gleichwohl um eine Innengesellschaft handeln.67 Die §§ 230 ff HGB finden auf diese stille Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht unmittelbare, wohl aber analoge Anwendung.68 Für die §§ 709, 711, 712, 714, 715 sowie 718 bis 720 BGB hingegen ist mit Blick auf das Fehlen eines Gesamthandsvermögens, die mangels Vertretungsmacht des Hauptgesellschafters entfallende Außenhaftung des Stillen und die regelmäßig fehlende Teilhabe des Stillen an der Geschäftsführung kein Raum.69 Auch die übrigen §§ 705 bis 740 BGB sind, sofern der Gesellschaftsvertrag nichts Abweichendes vorsieht, kraft teleologischer Reduktion insoweit nicht anwendbar, als die §§ 230 ff analog Spezialregelungen enthalten. Umstritten ist, ob die entsprechende Anwendung auch für § 136 InsO (§ 237 HGB 24 a.F.) gilt, wonach der Insolvenzverwalter über das Vermögen des Geschäftsinhabers eine Rechtshandlung anfechten kann, durch die einem stillen Gesellschafter die Einlage zurückgewährt oder sein Anteil an dem entstandenen Verlust erlassen wird, wenn die zugrundeliegende Vereinbarung im letzten Jahr vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag getroffen worden ist.70

61 62 63 64

65

66

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 50; aA Weimar ZIP 1993, 1509, 1520 f. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 50. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 26. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 27; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 26; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 45. Zur GmbH & Still Geißler GmbHR 2008, 515 ff; Schulze zur Wiesche Die GmbH & Still6 2013; Schwedhelm Die GmbH & Still als Mitunternehmerschaft 1987; Weimar ZIP 1993, 1509 ff; Post/Hoffmann Die stille Beteiligung am Unternehmen der Kapitalgesellschaft – GmbH & Still – Recht, Steuer, Betriebswirtschaft2. Zur KG & Still Weimar DB 1987, 1077; Schön ZGR 1990, 220 ff. Aus der Recht-

67 68

69 70

sprechung BGH WM 1979, 71 ff; BGH NJW 1980, 1522; NJW 1981, 2251. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 19. Vgl. auch OLG Karlsruhe BeckRS 2009, 25344. OLG Karlsruhe BeckRS 2009, 25694; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 25; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 52; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 6; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.3; BFH DB 2001, 2072, 2073 f; aA OLG Köln, NJW-RR 1996, 27, 28. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 286. Gegen eine entsprechende Anwendung MünchkommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann § 136 Rn 6; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.3. Bejahend hingegen Sosnitza NZG 2000, 87, 88.

Stephan Harbarth

681

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

25

Keine stille Gesellschaft liegt auch beim Verkauf auf gemeinsame Rechnung vor, wenn bei jedem Verkauf Einzelabrechnungen über die Kosten aufgestellt werden, das Rechtsverhältnis nach jeder Lieferung gelöst werden kann, eine Vermögenseinlage nicht existiert und ein Eigentumsübergang der Ware nicht erfolgt.71

26

c) Unterbeteiligung. Auch bei der Unterbeteiligung handelt es sich um eine Innengesellschaft. Anders als der stille Gesellschafter beteiligt sich der Unterbeteiligte allerdings nicht am Unternehmen des Geschäftsinhabers, sondern am Gesellschaftsanteil eines anderen.72 Ist Gegenstand des Handelsgewerbes das Halten von Gesellschaftsanteilen, besteht allerdings die Möglichkeit, sich an einem abgrenzbaren Unternehmensteil, somit auch an einem Gesellschaftsanteil, als stiller Gesellschafter zu beteiligen. Ob eine Unterbeteiligung oder ein stilles Gesellschaftsverhältnis vorliegt, bemisst sich dann im Zweifel nach dem Parteiwillen.73

27

d) Genussrechte. Dogmatisch noch nicht befriedigend geklärt ist das Verhältnis der §§ 230 ff zu Genussrechten, die häufig von Kapitalgesellschaften als Finanzierungsmittel genutzt werden. Vor dem Hintergrund des Ausfalls der Klöckner-Genussscheine Ende der 1980er Jahre74 ist in der Literatur die Ansicht vertreten worden, das Kontrollrecht des § 233 HGB stehe auch den Genussberechtigten zu.75 Diese Auffassung verweist zwar zu Recht auf die wirtschaftlich nahezu identische Position des stillen Gesellschafters und des Genussberechtigten, dem auch Kontrollrechte eingeräumt werden können,76 zumindest im Fall von Gewinnbeteiligungseinlagen.77 Die hM hält die §§ 230 ff trotzdem für unanwendbar mit der zutreffenden Begründung, ein Genussrecht bleibe stets ein einfaches schuldrechtliches Gläubigerrecht, weil es an einem gemeinsamen Zweck fehle, den zu fördern sich die Gesellschafter der stillen Gesellschaft verpflichten.78 Dieser Ansicht kommt das Bemühen der Kautelarjurisprudenz entgegen, im Bereich der Genussrechte für eine hinreichende Unterscheidbarkeit und die Implementierung adäquater Kontrollmechanismen zu sorgen.79

28

e) Partiarische Rechtsverhältnisse. Als partiarische Rechtsverhältnisse werden solche Rechtsbeziehungen nichtgesellschaftsrechtlicher Art bezeichnet, bei denen die Vergütung für die vertraglich vereinbarte Leistung nicht betragsmäßig fixiert, sondern erfolgsbezogen ausgestaltet ist.80 Maßgebliches Abgrenzungskriterium ist das Vorliegen eines

71 72

73 74 75 76

77

BFH BStBl. II 1970, 180 ff; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.4. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.5; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 8; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 51; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 28. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 8. Dazu BGH WM 1992, 1902 ff. Vgl. Schön JZ 1993, 925, 929; Habersack ZHR 155 (1991), 378, 395. Vgl. KölnerKommAktG2/Lutter § 221 Rn 196 ff; GroßkommAktG3/Schilling § 221 Anm. 11. RGZ 115, 127; BGHZ 119, 305.

682

78

79

80

BFH DStR 2008, 1629, 1631 f; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.36; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 15. Wenn man – wie Schön (ZGR 1993, 210, 217–225) – das Merkmal eines animus societatis contrahendae überhaupt für entbehrlich erachtet, stellt sich das Problem in dieser Weise nicht vgl. Schön JZ 1993, 925, 929; dazu aber Rn 37. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 15; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 53. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 107; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 54; Düringer/Hachenburg/Flechtheim Das Handelsgesetzbuch v. 10.5.1897 (unter Aus-

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

gemeinsamen Zwecks.81 Fehlt es an einem gemeinsamen Zweck, kann keine stille Gesellschaft vorliegen. Die Feststellung eines gemeinsamen Zwecks kann in der Praxis unter Umständen erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Indes existieren durchaus eine Reihe von konkreten Ausschlusskriterien, bei deren Vorliegen entweder eine stille Gesellschaft oder ein partiarisches Rechtsverhältnis verneint werden kann und muss. Dann sind umständliche Sezierungen überflüssig. Dazu gehört beispielsweise die Vereinbarung einer Verlustbeteiligung (§ 231 Rn 12 ff). Auch die Einrichtung eines eigenen Einlagekontos, anhand dessen das Vorhandensein einer stillen Einlage ersichtlich ist, stellt ein wichtiges Abgrenzungsmerkmal dar, macht aber nicht immer eine gründliche Einzelfallprüfung entbehrlich (Rn 239 f).82 Existieren keine eindeutigen Anhaltspunkte, ist aus der Gesamtheit aller Umstände zu 29 schließen, ob es sich um eine stille Gesellschaft oder um einen partiarischen Austauschvertrag handelt. In diesem Zusammenhang sind alle Bestimmungen und Vereinbarungen und die von den Parteien verfolgten wirtschaftlichen Ziele umfassend zu würdigen.83 Ob die Parteien ihr Rechtsverhältnis als stille Gesellschaft oder als partiarische Rechtsbeziehung bezeichnet haben, ist für die rechtliche Einordnung nicht maßgeblich. Kannten die Parteien bzw. Personen, deren Wissen den Parteien insoweit zuzurechnen ist, die rechtlichen Unterschiede zwischen stiller Gesellschaft und partiarischem Rechtsverhältnis, kann die Bezeichnung im Rahmen der rechtlichen Einordnung ebenso Berücksichtigung finden wie bestimmte Vertragsformulierungen.84 Dies gilt insbesondere dann, wenn die Parteien anwaltlich beraten waren. aa) Partiarisches Darlehen. Die Entscheidung, ob eine stille Gesellschaft oder ein par- 30 tiarisches Darlehen vorliegt, hat auf der Rechtsfolgenseite eine erhebliche Relevanz, weil Gesellschaftsrecht und Darlehensrecht vergleichbare Sachverhaltskonstellationen unterschiedlich behandeln.85 Während sich der Darlehensnehmer in Hinsicht auf die Verwen-

81

82

83

schluss des Seerechts) auf der Grundlage des bürgerlichen Gesetzbuches, 3. Aufl. 1930 bis 1932, § 335 HGB, Anm. 10 f; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 28 ff; SchulzeOsterloh Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften 1973, S. 2 ff. RGZ 77, 223, 227 f; 99, 161, 163; 141, 143, 145; RG JW 1912, 462, 463 f; BGHZ 3, 75, 81; 127, 176, 177; BFH/NV 1988, 700, 702; BFHE 168, 239, 242; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.17; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 10; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 54; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 21. Vgl. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 54; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 58. BGHZ 127, 176, 177 f; BGH BB 1951, 849 f; BGH WM 1965, 1052, 1053; BGH WM 1967, 321, 322; BFH BStBl. 1988 II, 62, 63; BStBl. 1983 II, 563, 565; MünchHdbGesR3/ Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 11; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 61; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 23.

84

85

BGHZ 127, 176, 178; BGH BB 1951, 849, 850; BGH WM 1967, 321, 322; BFH BB 1984, 1473, 1474; OLG Frankfurt WM 1982, 198, 199; OLG Stuttgart NZG 2001, 750, 751; OLG Dresden NZG 2000, 302; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 110; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 61; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 12; Soergel/Hadding/Kießling BGB13 Vor § 705 Rn 11; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 30; weitergehend noch BGH BB 1951, 849 f; BFH WM 1978, 994, 995; BFH WM 1984, 1207, 1208; Düringer/ Hachenburg/Flechtheim Das Handelsgesetzbuch v. 10.5.1897 (unter Ausschluss des Seerechts) auf der Grundlage des bürgerlichen Gesetzbuches, 3. Aufl. 1930 ff, § 335 HGB, Anm. 11. Natürlich hängt die Beurteilung der Bedeutung dieser Differenzierung von der Positionierung in den verschiedenen gesellschaftsrechtlichen Kontroversen ab. Wer mit K. Schmidt die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft für unanwendbar und das

Stephan Harbarth

683

§ 230

31

32

33

34 35

36

37

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

dung des Geldes grundsätzlich nicht nach den Wünschen des Darlehensgebers richten muss, hat der stille Gesellschafter einen Anspruch darauf, dass seine Einlage dem vereinbarten Zweck zugeführt wird. Abweichungen bestehen u.a. auch im Kündigungs-, Abtretungs- und Insolvenzrecht. Die Kündigung einer stillen Gesellschaft ist auf der Grundlage des § 234 Abs. 1 S. 1 i.V.m. §§ 132, 134, 135 und des § 234 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 723 BGB möglich. Sie kann regulär also nur mit einer Frist von sechs Monaten zum Schluss eines Geschäftsjahrs erfolgen, oder es muss ein wichtiger Grund gegeben sein. Ein Darlehen hingegen lässt sich, wenn nichts anderes vereinbart, mit einer Frist von drei Monaten kündigen (§ 488 Abs. 3 S. 2 BGB; zum Sachdarlehen: § 608 Abs. 2 BGB). Seine Forderung kann der Darlehensgeber übertragen und der Schuldner es nicht verhindern. Dieser Weg ist dem stillen Gesellschafter versperrt. Er bedarf der Zustimmung seines Mitgesellschafters.86 Allerdings kann es der Interessenlage beim partiarischen Darlehen entsprechen, die Übertragung der Darlehensforderung nach § 399 BGB für zustimmungsbedürftig zu erklären.87 Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Geschäftsinhabers hat die Auflösung der stillen Gesellschaft zur Folge. Bei Verlustbeteiligung kann der stille Gesellschafter nur seine um die Verlustbeteiligung geminderte Einlage zur Insolvenztabelle anmelden (§ 236 Abs. 1). Im Unterschied dazu vermag der Darlehensgeber die volle Darlehensforderung als Insolvenzforderung geltend zu machen. Ist die Einlage rückständig, so hat sie der stille Gesellschafter bis zu dem Betrag, welcher zur Deckung seines Anteils am Verlust erforderlich ist, zur Insolvenzmasse einzuzahlen (§ 236 Abs. 2). Stirbt der Darlehensnehmer, besteht die Rechtsbeziehung mit den Erben fort, während der Tod des Geschäftsinhabers im gesetzlichen Normalfall (§ 727 Abs. 1 BGB, § 234 Abs. 2) die Auflösung der Gesellschaft nach sich zieht. Nach der hier vertretenen Ansicht (Rn 136) findet die Bereichsausnahmeregelung des § 310 Abs. 4 BGB ausnahmslos auch auf die stille Gesellschaft Anwendung, was zur Folge hat, dass ein solcher Gesellschaftsvertrag allein an dem Maßstab des § 242 BGB zu messen ist. Demgegenüber ist § 310 Abs. 4 BGB auf das partiarische Darlehen nicht anwendbar.88 Ab dem Veranlagungsjahr 2009 werden die stille Beteiligung und das partiarische Darlehen nach § 8 Nr. 1 a) und c) GewStG bei der Hinzurechnung gleich behandelt; ein Unterschied in der steuerrechtlichen Behandlung besteht aber gegebenenfalls in Bezug auf die Anwendung der Doppelbesteuerungsabkommen.89 Solche Unterscheidungen auf der Rechtsfolgenseite ergeben nur dann einen Sinn, wenn sie mit sachgerechten Differenzierungen auf der Tatbestandsebene korrespondieren. Entgegen der Ansicht Schöns 90 stellt die Zweckausrichtung des Geschäfts ein taugliches Abgrenzungsmerkmal dar. Haben sich die Parteien zu einem gemeinsamen Zweck

86

AGB-Recht auf stille Beteiligungen für anwendbar hält, wird die Relevanz geringer gewichten MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 59. Dagegen Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.21 ff; MünchHdbGesR3/ Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 13. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.24; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 73 Rn 13.

684

87 88 89 90

Vgl. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 59; Schön ZGR 1993, 210, 236 f. MünchKommBGB5/Basedow § 310 Rn 85. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.29. Schön ZGR 1993, 210 ff.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

verbunden und ist die Gewinnerwirtschaftung echte Hauptpflicht des Gewerbetreibenden,91 so handelt es sich um eine stille Gesellschaft, die zum Ausgleich nicht ohne weiteres zur Disposition des stillen Gesellschafters steht. Stehen umgekehrt die Individualinteressen im Vordergrund und bildet die Gewinnerzielung lediglich eine Geschäftsgrundlage für die Entscheidung des Geldgebers, rechtfertigt sich eine weiterreichende einseitige Dispositionsbefugnis, die dem partiarischen Darlehen eigen ist.92 Insgesamt ist der Prüfungsreihenfolge besonderes Augenmerk zu schenken: Sieht der in Rede stehende Vertrag nämlich eine Verlustteilnahme des Geldgebers vor, liegt stets eine Gesellschaft vor. Eine über das übliche Gläubigerrisiko hinausgehende Verlustteilnahme des Darlehensgebers kennt das geltende Recht nicht.93 Ebenfalls kommt ein partiarisches Darlehen nicht in Betracht, wenn dem Geldgeber vertraglich mitgliedschaftliche Rechte eingeräumt werden94 oder wenn dem Geldgeber eine rechnerische Beteiligung am Unternehmensvermögen zusteht.95 Weitgehende Kontroll- oder Widerspruchsrechte sind allerdings auch bei Darlehensverträgen nicht unüblich.96 Fehlt es an einer Gewinnbeteiligung und ist lediglich eine Festverzinsung vorgesehen, kann keine stille Gesellschaft, sondern nur ein Darlehen vorliegen.97 Die Annahme eines partiarischen Darlehens scheidet ferner aus, wenn der Partner schuldrechtlich am Vermögen des Geschäftsinhabers beteiligt sein soll.98 Ist eine Gewinnbeteiligung vereinbart, führt dies allerdings weder zur Bejahung des Vorliegens einer stillen Gesellschaft noch zu einer entsprechenden Vermutung.99 Je konkreter die vertraglichen Vorgaben zum Verwendungszweck sind und je weiter das interne Mitspracherecht des Geldgebers reicht, desto näher liegt die Annahme einer Gesellschaft.100 Die Abgrenzung zwischen partiarischem Darlehen und Gesellschaft ist Gegenstand der Vertragsauslegung und unterliegt weitgehend der tatrichterlichen Würdigung.101 Im Rahmen der Würdigung aller Umstände des Einzelfalls kann auch das Ziel der Vertrags-

91 92

93

Vgl. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 58. Die Ausprägung des animus contrahendae societatis zum wesensbestimmenden Merkmal durch die byzantinische Rechtslehre, wie sie Schön ZGR 1993, 210, 241 ff (unter Berufung auf Wieacker Societas, Hausgemeinschaft und Erwerbsgesellschaft 1936, S. 273 ff) behauptet, macht diesen animus nicht zu einem „historischen Missverständnis“, zumal das byzantinische Typenverständnis näher an den Grundlagen der geltenden Rechtsordnung liegen dürfte als eine idealisierte „konkrete-anschauliche Denkweise“ des klassischen römischen Rechts. BGHZ 127, 176, 181; BGH WM 1965, 1052, 1053; OLG Hamm NJW-RR 1994, 1382, 1383; OLG Hamm NJW-RR 1999, 1415, 1416; MünchKommBGB6/Ulmer/ Schäfer Vor § 705 Rn 108; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 14; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 23; OLG Dresden DStR 2000, 649; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7

94

95 96

97

98 99 100 101

Rn 8.31; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 60. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 60; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 31; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 63. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 60. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 14; vgl. auch Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.33 ff; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 23. RGZ 99, 161, 163; BGHZ 127, 176, 180 f; BGH WM 1967, 321, 322; OLG Hamburg, MDR 1950, 229; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 60. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 23. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 109. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 109 mwN. BFH GmbHR 2006, 215 f; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 61.

Stephan Harbarth

685

38

39 40 41

42

§ 230

43 44

45

46

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

parteien von Relevanz sein, in den Genuss steuerrechtlicher Vorteile der Unternehmerschaft zu gelangen,102 soweit solche bestehen. Der Ausschluss der Verlustbeteiligung steht – wie sich aus § 231 Abs. 2 ergibt – der Annahme einer stillen Gesellschaft nicht entgegen.103 Steht nach dem Vorgesagten nicht fest, ob es sich um ein partiarisches Darlehensverhältnis oder um eine stille Gesellschaft handelt, bedarf es insoweit der Auslegung des Vertrages. Dieser hat sich an einer Reihe von Indizien zu orientieren: Die Abtretbarkeit vertraglicher Ansprüche des Kapitalgebers, seine Kontroll-, Geschäftsführungs- oder Stimmrechte, die Fortsetzung bereits bestehender persönlicher oder geschäftlicher Beziehungen, die Mitwirkung des Kapitalgebers bei der Finanzierung der Unternehmensgründung, die Einräumung von Sicherheiten, Umwandlungsregelungen sowie Auflösungsbestimmungen.104 Im Einzelnen: Die Befugnis zur jederzeitigen Abtretung soll gegen das Vorliegen einer stillen Gesellschaft sprechen.105 Dies ist jedoch keinesfalls zwingend, weil auch eine stille Beteiligung bei entsprechender vertraglicher Gestaltung abtretbar sein kann (Rn 244 ff).106 Allerdings können auch partiarische Darlehensverhältnisse Abtretungsverbote enthalten und (atypisch) stille Beteiligungen übertragbar ausgestaltet werden.107 Räumt der Vertrag dem Kapitalgeber Überwachungs- und Kontrollrechte in dem von § 233 vorgesehenen oder einem darüber hinausgehenden Umfang ein, kann das unter Umständen für das Vorliegen einer stillen Gesellschaft sprechen;108 freilich bestehen häufig auch Darlehensgeber auf die Einräumung weitreichender Informations- und Einflussnahmemöglichkeiten. Umgekehrt spricht das Fehlen von Kontroll- und Überwachungsrechten nicht zwingend gegen das Vorliegen einer stillen Gesellschaft.109 Die Abbedingung oder Beschränkung der Kontrollrechte nach § 233 gelten allerdings als ein Indiz

102 103

104

105 106

OLG Hamm, NJW-RR 1999, 1415, 1416; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 61. Vgl. RGZ 30, 57, 58; 122, 387, 390; BGH BB 1951, 849, 850; BGH WM 1967, 321, 322; WM 1958, 293, 294; WM 1959, 944, 946; OLG Nürnberg, DB 1968, 166; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 63; kritisch hierzu Schulze-Osterloh Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften 1973, S. 34 ff. Vgl. zu den in Betracht kommenden Kriterien MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 110; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 61 ff; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 23; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.33. OLG Hamburg MDR 1950, 229. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 65; der Ausschluss oder die Beschränkung der Abtretbarkeit vertraglicher Ansprüche des Kapitalgebers spricht demgegenüber für ein Gesellschaftsverhältnis, RG LZ 1917, 974, 975; BGHZ 127, 176, 178; OLG Hamburg, WM 1994, 499, 500; MünchKommBGB6/ Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 110; Münch-

686

107 108

109

KommHGB3/K. Schmidt Rn 65; Düringer/ Hachenburg/Flechtheim Das Handelsgesetzbuch v. 10.5.1897 (unter Ausschluss des Seerechts) auf der Grundlage des bürgerlichen Gesetzbuches, 3. Aufl. 1930 ff, § 335 HGB, Anm. 11; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 31. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 65. RGZ 31, 33, 34; RG JW 1912, 462, 463; LZ 1930, 1451 f; OLG Hamm, NJW-RR 1999, 1415, 1416; BGHZ 127, 176, 178; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 32; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 64; Düringer/Hachenburg/Flechtheim Das Handelsgesetzbuch v. 10.5.1897 (unter Ausschluss des Seerechts) auf der Grundlage des bürgerlichen Gesetzbuches, 3. Aufl. 1930 ff, § 335 HGB, Anm. 11. RGZ 57, 175, 177; BGH WM 1958, 293, 294; Düringer/Hachenburg/Flechtheim Das Handelsgesetzbuch v. 10.5.1897 (unter Ausschluss des Seerechts) auf der Grundlage des bürgerlichen Gesetzbuches, 3. Aufl. 1930 ff, § 335 HGB, Anm. 11; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 64.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

gegen das Vorliegen einer stillen Gesellschaft.110 Für das Vorliegen einer stillen Gesellschaft sollen Mitwirkungsrechte bei der Geschäftsführung sprechen.111 Ein Indiz für das Vorliegen einer Gesellschaft stellen nach Ansicht des BGH ferner Zustimmungserfordernisse bei Grundlagenänderungen dar.112 Indes sind derartige Regelungen zum Schutz des Kapitalgebers auch im Rahmen von Darlehensverträgen heute weit verbreitet und kommen daher allenfalls als schwaches Indiz in Betracht. Für eine stille Gesellschaft sprechen die Existenz einer Gesellschafterversammlung mit Stimmrechten der Anleger113 sowie Geschäftsführungsbefugnisse.114 Bei der wirtschaftlichen Betrachtung kann es auch eine Rolle spielen, ob die Vertragsparteien etwaige steuerliche Vorteile einer Mitunternehmerschaft angestrebt haben.115 Für die Abgrenzung von partiarischen Darlehensverhältnissen und stillen Gesellschaften ist es von Bedeutung, ob vertraglich vorgesehene Verpflichtungen des Unternehmensträgers lediglich der Kreditsicherung oder der Gewinnerzielung dienen. Im letzteren Fall handelt es sich um ein Indiz für das Vorliegen einer stillen Gesellschaft, weil bei dieser der Unternehmensgewinn gemeinsamer Zweck und nicht lediglich Geschäftsgrundlage der Kreditrückzahlung ist.116 Für das Vorliegen eines partiarischen Darlehens kann jedenfalls gemeinsam mit anderen Gesichtspunkten auch die Vereinbarung von Kreditsicherheiten sprechen.117 Zwingend ist dies indes nicht; auch der Rückzahlungsanspruch des typischen stillen Gesellschafters, der im Insolvenzfall Insolvenzforderung ist, kann dinglich gesichert werden. Für das Vorliegen eines partiarischen Darlehens spricht insbesondere die bei stillen Gesellschaften unübliche Vereinbarung von Personalsicherheiten.118 Sieht der Vertrag keinerlei Bestellung von Sicherheiten vor, spricht dies, weil eine derartige Regelung bei Darlehensverträgen eher unüblich wäre, für das Vorliegen einer stillen Gesellschaft.119

47 48 49

50

bb) Partiarische Dienstverhältnisse. Da die Vergütung im Rahmen eines Dienstvertra- 51 ges (teilweise) erfolgsabhängig ausgestaltet sein kann, aber auch ein stiller Gesellschafter seine persönliche Arbeitskraft als Beitrag gegen Gewinnbeteiligung in das Handelsgewerbe des Geschäftsinhabers einbringen kann, können sich auch bei der Abgrenzung der stillen Gesellschaft von partiarischen Dienstverträgen schwierige Abgrenzungsfragen ergeben. K. Schmidt möchte die Abgrenzung anhand des Kriteriums vornehmen, ob für denjenigen, der die Dienste leistet, beim Geschäftsinhaber ein Einlagekonto eingerichtet

110

111

112

113 114

115

RGZ 57, 175, 177; 99, 161, 163; 141, 143, 145; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 32; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 64; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 23. BGH NJW 1992, 2696; BGH ZIP 1992, 1552, 1553; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 64. BGHZ 127, 176, 179 f; OLG Hamm, NJW-RR 1999, 1415, 1416; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 64. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 64. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 110; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 31. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 14.

116 117

118

119

Vgl. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 62. OLG Hamburg, MDR 1950, 229; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 68; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 110. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 68; einschränkend im Hinblick auf die Bedeutung der Einräumung von Sicherheiten demgegenüber Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 23. BGHZ 127, 176, 178; BFHE 124, 374, 375; OLG Hamburg WM 1994, 499, 500; OLG Hamm NJW-RR 1999, 1415, 1416; OLG Colmar LZ 1912, 861, 862; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 68; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.33.

Stephan Harbarth

687

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

wird (vgl. auch Rn 239 f); bei festverzinslicher Ausgestaltung des Kontos soll demgegenüber keine stille Gesellschaft vorliegen.120 Indes erscheint es problematisch, der Einrichtung des Einlagekontos diese zentrale Bedeutung bei der Abgrenzung von stillen Gesellschaften und partiarischen Dienstverträgen beizumessen. Schließlich wird es Fälle geben, in denen die Vertragspartner eine stille Gesellschaft errichten wollten, sie von der Einrichtung des Einlagekontos aber (zunächst) abgesehen haben.121 Überzeugender erscheint es, an das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks anzuknüpfen und danach zu differenzieren, ob die Vertragspartner partnerschaftlich zusammenarbeiten wollen oder ob sie lediglich einen Leistungsaustausch vornehmen wollen.122 Das Vorliegen einer stillen Gesellschaft setzt zunächst das Vorhandensein einer Ge52 winnbeteiligung gemäß § 231 Abs. 2 Hs. 2 voraus. Ist lediglich eine feste, vom Gewinn unabhängige Vergütung vorgesehen, liegt keine stille Gesellschaft vor. Dies gilt auch bei Vorhandensein einer bloßen Umsatzbeteiligung.123 Demgegenüber liegt die Annahme einer stillen Gesellschaft nahe, wenn ausschließlich eine gewinnabhängige Vergütung vorgesehen ist. Auch im Falle der Vereinbarung einer Verlustbeteiligung ist regelmäßig eine stille Gesellschaft anzunehmen, weil das Dienstvertragsrecht keine Verlustbeteiligung des Dienstverpflichteten kennt.124 Auch dann, wenn ein Übergang der Rechtsposition desjenigen, der die Dienste erbringt, im Falle seines Todes auf seine Erben vorgesehen ist, liegt regelmäßig eine stille Gesellschaft vor.125 Die Beurteilung der gemeinsamen Zweckverfolgung hat alle Umstände des Einzelfalls 53 zu berücksichtigen. Indizien für das Vorliegen einer stillen Gesellschaft können dabei eine im Verhältnis zur Gesamtvergütung erhebliche Gewinnbeteiligung, die Verbindlichkeit des Rechtsverhältnisses für längere Zeit, die fehlende Vereinbarung über Arbeitszeit oder Urlaub oder der Ausschluss der vollständigen Entnahme der Vergütung sein. Für sich allein begründet die Gewährung einer hohen Gewinnbeteiligung bei gleichzeitigem Vorhandensein einer festen Vergütung allerdings noch keine stille Gesellschaft.126 Ein wichtiges Indiz sind ferner Mitwirkungs-, Kontroll- und Überwachungsrechte. Bloße Informations- und Kontrollrechte stehen bei Vereinbarung variabler Vergütungselemente auch dem abhängig Beschäftigten zu. Insbesondere Mitwirkungsrechte, die dem Erbringer der Dienste die unmittelbare Einflussnahme auf die Geschäftsführung ermöglichen, sprechen indes für das Vorliegen einer stillen Gesellschaft.127 Es ist sogar möglich, dass der als Geschäftsinhaber Auftretende in Wirklichkeit Angestellter des vermeintlichen stillen Gesellschafters ist.128

120 121 122

123 124

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 55. Zutreffend Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 24. BFHE 140, 275; BFH BB 1984, 1028 f; BB 1984, 1473 f; FG Hannover EFG 2003, 1642 f; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 24; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 28 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 76; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan/Mock HGB3 Rn 56; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 111. BFH BStBl. III 1966, 95. FG Niedersachsen DStRE 2003, 1338, 1339. Allerdings ist seit Jahren die persönliche Beteiligung von Vorstandsmitgliedern an

688

125 126 127

128

den Verlusten ihrer Gesellschaft in der Diskussion Tödtmann/Bronisch DB 2005, 1726 ff; vgl. nunmehr zum VorstAG BT-Drucks. 16/13433 S. 10. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.38 ff mwN. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.43. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.44; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 111; MünchHdbGesR3/ Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 20. Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 40 f; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 20.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

cc) Partiarische Überlassungsverträge. Auch für die Abgrenzung partiarischer Miet-, 54 Pacht-, Lizenz- und Franchisingverträge, bei denen anstelle oder in Ergänzung einer festen Vergütung ein variables Entgelt zu entrichten ist, ist nicht auf das Vorhandensein eines Einlagenkontos,129 sondern auf das Vorhandensein eines gemeinsam verfolgten Zwecks abzustellen.130 Handelt es sich nicht um eine Gewinn-, sondern lediglich um eine Umsatzbeteiligung, 55 scheidet die Annahme einer stillen Gesellschaft aus,131 besondere Bedeutung hat dies bei partiarischen Lizenzverträgen, bei denen sich die Vergütung häufig nach der Stückzahl der unter der Lizenz hergestellten oder verkauften Gegenstände bemisst.132 Als Indizien für das Vorliegen einer stillen Gesellschaft kommen insbesondere eine erhebliche Gewinnbeteiligung, eine längerfristige Verbindlichkeit des Rechtsverhältnisses sowie Kontroll-, Überwachungs- und Mitwirkungsrechte in Betracht.133 Gleiches gilt für mit Gewinnbeteiligung ausgestattete Verlagsverträge.134 dd) Kommissionsgeschäft. Das Wesen des Kommissionsgeschäfts liegt im Abschluss 56 von Verträgen im Namen des Kommissionärs für Rechnung des Kommittenten. Während der Kommissionär mithin im fremden Interesse handelt und sich sein eigenes wirtschaftliches Interesse auf den Erwerb eines Provisionsanspruchs beschränkt, wird der Geschäftsinhaber bei der stillen Gesellschaft nicht nur im Interesse des stillen Gesellschafters, sondern zugleich in seinem eigenen Interesse tätig. In Ermangelung eines gemeinsamen Zwecks handelt es sich beim Kommissionsgeschäft (§ 383 HGB) mithin um keine stille Gesellschaft.135 f) Treuhand. Nach allgemeiner Auffassung,136 die auch der BFH teilt,137 schließen 57 sich stille Gesellschaft und Treuhand gegenseitig aus (zum Verhältnis von Treuhand und Unterbeteiligung vgl. indes Rn 273 f). Während der Treuhänder im Interesse und für Rechnung des Treugebers handelt, 58 wird der Geschäftsinhaber der stillen Gesellschaft zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks für gemeinschaftliche Rechnung tätig.138 Anders als bei der stillen Gesellschaft trägt der Treugeber das Verlustrisiko allein. 59 Grundsätzlich stehen dem Treugeber etwaige Gewinne dafür auch allein zu, allerdings ist die Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung des Treuhänders möglich.139

129 130

131 132 133

134

So aber MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 56. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.48; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 24; zu den unterschiedlichen Rechtsfolgen MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 16. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 16. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 19. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.48; vgl. auch MünchKommBGB5/ Ulmer Vor § 705 Rn 112. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.48.

135

136

137

138 139

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.50 f; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 29. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 23 f; vgl. auch MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 47. Vgl. BFH BStBl II, 2001, 646; aA (zur Innengesellschaft) OLG Frankfurt aM BB 1969, 1411. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.52. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.52.

Stephan Harbarth

689

§ 230 60

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Ferner ist der Treuhänder an Weisungen des Treugebers gebunden, während den Geschäftsinhaber typischerweise ein weiter Handlungsspielraum auszeichnet.140 Möglich ist indes in jedem Fall, dass stille Gesellschaft und Treuhandverhältnis zusammentreffen und nebeneinander bestehen. So kann der stille Gesellschafter die stille Einlage etwa treuhänderisch für einen Dritten halten. Vorgesehen werden kann auch, dass der Geschäftsinhaber nur im Außenverhältnis Träger des Unternehmens ist, er dies im Innenverhältnis aber treuhänderisch als Unternehmen des stillen Gesellschafters verwaltet.141

61

g) Sonstige Rechtsgeschäfte. Dienst- und Überlassungsverträge können parallel zur stillen Gesellschaft bestehen (zu partiarischen Überlassungsverträgen allerdings: Rn 54 f).142 Ein wichtiger Anwendungsbereich ist die Mitarbeiterbeteiligung, wenn Arbeitsvertrag und Gesellschaftsvertrag miteinander verbunden werden (§ 234 Rn 69). Auch Schenkung und stille Gesellschaft schließen sich nicht aus, sondern können in 62 der Weise kombiniert sein,143 dass die Schenkung den Rechtsgrund und die stille Beteiligung den Gegenstand der Zuwendung bildet.144 Die Schenkung als Rechtsgrund hat insoweit Bedeutung, als zum einen die nicht vollzogene Schenkung einer stillen Beteiligung nach § 518 Abs. 1 BGB der notariellen Beurkundung bedarf (eingehend Rn 126 ff), zum anderen die Schenkung unter der Voraussetzung des § 530 BGB widerrufen und die stille Beteiligung nach § 531 Abs. 2 BGB wieder entzogen werden kann (eine „schwere Verfehlung“ i.S. des § 530 Abs. 1 BGB kann z.B. in der Nichterfüllung gegenüber dem Schenker übernommener Pflichten bestehen145). Gesellschaftsrechtliche Grundsätze stehen der Anwendung der §§ 530 ff BGB nicht entgegen.146 Die sogenannten Metageschäfte, bei denen sich die stille Beteiligung auf ein einziges 63 oder mehrere einzelne Geschäfte des Geschäftsinhabers, nicht jedoch das Handelsgewerbe insgesamt bezieht,147 stellen keinen Anwendungsfall der stillen Gesellschaft gemäß §§ 230 ff dar. Es fehlt insoweit an der Beteiligung an einem Handelsgewerbe.148 Vielmehr handelt es sich um eine bürgerlich-rechtliche Innengesellschaft.149 Auch Ergebnisabführungsverträge gemäß §§ 291 ff AktG stellen in Ermangelung eines gemeinsamen Zwecks i.S.v. § 705 BGB keine Fälle der stillen Gesellschaft dar.150

III. Erscheinungsformen der stillen Gesellschaft 64

1. Begriffs- und Typenbildung. Der Vielfalt der Zwecke und Anwendungsbereiche (Rn 6 ff) entspricht die Vielfalt der Erscheinungsformen der stillen Gesellschaft. Der Gesetzgeber ermöglicht dies dadurch, dass er nur wenige zwingende Regelungen für die 140

141

142 143 144 145

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.52; vgl. auch MünchHdbGesR3/ Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 24. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 47. Zustimmend, aber etwas zurückhaltender MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 24. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 46. BGHZ 7, 174, 179; Soergel/Mühl/Teichmann BGB12 § 516 Rn 43. So zu Recht MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 48. MünchKommBGB6/J. Koch § 530 Rn 9.

690

146

147 148

149 150

Zum Widerruf der Schenkung eines Kommanditanteils BGHZ 112, 40 = NJW 1990, 2616, 2618, noch offen gelassen in BGH NJW 1967, 1081 (1082). Vgl. BGH BB 1964, 12. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 29; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 26; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 8.2. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 80. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 29.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

stille Gesellschaft vorgibt. Sie normieren die rechtlichen Minimalia der Gesellschafterstellung (die Beteiligung des stillen Gesellschafters am Gewinn: § 231 Abs. 2; das außerordentliche Informationsrecht: § 233; das außerordentliche Kündigungsrecht: § 234 Abs. 1, S. 2) oder betreffen Gläubiger (§§ 135 i.V.m. 234 Abs. 1 S. 1) und Insolvenz (§ 136 InsO; § 236). Die Mannigfaltigkeit der kautelarjuristischen Wirklichkeit hat Rechtsprechung und 65 Wissenschaft dazu veranlasst, den Bestand zu ordnen und Fallgruppen zu bilden. Die zur Bezeichnung verwendeten Begriffe „typische“ und „atypische“ stille Gesellschaft sind freilich nicht sehr glücklich gewählt. Zum einen kommt die typische Gesellschaft in der Praxis nicht häufiger vor als die atypische, vielmehr ist wohl das Gegenteil richtig und die atypische insoweit die typische Gesellschaft. Zum anderen erscheint es fraglich, ob der Gesetzgeber des 19. Jahrhunderts mit einer solchen Eindeutigkeit von dem Ideal eines an den unternehmerischen Entscheidungen völlig unbeteiligten stillen Gesellschafters ausging. Denn die Diskussion um die stille Gesellschaft im ADHGB wurde vor allem von dem Gegensatz zwischen „alter“ und „neuer“ stiller Gesellschaft, also zwischen Kommanditgesellschaft und stiller Gesellschaft (im heutigen Sinn) beherrscht. Zur Debatte standen die Alternativen einer „wirklich(en) Gemeinschaft des Handelsfonds und des Handelsgewerbes“ und eines „eingeschlossen(en) Fonds“, der „ganz in das Vermögen des Complementärs übergehe“. Die Dichotomie „typisch-atypisch“ stammt überdies ihrem Ursprung nach gar nicht 66 aus einem handelsrechtlichen, sondern aus einem steuerrechtlichen Kontext. Das Steuerrecht behandelt die stille Gesellschaft nicht einheitlich, sondern sieht für unterschiedliche Gestaltungsformen unterschiedliche Rechtsfolgen vor. Inzwischen gibt es freilich eine analoge eigenständige handelsrechtliche Kategorisierung. Sie sollte aus den genannten Gründen jedoch nicht auf rechtstatsächlichen, historischen oder systematischen Erwägungen beruhen, sondern vorrangig die Rechtsfolgen im Blick haben. Vorzugswürdig erscheint eine Differenzierung nach (1) dem Grad der Teilhabe des stillen Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen (Rn 67), (2) den Einwirkungsmöglichkeiten desselben auf die Geschäftsführung (Rn 68) und (3) der Organisationsstruktur (Rn 69 ff). 2. Atypische stille Gesellschaft im handelsrechtlichen Sinne a) Differenzierungsmerkmal: Vermögensbeteiligung. Nicht selten besteht bei den Par- 67 teien, die sich mit dem Gedanken tragen, eine stille Gesellschaft zu gründen, das Bedürfnis den stillen Gesellschafter am Vermögen des Handelsgewerbes zu beteiligen, weil er von den Wertveränderungen des Anlagevermögens und der Rücklagen insgesamt profitieren soll. Diesem Anliegen lässt sich durch die Vertragsgestaltung weitgehend Rechnung tragen. Der stille Gesellschafter kann so gestellt werden, als ob er und der Geschäftsinhaber eine dingliche Vermögensgemeinschaft gebildet hätten.151 Der Auseinandersetzungsanspruch nach § 235 basiert in diesem Fall auf dem gesamten Gesellschaftsvermögen, das sich nach einer Liquidationsbilanz bestimmt. Freilich geht es stets nur um eine schuldrechtliche Gleichstellung mit einem an dem tatsächlichen Geschäftswert partizipierenden Gesamthänder.152 Denn ein reales Gesamthandsvermögen entsteht nicht, und eine Liquidation im engeren Sinn findet in der Regel nicht statt. Bei der Beendigung der stillen Ge151

RGZ 126, 386, 390; BGHZ 7, 174, 178; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 50; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 4.28.

152

BGHZ 7, 174, 178; BGH WM 1995, 1277; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 65.

Stephan Harbarth

691

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

sellschaft unterbleibt damit auch die häufig wirtschaftlich ungünstige Versilberung des Gesellschaftsvermögens, allerdings ist die Vereinbarung eines Übernahmerechts des stillen Gesellschafters denkbar.153 Die rechnerische Vermögensbeteiligung vermittelt dem Stillen keineswegs automatisch die Mitwirkungsrechte eines Kommanditisten, insbesondere nicht das Widerspruchsrecht nach § 164.154 Die für das Recht der stillen Gesellschaft charakteristische „Als-ob“-Betrachtung lässt sich immerhin in der Weise zuspitzen, dass die Beteiligten übereinkommen, die stille Gesellschaft wie eine Personenhandelsgesellschaft ohne Außenwirkung auszugestalten. Man mag dann von einer qualifizierten Vermögensbeteiligung in Form einer „Innen-KG“,155 „virtuellen KG“ oder „Als-ob-KG“156 sprechen, wenn man sich über den heuristischen Zweck solcher Begriffsbildung im Klaren ist und bleibt. Die Ausdrücke besagen nichts anderes, als dass die Vermögensbeteiligung von einer Erweiterung der Kontrollrechte des Gesellschafters flankiert wird, was meistens sinnvoll ist. Wegen der Ähnlichkeit des Geschäftsmodells werden sich die Vertragsgestalter gewöhnlich an der Kommanditgesellschaft orientieren, jedoch kann auch einmal die OHG als Leitbild in Betracht kommen („Innen-OHG“), wenn der Geschäftsinhaber und der Stille im Innenverhältnis unbeschränkt gemeinsam haften wollen (§§ 735, 739 BGB).157

68

b) Differenzierungsmerkmal: Teilhabe an der Geschäftsführung. Ebenso wie es eine obligatorische Vermögensbeteiligung ohne die Ergänzung um mitgliedschaftliche Gesellschafterrechte geben kann, ist auch die Verleihung von Geschäftsführungsbefugnissen ohne Vermögensbeteiligung möglich. Es handelt sich um die zweite wesentliche und strukturell unterscheidbare Gestaltungsoption im Recht der stillen Gesellschaft. Um eine stille Gesellschaft als „atypisch“ zu qualifizieren, müssen substantielle Zustimmungs-, Widerspruchs- und Weisungsrechte vereinbart sein, d.h. die vertragliche Anerkennung der gesetzlichen Kontrollrechte nach § 233 oder eine regelungskonforme Modifikation derselben genügen nicht.

69

c) Differenzierungsmerkmal: Organisationsstruktur. Stille Gesellschaften lassen sich schließlich auch nach der Ausgestaltung ihrer Binnenorganisation unterscheiden. Rechtsdogmatisch gesehen gibt es nur zwei Gruppen, wenn sich mehr als eine Person an dem Handelsgewerbe eines anderen beteiligen möchte: die zweigliedrige und die mehrgliedrige Gesellschaft. Im ersten Fall bestehen nur Vertragsverhältnisse zwischen dem Geschäftsinhaber und den einzelnen stillen Gesellschaftern; bei Ausübung der Rechte muss keine Rücksicht auf die Stellung der übrigen stillen Gesellschafter genommen werden, was von Vorteil oder Nachteil sein kann (Rn 106 f). Im zweiten Fall sind auch die stillen Gesellschafter wie in einem geschlossenen Drei- oder Mehreck miteinander verbunden. Der Gesellschaft kann eine mitgliedschaftliche Struktur gegeben werden; Kontrollorgane können eingerichtet werden (Rn 108). Da die Zulässigkeit, eine stille Gesellschaft mehr-

153 154

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 80. Schön ZGR 1990, 220, 221; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 34; Heymann/Horn HGB2 Rn 54; H. P. Westermann Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften 1970, S. 314; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 65.

692

155

156 157

Aus der Rechtsprechung (in Anlehnung an K. Schmidt) OLG Schleswig NZG 2009, 256, 257. Insbes. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 81. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 81.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

gliedrig zu organisieren, früher nicht allgemein anerkannt war,158 wird dieser Fall heute immer noch als die „atypische“ Konstellation angesehen und so bezeichnet. Das Ziel, das mit der Anerkennung der mehrgliedrigen stillen Gesellschaft verfolgt 70 wird, die Koordinierung der verschiedenen Gesellschafterinteressen untereinander, lässt sich jedenfalls teilweise auch auf anderen Wegen erreichen. Es kann vorkommen, dass sich die stillen Gesellschafter zu einer BGB-Innengesellschaft zusammenschließen und ein Konsortium bilden (Rn 107) oder dass eine BGB-Außengesellschaft, bestehend aus Anlegern, die ohne diese Außengesellschaft stille Gesellschafter wären, mit dem Inhaber des Handelsgewerbes eine stille Gesellschaft gründet. Dogmatisch handelt es sich in dem einen wie in dem anderen Fall um eine zweigliedrige Gesellschaftsorganisation. Die Koordinierung erfolgt auf der Ebene der BGB-Gesellschaften. Bisweilen fehlt es in den Verträgen an einer klaren Aussage, welche Konstruktion gewählt sein soll. Dann muss diese, soweit es darauf ankommt, durch Auslegung des vertraglichen Gesamtgefüges ermittelt werden.159 Einen Sonderfall der atypischen stillen Gesellschaft stellt die Vernküpfung von stiller 71 Beteiligung und Kommanditbeteiligung dar. Diese „gespaltene“ oder „gesplittete“ Kommanditeinlage wirft u.a. die Frage auf, ob eine Einheit oder eine Mehrheit der Gesellschaftsverhältnisse vorliegt bzw. die stille Gesellschaft insgesamt den Regeln der Kommanditgesellschaft unterfällt.160 Einer Klärung im Einzelfall bedarf auch, ob die stille Einlage wie die Kommanditeinlage Eigenkapital oder ob sie Fremdkapital ist.161 Zur stillen Publikumsgesellschaft: Rn 109 ff; zur GmbH & Still: Rn 22, 152. 3. Atypische stille Gesellschaft im steuerrechtlichen Sinne. Auf einer anderen Ebene 72 liegt die steuerrechtliche Differenzierung zwischen „typischer“ und „atypischer“ stiller Gesellschaft, wenngleich es zahlreiche Überschneidungen mit der (entwicklungsgeschichtlich jüngeren) handelsrechtlichen Einteilung gibt. Im Steuerrecht kommt es maßgeblich darauf an, ob sich die stille Beteiligung als Mitunternehmerschaft definieren lässt – dann „atypisch“ – oder nicht – dann „typisch“ (§§ 20 Abs. 1 Nr. 4 und 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG).162 Die Eigenschaft des „Mitunternehmers“ ist gesetzlich nicht definiert. Auch die Rechtsprechung enthält sich einer präzisen Definition des Merkmals und geht offenbar davon aus, es handele sich um einen nicht subsumtionsfähigen „Typus“,163 dessen bestimmende Merkmale – Mitunternehmerinitiative und Mitunternehmerrisiko – im Einzelfall mehr oder weniger ausgeprägt sein können. Maßgeblich soll eine Gesamtbetrachtung sein. Demnach reicht eine schwach ausgeprägte Mitunternehmerinitiative für die Annahme einer Mitunternehmerstellung aus, wenn das Mitunternehmerrisiko besonders stark ausgeprägt ist oder umgekehrt.164 158

159 160

Vgl. RGZ 25, 41, 44 f; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 4, 228; Lübbert ZHR 58 (1906), 464, 505 ff. Anders die heutige hM BGH NJW 1995, 1353; BGH NJW 1990, 2684; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73 Rn 40; A. Hueck FS Lehmann 1939, S. 239, 241 f; Röhricht/ von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 70. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 86. Dazu BGH NJW 1982, 2253; BGH NJW 1980, 1522; BGHZ 69, 160, 170; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 73

161 162

163 164

Rn 42; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 90 f; Schön ZGR 1990, 220, 240. Manz/Lammel GmbHR 2009, 1121 ff; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 91. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 75; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 4.33, 20.58; Schulze zur Wiesche DB 1997, 244 ff; Mylich FS Blaurock 2013, S. 355, 357 ff. Vgl. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 20.58. BFH DStR 1997, 457, 457.

Stephan Harbarth

693

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Folge dieser definitorischen Offenheit ist eine verwickelte Kasuistik.165 Immerhin erleichtern die Feststellungen des Großen Senats des BFH vom 25.6.1984 die Orientierung. Danach bedeutet „Mitunternehmerinitiative“ vor allem Teilnahme an unternehmerischen Entscheidungen, wie sie z.B. Gesellschaftern oder diesen vergleichbaren Personen als Geschäftsführern, Prokuristen oder anderen leitenden Angestellten obliegen. „Ausreichend ist indes schon die Möglichkeit zur Ausübung von Gesellschafterrechten, die wenigstens den Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechten angenähert sind, die einem Kommanditisten nach dem HGB zustehen oder die den gesellschaftsrechtlichen Kontrollrechten nach § 716 Abs. 1 BGB entsprechen.“166 Hingegen bedeutet „Mitunternehmerrisiko“ gesellschaftsrechtliche oder eine dieser wirtschaftlich vergleichbare Teilnahme am Erfolg oder Misserfolg eines gewerblichen Unternehmens. „Dieses Risiko wird regelmäßig durch Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven des Anlagevermögens einschließlich eines Geschäftswertes vermittelt.“167 Nach der Rechtsprechung des BFH ist die Beteiligung an stillen Reserven ausnahms74 weise entbehrlich, etwa wenn der stille Gesellschafter einer GmbH & Co KG, der zugleich Gesellschafter-Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ist, als solcher auch die Geschäfte der KG führt, da in einem solchen Fall die Möglichkeit zur Entfaltung der Mitunternehmerinitiative besonders ausgeprägt ist.168 Das Gleiche soll gelten, wenn sich der beherrschende Gesellschafter und alleinige Geschäftsführer einer GmbH an dieser auch noch als stiller Gesellschafter mit einer erheblichen Vermögenseinlage beteiligt, sofern eine hohe Gewinnbeteiligung vereinbart wurde sowie die Verpflichtung, die Belange bestimmter Geschäftspartner persönlich wahrzunehmen.169

73

IV. Gesellschafter der stillen Gesellschaft 75

Die stille Gesellschaft hat zwei Arten von Gesellschaftern: den Inhaber des Handelsgeschäfts und den stillen Gesellschafter. Der Inhaber des Handelsgeschäfts trägt durch den Betrieb des Handelsgewerbes, der stille Gesellschafter durch die Leistung des vereinbarten Beitrags zur Förderung des gemeinsamen Zwecks bei.170 1. Inhaber des Handelsgeschäfts

76

a) Betrieb eines Handelsgewerbes. Nach § 230 Abs. 1 besteht die stille Gesellschaft „an dem Handelsgewerbe, das ein anderer betreibt“. Erforderlich ist demnach der Betrieb eines Handelsgewerbes i.S.v. § 1. Keine stille Gesellschaft ist im Falle der Beteiligung an einem nichtkaufmännischen Unternehmen gegeben, das weder unter § 1 fällt noch in das Handelsregister eingetragen ist.171 Wird kein Handelsgewerbe betrieben, ist

165

166 167 168 169 170 171

Vgl. BFHE 141, 405, 440; BFHE 163, 346; BFHE 170, 345; BFHE 171, 510, 513; BFHE 178, 180, 183; BFHE 192, 100, 107. BFH NJW 1985, 93, 96. BFH NJW 1985, 93, 96. BFHE 163, 336; BFH BB 1993, 1194, 1195. BFH BB 1993, 1194 f. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 34. Vgl. OLG Köln, NJW-RR 1996, 27, 28; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7

694

Rn 5.2; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 6 ff; Reusch Die stille Gesellschaft als Publikumspersonengesellschaft 1989, S. 19; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 35 ff; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 1; ebenso MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 19 (unter Berufung auf das Handelsrechtsreformgesetz von 1998); aA noch Schlegelberger/K. Schmidt HGB5 § 335 Rn 14; ders. DB 1976, 1705 1708.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

keine stille Gesellschaft möglich; stattdessen entsteht regelmäßig eine Innengesellschaft bürgerlichen Rechts, auf die §§ 230 ff analoge Anwendung finden.172 Handelt es sich um einen Gewerbebetrieb, ohne dass das Unternehmen nach Art oder 77 Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern würde (vgl. § 1 Abs. 2), scheidet in Ermangelung eines Handelsgewerbes eine stille Gesellschaft aus. Gleiches gilt im Hinblick auf land- oder forstwirtschaftliche Unternehmen (vgl. § 3). Bei kleingewerblichen sowie land- oder forstwirtschaftlichen Unternehmen gilt das Erfordernis des Handelsgewerbes jedoch dann als erfüllt, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist (§§ 2, 3 Abs. 2). Maßgeblich ist insoweit, ob der Wille der Vertragsschließenden darauf gerichtet ist, 78 dass der Geschäftsinhaber das Handelsgewerbe künftig betreibt. Weder ist es ausreichend, dass der Geschäftsinhaber zur Zeit des Vertragsschlusses Inhaber eines Handelsgeschäfts ist, noch ist es erforderlich, dass das Handelsgewerbe bei Vertragsschluss bereits betrieben wird.173 b) Natürliche Person. Betreibt eine natürliche Person ein Handelsgewerbe i.S.v. § 1 79 oder gilt ein gewerbliches Unternehmen bzw. ein land- oder forstwirtschaftliches Unternehmen nach § 2 bzw. § 3 Abs. 2 i.V.m. § 2 kraft Eintragung in das Handelsregister als Handelsgewerbe, kann an ihr eine stille Beteiligung begründet werden. Entfällt die Voraussetzung des Betriebs eines Handelsgewerbes, besteht die Gesellschaft, sofern der Wille der Gesellschafter für diesen Fall nicht auf ihre Auflösung gerichtet ist, als Gesellschaft bürgerlichen Rechts fort.174 Eine stille Gesellschaft kann auch dann begründet werden, wenn die natürliche Person nicht geschäftsfähig ist.175 c) Personengesellschaften. OHG und KG (einschließlich der GmbH & Co KG) kön- 80 nen als Handelsgesellschaften Geschäftsinhaber einer stillen Gesellschaft sein.176 Dies gilt auch, wenn eine OHG oder KG, deren Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 Abs. 2 Handelsgewerbe ist oder die nur eigenes Vermögen verwaltet, gemäß § 105 Abs. 2 in das Handelsregister eingetragen wird.177 An einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann demgegenüber, da sie kein Handels- 81 gewerbe i.S.v. § 1 betreibt, keine stille Beteiligung begründet werden. Indessen können §§ 230 ff insoweit analoge Anwendung finden (vgl. Rn 9).178 Da die Partnerschaftsgesellschaft nach § 1 Abs. 1 S. 2 PartGG kein Handelsgewerbe 82 ausübt, kann sie nicht Geschäftsinhaber einer stillen Gesellschaft sein.179 Hiervon zu unterscheiden ist die weitere Frage, ob es sich in Ermangelung eines Handelsgewerbes bei der stillen Beteiligung an einer Partnerschaftsgesellschaft um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts handeln kann, auf die §§ 230 ff entsprechende Anwendung finden. Dies ist 172

173 174 175 176

MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 1; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.3 f; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 25. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 35. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 4. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 26. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 5; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 28; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.18.

177 178 179

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.18. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 7. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 9; Henssler PartGG2§ 1 Rn 201); ebenso wohl Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.9; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 28.

Stephan Harbarth

695

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

zu bejahen. Solange bei der Ausgestaltung der stillen Gesellschaft den Vorgaben des Berufsrechts Rechnung getragen wird, ist nicht ersichtlich, weshalb die Partnerschaftsgesellschaft vor der stillen Beteiligung als solcher geschützt werden müsste.180 Bei der Ausgestaltung der stillen Gesellschaft bedürfen jedoch die berufsrechtlichen Schranken der Berücksichtigung (dazu näher Rn 138 ff). Ein Handelsgewerbe kann auch von einer Erbengemeinschaft betrieben werden.181 83 Auch die stille Beteiligung an einem in Erbengemeinschaft geführten Unternehmen ist möglich, und zwar unabhängig davon, ob sie bereits vor dem Tod des Erblassers bestand oder erst danach begründet wurde. Dabei handelt es sich um ein einheitliches stilles Beteiligungsverhältnis und nicht um mehrere stille Beteiligungsverhältnisse zu den einzelnen Erben.182 Wird die stille Beteiligung erst nach dem Tod des Erblassers begründet, ist die Erbengemeinschaft als Gesamthandsgemeinschaft in der Lage, einen Vertrag über die stille Gesellschaft abzuschließen.183 Die Vereinbarung einer stillen Gesellschaft durch die Erbengemeinschaft als Geschäftsinhaber kann zugleich ein Indiz für den Willen sein, das Unternehmen in der Rechtsform einer OHG fortzuführen.184

84

d) Stille Gesellschaft. Die stille Gesellschaft als Innengesellschaft betreibt kein Handelsgewerbe. Aus diesem Grund kann an ihr keine stille Beteiligung eingegangen werden.185

85

e) Abwicklungsgesellschaften. Auch an einer in Liquidation befindlichen Gesellschaft können stille Beteiligungen bestehen.186 Im Rahmen der Liquidation der Gesellschaft ist auch das stille Beteiligungsverhältnis abzuwickeln. Umstritten ist demgegenüber, ob an einer in Liquidation befindlichen Gesellschaft 86 auch neue stille Beteiligungen begründet werden können.187 Dies ist grundsätzlich zu verneinen, weil der Zweck der Abwicklungsgesellschaft nicht auf den Betrieb des Handelsgewerbes mit dauerhafter Gewinnerzielungsabsicht gerichtet ist.188 Anderes gilt allerdings, wenn die Aufnahme des stillen Gesellschafters zur Sanierung und Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft erfolgt.189 In diesem Fall muss der Gesellschafterbeschluss über

180

181 182

183

184

185

186

MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 9; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.8; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 28; aA Henssler PartGG2 § 1 Rn 201. Vgl. dazu § 1 Rn 76 f (Oetker). MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 30; ders. DB 1976, 1706 f; MünchHdbGesR3/ Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 8. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 8; Heymann/Horn HGB2 Rn 4; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 14; K. Schmidt DB 1976, 1705, 1706. BGHZ 17, 299, 302; BGHZ 92, 259, 264; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 14; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 8. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.31; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 32; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 5. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7

696

187 188

189

Rn 5.28; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 29; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 14; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 26; aA Baumbach/ Hopt HGB35 Rn 5. Dies bejaht MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 29. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 16; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.27; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 38; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 14. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.28; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 29; aA MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 16 (wo indes unberücksichtigt bleibt, dass auch die kurzfristige Zuführung von Kapital Grundlage langfristiger Gewinnerzielungsabsicht durch den Inhaber des Handelsgeschäfts sein kann).

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

die Fortsetzung der Gesellschaft nicht spätestens bei Begründung der stillen Gesellschaft gefasst werden, er kann ihr auch nachfolgen.190 Dient die stille Gesellschaft der Erleichterung der Abwicklung, handelt es sich um eine stille Gesellschaft bürgerlichen Rechts, auf die §§ 230 ff analoge Anwendung finden.191 f) Scheinkaufleute nach § 5 HGB. Ist ein Unternehmen, obwohl es kein Handels- 87 gewerbe betreibt, im Handelsregister eingetragen, kann gegenüber demjenigen, welcher sich auf die Eintragung beruft, nicht geltend gemacht werden, dass das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei. An einem derartigen Unternehmen ist folglich eine stille Beteiligung gemäß §§ 230 ff HGB möglich.192 Dies gilt nicht nur im Verhältnis zwischen dem Geschäftsinhaber und dem stillen Gesellschafter, sondern auch im Verhältnis zu Dritten (z.B. im Rahmen von § 136 InsO).193 Aus welchem Grund das Unternehmen eingetragen ist und ob es überhaupt eingetragen werden sollte, ist unerheblich.194 § 5 hat allerdings nach Inkrafttreten des HReFG an Bedeutung verloren, da bereits 88 nach § 2 S. 1 das Gewerbe eines Kleingewerbetreibenden als kaufmännisches Handelsgewerbe gilt, wenn der Betroffene ins Handelsregister eingetragen wird.195 Die genaue Abgrenzung zwischen § 2 und § 5 ist nach wie vor umstritten.196 Fest steht, dass überhaupt ein Gewerbe ausgeübt werden muss, damit § 5 Anwendung findet.197 g) Juristische Personen des Privatrechts. An Aktiengesellschaften, Kommanditgesell- 89 schaften auf Aktien und Gesellschaften mit beschränkter Haftung können stille Beteiligungen auch dann eingegangen werden, wenn diese kein Handelsgewerbe betreiben, weil sie als Kaufmann kraft Rechtsform (§ 6) zu qualifizieren sind.198 Auch Vorgesellschaften, also solche Gesellschaften, die bereits gegründet, aber noch nicht im Handelsregister eingetragen wurden, können Geschäftsinhaber stiller Gesellschaften sein.199 Da sie noch keine Kaufleute kraft Rechtsform sind, kommt es insoweit allerdings darauf an, ob die Gewinnerzielungsabsicht verfolgt wird.200 Auch die Societas Europaea (SE) ist Handelsgesellschaft kraft Rechtsform (Art. 9 Abs. 1 Ziff. c ii SEVO iVm §§ 3 SEAG, 3 AktG).201 190 191 192

193 194 195

196

197

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 29; aA Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 38. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 38. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.17; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 21; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 6. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.17. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 21. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 6; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.17. Baumbach/Hopt HGB35 § 5 Rn 2; GroßKommHGB5/Oetker § 5 Rn 4; Lieb NJW 1999, 35, 36; Canaris Handelsrecht24 § 3 Rn 49; MünchKommHGB3/K. Schmidt § 5 Rn 6; K. Schmidt ZHR163 (1999), 99, 96. BGHZ 32, 307, 313; Baumbach/Hopt HGB35 § 5 Rn 2; GroßKommHGB5/Oetker § 5 Rn 4.

198

199

200 201

BFH BB 1983, 1515; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.20; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 20; aA Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 36; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 13; MünchHdbGesR3/ Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 10 (mit Ausnahmen für Fälle, in denen Gewinnerwirtschaftung zwecks Verwendung zu gemeinnützigen Zwecken erfolgt oder öffentliche Zwecke verfolgende Gesellschaft mit Gewinnerzielungsabsicht handelt). MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 10; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 27; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.21. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 10. Baumbach/Hopt HGB35 § 6 Rn 1; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.25.

Stephan Harbarth

697

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

90

h) Juristische Personen ohne Formkaufmannseigenschaft. Ein Handelsgewerbe kann auch von solchen juristischen Personen des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts betrieben werden, die keine Formkaufleute sind. Sie sind zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, wenn das von ihnen betriebene Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 1 Abs. 2). § 33 sieht auch für solche Unternehmen eine Anmeldepflicht vor. § 33 erfasst dabei insbesondere wirtschaftliche Vereine gemäß § 22 BGB, Idealvereine nach § 21 BGB, die aufgrund des sogenannten Nebenzweckprivilegs202 auch unternehmerische Aktivitäten entfalten, privatrechtliche Stiftungen, die Unternehmensträger sein können,203 öffentlichrechtliche Anstalten, öffentlich-rechtliche Stiftungen und Körperschaften des öffentlichen Rechts.204 Dies gilt nach der Streichung von § 36 durch das Handelsrechtsreformgesetz205 auch für Unternehmen von Gebietskörperschaften, die sich gewerblich betätigen. Auch an derartigen juristischen Personen des Privatrechts oder des öffentlichen 91 Rechts können stille Beteiligungen begründet werden.206 Zutreffend wird darauf hingewiesen, dass auch insoweit eine Gewinnerzielungsabsicht des Inhabers des Handelsgeschäfts erforderlich ist;207 diese allerdings nur dann anzunehmen, wenn das Unternehmen „von der Absicht der Gewinnerzielung beherrscht wird“,208 erscheint tendenziell zu eng. Eine die Annahme eines Handelsgewerbes rechtfertigende Gewinnerzielungsabsicht ist vielmehr bereits dann zu bejahen, wenn die Gewinnerzielungsabsicht und die Absicht zur Verfolgung bestimmter öffentlicher Zwecke gleichrangig nebeneinander stehen.209 Hiervon zu unterscheiden ist die weitere Frage, ob öffentlich-rechtliche Vorgaben 92 (etwa zur Struktur öffentlich-rechtlicher Anstalten) die Beteiligung stiller Gesellschafter untersagen.210 Eine zur Bejahung des Betriebs eines Handelsgewerbes hinreichende Gewinnerzielungs93 absicht ist auch beim Betrieb von Sparkassen und Landesbanken anzunehmen. Zwar sehen die einschlägigen Bestimmungen eine Tätigkeit ohne Gewinnstreben oder mit eingeschränktem Gewinnstreben vor, doch sind ihre Geschäfte auf die Erwirtschaftung von Überschüssen ausgerichtet.211 Einzelne landesrechtliche Bestimmungen gestatten die Beteiligung Dritter an Sparkassen und Landesbanken explizit, andere schränken sie ein.212 202 203

204 205

206

207

208

Dazu Palandt/Ellenberger 71 § 21 Rn 7. Vgl. Kronke Stiftungstypus und Unternehmensträgerstiftung 1988, S. 187 ff, 228 ff, 291 ff; Erman/Werner BGB13 Vor § 80 BGB Rn 20. MünchKommHGB3/Krafka § 33 Rn 2. Gesetz zur Neuregelung des Kaufmannsund Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften v. 22.6.1998, BGBl. I S. 1474. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 18; ebenso zu Körperschaften des öffentlichen Rechts Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.27; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 31. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 18; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.27. So MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 18; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.27.

698

209

210

211

212

Vgl. Harbarth Anlegerschutz in öffentlichen Unternehmen 1998, S. 171 ff (zur Aktiengesellschaft); Bezzenberger/Schuster ZGR 1996, 481, 488 f (zur Zulässigkeit einer stillen Beteiligung an einer Landesbank, deren Hauptzweck nicht die Erzielung von Gewinn ist). Vgl. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 19; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 31. So z.B. § 2 Abs. 3, 2. HS SpkG NRW („Gewinnerzielung ist nicht Hauptzweck des Geschäftsbetriebes“); MünchHdbGesR3/ Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 20; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.27. So z.B. § 26 Abs. 1 SpkG NRW („Die Sparkasse kann zur Verbesserung ihrer haftenden Eigenmittel Vermögenseinlagen stiller Gesellschafter aufnehmen, sofern die Satzung dies vorsieht. Als stille Gesellschafter sind a) der Träger, b) die Rhei-

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

i) Auslandsgesellschaften. Nach richtiger Ansicht kann eine stille Gesellschaft deut- 94 schen Rechts mit einer europäischen Auslandsgesellschaft begründet werden, weil sie als reine Innengesellschaft dem internationalen Vertragsrecht (Art. 3 ff Rom I-VO) zuzurechnen ist und nicht dem internationalen Gesellschaftsrecht (nach Art. 1 Abs. 2 f) Rom I-VO vom Anwendungsbereich der VO ausgenommen).213 Freilich muss es sich bei der ausländischen Gesellschaft um einen Kaufmann i.S.d. HGB handeln, was namentlich bei der englischen Limited als einer der GmbH vergleichbaren Kapitalgesellschaft der Fall ist.214 Deutsches Recht gelangt zur Anwendung, wenn entweder die Parteien sich explizit auf die Gründung einer stillen Gesellschaft nach deutschem Recht geeinigt haben oder – sofern es an einer Regelung fehlt – der stille Gesellschafter seinen Wohnsitz in Deutschland hat215, da dem gesetzlichen Leitbild nach der stille Gesellschafter (und nicht der Geschäftsinhaber) die charakteristische Vertragsleistung i.S.d. Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO erbringt, nämlich die Hingabe von Geldmitteln. Denn auch beim (partiarischen) Darlehen, das Ähnlichkeiten mit der stillen Gesellschaft aufweist, besteht nach allgemeiner Ansicht die charakteristische Leistung in der Hingabepflicht des Darlehensnehmers.216 Die zusätzlichen Rechte und Pflichten in einer stillen Gesellschaft (insbesondere Informations- und Kontrollpflichten) sind nicht von solchem Gewicht, dass sie eine andere Zuordnung als beim (partiarischen) Darlehen rechtfertigen könnten.217 Das Vorstehende gilt allerdings nur für die typische stille Gesellschaft. Handelt es sich 95 um eine mitunternehmerische (atypische) stille Gesellschaft, ist die Vergleichbarkeit mit dem Darlehensverhältnis nicht mehr gegeben. Dann findet Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO Anwendung, d.h. der Vertrag unterliegt dem Recht des Staates, zu dem er die engste Verbindung aufweist.218 Das ist der Ort, an dem der gemeinsame Zweck verfolgt wird, also beispielsweise England, wenn dort die Limited (einer Limited & Still) ihren effektiven Verwaltungssitz hat.219 Zu beachten ist ferner die (vorrangige) Ausweichklausel nach Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergeben sollte, dass der Gesellschaftsvertrag eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen als dem nach Art. 4 Abs. 1 oder 2 Rom I-VO bestimmten Staat aufweist. j) Eingetragener Verein. Mangels Betriebs eines Handelsgewerbes kann am eingetra- 96 genen nichtwirtschaftlichen Verein (§ 21 BGB) keine stille Gesellschaft begründet wer-

213

214

nische Sparkassen-Förderungsgesellschaft mit beschränkter Haftung und c) die Westfälisch-Lippische Sparkassen-Förderungsgesellschaft mit beschränkter Haftung zugelassen“); MünchHdbGesR3/ Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 20. BGH NJW 2004, 3706, 3708; Staudinger/ Magnus (2010) Art. 4 Rom I-VO Rn 570; MünchKommRom I-VO5/Martiny Art. 1 Rn 60; Blaurock FS Westermann 2008, S. 821, 840 f; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 21; Röhricht/ von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 91a; aA von Bar Internationales Privatrecht, 2. Bd., Rn 617 f, 645. Zum Verhältnis zu Art. 28 EGBGB a.F. Palandt/Thorn71 (IPR) Rom I-VO Art. 4 Rn 1. Blaurock FS Westermann 2008, S. 821,

215

216

217 218

219

840 f; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.25. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 21; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.25. Staudinger/Magnus (2010) Art. 4 Rom I-VO Rn 282; MünchKommRom I-VO5/Martiny Art. 4 Rn 170. Blaurock FS Westermann 2008, S. 821, 835 (noch zu Art. 28 EGBGB). Blaurock FS Westermann 2008, S. 821, 835 (noch zu Art. 28 EGBGB). Nicht zwischen typischer und atypischer stiller Gesellschaft differenzierend Staudinger/ Magnus (2010) Art. 4 Rom I-VO Rn 570, 572; MünchKommRom I-VO5/Martiny Art. 1 Rn 60. Blaurock FS Westermann 2008, S. 821, 836. (noch zu Art. 28 EGBGB).

Stephan Harbarth

699

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

den. Demgegenüber kann der wirtschaftliche Verein (§ 22 BGB) Unternehmensträger einer stillen Gesellschaft sein.220

97

k) Eingetragene Genossenschaften. Früher wurde die Auffassung vertreten, eingetragene Genossenschaften könnten, da sie ihre Geschäfte nicht zum Zwecke der Gewinnerzielung, sondern zur Förderung ihrer Mitglieder betrieben, nicht Geschäftsinhaber in einer stillen Gesellschaft sein.221 Demgegenüber wird heute im Hinblick darauf, dass auch eingetragene Genossenschaften regelmäßig mit Gewinnerzielungsabsicht agieren, diesen das Recht zugebilligt, sich als Geschäftsinhaber an einer stillen Gesellschaft zu beteiligen; nur für die Art und Weise der Gewinnverwendung ist der gesetzliche Förderungszweck maßgeblich.222 Das widerspricht nicht § 19 Abs. 1 GenG, weil der nach dieser Vorschrift auf die Genossen zu verteilende Gewinn bereits vorab durch den Gewinnanteil des stillen Gesellschafters gemindert ist.223 Selbst eine atypisch stille Beteiligung wird in der Regel zulässig sein, weil auch dann die Rechtstellung des Stillen hinter der des Genossen zurückbleibt und auf die von den Genossen erwirtschafteten Rücklagen nicht zurückgegriffen wird.224 Auch Vorgenossenschaften können als Geschäftsinhaber Gesellschafter einer stillen Gesellschaft werden.225

98

l) EWIV. Ob sich auch eine Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) als Geschäfsinhaber an einer stillen Gesellschaft beteiligen kann, ist im Hinblick darauf zweifelhaft, dass die Vereinigung nach Art. 3 Abs. 1 EWIV-VO allein den Zweck hat, „die wirtschaftliche Tätigkeit ihrer Mitglieder zu erleichtern oder zu entwickeln sowie die Ergebnisse dieser Tätigkeit zu verbessern oder zu steigern“, nicht aber, „Gewinn für sich selbst zu erzielen.“226 Da die EWIV nach § 1 EWIV-Ausführungsgesetz227 Formkaufmann ist, erscheint es indes nicht von vornherein ausgeschlossen, dass eine EWIV sich als Geschäftsinhaber an einer stillen Gesellschaft beteiligen kann. Praktisch käme dies freilich nur dann in Betracht, wenn die EWIV selbst Gewinne erwirtschaftet oder ihr die Gewinne der Gesellschaft zugewiesen werden.228

99

m) Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit. Ob eine stille Beteiligung an einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit möglich ist, ist umstritten. Richtigerweise wird man wohl wie bei der eingetragenen Genossenschaft (Rn 97) argumentieren müssen, so dass eine stille Beteiligung zumindest grundsätzlich in Betracht kommt.229 220 221

222

223

MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 12. Paulick Die eingetragene Genossenschaft als Beispiel gesetzlicher Typenbeschränkung 1954, S. 144; ders. Das Recht der eingetragenen Genossenschaft 1956, S. 134 f; K. Schmidt DB 1976, 1705, 1707. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.23; Hadding ZIP 1984, 1295, 1296; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 5; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 20. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 20; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 13; Hadding ZIP 1984, 1295, 1302; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.23; Schulte in Lang/Weidmüller35 § 1 GenG Rn 100.

700

224 225 226 227 228

229

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.23; Beuthien NZG 2003, 849, 853. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 27. Verordnung Nr. 2137/85 ABl. EG 1985, L 199/1 (EWIV-VO). EWIV-Ausführungsgesetz v. 14.4.1988 (BGBl. I S. 514). MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 33; vgl. auch MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 75 Rn 14; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.24. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 20; aA MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 15.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

n) Personenverschiedenheit von Geschäftsinhaber und stillem Gesellschafter. § 230 100 Abs. 1 erfordert die Beteiligung des stillen Gesellschafters an dem Handelsgewerbe, das ein anderer betreibt. Der Inhaber des Handelsgeschäfts selbst kann mithin nicht zugleich stiller Gesellschafter sein.230 Auch wenn die Position als Geschäftsinhaber und als stiller Gesellschafter nachträglich in einer Person zusammenfällt (z.B. aufgrund Erbfalls), führt dies zwangsläufig zur Beendigung der stillen Gesellschaft (dazu § 234 Rn 57).231 Möglich ist indes, dass derjenige als stiller Gesellschafter fungiert, der zugleich Gesellschafter der unternehmenstragenden Gesellschaft ist232 oder dass der Geschäftsinhaber zugleich am stillen Gesellschafter beteiligt ist. Dies gilt auch für den Mehrheitsgesellschafter233 und für den Alleingesellschafter einer Ein-Personen-GmbH234 (der Alleingesellschafter kann dabei zugleich als Geschäftsführer einer solchen GmbH amtieren). Auch eine wechselseitige stille Beteiligung zwischen Kaufleuten ist rechtlich zulässig.235 Davon zu unterscheiden ist die Frage der steuerlichen Anerkennung der GmbH & Still, wenn der stille Gesellschafter bei Abschluss des stillen Gesellschaftsvertrages einen beherrschenden Einfluss auf die GmbH hatte. Da es an einem Interessengegensatz zwischen der GmbH und dem Gesellschafter fehlt, verlangt die Finanzverwaltung den Nachweis über den Abschluss eines eindeutigen, zivilrechtlich wirksamen Gesellschaftsvertrags und dessen tatsächlichen Vollzug.236 2. Stiller Gesellschafter. Stiller Gesellschafter kann jeder sein, der Träger von Rechten 101 und Pflichten sein kann. Dies trifft zunächst auf natürliche Personen (und zwar unabhängig davon, ob sie geschäftsfähig, beschränkt geschäftsfähig oder geschäftsunfähig sind) und auf juristische Personen zu.237 Soweit Personengesellschaften Träger von Rechten und Pflichten sein können, können sie ebenfalls stille Gesellschafter sein; diese Fähigkeit folgt für offene Handelsgesellschaften aus § 124, für Kommanditgesellschaften aus § 161 Abs. 2 i.V.m. § 124, für Partnerschaftsgesellschaften aus § 7 Abs. 2 PartGG sowie für die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung aus Art. 1 Abs. 2 EWIV-VO. Stiller Gesellschafter kann auch eine aufgelöste, aber noch nicht voll beendete Gesellschaft sein (vgl. zur Frage, ob die Auflösung auch zur Auflösung der stillen Gesellschaft führt, § 234 Rn 1).238 Auch die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Rechtsfähigkeit inzwischen anerkannt ist,239 kann stille Gesellschafterin sein. Stiller Gesellschafter kann auch

230

231 232

233 234

MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 25; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 35; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 29; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.32. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.32. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.33; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 35; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 26. Zu den sich daraus ergebenen Problemen vgl. OLG Schleswig DStR 2009, 2329. BFH BB 1983, 1515; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 35. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 26; Blaurock Handbuch Stille

235

236 237

238

239

Gesellschaft7 Rn 5.33; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 35. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 35; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.57. Eingehend Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 21.78 f. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 10; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.37; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 6; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 34. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 34; vgl. auch Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.40. BGHZ 146, 341 ff.

Stephan Harbarth

701

§ 230

102

103 104 105

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

eine Erbengemeinschaft sein.240 Ist die Gesellschaft bzw. die Erbengemeinschaft selbst stille Gesellschafterin, berührt ein Wechsel der Gesellschafter bzw. der Mitglieder der Erbengemeinschaft den Bestand der stillen Beteiligung regelmäßig nicht.241 Grundsätzlich möglich ist (insbesondere nach einer Auseinandersetzung der Gesellschaft bzw. der Erbengemeinschaft) allerdings auch, dass die einzelnen Mitglieder stille Beteiligungen halten und untereinander nur schuldrechtlich verbunden sind (vgl. Rn 107). Auch nicht rechtsfähige Vereine (§ 54 BGB) und nicht eingetragene Genossenschaften können stille Gesellschafter sein.242 Eine stille Beteiligung kann zudem ungeteilt in das Gesamtgut einer Gütergemeinschaft fallen.243 Demgegenüber kann eine stille Gesellschaft, da sie als solche nach außen nicht in Erscheinung tritt, nicht ihrerseits stille Gesellschafterin sein. Es kann sich aber um eine stille Gesellschaft unter Beteiligung des Geschäftsinhabers handeln, an deren Ergebnis der stille Gesellschafter wiederum teilnimmt. Eine eingetragene Genossenschaft kann ebenfalls grundsätzlich stille Gesellschafterin sein. Erforderlich ist jedoch, dass die stille Beteiligung entweder der Förderung des Erwerbes oder der Wirtschaft der Mitglieder der Genossenschaft oder deren sozialer oder kultureller Belange (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 GenG) oder, ohne den alleinigen oder überwiegenden Zweck der Genossenschaft zu bilden, gemeinnützigen Bestrebungen der Genossenschaft (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 GenG) zu dienen bestimmt ist.244 § 1 Abs. 2 GenG ist allerdings kein gesetzliches Verbot i.S.v. § 134 BGB, d.h. gegen § 1 Abs. 2 GenG verstoßende Beteiligungen sind zwar unzulässig, aber aus Gründen des Verkehrsschutzes gesellschaftsrechtlich wirksam.245 Auch eine EWIV kann stille Gesellschafterin sein. Sie darf sich indes nicht still an einem Mitgliedsunternehmen oder einer von der EWIV abhängigen Tochtergesellschaft beteiligen (vgl. Art. 3 Abs. 2 a, b und d EWIV-VO).246 Stiller Gesellschafter kann auch ein Nichtkaufmann sein. Durch die Eingehung der stillen Beteiligung erwirbt er, weil nach außen nur der Geschäftsinhaber das Handelsgewerbe betreibt, keine Kaufmannseigenschaft.247 Auch juristische Personen des öffentlichen Rechts können sich grundsätzlich am Handelsgewerbe eines anderen still beteiligen. Bei der Eingehung einer derartigen stillen Beteiligung sind indes die haushaltsrechtlichen Vorgaben zur Zulässigkeit einer derartigen Beteiligung zu beachten.248

240

241

242

243 244

RGZ 126, 386, 392; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 10; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.40; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 6; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 34; Koller/ Roth/Morck HGB7 Rn 9; Röhricht/ von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 28; K. Schmidt DB 1976, 1705, 1706. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 10; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.50. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.40; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 10. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 34. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.38.

702

245 246 247

248

Beuthien GenG15 § 1 Rn 100. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.42. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 22; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.43; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 12; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 6; Heymann/Horn HGB2 Rn 7. Eingehend Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.44 f (auch zur Frage, ob die typische stille Beteiligung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts am Handelsgewerbe eines anderen einen Betrieb gewerblicher Art einer Körperschaft des öffentlichen Rechts i.S.v. § 1 Abs. 1 Nr. 6 KStG begründet).

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

3. Mehrheit stiller Gesellschafter a) Unverbundene zweigliedrige Gesellschaft. Ohne besondere Vereinbarung stehen 106 die Vertragsverhältnisse, die ein Geschäftsinhaber mit verschiedenen stillen Gesellschaftern eingegangen ist, jeweils für sich und unabhängig nebeneinander.249 Die Parteien der einzelnen Verträge können ihre Beziehung nach Belieben ausgestalten, ohne dass es einer Zustimmung oder einer anderen Einbindung der übrigen stillen Gesellschafter bedürfte. Sollte ein Vertrag die Bestimmung enthalten, dass die Begründung neuer stiller Gesellschaften von der Zustimmung des (präsenten) stillen Gesellschafters abhänge, berührt das Fehlen einer solchen Zustimmung die Wirksamkeit neuer Vereinbarungen nicht. Der Geschäftsinhaber, der seine vertraglichen Pflichten verletzt hat, muss jedoch damit rechnen, dass ihn sein Vertragspartner auf Schadensersatz in Anspruch nimmt oder die Gesellschaft aus wichtigem Grund kündigt, wenn beispielsweise wesentliche Mitwirkungsrechte bei der Geschäftsführung betroffen sind, die in den beiden stillen Gesellschaftsverträgen eine widersprüchliche Regelung erfahren haben.250 b) Verbundene zweigliedrige Gesellschaft. Wenn ein Geschäftsinhaber eine Vielzahl 107 stiller Gesellschaftsverträge geschlossen hat oder zu schließen beabsichtigt, vielleicht überdies mit identischem Inhalt, kann das Bedürfnis entstehen, die Rechtsverhältnisse zu koordinieren, damit die Konstruktion funktionsfähig bleibt.251 Zum Zweck der Mediatisierung der Kontroll- und Zustimmungsrechte, überhaupt der gemeinsamen Interessenwahrnehmung und Gewährleistung einer einheitlichen Willensbildung, gibt es im Rahmen der Vertragsfreiheit die Möglichkeit, dass sich die stillen Gesellschafter zu einem Konsortium, einer BGB-Innengesellschaft, zusammenschließen. Das kann mit oder ohne Zustimmung des Geschäftsinhabers geschehen.252 Die Rechtsbeziehungen zu ihm sind durch die Vereinigung in der Regel nicht betroffen, er erhält keinen neuen Vertragspartner.253 Die organisatorische Verdichtung kann indes so weit gehen, dass ein stiller Gesellschafter auch die Einlagerechte in gewillkürter Prozessstandschaft für alle Gesellschafter verfolgt,254 allein das Kündigungsrecht in der Beziehung zwischen Geschäftsinhaber und individuellem stillen Gesellschafter darf durch die „Horizontalisierung“ nicht beschränkt werden.255 Wie die stillen Gesellschafter im Übrigen ihre Kooperation ausgestalten wollen, ob überhaupt, in welcher Zahl und zu welchem konkreten Zweck sie Ausschüsse und Beiräte einsetzen, steht ihnen frei. Das Innenverhältnis der stillen Gesellschafter untereinander kann sogar verbandsähnlich strukturiert sein, wenn sich etwa eine Gesellschafterversammlung und ein Aufsichtsrat konstituieren. Auch dann aber handelt es sich normalerweise noch um (verbundene) zweigliedrige stille Gesellschaften, die freilich jetzt von dem Verband als das Wesentliche, Sichtbare vollständig verdeckt werden.256

249 250

251

252 253

BGH WM 1980, 868. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 45; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 82. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 23; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 85. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 47. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 47; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.48.

254

255

256

BGH NJW 1995, 1353, 1355; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 83. BGH WM 1980, 868; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 83; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.50. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 5.56.

Stephan Harbarth

703

§ 230 108

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

c) Mehrgliedrige Gesellschaft. In der mehrgliedrigen stillen Gesellschaft ist die Differenz zwischen den beiden Rechtsbeziehungen, die die verbundene zweigliedrige Gesellschaft kennzeichnet, die Differenz zwischen der Vereinigung der stillen Gesellschafter und dem eigentlichen stillen Gesellschaftsverhältnis aufgehoben. Sie bildet nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich ein in sich geschlossenes Gesamtgefüge. Auch der stille Gesellschafter und nicht allein der Geschäftsinhaber kann beanspruchen, dass die anderen stillen Gesellschafter ihren Beitrag erbringen; eine gesamtschuldnerische Haftung für die Erfüllung der Einlagepflicht durch die einzelnen Mitgesellschafter kommt allerdings nicht in Betracht.257 Diesem Gebilde eine entwickelte mitgliedschaftliche Struktur zu verleihen, liegt von Anfang nahe. Dazu gehört üblicherweise die Einrichtung von Kontrollorganen, in denen auch der Geschäftsinhaber mit Stimmrecht vertreten sein kann, und einer Gesellschafterversammlung. Gruppenvertretung und Mehrheitsbeschlüsse sind möglich, soweit den Grundsätzen des Personengesellschaftsrechts Rechnung getragen wird.258 Das Ausscheiden eines stillen Gesellschafters bringt – im Unterschied zum Ausscheiden des Geschäftsinhabers – nicht notwendigerweise die Auflösung des Verbandes mit sich. Wenn es vertraglich vereinbart wurde, besteht die Gesellschaft in einem solchen Fall fort.259 Die Änderung des Gesellschaftsvertrages, insbesondere die Aufnahme neuer stiller Gesellschafter, vollzieht sich nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen; alle stillen Gesellschafter und der Geschäftsinhaber müssen demnach zustimmen.260 Den Geschäftsinhaber zu ermächtigen oder zu bevollmächtigen, neue Aufnahmeverträge abzuschließen, ist wie bei der Publikums-KG zulässig.261

109

d) Sonderfall: Publikumsgesellschaft. Die stille Publikumsgesellschaft stellt eine Variante der im Vorangegangenen beschriebenen Konstruktionen dar und bildet insoweit keinen eigenständigen Typus. Wesensmerkmal ist die ausschließlich kapitalistisch motivierte Beteiligung einer Vielzahl von untereinander in der Regel nicht bekannten stillen Anlegern. Einige Grundsätze, die zu dem von der Rechtsprechung stark ausdifferenzierten Recht der Publikumspersonengesellschaft gehören, wurden daher bereits erwähnt, andere werden im Rahmen der Kommentierung der Publikums-KG (§ 161 Rn 122 ff [Casper]) behandelt.262 Hervorzuheben sind an dieser Stelle folgende Besonderheiten: Auch auf Publikumsgesellschaften finden zwar wegen der Bereichsausnahmeregelung 110 des § 310 Abs. 4 BGB die §§ 305 bis 310 BGB unmittelbar keine Anwendung (unten Rn 135 f), ein entsprechender Schutz wird indes durch eine Inhaltskontrolle erreicht, die sich am AGB-Recht orientiert.263 Um die Eindeutigkeit und Erkennbarkeit der gesellschaftsvertraglichen Pflichten bei einer Vielzahl einseitig vorformulierter Verträge zu gewährleisten, ist Schriftform erforderlich.264 In Abweichung von dem im Personen257 258

259

260

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 84; Blaurock NJW 1972, 1119 f. K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525 ff; ders. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 84; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 49; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 87. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 49; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.6. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 85; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 84.

704

261 262

263 264

BGH WM 1976, 15 f (Bevollmächtigung); BGH WM 1978, 136 f (Ermächtigung). Ausführlich Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 19.20 ff; Reusch Die stille Gesellschaft als Publikumsgesellschaft 1989. Aus der Rechtsprechung BGH NJW 1998, 1946; DStR 1994, 623; NJW 1990, 2684; BGHZ 106, 7 ff; BGH NJW 1985, 1079; BGHZ 84, 379 ff. Vgl. BGH NJW 2001, 1270. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 19.24; Reusch Die stille Gesellschaft als Publikumsgesellschaft 1989, S. 89 f;

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

gesellschaftsrecht geltenden Prinzip kann eine vorbehaltlos akzeptierte, von der vertraglichen Regelung abweichende Umsetzung keine Vertragsänderung bewirken.265 Die Auslegung des Publikumsgesellschaftsvertrages erfolgt nach dem objektiven Erklärungsgehalt, die Vorstellungen der Gründer werden nur in dem Umfang berücksichtigt, in dem sie eine schriftliche Fixierung erfahren haben, weil der Gesellschaftsvertrag wie eine Satzung und nicht wie eine Individualvereinbarung behandelt werden muss.266 § 312 BGB über den Widerruf von Haustürgeschäften (Rn 137) und § 358 BGB über verbundene Verträge sind zu beachten. Wenn die stillen Gesellschafter das Anlagekapital aufbringen und der Geschäftsinha- 111 ber weder am Gewinn noch am Verlust nennenswert Anteil hat, sondern eine Vergütung und Aufwendungsersatz erhält, dann ist eine gesellschaftsvertragliche Bestimmung grundsätzlich unwirksam, die dem Geschäftsinhaber das einseitige Recht gibt, die kapitalanlegenden Gesellschafter nach freiem Ermessen „hinauszukündigen“.267 Solange nicht anderweitige gesellschaftsvertragliche Regelungen bestehen, müssen die 112 Beschlussgegenstände einer Gesellschafterversammlung nicht entsprechend § 51 Abs. 4 GmbHG zusammen mit der Einladung zur Gesellschafterversammlung mitgeteilt werden.268 Bei einer stillen Publikumsgesellschaft beginnt die Einberufungsfrist in entsprechender Anwendung von § 121 Abs. 4 S. 1 Halbs. 2 AktG mit der Aufgabe der Einladungsschreiben zur Post.269 Gesellschafter, die Aufgaben im Interesse aller stillen Gesellschafter wahrnehmen, können aufgrund Beschlusses der Gesellschafterversammlung für ihre Aufwendungen entlohnt werden, auch wenn sie Mitglieder eines fakultativen Beirats sind und für ihre anders gearteten organschaftlichen Aufgaben bereits eine Vergütung erhalten. Eine gerichtliche Kontrolle der Angemessenheit des Aufwendungsersatzes findet in entsprechender Anwendung von § 113 AktG nicht statt.270 Ob eine stille Beteiligung als Einlagengeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG quali- 113 fiziert werden kann und einer Erlaubnis der BaFin bedarf (§ 32 Abs. 1 S. 1 KWG), lässt sich nur einzelfallbezogen entscheiden.271 Nach der Rechtsprechung nimmt ein Unternehmen fremde Gelder als Einlage entgegen, wenn es in einer dem Einlagengeschäft der Banken wirtschaftlich adäquaten Weise Geldanlagemöglichkeiten für das breite Publikum bietet. Für die Einordnung kommt es insbesondere auf die den Kunden angebotenen Bedingungen der Geldanlagemöglichkeiten, den sich hieraus ergebenden tatsächlichen wirtschaftlichen Gehalt der Anlage sowie das werbende Auftreten des Geldaufnehmenden und die hierdurch beim Anleger bezweckte Vorstellung von der getätigten Geldanlage an.272 Im BaFin-Merkblatt zum Tatbestand des Einlagengeschäfts heißt es (Stand: März 2014): „Rückzahlbar und in diesem Sinne auch fremd ist auch die Einlage des stillen Gesellschafters (§§ 230 ff HGB), wenn die Verlustteilnahme nach § 231 Abs. 2 HGB vertraglich soweit ausgeschlossen wird, dass der stille Gesellschafter aus der Einlage

265

266 267 268 269 270

MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 75 Rn 20. BGH NJW 1990, 2684 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 88; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 88. Vgl. BGH NJW 1990, 2684 f; BGH NJW 1979, 2102; DB 1996, 1403. BGH NJW 1994, 1156 f. BGH NJW 1998, 1946, 1947. BGH NJW 1998, 1946, 1947. BGH NJW 1998, 1946, 1947 f.

271

272

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 19.91; Bornemann Stille Publikumsgesellschaft im Spannungsfeld von Gesellschafts- und Bankaufsichtsrecht ZHR 166 (2002), 211, insbes. 225 ff; Tettinger DStR 2006, 849, 850 f; Boos/Fischer/SchulteMattler/Schäfer KWG4 § 1 Rn 40 (stille Gesellschaft in der Regel kein Einlagengeschäft). VG Berlin NJW-RR 2000, 642 ff.

Stephan Harbarth

705

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

auch noch in einer insolvenznahen Situation des Unternehmens, an dem er sich still beteiligt, Zahlungen beanspruchen und so überhaupt erst die Insolvenz des betreffenden Unternehmens auslösen kann.“273

V. Errichtung der stillen Gesellschaft 114

1. Wesen. Bei dem Vertrag über die Errichtung einer stillen Gesellschaft handelt es sich um einen Gesellschaftsvertrag i.S.d. § 705 BGB, dessen Zustandekommen sich grundsätzlich nach den §§ 104 bis 185 BGB richtet.274 Ein Vertragsschluss durch konkludentes Handeln kommt dann in Betracht, wenn sich anhand der gesamten äußeren Umstände des Einzelfalls ein auf den Abschluss eines stillen Gesellschaftsvertrags gerichteter Rechtsbindungswille feststellen lässt. Dazu hat der BFH ausgeführt: „Ein entsprechender Verpflichtungswille darf nicht lediglich unterstellt werden. Weder ein rein tatsächliches Miteinander noch bereits die tatsächlichen Einflußmöglichkeiten für sich betrachtet, erlauben schon den Schluß auf ein stillschweigend begründetes Gesellschaftsverhältnis. Im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung sind insbesondere diejenigen Umstände als Beweisanzeichen heranzuziehen, die auch für die Abgrenzung gegenseitiger Austauschverträge von dadurch verdeckten Gesellschaftsverhältnissen bedeutsam sein können.“275 Im Hinblick auf eine Gesellschaftsgründung unter Ehegatten und Lebenspartnern 115 durch schlüssiges Verhalten hat auch der BGH hervorgehoben, dass auf die Voraussetzung eines feststellbaren Parteiwillens nicht verzichtet werden könne.276 Um eine mehrgliedrige Gesellschaft zu errichten, muss die Beitrittserklärung jedes Gesellschafters allen übrigen Gesellschaftern oder einem Zugangsbevollmächtigten zugegangen sein.277 Die Vereinbarung einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung ist möglich.278 Kontrovers diskutiert wird in der Literatur die Frage, ob es sich bei dem Gesell116 schaftsvertrag um einen gegenseitigen Vertrag i.S.d. §§ 320 ff BGB handelt und ob diese Vorschriften Anwendung finden. Eine Auffassung, der (in den meisten Fällen) das Reichsgericht279 und ein großer Teil 117 der älteren Literatur280 folgte, bejaht unter Hinweis auf Wortlaut und systematische Stellung des § 705 BGB den Gegenseitigkeitscharakter der Rechtsbeziehungen in der Gesellschaft. Sie ist indes keineswegs „überwunden“, sondern hat in modifizierter Form durch die Fürsprache Hüttemanns in den letzten Jahren erheblichen Auftrieb erhalten. Hüttemann zieht aus den Gesetzgebungsmaterialien und der zeitgenössischen Literatur die Position, dass der historische Gesetzgeber den Gesellschaftsvertrag zu den gegenseiti-

273 274

275 276 277 278 279

NZG 2014, 379, 381. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 76 Rn 2, 8; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 93; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 9. BFH NJW 1997, 2702. BGHZ 165, 1 ff. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 76 Rn 2. Blaurock Handbuch stillen Gesellschaft7 Rn 9.19. Für die Anwendung des §§ 320 ff BGB RG,

706

280

JW 1912, 462, 463 (stille Gesellschaft); RGZ 76, 276, 279; 78, 303, 305; 100, 1, 3; 112, 280, 283. Gegen die Anwendung RGZ 147, 340, 342; 158, 321, 326. Westermann Personengesellschaftsrecht 4 Rn 84 ff; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 67 f; Hueck Das Recht der offenen Handelsgesellschaft4 § 6 II Rn 3; Enneccerus/Lehmann Recht der Schuldverhältnisse 1958 S. 708; RGRK13/Weipert § 105 Bem. 83.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

gen Verträgen rechnete.281 Es bestehe kein Anlass zu einer grundlegenden Revision dieses Gesellschaftsverständnisses. Allerdings führten die §§ 320 ff BGB nicht in jedem Fall zur richtigen Lösung, und es bedürfe daher einer Abstimmung zwischen deren Rechtsfolgen und den gesellschaftsrechtlichen Spezialregelungen der §§ 723, 737 BGB.282 Die Gegenansicht spricht dem Gesellschaftsvertrag die Eigenschaft der Gegenseitig- 118 keit ab und erwägt lediglich bei zweigliedrigen Gesellschaften eine entsprechende Anwendung der §§ 320 ff.283 Wenn § 705 BGB feststelle, dass sich die Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag „gegenseitig“ verpflichteten, zur Förderung des gemeinsamen Zwecks bestimmte Leistungen zu erbringen, so solle damit lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass auf Grund des Vertrages jeder von dem anderen bestimmte Leistungen und ein Verhalten verlangen könne, welches das Erreichen des gemeinsamen Zwecks fördere. Dreh- und Angelpunkt sei der vereinbarte gemeinsame Zweck. Um ihn zu realisieren, werde die jeweilige Leistung versprochen und nicht um der von den Mitgesellschaftern zugesagten Leistungen willen. Es fehle an einem Leistungsaustausch und Synallagma, wie es etwa Kauf und Miete kennzeichne, angestrebt sei eine zweckbezogene Leistungsvereinigung.284 Dementsprechend stelle der Gewinn nicht die Gegenleistung der Gesellschaft für die Beiträge der Gesellschafter dar, sondern sei Ausdruck der im Gemeinschaftsverhältnis begründeten Erfolgsbeteiligung.285 Nach einer dritten, vermittelnden, wenngleich in der Tendenz der ersten Auffassung 119 näher stehenden Anschauung, die speziell die stille Gesellschaft im Blick hat, ist zu differenzieren: Bei zweigliedrigen, nicht aber bei verbandsmäßig strukturierten oder mehrgliedrigen Gesellschaften sollen die §§ 320 bis 322 BGB zur Anwendung kommen. Hingegen blieben die Befreiungs- und Lösungsrechte nach §§ 323, 326 Abs. 1 BGB unter allen Umständen außer Betracht, weil das Recht zur außerordentlichen Kündigung sie verdränge. Insbesondere K. Schmidt kritisiert solche Auffassungen, die einerseits die Gegenseitigkeit des Vertragsverhältnisses in Abrede stellen, anderseits doch bei einfachen, zweigliedrigen Konstruktionen die Wertungen der §§ 320 ff BGB beachten wollen („Konzeptlosigkeit“).286 Immer größere Unterstützung haben zuletzt diejenigen erfahren, die Sinn und Nutzen 120 der Kontroverse in Zweifel ziehen.287 Der Aufwand stehe inzwischen in keinem Verhältnis mehr zur praktischen Relevanz der Streitfrage. Wenn nach einer Auffassung die §§ 320 ff BGB grundsätzlich auch für die stille Gesellschaft gelten, ausnahmsweise aber

281

282

283

284

Hüttemann Leistungsstörungen bei Personengesellschaften 1998, S. 35 ff. Zustimmend Soergel/Gsell BGB13 Vor § 320 Rn 26; wohl auch Staudinger/Otto (2004) BGB Vorb. §§ 320–326 Rn 24. Hüttemann Leistungsstörungen bei Personengesellschaften 1998, S. 72 ff (zur Anwendung der §§ 320–321 BGB), 485 f (Zusammenfassung). „HM“ (allerdings nicht im Besonderen auf die stille Gesellschaft bezogen) nach Ansicht von Staudinger/Otto (2004) BGB Vorb. §§ 320–326 Rn 24; Soergel/Gsell BGB13 Vor § 320, Rn 26. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.8, 6.56; Staudinger/Keßler BGB12 § 705 Rn 6 ff. Gegen eine Anwendung der

285

286 287

§§ 320 ff BGB auch Staudinger/Habermeier (2002) BGB § 706 Rn 24; Ballerstedt JuS 1963, 253, 259; Soergel/Wiedemann BGB12 Vor § 320 Rn 23. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 162; Soergel/Hadding/Kießling BGB13 § 705 Rn 44; Erman/Westermann BGB13 § 705 Rn 43; Esser/Schmidt Schuldrecht7 Bd. 1/1 §12 III 3. K. Schmidt Gesellschaftsrecht3 § 20 III, 2, a), S. 580. Staudinger/Otto/Schwartze (2009) BGB Vorb. §§ 320-326 Rn 24; Soergel/Gsell BGB13 Vor § 320 Rn 26; Baumbach/Hopt HGB35 § 105 Rn 47 f; ebenso i.E. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 166 f.

Stephan Harbarth

707

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

nicht für die mehrgliedrige („atypische“) Variante, nach anderer Meinung, grundsätzlich die benannten Vorschriften außer Betracht bleiben, ausnahmsweise jedoch bei der zweigliedrigen („typischen“) Form zu berücksichtigen sind, und eine dritte Fraktion – ohne das Regel-Ausnahme-Verhältnis zu bestimmen – die §§ 320 ff BGB ausschließlich auf zweigliedrige Gesellschaften anwendet, dann gibt es in der Tat Anlass, sich über die Tragweite des Streits Gedanken zu machen. Soweit es freilich einmal auf eine Entscheidung ankommt, erscheint es vorzugswür121 dig, den Gegenseitigkeitscharakter des (stillen) Gesellschaftsvertrages zu verneinen. Denn gegen den durchaus fundierten, aber im Kern eben doch „historischen“ Ansatz der Anwendungsbefürworter spricht aus heutiger Sicht, dass die scharfe Profilierung gegenüber den vielen anderen, gesellschaftsähnlichen Rechtsformen anhand des „gemeinsamen Zwecks“, wie sie vorliegend vertreten wird (Rn 28), besser zu der Anschauung passt, die die Differenz zu den gewöhnlichen, nicht auf einen verbindenden Zweck bezogenen Austauschverträgen akzentuiert. Dadurch, dass sich ein Beitragsschuldner nicht auf die §§ 320, 322 BGB berufen kann, ist er nicht schutzlos gestellt. Sofern er nach dem Gesellschaftsvertrag keine Vorleistungen schuldet, kann er entsprechend § 273 BGB die Leistung der Einlage verweigern, wenn und solange die Einlagen der Mitgesellschafter weder eingefordert noch geleistet sind, freilich genügen pflichtwidrige Nichtleistungen einzelner Mitgesellschafter nicht.288 Ein Unterschied gegenüber § 273 BGB liegt darin, dass die Anwendung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung nach § 320 Abs. 1 S. 3 BGB ausgeschlossen ist. Die §§ 320, 322 BGB heranzuziehen, soweit es sich um eine zweigliedrige stille Gesellschaft handelt, begegnet keinen durchgreifenden methodischen Bedenken. Eine solche Konstellation kommt einem Austauschverhältnis so nahe, dass sich die Möglichkeit einer Analogie eröffnet.289 Eines Rückgriffs auf § 321 BGB bedarf es dagegen nicht, weil das Problem einer drohenden Vermögensverschlechterung ebenso gut und sachgerecht mit den Mitteln der §§ 723 Abs. 1, 726, 737 BGB erfasst werden kann.290 Dass die Bedeutung der Auseinandersetzung überschätzt wird, hat wohl auch der 122 BGH291 erkannt, der eine eindeutige Festlegung vermeidet und ausschließlich fallbezogen argumentiert und entscheidet. Da der Inhaber des Handelsgeschäfts Kaufmann sein muss (Rn 76 ff), ist für ihn der 123 Gesellschaftsvertrag stets Handelsgeschäft i.S.d. § 343. Für den stillen Gesellschafter stellt er ein Handelsgeschäft dar, wenn der Abschluss der stillen Gesellschaft zu dessen Handelsgewerbe gehört.292

124

2. Anfang. Da die stille Gesellschaft nicht in das Handelsregister eingetragen wird, bestimmt sich die Wirksamkeit nicht nach § 123, sondern nach dem zwischen den Parteien Vereinbarten. Wenn man sich weder ausdrücklich auf einen anderen Zeitpunkt verständigt hat (der Vertrag insbesondere keine aufschiebende Bedingung oder Zeitbe-

288 289 290

MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 168. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 169. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 169; Soergel/Hadding/Kießling BGB13 § 705 Rn 45; Erman/Westermann BGB13 § 705 Rn 44; Staudinger/Habermeier (2002) BGB § 706 Rn 24; aA RGRK12/von Gamm

708

291

292

§ 705 Rn 9; aA Staudinger/Otto (2004) BGB Vorb. §§ 320–326 Rn 24. Vgl. BGH NJW 1983, 1188, 1189; WM 1959, 53, 54 f. Ausdrücklich gegen die Anwendbarkeit der §§ 320 ff auf Gesellschaftsverträge OLG München NZG 2000, 1124, 1125. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 55.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

stimmung enthält293) noch sich ein solcher Zeitpunkt aus den Umständen ergibt, entsteht die Gesellschaft mit dem Abschluss des Vertrages.294 Die Beitragsleistung durch den Stillen und die Aufnahme des Handelsgewerbes spielen für den Beginn ohne besondere Absprachen keine Rolle.295 Aus handelsrechtlicher Perspektive bestehen keine Bedenken gegen eine Übereinkunft, das Gesellschaftsverhältnis zu einem früheren, in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt beginnen zu lassen, steuerrechtlich wird die Rückbeziehung jedoch im Normalfall nicht anerkannt.296 3. Wirksamkeit a) Form aa) Regel und Ausnahme. Der Gesellschaftsvertrag ist grundsätzlich formfrei. Abwei- 125 chungen von dieser Regel ergeben sich aus Sondervorschriften wie § 311b Abs. 1 BGB297 und § 15 Abs. 4 GmbHG.298 Sieht also der Vertrag als Sacheinlage ein Grundstück oder einen GmbH-Geschäftsanteil vor, ist die notarielle Form zu beachten, ebenso wenn sich eine Aktiengesellschaft zu einer Vermögensübertragung nach § 179a AktG verpflichtet, die ihrerseits eine Beurkundungspflicht nach § 311b Abs. 3 BGB nach sich zieht.299 Durch Vollzug können freilich etwaige Verstöße geheilt werden (§ 311 Abs. 1 S. 2 BGB, § 15 Abs. 4 GmbHG). Dass sich im Vermögen des Geschäftsinhabers ein Grundstück oder ein GmbH-Anteil befindet, begründet im Rahmen einer Innengesellschaft keine Formbedürftigkeit,300 wohl aber bedarf es der Form, wenn sich der Geschäftsinhaber verpflichtet, solche Vermögensgegenstände bei einer Auseinandersetzung an den Stillen zu übertragen,301 oder wenn er sich z.B. verpflichtet, die erhaltene Einlage zum Erwerb eines Grundstücks zu verwenden. bb) Insbesondere: Schenkung. Einen Sonderfall stellt die Schenkung einer stillen Be- 126 teiligung dar. Die damit zusammenhängenden Probleme sind dogmatisch zu einem Teil dem Schenkungsrecht und nicht dem Gesellschaftsrecht zuzurechnen, werden üblicherweise aber im Kontext der formalen Anforderungen an den stillen Gesellschaftsvertrag diskutiert, unter anderem deshalb, weil man nicht immer hinreichend deutlich zwischen der Konstellation des § 518 Abs. 2 BGB und der des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB unterscheidet.302

293 294 295 296

297

Vgl. BFH DStRE 2002, 414; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 53. Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 61; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 119. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 55; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 119. BFHE 132, 563, 569; Walter GmbHR 1997, 823, 824 f; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.20, 20.14; Lange/Grützner/Kussmann/Reiß Personengesellschaften im Steuerrecht5 Rn 76 ff. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 76 Rn 21; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 73; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.23; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 9.

298

299 300

301

302

MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 76 Rn 21; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 74; Heymann/Horn HGB2 Rn 20. Hüffer AktG10 § 179a Rn 16; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 76 Rn 21. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 22; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 10. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 56; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 22. Ebenfalls kritisch MünchKommBGB4/ Kollhosser § 518 Rn 19. Vgl. auch MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 98.

Stephan Harbarth

709

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

127

Zunächst stellt sich die Frage, ob der Mangel der Form „durch die Bewirkung der Leistung“ gemäß § 518 Abs. 2 BGB geheilt ist, wenn nach Abgabe eines formlos erklärten Schenkungsversprechens über eine stille Beteiligung Schenker und Beschenkter den entsprechenden stillen Gesellschaftsvertrag abschließen. Der BGH hat diese Frage verneint, weil der Stille keine nach außen wirkende gesamthänderische Beteiligung am Gesellschaftsvermögen erhält, sondern nur schuldrechtliche Ansprüche gegen den Geschäftsinhaber. Eine schuldrechtliche Verpflichtung aus dem Schenkungsversprechen werde lediglich durch eine andere, nämlich die Verpflichtung aus der stillen Gesellschaft, ersetzt. Soweit eine Innengesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen vorliege, bedürfe es daher immer der notariellen Beurkundung.303 Diese Rechtsprechung ist in der Literatur zu Recht überwiegend auf Ablehnung ge128 stoßen,304 wobei zu beachten ist, dass die Übertragung einer bereits existenten stillen Beteiligung durch Abtretung den Formmangel nach jeder Ansicht heilt, der Streit sich also allein um die stille Gesellschaft in der Gründung dreht.305 Unrichtig erscheint vor allem die Prämisse, der Stille bekomme mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages nur einen schuldrechtlichen Anspruch und nicht alles, was ihm versprochen worden sei. Denn der Geschäftsinhaber kann in Erfüllung der Schenkung gar nicht mehr tun, als die Gesellschafterstellung durch Vertrag zu begründen. Im Ergebnis kommt nach der Rechtsprechung eine Heilungsmöglichkeit nach § 518 Abs. 2 BGB überhaupt nicht in Betracht, obwohl der BGH in anderen Zusammenhängen die mitgliedschaftliche Verfestigung der stillen Gesellschaft durchaus anerkannt hat (etwa bei der Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft: Rn 170 ff).306 Überdies würde man wirtschaftlich ähnliche Fälle ohne einen überzeugenden Grund unterschiedlich behandeln, weil zweifellos die unentgeltliche Beteiligung an einer KG mit Abschluss des Vertrages bewirkt wird.307 Außerdem erweist sich die Lösung des BGH bei näherem Hinsehen als ein leerer Formalismus. Der Beurkundungszwang ist dadurch zu umgehen, dass dem Beschenkten zunächst der Betrag überwiesen wird, er ihn dann wieder zurücküberweist und als Einlage in die Gesellschaft einbringt.308 Dem BGH ist nur insoweit zuzustimmen, als er die Einbuchung als solche für den schenkungsrechtlichen Vollzug nicht ausreichen lässt, denn hierbei handelt es sich um einen geschäftstechnischen, allenfalls für die steuerrechtliche Bewertung relevanten Vorgang.309 303

304

BGHZ 7, 174, 178 f; BGHZ 7, 378, 380. Vgl. auch BFHE 128, 457, 462. Offengelassen in BGHZ 112, 40, 46. Hueck NJW 1953, 140; Würdinger JZ 1953, 226, 227; Siebert NJW 1953, 806, 807; Hengeler ZHR 147 (1983), 329 ff; Wiedemann/Heinemann DB 1990, 1649, 1651; Kubillus Die Schenkung stiller Beteiligungen 2002, 143 ff; Coenen Formfreie Schenkung einer Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft und einer Unterbeteiligung 2002, 52 ff; MünchKommBGB6/ J. Koch § 518 Rn 16; Staudinger/WimmerLeonhardt (2005) BGB § 518 Rn 41; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 82; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.24. AA Fischer JR 1962, 201, 202 f; Meyer Die Unterbeteiligung an Handelsgesellschaftsanteilen 1971, S. 80 ff; Herrmann ZHR 147

710

305

306 307

308

309

(1983), 313 ff; Erman/Herrmann BGB13 § 518 Rn 5b. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 23; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 76 Rn 22; Heymann/ Horn HGB2 Rn 22. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.24. Staudinger/Wimmer-Leonhardt (2005) BGB § 518 Rn 41; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.23; Hueck NJW 1953, 138, 139. Hengeler ZHR 147 (1983), 329, 332; Staudinger/Wimmer-Leonhardt (2005) BGB § 518 Rn 41. MünchKommBGB6/J. Koch § 518 Rn 29; MünchKommBGB4/Kollhosser § 518 Rn 27; Kubillus Die Schenkung stiller Beteiligungen 2002, 32 ff; Coenen Formfreie Schen-

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

Der zweite Problemkreis betrifft die analoge Anwendung des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB. 129 Zur Diskussion steht, ob die Zuwendung der Stellung eines stillen Gesellschafters als Vollzugshandlung ihrerseits der notariellen Beurkundung bedarf. Von dem Grundsatz, dass das schuldrechtliche Schenkungsversprechen, nicht jedoch die Zuwendung des Schenkungsgegenstandes beurkundungspflichtig ist, macht das Gesetz nur in § 518 Abs. 1 S. 2 BGB eine Ausnahme. Danach gilt das Formerfordernis des Abs. 1 S. 1 auch, sofern ein Schuldversprechen oder ein Schuldanerkenntnis i.S.d. §§ 780, 781 BGB schenkweise erteilt wird, für das Versprechen oder die Anerkenntniserklärung. Sinn und Zweck der Regelung ist, dass der Übereilungsschutz des § 518 Abs. 1 S. 1 BGB nicht in der Weise leer laufen darf, dass schlichtweg eine formlose Forderung an die Stelle einer anderen formlosen Forderung tritt. Um eine Analogie zu rechtfertigen, müsste genau diese Interessenlage auch auf das stille Gesellschaftsverhältnis zutreffen. An der Vergleichbarkeit fehlt es aber.310 Das Gesellschaftsverhältnis entspricht seiner Struktur nach nicht einem Schuldanerkenntnis und Schuldversprechen, die auf eine zukünftige Leistung zielen. Den Gesellschaftern stehen verschiedene Kontroll- und Mitwirkungsrechte zu – und zwar unmittelbar mit Vertragsabschluss. Bei den komplexeren gesellschaftsrechtlichen Gebilden, namentlich bei atypischen stillen Beteiligungen, ist der Abstand zu den einseitigen Versprechen des Schuldrechts offensichtlich, doch auch bei einer typischen stillen Gesellschaft gibt es keinen Grund, eine Analogie mit der Begründung in Erwägung zu ziehen, der Schenkungsgegenstand bestehe im Wesentlichen „nur“ aus der Einlageforderung und den seiner Sicherung dienenden Nebenrechten.311 Schließlich hat der BGH mehrfach betont, die stille Gesellschaft an sich sei eine wirkliche Gesellschaft und kein reines Schuldverhältnis, in der Mitgliedschaftsrechte zumindest in Gestalt von Informationsrechten existierten.312 Es wäre im Übrigen auch der Rechtssicherheit abträglich, wenn man ausgerechnet die Frage der Formbedürftigkeit mit dem unhandlichen Problem der Abgrenzung zwischen der atypischen und der typischen Gesellschaft belastete.313 Ganz überwiegend lehnt die Literatur – ebenfalls zu Recht – die Auffassung Herr- 130 manns314 ab, wonach durch eine unentgeltliche Zuwendung des Einlagebetrages von Seiten des Geschäftsinhabers eine stille Gesellschaft überhaupt nicht wirksam errichtet werden könne, weil der Schenkungsempfänger keine Leistung erbringe und also den gemeinsamen Zweck der Gesellschaft i.S.v. § 705 BGB nicht fördere. Abgesehen davon, dass es wirtschaftlich wenig sinnvoll ist, wenn der stille Gesellschafter – statt einer Umbuchung – das ihm zuvor vom Geschäftsinhaber überlassene Geld als Einlage in die Gesellschaft einbringen müsste,315 kann die Leistung des von der Umbuchung begünstigten stillen Gesellschafters rechtlich zwanglos darin gesehen werden, dass er die Einlage dem Unternehmen zur Verfügung stellt und nicht abzieht.316

310

kung einer Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft und einer Unterbeteiligung 2002, 31; Erman/Westermann BGB13 § 705 Rn 11. Kubillus Die Schenkung stiller Beteiligungen 2002, 167 ff; Coenen Formfreie Schenkung einer Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft und einer Unterbeteiligung 2002, 69 ff; Kohlhosser AcP (1994) 194, 231, 244 ff; Staudinger/Wimmer-Leonhardt (2005) BGB § 518 Rn 41; MünchKommBGB6/J. Koch § 518 Rn 31.

311

312 313 314 315 316

Zwischen typischer und atypischer stiller Gesellschaft unterscheidet insbes. K. Schmidt DB 2002, 831 ff; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 103. Vgl. BGHZ 127, 176, 184. MünchKommBGB6/J. Koch § 518 Rn 31. Herrmann ZHR 147 (1983), 313. Hengeler ZHR 147 (1983), 329, 332. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 24; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.20.

Stephan Harbarth

711

§ 230 131

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Wenn eine unentgeltliche Zuwendung einer stillen Beteiligung an Kinder vorliegt, ist an § 1624 BGB zu denken. Danach gilt nicht als Schenkung, was einem Kind mit Rücksicht auf seine Verheiratung oder auf die Erlangung einer selbständigen Lebensstellung zur Begründung oder zur Erhaltung der Wirtschaft oder der Lebensstellung von dem Vater oder der Mutter zugewendet wird (Ausstattung). Der beschriebene Zustand, die Verheiratung oder die Erlangung der selbständigen Lebensstellung, muss absehbar sein, daher lässt sich die Zuwendung an ein minderjähriges Kind in der Regel nicht als Ausstattung erfassen.317 b) Allgemeine Schranken

132

aa) Mindestinhalt. Die Gestaltungsfreiheit wird nur durch einige wenige Essentialia begrenzt, die unbedingt beachtet werden müssen. Hierzu gehören: – die Vereinbarung über die Beteiligung des stillen Gesellschafters an dem Handelsgewerbe eines anderen; – die Vereinbarung, dass sich die Vereinigung auf das Innenverhältnis beschränkt und allein der Geschäftsinhaber am Rechtsverkehr teilnimmt; – die Vereinbarung, dass eine dingliche Mitberechtigung des stillen Gesellschafters am Geschäftsvermögen ausgeschlossen ist; – die Vereinbarung einer Beitragspflicht des stillen Gesellschafters, wobei eine Vermögenseinlage in das Vermögen des Geschäftsinhabers übergehen muss; – die Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung des stillen Gesellschafters.318 Ein Vertrag, der eines dieser Merkmale vermissen lässt, zum Beispiel weil der „stille“ 133 Gesellschafter dinglich am Geschäftsvermögen des Inhabers Anteil haben soll, begründet keine „stille“ Gesellschaft, auch wenn die kautelarjuristische Schöpfung als solche bezeichnet wird. Umgekehrt kann auch dann eine stille Gesellschaft entstehen, wenn die Vertragsparteien sie nicht so nennen, aber alle Mindestvoraussetzungen erfüllt sind. Die Beachtung des Mindestinhalts führt zur Errichtung einer stillen Gesellschaft, die 134 deshalb aber noch lange nicht funktionsfähig ist und die Erwartungen der Parteien zu erfüllen vermag. Eine interessenorientierte, zweckmäßige Vertragsgestaltung sollte Regelungen unter anderem zu Firma, Sitz, Beiträgen, Geschäftsführung, Informations- und Kontrollrechten, Gewinn- und Verlustbeteiligung, Rechnungslegung, Entnahmerechten, Dauer, Kündigung, Auseinandersetzung und Verfügbarkeit der Gesellschaftsrechte zumindest in Erwägung ziehen.319

135

bb) AGB-Recht. Nach § 310 Abs. 4 BGB finden die Vorschriften über die Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (§§ 305 ff BGB) keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts. Unbestritten ist, dass diese Bereichsausnahmeregelung für die atypische stille Gesellschaft gilt, insbesondere wenn sie Verbandscharakter hat. Dagegen herrscht keine Einigkeit, ob das Gleiche für die typische stille Gesellschaft angenommen werden kann. Der BGH hat entschieden,320 dass die Ausnahme des § 310 Abs. 4 BGB (damals § 23 Abs. 1 AGBG) auch

317 318

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.30; KG FamRZ 1963, 449 ff. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 10.2; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 76 Rn 28.

712

319

320

Ausführlich MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 76 Rn 29–50; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 10.4–10.65. BGHZ 127, 176.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

sie erfasse.321 Dagegen gibt ein Teil der Literatur einer engen Auslegung der Norm den Vorzug, indem sie die „typische“ Variante im Anwendungsbereich der §§ 305 ff BGB belässt.322 Auch dieser Streit hat seine Wurzeln in der Doppelgesichtigkeit der stillen Gesell- 136 schaft, die zwischen Obligation und Verband positioniert ist und sehr unterschiedlich ausgestaltet werden kann. Indes bietet die Wendung „auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts“ keinen Anlass für „Missverständnisse“,323 und eine teleologische Reduktion erscheint nicht geboten, denn zum einen handelt es sich bei der stillen Gesellschaft angesichts der (wenn auch nicht sehr ausgeprägten) Kontrollrechte nie um eine reine Austauschbeziehung, zum anderen führt die am Wortlaut orientierte Auslegung auch nicht zu unhaltbaren Ergebnissen, weil die Inhaltskontrolle nach § 242 BGB einen hinreichenden Schutz gewährt.324 Das anwendungsbezogene, praktische Gegenargument, dass durch die Einheitslösung die Abgrenzung zwischen einem partiarischen Darlehen (AGBRecht anwendbar) und einer typischen stillen Beteiligung (AGB-Recht unanwendbar) einen Stellenwert erhalte, der sich nicht mit dem geringen Abstand zwischen den beiden Instituten vertrage (Rn 28 ff),325 kann deshalb nicht überzeugen. Im Übrigen entfällt im Gegenzug die Notwendigkeit der ebenfalls nicht immer leichten Abgrenzung der typischen von der atypischen Form. Die Geltung der Bereichsausnahmeregelung für die stille Gesellschaft ist daher in vollem Umfang zu bejahen. Zur Rechtslage bei stillen Publikumsgesellschaften: Rn 110. cc) Haustürwiderrufsrecht. Liegen die Voraussetzungen des § 312 BGB vor,326 kann 137 die Beteiligung an einer stillen Gesellschaft nach § 355 BGB widerrufen werden.327 Zur alten, bis zum 30.09.2000 geltenden Rechtslage hat der BGH entschieden, dass im Falle eines Widerrufs das Rechtsverhältnis nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft zu behandeln sei.328 c) Besondere Schranken aa) Gewerberecht und Berufsrecht. § 8 S. 2 ApoG untersagt explizit Beteiligungen an 138 einer Apotheke „in Form einer stillen Gesellschaft“. Rechtgeschäfte, die ganz oder teilweise gegen dieses Verbot verstoßen, sind nach § 12 ApoG nichtig.329 Die Regelung ist verfassungsrechtlich und gemeinschaftsrechtlich nicht ganz unbedenklich.330 Immerhin galt bis zum Inkrafttreten des Gesetzes über das Apothekenwesen vom 4.8.1980331 der Grundsatz, dass stille Beteiligungen an einer Apotheke zulässig sind, sofern es sich um

321

322

323 324

Zustimmend Baumbach/Hopt HGB35 Rn 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 41; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.28; Palandt/Grüneberg71 § 310 Rn 49; Staudinger/Schlosser (2006) BGB § 310 BGB Rn 76. Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer AGBRecht10 § 310 BGB Rn 128; H. Schmidt ZHR 159 (1995), 734, 742 ff; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 124. So aber MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 122. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.28.

325 326 327

328 329 330

331

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 124. Ausführlich Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 19.33–19.44. Vgl. zur alten Rechtslage BGH ZIP 1995, 1996 ff; BGHZ 148, 201, 202 ff (zur Publikums-GbR); BGH NZG 2005, 261. BGHZ 148, 201, 202 ff (zur PublikumsGbR). Vgl. dazu BGH, NJW-RR 1998, 803, 804. Vgl. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 121; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 77 Rn 4. BGBl. I, S. 1142.

Stephan Harbarth

713

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

typische stille Beteiligungen handelt, also der stille Gesellschafter keinen Einfluss auf die Betriebsführung nehmen kann.332 Eine solche Lösung erscheint im Hinblick auf die Eingriffsintensität angemessener als ein generelles Verbot der stillen Beteiligung. Allerdings hat der EuGH in seinem Urteil vom 19.5.2009 (C-171/07 bzw. C. 172/07)333 entschieden, dass eine nationale Regelung, die Personen, die keine Apotheker sind, den Besitz und Betrieb von Apotheken verwehrt, nicht gegen Art. 43 und 48 EG verstößt.334 Hintergrund war der Vertrieb von Arzneimitteln durch die Filialapotheke einer niederländischen Aktiengesellschaft in Deutschland („DocMorris“), obwohl nach deutschem Recht (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. §§ 7, 8 ApoG) nur Apotheker Eigentümer und Betreiber von Apotheken sein dürfen. Hätte der EuGH diese gesetzliche Beschränkung als unvereinbar mit den Art. 43 und 48 EG erachtet, hätte auch § 8 S. 2 ApoG gemeinschaftsrechtlich keinen Bestand haben können. Nach der gegenteiligen Entscheidung, die insbesondere auf die Frage eingeht, ob weniger beschränkende Maßnahmen zur Verfügung stehen, – und diese verneint335 – wird man wohl umgekehrt auch hinsichtlich des generellen Verbots stiller Beteiligungen von einer Vereinbarkeit mit europäischem Recht ausgehen müssen.336 Seitdem der Gesetzgeber die Möglichkeit eröffnet hat, GmbHs, deren Unternehmens139 gegenstand die Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten ist, als Rechtsanwaltsgesellschaften zuzulassen (§ 59c Abs. 1 BRAO), kommt auch eine stille Beteiligung an einer Rechtsanwaltsgesellschaft in Betracht.337 Indes statuiert § 59e Abs. 3, 2. Alt. BRAO, dass Dritte nicht am Gewinn der Rechtsanwaltsgesellschaft beteiligt werden dürfen. Da zum Mindestinhalt eines stillen Gesellschaftsvertrags die Gewinnbeteiligung des Stillen gehört (Rn 132 ff), betrifft das Verbot auch und vor allem die stille Beteiligung.338 Ausgenommen sind freilich alle, die nicht „Dritte“ i.S.v. § 59e Abs. 3, 2. Alt. BRAO sind, also – nach der Gesetzesbegründung – „die in der Gesellschaft tätigen Personen“.339 Stille Beteiligungen an Steuerberatungsgesellschaften, die, wie sich aus § 49 Abs. 1 140 StBerG ergibt, auch als Personen- oder Kapitalgesellschaft organisiert sein können, sind möglich. Die Nichterwähnung der stillen Gesellschaft in § 49 Abs. 1 StBerG erklärt sich damit, dass die Norm nicht von der Innen-, sondern von der Außengesellschaft, der Organisationsform der Berufsausübung, handelt. Beschränkungen ergeben sich aus der gesetzlichen Pflicht, den Beruf des Steuerberaters unabhängig und eigenverantwortlich auszuüben (§§ 57, 60 StBerG).340 Daher kann es keine atypische stille Beteiligung mit Nichtberufsträgern geben, die eine Einflussnahme auf die Gesellschaft erlaubt.341 Die gleiche Differenzierung zwischen Berufsträger und Nichtberufsträger bzw. atypischer und typischer stiller Gesellschaft gilt auch für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften.342 332 333 334 335 336 337 338

Vgl. BGHZ 75, 214, 215; BGH WM 1982, 1439, 1440. EuGH NJW 2009, 2112 ff. Dazu Spickhoff/Walter Medizinrecht 2011 § 8 ApoG Rn 6 ff. EuGH, NJW 2009, 2112, 2115. I.E. ebenso MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 77 Rn 4. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.77. BT-Drucks. 13/9820, S. 15; Feuerich/Weyland/Brüggemann BRAO8 § 59e Rn 15; Henssler/Prütting BRAO3 § 59e Rn 28; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.77.

714

339

340 341

342

BT-Drucks. 13/9820, S. 15. Vgl. auch Feuerich/Weyland/Brüggemann BRAO8 § 59e Rn 15; Henssler/Prütting BRAO3 § 59e Rn 28; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.77. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 77 Rn 12. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 77 Rn 12; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.78; noch weitergehend Beyer/Petz DStR 2008, 73, 75. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 77 Rn 13; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.78.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

bb) Kartellrecht. Kartellrechtliche Schranken ergeben sich aus dem Kartellverbot (§ 1 141 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV) sowie aus den Vorschriften zur Fusionskontrolle (§§ 35 ff GWB, EG-Fusionskontrollverordnung343).344 Beide Regelungskomplexe finden grundsätzlich nebeneinander Anwendung.345 Verboten sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen sowie aufeinander abgestimmte 142 Verhaltensweisen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Kartellverbot). Sowohl der Gesellschaftsvertrag346 als auch etwaige Nebenabreden347 und im Zusammenhang mit der Durchführung des Gesellschaftsvertrags stehende Maßnahmen müssen hieran gemessen werden. Die Aussage, dass die typisch stille Gesellschaft kartellrechtsneutral ist,348 trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. Vielmehr wird es immer auf die konkreten Umstände des Einzelfalls ankommen.349 Wenn es dem gemeinsamen Verständnis zwischen stillem Gesellschafter und Inhaber des Handelsgewerbes entspricht, dass der Stille seine bisherigen Aktivitäten auf einem Markt des Handelsgewerbes einstellen wird, dann liegt ein Verstoß gegen das Kartellverbot nahe. Denkbar ist auch, dass der Gesellschaftsvertrag im Vertikalverhältnis350 zwischen Lieferanten (als Stillem) und Weiterverkäufer (als Geschäftsinhaber) als Teil einer kartellrechtswidrigen Abstimmung über den Weiterverkaufspreis abgeschlossen wird. Als Rechtsfolge eines kartellverbotswidrigen Personengesellschaftsvertrags nimmt insbesondere die Rechtsprechung Nichtigkeit (§ 134 BGB i.V.m. § 1 GWB, Art. 101 Abs. 2 AEUV) an, ohne dass die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft351 Anwendung finden sollen.352 343

344

345

346

347

348

Verordnung EG/139/2004 des Rates v. 20.1.2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“). Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.69 ff; MünchHdbGesR3/Doehner/ Hoffmann Bd. 2, § 78 Rn 2. BGHZ 96, 69, 77 ff; BGHZ 147, 325, 331 ff; BGH NJW-RR 2010, 615, 616; MünchHdbGesR3/Doehner/Hoffmann Bd. 2, § 78 Rn 11; Langen/Bunte/Bunte GWB11, § 1 Rn 259; Immenga/Mestmäcker/ Zimmer GWB4, § 1 Rn 318 ff; K. Schmidt FS Säcker 2011, S. 949, 952. FrankfurterKommentarKartellrecht/ Roth/Ackermann (Januar 2009), Grundfragen Art. 81 Abs. 1 EG Rn 165. Zu beachten ist, dass nach überwiegender Auffassung bestimmte Nebenabreden in kartellrechtsneutralen Verträgen vom Tatbestand des Kartellverbots ausgenommen werden, wenn sie zur Durchführung solcher Verträge unentbehrlich sind (sog. Immanenztheorie, dazu etwa Emmerich Kartellrecht11, § 21 Rn 41 f; Langen/Bunte/Bunte GWB11, § 1 Rn 134 ff; K. Schmidt FS Säcker 2011, S. 949, 953; ablehnend MünchKommGWB/Säcker, § 1 Rn 16). Vgl. MünchHdbGesR3/Doehner/Hoffmann Bd. 2, § 78 Rn 3 ff („nicht dazu geeignet […], wettbewerbsbeschränkende Zwecke zu

349 350

351 352

verfolgen oder wettbewerbsbeschränkende Wirkungen zu entfalten“); zurückhaltender Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.69 ff. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.69. Zu vertikalen Kartellverstößen siehe Bechtold GWB6, § 1 Rn 52 ff; Wiedemann/ Kirchhoff Handbuch des Kartellrechts2, § 11. Dazu Rn 170 ff. BGH NJW-RR 1991, 1002, 1003 – Nassauische Landeszeitung; OLG Hamm WuW/E OLG 3748, 3749; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1246, 1249 – Nord-KS/Xella und diese Entscheidung obiter dicens nicht beanstandend BGH WuW/E DE-R 2361, 2362; MünchKommBGB5/Ulmer, § 705 Rn 334 mwN; aA hingegen OLG Stuttgart WuW/E OLG 1083, 1090; Staub/Schäfer GroßkommHGB5 § 105 Rn 345; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer, § 705 Rn 334; FrankfurterKommentarKartellrecht/ Roth/Ackermann (Januar 2011), GWB 2005 § 1 Rn 122; Immenga/Mestmäcker/Zimmer GWB4, § 1 Rn 226; ausführlich K. Schmidt FS Säcker 2011, S. 949, 958 ff; ders. AcP (1986) 186, 421, 481 ff sowie – für das europäische Recht – Roth FS Hopt 2010 S. 2881, 2896 ff.

Stephan Harbarth

715

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

143

Das Eingreifen der deutschen oder europäischen Fusionskontrolle bei Gründung (oder Umgestaltung) einer stillen Gesellschaft ist abhängig vom Erreichen der entsprechenden Umsatzerlösschwellen (§ 35 GWB, Art. 1 EG-Fusionskontrollverordnung) und vom Vorliegen eines Zusammenschlusstatbestands (§ 37 GWB, Art. 3 EG-Fusionskontrollverordnung). Zu denken ist insbesondere an die Fälle, in denen die stille Gesellschaft als Gemeinschaftsunternehmen ausgestaltet ist, da dem Stillen entsprechende Kontrollund Mitbestimmungsrechte eingeräumt werden353 (Kontrollerwerb als Zusammenschlusstatbestand i.S.d. § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB und des Art. 3 Abs. 1 lit. b) bis Abs. 3 EGFusionskontrollverordnung). Unterbleibt die Anmeldung eines der Fusionskontrolle unterliegenden Zusammenschlussvorhabens, so ist eine gleichwohl erfolgende Umsetzung bis zur abschließenden Entscheidung durch die Kartellbehörde schwebend unwirksam354 (Vollzugsverbot, § 41 Abs. 1 S. 1 und 2 GWB bzw. Art. 7 Abs. 1 EG-Fusionskontrollverordnung).

144

cc) Bankaufsichtsrecht. Zur Frage, ob eine stille Beteiligung als Einlagengeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG qualifiziert werden kann und daher einer Erlaubnis der BaFin bedarf, s. Rn 113. 4. Stellvertretung

145

a) Vertretung des stillen Gesellschafters. Wenn sich eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft am Handelsgewerbe eines anderen still beteiligt, ist dieses Geschäft grundsätzlich von der Vertretungsmacht des berechtigten Gesellschafters i.S.d. § 126 Abs. 1 (i.V.m. § 161 Abs. 2) erfasst. Allein die Übertragung des Unternehmens deckt sie nicht mehr, dann müssen ausnahmsweise alle Gesellschafter zusammenwirken. Davon zu trennen ist die Frage, ob die Eingehung der Beteiligung ein außergewöhnliches Geschäft darstellt, das im Innenverhältnis nach §§ 116, 164 die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter notwendig macht (Rn 149). Man wird das in der Regel – zumindest bei langfristiger Bindung und signifikanter Einlage – bejahen müssen.355 Indes kann die Verweigerung der Zustimmung treuwidrig sein. In den Händen der Geschäftsführer einer GmbH liegt der Abschluss eines Vertrages, 146 durch den diese sich als stille Gesellschafterin beteiligt. Auf Beschränkungen in der Geschäftsführungsbefugnis kraft Gesellschaftsvertrag oder Gesellschafterbeschluss ist zu achten. Bei einem ungewöhnlichen Geschäft muss sich der Geschäftsführer grundsätzlich der Zustimmung der Gesellschafter versichern.356 Bei einer Aktiengesellschaft hängt die Wirksamkeit eines Beteiligungsvertrages nur in 147 außergewöhnlichen Konstellationen von der Zustimmung der Hauptversammlung ab, nämlich zum Beispiel, wenn sie ihr gesamtes Vermögen als Einlage einzubringen beabsichtigt (§ 179a AktG). Vielfach wird durch eine Regelung in der Satzung oder der Geschäftsordnung im Innenverhältnis die Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 111 Abs. 4 S. 2 AktG erforderlich sein.

353

354

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.73; MünchHdbGesR3/Doehner/Hoffmann Bd. 2, § 78 Rn 13 ff. Bechtold GWB6, § 41 Rn 8; für das europäische Recht Bechtold EG-Kartellrecht2, Art. 7 FKVO Rn 7.

716

355

356

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 28; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 62. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 6 Rn 84.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

b) Vertretung des Geschäftsinhabers. Etwas komplizierter gestaltet sich die Rechtslage, wenn eine OHG oder eine KG als Geschäftsinhaberin einen stillen Gesellschaftsvertrag abschließt. Es ist zu differenzieren – erstens – zwischen Innen- und Außenverhältnis und – zweitens – innerhalb des Außenverhältnisses zwischen typischer und atypischer Beteiligung. Im Innenverhältnis bedarf es in der Regel der Zustimmung aller Gesellschafter, weil es sich nicht um ein Geschäft des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs i.S.d. §§ 116, 164 handelt.357 Fehlt diese Zustimmung, überschreiten die vertretungsberechtigten Gesellschafter also ihre Geschäftsführungsbefugnisse, sind sie den anderen Gesellschaftern ersatzpflichtig; zudem können die Voraussetzungen für die Entziehung der Geschäftsführung (§ 117) und Vertretung (§ 127) und für eine Klage auf vorzeitige Auflösung der Gesellschaft (§ 133) vorliegen.358 Dass die Zustimmung im Innenverhältnis nicht erteilt wurde, ändert indes als solches nichts an der Wirksamkeit des Beteiligungsvertrages im Außenverhältnis, es sei denn, es lässt sich ein sittenwidriges Zusammenwirken der vertretungsberechtigen Gesellschafter und des stillen Gesellschafters nachweisen, so dass die Arglisteinrede greift.359 Das Vorstehende gilt allerdings nur für die Aufnahme eines typischen stillen Gesellschafters. Anders verhält es sich, wenn sich am Handelsgewerbe einer Personengesellschaft ein atypischer stiller Gesellschafter beteiligt. Dann ist von einem Grundlagengeschäft auszugehen, das die Vertretungsmacht des § 126 Abs. 1 nicht mehr umfasst.360 Die Ungleichbehandlung rechtfertigt sich aus der strukturellen Gleichartigkeit von atypischer Gesellschaft und Kommanditgesellschaft. Entspricht also der Abschluss eines stillen Gesellschaftsvertrages in seiner Tragweite der Aufnahme eines Kommanditisten, müssen sämtliche Gesellschafter mitwirken. Von einer Entsprechung ist auszugehen, wenn der stille Gesellschafter schuldrechtlich am Vermögen der Gesellschaft beteiligt wird361 (ausgenommen allenfalls eine Vermögensbeteiligung, die sich in der Gewinnberechnung erschöpft) oder erst recht wenn der stille Gesellschafter über eigene Organisationsrechte verfügt, wenn ihm beispielsweise Abfindungsrechte nach § 738 BGB und Widerspruchsrechte eingeräumt werden.362 Die gleiche Differenzierung zwischen Außen- und Innenverhältnis und zwischen typischer und atypischer stiller Gesellschaft kommt auch bei der stillen Beteiligung an einer GmbH zum Tragen. Intern muss der Geschäftsführer im Normalfall den Vorgang den Gesellschaftern zur Entscheidung vorlegen.363 Versäumt er dies, schlägt die Pflichtverletzung nur dann im Außenverhältnis durch, wenn für den stillen Gesellschafter das pflicht357

358 359

RGZ 153, 371; BGH WM 1962, 1353; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 86 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 28; Heymann/Horn HGB2 § 280 Rn 24; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 62; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 76 Rn 56; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 111. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.56. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.55; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 111; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 76 Rn 57; Staub/Habersack GroßkommHGB5 § 126 Rn 24 f; Staub/ C. Schäfer GroßkommHGB5 § 116 Rn 25.

360

361

362 363

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 28; Heymann/Horn HGB2 Rn 24; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 16; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 112; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 62; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Hillmann HGB2 § 126 Rn 11. Staub/Habersack GroßkommHGB5 § 126 Rn 15; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.52; aA MünchHdbGesR3/ Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 76 Rn 59. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 112; Heymann/Horn HGB2 Rn 24. Morshäuser/Dietz-Vellmer NZG 2011, 1135, 1136.

Stephan Harbarth

717

148

149

150

151

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

widrige Handeln des Geschäftsfühers evident war oder er sogar bewusst mit ihm zu Lasten der Gesellschafter zusammenwirkte.364 Ferner ist das Außenverhältnis berührt, sofern eine atypische stille Beteiligung an 152 einer GmbH begründet werden soll, indem dem Stillen eine Teilhabe am Gesellschaftsvermögen zugestanden wird oder das Gebilde den Charakter einer „GmbH & Still“ annimmt.365 Die organschaftliche Vertretungsmacht nach § 35 GmbHG erfasst nämlich nur den Abschluss eines typischen stillen Gesellschaftsvertrages.366 Bei einer typischen stillen Beteiligung ist hingegen angesichts des nur mittelbaren Einflusses auf das Gesellschaftsverhältnis eine Einschränkung der Vertretungsmacht abzulehnen. Auch eine Eintragung des Zustimmungsbeschlusses kommt in diesen Fällen nicht in Betracht.367 Denn eine analoge Anwendung des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG scheidet aus.368 Die Ungleichbehandlung von Aktiengesellschaft (dazu Rn 154) und GmbH beruht darauf, dass zum einen die in den Entwürfen einer großen GmbH-Reform vorgesehene Einbeziehung aller Teilgewinnabführungsverträge in den Kreis der Unternehmensverträge nicht Gesetz geworden ist,369 zum anderen GmbH-Gesellschafter weniger schutzbedürftig sind als Aktionäre, da die Geschäftsführung ihren Weisungen unterliegt.370 Allenfalls wenn die typische stille Beteiligung faktisch die Abführung des gesamten 153 Gewinns beinhaltet („exorbitante Gewinnbeteiligung“), kann der Anwendungsrahmen des § 35 GmbHG überschritten sein.371 Dann ist die besondere Zulassung im Gesellschaftsvertrag der GmbH oder die (formlose) Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich. Strengere Maßstäbe als im GmbH-Recht gelten im Aktienrecht. Sofern eine Aktien154 gesellschaft als Geschäftsinhaberin eine stille Gesellschaft eingeht, liegt ein zulässiger Teilgewinnabführungsvertrag i.S.v. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG vor, der nach § 293 Abs. 1 S. 1 AktG nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam wird.372 Notwendig ist 364

365

366 367

368

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.60; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 114; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 76 Rn 79. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 30; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 59; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 115; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.61. K. Schmidt ZGR 1984, 297, 307 ff. OLG München GmbHR 2011, 487f; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 59; Schmidt-Ott GmbHR 2001, 182 ff; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 76 Rn 77, 83; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 7.36. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 7.35; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 114; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 76 Rn 76; Oetker/Schubert HGB2 Rn 42; Schmidt-Ott GmbHR 2001, 182, 185; Jebens BB 1996, 701, 702 f; Schneider/Reusch DB 1989, 713, 715 f; vgl. auch BayObLG NJW-RR 2003, 908; OLG München DNotZ 2011, 949, 951; zustimmend Morshäuser/Dietz-Vellmer

718

369 370

371

372

NZG 2011, 1135, 1137; aA Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht5 § 292 Rn 23, 37; Kai Mertens AG 2000, 32 ff; Weigl DStR 1999, 1568, 1572 f. Die Gleichbehandlung von Aktiengesellschaft und GmbH in der älteren Literatur (z.B. Koenigs S. 88) ist zum Teil auf die Unterschiede zwischen § 256 AktG 1937 und § 292 AktG zurückzuführen. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 114. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 7.35; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 76 Rn 76; Jebens BB 1996, 701, 703. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 59; K. Schmidt ZGR 1984, 297, 309; Jebens BB 1996, 701, 703. BGHZ 156, 38; BGH ZIP 2005, 753, 755; BGH NZG 2005, 261, 262; BGH BB 2006, 1405, 1407; MünchKommAktG3/Altmeppen § 292 Rn 65; Emmerich/Habersack Konzernrecht9 § 14 Rn 11 ff; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 58; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 29.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

eine Mehrheit von drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals, außerdem verlangt das Gesetz Schriftform und Kundgabe der stillen Beteiligung im Handelsregister (§§ 293 Abs. 3, 294 AktG).373 Da der stille Gesellschaftsvertrag keine „Abrede über eine Gewinnbeteiligung im Rahmen von Verträgen des laufenden Geschäftsverkehrs“ darstellt,374 kommt als Ausnahmetatbestand nur die erste Variante des § 292 Abs. 2 AktG in Betracht, d.h. bei der stillen Beteiligung von Mitgliedern des Vorstandes oder des Aufsichtsrates oder von einzelnen Arbeitnehmern. Das Bedürfnis nach einer raschen Stabilisierung von Banken und Finanzdienstleistern 155 im Zuge der Finanzkrise 2007–2009 hat den Gesetzgeber dazu veranlasst, in § 15 Abs. 1 FMStBG zu normieren, dass eine Vereinbarung über die Leistung einer Vermögenseinlage durch den Soffin als stiller Gesellschafter in ein Unternehmen des Finanzsektors kein Unternehmensvertrag ist (vgl. Rn 8).375 Zur Begründung heißt es: „Allerdings ist umstritten, ob und inwieweit auf stille Einlagen insbesondere bei Aktiengesellschaften (aber auch bei anderen Rechtsformen bis hin zur Anstalt des öffentlichen Rechts) die Regelungen über Unternehmensverträge anzuwenden sind. Die für Unternehmensverträge anwendbaren Regelungen, insbesondere die Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses und die Eintragung in das Handelsregister oder ein ähnliches Register (etwa Genossenschaftsregister), könnten erhebliche Verzögerungen mit sich bringen, die den Erfolg der Stabilisierungsmaßnahmen gefährden.“376 c) Insbesondere: Vertretung Minderjähriger aa) Gesetzliche Vertretung. Für die Mitwirkung der gesetzlichen Vertreter gelten die 156 allgemeinen Bestimmungen. Ein Kind vor Vollendung des siebenten Lebensjahres wird als Geschäftsunfähiger i.S.d. § 104 Nr. 1 BGB durch seine Eltern vertreten (§§ 1626 Abs. 1, 1629 Abs. 1, 2 BGB). Die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften, die in ihrer Geschäftsfähigkeit beschränkte Minderjährige abschließen, hängt von der Einwilligung (§ 107 BGB) oder Genehmigung (§ 108 Abs. 1 BGB) der gesetzlichen Vertreter ab. Diese sind selbstverständlich an § 181 BGB gebunden. Probleme bereitet die Qualifizierung eines „lediglich rechtlich vorteilhaften Ge- 157 schäfts“ i.S.d. § 107 BGB, wenn einem Minderjährigen eine stille Beteiligung durch Einbuchung geschenkt wird. Der BFH sieht stets einen rechtlichen Nachteil gegeben. Er begründet diesen restriktiven Ansatz damit, dass der Minderjährige als Beschenkter nach § 230 Abs. 1 verpflichtet sei, eine Einlage so zu leisten, dass sie in das Vermögen übergehe.377 Der Gedanke passt indes gerade nicht zu den Einbuchungsfällen.378 Dergleichen

373

374

Die (vom ursprünglichen stillen Gesellschaftsvertrag abweichende) Zusage der Aktiengesellschaft, dass sie die Vergütung für die stille Einlage auch dann in voller Höhe auszahlen werde, wenn in einem Geschäftsjahr ein Jahresfehlbetrag erwirtschaftet werde, stellt zwar kein Schenkungsversprechen dar, wohl aber eine Änderung des Teilgewinnabführungsvertrages, die zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform und Eintragung ins Handelsregister bedarf (BGH NZG 2013, 53 ff.). Vgl. auch Grunewald NZG 2011, 613 ff. Nach der Gesetzesbegründung sollen nur

375 376 377 378

unbedeutende Gewinnabführungen in üblichen Formen der Gewinnbeteiligung zu Entlastung der Hauptversammlung ausgenommen sein Kropff Aktiengesetz 1965, S. 379. Dazu Nodoushani ZBB 2009, 110, 113 f. BT-Drucks. 16/10600, S. 12. BFHE 111, 85. HL Klamroth BB 1975, 525, 526 f; Tiedtke DB 1977, 1064, 1065 f; Stürner AcP 173 (1973), 402, 436; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 63; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 26; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 105; Blaurock

Stephan Harbarth

719

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Überlegungen gehören vielmehr in den Kontext der Zuwendung von Mitteln mit der Auflage, sie als Einlageleistung zu verwenden. Dann allerdings liegt immer ein rechtlicher Nachteil vor, und das „Wie“ der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung spielt keine Rolle.379 Richtigerweise wird man sich an den Grundsätzen, die für die vormundschaftliche Genehmigung gelten (Rn 160 ff), orientieren müssen, weil genehmigungspflichtige Verträge nicht zugleich „lediglich rechtlich vorteilhaft“ sein können.380 Demnach ist die Schenkung einer typischen stillen Beteiligung ohne Verlustbeteiligung und ohne weitere Verpflichtungen rechtlich vorteilhaft i.S.d. § 107 BGB. Jede andere Zuwendung bedarf der Zustimmung der gesetzlichen Vetreter. 158 Die Rechtslage bei einer schenkweisen Zuwendung einer stillen Beteiligung durch einen minderjährigen Geschäftsinhaber bestimmt sich nach den §§ 1641, 1804 BGB, die ein Schenkungsverbot normieren. 159 Zu beachten ist, dass nach § 112 Abs. 1 S. 1 BGB auch die mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erfolgte generelle Ermächtigung eines Minderjährigen zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts nach S. 2 nicht davon entbindet, eine spezielle Genehmigung des Gerichts einzuholen, wenn das Gesetz eine solche Genehmigung verlangt. Das ist insbesondere von Bedeutung in den Fällen des § 1822 BGB (Rn 160 ff). Ähnliches gilt für § 113 Abs. 1 BGB.381

160

bb) Vormundschaftliche Genehmigung. Kontrovers diskutiert wird die Frage, ob der Vertrag über die Beteiligung eines Mündels als stiller Gesellschafter an einem Handelsgewerbe dem Vorbehalt einer vormundschaftlichen Genehmigung unterliegt, wie sie § 1822 Nr. 3 BGB für bestimmte Gesellschaftsverträge vorsieht. 161 Dabei ist darauf zu achten, dass nicht pauschal auf die Bewertungsmaßstäbe zurückgegriffen wird, die in anderen Zusammenhängen (zum Beispiel bei der Frage nach der Anwendbarkeit der §§ 305 ff BGB: Rn 135 f) diejenigen in Ansatz bringen, die den schuldrechtlichen Charakter der typischen Gesellschaft hervorheben. Es geht im Rahmen des § 1822 Nr. 3 BGB nicht um die Qualifizierung der stillen Gesellschaft als Gesellschaft, sondern um die Qualifizierung als Gesellschaft, die zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eingegangen wird. Der Zusatz bringt hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass nur eine Gesellschaft, die den familienrechtlichen Schutzzweck berührt, eine besondere rechtliche Behandlung erfahren soll. Daher ist es in diesem Fall zulässig und geboten, nicht allein auf den Wortlaut abzustellen, der nahe legt, einen stillen Gesellschaftsvertrag generell auf Seiten des Stillen von einer vormundschaftlichen Genehmigung auszunehmen, weil nach § 230 Abs. 1 per definitionem niemals er, sondern „ein anderer“ ein Handelsgewerbe betreibt.382 Auch trifft das häufig bedeutsame Argument der Rechtssicherheit, auf das sich sowohl die Anhänger einer ausnahmslosen Genehmigungspflicht383 als auch die Vertreter einer ebenso ausnahmslosen Genehmigungsfreiheit384 berufen,

379 380 381 382

Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.34. AA offenbar MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 76 Rn 52. Vgl. BFHE 129, 475 ff; BFH NJW 1988, 1343. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 105. Vgl. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.36. So aber Gernhuber/Coester-Waltjen Familienrecht6 § 60 Rn 110; Fischer JR 1962,

720

383

384

201, 202; Nagel Familiengesellschaft und elterliche Gewalt 1968, 72 f. MünchKommBGB4/Wagenitz § 1822 Rn 26; Erman/Saar BGB13 § 1822 Rn 17; Soergel/ Zimmermann BGB13 § 1822 Rn 25; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 80 ff; Klauss/ Mittelbach Die stille Gesellschaft20 Rn 51; Brüggemann FamRZ 1990, 124, 127. Gernhuber/Coester-Waltjen Familienrecht6 § 60 Rn 110; R. Fischer JR 1962, 201, 202;

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

nicht den Kern,385 denn der Gesetzgeber selbst hat mit der Einschränkung einer differenzierenden Lösung den Vorzug gegeben. Eine solche muss selbstverständlich nachvollziehbar und aus Sicht der Praxis einigermaßen berechenbar sein, was sich dadurch erreichen lässt, dass man an die gesetzlich geregelte Gestaltungsoption des § 231 Abs. 1 anknüpft. Unter diesen Vorzeichen besteht die Genehmigungspflicht, wenn der Stille an den Verlusten einer typischen stillen Gesellschaft beteiligt ist oder sogar noch weitergehende Verpflichtungen übernehmen soll, gleichgültig, ob er die Beteiligung schenkweise erhalten hat und die Verluste auf die geschenkte Einlage begrenzt sind (§ 232 Abs. 2).386 Das Gleiche gilt für die atypische, einer KG angenäherte stille Beteiligung,387 denn eine KG erfüllt stets die Voraussetzungen des § 1822 Abs. 3 BGB.388 Eine Begrenzung der Genehmigungspflicht auf die atypische Gesellschaft mit Verlustbeteiligung kommt nicht in Betracht, immerhin trägt das Mündel als Kommanditist nach § 167 Abs. 3 ein Verlustrisiko gleichfalls nur bis zum Betrag seines Kapitalanteils und seiner noch rückständigen Einlagen.389 Sofern der stille Gesellschafter nicht am Verlust teilnimmt, steht er einem Darlehensgeber gleich, der den Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens ungeachtet von Verlusten des Darlehensnehmers zumindest rechtlich behält. Da die Darlehenshingabe genehmigungsfrei ist, bedarf eine so ausgestaltete typische stille Gesellschaft ebenfalls keiner Genehmigung.390 Sollte der Gesellschaftsvertrag den stillen Gesellschafter dazu verpflichten, Verfügungen über Grundstücke, Schiffe oder Schiffsbauwerke vorzunehmen (§§ 1643 Abs. 1, 1821 BGB) oder (neben der stillen Gesellschaft) weitere in § 1822 BGB aufgeführte Rechtsgeschäfte einzugehen, ist eine Genehmigung immer unabdingbar.391 Für die umgekehrte Konstellation, dass der minderjährige Geschäftsinhaber gesetzlich vertreten wird, ergibt sich folgendes Bild: Die Notwendigkeit einer vormundschaftlichen Genehmigung entfällt im Falle der Errichtung einer typischen stillen Gesellschaft. Durch das Gesellschaftsverhältnis bedingte Einschränkungen des Geschäftsinhabers in Hinsicht auf die Fortführung, Einstellung oder Veräußerung des Unternehmens sind lediglich mittelbarer Natur und können keine Genehmigungspflicht i.S.d. § 1822 Nr. 3 BGB begründen. Anders verhält es sich bei Errichtung einer atypischen stillen Gesellschaft. Auch

385

386

387

Rosenau BB 1965, 1393; Nagel Familiengesellschaft und elterliche Gewalt 1968, 73 f. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.46; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 106; Staudinger/Engler (2004) BGB § 1822 Rn 64; Knopp NJW 1962, 2181, 2184. Vgl. BGH NJW 1957, 672; OLG Hamm OLGZ 1974, 158 f; LG Bielefeld NJW 1969, 753; Staudinger/Engler (2004) BGB § 1822 Rn 64; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.46; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 76 Rn 55; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 27; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 106; Bilsdorfer NJW 1980, 2785, 2788. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.46; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/

388 389 390

391

Bd. 2, § 76 Rn 55; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 27; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 106; Fichtelmann EStB 2000, 202, 205; Rasner Die atypische stille Gesellschaft 1961, 93; Böttcher/Zartmann/Faut Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung3, 62, 134. BGHZ 17, 160; 38, 26. Staudinger/Engler (2004) BGB § 1822 Rn 64. Staudinger/Engler (2004) BGB § 1822 Rn 64; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 106. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.48; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 6 Rn 55; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 106.

Stephan Harbarth

721

162

163

164

165

166

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

eine schuldrechtliche Teilhabe an dem Gesellschaftsvermögen genügt, um eine Genehmigungspflicht anzunehmen, wenn der stille Gesellschafter auch im Abfindungs- und Liquidationsfall an den stillen Rücklagen beteiligt ist. Denn die Belange der gesetzlichen Vertreter berührt diese Form der stillen Beteiligung in gleicher Weise wie die Aufnahme eines Kommanditisten.392 Erst recht ist der Anwendungsbereich des § 1822 Nr. 3 BGB eröffnet, wenn dem stillen Gesellschafter Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt werden, weil dann die Möglichkeit besteht, dass dem Geschäftsinhaber weitgehend die Herrschaft über sein Unternehmen aus den Händen genommen wird.393 Eine Genehmigungspflicht kommt immer dann in Betracht, wenn eine Vereinbarung 167 auf die Veräußerung oder den (entgeltlichen) Erwerb eines Grundstücks oder der Rechte an einem Grundstück zielt (vgl. §§ 1821 Nr. 4, 5 BGB). Davon zu unterscheiden ist das schlichte Vorhandensein von Grundstücken, die einen Teil des Betriebsvermögens des Geschäftsinhabers bilden. Da sich durch den Abschluss eines stillen Gesellschaftsvertrags die Eigentumsverhältnisse an diesen Grundstücken nicht ändern, ist kein Raum für eine Genehmigungspflicht nach §§ 1643 Abs. 1, 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB.394 5. Unwirksamkeit

168

a) Grundlagen. Die Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages bereitet – wie die Unwirksamkeit von Dauerschuldverhältnissen im Allgemeinen – besondere Probleme. Zwar steht fest, dass (unter anderem) die Vorschriften über Willensmängel, Formfehler, Gesetzes- und Sittenwidrigkeit grundsätzlich Anwendung finden,395 es stellt sich aber die Frage, ob auch die Rückabwicklung eines fehlerhaften Gesellschaftsverhältnisses, das möglicherweise über viele Jahre Bestand hatte, nach den allgemeinen Grundsätzen erfolgen kann und soll. Im Recht der Körperschaften hat das Problem eine gesetzliche Regelung erfahren 169 (§§ 275 f AktG, 75 f GmbHG und 94 f GenG). Nach diesen Vorschriften kommt die Fehlerhaftigkeit einer Körperschaft überhaupt nur in wenigen Fällen in Betracht, sind die Mängel zudem häufig heilbar und bewirkt erst ein rechtsgestaltendes Urteil die Auflösung.396 Im Personengesellschaftsrecht finden sich keine vergleichbaren Regelungen, daher ist 170 von Seiten der Rechtswissenschaft und der Rechtsprechung versucht worden, Lösungen aufzuzeigen, wie eine als sachwidrig empfundene Rückabwicklung vermieden oder eingeschränkt werden kann. In diese Richtung zielt auch die Lehre von der faktischen Gesellschaft, die inzwischen aber in der Praxis und Theorie nahezu einhellig – zu Recht – abgelehnt wird.397 Weitaus größeren Zuspruchs erfreut sich hingegen die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft. Danach soll das Gesellschaftsverhältnis ungeachtet eines Fehlers, der an sich die anfängliche Unwirksamkeit begründen würde, so lange wirksam

392

393 394 395

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 108. AM Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.43. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.43. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 9.44. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 68; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 31. Zur Frage der Gesamtnichtigkeit

722

396 397

eines stillen Gesellschaftsvertrages bei Vorliegen einer salvatorischen Erhaltungsklausel BGH NZG 2010, 619 ff. C. Schäfer Die Lehre vom fehlerhaften Verband 2002, S. 139 ff. BGH LM § 105 Nr. 19; K. Schmidt AcP 186 (1986), 421 ff; Ulmer FS Flume Bd. 2, 1978, S. 302; Goette DStR 1996, 266, 267; Soergel/Hadding BGB13 § 705 Rn 70, 85.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

sein, bis einer der Beteiligten auf Grund des Mangels die Kündigung erklärt,398 vorausgesetzt, die Gesellschaft wurde auch tatsächlich in Vollzug gesetzt.399 Auch wenn eine grundsätzliche Bereitschaft besteht, die Regeln über die fehlerhafte 171 Gesellschaft anzuerkennen und anzuwenden, so sind doch die dogmatische Begründung dieser Figur und die Reichweite ihrer Geltung nach wie vor sehr umstritten. Der Streit betrifft die stille Gesellschaft in besonderem Maße. b) Streitstand. Der BGH wendet die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft seit 172 BGHZ 8, 157 auf die atypische und seit BGHZ 55, 5 auch auf die typische Form der stillen Gesellschaft an.400 Hiernach berechtigt der Mangel allein zur Kündigung.401 In einer neueren Entscheidung402 hat das Gericht anerkannt, dass die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft Schadensersatzansprüchen fehlerhaft beigetretener Gesellschafter entgegenstehen könne. In Bezug auf Schadensersatzansprüche differenziert der BGH nunmehr doch wieder zwischen typischen und atypischen, verbandsähnlichen (mehrgliedrigen) stillen Gesellschaftsverhältnissen. In den atypischen Konstellationen sei wegen des vorrangigen Interesses der Mitgesellschafter an einer geordneten Abwicklung die weitere Einschränkung geboten, dass ein über den nach gesellschaftsrechtlichen Regeln zu berechnenden Abfindungsanspruch hinausgehender Schadensersatzanspruch des stillen Gesellschafters die gleichmäßige Befriedigung der Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter nicht gefährden dürfe. Solange eine Schmälerung solcher Ansprüche anderer Anleger drohe, sei der einzelne Anleger an der Durchsetzung eines auf Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Beitritt gestützten Schadensersatzanspruchs gegen den Geschäftsinhaber gehindert.403 Ein Teil des Schrifttums404 folgt der Rechtsprechung. Bei der Begründung steht nicht 173 der üblicherweise bemühte Bestands- und Verkehrsschutz im Vordergrund, sondern der Charakter der Gesellschaft als Leistungs- und Risikogemeinschaft.405 Auch diese Auffassung erkennt freilich an, dass die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht immer gerechtfertigt ist, insbesondere dann nicht, wenn ihr vorrangige Interessen der Allgemeinheit406 oder besonders schutzwürdiger Personen407 entgegen stehen. Mache einer der Beteiligten von diesem Recht Gebrauch, so sei die Auseinandersetzung

398

399 400

401

402

RGZ 57, 292, 297; BGHZ 3, 285, 288; 17, 160, 167; 26, 330, 334 f; 55, 5, 8; 62, 20, 26 f; 63, 338, 344. BGHZ 3, 285, 288; 13, 320, 321. BGHZ 8, 157, 167 f; 55, 5, 8 f; 62, 234, 237; 75, 214, 217 f; BGH NJW 1992, 2696, 2698; NJW 1993, 2107; BB 2005, 2595, 2596; NJW 2005, 1784. Der Kündigende muss sich dann (zumindest auch) auf den Mangel des Gesellschaftsvertrages stützen BGH DStR 2013, 2014, 2016. BGH NZG 2013, 1422 ff; dazu Blaurock/ Gimmler ZGR 2014, 371 ff; C. Schäfer GWR 2014, 25 ff. Weitgehend identisch mit BGH BeckRS 2013, 20423. Vgl. ferner BGH NZG 2013, 1187, 1190 ff; OLG München NZG 2013, 65 ff; OLG Hamburg NZG

403 404

405 406 407

2013, 1391 ff; OLG Dresden NZG 2013, 1142 ff. BGH NZG 2013, 1422, 1426. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 31; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 69; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 11.12; Grunewald GesR8 Rn 1 D 31 f; Erman/Westermann BGB13 § 705 Rn 88; Palandt/Sprau71 § 705 Rn 19a; Konzen FS Westermann 2008, S. 1133, 1154; Wertenbruch NJW 2005, 2823. BGHZ 55, 5, 9; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 11.12. BGHZ 62, 234, 235 ff; 75, 214, 218 ff; BGH ZIP 2003, 165, 168. BGHZ 17, 160, 166 f; BGH NJW 1983, 748.

Stephan Harbarth

723

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

zwischen den Gesellschaftern durch Abrechnung nach der vertraglichen oder der gesetzlichen (§ 235 HGB) Regelung vorzunehmen.408 Eine andere Ansicht lehnt hingegen die Übertragung der Grundsätze über die fehler174 hafte Gesellschaft auf die stille Gesellschaft ab. Sie hat die namentlich von Flume und Ulmer propagierte Doppelnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Schuldverhältnis und Gesamthand (Organisation) im Blick.409 Allein die einverständliche Schaffung von Gesamthandsvermögen rechtfertige die volle Wirksamkeit der in Vollzug gesetzten fehlerhaften Gesellschaft. Die Überlagerung des bis dahin uneingeschränkt den Nichtigkeits- und Anfechtungsregeln unterliegenden Schuldverhältnisses durch die gesellschaftliche „Organisation“ mache die Auflösung ex nunc erforderlich. Fehle es an einem Gesamthandsvermögen, so sei folglich kein Raum für eine Abweichung von der gesetzlichen Regel einer Wirkung ex tunc.410 Noch weiter gehen andere Stimmen, die überhaupt (und nicht nur in Bezug auf Innengesellschaften) die Notwendigkeit in Frage stellen, ein Sonderrecht für fehlerhafte Gesellschaften zu konstruieren (sog. gesetzestreue Ansichten). Jedenfalls in den meisten Fällen führe bereits die Anwendung des allgemeinen Instrumentariums (etwa des Instituts der Rechtsscheinhaftung) zu akzeptablen Ergebnissen.411 Zwischen den beiden Extremen steht eine vermittelnde, von K. Schmidt begründete 175 Auffassung, die einen Bestandsschutz für die stille Gesellschaft ablehnt, soweit sich die Beteiligung in einem durch einen gemeinsamen Zweck qualifizierten Kreditverhältnis erschöpft.412 Es fehle dann an dem für einen Bestandsschutz unentbehrlichen organisationsrechtlichen Merkmal. Im Ausgangspunkt stimmt diese Ansicht also durchaus mit der Meinung Flumes und Ulmers überein. Sie unterscheidet sich von ihr deshalb, weil sie „Organisation“ und „Verband“ in anderer Weise definiert. Sie begreift nicht die Gesamthand, sondern die Kombination von Vermögensgemeinschaft und Mitgliedschaftsrechten als das tragende organisatorische Element. Aus dieser Perspektive kann es eine „stille Gesellschaft mit Verbandscharakter“413 („stiller Verband“414) geben, auf die dann die

408

409

410

BGH NJW 1992, 2696, 2698; OLG Dresden ZIP 2002, 1293 ff; OLG Karlsruhe ZIP 2003, 202, 205; OLG Stuttgart ZIP 2003, 763, 764. Flume AT I/1 § 2 III, S. 26 f; MünchKommBGB5/Ulmer § 705 Rn 354, 356; Ulmer FS Flume Bd. 2, 1978, S. 301, 310 ff. Die Lehre baut auf der Genossenschaftstheorie von Gierkes auf Gierke Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung 1887, S. 170 ff; ders. Das Wesen der menschlichen Verbände 1902, S. 102 ff. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 354. So auch i.E. C. Schäfer Die Lehre vom fehlerhaften Verband 2002, S. 144 f; ders. ZHR 170 (2006), 373, 396; Wiesner Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft 1980, S. 81 ff; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 111 ff; Rasner Die atypische stille Gesellschaft 1961, S. 103 ff; Hüffer GesR7 § 23 Fn. 28; MünchHandbuchGesR3/Bälz Bd. 1, § 100 Rn 334 ff; Soergel/Hadding BGB13 § 705 Rn 86, 88;

724

411

412

413

414

Bayer/Riedel NJW 2003, 2567, 2571 f; Röwer FS Weichler 1997, S. 115, 127. Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht 1971, S. 120 ff; SchulzeOsterloh Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung 1972, S. 237 ff, 242 ff, 258 f; Möschel FS Hefermehl 1972, S. 171 ff; Müller-Graff JuS 1979, 24, 28 f; Rödig Bereicherung ohne Rechtfertigung durch Gesellschaftsvertrag 1972, S. 54 ff; H. Weber Zur Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft 1978, S. 86 ff. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 133; ders. AcP 186 (1986), 420, 432 ff; ders. GesR4 § 6 II 3, S. 145 f; Heymann/Horn HGB2 Rn 28; Florstedt Der stille Verband 2007, S. 137 f. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 84, 133. Zu den Hintergründen vgl. auch K. Schmidt NZG 2011, 361 ff; dagegen Altmeppen ZIP 2011, 326, 327 f. Florstedt Der stille Verband 2007.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft Anwendung finden. Als Fallgruppen werden die stille Publikumsgesellschaft und die „GmbH & Still“ angeführt. c) Stellungnahme. In methodischer Hinsicht bietet der Ansatz der „gesetzestreuen Ansicht“ die beste Gewähr dafür, dass sich die rechtswissenschaftliche Diskussion um die fehlerhafte stille Gesellschaft nicht verselbständigt und den Bezug zum geltenden Recht verliert. Am Anfang muss die Feststellung stehen, dass die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nur im Recht der Körperschaften eine Anerkennung durch den Gesetzgeber erfahren haben. Im Übrigen gelten prima facie die allgemeinen Vorschriften des BGB. Eine Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf die Innengesellschaft versteht sich also nicht von selbst,415 sondern bedarf einer methodisch abgesicherten Begründung. Mit jedem anderen Zugriff auf das Problem setzt man sich dem Verdacht aus, in Wahrheit immer noch unter dem Eindruck der Lehre von der faktischen Gesellschaft zu stehen.416 Nur wenn man davon ausginge, dass die Regeln über die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sich bereits zu Gewohnheitsrecht verdichtet hätten, wäre eine Orientierung am gesetzlichen Rahmen entbehrlich. Indes kann von einer gewohnheitsrechtlichen Anerkennung angesichts einer seit Jahrzehnten kontrovers geführten Diskussion keine Rede sein. Allenfalls mag die Rechtsprechung als gefestigt bezeichnet werden, obwohl in einer Entscheidung aus dem Jahr 1990417 auch der BGH zu erkennen gegeben hat, dass aus seiner Sicht die bisherige Linie kein unabänderliches Dogma darstellt.418 Die Übertragung der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft auf die stille Gesellschaft – und das heißt im Kern: die Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen der gesetzlichen Fehlertatbestände (u.a. §§ 142 Abs. 1, 125, 134, 138 BGB) – kann auf verschiedenen methodischen Wegen erfolgen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen. In Betracht kommt zunächst eine Analogie zu den §§ 275 f AktG, 75 f GmbHG, 94 f GenG. Offenkundig passen allerdings weder Tatbestand noch Rechtsfolgen (insbesondere nicht die kapitalgesellschaftsrechtlichen Nichtigkeitsgründe) in dieser Gestalt zu einer Personengesellschaft.419 Sowohl Gesamt- als auch Einzelanalogie scheiden daher aus. Als Alternative bietet sich die Ableitung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes420 durch induktives Schließen aus den körperschaftlichen Regelungen an. Ein solches allgemeines Prinzip enthält nur eine Werttendenz und liefert – im Unterschied zur Analogie – keinen vollständigen Rechtssatz mit Tatbestand und Rechtsfolge.421 Allerdings ist bei der Ermittlung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes Zurückhaltung geboten, um nicht durch leichtfertige Prinzipienbildung die gesetzliche Ordnung ergebnisorientiert zu unterlaufen. Es müssen sich scharf konturierbare, „tragende“ Wertungsgründe der Bezugsnormen

415 416

417

418

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 132. Goette DStR 1996, 266, 269; Flume AT 1/1 § 2 III § 2, S. 26; Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht 1971, S. 121. BGH BB 1990, 1997, 1998. Vgl. auch die kritischen Anmerkungen von Goette DStR 1996, 266, 269 „sehr beachtenswerte Argumente im Schrifttum gegen die Anwendbarkeit der Regeln der fehlerhaften Gesellschaft“. Der BGH hat seine Zweifel allerdings später

419 420

421

nicht wiederholt vgl. BGH NJW 1992, 2696, 2698; BGH NJW-RR 1991, 613, 614 f. C. Schäfer Die Lehre vom fehlerhaften Verband 2002, S. 129 f, 138. Vgl. Bydlinski Juristische Methodenlehre 1982, S. 481 ff. Das österreische Recht sieht in § 7 ABGB ausdrücklich eine Entscheidung nach „natürlichen Rechtsgrundsätzen“ vor. Bydlinski Juristische Methodenlehre 1982 S. 485.

Stephan Harbarth

725

176

177

178

179

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

feststellen lassen, die einer Verallgemeinerung zugänglich sind. Ein hinreichender Wertungsgrund kann für die körperschaftlichen Gesetzesbestimmungen darin gesehen werden,422 dass ein neues Rechtssubjekt entsteht, das zwingend mit eigenem Vermögen ausgestattet ist.423 Im Vergleich dazu hat das Merkmal einer „mitgliedschaftlichen Struktur“ oder „einheitlichen Binnenorganisation“,424 also einer nicht durch die Gesamthand charakterisierten „Verbands“qualität, schon wegen des geringen Unterscheidungswertes kein eigenes Gewicht.425 Da die stille Gesellschaft zweifellos nicht Trägerin von Rechten und Pflichten ist und kein eigenes Gesellschaftsvermögen bilden kann, lässt sich auch mittels Ableitung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes die Bestandskraft einer fehlerhaften Gesellschaft demnach nicht begründen. Zuletzt bleibt die von den meisten Autoren erwogene teleologische Reduktion der 180 gesetzlichen Unwirksamkeitsregelungen. Dieser Ansatz ist nicht schon deshalb zurückzuweisen, weil mittels einer Reduktion überhaupt nicht die Wirksamkeit einer fehlerhaften Gesellschaft herbeigeführt werden könnte.426 Denn es bedeutet die Nicht-Nichtigkeit des Vertrages, wenn die Nichtigkeit auf Grund der Rechtsfolgenbegrenzung erst für die Zukunft wirkt.427 Doch muss eine Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen außer Betracht bleiben, wenn man die hohen Anforderungen an eine teleologische Reduktion ernst nimmt. Es darf nämlich durch diese nicht „zu einer Auflösung des gesetzlichen Tatbestandes in bloße Billigkeitserwägungen kommen.“ Stets ist sorfältig nachzuweisen, „dass eine abstrakt umschreibbare Fallgruppe … von den ‚eigentlich gemeinten‘ Fallgruppen so weit unterscheidet, dass die Gleichbehandlung sachlich ungerechtfertigt und willkürlich wäre.“428 Dieser Nachweis kann mit Blick auf die stille Gesellschaft nicht geführt werden. Wirklich gravierende Nachteile ergeben sich bei Nichtanwendung der Grundsätze 181 über die fehlerhafte Gesellschaft nur, wenn eine Gesellschaft als Rechtssubjekt auftritt und Rechtsbeziehungen zu Dritten eingeht. Die Belange des Verkehrsschutzes hatte die Zweite Kommission unzureichend berücksichtigt, als sie den römischrechtlich geprägten Ersten Entwurf des BGB um das deutschrechtliche Gesamthandskonzept ergänzte.429 Entgegen der von den Anhängern der „gesetzestreuen Lösung“ vertretenen Ansicht lassen sich die Schwierigkeiten auch nicht allein mit Hilfe der persönlichen Rechtsscheinshaftung der Gesellschafter beheben. Denn den Haftungsinteressen der Gläubiger wird nicht Rechnung getragen, wenn diese keinen Zugriff auf das – nur seinem äußeren Anschein nach bestehende – Gesellschaftsvermögen haben und ihnen erleichterte Klageund Vollstreckungsmöglichkeiten verwehrt werden.430 Insoweit bedarf es einer Korrektur, aber eben nur insoweit. Für die Probleme im gesellschaftlichen Innenverhältnis bietet die Ausgleichsordnung 182 der §§ 812, 818 BGB hingegen durchaus eine geeignete Grundlage für die Auseinander-

422 423

424 425 426

C. Schäfer Die Lehre vom fehlerhaften Verband 2002, S. 144 f, 500. Möschel FS Hefermehl 1976, S. 171, 174 f, stellt – noch enger – auf den Wertungsgrund der Kapitalaufbringung und -erhaltung ab. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 84. MünchHandbuchGesR3/Bälz Bd. 1 § 100 Rn 347 f. Vgl. aber MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 350; Siebert Faktische Vertragsverhältnisse 1958, S. 59.

726

427 428 429 430

C. Schäfer Die Lehre vom fehlerhaften Verband 2002, S. 128. Bydlinski Juristische Methodenlehre 1982, S. 480. Flume AT I/ 1, § 1 II, S. 3 f; Goette DStR 1996, 266. C. Schäfer Die Lehre vom fehlerhaften Verband 2002, S. 132; Ulmer FS Flume Bd. 2, 1978, S. 301, 306, 308; MünchKommBGB5/ Ulmer § 705 Rn 353; Wiesner Fehlerhafte Gesellschaft 1980, S. 70 f.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

setzung zwischen den Beteiligten.431 Jedenfalls haben die verbleibenden Nachteile nicht die Bedeutung, die es rechtfertigen könnte, die gesetzliche Regelung durch eine teleologische Reduktion zu korrigieren.432 Im Übrigen betreffen diese Nachteile regelmäßig auch das einer stillen Gesellschaft nahe stehende partiarische Darlehen und Kredite für Großprojekte, die durch verschiedene Banken ausgereicht werden, ohne dass erkennbar wäre, warum diese Konstellationen anders behandelt werden sollen als die stille Gesellschaft.433 Die Abwicklung eines jeden Dauerschuldverhältnisses nach den §§ 812 ff BGB bringt bekanntermaßen gewisse Härten mit sich, die jedoch den Gesetzgeber bisher nicht zur Schaffung eines Sonderrechts für fehlerhafte Dauerschuldverhältnisse veranlasst haben.434 Überdies weist Flume zu Recht darauf hin, dass ausgerechnet die Grundsatzentschei- 183 dung BGHZ 55, 5 belegt, dass die Anwendung der allgemeinen Regeln oft gar nicht zu den von der Rechtsprechung behaupteten „grob unbilligen“ Konsequenzen führt, wenn „in Zeiten eines wirtschaftlichen Niedergangs das Risiko der Betriebsführung entgegen dem Willen der Gesellschafter allein dem Geschäftsinhaber“ aufgebürdet werde.435 In dem verhandelten Fall war der stille Gesellschafter nämlich arglistig getäuscht worden; dann aber ist es ohne weiteres gerechtfertigt, dem Täuschenden die wirtschaftlichen Nachteile in vollem Umfang zuzuweisen.436 Da nach alledem nur Verkehrsschutzaspekte die Anwendung der Lehre von der feh- 184 lerhaften Gesellschaft rechtfertigen könnten, eine Innengesellschaft ohne Gesamthandsvermögen indes nennenswerte Probleme in dieser Hinsicht nicht aufwirft, verdient eine von Anfang an fehlerhafte stille Gesellschaft – gleich ob „typisch“ oder „atypisch“ verfasst – keinen Bestandsschutz.

VI. Rechte und Pflichten der Gesellschafter 1. Grundlagen a) Treuepflicht. Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt auch im stillen Gesell- 185 schaftsverhältnis.437 Dass Geschäftsinhaber und stiller Gesellschafter im besonderen Maße zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtet sind, ergibt sich daraus, dass ihr Zusammenschluss auf die Realisierung eines gemeinsamen Zwecks zielt, der sich nicht im Austausch von Leistungen erschöpft. Andererseits sind die Treuebindungen in der

431

432

MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 359; ders. FS Flume Bd. 2, 1978, S. 301, 318; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 107 f; Rödig Bereicherung ohne Rechtfertigung durch Gesellschaftsvertrag 1972, 59 ff; H. Weber Zur Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft 1978, 102 ff, 174 ff. Wiesner Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft 1980, S. 171 ff, spricht sich für die Abwicklung der fehlerhaften Innengesellschaft im Rahmen eines gesetzlichen Vertrauensschutzverhältnisses aus – dagegen Soergel/Hadding/Kießling BGB13 § 705 Rn 92. Zur Auseinandersetzung durch Gesamtabrechnung nach § 235 HGB

433

434 435 436 437

MünchHandbuchGesR3/Bälz Bd. 1, § 100 Rn 339, 360. C. Schäfer ZHR 170 (2006), 373, 396; Soergel/Hadding/Kießling BGB13 § 705 Rn 92; Goette DStR 1996, 266, 269. Zur Unanwendbarkeit der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf ein partiarisches Rechtsverhältnis BGH WM 1976, 1307, 1309. Vgl. auch BGH DStR 1993, 956. Vgl. K. Schmidt GesR4 § 6 II 3. e) S. 146. BGHZ 55, 5, 9. Flume AT I/1, § 2 III, S. 27. BGHZ 3, 75, 81; BGH WM 1963, 1209 f; BGH NJW 1988, 413 f.

Stephan Harbarth

727

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Regel weniger stark konturiert als bei handelsrechtlichen Personengesellschaften, sofern der stille Gesellschafter nicht auf die unternehmerischen Entscheidungen des laufenden Geschäfts Einfluss nehmen kann und soll. In Anbetracht der Vielzahl an Gestaltungsmöglichkeiten verbietet sich insoweit eine dogmatische Verengung, maßgeblich ist das konkrete Gesellschaftsverhältnis. Den gemeinsamen Zweck nach Kräften zu fördern, ist oberste Pflicht aller Beteiligter, was indes die Wahrnehmung berechtigter eigener Interessen nicht ausschließt.438 Zu den praktisch relevanten Ausprägungen des Rücksichtnahmegebots gehört – auch 186 im Rahmen einer typischen stillen Gesellschaft – die Beachtung einer Geheimhaltungsvereinbarung,439 sei es, dass der Geschäftsinhaber das Bestehen einer stillen Beteiligung nicht offenbaren darf, sei es, dass umgekehrt der stille Gesellschafter ihm zur Kenntnis gelangte Betriebsgeheimnisse des Geschäftsinhabers für sich behalten muss. Einschränkungen können sich insbesondere dann ergeben, wenn die andere Seite ihrerseits keine Vertraulichkeit wahrt. Eine „stille“ Gesellschaft ist nicht notwendigerweise „geheim“, aber natürlich kann stillschweigend Geheimhaltung verabredet sein.440 Weitergehende Treuepflichten können bei atypischen stillen Gesellschaften bestehen. Vertraglich eingeräumte besondere Informations-, Widerspruchs- und Zustimmungsrechte bedingen zugleich besondere Rücksichtnahmen bei ihrer Ausübung in Ansehung des gemeinsamen Zwecks.441 Auf der Rechtsfolgenseite steht im Vordergrund der Schadensersatzanspruch gegen 187 den treuewidrig Handelnden. Auch kann sich aus einer Pflichtverletzung ein Unterlassungsanspruch oder ein Recht zur fristlosen Kündigung ergeben.442 Im Innenverhältnis entfaltet die Maßnahme, die sich als pflichwidriges Handeln darstellt, keine Rechtswirkung, eine treuwidrig verweigerte Zustimmung des Stillen zu Geschäftsführungsmaßnahmen des Geschäftsinhabers ist daher unbeachtlich.443

188

b) Wettbewerbsverbot. § 112 normiert das Verbot, dass ein Gesellschafter ohne Einwilligung der anderen Gesellschafter weder in dem Handelszweig der Gesellschaft Geschäfte machen noch an einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter teilnehmen darf. Die Sanktionen bei Verletzung des Wettbewerbsverbots regelt § 113, der unter anderem eine Schadensersatzpflicht vorsieht. Auch den persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft trifft das Wettbewerbsverbot, hingegen fehlt eine vergleichbare Vorschrift im Recht der stillen Gesellschaft. Ob man die auf die OHG zugeschnittene Regelung mit Blick auf den Geschäftsinhaber analog anwenden darf, ist umstritten,444 aber im Ergebnis dann zu bejahen, wenn es sich bei der Gesellschaft um eine atypische stille Gesellschaft handelt, die ihrer Struk-

438 439 440 441

442

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.49. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 140, 154. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.50. Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 227 ff; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 154. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 70; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 43.

728

443 444

RGZ 158, 302, 310 f. Für eine Analogie MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 141; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 71; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.56. Dagegen Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 45. Offengelassen von MünchHdbGesR3/Doehner/Hoffmann Bd. 2, § 82 Rn 4.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

tur nach sich an den Typus anlehnt, den die §§ 112, 113 voraussetzen, also im Innenverhältnis wie eine OHG oder KG ausgestaltet ist. Das kann zur Folge haben, dass – entsprechend § 113 Abs. 1 – die gegen das Wettbewerbsverbot abgeschlossenen Geschäfte als auf gemeinsame Rechnung abgeschlossen gelten.445 Soweit eine Analogie nicht in Betracht kommt und auch eine (zur Vermeidung von 189 Unstimmigkeiten empfehlenswerte) vertragliche Regelung unterblieben ist,446 verschafft dieser Umstand dem Geschäftsinhaber selbstverständlich keinen Freibrief für schädigendes Verhalten. Die Grenzen setzt dann die allgemeine Treuepflicht: Der Geschäftsinhaber darf die Gewinnaussichten des stillen Gesellschafters nicht durch Konkurrenzgeschäfte beeinträchtigen,447 wobei ein Konkurrenzgeschäft in diesem Kontext dann vorliegt, wenn das Geschäft nach dem vereinbarten gemeinsamen Zweck zu dem Handelsgewerbe des Inhabers zählt. Der stille Gesellschafter hat grundsätzlich kein Wettbewerbsverbot zu beachten, selbst 190 wenn seine Stellung der eines Kommanditisten gleicht, da § 165 letzteren ausdrücklich von dem gesetzlichen Verbot des § 112 ausnimmt. Nur eine gezielte Schädigung des Geschäftsinhabers hat der Stille zu unterlassen. Hinter § 165 steht der Gedanke, dass denjenigen, der nicht an der Geschäftsführung beteiligt ist und folglich die Einzelheiten der Geschäftsabläufe nicht kennt, insoweit auch keine besonderen Pflichten treffen.448 Aus diesem Sinn und Zweck folgt sogleich:449 Wenn ausnahmsweise der (atypisch) stille Gesellschafter die Geschäfte gemeinsam mit dem Inhaber führen kann und soll, müssen strengere Maßstäbe angelegt werden. Der stille Gesellschafter darf die dabei erlangten Kenntnisse nicht einseitig zu seinem Vorteil verwenden und nicht in einen den Gesellschaftszweck beeinträchtigenden Wettbewerb eintreten.450 Auch in Hinsicht auf den Stillen bildet die Treuepflicht also ein wichtiges Korrektiv. Der geschäftsführende stille Gesellschafter kann kraft Analogie in vollem Umfang Verbot und Sanktion der §§ 112, 113 unterworfen sein.451 c) Haftungsmaßstab. Die dem römischen Recht entnommene Haftungsbeschränkung 191 des § 708 BGB gilt ungeachtet der rechtspolitischen Kritik, der sie ausgesetzt ist,452 auch im Recht der stillen Gesellschaft.453 Der Geschäftsinhaber und der mit Geschäftsführungsbefugnis ausgestattete stille Gesellschafter haben demnach bei der Erfüllung der ihnen obliegenden Verpflichtungen nur für diejenige Sorgfalt einzustehen, die sie in eigenen Angelegenheit anzuwenden pflegen, d.h. sie haften nach § 277 BGB nur für vorsätz-

445

446 447

448

449

MünchHdbGesR3/Doehner/Hoffmann Bd. 2, § 82 Rn 6; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.56. AA Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 72. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.57. MünchHdbGesR3/Doehner/Hoffmann Bd. 2, § 82 Rn 3; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 141. Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert HGB2 § 165 Rn 3; MünchHdbGesR3/Doehner/Hoffmann Bd. 2, § 82 Rn 2; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.63. Entsprechend für die Kommanditgesellschaft Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weipert HGB2 § 165 Rn 3.

450

451

452 453

MünchHdbGesR3/Doehner/Hoffmann Bd. 2, § 82 Rn 10; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 71; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 227. BGHZ 89, 162, 166; Löffler NJW 1986, 223, 227; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 4; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.64; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 155. Dazu MünchKommBGB6/Schäfer § 708 Rn 2. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 76 Rn 13.

Stephan Harbarth

729

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

liche und grob fahrlässige Pflichtverletzung unbedingt. Der Haftungsmaßstab ändert sich nicht, wenn an Stelle des Geschäftsinhabers dessen Angestellte als Erfüllungsgehilfen i.S.d. § 278 BGB handeln.454 Für die Privilegierung, die darauf beruht, „dass Parteien, die miteinander einen Ge192 sellschaftsvertrag einzugehen beabsichtigen, sich gegenseitig so nehmen wollten, wie sie einmal seien“,455 ist indes kein Raum, wenn der stille Gesellschafter nicht in Ausübung seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung agiert, sondern als ein außenstehender Dritter auftritt, beispielsweise als einfacher Angestellter, Prokurist oder Handlungsbevollmächtiger; dann bleibt es bei der Regelung des § 276 BGB.456 Der normale Verschuldensmaßstab und nicht § 708 BGB kommt auch bei stillen Beteiligungen mit Kapitalanlagecharakter in Publikumsgesellschaften auf Seiten des Geschäftsinhabers und der Initiatoren des Kapitalanlagemodells zur Anwendung, weil es an dem „Kennen und Vertrauen“, das § 708 BGB voraussetzt, fehlt.457 Die Darlegungs- und Beweislast für die gegenüber dem objektiven Sorgfaltsmaßstab 193 des § 276 Abs. 1 BGB geringere eigenübliche Sorgfalt trifft den in Anspruch genommenen Gesellschafter. Die Gegenseite hat die klagebegründenden Tatsachen vorzutragen.458 2. Rechte und Pflichten des Geschäftsinhabers

194

a) Stellung des Geschäftsinhabers im Allgemeinen. Die Verpflichtung des Geschäftsinhabers gegenüber dem stillen Gesellschafter besteht darin, das Handelsgewerbe in Zukunft im gemeinsamen Interesse auf gemeinsame Rechnung zu führen.459 Im Kollisionsfall geht die Realisierung des gemeinsamen Vorteils den partikularen Interessen des Inhabers vor; das ist insbesondere dann von Relevanz, wenn dieser seinerseits als Gesellschaft organisiert ist.460 Der Beitrag des Inhabers umfasst indes nicht die Pflicht, Verluste mit Mitteln aus seinem Privatvermögen auszugleichen (§ 707 BGB), vorausgesetzt, die Parteien haben einen solchen Zuschuss nicht vereinbart.461 Unbenommen bleibt ihm auch ansonsten, sich freiwillig im Gesellschaftsvertrag zu weiteren Beiträgen zu verpflichten, sei es, dass er Sachen zum Gebrauch überlässt, Dienstleistungen erbringt oder Geld- und Sacheinlage beisteuert.462 Soweit nicht dadurch die Ergebnisverteilung berührt wird, darf der Geschäftsinhaber auch ohne Zustimmung des Stillen solche Zuschüsse leisten.463

454

455 456

457

Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 73; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.40; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 46. Protokolle Mugdan II S. 985. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 73; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.40; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 46. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 164; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.40, 19.58; Reusch Die stille Gesellschaft als Publikumspersonengesellschaft 1989, S. 119; MünchKommBGB6/Schäfer § 708 Rn 5; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 46. Zur Publikums-KG BGHZ 69, 207, 209 ff.

730

458

459

460

461

462 463

MünchKommBGB6/Schäfer § 708 Rn 20; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.41. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 137; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 139; Heymann/Horn HGB2 Rn 35; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 47. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 47; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 85. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 86; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 47. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.3. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 86.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

b) Rechte aa) Eigenständige Geschäftsführung. Die Geschäftsführung liegt in den Händen des 195 Geschäftsinhabers, der in den unter Rn 185 ff, 214 ff benannten Grenzen in seinen unternehmerischen Entscheidungen frei ist. Dem weiten Handlungsspielraum des Inhabers, wie ihn das gesetzliche Leitbild der §§ 230 bis 237 vorsieht, steht der durch die Vertragsfreiheit bedingte weite Gestaltungsspielraum der Parteien bei Errichtung einer stillen Gesellschaft gegenüber. Sie können beispielweise vereinbaren, dass bestimmte Arten von Geschäften (z.B. Spekulationsgeschäfte) untersagt sind oder der Zustimmung des Stillen bedürfen.464 Andererseits ist auch denkbar, dass der Gesellschaftsvertrag dem Inhaber die Möglichkeit einräumt, an sich zustimmungspflichtige Grundlagengeschäfte (Rn 199 ff) ohne eine solche Mitwirkung zu tätigen.465 Jedenfalls verhindert inzwischen auch nach Auffassung der Rechtsprechung466 der vertragliche Ausschluss der Verpflichtung zur Fortführung des Betriebes durch den Inhaber nicht mehr ohne weiteres die Entstehung einer stillen Beteiligung. Eine derartige Regelung kann freilich eine Rolle spielen bei der Abgrenzung zwischen einer stillen Gesellschaft und anderen Rechtsverhältnissen, namentlich bei der Unterscheidung vom partiarischen Arbeitsverhältnis.467 bb) Vergütung und Aufwendungsersatz. Gesetzlich ist keine Vergütung des Inhabers 196 für die Geschäftsführung vorgesehen, weil er mit dieser Tätigkeit seiner Beitragspflicht nachkommt. Den Beteiligten steht es aber frei, sich zum Beispiel darauf zu verständigen, dass der Inhaber vorab einen bestimmten Teil des Gewinns als festes Gehalt erhält, das dann freilich den Gesamtgewinn verringert, also auch – in Abhängigkeit vom Gewinnanteil des Inhabers – zu seinen Lasten geht. Ein ebenfalls verhandelbarer Vorzugsgewinnanteil des Inhabers ist für diesen günstiger, weil er sich nur auf den Gewinnanteil des Stillen auswirkt.468 Sofern der Inhaber dem Unternehmen Mittel entzieht, um seinen und seiner Angehörigen Lebensunterhalt zu bestreiten, darf er den Gesellschaftszweck und die darauf bezogene Handlungsfähigkeit des Unternehmens nicht aus den Augen verlieren.469 Im Rahmen eines typischen stillen Gesellschaftsverhältnisses kann der Inhaber für 197 Aufwendungen aus seinem Privatvermögen zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks Ersatz nach §§ 713, 670 BGB verlangen.470 In Bezug auf eine atypische Gesellschaft passt unter Umständen besser die Regelung des § 110 (analog).471 c) Pflichten aa) Zweckbezogene Mittelverwendung. Der Geschäftsinhaber ist dazu verpflichtet, 198 die stille Einlage dem gemeinsamen Zweck entsprechend zu verwenden,472 was beispiels-

464

465 466 467 468 469

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.5, 12.37; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 48. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.13 f. BFH BFHE 126, 51; anders noch FG Nürnberg EFG 1976, 303; BFH BFHE 102, 242 ff. Vgl. BFH BFHE 126, 51; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.13. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.32. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.35.

470

471

472

Königs Die stille Gesellschaft 1961, S. 162; Reusch Die stille Gesellschaft als Publikumspersonengesellschaft 1989, S. 116; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 180; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 58; vgl. aber Heymann/Horn HGB2 Rn 38. BGH ZIP 2002, 394; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 180; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.31; Baumbach/ Hopt HGB35 Rn 18. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 138; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 80 Rn 9;

Stephan Harbarth

731

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

weise das Verbot einschließt, den eigenen Organen und Partnern unangemessene Leistungsvergütungen zu gewähren.473 Ebensowenig darf er vorhandene Betriebsmittel dem Unternehmen entziehen oder entfremden, d.h. zweckwidrig zum Schaden der Gesellschafter verwenden.474 Bei Verstößen kommt eine Klage auf Schadensersatz oder eine Kündigung aus wichtigem Grund in Betracht.475

199

bb) Strukturwahrende Geschäftsführung. Der Inhaber trägt die unternehmerische Verantwortung und hat das Recht, in allen geschäftlichen Bereichen eigenständig Entscheidungen zu treffen. Gewisse äußere Grenzen des Handelns gelten allerdings auch für ihn. Der stille Gesellschafter möchte in der Regel sich gerade nicht unternehmerisch betätigen, er wünscht aber auch nicht, dass das Unternehmen, in das er investiert hat, plötzlich einen ganz anderen Charakter annimmt, wodurch seine Investitionsentscheidung, die sich an den Gegebenheiten und dem zunächst in Aussicht genommenen, dann vereinbarten gemeinsamen Zweck orientierte, jede Basis verliert. Angesichts einer solchen Interessenverteilung hat sich der Grundsatz herausgebildet, dass das Handelsgeschäft ohne Zustimmung des Stillen weder eingestellt noch in seinen Grundlagen umgestaltet, erweitert oder eingeschränkt werden darf. Maßgeblich für den Vergleich ist der Zeitpunkt der Errichtung der stillen Gesellschaft. Zur Bestimmung der „Grundlagen“ empfiehlt es sich allenfalls hilfsweise, die Formel des Reichsgerichts heranzuziehen, wonach sich der Betrieb in Grenzen zu halten hat, „wie sie bei gleichartigen und mit gleichen Mitteln ausgestatteten Unternehmungen üblich“ sind.476 Denn prinzipiell ist nicht auf die „Üblichkeit“ abzustellen, sondern auf die Realisierbarkeit des Gesellschaftszwecks, auf den man sich einst verständigt hatte.477 Meist wird die Frage im Mittelpunkt stehen, ob die Grundlagenveränderungen den Gewinn- oder Auseinandersetzungsanspruch des Stillen betreffen.478 Im Einzelnen bedeutet das:

200

(1) Grundlagenänderungen. Der Inhaber ist zur eigenmächtigen Einstellung des Geschäfts nicht berechtigt. Stellt er trotzdem ein, stehen dem Stillen Schadensersatzansprüche zu. An einem Schaden kann es indes fehlen, wenn der Inhaber berechtigt gewesen wäre, die Gesellschaft wegen der (von ihm nicht zu vertretenden) anhaltenden Unrentabilität des Unternehmens zu kündigen. Soweit die Fortführung des Geschäfts möglich ist, kann der stille Gesellschafter die Erfüllung des Vertrages verlangen, so wie man es vereinbart hat.479 Ebenso wenig darf der Inhaber das Handelsgeschäft veräußern, ohne die Zustimmung 201 des Stillen einzuholen. In Ausnahmefällen kann es die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gebieten, die Zustimmung zu erteilen.480 Hinsichtlich der Rechtswirkungen einer nicht

473

474

475

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.29; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 13; Keim JA 1988, 149 ff. BGH NJW 1988, 413; BGH NJW 1995, 1353, 1354; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 138. RG RGZ 126, 386, 391; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 145; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 80, Rn 9; Röhricht/ von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 78. BGH NJW 1988, 413; Grunewald ZGR 1989, 434; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 13.

732

476 477 478 479 480

RGZ 92, 292, 293. MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 80 Rn 8. Vgl. Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 145 f. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.16 ff. MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 80 Rn 12; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 86; Crezelius JbFfSt 1992/93, 231; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 143, 145.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

vom stillen Gesellschafter gebilligten Übertragung ist zu unterscheiden: Im Rahmen des stillen Gesellschaftsverhältnisses tritt der Erwerber nicht an die Stelle des früheren Geschäftsinhabers und Vertragspartners des Stillen. Die Wirksamkeit der Übertragung selbst wird von dem Widerspruch des Stillen hingegen nicht berührt, sogar dann nicht, wenn der Erwerber um das Bestehen einer stillen Gesellschaft wusste. Eine Wiederherstellung des früheren Zustandes kann der Stille vom Erwerber allenfalls verlangen, wenn dieser mit dem Veräußerer kollusiv zusammenwirkte, um den Stillen zu schädigen.481 Da der Erwerber andererseits auch nicht gehindert ist, eine Rückübertragung vorzunehmen, wird durch die Übertragung als solche die Erreichung des Gesellschaftszwecks nicht unmöglich und die Gesellschaft daher nicht nach § 726 BGB aufgelöst, wohl aber wenn der Erwerber die Rückübertragung ablehnt.482 Die Veränderung der Firma, des Sitzes und des Gegenstandes des Unternehmens macht nicht immer, aber regelmäßig eine Zustimmung des Stillen erforderlich. Der Spielraum, der dem Geschäftsinhaber auch in diesem Punkt zugestanden werden muss, folgt aus der Orientierung am Gesellschaftszweck. Ist dieser im Einzelfall durch die Entscheidung nicht tangiert, kann die Einbeziehung des stillen Gesellschafters entbehrlich sein.483 Auch ein Gesellschafterwechsel auf Seiten des Geschäftsinhabers ist keineswegs immer zustimmungspflichtig.484 Als Rechtsfolge steht meist überhaupt nur ein außerordentliches Kündigungsrecht zur Diskussion, nicht die Auflösung der Gesellschaft, denn die Personenhandelsgesellschaft oder Kapitalgesellschaft ist selbst Partner der stillen Gesellschaft.485 Nicht einmal auf ein solches außerordentliches Kündigungsrecht kann sich der stille Gesellschafter berufen, der an einer Kapitalgesellschaft beteiligt ist,486 es sei denn, ganz besondere Umstände, Vertrauensbeziehungen oder Absprachen rechtfertigen eine Ausnahme. Ähnliches gilt im Recht der Personenhandelsgesellschaft für den Wechsel eines Kommanditisten487 oder den Austausch eines von Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossenen persönlich haftenden Gesellschafters.488 Das Recht zur außerordentlichen Kündigung beschränkt sich demnach üblicherweise auf die Fälle, in denen ein solventer persönlich haftender Gesellschafter einer OHG oder KG ausscheiden und eine insolvente oder aus anderen Gründen offenkundig nicht vertrauenswürdige Person an seine Stelle treten soll.489 Bei der Umwandlung des Geschäftsinhabers ist sorgsam zu trennen zwischen der Notwendigkeit einer Zustimmung im Außen- und im Innenverhältnis (eingehend § 234 Rn 98 ff).490 Sowohl wenn bei Verschmelzung im Wege der Aufnahme eine stille Beteiligung am übernehmenden Rechträger besteht, als auch wenn sich der Geschäftsinhaber als übertragender Rechtsträger an einer Verschmelzung (§§ 2 ff UmwG) beteiligt, hat

481 482

483

484

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.20. Vgl. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.19. AA Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 255. Grunewald GesR8, 1. D., Rn 21; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 80 Rn 8. Enger Baumbach/Hopt HGB35 Rn 15; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 51; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 86; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 143, 145; Weigl DStR 1999, 1568, 1572. Vgl. BGH WM 1974, 945, 946; Staub/Zutt

485

486 487 488 489 490

GroßkommHGB4 Rn 90; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 80 Rn 17 f. Vgl. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.21; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 90; AA Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 254 f. Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 257; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 80 Rn 18. A. Hueck FS Lehmann 1937, S. 239, 252. MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 80 Rn 17. Vgl. A. Hueck FS Lehmann 1937, S. 239, 253. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 137.

Stephan Harbarth

733

202

203

204

205

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

dieser im Innenverhältnis die Pflicht, die Zustimmung des stillen Gesellschafters einzuholen, wenn es sich um eine atypische stille Gesellschaft handelt.491 Auch bei einer Spaltung (§§ 123 ff UmwG) führt im Innenverhältnis in der Regel kein Weg an einer Zustimmung vorbei.492 Das Gleiche gilt bei einem Formwechsel (§§ 190 ff UmwG), sofern aus Sicht des Stillen eine nachteilige Veränderung der Organisations- und Haftungsstruktur eintritt.493 In allen Fällen kann sich freilich aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht des Stillen ergeben, dass dieser die Zustimmung schuldet.494 Ein weiteres Problemfeld stellt der Abschluss zusätzlicher stiller Gesellschaftsverträge 206 oder die Begründung partiarischer Rechtsverhältnisse durch den Geschäftsinhaber dar. Da der Inhaber freie Hand haben muss, seine Geschäfte durch die Zuführung neuen Kapitals zu fördern, ist der Umstand, dass eine Gewinnbeteiligung Dritter den Gewinnanteil des Stillen zu schmälern vermag, grundsätzlich kein entscheidendes Argument. Es bedarf also bei der typischen stillen Gesellschaft in solchen Konstellationen auch im Innenverhältnis gewöhnlich nicht der Zustimmung des Stillen,495 freilich nur solange sich die Gewinnabschöpfung durch andere in Grenzen hält und die Verwirklichung des gemeinsamen Zwecks nicht bedroht ist.496 Im Prinzip gilt für den Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages das Gleiche (wenn es sich bei dem Geschäftsinhaber um eine Kapitalgesellschaft handelt). Allerdings wird in diesem Fall das Ausmaß der Gewinnabschöpfung fast immer eine Zustimmung notwendig machen. Wenn der Gesellschaftsvertrag vorsieht, dass sich der Inhaber der Zustimmung des Stillen versichern muss, so hat die Verweigerung der Zustimmung nicht die Unwirksamkeit der Abschlüsse zur Folge, wohl aber kann der Stille unter Umständen die zwischen ihm und dem Inhaber bestehende Gesellschaft außerordentlich kündigen oder Schadensersatz fordern.497

207

(2) Ungewöhnliche und zweckwidrige Geschäfte. Einen Grenzfall in jeder Hinsicht bilden die „ungewöhnlichen“ Geschäfte. Zunächst bedarf es der Klärung, ob es sich „noch“ um ein gewöhnliches oder bereits um ein ungewöhnliches Geschäft handelt oder sogar um eine Maßnahme, die gänzlich außerhalb des gemeinsamen Zwecks liegt bzw. ihm geradewegs zuwider läuft. Dann stellt sich die Frage, welche Konsequenzen sich aus den Qualifizierungen ergeben. Üblicherweise wird darauf verwiesen, dass bei ungewöhnlichen Geschäften dem Stillen kein Zustimmungs- oder Widerspruchsrecht zusteht, wenn nicht in Anlehnung an § 164 etwas anderes vereinbart wurde, weil sie noch von der Geschäftsführungsbefugnis gedeckt sind.498 Größere Bedeutung kommt dagegen der Unterscheidung zwischen ungewöhnlichen 208 und zweckwidrigen Geschäften zu, denn bei letzteren muss der Inhaber die Zustimmung 491

492 493 494

495

M. Winter FS Martin Peltzer 2001, S. 645, 651 ff. In allen Fällen für das Zustimmungserfordernis Riegger FS Bezzenberger 2000, S. 386 f; Hüffer FS Lutter 2000, S. 1227, 1237; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 80 Rn 14. Jung ZIP 1996, 1734, 1737, 1739. Schlitt/Beck NZG 2001, 688, 690. MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 80 Rn 14 f; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.23. A. Hueck FS Lehmann 1937, S. 239, 243 ff; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 229; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 80 Rn 20; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 45; aA

734

496 497 498

Aulinger Die atypische stille Gesellschaft 1955, S. 67; Heymann/Horn HGB2 Rn 35. MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 80 Rn 20. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 45. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 91; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.6; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 154; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 80 Rn 4; Heymann/Horn HGB2 Rn 34; Peter Hartmann Die stille Gesellschaft 2 S. 64; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 178; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 48.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

oder Genehmigung des Stillen einholen. Dieser hat dann verschiedene Möglichkeiten auf das Geschehen zu reagieren: Er braucht das Geschäft nicht als auf gemeinsame Rechnung getätigt gegen sich gelten zu lassen, so dass er weder an Gewinn noch Verlust teilnimmt. Ebenso gut kann er es genehmigen, wenn er eine Beteiligung erstrebt. In jedem Fall muss er sich alsbald erklären und kann sich nicht so lange Zeit lassen, bis er zweifelsfrei das Resultat des Geschäfts kennt.499 Erklärt sich der Stille eindeutig für oder gegen eine Geltung des Geschäfts, ist er an sein Wort gebunden, d.h. er kann nicht nachträglich vortragen, er begehre jetzt doch eine andere Rechtsfolge. Umgekehrt steht es nicht zur Disposition des Inhabers, ein für das Unternehmen abgeschlossenes Geschäft ex post als außerhalb des Gesellschaftszwecks liegend zu deklarieren.500 Etwas zweifelhafter ist die Rechtslage, wenn der Stille, der von einem zweckwidrigen 209 Geschäft Kenntnis erlangt, nicht auf den Vorfall reagiert. Häufig wird man das Unterlassen eines Widerspruchs als Genehmigung deuten müssen – mit der erwähnten Konsequenz, dass der Inhaber sich später nicht mehr auf die Zweckwidrigkeit berufen kann.501 Aber das muss nicht immer so sein. Denkbar ist auch, dass die Umstände einen ausdrücklichen Widerspruch zur Kenntlichmachung der Ablehnung nicht erfordern. d) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen. Die naheliegende, wenngleich nicht unbe- 210 dingt wirkungsvollste Reaktion auf eine Pflichtverlerletzung des Geschäftsinhabers ist eine Klage auf Erfüllung eben dieser gesellschaftsvertraglichen Pflichten. Stellt der Inhaber beispielsweise die Geschäftstätigkeit ein, so kann der Stille ein die Fortführung des Betriebes anordnendes Urteil erwirken, aus dem allerdings nicht vollstreckt werden kann (§ 888 Abs. 2 ZPO).502 Ebenso vermag er seinen Anspruch geltend zu machen, dass er gegenüber dem Inhaber, der die stille Einlage für vertragswidrige Zwecke verwendet, so gestellt werde als sei die schädigende Handlung nicht vorgenommen worden,503 dass der Inhaber den Ausschüttungsanspruch des Stillen erfülle,504 außerdem alle Maßnahmen unterlasse, die das Handelsgeschäft in seinen Grundlagen umgestalten, erweitern oder einschränken505 usw. Im Außenverhältnis wirkt ein Unterlassungsurteil oder -beschluss freilich nicht, d.h. der Inhaber kann insoweit vollendete Tatsachen schaffen.506 Unabhängig davon, ob es sich um eine zweigliedrige oder um eine mehrgliedrige Gesellschaft handelt, soll nach der Rechtsprechung der stille Gesellschafter Sozialansprüche nicht im Wege der actio pro socio geltend machen können.507 Keine Anwendung finden ferner § 712 BGB und § 117 HGB; weder kann dem 211 Geschäftsinhaber durch Beschluss der anderen Gesellschafter die Geschäftsführungs499

500 501

502

503

Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 92; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.27. RGZ 48, 77, 80; 92, 292, 292; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 92. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 178; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 92. Zu Recht etwas zurückhaltender Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.27. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 54; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 80 Rn 22. BGH NJW 1988, 413. Vgl. dazu Windbichler ZGR 1989, 434 ff; K. Schmidt FS Bezzenberger 2000, S. 401, 410.

504 505

506 507

BGH NJW 1995, 1353; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 156. Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 151, 154; Grunewald GesR8 1 D., Rn 22; dies. Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH 1990, S. 63 f; Reusch Die stille Gesellschaft als Publikumspersonengesellschaft 1989, S. 111. MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 80 Rn 22. BGH NJW 1995, 1353. AA MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 185; ders. FS Bezzenberger 2000, S. 401, 411 f.

Stephan Harbarth

735

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

befugnis entzogen werden noch hat eine darauf gerichtete Klage Aussicht auf Erfolg. Denn in einer stillen Gesellschaft führt der Inhaber seine eigenen Geschäfte und leitet seine Geschäftsführungsbefugnis nicht von einer Übertragung ab.508 Seine Stellung ist konkurrenzlos und nicht ersetz- oder übertragbar. An diesem Ergebnis ändern auch grobe Pflichtverletzungen des Inhabers oder ein besonderes finanzielles Engagement des Stillen nichts.509 Einzig und allein im Rahmen einer gesellschaftsvertraglichen Sonderregelung kann die Möglichkeit einer Entziehung und Übertragung der Befugnis begründet werden.510 Dann stellt sich aber das Folgeproblem, dass auch nach Entzug der Geschäftsführungsbefugnis dem Inhaber die (unentziehbare511) Vertretungsmacht verbleibt. Weigert sich dieser, dem neuen Geschäftsführer Handlungsvollmacht oder Prokura zu erteilen, fallen Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht dauerhaft auseinander, was die Auflösung der stillen Gesellschaft nach sich zieht.512 Die Alternative zu der regelmäßig ausgeschlossenen Entziehung der Geschäftsfüh212 rungsbefugnis ist die außerordentliche Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses (§ 723 BGB) durch den Stillen,513 sofern ihm die Fortsetzung der Gesellschaft nicht zugemutet werden kann.514 Allerdings muss er sich aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes recht bald nach dem zu einer Kündigung berechtigendem Vorfall gegenüber dem Inhaber erklären, ob er die Auflösung der Gesellschaft begehrt oder nicht.515 Bei einem Schadensersatzanspruch ist zu beachten, dass der stille Gesellschafter im 213 Normalfall nur verlangen kann, so gestellt zu werden, als sei die schädigende Handlung nicht geschehen (Naturalrestitution),516 d.h. seine Forderung beschränkt sich darauf, dass der Geschäftsinhaber „den Wertverlust der stillen Beteiligung in seinem Vermögen ausgleicht.“517 Problematisch ist diese Konstruktion der Zahlung-an-sich-selbst, wenn der Anspruch sich gegen eine GmbH als Geschäftsinhaberin richtet, denn dann ist ein separates Privatvermögen nicht vorhanden, aus dem der Anspruch erfüllt werden könnte.518 Ausnahmsweise kann der stille Gesellschafter Zahlung an sich selbst verlangen, wenn die Zweckbindung der Einlage auf der Grundlage der vertraglichen Regelung an das Vermögen des Geschäftsinhabers aufgehoben ist.519 508

509

510

511

Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 154; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 14; Staudinger/ Keßler BGB12 Vor § 705 Rn 105; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 80 Rn 23; P. Hartmann Die stille Gesellschaft2 S. 64; Heymann/Horn HGB2 Rn 34; Klaus/Mittelbach Die stille Gesellschaft2 Rn 73. Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 155; H. P. Westermann Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit 1970, S. 317; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 80 Rn 23. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 93; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 80 Rn 93; H. P. Westermann Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit 1970, S. 317; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.38, 12.94; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 57; P. Hartmann Die stille Gesellschaft2 S. 65. Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 156; H. P. Westermann Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit 1970, S. 317 f.

736

512

513

514 515 516

517 518 519

Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 93; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 57; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 80 Rn 23. MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 80 Rn 25; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 87; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.19, 12.21, 12.28, 12.29. BGH DB 1977, 87, 88. BGH WM 1980, 868, 869. Reusch Die stille Gesellschaft als Publikumsgesellschaft 1989, 189 f; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 55; Staub/ Zutt GroßkommHGB4 Rn 87. BGH ZIP 1987, 1316, 1318. MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 80 Rn 30; Windbichler ZGR 1989, 434, 440 ff. BGH ZIP 1987, 1316, 1318; BGH NJW 1995, 1353, 1356; Windbichler ZGR 1989, 434, 435; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 80 Rn 29; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 55.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

3. Rechten und Pflichten des stillen Gesellschafters a) Rechte aa) Kontrollrechte. Der Gesetzgeber hat den stillen Gesellschafter in § 233 Abs. 1 214 lediglich mit der Befugnis eines Kommanditisten (§ 166) ausgestattet, die schriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses zu verlangen und dessen Richtigkeit zu prüfen (zu den Einzelheiten: § 233 Rn 1 ff). Es handelt sich nicht um „Kontrollrechte“ in dem Sinn, dass sie dem Stillen ermöglichten, unmittelbar auf die geschäftlichen Aktivitäten des Inhabers Einfluss zu nehmen. Solche Rechte können aber durchaus im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden. § 233 Abs. 2 enthält keine zwingende Regelung, so dass dem Stillen die Befugnis gewährt werden kann, sich jederzeit von den Angelegenheiten der Gesellschaft persönlich zu unterrichten, die Geschäftsbücher und die Papiere einzusehen und sich aus ihnen eine Übersicht über den Stand des Gesellschaftsvermögens anzufertigen (§ 716 BGB).520 Noch stärker wird der Inhaber in seiner Handlungsfreiheit beschränkt, wenn Wider- 215 spruchsrechte, Zustimmungserfordernisse und Weisungsbefugnisse vereinbart wurden.521 Die Beteiligten können ferner im Gesellschaftsvertrag bestimmen, dass der Stille dem Inhaber die Geschäftsführung entziehen und einem Dritten übertragen darf.522 Die Durchsetzung derartiger Kontrollrechte ist nicht im Verfahren nach § 233 Abs. 3 HGB i.V.m. § 375 FamFG möglich, sondern der stille Gesellschafter muss Klage beim Prozessgericht erheben.523 In mehrgliedrigen stillen Gesellschaften werden gelegentlich durch eine entsprechende 216 vertragliche Absprache die einzelnen Kontrollrechte zur Ausübung einem Ausschuss oder Beirat übertragen. Das ist zulässig und – zumal bei Publikumsgesellschaften524 – aus Sicht der stillen Gesellschafter oft auch empfehlenswert, weil so ein koordiniertes Vorgehen erreicht werden kann und sich die eigenen Interessen mit größerem Nachdruck darstellen lassen. Der BGH geht davon aus, dass damit im Zweifel die Befugnis des Stillen zur persönlichen Ausübung der Rechte ausgeschlossen sein soll.525 Das bedeutet im Umkehrschluss, dass die Beteiligten auch ohne weiteres eine abweichende Absprache treffen können.526 bb) Geschäftsführungsbefugnisse. Schließlich können die Beteiligten dem Stillen so- 217 gar substantielle Geschäftsführungsbefugnisse einräumen, ohne dass dadurch grundsätzlich der Rechtscharakter als (atypische) stille Gesellschaft in Frage gestellt wird (Rn 67 ff).527 Das kann auch durch schlüssiges Verhalten geschehen.528 Dem stillen Gesellschafter kann die Befugnis gegebenenfalls wieder nach § 712 BGB entzogen wer-

520 521

522 523

MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 15. Baumbach/Hopt HGB35 Rn 3; Heymann/ Horn HGB2 Rn 51; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 77; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 66; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 94. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.88. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.88; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 15.

524

525 526 527 528

Reusch Die stille Gesellschaft als Publikumsgesellschaft 1989, S. 65 ff; Schlitt Die Informationsrechte des stillen Gesellschafters 1996, S. 182 ff; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 19.56. BGH ZIP 1984, 702, 704. MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 16. Vgl. bspw. die Vertragsgestaltung in FG Berlin-Brandenburg BeckRS 2010, 26028848. BGH DB 1966, 187; OLG Nürnberg, DB 1968, 479.

Stephan Harbarth

737

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

den.529 Denkbar sind Einzel-, Gesamt- oder bereichsbegrenzte Geschäftsführung.530 Auch eine Alleingeschäftsführung durch den stillen Gesellschafter kommt in Betracht.531 Gemeinsam ist allen Modellen, dass sie stets nur das Innenverhältnis betreffen. Handelt der Geschäftsinhaber gegen den Willen des Stillen, auf dessen Zustimmung es nach dem Gesellschaftsvertrag ankommt, so berührt das nicht die Wirksamkeit der Geschäftsführungsmaßnahme im Außenverhältnis. Oft besteht Anlass, den stillen Gesellschafter mit einer Vertretungsmacht auszustatten, die ihn in die Lage versetzt, für den Geschäftsherrn (indes nicht für die stille Gesellschaft) zu handeln. Bei einem Einzelkaufmann oder einer Handelsgesellschaft kann das in Form einer Prokura oder Handlungsvollmacht geschehen, bei einer GmbH kann der Stille sogar als Geschäftsführer mit umfassenden Vertretungsbefugnissen bestellt werden, denn das Prinzip der Selbstorganschaft gilt hier nicht (vgl. § 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG).532 Strittig ist, ob eine aufgrund von Geschäftsführungsbefugnissen eingeräumte Prokura oder Handlungsvollmacht dem stillen Gesellschafter auch rechtsgeschäftlich entzogen werden kann (vgl. § 52 für die Prokura-Erteilung). Man wird das verneinen und stattdessen die Kündigung des Gesellschaftsvertrages bei Vorliegen eines wichtigen Grundes verlangen müssen. Denn eine Entziehung würde einen Eingriff in die dem Stillen vertraglich eingeräumte Rechtsposition darstellen. Eine solche Entscheidung ist nur beim Vorliegen eines wichtigen Grundes möglich.533 Hierin zeigt sich, wie der BGH betont, der rechtlich bedeutsame Unterschied zu einem Angestellten, dem eine Geschäftsführungsbefugnis übertragen wird. Diese kann einem Angestellten jederzeit entzogen werden, weil sie auf einer ausgesprochenen Vertrauensstellung beruht und weil in diesem Fall Sinn und Inhalt der Geschäftsführertätigkeit beim Fortfall des notwendigen Vertrauens unmittelbar berührt werden.534 Handelt es sich bei dem Geschäftsinhaber um eine Gesellschaft, müssen die organisa218 tionsrechtlichen Schranken einer Übertragung von Geschäftsführungsbefugnissen bedacht werden.535 Bei Personenhandelsgesellschaften stellt es als solches allerdings noch keinen Verstoß gegen das Prinzip der Selbstorganschaft dar, wenn die Parteien den stillen Gesellschafter in weitem Umfang mit Aufgaben der Geschäftsführung betrauen und ihm umfassende Vollmachten erteilen.536 Bei Aktiengesellschaften sind die zwingende Eigenverantwortlichkeit des Vorstandes bei der Geschäftsführung (§ 76 AktG), die zwingende Zuständigkeit des Aufsichtsrats für die Bestellung des Vorstands (§ 84 AktG) und die in § 119 AktG aufgeführten Rechte der Hauptversammlung zu berücksichtigen.537 Dadurch werden einer Übertragung enge Grenzen gesetzt. Eine Tätigkeitsvergütung für die Geschäftsführung kann der Stille nur verlangen, 219 wenn der Gesellschaftsvertrag eine solche vorsieht, andernfalls gilt die Tätigkeit als Bei529

530

531

532

533

Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 156; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 67; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 77. BGHZ 8, 157, 160 f; BGH NJW 1992, 2696 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 66. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 94; BFH WM 1982, 773; Heymann/Horn HGB2 Rn 51. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 67; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 78. BGHZ 17, 392 394 f (zur Kommanditgesell-

738

534 535 536 537

schaft); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 67; aA Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 95. BGHZ 17, 392 395 (zur Kommanditgesellschaft). Eingehend MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 21 f. BGHZ 36, 292, 294; BGH WM 1982, 40, 41; BGH WM 1994, 237. Schlitt/Beck NZG 2001, 692; M. Winter FS Peltzer 2001, S. 653; Bachmann/Veil ZIP 1999, 348, 350 ff; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 22.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

trag i.S.v. § 706 BGB.538 Wie der Geschäftsinhaber muss sich der an der Geschäftsführung beteiligte stille Gesellschafter auch noch in anderer Hinsicht behandeln lassen: Da seine Entscheidungen über Erfolg und Misserfolg des Unternehmens (mit-)entscheiden, muss er verantwortlich, uneigennützig und mit Blick auf die Realisierung des gemeinsamen Zwecks handeln, d.h. durch die Übertragung von Geschäftsführungsbefugnissen entsteht ein Rückkoppelungseffekt dergestalt, dass er in höherem Maße an Treuepflichten gebunden ist als der „typische“ stille Gesellschafter.539 cc) Mitwirkung in Organen. Eine weitere Möglichkeit, den Einfluss des stillen Gesell- 220 schafters auf die Geschäftstätigkeit des als Personenhandels- oder Kapitalgesellschaft organisierten Inhabers zu erweitern, besteht darin, dem Stillen – als Nichtgesellschafter – vertraglich das Recht zuzusichern, im Beirat des Unternehmens mitzuwirken, diesen mitzuwählen oder einzelne Mitglieder zu entsenden.540 Eine solche Regelung darf allerdings nicht dazu führen, dass den Hauptgesellschaftern von Personenhandelsgesellschaften oder Organen von Kapitalgesellschaften zwingend zugewiesene Kompetenzen zu Gunsten gesellschaftsfremder Dritter entzogen werden dürfen.541 Insbesondere das Kapitalgesellschaftsrecht setzt Gestaltungsambitionen insoweit enge Grenzen. So kann ein Recht, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden, nur unter den Voraussetzungen des § 101 Abs. 2 S. 1 AktG geschaffen werden. Und ein Stimmrecht, das der an einer GmbH oder Aktiengesellschaft beteiligte Stille in der Gesellschafterversammlung ausüben könnte, lässt sich weder originär noch durch Abspaltung aus einem Geschäftsanteil begründen.542 b) Pflichten aa) Beitragspflicht. Ob die Pflicht zur Leistung einer „Einlage“ i.S.d. § 230 zu den 221 Wesenseigenschaften einer stillen Gesellschaft zählt, ist umstritten. Nach einer Ansicht verlangt das Gesetz, dass der Stille zu dem vereinbarten Zweck einen Beitrag leistet. § 230 Abs. 1 habe lediglich eine besondere Konstellation im Auge, nämlich den Fall, dass der stille Gesellschafter einen Beitrag unmittelbar zur bilanzierungsmäßigen Vermehrung des Vermögens des Geschäftsinhabers erbringe.543 Eine andere Auffassung versteht die Einlagepflicht als Rechtsformerfordernis und „Strukturmerkmal“ der stillen Beteiligung.544

538

539

540

541

542

Vgl. RGZ 84, 434; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 160 f; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 95. MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 26 f; Aulinger Die atypische stille Gesellschaft 1955, S. 74 f; Rasner Die atypische stille Gesellschaft 1961, S. 125. Vgl. dazu MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 34 f; Maubetsch Beirat und Treuhand in der Publikumsgesellschaft 1989, 63 ff; Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht2 S. 110 ff. Vgl. Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht2 S. 114 ff; Reuter FS Steindorff 1990, S. 229, 236 ff. Hachenburg/Hüffer GmbHG8 § 47 Rn 52;

543

544

Ulmer FS Werner 1984, S. 911, 918 f; ScholzGmbHG10/K. Schmidt § 47 Rn 20 ff; Rowedder/Koppensteiner GmbHG3 § 47 Rn 21. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.1. Vgl. auch MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 143; MünchHdbGesR3/ Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 72 Rn 14; R. Fischer JR 1962, 201 f; U. Huber Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil 1970, S. 193 f; H. P Westermann Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit 1970, S. 319. Vgl. BGHZ 7, 174, 178; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 12; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 20.

Stephan Harbarth

739

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Es trifft zu, dass der Streit kaum von praktischer Bedeutung ist,545 allerdings nur deshalb weil man den Einlagenberiff so ausgedehnt hat, dass er sich inzwischen mit dem Beitragsbegriff deckt. Nach dieser Lesart genügt der Stille der Einlagepflicht schon dann, wenn er vereinbarungsgemäß irgendeinen einer Schätzung zugänglichen Vermögenswert hingibt. Demnach steht die Pflicht zur Gebrauchsüberlassung oder zur Erbringung einer Dienstleistung der Annahme einer stillen Gesellschaft nicht entgegen: Auch bei solchen Zuwendungen handele es sich um Einlagen i.S.d. § 230 Abs. 1.546 Ohne eine derartige Ausweitung hingegen wären die Unterschiede erheblich, wobei 223 die Rechtslage, die sich aus der wörtlichen, nicht überspannten Auslegung des Begriffs „Vermögenseinlage“ ergibt, gewiss nach jeder Anschauung unbefriedigend wäre. Man sollte nicht ohne Not auf eine Differenzierungsebene und damit auf ein Instrument zur Vermeidung von Missverständnissen verzichten. Der Wortlaut des § 230 Abs. 1 gebietet ein solches Vorgehen nicht. Die Vorschrift ordnet lediglich an, dass derjenige, der sich mit einer Vermögenseinlage beteiligt, diese Einlage in einer bestimmten Weise leisten muss. Sie normiert keine Pflicht zur Einlageleistung. Das entspricht ganz dem Charakter der §§ 230 ff, die nicht auf eine umfassende Kodifikation der stillen Gesellschaft zielen. Festzuhalten bleibt, dass nach ganz überwiegender Ansicht im Ergebnis die Leistung 224 des stillen Gesellschafters auch z.B. in Unterlassungen, in der Belieferung des Geschäftsinhabers zu Vorzugskonditionen,547 in der Überlassung von Know How,548 gewerblichen Schutzrechten oder der Kundschaft eines Geschäfts,549 außerdem in der Bekanntgabe von Bezugsquellen,550 in einer selbständig bewertbaren Kreditvereinbarung551 sowie der Umwandlung einer Darlehensforderung552 bestehen kann. Nach der hier vertretenen Ansicht stellen sie freilich keine Vermögenseinlagen dar bzw. im Fall der Dienstleistung nur dann, wenn für die geschuldete Leistung ein Entgelt festgesetzt wird, das als Einlage des Stillen verrechnet werden kann.553 Dadurch, dass der stille Gesellschafter seinen Beitrag in Form von Dienstleistungen erbringt, gewinnt er im Übrigen nicht den Status eines Arbeitnehmers i.S.d. Arbeits-, Sozial- und Steuerrechts. Die Geltung einzelner Vorschriften zu seinen Gunsten oder Lasten kann aber vereinbart werden.554 Bei einer Gebrauchsüberlassung stellt der Stille dem Geschäftsinhaber die Sache zur Verfügung, ohne ihm das Eigentum zu übertragen. Er trägt die Gefahr des zufälligen Untergangs, schuldet aber keinen Ersatz für die untergegangene oder verschlechterte Sache, sofern er vereinbarungsgemäß geliefert hat.555 Neben einer Gebrauchsüberlassung kommt auch noch die Einbringung eines Vermögengegenstandes dem Werte nach (quoad sortem) in Betracht. Der Stille, der Eigentümer bleibt, überlässt dem Geschäftsinhaber nicht nur die Nutzung, sondern insbesondere auch eine etwaige Wertsteigerung des Gegenstandes.556

222

545 546 547

548 549 550 551

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 15. Baumbach/Hopt HGB35 Rn 20; Heymann/ Horn HGB2 Rn 9. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 144; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 75; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.43, 6.44; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 124 f. RGZ 122, 70, 72. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 75. RGZ 95, 147, 150. OLG ZIP 1999, 2150 f.

740

552 553

554 555 556

BGHZ 7, 174, 177; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 15. BFH BFHE 196, 103; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.38; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 149. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.42. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.34. Vgl. (auch zu den Vorteilen einer solchen Gestaltung) MünchKommBGB5/Ulmer/ Schäfer § 706 Rn 12; Blaurock/Berninger JZ 1992, 614, 621.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

bb) Insbesondere: Bilanzierungsfähige Einlage (1) Geldeinlage. Der stille Gesellschafter kann eine bilanzierungsfähige Einlage durch Barzahlung oder unbare Zahlung erbringen. Wenn ihm eine Forderung gegen den Geschäftsinhaber zusteht, kann er mit dieser gegen die Einlageforderung aufrechnen oder es kann vereinbart sein, dass die Forderung auf die Einlage angerechnet und in ein Einlagenguthaben umgewandelt wird. Auch diese beiden Fälle sind als Leistung einer Geldeinlage zu behandeln.557 Für die Erbringung einer Einlage reicht es ferner aus, wenn der Stille Geldschulden des Geschäftsinhabers gegenüber Dritten begleicht,558 also beispielsweise die Grundstücksschulden aus dem Erwerb des Betriebsgebäudes tilgt.559 Sacheinlage und nicht bilanzierungsfähige Beiträge können in eine Geldeinlage umgewandelt werden, indem die Beteiligten ein Entgelt festsetzen, das anschließend verrechnet wird. So kann statt der Leistung des Gegenstandes selbst gewollt sein, dass der (veräußernde) stille Gesellschafter seinen Gesellschaftsbeitrag im Wege der Aufrechnung mit dem Kaufpreis für diesen Gegenstand erbringt.560 Leistungen des stillen Gesellschafters, die in der Vergangenheit liegen, können die Beteiligten nicht nachträglich in Einlageleistungen gemäß § 230 Abs. 1 umwandeln.561 Davon zu unterscheiden ist der Fall noch offener (auch nachträglich vereinbarter) Forderungen. Sie sind auf die Einlageschuld anrechenbar.562 Insbesondere kann für in der Vergangenheit erbrachte Dienste nachträglich ein Entgelt bestimmt und als Bareinlage verrechnet werden.563 Die vergangenen Dienste selbst scheiden hingegen als Beitrag aus. Auch künftig zu erbringende Leistungen sind bei entsprechender Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag taugliche Einlageleistungen.564 Darüber hinaus können die Beteiligten auch noch nachträglich übereinkommen, dass Einlageschulden statt durch Zahlung durch Verrechnung mit dem Entgelt für Dienstleistungen, Gebrauchsüberlassungen usw. getilgt werden.565 Die Verwendung der dem stillen Gesellschafter zustehenden anteiligen Gewinne zur Erfüllung der Einlagepflicht ist unter der Voraussetzung möglich, dass der Stille noch in irgendeiner anderen Weise etwas zur Förderung des Gesellschaftszweckes beiträgt.566 Andernfalls handelt es sich unter Umständen gar nicht um eine stille Gesellschaft, sondern um einen Beteiligungsvertrag.567

557

558 559 560 561

562

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.11. Vgl. den Sachverhalt in der Entscheidung des BGH v. 24.9.1952, BGHZ 7, 174 ff. RG Recht 1909, Nr. 2635; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 83 Rn 7. OLG Frankfurt DB 1977, 1841. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.12. Vgl. RG LZ 1908, 158 Nr. 5; Baumbach/ Hopt HGB35 Rn 20; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.13; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 83 Rn 8; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 151. HM MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 83

563

564 565 566

567

Rn 9; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 151. Vgl. BGHZ 7, 174, 179; MünchHdbGesR3/ Kühn Bd. 2, § 83 Rn 13; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 75. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 152. Vgl. auch KG, JFG 6, 207, 210 f. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 152. MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 83 Rn 7; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.14. AA Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 77; Tillmann GmbHR 1977, 280 ff. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.14.

Stephan Harbarth

741

225

226 227

228

229

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

230

(2) Sacheinlage. Als Sacheinlage kommen alle übertragbaren und bewertbaren Vermögensgegenstände in Betracht.568 Hierzu zählen Sachen jeder Art, Wertpapiere, Forderungen gegen Dritte, Patente569 und sonstige Schutzrechte sowie dingliche Nutzungsrechte,570 außerdem Sachgesamtheiten, z.B. ein Handelsunternehmen.571 Maßgeblich sind die für die jeweilige Sacheinlage geltenden Grundsätze.572 Die Ab231 tretung von Forderungen vollzieht sich demnach nach § 398 BGB. Die Übertragung beweglicher Sachen setzt Einigung und Übergabe (§§ 929 ff BGB), die unbeweglicher Sachen nach §§ 873, 925 BGB Auflassung und Eintragung voraus, d.h. etwaige Formvorschriften sind in jedem Fall zu beachten.573 Sachgesamtheiten werden gemäß dem Spezialitätsgrundsatz im Wege der Einzelübertragungen eingebracht.574 Hingegen findet das Kaufrecht nur entsprechende Anwendung, denn die Einbringung 232 einer Sache zu Eigentum stellt keinen Leistungsaustausch dar, vielmehr soll dadurch der vereinbarte gemeinsame Zweck gefördert werden.575 Daraus folgt, dass im Fall der Minderung nicht etwa die Gegenleistung herabgesetzt wird, sondern der Stille dazu verpflichtet ist, den Minderwert durch eine zusätzliche Geldeinlage auszugleichen. Keine Besonderheiten ergeben sich bei der Nacherfüllung i.S.d. § 439 BGB. Die Gefahr des zufälligen Untergangs i.S.d. § 446 BGB geht bei beweglichen Sachen mit Übergabe derselben auf den Inhaber des Handelsgeschäfts über und bei unbeweglichen Sachen ebenfalls mit Übergabe oder mit Eintragung, soweit sie der Übergabe vorausgeht.576 Hatten die Beteiligten eine Gebrauchsüberlassung vereinbart, kann auf das Mietrecht sinngemäß Bezug genommen werden. Davon ausgenommen sind freilich die Vorschriften über die Kündigung.577

233

cc) Bewertung der Einlage. Wenn von der Bewertung „der Einlage“ die Rede ist, dann ist damit nicht die Einlage als Leistungsgegenstand, sondern die Einlage als Guthaben gemeint.578 Auf die Höhe der Gutschrift des Einlagewertes kommt es an, wenn – wie häufig – nach dem Gesellschaftsvertrag die Gewinnverteilung auf der Grundlage der Kapitalkonten erfolgen soll oder der Stille im Falle der Auflösung der Gesellschaft seinen Auseinandersetzungsanspruch geltend macht. Für die Bewertung der in dieser Weise verstandenen Einlage gilt der einfache, in der 234 praktischen Umsetzung allerdings durchaus nicht immer unproblematische Grundsatz, dass die Gesellschafter den Wert der Einlage „frei“, d.h. insbesondere ohne Rücksicht auf den wirklichen Wert des Beitrags, vereinbaren können.579 Erfasst sind sowohl Sach-

568

569 570 571 572

573 574 575

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 149; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 75; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.15. RG RGZ 122, 70, 72. MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 83 Rn 10. RG RGZ 20, 163; RG RGZ 30, 57. MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 83 Rn 10; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 149; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 80. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 80; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 83 Rn 11. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 149; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 83 Rn 11. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.57; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 83 Rn 11; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 81.

742

576 577 578

579

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.17. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.58. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 143; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.61 f. BGHZ 7, 174, 179; 7, 378, 380; 17, 130, 134; BGH WM 1967, 685; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 22; Heymann/Horn HGB2 Rn 45; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 22; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 83 Rn 16; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 150; Zeidler NZG 1999, 654. Vgl. bereits Saenger Die stille Gesellschaft 1924, S. 67.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

als auch Geldeinlagen und nicht bilanzierungsfähige Beiträge. Außerdem haben die Beteiligten die Möglichkeit, den Wert der Einlage in Relation zu setzen zu dem vorhandenen Betriebsvermögen und zugleich den Wert dieses Geschäftsvermögens zu bestimmen.580 In der Bewertungsfreiheit kommt der Charakter der Innengesellschaft zum Ausdruck, 235 weil die Vermögenseinlage nicht „wie bei der Kommanditgesellschaft die Bedeutung der auch für das Außenverhältnis entscheidenden Haftsumme gegenüber den Gesellschaftsgläubigern“ hat.581 Auf einem anderen Blatt steht indes, ob es sich immer empfiehlt, von dieser Freiheit auch Gebrauch zu machen. Zum Verhängnis kann unter Umständen das Formerfordernis des § 518 Abs. 1 BGB werden, vor allem wenn man die Rechtsprechung des BGH in der Frage des Schenkungsvollzugs in Betracht zieht (Rn 126 ff). Denn als Schenkung des Geschäftsinhabers an den stillen Gesellschafter lässt sich möglichweise eine Überbewertung der Vermögenseinlage qualifizieren, und ebenso könnte sich eine Unterbewertung als eine Schenkung des Stillen an den Inhaber darstellen.582 Allerdings besteht im Fall einer solchen „gemischten Schenkung“, wenn sie den Formerfordernissen nicht genügt, die Möglichkeit einer Umdeutung nach § 140 BGB, sofern anzunehmen ist, dass bei Kenntnis der Nichtigkeit die Geltung des formfreien Teils auch ohne den unentgeltlichen Teil gewollt sein würde.583 Zudem kann eine Über- oder Unterbewertung eine Schenkungsteuerpflicht auslösen.584 Fehlt es an einer Bewertung der Vermögenseinlage im Gesellschaftsvertrag, so muss 236 sie nach objektiven Maßstäben vorgenommen werden. Maßgeblicher Zeitpunkt ist – soweit nicht anders vereinbart – der Moment des Gefahrübergangs. Wenn eine solche objektive Bewertung ausnahmsweise nicht in Betracht kommt, haben sich die Beteiligten über einen wesentlichen Regelungsgegenstand nicht verständigt, und folglich ist die stille Gesellschaft nicht zustande gekommen.585

VII. Gesellschaftsrechtliches Innenverhältnis im Übrigen 1. Einlage und haftendes Kapital. Die geleistete Einlage wird Teil des einheitlichen 237 Vermögens des Geschäftsinhabers. Auf sie haben daher die Gläubiger des Inhabers unbeschränkt Zugriff, auch dessen Privatgläubiger.586 Bei der stillen Beteiligung des stillen Gesellschafters handelt es sich indes um eine Fremdkapitalforderung.587 Wie sich aus § 236 Abs. 1 ergibt, kann der stille Gesellschafter im Falle der Insolvenz des Inhabers wegen der Einlage, soweit sie den Betrag des auf ihn fallenden Anteils am Verlust übersteigt, seine Forderung als Insolvenzgläubiger geltend machen. Auch bei der Bilanzierung

580

581 582

583 584

MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 83 Rn 17; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.69. BGHZ 7, 174, 178; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 83 Rn 17. BGHZ 7, 174, 179; Heymann/Horn HGB2 Rn 45; Staub/Zutt HGB4 Rn 14; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 150. MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 83 Rn 16; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 150. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 150; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.66.

585 586

587

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.72 f. RGZ 126, 386, 393; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.81; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 80. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.81; Heymann/Horn HGB2 Rn 10; Reusch Die stille Gesellschaft als Publikumspersonengesellschaft 1989, S. 214 ff; K. Schmidt ZHR 140 (1976), 475 ff.

Stephan Harbarth

743

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

wirkt sich dieser Umstand aus: In der Jahresbilanz erscheint die typische stille Einlage als Fremdkapital.588 Die Fremdkapitalforderung kann durch ein Kreditsicherungsmittel abgesichert werden.589 Zu den Ausnahmen von der Regel des § 236 vgl. § 236 Rn 27 ff. Nach § 10 Abs. 4 KWG a.F. zählen stille Einlagen dann zum Kernkapital der Kredit238 institute, wenn sie u.a. bis zur vollen Höhe am Verlust teilnehmen und erst nach Befriedigung der Gläubiger des Kreditinstituts zurückgefordert werden können. Das „Gesetz zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie“ vom 19.11.2010590 verzichtet nunmehr bewusst auf den Begriff der Vermögenseinlagen stiller Gesellschafter als Ausgangspunkt für die Anrechnungsvoraussetzungen, denn es könne nicht darauf ankommen, „ob die Kapitalgewährung einem im deutschen Recht entwickelten Rechtstypus entspricht.“591 Stille Gesellschaften werden von der Vorschrift indes weiterhin erfasst, sofern die in Absatz 4 angeführten Voraussetzungen erfüllt sind.

239

2. Einlage und Einlagekonto. Das typischerweise beim Geschäftsinhaber als Kreditorenkonto geführte Einlagenkonto weist die durch die Auflösung der stillen Gesellschaft auflösend bedingte Forderung des stillen Gesellschafters gegen den Inhaber wegen seiner Beteiligung aus.592 Die Höhe der Einlage (i.S.v. § 232 Abs. 2, 3) richtet sich nach der vertraglichen Vereinbarung. Unabhängig davon, ob eine Sach- oder Geldleistung geschuldet ist, bemisst sich die stille Beteiligung in Geld.593 Vorbehaltlich anderer Regelungen im Gesellschaftsvertrag ist der stille Gesellschafter nicht zu einer einseitigen Herabsetzung oder Erhöhung, etwa durch Stehenlassen von Gewinnen, berechtigt.594 Ob die ganze oder teilweise Rückgewähr der geleisteten Einlage den Fortbestand der 240 stillen Gesellschaft berührt, hängt vom Parteiwillen ab:595 Hat man sich im Gesellschaftsvertrag darauf verständigt, dass die als Entnahme oder unentgeltliche Zuwendung zu qualifizierende Rückgewähr das stille Gesellschaftsverhältnis nicht beenden solle, so gilt das Gewollte. Umgekehrt kann bei entsprechender Regelung im Vertrag die Rückerstattung auch das Ende der Gesellschaft bedeuten. Davon wird man darüber hinaus ausgehen müssen, wenn die Einlage zurückgegeben wird, ohne dass dieses Vorgehen vertraglich in Aussicht genommen war. Das Reichsgericht hat in Abweichung von der früheren Rechtsprechung596 zuletzt entschieden,597 dass die Rückzahlung der Einlage nicht notwendigerweise die Auflösung der stillen Gesellschaft herbeiführe, und sich dabei auf den damaligen § 342 Abs. 1 S. 2 (jetzt § 136 Abs. 1 S. 2 InsO) berufen.

588 589 590 591 592

593

MünchKommHGB3/K. Schmidt § 232 Rn 11; MünchHdBGesR3/Polzer § 84 Rn 8. RGZ 84, 434 ff; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 170. BGBl. I S. 1592. BT-Drucks. 17/1720, S. 38. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.84; Weimar DB 1987, 1077; SchulzeOsterloh WPg 1974, 398; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 166. Reusch Die stille Gesellschaft als Publikumspersonengesellschaft 1989, S. 214; K. Schmidt ZHR 140 (1976), 484 f.

744

594 595

596 597

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 167; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 83 Rn 167. MünchHdBGesR3/Polzer § 91 Rn 41; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 165; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 6.86. RGZ 46, 112, 120. RG Warn 1925, Nr. 167; SeuffA 95 Nr. 35 = DR 1941, 1542. Zustimmend Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 139, 278. Ablehnend Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 84.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

3. Verfügungen a) Übertragungen aa) Einzelne Gesellschafterrechte. Wie für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gilt 241 auch für die stille Gesellschaft der Grundsatz, dass Ansprüche, die den Gesellschaftern aus dem Gesellschaftsverhältnis gegeneinander zustehen, nicht übertragbar sind (§ 717 Abs. 1 BGB). Der höchstpersönliche Charakter einer solchen Verbindung lässt es insbesondere nicht zu, dass Informations- und Kontrollrechte, Geschäftsführungs- und Rechnungslegungsrechte, Stimmrechte und Kündigungsrechte abgespalten und einem Dritten zugewendet werden.598 Die Gesellschafter können solche Rechte einem Dritten zudem nicht zur Ausübung im eigenen Namen überlassen.599 Hingegen spricht nichts dagegen, die Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung im Grundsatz zu bejahen,600 nachdem der BGH sie in Bezug auf einen Kommanditanteil anerkannt hat.601 Beschränkungen seiner Vertretungsmacht muss sich der Testamentsvollstrecker jedoch namentlich bei Vereinbarungen über einschneidende, die Grundlagen berührende Veränderungen gefallen lassen.602 Auch die Ausübung von Gesellschafterrechten durch Bevollmächtigte ist denkbar, allerdings nur wenn die übrigen Gesellschafter zugestimmt haben, „denn es ist mit den Interessen der Gesellschafter im allgemeinen nicht zu vereinbaren, dass sie ohne triftigen Grund genötigt sein sollten, einem Dritten ihre Gehaltsunterlagen, und zwar auch die geheimzuhaltenden, offenzulegen.“603 Diese Zustimmung muss erteilt werden, sollte der bevollmächtigende Gesellschafter an der sachgerechten Wahrnehmung seiner Rechte über einen längeren Zeitraum gehindert und die Rechtsausübung durch einen Bevollmächtigten bei objektiver Betrachtung den anderen Gesellschaftern zumutbar sein.604 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein Gesellschafter, dem es an Sachkompetenz mangelt, einen vertraglich oder beruflich zur Verschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen (Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwalt usw.) zur Einsichtnahme hinzuziehen darf (dazu eingehend § 233 Rn 21 ff)605. Das ist zu bejahen, vorausgesetzt, es besteht aus Sicht der übrigen Gesellschafter keine Veranlassung, den in Rede stehenden Sachverständigen abzulehnen.606 Begründen lässt sich das damit, dass die Verantwortung beim Gesellschafter verbleibt und der Sachverständige seiner Weisung unterworfen ist607 (wenngleich der Gesellschafter bei der Einsicht nicht persönlich anwesend sein muss608). Sollte ein Gesellschafter zu den Wettbewerbern gehören, kommt sogar in Betracht, dass ein zur Verschwiegenheit verpflichteter Sachverständige das Einsichtsrecht anstelle des betroffenen Gesellschafters ausüben muss, wenn nur auf die Weise verhindert werden kann, dass der Gesellschafter die bereit gestellten Informationen für seine anderweitigen Geschäfte nutzt.609 598

599 600 601 602 603 604

BGH BB 1976, 11; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 97; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 68; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 89 Rn 2. BGH BB 1976, 11. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 89 Rn 4. BGH NJW 1989, 3152 mit Bespr. von Ulmer NJW 1990, 73 ff. Vgl. BGH NJW 1989, 3152 mit Bespr. von Ulmer NJW 1990, 73, 79 ff. BGH NJW 1957, 1555, 1556. Vgl. BGH, NJW 1971, 1555, 1556 f; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 89 Rn 5.

605 606

607

608

609

Harbarth FS Stilz 2014, S. 237 ff. RGZ 170, 392, 395; BGHZ 25, 115, 123; BGH, WM 1962, 883, 883; Saenger NJW 1992, 348, 351; Harbarth FS Stilz 2014, S. 237 ff. Erman/H. P. Westermann BGB13 § 716 Rn 3; Soergel/Hadding/Kießling BGB13 § 716 Rn 10. Erman/H. P. Westermann BGB13 § 716 Rn 3; Soergel/Hadding/Kießling BGB13 § 716 Rn 10. BGH NJW 1995, 194, 196 (zur Kommanditgesellschaft); Erman/H. P. Westermann BGB13 § 716 Rn 3.

Stephan Harbarth

745

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

242

Über § 717 Abs. 1 BGB können sich die Parteien nicht durch eine abweichende vertragliche Regelung hinwegsetzen.610 Dem Bedürfnis nach einer gewissen Verkehrsfähigkeit der Stellung in einer Personengesellschaft trägt zum Ausgleich § 717 S. 2 BGB Rechnung, der die Übertragung von Vermögensansprüchen gestattet. Davon erfasst werden auf Seiten des stillen Gesellschafters Einzelansprüche auf Gewinnauszahlung, auf Auszahlung der stillen Einlage im Auseinandersetzungsfall, auf Rückgabe nach § 732 BGB und (in einer atypischen Gesellschaft) auf Geschäftsführervergütung des Stillen.611 Auf Seiten des Geschäftsinhabers gehören zu den übertragbaren Ansprüchen solche auf Leistung einer rückständigen Einlage und einer etwaigen Geschäftsführervergütung.612 Unter Umständen kann sich die Abtretung allerdings als Pflichtwidrigkeit des Inhabers darstellen, dann steht dem stillen Gesellschafter ein Schadensersatzanspruch oder das Recht zu, den Gesellschaftsvertrag fristlos zu kündigen.613 Keine Pflichtwidrigkeit liegt in der Regel vor, wenn aus der Abtretung ein Gegenwert in das Geschäftsvermögen fließt.614 Sofern der stille Gesellschafter einen Vermögensanspruch an einen Dritten abtritt, 243 geht das gesellschaftsrechtliche Informationsrecht (§ 233 Abs. 1) nicht an den Dritten über,615 weil auch insoweit der Grundsatz der Nichtübertragbarkeit von Gesellschafterrechten Anwendung findet, um ein Auseinanderfallen von Rechtsstellung und Rechtsausübung zu verhindern. Das bedeutet indes nicht, dass der Zessionar keine Auskunft namentlich über den errechneten Gewinnanteil verlangen kann. Dieser Anspruch ergibt sich aus Treu und Glauben.616

244

bb) Stille Beteiligung. Auch die Übertragung der stillen Beteiligung als solche muss sich grundsätzlich an der gesetzlichen Regel des § 717 S. 1 BGB messen lassen. Anders als bei der Übertragung einzelner Verwaltungsrechte steht es den Parteien jedoch frei, etwas anderes zu vereinbaren, wenn die Mitgliedschaft als Ganzes unter Wahrung der Identität der bestehenden Gesellschaft übergehen soll.617 Erstrebt der Stille eine Übertragung seiner Beteiligung an einen Dritten, so ist demnach die Zustimmung des Geschäftsinhabers notwendig, aber auch ausreichend, es sei denn, es handelt sich um eine mehrgliedrige Gesellschaft, in diesem Fall müssen auch die übrigen stillen Gesellschafter zustimmen.618 610

611

612

613

614

Vgl. MünchKommBGB6/Schäfer § 717 Rn 7; abw. Soergel/Hadding/Kießling BGB13 § 717 Rn 6. BGH WM 1998, 555, 557; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 10.32; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 174; Heymann/ Horn HGB2 Rn 49; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 70; Saenger Die stille Gesellschaft 1924, S. 110. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 69; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 97; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 89 Rn 7. Vgl. BGH WM 1987, 1193, 1194; Windbichler ZGR 1989, 434 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 69; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 89 Rn 4. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 89 Rn 7.

746

615

616

617

618

BGH BB 1976, 11; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 70; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 174. BGH BB 1976, 11; Heymann/Horn HGB2 § 233 Rn 5; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 9; MünchKommHGB3/K. Schmidt § 233 Rn 3; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 70. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 10. 36; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 71; MünchHdbGesR3/ Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 88 Rn 2 f; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 97. Eingehend zur Veräußerung eines Geschäftsanteils als ein Rechtsgeschäft über ein selbständiger Verfügung fähiges Recht MünchKommBGB6/Schäfer § 719 Rn 21, 22, 25. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 88 Rn 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

Sofern die Identität des stillen Gesellschafters keine Rolle spielt, kann sich aus § 242 BGB für die anderen Beteiligten die Pflicht ergeben, die Zustimmung zu erteilen.619 Oft werden sich – gerade in den atypischen Varianten der stillen Gesellschaft – die Gesellschafter bereits im Rahmen des Gesellschaftsvertrages mit einer Übertragung einverstanden erklären. Bei einer Handelsgesellschaft oder Außengesellschaft bürgerlichen Rechts als stiller Gesellschafterin ist zu beachten, dass eine Übertragung der Anteile an dieser Gesellschaft das stille Gesellschaftsverhältnis nur dann betrifft, wenn für diesen Fall eine auflösende Bedingung vereinbart war oder nach den Umständen das Vorgehen als vertragswidriges Verhalten qualifiziert werden muss, das ein außerordentliches Kündigungsrecht begründet.620 Für die Wirksamkeit der Zustimmung zu einer Übertragung müssen auf Seiten der Geschäftsinhaberin die gleichen Voraussetzungen erfüllt sein wie bei Abschluss eines entsprechenden Gesellschaftsvertrages.621 Die Übertragbarkeit von stillen Beteiligungen ist für die vom Soffin begründeten Beteiligungen an Unternehmen des Finanzsektors (dazu Rn 8, 155) ausdrücklich normiert. Nach § 3 Abs. 3 der Verordnung zur Durchführung des Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetzes (FMStFV) „soll“ eine Wiederveräußerung von erworbenen Anteilen, stillen Beteiligungen und anderen Rechten am Markt (marktschonend) erfolgen. Allerdings war bis zur Einführung des § 15 Abs. 1 S. 3 FMStBG unklar, ob im Fall der Weiterveräußerung an Dritte die aktienrechtlichen Voraussetzungen eines Unternehmensvertrages – anders als bei der Begründung einer stillen Beteiligung (§ 15 Abs. 1 S. 1 FMStBG – Rn 155) – erfüllt sein müssen, weil ausschließlich eine Privilegierung des Soffin intendiert sei.622 Nunmehr hat der Gesetzgeber klargestellt, dass eine stille Beteiligung des Soffin auch dann nicht als Unternehmensvertrag gilt, wenn sie nach Gewährung der Einlage ganz oder in Teilen an Dritte übertragen wird (§ 15 Abs. 1 S. 3 FMStBG). Die Möglichkeit einer Übertragung der stillen Beteiligung hat auf Seiten des Geschäftsinhabers keine Entsprechung. Die Übertragung seiner Gesellschafterstellung (nicht zu verwechseln mit der Veräußerung des Unternehmens) ist unter allen Umständen ausgeschlossen, denn die stille Gesellschaft bezieht sich auf das Unternehmen des Inhabers.623

245

246

247

248

b) Nießbrauch, Treuhand, Verpfändung. Die Bestellung des Nießbrauchs am Anteil 249 einer Personengesellschaft im Allgemeinen und an einer stillen Beteiligung im Besonderen ist nach heute hM möglich,624 insbesondere verstößt sie nicht gegen das in § 717 S. 1 BGB enthaltene Abspaltungsverbot, weil es sich um ein dingliches Recht handelt und der

619

620 621

622

Gehrlein HGB2 Rn 71; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 175; Heymann/Horn HGB2 Rn 49. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 175; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 259 f. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 175. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 71; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 175; Heymann/Horn HGB2 Rn 49. So Nodoushani ZBB 2009, 110, 114; aA Henle/Gattenthaler in Jaletzke/Verannemann FMStG, 2009, § 15 BeschlG Rn 7.

623

624

Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 98; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 69. Flume AT I/1 § 17 VI, S. 359 ff; Rohlff NJW 1971, 1337, 1339 ff; MünchKommBGB6/ Ulmer/Schäfer § 705 Rn 96; MünchKommHGB3/K. Schmidt Vor § 230 Rn 14, 32; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 72; Schön ZHR 158 (1994), 229, 236 ff; aA noch U. Wagner Die Mitgliedschaft in der stillen Gesellschaft und in der Unterbeteiligung als Kreditsicherheit in Hadding/Schneider (Hrsg.), Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit 1979, S. 114 f.

Stephan Harbarth

747

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Nießbraucher in den Gesellschaftsverband einbezogen wird, ohne dass der Besteller ausscheidet.625 Die Bestellung vollzieht sich nach § 1069 Abs. 1 BGB, d.h. wie bei der Übertragung der Beteiligung bedarf es der Zustimmung des Geschäftsinhabers und gegebenenfalls – bei einer mehrgliedrigen Gesellschaft – der weiteren stillen Teilhaber.626 Der Nießbrauch bezieht sich auf die Nutzungen der Mitgliedschaft, vor allem auf die 250 entnahmefähigen Erträge als Früchte des Rechts i.S.d. § 100 BGB.627 Gewinnanteile, die von der Ausschüttung ausgeschlossen sind, kommen als Substanzmehrung dem Besteller zugute,628 dem grundsätzlich auch alle außerordentlichen Erträge zufließen.629 Richtigerweise setzt sich hingegen der Nießbrauch im Wege der Surrogation entsprechend §§ 1074, 1075 BGB am Auseinandersetzungsguthaben des Bestellers fort. Der Nießbraucher hat Anspruch auf die Verzinsung, die Substanz des Guthabens verbleibt beim Besteller.630 Nach anderer Ansicht soll der Nießbraucher analog § 1079 BGB die Neubestellung eines Nießbrauchs verlangen können, und sogar dieser Anspruch stehe ihm nur dann zu, wenn sich aus den Vereinbarungen oder Interessen der Beteiligten ergebe, dass die Nutzungsrechte des Nießbrauchers die Mitgliedschaft überdauern sollen.631 Sehr umstritten ist, ob mitgliedschaftliche Mitwirkungsrechte ungeteilt beim Besteller 251 bleiben oder ob sie wenigstens zum Teil auf den Nießbraucher übergehen. Betroffen sind Klage-, Informations- und Kontrollrechte und vor allem das Stimmrecht. Eine immer noch verbreitete Anschauung spricht sich für die Alleinzuständigkeit des Bestellers aus,632 andere Autoren schlagen eine Vergemeinschaftung des Stimmrechts von Nießbraucher und Besteller vor,633 eine dritte Ansicht schließlich befürwortet die Aufteilung in der Weise, dass der Nießbraucher für die laufenden Angelegenheiten der Gesellschaft und der Besteller für außergewöhnliche Maßnahmen und Grundlagenentscheidungen zuständig sein soll.634

625

626

627

628

629

630

BGHZ 108, 187, 199; MünchKommBGB6/ Ulmer/Schäfer § 705 Rn 96; Ulmer FS Fleck 1988, S. 383, 385 ff; Schön ZHR 158 (1994), 229, 251 ff. U. Huber Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil 1970, S. 413; Schön ZHR 158 (1994), 238 f; Baumbach/Hopt HGB35 § 105 Rn 44; Heymann/Emmerich HGB2 § 105 Rn 66; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Vor § 230 Rn 16. RGZ 170, 358, 369; BGHZ 58, 316, 320; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 72; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Vor § 230, Rn 18; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 103; Staudinger/Frank (2009) BGB §§ 1068, 1069 Anh. Rn 78 ff; Soergel/Stürner BGB13 § 1068 Rn 7g. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 103; MünchKommHGB3/K. Schmidt Vor 230 Rn 18. Schön ZHR 158 (1994), 229, 245; Petzold DStR 1992, 1171, 1175; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 103. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 105; Staub/C. Schäfer GroßkommHGB5;

748

631 632

633 634

Bunke DNotZ 1968, 5, 13; Koller/Roth/ Morck HGB7 § 105 Rn 23; aA MünchKommHGB3/K. Schmidt Vor 230 Rn 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 72; MünchHdBGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 88 Rn 19. MünchKommHGB3/K. Schmidt Vor 230 Rn 19. K. Schmidt ZGR 1999, 607 ff; ders. MünchKommHGB3 Vor § 230 Rn 21; Staudinger/ Frank (2009) BGB §§ 1068, 1069 Anh. Rn 72; Soergel/Stürner BGB13 § 1068 Rn 9a; MünchKommBGB6/Pohlmann § 1068 Rn 81; U. Huber Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil 1970, S. 414; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften 1965, S. 412 f. Schön ZHR 158 (1994), 229, 260 ff. Flume AT I/1 § 17 VI; MünchKommBGB6/ Ulmer/Schäfer § 705 Rn 99; Ulmer FS Fleck 1988, S. 383, 394 f; Gschwendtner NJW 1995, 1875, 1876; Bechtold Der Nießbrauch am Kommanditanteil 1991, S. 152 ff; Rohlff NJW 1971, 1337, 1339 ff.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug, wenngleich die §§ 1068 ff BGB sie nur indirekt unterstützen. Denn allein das Zustimmungserfordernis bei Aufhebung oder Änderung des belasteten Rechts hat in § 1071 BGB eine Regelung erfahren. Das Problem lässt sich insbesondere nicht dadurch lösen, dass man die benannten Rechte zu Gebrauchsvorteilen i.S.d. § 100 BGB erklärt, die nach §§ 1068, 1030 Abs. 1 BGB dem Nießbraucher zuzuordnen sind.635 Indes kennt das Gesetz aber durchaus Erweiterungen der Kompetenz des Nießbrauchers, wenn es diesem in § 1036 Abs. 1 BGB das Besitzrecht und in § 1066 Abs. 1 BGB bei einem nießbrauchsbelasteten Miteigentumsteil ein Mitspracherecht zubilligt.636 Außerdem trägt die Teilungslösung dem dinglichen Charakter des Niebrauchs am besten Rechnung.637 Dass die nach der hier vertretenen Ansicht notwendige Unterscheidung zwischen laufenden Angelegenheiten und Grundlagenentscheidungen in der Praxis unter Umständen erhebliche Probleme bereiten kann, ist nicht von der Hand zu weisen und im Fall des Stimmrechts besonders misslich.638 Solche Abgrenzungschwierigkeiten rechtfertigen es für sich genommen aber nicht, dem Nießbraucher Verwaltungsrechte vorzuenthalten, zumal die Unsicherheiten sich etwas reduzieren, wenn man entsprechend der Wertung der §§ 1036, 1066 BGB eine Zuweisung der Rechte im Zweifelsfall an den Nießbraucher annimmt.639 Keine praktischen Vorteile verspricht im Ergebnis die Vergemeinschaftung des Stimmrechts, denn im Konfliktfall droht die Stimme ganz auszufallen.640 In jedem Fall empfiehlt es sich, vertragliche Vorkehrungen zu treffen und die Aufteilung der Verwaltungsrechte zwischen Nießbraucher und Besteller von Anfang so eindeutig wie möglich zu regeln,641 auch weil die gesamte Problemlage bisher noch nicht hinreichend in der Rechtsprechung geklärt ist.642 In Anbetracht der Belastungen, die sich für den Geschäftsinhaber daraus ergeben, dass es zu einer Aufspaltung der Verwaltungsrechte kommt, wenn der stille Gesellschafter einem Dritten den Nießbrauch an seinem Anteil überlässt, kann regelmäßig nicht davon ausgegangen werden, dass die vom Inhaber erteilte Zustimmung zugleich die Zustimmung zur Nießbrauchsbestellung enthält.643 Will sich der Stille diese Option offen halten, muss er auf eine eindeutige vertragliche Regelung hinwirken. Eine übertragbare stille Beteiligung kann auch Gegenstand eines Treuhandverhältnisses sein. Im Unterschied zum Nießbrauch wird der Treuhänder bei der fiduziarischen Vollrechtstreuhand Inhaber der Beteiligung.644 Die Einsetzung eines Dritten als Treuhänder bedarf – als ein formeller Gesellschafterwechsel – der Zustimmung der Mitgesellschafter.645

635 636

637 638 639

640

Schön ZHR 158 (1994), 229, 248 f; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 99. Vgl. Staub/C. Schäfer GroßkommHGB5; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 99; Flume I/1 § 17 VI, S. 363, 366 f; Baumbach/Hopt HGB35 § 105 Rn 46. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 99. Vgl. Reichert/Schlitt FS Flick 1997, S. 217, 226; K. Schmidt ZGR 1999, 601, 608. Staub/C. Schäfer GroßkommHGB5 § 105 Rn 126; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 99. MünchKommHGB3/K. Schmidt Vor § 230 Rn 21.

641 642

643

644 645

Eingehend (zur GmbH) Reichert/Schlitt FS Flick 1997, S. 217, 227 ff. Nicht eindeutig insbes. BGH NJW 1999, 571 = ZIP 1998, 68. Vgl. K. Schmidt ZGR 1999, 601 ff; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Vor § 230 Rn 21. MünchHdBGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 88 Rn 18; Ulmer FS Fleck 1988, S. 383, 390. MünchKommHGB3/K. Schmidt Vor § 230 Rn 12. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 87; MünchHdBGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 88 Rn 20; Armbrüster Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaf-

Stephan Harbarth

749

252

253

254

255

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Eine ohne Einschränkung erteilte Zustimmung erfasst in der Regel auch die Rückübertragung vom Treuhänder auf den Treugeber.646 Die Verpfändung einer übertragbaren (§ 1274 Abs. 2 BGB) stillen Beteiligung setzt 256 voraus, dass der Geschäftsinhaber im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich die Verpfändbarkeit des Anteils zugelassen hat. Wie bei der Bestellung des Nießbrauchs genügt eine Vereinbarung nicht, die ausschließlich die Übertragbarkeit der stillen Beteiligung zum Inhalt hat, denn die Verpfändung birgt das zusätzliche Risiko einer Verwertung des Pfandes, also der Kündigung und Beendigung der stillen Gesellschaft. Dass der Geschäftsinhaber dieses Risiko auf sich nehmen wollte, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden.647 Eine in der Weise konkretisierte Zustimmung kann freilich auch später noch erteilt werden. Die Bestellung eines Nießbrauchs an den abtretbaren Gewinn- und Auseinander257 setzungsansprüchen des stillen Gesellschafters hat gegenüber der Bestellung des Nießbrauchs an der stillen Beteiligung als solcher den Vorteil, dass keine Zustimmung der Mitgesellschafter eingeholt werden muss (§ 717 S. 2 BGB). Dem stehen jedoch gravierende Nachteile gegenüber, so dass im Normalfall diese Lösung nicht den Interessen der Beteiligten entspricht. Der Nießbraucher kann nämlich nur die Zinsen des verfügbaren Gewinns und des Auseinandersetzungsguthabens verlangen (§§ 1068, 1030 Abs. 1 BGB), nicht aber die verpfändete Forderung selbst. Sie muss er, wenn er sie eingezogen hat (§ 1074 BGB), nach Beendigung des Nießbrauchs zurückerstatten oder ihren Wert ersetzen (§§ 1055 Abs. 1, 1067 Abs. 1 BGB).648 Überdies wird der Nießbrauch an einzelnen Gewinnansprüchen erst überhaupt mit dem Bilanzfeststellungsbeschluss wirksam.649 Die teilweise in Erwägung gezogene Abbedingung des § 1067 BGB650 läuft in der Sache auf eine Vorausabtretung künftiger Gewinnansprüche hinaus und sollte daher auch so bezeichnet werden.651

258

c) Zwangsvollstreckung. Eine i.S.d. § 851 Abs. 1 ZPO nicht übertragbare stille Beteiligung kann gleichwohl durch eine Anteilspfändung nach § 859 Abs. 1 ZPO gepfändet werden. Diese Ausnahme vom Abtretungsverbot eröffnet den Gläubigern die Möglichkeit, auf die in einer Gesellschaft gebundenen Vermögensrechte des Schuldners zuzugreifen, ohne freilich Verwaltungsrechte zu erwerben.652 Ein wesentlicher Unterschied zur Verpfändung besteht darin, dass es den Pfandgläubigern bei der Anteilspfändung verwehrt ist, die stille Beteiligung zur Versteigerung zu bringen oder freihändig zu verwer-

646 647

648

ten 2001, S. 94 ff; Soergel/Hadding/Kießling BGB13 § 705 Rn 28. Vgl. auch BGHZ 24, 106, 114. BGHZ 77, 392, 396 f; MünchKommBGB6/ Ulmer/Schäfer § 705 Rn 87. MünchHdBGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 88 Rn 18; Flume AT I/1 § 17 VII, S. 367 f; Flume FS Larenz 1973, S. 770, 790; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaften bei Handelsgesellschaften 1965, S. 423; aA wohl Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 73. MünchHdBGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 89 Rn 14; Soergel/Hadding/Kießling BGB13 § 717 Rn 19; Staudinger/Frank (2009) BGB Anh. §§ 1068, 1069 Rn 65;

750

649 650

651

652

MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 107; Finger DB 1977, 1033 ff. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 107. Bunke DNotZ 1968, 9 f; Sudhoff NJW 1971, 481, 484; Soergel/Hadding BGB13 § 717 Rn 19. Staub/C. Schäfer GroßkommHGB5; Ulmer FS Fleck 1988, S. 383, 397 f; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 107. Rupp/Fleischmann Rpfleger 1984, 223 f; MünchKommBGB5/Ulmer § 725 Rn 11; MünchHdBGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 88 Rn 26.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

ten. Sie müssen sich stattdessen die Gewinnansprüche des stillen Gesellschafters zur Einziehung überweisen lassen.653 Immerhin ist die Anteilspfändung der unproblematisch zulässigen Pfändung einzelner Gewinn- und Auseinandersetzungsansprüche (§ 717 S. 2 BGB, § 851 ZPO) aber insoweit überlegen, als sie auch erst künftig entstehende Ansprüche erfasst.654 Der pfändende Gläubiger des stillen Gesellschafters kann die Gesellschaft unter den Voraussetzungen der §§ 234 Abs. 1, 135 HGB kündigen.655 Auf Seiten des Geschäftsinhabers ist der Anspruch auf Leistung der Einlage pfänd- 259 bar.656 Die Gläubiger des Geschäftsinhabers können die Gesellschafterrechte des Stillen nur pfänden, wenn sie gegen diesen einen eigenen Titel erwirkt haben. Denn es gilt auch hier der Grundsatz, dass der stille Gesellschafter nicht für die Verbindlichkeiten des Inhabers haftet.657 d) Vererblichkeit. Nach § 234 Abs. 2 wird durch den Tod des stillen Gesellschafters 260 die Gesellschaft nicht aufgelöst. Die Gesellschaft besteht also – anders als beim Ableben des Geschäftsinhabers – fort, auch wenn der Gesellschaftsvertrag für diesen Fall keine Regelung vorsieht. Die stille Beteiligung gehört zum Nachlass des Stillen und unterliegt der Testamentsvollstreckung (§ 234 Rn 78 ff).

VIII. Rechtsbeziehungen zu Dritten 1. Grundsatz: Keine Außenwirkung. Die stille Gesellschaft ist Innengesellschaft 261 (s. Rn 12). Daher bestimmt Absatz 2, dass allein der Inhaber – und nicht der stille Gesellschafter – aus den in dem Betrieb geschlossenen Geschäften berechtigt und verpflichtet wird. Das gilt auch für die Rechte und Verbindlichkeiten aus gesetzlichen Schuldverhältnissen.658 Der Geschäftsinhaber kann zwar dem Stillen eine Befugnis zum Handeln nach außen erteilen, aber auch dann handelt es sich nicht um eine Vertretung der stillen Gesellschaft, sondern des Inhabers. Aus dem Wesen der stillen Gesellschaft als Innengesellschaft folgt zudem, dass sie 262 nicht unter einer gemeinschaftlichen Firma am Rechtsverkehr teilnimmt. Auch in dieser Hinsicht kommt es ausschließlich auf den Geschäftsinhaber an. Freilich können im Innenverhältnis Inhaber und stiller Gesellschafter vereinbaren, dass die zum Zeitpunkt der Gesellschaftsgründung bestehende Firma ohne Zustimmung des Stillen nicht geändert werden darf. Im Regelfall führt eine Auslegung des Vertrages wohl zum gleichen Ergebnis, aber darauf sollte der stille Gesellschafter sich nicht verlassen.659 Eine ähnliche Vereinbarung kommt auch in Bezug auf eine Sitzverlegung in Betracht. 263 Die stille Gesellschaft selbst hat keinen Sitz im handelsrechtlichen Sinne. Maßgeblich ist wieder allein der Geschäftsinhaber. Will der Stille sicher gehen, dass der Geschäftsinhaber im Innenverhältnis für eine Sitzverlegung seine Zustimmung einholen muss, sollte eine entsprechende Klausel in den Vertrag aufgenommen werden.660

653 654 655 656

MünchHdBGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 88 Rn 27. Vgl. MünchHdBGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 88 Rn 28. Vgl. Zöller/Stöber28 § 859 ZPO Rn 6, 11. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 73; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 101.

657 658 659 660

MünchHdBGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 89 Rn 18. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 12. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 10.12. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 10.15.

Stephan Harbarth

751

§ 230 264

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Bei Rechtsstreitigkeiten ist nur der Inhaber Partei. Der stillen Gesellschaft kommt weder eine aktive noch eine passive Parteifähigkeit zu, sie hat auch keinen eigenen Gerichtsstand. Der Stille kann folglich in einem vom Inhaber geführten Prozess als Zeuge auftreten.661

265

2. Haftungsverhältnisse. In der Regelung der Haftungsverhältnisse kommt ebenfalls der Umstand zum Ausdruck, dass es sich bei der stillen Gesellschaft um eine Innengesellschaft handelt und nur der Geschäftsinhaber als Träger des Unternehmens nach außen in Erscheinung tritt, denn Vorschriften, die den Haftungsbestimmungen in den §§ 128 ff und §§ 171 ff entsprechen, fehlen im Recht der stillen Gesellschaft. Allerdings ist von vornherein zu unterscheiden: Wenn der stille Gesellschafter sich durch eine Bürgschaft, Garantie oder Schuldübernahme verpflichtet hat, muss er dafür selbstverständlich einstehen.662 Die Anwendung des § 350 und somit die Unbeachtlichkeit der in den §§ 766, 780, 781 BGB vorgeschriebenen Form hängt davon ab, ob der Stille in Person die Voraussetzungen des § 343 Abs. 1 erfüllt.663 Im Übrigen besteht grundsätzlich keine Außenhaftung des stillen Gesellschafters. Die266 ser Grundsatz ist ernst zu nehmen. Zu Recht lehnt es der BGH in ständiger Rechtsprechung ab, den stillen Gesellschafter dann in Haftung zu nehmen, wenn er wirtschaftlich das Unternehmen beherrscht und die Geschäftsführung in Wahrheit in seinen Händen liegt.664 Unlängst hat das Gericht noch einmal klargestellt, dass dies auch für den atypischen stillen Gesellschafter gelte, der im Gesellschaftsvertrag hinsichtlich seiner Rechte und Pflichten einem Kommanditisten gleichgestellt ist.665 Abgesehen davon, dass sich für eine solche Haftungserweiterung keine Anhaltspunkte im Gesetz finden, würde sie eine komplexe Kasuistik befördern und zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen, weil sich das Gewicht des wirtschaftlichen und unternehmerischen Einflusses nur schwer bemessen lässt.666 Der Wunsch, im Rahmen eines Gesellschaftsverhältnisses nach außen hin nicht in Erscheinung zu treten und doch die Fäden der Unternehmensentwicklung in den Händen zu halten, wird noch von der (sehr weiten) Zweckbestimmung der stillen Gesellschaft erfasst, so dass eine Korrektur zu Gunsten der Gesellschaftsgläubiger selbst bei einem nur vorgeschobenen Geschäftsführer ohne zentrale Entscheidungskompetenzen nicht angemessen erscheint. Zu erwägen ist eine Durchgriffshaftung erst dann, wenn der stille Gesellschafter die 267 Rechtsform bewusst zur Schädigung Dritter gebraucht und damit missbraucht.667 Sollte

661 662

663 664

Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 104; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 10.16. BGH BB 1964, 327; MünchHBdGesR3/ Kühn Bd. 2, § 81 Rn 30; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 27; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 103; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 16. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 16. Anders zum Teil die frühere Lehre H. P. Westermann Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit 1970, S. 325; Haupt/Reinhardt Gesellschaftsrecht 4 1952, S. 79; Immenga Die personalistische Kapitalgesellschaft 1970, S. 419; Paulick Die eingetragene Genossenschaft als Beispiel gesetzlicher Typenbeschränkung 1954, S. 39.

752

665

666

667

BGH NZG 2010, 823; so auch bereits die Vorinstanz OLG Schleswig NZG 2009, 256 – zustimmend K. Schmidt NZG 2009, 361, 362; Blaurock NZG 2010, 974, 975; Berninger DStR 2010, 2359, 2364. BGH BB 1964, 327; Weimar ZIP 1993, 1509, 1514 ff; Limbach GmbHR 1967, 71, 73; Hofmann NJW 1969, 577 ff; Blaurock FS Stimpel 1985, S. 553, 569; ders. Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.101–105; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 13. Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 238; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.105.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

er beispielweise einen solvent erscheinenden, doch tatsächlich mittellosen Geschäftsinhaber installieren und die eigene Haftung im Innenverhältnis stark beschränken, um auf diese Weise riskante Geschäfte ohne eigenes Risiko tätigen zu können, so verdient er nicht den Schutz der Rechtsordnung. Die Haftung des stillen Gesellschafters hat demnach zur Voraussetzung, dass der Tatbestand der unerlaubten Handlung erfüllt ist, zum Beispiel eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB vorliegt oder der Stille wegen Betrugs nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB belangt werden kann.668 Auch bei einer Annahme der Haftung des stillen Gesellschafters kraft Rechtsscheins 268 ist Zurückhaltung geboten. Eine solche Haftung muss zunächst von dem Fall unterschieden werden, dass die Parteien gar keine stille Gesellschaft, sondern eine Außengesellschaft (mit den entsprechenden Haftungsfolgen) vereinbart haben.669 Allerdings ist eben tatsächlich auf eine „Vereinbarung“ abzustellen, ein Auftreten des stillen Gesellschafters im Rechtsverkehr als Vertreter der Gesellschaft reicht nicht aus.670 In diesem Fall kommt nur eine Rechtsscheinhaftung in Betracht. Lediglich eine an dritte Personen gerichtete Mitteilung des stillen Gesellschafters über seine Beteilung genügt indes auch hierfür nicht.671 Es kommt vielmehr darauf an, ob der Stille den Anschein hervorruft oder unterhält, er sei Geschäftsinhaber oder persönlich haftender Gesellschafter.672 Ebenso begründet es nicht notwendigerweise eine Haftung, wenn der Name des stillen Gesellschafters in der Firma des Geschäftsinhabers erscheint. Zwar ist § 18 Abs. 2 S. 1 zu beachten; demnach darf der Name des Stillen grundsätzlich nicht in der Firma auftauchen, weil diese Angabe geeignet ist, über geschäftliche, verkehrswesentliche Verhältnisse irrezuführen.673 Eine wichtige Ausnahme von dieser Regel stellt jedoch der Fall dar, dass jemand sein Unternehmen samt Firma als Einlage überträgt und als stiller Gesellschafter an dem Handelsgeschäft beteiligt bleibt. Sofern der stille Gesellschafter und bisherige Geschäftsinhaber in die Fortführung ausdrücklich einwilligt, darf der neue Geschäftsinhaber die bisherige Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführen, selbst wenn der Name des stillen Gesellschafters nach wie vor in der Firma enthalten ist (§ 22 Abs. 1). Raum für einen Vertrauensschutz von Dritten bleibt bei ordnungsgemäßer Eintragung und Bekanntmachung nur im Rahmen des § 15 Abs. 2.674

IX. Unterbeteiligung 1. Rechtsnatur und Rechtsgrundlage. Bei der Unterbeteiligung handelt es sich um die 269 vertraglich eingeräumte Mitberechtigung einer oder mehrerer Personen an den Vermögensrechten des dem „Hauptbeteiligten“ zustehenden Anteils an einer Personenoder Kapitalgesellschaft.675 Da auch beim Betrieb eines Handelsgeschäfts durch die

668 669 670 671

672

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 14; MünchHdbGesR3/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 32. MünchHdbGR3/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 33. BGH DB 1966, 336. Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 239 f; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 15. Vgl. auch BGHZ 146, 341 ff. BGH BB 1964, 327; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 15; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 27; Heymann/Horn HGB2 Rn 42.

673 674

675

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 10.7. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 10.8; Koenigs Die stille Gesellschaft 1961, S. 236; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 15; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 105. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 92; Soergel/Hadding/Kießling BGB13 Vor § 705 Rn 33; Wagner Die Unterbeteili-

Stephan Harbarth

753

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Gesellschaft die Unterbeteiligung nicht an diesem Handelsgeschäft, sondern an einem Gesellschaftsanteil besteht und das Halten und Verwalten einer Beteiligung seinerseits kein Handelsgewerbe darstellt, handelt es sich bei der Unterbeteiligung nicht um eine stille Gesellschaft i.S.d. §§ 230 ff,676 sondern um eine Innengesellschaft bürgerlichen Rechts.677 Auf diese sind – verbunden mit einer teleologischen Reduktion abweichender Regelungen der §§ 705 ff BGB – grundsätzlich die §§ 230 ff analog anwendbar.678 Unterbeteiligungen sind an Anteilen jeder Art möglich, handele es sich um Gesell270 schaftsanteile an Personenhandelsgesellschaften, um Aktien, GmbH-Geschäftsanteile, GbR-Anteile, Anteile an einer stillen Gesellschaft oder eine Unterbeteiligung.679 Unterbeteiligungen kommen ferner etwa bei der Vergabe von Konsortialkrediten vor.680 Es besteht lediglich eine schuldrechtliche Beteiligung. Die Unterbeteiligungsgesell271 schaft verfügt über kein Gesamthandsvermögen.681 Anders als bei der Bruchteilsgemeinschaft an einer Aktie (§ 69 AktG) oder an einem GmbH-Geschäftsanteil (§ 18 GmbHG) entsteht bei der Unterbeteiligung keine gemeinsame dingliche Mitberechtigung am Anteil.682

272

2. Anwendungsbereich. Ihren praktischen Anwendungsbereich erlangt die Unterbeteiligung als Form der mittelbaren Unternehmensteilhabe dort, wo eine direkte Beteiligung an der Hauptgesellschaft nicht möglich oder nicht gewollt ist. In Betracht kommen hierbei insbesondere Fälle, in denen Gesellschaftsanteile aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher Bestimmungen nicht übertragbar sind, in denen spätere Erben eines Gesellschafters im Zuge der vorweggenommenen Erbfolge bereits wirtschaftlich an der Gesellschaft beteiligt werden sollen, in denen man weichende Erben in Fällen der sog. qualifizierten Nachfolgeklausel zur Vermeidung von Abfindungszahlungen wirtschaftlich an

676

677

gung an einem OHG-Anteil 1975, S. 13; Armbrüster Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften 2001, S. 22 ff; Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 2000, S. 36 f; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.1; für Beschränkung auf Beteiligungen an Handelsgesellschaften Paulick ZGR 1974, 253, 256 ff; vgl. auch MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 192 („Stille Beteiligung an einem Gesellschaftsanteil“). Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 107; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 92; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.23; aA Esch NJW 1964, 902, 904; Schneider FS Möhring 1965, S. 115, 116. BGHZ 50, 316, 320; BGH BB 1965, 517; BGH NJW-RR 1995, 165, 166; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 92; Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 2000, S. 44 f; Soergel/Hadding/Kießling BGB13 Vor § 705 Rn 34; Friehe Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften 1974, S. 22 ff, 29; Paulick ZGR 1974, 253, 259 ff; für Gesell-

754

678

679

680

681

682

schaft sui generis zwischen GbR und stiller Gesellschaft Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 56 ff, 66 ff. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 92; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.24 f; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 204; für grundsätzlichen Vorrang der §§ 705 ff BGB demgegenüber Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 107; Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 2000, S. 36 f, 43 f. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 107; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 6 ff; vgl. auch Schulze zur Wiesche GmbHR 2006, 630 ff; Pupeter GmbHR 2006, 910 ff. Gehrlein DStR 1994, 1314 ff; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 91; Heymann/Horn HGB2 Rn 65. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 91; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.1; Ulbrich Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaften 1982, S. 51 ff. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 200.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

Anteilen beteiligen möchte, in denen Familienmitglieder bei (Außen-)Beteiligung lediglich des Oberhaupts des jeweiligen Familienstamms partizipieren sollen, in denen ein entsprechender Kapitalbedarf besteht oder steuerliche Gründe für eine Unterbeteiligung sprechen.683 3. Abgrenzung zur Treuhand. Die Abgrenzung der Unterbeteiligung zu anderen Rechts- 273 instituten kann im Einzelfall ebenso problematisch sein wie die Abgrenzung der stillen Gesellschaften zu verwandten Rechtsformen. Angesichts der strukturellen Ähnlichkeit von stiller Beteiligung und Unterbeteiligung lassen sich die zur stillen Gesellschaft entwickelten Abgrenzungskriterien sinngemäß auf das Recht der Unterbeteiligung übertragen. Das gilt namentlich für die Abgrenzung zu partiarischen Rechtsverhältnissen im Allgemeinen und dem partiarischen Darlehen im Besonderen (Rn 30 ff).684 Eine eigenständige Bedeutung hat hingegen die Abgrenzung zur Treuhand. Nach 274 Ansicht des BGH sind Treuhand und Unterbeteiligung an Gesellschaftsanteilen nicht einander ausschließende, zur Anwendung entweder des Auftrags- oder des Gesellschaftsrechts führende Rechtsinstitute. Entscheidend für die Einordnung sei vielmehr die inhaltliche Gestaltung des Vertragsverhältnisses, wobei für eine gesellschaftsvertragliche Beziehung spreche, dass der hauptbeteiligte Gesellschafter nur einen Teil seines Anteils für den anderen Vertragsbeteiligten hält, im Übrigen aber eigene Interessen in der Gesellschaft verfolge.685 Dem ist im Grundsatz beizupflichten: Ist Gegenstand eines als „Unterbeteiligung“ bezeichneten Rechtsverhältnisses der gesamte Anteil des „Hauptbeteiligten“ und soll die „Unterbeteiligung“ nur verhindern, dass die Mitgliedschaft des „Unterbeteiligten“ öffentlich bekannt wird, liegt in Ermangelung eines gemeinsamen Zwecks regelmäßig keine GbR, sondern ein Treuhandverhältnis mit dem „Hauptbeteiligten“ als Treuhänder vor.686 Das schließt aber nicht aus, dass insbesondere bei der Publikumstreuhandgesellschaft – wenn der Hauptgesellschafter seinen Anteil aufteilt und für viele verschiedene Beteiligte verwaltet – sowohl Auftrags- bzw. Dienstvertragsrecht als auch Gesellschaftsrecht Anwendung findet, insoweit also zugleich ein Treuhand- und ein Unterbeteiligungsverhältnis vorliegt.687 4. Gestaltungsvarianten. Auch bei der Unterbeteiligung ist zwischen typischen Ge- 275 staltungsformen, auf die §§ 230 ff entsprechende Anwendung finden, und atypischen, also von der gesetzlichen Regelung wesentlich abweichenden Gestaltungsformen, auf die §§ 230 ff nicht entsprechend anwendbar sind, zu unterscheiden.688 „Typisch“ ist eine Unterbeteiligung, wenn dem Unterbeteiligten lediglich eine bestimmte Quote des auf den Anteil entfallenden Gewinns überlassen wird und Wertveränderungen des Anteils sich 683

684

685

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.2 ff; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 93; Friehe Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften 1974, S. 5 ff; Paulick ZGR 1974, 253, 253 ff; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen1982, S. 14 ff. Vgl. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 201; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.14. BGH NJW 1994, 2886; vgl. auch OLG Hamm DB 1994, 1233; ferner K. Schmidt FS Roth 2011, S. 709 ff.

686

687

688

MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 92; Armbrüster Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften 2001, S. 24; Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 2000, S. 67 ff. Eine strenge Exklusivität verneinend insbes. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 202; Singhof/Seiler/Schlitt Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen 2004, S. 169 Rn 359: vgl. auch Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.12. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 107.

Stephan Harbarth

755

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

nicht auf die Unterbeteiligung auswirken, der Unterbeteiligte also den eingebrachten Betrag nach Beendigung des Unterbeteiligungsverhältnisses in voller Höhe zurückerhält.689 „Atypische“ Unterbeteiligungen lassen sich grob in zwei Gruppen einteilen, je nach276 dem ob eine schuldrechtliche Vermögensbeteiligung oder Geschäftsführungskompetenzen in Rede stehen. Zur ersten Gruppe zählen insbesondere solche Unterbeteiligungsverhältnisse, in denen der Unterbeteiligte im Innenverhältnis am Liquidations- und Abfindungserlös partizipiert.690 Der zweiten Kategorie sind Unterbeteiligungen zuzurechnen, bei denen der Unterbeteiligte in einer Weise mit Geschäftsführungsbefugnissen ausgestattet ist, dass er maßgeblichen Einfluss auf das Schicksal der Hauptbeteiligung nehmen kann (was nicht gleichzusetzen ist mit Einflussnahme auf das Unternehmen selbst).691 Eine weitere Differenzierung betrifft die Anzahl der an demselben Gesellschaftsanteil 277 Unterbeteiligten. Während man früher die Zulässigkeit mehrgliedriger Unterbeteiligungsverhältnisse bestritten hat,692 wird sie heute zu Recht von der hM bejaht. Eine Mehrheit von Unterbeteiligungen kommt namentlich bei Publikumsgesellschaften, aber auch bei Familiengesellschaften in Betracht.693 Unterbeteiligungen können ferner „offen“ oder „verdeckt“ gestaltet sein, da ein Haupt278 beteiligter die übrigen Hauptgesellschafter von der Existenz einer oder mehreren Unterbeteiligungen informieren kann, aber nicht informieren muss.694 Das Bedürfnis nach Geheimhaltung ist schließlich oft ein wichtiger Grund für die Konstituierung einer Unterbeteiligung. Wenn dem Unterbeteiligten mit Zustimmung der Mitgesellschafter unmittelbare Verwaltungsrechte in der Hauptgesellschaft eingeräumt werden sollen (Auskunfts-, Kontroll- und Stimmrechte), lässt sich eine Offenlegung natürlich nicht vermeiden.695 Eine solche quasi-dingliche, i.e.S. „offene“ – besser: qualifizierte696 – Mitbeteiligung am Gesellschaftsanteil des Hauptbeteiligten liegt allerdings nicht bereits dann vor, wenn die Unterbeteiligung im (Haupt-)Gesellschaftsvertrag ausdrücklich zugelassen ist.697 Diese „Zulassung“ kann auch einen anderen Hintergrund haben und z.B. lediglich der Klarstellung dienen, dass bestimmte, als Unterbeteiligte vorgesehene Erben von jeder unmittelbaren Rechtsbeziehung ausgeschlossen sind. Es bedarf also weiterer, konkreter Hinweise, die es rechtfertigen, dass die Erwähnung der Unterbeteiligung im (Haupt-) Gesellschaftsvertrag als Gewährung von Rechten unmittelbar gegen die Hauptgesellschaft auszulegen ist.698 Bei einer qualifizierten Unterbeteiligung unterliegt der Unterbeteiligte seinerseits der Treuepflicht im Verhältnis zur Hauptgesellschaft.699

689 690

691

692 693

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.16. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 208; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.16. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 209; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.18; Ulbrich Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaften 1982, S. 5 f. Dagegen bereits Schlegelberger/K. Schmidt HGB5 § 335 Rn 194. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 213; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.20; Paulick ZGR 1974, 253, 262.

756

694

695 696 697

698 699

BGHZ 50, 316, 325; MünchHdbGesR3/ Weipert Bd. 2, § 12 Rn 63; Baumbach/Hopt HGB35 § 105 Rn 38. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.20. Vgl. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 101. BGHZ 50, 316, 325; MünchKommBGB6/ Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 101; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 9. BGHZ 50, 316, 325. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 101; MünchHdbGesR3/Gayk § 30 Rn 9.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

5. Gesellschaftsvertrag. Zur Begründung einer Unterbeteiligung bedarf es des Ab- 279 schlusses eines Gesellschaftsvertrags zwischen dem Haupt- und dem Unterbeteiligten.700 Ist im Testament eines verstorbenen Gesellschafters die Anordnung einer Unterbeteiligung enthalten, ersetzt dies nicht den Abschluss des Gesellschaftsvertrags; im Zweifel begründet eine derartige Anordnung jedoch einen Vermächtnisanspruch des Begünstigten gegen den Gesellschafter-Erben auf Vertragsschluss.701 Der Gesellschaftsvertrag kann eine zweigliedrige, aber auch eine mehrgliedrige Unterbeteiligungsgesellschaft begründen, in die auch neue Gesellschafter aufgenommen werden können und aus der Gesellschafter ausscheiden können.702 Sowohl Hauptbeteiligter als auch Unterbeteiligter kann jede natürliche Person, jede 280 juristische Person sowie jede Personenvereinigung sein, die als solche Träger von Rechten und Pflichten sein kann.703 Dies gilt auch für die BGB-Außengesellschaft.704 Demgegenüber kann eine Innengesellschaft weder Hauptbeteiligter noch Unterbeteiligter sein; die Rechte mehrerer Unterbeteiligter können allerdings durch eine BGB-Innengesellschaft koordiniert werden.705 Der Unterbeteiligte kann neben seiner Unterbeteiligung auch eine Beteiligung an der Hauptgesellschaft halten oder deren stiller Gesellschafter sein.706 Eine Unterbeteiligung am eigenen Anteil oder zwei selbständige Unterbeteiligungen an demselben Anteil sind demgegenüber nicht möglich.707 Wird eine bereits bestehende Unterbeteiligung an einem Gesellschaftsanteil erweitert, stellt dies eine Vertragsänderung, nicht die Begründung einer neuen Unterbeteiligung dar.708 Der Unterbeteiligungsvertrag bedarf keiner Genehmigung durch die Hauptgesell- 281 schaft bzw. deren Gesellschafter, und zwar auch dann nicht, wenn die Übertragung der Hauptbeteiligung der Genehmigung bedürfte.709 Auch ein in einem Gesellschaftsvertrag der Hauptgesellschaft enthaltenes Verbot der Einräumung von Unterbeteiligungen führt nicht zur Unwirksamkeit des Unterbeteiligungsvertrags,710 jedenfalls sofern der Arg700

701

702

703

704

705 706 707

MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 96; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.26; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 111; Heymann/Horn HGB2 Rn 68; MünchHdbGesR3/Gayk § 30 Rn 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 93; Koller/Roth/Morck HGB7 Rn 4. BGHZ 50, 316, 320; MünchHdbGesR3/ Gayk Bd. 1, § 30 Rn 13; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 96. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 220; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.26; Paulick ZGR 1974, 253, 262; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 21. Paulick ZGR 1974, 253, 261; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.26; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 220. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 220; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.26 Fn 2. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 220. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 220; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 19. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 220; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7

708

709

710

Rn 30.26; aA im Hinblick auf das Halten zweier selbständiger Unterbeteiligungen MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 20. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.26; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 220. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.27; ders. Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 1981, S. 153; BGHZ 50, 316, 325; OLG Frankfurt GmbHR 1992, 668; LG Bremen GmbHR 1991, 269 f (betreffend GmbH-Anteil); Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 2000, S. 234 ff; MünchKommBGB5/Ulmer Vor § 705 Rn 97; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 14; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 111; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 221 (mit Ausnahmen für als QuasiGesamthand oder als Treuhand fungierende Unterbeteiligungen). Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.27; LG Bremen GmbHR 1991, 269; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 99;

Stephan Harbarth

757

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

listeinwand nicht greift.711 Indes kann in diesen Fällen ein Verstoß des Hauptbeteiligten gegen die Pflichten aus dem Hauptgesellschaftsvertrag vorliegen; dieser kann zu Schadensersatzpflichten des Hauptbeteiligten oder zu seinem Ausschluss aus der Hauptgesellschaft führen, womit die Unterbeteiligung endet (zur Beendigung der Unterbeteiligung näher Rn 310).712 Möchte der Hauptbeteiligte einem Dritten eine weitere Unterbeteiligung einräumen, bedarf er hierzu ebenfalls keiner Zustimmung des Unterbeteiligten.713 Hat sich der Hauptbeteiligte gegenüber dem Unterbeteiligten zur Einholung seiner Zustimmung verpflichtet, kann er sich gegenüber dem Unterbeteiligten indes schadensersatzpflichtig machen; unter Umständen kann dieser auch zur Kündigung der Unterbeteiligung aus wichtigem Grund berechtigt sein.714 Eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung des Gesellschaftsvertrags ist nach 282 §§ 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 3 BGB erforderlich, wenn der nicht voll geschäftsfähige Unterbeteiligte nicht von jeder Leistungspflicht und jeder Verlusttragungspflicht frei ist715 und die Hauptgesellschaft ein Erwerbsgeschäft betreibt.716 In diesem Fall besteht eine Genehmigungspflicht auch, wenn dem Unterbeteiligten die Beteiligung geschenkt wird.717 § 1822 Nr. 3 BGB ist nicht per se – unabhängig von dem Charakter der Hauptgesellschaft – erfüllt, weil es sich bei der Unterbeteiligung nicht um einen Gesellschaftsvertrag handelt, der zum Betrieb eines Handelsgewerbes eingegangen wird.718 Einer Genehmigung bedarf es ferner, wenn der Unterbeteiligungsvertrag sich als eines der übrigen in §§ 1821, 1822 BGB angeführten Geschäfte qualifizieren lässt. Hinsichtlich der gesetzlichen Vertretung Geschäftsunfähiger (§ 104 BGB) gelten die Ausführungen zur stillen Gesellschaft (Rn 156 ff) entsprechend. Entgegen der Rechtsprechung des BFH719 ist auch die Schenkung einer Unterbeteiligung ohne Verlustbeteiligung und ohne weitere Verpflichtung rechtlich vorteilhaft i.S.d. § 107 BGB. § 181 BGB ist zu beachten, sollte der gesetzliche Vertreter zugleich Hauptbeteiligter sein.720

711

712

713 714 715

Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 2000, S. 235 f; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 14. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 97; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 14. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.27; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 14; MünchKommBGB6/Ulmer/ Schäfer Vor § 705 Rn 97; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 93; Paulick ZGR 1974, 253, 269; Friehe Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften 1974, S. 52; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 99. Paulick ZGR 1972, 253, 262; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 15. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 15. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 228; OLG Hamm BB 1974, 294 f; Blaurock Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 1981, S. 157 ff; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 23; Heymann/ Horn HGB2 Rn 69; Koller/Roth/Morck

758

716 717

718 719 720

HGB7 Rn 4; für Genehmigungserfordernis nur bei Verlustbeteiligung Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 106 mwN; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 93; Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 2000, S. 242 (in diesem Fall Gegenqualifizierung als Unterbeteiligung); gegen vormundschaftsgerichtliche Genehmigung bei Schenkung der Einlage Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 111. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 23; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 228. OLG Hamm BB 1974, 294 f; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 228; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.37; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 25. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 23. BFHE 111, 85. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 23; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 226; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.37.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

Der Unterbeteiligungsvertrag kann grundsätzlich formfrei geschlossen werden.721 283 Mithin ist auch ein konkludenter Vertragsschluss möglich.722 Zur Schriftform ist allerdings schon im Hinblick darauf zu raten, dass die finanzgerichtliche Rechtsprechung einen klaren Nachweis von Unterbeteiligungsverhältnissen verlangt (vgl. § 231 Rn 10). Bei einer Unterbeteiligung an einem GmbH-Geschäftsanteil greift die Formvorschrift des § 15 Abs. 3, 4 GmbHG grundsätzlich nicht ein.723 Begründet ein Unterbeteiligungsvertrag demgegenüber für den Zeitpunkt des Abschlusses oder für einen späteren Zeitpunkt die Verpflichtung eines der Beteiligten zur Übertragung von Grundstücken oder von GmbH-Anteilen, bedarf der Vertrag insgesamt der notariellen Beurkundung.724 Die notarielle Beurkundung ist nach § 518 BGB auch im Falle der Schenkung einer Unterbeteiligung erforderlich, soweit die Zuwendung nicht zum Zwecke der Ausstattung (§ 1624 Abs. 1 BGB) erfolgt.725 Eine Heilung des Formmangels durch bloße „Einbuchung“ einer Unterbeteiligung lehnt die Rechtsprechung ab.726 Das erscheint – wie im Fall der stillen Beteiligung (Rn 126 ff) – problematisch. Zumindest wenn sich die Innenbeteiligung zu einer mitgliedschaftlichen Position verselbständigt hat, ist ein formloser Schenkungsvollzug anzuerkennen.727 Es überrascht nicht, dass auch bei der Unterbeteiligung die Frage nach der Anwend- 284 barkeit der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft umstritten ist.728 In der Sache ist genauso zu entscheiden wie bei der stillen Gesellschaft (Rn 170 ff). Eine Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf Innengesellschaften kommt nicht in Betracht.729

721

722

723

724

725

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 222; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.29; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 18; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 93; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 96; Heymann/Horn HGB2 Rn 68. Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 100; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 222. OLG Frankfurt GmbHR 1987, 57; Blaurock/Berninger GmbHR 1990, 11, 13 f; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.29; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 18; zur möglichen Umdeutung eines formunwirksamen Treuhandvertrages in eine Unterbeteiligung OLG Bamberg NZG 2001, 509, 511. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 96; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.29; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 18. BGH WM 1967, 658; DB 1967, 1258 f; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 224; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.30; BGH WM 1967, 685; Münch-

726

727 728

729

HdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 18; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 96; aA wohl Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 111. BGHZ 7, 378; Blaurock Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 1981, S. 156 f; Schneider DB 1954, 739; Heymann/Horn HGB2 Rn 69; Hesselmann GmbHR 1964, 27; Bilsdorfer NJW 1980, 2786 f; aA Friehe Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften 1974, S 53 f; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 101 ff; Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 2000, S. 225 ff; zweifelnd Paulick ZGR 1974, 253, 264. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 224; ders. DB 2002, 829, 834. Die Anwendbarkeit befürwortend Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.38; ders. Unterbeteiligung und Treuhand, S. 161 f; Heymann/Horn HGB2 Rn 68. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer § 705 Rn 359 f; ders. FS Flume Bd. 2, 1978, S. 318.

Stephan Harbarth

759

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

6. Rechte und Pflichten a) Rechte und Pflichten in der Hauptgesellschaft. Die mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten in der Hauptgesellschaft (Stimmrechte, Informationsrechte, Klagerechte, Gewinnbezugsrechte etc.) stehen ausschließlich dem Hauptbeteiligten zu730 (zur „offenen“ oder „qualifizierten“ Unterbeteiligung Rn 278). Der Hauptbeteiligte ist an Weisungen des Unterbeteiligten grundsätzlich nicht gebunden.731 Indes kann der Hauptbeteiligte gegenüber dem Unterbeteiligten eine vertragliche Stimmbindung eingehen.732 Selbst wenn eine Verpflichtung zur Stimmabgabe im Einvernehmen mit dem Unterbeteiligten besteht, sind abweichende Stimmabgaben in der Hauptgesellschaft nicht unwirksam; auch die Grundsätze über den Vollmachtsmissbrauch sind insoweit nicht anwendbar.733 In Betracht kommt in einem derartigen Fall indes eine Schadensersatzpflicht des Hauptbeteiligten.734 Die gesetzliche Gesellschafterhaftung, und zwar sowohl gegenüber Dritten als auch 286 gegenüber der Gesellschaft, trifft grundsätzlich nur den Hauptbeteiligten, nicht hingegen den Unterbeteiligten.735 Auch haftet der Unterbeteiligte der Hauptgesellschaft grundsätzlich nicht für Vertragsverletzungen des Hauptbeteiligten.736 An Kapitalerhöhungen infolge von Einlagenerhöhungen in der Hauptgesellschaft ist 287 der Unterbeteiligte nicht in jedem Fall beteiligt.737 Nach Sinn und Zweck des Unterbeteiligungsvertrags kann dem Unterbeteiligten in einem derartigen Fall jedoch ein Bezugsrecht zustehen;738 ausdrückliche vertragliche Regelungen sind insoweit empfehlenswert.739 Im Falle der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln erstreckt sich die Unterbeteiligung im Zweifel jedoch ohne weiteres auf den erhöhten Anteil.740

285

b) Rechte und Pflichten in der Unterbeteiligungsgesellschaft

288

aa) Grundsätze. Bei der Ausgestaltung der Rechte und Pflichten in der Unterbeteiligungsgesellschaft herrscht weitgehende Vertragsfreiheit.741 In Ermangelung vertraglicher 730

731

732

733

734

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 232; Heymann/Horn HGB2 Rn 70; Koller/Roth/ Morck HGB7 Rn 4; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 112 ff. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 100; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 232; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 114; Heymann/Horn HGB2 Rn 70. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.42; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 95; Hachenburg/Hüffer GmbHG8 § 47 Rn 78; vgl. auch MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 232. BGH WM 1977, 525, 527; BGH NJW 1968, 1471 (Treuhand); MünchKommBGB6/ Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 100; aA Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 2000, S. 192 ff, 202 mwN. BGH WM 1977, 525, 528 f; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 100; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 117.

760

735

736 737

738 739 740

741

Blaurock Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 1981, S. 212 f; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 63; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 234 (zugleich zu Ausnahmen); Greifeld Die Unterbeteiligung an der Offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft, Diss Leipzig 1938, S. 51. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 234 (zugleich zu Ausnahmen). MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 235; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 57; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 115. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 235; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 57. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 235. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 235 [sei es in Gestalt nur der Gewinnbeteiligung (typische Unterbeteiligung), sei es in Gestalt der Vermögensbeteiligung (atypische Unterbeteiligung)]; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 56. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 112.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

Regelungen finden §§ 230 bis 236 analoge Anwendung; abweichende Bestimmungen der §§ 705 ff BGB sind teleologisch zu reduzieren.742 Soweit es zu Widersprüchen zwischen den Pflichten des Hauptgesellschafters in der 289 Hauptgesellschaft und jenen in der Unterbeteiligungsgesellschaft kommt, darf der insoweit betonte Grundsatz des Vorrangs der Hauptgesellschaft743 nicht dahingehend missverstanden werden, als ob die Wirksamkeit der Vereinbarungen über die Unterbeteiligung vom Inhalt des Hauptgesellschaftsvertrags abhinge.744 Ein Vorrang der Regelungen in der Hauptgesellschaft ist nur anzuerkennen, soweit er entweder ausdrücklich im Unterbeteiligungsvertrag vorgesehen ist745 oder diesem im Wege der Auslegung zu entnehmen ist.746 Dies kann insbesondere der Fall sein bei zeitlicher Priorität der Hauptgesellschaft, bei Abhängigkeit der Unterbeteiligung von deren Existenz, bei einem vom Unterbeteiligten respektierten Interesse des Hauptgesellschafters zur Rücksichtnahme auf die Treuepflicht gegenüber seinen Mitgesellschaftern, bei Unklarheit oder bei Lückenhaftigkeit des Unterbeteiligungsvertrags.747 Ist im Unterbeteiligungsvertrag eine Pflichtenkollision des Hauptgesellschafters ange- 290 legt, führt dies noch nicht zur Sittenwidrigkeit des Unterbeteiligungsvertrags. Dieser kann jedoch dann sittenwidrig oder rechtsmissbräuchlich sein, wenn dies durch besondere Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt erscheint.748 Den vom Unterbeteiligten zu beachtenden Treuepflichten kann aus einer Pflichten- 291 kollision eine zusätzliche Dimension erwachsen: Den Unterbeteiligten können auch drittschützende Treuepflichten treffen, also Pflichten zur Rücksichtnahme auf Belange der Hauptgesellschaft.749 bb) Vertretung. Bei der Unterbeteiligungsgesellschaft als Innengesellschaft gibt es 292 ebenso wenig wie bei der stillen Gesellschaft eine Vertretung. Vielmehr handelt nach außen analog § 230 Abs. 2 der Hauptbeteiligte allein und im eigenen Namen.750 Lässt sich der Hauptbeteiligte dabei vom Unterbeteiligten vertreten, handelt dieser nicht im Namen der Unterbeteiligungsgesellschaft oder ihrer Gesellschafter, sondern im Namen des Hauptbeteiligten.751 § 714 BGB findet insoweit keine Anwendung.

742 743

744

745

MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 98, 92. In diesem Sinne Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 115; Rüthers AcP 168 (1968), 263, 283; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 112 f; Friehe Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften 1974, S. 44 ff, 46; für die GmbH Roth/Thöni FS 100 Jahre GmbHG 1992, S. 245, 257 ff. Zutreffend MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 95; ausführlich Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 2000, S. 179 ff. Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 2000, S. 176 ff; BGHZ 76, 127, 128; BGH WM 1983, 598, 599; OLG München WM 1984, 810, 811;

746 747 748

749 750

751

MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 95. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 95. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 95 mwN. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 95; Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 2000, S. 184 ff. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 233. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 113; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 33; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 238; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.42. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 33.

Stephan Harbarth

761

§ 230 293

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

cc) Geschäftsführung. Abweichend von § 709 BGB obliegt die Geschäftsführung – vorbehaltlich abweichender Regelung im Unterbeteiligungsvertrag (Gesamtgeschäftsführung, Übertragung der Geschäftsführung für einzelne Bereiche oder insgesamt auf den Unterbeteiligten752) – dem Hauptbeteiligten.753 Vorbehaltlich abweichender vertraglicher Regelung bestehen Mitgeschäftsführungsrechte des Unterbeteiligten bei Grundlagengeschäften nur dann, wenn diese zu einer Änderung des Unterbeteiligungsvertrags führen (z.B. bezüglich der Bestimmungen über die Gewinnverteilung); handelt es sich um Grundlagengeschäfte, die sich nur mittelbar auf die Unterbeteiligungsgesellschaft auswirken (z.B. Kündigungen, Änderungen des Gesellschaftsvertrags, Kapitalerhöhungen auf Ebene der Hauptgesellschaft), besteht kein Mitgeschäftsführungsrecht des Unterbeteiligten.754 Zur Bindung des Hauptbeteiligten an Weisungen des Unterbeteiligten Rn 285. Der Hauptbeteiligte kann den Unterbeteiligten in den durch das Abspaltungsverbot gezogenen Grenzen auch zur Ausübung von Mitgliedschaftsrechten bevollmächtigen.755

294

dd) Kontroll- und Informationsrechte. Die Rechte des Unterbeteiligten auf Rechnungslegung, Information und Kontrolle bemessen sich nach § 233 analog, nicht nach § 716 Abs. 1 BGB.756 Ein über § 233 hinausgehendes, im Wege der Rechtsfortbildung generiertes Informationsrecht ist nicht anzuerkennen.757 Die Rechte des Unterbeteiligten auf Rechnungslegung und Information richten sich in 295 Ermangelung direkter Rechtsbeziehungen zwischen der Hauptgesellschaft und dem Unterbeteiligten nur gegen den Hauptbeteiligten, nicht jedoch gegen die Hauptgesellschaft.758 Die diesbezüglichen Rechte des Unterbeteiligten beziehen sich nur auf die auf den Anteil an der Hauptgesellschaft entfallenden Erträge und deren Zusammensetzung.759 752 753

754

755

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.43. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 237; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 113; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 29; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.43; Friehe Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften 1974, S. 56 f; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 117; aA H.P. Westermann Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften 1970, S. 191 ff; Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 2000, S. 258 ff. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.46; aA BGH WM 1966, 188, 191; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 114; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 94; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 30; Wagner Die Unterbeteiligung an einem OHG-Anteil 1975, S. 60 ff, 82. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 237; Paulick ZGR 1974, 253, 275; G. Meyer Die Unterbeteiligung an Handelsgesellschaftsanteilen, Diss Münster 1971, S. 110; Thomsen Die Unterbeteiligung an einem Personengesellschaftsanteil 1978, S. 39;

762

756

757

758

759

Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 117 f; ausführlich zu den vom Abspaltungsverbot gezogenen Grenzen Reichert/Harbarth AG 2001, 447, 448 ff. BGHZ 50, 316, 323; BGH NJW-RR 1995, 165, 166; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 99; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan/Mock HGB3 § 233 Rn 11; Esch NJW 1964, 902, 905; aA Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.48; Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 2000, S. 278 f. BGHZ 50, 316, 323 f; BGH GmbHR 1995, 57, 58; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 99; aA MünchKommHGB3/ K. Schmidt § 233 Rn 16 ff; differenzierend MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 36. BGHZ 50, 316, 324; MünchHdbGesR3/ Gayk Bd. 1, § 30 Rn 35; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 99; Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 233 Rn 18. BGHZ 50, 316, 323 f; OLG Frankfurt GmbHR 1987, 57, 59; MünchKommBGB6/ Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 99; Paulick ZGR 1974, 253, 271; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 125 f; Wiedemann

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

Entgegen der Gegenauffassung760 ist der Hauptbeteiligte grundsätzlich weder verpflichtet noch im Hinblick auf seine aus seiner Stellung in der Hauptgesellschaft resultierende Verschwiegenheitspflicht auch nur berechtigt, dem Unterbeteiligten die Bilanzen und die Gewinn- und Verlustrechnungen der Hauptgesellschaft mitzuteilen oder ihn in sonstiger Weise über vertrauliche Angelegenheiten der Hauptgesellschaft in Kenntnis zu setzen.761 Etwas anderes kann gelten, wenn der Gesellschaftsvertrag der Hauptgesellschaft Unterbeteiligungen ausdrücklich zulässt und der Unterbeteiligte ein erhebliches Interesse an derartigen Informationen hat.762 Ein qualifizierter Informationsanspruch besteht folglich nur, wenn die Hauptgesellschaft dem Hauptgesellschafter die Bekanntgabe gestattet und dem Unterbeteiligten im Unterbeteiligungsvertrag ein Anspruch auf Bekanntgabe eingeräumt ist („offene“ oder „qualifizierte“ Unterbeteiligung: Rn 278).763 Die Kontrolle der solchermaßen erlangten Informationen durch den Unterbeteiligten bemisst sich nach §§ 259, 260 BGB.764 Dem Unterbeteiligten steht auch das außerordentliche Informationsrecht analog § 233 Abs. 3 zu.765 Bei publizitätspflichtigen Hauptgesellschaften kann der Unterbeteiligte Einsicht in die veröffentlichten Abschlüsse nehmen; kommt die Hauptgesellschaft ihrer Publizitätspflicht nicht nach, kann der Unterbeteiligte vom Hauptbeteiligten verlangen, dass dieser im Rahmen seiner Befugnis in der Hauptgesellschaft für die Erfüllung der Publizitätspflicht Sorge trägt.766 Entgegen der Rechtsprechung767 stehen dem Unterbeteiligten die Informationsrechte 296 analog § 233 HGB nach Auflösung der Unterbeteiligungsgesellschaft nicht mehr zu.768 Für die Haftung im Unterbeteiligungsverhältnis gilt § 708 BGB.769 297 ee) Wettbewerbsverbot. Ein Wettbewerbsverbot zwischen dem Haupt- und dem 298 Unterbeteiligten besteht grundsätzlich nicht. Es kann indes im Unterbeteiligungsvertrag vereinbart werden oder sich aus der Treuepflicht ergeben.770

760

761 762

763

764 765

Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften 1965, S. 313; Esch NJW 1964, 902, 905; Friehe Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften 1974, S. 60 ff. Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 2000, S. 277 f; Herzfeld AcP 137 (1933), 270, 307; Janberg DB 1953, 77, 79. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 99. MünchKommHGB3/K. Schmidt § 233 Rn 34; strenger (nur bei ausdrücklicher Zulassung der Bekanntgabe) BGHZ 50, 316, 324 f; MünchKommBGB6/Ulmer/ Schäfer § 705 Rn 99. BGHZ 50, 316, 323; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.47; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 35; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 § 233 Rn 22. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 35. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 35; MünchKommHGB3/K. Schmidt § 233 Rn 35.

766 767 768

769 770

MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 35. BGHZ 50, 316, 324. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 37; MünchKommHGB3/K. Schmidt § 233 Rn 37; K. Schmidt Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden 1984, S. 82. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 116. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 40; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 243 (zugleich zu weiteren Ausnahmen); Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 130; Greifeld Die Unterbeteiligung an der Offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft, Diss Leipzig 1938, S. 48; G. Meyer Die Unterbeteiligung an Handelsgesellschaftsanteilen, Diss Münster 1971, S. 131; Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 2000, S. 293; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 118; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.49; enger Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 115; Esch NJW 1964, 902, 905.

Stephan Harbarth

763

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

299

Erst recht trifft den Unterbeteiligten im Verhältnis zur Hauptgesellschaft und ihren Gesellschaftern in Ermangelung einer direkten Vertragsbeziehung grundsätzlich kein eigenes Wettbewerbsverbot.771 Unterliegt der Hauptbeteiligte demgegenüber einem Wettbewerbsverbot in der Hauptgesellschaft, stellt sich die Frage, ob dieses auf den Unterbeteiligten zu erstrecken ist. Ihre Beantwortung hängt entscheidend von der Ausgestaltung des Unterbeteiligungsvertrags ab. Je umfassender die Informationsrechte des Unterbeteiligten ausgestaltet sind und je größer sein Einfluss auf die Ausübung der Verwaltungsrechte aus der Hauptbeteiligung ist („offene“ oder „qualifizierte“ Unterbeteiligung: Rn 278), desto eher ist ein Wettbewerbsverbot anzunehmen.772 Eine rein kapitalmäßige Beteiligung begründet regelmäßig kein Wettbewerbsverbot.773 Der Hauptbeteiligte erhält für die Geschäftsführung in der Unterbeteiligungsgesell300 schaft vorbehaltlich einer abweichenden gesellschaftsvertraglichen Regelung keine Vergütung.774

301

ff) Übertragbarkeit. Die Unterbeteiligung als solche ist grundsätzlich nicht übertragbar.775 Durch eine entsprechende gesellschaftsvertragliche Klausel oder durch die Zustimmung der übrigen Gesellschafter kann die Unterbeteiligung jedoch als übertragbares Recht ausgestaltet werden.776 Demgegenüber ist im Falle der Übertragung der Hauptbeteiligung eine Zustimmung der Hauptgesellschaft selbst nicht erforderlich.777 Der Erwerber muss in die Innengesellschaft einbezogen werden, entweder durch Änderung des ursprünglichen Unterbeteiligungsvertrags oder durch Abschluss eines neuen. Anderenfalls wird, sofern § 726 BGB nicht abbedungen wurde, die Unterbeteiligung bei Veräußerung des Gesellschaftsanteils infolge Zweckvereitelung aufgelöst (§ 726 BGB).778 Kann der Unterbeteiligte seine Mitgliedschaft hiernach nicht übertragen, kann für ihn die Einräumung einer Unterbeteiligung an seiner Unterbeteiligung zugunsten eines Dritten in Betracht kommen.779

771

772

773

BGHZ 50, 316, 324; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 244; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 130; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 118; Esch NJW 1964, 902, 905; abweichend Janberg DB 1953, 77, 79. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 39; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 244; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.46, ders. Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 1981, S. 201 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 103; vgl. auch OLG Frankfurt DB 1992, 2489; für weitergehendes Wettbewerbsverbot demgegenüber Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2000, S. 293. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 244; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 39; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.49.

764

774

775

776

777 778

779

MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 29; vgl. auch MünchKommBGB6/Schäfer § 709 Rn 32. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 247; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.51; Heymann/Horn HGB2 Rn 73; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 107. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 247; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.51; Heymann/Horn HGB2 Rn 73; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 107; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 58. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 58. OLG Hamm NJW-RR 1994, 999; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.51; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 58; MünchKommHGB3/K. Schmidt § 234 Rn 73; Paulick ZGR 1974, 253, 278; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 158. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 58.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

Nach allgemeinen personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen übertragungsfähig 302 sind demgegenüber die in § 717 Satz 2 BGB genannten Ansprüche.780 Hingegen können Mitwirkungsrechte des Unterbeteiligten (z.B. Informations- oder Kontrollrechte), da sie untrennbar mit der Mitgliedschaft verbunden sind, auch bei Zustimmung des Hauptbeteiligten nicht übertragen werden.781 Grundsätzlich in Betracht kommt indes die Bevollmächtigung Dritter zur Ausübung dieser Rechte.782 7. Ergebnisbeteiligung. In Ermangelung gesetzlicher Vorgaben sollte der Gesellschafts- 303 vertrag die Ergebnisbeteiligung sowohl im Hinblick auf die Fragen der Ergebnisermittlung als auch auf jene der Ergebnisverteilung regeln. Wird dies unterlassen, haben sich Ergebnisermittlung und Ergebnisverteilung an den nachfolgenden Grundsätzen zu orientieren. a) Ergebnisermittlung. Ausgangspunkt der Ergebnisbeteiligung des Unterbeteiligten 304 ist das Ergebnis der Hauptbeteiligung; maßgeblich ist dabei der Anteil am Bilanzergebnis der Hauptgesellschaft, der an den Hauptgesellschafter ausgeschüttet oder ihm gutgebracht bzw. belastet wird.783 Sofern sich aus dem Unterbeteiligungsvertrag nichts anderes ergibt, ist insoweit die Handelsbilanz der Hauptgesellschaft maßgeblich. Erstellt diese keine eigene Handelsbilanz, dürfte der Unterbeteiligungsvertrag regelmäßig im Sinne einer Anknüpfung an die Steuerbilanz auszulegen sein.784 In der Hauptgesellschaft erfolgende rechtmäßige Maßnahmen der Bilanzgestaltung hat der Unterbeteiligte ebenso hinzunehmen wie die Bildung stiller Reserven.785 Werden stille Reserven aufgelöst, ist der Unterbeteiligte in Ermangelung abweichender gesellschaftsvertraglicher Regelungen an ihnen auch dann beteiligt, wenn sie bereits vor Beginn seiner Unterbeteiligung gebildet wurden. Solche bereits vorhandenen stillen Reserven dürften nämlich meist bei der Bemessung der Einlage und des Gewinnanteils des Unterbeteiligten berücksichtigt werden.786 An einer in das Ergebnis der Hauptbeteiligung einfließenden Tätigkeitsvergütung des 305 Hauptbeteiligten soll der Unterbeteiligte, sofern der Unterbeteiligungsvertrag nichts anderes vorsieht, nicht partizipieren.787 Gleiches gilt grundsätzlich für Haftungsver780

781 782

783

784

Paulick ZGR 1974, 253, 273; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 247; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.48. Paulick ZGR 1974, 253, 272 f; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 59. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 59; ausführlich zu den aus dem Abspaltungsverbot resultierenden Vorgaben im Hinblick auf die Vollmachtsgestaltung Reichert/ Harbarth AG 2001, 447, 448 ff. Paulick ZGR 1974, 253, 264; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 44; MünchKommHGB3/K. Schmidt § 232 Rn 46; Friehe Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften 1974, S. 67; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 133. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 45; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.56.

785

786

787

MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 45; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.53. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 45; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.50; Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 2000, S. 281; aA Thomsen Die Unterbeteiligung an einem Personengesellschaftsanteil 1978, S. 44; Winterstein Die Unterbeteiligung an OHG- und KG-Anteilen als stille Gesellschaft, Diss Hamburg 1969, S. 74. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.54; Thomsen Die Unterbeteiligung an einem Personengesellschaftsanteil 1978, S. 47; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 46.

Stephan Harbarth

765

§ 230

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

gütungen des Hauptbeteiligten; an ihnen soll der Unterbeteiligte nur dann teilhaben, wenn ihn im Innenverhältnis auch das wirtschaftliche Risiko trifft.788 Beinhalten die mitgliedschaftlichen Pflichten des Hauptbeteiligten auch die Verpflichtung zur Nutzungsüberlassung von Gegenständen, soll der Unterbeteiligte insoweit partizipieren.789 Aufwendungen, die der Hauptbeteiligte in den Angelegenheiten der Unterbeteiligung berechtigterweise vornimmt, kann er ergebnismindernd absetzen.790

306

b) Ergebnisverteilung. In Ermangelung gesellschaftsvertraglicher Abreden bemisst sich die Ergebnisverteilung nicht nach § 722 Abs. 1 BGB, sondern nach § 231 Abs. 1.791 Hiernach „gilt ein den Umständen nach angemessener Anteil als bedungen“. Im Falle der Beteiligung an Gewinn und Verlust sind Gewinn- und Verlustanteil nach § 722 Abs. 2 BGB im Zweifel gleich hoch.792 Bei der Bestimmung des den Umständen nach angemessenen Anteils sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.793 Im Hinblick auf den Hauptbeteiligten kann seine Beteiligung am Gewinn wie auch 307 jene am Verlust im Verhältnis zum Unterbeteiligten vertraglich ausgeschlossen werden, ohne dass dies der rechtlichen Einordnung als Unterbeteiligungsgesellschaft entgegensteht.794 Demgegenüber ist die Beteiligung des Unterbeteiligten am Gewinn grundsätzlich 308 zwingend.795 Ein Ausschluss des Unterbeteiligten vom laufenden Gewinn ist indes dann möglich, wenn ihm im Innenverhältnis wenigstens Werterhöhungen des Anteils zugute kommen sollen.796 Die Verlustteilnahme des Unterbeteiligten kann eingeschränkt oder vollständig ausgeschlossen werden, ohne dass dies der rechtlichen Einordnung als Unterbeteiligungsverhältnis entgegensteht.797 Der Umstand, dass der Gesellschaftsvertrag aus-

788

789 790 791

792

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.51; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 46. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 46. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 47. Paulick ZGR 1974, 253, 266; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 98; Soergel/Hadding/Kießling BGB13 Vor § 705 Rn 35; Thomsen Die Unterbeteiligung an einem Personengesellschaftsanteil 1978, S. 48; Friehe Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften 1974, S. 66; Wagner Die Unterbeteiligung an einem OHG-Anteil 1975, S. 114; MünchKommHGB3/K. Schmidt § 231 Rn 26; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 138; Winterstein Die Unterbeteiligung an OHG- und KG-Anteilen als stille Gesellschaft, Diss Hamburg 1969, S. 73. Paulick ZGR 1974, 253, 267; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 48; MünchKommHGB3/K. Schmidt § 231 Rn 26; Böttcher/Zartmann/Faut Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung3, S. 109; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 139.

766

793 794 795

796

797

Näher MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 48. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 49; Paulick ZGR 1974, 253, 266 f. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 3; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 198; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 38; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 110; Heymann/Horn HGB2 Rn 66; Röhricht/ von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 98; aA Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 2000, S. 43 f. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.55. In diesem Fall wird eine zwischen Verwandten bestehende Unterbeteiligung regelmäßig steuerlich nicht anerkannt Blaurock7 Handbuch Stille Gesellschaft Rn 30.55; Thomsen Die Unterbeteiligung an einem Personengesellschaftsanteil 1978, S. 47; BFH BStBl. III, 1964, 156 f. Paulick ZGR 1974, 253, 266; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.55; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 51; aA Schulze-Osterloh Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften 1973, S. 31, 37.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 231

schließlich die Gewinnbeteiligung regelt, bedeutet indes nicht notwendig den Ausschluss der Verlustbeteiligung. Die Vereinbarung eines bestimmten Mindestgewinnanteils soll demgegenüber im Zweifel eine Verlustbeteiligung ausschließen. Regelt der Unterbeteiligungsvertrag demgegenüber, dass der Unterbeteiligte bei Vorhandensein eines Gewinns vorab einen bestimmten Mindestanteil erhalten soll, ist damit die Verlustbeteiligung nicht notwendig ausgeschlossen.798 8. Entnahmen. Eine gesellschaftsvertragliche Regelung empfiehlt sich auch im Hin- 309 blick auf die Entnahmerechte des Unterbeteiligten. In Ermangelung von Regelungen im Unterbeteiligungsvertrag richtet sich das Entnahmerecht des Unterbeteiligten nach § 232 Abs. 1. Hiernach wird der auf den Unterbeteiligten entfallende Gewinn grundsätzlich am Schlusse jedes Geschäftsjahres ausbezahlt. Indes muss sich der Unterbeteiligte Entnahmebeschränkungen des Hauptbeteiligten aufgrund des Gesellschaftsvertrags der Hauptgesellschaft entgegenhalten lassen.799 Dazu § 232 Rn 59. 9. Auflösung und Auseinandersetzung. Dazu § 234 Rn 117 ff und § 235 Rn 75 ff.

§ 231 (1) Ist der Anteil des stillen Gesellschafters am Gewinn und Verluste nicht bestimmt, so gilt ein den Umständen nach angemessener Anteil als bedungen. (2) Im Gesellschaftsvertrage kann bestimmt werden, dass der stille Gesellschafter nicht am Verluste beteiligt sein soll; seine Beteiligung am Gewinne kann nicht ausgeschlossen werden. Schrifttum Berninghaus Feststellung des Jahresabschlusses in der stillen Gesellschaft? FS Röhricht 2005, S. 747; Bormann/Hellberg Ausgewählte Probleme der Gewinnverteilung in der Personengesellschaft, DB 1997, 2415; Groh Verluste in der stillen Gesellschaft, DB 2004, 668; ders. Die Bilanz der Unterbeteiligungsgesellschaft, FS Priester 2007, S. 107; Jestädt Partiarisches Darlehen oder stille Gesellschaft? DStR 1993, 387; Kauffeld Die partielle Unternehmensbeteiligung, 2007; Märkle Die Gewinnverteilung bei Personengesellschaften, DStR 1973, 131; Schulze-Osterloh Die Rechnungslegung der Innengesellschaft, insbesondere der stillen Gesellschaft, WPg. 1974, 393; ders. Das Recht der Unternehmensverträge und die stille Beteiligung an einer Aktiengesellschaft, ZGR 1974, 427; ders. Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften, 1973; Schulze zur Wiesche Die GmbH & Still, 6. Aufl. 2013; ders. Verdeckte Gewinnausschüttungen bei einer stillen Beteiligung an einer GmbH, FR 1976, 164; ders. Verdeckte Gewinnausschüttungen bei einer stillen Beteiligung an einer GmbH, FR 1977, 492; ders. Die GmbH & atypisch Still, GmbHR 1999, 902; Sudhoff Gewinnanteil und Auseinandersetzungsquote des stillen Gesellschafters, NJW 1960, 2121; Sudhoff/Sudhoff Stille Beteiligung an einer GmbH und die Umwandlung dieser Beteiligung, GmbHR 1984, 77; Wachter Die Gewinnermittlung und Gewinnverwendung in der stillen Gesellschaft, 1996; Winterberg Zivilrechtliche Folgen bei Versagung der steuerlichen Anerkennung von Familiengesellschaften bzw. stillen Gesellschaften, DB 1975, 1925; Zinkeisen Der Umfang der Gewinnbeteiligung und des Auseinandersetzungsguthabens des stillen Gesellschafters, 1972.

798

MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 51 (mit näherer Darstellung der Bedeutung einer Verlustbeteiligung des Unterbeteiligten in Rn 52).

799

MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 54; Thomsen Die Unterbeteiligung an einem Personengesellschaftsanteil 1978, S. 46.

Stephan Harbarth

767

310

§ 231

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Übersicht Rn I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 1. Inhalt der Bestimmung . . . . . . 2. Geschichtlicher Hintergrund . . . 3. Bedeutung gesellschaftsvertraglicher Regelungen . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . .

1 1 3

. . .

4

Rn III. Ausschluss von der Gewinn- und Verlustbeteiligung (Abs. 2) . . . . . . . . . . . 1. Ausschluss von der Gewinnbeteiligung a) Ausschluss des stillen Gesellschafters b) Ausschluss des Geschäftsinhabers . 2. Ausschluss von der Verlustbeteiligung a) Ausschluss des stillen Gesellschafters b) Ausschluss des Geschäftsinhabers .

II. Beteiligungsquote des stillen Gesellschafters 5 1. Gesellschaftsvertragliche Regelung . . . 5 2. Fehlen gesellschaftsvertraglicher Regelung 8 3. Steuerrechtliche Anerkennung . . . . . 10

IV. Unterbeteiligung

. 11 . 11 11 . 12 . 13 13 . 19

. . . . . . . . . . . . . 20

I. Allgemeines 1. Inhalt der Bestimmung. § 231 regelt die Verteilung von Gewinn und Verlust zwischen dem stillen Gesellschafter und dem Geschäftsinhaber. Der auf den stillen Gesellschafter entfallende Gewinn bzw. Verlust bemisst sich nach zwei Faktoren, zum einen nach dem im Verhältnis zum stillen Gesellschafter maßgeblichen Geschäftsgewinn bzw. Geschäftsverlust und zum anderen nach dem auf den stillen Gesellschafter entfallenden Anteil an diesem Geschäftsgewinn bzw. Geschäftsverlust. § 231 regelt dabei lediglich den zweiten Faktor, nämlich die Gewinnverteilung, nicht hingegen die Gewinnermittlung (zu dieser § 232 Rn 3 ff).1 Ebenfalls nicht Regelungsgegenstand von § 231 ist die Ausschüttung (zu dieser § 232 Rn 33 ff). Ist keine Beteiligung am Gewinn oder Verlust des Handelsgewerbes, sondern eine Be2 teiligung am Gewinn- oder Verlustanteil eines Gesellschafters einer Handelsgesellschaft vorgesehen, liegt keine stille Gesellschaft, sondern eine Unterbeteiligung vor (dazu § 230 Rn 269 ff). An einer stillen Gesellschaft fehlt es ferner dann, wenn nur eine Beteiligung am Ergebnis einzelner Handelsgeschäfte eines Unternehmens vorgesehen ist (dazu § 230 Rn 63).

1

3

2. Geschichtlicher Hintergrund. Während § 231 Abs. 1 auf Art. 254 ADHGB zurückgeht, klärt § 231 Abs. 2 ohne inneren Zusammenhang mit Absatz 1 eine unter dem ADHGB umstrittene Rechtsfrage.2 Bis zum Inkrafttreten des BiRiLiG 1985 waren die entsprechenden Bestimmungen in § 336 a.F. enthalten; sie wurden seinerzeit ohne sachliche Änderung in die neue Zählung der §§ 230 ff eingefügt (dazu § 230 Rn 1).3

4

3. Bedeutung gesellschaftsvertraglicher Regelungen. Die Beteiligung am Gewinn und Verlust bemisst sich in erster Linie nach dem Gesellschaftsvertrag.4 Im Hinblick auf die in Absatz 1 enthaltene Auslegungsregel ergibt sich dies bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes. Eine allgemeine Inhaltskontrolle betroffener Regelungen ist aus der Bestimmung indes nicht abzuleiten (zur Inhaltskontrolle bei Publikumsgesellschaften § 230

1 2

3

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 3; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 1. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 1; vgl. ROHGE 12, 98, 100; RGZ 3, 8, 9 f; 27, 13, 16; 30, 57, 58; 31, 33, 36; Düringer/Hachenburg/Flechtheim HGB3 § 336 a.F. Rn 5. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 1.

768

4

RGZ 25, 41, 44; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 1; Heymann/Horn HGB2 Rn 1; Koller/ Roth/Morck HGB7 Rn 2; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.3; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 2; Röhricht/ von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 2; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 2.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 231

Rn 110).5 Absatz 2 stellt trotz seines missverständlichen Wortlauts („seine Beteiligung am Gewinne kann nicht ausgeschlossen werden“) kein gesetzliches Verbot i.S.v. § 134 BGB dar. Der Ausschluss von der Gewinnbeteiligung ist nicht unzulässig oder unwirksam; vielmehr ergibt sich aus der Vorschrift nur, dass im Falle des Ausschlusses von der Gewinnbeteiligung keine stille Gesellschaft vorliegt (dazu Rn 11, § 230 Rn 52).6

II. Beteiligungsquote des stillen Gesellschafters 1. Gesellschaftsvertragliche Regelung. Die Verteilung von Gewinn und Verlust im 5 Verhältnis zwischen dem Geschäftsinhaber und dem stillen Gesellschafter unterliegt der freien Gestaltung der Vertragsparteien.7 Der Praxis ist dazu zu raten, die Verteilung von Gewinn und Verlust im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich zu regeln. Eine derartige Regelung kann auch nachträglich erfolgen,8 und zwar auch mit schuldrechtlicher Rückwirkung.9 Gewinn- und Verlustquote können dabei voneinander abweichen. Ist nur der Anteil 6 am Gewinn oder nur der Anteil am Verlust bestimmt, so gilt die vereinbarte Quote im Zweifel auch für den nicht geregelten Ergebnisanteil (§ 722 Abs. 2 BGB).10 Ergibt die Auslegung des Vertrags demgegenüber, dass die vertraglich geregelte Ergebnisbeteiligung nicht für den vertraglich nicht geregelten Ergebnisanteil gelten soll, ist im Hinblick auf die fehlende Beteiligungsregelung § 231 Abs. 1 maßgeblich; es gilt insoweit dann ein den Umständen nach angemessener Anteil am Verlust bzw. Gewinn als bedungen.11 Fehlt es an einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung der Gewinn- und Verlustbeteiligungsquote, kann sich diese unter Umständen aus einer konkludenten Vereinbarung ergeben.12 Dies kann etwa bei der Umwandlung der Stellung als persönlich haftender Gesellschafter oder Kommanditist in diejenige eines stillen Gesellschafters ohne sonstige Änderungen im Gesellschaftsvertrag der Fall sein.13 Auch aus einer jahrelangen Übung kann sich eine

5 6

7

8

9

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 2. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 2; Staub/ Zutt GroßkommHGB4 Rn 2; Heymann/Horn HGB2 Rn 5; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 40; Koenigs Die Stille Gesellschaft, 1961, S. 10, 175. Vgl. RGZ 25, 41, 44; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 175; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.3; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 39; Heymann/Horn HGB2 Rn 1; Koller/ Roth/Morck Rn 2; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan/Mock HGB3 Rn 6; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 3; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 9. Zur Unwirksamkeit eines nachträglichen Sonderzahlungsversprechens im konkreten Fall BGH NZG 2013, 53 ff (HSH Nordbank); ferner BGH BeckRS 2013, 00528. Dazu Gottschalk/Wollschläger GWR 2013, 65. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 9.

10

11

12

13

RG LZ 1911, 58; BGH WM 1960, 13; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 7; OLG Brandenburg, NJW-RR 1996, 156, 157; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.2; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 86 Rn 37; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 8; BFH NJW-RR 2003, 31; Baumbach/Hopt35 Rn 1; Koller/Roth/Morck HGB7 Rn 2; Heymann/Horn HGB2 Rn 1. RG Gruchot 38 (1894), 1132, 1133 f (zur KG); MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 8; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 7. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 10; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 8. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.7; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 10; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 8; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 177.

Stephan Harbarth

769

§ 231

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

konkludente Vereinbarung ergeben14 – ebenso wie aus bestimmten atypischen Gestaltungen der stillen Gesellschaft, die beispielsweise darauf schließen lassen, dass die für einen Kommanditisten geltenden Regeln Anwendung finden sollen.15 Gewinn und Verlust können nach bestimmten Prozentsätzen, nach dem Verhältnis der 7 Einlage des stillen Gesellschafters zum Eigenkapital des Geschäftsinhabers oder nach dem Verhältnis der Kapitalanteile verteilt werden.16 Ferner kann dem stillen Gesellschafter eine feste Verzinsung seiner Einlage oder seines Kapitalanteils neben einem Gewinnanteil oder sonst ein Mindestgewinn zugesagt werden. Umgekehrt ist eine vertragliche Regelung denkbar, die den Gewinn des stillen Gesellschafters „deckelt“, ihn also der Höhe nach begrenzt.17 Ein gesetzliches Kündigungsrecht nach § 489 BGB existiert nicht.18

8

2. Fehlen gesellschaftsvertraglicher Regelung. Fehlt eine (ausdrückliche oder konkludente) gesellschaftsvertragliche Regelung, gilt nach Absatz 1 „ein den Umständen nach angemessener Anteil als bedungen“. Anders als nach § 722 Abs. 1 BGB erfolgt die Verteilung von Gewinn und Verlust nicht nach Köpfen. Die Bestimmung ähnelt vielmehr der die Kommanditgesellschaft betreffenden Regelung des § 168 Abs. 2. Eine Vorwegverzinsung der Kapitalanteile entsprechend §§ 168 Abs. 1, 121 Abs. 1 gibt es als gesetzliche Regelung bei der stillen Gesellschaft nicht.19 Angemessen ist eine Gewinn- und Verlustverteilung, die dem Verhältnis der Werte der Beitragsleistung jedes Gesellschafters entspricht.20 Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen: Art und Umfang der Einlage des stillen Gesellschafters, Teilnahme am Verlust oder Verlustausschluss, Einsatz der Arbeitskraft, Risiko der Gesellschafter, Verhältnis der Vermögenseinlage des stillen Gesellschafters zum Betriebsvermögen des Inhabers, Goodwill des Unternehmens des Geschäftsinhabers und sein Eigenkapital, eine aus dem Gewinn zu vergütende Geschäftsführung des Geschäftsinhabers und die vertraglichen Bindungen des stillen Gesellschafters im Rahmen der gemeinsamen Zweckverfolgung.21 Die Beurteilung des angemessenen Anteils i.S.v. § 231 Abs. 1 ist von der finanzbehördlichen bzw. finanzgerichtlichen Prüfung der Angemessenheit der Gewinnverteilung zu unterscheiden (vgl. dazu Rn 10).22 Für die atypische stille Gesellschaft gilt im Grundsatz nichts anderes, nur sind unter Umständen weitere oder andere Faktoren maßgeblich (wie der Umfang einer schuldrechtlichen Beteiligung des Stillen am Vermögen des Geschäftsinhabers oder die Übernahme von Geschäftsführungsaufgaben).23

14

15 16

17 18 19

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.3; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 8; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 10; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 177; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 7. Vgl. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 10. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.3; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 9. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 9; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 5. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 9; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 5. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 8; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 4; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 41;

770

20

21

22 23

Ebenroth/Boujong/Joost/Gehrlein HGB2 Rn 8. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 37; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.2. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.2; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 86 Rn 37; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 8; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 7; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 180. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 4. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 38; vgl. auch MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 5, der hinsichtlich der „InnenKG“ auf die zu § 168 entwickelten Regeln verweist.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 231

Der Umstand, dass der Verteilungsschlüssel vertraglich nicht festgelegt ist, steht der 9 Annahme einer stillen Gesellschaft deshalb nicht zwingend entgegen.24 3. Steuerrechtliche Anerkennung. Von der gesellschaftsrechtlichen ist die steuerrecht- 10 liche „Angemessenheit“ der Gewinnbeteiligung zu unterscheiden, die insbesondere dann problematisch sein kann, wenn die Gesellschafter gleichgerichtete Interessen verfolgen (wie in der stillen Familiengesellschaft).25 Die Finanzgerichte haben verschiedene Kriterien entwickelt, auf die sie zurückgreifen, um zu beurteilen, ob die vereinbarte Gewinnbeteiligung der steuerrechtlichen Gewinnermittlung zugrunde gelegt werden kann. Im Falle eines entgeltlichen Erwerbs der Beteiligung kommt es namentlich darauf an, ob die Gewinnabrede in der gleichen Weise auch mit einem neutralen Dritten getroffen worden wäre,26 ferner ob die vom BFH festgelegten Obergrenzen für steuerrechtlich anerkennungsfähige Rendite (ohne Verlustbeteiligung bis zu 25 %,27 mit Verlustbeteiligung bis zu 35 % des tatsächlichen Werts der Beteiligung28) gewahrt sind. Strengere Maßstäbe gelten nach der Rechtsprechung des BFH für den Fall der unentgeltlichen Beteiligung (15 bzw. 12 % bezogen auf den tatsächlichen Wert der Einlage).29

III. Ausschluss von der Gewinn- und Verlustbeteiligung (Abs. 2) 1. Ausschluss von der Gewinnbeteiligung a) Ausschluss des stillen Gesellschafters. Nach Absatz 2 HS 2 kann der stille Gesell- 11 schafter von der Beteiligung am Gewinn nicht ausgeschlossen werden. Der vertragliche Ausschluss der Gewinnbeteiligung führt indes nicht zur Nichtigkeit der Abrede, sondern lediglich dazu, dass in einem solchen Fall keine stille Gesellschaft vorliegt (vgl. Rn 4, § 230 Rn 52).30 Ein Ausschluss der Gewinnbeteiligung kommt in Betracht, wenn dem stillen Gesellschafter aus seiner „Einlage“ keinerlei Vorteil erwachsen soll; regelmäßig wird es sich dann um ein unverzinsliches Darlehen handeln. Ein Ausschluss von der Gewinnbeteiligung ist allerdings auch bei Vereinbarung einer festen, also ergebnisunabhängigen Verzinsung (dazu § 230 Rn 39, 52) anzunehmen; in diesem Fall wird es sich regelmäßig um ein verzinsliches Darlehen handeln.31 Auch dann kann die Vertragsauslegung freilich immer noch ergeben, dass die §§ 230 ff analog anzuwenden sind.32 Auch bei Ver24 25

26 27

28 29

Vgl. BFH/NV 1993, 518, 519 = BeckRS 1992, 07610; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 4. Ausführlich dazu MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 12 ff; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 21.1 ff; ferner MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 44. BFHE 108, 527 = BStBl. 1973 II S. 395; 158, 16, 17 = BStBl. 1990 II S. 10. BFHE 108, 527 = BStBl. 1973 II S. 395; BFHE 96, 351 = BStBl. 1969 II S. 649 (partiarisches Darlehen). BFH BStBl. 2001 II S. 299 = NJW-RR 2001, 607. Vgl. BFHE 109, 328 = BStBl. 1973 II S. 650; BFH BStBl. 2001 II, S. 299, 302 = NJW-RR 2001, 607, 609; eingehend MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 15.

30

31

32

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 23; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 9; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 175; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 40; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 2; Koller/Roth/Morck HGB7 Rn 2; für Nichtigkeit der Ausschlussklausel, sofern ernsthaft stille Gesellschaft gewollt ist: Heymann/Horn HGB2 Rn 5; Ebenroth/ Boujong/Joost/Gehrlein HGB2 Rn 9. Vgl. BGHZ 127, 176, 181; Ebenroth/Boujong/Joost/Gehrlein HGB2 Rn 10; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 24. RG LZ 1928, 1546, 1548; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 11; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 9.

Stephan Harbarth

771

§ 231

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

einbarung einer gewinnunabhängigen Umsatzbeteiligung liegt keine Gewinnbeteiligung vor (vgl. § 230 Rn 52).33 Ein Ausschluss der Gewinnbeteiligung ist nur dann gegeben, wenn der stille Gesellschafter von jeglicher Beteiligung am Gewinn des Handelsgewerbes ausgeschlossen ist. Um keinen Ausschluss der Gewinnbeteiligung i.S.v. Absatz 2 HS 2 handelt es sich demgegenüber, wenn die Gewinnbeteiligung begrenzt ist,34 der stille Gesellschafter von der Beteiligung lediglich an einem bestimmten Teil des Gewinns ausgeschlossen ist35 oder der stille Gesellschafter nur am Gewinn einzelner Geschäfte, Geschäftssparten oder Zweigniederlassungen nicht partizipiert.36 Möglich sind ferner eine Kombination von fester Vergütung (z.B. feste Einlagenverzinsung) und Gewinnbeteiligung37 oder die Vereinbarung einer garantierten Mindestverzinsung (§ 232 Rn 55);38 wird der garantierte Mindestzins indes so hoch festgesetzt, dass der tatsächlich erwirtschaftete Gewinn unerheblich wird, ist dies einem Ausschluss der Gewinnbeteiligung gleichzusetzen.39

12

b) Ausschluss des Geschäftsinhabers. Wird der Geschäftsinhaber von der Gewinnbeteiligung ausgeschlossen, steht dies der Qualifizierung als stille Gesellschaft nicht entgegen; auch ohne Beteiligung am Gewinn kann ein gemeinsamer Zweck i.S.v. § 705 BGB vorliegen.40 Ein Verbot der „societas leonina“ ist dem deutschen Gesellschaftsrecht fremd (unberührt davon bleiben die durch § 138 BGB gezogenen Grenzen).41 Indes wird beim Ausschluss der Gewinnbeteiligung des Geschäftsinhabers vielfach kein Gesellschaftsverhältnis, sondern ein Dienst- oder Geschäftsbesorgungsvertrag gewollt sein.42 Zu beachten ist ferner, dass eine verdeckte Gewinnausschüttung i.S.d. § 8 Abs. 3 S. 2 KStG nahe liegt, wenn sich Kapitalgesellschafter zusätzlich still an der eigenen Kapitalgesellschaft (als Geschäftsinhaberin) beteiligen und die Kapitalgesellschaft vom Gewinn ausgeschlossen ist.43

33

34

35

36

37 38

Vgl. BFHE 151, 163, 167 f = BStBl. 1988, II., S. 63, 64 = NJW 1988, 3231, 3232; BGHE 192, 100, 109 = DB 2000, 1942, 1945; Baumbach/Hopt HGB3 Rn 2; Heymann/ Horn HGB2 Rn 5; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 24. RGZ 122, 387, 390; RG JW 1936, 921; BGH LM Nr. 8 zu § 139 BGB; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 175; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 9; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 24. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 24; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 9; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 175; aA RG Recht 1914 Nr. 114. Vgl. BFHE 179, 427, 430 = BStBl. 1998, II., S. 685, 686 f = DStR 1996, 463; Heymann/ Horn HGB2 Rn 5. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 9. RG Recht 1914 Nr. 114; BGHZ 127, 176, 181; FG Rheinland-Pfalz, GmbHR 1988, 54; Heymann/Horn HGB2 Rn 5; Baumbach/ Hopt HGB35 Rn 2; MünchHdbGesR3/ Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 39;

772

39

40

41 42 43

Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 9. Allerdings liegt in solchen Fällen nicht fern, ein Darlehensgeschäft anzunehmen: MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 24. BGH LM Nr. 1 zu § 335 HGB; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 175; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 9; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 24 Fn. 80; Schön ZGR 1993, 210, 223 f; HansOLG MDR 1950, 229. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 10; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 12, 175; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 25; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 14; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 43; Ebenroth/ Boujong/Joost/Gehrlein HGB2 Rn 11; aA Schulze-Osterloh ZGR 1974, 427, 452 f. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 25; § 230 Rn 40. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 43. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 16, 25.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 231

2. Ausschluss von der Verlustbeteiligung a) Ausschluss des stillen Gesellschafters. Nach Absatz 2 HS 1 kann die Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters vollständig ausgeschlossen werden. Die Bestimmung stellt klar, dass auch bei Ausschluss der Verlustbeteiligung ein stilles Gesellschaftsverhältnis gegeben sein kann und nicht zwingend ein partiarisches Rechtsverhältnis (§ 230 Rn 43) vorliegen muss.44 Der Ausschluss von der Verlustbeteiligung kann allerdings ein Indiz gegen das Vorliegen einer stillen Gesellschaft sein.45 Der Ausschluss der Verlustbeteiligung kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen; regelt der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich nur die Gewinnbeteiligung, folgt hieraus indes nicht zwingend der Ausschluss der Verlustbeteiligung.46 In der Vereinbarung eines bestimmten Mindestgewinnanteils liegt der konkludente Ausschluss der Verlustbeteiligung des jeweiligen Gesellschafters.47 In einem derartigen Fall muss es sich um kein partiarisches Darlehen handeln.48 Hiervon zu unterscheiden ist die Vereinbarung einer Mindestausschüttung, die nur den Einbehalt nach § 232 Abs. 2, nicht jedoch die Verlustbeteiligung ausschließt.49 Kein Verlustbeteiligungsausschluss liegt in einer Regelung, dass der stille Gesellschafter für den Fall, dass Gewinn anfällt, davon vorab einen bestimmten Mindestanteil erhält.50 Ein Ausschluss der Verlustbeteiligung liegt auch nicht bereits darin, dass der stille Gesellschafter nur durch Dienstleistungen oder durch Gebrauchsüberlassungen zum gemeinsamen Zweck beizutragen hat.51 Sollte vereinbart sein, dass der stille Gesellschafter bei Auflösung die Einlage in voller Höhe zurückerhalten soll, so bedeutet dies nur – sofern sich aus den Umständen des Einzelfalls nichts anderes ergibt – dass er Rückzahlung auch bei negativem Einlagekonto verlangen kann. Es bedeutet nicht, dass er während der Dauer der Gesellschaft keine Verluste tragen muss.52 Ein dezidiert auf den Insolvenzfall zugeschnittener Ausschluss der Verlustbeteiligung, einschließlich der Vereinbarung, dass für den Fall der Insolvenzeröffnung die Verpflichtung zur Leistung der rückständigen Einlage erlassen sein soll, ist unzulässig, weil der

44

45 46

47

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 20; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 11; Heymann/Horn HGB2 Rn 4; vgl. auch FG Sachsen, BeckRS 2003, 26020412. Demgegenüber erblickte die früher überwiegende Auffassung den Bedeutungsgehalt der Bestimmung darin, dass der Ausschluss der Verlustbeteiligung für wirksam erklärt wurde: Schlegelberger/ Geßler HGB4 § 336 a.F. Rn 6; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 174; ähnlich Düringer/Hachenburg/Flechtheim HGB3 § 336 a.F. Rn 5. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 20. RG Recht 1927 Nr. 599; BGH BB 1960, 14 = DB 1960, 261; BFH 2002, 2317, 2318; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 11. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 11; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 3; Düringer/Hachenburg/Flechtheim HGB3 § 336 a.F. Rn 5; Heymann/Horn HGB2 Rn 4; Koller/Roth/ Morck HGB7 Rn 4; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 13; ähn-

48

49 50 51

52

lich MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 50; für unzulässigen Ausschluss der Gewinnbeteiligung in einem derartigen Fall Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 179 f. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 11; vgl. aber Schulze-Osterloh Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften 1973, S. 34 ff. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 21. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 11. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 21; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 12; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 50; Heymann/Horn HGB2 Rn 4; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 13; aA Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 178 f. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 21; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 11; Heymann/Horn HGB2 Rn 4.

Stephan Harbarth

773

13

14

15

16

§ 232

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

stille Gesellschafter im Verhältnis zu den Insolvenzgläubigern nicht einseitig bevorzugt werden darf. Sieht der Gesellschaftsvertrag hingegen einen generellen, also nicht auf die Insolvenzsituation beschränkten Ausschluss der Verlustbeteiligung vor, so hat diese Absprache auch in der Insolvenz Bestand.53 Die Rechtsfolge eines Verlustbeteiligungsausschlusses hängt von der näheren Ausge17 staltung der vertraglichen Regelung ab. Jedenfalls werden Verluste nicht vom Konto des stillen Gesellschafters abgebucht; sie schmälern künftige Gewinnanteile nicht.54 Eine Begrenzung der Verlustbeteiligung ist selbstverständlich ebenfalls möglich. Sie 18 kann beispielsweise dergestalt geregelt sein, dass die Zurechnung laufender Verluste beim Stillen nach dem (allgemeinen) Verlustverteilungsschlüssel auf den Betrag seiner Einlage mit der Folge begrenzt wird, dass ein passiver Saldo seines Einlagekontos ausgeschlossen ist und der Teil des Verlustanteils des Stillen, der sein Einlagekonto übersteigt, dem Geschäftsinhaber zugerechnet wird.55

19

b) Ausschluss des Geschäftsinhabers. Der Geschäftsinhaber kann von der Verlustbeteiligung ausgeschlossen werden. Dies führt dazu, dass der Verlust im Innenverhältnis allein vom stillen Gesellschafter zu tragen ist; die Haftung des Geschäftsinhabers im Außenverhältnis bleibt unberührt.56

IV. Unterbeteiligung 20

Auf die Unterbeteiligung finden die voranstehenden Grundsätze sinngemäß Anwendung. Fehlt es an einer gesellschaftsvertraglichen Abrede, bemisst sich die Ergebnisverteilung nicht nach § 722 Abs. 1 BGB, sondern nach § 231 Abs. 1. Näher zur Ergebnisverteilung in der Unterbeteiligung: § 230 Rn 305 ff.

§ 232 (1) Am Schluss jedes Geschäftsjahrs wird der Gewinn und Verlust berechnet und der auf den stillen Gesellschafter fallende Gewinn ihm ausbezahlt. (2) Der stille Gesellschafter nimmt an dem Verlust nur bis zum Betrag seiner eingezahlten oder rückständigen Einlage teil. Er ist nicht verpflichtet, den bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurückzuzahlen; jedoch wird, solange seine Einlage durch Verlust vermindert ist, der jährliche Gewinn zur Deckung des Verlustes verwendet. (3) Der Gewinn, welcher von dem stillen Gesellschafter nicht erhoben wird, vermehrt dessen Einlage nicht, sofern nicht ein anderes vereinbart ist. Schrifttum Bormann/Hellberg Ausgewählte Probleme der Gewinnverteilung in der Personengesellschaft, DB 1997, 2415; Groh Das negative Kapitalkonto der stillen Gesellschafter, FS Ludwig Schmidt 1993, S. 349; ders. Die atypische stille Gesellschaft als fiktive Gesamthandsgesellschaft, FS Kruse 2001,

53

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.58; Oetker/Schubert HGB2 Rn 8; Heymann/Horn HGB2 Rn 4.

774

54 55 56

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 22. FG Düsseldorf BeckRS 2008, 26026353. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 14.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 232

S. 417; ders. Verluste in der stillen Gesellschaft, DB 2004, 668; ders. Die Bilanz der Unterbeteilungsgesellschaft, FS Priester 2007, S. 107; Kauffeld Die partielle Unternehmensbeteiligung, 2007; Klöpper Kündigung und Abfindung stiller Gesellschafter, Diss. Bielefeld 1998; Mylich Ansprüche gegen stille Gesellschafter nach Auszahlung von Scheingewinn, ZIP 2011, 2182; Rockhoff/Weber Verluste aus typisch stiller Gesellschaft unter der Abgeltungssteuer, DStG 2010, 363; Schulze-Osterloh Der atypische stille Gesellschafter ist der typische stille Gesellschafter, FS Kruse, 2001, S. 377; Schulze zur Wiesch Die GmbH & Still 6. Aufl. 2013; ders. Die Gewinnermittlung einer Unterbeteiligung an einer Personengesellschaft, DStZ 1987, 603; ders. Zur Bilanzierung von typisch stillen Beteiligungen, FS Budde, 1995, S. 579; Sudhoff Gewinnanteil und Auseinandersetzungsquote des stillen Gesellschafters, NJW 1960, 2121; Wachter Die Gewinnermittlung und Gewinnverwendung in der stillen Gesellschaft, 1996; Weimar Der nicht abgerufene Gewinn des Kommanditisten und des stillen Gesellschafters, DB 1978, 285; Westerfelhaus Die stille Gesellschaft im Bilanzrecht, DB 1988, 1173; Zinkeisen Der Umfang der Gewinnbeteiligung und des Auseinandersetzungsguthabens des stillen Gesellschafters, Diss. Hamburg 1972.

Übersicht Rn I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . 2. Vertragliche Regelung . . . . . . . . . II. Ermittlung von Gewinn und Verlust (Abs. 1 HS 1) . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . a) Herkunftsprinzip . . . . . . . . b) Zeitliche Reichweite . . . . . . c) Vertragliche Modifikationen . . 2. Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . a) Umlaufvermögen . . . . . . . . b) Anlagevermögen . . . . . . . . c) Zweckwidrige und private Geschäfte . . . . . . . . . . . . d) Rückstellungen, offene Rücklagen und stille Reserven . . . . . . . e) Steuern . . . . . . . . . . . . . f) Tätigkeitsvergütung . . . . . . . g) Varia . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . .

1 1 2

. . . . . . . .

3 3 4 5 6 9 9 10

. .

11

. . . .

. . . .

13 15 16 18

III. Rechnungslegung durch den Geschäftsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pflicht des Geschäftsinhabers . . . . 2. Rechtsnatur der Rechnungslegung . . 3. Berechnungsgrundlage . . . . . . . . 4. Korrekturen . . . . . . . . . . . . . 5. Form und Frist der Rechnungslegung 6. Relevanz für Abfindungsberechnung .

. . . . . . .

19 19 23 25 28 29 32

IV. Auszahlung des Gewinnanteils (Abs. 1 HS 2, Abs. 3) . . . . . . . . . . .

33

Rn 1. Auszahlungsanspruch . . . . . . . a) Allgemeine Voraussetzungen . . aa) Fälligkeit und Erfüllungsort . bb) Verzinsung und Verjährung . cc) Pfändung . . . . . . . . . . b) Besondere Beschränkungen . . . aa) Rückständige Einlage . . . . bb) Geminderte Einlage . . . . . cc) Keine Anwendung des § 122 dd) Verstoß gegen Treuepflichten c) Vertragliche Modifikationen . . d) Korrekturen . . . . . . . . . . . 2. Gutschrift . . . . . . . . . . . . . a) Einlagenkonto . . . . . . . . . b) Privates Darlehenskonto . . . .

. . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . .

33 33 33 34 36 37 37 38 39 40 41 42 45 45 46

V. Verlustbeteiligung (Abs. 2) . . . . . . . . 1. Ausgleich des negativen Einlagenkontos . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Keine Nachschusspflicht . . . . . . . . 3. Keine Pflicht zum Ausgleich späterer Verluste . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vertragliche Modifikationen . . . . . . a) Abweichungen zu Ungunsten des stillen Gesellschafters . . . . . . . . b) Abweichungen zu Gunsten des stillen Gesellschafters . . . . . . . . . . .

49

55

VI. Besonderheiten der atypischen stillen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . .

56

VII. Besonderheiten der Unterbeteiligung . . .

58

49 51 52 53 54

I. Allgemeines 1. Gesetzliche Regelung. Betrifft § 231 die Quote der Gewinn- und Verlustbeteili- 1 gung, so befasst sich § 232 mit der Ermittlung der Gewinne und Verluste (Absatz 1 HS 1) sowie der Gewinnrealisierung (Absatz 1 HS 2, Absatz 3) und der Verlustbeteiligung (Absatz 2). Die Vorschrift (bis 1985: § 337 a.F.) geht auf Art. 255 ADHGB zurück und

Stephan Harbarth

775

§ 232

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ist auf das gesetzestypische Modell der stillen Beteiligung zugeschnitten (§ 230 Rn 1, 65). Die vorliegende Kommentierung hat daher die typische stille Gesellschaft im Blick und erörtert die bei der atypischen Beteiligung zu beachtenden Besonderheiten in einem eigenen Abschnitt (Rn 56).

2

2. Vertragliche Regelung. § 232 ist dispositiv und lässt Raum für auf den Einzelfall bezogene vertragliche Regelungen. Es kann ratsam sein, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, also z.B. entgegen Absatz 3 eine Vermehrung der Einlage durch den vom stillen Gesellschafter nicht erhobenen Gewinn zuzulassen (Rn 45). Vereinbart werden kann auch, dass die Pflicht zur Rechnungslegung statt den Geschäftsinhaber den stillen Gesellschafter trifft (Rn 20). Vor allem aber ist es empfehlenswert, alle jene Berechnungs- und Verteilungsdeterminanten, die das Gesetz offen lässt oder sehr allgemein regelt, im Vertrag zu konkretisieren. Das betrifft etwa die Frage, ob man den handelsrechtlichen oder den steuerrechtlichen Jahresabschluss zur Berechnungsgrundlage macht (Rn 25 ff), in welchem Umfang stille Reserven gebildet werden dürfen (Rn 13 f), an welchen Gewinnen und Verlusten genau der stille Gesellschafter teilhat, ob bestimmte Gewinne oder Verluste aus der Jahresbilanz herausgerechnet werden sollen, ob Gewinne oder Verluste aus Unternehmensverbindungen Berücksichtigung finden (Rn 6) usw. Zu denken ist auch immer an die Möglichkeit, dass die Gesellschafter allein durch 3 eine wiederholte einvernehmliche Rechnungslegung die bisher angewendeten Grundsätze als für die Zukunft verbindlich anerkannt haben.1

II. Ermittlung von Gewinn und Verlust (Abs. 1 HS 1) 1. Grundsatz

4

a) Herkunftsprinzip. Der stille Gesellschafter beteiligt sich an dem Handelsgewerbe eines anderen (§ 230 Abs. 1), daher hat er – vorbehaltlich einer abweichenden vertraglichen Regelung – Anteil nur an dem „Betriebsergebnis“, an den „operativen“ Gewinnen und Verlusten aus dem Geschäftsbetrieb, und nicht am gesamten Bilanzergebnis des Unternehmens.2 Eine Mindermeinung in der Literatur sieht das zwar anders und will beispielsweise das Anlagevermögen (Rn 10) in vollem Umfange einbeziehen,3 doch ist diese Auffassung abzulehnen, weil der (typische) stille Gesellschafter nach der gesetzlichen Konzeption eben gerade nicht am Vermögen beteiligt ist. Dass die Praxis häufig den Jahresabschluss des Geschäftsinhabers ohne eine Differenzierung nach der Herkunft der Erträge der Abrechnung zu Grunde legt, ist kein Gegenargument, zumal das Problem meist dann doch einer Klärung bedarf, nämlich nach Auflösung der Gesellschaft im Rah-

1 2

MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 85 Rn 26. RGZ 120, 410, 411; RG JW 1939, 489, 490; BGH BB 1960, 14, 15; OLG Frankfurt, NZG 2001, 696; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 5; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.40; Heymann/Horn HGB2 Rn 2; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 6; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 1; Oetker/Schubert HGB3 Rn 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/

776

3

Gehrlein HGB2 Rn 9 f; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 2. Sudhoff NJW 1960, 2123; Zinkeisen Der Umfang der Gewinnbeteiligung und des Auseinandersetzungsguthabens des stillen Gesellschafters, Diss. Hamburg 1972, S. 36 ff; Schulze-Osterloh FS Kruse 2001, S. 379 ff. Vgl. auch MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 85 Rn 6 ff.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 232

men der Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens.4 Es führt demnach kein Weg daran vorbei, nach der Herkunft der einzelnen Gewinne und Verluste zu unterscheiden. Trotz des klaren Ausgangspunkt bereitet diese Unterscheidung erhebliche Probleme, doch haben es die Parteien in der Hand, durch Konkretisierung der vertraglichen Regelungen Zweifelsfragen im Vorfeld zu klären. b) Zeitliche Reichweite. Fraglich ist, inwieweit auch Ergebnisse zu berücksichtigen 5 sind, die nicht während des Bestehens der stillen Gesellschaft verursacht bzw. realisiert wurden. Zur Vermeidung von Abgrenzungsproblemen ist davon auszugehen, dass der stille Gesellschafter auch an den Ergebnissen aus Handelsgeschäften teilnimmt, die bereits vor Abschluss des Gesellschaftsvertrages begründet wurden, deren Realisierung indes erst während des Bestehens der stillen Gesellschaft erfolgte.5 Abweichende Regelungen sind möglich. Gewinn- und Verlustvorträge aus der Zeit vor Begründung der stillen Gesellschaft sind im Zweifel nicht zu berücksichtigen.6 Zur Maßgeblichkeit „schwebender“, bei der Auflösung noch im Vollzug befindlicher Geschäfte § 235 Rn 57 ff. c) Vertragliche Modifikationen. Je präziser die Parteien im Gesellschaftsvertrag ver- 6 einbaren, auf welche Gewinne und Verluste sich die Teilhabe des stillen Gesellschafters erstrecken soll, desto größer ist die Chance, eine gerichtliche Klärung der – ohne eine solche Präzisierung – schwierigen Abgrenzungsfragen zu vermeiden. Das Gebot einer umfassenden kautelarjuristischen Gestaltung gilt insbesondere für komplexere Konstellationen, etwa wenn Gewinne und Verluste aus Unternehmensverbindungen berücksichtigt werden sollen oder wenn beabsichtigt ist, eine stille Gesellschaft nur an einem Teilbereich eines Unternehmens zu begründen. In diesem Fall empfiehlt es sich namentlich, die Bewertung des internen Leistungsaustauschs zwischen den Unternehmensteilen und die Verteilung von Gemeinkosten im Gesellschaftsvertrag genau festzulegen.7 Die Bestimmung, welche Gewinne oder Verluste aus der Jahresbilanz herausgerechnet 7 werden sollen und welche nicht, kann in der Weise geschehen, dass der Vertrag einzelne Positionen auflistet8 wie beispielsweise „außerordentliche Erträge und Aufwendungen“, „Ertragsminderungen aufgrund erhöhter Absetzungen oder Sonderabschreibungen nach steuerrechtlichen Vorschriften“ oder „Ertragsminderungen durch die Bildung steuerfreier Rücklagen oder Sonderabschreibungen nach steuerrechtlichen Vorschriften“.9 Neben ausdrücklichen kommen stillschweigende Abreden in Betracht, die sich etwa 8 aus der Rechtsform des Geschäftsinhabers ergeben können. So wird derjenige, der eine stille Beteiligung an einer GmbH eingeht, regelmäßig mit einer angemessenen Anpassung der Geschäftsführerbezüge einverstanden sein.10

4 5

6

MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 85 Rn 7. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.36; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 10. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 17; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 31 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/

7 8 9 10

Gehrlein HGB2 Rn 10; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 1. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.39. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 4. Beispiele nach Baum/Scholz Muster VIII.E.1, in: Beck’sches Formularbuch 2010, S. 1832. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 18.

Stephan Harbarth

777

§ 232

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

2. Einzelfälle

9

a) Umlaufvermögen. Der stille Gesellschafter nimmt teil an allen Umsatzgeschäften11 und an allen Wertschwankungen der Wirtschaftsgüter, die dem Verbrauch, der Verarbeitung oder der Veräußerung dienen und deren Bestand sich fortwährend ändert.12 Auch Grundbesitz kann als ein solches Umlaufvermögen zu qualifizieren sein, wenn der Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken zum Gegenstand des Unternehmens zählen.13

10

b) Anlagevermögen. In Hinsicht auf die in einem Betrieb längerfristig eingesetzten und gebundenen Wirtschaftsgüter gilt, dass auf sie bezogene Wertschwankungen keine Berücksichtigung finden, vorausgesetzt, diese Veränderungen stehen mit der Unternehmenstätigkeit als solcher in keinem Zusammenhang und es ist nichts anderes vereinbart.14 Häufig wird der Bezug zur Unternehmenstätigkeit fehlen, etwa bei der Steigerung des Verkehrswertes eines Grundstücks. Die Entwicklung auf dem Immobilienmarkt ist nur dann von betrieblicher Relevanz, wenn die Veräußerung von Anlagevermögen der Betriebstätigkeit zuzurechnen ist, wenn also beispielsweise eine Bauträgergesellschaft Grundstücke verkauft15 (dann handelt es sich freilich unter Umständen schon um Umlaufvermögen (Rn 9). Betriebsbezogen kann auch die Veräußerung alter, inzwischen ersetzter Maschinen sein16 sowie die reguläre Abnutzung von Vermögensgegenständen. Eine Betriebsbezogenheit ist ferner zu bejahen, wenn Anlagegüter mit Mitteln der stillen Gesellschaft zum Zeitpunkt ihres Bestehens erworben wurden.17 Kurssteigerungen aus Wertpapieren, überhaupt Gewinne und Verluste aus Anlagegeschäften im Rahmen des Finanzmanagements, können ebenfalls dem verteilungsfähigen Gewinn zuzurechnen sein.18

11

c) Zweckwidrige und private Geschäfte. Bei der Gewinnermittlung für den stillen Gesellschafter sind Ergebnisse aus vertragswidriger Geschäftsführung des Inhabers nicht zu berücksichtigen. Erfolg wie Misserfolg solcher Geschäfte gehen den stillen Gesellschafter also grundsätzlich nichts an. Nur Geschäfte, die für einen Geschäftsbetrieb der konkret

11

12

13 14

RGZ 120, 410, 411 f; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.43; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 8; MünchHdbGesR3/ Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 9; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 3. Vgl. RG JW 1901, 404, 405; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 28; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 8; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 12; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 3. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 12. RGZ 120, 410, 411 f; OLG Rostock, OLGE 22, 37, 38; OLG Frankfurt, NZG 2001, 696; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.45; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 9; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/ Mock HGB3 Rn 4; Heymann/Horn HGB2 Rn 3; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 1; aA Sudhoff NJW 1960, 2121, 2122; Zinkeisen Der

778

15

16

17

18

Umfang der Gewinnbeteiligung und des Auseinandersetzungsguthabens des stillen Gesellschafters, Diss. Hamburg 1972, S. 36 ff. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 13; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 9; Heymann/Horn HGB2 Rn 3. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.45; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 13; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 189. RGZ 120, 410, 412; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 13; aA offenbar MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 9. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 9; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 9; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 13; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 11.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 232

vereinbarten oder zumindest vergleichbaren Art üblich sind, werden erfasst.19 Allerdings sollten die Anforderungen an das „Gewöhnliche“ und „Geschäftsübliche“ nicht überspannt werden. Nicht jede Produktänderung (in RGZ 92, 292 die Umstellung der Produktion von ziviler Herrenoberbekleidung auf Uniformen) lässt sich als vertragswidrige Geschäftsführungsmaßnahme qualifizieren. Die Grenze ist erst überschritten, wenn wirtschaftlich ein anderes als das vereinbarte Unternehmen geführt wird.20 Zudem ist stets zu prüfen, ob der stille Gesellschafter den betreffenden Geschäften – gegebenenfalls konkludent – zugestimmt hat.21 Auf diese Weise kann sich der stille Gesellschafter – soweit er sich nicht treuewidrig verhält – gegebenenfalls die geschäftlichen Erfolge aus zweckwidrigen Geschäften sichern. Eine konkludente Zustimmung kommt bereits dann in Betracht, wenn der Stille von den ungewöhnlichen Geschäften erfährt, ihnen aber nicht alsbald widerspricht.22 Zu den Einzelheiten § 230 Rn 207 f. Geschäfte, die unter Einschaltung von Strohmännern getätigt werden und dem Inhaber zum Vorteil gereichen, indes vom Unternehmensgegenstand gedeckt sind, finden gewinnerhöhend Berücksichtigung.23 Mit privaten Geschäften verhält es sich ebenso wie mit vertragswidrigen: Auch sie 12 bleiben bei der Gewinnermittlung außer Betracht. Beispiele für solche der privaten Sphäre des Geschäftsinhabers zuzurechnenden Vorgänge sind der Wegfall einer Forderung kraft Erbgangs oder der schenkungsweise Schulderlass durch ein Familienmitglied.24 d) Rückstellungen, offene Rücklagen und stille Reserven. Entsprechend ihren unter- 13 schiedlichen Funktionen sind Rückstellungen, offene Rücklagen und stille Reserven (verdeckte Rücklagen) bei der Gewinnermittlung unterschiedlich zu behandeln. Einigkeit besteht darüber, dass der stille Gesellschafter Rückstellungen, soweit sie möglich bzw. geboten sind (vgl. § 249), in der Regel gegen sich gelten lassen muss, solche Rückstellungen sich also wertmindernd auswirken (und zwar endgültig, sofern sie erst nach Beendigung der stillen Gesellschaft wieder aufgelöst werden).25 Umgekehrt gehen Erträge aus aufgelösten Rückstellungen in die Ergebnisermittlung ein, ganz gleich, ob die Rückstellungen vor oder nach Beginn der stillen Gesellschaft gebildet wurden.26 Die Bildung offener Rücklagen mindert hingegen den Gewinn des stillen Gesellschafters nicht. Es spielt dabei keine Rolle, ob dieser hierzu – vertraglich oder gesetzlich – verpflichtet ist, denn er hat in jedem Fall keinen Anteil an einer solchen Erhöhung des Betriebsvermögens.27 19

20 21

22 23 24

RGZ 92, 292, 293; BGH WM 1963, 1209, 1210; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 15; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 11; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.34; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 154; Heymann/Horn HGB2 Rn 3. So auch MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 10. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 16; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 11; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.34. Vgl. RGZ 92, 292, 294; Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 230 Rn 93. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 11. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7

25

26

27

Rn 14.35; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 11; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 7; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 8. Oetker/Schubert HGB3 Rn 13; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 14.; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 5; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 13. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 14; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan/Mock HGB3 Rn 5; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 13. Oetker/Schubert HGB3 Rn 14; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 14.; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 14; R. Fischer JR 1962, 201, 204.

Stephan Harbarth

779

§ 232

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

14

Umstritten ist, inwieweit die Auflösung stiller Reserven bei der Gewinnermittlung zu Gunsten des stillen Gesellschafters Berücksichtigung findet. Nach richtiger Auffassung partizipiert der Stille immer dann, wenn die stillen Reserven im Rahmen des üblichen Geschäftsbetriebs des Inhabers entstanden und realisiert sind.28 Teilweise wird zusätzlich als Voraussetzung für eine Teilhabe verlangt, dass einst durch die Bildung der aufgelösten stillen Reserven dem stillen Gesellschafter ein Gewinnanteil entgangen war.29

15

e) Steuern. Hinsichtlich des Steueraufwandes ist zu differenzieren: Sofern die Steuern in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb stehen, sind sie als gewinnmindernde Faktoren einzubeziehen. Zu berücksichtigen sind daher die Gewerbesteuer, die Umsatzsteuer und die Grundsteuer auf Betriebsgrundstücke.30 Außen vor bleibt hingegen die nicht betriebsbezogene Steuerlast. Das betrifft namentlich die persönliche Steuerlast des Geschäftsinhabers, etwa die Einkommens- und Körperschaftsteuer.31

16

f) Tätigkeitsvergütung. Die Tätigkeit des Geschäftsinhabers wird grundsätzlich nicht eigens vergütet, sie ist durch den Gewinnanteil bereits abgegolten. Allerdings können die Vertragsparteien natürlich etwas anderes vereinbaren.32 Eine – konkludente – Vereinbarung kommt unter Umständen mit Blick auf die Tätigkeit eines geschäftsführenden Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft schon dann in Betracht, wenn eine Vergütungsabrede zwischen den Gesellschaftern des Geschäftsinhabers dem stillen Gesellschafter bei Abschluss der stillen Gesellschaft bekannt war.33 Handelt es sich bei dem Geschäftsinhaber um eine Kapitalgesellschaft (GmbH, AG) 17 werden – angemessene – Geschäftsführer- bzw. Vorstandsbezüge im Verhältnis zum stillen Gesellschafter gewinnmindernd berücksichtigt.34

18

g) Varia. Entschuldungsgewinne sind ebenso wie Gewinne aus dem Forderungserlass im Sanierungsverfahren (bei Fortbestehen der stillen Beteiligung) einzubeziehen, weil solche Erträge einen unmittelbaren Bezug zum Geschäftsbetrieb aufweisen.35 Wertveränderungen als Folge von Währungsumstellungen zählen ebenfalls zu den verteilbaren Geschäftsgewinnen bzw. -verlusten.36

28 29

30

31

32

MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 24. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 11; ähnlich OLG Frankfurt NZG 2001, 696; aA MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 24. GroßKommHGB/Zutt Rn 16; Oetker/ Schubert HGB3 Rn 13; MünchHdbGesR3/ Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 85 Rn 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 15. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 85 Rn 21 f; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 16; Oetker/Schubert HGB3 Rn 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 15. Oetker/Schubert HGB3 Rn 13; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 160 f; Eben-

780

33 34

35

36

roth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 15. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 15. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 15. RGZ 120, 410, 412; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.43; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 8; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 9; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 3. BGHZ 3, 75, 81; BGHZ 4, 364, 367; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.43; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 8; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 9; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 3.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 232

III. Rechnungslegung durch den Geschäftsinhaber 1. Pflicht des Geschäftsinhabers. Die Rechnungslegung zur Ermittlung der Gewinne 19 und Verluste in der stillen Gesellschaft liegt in den Händen des Geschäftsinhabers. Das gilt unabhängig davon, ob dieser ohnehin dazu verpflichtet ist, über sein Unternehmen Rechnung zu legen oder ob er als Einzelkaufmann nach §§ 242 Abs. 4, 241a von der Aufstellung eines Jahresabschlusses befreit ist, denn auch im zweiten Fall besteht eine Nebenpflicht aus dem stillen Gesellschaftsverhältnis selbst, eine Rechnungslegung nach handelsrechtlichen Grundsätzen vorzunehmen.37 Der stille Gesellschafter hat nach zutreffender hM weder bei der Aufstellung noch bei 20 der Feststellung der Rechnungslegung ein Mitwirkungsrecht.38 Eine abweichende Vereinbarung dergestalt, dass eine für alle Seiten verbindliche Rechnungslegung die Zustimmung des stillen Gesellschafters voraussetzt, ist allerdings denkbar.39 Außerdem kann sich eine Mitwirkungspflicht des Stillen unter Umständen aus der gesellschaftsrechtlichen Treuebindung ergeben.40 Das Fehlen von Mitwirkungsbefugnissen bedeutet umgekehrt, dass der stille Gesell- 21 schafter an die Berechnungen des Geschäftsinhabers nicht gebunden ist. Hat letzterer freilich eine vertragsgemäße Abrechnung vorgelegt, kann er vom Stillen die Anerkennung der Rechnung verlangen und auf diesem Weg ein Schuldanerkenntnis herbeiführen.41 Davon abgesehen ist es dem Stillen verwehrt, die Verbindlichkeit der Abrechnung auf unbestimmte Zeit in der Schwebe zu lassen. Sofern er Einwände hat, muss er diese gegenüber dem Inhaber so schnell wie möglich geltend machen und gegebenenfalls auf Gewinnauszahlung oder auf Feststellung klagen.42 Widerspricht er hingegen nicht innerhalb einer angemessenen Prüfungsfrist, muss er die Berechnung des Inhabers gegen sich gelten lassen.43 Auch wenn er die Werte der Jahresrechnung in seine Einkommensteuererklärung übernimmt, tritt in der Regel eine Bindung ein.44 Unbenommen bleibt ihm – wenn die Voraussetzungen vorliegen – ein Anerkenntnis z.B. wegen Irrtums anzufechten.45 37

38

39

40

MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 85 Rn 1; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 13; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.9; Heymann/Horn HGB2 Rn 1; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 2; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 3; Oetker/Schubert HGB3 Rn 2; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan/Mock HGB3 Rn 8. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 21; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 20; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 85 Rn 2; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 181; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 8; aA Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.13; vgl. ferner SchulzeOsterloh FS Kruse, 2001, S. 377, 385 f. Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 8; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 20. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 85 Rn 3; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan/Mock HGB3 Rn 8b.

41

42

43

44

45

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 20; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 21; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 8. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 8; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 20; Heymann/Horn HGB2 Rn 7; Oetker/ Schubert HGB3 Rn 6. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.14; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 85 Rn 2. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 20; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.14; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 85 Rn 2. Vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1994, 1455, 1458. Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 8b; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.14; MünchHdbGesR3/ Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 85 Rn 3. Vgl. RGZ 48, 77, 82 f.

Stephan Harbarth

781

§ 232 22

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Weigert sich der Geschäftsinhaber seiner Pflicht zur Rechnungslegung – fristgerecht (Rn 30 f) – nachzukommen, stehen dem stillen Gesellschafter prozessual zwei Wege offen: Entweder er verfügt über hinreichende Einblicke in die Geschäftsentwicklung und vermag seinen Gewinnanteil selbst zu berechnen, dann kann er unmittelbar Zahlungsklage erheben. Oder der Stille ist zu einer solchen Bestandsaufnahme – wie wohl im Regelfall – nicht in der Lage, dann kann er im Wege der Stufenklage (§ 254 ZPO) vorgehen und die Klage auf Abrechnung mit der Klage auf Auszahlung des Gewinnanteils verbinden.46

23

2. Rechtsnatur der Rechnungslegung. Anders als bei der offenen Handelsgesellschaft (§ 120) und bei der Kommanditgesellschaft (§ 167) vermeidet das Gesetz in § 232 eine Bezugnahme auf bilanzrechtliche Vorschriften (§§ 242 ff). Das Aussparen des Zusatzes „auf Grund der Bilanz“ ergibt insofern Sinn, als es sich bei der stillen Gesellschaft nicht um eine Handelsgesellschaft handelt und sie über kein eigenes Gesellschaftsvermögen verfügt, das in einer echten Bilanz abgebildet werden könnte.47 Gewinne und Verluste ergeben sich auch nicht unmittelbar aus der Jahresbilanz des Geschäftsinhabers. Selbst wenn die Parteien sich ausdrücklich auf diese als maßgebliche Berechnungsgrundlage verständigt haben, ist die Gewinn- und Verlustberechnung nach Absatz 1 von Gesetzes wegen nicht mit der Jahresbilanz identisch.48 Aus Sicht des Geschäftsinhabers stellt die Rechnungslegung für die stille Gesellschaft 24 lediglich eine periodische Abrechnung mit einem Gläubiger dar. Sie findet ihrerseits Eingang in den Jahresabschluss des Geschäftsinhabers. Demnach sind zwei Stufen zu unterscheiden: erstens die Rechnungslegung für die stille Gesellschaft unter Berücksichtigung der Rechnungslegung für das Unternehmen und zweitens die Komplettierung des Jahresabschlusses des Geschäftsinhabers durch Einbeziehung des „stillen“ Gewinnanteils, der entweder als Aufwand (§ 252 Abs. 1 Nr. 5) oder als stehen bleibende Verbindlichkeit den (Unternehmens-) Gewinn mindert.49

25

3. Berechnungsgrundlage. Früher war die Frage, ob bei der Rechnungslegung die Handelsbilanz oder die Steuerbilanz zu Grunde gelegt werden sollte, von erheblicher praktischer Relevanz. Die Unterschiede zwischen beiden Bilanztypen lagen darin begründet, dass sich die Handelsbilanz an die Gläubiger und Gesellschafter richtet, die Steuerbilanz hingegen an das Finanzamt. Während die handelsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften – etwa durch die Bildung stiller Reserven und das strenge Niederstwertprinzip bei der Bewertung des Umlaufvermögens – sicher stellen sollten, dass der Unternehmer die Vermögenslage nicht zu günstig darstellt, zielten die steuerrechtlichen Regelungen darauf ab, dass der Unternehmer seine geschäftlichen Erfolge nicht zu Lasten des Fiskus verschleiert.50 Für den stillen Gesellschafter war unter diesen Voraussetzungen die Be-

46

47

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 8; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 23; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.17; Oetker/Schubert HGB3 Rn 6; Heymann/Horn HGB2 Rn 7. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 2; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 6; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.18; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 3;

782

48 49

50

MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 85 Rn 8; Döllerer DStR 1985, 295, 296; vgl. auch Schulze zur Wiesche FS Budde 1995, S. 579 ff. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 11. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 11 f, 14, 21. Vgl. auch BilanzHdb3/Winnefeld Rn L 246. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.19; Oetker/Schubert HGB3 Rn 3.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 232

rechnung des Gewinnanteils auf der Grundlage der Handelsbilanz ungünstiger als auf der Grundlage der Steuerbilanz. Häufig einigte man sich daher auf die Verbindlichkeit der Steuerbilanz.51 Sofern der stille Gesellschafter diese Position nicht durchsetzen konnte, war ihm zu empfehlen, dass er dann zumindest auf punktuelle (interne) Korrekturen drängen sollte. Fehlte es überhaupt an einer – stillschweigenden oder ausdrücklichen – Vereinbarung, so war der Handelsbilanzgewinn maßgeblich.52 Die voranstehenden Prinzipien und Wertungen gelten im Grundsatz auch heute noch. 26 Doch hat das Bilanzrichtlinien-Gesetz in einem wesentlichen Punkt die Angleichung von Steuerbilanz und Handelsbilanz herbeigeführt. Nunmehr besteht auch bei letzterer für alle kaufmännische Unternehmen die Möglichkeit, stille Reserven zu bilden, nur noch sehr eingeschränkt, so dass die Gefahr einer Benachteiligung des stillen Gesellschafters abgenommen hat.53 Das Einstellen von gesetzlich vorgeschriebenen Bewertungsreserven (z.B. nach § 248 Abs. 1 und 4 oder § 253 Abs. 1) hat er freilich hinzunehmen, ebenso die Bildung von Schätzungsreserven, soweit sie sich innerhalb der Grenzen des kaufmännisch Vertretbaren halten.54 Willkürreserven hingegen, also Reserven, die auf einem Verstoß gegen bilanzrechtliche Vorschriften beruhen, sind auch gegenüber dem stillen Gesellschafter unzulässig.55 Steuern als Aufwand des Geschäftsinhabers dürfen dann nicht zu Lasten des stillen Gesellschafters Berücksichtigung finden, wenn sie in keinem Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb stehen oder jedenfalls nur dem Geschäftsinhaber zuzurechnen sind (namentlich die Einkommensteuer56). Die Gewerbesteuer ist indes immer abzusetzen (Rn 15).57 Besteht eine stille Gesellschaft mit einem ausländischen Rechtsträger, ist für die Er- 27 stellung der Handelsbilanz in der Regel das Bilanzrecht der Rechtsordnung maßgeblich, der der ausländische Rechtsträger angehört.58 Wegen der für den stillen Gesellschafter oft schwer einzuschätzenden Folgen für die Berechnung seines Gewinnanteils sollte zu diesem Punkt im Vertrag eine ausdrückliche Regelung aufgenommen werden.59 4. Korrekturen. Mit der Vorlage des Jahresabschlusses von Seiten des Geschäfts- 28 inhabers ist es zumindest bei der typischen stillen Gesellschaft nicht getan (zur atypischen stillen Gesellschaft: Rn 56 f). Der Geschäftsinhaber hat vielmehr eine eigene Ertragsrechnung der stillen Gesellschaft zu erstellen, indem er – unter Zugrundelegung des Jahresabschlusses – aus dem Ergebnis alle Erträge und Verluste herausnimmt, die nicht vom Zweck der stillen Gesellschaft erfasst sind.60 Herauszurechnen hat er auch alle

51

52

53

54

Vgl. BGH, DStR 1995, 1843 m. Anm. Goette; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 16; Döllerer DStR 1985, 295, 296. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.18; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 85 Rn 10; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 5; Oetker/ Schubert HGB3 Rn 3; Groh FS Ludwig Schmidt 1993, S. 439, 442; Schulze-Osterloh FS Kruse 2001, S. 377, 384 f. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 5; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 85 Rn 10. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 5; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 85 Rn 15, 17.

55 56

57 58

59

60

MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 85 Rn 18. Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 15; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 16; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 84 Rn 21. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 85 Rn 20. Vgl. dazu Westhoff in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften2 § 18 Rn 24 ff. Blaurock FS Westermann 2008, S. 821, 841 f; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 10a. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 6; MünchKommHGB3/K. Schmidt

Stephan Harbarth

783

§ 232

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

im Verhältnis zum stillen Gesellschafter nicht gerechtfertigten stillen Reserven und solche Steuern, die nicht den Geschäftsbetrieb betreffen (Rn 25 f).61 In jedem Fall muss die Berechnung für den stillen Gesellschafter nachvollziehbar und nachprüfbar sein. Die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung und die für die jeweilige Rechtsform maßgeblichen bilanzrechtlichen Vorschriften sind stets zu beachten.62

29

5. Form und Frist der Rechnungslegung. Eine bestimmte Form der Ertragsrechnung ist nicht vorgegeben: In Betracht kommt etwa eine bilanzielle Ausarbeitung oder die Ausfertigung einer Zusatzrechnung, die dem Jahresabschluss beigefügt wird.63 Auch eine bestimmte Frist nennt das Gesetz nicht. Handelt es sich bei dem Geschäfts30 inhaber um eine Kapitalgesellschaft, finden die für die Aufstellung des Jahresabschlusses maßgeblichen Fristen von drei Monaten (§ 264 Abs. 1 S. 3) oder – im Fall einer kleinen Kapitalgesellschaft (§ 267 Abs. 1) – von längstens sechs Monaten (§ 264 Abs. 1 S. 4) entsprechende Anwendung.64 Das führt scheinbar dazu, dass sich bei Vorhandensein einer stillen Gesellschaft die für die Aufstellung des Jahresabschlusses einer Kapitalgesellschaft vorgesehenen Fristen verkürzen, doch ist die Ermittlung der Ergebnisbeteiligung des stillen Gesellschafters ein regulärer Bestandteil der von der Frist erfassten kaufmännischen Rechnungslegung der AG und GmbH.65 Auf eine frühere Berechnung hat der stille Gesellschafter regelmäßig keinen Anspruch.66 Was die Rechnungslegung von Einzelkaufleuten und handelsrechtlichen Personen31 gesellschaften anbelangt, so fehlt eine konkrete gesetzliche Befristung für die Aufstellung ihrer Jahresabschlüsse. § 243 Abs. 3 bestimmt lediglich, dass die Rechnungslegung innerhalb der einem ordnungsmäßigen Geschäftsgang entsprechenden Zeit zu erfolgen hat. Gleiches muss auch für die Rechnungslegung gegenüber dem stillen Gesellschafter gelten.67 Wenn keine besonderen Umstände oder Vereinbarungen vorliegen, dürfte es dem stillen Gesellschafter nicht zumutbar sein, länger als sechs Monate – also entsprechend der Frist für kleine Kapitalgesellschaften (§ 264 Abs. 1 S. 4) – auf die Rechnungslegung zu warten.68

32

6. Relevanz für Abfindungsberechnung. Aus der Jahresrechnungslegung ergibt sich der in Bezug auf ein bestimmtes Jahr auszuschüttende Gewinn. Das bedeutet aber nicht, dass diese Gewinnverteilung endgültig ist und nachträgliche Korrekturen im Rahmen der Auseinandersetzung nach Auflösung der stillen Gesellschaft ausgeschlossen sind. Gewiss hätte eine solche Lösung den Vorzug der Einfachheit und Klarheit für sich, und natürlich

61

62 63

64

Rn 17; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 3; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 9; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 85 Rn 12. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 85 Rn 12; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan/Mock HGB3 Rn 9. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 85 Rn 13. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 6; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.15; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 3; Oetker/Schubert HGB3 Rn 4. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 19;

784

65 66 67

68

MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 85 Rn 6; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 14.16; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 7. Vgl. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 19. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.16. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 7; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.16; Oetker/Schubert HGB3 Rn 5; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 85 Rn 7. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 85 Rn 7.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 232

können die Parteien sie untereinander vereinbaren.69 Liegen indes keine Anhaltspunkte für einen entsprechenden Parteiwillen vor und wurden dem stillen Gesellschafter auch keine Kontrollrechte bei der Bilanzfeststellung eingeräumt, dann kann nicht unterstellt werden, dieser habe auf jede nachträgliche Korrekturmöglichkeit verzichten wollen und sei damit einverstanden gewesen, lediglich nach dem – unter Berücksichtigung der periodischen Ergebnisverteilung bestimmten – Buchwert seiner Einlage abgefunden zu werden.70 Eine solche Unterstellung würde angesichts der erheblichen Manipulationsmöglichkeiten des Inhabers den Interessen des Stillen nicht hinreichend Rechnung tragen. Gleichsam als Korrelat zum Bilanzierungsermessen des Inhabers kann er daher im Rahmen der Auseinandersetzung eine Korrektur ihn benachteiligender Gewinnauszahlungen verlangen.

IV. Auszahlung des Gewinnanteils (Abs. 1 HS 2, Abs. 3) 1. Auszahlungsanspruch a) Allgemeine Voraussetzungen aa) Fälligkeit und Erfüllungsort. Nach Absatz 1 ist dem stillen Gesellschafter der auf 33 ihn entfallende Gewinn auszuzahlen. Dieser Anspruch wird mit der Berechnung des Gewinns fällig. Kommt es zu einer Verzögerung bei der Berechnung, so tritt die Fälligkeit bereits zu dem Zeitpunkt ein, zu dem der Gewinn bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang hätte berechnet sein können.71 Erfüllungsort ist der Ort der gewerblichen Niederlassung des Inhabers (§ 269 BGB).72 bb) Verzinsung und Verjährung. Wenn der stille Gesellschafter zugleich Kaufmann 34 ist, kann er in jedem Fall Fälligkeitszinsen nach §§ 352, 353 i.H.v. 5 % verlangen. Unabhängig von der Kaufmannseigenschaft hat der Stille, sofern die Voraussetzungen des Verzugs vorliegen, Anspruch auf Verzugszinsen nach § 288 BGB (i.H.v. 5 bzw. 973 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz).74 Der Auszahlungsanspruch verjährt in der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jah- 35 ren ab Kenntnis (§ 195 BGB).75 cc) Pfändung. Der Anspruch des stillen Gesellschafters auf Gewinnauszahlung ist 36 nicht nur abtretbar nach § 717 BGB, sondern auch pfändbar und verpfändbar. Er steht

69 70

71

72

Vgl. OLG Frankfurt NZG 2001, 696, 697. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 19; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.50; Sudhoff NJW 1960, 2121, 2125 f. RFHE 12, 342; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 4; Heymann/Horn HGB2 Rn 7; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 12; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 24; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.54; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 200. Heymann/Horn HGB2 Rn 7; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.58; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 24.

73 74

75

Gesetz zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr BGBl. I 2014, 1218. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.59; Heymann/Horn HGB2 Rn 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 17. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 17; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.60. Vgl. auch BGHZ 80, 357, 359; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 24 (auf der Grundlage des alten Verjährungsrechts).

Stephan Harbarth

785

§ 232

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

dem neuen Gläubiger allerdings ebenso erst nach der Berechnung durch den Inhaber zu.76 Das Kündigungsrecht des Gläubigers nach §§ 234 Abs. 1, 135 wird durch die Pfändung nicht ausgelöst.77 b) Besondere Beschränkungen

37

aa) Rückständige Einlage. Der stille Gesellschafter hat grundsätzlich auch dann Anspruch auf Auszahlung des Gewinns, wenn er seine Einlage noch nicht bewirkt hat.78 Die automatische Gewinnverwendung zur Verlustdeckung gemäß Absatz 2 S. 2 HS 2 bezieht sich ausschließlich auf die durch Verlust geminderte Einlage. Freilich wird in der Regel der Geschäftsinhaber gegenüber dem Auszahlungsanspruch mit seiner (fälligen) Einlageforderung aufrechnen. Handelt es sich um eine rückständige Sacheinlage, kann er ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB ausüben.79 Unter Umständen – also nicht in jedem Fall – wird man mit Rücksicht auf § 157 BGB den Vertrag so auslegen können, dass auch ohne eine Aufrechnungserklärung eine Gutschrift auf das Einlagenkonto bis zur Höhe der ausstehenden Einlage erfolgt.80

38

bb) Geminderte Einlage. Anders als für den Fall der rückständigen Einlage bestimmt das Gesetz in Absatz 2 S. 2 Hs. 2 für den Fall der durch Verlust verminderten Einlage, dass der jährliche Gewinn zur Auffüllung des Differenzbetrages zu verwenden ist. Mit anderen Worten: Der stille Gesellschafter kann die Auszahlung des Gewinns erst dann verlangen, wenn das defizitäre Einlageguthaben wieder die vertraglich vereinbarte Höhe ausweist.81 Vor diesem Zeitpunkt hat er allerdings immerhin einen Anspruch auf Gutschrift des Gewinnanteils, der an die Stelle des Anspruchs auf Auszahlung tritt.82

39

cc) Keine Anwendung des § 122. Die Vorschrift des § 122, die ein Entnahmerecht eines jeden Gesellschafters unter dem Vorbehalt der Rücksichtnahme auf die Unternehmensliquidität normiert, ist auf die (typische) stille Gesellschaft nicht anwendbar. Daraus ergibt sich zum einen, dass dem stillen Gesellschafter kein gesetzliches Recht auf Entnahme vom Einlagenkonto zusteht, was der Rechtslage bei der Kommanditgesellschaft entspricht (§ 169).83 Zum anderen folgt daraus, dass der stille Gesellschafter grundsätzlich auch dann Auszahlung verlangen kann, wenn die Liquidität des Unternehmens

76

77 78

79

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.58; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan/Mock HGB3 Rn 13; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 25; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 17; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 23. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 25. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.61; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 19; Oetker/Schubert HGB3 Rn 16; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 22. Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 11; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 23; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.61; Oetker/Schubert HGB3 Rn 16; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 19; Staub/Zutt

786

80 81

82

83

GroßkommHGB4 Rn 22; Heymann/Horn HGB2 Rn 7. Vgl. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 23. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 32; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.62; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 22; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 28; Oetker/Schubert HGB3 Rn 18. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 22; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 28; Oetker/Schubert HGB3 Rn 18. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 30; Heymann/Horn HGB2 Rn 4; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 17.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 232

bedroht ist,84 freilich nur, soweit dadurch nicht gesellschaftliche Treuepflichten verletzt werden (zu dieser Grenze Rn 40). Ferner verfällt der Anspruch auf Auszahlung des Gewinnanteils nicht wie das Entnahmerecht nach § 122 mit der Feststellung der nächsten Jahresrechnung.85 dd) Verstoß gegen Treuepflichten. Auch der stille Gesellschafter muss bei der Gel- 40 tendmachung des Gewinnanspruchs eine äußere Grenze der Rücksichtnahme beachten, von der es heißt, sie sei dann überschritten, wenn die Auszahlung der Gesellschaft „zum offenbaren Schaden“ gereiche.86 Diese Formulierung ist dem an sich unanwendbaren § 122 (Rn 39) entnommen. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Treuepflicht des (typischen) stillen Gesellschafters nicht die gleiche Qualität hat wie die des persönlich haftenden Gesellschafters und Kommanditisten, sondern schwächer ausgeprägt ist.87 c) Vertragliche Modifikationen. Da Absatz 1 dispositiv ist, können die Parteien die 41 Auszahlungsmodalitäten weitgehend nach ihren Wünschen gestalten. In Betracht kommt beispielsweise, dass man die (geringen) Anforderungen an die Treuepflicht des stillen Gesellschafters (Rn 40) konkretisiert und verschärft, um die Gesellschaft effektiv vor nachteiligen Auszahlungsverlangen zu schützen. Ebenso ist es denkbar, dem stillen Gesellschafter statt eines Anspruchs auf Zahlung seines anteiligen Gewinns einen Anspruch auf Zahlung eines bestimmten Betrags seines Einlagenkontos einzuräumen. Geschieht dies und ist die Entnahme höher als der auf den Stillen entfallenden Gewinnanteil, so handelt es sich um eine (ggf. nach § 136 InsO anfechtbare) Rückgewähr der Einlage.88 Den Fall einer rückständigen Vermögenseinlage können die Vertragsparteien ebenfalls ganz unterschiedlich regeln: entweder so, dass der Gewinnanteil ganz oder teilweise zur Deckung der rückständigen Einlage Verwendung findet,89 oder umgekehrt in der Weise, dass eine Aufrechnungsmöglichkeit des Geschäftsinhabers (Rn 37) ausgeschlossen sein soll.90 d) Korrekturen. Bei der Gewinnauszahlung können Fehler unterlaufen. So mag der 42 stille Gesellschafter seinen Gewinnanteil erhalten haben, obwohl sein Einlagenkonto in der Bilanz des Inhabers durch Verlust gemindert war, oder er hat einen überhöhten Anteil zugewiesen bekommen, weil die Bilanz unrichtig war. Wenn es zu solchen Missgeschicken bei der Gewinnzuweisung oder -verwendung kommt, können diese in der Regel dadurch wieder korrigiert werden, dass der Geschäftsinhaber Ansprüche aus § 812 BGB geltend macht und die zu Unrecht ausgezahlten Beträge zurückfordert.91

84

85

86

87

MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 45; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 22; Oetker/Schubert HGB3 Rn 16; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.56; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 18. Heymann/Horn HGB2 Rn 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 17; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 24. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.56; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 18; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 22. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 22.

88 89 90 91

Restriktiv auch: MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 45. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.64. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.64. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 23. Oetker/Schubert HGB3 Rn 18; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.63; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 20; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 27; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 35; Heymann/Horn HGB2 Rn 7; aA Mylich ZIP 2011, 2182 ff.

Stephan Harbarth

787

§ 232

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

43

Es gelten die allgemeinen bereicherungsrechtlichen Grundsätze, insbesondere ist stets § 814 BGB zu beachten, d.h. ein Anspruch auf Rückforderung steht dem Inhaber nicht zu, wenn er wusste, dass eine Auszahlungspflicht gar nicht bestand.92 Auch ein Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) kann einem Ausgleich entgegenstehen. Das Gleiche gilt für ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarungen etwa des Inhalts, dass in einem bestimmten Jahr oder nach Verstreichen eines längeren Zeitraums eine Berichtigung der falschen Zuweisung oder Verwendung nicht mehr möglich sein soll.93 Hingegen verbietet sich zum Schutz des stillen Gesellschafters eine analoge Anwen44 dung des § 172 Abs. 5, wonach das, was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, nicht auszugleichen ist.94 Denn nach hM95 betrifft die Vorschrift lediglich das Außenverhältnis, die Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern, und nicht das Innenverhältnis, die Rückzahlungspflicht im Verhältnis zur Kommanditgesellschaft. Aber selbst wenn man das anders sehen sollte,96 erscheint eine analoge Anwendung dieser Vorschrift nicht überzeugend.97 2. Gutschrift

45

a) Einlagenkonto. Absatz 3 stellt klar, dass grundsätzlich – vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung – der nicht erhobene Gewinn des stillen Gesellschafters dessen Einlage nicht vermehrt. Wenn also die Einlage vollständig geleistet und nicht durch Verluste gemindert ist, darf der stehengelassene Gewinn dem Einlagenkonto nicht gutgeschrieben werden, sondern ist entweder auszuzahlen oder auf ein zweites Konto, auf das Darlehenskonto (Rn 46 ff), zu verbuchen.98 Allerdings kann bereits der Umstand, dass der anteilige Gewinn mit Wissen des stillen Gesellschafters dem Einlagenkonto gutgeschrieben wird oder er auf diesen Betrag einen Vorzugsgewinnanteil erhält, als eine konkludente Vertragsänderung zu qualifizieren sein – mit dem Inhalt, dass die Vertragsparteien im gegenseitigen Einverständnis die Einlage nachträglich erhöhen.99 Ob sie in diesem Fall dann zumindest die Bindung der Einlage nach Absatz 2 S. 2 HS 2 ausgeschlossen haben, ist in einem zweiten Schritt durch Auslegung zu ermitteln.100

92

93

94

95 96 97

Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 27; Oetker/Schubert HGB3 Rn 18; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 20; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 36 f. Vgl. Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 201; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 36 f. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.63; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 20; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 27; Heymann/Horn HGB2 Rn 7. Vgl. nur Baumbach/Hopt HGB35 § 172 Rn 9; Heymann/Horn HGB2 § 172 Rn 23. MünchKommHGB3/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn 94. So wohl MünchKommHGB3/K. Schmidt

788

98

99

100

Rn 36 (der eine analoge Anwendung in der 1. Aufl. Rn 35 noch zurückgewiesen hatte). Baumbach/Hopt HGB35 Rn 8; Heymann/ Horn HGB2 Rn 8; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 15; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.65; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 23; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 28; Oetker/Schubert HGB3 Rn 19. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.65; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 23; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 28; Oetker/Schubert HGB3 Rn 19. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 28.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 232

b) Privates Darlehenskonto. Haben sich die Vertragsparteien weder ausdrücklich noch 46 konkludent darauf verständigt, den nicht erhobenen Gewinn dem Einlagenkonto zuzurechnen, ist dieser Gewinn wie eine normale Gläubigerforderung zu behandeln und direkt auszuzahlen oder auf einem Darlehenskonto des stillen Gesellschafters gutzuschreiben. Wenn es später zu Verlusten kommt, darf nur eine Abbuchung vom Einlagenkonto, nicht aber vom Darlehenskonto erfolgen.101 Den Betrag kann der stille Gesellschafter im Prinzip jederzeit abrufen, ohne dass damit zugleich eine Kündigung der stillen Gesellschaft verbunden wäre. Allerdings sind alle diese Modalitäten durch vertragliche Absprachen modifizierbar, daher kann etwa eine Stundungsvereinbarung der Geltendmachung des Anspruchs entgegenstehen.102 Auch die Einzelheiten der Kontoführung können (und sollten) die Parteien regeln, 47 also zum Beispiel, ob ein kreditorisches Konto mit jederzeit fälligem unverzinslichem Bestand oder ein verzinsliches Darlehenskonto mit Kündigungsfrist gewünscht ist.103 Fehlt es an einer Vereinbarung, scheidet eine Verzinsung des Darlehenskontos regelmäßig aus.104 Auch nach Änderung der Rechtslage für kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen 48 durch das MoMiG kommen unter Umständen stehengelassene Gewinne als (nunmehr nicht mehr gesellschaftsrechtlich, sondern allein) insolvenzrechtlich relevante (§ 135 InsO) Gesellschafterdarlehen in Betracht, wenn eine stille Beteiligung einer GmbH oder GmbH & Co KG besteht.105

V. Verlustbeteiligung (Abs. 2) 1. Ausgleich des negativen Einlagenkontos. Die Formulierung in Absatz 2 S. 1, der 49 stille Gesellschafter nehme am Verlust „nur bis zum Betrag seiner eingezahlten oder rückständigen Einlage“ teil, verleitet möglicherweise zu der Annahme, das Einlagenkonto des Stillen könne nicht passiv werden und sei dementsprechend insofern auch nicht durch künftige Gewinne auszugleichen. Dem ist aber nicht so. Wie sich aus Absatz 2 S. 2 HS 2 ergibt, muss der jährliche Gewinn solange zur Deckung des Verlustes verwendet werden, bis der Betrag der Einlage wieder erreicht ist. Es besteht im Grundsatz also eine auch auf vergangene Jahre bezogene Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters, die das Absinken des Kapitalkontos in den negativen Bereich einschließt.106 Das kann

101

102

103 104 105

ROHGE 13, 62, 65; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 15; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.66; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 24; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 29. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 29; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 25; Heymann/Horn HGB2 Rn 8; Oetker/ Schubert HGB3 Rn 19. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 29. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 24. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.66, 17.17 ff; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 15;

106

Mock DStR 2008, 1645, 1648. Zur alten Rechtslage Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 24. OLG Karlsruhe ZIP 1986, 916, 917; Groh DB 2004, 668, 669; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 29; MünchHdbGesR3/ Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 48; Oetker/Schubert HGB3 Rn 20; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.70; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 25; Heymann/Horn HGB2 Rn 9. Zur steuerlichen Berücksichtigung laufender Verluste aus typisch stiller Beteiligung Rockoff/Weber DStR 2010, 363.

Stephan Harbarth

789

§ 232

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

gegebenenfalls bedeuten, dass der stille Gesellschafter jahrelang keinen Gewinn erhält, obwohl das Handelsgeschäft inzwischen wieder gewinnbringend arbeitet, nur weil in einem der zurückliegenden Jahre ein extremer Verlust angefallen ist.107 Wenn die Vertragsparteien diese Konsequenz scheuen, müssen sie eine abweichende Regelung vereinbaren (Rn 4). Wenn der Verlustanteil des stillen Gesellschafters nach dem Gesellschaftsvertrag 50 „zulasten seines Kapitalkontos“ verbucht werden sollte, ist die tatsächliche Buchung auf dem Konto „Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern“ (also als Fremdkapital) unzulässig, denn eine ordnungsgemäße Verbuchung hätte zur Bildung eines Passivsaldos auf dem Einlagekonto geführt, wodurch das fehlende Eigenkapital auch nach außen hin dokumentiert worden wäre.108

51

2. Keine Nachschusspflicht. Abs. 2 S. 1 besagt lediglich, dass der stille Gesellschafter bei der Auseinandersetzung ein zu diesem Zeitpunkt bestehendes Passivsaldo nicht ausgleichen muss bzw. nur im Umfang seiner eventuell noch rückständigen Einlage. Den stillen Gesellschafter treffen ebenso wie den Kommanditisten (§ 167 Abs. 3) demnach keine Nachschusspflichten. Er verliert schlimmstenfalls seine Einlage.109 Sofern die Einlage in einer Gebrauchsüberlassung (oder in der Leistung von Diensten) besteht und diese nicht auf dem Einlagenkonto gutgeschrieben wurde, haftet der stille Gesellschafter hingegen noch nicht einmal mit dem Wert der überlassenen Sache, sondern lediglich mit den künftigen Gewinnen.110

52

3. Keine Pflicht zum Ausgleich späterer Verluste. Nach Absatz 2 S. 2 HS 1 ist der stille Gesellschafter nicht verpflichtet, wegen späterer Verluste den einmal bezogenen Gewinn wieder zurückzuzahlen, sofern er diesen Gewinn zum Zeitpunkt der Auszahlung zu Recht erhalten hat (andernfalls haftet er aus ungerechtfertigter Bereicherung: Rn 42 f). Da die direkte Auszahlung und die Gutschrift auf das Privatkonto als gleichberechtigte Formen der Gewinnauszahlung gelten (Rn 46), erfasst der Terminus „bezogen“ in dem Zusammenhang beide Formen, was bedeutet, dass auch im Fall einer Gutschrift auf das Privatkonto eine Rückforderung ausscheidet, wenn es später zu Verlusten kommt.111 Das gilt freilich nur, sofern nicht – entgegen Absatz 3 – der Gewinn die Einlage erhöhen sollte.112

53

4. Vertragliche Modifikationen. Die Verlustbeteiligung ist dispositiv. Die Gesellschafter können zum Vorteil oder zum Nachteil des stillen Gesellschafters von der gesetzlichen Regelung abweichen.113 Machen sie von dieser Möglichkeit Gebrauch, bedarf es allerdings einer unmissverständlichen Vereinbarung, da derartige Änderungen das gesetzliche 107

108

109

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.72. Abweichend Hartmann Die Stille Gesellschaft2, S. 86 ff; Kormann BB 1974, 893, 894. OLG Schleswig, BeckRS 2009, 26746 (amtlicher Leitsatz) zur atypischen stillen Gesellschaft. OLG Karlsruhe ZIP 1986, 916, 917; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 6; MünchHdbGesR3/ Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 48; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 31; Oetker/Schubert HGB3 Rn 16; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.72;

790

110 111

112 113

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 25; Heymann/Horn HGB2 Rn 9; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 16, 18. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.70. ROHGE 13, 62, 65; Heymann/Horn HGB2 Rn 11; Oetker/Schubert HGB3 Rn 21; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein Rn 26: MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 34. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein Rn 26; Heymann/Horn HGB2 Rn 11. OLG Schleswig, BeckRS 2009, 26746.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 232

Leitbild der stillen Gesellschaft völlig entstellen können, etwa wenn der stille Gesellschafter über seine Einlage hinaus unbeschränkt haften soll.114 Die Darlegungs- und Beweislast für eine abweichende Vereinbarung trägt ohnehin stets die Partei, die sich im Streitfall auf sie beruft.115 a) Abweichungen zu Ungunsten des stillen Gesellschafters. Nach der gesetzlichen 54 Konzeption gefährdet der stille Gesellschafter bei der Auseinandersetzung schlimmstenfalls seine Einlage (Rn 51). Doch kann man vereinbaren, dass der Stille sich stärker an den geschäftlichen Risiken beteiligen soll und ein vorhandenes Passivsaldo in Höhe eines bestimmten Betrages ausgleichen muss.116 Es ist sogar möglich, dass der stille Gesellschafter aufgrund der vertraglichen Vereinbarung über den Betrag der Einlage hinaus uneingeschränkt für Verluste haftet.117 Allerdings erfordert diese – am gesetzlichen Normalfall gemessen – sehr ungewöhnliche Regelung in besonderem Maße eine präzise Formulierung im Vertrag. So folgt beispielsweise aus der Wendung „der stille Gesellschafter nimmt uneingeschränkt am Verlust teil“ nicht zwingend auch eine uneingeschränkte, die Einlage übersteigende Haftung des Stillen, vielmehr ist denkbar, dass damit nur der gesetzliche Tatbestand umschrieben werden sollte, also der Umstand, dass das Kapitalkonto des stillen Gesellschafters negativ werden kann.118 Ferner empfiehlt es sich, im Voraus festzulegen, ob eine periodische Verlustdeckung stattfinden soll oder ob die Haftung allein im Auflösungsfall zum Tragen kommt.119 b) Abweichungen zu Gunsten des stillen Gesellschafters. Auch bei Abweichungen zu 55 Gunsten des stillen Gesellschafters gibt es eine große Variationsbreite. Besonders günstig ist es für ihn, wenn vereinbart wurde, dass er überhaupt nicht am Verlust teilnimmt, doch kommt auch in Betracht, dass man ihm vertraglich einen „Mindestgewinnanteil“ oder eine „Mindestverzinsung“ der Einlage garantiert, was ebenfalls einen vollständigen Verlustausschluss beinhalten kann.120 Zudem steht es den Gesellschaftern frei, Absatz 2 S. 2 HS 2 abzubedingen. Dann haftet der stille Gesellschafter zwar bis zum Betrag seiner Einlage für etwaige Verluste, er ist aber nicht gehalten, Gewinne zur Deckung des Verlustes zu verwenden, vielmehr kann jeder Gewinnanteil entnommen werden.121 Wenn der Vertrag vorsieht, dass dem stillen Gesellschafter Verluste nur in Höhe seiner Einlage zuzurechnen sind, dann soll damit das Entstehen eines negativen Einlagenkontos ausgeschlossen sein, jedoch hat der stille Gesellschafter immerhin solange keinen Anspruch auf Auszahlung des Gewinns, solange die durch Verlust (ggf. auf null) abgesunkene Einlage nicht wieder aufgefüllt ist.122

114

115 116

117

BGH, NZG 2007, 382, 383; NZG 2005, 753 (jeweils zu § 707 BGB); OLG Karlsruhe, ZIP 1986, 916, 918; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 49, 52; Heymann/Horn HGB2 § 231 Rn 4; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 33; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.73. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 33. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.73; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 176. OLG Karlsruhe, ZIP 1986, 916, 917 f; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 12,

118

119 120 121 122

176; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 52; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.73. Vgl. OLG Karlsruhe, ZIP 1986, 916; KG NZG 1999, 23; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 52; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.73; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 33. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 33. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 50. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 33. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 51.

Stephan Harbarth

791

§ 232

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

VI. Besonderheiten der atypischen stillen Gesellschaft Die Gewinn- und Verlustberechnung ist bei der atypischen stillen Gesellschaft grundsätzlich einfacher als bei der gesetzestypischen Variante, vorausgesetzt, die Atypizität bezieht sich auf die (schuldrechtliche) Beteiligung am Geschäftsvermögen. Ist eine stille Gesellschaft nur deshalb als atypisch zu qualifizieren, weil dem stillen Gesellschafter erweiterte Mitspracherechte eingeräumt wurden, so richtet sich die Verteilung von Gewinn und Verlust nach den für die typische stille Gesellschaft geltenden Grundsätzen.123 Auch wenn der stille Gesellschafter nur schuldrechtlich und nicht dinglich am Ge57 schäftsvermögen des Inhabers beteiligt ist, so ist er eben immerhin doch am Geschäftsvermögen beteiligt. Das bedeutet, dass die unter Umständen sehr mühselige Aufgabe entfällt, zu unterscheiden, ob die Erträge oder Aufwendungen durch den Geschäftsbetrieb erwirtschaftet wurden oder ob sie mit operativen Vorgängen in keinem Zusammenhang stehen. Nicht betriebsbezogene Wertveränderungen müssen also nicht umständlich herausgerechnet werden. Maßgeblich ist die Handelsbilanz des Geschäftsinhabers, Berechnungsgrundlage dessen Unternehmensgewinn.124 Auch die vorhandenen stillen Reserven finden Berücksichtigung.125 Ausgeschlossen von der Verteilung sind freilich auch bei der atypischen stillen Gesellschaft solche Erträge und Aufwendungen, die ihre Ursache in privaten oder unzulässigen Geschäften des Inhabers haben.126 In der Summe ähnelt die Gewinnbeteiligung des atypischen stillen Gesellschafters der eines Kommanditisten (vgl. §§ 167 ff).127

56

VII. Besonderheiten der Unterbeteiligung 58

Für Unterbeteiligungen gelten im Prinzip die gleichen Grundsätze wie jene, die bei der typischen stillen Gesellschaft zur Anwendung kommen. Allerdings hat die Ermittlung des spezifischen „Betriebsgewinns“ keine vergleichbare Bedeutung, denn die Unterbeteiligung bezieht sich erkennbar auf den gesamten Bilanzgewinn des Hauptbeteiligten, den dieser in Form einer Gutschrift oder Ausschüttung empfängt.128 Dennoch ist auch bei Unterbeteiligungen eine genaue vertragliche Regelung der Gewinn- und Verlustverteilung zu empfehlen.

123

124

125

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 38; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 34; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 19; Oetker/Schubert HGB3 Rn 22. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.40; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 86 Rn 35; Heymann/Horn Rn 5; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 19; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 1; Oetker/ Schubert HGB3 Rn 22; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein Rn 27. Vgl. auch MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 38. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.41; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 86 Rn 35.

792

126 127

128

MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 35. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 19; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.41; Oetker/Schubert HGB3 Rn 22; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein Rn 27; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 86 Rn 35. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein Rn 28; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 46; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 37; Oetker/Schubert HGB3 Rn 23; Röhricht/ von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 22.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 233

Fehlt es daran, so gilt Folgendes (ferner § 230 Rn 303 ff): Von einer Tätigkeits- 59 vergütung des Hauptgesellschafters profitiert der Unterbeteiligte so wenig129 wie von einer Vergütung für die Übernahme der persönlichen Haftung, es sei denn, er trägt im Innenverhältnis ebenfalls ein Haftungsrisiko.130 An stillen Reserven, die aufgelöst werden, hingegen partizipiert der Unterbeteiligte und zwar in der Regel unabhängig davon, ob sie während des Bestehens der Unterbeteiligung gebildet wurden oder ob sie schon vorher vorhanden waren.131 Anteil hat der Unterbeteiligte ferner an den Zinsen auf das Kapitalkonto des Hauptgesellschafters, nicht aber an den Zinsen auf dessen Darlehenskonto132 und auch nicht an Wertveränderungen beim Anlagevermögen oder Firmenwert, sofern solche Veränderungen sich nicht als Gewinne des Hauptbeteiligten realisieren.133 Aufwendungen des Hauptgesellschafters, die mit der Ausübung von Gesellschafterrechten in der Hauptgesellschaft verbunden sind, gehen zu Lasten des Gewinns des Unterbeteiligten.134 Dieser muss im Übrigen auch Entnahmebeschränkungen in der Hauptgesellschaft gegen sich gelten lassen.135

§ 233 (1) Der stille Gesellschafter ist berechtigt, die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses zu verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen. (2) Die in § 716 des Bürgerlichen Gesetzbuchs dem von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter eingeräumten weiteren Rechte stehen dem stillen Gesellschafter nicht zu. (3) Auf Antrag des stillen Gesellschafters kann das Gericht, wenn wichtige Gründe vorliegen, die Mitteilung einer Bilanz und eines Jahresabschlusses oder sonstiger Aufklärungen sowie die Vorlegung der Bücher und Papiere jederzeit anordnen. Schrifttum S. Lit. zu § 166 und § 230; Harbarth Sachverständiger Beistand bei der Wahrnehmung von Informationsrechten in Personengesellschaften durch gesetzlich oder vertraglich zur Verschwiegenheit verpflichtete Dritte, FS Stilz 2014, S. 237; Hepting Die Personengesellschaft als Konzernobergesellschaft: Informationsrechte des außenstehenden Gesellschafters, FS Pleyer 1986, S. 301; Hirte Die Ausübung der Informationsrechte von Gesellschaftern durch Sachverständige, FS Röhricht 2005,

129

130

131

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 46; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.54; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 37; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein Rn 28; Thomsen Die Unterbeteiligung an einem Personengesellschaftsanteil 1978, S. 47; Oetker/Schubert HGB3 Rn 23. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.54; MünchHdbGesR2/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 46. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.53; MünchHdbGesR2/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 45; aA Thomsen Die Unterbeteili-

132 133 134

135

gung an einem Personengesellschaftsanteil 1978, S. 44. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 37. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 46. Oetker/Schubert HGB3 Rn 23; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein Rn 28; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 37. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.53; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 37; Thomsen Die Unterbeteiligung an einem Personengesellschaftsanteil 1978, S. 46; Meyer Die Unterbeteiligung an Handelsgesellschaftsanteilen 1971, S. 116.

Stephan Harbarth

793

§ 233

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

S. 217; Kort Das Informations- und Prüfungsrecht des stillen Gesellschafters gem. § 233 HGB, DStR 1997, 1372; Schlitt Die Informationsrechte des stillen Gesellschafters in der typischen stillen Gesellschaft und in der stillen Publikumspersonengesellschaft, 1996; K. Schmidt Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984; ders. Die Information des Gesellschafters, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 1992, S. 559; Wohlleben Informationsrechte des Gesellschafters, 1988.

Übersicht Rn

Rn

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Inhalt der Bestimmung . . . . . . . . . 2. Geschichtlicher Hintergrund . . . . . .

1 1 3

2. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 3. „Wichtiger Grund“ . . . . . . . . . . . 34

II. Gesetzliches Informationsrecht gem. Abs. 1 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gegenstand des Informationsrechts . . . a) Abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses . . . . . . . . . . . . . . b) Einsichtsrecht . . . . . . . . . . . . c) Allgemeines Auskunftsrecht . . . . . 3. Rechtsinhaber . . . . . . . . . . . . . 4. Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . .

4 4 5 5 10 13 16 28

III. Außerordentliches Informationsrecht gem. Abs. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . 31

IV. Gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen . 36 1. Informationsrecht gem. Abs. 1 . . . . . 36 2. Informationsrecht gem. Abs. 3 . . . . . 39 V. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines Verfahren . . . . . . 2. Rechtsschutzverfahren gem. Abs. 3 3. Verhältnis zwischen den Verfahren gem. Abs. 1 und 3 . . . . . . . . VI. Beendigung der stillen Gesellschaft VII. Unterbeteiligung

. . . 40 . . . 40 . . . 42 . . . 43

. . . . 48

. . . . . . . . . . . . . 50

I. Allgemeines 1

1. Inhalt der Bestimmung. § 233 regelt die Informationsrechte des stillen Gesellschafters. Dabei betrifft Absatz 1 das ordentliche Informationsrecht, Absatz 3 das außerordentliche Informationsrecht bei Vorliegen wichtiger Gründe. Absatz 2 ordnet an, dass die von § 716 BGB dem von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter eingeräumten weiteren Rechte dem stillen Gesellschafter nicht zustehen. 2 Rechtspolitisch begegnet § 233 im Hinblick darauf Bedenken, dass trotz der mit einer stillen Beteiligung verbundenen Risiken die Vorschrift einem stillen Gesellschafter die einem von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter zustehenden Kontrollrechte versagt.1 Inhaltlich entspricht § 233 der für Kommanditisten geltenden Regelung (§ 166); auf die Ausführungen zu § 166 (dazu § 166 Rn 1 ff [Casper]) kann deshalb ergänzend Bezug genommen werden. Solange der Gesetzgeber an der (unzutreffenden) Gleichsetzung von Kommanditist und (typisch) stillem Gesellschafter festhält und die Vorschrift nicht modernisiert, müssen sich die Parteien mit vertraglichen Absprachen behelfen (dazu Rn 36 ff).

3

2. Geschichtlicher Hintergrund. Absätze 1 und 3 gehen auf Art. 253 ADHGB2 zurück. Bis zum Inkrafttreten des BiRiLiG 1985 waren die entsprechenden Bestimmun-

1

2

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 2; aA Staudinger/Habermeier (2002) BGB § 716 Rn 2; vgl. auch Heymann/Horn HGB2 Rn 8 zu Abs. 2. „(1) Der stille Gesellschafter ist berechtigt, die

794

abschriftliche Mittheilung der jährlichen Bilanz zu verlangen und die Richtigkeit derselben unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen. (2) Das Handelsgericht kann auf den Antrag des stillen Gesellschafters, wenn

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 233

gen in § 338 a.F. enthalten; Absätze 1 und 2 wurden durch das BiRiLiG 1985 geändert.3 In Absatz 1 hat man die Formulierung „jährliche Bilanz“ durch den Begriff „Jahresabschluss“ ersetzt, in Absatz 3 die Formulierung „und eines Jahresabschlusses“ eingefügt.4 Im 19. Jahrhundert war umstritten, ob die auf den OHG-Gesellschafter, der „nicht in dem Geschäftsbetriebe der Gesellschaft tätig ist“ (Art. 105 Abs. 2 ADHGB), zugeschnittenen Regelungen auch auf die stille Gesellschaft anwendbar sind.5 Für das geltende Recht stellt Absatz 2 klar, dass die dem von der Geschäftsführung ausgeschlossenen BGBGesellschafter eingeräumten weiteren Rechte dem stillen Gesellschafter nicht zustehen.

II. Gesetzliches Informationsrecht gem. Abs. 1 1. Grundlagen. Das Informationsrecht des stillen Gesellschafters ist Bestandteil des 4 stillen Gesellschaftsverhältnisses, also der Mitgliedschaft, nicht des lediglich obligatorischen Einlageverhältnisses (zum Unterschied § 230 Rn 241 ff).6 Hieraus folgt, dass der Geschäftsinhaber der Geltendmachung des Informationsrechts nicht mit dem Argument entgegentreten kann, der stille Gesellschafter habe seine Einlage noch nicht geleistet.7 Schranken sind dem Informationsrecht indes durch die Treuepflicht und das Missbrauchsverbot gesetzt.8 Das Informationsrecht steht dem stillen Gesellschafter persönlich zu und kann von ihm weder selbständig noch zusammen mit dem Gewinnanteil abgetreten werden.9 2. Gegenstand des Informationsrechts a) Abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses. Nach Absatz 1 ist der stille Gesell- 5 schafter berechtigt, die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses zu verlangen. Unter dem Jahresabschluss i.S.v. Absatz 1 ist nicht der Jahresabschluss der stillen Gesellschaft, sondern der Jahresabschluss des Geschäftsinhabers zu verstehen, und zwar grundsätzlich dessen Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung (vgl. § 242 Abs. 3).10 Ist nach § 264 Abs. 1 auch ein Anhang aufzustellen, stellt sich die Frage, ob sich die Mitteilungspflicht auch auf den Anhang erstreckt.11 Dies ist zu bejahen. Zum einen bildet

3 4 5

6 7

wichtige Gründe dazu vorliegen, die Mittheilung einer Bilanz oder sonstiger Aufklärungen nebst Vorlegung der Bücher und Papiere zu jeder Zeit anordnen“. BGBl. 1985 I S. 2355. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 1. Vgl. Renauld Das Recht der Stillen Gesellschaften und der Vereinigungen zu einzelnen Handelsgeschäften für gemeinschaftliche Rechnung 1885, S. 115 Fn 6 (mwN). MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 3; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 3. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.68; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 3; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 3; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 1; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 167; MünchHdbGesR2/ Kühn Bd. 2, § 81 Rn 11.

8 9

10

11

MünchHdbGesR2/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 11. BGHZ 25, 115, 122 ff; BGH WM 1975, 1299; BGH BB 1962, 899; BGH BB 1976, 11 = LM Nr. 2 zu § 338; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 3; MünchHdbGesR2/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 9. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 6; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 9; MünchHdbGesR2/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 3; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.69; Ebenroth/Boujong/Joost/Gehrlein HGB2 Rn 7; Heymann/Horn HGB2 Rn 6. Dies bei § 166 Abs. 1 ohne nähere Begründung bejahend Koller/Roth/Morck HGB7 § 166 Rn 2.

Stephan Harbarth

795

§ 233

6

7

8

9

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

der Anhang nach § 264 Abs. 1 S. 1 mit der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung eine Einheit. Zum anderen ist im Hinblick auf § 242 Abs. 3 anerkannt, dass der Jahresabschluss bei Gesellschaften, die gem. § 264 Abs. 1 zur Aufstellung eines Anhangs verpflichtet sich, auch diesen Anhang mitumfasst.12 Demgegenüber ist der Lagebericht, da er weder Teil des Jahresabschlusses ist noch mit Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung nach § 264 Abs. 1 Satz 1 eine Einheit bildet, nicht Gegenstand der Mitteilungspflicht. Ist Geschäftsinhaber eine GmbH & Co. KG, erstreckt sich das Recht des stillen Gesellschafters auf Mitteilung des Jahresabschlusses nicht auf jenen der Komplementär-GmbH, weil die Beteiligung nicht an der GmbH, sondern nur an der KG besteht (siehe auch § 166 Rn 65 [Casper]).13 Grundsätzlich versteht das Gesetz unter der „Bilanz“ die Handelsbilanz. Sofern für die Berechnung des Gewinn- bzw. Verlustanteils des stillen Gesellschafters nach dem Gesellschaftsvertrag die Steuerbilanz maßgeblich ist, muss jedoch auch diese mitgeteilt werden.14 Absatz 1 begründet keinen Anspruch des stillen Gesellschafters gegen den Geschäftsinhaber auf Erstellung eines Jahresabschlusses, sondern nur auf Vorlage eines bereits erstellten Jahresabschlusses.15 Auch im Falle einer stillen Beteiligung an dem Handelsgewerbe eines Einzelkaufmanns, der von der Aufstellung eines Jahresabschlusses befreit ist, begründet Absatz 1 keine Verpflichtung zur Aufstellung eines Jahresabschlusses. Stattdessen gilt Absatz 1 dann für eine Aufstellung über die Geschäftsergebnisse (Steuerbilanz oder Einnahmen-Überschussrechnung).16 Dazu § 232 Rn 19. Nicht vorgelegt werden müssen dem stillen Gesellschafter Zwischenabschlüsse und Prüfungsberichte; der stille Gesellschafter hat insoweit jedoch ein Einsichtsrecht17 (dazu Rn 10). Die Mitteilungspflicht besteht erst dann, wenn der Jahresabschluss festgestellt wurde.18 Mit der in § 233 Abs. 1 geregelten „abschriftlichen Mitteilung“ ist die Aushändigung einer Kopie gemeint. Sofern moderne Reproduktions- und Kommunikationsmittel (Erstellung eines Digitalisats usw.) zur Verfügung stehen und ohne erheblichen Mehrauf-

12

13 14

15

16

17 18

Baumbach/Hopt HGB35 § 242 Rn 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Widmann HGB2 § 242 Rn 15; Koller/Roth/Morck HGB7 § 242 Rn 4.; MünchKommHGB3/Ballwieser § 242 Rn 18. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 6. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.69; MünchHdbGesR2/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 3; Kort DStR 1997, 1372, 1373; aA Baumbach/Hopt HGB35 Rn 3 (generelle Pflicht zur Vorlage der Steuerbilanz). OLG Hamburg NZG 2004, 714 f; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 3; abweichend Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.72. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 10; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 7; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan HGB3 Rn 4; Heymann/Horn HGB2 Rn 6. Baumbach/Hopt HGB35 Rn 3; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.69. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 7 mit zutreffendem Hinweis auf die abweichende

796

Situation beim Kommanditisten, der, da er grundsätzlich an der Feststellung des Jahresabschlusses zu beteiligen ist, bereits einen Anspruch auf Übermittlung einer Abschrift des aufgestellten Jahresabschlusses hat (vgl. § 166 Rn 6 [Casper]). Soweit von einer Verpflichtung des Geschäftsinhabers die Rede ist, die Abschrift unaufgefordert zu übermitteln (so Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 7), erscheint dies missverständlich: Hat der stille Gesellschafter sein Informationsrecht nach Abs. 1 nicht ausgeübt, stellt es keine Pflichtverletzung des Geschäftsinhabers dar, wenn er die Abschrift nicht unaufgefordert übermittelt; eine Pflichtverletzung ist vielmehr nur dann anzunehmen, wenn der stille Gesellschafter die Vorlage der Abschrift verlangt hat, der Geschäftsinhaber dies zunächst (zu Recht) unter Hinweis auf die fehlende Feststellung des Jahresabschlusses unterlässt und er dies nicht nach erfolgter Feststellung unaufgefordert nachholt.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 233

wand einsetzbar sind, kann eine „abschriftliche Mitteilung“ auch in dieser Form erfolgen bzw. verlangt werden. Grenze und Maßstab ist die wechselseitige Treuepflicht. Ein Anspruch auf Herausgabe einer Urschrift des Jahresabschlusses besteht in der Regel nicht.19 b) Einsichtsrecht. Das Recht des stillen Gesellschafters zur Prüfung des Jahresab- 10 schlusses unter Einsicht der Bücher und Papiere entspricht demjenigen des Kommanditisten (dazu § 166 Rn 5 ff [Casper]).20 Es bezieht sich auf die über die Angelegenheiten des Unternehmens geführten Bücher und Papiere des Geschäftsinhabers.21 Hierunter sind vor allem die im Hinblick auf die Rechnungslegung des Unternehmens wesentliche Korrespondenz und elektronischen Daten zu verstehen.22 Das Einsichtsrecht besteht dabei nur im Rahmen des Zwecks der Bilanzprüfung; ein weitergehendes Informationsrecht des stillen Gesellschafters besteht nicht.23 Das Einsichtsrecht umfasst nicht die Befugnis, den Warenbestand oder die Kasse zu prüfen;24 dies kann indes Gegenstand gerichtlicher Anordnungen gem. Absatz 3 sein (dazu Rn 31 ff). Das Einsichtsrecht bezieht sich auf die Originale der Geschäftsunterlagen.25 Es berechtigt den stillen Gesellschafter allerdings auch zur Anfertigung von Aufzeichnungen und Kopien auf eigene Kosten.26 Eine Verpflichtung zur Einschaltung eines Sachverständigen besteht grundsätzlich 11 nicht, und zwar auch dann nicht, wenn der Gesellschaftsvertrag ein Einsichtsrecht unter Hinzuziehung eines Sachverständigen vorsieht.27 Eine Verpflichtung kommt nur dann in Betracht, wenn die Befriedigung des Informationsbegehrens eine Schädigung des Geschäftsinhabers befürchten lässt (z.B. weil der stille Gesellschafter ein Wettbewerber ist).28 Der stille Gesellschafter ist indes auch ohne besonderen Anlass zur Hinzuziehung eines Sachverständigen berechtigt (dazu Rn 17 ff).29 Die dabei entstehenden Kosten hat der stille Gesellschafter zu tragen, sofern nicht durch Verschulden des Geschäftsinhabers die Einschaltung eines Sachverständigen erforderlich wird (z.B. bei unordentlicher Buchführung).30 Soweit der stille Gesellschafter keinen Erstattungsanspruch hat, können seine Kosten als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen angesetzt werden (soweit § 32d EStG nicht zur Anwendung kommt).31 Erhebt der Geschäftsinhaber gegen einen vom stillen Gesellschafter vorgeschlagenen Sachverständigen begründete Bedenken, hat der stille Gesellschafter keinen Anspruch auf Einschaltung dieses Sachverständigen;

19

20 21 22 23

24 25 26

BGH WM 1984, 807; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 6; MünchHdbGesR2/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 3. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 11; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 8. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 11; Heymann/Horn HGB2 Rn 7. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 11. BGHZ 25, 115, 120; Schlitt Die Informationsrechte des stillen Gesellschafters in der typischen stillen Gesellschaft und in der stillen Publikumspersonengesellschaft 1996, S. 90 f; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 11; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.70. Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 166; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 8. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 8. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 8.

27 28 29

30

31

BGHZ 1984, 702, 704; MünchHdbGesR2/ Kühn Bd. 2, § 81 Rn 8. Vgl. Hirte FS Röhricht 2005, S. 217, 224; Goerdeler FS Stimpel 1985, S. 125, 129. BGHZ 25, 115, 123; MünchHdbGesR2/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 8; Schlitt Die Informationsrechte des stillen Gesellschafters in der typischen stillen Gesellschaft und in der stillen Publikumspersonengesellschaft 1996, S. 144. OLG München, BB 1954, 669; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 8; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.71; Baumbach/ Hopt HGB35 § 118 Rn 5 (zu § 118); aA OLG Düsseldorf, JW 1929, 2169 (Erstattungsanspruch des stillen Gesellschafters nur bei gerichtlicher Anordnung gem. § 233 Abs. 3). Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.71.

Stephan Harbarth

797

§ 233

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

vielmehr muss dann vom stillen Gesellschafter ein anderer Sachverständiger vorgeschlagen oder ein solcher ggf. entsprechend § 375 FamFG auf Kosten des stillen Gesellschafters durch das Gericht bestellt werden.32 Die Prüfung des Jahresabschlusses ist innerhalb eines angemessenen Zeitraums vorzu12 nehmen.33 Ist nichts anderes vereinbart, hat die Einsicht in den Geschäftsräumen des Geschäftsinhabers zu erfolgen; Herausgabe, Mitnahme oder Versendung der Unterlagen kann der stille Gesellschafter regelmäßig nicht verlangen.34

13

c) Allgemeines Auskunftsrecht. Absatz 1 gewährt dem stillen Gesellschafter dem Wortlaut nach kein allgemeines Auskunftsrecht und kein Recht auf laufende Information.35 Die Situation entspricht damit derjenigen des Kommanditisten nach § 166 und unterscheidet sich von jener des von der Geschäftsführung ausgeschlossenen persönlich haftenden Gesellschafters gem. § 118. Die §§ 259, 810 BGB werden durch § 233 derogiert.36 Ob über den Wortlaut des Absatzes 1 hinaus und im Widerspruch zur Klarstellung in 14 Absatz 2 dem stillen Gesellschafter Auskunftsrechte zustehen bzw. dem Geschäftsinhaber Berichtspflichten auferlegt sind, ist bis heute nicht befriedigend geklärt. Angesichts der eindeutigen gesetzgeberischen Intention, den stillen Gesellschafter mit signifikant weniger Informationsrechten auszustatten als den von der Geschäftsführung ausgeschlossenen BGB-Gesellschafter, kommt für diejenigen, die § 233 für nicht mehr zeitgemäß halten, als methodisch korrekter Ausweg nur die von K. Schmidt vorgeschlagene Lösung in Betracht, nämlich eine verfassungsrechtlich gebotene (Art. 14 GG) Rechtsfortbildung anzunehmen.37 Ob der Schutz des Art. 14 GG dazu zwingt, schon im Fall der typischen stillen Gesell15 schaft die Gesetzeslage zu ignorieren und Auskunftsrechte zu ergänzen,38 erscheint indes zweifelhaft.39 Was atypische Konstellationen (mehrgliedrige stille Gesellschaft, stille Publikumsgesellschaft) anbelangt,40 so wird sich das Problem oft nicht stellen, weil bei sach- und interessengerechter Auslegung in den vertraglich eingeräumten Mitwirkungsrechten Auskunfts- und Einsichtsrechte als Voraussetzung einer effektiven Mitwirkung und Kontrolle impliziert sein werden. Wenn das Gebot kautelarjuristischer Vorsicht be-

32

33 34

35

36

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.71; ebenso zu § 118 HGB, BGH BB 1970, 187; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Mayen HGB2 § 118 Rn 22; Baumbach/Hopt HGB35 § 118 Rn 9. Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 164 f; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 8. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 8; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 4; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.70. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 9, 12; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 5; Schlitt Die Informationsrechte des stillen Gesellschafters in der typischen stillen Gesellschaft und in der stillen Publikumspersonengesellschaft 1996, S. 85. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 5; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 22; Blaurock

798

37 38

39

40

Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.86; Schlitt Die Informationsrechte des stillen Gesellschafters in der typischen stillen Gesellschaft und in der stillen Publikumspersonengesellschaft 1996, S. 132; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 169. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 17. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 18; im Ergebnis ähnlich MünchHdbGesR2/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 2; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 10. Zurückhaltend auch Kort, DStR 1997, 1372, 1375; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.85 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 13. Eingehend MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 19 ff.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 233

achtet wurde, wird man Auskunftsrechte ohnehin ausdrücklich geregelt haben (Rn 36 ff). Im Übrigen ist das außerordentliche Informationsrecht des Absatzes 3 zu berücksichtigen (Rn 31 ff). 3. Rechtsinhaber. Das Informationsrecht des stillen Gesellschafters nach Absatz 1 steht diesem persönlich zu. Es ist weder selbständig noch zusammen mit dem Gewinnanteil abtretbar.41 Im Fall einer Abtretung des Gewinnanspruchs nach § 717 Satz 2 BGB hat der Zessionar kein Recht auf Einsicht in den Jahresabschluss; aus einer nach dieser Vorschrift statthaften und auch im Übrigen wirksamen Abtretung des Anspruchs auf den Gewinnanteil ergibt sich jedoch für die Gesellschaft die Verpflichtung, dem Abtretungsempfänger den errechneten Gewinnanteil der Höhe nach mitzuteilen.42 Der stille Gesellschafter kann seine Informationsrechte in den Grenzen der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit43 durch einen zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Dritten wahrnehmen lassen.44 Fraglich ist, ob auch ein Dritter, der nicht bereits aufgrund seines Berufes einer Verschwiegenheitsverpflichtung unterliegt, für die Einsichtnahme in Betracht kommt. Hierbei ist zunächst zu unterscheiden zwischen der Bevollmächtigung eines Dritten, der das Informationsrecht des Gesellschafters an seiner Stelle – ohne dessen Mitwirkung – wahrnehmen soll, und der Hinzuziehung eines Sachverständigen, wobei der Gesellschafter aber weiterhin derjenige bleibt, der die Informationsrechte ausübt. Die Bevollmächtigung eines bei der Wahrnehmung des Informationsrechts an die Stelle des Stillen tretenden Dritten ist nur bei einem wichtigem Grund zulässig, der genau eine solche umfassende Bevollmächtigung (und nicht weniger) erforderlich macht, wie z.B. Krankheit oder längerer Abwesenheit.45 Hier ist umstritten, ob die Mitgesellschafter aufgrund ihrer Treupflicht diesem zustimmen müssen oder ob ihre Zustimmung gar nicht notwendig ist.46 Im Ergebnis kann einem Gesellschafter in einer derartigen Situation eine Bevollmächtigung allerdings nicht verwehrt werden. Hinsichtlich dieses bevollmächtigten Dritten wird überwiegend nicht gefordert, dass er bereits aufgrund seines Berufes zur Verschwiegenheit verpflichtet sein muss.47 Da seine 41

42

43

44

BGHZ 25, 115, 122 ff; BGH WM 1975, 1299; BGH BB 1962, 899; BGH BB 1976, 11 = LM Nr. 2 zu § 338; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 3; Schlitt Die Informationsrechte des stillen Gesellschafters in der typischen stillen Gesellschaft und in der stillen Publikumspersonengesellschaft 1996, S. 141 ff; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 5; MünchHdbGesR2/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 8 f. BGH DB 1976, 40, 41; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.65; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 3; MünchHdbGesR2/ Kühn Bd. 2, § 81 Rn 9; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 5. BayObLGZ 14, 605; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 7; Schlitt Die Informationsrechte des stillen Gesellschafters in der typischen stillen Gesellschaft und in der stillen Publikumspersonengesellschaft 1996, S. 145; Heymann/Horn HGB2 Rn 2. KG OLGE 19, 390 = Recht 1914, Nr. 387;

45

46

47

OLGE 27, 397, 398; OLG München, BB 1954, 669; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 5; Heymann/Horn HGB2 Rn 2; Röhricht/ von Westphalen/von Gerkan HGB3 Rn 5; aA MünchHdbGesR2/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 8 (nur bei Vorliegen besonderer Gründe); Ensthaler/Fahse Rn 6 (nur bei Zulassung im Gesellschaftsvertrag). Vgl. BGHZ 25, 115, 123; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 3; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 5 i.V.m. § 166 Rn 5. So Baumbach/Hopt HGB35 Rn 5 i.V.m. § 166 Rn 5; aA Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Mayen HGB2 § 118 Rn 19. Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 3; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 5; MünchHdbGesR2/Kühn § 81 Rn 8; aA MünchKommHGB3/Grunewald § 166 Rn 21, die die Berufsverschwiegenheit auch hier fordert.

Stephan Harbarth

799

16

17 18

19

20

§ 233

21

22

23

24

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Verschwiegenheit für die Gesellschaft von enormer Relevanz ist, muss aber eine Verschwiegenheitsvereinbarung abgeschlossen werden, die die Wahrung des Betriebsgeheimnisses in dem Umfang gewährleistet, den zu wahren der stille Gesellschafter aufgrund seiner Treuepflicht gegenüber dem Geschäftsinhaber verpflichtet ist. Soll ein Sachverständiger lediglich zur Unterstützung des Gesellschafters hinzugezogen werden,48 bejaht die Literatur dessen Eignung nur dann, wenn er bereits im Rahmen seines Berufes zur Verschwiegenheit verpflichtet ist.49 Begründet wird dieses Erfordernis in der Regel nicht. Nahe liegt die Erklärung, dass nur die unbefugte Informationsweitergabe durch Berufsgeheimnisträger wie Ärzte, Rechtsanwälte und Steuerberater strafrechtlich sanktioniert ist: Nach § 203 StGB droht den Angehörigen der dort aufgeführten Berufsgruppen – und nur diesen – bei Verletzung von Privat- und Geschäftsgeheimnissen eine Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr. Das Ergebnis ist für die Praxis misslich, weil die in § 203 StGB genannten Personengruppen allenfalls einen Teil der Beratungskompetenz abdecken, die ein stiller Gesellschafter wird in Anspruch nehmen wollen. Wenn der Geschäftsinhaber in einer hochspezialisierten Branche tätig ist, beispielsweise in der Pharmaindustrie oder SoftwareEntwicklung, nützt dem stillen Gesellschafter das Fachwissen eines unternehmerisch versierten Chemikers oder Informatikers mehr als die Expertise eines Steuerberaters oder Rechtsanwalts.50 Dem stillen Gesellschafter ausgerechnet die Unterstützung eines Sachverständigen zu verwehren, der tatsächlich etwas „in der Sache“ beitragen kann, erscheint nicht sinnvoll. Andererseits ist aber auch die Bedeutung des strafrechtlichen Schutzes für den Geschäftsinhaber nicht von der Hand zu weisen. Um den Interessen beider Seiten ausreichend Rechnung zu tragen, wird man es zulassen müssen, dass der stille Gesellschafter Experten aus allen im konkreten Fall in Betracht kommenden Fachrichtungen ohne Rücksicht auf deren mangelnde berufliche Verschwiegenheitspflicht konsultieren darf, allerdings nur unter der Voraussetzung, dass die Berufs- und Geschäftsgeheimnisse des Inhabers durch eine vertragliche Absicherung hinreichend geschützt sind.51 Zwar lässt sich durch eine schuldrechtliche Absprache nie ganz das Schutzniveau erreichen, das charakteristisch ist für eine gemeinhin als besonders einschneidend empfundene, gesellschaftlich diskreditierende strafrechtliche Sanktion, doch in wirtschaftlicher Hinsicht kann man mit Hilfe von Vertragsstrafeversprechen durchaus eine annähernd gleichwertige oder sogar noch stärkere Wirkung erzielen.52 Umstritten ist darüber hinaus, ob für die Hinzuziehung eines Sachverständigen besondere Gründe notwendig sind.53 Man wird das verneinen müssen. Müsste der Gesellschafter sich vorschreiben lassen, wann und wie er sein Informationsrecht auszuüben hat,

48 49

50 51

Zum Folgenden eingehend Harbarth FS Stilz 2014, S. 237 ff. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 11 mit Verweis auf BGHZ 25, 115. Nach dieser Entscheidung besteht indes lediglich Pflicht zur Auswahl eines „vertrauenswürdigen“ Sachverständigen. So auch (zu § 51a GmbHG) Michalski/ Römermann GmbHG2 § 51a Rn 95. Lutter/Hommelhoff/Lutter/Bayer GmbHG7 § 51a Rn 4; Michalski/Römermann GmbHG2 § 51a Rn 95; zu § 51a GmbHG

800

52 53

ähnlich, wenngleich nicht ganz so eindeutig Roth/Altmeppen GmbHG7 § 51a Rn 15; Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG20 § 51a Rn 25; ScholzGmbHG10/K. Schmidt § 51a Rn 15; Ulmer/Hüffer GmbHG § 51a Rn 17; MünchKommGmbHG/Hillmann § 51a GmbHG Rn 19. Harbarth FS Stilz 2014, S. 237, 245 ff. Dafür wohl MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 7; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 10. AA aber BGHZ 25, 115; MünchHdbGesR2/ Kühn Bd. 2, § 81 Rn 8; Baumbach/Hopt HGB35 § 166 Rn 6.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 233

wäre seine Kontrollbefugnis nicht viel wert.54 Dass auch von einer solchen Maßnahme nicht treuwidrig Gebrauch gemacht werden darf, versteht sich von selbst. Liegt eine wirksame berufliche oder vertragliche Verpflichtung des Sachverständigen 25 zur Verschwiegenheit vor, kann die Gesellschaft dessen Hinzuziehung nur verhindern, indem sie darlegt und gegebenenfalls beweist, dass der Dritte außer Stande ist, eine kompetente Beratung vorzunehmen, oder aufgrund seines bisherigen Verhaltens ernsthafte Zweifel an einem vertrauensvollen Miteinander bestehen. Weitergehende Einschränkungen zu Lasten des einzelnen Gesellschafters würden mit dessen Recht, selbst darüber bestimmen zu können, ob und unter welchen Umständen er von seinem Informationsrecht Gebrauch machen möchte, kollidieren und wären überdies kaum justiziabel.55 In einer stillen Publikumsgesellschaft werden die Informations- und Kontrollrechte 26 der einzelnen stillen Gesellschafter meist durch einen Beirat oder durch Vertreter wahrgenommen (vgl. § 230 Rn 216).56 Zur Frage einer Pflicht zur Ausübung durch Dritte Rn 11, 38. 27 4. Anspruchsgegner. Die Informationsrechte richten sich nicht gegen die stille Gesell- 28 schaft, sondern stets gegen den Geschäftsinhaber.57 Ist Geschäftsinhaber eine Gesellschaft, ist zur Erteilung der Information deren Geschäftsführungsorgan zuständig; Informationsschuldner bleibt indes die Gesellschaft. Auch im Fall einer Handelsgesellschaft ist die Gesellschaft Anspruchsgegner.58 Gegen ein mit dem Geschäftsinhaber verbundenes Konzernunternehmen können die 29 Informationsrechte demgegenüber nicht geltend gemacht werden.59 Hiervon ist die Frage zu unterscheiden, ob das gegen den Geschäftsinhaber bestehende Informationsrecht inhaltlich auch Vorgänge auf Ebene verbundener Unternehmen umfasst.60 Dies ist zunächst für alle Unterlagen des Geschäftsinhabers, die Geschäftsvorgänge zwischen dem Geschäftsinhaber und den mit ihnen verbundenen Unternehmen betreffen, zu bejahen. Bei derartigen Vorgängen handelt es sich um Angelegenheiten des Geschäftsinhabers, über die sich der stille Gesellschafter soll informieren können.61 Ein darüber hinausgehendes Informationsrecht im Hinblick auf Vorgänge, die ausschließlich die Ebene verbundener Unternehmen betreffen, ist hingegen grundsätzlich zu verneinen.62 54 55 56 57

58

59

Harbarth FS Stilz 2014, S. 237, 249 f. Harbarth FS Stilz 2014, S. 237, 252. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.66. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 8; Schlitt Die Informationsrechte des stillen Gesellschafters in der typischen stillen Gesellschaft und in der stillen Publikumspersonengesellschaft 1996, S. 137; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 4; MünchHdbGesR2/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 10. Zutreffend MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 8 gegen Ebenroth/Boujong/Joost/Gehrlein HGB2 Rn 5; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 4. BGH LM § 338 a.F. Nr. 3 = NJW 1984, 2470; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan HGB3 Rn 7; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 8; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 10.

60

61

62

Dazu eingehend Schlitt Die Informationsrechte des stillen Gesellschafters in der typischen stillen Gesellschaft und in der stillen Publikumspersonengesellschaft 1996, S. 80 ff. BGH ZIP 1983, 935, 936; BGH NJW 1984, 2470; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.78; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 6; MünchHdbGesR2/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 4. BGH NJW 1984, 2470, 2470; Röhricht/ von Westphalen/von Gerkan HGB3 Rn 7; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.79; Hepting FS Pleyer 1986, S. 301 ff; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 13; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 10.

Stephan Harbarth

801

§ 233 30

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Eine Ausnahme wird regelmäßig dann anzuerkennen sein, wenn es sich um eine 100 %-ige Tochtergesellschaft des Geschäftsinhabers handelt.63 In den übrigen Fällen muss sich der stille Gesellschafter grundsätzlich darauf verweisen lassen, dass das Einsichtsrecht in die Papiere und Bücher der Beteiligungsgesellschaften allein seinem Vertragspartner zusteht und er selbst insoweit weder ein eigenes Einsichtsrecht hat noch das Einsichtsrecht des Geschäftsinhabers ausüben kann.64 Wenn freilich – wie in BGH, NJW 1984, 2470 – die Einlage des stillen Gesellschafters in die Beteiligungsgesellschaft fließt und diese die Geschäfte tätigt, die Zweck des stillen Gesellschaftsvertrages sind, und die Gewinne erwirtschaftet, die dem stillen Gesellschafter zukommen sollen, trägt ein derart beschränktes, auf die Verschiedenheit der Rechtssubjekte fixiertes Prüfungsrecht den berechtigten Interessen des stillen Gesellschafters nicht hinreichend Rechnung.65 Demgemäß stellt sich die Frage, ob in diesen Fällen das – unabdingbare – außerordentliche Prüfungsrecht des Absatzes 3 (dazu Rn 31 ff) eingreift, das auch der hier in Frage stehenden Kontrolle der Geschäftsführung dient. In dem konkreten Fall hatte der BGH das – zu Recht – bejaht, weil die Gefahr einer Schädigung (Verdacht auf fingierte Kosten) bestand.66 Sofern derartige Unregelmäßigkeiten und Unstimmigkeiten auf der Ebene der Beteiligungsgesellschaften im Raum stehen, erstreckt sich das Informationsrecht auf diese allerdings bereits dann, wenn die Vorgänge in den Beteiligungsunternehmen aufgrund einer engen personellen und finanziellen Verflechtung (mehr als nur unerhebliche) Auswirkungen auf das Ergebnis des Geschäftsinhabers, an dem der stille Gesellschafter partizipiert, haben können. Es kommt also nicht zwingend darauf an, ob – wie im BGH-Fall – die Einlage in die Beteiligungsgesellschaft geflossen ist.

III. Außerordentliches Informationsrecht gem. Abs. 3 31

1. Rechtsnatur. Umstritten ist, ob es sich bei Absatz 3 um eine Bestimmung materiellrechtlicher Art handelt, die ein außerordentliches Informationsrecht konstituiert, oder um eine Verfahrensvorschrift. Wenn man – wie K. Schmidt 67 – mit Blick auf Art. 14 GG den Absatz 1 weit und Absatz 2 restriktiv auslegt, ist es konsequent und überzeugend, in Absatz 3 die Rechtsgrundlage für ein besonderes Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu sehen.68 Andernfalls würde Absatz 3 weitgehend leer laufen, weil er nur ein Recht gewährte, das schon im Anspruch aus Absatz 1 enthalten ist. Wenn man indes – wie vorliegend – davon ausgeht, dass gerade das Zusammenspiel 32 von Absatz 1 und Absatz 3 ein Informationsrecht garantiert, das den verfassungsrechtlichen Vorgaben genügt, gibt es keine Not und keinen Anlass, sich über den der Vor-

63

64 65 66

67

Vgl. MünchHdbGesR2/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 4; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.83. BGH NJW 1984, 2470, 2470. BGH NJW 1984, 2470, 2470. Ebenfalls zustimmend MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 13; vgl. auch Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.80 ff; MünchHdbGesR2/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 4. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 14 f; ders. Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden 1984, S. 79 i.V.m. 74 ff.

802

68

Zustimmend Heymann/Horn HGB2 Rn 10; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 6; aA Schlitt Die Informationsrechte des stillen Gesellschafters in der typischen stillen Gesellschaft und in der stillen Publikumspersonengesellschaft 1996, S. 103 ff; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 14; Oetker/Schubert HGB2 Rn 15; offen gelassen von Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 14; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.73.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 233

schrift vom historischen Gesetzgeber zugewiesenen Gehalt hinwegzusetzen und sie gänzlich neu zu interpretieren.69 Absatz 3 stellt daher wie ehedem die Rechtsgrundlage eines außerordentlichen Informationsrechts dar.70 2. Inhalt. Das außerordentliche Informationsrecht (Absatz 3) unterscheidet sich vom 33 ordentlichen (Absatz 1) in seiner Reichweite insoweit, als es den Gerichten die Möglichkeit eröffnet, eine „sonstige Aufklärung“ anzuordnen, so dass der stille Gesellschafter sich nicht mit den in der abschriftlichen Mitteilung des Jahresabschlusses enthaltenen Informationen begnügen muss. Was die Art der anzuordnenden Maßnahme anbelangt, so ist das Gericht weitgehend frei.71 Eine Beschränkung ergibt sich freilich aus der Art und Intensität des Informationsbedürfnisses und den Belangen des Geschäftsinhabers.72 3. „Wichtiger Grund“. Um das außerordentliche Informationsrecht in Anspruch neh- 34 men zu können, müssen besondere Umstände vorliegen. Die Weigerung des Geschäftsinhabers, seine Informationspflichten nach Absatz 1 zu erfüllen, begründet für sich genommen noch keinen „wichtigen Grund“ i.S.d. Absatzes 3 (allerdings kann dieser Umstand im Rahmen der Gesamtabwägung Berücksichtigung finden). Die Annahme eines wichtigen Grundes kommt indes in Betracht, wenn es Hinweise auf ein unredliches Verhalten des Inhabers gibt.73 Dann verliert die Beschränkung der Auskunftsmittel in Absatz 1 ihren Sinn und ihre Berechtigung. Das Gleiche gilt, wenn aufgrund unzureichender Dokumentation eine sachgerechte Prüfung des Jahresabschlusses allein anhand der Bücher und Papiere nicht möglich erscheint.74 Der „wichtige Grund“ i.S.d. Absatzes 3 stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar. 35 Ob die Voraussetzungen erfüllt sind oder nicht, ist keine Ermessensfrage.75

IV. Gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen 1. Informationsrecht gem. Abs. 1. Ob die Informationsrechte des stillen Gesellschaf- 36 ters gem. Absatz 1 gesellschaftsvertraglich eingeschränkt werden können, ist umstritten.76 Zu folgen ist insoweit einer differenzierenden Auffassung, wonach der Kernbereich des Informationsrechts aus Absatz 1 nicht eingeschränkt und deshalb der Anspruch des

69

70

71

72 73

74

Dass Absatz 3 seinem historischen Gehalt nach materiellrechtlicher Art war, bestreitet auch K. Schmidt nicht: MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 14, 29. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 14; Oetker/ Schubert HGB2 Rn 15; Kort DStR 1997, 1372, 1374 f. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.74; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 14. Heymann/Horn HGB2 Rn 13; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 16. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 15; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 15. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 15; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 15.

75 76

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.74. Bejahend Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.89; Heymann/Horn HGB2 Rn 14; Schlitt Die Informationsrechte des stillen Gesellschafters in der typischen stillen Gesellschaft und in der stillen Publikumspersonengesellschaft 1996, S. 96 ff; Kort DStR 1997, 1372, 1375; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 27 (bei stiller Gesellschaft mit Vermögensbeteiligung mit mitgliedschaftsrechten des stillen Gesellschafters); aA zur KG BGH NJW 1989, 225 mit Anm. Schiessl NJW 1989, 1597; Grunewald ZGR 1989, 545; für Einschränkbarkeit von § 233 Abs. 1 in Fällen der Unterbeteiligung demgegenüber BGH WiB 1995, 162.

Stephan Harbarth

803

§ 233

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

stillen Gesellschafters auf Überlassung einer Kopie des Jahresabschlusses sowie die Möglichkeit der Prüfung desselben nicht abbedungen werden kann, das Verfahren der Prüfung und Einsicht jedoch einer gesellschaftsvertraglichen Regelung offen steht.77 Erweiterungen der Informationsrechte des stillen Gesellschafters sind hingegen un37 problematisch zulässig.78 Denkbar ist beispielsweise, dass dem Stillen die durch Absatz 2 verdrängten Kontrollrechte nach § 716 BGB eingeräumt werden.79 Eine derartige Erweiterung kann auch in Ermangelung einer ausdrücklichen Bestimmung dann gewollt sein, wenn dem stillen Gesellschafter gesellschaftsvertraglich Mitwirkungsrechte eingeräumt werden (Rn 15).80 Die Durchsetzung solcher gesellschaftsvertraglich eingeräumter Informations- und Kontrollrechte hat durch Klage beim Prozessgericht, nicht im Verfahren gem. §§ 233 HGB, 375 FamFG zu erfolgen.81 Bei Vorhandensein mehrerer stiller Gesellschafter kann die Ausübung des ordent38 lichen (nicht jedoch des außerordentlichen) Informationsrechts einer obligatorischen Gruppenvertretung unterworfen werden.82 Wurde – wie häufig bei stillen Publikumsgesellschaften83 – von dieser Möglichkeit im Gesellschaftsvertrag Gebrauch gemacht, ist es nach Ansicht des BGH dem stillen Gesellschafter im Zweifel verwehrt, sein Kontrollrecht persönlich auszuüben.84

39

2. Informationsrecht gem. Abs. 3. Das Informationsrecht gem. Absatz 3 kann gesellschaftsvertraglich nicht eingeschränkt werden.85 Die gesellschaftsvertragliche Erweiterung des außerordentlichen Informationsrechts nach Absatz 3 ist dagegen zulässig.86 Das in Absatz 3 niedergelegte Verfahren ist nicht disponibel.87

77

78

79 80

81

82

Wiedemann WM-Beilage 7/1992, S. 45 f; MünchHdbGesR2/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 12; Schlitt Die Informationsrechte des stillen Gesellschafters in der typischen stillen Gesellschaft und in der stillen Publikumspersonengesellschaft 1996, S. 96; ebenso Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 17. Zwischen typischen stillen Beteiligungen und atypischen (mit Mitgliedschaftsrechten des Stillen) differenzierend: MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 27. Beispiel: BGH, NJW 2012, 3443, 3446; ferner Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 17; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 12; MünchHdbGesR2/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 15; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.88. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.88. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 17; vgl. auch MünchHdbGesR2/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 15; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.88. MünchHdbGesR2/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 15; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.88. BGH ZIP 1984, 702, 704; Schlitt Die Informationsrechte des stillen Gesellschafters in der typischen stillen Gesellschaft und in der

804

83 84 85

86

87

stillen Publikumspersonengesellschaft 1996, S. 98, 182 ff; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan HGB3 Rn 8; abweichend Heymann/Horn HGB2 Rn 15 (auch für primäre Ausübung des außerordentlichen Kontrollrechts des stillen Gesellschafters durch das Kollektivorgan); ausführlich zum Problem der Gruppenvertretung K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525 ff. Vgl. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 19.56. BGH, ZIP 1984, 702, 704. Baumbach/Hopt HGB35 Rn 11; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 17; BGH NJW 1984, 2470, 2472; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 171; Schlitt Die Informationsrechte des stillen Gesellschafters in der typischen stillen Gesellschaft und in der stillen Publikumspersonengesellschaft 1996, S. 107; Ensthaler/Fahse Rn 8; Heymann/Horn HGB2 Rn 14; Koller/Roth/Morck HGB7 Rn 3; MünchHdbGesR2/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 12; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan HGB3 Rn 8. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 16; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 12; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 17. Baumbach/Hopt HGB35 Rn 12.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 233

V. Verfahren 1. Allgemeines Verfahren. Informationsrechte des stillen Gesellschafters nach Absatz 1 40 können grundsätzlich durch Leistungsklage und Zwangsvollstreckung gem. §§ 883 ff ZPO durchgesetzt werden. Ferner können sie Gegenstand der Inzidentkontrolle in sonstigen Verfahren (z.B. im Rahmen von Schadensersatzklagen) sein.88 Einstweiliger Rechtsschutz ist möglich und wird nicht durch die Existenz eines beson- 41 deren Rechtsschutzverfahrens nach Absatz 3 ausgeschlossen (dazu Rn 31 ff).89 Es gelten die §§ 935 ff ZPO. 2. Rechtsschutzverfahren gem. Abs. 3. Die Durchsetzung des außerordentlichen Infor- 42 mationsrechts nach Absatz 3 erfolgt gem. § 375 FamFG als Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Zuständig ist das Registergericht am Sitz des Geschäftsinhabers.90 Voraussetzung der Zulässigkeit des Verfahrens ist das Vorliegen einer stillen Gesellschaft; dies ist nicht in einem besonderen Zivilprozess, sondern als Sachentscheidungsvoraussetzung innerhalb des FamFG-Verfahrens zu prüfen.91 Trotz des zwingenden Charakters von Absatz 3 kann die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts begründet werden (vgl. auch § 166 Rn 52 [Casper]).92 Antragsteller ist der stille Gesellschafter, Antragsgegner der Inhaber des Handelsgeschäfts, nicht dessen Geschäftsführer.93 Eine einstweilige Verfügung gibt es in diesem Verfahren nicht, freilich zielt das FamFG-Verfahren per se auf Beschleunigung und schnelle Herbeiführung von Rechtssicherheit.94 3. Verhältnis zwischen den Verfahren gem. Abs. 1 und 3. Die Informationsrechte 43 gem. Absatz 1 und gem. Absatz 2 haben nach hier vertretener Ansicht unterschiedliche Reichweiten und unterschiedliche Voraussetzungen. Dass der Gesetzgeber überdies für die Geltendmachung der Rechte nach Absatz 1 und nach Absatz 3 unterschiedliche Verfahren vorgesehen hat, ist deshalb nicht sehr sinnvoll, weil sich oft erst im Prozess herausstellt, welche Arten von Informationen benötigt werden.95 Dennoch ist die verfahrensrechtliche Aufspaltung de lege lata hinzunehmen. Die praktischen Probleme werden dadurch gemildert, dass die Durchsetzung der 44 Rechte nach Absatz 1 im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes (§§ 935 ff ZPO) auch dann zulässig bleibt, wenn ein wichtiger Grund i.S.d. Absatzes 3 vorliegt. Dahinter steht die allgemeine Regel, „dass die Möglichkeit, einen Rechtsbehelf zu ergreifen, der einen wichtigen Grund voraussetzt, nicht zur Folge hat, dass andere Rechtsbehelfe, die einen solchen Grund nicht erfordern, unzulässig werden würden.“96 Nach Ansicht des BGH ist Wortlaut, Sinn und Zweck der Vorschrift nichts dafür zu entnehmen, dass der stille

88

89 90 91

92

Karsten Schmidt Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden 1984, S. 45 ff; ders. MünchKommHGB3 Rn 28. Baumbach/Hopt HGB35 Rn 8; § 166 Rn 14; aA MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 29. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 13. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.76; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 13; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 30. BayObLG DB 1978, 2405; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.76.

93

94 95 96

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 30; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.76; für ausnahmsweise Zulassung des Geschäftsführers einer Komplementär-GmbH als Antragsgegner indes OLG Köln OLGZ 1967, 362. MünchKommHGB3/Grunewald § 166 Rn 36. Vgl. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 29. MünchKommHGB3/Grunewald § 166 Rn 28.

Stephan Harbarth

805

§ 233

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Gesellschafter in Fällen, in denen er Informationsrechte nach Absatz 1 und Absatz 3 hat, zwei Verfahren – neben der gebotenen Klage ein Verfahren im Wege der freiwilligen Gerichtsbarkeit – anhängig machen muss.97 Umgekehrt gilt, dass – sofern ein wichtiger Grund gegeben ist – im Rahmen des Verfahrens nach Absatz 3 alle Informationen erlangt werden können, die auch nach Absatz 1 dem stillen Gesellschafter zustehen. Ferner gibt es keine durchgreifenden Bedenken, das gleichzeitige Betreiben beider 45 Verfahren nicht zuzulassen. Einer auf Absatz 1 gestützten Klage fehlt nicht deshalb das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Kläger auch im Wege der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach Absatz 3 vorgeht. § 233 ist so wenig wie § 166 zu entnehmen, dass das Gesetz nur den einen oder nur den anderen Weg der Überwachung zubilligen wollte. Die Rechte aus Absatz 1 und Absatz 3 können folglich nebeneinander geltend gemacht werden.98 Wer – entgegen der hier vertretenen Auffassung – eine materiellrechtliche Differenz 46 zwischen Absatz 1 und 3 leugnet, muss Absatz 3 die Funktion zuweisen, die dem einstweiligen Rechtsschutz zukommt. Eine auf Absatz 1 gestützte einstweilige Verfügung wäre dann ausgeschlossen.99 Im Übrigen kann auf die Ausführungen zu § 166 Bezug genommen werden (siehe 47 § 166 Rn 42 ff [Casper]).

VI. Beendigung der stillen Gesellschaft 48

Ab Beendigung des stillen Gesellschaftsverhältnisses stehen dem ehemaligen stillen Gesellschafter die Informationsrechte nach § 233 nicht mehr zu.100 Nach Beendigung der Stellung als stiller Gesellschafter kann grundsätzlich kein Anspruch mehr auf Mitteilung von Geschäftsunterlagen eines Handelsgeschäfts bestehen, dem der Anspruchsteller nicht mehr angehört.101 Der ehemalige stille Gesellschafter kann lediglich noch Informationsrechte nach §§ 810, 259, 242 BGB geltend machen.102 Nimmt der ehemalige stille Gesellschafter noch am Gewinn und Verlust von im Zeitpunkt der Auflösung schwebenden Geschäften teil, kann er gem. § 235 Abs. 3 insoweit am Schluss jedes Geschäftsjahres Rechenschaft über die inzwischen beendigten Geschäfte und Auskunft über den Stand der noch schwebenden Geschäfte verlangen.103 Zu den Einzelheiten § 235 Rn 74.

97 98

99 100

BGH NJW 1984, 2470, 2471. So ausdrücklich zu § 166 OLG Celle, BeckRS 1983, 01565 Rn 26. Zustimmend MünchKommHGB3/Grunewald § 166 Rn 28, 36; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 8; Oetker/Oetker HGB2 § 166 Rn 35; Kort DStR 1997, 1372, 1375. So MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 29. BGHZ 50, 316, 324; BGH WM 1968, 2145; BB 1976, 11; DB 1976, 2106, 2107; OLG Hamburg, NZG 2004, 714; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 171; Karsten Schmidt Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden 1984, S. 21, 79 ff; ders. MünchKommHGB3 Rn 31; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Gehrlein HGB2 Rn 4; Düringer/Hachenburg/ Flechtheim HGB3 § 338 a.F. Rn 5;

806

101 102

103

Ensthaler/Fahse Rn 3; MünchHdbGesR2/ Kühn Bd. 2, § 81 Rn 6; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan HGB3 Rn 10; Staub/ Zutt GroßkommHGB4 Rn 16. BGHZ 50, 316, 324; MünchHdbGesR2/ Kühn Bd. 2, § 81 Rn 6. RG JW 1926, 1812; BGH DB 1969, 39; BB 1976, 11; DB 1976, 2106, 2107; BayObLG OLGE 38, 195; OLG Hamburg, NZG 2004, 715; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 171, 292; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 2; Ensthaler/Fahse Rn 3; Koller/Roth/Morck HGB7 Rn 2; MünchHdbGesR2/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 6; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan HGB3 Rn 10; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 16. MünchHdbGesR2/Kühn Bd. 2, § 81 Rn 6; Karsten Schmidt DB 1983, 2401 ff.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 234

Maßgeblicher Zeitpunkt, ab dem nicht mehr die Informationsrechte nach § 233, son- 49 dern nur jene nach §§ 810, 259, 242 BGB zustehen, ist die Auflösung der stillen Gesellschaft, nicht deren Abwicklung (§ 235 Rn 1, 13).104

VII. Unterbeteiligung § 233 findet auf die Unterbeteiligung entsprechende Anwendung.105 Grundsätzlich 50 gelten daher die vorstehenden Ausführungen. Besonderheiten sind im Rahmen der Kommentierung zu § 230 (Rn 294 ff) behandelt.

§ 234 (1) Auf die Kündigung der Gesellschaft durch einen der Gesellschafter oder durch einen Gläubiger des stillen Gesellschafters finden die Vorschriften der §§ 132, 134 und 135 entsprechende Anwendung. Die Vorschriften des § 723 des Bürgerlichen Gesetzbuchs über das Recht, die Gesellschaft aus wichtigen Gründen ohne Einhaltung einer Frist zu kündigen, bleiben unberührt. (2) Durch den Tod des stillen Gesellschafters wird die Gesellschaft nicht aufgelöst. Schrifttum Erkens Die mittelbaren Unternehmensbeteiligungen bei der Unternehmensübertragung und Unternehmensumwandlung, 2000; Frankenstein Die Beendigung der stillen Gesellschaft, Diss. Leipzig 1935; Geck Die Auflösung der stillen Gesellschaft unter besonderer Berücksichtigung der Auseinandersetzung, DStR 1994, 657; Glenk Die atypische stille Beteiligung an einer GmbH aus Sicht des Gesellschaftsrechts, INF 1995, 401; B. Hartmann Der ausscheidende Gesellschafter in der Wirtschaftspraxis, 4. Aufl. 1983; Jung Die stille Gesellschaft in der Spaltung, ZIP 1996, 1734; Klöpper Kündigung und Abfindung stiller Gesellschafter, Diss. Bielefeld, 1998; Riegger Die Rechtsfolgen des Ausscheidens eines Gesellschafters aus einer zweigliedrigen Personengesellschaft, 1969; Schindhelm/ Pickhardt-Poremba/Hilling Das zivil- und steuerrechtliche Schicksal der Unterbeteiligung bei „Umwandlung“ der Hauptgesellschaft, DStR 2003, 1444, 1469; K. Schmidt Das Vollstreckungsund Insolvenzrecht der stillen Gesellschaft, KTS 1977, 1, 65; ders. Treuhand, Unterbeteiligung und § 723 Abs. 3 BGB, FS Roth 2011, S. 709; Schürnbrand Gewinnbezogene Schuldtitel in der Umstrukturierung, ZHR (2009) 173, 689; Sedlmayer Stiller Gesellschafter in der Umwandlung des Geschäftsinhabers, DNotZ 2003, 611; Semler Vorfinanzierung zukünftigen Aktienkapitals durch stille Gesellschaften, FS Werner 1984, S. 855; Stegmann/Middendorf Das Schicksal der Unterbeteiligung bei Formwechsel der Hauptgesellschaft, BB 2006, 1084; Stieler Umwandlung eines Einzelunternehmens in eine sog. nichttypische stille Gesellschaft, GmbHR 1955, 103; Sudhoff/Sudhoff Die stille Beteiligung bei Umwandlung des „Hauptunternehmens“ in eine GmbH oder GmbH & Co KG, GmbHR 1981, 235; dies. Stille Beteiligung an einer GmbH und die Umwandlung dieser Beteiligung, GmbHR 1984, 77; Theil Das rechtliche Schicksal der stillen Beteiligung und Unterbeteiligung bei der Umwandlung des Unternehmens, 1982; Thiel Übertragung stiller Reserven, 1965; van Venrooy

104 105

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 32. BGHZ 50, 316, 323; BGH NJW-RR 1995, 165, 166; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 99; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan/Mock HGB3 § 233 Rn 11; Esch

NJW 1964, 902, 905; aA Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.48; Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 2000, S. 278 f.

Stephan Harbarth

807

§ 234

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Unwirksamkeit der unzeitigen Kündigung in den gesetzlich geregelten Fällen, JZ 1981, 53; Weng Die stille Gesellschaft in der Umwandlung des Geschäftsinhabers, insbesondere der Verschmelzung, Diss. Tübingen 2007; M. Winter Die Rechtsstellung des stillen Gesellschafters in der Verschmelzung des Geschäftsinhabers, FS Peltzer 2001, S. 645; Wolany Zum Inhaberwechsel bei einer stillen Gesellschaft, JZ 1962, 248.

Übersicht Rn I. Auflösung: Grundlagen . . . . . . 1. Auflösung als Vollbeendigung . . 2. Rechtswirkung . . . . . . . . . . a) Typische stille Gesellschaft . . b) Mehrgliedrige stille Gesellschaft 3. Fortsetzung . . . . . . . . . . .

. . . .

. . . . . . .

. . . . . .

1 1 2 3 5 7

II. Benannte Auflösungsgründe . . . . . 1. Ordentliche Kündigung (Abs. 1 S. 1) a) Normzweck und Schranken . . . b) Anwendungsbereich . . . . . . aa) § 132 . . . . . . . . . . . . bb) § 134 . . . . . . . . . . . . c) Kündigungserklärung . . . . . . d) Kündigungsfrist . . . . . . . . . e) Kündigungsausschluss . . . . . 2. Außerordentliche Kündigung (Abs. 1 S. 2) . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Konzeption . . . . . b) Vertragliche Modifikationen . . c) Wichtiger Grund . . . . . . . . aa) Maßstab und Beweislast . . bb) Einzelfälle . . . . . . . . . . d) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . e) Umdeutung . . . . . . . . . . . 3. Kündigung durch Gläubiger (Abs. 1 S. 1 iVm § 135) . . . . . . . . . . a) Kündigung durch Gläubiger des stillen Gesellschafters . . . . . . b) Kündigung durch Gläubiger des Geschäftsinhabers . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . .

9 9 9 12 13 14 17 21 23

. . . . . . . .

. . . . . . . .

26 26 27 29 29 32 35 37

. .

38

. .

38

. .

42

. . . . . . . .

43 43 43 45 47 50 50 52

. .

55 57

. . .

58 58 62

Rn 5. Zeitablauf, Bedingungseintritt, Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ausschließung . . . . . . . . . . . . 7. Übernahme . . . . . . . . . . . . . 8. „Umwandlung“ . . . . . . . . . . . a) Personengesellschaft . . . . . . . b) Kapitalgesellschaft . . . . . . . .

. . . . . .

66 68 70 71 72 73

IV. Keine Auflösungsgründe . . . . . . . . 1. Tod des stillen Gesellschafters (Abs. 2) a) Fortbestand . . . . . . . . . . . . b) Gesamtrechtsnachfolge . . . . . . c) Abweichende Vereinbarung . . . . 2. Unbenannte Fälle . . . . . . . . . .

. . . . . .

76 76 76 78 81 85

V. Unternehmensbezogene Strukturänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Auflösung . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz: Fortbestand der stillen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . b) Unmöglichwerden des Zweckes (§ 726 BGB) . . . . . . . . . . . . c) Kündigungsrecht . . . . . . . . . . d) Rückumwandlung, Schadensersatz . 2. Veräußerung . . . . . . . . . . . . . . a) Notwendigkeit einer Vertragsübernahme . . . . . . . . . . . . . . . b) Verpflichtung zur Vertragsübernahme . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsfolgen bei gescheiterter Vertragsübernahme . . . . . . . . . . . 3. Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Umwandlung . . . . . . . . . . . . . a) Verschmelzung . . . . . . . . . . . aa) Keine Auflösung . . . . . . . . bb) Wirksamkeit der Verschmelzung cc) Rechte des stillen Gesellschafters b) Formwechsel . . . . . . . . . . . . c) Spaltung . . . . . . . . . . . . . .

III. Unbenannte Auflösungsgründe . . . . . 1. Tod des Geschäftsinhabers . . . . . . a) Anwendbarkeit von § 727 BGB . . b) Abbedingung von § 727 BGB . . . c) Sonderfall Erbauseinandersetzung 2. Insolvenz eines Gesellschafters . . . . a) Grundsatz: § 728 BGB . . . . . . b) Verfahren . . . . . . . . . . . . . c) Fortsetzung trotz Insolvenz: § 736 BGB . . . . . . . . . . . . 3. Konfusion . . . . . . . . . . . . . . 4. Erreichen oder Unmöglichwerden des Zweckes . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz: § 726 BGB . . . . . . b) Einzelfälle . . . . . . . . . . . . .

808

Stephan Harbarth

VI. Besonderheiten der Unterbeteiligung . . 1. Vertragliche Regelungen . . . . . . . 2. Hauptgesellschafter und Unterbeteiligter . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Hauptgesellschaft und Unterbeteiligter

87 87 87 89 90 92 93 93 94 96 97 98 100 101 106 107 113 115

. 117 . 118 . 119 . 125

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 234

I. Auflösung: Grundlagen 1. Auflösung als Vollbeendigung. Die Vorschrift regelt den Fall der Auflösung einer 1 stillen Gesellschaft, wenn auch mittels Verweisung und unvollständig. Im Gesetzeswortlaut nicht unmittelbar zum Ausdruck kommt der fundamentale Unterschied zwischen der stillen Gesellschaft und anderen Gesellschaftsformen in Bezug auf die rechtliche Wirkung der Auflösung. Für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts und die OHG gilt, dass die Auflösung als solche noch nicht die Vollbeendigung herbeiführt, vielmehr ändert sich zunächst nur der Gesellschaftszweck, der nunmehr auf die ordnungsgemäße Abwicklung gerichtet ist. Erst nach Abschluss des Liquidationsstadiums, wenn insbesondere die Gesellschaftsschulden berichtigt (§ 733 BGB) und die Einlagen zurückerstattet sind und ein etwaiger Überschuss verteilt wurde (§ 734 BGB), erfolgt die Vollbeendigung.1 Diese Differenzierung zwischen Auflösung, Liquidation und Vollbeendigung passt jedoch in dieser Form nicht zur stillen Gesellschaft, weil diese weder am Rechtsverkehr teilnimmt noch über Gesamthandsvermögen verfügt. Die Auflösung fällt bei ihr mit der Vollbeendigung zusammen. Es findet keine Abwicklung, sondern lediglich eine Gesamtabrechnung der wechselseitigen Forderungen statt.2 Allerdings ist diese Auffassung umstritten. Nach der Gegenmeinung besteht die stille Gesellschaft als Abwicklungsgesellschaft weiter, bis die Abwicklung der schwebenden Geschäfte (§ 235 Abs. 2) abgeschlossen ist.3 Die Teilhabe des stillen Gesellschafters an den schwebenden Geschäften rechtfertigt es indes für sich genommen nicht, den grundlegenden Unterschied zwischen der stillen Gesellschaft und anderen Gesellschaftsformen – kein Gesamthandsvermögen und keine Außenwirkung – zu übergehen (hM). Eines zusätzlichen Schutzes des Rechtsverkehrs und des stillen Gesellschafters bedarf es nicht.4 Zur mehrgliedrigen stillen Gesellschaft: Rn 5 f. 2. Rechtswirkung a) Typische stille Gesellschaft. In einem einheitlichen Verfahren werden nach Auf- 2 lösung alle in dem Gesellschaftsverhältnis begründeten Ansprüche gegeneinander verrechnet. Diese Ansprüche bilden nur Rechnungsposten innerhalb der Gesamtrechnung und können nicht mehr einzeln geltend gemacht werden. Der stille Gesellschafter hat einen Auseinandersetzungsanspruch auf Auszahlung seines auf diese Weise errechneten Guthabens (§ 235 Rn 14).5 Die Auflösung bewirkt, dass alle mitgliedschaftlichen Bindungen enden. Der stille 3 Gesellschafter und der Geschäftsinhaber können sich nicht mehr auf Rechte und Pflich-

1

2

Vgl. nur BGH BB 1968, 268; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 2; Oetker/Schubert HGB2 Rn 2; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 2. BGH NJW 1982, 99 f; BGH WM 1989, 1850, 1851; OLG Hamburg, ZIP 2004, 1099, 1100; MünchKommBGB6/Schäfer § 730 Rn 11; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 2 f; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 283 ff; Oetker/Schubert HGB2 Rn 2 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 3; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan/Mock HGB3 Rn 1; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 1.

3

4 5

Vgl. auch MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 1. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.3; ders., Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 1981, S. 174; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 1; Heymann/Horn HGB2 Rn 2, 13. Oetker/Schubert HGB2 Rn 3. BGH NJW 1982, 99 f; MünchHdbGesR3/ Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 3; Oetker/Schubert HGB2 Rn 2; Röhricht/ von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 1.

Stephan Harbarth

809

§ 234

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ten aus dem (erloschenen) Gesellschaftsverhältnis berufen. Das gilt für Informationsrechte aus § 233 ebenso wie für etwaige Wettbewerbsverbote (§ 230 Rn 188 ff).6 An Gewinn und Verlust nimmt der stille Gesellschafter nur noch insoweit teil, als schwebende Geschäfte betroffen sind (§ 235 Abs. 3). Ob die Auflösung der stillen Gesellschaft Folgen hat auch für andere Rechtsbeziehun4 gen zwischen dem stillen Gesellschafter und dem Geschäftsinhaber, namentlich für etwaige Miet-, Pacht-, Lieferungs- und Darlehensverträge, ist eine Frage des Einzelfalls. Im Grundsatz gilt, dass diese als außergesellschaftliche, individualrechtliche Rechtsbeziehungen weiterhin Bestand haben. Häufig wird sich allerdings aus den Begleitumständen oder sogar unmittelbar aus den Verträgen selbst ergeben, dass insbesondere alle Dauerschuldverhältnisse mit der Auflösung der stillen Gesellschaft beendet sein sollen.7

5

b) Mehrgliedrige stille Gesellschaft. Wenn mehrere stille Beteiligungen an einem Handelsgewerbe bestehen, so ist ohne Vorliegen besonderer Anhaltspunkte davon auszugehen, dass sie selbständig und unabhängig voneinander existieren. Die Auflösung einer stillen Beteiligung zeitigt in diesem Fall keine Folgen für den Bestand der übrigen Beteiligungsverhältnisse.8 Ebenso wenig bedarf es der Annahme eines Liquidationsstadiums. Daran ändert sich auch nichts, wenn die stillen Gesellschafter sich zu einer GbR zusammenschließen (meist unter der Voraussetzung, dass bei Beendigung eines Beteiligungsverhältnisses der betroffene stille Gesellschafter auch aus der GbR ausscheidet), denn selbst dann bestehen lediglich verschiedene bilaterale Vertragsbeziehungen nebeneinander.9 Davon zu unterscheiden ist der Fall der Auflösung einer stillen Gesellschaft, die mehr6 gliedrig verfasst ist und über ein gemeinsames Kapitalkonto verfügt. Wenn nicht der Fortbestand der stillen Gesellschaft vertraglich vereinbart wurde, was sorgfältig zu prüfen ist, hat das Ausscheiden eines stillen Gesellschafters die Auflösung des Gesamtverbundes zur Folge.10 In diesem Fall erscheint es sachgerecht, insoweit eine mehrgliedrige stille Gesellschaft so zu behandeln wie eine Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen. Die gesamthandsähnliche Situation bedarf einer Abwicklung.11

7

3. Fortsetzung. Da die Auflösung mit der Vollbeendigung der stillen Gesellschaft zusammenfällt, kommt eine Fortsetzung der typischen stillen Gesellschaft nicht in Betracht.12 Unbenommen ist es den Gesellschaftern indes, schuldrechtlich zu vereinbaren, dass der stille Gesellschafter und der Geschäftsinhaber so zu behandeln sind, als ob die stille Gesellschaft nie beendet worden sei – mit der Folge, dass der Stille am Gewinn und 6

7

8 9 10

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 4; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan/Mock HGB3 Rn 1; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.3; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 2. RG LZ 1921, 382; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.5; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 5; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 1. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.6. Oetker/Schubert HGB2 Rn 4. Vgl. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 49; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15. 6.

810

11

12

Oetker/Schubert HGB2 Rn 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 3; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 2; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.6; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 3. AA die Autoren, die auch bei der stillen Gesellschaft zwischen Vollbeendigung und Auflösung unterscheiden: Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.7; Heymann/ Horn HGB2 Rn 4; B. Hartmann, Der ausscheidende Gesellschafter in der Wirtschaftspraxis4, S. 102.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 234

Verlust aller in der Zwischenzeit getätigter Geschäfte partizipiert.13 Eine solche Übereinkunft kann – wie sich aus dem Verweis in Absatz 1 auf § 134 ergibt – auch stillschweigend erfolgen,14 doch reicht hierfür noch nicht die fortgesetzte Geschäftstätigkeit des Inhabers aus, vielmehr muss sich das konkludente Handeln auf die Gewinn- und Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters beziehen.15 Im Ergebnis kommt eine derartige „Fortsetzung“ auf schuldrechtlicher Basis der ech- 8 ten, gesellschaftsrechtlichen Fortsetzung sehr nahe.16 Bei einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft, die eine Differenzierung zwischen Auflösung und Vollbeendigung erforderlich macht (Rn 6), besteht ohnehin kein Unterschied, wenn man davon absieht, dass auch in diesem Fall keine Außengesellschaft vorhanden ist.17

II. Benannte Auflösungsgründe 1. Ordentliche Kündigung (Abs. 1 S. 1) a) Normzweck und Schranken. Sofern weder der Anwendungsbereich des § 132 noch 9 der des § 134 eröffnet ist (dazu Rn 12 ff), also insbesondere wenn die stille Gesellschaft auf eine bestimmte Dauer eingegangen wurde, können die Beteiligten diese nur kündigen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (§ 723 Abs. 1 S. 2 BGB). Hingegen ist eine auf unbestimmte Zeit bzw. auf Lebenszeit eines Gesellschafters abgeschlossene stille Gesellschaft stets kündbar (Rn 23), wenngleich nur unter den in § 132 genannten Voraussetzungen. Dass der stille Gesellschafter nicht „jederzeit“ kündigen kann, wie das § 723 Abs. 1 S. 1 BGB für den Normalfall der Gesellschaft bürgerlichen Rechts normiert, hat seinen Grund in dem besonderen Schutzbedürfnis des Unternehmers.18 Ihm ist es nicht zumutbar, von heute auf morgen seinen Geschäftsbetrieb auf die veränderten Umstände anzupassen, vor allem muss ihm Zeit bleiben, für die Rückzahlung der Einlage Sorge zu tragen und sich rechtzeitig um Finanzierungsalternativen zu kümmern.19 Wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlagen hat der Gesetzgeber daher insofern das Recht der OHG für anwendbar erklärt. Das Recht, die stille Gesellschaft fristlos aus wichtigem Grund zu kündigen, wird davon nicht berührt und richtet sich nach § 723 Abs. 1 S. 2 BGB. Für die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung gilt der Vorbehalt des § 723 10 Abs. 2 BGB,20 d.h. die Kündigung darf nicht zur Unzeit erfolgen, sofern kein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Auch eine ungerechtfertigte, unzeitige Kündigung ist indes wirksam. Ein Gesellschafter, der ohne wichtigen Grund zur Unzeit kündigt, hat lediglich den übrigen Gesellschaftern den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.21 13

14

15

MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 1; Röhricht/von Westpahlen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 3; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 3; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.7; Oetker/Schubert HGB2 Rn 6. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 3; Heymann/Horn HGB2 Rn 4; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.7.; aA Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 262. Heymann/Horn HGB2 Rn 4.

16 17 18

19 20 21

Heymann/Horn HGB2 Rn 4; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 6. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 4; Oetker/Schubert HGB2 Rn 6. RG JW 1926, 1959; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 44; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 263. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.20. MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 4. Zu den Einzelheiten MünchKommBGB6/ Schäfer § 723 Rn 53 ff.

Stephan Harbarth

811

§ 234

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

11

Eine Kündigung kann darüber hinaus wegen missbräuchlicher Rechtsausübung unwirksam sein (vgl. zur Ausschließung Rn 68 f). Dies darf indes nicht dazu führen, dass auf die Weise das ordentliche Kündigungsrecht entwertet und de facto ausgeschlossen wird.22

12

b) Anwendungsbereich. Eine fristgebundene ordentliche Kündigung kommt in Betracht, wenn der Anwendungsbereich des § 132 oder des § 134, auf die Absatz 1 S. 1 verweist, eröffnet ist, d.h. wenn die Gesellschaft entweder auf unbestimmte Zeit oder für die Lebzeit eines Gesellschafters eingegangen ist, ferner wenn die Gesellschaft nach dem Ablauf der für ihre Dauer bestimmten Zeit stillschweigend fortgesetzt wird.

13

aa) § 132. Auf unbestimmte Zeit ist eine Gesellschaft eingegangen, wenn keine vertragliche Mindestdauer vereinbart wurde (dazu § 132 Rn 3, 4 [C. Schäfer]). Handelt es sich bei der vereinbarten Zeit um eine (reine) Höchstdauer, so kann die Gesellschaft schon vor Auflösung aufgrund dieser Höchstdauer nach Absatz 1 S. 1 i.V.m. § 132 gekündigt werden, da sie insofern keine bestimmte Dauer hat.23 Der Vereinbarung eines Gesellschaftsverhältnisses auf unbestimmte Zeit steht eine Vereinbarung gleich, die auf ein völlig ungewisses Ereignis abstellt, etwa den Bestand der Hauptgesellschaft.24 Umgekehrt kann sich eine bestimmte Dauer aus dem Gesellschaftszweck oder den Gewinnbeteiligungsabsprachen ergeben, wenn der Grad der Bestimmtheit in etwa einer kalendarischen Festlegung entspricht.25

14

bb) § 134. Auch eine für die Lebenszeit eines Gesellschafters eingegangene Gesellschaft kann ordentlich gekündigt werden (dazu § 134 Rn 3–6 [C. Schäfer]). Umstritten ist, ob § 134 ebenfalls eingreift, wenn die vereinbarte Vertragsdauer die voraussichtliche Lebenserwartung eines Gesellschafters übersteigt. Nach überzeugender Auffassung26 betrifft dieser Fall nicht die in § 134 geregelte Konstellation – die Statthaftigkeit einer ordentlichen Kündigung wegen Bindung auf unüberschaubare Zeit – sondern ausschließlich das Problem der überlangen Bindung, das nach § 723 Abs. 3 BGB zu beurteilen ist.27 Es geht im Kern um die Frage, ob eine Mindestdauervereinbarung wegen Ausschlusses oder Beschränkung des Kündigungsrechts nichtig ist (Rn 23 ff). Wenn sowohl der stille Gesellschafter als auch der Geschäftsinhaber verkannt haben 15 sollten, dass aufgrund der Vereinbarung einer Lebenszeitbindung das ordentliche Kündigungsrecht nicht ausgeschlossen ist, dann kommt nach den Regeln über das Fehlen einer Geschäftsgrundlage eine Vertragsanpassung in Betracht, und zwar dergestalt, dass eine (noch) zulässige langfristige Laufzeit (ohne ordentliches Kündigungsrecht) und eine anschließende unbestimmte Dauer der Gesellschaft (mit ordentlichem Kündigungsrecht) als vereinbart gelten.28 22 23

24

25 26

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.26. MünchKommHGB3/K. Schmidt § 132 Rn 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz HGB2 § 132 Rn 4. BGHZ 50, 316, 321 f; BGH NJW 1992, 2696, 2698; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 24; Oetker/Schubert HGB2 Rn 11. MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 3. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7

812

27

28

Rn 15.21; aA wohl Oetker/Schubert HGB2 Rn 11. MünchKommHGB3/K. Schmidt § 132 Rn 11; aA Heckelmann Abfindungsklauseln in Gesellschaftsverträge 1973, S. 132 f; U. Huber Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts 1970, S. 54. BGH WM 1967, 315 f; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 24; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 3; Blaurock

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 234

Wie eine für unbestimmte Zeit eingegangene Gesellschaft ist ferner eine Gesellschaft 16 zu behandeln, die nach dem Ablauf der für ihre Dauer bestimmten Zeit stillschweigend fortgesetzt wird (dazu § 134 Rn 9–13 [C. Schäfer]). Freilich setzt eine solche Verlängerung auf Seiten des Geschäftsinhabers und des stillen Gesellschafters den manifesten Willen voraus, dass der Stille an Gewinn und Verlust des Geschäftsbetriebs auch in Zukunft beteiligt sein soll. Allein die Fortführung der Geschäfte durch den Inhaber reicht nicht aus (Rn 7).29 § 134 findet entsprechende Anwendung, wenn sich die Gesellschafter nach Ablauf der 17 für die Dauer der Gesellschaft bestimmten Zeit darauf verständigen, dass die stille Gesellschaft fortbestehen soll, ohne eine Vereinbarung über die künftige Dauer der Gesellschaft zu treffen.30 c) Kündigungserklärung. Die Kündigungserklärung ist eine einseitige, zugangsbedürf- 18 tige Willenserklärung, die keiner Form bedarf, sofern der Gesellschaftsvertrag nicht abweichende Regelungen enthält.31 Wenn die Geschäftsinhaberin eine Gesellschaft ist, erfolgt die Kündigung durch das vertretungsberechtigte Organ. Die Erklärung ist von der organschaftlichen Vertretungsmacht gedeckt, da kein die inneren Rechtsverhältnisse der Gesellschaft betreffendes Rechtsgeschäft vorliegt.32 Das gilt auch für die GmbH & Co KG. Hier handelt die Komplementär-GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer.33 Bei einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft muss die Kündigung grundsätzlich allen 19 Mitgesellschaftern zugehen, es sei denn der Gesellschaftsvertrag ermächtigt den Geschäftsinhaber zur Entgegennahme einer derartigen Erklärung.34 Hingegen genügt bei einer stillen Publikumsgesellschaft mit Verbandscharakter auch ohne eine besondere Ermächtigung der Zugang beim Inhaber, denn dessen Vollmacht zur Entgegennahme von Beitrittserklärungen umfasst in der Regel auch die Vollmacht zur Entgegennahme von Kündigungserklärungen.35 Eine Kündigung ist bereits vor dem Invollzugsetzen der Gesellschaft möglich.36 20 d) Kündigungsfrist. Die sechsmonatige Kündigungsfrist berechnet sich nach §§ 187, 21 188, 193 BGB.37 Erfolgt die Kündigung nicht innerhalb der Frist, so kann sie in eine

29

30 31

32

Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.24; Heymann/Horn HGB2 Rn 6. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 46; Heymann/Horn HGB2 Rn 4; Oetker/ Schubert HGB2 Rn 11; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 23. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 46; Oetker/Schubert HGB2 Rn 11. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 21; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 20; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 2; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.22; Oetker/Schubert HGB2 Rn 10; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 266. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.22; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 21; MünchKommHGB3/

33 34

35

36 37

K. Schmidt Rn 20; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 2; Oetker/Schubert HGB2 Rn 21. BGH WM 1979, 71, 72; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 20. Vgl. MünchKommBGB6/Schäfer § 723 Rn 11; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 2. BGHZ 63, 338, 346; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.22; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 2; Weipert EWiR 1999, 1101, 1102; vgl. auch MünchKommBGB6/Schäfer § 723 BGB Rn 11. BGH NJW-RR 1995, 1061; Oetker/Schubert HGB2 Rn 10. MünchKommHGB3/K. Schmidt § 132 Rn 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz HGB2 § 132 Rn 13.

Stephan Harbarth

813

§ 234

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Kündigung zum nächsten zulässigen Termin umgedeutet werden.38 Alternativ können die Gesellschafter auch die verspätete Erklärung als rechtzeitig abgegeben akzeptieren, worin eine konkludente Einigung zu dem in der Erklärung angegebenen Termin zu sehen ist.39 Abweichende Vereinbarungen, die die Kündigungsfrist verlängern oder verkürzen, sind ohnehin möglich,40 ebenso Absprachen über unterschiedliche Fristen für die einzelnen Gesellschafter.41 Unter besonderen Umständen kann es zur Erfüllung der gesellschaftsrechtlichen Treue22 pflicht erforderlich sein, den Kündigenden darauf aufmerksam zu machen, dass die Kündigung verspätet ist.42

23

e) Kündigungsausschluss. § 723 Abs. 3 BGB, wonach eine Vereinbarung nichtig ist, durch welche das Kündigungsrecht ausgeschlossen oder unzulässig beschränkt wird, gilt auch für die stille Gesellschaft. Wie sich aus § 723 Abs. 1 S. 2 BGB ergibt, sind allerdings Vereinbarungen über eine Befristung der Gesellschaft unter Ausschluss der ordentlichen Kündigung von dieser Regelung grundsätzlich nicht betroffen. Das Recht zur ordentlichen Kündigung ist nur für unbefristete Gesellschaften gewährleistet. Die früher hM vertrat (in Anschluss an BGHZ 10, 91, 98) die Auffassung, dass Befristungen in Gesellschaftsverträgen zwar nicht auf die Lebenszeit eines Gesellschafters (§ 724 BGB bzw. § 134), im Übrigen aber zeitlich unbeschränkt – und ohne Kündigungsmöglichkeit – vereinbart werden können.43 Als Grenze einer nicht mehr hinnehmbaren Vertragsdauer wurde allein ein Verstoß gegen § 138 BGB anerkannt. Heute hingegen sieht man (in Anschluss an BGHZ 50, 316, 321 f) mehrheitlich44 in überlangen Fristen zu Recht bereits eine unzulässige Umgehung45 des in § 723 Abs. 3 BGB verbotenen Kündigungsausschlusses, da der Norm die Wertung zu Grunde liegt, dass derartige übermäßigen Bindungen generell unzulässig sein sollen. Wo genau die Grenze zwischen einer zulässigen und unzulässigen Befristung verläuft, 24 lässt sich nicht ohne Rücksichtnahme auf den Einzelfall beantworten. Von Bedeutung sind in dem Zusammenhang u.a. die schutzwürdigen Interessen der einzelnen Gesellschafter, die Gesellschaftsstruktur und der Gesellschaftszweck.46 Mit aller Vorsicht lässt sich sagen, dass eine Bindung zwischen fünf und fünfzehn Jahren47 in der Regel noch 38

39

40

41

MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 3; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.28; MünchKommHGB3/K. Schmidt § 132 Rn 15; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 23; Geck DStR 1994, 657, 658. MünchKommHGB3/K. Schmidt § 132 Rn 15; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.28. Oetker/Schubert HGB2 Rn 13; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.28; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 25; Heymann/Horn HGB2 Rn 7; Geck DStR 1994, 657, 658. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.28; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 25; Heymann/Horn HGB2 Rn 7; Geck DStR 1994, 657, 658.

814

42

43

44

45

46

47

MünchKommHGB3/K. Schmidt § 132 Rn 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz HGB2 § 132 Rn 14. Hueck OHG4 § 24 I, 5, S. 364 f; Flume ZHR 148 (1984), 503, 520; Merle FS Bärmann 1975, S. 631, 646 f. BGH NJW 2007, 295 f; Gersch BB 1977, 871, 874; K. Schmidt, GesR § 50 II 4c; Wiedemann GesR II § 3 III 5, S. 269; vgl. auch MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 47. MünchKommBGB6/Schäfer § 723 Rn 65; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.23. MünchKommBGB6/Schäfer § 723 Rn 66; Hueck FS Larenz 1973, S. 741, 746 f; vgl. auch MünchKommHGB3/K. Schmidt § 132 Rn 33. BGH NZG 2006, 425 (5 Jahre); NJW 2005, 1784, 1786 (10–12 Jahre); RGZ 156, 129, 133 f (15 Jahre).

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 234

akzeptabel ist, nicht aber ein Kündigungsausschluss für dreißig Jahre48 oder für einen noch längeren Zeitraum.49 Ein Verstoß gegen § 723 Abs. 3 BGB hat die Nichtigkeit der Kündigungsbeschränkung zur Folge. Es gilt dispositives Recht. Eine Gesellschaft mit überlanger Dauer ist wie eine auf unbestimmte Dauer eingegangene Gesellschaft zu behandeln,50 es sei denn, aus den Umständen ergibt sich die Möglichkeit zu einer ergänzenden Vertragsauslegung.51 Das Kündigungsrecht darf auch nicht auf andere Weise erschwert werden, insbeson- 25 dere nicht dadurch, dass dessen Ausübung für den Kündigenden signifikante wirtschaftliche Nachteile mit sich bringt. Beispiele für solche mittelbaren Beschränkungen sind unangemessene Abfindungsregelungen oder die Normierung von Vertragsstrafen für den Fall der ordentlichen Kündigung.52 Von Sonderkonstellationen abgesehen wird man dagegen die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots für die Zeit nach dem Ausscheiden nicht als unzulässige Beschränkung ansehen können.53 2. Außerordentliche Kündigung (Abs. 1 S. 2) a) Gesetzliche Konzeption. Absatz 1 S. 2 ist zu entnehmen, dass § 723 BGB in Bezug 26 auf das außerordentliche Kündigungsrecht Anwendung findet. Außerdem verweist Absatz 1 S. 1 lediglich auf die §§ 132, 134 und 135, also gerade nicht auf § 133, der die Kündigung einer OHG aus wichtigem Grund regelt. Die nach dieser Vorschrift vorgeschriebene Auflösungsklage ist demnach keine Voraussetzung für die außerordentliche Kündigung einer stillen Gesellschaft.54 Sie kann formlos gegenüber dem anderen Gesellschafter erklärt werden. Auch eine Kündigungsfrist ist nicht einzuhalten.55 Umgekehrt muss derjenige, der sich auf sein außerordentliches Kündigungsrecht beruft, die Kündigung in angemessener Zeit nach Eintritt des Umstandes, der die Kündigung trägt, erklären.56 Das Kündigungsrecht steht den Beteiligten schon mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages und vor dessen Vollzug zu.57 Die Rechtsfolge der außerordentlichen Kündigung – die fristlose Beendigung des Vertragsverhältnisses – bezieht sich grundsätz-

48

49 50 51 52

53

BGH NJW 2007, 295 f. In einem anderen Fall hat der BGH allerdings auch noch eine Bindung für dreißig Jahre hingenommen: BGH WM 1967, 315, 316. Vgl. MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 6. BGHZ 50, 316, 321 f; MünchHdbGesR3/ Polzer Bd. 2, § 91 Rn 6. Dazu MünchKommBGB6/Schäfer § 723 Rn 63. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 25; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 47; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 7; Oetker/Schubert HGB2 Rn 12; MünchKommBGB6/Schäfer § 723 Rn 76; Klöpper Kündigung und Abfindung stiller Gesellschafter, Diss. Bielefeld 1998, S. 116. RGZ 106, 128 f; MünchKommHGB3/ K. Schmidt § 132 Rn 30; Ebenroth/Boujong/

54

55

56 57

Joost/Strohn/Lorz HGB2 § 132 Rn 24; aA wohl Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.23. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 27; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 48; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 8; Heymann/Horn HGB2 Rn 8; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 9; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 267. BGH WM 1980, 868 f; Oetker/Schubert HGB2 Rn 15; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 48; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 8; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.30. BGH WM 1980, 868 f; MünchHdbGesR3/ Polzer Bd. 2, § 91 Rn 8. BGH NJW-RR 1995, 1061; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 48; MünchHdbGesR3/ Polzer Bd. 2, § 91 Rn 10.

Stephan Harbarth

815

§ 234

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

lich nur auf die gesellschaftsrechtliche Vereinbarung. Bestehen noch andere rechtliche Bindungen zwischen Geschäftsinhaber und stillen Gesellschafter – etwa ein befristetes und in der Zeit unkündbares Mietverhältnis – so kommt es auf den Einzelfall an, ob diese Bindungen ebenfalls fristlos aufgehoben werden sollen und können.58

27

b) Vertragliche Modifikationen. Wie das ordentliche Kündigungsrecht bei einer unbefristet eingegangenen stillen Gesellschaft (Rn 25) darf auch das außerordentliche Kündigungsrecht vertraglich nicht ausgeschlossen oder auf andere Weise (etwa durch unangemessene Abfindungsregelungen oder die Normierung von Vertragsstrafen) erschwert werden (§ 723 Abs. 3 BGB).59 Diesem Verbot widerspricht es jedoch nicht, wenn Geschäftsinhaber und stiller Gesellschafter im Vertrag die Umstände konkretisieren, die nach ihrem Willen zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen oder nicht berechtigen sollen.60 Es ist sogar empfehlenswert, eine solche Konkretisierung vorzunehmen, um Rechtsunsicherheit vorzubeugen. Allerdings sind dem Streben nach Rechtssicherheit insoweit Grenzen gesetzt, als die Konkretisierung nicht als eine abschließende Regelung konstituiert sein darf.61 Immerhin erleichtert sie auch bei unbenannten Fällen die Auslegung. War nämlich ein vermeintlicher wichtiger Grund vorhersehbar und fand er dennoch in der vertraglichen Regelung über die maßgeblichen außerordentlichen Kündigungsgründe keine Erwähnung, so spricht das dafür, dass die Vertragsparteien ihn nicht als einen solchen gelten lassen wollten.62 Um keine materielle Beschränkung des außerordentlichen Kündigungsrechts handelt 28 es sich, wenn der Gesellschaftsvertrag die Feststellung, ob ein wichtiger Kündigungsgrund vorliegt, an ein Schiedsgericht delegiert. Eine solche Regelung ist daher zulässig.63 Keine Bedenken bestehen ferner, wenn der Vertrag eine Abfindung des stillen Gesellschafters zum Buchwert für den Fall vorsieht, dass der wichtige Grund für die Kündigung in der Person des stillen Gesellschafters selbst begründet ist.64 c) Wichtiger Grund

29

aa) Maßstab und Beweislast. Eine wirksame außerordentliche Kündigung hat das Vorliegen eines „wichtigen Grundes“ zur Voraussetzung. Eine Konkretisierung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs findet sich in § 314 Abs. 1 S. 2 BGB. Danach ist ein wichtiger Grund dann gegeben, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf

58 59

60

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.37. BGH BB 1980, 958 f; OLG Dresden NZG 1999, 1220, 1221; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 9; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/ Mock HGB3 Rn 6; Heymann/Horn HGB2 Rn 8; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 27; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 48. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 27; Oetker/Schubert HGB2 Rn 19; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7

816

61

62 63

64

Rn 15.33; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 49; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 268. Oetker/Schubert HGB2 Rn 19; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 49; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.33. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 49. Baumbach/Hopt HGB35 Rn 9; Oetker/Schubert HGB2 Rn 19; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.33. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.33; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 50.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 234

einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.65 Auch diese Bestimmung lässt freilich Raum für eine ausgedehnte Kasuistik. Im Grundsatz kann auf die Kommentierung zu § 133 (Rn 10 ff [C. Schäfer]) zurückgegriffen werden. Allerdings ist einigen Besonderheiten der stillen Gesellschaft Rechnung zu tragen. So 30 gilt es bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass das persönliche Moment zwischen den Gesellschaftern in der stillen Gesellschaft nicht den gleichen Stellenwert hat wie in der OHG.66 Daher können sich die Gesellschafter nur in reduzierter Weise auf Probleme im menschlichen Miteinander berufen. Indes ist der (typische) stille Gesellschafter, der nur reduzierte Überwachungs- und Einwirkungsbefugnisse hat, besonders darauf angewiesen, dass die Geschäftsführung sich loyal und korrekt verhält. Unter Umständen können deshalb schon geringe Sorgfaltspflichtverstöße zu einer Erschütterung des Vertrauensverhältnisses führen,67 was natürlich nicht bedeutet, dass bereits eine (nur) vom Kündigenden als skandalös empfundene Nebensächlichkeit ein außerordentliches Kündigungsrecht begründet. Ob ein wichtiger Grund vorliegt oder nicht, entscheidet das Prozessgericht zugleich nach objektiven und auf die Eigenheiten der stillen Gesellschaft zugeschnittenen Maßstäben.68 Die Beweislast trifft denjenigen, der ein außerordentliches Kündigungsrecht geltend 31 macht. Auf Ereignisse aus der Zeit vor Abschluss des Gesellschaftsvertrages kann er sich allenfalls insoweit berufen, als sie seinen Vortrag zu späteren Ereignissen unterstützen.69 bb) Einzelfälle. Die Bandbreite denkbarer wichtiger Gründe, die zu einer außer- 32 ordentlichen Kündigung berechtigen, ist groß. Praktisch besonders relevant sind Fälle negativer Geschäftsentwicklung und unzureichender Geschäftsführung (im weitesten Sinne). Hierzu zählen beispielsweise die nachhaltige (also nicht bloß vorübergehende) Unrentabilität des Geschäftsbetriebes,70 die Unfähigkeit des Inhabers zur Geschäftsführung71 und der Vermögensverfall des Geschäftsinhabers, der etwa in der Pfändung noch offenstehender Einlagenforderungen zum Ausdruck kommt.72 Daneben können wesentliche Veränderungen der organisatorischen Grundlage und der Rechtsform des Inhabers einen wichtigen Grund darstellen. In Betracht kommen die vertragswidrige Einstellung

65

66

67

Zur Bedeutung des Einzelfalls und der Interessenabwägung BGHZ 84, 379, 382 f; BGH DB 1977, 87, 88. BGHZ 84, 379, 382; BGH DB 1977, 87, 88; BGH WM 1966, 29, 31; OLG Dresden NZG 1999, 1220, 1221; B. Hartmann Der ausscheidende Gesellschafter in der Wirtschaftspraxis4 S. 107; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 267; Heymann/Horn HGB2 Rn 9; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 9; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 28; Oetker/Schubert HGB2 Rn 16; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 49; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 9. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 28; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 9.

68 69 70

71

72

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.34. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.35. RG JW 1927, 1350 f; OLG Dresden GRUR 1998, 69, 71; Heymann/Horn HGB2 Rn 10; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 49; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.32; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 12. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 29; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 11; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.32. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 49; ders. KTS 1977, 1, 5; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 29; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 12; Heymann/ Horn HGB2 Rn 10.

Stephan Harbarth

817

§ 234

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

oder Umgestaltung des Geschäftsbetriebs,73 die Auflösung der Unternehmensträgerin,74 wesentliche Veränderungen im Gesellschafterbestand,75 die Unterwerfung unter fremde Konzernherrschaft76 usw. Allerdings spielt gerade bei solchen Umstrukturierungen und Auflösungen eine entscheidende Rolle, ob sie in dem konkreten Einzelfall wirklich eine dauerhafte, unzumutbare Gefährdung der Interessen des stillen Gesellschafters mit sich bringen.77 Eine weitere Fallgruppe bilden Konstellationen, in denen der Geschäftsinhaber die 33 Einlage zweckfremd verwendet,78 er dem stillen Gesellschafter seinen Gewinnanteil vorenthält79 oder er sich weigert die ihm als Auseinandersetzungsguthaben zugesagte Rente aus rechtlichen Gründen auszuzahlen.80 Ferner kann ein wichtiger Grund zur Kündigung gegeben sein, wenn bei der atypischen stillen Gesellschaft der stille Gesellschafter in der Ausübung seiner Mitwirkungsrechte behindert wird.81 Eines Verschuldens82 oder gar eines Schädigungsvorsatzes bedarf es nicht, jedoch kommt eine außerordentliche Kündigung nur in Betracht, wenn es sich bei der in Rede stehenden Pflicht um eine wesentliche Vertragspflicht handelt und die Gegenseite die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert.83 Aber auch in einem Fehlverhalten des stillen Gesellschafters kann ein wichtiger Grund 34 liegen. So wird man den Geschäftsinhaber als berechtigt ansehen können, fristlos zu kündigen, wenn der Stille eine vertragliche Pflicht zur Einbringung von Dienstleistungen nicht erfüllt84 oder er vertrauliche Informationen zum Nachteil des Unternehmens an Dritte weitergibt.85

35

d) Verhältnismäßigkeit. Auch wenn ein wichtiger Grund vorliegt, kommt eine außerordentliche Kündigung nur in Betracht, sofern sie verhältnismäßig ist. Stehen – wirkungsvolle und zumutbare – Alternativen zur Verfügung, haben diese Vorrang. Die außerordentliche Kündigung ist stets ultima ratio.86 So kann es angezeigt sein, dass die

73 74

75

76 77 78

79

80

BGH WM 1980, 868, 869; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 11. BGHZ 84, 379, 382 f; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 29; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 49; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 12. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 29; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 49. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 49. BGHZ 84, 379, 382 f; MünchHdbGesR3/ Polzer Bd. 2, § 91 Rn 12. MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 29. BGH NZG 2005, 471, 471; BGH NZG 2005, 472, 476; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 11; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 29; Heymann/Horn HGB2 Rn 9. BGH NJW-RR 2006, 178; BGH NJW 2005, 1784, 1786; BGH NZG 2005, 471, 472; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein

818

81

82 83 84

85 86

HGB2 Rn 29; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 49. Vgl. BGH WM 1976, 1030; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 49; Heymann/Horn HGB2 Rn 10; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 11; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan/Mock HGB3 Rn 7; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 29. Vgl. MünchKommBGB6/Schäfer § 723 Rn 33. Vgl. BGH NZG 2005, 471, 472. MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 29. Heymann/Horn HGB2 Rn 10. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 49; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.31; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 30; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 9; Heymann/Horn HGB2 Rn 10; Oetker/Schubert HGB2 Rn 18; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 6.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 234

Parteien nachverhandeln etwa mit dem Ziel, die Geschäftsführung auszuwechseln oder neue Betriebsmittel zuzuführen bzw. vorhandene besser zu nutzen.87 Nach § 723 Abs. 2 BGB, der auch auf die stille Gesellschaft anwendbar ist, darf 36 selbst die außerordentliche Kündigung nicht zur Unzeit geschehen, es sei denn, es liegt ein zusätzlicher wichtiger Grund gerade auch für die unzeitige Kündigung vor. Als unzeitig ist eine Kündigung anzusehen, deren Zeitpunkt die gemeinschaftlichen Interessen der Beteiligten verletzt.88 Für eine grundlose unzeitige Kündigung (und nur für sie) gilt, dass sie grundsätzlich89 wirksam ist, doch hat der Kündigende dem anderen Teil den Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Wahl des Kündigungszeitpunkts – nicht durch die Kündigung als solche – entsteht. Vergleichsmaßstab ist das Datum, zu dem eine zeitige Auflösung der Gesellschaft hätte herbeigeführt werden können.90 e) Umdeutung. Wenn es an einem wichtigen Grund fehlt, kommt eine Umdeu- 37 tung der (unberechtigten) außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche (§ 140 BGB) in Betracht. Die Umdeutung setzt also – in den Worten des BGH – voraus, „dass die ordentliche Kündigung dem Willen des Kündigenden entspricht und dieser Wille in seiner Erklärung für den Empfänger der Kündigung erkennbar zum Ausdruck kommt.“91 Gegen die Annahme, der (außerordentlich) Kündigende wolle sich auf jeden Fall und damit notfalls auch durch ordentliche Kündigung von einer Vereinbarung lösen, kann beispielsweise sprechen, dass das maßgebliche (außerordentliche) Kündigungsschreiben mit dem Satz schließt, einer Rückäußerung werde mit Interesse entgegengesehen.92 3. Kündigung durch Gläubiger (Abs. 1 S. 1 iVm § 135) a) Kündigung durch Gläubiger des stillen Gesellschafters. Nicht nur die Gesell- 38 schafter, sondern auch die Privatgläubiger des stillen Gesellschafters können die stille Gesellschaft kündigen.93 Das ergibt sich aus der Verweisung in Absatz 1 S. 1 auf § 135. Der Gesetzgeber will dadurch verhindern, dass Schuldner ihren Gläubigern Vermögenswerte gezielt durch langfristige Anlagen in Unternehmen entziehen.94 Allerdings steht den Gläubigern das Kündigungsrecht nur unter den folgenden Voraussetzungen zu: – Der vollstreckungswillige Privatgläubiger des stillen Gesellschafters hat innerhalb der letzten sechs Monate ohne Erfolg eine Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des Stillen versucht. – Der Gläubiger kann einen nicht bloß vorläufig vollstreckbaren Schuldtitel vorweisen.

87

88 89 90 91 92 93

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 30; Oetker/Schubert HGB2 Rn 18; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 9. Vgl. OLG Karlsruhe, NZG 2003, 324, 325. Sofern kein Rechtsmissbrauch vorliegt: vgl. BGH NJW 1954, 106. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.36. BGH NJW 1998, 1551, 1551. Vgl. auch BGH NJW 1998, 76, 76. BGH NJW 1998, 1551, 1551. K. Schmidt KTS 1977, 1, 6 ff; Geck DStR

94

1994, 657, 659; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 269 f; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 51; Heymann/Horn HGB2 Rn 12; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 10; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 31; Oetker/Schubert HGB2 Rn 21; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.39 f; MünchHdbGesR3/ Polzer Bd. 2, § 91 Rn 17. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 51.

Stephan Harbarth

819

§ 234

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

– Auf Grund dieses Schuldtitels hat er die Pfändung und Überweisung des Anspruchs des stillen Gesellschafters auf dasjenige erwirkt, was diesem bei der Auseinandersetzung zukommt. Hingegen spielt es – anders als bei der ordentlichen Kündigung durch die Gesellschaf39 ter selbst (Rn 23) – keine Rolle, ob die stille Gesellschaft auf bestimmte oder auf unbestimmte Zeit eingegangen ist. Der Gläubiger kann sie in dem einen wie dem anderen Fall kündigen. Auf der Rechtsfolgenseite ist das Kündigungsrecht im Vergleich zu § 725 Abs. 1 BGB, 40 der auf die stille Gesellschaft (einschließlich der atypischen Formen95) keine Anwendung findet, insoweit erschwert, als der Gläubiger nur sechs Monate vor dem Ende des Geschäftsjahres für diesen Zeitpunkt kündigen kann. Dahinter steht der gleiche Rechtsgedanke wie bei der Verweisung auf § 132 (Rn 9): Mit dem besonderen Schutzbedürfnis des Unternehmers wäre es nicht vereinbar, wenn dieser von jetzt auf gleich seinen Geschäftsbetrieb umstrukturieren müsste. Ferner erwirbt der Gläubiger aufgrund der Pfändung und Überweisung keinesfalls 41 Mitwirkungsrechte bei der Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens.96 Auch muss er es hinnehmen, wenn der Geschäftsinhaber die Auflösung dadurch abwendet, dass er die Schuld des stillen Gesellschafters bezahlt (§ 268 BGB). Die Einwendungen des Inhabers gegen den Zahlungsanspruch des stillen Gesellschafters muss der Gläubiger ohnehin gegen sich gelten lassen (§ 404 BGB),97 ebenso wie vertragliche Absprachen über die Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens, es sei denn, eine derartige Vereinbarung dient allein dazu, die Rechte der Gläubiger zu schmälern.98

42

b) Kündigung durch Gläubiger des Geschäftsinhabers. Da die Gläubiger des Geschäftsinhabers auf dessen Geschäftsvermögen zugreifen können, bestand und besteht keine Notwendigkeit, auch ihnen – so wie den Gläubigern des stillen Gesellschafters – ein Kündigungsrecht einzuräumen.99 Sollte der stille Gesellschafter seine Einlage noch nicht oder nur teilweise erbracht haben, können sie den Anspruchs des Inhabers auf vollständige Leistung der Einlage pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen.100 Erfolg werden sie damit aber nur haben, wenn der stille Gesellschafter nicht von seinem außerordentlichen Kündigungsrecht Gebrauch macht, das ihm im Fall einer Vollstreckung in das Vermögen des Inhabers zusteht.101

95 96

97 98 99

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.40. Geck DStR 1994, 657, 659; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 17; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.40. Geck DStR 1994, 657, 659; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.40. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.40. Heymann/Horn HGB2 Rn 12; Röhricht/ von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehr-

820

100

101

lein HGB2 Rn 31; Oetker/Schubert HGB2 Rn 22; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 17; Geck DStR 1994, 657, 659; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 52; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.41. Geck DStR 1994, 657, 659; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 52; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.41. K. Schmidt KTS 1977, 1, 4 f; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 52; Geck DStR 1994, 657, 659; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.41.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 234

III. Unbenannte Auflösungsgründe 1. Tod des Geschäftsinhabers a) Anwendbarkeit von § 727 BGB. Der Tod (oder die Todeserklärung102) des Ge- 43 schäftsinhabers als ein – in § 234 nicht erwähnter – Auflösungsgrund ist zu unterscheiden einerseits vom Tod des stillen Gesellschafters, der, wie Absatz 2 ausdrücklich bestimmt, nicht die Auflösung der stillen Gesellschaft bewirkt (Rn 76), und andererseits von der Auflösung der als Geschäftsinhaber beteiligten Handelsgesellschaft, die ebenfalls nicht per se die stille Gesellschaft auflöst (Rn 87). Beim Ableben des Geschäftsinhabers hingegen gilt der Grundsatz des § 727 Abs. 1 BGB, d.h. die stille Gesellschaft wird durch den Tod aufgelöst, sofern nicht aus dem Gesellschaftsvertrag sich ein anderes ergibt. Diese gesetzliche Auflösungsanordnung lässt sich mit der überragenden Bedeutung erklären und rechtfertigen, die dem individuellen Geschäftsinhaber für die Geschäftsentwicklung und damit auch für den Erfolg der stillen Gesellschaft zukommt.103 Nach § 727 Abs. 2 S. 1 BGB haben die Erben des verstorbenen Gesellschafters dessen 44 Tod unverzüglich anzuzeigen. Da nach richtiger Ansicht bei der typischen stillen Gesellschaft die Auflösung mit der Vollbeendigung zusammenfällt (Rn 1), besteht keine Veranlassung, § 727 Abs. 2 S. 1 BGB auch im Übrigen anzuwenden und den Erben zusätzlich die Pflicht aufzuerlegen, die Geschäfte des Unternehmens fortzuführen, bis die Beteiligten die erforderlichen Vorkehrungen zur Sicherung des Geschäftsvermögens getroffen haben. Es gilt allein § 235 Abs. 2, der die Erben dazu verpflichtet, die zur Zeit der Auflösung schwebenden Geschäfte abzuwickeln und ggf. den stillen Gesellschafter daran zu beteiligen.104 Aus ihrer Sicht konsequent wollen diejenigen, die nach der Auflösung ein Fortbestehen der stillen Gesellschaft als Abwicklungsgesellschaft annehmen, § 727 Abs. 2 S. 1 BGB in jedem Fall anwenden.105 b) Abbedingung von § 727 BGB. § 727 Abs. 1 BGB ist schon seinem Wortlaut nach 45 abdingbar, selbstverständlich nur im Rahmen des Gesellschaftsvertrags und nicht einseitig durch den Inhaber im Wege einer letztwilligen Verfügung.106 Von einer vertraglichen Modifizierung wird auch häufig Gebrauch gemacht. Derartige „Fortsetzungsklauseln“ können ganz unterschiedlich gestaltet sein, etwa in der Weise, dass neben der Abbedingung von § 727 Abs. 1 BGB eine Verpflichtung der Erben zur Fortsetzung aufgenommen wird sowie ein Ausschluss des außerordentlichen Kündigungsrechts für den Fall des Ablebens.107 Fehlt es an einer solchen Konkretisierung der Fortsetzungsklausel, wird nicht selten die Auslegung zu einem ähnlichen Resultat führen.

102

103

104

Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 12; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.42. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.42; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 22. Vgl. auch MünchKommBGB6/ Schäfer § 727 Rn 1. MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 23; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 11; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan/Mock HGB3 Rn 13; Oetker/ Schubert HGB2 Rn 29.

105

106 107

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.42; wohl auch Heymann/Horn HGB2 Rn 19. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.43. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 9; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 12; Oetker/Schubert HGB2 Rn 30; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 14.

Stephan Harbarth

821

§ 234 46

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Wenn ein Erbe an der Erbfolge in das mit einer fortzusetzenden stillen Gesellschaft „belastete“ Handelsgeschäft kein Interesse hat, kann er nur die Erbschaft als solche ausschlagen, um der Fortsetzung der stillen Gesellschaft zu entgehen, es sei denn, der Gesellschaftsvertrag räumt ihm ein Recht zur Fortsetzung bzw. umgekehrt ein Recht zur Ablehnung der Gesellschafterstellung ein.108 Immerhin kann einem Erben, der weder die Erbschaft ausschlagen noch die stille Gesellschaft fortsetzen will, nach Annahme der Erbschaft unter Umständen ein Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund zustehen.109

47

c) Sonderfall Erbauseinandersetzung. Hinterlässt der verschiedene Geschäftsinhaber nur einen einzigen Erben, so tritt dieser, wenn eine Fortsetzungsklausel existiert, an dessen Stelle. Häufig werden allerdings mehrere Erben vorhanden sein, die dem stillen Gesellschafter dann als Erbengemeinschaft gegenüber treten. Auch hier ist die Rechtslage an sich klar: Die Auflösung findet, so wie in der Fortsetzungsklausel vereinbart, nicht statt, vielmehr führt die Erbengemeinschaft die Geschäfte fort. Nur wird sich in der Praxis schnell zeigen, dass nicht alle Erben bereit oder überhaupt in der Lage sind, ihren Unternehmerpflichten nachzukommen. Somit stellt sich die Frage, inwieweit eine Übertragung des Unternehmens im Wege der Auseinandersetzung auf einen von mehreren Erben möglich ist. Das ist genau genommen kein Problem mehr des Auflösungsgrundes nach § 727 Abs. 1 BGB, sondern betrifft die Rechtsfolgen unternehmensbezogener Strukturänderungen, die an anderer Stelle behandelt werden (Rn 87 ff). Mit der Übertragung des Unternehmens auf einen bestimmten, zur Geschäftsfort48 führung willigen und fähigen Miterben geht also trotz Vorhandenseins einer Fortsetzungsklausel grundsätzlich nicht auch automatisch die stille Beteiligung über.110 Das Rechtsverhältnis des stillen Gesellschafters zur Erbengemeinschaft bleibt bestehen, wenn der stille Gesellschafter seine Zustimmung verweigert und es nicht zu einer Auflösung nach § 726 BGB kommt (Rn 89).111 Der stille Gesellschafter ist dann berechtigt, die Gesellschaft außerordentlich zu kündigen und Schadensersatz zu fordern.112 Allerdings kann sich aus der Fortsetzungsklausel in Verbindung mit der gesellschafts49 rechtlichen Treuepflicht ergeben, dass der stille Gesellschafter die Übertragung des vererbten Unternehmens auf einen geeigneten Miterben zulassen muss.113 Hinnehmen muss der stille Gesellschafter unter Umständen auch die Fortsetzung der stillen Gesellschaft mit einer unter allen Miterben gebildeten Handelsgesellschaft. Wenn eine offene Handelsgesellschaft gebildet werden soll, wird man sogar regelmäßig eine solche Duldungspflicht annehmen müssen,114 nicht hingegen bei der Umwandlung der Erbengemeinschaft 108

109 110

111 112

MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 12; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.44. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.44. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 12; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan/Mock HGB3 Rn 14. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 32. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 10; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 28.

822

113

114

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 12; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 28; Heymann/Horn HGB2 Rn 20; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 14. Geck DStR 1994, 657, 660; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.46; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 28; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 12; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 10; Oetker/Schubert HGB2 Rn 30; aA Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 275.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 234

in eine Kommanditgesellschaft oder Kapitalgesellschaft.115 Um Streitigkeiten bei der Auslegung der Fortsetzungsklausel vorzubeugen, empfiehlt es sich, diese so klar wie möglich zu fassen und festzulegen, welche Veränderungen in der Struktur des Unternehmens der stille Gesellschafter nach Eintritt des Erbfalls akzeptieren muss und welche nicht. 2. Insolvenz eines Gesellschafters a) Grundsatz: § 728 BGB. Die stille Gesellschaft, die über kein Geschäftsvermögen 50 verfügt, ist als solche nicht insolvenzfähig.116 § 728 Abs. 1 S. 1 BGB hat insofern für die stille Gesellschaft keine Bedeutung, wohl aber § 728 Abs. 2 S. 1 BGB, der bestimmt, dass die Gesellschaft auch durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst wird. Hinsichtlich der Insolvenz des stillen Gesellschafters macht diese Regelung in jedem Fall Sinn, denn dessen Gläubigern soll der Zugriff auf den Abfindungsanspruch ermöglicht werden.117 Aber auch bei einer Insolvenz des Geschäftsinhabers kommt es zur Auflösung der 51 stillen Gesellschaft. Zwar spielt der wesentliche Zweck des § 728 BGB – die Mobilisierung des in der Beteiligung gebundenen Vermögens des Gesellschafters zum Vorteil der Gläubiger – bei der Inhaberinsolvenz keine Rolle, weil die Gläubiger des Geschäftsinhabers auf dessen Vermögen ohnehin Zugriff haben (§ 236 Rn 2). § 236 lässt sich jedoch entnehmen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers der (nicht für die Geschäftsschulden haftende) stille Gesellschafter gegenüber den anderen Gläubigern des insolventen Inhabers keine Benachteiligung erfahren darf.118 b) Verfahren. Bereits die Unterzeichnung des Eröffnungsbeschlusses und dessen Heraus- 52 gabe zum Zweck der Bekanntgabe bewirkt die Auflösung der stillen Gesellschaft. Auf die Zustellung des Beschlusses kommt es nicht an.119 Die sofortige Beschwerde nach § 34 Abs. 2 i.V.m. § 6 Abs. 1 InsO hat keine aufschie- 53 bende Wirkung, wie sich aus § 4 InsO i.V.m. § 570 Abs. 1 ZPO ergibt. Sollte im Beschwerdeverfahren der Eröffnungsbeschluss aufgehoben werden, so entfällt der Auflösungsgrund rückwirkend.120 Umstritten ist, ob ein Nachlassinsolvenzverfahren nach §§ 1975, 1980 BGB ebenfalls 54 die Auflösung der stillen Gesellschaft herbeiführt (sofern nicht bereits durch den Tod geschehen).121 Der BGH122 hat dies zu Recht verneint. Freilich kommt dann immer noch

115

116

117

118 119

Geck DStR 1994, 657, 660; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 12; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.46; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 28; Oetker/Schubert HGB2 Rn 30. Geck DStR 1994, 657, 660; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 33; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.62; Oetker/Schubert HGB2 Rn 26. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.62; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 33. BGHZ 51, 350, 351 f; MünchHdbGesR3/ Polzer Bd. 2, § 91 Rn 33. MünchKommBGB6/Schäfer § 728 Rn 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein

120

121

122

HGB2 Rn 17; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 34; Oetker/Schubert HGB2 Rn 27. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 17; Oetker/Schubert HGB2 Rn 27; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 34; offen gelassen von Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.63. Dafür: MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 16; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 15; Heymann/Horn HGB2 Rn 21; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 8. Dagegen: Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.65. BGHZ 91, 132, 135; kritisch dazu K. Schmidt FS Uhlenbruck 2000, S. 655 ff.

Stephan Harbarth

823

§ 234

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

eine Kündigung aus wichtigem Grund in Betracht.123 Bei der Anordnung der Nachlassverwaltung sieht auch die hM in der Literatur keinen Grund für eine Auflösung.124

55

c) Fortsetzung trotz Insolvenz: § 736 BGB. § 728 BGB, der die Auflösung der Gesellschaft bei Insolvenz anordnet, ist im Kern zwingender Natur. Allerdings steht § 728 Abs. 2 BGB unter dem Vorbehalt einer gesellschaftsvertraglichen Fortsetzungsklausel, wie sich aus § 736 Abs. 1 BGB ergibt.125 Für eine Fortsetzung der Gesellschaft und ein Ausscheiden i.S.d. § 736 Abs. 1 BGB ist selbstverständlich dann kein Raum, wenn es sich um eine gesetzestypische zweigliedrige stille Gesellschaft handelt.126 Zur Anwendung kommt § 736 Abs. 1 BGB hingegen bei einer mehrgliedrigen stillen 56 Gesellschaft. Für den Fall der Insolvenz eines stillen Gesellschafters kann eine Fortsetzung der Gesellschaft unter den übrigen Mitgliedern vereinbart werden.127 Fehlt es an einer ausdrücklichen Vereinbarung, so ist zumindest bei einer mehrgliedrigen Publikumsgesellschaft, die erkennbar auf Dauer angelegt ist, das Vorliegen einer stillschweigenden Vereinbarung in Erwägung zu ziehen.128 Es gibt auch Stimmen in der Literatur, die den Grundsatz des § 131 Abs. 3 Nr. 2 sinngemäß auf mehrgliedrige stille Gesellschaften anwenden möchten.129 Für den Fall der Insolvenz des Geschäftsinhabers scheidet eine Fortsetzungsklausel aus; die stille Gesellschaft wird aufgelöst.130

57

3. Konfusion. Wenn Forderung und Schuld zusammenfallen, erlischt in der Regel das Schuldverhältnis. Eine solche Konfusion ist auch bei der zweigliedrigen stillen Gesellschaft denkbar. Diese endet dann ohne eine Auseinandersetzung. Eine Konfusion liegt beispielsweise vor, wenn ein Einzelkaufmann als Alleinerbe seinen stillen Gesellschafter beerbt oder umgekehrt der stille Gesellschafter das Erbe des Einzelkaufmanns – des Geschäftsinhabers – antritt.131 Für den Fall, dass der Inhaber und der stille Gesellschafter eine Ehe eingehen, ist zu unterscheiden: Die stille Gesellschaft wird nicht aufgelöst, sofern die Ehegatten im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft leben oder Gütertrennung vereinbart haben.132 Hingegen tritt Konfusion ein, wenn die stille Beteili-

123

124

125 126

127

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.65. Vgl. auch Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 18. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 18; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 11. MünchKommBGB6/Schäfer § 728 Rn 3. K. Schmidt KTS 1977, 1, 8; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 16; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 37; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 15; Heymann/Horn HGB2 Rn 21; Oetker/Schubert HGB2 Rn 28; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 8; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.64. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 16; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 38; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 15;

824

128

129 130

131

132

Heymann/Horn HGB2 Rn 21; Oetker/ Schubert HGB2 Rn 28; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 8; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.64. Heymann/Horn HGB2 Rn 21; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 38; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 16. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 12. MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 38; ähnlich MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 12; aA Uhlenbruck/Hirte InsO13 § 11 Rn 384. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 60; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 19; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 46; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 29; Heymann/Horn HGB2 Rn 22; Oetker/ Schubert HGB2 Rn 32. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.69.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 234

gung und das Unternehmen in das Gesamtgut einer Gütergemeinschaft gemäß § 1416 BGB fallen, freilich auch dann nur unter der Voraussetzung, dass beide Gesellschafter zugestimmt haben, da es sich bei den Beteiligungen grundsätzlich um Sondergut handelt (§§ 719 Abs. 1 i.V.m. 1417 Abs. 2 BGB).133 Die stille Gesellschaft wird nicht wegen Konfusion aufgelöst bei Vereinigung einer stillen Beteiligung mit einer Beteiligung an der gleichen Handelsgesellschaft (KG, GmbH).134 4. Erreichen oder Unmöglichwerden des Zweckes a) Grundsatz: § 726 BGB. Auf die stille Gesellschaft findet § 726 BGB Anwendung, 58 d.h. die Gesellschaft endigt, wenn der vereinbarte Zweck erreicht oder dessen Erreichung unmöglich geworden ist. Es bedarf keiner Kündigung oder gerichtlichen Entscheidung, um die Auflösung herbeizuführen. Insoweit ist die Rechtslage eine andere als bei den Handelsgesellschaften (vgl. §§ 131, 133), die eine automatische Auflösung bei Zweckerreichung oder Zweckverfehlung nicht kennen. Dieser Unterschied zwischen dem Recht der stillen Gesellschaft und dem der Handelsgesellschaften wirft bei einer „gesplitteten Einlage“ die Frage auf, welche der beiden Regelungen gelten soll. Der BGH hat in einem Fall, in dem die Beitrittserklärung zu einer Publikumsgesellschaft vorsah, dass von der Gesamteinlage 20 % als Kommanditeinlage und 80 % als typische stille Beteiligung zu erbringen sind, entschieden, dass Kommanditeinlage und stille Beteiligung bei einer Zweckverfehlung gleich behandelt werden müssen und das stille Gesellschaftsverhältnis nicht automatisch aufgelöst wird.135 Das Gericht sieht darin keine unzulässige Ausdehnung des Anwendungsbereiches von § 133, sondern legt den Gesellschaftsvertrag in der Weise aus, dass nach dem Willen der Parteien die Auflösung der stillen Beteiligung abhängen soll von der gleichzeitigen Beendigung der Kommanditbeteiligung.136 Angesichts des mit der Auflösungsfolge verbundenen gravierenden Eingriffs in die Ge- 59 sellschaftsstruktur werden an die einzelnen Merkmale des § 726 BGB hohe Anforderungen gestellt.137 Die praktische Bedeutung der Vorschrift ist außerdem deshalb nicht sonderlich groß, weil der Zweck in den meisten Fällen ein auf Dauer angelegter ist, der per se nicht oder nur schwer erreicht bzw. unmöglich werden kann. Projekt- und Gelegenheitsgesellschaften bilden die Ausnahme.138 Am wahrscheinlichsten ist immer noch der Eintritt der zweiten Alternative des § 726 60 BGB, das Unmöglichwerden des Gesellschaftszwecks. Allerdings reicht eine lediglich vorübergehende Unmöglichkeit nicht aus. § 726 BGB ist nur einschlägig, wenn sich der Zweck „dauerhaft und offenbar“139 nicht mehr herbeiführen lässt.140 Subjektives Unvermögen eines Beteiligten steht der objektiven Unmöglichkeit gleich.141 Liegen die Voraussetzungen des § 726 BGB nicht vor, kommt immer noch ein außerordentliches Kündi-

133

134

135 136 137

Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 19; Oetker/Schubert HGB2 Rn 32; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 46; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.69. Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 29; Heymann/Horn HGB2 Rn 22; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 60. BGHZ 69, 160, 169. BGHZ 69, 160, 170. MünchKommBGB6/Schäfer BGB § 726 Rn 4.

138 139 140

141

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 14, 16; Oetker/Schubert HGB2 Rn 24. BGHZ 24, 279, 293; 84, 379, 381. MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 42; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 9; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.15; MünchKommBGB6/ Schäfer § 726 Rn 4. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.19.

Stephan Harbarth

825

§ 234

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

gungsrecht in Betracht.142 In Zweifelsfällen empfiehlt es sich, nicht auf die automatische Auflösung zu vertrauen, sondern die außerordentliche Kündigung zu erklären oder eine Auflösung durch Vereinbarung herbeizuführen.143 § 726 BGB ist vertraglich nicht abdingbar. Die Vertragsparteien können jedoch ver61 einbaren, dass an die Stelle des erreichten (unmöglich gewordenen) Zwecks ein anderer Zweck treten soll.144

62

b) Einzelfälle. Eine Auflösung tritt ein, wenn der Betrieb wegen des Entzugs einer behördlichen Erlaubnis nicht mehr fortgeführt werden kann.145 In Betracht kommt etwa eine rechtskräftige Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit (§ 35 GewO)146 oder ein rechtskräftiger Entzug der Erlaubnis, Bankgeschäfte zu betreiben (§ 35 Abs. 2 KWG).147 Auch der Fortfall existentieller Importmöglichkeiten oder die Zerschlagung des 63 Unternehmens (beispielsweise aufgrund einer Konfiskation im Ausland) führen in der Regel dazu, dass das Erreichen des Gesellschaftszwecks dauerhaft unmöglich wird.148 Das Gleiche gilt für den Fall, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse auf Seiten des Geschäftsinhabers abgelehnt wird (§ 26 InsO).149 Nicht so eindeutig ist die Rechtlage, wenn der Geschäftsbetrieb Verluste macht und 64 sich als unrentabel erweist. Verluste, die sich im Rahmen üblicher Konjunkturschwankungen bewegen, begründen – von Sonderkonstellationen abgesehen – gewiss noch keine Zweckverfehlung, denn sie stellen nur eine vorübergehende, weder dauerhafte noch offenkundige Einschränkung dar.150 Sollte indes auch auf lange Sicht keine Besserung absehbar sein, namentlich weil sich die für den Betrieb maßgeblichen wirtschaftlichen Bedingungen grundlegend geändert haben, kann es gerechtfertigt sein, Unrentabilität anderen schwer wiegenden Veränderungen, die als Auflösungsgründe anerkannt sind, gleich zu stellen.151 Zu den Fällen unternehmensbezogener Strukturänderungen: Rn 87 ff. Um keine Zweckverfehlung mit Auflösungsfolge handelt es sich, wenn der Geschäfts65 inhaber seine Kaufmannseigenschaft verliert, vielmehr wandelt sich dann die stille Gesellschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts um.152

66

5. Zeitablauf, Bedingungseintritt, Vereinbarung. Für diese Auflösungsgründe gelten weitgehend die allgemeinen Grundsätze, d.h. die stille Gesellschaft endet mit dem Ablauf 142 143

144

145

146 147

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 9. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.14; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 16. Bamberger/Roth/Timm/Schöne BGB Auflage § 726 Rn 3; MünchKommBGB6/Schäfer § 726 Rn 9. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 9; Oetker/Schubert HGB2 Rn 24; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.16. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 16. OLG Stuttgart, ZIP 1981, 135, 137; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.17; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 42.

826

148

149 150

151

152

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 9; Oetker/Schubert HGB2 Rn 24; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 16. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 16. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 9; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.18; Oetker/Schubert HGB2 Rn 24; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 42. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 16; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 276; MünchKommBGB6/Schäfer § 726 Rn 5. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 9; Oetker/Schubert HGB2 Rn 24; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.70.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 234

einer vertraglich bestimmten Zeit (sofern die Beteiligten sich nicht auf eine Fortdauer verständigen), mit dem Bedingungseintritt bei vereinbarter auflösender Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) oder schlicht nach der Maßgabe eines Aufhebungsvertrages bzw. – in einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft – eines Mehrheitsbeschlusses.153 Stets ist neben einer ausdrücklichen Absprache eine konkludent geschlossene Vereinbarung in Betracht zu ziehen. Nach richtiger Ansicht kann eine konkludente Aufhebung des Vertrages unter Umständen darin zu sehen sein, dass die Einlage im Einvernehmen aller zurückgezahlt wird. § 136 InsO steht dem nicht entgegen, da die Norm nicht den Fortbestand der stillen Gesellschaft bei Rückzahlung anordnet, sondern von der Anfechtungsmöglichkeit im Rahmen eines insolvenzrechtlichen Verfahrens handelt.154 Zum Kündigungsrecht bei einer zeitlich begrenzten stillen Gesellschaft: Rn 23 ff. 67 6. Ausschließung. Wenn in einer zweigliedrigen Gesellschaft der eine Gesellschafter 68 sich von dem anderen trennen möchte, dann muss er von seinem Kündigungsrecht Gebrauch machen. Ein Bedürfnis, ihm zusätzlich ein Ausschließungsrecht einzuräumen, besteht nicht.155 Anders verhält es sich bei der mehrgliedrigen stillen Gesellschaft. Bei ihr empfiehlt es 69 sich sogar, Ausschließungsklauseln vertraglich zu vereinbaren. Sie sollten regeln, ob überhaupt, unter welchen konkreten Voraussetzungen und in welchem Verfahren eine Ausschließung erfolgen darf.156 Klauseln, die es ermöglichen, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen Grund „herauszukündigen“, sind zwar grundsätzlich nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, denn die freie Ausschließungsmöglichkeit könnte von den Betroffenen als Disziplinierungsmittel empfunden werden, das sie daran hindert, von ihren Mitgliedschaftsrechten nach eigener Entscheidung Gebrauch zu machen und ihre Mitgliedschaftspflichten zu erfüllen.157 Indes stellt es nach der neueren Rechtsprechung des BGH keinen Verstoß gegen diesen Grundsatz dar, wenn die stille Beteiligung mit der Tätigkeit als Geschäftsleiter oder Mitarbeiter verknüpft wird. Der Verlust der Gesellschafterstellung ist dann an eine objektive Voraussetzung gebunden, nämlich z.B. an den Verlust des Arbeitsplatzes, und insoweit besteht keine Möglichkeit zu einem willkürlichen Handeln (vgl. § 1 KSchG).158 Die Rechtsprechung des BGH zum „Managermodell“ und „Mitarbeitermodell“ bezieht sich zwar nicht auf die stille Gesellschaft, doch sind die Entscheidungen ohne weiteres auch auf sie übertragbar.159 7. Übernahme. Ein gesetzliches Übernahmerecht, wie es aus § 140 Abs. 1 S. 2 (bis 70 1998: § 142) abgeleitet wird (vgl. auch § 738 Abs. 1 BGB), steht dem stillen Gesellschaf-

153

154 155

MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 39 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 8; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 5; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan/Mock HGB3 Rn 10; Heymann/ Horn HGB2 Rn 17, 18; Oetker/Schubert HGB2 Rn 23, 25; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.10 ff. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 5. MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 20; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 53; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 30; B. Hartmann Der ausscheidende Gesellschafter in der Wirtschaftspraxis4 S. 102.

156 157

158

159

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 54. BGHZ 81, 263, 266 ff; 105, 213, 216 f; 112, 103, 107 f; ZIP 2004, 903, 904; ZIP 2005, 706. BGHZ 164, 107 = NJW 2005, 3644 („Mitarbeitermodell“); BGHZ 165, 98 = NJW 2005, 3641 („Managermodell“); vgl. auch BGH ZIP 2004, 903; NJW-RR 2007, 1256 (Gemeinschaftspraxis); NJW-RR 2007, 913 (Erbengemeinschaft); ZIP 2005, 706 (Kooperationsvertrag). Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.38; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 54.

Stephan Harbarth

827

§ 234

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ter nicht zu. Anders als bei der OHG160 bedarf es bei der stillen Gesellschaft einer Übereinkunft im Gesellschaftsvertrag, um einen schuldrechtlichen Anspruch gleichen Inhalts zu begründen.161 Das Recht, in die Rechtsstellung des Geschäftsinhabers einzutreten und das Unternehmen fortzuführen, kann freilich auch stillschweigend vereinbart sein, etwa dann, wenn der Inhaber das Unternehmen nur treuhänderisch für den stillen Gesellschafter führt.162 Die Auslegung des Treuhandvertrages kann ergeben, dass mit der Auflösung der stillen Gesellschaft ein Anspruch des still Beteiligten auf Übernahme des Unternehmens entsteht. Ein Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB liegt in solchen Treuhandfällen regelmäßig nicht vor; überhaupt kommt Sittenwidrigkeit in der Regel nicht in Betracht, wenn es der stille Gesellschafter war, der ursprünglich den Betrieb finanziert und ihn dem „Inhaber“ ohne Gegenleistung überlassen hat.163

71

8. „Umwandlung“. Die stille Gesellschaft ist kein umwandlungsfähiger Rechtsträger i.S.d. UmwG.164 Wenn von einer „Umwandlung der stillen Gesellschaft“ die Rede ist, dann bezieht sich das auf den Eintritt des stillen Gesellschafters in das als Personen- oder Kapitalgesellschaft verfasste Unternehmen, an dem er bislang „nur“ still beteiligt ist (zur Umwandlung des Unternehmens: Rn 98 ff). Handelt es sich um eine stille Beteiligung an einem einzelkaufmännischen Unternehmen, so entsteht im Zusammenhang mit dem Eintritt überhaupt erst eine Personen- oder Kapitalgesellschaft.

72

a) Personengesellschaft. Einige Gesellschaftsverträge räumen dem stillen Gesellschafter das Recht ein, in den Geschäftsbetrieb des Inhabers als persönlich haftender Gesellschafter oder als Kommanditist einzutreten. Aber auch wenn eine solche Klausel fehlen sollte, haben die Gesellschafter die Möglichkeit den Eintritt später noch – einvernehmlich – zu beschließen.165 Geschieht das bzw. macht der stille Gesellschafter von seinem vertraglichen Eintrittsrecht Gebrauch, so wird die stille Gesellschaft aufgelöst und das Auseinandersetzungsguthaben in die Handelsgesellschaft eingebracht, so wie es die jeweils maßgeblichen Regelungen zu OHG und Kommanditgesellschaft vorsehen.166 Wegen der Ähnlichkeit der Anlageformen ist die „Umwandlung“ in eine Kommanditbeteiligung besonders nahe liegend. Dann sollte angesichts des Haftungsrisikos nach § 176 eine auf den Zeitpunkt der Eintragung aufschiebend bedingte Einbringung in Betracht gezogen werden.167

73

b) Kapitalgesellschaft. Wenn der Vertrag dies vorsieht, kann eine „Umwandlung“ auch in der Weise erfolgen, dass die stille Einlage als Kapitaleinlage einer zu errichtenden Kapitalgesellschaft verwendet wird. In einem vom Reichsgericht entschiedenen Fall hatte 160 161

162

MünchKommHGB3/K. Schmidt § 140 Rn 85 f. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 55; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 28; ebenso, allerdings noch mit Bezug auf § 142: RGZ 165, 260, 265; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 20; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 21; Heymann/Horn HGB2 Rn 23; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 35. MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 21; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 55; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 20; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan/Mock HGB3 Rn 28; Heymann/

828

163 164

165 166 167

Horn HGB2 Rn 23; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 269. BGHZ 62, 234, 236 f; MünchHdbGesR3/ Polzer Bd. 2, § 91 Rn 21. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.57; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul § 88 Rn 29; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 61; Heymann/Horn HGB2 Rn 24. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 61. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 88 Rn 29. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 61; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 88 Rn 29.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 234

nach dem Tod des Geschäftsinhabers nur ein Erbe die Geschäfte fortgeführt, die anderen Erben wurden stille Gesellschafter, allerdings mit der Option, unter Auflösung der stillen Gesellschaft die Errichtung einer Kapitalgesellschaft zu verlangen, an der sie entsprechend ihrem Einlagekonto zu beteiligen waren.168 Derartige Vertragsklauseln sind als ein auf Gründung einer Kapitalgesellschaft gerichteter Vorvertrag zu qualifizieren.169 Ein Vorgründungsvertrag bedarf wegen § 23 AktG, § 2 GmbHG der Form. Außerdem muss der Inhalt der festzustellenden Satzung hinreichend bestimmt oder bestimmbar sein.170 Existiert bereits eine Kapitalgesellschaft (etwa als GmbH & Still) und kann der stille 74 Gesellschafter verlangen, dass seine stille Beteiligung an derselben in (Kapital-)Gesellschaftsanteile umgewandelt wird,171 so ist den Anforderungen an eine Kapitalerhöhung (§§ 182 ff AktG, § 55 GmbHG) Rechnung zu tragen.172 Das Bedürfnis nach einer „Umwandlung“ besteht nicht zuletzt im Vorfeld eines Bör- 75 senganges, weil einerseits der Gewinnanspruch des stillen Gesellschafters den Ertrag der Gesellschaft mindert, was vom Kapitalmarkt negativ gesehen wird, anderseits der stille Gesellschafter selbst oft ein Interesse daran hat, seine (umgewandelten) Beteiligungen später durch einen Verkauf an der Börse zu realisieren.173 Zur Vermeidung von Auseinandersetzungen gerade in solchen komplexeren Fällen erscheint es sinnvoll, dass sich die Gesellschafter bereits im Gesellschaftsvertrag verpflichten, die erforderlichen Kapitalmaßnahmen mitzutragen.174 Unter Umständen ist auch die Schaffung eines genehmigten Kapitals denkbar und empfehlenswert (§ 55a GmbHG, §§ 202 ff AktG), denn auf diese Weise erhält der Vorstand einen größeren Spielraum bei der Umsetzung der Maßnahmen.175

IV. Keine Auflösungsgründe 1. Tod des stillen Gesellschafters (Abs. 2) a) Fortbestand. Der Tod des stillen Gesellschafters löst – vorbehaltlich einer ab- 76 weichenden Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag (Rn 81 ff) – die stille Gesellschaft nicht auf (Absatz 2). Der Gesetzgeber orientiert sich also insoweit an der Kommanditgesellschaft (§ 177) und nicht an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§ 727 Abs. 1 BGB). Dem liegt die Wertung zu Grunde, dass zumindest der typisch stille Gesellschafter keinen so exklusiven und wesentlichen Beitrag leistet, dass sein Ableben eine Auflösung zwingend erforderlich macht.176

168 169

170

171

RGZ 156, 129 ff. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 88 Rn 30; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.59; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 62; Heymann/Horn HGB2 Rn 25; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 37; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 277. RGZ 156, 129, 138 f; Heymann/Horn HGB2 Rn 25; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 88 Rn 30; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.59; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 62. Vgl. aber Flume FS Geßler 1971, S. 3, 19. Beispiele bei Schulze zur Wiesche GmbHR 1984, 320, 321.

172

173 174 175 176

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.60; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 62; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 88 Rn 30. Eingehend Schlitt/Beck NZG 2001, 688, 693 f. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 88 Rn 30. Schlitt/Beck NZG 2001, 688, 693 f; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.60. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 38; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 56; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.49.

Stephan Harbarth

829

§ 234 77

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Die ganz hM wendet Absatz 2 allerdings zu Recht auch bei atypischen Vertragsgestaltungen an.177 Wenn der atypisch stille Gesellschafter sich in erheblichem Umfang an der Geschäftsführung beteiligt, besteht zwar ein gewisser Widerspruch zur ratio legis des Absatzes 2, doch ist den besonderen Umständen angemessener dadurch Rechnung zu tragen, dass man dem Geschäftsinhaber ein außerordentliches Kündigungsrecht zubilligt.178 So bleibt der Grundsatz des Absatzes 2 unangetastet, ohne dass der Inhaber gegen seinen Willen den Eintritt ihm nicht genehmer Erben hinnehmen muss. Aus dem gleichen Grund besteht in der Regel auch keine Notwendigkeit für die Annahme einer stillschweigenden Abbedingung von Absatz 2 (Rn 82).

b) Gesamtrechtsnachfolge. Die stille Beteiligung gehört zum Nachlass.179 Wenn nur ein einziger Erbe vorhanden ist, ergeben sich keine größeren Probleme: Dieser tritt kraft Erbrechts an die Stelle des stillen Gesellschafters. Ungeachtet einer etwas missverständlichen Feststellung des BGH, die nicht überbewertet werden sollte,180 besteht weitgehend Einigkeit, dass, wenn es mehrere Erben gibt und eine typische stille Gesellschaft vorliegt, die Erben als Erbengemeinschaft in die Gesellschafterstellung einrücken. Für eine Sondererbfolge, wie sie das Recht der OHG und KG kennt, ist kein Raum.181 Weiterhin umstritten ist hingegen die Frage, ob nicht in bestimmten atypischen Kon79 stellationen – namentlich bei einer Annäherung an die Strukturen der KG oder bei einer Kombination mit einer Kommanditeinlage – ausnahmsweise von einer Sondererbfolge ausgegangen werden sollte, um Wertungswidersprüche und praktische Schwierigkeiten zu vermeiden.182 Ein Teil der Literatur lehnt dies ab.183 Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Das für das deutsche Recht zentrale Prinzip der Universalsukzession lässt sich nicht einfach aufgrund von Zweckmäßigkeitserwägung außer Kraft setzen. Die (überwiegend haftungsrechtlichen) Motive für die Ausnahmen vom Grundsatz der Gesamtrechtsnachfolge sind nur bei Außengesellschaften von Relevanz. Eine Übertragung der Sonderregelung auf Innengesellschaften kommt daher nicht in Betracht.184 Die Auseinandersetzung der Miterbengemeinschaft hat nicht zur Folge, dass sich die 80 einheitliche stille Beteiligung aufspaltet. Sie bleibt unverändert bestehen, es sei denn, der Geschäftsinhaber stimmt der Auseinandersetzung zu. Freilich ist es denkbar und zulässig,

78

177

178

179

180 181

182

Heymann/Horn HGB2 Rn 15; MünchHdbGesR3/Polzer § 91 Rn 24; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 56; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.49. Heymann/Horn HGB2 Rn 15; MünchHdbGesR3/Polzer, Bd. 2 § 91 Rn 24; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 56; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.50. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 56; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 275 f; Heymann/Horn HGB2 Rn 14; MünchHdbGesR3/Polzer § 91 Rn 25. BGH WM 1962, 1084, 1085. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 56; vgl. auch MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 36. In diesem Sinne MünchHdbGesR3/Polzer

830

183

184

Bd. 2, § 91 Rn 26; Reusch Die stille Gesellschaft als Publikumsgesellschaft 1989, S. 253 f; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan/Mock HGB3 Rn 18; Oetker/ Schubert HGB2 Rn 39; Knieper/Fromm NJW 1980, 2677, 2678; ebenso für die „Innen-KG“ MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 56; offengelassen von BGH WM 1962, 1084, 1085; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 36; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 39. Staudinger/Marotzke (2007) BGB § 1922 Rn 206; MünchKommBGB6/Leipold § 1922 Rn 90; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.53; Heymann/Horn HGB2 Rn 14. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.53.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 234

dass die Parteien die Zustimmung des Inhabers zu der unter den Erben vereinbarten Aufteilung im Gesellschaftsvertrag vorwegnehmen.185 c) Abweichende Vereinbarung. Die Regelung in Absatz 2 ist kein zwingendes Recht.186 Die Vertragsparteien können also ohne weiteres genau das Gegenteil vereinbaren. Die Gesellschaft wird in diesem Fall durch den Tod des stillen Gesellschafters aufgelöst. Aber auch andere Gestaltungen sind möglich, etwa in der Weise, dass die Erben selbst entscheiden können, ob die stille Gesellschaft weiter bestehen soll oder nicht. Grundsätzlich kann eine abweichende Vereinbarung auch konkludent erfolgen. Da die Annahme eines außerordentlichen Kündigungsrechts dem Willen und den Interessen der Beteiligten meist eher entsprechen wird als eine automatische Auflösung, ist jedoch Zurückhaltung geboten. Der Umstand, dass der stille Gesellschafter sich an der Geschäftsführung und Verwaltung des Unternehmens beteiligt, reicht nach ganz hM für sich genommen noch nicht aus.187 Nur wenn die Geschäftsführungs- und Mitverwaltungsbefugnisse erkennbar ausschließlich auf die Person des (aktuellen) stillen Gesellschafters zugeschnitten sind, kommt eine stillschweigende Abbedingung des Absatzes 2 in Betracht.188 Wenn der Gesellschaftsvertrag bestimmt, was möglich ist, dass nur ein bestimmter Erbe oder eine bestimmte Gruppe von Erben die Rechtsnachfolge in der stillen Gesellschaft antreten soll, so erwirbt wegen der Gesamtnachfolge der als Nachfolger vorgesehene Miterbe die stille Beteiligung nicht unmittelbar. Vielmehr bedarf es erst einer Zuweisung des Anteils im Wege der Auseinandersetzung der Miterbengemeinschaft.189 Darauf hat der Begünstigte einen Anspruch, wenn der stille Gesellschafter und Erblasser seinen Erben die Übertragung – durch Teilungsanordnung oder Vorausvermächtnis – testamentarisch auferlegt hat.190 Bei der Vertragsgestaltung ist daher unbedingt auf eine Korrespondenz zwischen der gesellschaftsrechtlichen und der erbrechtlichen Regelung zu achten. Keine Einwände bestehen grundsätzlich gegen die Anordnung einer Testamentsvollstreckung.191 Existiert die stille Gesellschaft nach dem Tod des stillen Gesellschafters fort, so ist die stille Beteiligung vom Testamentsvollstrecker als Nachlassbestandteil zu verwalten.192 Allerdings setzt die Ausübung der Rechte des stillen Gesellschafters durch den Testamentsvollstrecker die Zustimmung des Geschäftsinhabers voraus.193 185

186

187

RGZ 126, 386, 392; MünchHdbGesR3/ Polzer § 91 Rn 25; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.54; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 39. Oetker/Schubert HGB2 Rn 41; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 38; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 17; Heymann/Horn HGB2 Rn 14; MünchHdbGesR3/Polzer § 91 Rn 30; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.49; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 58. MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 30; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 35; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.50; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 58; Oetker/Schubert HGB2 Rn 41; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 38; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 17; aM Rasner Die atypische stille Gesellschaft 1961, S. 139.

188 189

190

191

192 193

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 58. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.55; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 31. MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 31; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.55. Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 19; Heymann/Horn HGB2 Rn 14; Oetker/Schubert HGB2 Rn 40; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 39; MünchHdbGesR3/ Polzer Bd. 2, § 91 Rn 32; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.57. MünchKommBGB5/Zimmermann § 2205 Rn 49. MünchKommBGB6/Zimmermann § 2205 Rn 49; 32; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.57; vgl. auch BGH NJW 1989, 3152, 3153 (Kommanditanteil). AM Soergel/Damrau BGB13 § 2205 Rn 47.

Stephan Harbarth

831

81

82

83

84

§ 234

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

85

2. Unbenannte Fälle. Kein Auflösungsgrund ist der Verlust der Geschäftsfähigkeit. Für den Geschäftsunfähigen oder nicht voll Geschäftsfähigen handeln die gesetzlichen Vertreter. Das gilt sowohl hinsichtlich des stillen Gesellschafters als auch des Geschäftsinhabers. Tritt der Verlust der Geschäftsfähigkeit in der Person des Geschäftsinhabers oder in der Person eines mit Geschäftsführungsbefugnissen ausgestatteten stillen Gesellschafters ein, so wird dieser Umstand jedoch in der Regel zu einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund berechtigen, da der Betroffene nicht mehr in der Lage ist, seine zentrale Aufgabe – die Geschäftsführung – selbstständig zu erfüllen.194 Zur Rückgewähr der Einlage als Auflösungsgrund: Rn 66. 86

V. Unternehmensbezogene Strukturänderungen 1. Auflösung

87

a) Grundsatz: Fortbestand der stillen Gesellschaft. Die Auflösung der Inhaber-Handelsgesellschaft löst nicht die gleichen Rechtsfolgen aus wie der Tod des Geschäftsinhabers. § 727 BGB greift nicht ein.195 Auch die Voraussetzungen des § 726 BGB werden regelmäßig nicht erfüllt sein. Das hängt damit zusammen, dass die Handelsgesellschaft grundsätzlich als Abwicklungsgesellschaft fortbesteht und wieder in eine werbende Gesellschaft umgewandelt werden kann.196 Die Auflösung der Handelsgesellschaft bewirkt also nur, dass sich deren Zweck ändert. Der Zweck der stillen Gesellschaft – die Förderung des Handelsgewerbes – kann indes immer noch erreicht werden.197 Unbenommen bleibt es den Gesellschaftern, im Gesellschaftsvertrag die Auflösung der 88 Handelsgesellschaft als Auflösungsgrund zu definieren.198

89

b) Unmöglichwerden des Zweckes (726 BGB). Allerdings kommt eine Auflösung der stillen Gesellschaft nach § 726 BGB dann in Betracht, wenn der Handelsgesellschaft die Fortsetzung endgültig und nicht lediglich vorübergehend unmöglich ist.199 Teilweise wird es als ausreichend angesehen, wenn feststeht, dass die Handelsgesellschaft definitiv nicht fortgesetzt wird, auch wenn sie (theoretisch) noch fortgesetzt werden könnte.200 Zum Unmöglichwerden des Zweckes allgemein: Rn 58 ff.

90

c) Kündigungsrecht. Die relativ hohen Anforderungen an eine Auflösung nach § 726 BGB werden in der Praxis dadurch entschärft, dass die Beteiligten von ihrem Recht auf Kündigung aus wichtigem Grund Gebrauch machen.201 Dass die Auflösung der Handels-

194

195 196

197

198

Oetker/Schubert HGB2 Rn 33; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.67; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 19. BGHZ 84, 379, 380. BGHZ 84, 379, 381; MünchHdbGesR3/ Polzer Bd. 2, § 91 Rn 44; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 271. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.58; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 13; Staub/Zutt Rn 14. RGZ 144, 246, 251; MünchHdbGesR3/ Polzer Bd. 2, § 91 Rn 45; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.58.

832

199

200 201

BGHZ 84, 379, 381; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.58; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 272. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 28. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 13; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.58; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 22, 25; Oetker/Schubert HGB2 Rn 31; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 14; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan/Mock HGB3 Rn 20; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 45.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 234

gesellschaft einen wichtigen Grund bilden kann, der zur fristlosen Kündigung berechtigt, ist im Grundsatz unbestritten, und ebenso, dass die Anforderungen geringer sind als bei § 726 BGB. Keine Einigkeit besteht indes in der Frage, wo genau die Grenze verläuft. Der BGH hat in BGHZ 84, 379, 382 klar gestellt, dass es keinen Automatismus geben dürfe, und die Vorinstanz dafür kritisiert, allzu leichtfertig einen außerordentlichen Kündigungsgrund angenommen zu haben.202 Für seinen restriktiven Ansatz ist der BGH seinerseits kritisiert worden.203 Nach Ansicht des BGH ist der Maßstab des § 314 Abs. 1 S. 2 BGB auch im Fall der 91 Auflösung der Hauptgesellschaft ernst zu nehmen. Bejahen lässt sich demnach ein außerordentliches Kündigungsrecht nur dann, wenn dem betroffenen Gesellschafter unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des stillen Gesellschaftsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Gegebenenfalls kann die Abwägung auch zu dem Ergebnis führen, dass das Interesse des stillen Gesellschafters an der sofortigen Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses hinter dem Interesse der anderen Seite an der Fortsetzung der stillen Gesellschaft zurücktreten muss.204 d) Rückumwandlung, Schadensersatz. Der stille Gesellschafter muss eine willkür- 92 liche, ohne seine Zustimmung erfolgte Auflösung der Handelsgesellschaft nicht in jedem Fall hinnehmen. Die Auflösung kann als schuldhafte Verletzung des Gesellschaftsvertrages zu qualifizieren sein. Dann hat der stille Gesellschafter unter Umständen sogar einen Anspruch darauf, dass die aufgelöste Handelsgesellschaft wieder in eine werbende Gesellschaft umgewandelt wird, was freilich voraussetzt, dass die Handelsgesellschaft weiterhin, wenn auch nur als Abwicklungsgesellschaft existiert und noch keine Vollbeendigung eingetreten ist.205 Sollte eine Rückumwandlung unmöglich oder unzweckmäßig sein, steht dem stillen Gesellschafter immerhin ein Schadensersatzanspruch zu.206 2. Veräußerung a) Notwendigkeit einer Vertragsübernahme. Die stille Beteiligung geht nicht automa- 93 tisch mit der Veräußerung des Unternehmens auf dessen Erwerber über. Das ist mit Blick auf § 25 zwar nicht ganz zweifelsfrei,207 aber eindeutig hM.208 Wenn die stille Beteiligung dem Handelsgeschäft folgen soll, bedarf es folglich einer Vertragsübernahme, an der sich der stille Gesellschafter, der Alt- und der Neuunternehmer beteiligen müssen. b) Verpflichtung zur Vertragsübernahme. Der stille Gesellschafter und der Überneh- 94 mer sind in der Regel nicht dazu verpflichtet, bei einer Vertragsübernahme mitzuwirken. 202 203 204 205 206

207

Zustimmend MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 45. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 22. So in BGHZ 84, 379, 382 f. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.61. Oetker/Schubert HGB2 Rn 31; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 13; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.61. Vgl. die Bedenken von MünchKommHGB3/

208

K. Schmidt Rn 39. Zur dahinter stehenden Kontroverse vgl. einerseits K. Schmidt FS Medicus 1999, S. 559 ff; andererseits Canaris Handelsrecht24 § 7 Rn 39. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.18; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul, Bd. 2 § 87 Rn 4; Röhricht/ von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 27; Oetker/Schubert HGB2 Rn 34; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 32.

Stephan Harbarth

833

§ 234

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Ausnahmsweise kann eine solche Pflicht zu bejahen sein, wenn eine entsprechende Vereinbarung mit dem Übernehmer oder dem stillen Gesellschafter getroffen wurde. Fehlt es daran, ist noch zu prüfen, ob sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Verpflichtung ergibt.209 Das kann der Fall sein etwa bei außergewöhnlichen Umständen (schwere Krankheit, große wirtschaftliche Schwierigkeiten usw.) oder bei einer besonderen Nähebeziehung (z.B. bei verbundenen Unternehmen).210 Umgekehrt ist der Veräußerer grundsätzlich zur Durchführung der Vertragsüber95 nahme verpflichtet (wenn der stille Gesellschafter das von ihm verlangt) und nur ausnahmsweise von einer derartigen Pflicht entbunden.211

96

c) Rechtsfolgen bei gescheiterter Vertragsübernahme. Kommt eine Vertragsübernahme nicht zustande, ist nur in Ausnahmefällen von einer Auflösung der stillen Gesellschaft wegen Unmöglichwerdens des Zwecks (§ 726 BGB) auszugehen,212 nämlich allein dann, wenn die Rückübertragung des Unternehmens an den Altunternehmer oder der Aufbau eines gleichartigen Unternehmens durch diesen unter keinen Umständen in Betracht kommt. In den übrigen Fällen erscheint es sachgerechter, dem stillen Gesellschafter, der das erforderliche Einverständnis zu Recht verweigert, die Wahl zu lassen, ob er die Fortführung bzw. den Neuaufbau des Unternehmens von seinem Mitgesellschafter verlangt oder ob er aus wichtigem Grund kündigt und zudem ggf. Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung (§ 280 BGB) fordert.213

97

3. Aufgabe. Stellt der Geschäftsinhaber ohne Zustimmung des stillen Gesellschafters sein Unternehmen ein, so liegt darin eine Pflichtverletzung gegenüber dem Stillen, der dann in jedem Fall ein Recht zur außerordentlichen Kündigung (und ggf. einen Anspruch auf Schadensersatz) hat.214 Eine Auflösung nach § 726 BGB wegen Unmöglichwerden des Zweckes ist denkbar, freilich ist das Gebot der restriktiven Auslegung der Vorschrift zu beachten (Rn 59 f).

98

4. Umwandlung. Von erheblicher praktischer Bedeutung ist die Frage, wie sich Umwandlungsvorgänge nach dem UmwG – Verschmelzung, Formwechsel, Spaltung – auf eine stille Beteiligung auswirken. Kaum Probleme bereitet die Umwandlung auf Seiten des stillen Gesellschafters. Sie beendet das stille Gesellschaftsverhältnis grundsätzlich nicht. Auch steht dem Geschäftsinhaber im Regelfall weder ein Mitwirkungsrecht noch ein außerordentliches Kündigungsrecht zu.215 Nicht so eindeutig ist die Rechtslage bei Umwandlungsvorgängen auf Seiten des 99 Geschäftsinhabers. Das Kernproblem besteht in der Kollision zwischen dem Recht der stillen Gesellschaft einerseits, das von dem Grundsatz ausgeht, dass der Geschäftsinhaber 209

210 211

212

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 39; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.18; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan/Mock HGB3 Rn 27. Vgl. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 39; Heymann/Horn HGB2 Rn 26. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 39; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.18. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.19; aA Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 255.

834

213

214 215

Oetker/Schubert HGB2 Rn 34; Heymann/ Horn HGB2 Rn 26; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 32; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 12.19. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 41. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 30; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.54; Widmann/Mayer/Vossius UmwG (2010) § 20 Rn 167.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 234

wesentliche Änderungen im Geschäftsbetrieb nicht ohne Zustimmung des stillen Gesellschafters vornehmen darf, und dem Umwandlungsrecht andererseits, das von der Maxime beherrscht wird, dass die Kompetenz zur Beschlussfassung über die Umwandlung ausschließlich bei den Anteilsinhabern liegt und Mitwirkungsrechte Dritter ausgeschlossen sind.216 a) Verschmelzung. Im Mittelpunkt steht die Verschmelzung als der umwandlungs- 100 rechtliche „Grundfall“. Zu den Besonderheiten bei Formwechsel und Spaltung Rn 113 ff. Die nachfolgenden Ausführungen gelten grundsätzlich sowohl für die Verschmelzung mit stiller Beteiligung am übertragenden Rechtsträger als auch für die Verschmelzung mit stiller Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger.217 Unterschiede bestehen nur in Randbereichen und in der Begründung. So ist insbesondere zu beachten, dass § 23 UmwG unmittelbar nur bei stillen Beteiligungen am übertragenden Rechtsträger anwendbar ist. aa) Keine Auflösung. Nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG geht mit Eintragung der Ver- 101 schmelzung das Vermögen der übertragenden Rechtsträger einschließlich der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger über. Es besteht also kein Zweifel, dass bekannte genauso wie unbekannte Forderungen und Verbindlichkeiten – stille Beteiligungen eingeschlossen – auch ohne eine gesellschaftsvertragliche Regelung, allein aufgrund der umwandlungsrechtichen Universalsukzession übergehen. Das schließt freilich nicht aus, dass spezielle gesellschaftsrechtliche Normen eine Auflösung der stillen Gesellschaft im Fall der Verschmelzung herbeiführen können. In Betracht kommt namentlich eine Auflösung nach § 726 und § 727 BGB. Der Tod des Geschäftsinhabers löst nach § 727 BGB die stille Gesellschaft auf 102 (Rn 43). Da auch die Verschmelzung den Untergang der übertragenden Gesellschaft bewirkt, versteht sich eine Fortsetzung der stillen Gesellschaft mit der übernehmenden Gesellschaft nicht von selbst.218 Für eine Analogie könnte sprechen, dass – entsprechend dem Grundgedanken des § 727 BGB – dem stillen Gesellschafter kein Rechtsnachfolger aufgezwungen werden darf, den er nicht kennt und dem er nicht in dem gleichen Maße vertraut wie dem Vorgänger. Indes ist zu berücksichtigen, dass die Zäsur, die sich aus dem Tod eines Menschen ergibt, nicht identisch ist mit der Veränderung, die der Untergang einer Gesellschaft infolge einer Verschmelzung mit sich bringt. Die übertragende Gesellschaft fällt nicht ersatzlos weg, sondern lebt gleichsam in dem übernehmenden Rechtsträger wirtschaftlich fort.219 Zudem kann von einem höchstpersönlichen Charakter der Rechtsbeziehung, den der Gesetzgeber in § 727 BGB zu Grunde legt, bei der stillen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft nur sehr bedingt die Rede sein.220 Schließlich und vor allem würde die durch die Universalsukzession stabilisierte Umwandlungsfreiheit in einem wesentlichen Punkt eingeschränkt, wenn der Übergang so zentraler Rechte wie Mitgliedschaften nicht gewährleistet wäre.221 216 217

218 219

M. Winter FS Peltzer 2001, S. 645, 645. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.34; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 87 Rn 16. Vgl. RGZ 136, 313, 316. Staub/Schäfer GroßkommHGB5 § 131 Rn 84; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.13; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 87 Rn 11; M. Winter FS Peltzer 2001, S. 645, 649; Erkens Die

220 221

mittelbaren Unternehmensbeteiligungen 2000, S. 96. Staub/Schäfer GroßkommHGB5 § 131 Rn 84. Blaurock/Brandner EWIR 2001, 445, 446; Sedlmayer DNotZ 2003, 611, 616; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.13; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 87 Rn 11.

Stephan Harbarth

835

§ 234

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

103

Eine Auflösung nach § 726 BGB wegen Unmöglichwerdens des Zweckes scheidet in der Regel ebenfalls aus. Die Vorschrift ist eng auszulegen (Rn 59 f). Nur bei einer dauerhaften und offenkundigen Unmöglichkeit, den Geschäftsbetrieb fortzuführen, erscheint die gravierende Rechtsfolge einer automatischen Auflösung angemessen. Da sich aus einer Verschmelzung im Normalfall keine wesentlichen Veränderungen für den Betrieb ergeben, ist für § 726 BGB kein Raum. Anders verhält es sich nur, wenn der Geschäftsbetrieb aufgrund der Verschmelzung ein völlig anderes Gepräge erhält und zugleich der Gesellschaftszweck sehr eng gefasst war.222 Handelt es sich bei der übernehmenden Gesellschaft, die im Wege der Gesamtrechts104 nachfolge Geschäftsinhaberin wird, um eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien, so ist zu beachten, dass die typische ebenso wie die atypische stille Gesellschaft einen Teilgewinnabführungsvertrag i.S.d. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG darstellt.223 Der Abschluss eines solchen Vertrages bedarf an sich nach § 293 AktG der Zustimmung der Hauptversammlung mit Dreiviertelmehrheit und nach § 294 AktG der (konstitutiven) Eintragung in das Handelsregister. Meist wird es daran nicht fehlen. Insbesondere lässt sich der Verschmelzungsbeschluss so auslegen, dass er die zustimmende Erklärung der Hauptversammlung zum stillen Gesellschaftsverhältnis mit umfasst.224 Aber auch wenn die genannten Voraussetzungen der §§ 293, 294 AktG nicht vor105 liegen, bedeutet das nicht, dass mit dem Zeitpunkt der Eintragung die stille Beteiligung erlischt. Denn ein Erlöschen der stillen Gesellschaft würde dem Grundsatz der Gesamtrechtsnachfolge zuwider laufen, der für das Umwandlungsrecht von zentraler Bedeutung ist. Der Vorstand der übernehmenden Gesellschaft hätte es in der Hand, die rechtswirksam begründete stille Gesellschaft durch bloßes Unterlassen der Handelsregistereintragung zum Erlöschen zu bringen.225 Wenngleich also die fehlende Eintragung kein Erlöschen der stillen Gesellschaft bewirkt, so besteht doch immerhin eine öffentlichrechtliche, im Wege des Registerzwanges durchzusetzende Pflicht des Vorstands der übernehmenden AG, die Eintragung unverzüglich vorzunehmen.226

106

bb) Wirksamkeit der Verschmelzung. Erfolgt die Verschmelzung ohne oder gegen die Zustimmung des stillen Gesellschafters, so hat dies auf die Wirksamkeit der Verschmelzung keinen Einfluss. Das gilt sogar im Fall der Vereinbarung eines entsprechenden Zustimmungserfordernisses im Beteiligungsvertrag.227 Begründen lässt sich dies mit den abschließenden Verschmelzungsvoraussetzungen des UmwG, insbesondere mit § 13 Abs. 1

222

223

224

Jung ZIP 1996, 1734, 1738; M. Winter FS Peltzer 2001, S. 645, 649; Semler FS Werner 1984, S. 855, 862 f; Böttcher/ Zartmann/Faut, Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung3, S. 299 f; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 87 Rn 12; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.25; vgl. auch LG Bonn AG 2001, 367, 372. M. Winter FS Peltzer 2001, S. 645, 649; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 87 Rn 15; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.28. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 87 Rn 15; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.28.

836

225

226

227

M. Winter FS Peltzer 2001, S. 645, 650; Semler FS Werner 1984, S. 855, 870 f; H. P. Westermann FS Ulmer 2003, S. 657, 662; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 87 Rn 15; teilweise aA K. Mertens AG 2000, 32, 38. M. Winter FS Peltzer 2001, S. 645, 650; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 87 Rn 15. Felix BB 1987, 1265, 1267 f; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.18.; Schmitt/Hörtnagl/Stratz UmwG/UmwStG5 § 20 Rn 68.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 234

S. 1 UmwG, der lediglich auf die Zustimmung der Anteilsinhaber als Wirksamkeitsvoraussetzung abstellt.228 cc) Rechte des stillen Gesellschafters. Dass mit der Verschmelzung keine Auflösung 107 der stillen Gesellschaft eintritt und eine fehlende Zustimmung des stillen Gesellschafters die Wirksamkeit der Verschmelzung im Außenverhältnis unberührt lässt, bedeutet nicht, dass der stille Gesellschafter in der Verschmelzung rechtlos gestellt ist. Die Wahrung seiner Rechte gewährleistet allerdings primär der Gläubigerschutz nach dem UmwG.229 Nach § 23 UmwG230 müssen dem Inhaber von Rechten in einem übertragenden Rechtsträger, die kein Stimmrecht beinhalten, gleichwertige Rechte in dem übernehmenden Rechtsträger gewährt werden. Der stille Gesellschafter hat einen Anspruch darauf, dass das stille Gesellschaftsverhältnis an die neuen Gegebenheiten angepasst wird. Eine Verwässerung seiner Gewinnrechte muss er nicht hinnehmen.231 Andererseits darf er ein Angebot zur Anpassung, das seine Rechte wahrt, nicht ausschlagen und eine unverhältnismäßige Besserstellung fordern.232 Aus § 23 UmwG folgt im Umkehrschluss, dass dem Inhaber der in der Vorschrift 108 genannten Rechte, namentlich von Genussrechten, grundsätzlich auch im Innenverhältnis kein Vetorecht zusteht. Gerade weil die Abgrenzung zwischen Genussrechten und typischen stillen Beteiligungen schwierig ist (§ 230 Rn 27), kann für letztere nichts anderes gelten.233 Nur in Ausnahmefällen, wenn nämlich wesentliche Interessen des stillen Gesellschafters berührt sind, können auch bei einer typischen stillen Gesellschaft Mitwirkungsrechte anzuerkennen sein.234 Anders ist die Rechtslage bei der atypischen stillen Gesellschaft. In dieser Konstella- 109 tion bedarf es regelmäßig – freilich auch hier nur im Innenverhältnis – der Zustimmung des stillen Gesellschafters.235 Dabei spielt es keine Rolle, ob der atypische Charakter aus der schuldrechtlichen Gleichstellung bei der Vermögensbeteiligung oder aus der Ein-

228

229

230

M. Winter FS Peltzer 2001, S. 645, 648; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 87 Rn 15; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.19; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 33 ff. Erkens Die mittelbaren Unternehmensbeteiligungen bei der Unternehmensübertragung und Unternehmensumwandlung 2000, S. 122; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 33; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 87 Rn 17, 18. Grundsätzlich für eine Anwendbarkeit des § 23 UmwG auf stille Gesellschaftsverhältnisse: Lutter/Grunewald UmwG4 § 23 Rn 20; Semler/Stengel/Kalss UmwG3 § 23 Rn 7; Jung ZIP 1996, 1734, 1738; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 87 Rn 17; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.21; gegen eine Anwendbarkeit des § 23 UmwG Hüffer FS Lutter 2000, S. 1227, 1236 f; Widmann/Mayer/Vossius § 23 UmwG (2011) Rn 11; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 35.

231

232 233 234

235

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.24; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 87 Rn 17, Riegger FS Bezzenberger 2000, S. 379, 387; vgl. auch Theil Das rechtliche Schicksal der stillen Beteiligung und Unterbeteiligung bei der Umwandlung des Unternehmens 1982, S. 100 ff, 140 f. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 33. M. Winter FS Peltzer 2001, S. 645, 651. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 35; M. Winter FS Peltzer 2001, S. 645, 652 f; aM Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.22; Sedlmayer DNotZ 2003, 618 f, die grundsätzlich ein Zustimmungserfordernis bejaht. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 87 Rn 13; M. Winter FS Peltzer 2001, S. 645, 652; vgl. auch MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 34, 36.

Stephan Harbarth

837

§ 234

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

räumung unternehmerischer Mitwirkungsrechte resultiert.236 In beiden Fällen muss die vertraglich begründete starke Stellung des stillen Gesellschafters auch und gerade bei einer so einschneidenden Maßnahme wie der Verschmelzung zur Geltung kommen. Außerdem besteht ein sachliches Bedürfnis, die bei einer atypischen Gestaltung naturgemäß schwierigeren Anpassungsfragen im Vorfeld zu klären: Die Verschmelzung soll nicht vollzogen werden, bevor sich die Beteiligten nicht darüber verständigt haben, welche gleichwertigen Rechte dem stillen Gesellschafter in der neuen Gesellschaft zustehen.237 Allein aus Gründen der Einheitlichkeit und Vereinfachung atypische und typische 110 stille Gesellschaftsverhältnisse gleich zu behandeln und für letztere ebenfalls ein Mitwirkungsrecht anzuerkennen, verbietet sich, weil die Bedeutung auch eines Mitwirkungsrechts, das nur im Innenverhältnis Wirkung entfaltet, nicht unterschätzt werden darf.238 Zwar wird die Rechtsstellung des stillen Gesellschafters durch seine Treuepflicht gegenüber dem Geschäftsinhaber begrenzt, was in der Regel darauf hinausläuft, dass der atypische Gesellschafter (nicht anders als der typische stille Gesellschafter) im Ergebnis nur eine angemessene Anpassung des Gesellschaftsvertrags an die geänderten Umstände verlangen kann, also nicht berechtigt ist, die Zustimmung nach Belieben zu verweigern.239 Doch verbessert das Zustimmungserfordernis die Verhandlungsposition des stillen Gesellschafters erheblich. Zum einen kann dem stillen Gesellschafter bereits dann ein außerordentliches Kündigungsrecht und ggf. ein Schadensersatzanspruch zustehen, wenn der Geschäftsinhaber den stillen Gesellschafter im Vorfeld der Verschmelzung übergeht, also dessen Zustimmung überhaupt nicht einholt oder eine berechtigte Verweigerung der Zustimmung missachtet. Der stille Gesellschafter muss sich in diesen Fällen nicht auf eine Vertragsanpassung verweisen lassen, die ansonsten stets Vorrang hat.240 Zum anderen trägt in einem etwaigen Prozess der stille Gesellschafter nicht die volle Darlegungsund Beweislast, sondern der Geschäftsinhaber muss darlegen und beweisen, dass die Verweigerung der Zustimmung treuewidrig war.241 Vor allem aber kann der stille Gesellschafter, der von der geplanten Verschmelzung 111 erfährt, unter Umständen im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes verlangen, dass die Verschmelzung ohne seine Zustimmung unterbleibt.242 Der Verfügungsanspruch ergibt sich unmittelbar aus dem Zustimmungserfordernis. Der Verfügungsgrund kann aus dem Umstand folgen, dass sich die Verschmelzung mit der Eintragung in das Handelsregister nicht mehr rückgängig machen lässt und sich dadurch die Verhandlungsposition des stillen Gesellschafters signifikant verschlechtert, was einen rechtsrelevanten Nachteil darstellt. Eine einstweilige Verfügung, die dem Geschäftsinhaber den Vollzug der Verschmelzung untersagt, bindet auch das Registergericht (§ 16 Abs. 2).243 Freilich ist ein solches Vorgehen wegen der Haftung aus § 945 ZPO für den stillen Gesellschafter nicht ohne Risiko.

236 237 238 239

M. Winter FS Peltzer 2001, S. 645, 652. M. Winter FS Peltzer 2001, S. 645, 653. M. Winter FS Peltzer 2001, S. 645, 651. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.23, MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 87 Rn 13; M. Winter FS Peltzer 2001, S. 645, 651; vgl. allgemein zur Treuepflicht und Zustimmungspflicht: M. Winter Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht 1988, S. 175 ff.

838

240

241 242 243

MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 87 Rn 19; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.26; Jung ZIP 1996, 1734, 1738; M. Winter FS Peltzer 2001, S. 645, 658. M. Winter FS Peltzer 2001, S. 645, 654. Zum Folgenden M. Winter FS Peltzer 2001, S. 645, 655 f. Vgl. GroßkommHGB5/Koch § 16 Rn 33, 36.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 234

Außer bei Missachtung des Zustimmungserfordernisses kommt ein Recht zur außer- 112 ordentlichen Kündigung in Betracht, wenn der Geschäftsinhaber eine angemessene Vertragsanpassung verweigert oder eine solche überhaupt nicht möglich sein sollte.244 In Bezug auf Schadensersatzansprüche ist unstreitig, dass Naturalrestitution in Gestalt der Rückabwicklung der Verschmelzung wegen des umfassenden Bestandsschutzes nach § 20 Abs. 2 UmwG ausscheidet.245 b) Formwechsel. Der Grundsatz, dass eine Maßnahme nach dem UmwG die stille 113 Gesellschaft nicht auflöst und eine fehlende Zustimmung des stillen Gesellschafters die Wirksamkeit der Maßnahme im Außenverhältnis nicht berührt, gilt erst recht für den Formwechsel (§§ 190 ff UmwG). Denn ein solcher bewirkt, dass der formwechselnde Rechtsträger in der in dem Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform weiter besteht (§ 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Das Erreichen des gemeinsamen Zwecks wird durch den Formwechsel nicht in Frage gestellt.246 Handelt es sich um eine typische stille Gesellschaft, kommen in der Regel auch im Innenverhältnis keine Mitwirkungsrechte in Betracht, es sei denn, der Formwechsel benachteiligt den stillen Gesellschafter wegen besonderer Absprache o.ä. ausnahmsweise in erheblicher und nachhaltiger Weise.247 Mit dem Wechsel in eine neue Rechtsform – namentlich in eine Aktiengesellschaft – verbundene zusätzliche Kosten oder Einschränkungen bei der Gewinnverwendung (vgl. §§ 300 Nr. 2, 150 Abs. 2 AktG) lassen sich nicht ohne weiteres als eine solche Benachteiligung qualifizieren.248 Anders liegen die Dingen wiederum bei einer atypischen stillen Gesellschaft. In dem 114 Fall bedarf es meist eines Zustimmungsbeschlusses des stillen Gesellschafters. Fehlt es daran, stehen diesem Kündigungs- und Schadensersatzrechte zu Gebote. Das Außenverhältnis ist freilich auch dann – bei Missachtung des Zustimmungserfordernisses – nicht betroffen.249 c) Spaltung. Für die Zugehörigkeit des stillen Beteiligungsverhältnisses ist im Fall der 115 Spaltung (§§ 123 ff UmwG) grundsätzlich der Spaltungsvertrag bzw. der Spaltungsplan maßgeblich. Das versteht sich angesichts des Wortlauts von § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG nicht von selbst, denn darin ist die Rede von „Gegenständen des Aktiv- und Passivvermögens“, die im Spaltungsvertrag bezeichnet sein müssen. Legte man § 90 BGB zu

244

245

246 247

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.24; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 87 Rn 19; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 33; Oetker/Schubert HGB2 Rn 36; Theil Das rechtliche Schicksal der stillen Beteiligung und Unterbeteiligung bei der Umwandlung des Unternehmens 1982, S. 102 ff, 141 f. Jung ZIP 1996, 1734, 1738 f; Sudhoff/Sudhoff GmbHR 1981, 235, 238; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 87 Rn 20; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.27; M. Winter FS Peltzer 2001, S. 645, 659. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 87 Rn 30. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 31;

248 249

MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 87 Rn 30; aA Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.44; Weng Der stille Gesellschafter in der Umwandlung des Geschäftsinhabers 2007, S. 127; Erkens Die mittelbaren Unternehmensbeteiligungen 2000, S. 194 ff; Theil Das rechtliche Schicksal der stillen Beteiligung und Unterbeteiligung bei der Umwandlung des Unternehmens 1982, S. 54 ff. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 87 Rn 31. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.44; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 32; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 87 Rn 30.

Stephan Harbarth

839

§ 234

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Grunde,250 so wäre die stille Gesellschaft als Rechtsverhältnis von einer Übertragung bei der Spaltung ausgeschlossen. Das hätte jedoch eine erhebliche Erschwerung der Spaltung zur Folge, die vom Gesetzgeber, der im Gegenteil eine Erleichterung der Spaltung erstrebte, nicht gewollt war. „Gegenstände“ i.S.d. § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG sind daher auch (Teil-)Gewinnabführungsverträge und Gesellschaftsverhältnisse.251 Bezüglich der Rechte des stillen Gesellschafters in der Spaltung gelten die Ausführun116 gen zu den Rechten in der Verschmelzung entsprechend (Rn 100 ff). Das bedeutet insbesondere, dass der stille Gesellschafter am Spaltungsbeschluss (§§ 125, 13 UmwG) und am Spaltungsvertrag (§ 126 UmwG) nicht mitwirkt, jedoch die Wahrung seiner Rechte und eine Vertragsanpassung verlangen kann.252 Unter besonderen Umständen und bei Vorliegen einer atypischen stillen Gesellschaft besteht eine Mitwirkungsbefugnis des still Beteiligten im Innenverhältnis. Eine automatische Auflösung findet – auch bei Missachtung des internen Mitwirkungserfordernisses – regelmäßig nicht statt, wohl aber kann ein Übergehen des stillen Gesellschafters oder die unbegründete Verweigerung einer Vertragsanpassung ein außerordentliches Kündigungsrecht begründen und Schadensersatzansprüche auslösen.253

VI. Besonderheiten der Unterbeteiligung 117

Für die Unterbeteiligung (§ 230 Rn 269 ff) gelten im Grundsatz die gleichen Auflösungsgründe wie für die stille Gesellschaft, so dass auf die bisherigen Ausführungen verwiesen werden kann. Allerdings ist hinsichtlich einiger Auflösungsgründe, namentlich der Kündigung, umstritten, ob man sich vorzugsweise an den Wertungen des § 234 (bzw. der §§ 132, 134, 135) orientieren sollte oder ob die Anwendung der gesellschaftsrechtlichen Normen des BGB auch im Regelungsbereich des § 234 den Vorzug verdient (Rn 119 ff). Davon abgesehen besteht die besondere Problematik der Unterbeteiligungen darin, dass neben Veränderungen in der Person des Unterbeteiligten und des Hauptgesellschafters auch noch solche auf der Ebene der Hauptgesellschaft in Betracht kommen, die möglicherweise ebenfalls die Auflösung der Unterbeteiligung herbeiführen (Rn 125 ff).

118

1. Vertragliche Regelungen. Ist das Ende der Hauptgesellschaft zeitlich festgelegt oder von der Erreichung eines bestimmten Gesellschaftszwecks abhängig, kann das ordentliche Kündigungsrecht im Hinblick auf die Unterbeteiligung für die Dauer der Hauptgesellschaft ausgeschlossen werden.254 Ist die Dauer der Hauptgesellschaft hingegen weder zeitlich noch durch ihren Zweck begrenzt und deshalb ungewiss, kann die Dauer der Unterbeteiligung nicht an jene der Hauptgesellschaft oder an die fortbestehende Mitgliedschaft des Hauptbeteiligten in der Hauptgesellschaft geknüpft wer-

250 251

252

Vgl. die Gesetzesbegründung: BT-Drucks. 12/6699, S. 118. Jung ZIP 1996, 1734, 1735; Heidenhain NJW 1995, 2873, 2877 f; Schmitt/Hörtnagl/Sratz, UmwG/UmwGSt5 § 126 Rn 91; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 18.36 ff; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 87 Rn 22. Oetker/Schubert HGB2 Rn 37; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 87 Rn 27;

840

253 254

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 37; Erkens Die mittelbare Unternehmensbeteiligung 2000, S. 145 f, 151 ff. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 87 Rn 27. BGHZ 50, 316, 321 f; WM 1994, 1477, 1479; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 71; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.57; vgl. auch BGH NJW 1994, 2886, 2888.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 234

den.255 Anderenfalls wäre das Ende der Unterbeteiligung nicht hinreichend zuverlässig abzuschätzen, weshalb der Ausschluss der ordentlichen Kündigung gegen § 723 Abs. 3 BGB verstieße.256 Ferner kann im Unterbeteiligungsvertrag vorgesehen werden, dass die Unterbeteiligung mit Zeitablauf oder mit Eintritt einer auflösenden Bedingung endet.257 Auch kann die Unterbeteiligung durch Aufhebungsvertrag aufgelöst werden.258 2. Hauptgesellschafter und Unterbeteiligter. Für die ordentliche Kündigung, sei es 119 durch einen der Vertragspartner oder durch einen Privatgläubiger, gelten im Hinblick auf den von § 234 verfolgten Zweck der Vermeidung raschen Kapitalabzugs, der auch auf die Unterbeteiligungsgesellschaft übertragbar ist, nicht §§ 723 Abs. 1 Satz 1, 725 BGB, sondern § 234 Abs. 1 i.V.m. §§ 132, 135 analog (hM).259 Indes verdrängt § 234 nicht auch § 723 Abs. 3 BGB.260 Für die außerordentliche Kündigung gilt § 723 BGB. Sie ist zulässig, wenn einem der Beteiligten die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann.261 Sofern der Unterbeteiligungsvertrag keine Fortsetzungsklausel enthält, beendet der 120 Tod des Hauptgesellschafters die Unterbeteiligungsgesellschaft (§ 727 BGB).262 Ein stillschweigender Ausschluss von § 727 BGB ist möglich und wird häufig in Betracht zu 255

256

257

258

259

BGHZ 50, 316, 320; BGH WM 1994, 1477, 1479; Friehe Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften 1974, S. 71 f; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 102; Soergel/Hadding/Kießling BGB13 Vor § 705 Rn 36; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.57; aA wohl Herzfeld AcP 137 (1933), 270, 317. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 102; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.54. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 64; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 69; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 40. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 64; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 69; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 40. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 102; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 70; Esch NJW 1964, 902, 905; G. Meyer Die Unterbeteiligung an Handelsgesellschaftsanteilen, Diss. Münster 1971, S. 139 f; Paulick ZGR 1974, 253, 278; Friehe Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften 1974, S. 70; Wagner Die Unterbeteiligung an einem OHG-Anteil 1975, S. 120 f; Böttcher/Zartmann/Faut, Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung3 S. 116 f; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 147; Heymann/Horn HGB2 Rn 30; Koller/Roth/Morck HGB7 Rn 14; Röhricht/ von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 38; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 42;

260

261

262

aA BGH BB 1994, 1597, 1598; Hesselmann GmbHR 1964, 26, 28; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.58; ders. Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 1981, S. 163 f; Soergel/Hadding/ Kießling BGB13 Vor § 705 Rn 36; Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 2000, S. 325 ff; differenzierend nach Rechtsform der Hauptgesellschaft MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 70; offenlassend BGHZ 50, 316, 321. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 71; Heymann/Horn HGB2 Rn 30; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 148. Vgl. Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 149; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 72; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.58; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 71. HM Paulick ZGR 1974, 253, 280; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 40; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 37; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 41; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 151f; Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 2000, S. 340; Herzfeld AcP 137 (1933), 270, 317 f; Esch NJW 1964, 902, 906; H. Schneider FS Möhring 1965, S. 115, 124; abweichend Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.60.

Stephan Harbarth

841

§ 234

121

122

123

124

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ziehen sein,263 liegt indes nicht schon dann vor, wenn die Hauptbeteiligung trotz des Todes des Hauptbeteiligten weiter besteht.264 Demgegenüber hat nach ganz hM der Tod des Unterbeteiligten entgegen § 727 Abs. 1 BGB die Auflösung der Unterbeteiligung nicht zur Folge (§ 234 Abs. 2 analog), sofern nichts Abweichendes vereinbart wurde.265 Handelt es sich bei der Hauptbeteiligten um eine Gesellschaft, so ist deren Auflösung noch kein Auflösungsgrund. Die Unterbeteiligung ist jedoch aufgelöst, wenn kein Zweifel daran besteht, dass es zur Vollbeendigung der Hauptbeteiligten kommt. Die Unterbeteiligung ist dann auf den Zeitpunkt der Vollbeendigung der Hauptbeteiligung abzuwickeln266 (zur Auflösung der Hauptgesellschaft: Rn 125). Die Insolvenz des Haupt- oder des Unterbeteiligten löst die Unterbeteiligungsgesellschaft gemäß § 728 BGB auf.267 Im Falle mehrgliedriger Unterbeteiligungsverhältnisse kann die Insolvenz eines Unterbeteiligten indes nach § 736 BGB zu seinem Ausscheiden bei Fortsetzung des Unterbeteiligungsverhältnisses mit den übrigen Unterbeteiligten führen.268 Das Zusammenfallen der Rechtsstellung des Hauptbeteiligten mit der des Unterbeteiligten führt zur automatischen Beendigung durch Konfusion, ohne dass es einer Auseinandersetzung bedürfte.269 Anderes gilt dann, wenn sich die beiden Rechtspositionen nicht entsprechen, etwa deshalb, weil die Hauptbeteiligung oder die Unterbeteiligung der Testamentsvollstreckung unterliegt.270 Kein Fall der Konfusion ist demgegenüber dann gegeben, wenn der Unterbeteiligte Mitgesellschafter des Hauptbeteiligten in der Hauptgesellschaft wird.271 Weitere Auflösungsgründe stellen gemäß § 726 BGB Zweckerreichung und Zweckvereitelung dar, wobei die Zweckerreichung bei der Unterbeteiligung ebensowenig praktische Bedeutung besitzt wie bei der stillen Gesellschaft.272 Die Zweckvereitelung kann insbesondere beim ersatzlosen Untergang der Hauptbeteiligung wegen Ausschlusses des Hauptbeteiligten aus der Hauptgesellschaft oder bei Veräußerung der Hauptbeteiligung

263

264 265

266

Diesen Umstand betonen Friehe Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften 1974, S. 73; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 65; MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 102. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 40; Esch NJW 1964, 902, 906. MünchKommBGB6/Ulmer/Schäfer Vor § 705 Rn 102; Paulick ZGR 1974, 253, 280; Blaurock Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 1981, S. 166; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 153; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.60; für Vorrang ergänzender Vertragsauslegung Friehe Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften 1974, S. 74; ähnlich Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 2000, S. 340; für Anwendbarkeit von § 727 Abs. 1 BGB Wagner Die Unterbeteiligung an einem OHG-Anteil 1975, S. 123 f. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 66;

842

267

268

269 270 271 272

MünchHdbGesR3/Gayk Bd. I § 30 Rn 74; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan HGB3 Rn 40; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 40; enger Ebenroth/Boujong/Joost/Gehrlein HGB2 Rn 37 (erst mit Vollbeendigung); aA Friehe Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften 1974, S. 68. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 75; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 68; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 40; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.61; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 154. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 75; vgl. auch MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 68. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 69; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 76. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 76. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 69. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 67.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 234

ohne Übergang des Unterbeteiligungsverhältnisses auf den Erwerber der Hauptbeteiligung in Betracht kommen.273 3. Hauptgesellschaft und Unterbeteiligter. Als ein weiterer Fall der Zweckvereitelung i.S.d. § 726 BGB kommt die Vollbeendigung der Hauptgesellschaft in Betracht, hingegen erfüllen in der Regel die Auflösung der Hauptgesellschaft oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens diesen Tatbestand noch nicht. An Liquidationserlösen und -verlusten nimmt der Unterbeteiligte mittelbar teil.274 Wird die Hauptgesellschaft nach Auflösung fortgesetzt, kommt dies auch dem Unterbeteiligten zugute.275 Erwirbt der Hauptbeteiligte bei einer Personengesellschaft sämtliche Geschäftsanteile hinzu, entfällt die Hauptbeteiligung, ohne dass von einer Zweckvereitelung i.S.d. § 726 BGB gesprochen werden könnte. In diesem Fall wird aus der Unterbeteiligung eine stille Gesellschaft.276 Der Rechtsformwechsel der Hauptgesellschaft stellt keinen Auflösungsgrund dar. Wird die Fortsetzung der Unterbeteiligung dem Unterbeteiligten indes unzumutbar, kann ihm ein außerordentliches Kündigungsrecht zustehen.277 Das Gleiche gilt für die Verschmelzung und Spaltung. Eine Notwendigkeit, den Fall der Unterbeteiligung an einem übertragenden Rechtsträger anders zu behandeln, d.h. die Unterbeteiligung enden zu lassen und den Unterbeteiligten auf einen Anspruch auf Neuvereinbarung zu verweisen,278 besteht grundsätzlich nicht. Nur wenn die Auslegung des Unterbeteiligungsvertrags ausnahmsweise ergeben sollte, dass eine Fortsetzung unter diesen Umständen nicht gewollt ist, wird man eine Beendigung annehmen müssen.279 Veränderungen der Größe des Geschäftsbetriebs dergestalt, dass z.B. eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur OHG erstarkt, berühren ebenfalls nicht den Bestand der Unterbeteiligung und können allenfalls ein außerordentliches Kündigungsrecht begründen.280

273

274 275

276

MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 75; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 67; Blaurock Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen 1981, S. 166; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 157 ff. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 67; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 75. Blaurock Unterbeteiligung und Treuhand 1981, S. 166 f; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 74; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 67. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 74; G. Meyer Die Unterbeteiligung an Handelsgesellschaftsanteilen, Diss. Münster 1971, S. 152; Friehe Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften 1974, S. 75; Blaurock Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 168; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 159 f; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 4; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 41.

277

278

279

280

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 78; MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 77; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 30.62; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 41; Erkens Die mittelbare Unternehmensbeteiligung 2000, S. 267 ff; Schindhelm/Pickhardt-Poremba/Hilling DStR 2003, 1444, 1448. Vgl. auch Theil Das rechtliche Schicksal der stillen Beteiligung bei der Umwandlung 1982, S. 59 ff. So MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 75; Theil Das rechtliche Schicksal der stillen Beteiligung bei der Umwandlung 1982, S. 100 ff. MünchHdbGesR3/Gayk Bd. 1, § 30 Rn 77; Schindhelm/Pickhardt-Poremba/Hilling DStR 2003, 1444, 1446; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 41; Erkens Die mittelbare Unternehmensbeteiligung 2000, S. 237, 255. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 78; MünchHdbGesR3/Gayk Band 1, § 30 Rn 77.

Stephan Harbarth

843

125

126

127

128

§ 235

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

§ 235 (1) Nach der Auflösung der Gesellschaft hat sich der Inhaber des Handelsgeschäfts mit dem stillen Gesellschafter auseinanderzusetzen und dessen Guthaben in Geld zu berichtigen. (2) Die zur Zeit der Auflösung schwebenden Geschäfte werden von dem Inhaber des Handelsgeschäfts abgewickelt. Der stille Gesellschafter nimmt teil an dem Gewinn und Verlust, der sich aus diesen Geschäften ergibt. (3) Er kann am Schlusse jedes Geschäftsjahrs Rechenschaft über die inzwischen beendigten Geschäfte, Auszahlung des ihm gebührenden Betrags und Auskunft über den Stand der noch schwebenden Geschäfte verlangen. Schrifttum Frankenstein Die Beendigung der stillen Gesellschaft, Diss. Leipzig 1935; Geck Die Auflösung der stillen Gesellschaft unter besonderer Berücksichtigung der Auseinandersetzung, DStR 1994, 657; Groh Die atypische stille Gesellschaft als fiktive Gesamthandsgesellschaft, FS Kruse 2001, S. 417; B. Hartmann Der ausscheidende Gesellschafter in der Wirtschaftspraxis, 4. Aufl. 1983; Hillers Personengesellschaft und Liquidation, 1988; Klöpper Kündigung und Abfindung stiller Gesellschafter, Diss. Bielefeld 1998; Rohlfing/Wegener/Oettler Der Fall der „Göttinger Gruppe“ – Insolvenzbedingte Risiken bei stillen Beteiligungen, ZIP 2008, 865; Langholz/Vahle Handels- und steuerrechtliche Behandlung des Abfindungsguthabens des ausscheidenden atypisch stillen Gesellschafters für einen Geschäfts- oder Firmenwert, DStR 2000, 763; Riegger Die Rechtsfolgen des Ausscheidens eines Gesellschafters aus einer zweigliedrigen Personengesellschaft, 1969; Roolf/Vahl Die Beteiligung eines ausgeschiedenen Gesellschafters am Ergebnis schwebender Geschäfte, DB 1983, 1964; K. Schmidt Abfindung, Unternehmensbewertung und schwebende Geschäfte, DB 1983, 2401; Schulze-Osterloh Das Auseinandersetzungsguthaben des ausscheidenden Gesellschafters einer Personengesellschaft nach § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB, ZGR 1986, 545; ders. Der atypische stille Gesellschafter ist der typische stille Gesellschafter! FS Kruse 2001, S. 377; Sudhoff Gewinnanteil und Auseinandersetzungsquote des stillen Gesellschafters, NJW 1960, 2121; Zinkeisen Der Umfang der Gewinnbeteiligung und des Auseinandersetzungsguthabens des stillen Gesellschafters, Diss. Hamburg 1972.

Übersicht Rn I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . 2. Vertragliche Regelung . . . . . . . . . . II. Auseinandersetzung der typischen stillen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . 1. Stichtag der Auseinandersetzung . . . 2. Gesamtabrechnung . . . . . . . . . . 3. Auseinandersetzungsguthaben . . . . a) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . aa) Buchwertfeststellung . . . . . . bb) Erfolgsermittlungsrechnung . . cc) Korrekturen . . . . . . . . . . b) Einzelne Rechnungsposten . . . . . aa) Offene Rücklagen . . . . . . . bb) Stille Reserven . . . . . . . . . cc) Firmenwert . . . . . . . . . . dd) Anlagevermögen . . . . . . . . 4. Rechnungslegung . . . . . . . . . . . a) Rechnungslegungspflicht des Geschäftsinhabers . . . . . . . . . .

844

. . . . . . . . . . . . . .

1 1 7 12 13 14 17 17 17 18 21 24 24 25 27 28 29

. 29

Rn b) Einbeziehung des stillen Gesellschafters . . . . . . . . . . . . 5. Aktives Einlagenkonto . . . . . . a) Auszahlungsanspruch . . . . . b) Sonderfälle . . . . . . . . . . . aa) Sachleistungen . . . . . . . bb) Dienstleistungen, Gebrauchsüberlassungen . . . . . . . 6. Passives Einlagenkonto . . . . . . a) Ausgleichspflicht . . . . . . . . b) Sonderfälle . . . . . . . . . . . aa) Sachleistungen . . . . . . . bb) Dienstleistungen, Gebrauchsüberlassungen . . . . . . . 7. Prozessrecht . . . . . . . . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

30 32 32 36 36

. . . . .

. . . . .

. . . . .

38 40 40 42 42

. . . 43 . . . 44

III. Auseinandersetzung der atypischen stillen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . 49 1. Reichweite des Abwicklungssonderrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 2. Anspruch in Geld . . . . . . . . . . . . 50

Stephan Harbarth

§ 235

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft Rn 3. Berechnung und Bilanz . . . . . . . . . a) Berechnungsfaktoren . . . . . . . . b) Vermögensbilanz . . . . . . . . . . . c) Mitwirkung des stillen Gesellschafters 4. Rückständige Einlage . . . . . . . . . . IV. Schwebende Geschäfte (Abs. 2, 3) . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . a) Gesetzlicher Regelungszweck b) Vertraglicher Regelungsbedarf c) Dogmatische Verortung . . . 2. Begriffsbestimmung . . . . . . . a) „Geschäfte“ . . . . . . . . . b) „schwebend“ . . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

Rn

51 51 54 55 56

3. Abwicklung . . . . a) Zuständigkeit . b) Pflichtverletzung 4. Ausgleichsanspruch a) Inhalt . . . . . b) Abrechnung . . c) Fälligkeit . . . . 5. Rechenschaft . . .

57 57 57 58 61 62 63 66

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

68 68 70 71 71 72 73 74

V. Unterbeteiligung . . . . . . . . . . . . . 75 1. Auseinandersetzung in Geld (Abs. 1) . . 75 2. Schwebende Geschäfte (Abs. 2, 3) . . . 77

I. Einführung 1. Gesetzliche Regelung. Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich 1 bei der stillen Gesellschaft um eine Innengesellschaft handelt. Die Zerschlagung eines Gesamthandsvermögens findet nicht statt, weil es ein solches nicht gibt. Die Auseinandersetzung der stillen Gesellschaft i.S.d. Absatzes 1 stellt keine Liquidation, keine Auseinandersetzung „in Ansehung des Gesellschaftsvermögens“ dar, wie sie § 730 Abs. 1 BGB mit Blick auf die Gesamthandsgesellschaft normiert.1 Alle gesellschaftsrechtlichen Bindungen entfallen vollständig mit der Auflösung und bestehen nicht etwa im Rahmen einer Abwicklungsgesellschaft fort,2 nur weil noch ein schwebendes Geschäft abgewickelt und das Endguthaben des Stillen ermitteln werden muss (§ 234 Rn 1).3 Der Geschäftsinhaber kann das Handelsgeschäft veräußern oder aufgeben, ohne auf den stillen Gesellschafter Rücksicht nehmen zu müssen. Umgekehrt wird der Stille von der Beitragspflicht entbunden. Auch ein Wettbewerbsverbot des Stillen (sofern seiner Natur nach nicht nachverträglich) erlischt. Die Auflösung der Gesellschaft kann es mit sich bringen, dass zudem außergesellschaftliche Beziehungen abzuwickeln sind. Wenn beispielsweise Miet- oder Arbeitsverträge vorhanden sind, bedarf es der Auslegung, ob sie von der Auflösung erfasst sein sollen, was bei einer zeitlichen und sachlichen Nähe zur Gesellschaftsgründung regelmäßig der Fall sein dürfte.4 Eine unmittelbare Anwendung der §§ 738–740 BGB kommt nach der zutreffenden 2 hM mangels Gesellschaftsvermögens, dessen Vorhandensein diese Regelungen voraussetzen, nicht in Betracht, und für eine analoge Anwendung der Bestimmungen besteht kein Anlass.5 Das gilt für die typische wie für die atypische stille Gesellschaft. Auch bei

1

2

Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 283 ff; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 1; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 2; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 2; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.2; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 1. RGZ 166, 160, 164; BGH DStR 1991, 622, 623; MünchkommBGB5/Ulmer/Schäfer Vor § 723 Rn 10; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 260 f; MünchHdbGesR3/

3

4 5

Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 1; Staub/ Zutt GroßkommHGB4 Rn 1; Geck DStR 1994, 657. So aber Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.3; Heymann/Horn HGB2 Rn 20. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.3. Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 287; B. Hartmann Der ausscheidende Gesellschafter in der Wirtschaftspraxis4, S. 117; Hillers Personengesellschaft und Liquidation 1988,

Stephan Harbarth

845

§ 235

3

4

5

6 7

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

der Auseinandersetzung einer atypischen stillen Gesellschaft steht dem Stillen nur ein schuldrechtlicher Anspruch zu, nämlich auf verhältnismäßige Beteiligung am Wert des Geschäftsvermögens.6 Die Gegenauffassung,7 die eine strukturelle Ähnlichkeit zwischen der Auseinandersetzung i.S.d. § 235 und der Auseinandersetzung bei Ausscheiden eines Gesellschafters (nach §§ 738 ff BGB) behauptet, ist gegenüber den Bestimmungen des BGB zu wesentlichen Modifikationen und Anpassungen gezwungen und unterscheidet sich im Ergebnis kaum von der hM.8 Die Behandlung schwebender Geschäfte in den Absätzen 2 und 3 entspricht weitgehend derjenigen gemäß § 740 BGB. Der Gesetzgeber hat nur insoweit eine Übereinstimmung zwischen der Auseinandersetzung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und derjenigen der stillen Gesellschaft gesehen. Obwohl nur die Abwicklung eines schuldrechtlichen Verhältnisses und nicht die Auflösung einer gesamthänderischen Bindung erfolgt, ergibt es Sinn, in einem einheitlichen Verfahren alle in dem Gesellschaftsverhältnis begründeten Ansprüche gegeneinander zu verrechnen, weil sich das Problem mehrfacher Zahlungsvorgänge, das dadurch entschärft werden soll, auch im Rahmen komplexer schuldrechtlicher Beziehungen stellt.9 Diese Art der Forderungsberechnung beinhaltet, dass die verschiedenen Ansprüche der Gesellschafter nach Auflösung der stillen Gesellschaft nicht mehr einzeln geltend gemacht werden können, sondern nur als Rechnungsposten innerhalb der Gesamtabrechnung auftauchen (Rn 14 ff).10 Bei der typischen Variante der stillen Gesellschaft (Rn 12 ff) bildet die Erfolgsermittlungsbilanz die Grundlage der Abwicklung.11 Abzustellen ist auf die bei Auflösung der Gesellschaft noch vorhandene Einlage und die während der Gesellschaftsdauer nicht abgerechneten Gewinne und Verluste.12 Wenn der stille Gesellschafter hingegen – im Falle einer atypischen Gestaltung (Rn 49 ff) – wie ein Gesamthänder wirtschaftlich am Geschäftsvermögen beteiligt ist, müssen auch die in dem Unternehmen vorhandenen stillen Reserven und der Geschäfts- und Firmenwert Berücksichtigung finden.13 Das Guthaben des stillen Gesellschafters ist „in Geld zu berichtigen“ und zwar grundsätzlich auch dann, wenn eine Sacheinlage geleistet wurde.14 2. Vertragliche Regelung. Absatz 1 enthält dispositives Recht. Insbesondere die Verpflichtung zur Berichtigung des Guthabens „in Geld“ ist abdingbar. Die vielfältigen Einsatzmöglichkeiten der stillen Gesellschaft machen es notwendig, dass die Vertragsparteien

6 7 8 9

10

11

S. 437; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan HGB3 Rn 2; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.1; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 1. RGZ 166, 164 f. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 2 ff. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 2. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.7; Hillers Personengesellschaft und Liquidation 1987, S. 439 f. BGHZ 37, 299, 305; BGH DB 1977, 2040; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 6; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.7; Heymann/Horn HGB2 Rn 9. BGH NJW-RR 1994, 1185, 1186; BGH WM 1995, 1277; B. Hartmann Der ausscheidende

846

12

13

14

Gesellschafter in der Wirtschaftspraxis4, S. 119; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.9; Heymann/Horn HGB2 Rn. 7. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul § 92 Rn 3; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 2. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.9, Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 2. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 2; Heymann/Horn HGB2 Rn 1; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 2.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 235

auch bei der Ausgestaltung der Art und Weise der Auseinandersetzung weitgehend freie Hand haben. So kann beispielsweise dem stillen Gesellschafter das Recht eingeräumt werden, das Handelsgeschäft vom Inhaber gegen eine Abfindung zu übernehmen. Es handelt sich freilich nicht um ein Gestaltungsrecht, sondern um einen schuldrechtlichen Anspruch im Rahmen der Auseinandersetzung der Gesellschafter.15 § 140 Abs. 1 S. 2 findet keine Anwendung.16 Dass ein Übernahmerecht vereinbart werden kann, bedeutet nicht, dass man eine solche Vereinbarung ohne weiteres unterstellen darf. Es bedarf vielmehr einer vertraglichen Regelung selbst dann, wenn sich der Geschäftsinhaber vertragswidrig verhalten hat und der Stille im Innenverhältnis am Gesellschaftsvermögen beteiligt ist. Die Vereinbarung eines Übernahmeanspruchs ist ferner regelmäßig erforderlich, wenn das Unternehmenskonzept vorsieht, dass der stille Gesellschafter das Unternehmen als seine Einlage einbringt und der Geschäftsinhaber nur als Treuhänder fungiert.17 Es kann vereinbart werden, dass der Geschäftsinhaber dem stillen Gesellschafter die ihm von diesem überlassenen Gegenstände zurückgeben muss.18 Ebenso kommt als Abfindung die Übertragung eines bestimmten Gegenstandes aus dem Vermögen des Geschäftsinhabers in Betracht, z.B. die Übertragung eines Grundstückes. Bei derartigen Konstruktionen sind freilich die Formerfordernisse in Bezug auf die betroffenen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte zu beachten. Die Parteien können sich ferner darauf verständigen, dass der stille Gesellschafter mit einem fest stehenden Geldbetrag abgefunden werden soll, um so die Abwicklung zu erleichtern und zu beschleunigen. Die Gestaltungsfreiheit der Parteien reicht so weit, dass sie bestimmen können, im Innenverhältnis solle die Gesellschaft nach Art einer Handelsgesellschaft liquidiert und der Liquidationserlös nach einem vorgegebenen Verhältnis verteilt werden.19 Das kann sich insbesondere empfehlen, wenn die Stellung des stillen Gesellschafters nach dem Gesellschaftsvertrag der Stellung eines OHG-Gesellschafters angenähert ist. Die Kompetenzen im Außenverhältnis werden dadurch nicht berührt. Allein der Geschäftsinhaber wird durch die liquidationsbegleitenden Geschäfte berechtigt und verpflichtet.20 Auch Absatz 2 ist abdingbar. Die Gewinn- oder Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters an schwebenden Geschäften kann also ausgeschlossen oder durch die Zahlung einer festen Abfindungssumme ersetzt werden.21 Wiederum erscheint eine ausdrückliche, unmissverständliche Festlegung ratsam, denn beispielsweise wird man aus dem Umstand, dass der stille Gesellschafter bereits an den bei Gesellschaftsgründung schwebenden Geschäften beteiligt war, nicht folgern dürfen, dass er nun bei Auflösung der Gesellschaft von einer solchen Beteiligung ausgenommen sein soll.22 15 16 17

18

19

MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 57. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 67; Koller/Roth/Morck7 § 234 Rn 4. Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 304; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 57. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 2; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 12; Heymann/Horn HGB2 Rn 1. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 55; Koenigs Die Stille Gesellschaft, 1961, S. 285 f, 300 ff; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 3; MünchKommHGB3/K. Schmidt

20 21

22

Rn 10; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.5; Heymann/Horn HGB2 Rn 6. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.10. BGHZ 127, 176, 181 = NJW 1995, 192, 193; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.60, 16.62; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, Rn 59; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 48. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 59; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 297 f; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 48.

Stephan Harbarth

847

8

9

10

11

§ 235

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

II. Auseinandersetzung der typischen stillen Gesellschaft 12

Im Rahmen der Auseinandersetzung ist zu ermitteln, was der stille Gesellschafter nach der Auflösung der Gesellschaft von dem Geschäftsinhaber noch zu erhalten oder ihm gegebenenfalls zu leisten hat. Üblicherweise wird der stille Gesellschafter die Rückzahlung seiner Einlage verlangen. Sollte der vereinbarte Gewinnanteil noch nicht auf dem Einlagekonto gutgeschrieben oder ihm ausbezahlt worden sein, kann er diesen Anteil zusätzlich fordern. Wenn der Gesellschaftsvertrag eine Verlustbeteiligung über den Betrag der Einlage hinaus vorsieht, kommt bei Verlusten, die diesen Betrag übersteigen, eine Zahlung an den Geschäftsinhaber in Betracht.

13

1. Stichtag der Auseinandersetzung. Der Tag der Auflösung ist der Stichtag für die Auseinandersetzung. Wenn eine bestimmte Dauer vereinbart war, ist der Zeitablauf maßgeblich. Bei einer befristeten Kündigung kommt es auf den Ablauf der Kündigungsfrist, bei einer fristlosen Kündigung auf den Zugang des Kündigungsschreibens an.23 Haben die Parteien indes einen anderen Zeitpunkt vereinbart, so gilt das Vereinbarte.24 Beispielsweise können sie übereinkommen, dass der Schluss des Geschäftsjahres maßgeblich sein soll und die Bildung eines Teilgeschäftsjahres zu unterbleiben hat. Ebenso ist bei einem Ausscheiden vor Ende des Geschäftsjahres denkbar, dass das auf den Jahresabschluss errechnete Auseinandersetzungsguthaben pro rata temporis gekürzt wird.25

2. Gesamtabrechnung. Der grundlegende Unterschied zwischen Außen- und Innengesellschaft wirkt sich nicht auf den Berechnungsmodus und die rechtliche Behandlung der einzelnen gesellschaftsbezogenen Forderungen aus. Diese Forderungen verlieren demnach auch bei der Auseinandersetzung einer stillen Gesellschaft ihre Selbstständigkeit und verwandeln sich in einfache Rechnungsposten, die nicht mehr einzeln verfolgt werden können.26 Auf diese Weise wird die eine Partei davon entlastet, sich durch Aufrechnung oder die Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten verteidigen zu müssen, und die andere Partei muss nicht befürchten, dass man erlangte Beträge wieder zurückfordert.27 Der Grundsatz der Gesamtabrechnung gilt für die typische wie für die atypische Erscheinungsform der stillen Gesellschaft.28 Von den auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden Forderungen und Verbindlich15 keiten sind etwaige Drittgläubigeransprüche des stillen Gesellschafters zu unterscheiden.29 Wenn der stille Gesellschafter sich auf außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses

14

23

24

25 26

Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 15; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 11. RG JW 1929, 320, 321; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 11; Staub/ Zutt GroßkommHGB4 Rn 15; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 19; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.12; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 17. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 17. Vgl. BAG DB 1958, 804. BGH BB 1961, 583; DB 1977, 87, 89; MünchKommBGB6/Schäfer § 730 Rn 49;

848

27

28 29

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 7; MünchHdbGesR3/ Bezzenberger/Keul Bd. 2, Rn 15; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 18; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 6. AA BGH BB 1968, 268; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 1. MünchKommBGB6/Schäfer § 730 Rn 49; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 18; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 15. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 18. Vgl. MünchKommBGB6/Schäfer § 730 Rn 53; Soergel/Hadding/Kießling BGB13 § 730 Rn 14.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 235

begründete Verbindlichkeiten – beispielsweise aus einem Miet- oder Darlehensvertrag – beruft, so kann er die Forderungen in der Regel selbstständig bereits vor Abschluss der Gesamtabrechnung geltend machen. Die Durchsetzungssperre gilt insoweit nicht.30 Sollte allerdings etwa ein Darlehen im Ausnahmefall Eigenkapital ersetzenden Charakter haben, so findet der Grundsatz der Gesamtabrechnung Anwendung.31 Darüber hinaus kann der stille Gesellschafter auch dann sofort Befriedigung ver- 16 langen, wenn ein bestimmter Betrag unzweifelhaft fest steht.32 Insbesondere muss er eine Gesamtabrechnung nicht abwarten, wenn er nach dem Gesellschaftsvertrag am Verlust nicht beteiligt ist und eine Ausgleichspflicht nicht bestehen kann. Dann wird sich eine Klage in Höhe des Buchwerts als begründet erweisen.33 3. Auseinandersetzungsguthaben a) Inhalt aa) Buchwertfeststellung. Die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens deckt sich 17 grundsätzlich mit dem Buchwert der stillen Einlage, den das Einlagekonto am Auflösungstag ausweist. In die Berechnung einbezogen werden außerdem die noch nicht berücksichtigten Gewinne und Verluste des laufenden Geschäftsjahres,34 die Verluste freilich nur, sofern sie nicht auf pflichtwidrigen Handlungen des Geschäftsinhabers beruhen und eine Verlustbeteiligung besteht.35 Die Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens erfolgt nach den gleichen Grundsätzen, die auch bei der Feststellung des Ergebnisses am Schluss jedes Geschäftsjahres Anwendung finden (§ 232 Rn 3 ff).36 bb) Erfolgsermittlungsrechnung. Bei der typischen stillen Beteiligung findet eine Unter- 18 nehmensbewertung nicht statt, weil der typische stille Gesellschafter rechnerisch nur am Gewinn und nicht auch an den Vermögenswerten beteiligt ist. Die Auseinandersetzungsrechnung hat allein die Erfolgs- und Gewinnermittlung zum Gegenstand. Somit wird – mit der hM in der Literatur37 – der in der älteren Rechtsprechung ver- 19 tretenen Ansicht nicht gefolgt, dass bei der Auseinandersetzung der wahre Wert des gesamten Unternehmens zu berücksichtigen sei.38 Auch der BGH hat inzwischen klarge30

31 32

33

BGH WM 1978, 342 f; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 6; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 7; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 18. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 18. BGHZ 37, 299, 304 f; BGH WM 1976, 789, 790; WM 1986, 1143; WM 1989, 1850, 1851; NJW 1992, 2696, 2697; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 294; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 7; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 18; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.7. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, Rn 17; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 7; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 18; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan/Mock HGB3 Rn 6.

34

35 36

37

38

Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 5,9; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.19; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 20. BGH BGHZ 83, 341, 244. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 9. Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 289; B. Hartmann Der ausscheidende Gesellschafter4, S. 122 f; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 8; Heymann/Horn HGB2 Rn 12; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 21. Zum Teil abweichend: MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 9 f. Vgl. RGZ 94, 106, 108; KG, OLGE 43, 319.

Stephan Harbarth

849

§ 235

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

stellt, § 235 sehe nicht vor, „dass der ausscheidende stille Gesellschafter am wirklichen Wert des Unternehmens, d.h. an den stillen Reserven und am Firmenwert, zu beteiligen ist.“39 Den Parteien bleibt es allerdings unbenommen, eine andere Regelung im Gesellschaftsvertrag zu vereinbaren. Unter diesen Vorzeichen bedarf es keiner Feststellung des Auseinandersetzungsgut20 habens durch eine Abschichtungsbilanz. Weil es auf die Entwicklung der Vermögenswerte grundsätzlich nicht ankommt, genügt bei der typischen stillen Gesellschaft eine einfache Ertragsrechnung.40

21

cc) Korrekturen. Von der dogmatischen Grundsatzfrage nach Beteiligung oder Nichtbeteiligung am Unternehmenswert sind die praktischen Probleme zu unterscheiden, die sich aus dem Umstand unrichtiger Abrechnungen vergangener Jahre ergeben,41 auch wenn es auf den ersten Blick den Anschein haben mag, als solle gleichsam durch die Hintertür doch eine Vermögensbeteiligung begründet werden. Es handelt sich indes nur um nachträgliche Korrekturen der Gewinn- und Verlustrechnung. Gegenstand solcher Korrekturen können insbesondere aus den laufenden Betriebsgewinnen oder aus überhöhten Abschreibungen gebildete Rücklagen sein, die während des Bestehens der stillen Gesellschaft den Gewinnanteil des stillen Gesellschafters geschmälert haben (Rn 24 ff).42 Es bei der Feststellung der aktuellen Einlagehöhe zu belassen, wäre an sich die ein22 fachste Lösung. Doch entspräche sie regelmäßig nicht den Interessen des stillen Gesellschafters, denn der Geschäftsinhaber hat es weitgehend in der Hand, Rücklagen zu bilden und so die Ansprüche des Stillen bei der jährlichen Gewinnabrechnung zu vermindern.43 Das Konzept eine nachträglichen Korrektur ist nicht unproblematisch, weil an sich 23 abgeschlossene, länger zurückliegende Sachverhalte aufgeklärt werden müssen, die unter Umständen nicht mehr aufklärbar sind. Man muss freilich auch bedenken, dass ein rückblickender Ausgleich der Gesamtentwicklung des Unternehmens besser Rechnung trägt.44 Um die Streitanfälligkeit zu senken, empfiehlt es sich in jedem Fall, durch eine vorausschauende Vertragsgestaltung Berechnungsmodalitäten und Abfindungen klar zu regeln.45 Wenn die Parteien das versäumt haben und keine besonderen Umstände vorliegen, kann – vor allem angesichts der Manipulationsmöglichkeiten bei der Thesaurierung – nicht angenommen werden, im Zweifelsfall sei die praktisch einfachste Lösung, nämlich der Ausschluss einer Ergebniskorrektur, gewollt. Gerade ein Verzicht setzt eine eindeutige Regelung im Gesellschaftsvertrag voraus.46 Andernfalls gelten die nachstehen Grundsätze. b) Einzelne Rechnungsposten

24

aa) Offene Rücklagen. Offene Rücklagen sind im Zweifelsfall aufzulösen und zu Gunsten des stillen Gesellschafters zu berücksichtigen, wenn sie in der Zeit der stillen 39

40

41

42

BGH DB 1986, 1518. Vgl. auch BGH NJW-RR 1994, 1185, 1186; BGHZ 127, 176, 181; BGH WM 1995, 1277. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 16. Vgl. auch Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.9. Vgl. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.20; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 21. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.20.

850

43

44 45

46

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.50; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 22. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 14.51. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 9; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 22; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 58. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.19; Heymann/Horn HGB2 § 235 Rn 13.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 235

Beteiligung begründet wurden und in die jährliche Gewinnrechnung nicht eingegangen sind.47 Auch wenn der stille Gesellschafter von den offenen Rücklagen Kenntnis hatte und ihre Bildung duldete, kann nicht davon ausgegangen werden, dass er bei der Auseinandersetzung der Vorteile entsagen wollte.48 bb) Stille Reserven. Auch stille Reserven sind im Zweifelsfall aufzulösen, allerdings 25 bereitet diese Konstellation größere Schwierigkeiten. Der BGH will nur die Auflösung rechtlich unzulässiger stiller Reserven zulassen.49 Dagegen spricht jedoch, dass der typische stille Gesellschafter bei der Bilanzfeststellung nicht mitwirken kann (§ 232 Rn 20). Die fehlenden Einflussnahmemöglichkeiten dürfen ihm nicht bei der Auseinandersetzung zum Nachteil gereichen. Nur weil immer schon der Jahresgewinn ohne Einbeziehung der stillen Reserven errechnet wurde, sind diese nicht automatisch von der Auseinandersetzung ausgenommen. Näher liegt die Annahme, dass der Stille nur solange mit einer Reduzierung seines Gewinns durch Bildung stiller Reserven einverstanden ist, wie die stille Gesellschaft Bestand hat.50 Ähnliches gilt für überhöhte Abschreibungen. Sie sind zu berichtigen. Eine durch 26 Investitionen von Gewinnen eingetretene Vermehrung des Geschäftsvermögens muss vergütet werden.51 Andererseits kann es vorkommen, dass Abschreibungen, die nach den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Buchführung hätten vorgenommen werden müssen, unterblieben sind, was den stillen Gesellschafter üblicherweise begünstigt. Da eine ordnungsgemäße Absetzung für geschäfts- und betriebsbezogene Abnutzungen den stillen Gesellschafter belastet und seinen Gewinnanteil reduziert hätte, muss er es sich gefallen lassen, dass Buchgewinne, die auf unterlassenen Abschreibungen beruhen, nachträglich herausgerechnet werden.52 cc) Firmenwert. Da es die typische stille Gesellschaft gerade kennzeichnet, dass der 27 stille Gesellschafter nicht am Vermögen beteiligt ist, nimmt er an der Erhöhung des Geschäfts- oder Firmenwertes nicht teil,53 selbst dann nicht, wenn der Firmenwert bei Auflösung der stillen Gesellschaft durch Unternehmensveräußerung realisiert wird.54 Sollte

47

48 49 50

51

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 12; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 23. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 11. BGHZ 127, 176, 181 = NJW 1995, 192, 193. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 24; Sudhoff NJW 1960, 2121, 2126; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 13; Heymann/Horn HGB2 Rn 12; Röhricht/ von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 8; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.20; Hillers Personengesellschaft und Liquidation 1989, S. 437; aA: Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 12. RGZ 94, 106, 108; BGH WM 1960, 13 f = BB 1960, 14 f; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 13; Heymann/ Horn HGB2 Rn 12; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan HGB3 Rn 8; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 24.

52

53

54

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 24; Heymann/Horn HGB2 § 235 Rn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn. 13; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.21; aA Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 12. RGZ 120, 410, 411; BGH NJW 1995, 192 f; WM 1986, 908; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 8; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 289; B. Hartmann Der ausscheidende Gesellschafter4, S. 122 f; Heymann/ Horn HGB2 Rn 12; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 14; aA RGZ 94, 106; Zinkeisen Der Umfang der Gewinnbeteiligung 1972, S. 90; MünchHdbGesR3/ Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 13. RG Recht 1927 Nr. 53; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 288, 291; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 26.

Stephan Harbarth

851

§ 235

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

eine abweichende Vereinbarung getroffen worden sein, wird meist eine atypische stille Gesellschaft vorliegen.55

28

dd) Anlagevermögen. Wenn man das Erfolgsermittlungsprinzip (Rn 18 ff) ernst nimmt, dürfen Wertveränderungen im Anlagevermögen weder zu Gunsten noch zu Lasten des typischen stillen Gesellschafters Berücksichtigung finden.56 Daran ist ungeachtet einiger praktischer Schwierigkeiten, die sich bei der notwendigen Abgrenzung von „Betriebsgewinn“ und „Unternehmensgewinn“ ergeben können, festzuhalten. Zu den richtungsgebenden „Normalfällen“ einer Veränderung im Anlagevermögen, die bei der Berechnung außer Betracht bleiben muss, zählen nicht betriebsbezogene Substanzgewinne oder -verluste an Liegenschaften. Das schließt nicht aus, dass für bestimmte Branchen und Geschäftszweige etwas anderes gelten kann. So mag beispielsweise der Wertzuwachs oder -verfall eines Grundstücks bei einer Grundstücksgesellschaft als eine Veränderung des „Betriebsvermögens“ angesehen werden.57 In jedem Fall spielt die Herkunft der Güter keine Rolle.58 Vereinbarungen, die den Komplex der Wertverschiebungen im Anlagevermögen mit Blick auf den konkreten Einzelfall eingehend regeln, sind möglich und zur Vermeidung der dargestellten Abgrenzungsschwierigkeiten auch empfehlenswert. 4. Rechnungslegung

29

a) Rechnungslegungspflicht des Geschäftsinhabers. Der Geschäftsinhaber ist zur Aufstellung der Auseinandersetzungsrechnung verpflichtet. Er darf sich nicht nach Belieben Zeit lassen, sondern muss unverzüglich handeln.59 Eine Verzögerung stellt eine gesellschaftsvertragliche Nebenpflichtverletzung dar. Sie kann unter Umständen den stillen Gesellschafter zur eigenen Abrechnung berechtigen60 oder zumindest den Geschäftsinhaber mit der Abfindungsschuld in Verzug bringen.61 Auf die besonderen Gegebenheiten des Einzelfalls ist freilich Rücksicht zu nehmen, namentlich wenn die Berechnung des Guthabens nicht ohne zeitaufwendige Ermittlungen und Bewertungen erfolgen kann.62

30

b) Einbeziehung des stillen Gesellschafters. Der stille Gesellschafter ist zur Mitwirkung an der Aufstellung der Auseinandersetzungsbilanz weder berechtigt noch verpflichtet. Da die Pflicht zur Gesellschaftstreue nicht soweit (nach-)wirkt, ist der stille Gesellschafter nach Beendigung der Gesellschaft überdies nicht dazu verpflichtet, die Schlussabrechnung des Geschäftsinhabers anzuerkennen.63 Andererseits stehen ihm aber

55 56

57 58 59

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 26. RGZ 120, 410, 411; RG DJZ 1912, 1355; DNotZ 1932, 475 Nr. 24; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 25. AA Sudhoff NJW 1960, 2121, 2122; Zinkeisen Der Umfang der Gewinnbeteiligung 1972, S. 36 ff, 86; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 10. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 25. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 25. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 16; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 286; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 37; B. Hartmann Der ausscheidende Gesellschafter4, S. 119; Blaurock Handbuch

852

60 61 62 63

Stille Gesellschaft7 Rn 16.15; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 19; Koller/Roth/Morck HGB7 Rn 2. BGH NJW-RR 1986, 1419; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 10. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 19. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 37. BGH WM 1986, 1143, 1144; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 38; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 5; Koller/Roth/Morck HGB7 Rn 3; aA Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 16; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 19.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 235

auch nicht mehr die Kontrollrechte des § 233 zu. Um gleichwohl seinen Anspruch auf richtige Berechnung und Auszahlung des richtigen Betrages erfolgreich geltend machen zu können, ergibt sich aus §§ 810, 242 BGB das Recht, die Auseinandersetzungsberechnung einzusehen.64 Zur Stufenklage nach § 254 ZPO: Rn 44 f. Die Parteien können die Mitwirkungsrechte und -pflichten des stillen Gesellschafters 31 selbstverständlich in anderer Weise ausgestalten, auch eine beiderseitige Billigung der Gesamtabrechnung im Sinne eines Feststellungsvertrages ist denkbar.65 5. Aktives Einlagenkonto a) Auszahlungsanspruch. Weist das Einlagenkonto zu Gunsten des stillen Gesell- 32 schafters ein Guthaben auf, so ist dieses nach dem eindeutigen Wortlaut des Absatzes 1 in Geld zu berichtigen. Der Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens ist nach den allgemeinen Regeln abtretbar, verpfändbar und pfändbar.66 Er kann zudem bereits vor dem Ausscheiden des stillen Gesellschafters übertragen werden.67 In diesem Fall tritt der Stille einen künftigen Anspruch ab.68 Die Vorausabtretung hat auch bei Gesamtrechtsnachfolge Bestand, weil der Gesamtrechtsnachfolger in alle vermögensrechtlichen Beziehungen einschließlich der noch schwebenden oder in der Entstehung begriffenen Rechtsbeziehungen des Vorgängers eintritt. Die Vorausabtretung hat hingegen nicht Bestand, wenn der Gesellschafter seine stille Beteiligung später auf einen Dritten überträgt.69 Einen Erwerb der Auseinandersetzungsforderung durch diesen kann die Vorausabtretung erst dann bewirken, wenn alle gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen Voraussetzungen für das Entstehen der Forderung in der Person des Zedenten erfüllt sind. Wenn der Zedent seine Beteiligung einem Dritten überträgt, kann der Auseinandersetzungsanspruch nur noch in dessen Person entstehen. Damit steht fest, dass die Vorausabtretung ins Leere gegangen ist, weil der Zedent über eine Forderung verfügt hat, die im Zeitpunkt der Verfügung noch nicht entstanden war und die später in seiner Person nicht mehr entstehen konnte.70 Von dem Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens ist der An- 33 spruch auf Vornahme der Auseinandersetzung zu unterscheiden. Er kann nicht abgetreten werden.71 Was die Fälligkeit des Anspruchs anbelangt, so gilt grundsätzlich § 271 BGB, d.h. 34 nach Auflösung der stillen Gesellschaft muss der Geschäftsinhaber sofort leisten.72 Erweist sich die Berechnung als aufwendiger und muss eine Bilanz erstellt werden, so kann die Fälligkeit auch später eintreten, allerdings steht es dem Inhaber nicht frei, durch Ver-

64

65

66

67 68

BGH WM 1976, 1027, 1030; WM 1989, 878, 879; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 92 Rn 39. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 10; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 16. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 30; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 295; Heymann/Horn HGB2 Rn 1. BGH ZIP 1997, 1589, 1590; DStR 2001, 494 m. Anm. Goette. Str., wie hier BGH DStR 2001, 494, m. Anm. Goette; Blaurock Handbuch Stille Gesell-

69 70 71 72

schaft7 Rn 16.35; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 40; vgl. auch MünchKommBGB6/Schäfer § 738 Rn 19. BGH, DStR 2001, 494, m. Anm. Goette; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 29. St. Rspr. BGH DStR 1997, 1615, 1616; NJW 1984, 492, 492; WM 1973, 489. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.35. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 41; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 19.

Stephan Harbarth

853

§ 235

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

zögerungen bei der Abrechnung den Fälligkeitszeitpunkt beliebig nach hinten zu verschieben. Fällig ist der Anspruch vielmehr bereits dann, wenn der Inhaber ihn nach Treu und Glauben hätte berechnen können.73 Ebenso wenig kann der Geschäftsinhaber dem Anspruchsberechtigten entgegen halten, dessen Anspruch sei noch nicht fällig, weil Verluste aus den schwebenden Geschäften nicht absehbar und damit nicht berechenbar seien. Denn dieser Umstand betrifft keinesfalls die Gesamtabrechnung und hindert also den Eintritt der Fälligkeit nicht.74 Aus diesen Gründen sollte der Geschäftsinhaber, soweit er es durchsetzen kann, bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages auf einer Auszahlungsregelung bestehen, die es ihm ermöglicht, seine geschäftliche Tätigkeit bei Beendigung der Gesellschaft ohne Liquiditätsprobleme fortzusetzen (beispielsweise die Vereinbarung von Zahlungsfristen75). Eine Pflicht zur Schonung der Gesellschaft durch Abschluss von Stundungs- und Verzinsungsabreden kann sich unter Umständen aus der nachwirkenden Treuepflicht ergeben.76 Bei der Verzinsung des Auszahlungsanspruchs ist zu bedenken, dass der stille Gesell35 schafter als solcher kein Kaufmann ist und daher ein Zinsanspruch nach § 288 BGB Verzug voraussetzt.77 Der stille Gesellschafter kann indes bereits 5 % p.a. vom Tage der Fälligkeit an verlangen, wenn die Voraussetzungen der §§ 352, 353 vorliegen, der Abschluss des Gesellschaftsvertrages also ein beiderseitiges Handelsgeschäft darstellt.78 Darüber hinaus kommt stets ein Schadensersatzanspruch wegen Verzögerung der Leistung nach §§ 280 Abs. 2 i.V.m. 286 BGB in Betracht, wenn eine Mahnung erfolgt oder ausnahmsweise entbehrlich ist. Auch eine Verzögerung bei der Bilanzaufstellung kann eine Schadensersatzpflicht begründen.79 b) Sonderfälle

36

aa) Sachleistungen. Sofern der stille Gesellschafter nicht (oder nicht nur) einen Geldbetrag gezahlt, sondern (auch) dem Geschäftsinhaber einen Gegenstand überlassen hat, stellt sich die Frage, inwieweit dieser Umstand bei der Auseinandersetzung zu berücksichtigen ist. Man muss dabei zwei Konstellationen auseinander halten: Hat der stille Gesellschafter den Gegenstand dem Inhaber nur zur Verfügung gestellt, damit dieser ihn im Rahmen des Geschäftsbetriebes gebrauche, ohne dass die Parteien dabei eine Veränderung der dinglichen Zuordnung erstrebten, so hat der Inhaber die Sache nach Beendigung der Gesellschaft wieder zurückzugeben80 – und zwar sofort, sofern der Gegenstand nicht noch zur Abwicklung

73

74 75 76

77

BGH DNotZ 1993, 619, 620 f; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, 92 Rn 41; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 19; Heymann/Horn HGB2 Rn 2; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.37; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 29; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 19; aA Stötter BB 1977, 1219 f. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 29. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.32. Staub/Schäfer GroßkommHGB5 § 131 Rn 145; MünchKommHGB3/K. Schmidt § 131 Rn 129. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 42; Koenigs Die Stille Gesellschaft

854

78 79

80

1961, S. 294; Koller/Roth/Morck HGB7 Rn 2; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.30. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.30; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 2. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 42; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 31. BGH NJW 1998, 1551; MünchHdbGesR3/ Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 47; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 15; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 19; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 2; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 293.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 235

schwebender Geschäfte benötigt wird.81 Der stille Gesellschafter trägt die Gefahr eines zufälligen Untergangs. Auch kann er für gebrauchsübliche Abnutzungen keinen Ersatz verlangen. Hingegen schuldet ihm der Inhaber eine Entschädigung, wenn die Wertminderung auf eine unsachgemäße, vertragswidrige Benutzung zurückzuführen ist.82 Meist wird indes der zweite Fall gegeben sein, dass nämlich der stille Gesellschafter 37 dem Geschäftsinhaber die Sache zu Eigentum übertragen hat. Wenn nicht eine Treuhandvereinbarung geschlossen wurde, gilt für diese Konstellation uneingeschränkt Wortlaut und Ratio des Absatzes 1: Das Guthaben des stillen Gesellschafters ist „in Geld“ und nicht in natura zu berichtigen. bb) Dienstleistungen, Gebrauchsüberlassungen. Wenn der stille Gesellschafter ent- 38 sprechend der Vereinbarung die Einlage durch Dienste oder Gebrauchsüberlassungen erfüllt hat, steht ihm nach Auflösung der Gesellschaft bei positivem Einlagekonto ein Anspruch auf Zahlung in Höhe der in Geld bemessenen Einlage zu. Das gilt aber nur, sofern sich die Parteien darauf verständigt hatten, dass der Wert der Dienste einem Einlagekonto des Stillen gutzuschreiben sei.83 Richtigerweise ist diese Einschränkung damit zu begründen, dass nach dem bei fehlender Absprache maßgeblichen „regelmäßigen“ Parteiwillen Dienstleistungen und Gebrauchsüberlassungen nicht als Einlageleistungen im Rechtssinn gelten sollen.84 Die in der Rechtsprechung85 und in der Literatur86 teilweise in den Vordergrund 39 gerückten praktischen Erwägungen können zum besseren Verständnis herangezogen werden, warum man genau diesen regelmäßigen Parteiwillen unterstellen kann. Denn in der Tat würde es erhebliche Probleme bereiten, Dienstleistungen und Gebrauchsüberlassungen, denen man von Anfang an keinen bestimmten Vermögenswert als Maßstab zugedacht hat, bei der Auseinandersetzung zu beziffern. Keinesfalls aber darf der Blick auf die „Messbarkeit“ der Leistungen dazu verleiten, ohne sonstigen Anlass von der Regelannahme abzuweichen, wenn diese Messbarkeit ausnahmsweise gegeben ist.87 Das „Ob“ einer Gutschrift auf dem Einlagenkonto bestimmt sich allein nach dem Parteiwillen.88 In Ausnahmefällen kann eine Lösung mit Hilfe des Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder des Bereicherungsrechts gefunden werden. In Betracht kommt namentlich ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 2, 2. Alt. BGB.89 6. Passives Einlagenkonto a) Ausgleichspflicht. Die Ausgleichspflicht des stillen Gesellschafters ist, wie sich aus 40 § 232 Abs. 2 und § 236 ergibt, gleich in mehrfacher Hinsicht begrenzt: Zum einen entfällt sie dann, wenn der stille Gesellschafter seine Einlage in vollem Umfang erbracht 81 82 83

84

Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 293. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.26. BGHZ 7, 174. 181 f = BGH NJW 1952, 1412 f; BGH NJW 1966, 501; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 21; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 17; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.23; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 14; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 24. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 14.

85 86 87

88 89

BGH NJW 1966, 501 f. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.29. Vgl. aber BGH NJW 1966, 501 = WM 1966, 63, 64; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.29; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, Rn 24; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 17; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 1. So insbesondere MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 14. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 14.

Stephan Harbarth

855

§ 235

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

hat.90 Zum anderen muss der Stille, wenn er sich mit einer fälligen Einlage im Rückstand befindet, Verluste nur bis zur Höhe der ausstehenden Einlage tragen.91 Drittens ist die Höhe des Ausgleichs durch die Höhe des Passivsaldos begrenzt, der stille Gesellschafter muss also eine ausstehende Einlage nur insoweit leisten, als sie zum Ausgleich der Verlustanteile benötigt wird, denn nach Auflösung der Gesellschaft ist die Förderung des Handelsgewerbes als Zweck der Einlage weggefallen.92 Und viertens schließlich erfolgt der Verlustausgleich nur mit Gewinnen der letzten Rechnungsperiode.93 Es gilt das Prinzip des § 232 Abs. 2 S. 2: Der stille Gesellschafter ist nicht verpflichtet, den in der Vergangenheit bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurückzuzahlen. Die Höhe des Passivsaldos stellt indes keine Grenze für den Ausgleich von Einzelforde41 rungen des Geschäftsinhabers gegen den Stillen etwa wegen Verzugs oder zu vertretender Unmöglichkeit dar. Sie müssen in jedem Fall und in voller Höhe beglichen werden.94 b) Sonderfälle

42

aa) Sachleistungen. Eine rückständige Sacheinlage schuldet der Stille auch noch nach der Auflösung der stillen Gesellschaft. Umstritten ist allein, in welcher Form er sie zu erbringen hat. Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass ein passives Einlagenkonto stets in Geld auszugleichen ist, weil bei der Auseinandersetzung die Sacheinlage nur noch als Deckungsobjekt für den Verlust eine Bedeutung habe und es daher auf die vertraglich vereinbarte Art der Einlage nicht mehr ankomme.95 Nach der Gegenmeinung schuldet der stille Gesellschafter unverändert die Sacheinlage96 oder ihm wird ein Wahlrecht eingeräumt, entweder die Sacheinlage in natura zu leisten oder den entsprechenden Geldbetrag zu zahlen.97 Die besseren Gründe sprechen dafür, die Parteien an dem Vereinbarten festzuhalten. Dem stillen Gesellschafter kam es im Zweifel gerade darauf an, seine Einlage nicht in Gestalt einer Geldleistung erbringen zu müssen, ansonsten hätte er den näher liegenden Weg gewählt. Dieser Parteiwillen kann nicht durch übergesetzliche Erwägungen korrigiert werden. Ein Ausgleich in Geld ist freilich unter den Voraussetzungen der §§ 280 Abs. 1, 3 i.V.m. 281 Abs. 1 BGB denkbar, insbesondere wenn sich der stille Gesellschafter mit der Leistung der vereinbarten Einlage in Verzug befindet.98

90

91

92

OLG Karlsruhe, ZIP 1986, 916, 917; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 18; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.47; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 5; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 22. Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 296; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 18; B. Hartmann Der ausscheidende Gesellschafter4, S. 125; Heymann/Horn HGB2 Rn 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 5. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 5; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 18; Heymann/Horn HGB2 Rn 3; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 32; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 22; B. Hartmann Der ausscheidende Gesellschafter4 S. 125; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 296.

856

93

94 95

96

97 98

RGZ 48, 77, 8 1 f; MünchHdbGesR3/ Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 20; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 32. Vgl. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.48. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 34; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 23. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.50; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 296 f; B. Hartmann Der ausscheidende Gesellschafter in der Wirtschaftspraxis4, S. 126; Klaus/Mittelbach Die Stille Gesellschaft2 Rn 212. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 16. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.51.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 235

bb) Dienstleistungen, Gebrauchsüberlassungen. Von Ansprüchen auf Erbringung ge- 43 schuldeter Dienstleistungen und Gebrauchsüberlassungen wird der stille Gesellschafter für die Zukunft frei. Die Entbindung von der Leistungspflicht begründet nur dann Zahlungsansprüche gegen den stillen Gesellschafter, wenn der Gesellschaftsvertrag vorsieht, dass die Dienstleistungen oder Gebrauchsüberlassungen auf dem (mangels Leistungen passiven) Einlagekonto zu verrechnen waren.99 Hat man es hingegen unterlassen, dergleichen zu vereinbaren, und liegen keine besonderen Umstände vor, so steht dem Geschäftsinhaber kein Anspruch in Geld als Ausgleich für die entfallenden zukünftigen Leistungen und Überlassungen zu. 7. Prozessrecht. Der stille Gesellschafter kann den Geschäftsinhaber im Wege einer Leistungsklage in Anspruch nehmen. Erweisen sich die Verhältnisse als so kompliziert, dass er sich nicht in der Lage sieht, die Höhe der Einlagenforderung ohne die Aufstellung einer Auseinandersetzungsbilanz durch den Geschäftsinhaber zu bestimmen, so bleibt dem stillen Gesellschafter nichts anderes übrig, als auf Vornahme der Auseinandersetzung zu klagen. Allerdings gibt ihm § 254 ZPO die Möglichkeit, Zahlungsklage zu erheben und sich die Angabe des beanspruchten Betrages bis zur Feststellung des Guthabens vorzubehalten.100 Einer solchen Stufenklage bedarf es nicht, wenn der stille Gesellschafter sich in der Lage sieht, die Höhe der Einlageforderung selbst zu berechnen. Dann kann er sofort auf Zahlung klagen, unabhängig davon, ob der Geschäftsinhaber bereits eine Auseinandersetzungsbilanz vorgelegt hat oder nicht.101 Denn diese zählt nicht zu den Sachurteilsvoraussetzungen. Steht ein dem Stillen auszuzahlender Mindestbetrag sicher fest, dann muss der Klage in der Regel stattgegeben werden. Das kann z.B. der Fall sein, wenn der stille Gesellschafter nicht am Verlust beteiligt ist102 oder wenn er – sofern eine Verlustbeteiligung bestand – behauptet und gegebenenfalls beweist, dass bisher immer ein Gewinnanteil überwiesen wurde und im letzten Geschäftsjahr gewiss kein Verlust entstanden ist.103 Die Beweislast für die eingeklagte Höhe des Anspruchs liegt grundsätzlich beim stillen Gesellschafter,104 doch wird diese Beweislastverteilung praktisch dadurch erheblich relativiert, dass nicht er, sondern der Geschäftsinhaber die Verminderung der gebuchten

99

100

101

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 18; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 13. BGH NJW-RR 1994, 1185 f; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 53; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 294; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.37; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 20; Heymann/Horn HGB2 Rn 20; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 43; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 22. BGH BB 1961, 583 = BGH, WM 1976, 1030; BGH WM 1977, 973; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 43; Heymann/Horn HGB2 Rn 14; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961,

102

103

104

S. 294; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 53. BGH WM 1976, 1030, 1032; 1977, 973, 974; 1992, 1576, 1578; Heymann/Horn HGB2 Rn 14; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 53; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.37. ROHGE 23, 130; Heymann/Horn HGB2 Rn 14; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 294; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.37. ROHGE 13, 274; RG, Recht 1913, Nr. 747; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 20; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 294; Heymann/Horn HGB2 Rn 15; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 46.

Stephan Harbarth

857

44

45

46

47

§ 235

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Einlage durch Verluste beweisen muss105 und überhaupt in Bezug auf jede Unrichtigkeit der Geschäftsbücher zu seinem Nachteil beweispflichtig ist.106 Im Eilfall, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, wird der stille Gesell48 schafter in Erwägung ziehen, eine einstweilige Verfügung oder einen Arrest nach §§ 916 ff, 935 ff ZPO zu beantragen.107

III. Auseinandersetzung der atypischen stillen Gesellschaft 49

1. Reichweite des Abwicklungssonderrechts. Atypische stille Gesellschaftsformen gibt es viele, doch nicht jede Abweichung vom gesetzlichen Leitbild wirkt sich notwendigerweise auf die Art und Weise der Auseinandersetzung aus. So begründen eine mehrgliedrige Struktur oder die Beteiligung des stillen Gesellschafters an der Geschäftsführung108 (sofern daraus nicht auf weitergehende Vermögensrechte geschlossen werden kann) keine andere Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens.109 Wenn hingegen eine schuldrechtliche Beteiligung am Vermögen des Geschäftsinhabers vereinbart wurde, ändern sich auch die Berechnungsfaktoren. Dann erfordert die Ermittlung des Guthabens einen größeren Aufwand.110 Für die individuelle Anpassung und Gestaltung bleibt in jedem Fall ein erheblicher Spielraum, den die Praxis auch nutzt. Da nicht alle denkbaren Varianten einer vertraglichen Abwicklungsgestaltung im Rahmen einer Gesetzeskommentierung darstellbar sind, beschränken sich die nachfolgenden Ausführungen auf die Auseinandersetzung einer stillen Gesellschaft mit Vermögensbeteiligung. In Bezug auf eine stille Gesellschaft mit Verbandscharakter ist lediglich anzumerken, dass es stets einer Auslegung der vertraglichen Grundlagen im Einzelfall bedarf, um den zutreffenden Berechnungsmaßstab zu bestimmen. Sofern ein stiller Gesellschafter in den Verband der Gesellschafter des Geschäftsinhabers mitgliedschaftlich einbezogen ist oder ihnen gleichsteht, wird man das regelmäßig so verstehen müssen, dass der Stille mit schuldrechtlicher Wirkung am Vermögen des Geschäftsinhabers beteiligt sein soll.111 Es gelten dann die nachstehenden Grundsätze und Besonderheiten.

50

2. Anspruch in Geld. Wenn der stille Gesellschafter schuldrechtlich am Geschäftsvermögen beteiligt ist, hat dies Auswirkungen auf die Bestimmung des Auseinandersetzungsguthabens, es bedeutet indes nicht, dass der Stille es auch in der Hand hat, die Liquidation des Unternehmens und die Verteilung des Erlöses herbeizuführen. So weit reicht die Annäherung an das Modell der Gesamthandspersonengesellschaft nicht. Ebenso wenig kann der stille Gesellschafter sich auf ein Übernahmerecht berufen. Ihm steht vielmehr lediglich ein Geldanspruch gegen den Geschäftsinhaber zu, der über die 105

106

107 108

ROHGE 23, 130, 131; RG JW 1903, 10; BGH WM 1960, 13, 14 = BB 1960, 14, 15; BGH DB 1966, 1644; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 22; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.41. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 46; Heymann/Horn HGB2 Rn 15; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 54. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.36. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 21; Heymann/Horn HGB2 Rn 21;

858

109

110

111

MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 25. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, Rn 34; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 21. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 56; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 21. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, Rn 34.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 235

Geschicke seines Unternehmens weiterhin selbst entscheidet.112 Wie bereits festgestellt (Rn 7), können die Parteien durchaus etwas anderes vereinbaren.113 Darauf zu vertrauen, dass sich bereits aus den Umständen des Geschäfts, gleichsam aus der Natur der Sache, ein Liquidations- oder Übernahmerecht ergibt, ist nicht zu empfehlen, weil in dieser Frage zu Recht ein strenger Maßstab angelegt wird.114 3. Berechnung und Bilanz a) Berechnungsfaktoren. Bei einer schuldrechtlichen Vermögensbeteiligung des stillen 51 Gesellschafters ist dieser insoweit wie der gesamthänderisch beteiligte Gesellschafter zu behandeln, als bei der Berechnung auch alle stillen Reserven, Anlagevermögen und Geschäftswerte berücksichtigt werden.115 Maßgeblich sind also nicht allein die Gewinnanteile der letzten Rechnungsperiode und das Guthaben auf dem Einlagekonto, sofern die Parteien sich nicht auf eine solche Begrenzung im Gesellschaftsvertrag verständigt hatten. Allerdings wird man einen Vertrag, der die Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens regelt, ohne den Geschäftswert zu erwähnen, im Zweifel so auslegen müssen, dass dieser Wert außer Betracht bleiben soll.116 Auch bei der Bestimmung der Berechnungsquote bestehen nach hM Unterschiede 52 zwischen der atypischen und der typischen stillen Gesellschaft. Bei der atypischen Variante deckt sich die Quote nicht mit dem vereinbarten Gewinnanteil, sondern ergibt sich aus dem Verhältnis des Wertes der Einlage zum Wert des Unternehmens bei Vertragsschluss.117 Die Vertragschließenden können die Bewertung der Einlage nach ihrem freien Ermessen vornehmen, weil diese bei der stillen Gesellschaft lediglich den Charakter eines internen Gesellschaftsbeitrages besitzt, nicht aber, wie bei der KG, die Bedeutung der auch für das Außenverhältnis entscheidenden Haftsumme gegenüber den Gesellschaftsgläubigern.118 Vorbehaltlich einer anderen Regelung im Gesellschaftsvertrag kann der stille Gesell- 53 schafter den Fortführungswert beanspruchen, wenn das Unternehmen nicht liquidiert wird, andernfalls ist der Liquidationswert maßgeblich.119

112

113 114

115

RGZ 166, 160, 164 f; BGH WM 1966, 639 f; BGH WM 1960, 1121 f; BGH WM 1983, 840, 841; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan/Mock HGB3 Rn 20; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 24; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 57; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.1; H. P. Westermann Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften 1970, S. 313; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 57; Heymann/Horn HGB2 Rn 21. Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 269, 304. Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 25; Heymann/Horn HGB2 Rn 23; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 67. BGH NJW 2001, 3777 f; BGH NJW-RR, 1994, 1185 f; BGH, WM 1995, 1277 f;

116 117

118 119

Sudhoff NJW 1960, 2121, 2127; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 22; Heymann/Horn HGB2 Rn 22; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 28; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 28. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.26. BGHZ 7, 174 = BGH NJW 1952, 1412 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 22; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 26; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 59. AA: MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 92 Rn 29. BGH NJW 1952, 1412 f. BGH NJW 2001, 3777; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 25; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.25.

Stephan Harbarth

859

§ 235

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

54

b) Vermögensbilanz. Aus dem Grundsatz, dass die Auseinandersetzung einer atypischen stillen Gesellschaft und einer Gesamthandsgesellschaft im Wesentlichen gleich behandelt werden, folgt, dass die Auseinandersetzungsbilanz als Vermögensbilanz zu gestalten ist.120 Die Abschichtungsbilanz weist die wirklichen Werte der einzelnen Betriebsgüter und nicht nur die Buchwerte aus.121

55

c) Mitwirkung des stillen Gesellschafters. Bei der atypischen stillen Gesellschaft kann es ratsam sein, eine Mitwirkung des stillen Gesellschafters zu vereinbaren. Das betrifft insbesondere die Liquidation der Gesellschaft; bei ihr bietet sich eine Einbindung des Stillen nach Maßgabe der §§ 145 ff an. Er ist in diesem Fall im Innenverhältnis zur Teilnahme an Abwicklungsgeschäften befugt, ohne freilich dadurch im Außenverhältnis die Stellung eines Liquidators zu erlangen.122 Ist eine solche Teilnahme erstrebt, sollte man auf eine unmissverständliche Regelung im Gesellschaftsvertrag achten, weil die Mitwirkung an der Liquidation eine Abweichung vom Normalfall darstellt und ein entsprechender Wille in der Regel nicht unterstellt werden kann.123 Das Gleiche gilt für die – ebenfalls mögliche – Mitwirkung des stillen Gesellschafters an der Bilanzaufstellung.124

56

4. Rückständige Einlage. Von dem Auseinandersetzungsguthaben ist eine noch rückständige Einlage abzuziehen. Hatten sich der Geschäftsinhaber und der stille Gesellschafter auf eine Verlustbeteiligung verständigt und befindet sich der Stille mit der Einlage im Rückstand, so hat er einen sich aus der Schlussabrechnung ergebenden negativen Saldo insoweit auszugleichen.125 Aber auch ohne eine solche Verlustbeteiligung kann der Geschäftsinhaber unter Umständen verlangen, dass sein Vertragspartner die rückständige Einlage erbringt, dann nämlich, wenn sie Eigenkapitalcharakter hat.126 Davon zu trennen ist die Frage einer allgemeinen Nachschusspflicht des stillen Gesellschafters. Diese besteht nur dann, wenn der Vertrag eine eindeutige (positive) Regelung enthalten sollte.127

120

121

122

123 124

NJW-RR 1994, 1185 f; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 301; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 27; Schulze-Osterloh FS Kruse, 2001, S. 377, 387 ff; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 58; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 23. BGH NJW-RR 1994, 1185; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 23. Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 301 f; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 66. Vgl. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 66. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 23; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 66.

860

125

126

127

Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 24. Vgl. BGH NJW 1988, 1841 f; BGH NJW 1985, 1079 f; BGH NJW 1980, 1522 f; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 24; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 60. OLG Karlsruhe, ZIP 1986, 916, 918 f; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 62; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan HGB3 Rn 23; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 27; Heymann/Horn HGB2 Rn 24; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 24.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 235

IV. Schwebende Geschäfte (Abs. 2, 3) 1. Grundlagen a) Gesetzlicher Regelungszweck. Absatz 2 und 3 sind inhaltlich weitgehend mit 57 § 740 BGB deckungsgleich. Die Regelung soll die Auseinandersetzung zwischen Inhaber und stillem Gesellschafter von der Einbeziehung der bei der Auflösung noch in Vollzug befindlichen Geschäfte entlasten,128 indem sie den Weg einer Sonderabrechnung – außerhalb der Gesamtabrechnung – vorgibt. Absatz 2 weist die Zuständigkeit für die Abwicklung dem Geschäftsinhaber zu und normiert die Teilhabe des stillen Gesellschafters an den Gewinnen und Verlusten. Absatz 3 betrifft den Anspruch des Stillen auf Auszahlung, Auskunft und Rechenschaft am Ende jedes Geschäftsjahres. Beide Absätze finden sowohl bei der typischen als auch bei der atypischen Variante Anwendung.129 b) Vertraglicher Regelungsbedarf. Die Vertragsparteien können die Abwicklung 58 schwebender Geschäfte nach ihrem Willen gestalten und von den gesetzlichen Vorgaben abweichen, es handelt sich um dispositives Recht.130 Es steht ihnen also beispielsweise frei, eine Beteiligung des stillen Gesellschafters ganz auszuschließen oder zu dessen Gunsten die Gewährung eines Zuschlags bzw. einer festen Abfindungssumme zu vereinbaren.131 Von dieser Möglichkeit werden die Vertragspartner in der Praxis auch häufig Ge- 59 brauch machen. Denn die gesetzliche Lösung hat den nicht zu unterschätzenden Nachteil, dass unter Umständen noch viele Jahre nach der Auflösung zwischen ihnen eine Rechtsbeziehung besteht und der Inhaber während dieser Zeit einem Externen zur Rechenschaft verpflichtet ist.132 Auch wenn also ein Ausschluss der Beteiligung an schwebenden Geschäften häufig 60 interessengerecht ist, wird man indes nicht soweit gehen dürfen, eine Beteiligung schon deshalb zu verneinen, weil eine Regelung zum Fall der noch nicht erfüllten Geschäfte in den Auseinandersetzungsbestimmungen des Gesellschaftsvertrages fehlt133 oder der stille Gesellschafter bereits an den zu Beginn des Gesellschaftsverhältnisses schwebenden Geschäften partizipierte.134 Um sicher zu gehen, sollten der stille Gesellschafter und der Inhaber in jedem Fall den Ausschluss der Beteiligung unmissverständlich im Gesellschaftsvertrag festschreiben.135 c) Dogmatische Verortung. Das Vorhandensein schwebender Geschäfte hat nicht zur 61 Folge, dass die Gesellschaft – etwa in Form einer Liquidationsgesellschaft – fortbe-

128 129 130 131

132

Zu § 740 BGB: BGH NJW 1993, 1194; MünchKommBGB6/Schäfer § 740 Rn 1. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 28. Vgl. nur BGHZ 127, 176, 181 = NJW 1995, 192, 193. BGHZ 127, 176, 181; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.60; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 48; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2 Rn 59; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 33; Knöchlein DNotZ 1960, 452, 472. Zu § 740 BGB: MünchKommBGB6/ Schäfer § 740 Rn 3.

133 134

135

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 48. So aber RG Bolze 14, Nr. 483a; dagegen die wohl heute hM Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 298; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 33; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 48; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.61; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 26. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.61.

Stephan Harbarth

861

§ 235

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

steht.136 Die Gegenansicht137 ist abzulehnen. Das bedeutet indes keineswegs, dass etwa Haftungsbeschränkungen nicht auch weiterhin gelten, denn insoweit wirkt das aufgelöste Schuldverhältnis im Rahmen der Sonderrechtsbeziehung nach.138 Im Übrigen findet das allgemeine Vertragsrecht Anwendung.

62

2. Begriffsbestimmung. Der Begriff des schwebenden Geschäfts wird in Rechtsprechung und Lehre heute nahezu einheitlich in der Weise präzisiert, dass solche Geschäfte erfasst sein sollen, an die der Geschäftsinhaber im Zeitpunkt der Beendigung der Gesellschaft bereits rechtlich gebunden war, die aber die Vertragspartner noch nicht erfüllt hatten oder haben.139 Leitbild und Normalfall ist der „schwebende“ Liefervertrag. In Einzelfragen kommt die Literatur allerdings durchaus zu verschiedenen Ergebnissen (Rn 63). Um die Nachwirkung des aufgelösten stillen Gesellschaftsverhältnisses auf das notwendige Mindestmaß zu beschränken, ist richtigerweise darauf abzustellen, ob der fragliche rechtsgeschäftliche Vorgang möglicherweise noch in der Gesamtbilanz berücksichtigt werden kann, ferner gegebenenfalls ob die Gewinne und Verluste, die er zeitigt, bei kaufmännischer Betrachtung überhaupt der nachfolgenden Ergebnisverteilung unterliegen sollen.140

63

a) „Geschäfte“. Das Gesetz befasst sich dem Wortlaut nach nur mit der Abwicklung schwebender Geschäfte. Noch Art. 130 Abs. 2 ADHGB ging darüber hinaus und nannte „spätere Geschäfte, Rechte und Verbindlichkeiten“.141 Der Wegfall der Formulierung „Rechte und Verbindlichkeiten“ war weder ein Versehen noch lediglich eine stilistisch motivierte Korrektur des Gesetzgebers, sondern das Ergebnis des Bemühens um eine Präzisierung des Tatbestandes.142 Es lässt sich nicht mit dieser bewussten Eingrenzung und auch nicht mit dem Normzweck vereinbaren, wenn vereinzelt143 die Auffassung vertreten wird, sämtliche bei der Beendigung noch nicht abgewickelte vermögenswerte Rechtsbeziehungen gegenüber Dritten seien erfasst.144 Auszuscheiden sind insbesondere gesetzliche Ansprüche.145 Nicht einmal alle Rechtsgeschäfte erfüllen die Voraussetzungen, sondern nur unternehmensbezogene Umsatzgeschäfte.146 Das Merkmal „Umsatz-

136

137 138

139

Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 298; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 30; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2 Rn 52; vgl. auch MünchKommBGB6/Schäfer § 740 Rn 2. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.59. Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 298; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 43; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 5; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 30; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 29; Heymann/Horn HGB2 Rn 18. RGZ 171, 129, 133; BGH WM 1985, 1166; BGH WM 1986, 709, 710; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 50; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 27; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan HGB3 Rn 28; Heymann/Horn HGB2 Rn 16; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 38.

862

140 141

142 143

144 145 146

K. Schmidt DB 1983, 2401, 2404; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 39. An den späteren Geschäften, Rechten und Verbindlichkeiten nimmt der Ausgeschiedene oder Ausgeschlossene nur insoweit Anteil, als dieselben eine unmittelbare Folge dessen sind, was vor jenem Zeitpunkt bereits geschehen war. Motive, in: Mugdan II, S. 353. Vgl. K. Schmidt DB 1983, 2401, 2404. Vgl. Riegger Die Rechtsfolgen des Ausscheidens eines Gesellschafters aus einer zweigliedrigen Personengesellschaft 1969, S. 140 ff. Zutreffend MünchKommBGB6/Schäfer § 740 Rn 4; K. Schmidt DB 1983, 2401, 2404. MünchKommBGB6/Schäfer § 740 Rn 4. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 39; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 28.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 235

geschäft“ schließt die Vorgänge aus, die nicht unmittelbar zum Betriebsgewinn beitragen sollen. Dazu zählen Hilfsgeschäfte wie beispielsweise die Geschäftsraummiete oder der Erwerb und die Veräußerung von Gegenständen des Anlagevermögens.147 Keine Notwendigkeit, Absatz 2 anzuwenden, besteht in der Regel bei Dauerschuld- 64 verhältnissen, namentlich bei Sukzessivlieferungsverträgen.148 Verträge dieser Art können bei der Unternehmensbewertung berücksichtigt werden.149 Etwas anderes gilt freilich in Bezug auf die konkreten Einzelgeschäfte, die auf der Grundlage eines Rahmenvertrages vereinbart wurden. Erfolgte die Vereinbarung vor der Auflösung der Gesellschaft und steht die Erfüllung des Vertrages noch aus, so handelt es sich um den gesetzlichen Normalfall eines schwebenden Geschäfts.150 Auch gesellschaftsrechtliche Beteiligungen und andere mitgliedschaftliche Rechtsver- 65 hältnisse, die über die Auflösung hinaus fortbestehen, gehören nicht zu den Geschäften i.S.d. Absatzes 2. Sie finden gegebenenfalls Eingang in die Auseinandersetzungsrechnung. Die Ergebnisse aus Beteiligungen stellen gewöhnlich Gegenleistungen für das Kapital dar, das der stille Gesellschaft einst dem Unternehmen zur Verfügung gestellt hat, das nach Rückerstattung der Einlage aber nicht mehr zur Verfügung steht.151 b) „schwebend“. Aus der Ausgangsdefinition des schwebenden Geschäfts ergibt sich, 66 dass es entscheidend darauf ankommt, ob einerseits der Inhaber am Abfindungsstichtag bereits verpflichtet war und andererseits das Geschäft noch nicht abgewickelt wurde. Was den ersten Punkt betrifft, so steht fest, dass das Vorhandensein von Warenbeständen und bloße Verhandlungen (auch in einem fortgeschrittenen Stadium) nicht genügen.152 Ausnahmsweise können auch nach der Auflösung eingegangene Verträge zu den schwebenden Geschäften zu rechnen sein, wenn sie nämlich der Ausführung anderer schwebender Geschäfte dienen.153 Die „Abwicklung“ verdient als Abgrenzungsmerkmal insoweit Beachtung, als Er- 67 werbsgeschäfte, die bereits vollständig erfüllt wurden, nicht dadurch wieder zum schwebenden Geschäft werden, dass sie Gegenstand von Vergleichsverhandlungen und Prozessen sind.154 Ungewisse, aber an sich erfüllte Forderungen und Verbindlichkeiten können als Rückstellungen und Wertberichtigungen in die Auseinandersetzungsbilanz einfließen.155 Eines Rückgriffs auf Absatz 2 bedarf es insoweit nicht.

147

148

149 150

151

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 39; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 28. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 50; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 298 f; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 28. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 40. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 28; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 40; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 40; Riegger Die Rechtsfolgen des Ausscheidens eines Gesellschafters aus einer zweigliedrigen Personengesellschaft 1969, S. 146, 148. Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 298.

152 153

154

155

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.57; K. Schmidt DB 1983, 2401, 2404. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 50; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 27; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 39; Heymann/ Horn HGB2 Rn 16; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.57. So treffend K. Schmidt DB 1983, 2401, 2404; ders. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 39; vgl. auch MünchKommBGB6/ Schäfer § 740 Rn 4; aA Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.49; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 27; Heymann/Horn HGB2 Rn 16. K. Schmidt DB 1983, 2401, 2404.

Stephan Harbarth

863

§ 235

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

3. Abwicklung a) Zuständigkeit. An der Abwicklung der schwebenden Geschäfte ist der (ehemalige) stille Gesellschafter nicht beteiligt, selbst wenn er während der Dauer der Gesellschaft zur Geschäftsführung berechtigt war.156 Da keine Liquidation im gesellschaftsrechtlichen Sinn stattfindet, kann es auch keinen Liquidator geben.157 § 740 Abs. 1 S. 2 BGB bestimmt für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, dass die 69 verbleibenden Gesellschafter berechtigt seien, die schwebenden Geschäfte „so zu beendigen, wie es ihnen am vorteilhaftesten erscheint.“ Das wird im Allgemeinen so verstanden, dass die Vorschrift den fortsetzenden Gesellschaftern „weitgehende kaufmännische Entscheidungsfreiheit“ gibt.158 Diese Maßgabe gilt auch in Bezug auf die stille Gesellschaft. Es besteht ein erheblicher Ermessensspielraum des Geschäftsinhabers, der aber angesichts der fehlenden Mitwirkungsmöglichkeiten des Stillen dessen Gewinninteressen zumindest zu berücksichtigen hat und nicht willkürlich agieren darf.159

68

70

b) Pflichtverletzung. Der stille Gesellschafter muss sich nicht jede unsachgemäße Abwicklung der Geschäfte gefallen lassen. Allerdings ist fraglich, welchen praktischen Nutzen dem stillen Gesellschafter ein auf ordnungsgemäße Abwicklung gerichteter Erfüllungsanspruch verschafft,160 selbst wenn dieser Anspruch durch eine einstweilige Verfügung gesichert werden kann.161 Von größerer Relevanz sind wohl Schadensersatzansprüche wegen einer vom Inhaber zu vertretenden Pflichtverletzung im Rahmen des fortwirkenden Schuldverhältnisses.162 Freilich hilft auch dieser Anspruch dem stillen Gesellschafter nur bedingt weiter, weil dem Geschäftsinhaber die Haftungsbeschränkung des § 708 BGB zugute kommt.163 4. Ausgleichsanspruch

71

a) Inhalt. Der stille Gesellschafter nimmt teil an den Ergebnissen der schwebenden Geschäfte in dem vertrauten, bei Bestehen der Gesellschaft maßgeblichen Umfang.164 Gewinne und Verluste sind jährlich auszugleichen.165 Ob der stille Gesellschafter allerdings überhaupt einen Verlustanteil (bis zur Höhe seiner Einlage) zahlen muss, hängt

156

157

158 159

160

MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 52; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 30; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/Mock HGB3 Rn 32; Heymann/Horn HGB2 Rn 18; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 42; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.58; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 30. RGZ 19, 164 ff; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 299; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 30; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 29; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 42. MünchKommBGB6/Schäfer § 740 Rn 6. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.58; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 42. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 30.

864

161

162

163

164

165

Heymann/Horn HGB2 Rn 18; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 42. Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 30. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 30; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, Rn 52; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 42. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 42; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 30; zu § 740 BGB: BGH WM 1969, 494, 496; MünchKommBGB5/ Ulmer/Schäfer § 740 Rn 6. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 54; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 31. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7, Rn 16.66; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 45 f.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 235

davon ab, ob er die Einlage erbracht hat bzw. sie ihm bereits zurückgezahlt wurde.166 Die einen wie die anderen Ansprüche können abgetreten werden.167 Weder Geschäftsinhaber noch stiller Gesellschafter können die von ihnen zu erbringenden Zahlungen mit der Begründung verweigern, dass sie noch Gewinne oder Verluste aus weiteren Geschäften erwarten. Ausnahmefälle sind denkbar (§ 242 BGB).168 Das alles gilt vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag. b) Abrechnung. Die Abrechnung der schwebenden Geschäfte ist kein Bestandteil der 72 Auseinandersetzungsrechnung nach Absatz 1.169 Der eine Vorgang kann allerdings ausnahmsweise mit dem anderen Vorgang verbunden werden, sofern sich daraus keine wesentlichen zeitlichen Verzögerungen ergeben.170 Zahlungen, die aufgrund der Auseinandersetzung feststehen, kann keine Seite mit Blick auf erwartete Gewinne oder Verluste aus schwebenden Geschäften verweigern.171 c) Fälligkeit. Der sich aus der Abrechnung ergebende Ausgleichanspruch wird mit 73 Ablauf des jeweiligen Geschäftsjahres fällig (Absatz 3), also dann, wenn der Geschäftsinhaber nach Auflösung der Gesellschaft seinen Jahresabschluss erstellt.172 Der Zeitraum kann, muss aber nicht sich mit dem Geschäftsjahr der aufgelösten stillen Gesellschaft decken.173 5. Rechenschaft. Intensität und Umfang der Rechenschafts- und Auskunftspflichten 74 des Geschäftsinhabers nach Absatz 3 werden durch den Zweck der Abwicklungsregelung begrenzt. Da nach der hier vertretenen Auffassung das Gesellschaftsverhältnis nicht in gewandelter Form fortbesteht, sondern der ehemalige stille Gesellschafter nun dem Geschäftsinhaber als Gläubiger oder Schuldner einzelner Ansprüche gegenüber steht, die zwar in der früheren vielseitigen Rechtsbeziehung wurzeln, sie aber nicht einmal im Ansatz ausfüllen, kann es ein umfassendes Kontrollrecht des Stillen nicht geben. Ein solches hat nur seine Berechtigung, soweit und solange beide Seiten in gleichem Maße ein vitales Interesse an der ordnungsgemäßen Unternehmensführung haben, was nach der Beendigung der Gesellschaft nicht mehr Fall ist. An diesem Befund ändert auch die Existenz nachwirkender Treuepflichten nichts.174 Folglich kann der stille Gesellschafter nicht (mehr) beanspruchen, dass er allgemein über die Geschäftsentwicklung in Kenntnis gesetzt wird oder ihm vollständige Bilanzabschriften vorgelegt werden.175 Er muss sich 166

167 168

169

MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 54; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 31. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 31. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.66 f; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 45, 46; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 33. BGH WM 1960, 13, 14 = BB 1960, 14, 15; BGH DB 1976, 2106 f; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 31; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.58; Heymann/Horn HGB2 Rn 19; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan/ Mock HGB3 Rn 33; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 5; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 53.

170

171

172

173 174 175

Heymann/Horn HGB2 Rn 19; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 31; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 31. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 31; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 29. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 31; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 33; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/ Keul Bd. 2, § 92 Rn 54. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 16.63. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 49. BGHZ 50, 316, 324; BGH DB 1969, 39; BGH DB 1976, 2106, 2107; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 299; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92

Stephan Harbarth

865

§ 235

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

mit dem begnügen, was § 259 BGB im Hinblick auf den Umfang der Rechenschaftspflicht für ausreichend erachtet, also namentlich eine geordnete Zusammenstellung über die Resultate der während des Geschäftsjahres abgewickelten, „schwebenden“ Geschäfte.176 Diese Information freilich darf der Geschäftsinhaber dem Stillen nicht vorenthalten, dem es zudem gestattet ist, die Abrechnung durch die Einsichtnahme in die Bücher der Gesellschaft zu überprüfen. Zu diesem Ergebnis gelangt sowohl die Ansicht, die das Kontrollrecht als Ausfluss des allgemeinen Informationsrechts (§§ 810, 242 BGB) begreift,177 als auch die Autoren, die ein auf die Abwicklung schwebender Geschäfte beschränktes nachwirkendes Informationsrecht annehmen.178

V. Unterbeteiligung 75

1. Auseinandersetzung in Geld (Abs. 1). § 235 Abs.1 findet bei der Unterbeteiligung entsprechende Anwendung, der Unterbeteiligte hat einen Abfindungsanspruch in Geld.179 Im Allgemeinen gilt: Sofern die konkrete Unterbeteiligung eine „typische“ Gestaltung aufweist, bemisst sich der Auseinandersetzungsanspruch nach dem Buchwert, der um die bisher noch unberücksichtigten Gewinne und Verluste zu korrigieren ist.180 Wenn die Unterbeteiligung hingegen so strukturiert ist, dass der Unterbeteiligte schuldrechtlich wie ein Gesamthänder behandelt wird (atypische Unterbeteiligung), dann findet die Bemessung der Auseinandersetzungsforderung auf der Grundlage einer Vermögensbilanz statt.181 Häufig werden die Parteien die Frage nach der Bemessung der Auseinandersetzungsforderung vorausschauend vertraglich regeln und sich beispielsweise über das Schicksal der stillen Reserven im Unternehmen der Hauptgesellschaft vorher verständigen. Ein solches Vorgehen empfiehlt sich in jedem Fall, da wegen der Formen- und Gestaltungsvielfalt die Rechtslage in Rechtsprechung und Lehre nicht hinreichend geklärt ist.182 Eine allgemeine Nachschusspflicht des Unterbeteiligten besteht nicht. Bei passivem 76 Einlagekonto hat er lediglich eine noch nicht geleistete Einlage zu erbringen, ein weitergehender Verlustausgleich ist nicht geschuldet.183

176

177

178 179

Rn 53; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 32; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 49 f. AA Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 15.3, 16.65; OLG Frankfurt, BB 1967, 1182; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 5; Heymann/Horn HGB2 Rn 20. Vgl. BGH NJW 1959, 1963, 1964; BGH WM 1961, 173; MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 53; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 32; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 50. MünchHdbGesR3/Bezzenberger/Keul Bd. 2, § 92 Rn 53; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 34. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 49; Heymann/Horn HGB2 Rn 20. OLG Hamm, NJW-RR 1999, 999; Esch NJW 1964, 906; Böttcher/Zartmann/Faut Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung3, S. 122; Durchlaub DB 1978, 875; Ulbrich

866

180

181

182

183

Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 163; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 34; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 35; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 69; Heymann/Horn HGB2 Rn 25; Koller/Roth/Morck HGB7 Rn 13. Böttcher/Zartmann/Faut, Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung3, S. 121 f; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 70; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 35; Heymann/Horn HGB2 Rn 25. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 71; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 35; Heymann/Horn HGB2 Rn 25. Vgl. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 70. Zu einzelnen Vertragsgestaltungen: Böttcher/Zartmann/Faut Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung3, S. 123 f. Böttcher/Zartmann/Faut, Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung3, S. 110; Münch-

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 236

2. Schwebende Geschäfte (Abs. 2, 3). Aus praktischen Erwägungen ist den Vertrags- 77 parteien grundsätzlich anzuraten, die tatsächliche Teilhabe des Unterbeteiligten an den schwebenden Geschäften – gegebenenfalls gegen eine feste Abfindungssumme – im Gesellschaftsvertrag auszuschließen. Sollte das nicht geschehen sein und kann auch nicht ausnahmsweise ein stillschweigender Ausschluss angenommen werden,184 hat der Unterbeteiligte regelmäßig einen Anspruch auf Teilhabe analog Absatz 2 und 3.185 Das ist weitgehend anerkannt, versteht sich aber nicht von selbst. Denn schließlich handelt es sich bei dem Hauptbeteiligten nicht um den Unternehmensträger, es sind also nicht „seine“ schwebenden Geschäfte. Doch lässt sich kaum bestreiten, dass die Interessenlage vergleichbar ist und eine in der Sache „mittelbare“ Unternehmensbeteiligung nicht anders behandelt werden kann.186

§ 236 (1) Wird über das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts das Insolvenzverfahren eröffnet, so kann der stille Gesellschafter wegen der Einlage, soweit sie den Betrag des auf ihn fallenden Anteils am Verlust übersteigt, seine Forderung als Insolvenzgläubiger geltend machen. (2) Ist die Einlage rückständig, so hat sie der stille Gesellschafter bis zu dem Betrag, welcher zur Deckung seines Anteils am Verlust erforderlich ist, zur Insolvenzmasse einzuzahlen. Schrifttum Gundlach/Frenzel/Schmidt Der Auseinandersetzungsanspruch des stillen Gesellschafters in der Insolvenz des Unternehmensträgers, ZIP 2006, 501; Koenigs Die Stille Gesellschaft, 1961; KnobbeKeuk Stille Beteiligung und Verbindlichkeiten mit Rangrücktrittsvereinbarungen im Überschuldungsstatus und in der Handelsbilanz des Geschäftsinhabers, ZIP 1983, 127; Kollhosser Kredite als Eigenkapitalersatz bei stillen Kapitalbeteiligungen, WM 1985, 929; Krolop Zur Anwendung der MoMiG-Regelungen zu Gesellschafterdarlehen auf gesellschaftsfremde Dritte, GmbHR 2009, 397; Landsmann Die stille Gesellschaft in der Insolvenz, 2007; Manz/Lammel Stille Beteiligung an Kapitalgesellschaften: Eigenkapitalcharakter und Rang in der Insolvenz nach Inkrafttreten des MoMiG, GmbHR 2009, 1121; Mock Stille im MoMiG zur stillen Gesellschaft? – Das neue (Eigen-)Kapitalersatzrecht und seine Auswirkungen auf das Recht der stillen Gesellschaft, DStR 2008, 1645; Mylich Die Einlage des atypisch stillen Gesellschafters und die zur Rückzahlung bestellten Sicherheiten im Insolvenzverfahren der Handelsgesellschaft, WM 2013, 1010; Noack Gesellschaftsrecht, 1999 (Kübler/Prütting InsO, Sonderband 1); Renner Die Stellung der atypisch stillen Gesellschaft in der Insolvenz des Geschäftsinhabers, ZIP 2002, 1430; Reusch Eigenkapital und Eigenkapitalersatz im Rahmen der stillen Gesellschaft, BB 1989, 2358; Rohlfing/Wegener/Oettler Der Fall der „Göttinger Gruppe“ – Insolvenzbedingte Risiken bei stillen Beteiligungen, ZIP 2008, 865; K. Schmidt Die Kreditfunktion der stillen Einlage, ZHR 140 (1976), 475; ders. Das Vollstreckungs- und Insolvenz-

184 185

KommHGB3/K. Schmidt Rn 70; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 35; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 34. Dazu MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 73. Röhricht/von Westphalen/von Gerkan HGB3 Rn 39; Ulbrich Die Unterbeteiligungs-

186

gesellschaft an Personengesellschaftsanteilen 1982, S. 163; Heymann/Horn HGB2 Rn 25; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 73; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 35; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 34. Vgl. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 73.

Stephan Harbarth

867

§ 236

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

recht der stillen Gesellschaft, KTS 1977, 1, 65; Schmidt/Jungmann Anmeldung von Insolvenzforderungen mit Rechnungslegungslast des Schuldners, NZI 2002, 65; K.-R. Wagner Der atypisch stille Gesellschafter im Konkurs der Massengesellschaft, KTS 1979, 53; ders. Der stille Gesellschafter im Vergleichsverfahren des Geschäftsinhabers, KTS 1980, 203.

Übersicht Rn

Rn

I. Insolvenz des Geschäftsinhabers . . . . . . 1 1. Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . 1 a) Allgemeiner Anwendungsbereich . . 1 b) Anwendungsbereich nach Gestaltungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . 3 c) Anwendungsbereich der InsO . . . . 7 2. Vertragliche Regelung . . . . . . . . . . 10

4. Besonderheiten beim Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . 26

II. Stille Beteiligung als Fremdkapital . . . . 1. Grundlage: Keine Anwendbarkeit des § 84 Abs. 1 InsO . . . . . . . . . . a) § 84 Abs. 1 S. 2 InsO . . . . . . . . b) § 84 Abs. 1 S. 1 InsO . . . . . . . . 2. Stiller Gesellschafter als Insolvenzgläubiger (Abs. 1) . . . . . . . . . . . . a) Stellung des stillen Gesellschafters . . b) Berechnungsgrundsätze . . . . . . . c) Schwebende Geschäfte . . . . . . . . 3. Einzahlungspflicht bei passivem Einlagekonto (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . .

III. Stille Beteiligung als gesetzlich gebundenes Fremdkapital . . . . . . . . . . . . 27 1. Alte Rechtslage . . . . . . . . . . . . . 28 2. Neue Rechtslage . . . . . . . . . . . . 33 IV. Stille Beteiligung als vertraglich gebundenes Fremdkapital . . . . . . . . . . . . 38 1. Nachrangabrede . . . . . . . . . . . . 38 2. Finanzplanabrede . . . . . . . . . . . . 41

11 11 11 12

V. Stille Beteiligung als Eigenkapital . . . . 1. Gesplittete Einlage . . . . . . . . . . 2. Stille Beteiligung mit kommanditistenähnlicher Stellung . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . .

. 42 . 42

17 17 20 21

VI. Insolvenz des stillen Gesellschafters . . . . 47

22

VII. Insolvenz und Unterbeteiligung . . . . . . 49

. 43 . 45

I. Insolvenz des Geschäftsinhabers 1. Gesetzliche Regelung

1

a) Allgemeiner Anwendungsbereich. Die Vorschrift erfasst ausschließlich den Fall, dass über das Vermögen des Unternehmensträgers das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Ihr kann der stille Gesellschafter entnehmen, welches Insolvenzrisiko er eingeht. Die Folgen einer Insolvenz des Stillen für den Geschäftsinhaber und den Bestand der stillen Gesellschaft sind hingegen nicht Gegenstand der gesetzlichen Regelung und werden vorliegend nur wegen der thematischen Nähe behandelt (Rn 47 f). Ausführungen zur Insolvenz der stillen Gesellschaft erübrigen sich, weil es eine solche mangels Insolvenzfähigkeit nicht geben kann.1 § 236 findet nur im eröffneten Insolvenzverfahren Anwendung.2 2 Von einer umfassenden inhaltlichen Regelung der Rechtsverhältnisse nach Insolvenz des Geschäftsinhabers hat der Gesetzgeber abgesehen. Dass die stille Gesellschaft mit Insolvenzeröffnung (d.h. mit Wirksamwerden des Eröffnungsbeschlusses durch Unterzeichnung und Bekanntmachung3) aufgelöst wird, ergibt sich bereits aus § 728 Abs. 1 S. 1 BGB.4 Obwohl der wesentliche Zweck dieser Norm – die Mobilisierung des in der Beteiligung gebundenen Vermögens des Gesellschafters zum Vorteil der Gläubiger – bei

1

2 3

Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 1; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 1; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 1. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 11. MünchKommBGB6/Schäfer § 728 Rn 8;

868

4

MünchKommInsO2/Schmahl §§ 27–29 Rn 119 ff. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.7; Heymann/Horn HGB2 Rn 1.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 236

der stillen Gesellschaft nicht maßgeblich sein kann (denn auf das Vermögen des Geschäftsinhabers hätten die Gläubiger auch ohne Auflösung Zugriff), ergibt die Auflösung gleichwohl Sinn, weil sie immerhin auszuschließen hilft, dass der stille Gesellschafter, der nicht haftet, gegenüber den anderen Gläubigern das Nachsehen hat.5 b) Anwendungsbereich nach Gestaltungsformen. Bedingt durch die vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten und die daraus erwachsende Formenvielfalt der stillen Gesellschaft, ist es notwendig, Differenzierungen bei der Feststellung des Anwendungsbereichs des § 236 nach eben diesen Gestaltungsmöglichkeiten vorzunehmen. Es stehen sich – bei einer schematischen Betrachtung – zwei grundsätzlich verschiedene Funktionsweisen der stillen Einlage gegenüber, die auch grundsätzlich verschiedene Rechtsfolgen in der Insolvenz zeitigen. Die stille Gesellschaft, so wie sie sich im Lichte der §§ 230 ff präsentiert, d.h. in ihrer „typischen“ Ausprägung, hat überwiegend Fremdkapitalcharakter.6 Der Stille steht dem Geschäftsinhaber vornehmlich als Gläubiger gegenüber und gleicht einem Darlehensgeber.7 Belässt es der Vertragsgestalter bei diesem Modell, so gibt ihm der Gesetzgeber mit § 236 eine sach- und folgerichtige Regelung des Insolvenzfalles an die Hand: Da der stille Gesellschafter keinen Einfluss auf die Geschäftsentwicklung nehmen kann und gleichsam wie ein Fremder sich an den Aktivitäten des Inhabers beteiligt, indem er lediglich Mittel der Umsetzung zur Verfügung stellt, soll er auch nur ein reduziertes Insolvenzrisiko tragen. Ihn mit den Gesellschaftern der Handelsgesellschaften gleichzustellen, deren Einlagen die Insolvenzmasse bilden, wäre unbillig. Das Gesetz stuft diesen stillen Gesellschafter daher als Insolvenzgläubiger i.S.d. § 38 InsO ein, der seine Einlage als Insolvenzforderung geltend machen und beim Insolvenzverwalter anmelden kann (und im eigenen Interesse anmelden sollte: §§ 174 ff InsO).8 Anders liegen die Dinge, wenn dem stillen Gesellschafter im Rahmen einer „atypischen“ Gestaltung Einflussmöglichkeiten auf die unternehmerische Entwicklung eingeräumt wurden, wie sie einem Kommanditisten oder GmbH-Gesellschafter zukommen (zu den übrigen Fällen: Rn 42 ff). Dann gibt es für eine Besserstellung des stillen Gesellschafters keinen Anlass. Diese stille Einlage ist wie Eigen- und Haftkapital zu behandeln.9 Die Verlustbeteiligung des Stillen als solche reicht für die Qualifizierung der Einlage als Eigenkapital indes in keinem Fall aus.10 Von einer stillen Einlage mit Eigenkapitalcharakter wiederum zu unterscheiden ist die Daseinsform der stillen Beteiligung, die vorliegend summarisch als „gebundenes Fremdkapital“ bezeichnet wird, was nicht darüber hinwegtäuschen soll, dass die innere Ord-

5 6

7

8 9

BGHZ 51, 350, 351 f; MünchHbdGesR3/ Polzer Bd. 2, § 91 Rn 33. MünchKommHGB3/K. Schmidt § 230 Rn 170; K. Schmidt ZHR 140 (1976), 475 ff; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.9. BGH NJW 1983, 1855; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 6; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 5; K. Schmidt ZHR 140 (1976), 480 ff. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.9. BGH NJW 1985, 1079 f; BGHZ 106, 7 =

10

NJW 1989, 982 f; OLG Frankfurt m. Anm. von Gerkan EWiR 1997, 555; OLG Hamm m. Anm. von Gerkan EWiR 1997, 707; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 3; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 13; Heymann/Horn HGB2 Rn 16; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein Rn 15; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.13. OLG Hamm, WM 1997, 2323; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 15; MünchKommHGB3/K. Schmidt § 230 Rn 170; a.M. Knobbe-Keuk ZIP 1983, 129 f.

Stephan Harbarth

869

3

4

5

6

§ 236

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

nung dieser Gruppe und die Abgrenzung nach außen – insbesondere das Verhältnis zur Beteiligung mit Eigenkapitalcharakter – noch nicht endgültig geklärt sind,11 vielleicht wegen der Vielfalt der praktischen Gestaltungsmöglichkeiten auch nicht endgültig geklärt werden können. In der Sache werden diese Beteiligungen ähnlich wie Eigenkapital behandelt, bleiben aber gleichwohl Fremdkapital.12

7

c) Anwendungsbereich der InsO. Da § 236 nur einen kleinen Ausschnitt aus dem mit einer Insolvenz verbundenen Problemgefüge betrifft, verstehen sich Anwendbarkeit und Bedeutung der InsO von selbst. Das gilt beispielsweise im Hinblick auf die Aussonderung von nur zur Nutzung überlassenen Gegenständen nach § 47 InsO (Rn 11). Eine besondere Nähe zu den von § 236 erfassten Inhalten weist die Feststellung der Überschuldung i.S.v. § 19 InsO auf, die bei einer juristischen Person bzw. einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit und zugleich ohne natürliche Personen als haftende Gesellschafterin einen Eröffnungsgrund i.S.v. § 16 InsO darstellt. Denn es bedarf der Klärung, wie die stille Einlage im Überschuldungsstatus zu behandeln ist. Weitgehende Einigkeit herrscht in der Literatur, dass Einlagen mit Fremdkapitalcharakter grundsätzlich zu berücksichtigen sind, hingegen Einlagen mit Eigenkapitalcharakter außer Betracht bleiben.13 Dass die Insolvenz des Geschäftsinhabers ganz überwiegend an den Maßstäben des 8 Insolvenzrechts zu messen ist, hat der Gesetzgeber in jüngerer Zeit dadurch hervorgehoben, dass er die ehemals in § 237 geregelte „Konkursanfechtung“ in die zum 1.1.1999 in Kraft getretene InsO (§ 136) ohne bedeutsame sachliche Modifikationen integrierte.14 Wenn kein Rangrücktritt besteht, muss die nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangige 9 stille Einlage eines Gesellschafters im Insolvenzstatus passiviert werden.15

10

2. Vertragliche Regelung. § 236 steht nur eingeschränkt zur Disposition der vertragsschließenden Parteien. Unbedenklich sind alle solche Vereinbarungen, die den Insolvenzgläubigern nicht zum Nachteil gereichen. Wenn also Geschäftsinhaber und stiller Gesellschafter in den Vertrag die Bestimmung aufnehmen wollen, dass letzterer – entgegen Absatz 1 – nur nachrangig gegenüber anderen Gläubigern seine Forderungen geltend zu machen berechtigt ist, so kann das ohne weiteres rechtswirksam geschehen.16 Auch bleibt es den Vertragspartnern unbenommen, sich auf eine begrenzte oder unbegrenzte Zuschusspflicht des Stillen über die Verlustbeteiligung hinaus zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger zu verständigen.17 Anders verhält es sich, sofern die Vereinbarung zu Lasten Dritter geht, namentlich Absatz 2 in der Weise abgedungen werden soll, dass im Insolvenzfall ausnahmsweise die Verlustbeteiligung nicht gelte und insoweit eine rückständige Einlage nicht zur Insolvenzmasse einzubezahlen sei.18 11 12 13 14 15 16

Vgl. auch MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 33 und § 230 Rn 172. Vgl. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.25. MünchHbdGesR3/Polzer Bd. 2, § 84 Rn 20; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 8. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.5. K. Schmidt Rn 8; Mock DStR 2008, 1645, 1649; vgl. auch BGHZ 146, 264, 272. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 2; Heymann/Horn HGB2 Rn 1; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 2.

870

17 18

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.59. OLG Hamm WM 1997, 2323, 2324; Uhlenbruck/Hirte InsO13 § 11 Rn 385; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.58; Noack GesR Rn 653; MünchHbdGesR3/ Polzer Bd. 2, § 93 Rn 9; Koller/Roth/Morck HGB17 Rn 2, 3; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan/Mock HGB3 Rn 1; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 2.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 236

II. Stille Beteiligung als Fremdkapital 1. Grundlage: Keine Anwendbarkeit des § 84 Abs. 1 InsO a) § 84 Abs. 1 S. 2 InsO. Die inhaltliche Bestimmung der Rechte des stillen Gesell- 11 schafters hängt maßgeblich davon ab, ob man § 84 Abs. 1 InsO bei einer Insolvenz des Geschäftsinhabers für anwendbar hält oder nicht. Die Frage ist zunächst für den „typischen“ Fall einer stillen Beteiligung mit Fremdkapitalcharakter zu erörtern (zur Rechtslage bei einer stillen Beteiligung mit Eigenkapitalcharakter: Rn 42 ff). In Literatur und Rechtsprechung besteht weitgehend Einigkeit, dass der zweite Satz des § 84 Abs. 1 InsO für die stille Gesellschaft nicht passt. Er ist auf die stille Gesellschaft nicht anzuwenden, weil keine gesamthänderische Bindung der Gesellschafter an einem gemeinsamen Vermögen besteht, wie sie Satz 2 voraussetzt.19 Abgesonderte Befriedigung nach dieser Vorschrift kann der stille Gesellschafter selbst dann nicht verlangen, wenn die Einlage noch unterscheidbar im Vermögen des Insolvenzschuldners vorhanden ist.20 Dagegen steht ihm selbstverständlich ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO an den Gegenständen zu, die ihm gehören und dem Geschäftsinhaber nur zur Nutzung überlassen wurden.21 Der – anfechtungsfreie – Erwerb von Sicherheiten, beispielsweise die Bestellung eines Pfandrechts, eröffnet ebenfalls die Möglichkeit einer abgesonderten Befriedigung (§§ 49, 50 InsO).22 b) § 84 Abs. 1 S. 1 InsO. Anders als bei Satz 2 ist die Anwendbarkeit von Satz 1 12 umstritten und damit die Frage, ob die Auseinandersetzung der stillen Gesellschaft „außerhalb“ des Insolvenzverfahrens stattfindet. Die hM bejaht die Anwendbarkeit.23 Dem hat namentlich K. Schmidt widersprochen. Seiner Ansicht nach setzt § 84 Abs. 1 S. 1 InsO ebenso wie § 84 Abs. 1 S. 2 InsO das Vorhandensein eines gemeinschaftlichen Vermögens oder eines Gesellschaftsvermögens voraus, das es bei der stillen Gesellschaft nicht gibt.24 Die hM vermag nicht zu überzeugen. Sie kann zwar auf den Wortlaut der Norm ver- 13 weisen, immerhin handelt es sich auch bei der stillen Gesellschaft um eine „Gesellschaft

19

20

21

Vgl. RG JW 1905, 719; BGH BB 1955, 331; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 308; MünchHbdGesR3/Polzer Bd. 2, § 93 Rn 6; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 8; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.47; Gundlach/Frenzel/N. Schmidt ZIP 2006, 501, 503; Uhlenbruck/Hirte InsO13 § 84 Rn 19; Hess InsO2 § 84 Rn 24 f; Kübler/Prütting/ Lüke InsO (2010) § 84 Rn 16. RG JW 1905, 719; BGH BB 1955, 331; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 8; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 20; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 8; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 308 f. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.63; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 20; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 1; Heymann/Horn HGB2 Rn 9; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 8.

22

23

24

Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 8; MünchHbdGesR3/Polzer Bd. 2, § 93 Rn 6; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 19; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 8; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 309; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 1. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 3; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan HGB3 Rn 2; Heymann/Horn HGB2 Rn 1; Kübler/ Prütting/Lüke InsO (2010) § 84 Rn 14 f; Hess InsO2 § 84 Rn 5; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 3. K. Schmidt KTS 1977, 18 ff; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 11; K. Schmidt/Jungmann NZI 2002, 67 ff. Inzwischen deckt sich K. Schmidts Ansicht auch nicht mehr im Ergebnis mit der h.M.

Stephan Harbarth

871

§ 236

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ohne Rechtspersönlichkeit“. Das kann indes ein so entscheidendes Argument nicht sein, da man auch keine Bedenken hat, die Anwendung von Satz 2 auszuschließen, der zweifellos auf Satz 1 Bezug nimmt.25 Der eigentliche Beweggrund ist denn wohl auch ein ganz anderer:26 § 235 versetzt 14 den stillen Gesellschafter in die Lage, die Vorlage einer Auseinandersetzungsbilanz auf dem Klagewege zu erzwingen. Der Geschäftsinhaber ist verpflichtet, die Auseinandersetzung vorzunehmen. Weigert er sich und sieht sich der Stille außer Stande, die richtigen Beträge zu beziffern, kann letzterer die Leistungsklage unmittelbar auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens mit einer Klage auf Rechnungslegung verbinden (Stufenklage nach § 254 ZPO). Dieses für den stillen Gesellschafter günstige prozessuale Vorgehen kennt das Insolvenzverfahren nicht. Dem Stillen bliebe – die Nichtanwendbarkeit des § 84 Abs. 1 S. 1 InsO unterstellt – nichts anderes übrig, als seinen Anspruch selbst zu errechnen und zur Tabelle nach § 174 InsO anzumelden, obwohl er – wie das wohl meist der Fall sein wird – über die maßgeblichen Geschäftsunterlagen nicht verfügt. Widerspricht dann der Insolvenzverwalter (dem regelmäßig die vollständige Dokumentation vorliegt) oder ein Insolvenzgläubiger der angemeldeten Forderung, so trägt der stille Gesellschafter in dem sich anschließenden Feststellungsprozess (§ 179 InsO) die Darlegungs- und Beweislast. Die Notwendigkeit, die Auseinandersetzung der stillen Gesellschaft von dem Insolvenzverfahren gemäß § 84 Abs. S. 1 InsO auszunehmen, scheint also auf der Hand zu liegen. Nur so glaubt man, dem Stillen zu den Informationen Zugang zu verschaffen, die er zur Durchsetzung seiner Rechte benötigt. Andernfalls liefe der Abfindungsanspruch praktisch oft leer. Nimmt man nur den Unterschied zwischen der Rechtslage vor und nach Insolvenz15 eröffnung in den Blick, drängt sich in der Tat eine Gleichbehandlung auf. Diese Differenz allein kann aber nicht ausschlaggebend sein. Das gleiche Nachsehen haben auch andere Insolvenzgläubiger, mit denen der stille Gesellschafter – ansonsten ganz zu seinem Vorteil – gleichgestellt wird. Man könnte die Bevorzugung des stillen Gesellschafters hinnehmen, wenn § 84 Abs. 1 S. 1 InsO tatsächlich auf eine solche Bevorzugung zielte. Dem ist aber nicht so. Sinn und Zweck der Vorschrift bestehen in der Klarstellung der Selbstverständlichkeit, dass das Insolvenzverfahren nur das Vermögen des Schuldners erfasst. Zur Insolvenzmasse soll nur der Anteil des Schuldners an einem Bruchteils- oder Gesellschaftsvermögen gehören, nicht das Vermögen selbst. Das Insolvenzrecht regelt nicht die Verhältnisse innerhalb der betroffenen Gemeinschaften und Gesellschaften, weil ansonsten die Beschlagnahmewirkung auch die übrigen Beteiligten als Außenstehende erfassen würde.27 Diese Zielrichtung des Gesetzgebers lässt sich den Materialien zur KO und dem Wort16 laut der gesetzlichen Vorläufer28 recht deutlich entnehmen:29 „Ob die Eröffnung des Konkurses die Aufhebung solcher Gemeinschaften bewirkt, oder ob eine Aufhebung aus anderen Gründen erforderlich ist oder freiwillig herbeigeführt wird, stets gehört nur der bei der Theilung zu ermittelnde Antheil des Gemeinschuldners zur Konkursmasse.“30 Die

25 26

27

Gundlach/Frenzel/N. Schmidt ZIP 2006, 501, 503. Vgl. Jaeger/Eckardt InsO § 84 Rn 40; Gundlach/Frenzel/N. Schmidt ZIP 2006, 501, 502 f; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 15; K. Schmidt/Jungmann NZI 2002, 65, 67 ff. MünchKomm/Stodolkowitz/Bergmann InsO2

872

28 29 30

§ 84 Rn 1; Jaeger/Eckardt InsO § 84 Rn 2. § 291 Abs. 1 der Preußischen Konkursordnung von 1855. Zur Entstehungsgeschichte eingehend K. Schmidt KTS 38 (1977), 1, 18 ff. Hahn Die gesamten Materialien zur Konkursordnung 1881, S. 81 f.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 236

Regelung der Folgen aus der gemeinschaftlichen oder gesamthänderischen Rechtsträgerschaft in der Insolvenz eines Gemeinschafters oder Gesellschafters hat indes für die stille Gesellschaft keine Bedeutung. Dass das Insolvenzverfahren über einen Gesellschafter der stillen Gesellschaft das Vermögen des anderen Gesellschafters nicht berührt, ist selbstverständlich.31 Da es schlichtweg an Anhaltspunkten fehlt, dass überdies bezweckt war und ist, als solches die Berechnung von Insolvenzforderungen außerhalb des Insolvenzverfahrens zu sichern,32 scheidet eine Anwendbarkeit des § 84 Abs. 1 S. 1 InsO aus, zumal es für eine intendierte unterschiedliche Reichweite von Satz 1 und Satz 2 ebenfalls keine Hinweise gibt. Der stille Gesellschafter ist deshalb jedoch keineswegs rechtlos gestellt: siehe Rn 17 ff. 2. Stiller Gesellschafter als Insolvenzgläubiger (Abs. 1) a) Stellung des stillen Gesellschafters. Bei einem nach Abzug der Verlustanteile positi- 17 ven Einlagekonto hat der stille Gesellschafter einen Anspruch auf Rückgewähr der Einlage als Insolvenzforderung, d.h. der Gesetzgeber behandelt ihn im Grundsatz so wie einen Kreditgeber und nicht wie einen Gesamthänder.33 Das hat für den Stillen in erster Linie Vorteile, da er als einfacher Insolvenzgläubiger i.S.d. § 38 InsO gilt und damit deutlich besser steht als andere Gesellschafter. Das Gesetz gibt ihm unter anderem das Recht, den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen (§ 14 Abs. 1 InsO), an der Gläubigerversammlung – in Höhe seiner anerkannten Forderung stimmberechtigt – teilzunehmen (§ 74 Abs. 1 S. 2 InsO), die Aufhebung eines Beschlusses der Gläubigerversammlung zu fordern (§ 78 InsO) und sich an dem Gläubigerausschuss zu beteiligen (§§ 67, 68 InsO).34 Den Vorteilen steht als Nachteil gegenüber, dass nach der hier vertretenen Auffassung 18 § 84 Abs. 1 InsO keine Anwendung findet – mit der Folge, dass der stille Gesellschafter nicht bereits vorab, also vor Anmeldung seiner Forderung nach Betrag und Rechtsgrund (§ 174 InsO), gegen den Insolvenzverwalter auf Feststellung eines bestimmten Guthabens oder auf Abrechnung eines Guthabens klagen kann.35 Ein solches (rechtskräftiges) Feststellungsurteil wäre für den Stillen günstig, da er nicht befürchten müsste, einen zu niedrigen Betrag zur Tabelle anzumelden, den er im Rahmen der Feststellungsklage nach § 180 InsO nicht mehr erhöhen könnte. Indes steht auch den anderen Insolvenzgläubigern eine solche Möglichkeit nicht offen. Es reicht aus, wenn man dem stillen Gesellschafter, dem es in der Tat häufig an genauen Kenntnissen der geschäftlichen Entwicklung fehlen wird, insoweit entgegen kommt, als man vom Insolvenzverwalter verlangen muss, dass er die vom stillen Gesellschafter errechnete und angemeldete Forderung substantiiert bestreitet, wenn er sie bestreitet. Das geschieht dadurch, dass er eine Schluss-

31 32

33

MünchKomm/Stodolkowitz/Bergmann InsO2 § 84 Rn 12. K. Schmidt KTS 38 (1977), 1, 18; Jaeger/ Eckardt InsO § 84 Rn 6; Gundlach/Frenzel/ N. Schmidt ZIP 2006, 501, 503. BGHZ 51, 350, 352 = NJW 1969, 1211; BGH NJW 1983, 1855 f; RGZ 84, 434, 436 f; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 7; Heymann/Horn HGB2 Rn 6.

34 35

Noack GesR Rn 657; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 13. K. Schmidt/Jungmann NZI 2002, 65, 66 f; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 15; aA Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 307; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.52; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 4; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 5.

Stephan Harbarth

873

§ 236

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

abrechnung der stillen Beteiligung vorlegt.36 Im Feststellungsrechtsstreit hat der Insolvenzverwalter darzulegen und zu beweisen, in welcher Höhe Verluste entstanden sind, die von der stillen Einlage abgezogen werden müssen. Von dem Bestreiten der Höhe nach ist das Bestreiten dem Grunde nach zu unterschei19 den. Dem Grunde nach bestreitet der Insolvenzverwalter eine Forderung angesichts der gänzlich anderen Rechtsfolgen bereits dann, wenn er feststellt, es sei keine Beteiligung mit Fremdkapitalcharakter vorhanden, sondern nur eine solche mit Eigenkapitalcharakter.37

20

b) Berechnungsgrundsätze. Die Berechnung der Insolvenzforderung richtet sich im Wesentlichen nach den zu § 235 festgestellten Grundsätzen. Zu beachten ist allerdings, dass man die Gewinne und Verluste, die unter dem gemeinsamen Zweck der stillen Gesellschaft erwirtschaftet wurden, und solche, die man unter dem Regime des Insolvenzverfahrens erzielte, auseinander halten muss.38 Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.39 Verluste, die ab diesem Stichtag anfallen, gehen den stillen Gesellschafter nichts an, Verluste im operativen Geschäft vor Verfahrenseröffnung hingegen werden ebenso wie Buchverluste, die sich aus der bloßen Tatsache der Insolvenzeröffnung ergeben,40 berücksichtigt.41 Das Umlaufvermögen wird in der Regel nicht nach dem Verkehrswert, sondern nach Anschaffungs- oder Herstellungswert bewertet.42 Die Bemessung des Anlagevermögens erfolgt nach dem auf den Stichtag bezogenen Liquidationswert.43 Von Buchgewinnen, die im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens erzielt werden, profitiert der stille Gesellschafter nicht. Indes werden ihm auch Verluste nicht angerechnet, die auf vertragswidrigen Handlungen des Geschäftsinhabers beruhen.44

21

c) Schwebende Geschäfte. Die Ergebnisse des vom Insolvenzverwalters fortgeführten Geschäftsbetriebs haben demnach grundsätzlich keinen Einfluss auf das Guthaben des stillen Gesellschafters, weder mindern sie es, noch erhöhen sie es. Dies gilt indes nicht, wenn der Insolvenzverwalter bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens schwebende Geschäfte abwickelt. An ihnen nimmt der Stille nach Maßgabe des § 235 Abs. 2 insoweit teil, als diese Geschäfte sich noch mit dem gemeinsamen Zweck der stillen Gesellschaft vereinbaren lassen.45 Nach § 103 InsO hat der Insolvenzverwalter das Recht zu wählen, ob er ein schwebendes Geschäft erfüllen möchte oder nicht. Entscheidet er sich für die Erfüllung, ergeben sich keine Besonderheiten: Der Stille hat Anteil an den Ergebnissen 36 37 38

39

40 41

K. Schmidt/Jungmann NZI 2002, 65, 68 f; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 14. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 14. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 17; MünchHbdGesR3/Polzer Bd. 2, § 93 Rn 3; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 305 f. RG JW 1901, 404; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.49; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 5; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 17; MünchHbdGesR3/Polzer Bd. 2, § 93 Rn 3; Baumbach/ Hopt Rn 1. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 17. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 17; MünchHbdGesR3/Polzer Bd. 2, § 93 Rn 3; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.49.

874

42 43

44 45

MünchHbdGesR3/Polzer Bd. 2, § 93 Rn 3; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 17. RG JW 1901, 404 f; MünchHbdGesR3/ Polzer Bd. 2, § 93 Rn 3; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 17; Heymann/Horn HGB2 Rn 2; Röhricht/von Westphalen/ von Gerkan HGB3 Rn 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 5. BGHZ 83, 341, 344; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 5. RG JW 1901, 404; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 305; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.49; MünchHbdGesR3/Polzer Bd. 2, § 93 Rn 4; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 18.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 236

dieses Geschäfts. Anders verhält es sich, wenn der Insolvenzverwalter Nichterfüllung wählt, dann nimmt er jedenfalls an den sich daraus ergebenen Verlusten nicht teil.46 Die Erfüllung abzulehnen, kann für die Insolvenzmasse möglicherweise von Vorteil sein, da Schadensersatzansprüche als Insolvenzforderung geltend zu machen sind und nur mit der Insolvenzquote befriedigt werden, hingegen zählen Ansprüche aus zweiseitigen Verträgen, die erfüllt werden sollen, zu den Massenschulden i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO.47 Wie auch sonst kann der stille Gesellschafter die Zahlung einer rückständigen Einlage nicht mit der Begründung verweigern, er erwarte in Zukunft Gewinne aus den schwebenden Geschäften.48 Das Haftungsprivileg des § 708 BGB findet zu Gunsten des mit der Abwicklung schwebender Geschäfte befassten Insolvenzverwalters keine Anwendung, vielmehr richtet sich die Haftung nach § 60 InsO.49 3. Einzahlungspflicht bei passivem Einlagekonto (Abs. 2). Das Insolvenzverfahren 22 hebt nicht nachträglich bestimmte Inhalte des Gesellschaftsvertrages auf, insbesondere ist und bleibt eine Vereinbarung wirksam, die eine Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters ausschließt, vorausgesetzt, es handelt sich nicht um einen gerade auf den Insolvenzfall zugeschnittenen Ausschluss (Rn 10).50 Das ist wichtig, weil bei Fehlen einer Verlustbeteiligung der Stille von der Pflicht zur Zahlung in die Insolvenzmasse gänzlich befreit ist, sogar dann, wenn die Einlageleistung bereits fällig war oder der Stille sich schon vor Insolvenzeröffnung im Verzug befand.51 Wenn der stille Gesellschafter am Verlust beteiligt ist und er seine Vermögenseinlage 23 noch nicht voll erbracht hat, muss er diese – bei passivem Einlagekonto im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung – zur Insolvenzmasse einzahlen, sobald sie nach der Feststellung im Gesellschaftsvertrag fällig ist,52 allerdings wiederum nur bis zur vereinbarten Höhe der Verlustbeteiligung. Einen stillen Gesellschafter, der in einem solchen Fall die Einlage schon geleistet hat, trifft hingegen keine Nachzahlungspflicht, freilich ist seine Einlage dann auch in Höhe des Verlustanteils endgültig für ihn verloren. Grundsätzlich ist die Einbuße des stillen Gesellschafters im Insolvenzfall umso größer, je mehr er auf seine Einlage eingezahlt hat, weil er hinsichtlich des nicht zur Verlustdeckung benötigten Betrages nur die Quote zurückerhält.53 Im Einklang mit der gesetzlichen Grundsatzentscheidung für eine Gleichsetzung von stiller Gesellschaft und qualifizierten Krediten bevorzugt Absatz 2 also den stillen Gesellschafter, der noch nicht geleistet hat.54

46

47

48

49

50

MünchHbdGesR3/Polzer Bd. 2, § 93 Rn 4; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 17; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.50; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 18; Heymann/Horn HGB2 Rn 3. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 17; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.50; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 6. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 10; Koller/Roth/Morck Rn 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 6. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 6; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 19. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.58.

51

52

53

54

Vgl. OLG Saarbrücken ZIP 1999, 2150 ff; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 310; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 9; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 21; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.60. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.56 f; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 10. Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 310; G. Hueck/Windbichler Gesellschaftsrecht21 2008, S. 177 f. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 21; ders. ZHR 140 (1976), 475, 480 ff; MünchHbdGesR3/Polzer Bd. 2, § 93 Rn 19.

Stephan Harbarth

875

§ 236

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

24

Von der Pflicht zur Einlageleistung sind Ansprüche aus einem anderen Rechtsgrund zu unterscheiden.55 Der stille Gesellschafter hat einen bereits entstandenen Verzugsschaden wegen verspäteter Zahlung seiner Einlage zu ersetzen, unabhängig davon, ob er am Verlust beteiligt ist oder nicht.56 Auch im Rahmen eines Insolvenzverfahrens gilt, dass sich die Verpflichtung zur Er25 bringung einer Sacheinlage, wenn der Gesellschaftsvertrag eine solche vorsieht, nicht in eine Geldschuld verwandelt (vgl. § 235 Rn 42).57

26

4. Besonderheiten beim Insolvenzplanverfahren. Im Insolvenzplanverfahren (§§ 217 ff InsO) zählt der stille Gesellschafter zu den nicht nachrangigen Insolvenzgläubigern (§ 222 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Das Insolvenzplanverfahren lässt es zu, dass die Forderungen des stillen Gesellschafters gekürzt, gestundet, gesichert oder in anderer Weise modifiziert werden. Der genaue Umfang solcher Maßnahmen ist nach § 224 InsO im gestaltenden Teil des Insolvenzplans anzugeben. Der vom Gericht bestätigte Plan bewirkt eine Umgestaltung der Forderungen des stillen Gesellschafters, nicht des Gesellschaftsverhältnisses an sich.58

III. Stille Beteiligung als gesetzlich gebundenes Fremdkapital 27

Die Vorteile, die § 236 dem stillen Gesellschafter verschafft, sind nicht in jedem Fall gerechtfertigt. Die Rechtsprechung hatte die mit einer Darlehensgewährung an Gesellschaften in Krisenzeiten verbundenen Probleme früh erkannt und in Analogie zu den §§ 30, 31 GmbHG a.F. Grundsätze zum rechtlichen Umgang mit eigenkapitalersetzenden Darlehen entwickelt, die der Gesetzgeber im Rahmen der GmbHG-Novelle von 1980 gesetzlich anerkannte. Neben dem § 32a GmbHG a.F. blieben die Rechtsprechungsgrundsätze weiterhin anwendbar (dazu 1.). Das MoMiG hat die Konzeption des Gesellschafterdarlehens als eigenkapitalersetzende Leistung aufgegeben und gibt einer rein insolvenzrechtlichen Lösung den Vorzug (dazu 2.).59 Von der Neuregelung erfasst werden alle Insolvenzverfahren, die nach Inkrafttreten des MoMiG (1.11.2008) eröffnet wurden. Im Rahmen von nach dem Inkrafttreten des MoMiG eröffneten Insolvenzverfahren sind auf vor dem 1.11.2008 vorgenommene Rechtshandlungen die bis dahin geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen anzuwenden, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder ihr in geringerem Umfang unterworfen sind (Art. 103d EGInsO).

28

1. Alte Rechtslage. Die Anwendung des § 32a Abs. 1, 3 GmbHG a.F. setzte voraus, dass eine stille Beteiligung an einer GmbH bestand und der stille Gesellschafter auch Gesellschafter dieser GmbH war. Zwar handelte Absatz 1 nur von der Gewährung eines Darlehens, nach Absatz 3 S. 1 galten die Vorschriften indes sinngemäß ebenfalls für

55 56 57

Heymann/Horn HGB2 Rn 10; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 9. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 21; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 9. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 11; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.62.

876

58

59

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 24; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 24. Vgl. nur Mock DStR 2008, 1645 ff; Gehrlein BB 2008, 846 ff; Habersack ZIP 2007, 2145 ff.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 236

andere Rechtshandlungen, die der Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprachen.60 Diese Entsprechung war bei der stillen Beteiligung im Allgemeinen gegeben. Auf die Unterscheidung zwischen typischer und atypischer stiller Gesellschaft kam es nicht an.61 Stets von vornherein zu berücksichtigen war freilich § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG, wonach die Regeln über den Eigenkapitalersatz nur maßgeblich sind, wenn der betroffene Gesellschafter die Geschäftsführung inne hat oder mindestens 10 % des Stammkapitals hält.62 Neben der stillen Einlage ausgegebene Darlehen und Sicherheiten sowie stehen gelassene Gewinne wurden in gleicher Weise nach den Grundsätzen über den Kapitalersatz beurteilt.63 § 32a Abs. 1, 3 GmbH a.F. kam zur Anwendung, wenn die Einlage im Zeitpunkt der „Krise der Gesellschaft“ gewährt wurde, also in einem Moment, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten. Statt eines Gewährens konnte auch das Stehenlassen einer Beteiligung die gleichen Rechtsfolgen auslösen.64 Da die Gesellschafter einer AG nach der gesetzlichen Konzeption einen geringeren Einfluss auf die Geschäftsführung ausüben als die Gesellschafter einer GmbH oder einer Personenhandelsgesellschaft, waren die Grundsätze des Kapitalersatzrechts im Aktienrecht nur eingeschränkt anwendbar. Eine vergleichbare Position wurde dann bejaht, wenn der Aktionär mehr als ein Viertel des Grundkapitals hielt, unter Umständen konnte aber auch schon ein niedrigerer Anteil genügen, wenn andere Gegebenheiten für eine echte unternehmerische Beteiligung an der AG sprachen.65 § 236 Abs. 1 konnte durch eine analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG a.F. modifiziert bzw. überlagert sein. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen kam die Rückgewähr einer stillen Einlage, die einer kreditunwürdigen Gesellschaft zugeführt wurde, nur in Betracht, wenn dadurch eine Unterbilanz nicht entstand oder vertieft wurde.66 Der wesentliche Unterschied zu den §§ 32a, b GmbHG a.F. bestand zum einen darin, dass das Rückzahlungsverbot unabhängig von dem Eintritt der Insolvenz galt, zum anderen ließ die Rechtsprechung – anders als § 32b GmbHG a.F. – den Gegenbeweis zu, dass die Einlage zum Zeitpunkt der Rückzahlung nicht mehr kapitalersetzend wirkte.67 Die Rechtsprechungsgrundsätze erfassten auch die Fallgestaltungen einer stillen Beteiligung an einer KG oder OHG ohne natürliche Person als persönlich haftender Gesellschafterin, wenn der stille Gesellschafter zugleich Gesellschafter dieser KG oder OHG war.68

60

61

62 63

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft6 Rn 17.27; Scholz/K. Schmidt GmbHG10 §§ 32a, 32b Rn 127. Lutter/Hommelhoff, §§ 32a, b GmbHG16, Rn 45 ff; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft6 Rn 17.27; MünchHbdGesR3/Polzer Bd. 2, § 93 Rn 14. Anders der Fall des nicht als GmbH-Gesellschafter beteiligten stillen Gesellschafters vgl. BGH NZG 2013, 1385, 1386. Ausführlich dazu: Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft6 Rn 17.28 f. OLG Hamburg, WM 1990, 1292, 1294 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 18; MünchHbdGesR3/Polzer

64

65 66 67 68

Bd. 2, § 93, Rn 13; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 16. Vgl. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft6 Rn 17.27; Scholz/K.Schmidt GmbHG10 §§ 32a, 32b Rn 47 ff; Lutter/Hommelhoff GmbHG16 §§ 32a, b Rn 45 ff. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft6 Rn 17.31. Vgl. BGHZ 90, 381 ff. MünchHbdGesR3/Polzer Bd. 2, § 93 Rn 13. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft6 Rn 17.34 f. Vgl. BGHZ 108, 7, 9; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft6 Rn 17.36.

Stephan Harbarth

877

29 30

31

32

§ 236 33

34

35

36

37

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

2. Neue Rechtslage. Nach der Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG erfassen die Regeln über die Kapitalerhaltung nicht mehr die Gesellschafterdarlehen (§ 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG). Nunmehr gilt allein, dass Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, in der Insolvenz nachrangig zu befriedigen sind (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Diese wirtschaftliche Entsprechung ist in Bezug auf die stille Beteiligung eines Gesellschafters nach wie vor zu bejahen.69 § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gilt nicht nur für die GmbH, sondern für alle Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (§ 39 Abs. 4 S. 1 InsO). Einen Sonderfall regelt § 39 Abs. 4 S. 2 InsO: Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen (bzw. auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen). § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO findet ferner keine Anwendung auf den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft, der mit 10 % oder weniger am Haftkapital beteiligt ist (§ 39 Abs. 5 InsO). Bei Existenz mehrerer Kleinbeteiligungen (jeweils unter 10 %) kommt das Privileg nur demjenigen zugute, dessen zurechenbare Beteiligungen in der Summe die Mindestbeteiligung von 10 % nicht übersteigen.70 Nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens i.S.d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder für eine gleichgestellte Forderung Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. Das Gleiche gilt nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO für eine Handlung, die Befriedigung gewährt hat, sofern die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. Die voranstehenden Ausführungen betrafen die Konstellation, dass der stille Gesellschafter zugleich Gesellschafter (einer Gesellschaft i.S.d. § 39 Abs. 4 S. 1 InsO) ist. Zwar bezieht § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO – anders als noch § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. – dem Wortlaut nach nicht auch Rechtshandlungen „eines Dritten“ ein, doch nach hM sollte dadurch die bisherige Rechtslage nicht geändert werden.71 Daher kann nach wie vor ein Dritter, der nicht Gesellschafter ist, bei wirtschaftlicher Betrachtung wie ein Gesellschafter behandelt werden – mit der Folge, dass für ihn ebenfalls die §§ 39, 135 InsO gelten.72 Dabei ist freilich dem Kleinbeteiligungsprivileg nach § 39 Abs. 5 InsO besondere Beachtung zu schenken.73

69

70

71 72

RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 56; Mylich ZGR 2009, 474, 499 f; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft6 Rn 17.35; Schubert HGB2 Rn 15; vgl. aber Mock DStR 2008, 1645 ff. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.38; vgl. auch K. Schmidt GmbHR 1999, 1269, 1270. BGHZ 188, 363, 366. Vgl. Haas ZInsO 2007, 617, 620; Bayer/Graff DStR 2006, 1654, 1659; Bork ZGR 2007, 250, 254; Krolop ZIP 2007, 1738, 1743;

878

73

Krolop GmbHR 2009, 397, 401 ff; Manz/ Lammel GmbHR 2009, 1121 ff; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.20; Schubert HGB2 Rn 15 – aA Huber FS Priester 2007, S. 259, 280 f (zu § 135 InsO). BGH, WM 2012, 1874 f; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.21.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 236

IV. Stille Beteiligung als vertraglich gebundenes Fremdkapital 1. Nachrangabrede. Die Rechtsfolgen, die die InsO bzw. § 32a Abs. 1 GmbHG a.F. 38 normiert, lassen sich auch durch privatautonome Gestaltung herbeiführen.74 Die Gesellschafter einer stillen Gesellschaft können übereinkommen, dass der Stille die Einlage nicht zurückfordern kann, bevor nicht die übrigen Gläubiger des Geschäftsinhabers befriedigt wurden, und auf die Weise diese Gläubiger besser stellen, um namentlich die Kreditwürdigkeit des Inhabers zu sichern. Denkbar sind verschiedene Modelle.75 Beispielsweise kann der stille Gesellschafter (nur) auf eine Geltendmachung seiner Forderung in der Insolvenz verzichten, oder er verpflichtet sich zu noch weitergehenden Beschränkungen. Der vereinbarte Rangrücktritt kann umgekehrt auch wieder einvernehmlich aufgehoben werden. Gesetzliche Beschränkungen bleiben von einer solchen Aufhebung selbstverständlich unberührt.76 Schwierigkeiten kann die Auslegung derartiger Abreden bereiten. Wenn der stille 39 Gesellschafter sich auf eine Verlustbeteiligung eingelassen hat oder die stille Einlage rein bilanziell als Eigenkapital erfasst wird, bedeutet das jedenfalls noch nicht, dass der Stille auch im Rang zurückstehen wollte.77 Es bedarf indes nicht nur der Entscheidung, ob die Gesellschafter überhaupt einen Rangrücktritt vereinbaren wollten, sondern auch der Bestimmung, wie weit dieser reicht. An sich lässt sich § 39 Abs. 2 InsO entnehmen, dass solche Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, nach den Forderungen des § 39 Abs. 1 InsO, also insbesondere auch nach etwaigen Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens (Nr. 5), berichtigt werden. Doch liegt es oft näher anzunehmen, dass man lediglich den Charakter der Einlage als Gesellschafterdarlehen i.S.d. Nr. 5 festlegen wollte.78 Von einem Rangrücktritt ist die Verpflichtung zur Erfüllung eines Einlageversprechens 40 zu unterscheiden. Dass der Rücktritt vereinbart wurde, lässt demnach nicht den Schluss zu, der stille Gesellschafter wolle ausstehende Zahlungen auch noch nach Insolvenzeröffnung leisten. Eine solche Annahme kann nur bei zusätzlichen Anhaltspunkten begründet sein.79 2. Finanzplanabrede. Wie sich die Finanzplanabrede in das ohnehin sehr differen- 41 zierte Ordnungsschema einfügt, ist nicht abschließend geklärt und lässt sich wegen der verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten wohl auch nicht abschließend klären. Eine Finanzplanabrede liegt in der Regel dann vor, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag oder einer schuldrechtlichen Nebenabrede zwischen dem stillen Gesellschafter und dem Geschäftsinhaber die stille Einlage als Risikokapital, das der Stille nicht ohne weiteres bei einer Gefährdung der Liquidität abziehen kann, zur Verfügung gestellt werden soll.80 In Bezug auf Darlehen hat der BGH festgestellt, dass „der sogenannte „Finanzplankredit“ …

74

75 76 77 78

Zu den Rangrücktrittvereinbarungen im Allgemeinen: Teller/Steffan Rangrücktrittsvereinbarungen3 2003; Habersack ZGR 2000, 384, 400 ff. Vgl. Priester DB 1977, 2429, 2431. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 29. Vgl. OLG Hamm WM 1997, 2323, 2324; OLG Köln, AG 2000, 281, 283. Vgl. K. Schmidt GmbHR 1999, 9, 14;

79

80

ders. ZIP 1999, 1241, 1247; MünchHbdGesR3/Polzer Bd. 2, § 93 Rn 15. OLG Hamm, ZIP 1993, 1321, 1322 = NJW RR 1994, 672 ff; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.29; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 31. MünchKommHGB3/K. Schmidt, § 230 Rn 172; § 236 Rn 33.

Stephan Harbarth

879

§ 236

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

keine eigenständige Kategorie des Eigenkapitalersatzrechts“ sei, sondern eine vertragliche Bindung.81 Je nach Ausgestaltung der Finanzplanabrede und ihrer systematischen Verortung kann sich ergeben, dass sie als Eigenkapital oder als nachrangige Insolvenzforderung zu behandeln ist. In der erwähnten Entscheidung hat der BGH betont, dass „nach Eintritt der Krise … der Gesellschafter das wie eine Einlageverpflichtung zu behandelnde Versprechen zu erfüllen [hat], ohne sich auf die inzwischen eingetretene Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft … berufen zu können.“82

V. Stille Beteiligung als Eigenkapital 42

1. Gesplittete Einlage. In bestimmten Konstellationen passt § 236 überhaupt nicht, dann nämlich, wenn die stille Beteiligung die Funktion von Eigenkapital hat. Das ist namentlich der Fall bei einer Beteiligung des stillen Gesellschafters, der zugleich die Kommanditistenstellung inne hat, an einer Publikumskommanditgesellschaft, sofern der Gesellschaftsvertrag in dem Sinne eine Verknüpfung vorsieht, dass die stille Einlage als Teil der Beitragspflicht zur Erreichung des Gesellschaftszwecks unerlässlich ist.83 Die Rechtsprechung bewertet die Einlage als „unerlässlich“, wenn die stillen Einlagen in ihrer Gesamtheit weit stärker für die Kapitalausstattung der Kommanditgesellschaft sorgen als die Kommanditeinlagen. In BGH WM 1980, 332, machte die stille Einlage 2/3 des Gesamtkapitals aus.84 Es reicht nicht aus, dass der Vertrag lediglich die Möglichkeit eröffnet, die stille Beteiligung in eine Kommanditbeteiligung umzuwandeln.85 Ebenso wenig genügt als solches der Charakter der Einlage als Beitragsleistung oder eine Ausschüttungsbeschränkung.86

43

2. Stille Beteiligung mit kommanditistenähnlicher Stellung. Nicht allein eine gesplittete Einlage kann es erfordern, die Anwendung des § 236 auszuschließen. Eine ähnliche „Verbundenheit“ zur Kommanditgesellschaft weist unter Umständen ein atypisch stiller Gesellschafter auf. Allerdings muss wiederum eine gewisse Relevanzschwelle überschritten sein, um die Nichtanwendung zu rechtfertigen. Bei einer schlichten schuldrechtlichen Teilhabe am Gesellschaftsvermögen oder einer bloßen Beteiligung am Verlust des Inhabers ist diese Schwelle noch nicht überschritten,87 wohl aber, wenn daneben der Gesellschaftsvertrag dem stillen Gesellschafter substantielle unternehmerische Einflussnahmemöglichkeiten, namentlich Kontroll- und Informationsrechte, einräumt und ihn so einem Kommanditisten gleichstellt.88 Gegen einen hinreichenden Bezug spricht die Ver-

81

82

83

84

BGHZ 142, 116 = DStR 1999, 1198 m. Anm. Goette = NJW 1999, 2809 m. Anm. Altmeppen = ZIP 1993, 1263. BGHZ 142, 116 = DStR 1999, 1198 m. Anm. Goette = NJW 1999, 2809 m. Anm. Altmeppen = ZIP 1993, 1263. BGH NJW 1981, 2251; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 14; MünchHbdGesR3/Polzer Bd. 2, § 93 Rn 16; MünchKommHGB3/K. Schmidt § 230 Rn 37, 90, 91; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 13; Baumbach/Hopt HGB35 Rn 3. Vgl. auch OLG Frankfurt WM 1981, 1371, 13.

880

85

86 87

88

OLG Hamm WM 1997, 2323, 2324; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 14. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 37; Habersack ZHR 161 (1997), 457, 462. OLG Hamm, WM 1997, 2323, 2324; OLG Köln, AG 2000, 281, 283; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 23. BGH NJW 1985, 1079 f; BGHZ 106, 7 = NJW 1989, 982; OLG Frankfurt, EWiR 1997, 555 (m. Anm. von Gerkan); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 236

einbarung einer zeitlichen Befristung der stillen Beteiligung oder der Zulässigkeit einer Kündigung ohne Angaben von Gründen,89 dafür die Unentbehrlichkeit der Einlage für Aufnahme und Fortsetzung des Geschäftsbetriebs und die Gewährung außergewöhnlich günstiger Konditionen.90 Unlängst hat der BGH festgestellt, dass der Nachrang (allerdings nach § 39 Abs. 1 44 Nr. 5 InsO91) von Ansprüchen des atypisch stillen Gesellschafters in der Insolvenz einer GmbH & Co. KG als Geschäftsinhaberin jedenfalls dann eintreten kann, wenn im Innenverhältnis das Vermögen der Geschäftsinhaberin und die Einlage des Stillen als gemeinschaftliches Vermögen behandelt werden, die Gewinnermittlung wie bei einem Kommanditisten stattfindet, die Mitwirkungsrechte des Stillen in der KG der Beschlusskompetenz eines Kommanditisten in Grundlagenangelegenheiten zumindest in ihrer schuldrechtlichen Wirkung nahe kommen und die Informations- und Kontrollrechte des Stillen denen eines Kommanditisten nachgebildet sind.92 3. Rechtsfolgen. Wenn sich ergibt, dass die stille Beteiligung die Funktion von Eigen- 45 kapital erfüllt, hat dies zur Folge, dass § 236 nicht zur Anwendung kommt, weil der stille Gesellschafter, der nicht dem Leitbild des Gesetzgebers entspricht und in Wahrheit die Geschicke der Inhabergesellschaft maßgeblich (mit-)bestimmt, nicht in den Genuss von Privilegierungen kommen soll, die auf den typisch stillen, mit einem Darlehensgeber vergleichbaren Gesellschafter zugeschnitten sind. Der Ausschluss betrifft sowohl Absatz 1 als auch Absatz 2. Dem stillen Gesellschafter ist es verwehrt, seinen Anspruch auf Rückzahlung als Insolvenzforderung anzumelden. Die eigenkapitalähnliche stille Einlage teilt das rechtliche Schicksal einer Kommanditisteneinlage und verbleibt unbeschränkt in der Insolvenzmasse.93 Der Stille muss sich mit der Rechtsstellung, die § 199 S. 2 InsO „der am Schuldner beteiligten Person“ zuweist, begnügen.94 Sollte die stille Einlage zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger erforderlich sein, kann der Insolvenzverwalter eine rückständige Einlage in voller Höhe einfordern.95 Dann hilft dem stillen Gesellschafter nicht einmal ein vereinbarter Ausschluss der Verlustbeteiligung.96 Der stille Gesellschafter hat darzulegen und zu beweisen, dass die ausstehende Einlage nicht benötigt wird, um eine ordnungsgemäße Abwicklung durchzuführen, freilich setzt das voraus, dass der Liquidator die Vermögensverhältnisse des Inhabers nach bestem Wissen und Können vorgetragen hat.97 Für die Anwendung des § 84 Abs. 1 S. 1 InsO spielt es nach den in Rn 12 ff dargeleg- 46 ten Grundsätzen keine Rolle, ob die stille Beteiligung dem Eigenkapital zuzuordnen ist oder nicht: Sie kommt nicht in Betracht.98 Die Nachteile halten sich in Grenzen (Rn 17).

89 90 91 92 93

Rn 15; MünchHbdGesR3/Polzer Bd. 2, § 93 Rn 16; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.13; Heymann/Horn HGB2 § 230 Rn 59. Vgl. aber Schön ZGR 1990, 220, 232 ff. Saarl. OLG ZIP 1999, 2150 f; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 15. Vgl. BGHZ 104, 33, 41; MünchHbdGesR3/ Polzer Bd. 2, § 93, Rn 17. Kritisch dazu Bormann GmbHR 2012, 1185; Mylich WM 2013, 1010 ff. BGHZ 193, 378 ff. MünchHbdGesR3/Polzer Bd. 2, § 93 Rn 16; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7

94 95

96 97

98

Rn 17.14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 16. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 40. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 16; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 41. BGH NJW 1985, 1079 f; BGH NJW 1981, 2251 f; BGH NJW 1980, 1522 f. BGH WM 1980, 330, 332 f; BGH WM 1978, 898, 899; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.15. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 38, 39. AA Jaeger/Eckardt InsO § 84 Rn 40; Wagner

Stephan Harbarth

881

Anh. § 236

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

VI. Insolvenz des stillen Gesellschafters Wenn das Insolvenzverfahren nicht über das Vermögen des Geschäftsinhabers, sondern des stillen Gesellschafters eröffnet wird, so führt das zu Auflösung der stillen Gesellschaft (§ 728 BGB Abs. 2).99 Auf diese Weise erhalten dessen Gläubiger schnellen Zugriff auf das, was der Stille in ein Unternehmen eingelegt hat, wie dies entsprechend in der Einzelzwangsvollstreckung die §§ 234 Abs. 1, 135 vorsehen.100 Dass die Auseinandersetzung, die nach § 235 der Inhaber des Handelsgeschäfts vor48 zunehmen hat, im Fall der Insolvenz des stillen Gesellschafters außerhalb des Insolvenzverfahrens stattfindet, ist selbstverständlich, berührt aber in keiner Weise den in Rn 12 ff behandelten Streit um die Anwendung des § 84 InsO.101

47

VII. Insolvenz und Unterbeteiligung 49

Die Unterbeteiligungsgesellschaft ist, wie die stille Gesellschaft, als solche nicht insolvenzfähig.102 In der Insolvenz des Hauptgesellschafters gilt § 236 entsprechend, in der Insolvenz des Unterbeteiligten finden die in Rn 47 f dargelegten Grundsätze Anwendung.103

Anhang § 236 § 136 InsO (1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, durch die einem stillen Gesellschafter die Einlage ganz oder teilweise zurückgewährt oder sein Anteil an dem entstandenen Verlust ganz oder teilweise erlassen wird, wenn die zugrundeliegende Vereinbarung im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts oder nach diesem Antrag getroffen worden ist. Dies gilt auch dann, wenn im Zusammenhang mit der Vereinbarung die stille Gesellschaft aufgelöst worden ist. (2) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn ein Eröffnungsgrund erst nach der Vereinbarung eingetreten ist.

99

KTS 1979, 53, 58 f – dagegen wiederum (mit Blick auf § 84 Abs. 1 S. 2 InsO): Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.48. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.7; Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 20; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 322; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 43; MünchHbdGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 36; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 19.

882

100 101 102 103

K. Schmidt KTS 1977, 111 f; MünchHbdGesR3/Polzer Bd. 2, § 91 Rn 36. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 44. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 25. Staub/Zutt GroßkommHGB4 Rn 25; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 45, 46; Röhricht/von Westphalen/von Gerkan HGB3 Rn 39.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

Anh. § 236

Schrifttum Florstedt Zum Ordnungswert des § 136 InsO, ZInsO 2007, 914; Koenigs Die Stille Gesellschaft, 1961; Kollhosser Kredite als Eigenkapitalersatz bei stillen Kapitalbeteiligungen, WM 1985, 929; Landsmann Die stille Gesellschaft in der Insolvenz, 2007; Rohlfing/Wegener/Oettler Der Fall der „Göttinger Gruppe“ – Insolvenzbedingte Risiken bei stillen Beteiligungen, ZIP 2008, 865; K. Schmidt Das Vollstreckungs- und Insolvenzrecht der stillen Gesellschaft, KTS 1977, 1 ff, 65; K.-R. Wagner Der atypisch stille Gesellschafter im Konkurs der Massengesellschaft, KTS 1979, 53; Zeuner Die Anfechtung in der Insolvenz, 2. Aufl. 2007.

Übersicht Rn I. Einführung . . . . 1. Gesetzesgeschichte 2. Normzweck . . . 3. Bedeutung . . . 4. Zwingendes Recht 5. Konkurrenzen .

. . . . . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

1 1 2 5 6 7

II. Voraussetzungen der Anfechtung (Abs. 1) 1. Stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . 2. Insolvenz des Geschäftsinhabers . . . 3. Anfechtbare Rechtshandlung . . . . . a) Rückgewähr der Einlage . . . . . . aa) Anfechtbare Handlungen . . . bb) Unanfechtbare Handlungen . . b) Erlass des Verlustanteils . . . . . . 4. Besondere Vereinbarung . . . . . . . a) Funktion und Inhalt . . . . . . . . b) Verhältnis zu vertraglichen Ansprüchen . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

9 9 11 12 13 15 18 23 26 27

Rn c) Verhältnis zu gesetzlichen Ansprüchen aa) Kündigung, Anfechtung, Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kündigungsrecht, Anfechtungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . 5. Jahresfrist . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Gläubigerbenachteiligung . . . . . . . .

34 34 38 41 43

III. Ausschluss der Anfechtbarkeit (Abs. 2) . . 44 IV. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 V. Durchführung der Anfechtung . . . 1. Berechtigung und Verjährung . . . 2. Formen der Geltendmachung . . . 3. Anmeldung als Insolvenzforderung VI. Analoge Anwendung

. . . .

. . . .

. . . .

48 48 50 53

. . . . . . . . . . . 54

. 32

I. Einführung 1. Gesetzesgeschichte. Die Vorgängernormen des § 136 InsO hatte der Gesetzgeber 1 dem Recht der stillen Gesellschaft in den handelsrechtlichen Kodifikationen zugewiesen. Bereits Art. 259 ADHGB behandelte das Anfechtungsrecht in diesem rechtlichen Rahmen. Die Vorschrift wurde dann in das Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 als § 342 übernommen. Das Bilanzrichtliniengesetz vom 19. Dezember 1985 änderte nur die Nummerierung: Aus § 342 wurde § 237. Erst 1999 erfolgte die Ausgliederung aus dem handelsrechtlichen Kontext und die Integration in das Insolvenzrecht, weil der Gesetzgeber im Anschluss an die Insolvenzrechtskommission die Auffassung vertrat, dass die Anfechtungsnormen vollständig in der InsO enthalten sein sollten,1 obgleich die Verortung im HGB nicht sachwidrig war. Außerdem änderte man den Zeitpunkt der anfechtbaren Rechtshandlung, indem man in Absatz 1 die Formulierung „in dem letzten Jahre vor der Eröffnung des Konkurses“ durch die Worte „im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens“ ersetzte. § 237 Abs. 2, an dessen Stelle nunmehr § 136 Abs. 2 InsO getreten ist, lautete: „Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Konkurs in Umständen seinen Grund hat, die erst nach der Vereinbarung der Rückgewähr oder des Erlasses eingetreten sind.“ Gestrichen wurde § 237 Abs. 3, der eine nun vollends

1

Jaeger/Henckel InsO Rn 1.

Stephan Harbarth

883

Anh. § 236

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

überflüssig gewordene Verweisung auf „die Vorschriften der Konkursordnung über die Geltendmachung der Anfechtung und deren Wirkung“ enthielt. Das neue Recht ist am 1.1.1999 in Kraft getreten. Die Modifikationen sind nicht 2 bedeutend, können aber durchaus in dem einen oder anderen Fall Bedeutung erlangen. Art. 106 EGInsO lässt sich entnehmen, dass §136 InsO auch auf Rechtshandlungen vor 1999 angewendet werden muss, wenn eine Anfechtbarkeit nach altem Recht gegeben war.2

3

2. Normzweck. Die Begründung dieses Sondertatbestandes der Insolvenzanfechtung ist nicht unbedingt offensichtlich, wenn man die demonstrative Gleichstellung des (typisch) stillen Gesellschafters mit den übrigen Insolvenzgläubigern in § 236 Abs. 1 bedenkt. Der Gesetzgeber geht auf der Ebene des § 136 InsO gleichsam wieder einen Schritt zurück und bringt dadurch zum Ausdruck, dass es sich bei dem stillen Gesellschafter eben doch nicht ganz um einen „normalen“ Insolvenzgläubiger handelt, obwohl seine Einlage grundsätzlich als Fremdkapital gilt. Am überzeugendsten lässt sich die in § 136 InsO enthaltene Relativierung dieses Grundsatzes damit erklären, dass der stille Gesellschafter dem Geschäftsinhaber näher steht als anderen Gläubigern und Einblick in dessen Vermögenslage nehmen kann.3 Er hat eine „Insider-Stellung“ in einer Innengesellschaft inne, was ihn, ohne dass dies nach außen sichtbar würde, in die Lage versetzt, sich aus der Gesellschaft zurückzuziehen, sich seine Einlage auszahlen zu lassen und so dem Unternehmen unbemerkt in einem bereits kritischen Moment das Deckungsobjekt zu entziehen.4 Hingegen lässt sich kaum vertreten, dem stillen Gesellschafter pauschal eine Schädi4 gungsabsicht zu unterstellen, die anderen Gläubigern nicht eigen sein soll,5 zumal der Wortlaut des § 136 ganz und gar objektiv gefasst ist und keine Hinweise auf eine unterstellte Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Stillen enthält.6

5

3. Bedeutung. Ob es der Vorschrift unbedingt bedarf und ob sie ihren Zweck erfüllt, mag bezweifelt werden, jedenfalls ist die praktische Bedeutung nicht allzu groß, was unter anderem daran liegen könnte, dass bei Ausübung eines gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsrechts die Anfechtung ausgeschlossen ist (Rn 32 ff).7 Die geringe praktische Bedeutung rechtfertigt es indes nicht, wie teilweise in insolvenzrechtlichen Kommentaren erwogen,8 anerkannte Tatbestände des außerordentlichen Kündigungsrechts (dazu § 234 Rn 32 ff) in Frage zu stellen und namentlich ein außerordentliches Kündigungsrecht wegen Vermögensverfall des Unternehmensinhabers zu verneinen. § 136 hat ohnehin keine Entsprechung im Anfechtungsgesetz von 1994, also auf Rechtshandlungen außerhalb des eröffneten Insolvenzverfahrens.9

2 3

4 5

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 2. Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 345 f; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.71; K. Schmidt KTS 1977, 65, 68; Heidelberger KommentarInsO6/Kreft Rn 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 1; MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 1. Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 1. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 3. Vgl.

884

6 7 8 9

aber Gerhardt Die systematische Einschränkung der Gläubigeranfechtung 1969, S. 218. MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 1. MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 1. MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 12; vgl. auch Jaeger/Henckel InsO Rn 14. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 4; MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 1.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

Anh. § 236

4. Zwingendes Recht. § 136 dient vornehmlich dem Gläubigerschutz. Die Vorschrift 6 kann daher nicht zu Lasten der Gläubiger abbedungen oder eingeschränkt werden.10 Zulässig ist es freilich, etwa im Gesellschaftsvertrag zu vereinbaren, dass die Einlage zu einem bestimmten Zeitpunkt zurückgezahlt wird.11 Darüber hinaus steht aber auch eine Erweiterung des Anwendungsbereichs, die den Gläubigern zum Vorteil gereichte, nicht zur Disposition der Parteien, weil es sich um eine im Allgemeininteresse geschaffene öffentlich-rechtliche Befugnis handelt.12 Daher kann z.B. die Norm nicht auf eine bürgerlich-rechtliche Innengesellschaft ausgedehnt oder die Jahresfrist verlängert werden.13 5. Konkurrenzen. § 136 InsO schließt die Anwendung von §§ 130–135 InsO und 7 §§ 3–6 AnfG nicht aus. Soweit diese Vorschriften zur Anwendung kommen, greift der Einwand des § 136 Abs. 2 InsO nicht durch.14 Die Rechtsfolgen der Anfechtung regelt § 143 Abs. 1 InsO (bzw. § 11 AnfG): Was 8 durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muss zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. In Hinsicht auf das in dieser Weise Zurückerlangte gelten keine Besonderheiten: Wer als Folge einer Anfechtung nach den §§ 130 ff InsO dazu verpflichtet ist, seine Einlage zurückzuerstatten, kann gleichwohl seine Forderung nach § 236 Abs. 1 anmelden.15 Dies gilt jedoch nicht, wenn die Einlage des stillen Gesellschafters in der Sache die Qualität eines Gesellschafterdarlehens aufweist. In diesem Fall ist die Rückgewähr der Einlage nach § 135 InsO, § 6 AnfG anfechtbar – mit der Folge, dass zum einen eine Rückgewähr der Einlage zu erfolgen hat, zum anderen eine Anmeldung der Forderung nach § 236 Abs. 1 nicht in Betracht kommt.16

II. Voraussetzungen der Anfechtung (Abs. 1) 1. Stille Gesellschaft. § 136 Abs. 1 S. 1 InsO handelt von der Rückgewähr der stillen 9 Einlage, was voraussetzt, dass eine stille Gesellschaft und damit ein besonderes Näheverhältnis, das allein die Zurücksetzung des stillen Gesellschafters gegenüber den Gläubigern rechtfertigt, überhaupt je bestanden hat. Dass sie zum Zeitpunkt der Ausübung des Anfechtungsrechts auch noch bestehen muss, um die Rechtshandlung anzufechten, sagt das Gesetz nicht.17 Aus Satz 2 geht vielmehr eindeutig hervor, dass eine im Zusammen-

10

11 12

13

RGZ 27, 13, 19; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 345; Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 2; Uhlenbruck/Hirte InsO13 Rn 3; MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 1; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 1; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.72; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 93 Rn 23; Jaeger/Henckel InsO Rn 3. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 5. MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 93 Rn 23; Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 1; Koller/Roth/Morck HGB7 § 236 Rn 5; aA wohl Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.79. Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 2;

14 15

16

17

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 1. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.73. Nerlich/Römermann InsO (2003) Rn 17; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 7; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.73. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.74; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 6. MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 3; Jaeger/Henckel InsO Rn 4; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.76; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 2; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 9.

Stephan Harbarth

885

Anh. § 236

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

hang mit der Vereinbarung i.S.v. Satz 1 erfolgte Auflösung der stillen Gesellschaft die Anfechtung nicht ausschließt. Der Anwendbarkeit des § 136 InsO steht grundsätzlich nur die Nichtigkeit der stillen Gesellschaft entgegen,18 namentlich wenn der Gesellschaftsvertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, wegen Sittenwidrigkeit oder der Beteiligung nicht voll geschäftsfähiger Personen nie rechtsverbindlich wurde. Immerhin kommt auch bei einer Rückgewähr einer Einlage wegen ungerechtfertigter Bereicherung eine Anfechtung in Betracht, allerdings nicht eine Anfechtung nach § 136 InsO, sondern „nur“ nach § 130 InsO wegen kongruenter Deckung.19 Dass nach der Rechtsprechung des BGH das Recht der fehlerhaften Gesellschaft auch 10 auf die stille Gesellschaft – in ihrer atypischen wie typischen Ausprägung – anzuwenden ist, führt indes im Grundsatz nur dazu, dass Absatz 1 auch die Rückgewähr der aufgrund fehlerhafter (nicht nichtiger) Vertragsgrundlage geleisteten Einlage erfasst.20 Denn eine fehlerhafte Gesellschaft kann gewöhnlich aus wichtigem Grund gekündigt werden. In diesem Fall aber erfolgte die Rückgewähr der Einlage nicht auf der Basis einer (freiwilligen) besonderen Vereinbarung, wie das § 136 Abs. 1 S. 1 InsO vorsieht.21 Das Gleiche gilt, wenn die Rückgewähr der ohnehin zu erstattenden Einlage in einem Vergleich geregelt wird (vgl. Rn 27).22

11

2. Insolvenz des Geschäftsinhabers. Das Insolvenzverfahren muss eröffnet und darf noch nicht beendet sein, d.h. weder geht nach Abschluss des Verfahrens das Recht auf den Geschäftsinhaber über noch besteht es in sonstiger Weise fort.23 Ist § 136 aus diesem Grund nicht anwendbar, kommt nur eine Anfechtung nach dem AnfG in Betracht.24 Es reicht nicht aus, wenn über das Vermögen eines Gesellschafters das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, vielmehr setzt eine Anfechtung die Eröffnung des Verfahrens über das Vermögen der Gesellschaft selbst voraus.25

12

3. Anfechtbare Rechtshandlung. Eine Rechtshandlung, die der Anfechtung unterliegt, muss tatsächlich vorgenommen worden sein. Wenn die Parteien lediglich eine Vereinbarung (Rn 26 ff) über die Rückgewähr der Einlage oder den Erlass des Verlustanteils getroffen haben, fehlt es an einer Anfechtungsmöglichkeit. Der Insolvenzverwalter ist weder berechtigt noch verpflichtet die Vereinbarung umzusetzen.26 Da die stille Gesellschaft durch das Insolvenzverfahren aufgelöst wird, werden die Ansprüche des stillen Gesellschafters zu Insolvenzforderungen neben anderen, also genau zu dem, wozu sie die Anfechtung gerade machen soll.27

18

19 20

21

22

MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 5; Jaeger/Henckel InsO Rn 5; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 93 Rn 24. Jaeger/Henckel InsO Rn 5. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.91; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 9. Vgl. BGH NJW 2001, 1270, 1271 f; BGHZ 55, 5, 10; OLG Celle, NZG 2000, 85 ff; OLG München, NZG 2000, 92 f; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896; OLG Stuttgart, NZG 2000, 93 ff; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.91 f; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 19. RG LZ 1915, 507 Nr. 12; Ebenroth/

886

23

24 25

26 27

Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 9; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 9; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 93 Rn 24. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 4; Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 6; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.77. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 10. RGZ 30, 33, 35 f; Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 6; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.77. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.80. MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 15.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

Anh. § 236

a) Rückgewähr der Einlage. Eine Einlage ist (ganz oder teilweise) an den stillen Ge- 13 sellschafter zurückgewährt, wenn er zur Erfüllung seines Einlagerückerstattungsanspruchs Leistungen erhält, die zu einer Schmälerung der Masse führen und dadurch die Gläubiger benachteiligen.28 Es reicht aus, wenn dem stillen Gesellschafter Werte zufließen, die das haftende Vermögen vermindern; es kommt nicht darauf an, ob das tatsächlich als Einlage Geleistete zurückgegeben wird.29 Nach heute ganz hM30 wird entsprechend dem Wortlaut von Absatz 1 S. 1 die Ein- 14 lage von der Anfechtung in voller Höhe erfasst und nicht nur im Umfang des Verlustanteils des stillen Gesellschafters.31 Anfechtungsrecht und Verlustbeteiligung sind streng voneinander zu trennen.32 Das Anfechtungsrecht soll mögliche Vorteile ausgleichen, die dem stillen Gesellschafter dadurch entstehen, dass er dem Geschäftsinhaber enger verbunden ist als andere Gläubiger. Dieser Vorteil darf auch dem stillen Gesellschafter nicht zugute kommen, der von einer Verlustbeteiligung ausgeschlossen ist.33 aa) Anfechtbare Handlungen. Anfechtbar ist nicht nur die Rückgewähr der Einlage 15 durch Barauszahlung oder Überweisung, vielmehr werden alle Formen der Erfüllung erfasst. Eine Anfechtbarkeit begründet demnach auch die befreiende Leistung an einen Dritten (§ 362 Abs. 2 BGB), die Leistung an Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1 BGB) und die Aufrechnung (§§ 387, 389 BGB).34 Die Bestellung von Sicherheiten am Vermögen des Geschäftsinhabers für den Rück- 16 zahlungsanspruch des stillen Gesellschafters, jedenfalls von solchen, die ein Recht auf abgesonderte Befriedigung gewähren, unterfällt dem Anfechtungsrecht nach § 136 Abs. 1 S. 1 InsO, denn wirtschaftlich werden dadurch die Gläubiger genauso benachteiligt wie durch eine Rückzahlung der Einlage.35 Voraussetzung ist allerdings, dass die Sicherheitsleistung nicht bereits im ursprünglichen Gesellschaftsvertrag vorgesehen war und die Bestellung im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte.36

28

29 30

31 32

MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 13; Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 14; Heymann/Horn HGB2 § 237 a.F. Rn 6; Jaeger/Henckel InsO Rn 7; Koller/Roth/Morck HGB7 § 236 Rn 6. Jaeger/Henckel InsO Rn 7; Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 15. Uhlenbruck/Hirte InsO13 Rn 10; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 12; Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 14; MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 13; Jaeger/Henckel InsO Rn 8. AA Paulick Handbuch Stille Gesellschaft3 § 18 III 2. Von einer Beschränkung der Anfechtbarkeit auf den Verlustanteil hat man bereits im ADHGB bewusst abgesehen: vgl. zur Gesetzgebungsgeschichte K. Schmidt KTS 1977, 65, 71.

33

34

35

36

Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 14; MünchKommInsO2/Stodolkowitz/ Bergmann Rn 16. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 13; MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 17; FrankfurterKommentar6/Dauernheim Rn 10; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 12; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 316; Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 15. RGZ 84, 434, 435; BGHZ 55, 5; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 315; Uhlenbruck/Hirte InsO13 Rn 6; Jaeger/Henckel InsO § 136 Rn 9; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.81; MünchKommInsO2/ Stodolkowitz/Bergmann Rn 18; FrankfurterKommentar6/Dauernheim Rn 10. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 14; MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 18.

Stephan Harbarth

887

Anh. § 236

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

17

Sofern die Einlage aufgrund eines rechtskräftigen Urteils oder im Wege der Zwangsvollstreckung zurückgewährt wird und dem Anspruch auf Rückgewähr selbst eine besondere Vereinbarung i.S.d. Absatzes 1 S. 1 zugrunde liegt, so gibt das Recht eine Anfechtungsmöglichkeit.37

18

bb) Unanfechtbare Handlungen. Durch die Rechtshandlung muss die Insolvenzmasse gemindert und tatsächlich benachteiligt sein. Aus diesem Grundsatz folgt, dass eine Anfechtung nicht in Frage kommt, wenn eine Handlung, die an sich eine Anfechtungsmöglichkeit begründen würde, Zug um Zug gegen eine gleichwertige Gegenleistung erfolgt.38 Das stellt § 142 InsO klar. Ausgenommen ist allerdings der Tatbestand der Absichtsanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO.39 In der Regel können Gewinne ausgezahlt werden, ohne dass die Gefahr einer Anfechtung besteht. § 232 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 ist zu entnehmen, dass der stille Gesellschafter nicht verpflichtet ist, den bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurückzuzahlen. Ausnahmsweise kann aber auch die Gewinnauszahlung anfechtbar sein, dann nämlich, wenn nach § 232 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 die ausgezahlte Summe zum Ausgleich früherer Verluste hätte verwendet werden müssen.40 Eine Anfechtung scheidet aus, wenn die Einlage in ein Darlehen umgewandelt wurde. Denn der stille Gesellschafter erlangt dadurch keinen rechtsrelevanten Vorteil, wie auch die Gläubiger keinen rechtsrelevanten Nachteil erleiden, da die gesellschaftsrechtliche Besonderheit des § 236 Abs. 1 gerade darin liegt, dass der stille Gesellschafter wegen der Einlage seine Forderung als Insolvenzgläubiger geltend machen kann. Dadurch stellt ihn das Gesetz anderen Insolvenzgläubigern und eben auch einem Darlehensgeber gleich. Die Rechtslage ändert sich erst dann, wenn das Darlehen innerhalb des Insolvenzvorjahres zurückgezahlt wird.41 Darüber hinaus kommt eine Anfechtung natürlich auch dann in Betracht, wenn es sich in Wahrheit gar nicht um eine echte Umwandlung handelt, sondern sie zugleich einen Erlass bereits angefallener Verlustanteile beinhaltet.42 Unanfechtbar ist ferner die Rückgewähr einer vom stillen Gesellschafter zum Gebrauch überlassenen Sache, da diesem ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO zustand und folglich die Rückgewähr nicht die Insolvenzmasse schmälerte.43 § 236 Abs. 2 bestimmt, dass der stille Gesellschafter eine rückständige Einlage nur bis zu dem Betrag, welcher zur Deckung seines Verlustanteils erforderlich ist, zur Insolvenzmasse einzuzahlen hat. Daraus ergibt sich, dass jedenfalls bei Vorliegen einer gesetzestypischen stillen Beteiligung der stille Gesellschafter nur um seine Einlage bangen muss, sofern er sie bereits erbracht hat. Aus diesem Grund wiederum ist der Erlass der noch

19

20

21 22

37 38

39 40

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.83. Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 23; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 16; Heymann/Horn HGB2 § 237 a.F. Rn 7. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 11. MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 20; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 16; Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 17; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.86; Jaeger/Henckel InsO Rn 9.

888

41

42

43

Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.82; Jaeger/Henckel InsO Rn 7; MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 17. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 12; MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 17. MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 19; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.81; Heymann/Horn HGB2 § 237 a.F. Rn 7; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 14.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

Anh. § 236

offenen Einlageforderung nicht anfechtbar.44 Etwas anderes gilt nur, sollte der stille Gesellschafter nicht allein von der Pflicht befreit sein, seine rückständige Einlage zu erbringen, sondern zugleich auch davon, einen entstandenen Verlust mit seiner rückständigen Einlage auszugleichen. In diesem Fall handelt es sich um einen anfechtbaren Erlass des Verlustanteils (Rn 23 ff).45 b) Erlass des Verlustanteils. Absatz 1 S. 1 bezeichnet als anfechtbar ausdrücklich nur 23 eine Rechtshandlung, durch die der Anteil des stillen Gesellschafters an dem entstandenen Verlust ganz oder teilweise erlassen wird. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass der Insolvenzverwalter die Aufhebung der Verlustbeteiligung für die Zukunft nicht nach § 136 anfechten kann, sondern allenfalls nach §§ 130 ff InsO.46 Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Erlasses. Beweisschwierigkeiten rechtfertigen es nicht, diese klare Grenze zu verschieben.47 Abzulehnen ist demnach die Auffassung, dass ein Erlass nur vom nächsten Bilanzstichtag an anfechtungsfrei sei, sollten die Beteiligten nicht eine Zwischenbilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung aufstellen.48 Richtigerweise muss es dem Insolvenzverwalter erlaubt sein – falls sich die genaue Verteilung der Verluste im letzten Geschäftsjahr mangels einer Zwischenbilanz nicht mehr feststellen lässt – den in die Insolvenzmasse zurückzuzahlenden Betrag auf dem Weg zu ermitteln, dass er den in der nächsten Bilanz festgestellten Verlust zeitanteilig aufteilt.49 Wie bei der Einlagenrückgewähr besteht keine Anfechtungsmöglichkeit, wenn die 24 Parteien einen Erlass, der für sich genommen eine Anfechtungsmöglichkeit begründen würde, nur zum Ausgleich für eine gleichwertige Leistung an den Geschäftsinhaber vereinbaren, wenn also beispielsweise die Verminderung der Verlustbeteiligung durch eine Erhöhung der Einlage ausgeglichen wird.50 Erst recht scheidet eine Anfechtung aus, sollte lediglich ein Dritter dem stillen Gesell- 25 schafter die Verlustfreiheit seiner Einlage garantieren. Denn es ist nicht ersichtlich, auf welche Weise sich dadurch etwas an der Verlustbeteiligung des Stillen ändern sollte.51 4. Besondere Vereinbarung. Zwar ist Gegenstand der Anfechtung die benachteili- 26 gende Rechtshandlung und nicht die im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffene Vereinbarung, die der Rechtshandlung zugrunde liegt,52 aber diese stellt gleichwohl eine eigenständige Voraussetzung der Anfechtung dar. a) Funktion und Inhalt. Unter einer besonderen Vereinbarung ist eine „freiwillige“ 27 Vereinbarung zu verstehen, die nicht lediglich einen Anspruch zum Inhalt hat, der dem 44

45

46

47

MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 20; Heymann/Horn HGB2 § 237 a.F. Rn 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 18. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 15; Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 19; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.85. MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 93 Rn 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 19; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.84; Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 20. Jaeger/Henckel InsO Rn 11.

48

49 50

51

52

So aber MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 17; FrankfurterKommentar6/Dauernheim Rn 11. MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 21; Jaeger/Henckel InsO Rn 11. Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 23; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 20. Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 21; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 20. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.80.

Stephan Harbarth

889

Anh. § 236

28

29

30

31

32

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

stillen Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag oder nach Gesetz ohnehin zusteht.53 Das Merkmal erfüllt also vor allem die Funktion, die Anfechtungsmöglichkeit auszuschließen, wenn eine gesetzliche oder vertragliche Verpflichtung besteht. Es ist nicht zwingend, dass die besondere Vereinbarung die Auflösung der stillen Gesellschaft beinhaltet. Umgekehrt scheidet eine Anfechtung nicht schon deshalb aus, weil trotz Auszahlung oder Erlass das Vertragsverhältnis fortbesteht.54 Beides ergibt sich ohne weiteres aus Absatz 1 S. 2. Das Anfechtungsrecht kann man nicht etwa dadurch aus der Welt schaffen, dass die Parteien einen reinen Auflösungsvertrag schließen. Zwar folgt dann ein etwaiger Rückzahlungsanspruch aus dem Gesetz (§ 235 Abs. 1), abzustellen ist in einem solchen Fall aber auf die Auflösung, d.h. allein auf sie bezieht sich die Frage, ob eine gesellschaftsvertragliche oder gesetzliche Verpflichtung gegeben ist.55 Mit den unter Rn 34 ff dargestellten Sachverhalten hat diese Konstellation nichts zu tun. Schon begrifflich handelt es sich bei dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag um keine besondere Vereinbarung i.S.d. Absatzes 1 S. 1. Daher spielt es auch ausnahmsweise keine Rolle, ob er „im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts“ geschlossen wurde.56 Für nachträgliche Änderungen des Gesellschaftsvertrages und überhaupt für alle Vereinbarungen, die mittelbar oder unmittelbar einem Erlass oder einer Rückgewähr zu Grunde liegen, gilt hingegen die Jahresfrist (Rn 41 f). Es kommt nicht darauf an, ob die Rückgewähr der Einlage im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgt oder nicht.57 Eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung schließt die „Freiwilligkeit“ einer vorangegangenen Vereinbarung nicht aus. Entscheidend ist allein, ob sich die Rückgewähr auf eben eine solche im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffenen Vereinbarung zurückführen lässt. Eine besondere Vereinbarung setzt in subjektiver Hinsicht nicht die Absicht voraus, die Gläubiger des Geschäftsinhabers zu benachteiligen.58 Die Anfechtung greift also auch durch, wenn der stille Gesellschafter nachweislich bei Abschluss der Vereinbarung die Gläubiger nicht schlechter stellen wollte oder von deren Vorhandensein gar nichts wusste. b) Verhältnis zu vertraglichen Ansprüchen. Ausgeschlossen ist eine Anfechtung, wenn von vornherein der Gesellschaftsvertrag oder aber eine besondere Vereinbarung, die nicht mehr in der Jahresfrist liegt, eine Gewinnentnahme, eine Einlagerückgewähr oder eine dingliche Sicherung vorsah, die zum Zeitpunkt der Realisierung fällig war.59

53

54

55 56

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 5; Heymann/Horn HGB2 § 237 a.F. Rn 3; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.79; MünchKommInsO2/ Stodolkowitz/Bergmann Rn 9. Vgl. OLG Hamm NJW-RR 1999, 1415, 1417; Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 10. Vgl. MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 13. RGZ 84, 434, 438; BGH, WM 1971, 183, 184; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 18; MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 9.

890

57

58

59

Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 8; Koller/Roth/Morck HGB7 § 236 Rn 5; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 18. RG, JW 1900, 621; Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 12; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 9. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 18; ders. KTS 1977, 70; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.90.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

Anh. § 236

Das Gleiche gilt bei Ausübung eines vertraglichen Kündigungsrechts, wenn dieses 33 dem stillen Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag oder einer Vereinbarung, die im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffen worden ist, zustand (s. im Übrigen zur Kündigung Rn 34).60 c) Verhältnis zu gesetzlichen Ansprüchen aa) Kündigung, Anfechtung, Nichtigkeit. Eine größere Bedeutung als dem vertraglich vereinbarten Kündigungsrecht kommt dem gesetzlichen Kündigungsrecht zu. Im Allgemeinen gilt: Wenn die Einlage wegen einer wirksam ausgesprochenen Kündigung ohnehin hätte ausbezahlt werden müssen, lässt sich nicht mehr von einer „Freiwilligkeit“ der Rückgewähr sprechen.61 Allein darauf kommt es an. Ob es sich um eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung handelt, welche Seite die Kündigung erklärt, ob sie akzeptiert oder ihr widersprochen wird, ob sie zur Unzeit erfolgt, ist dagegen für die Entscheidung nicht von Belang.62 Manche Parteien werden sich dazu entschließen, im Anschluss an eine Kündigung, insbesondere wenn diese eine langjährige, komplexe Geschäftsbeziehung beendet, die sich aus der Kündigung ergebenen gegenseitigen Ansprüche in einer Vereinbarung festzustellen. Das Vorgehen ist an sich – verstanden als Klarstellung der bestehenden Rechtslage63 – nicht zu beanstanden, birgt aber die Gefahr in sich, dass auf diesem Weg der stille Gesellschafter – zu Lasten der Gläubiger – mehr erhält, als ihm nach der Kündigung an sich zusteht. Da nicht maßgeblich sein kann, ob überhaupt wegen Kündigung eine Pflicht zur Rückgewähr besteht, sondern auch in welchem Umfang sie besteht, leistet der Inhaber in dem Maße „freiwillig“ und damit anfechtbar, in dem er über das gesetzlich Geschuldete hinaus sich verpflichtet.64 Eine „klarstellende“ Vereinbarung kann auch dazu verleiten, ein Kündigungsrecht zu unterstellen, das dem stillen Gesellschafter in Wahrheit gar nicht zusteht. Auch in diesem Fall handelt es sich um eine anfechtbare Auflösungsvereinbarung.65 Eine Anfechtung kommt ferner nicht in Betracht, wenn der Gesellschaftsvertrag von Anfang an nichtig war oder später mit Rückwirkung vernichtet wurde. Der Ausgleich vollzieht sich dann nach den §§ 812 ff BGB und nicht im Rahmen eines Gesellschaftsverhältnisses.66 Allerdings ist in diesen Konstellationen zu beachten, dass einerseits die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft eingreifen können, andererseits eine Kündigung aus wichtigem Grund wegen der Fehlerhaftigkeit der Gesellschaft der Anwendung des § 136 InsO entgegen steht (vgl. Rn 10).67

60 61 62

63 64

Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 7. BGHZ 55, 5, 10; Uhlenbruck/Hirte InsO13 Rn 9; Jaeger/Henckel InsO Rn 14. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 18; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.93; MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 10. BGH NJW 2001, 1270, 1272; OLG München, NZG 2000, 92, 93. MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 10; Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 9.

65

66

67

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 7; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 18; Heymann/Horn HGB2 § 237 a.F. Rn 4; Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 9. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 7; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.91. Vgl. BGHZ 55, 10; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.91; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 19.

Stephan Harbarth

891

34

35

36 37

Anh. § 236

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

38

bb) Kündigungsrecht, Anfechtungsrecht. Nicht immer wird der stille Gesellschafter ein Kündigungs- oder Anfechtungsrecht auch tatsächlich ausüben. Vielmehr kann ein Interesse an einer einvernehmlichen Beendigung der Geschäftsbeziehungen bestehen, etwa in der Form, dass die Beteiligten einen Prozessvergleich, einen Aufhebungsvertrag usw. schließen. Dann stellt sich die Frage, ob das Bestehen eines Kündigungs- oder Anfechtungsrechts als solches ausreicht, um die „Freiwilligkeit“ der Rückgewähr zu verneinen. Ein Teil der Rechtsprechung68 und Literatur 69 hält die Ausübung des Rechts für not39 wendig, um die Anwendung des § 136 InsO auszuschließen. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut des § 136 InsO, der an eine Vereinbarung über die Einlagenrückgewähr anknüpfe, die als solche wesensmäßig subjektive Gesichtspunkte in sich trage, und nicht gänzlich durch das Vorliegen einer bestimmten materiellen Rechtslage ersetzt werden könne. Dagegen soll es nach anderer Ansicht70 keinen Unterschied ergeben, ob das Recht ausgeübt wurde oder nicht, da dem stillen Gesellschafter nur das gewährt werde, was er auf Grund etwa eines außerordentlichen Kündigungsrechts hätte beanspruchen können. Darüber hinaus eine Kündigungserklärung zu verlangen, erscheine formalistisch. Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Allerdings ist (wie im Falle einer klarstellenden 40 Vereinbarung nach erfolgter Kündigung: Rn 35 f) genau darauf zu achten, ob der stille Gesellschafter tatsächlich nur das erhält, was ihm zusteht, oder ob der Vertrag nicht eine Lage herbeiführt, die durch die Kündigung allein nicht zu erreichen gewesen wäre. So hätte beispielweise im Rahmen einer Kündigung nicht die Möglichkeit bestanden, trotz Rückgewähr der Einlage das Geschäftsverhältnis aufrecht zu erhalten.71 Ferner bedarf es keiner Entscheidung der Streitfrage, wenn die Auslegung insbesondere einer im Vorfeld der einvernehmlichen Vertragsauflösung abgegebenen Erklärung ergibt, dass sie eine Kündigungserklärung enthält.72

41

5. Jahresfrist. Anfechtbar ist eine Rechtshandlung nur, wenn die zugrundeliegende Vereinbarung im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts oder nach diesem Antrag getroffen worden ist. Anders als bei der Vorgängervorschrift § 237 HGB kommt es also nicht auf die Eröffnung des Verfahrens, sondern auf die Stellung des entsprechenden Antrags an. Für die Berechnung der Frist ist § 139 InsO maßgebend.73 Eine entsprechende Anwendung verjährungsrechtlicher Vorschriften kommt nicht in Betracht, namentlich scheidet eine Hemmung des Fristablaufs aus.74 Die Regelung stellt auf den Zeitpunkt der Vereinbarung, nicht auf die masseschmä42 lernde Rechtshandlung ab. Insoweit unterscheidet sie sich von den Parallelvorschriften

68 69 70

71 72

OLG Hamm, NJW-RR 1999, 1415, 1417. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.92 ff. MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 93 Rn 24; MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 11. MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 11. OLG Oldenburg NZG 1999, 896, 897; MünchHdbGesR3/Polzer Bd. 2, § 93 Rn 24; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.92.

892

73

74

FrankfurterKommentar6/Dauernheim Rn 9; Heidelberger KommentarInsO6/Kreft Rn 8; Jaeger/Henckel InsO Rn 15; MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 10; MünchHdbGesR3/Polzer § 93 Rn 25. RGZ 139, 110, 112; Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 11; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 10; MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 14.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

Anh. § 236

§§ 130–134 InsO.75 Als Zeitpunkt der Vereinbarung bestimmt § 140 Abs. 1 InsO den Zeitpunkt, in dem die rechtlichen Wirkungen eintreten. Im Falle einer bedingten oder befristeten Vereinbarung bleibt der Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Betracht (§ 140 Abs. 3 InsO).76 6. Gläubigerbenachteiligung. Eine Insolvenzanfechtung setzt gemäß § 129 Abs. 1 43 InsO voraus, dass die fragliche Rechtshandlung die Insolvenzgläubiger benachteiligt. Es genügt eine mittelbare Benachteiligung,77 in der Regel sogar eine bloße Erschwerung des Gläubigerzugriffs.78 § 142 InsO konkretisiert diesen Grundsatz in der Weise, dass jede Leistung des Schuldners, für die nicht unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, anfechtbar ist. Sofern allerdings die Insolvenzmasse nicht geschmälert wird und ein Austausch gleichwertiger Leistungen stattfindet, kommt eine Anfechtung nur in den Fällen der vorsätzlichen Benachteiligung (§ 133 InsO) in Betracht.79

III. Ausschluss der Anfechtbarkeit (Abs. 2) Die Rückgewähr der Einlage oder der Erlass der Verlustbeteiligung innerhalb der Jah- 44 resfrist berechtigt nicht zur Anfechtung, wenn zum Zeitpunkt der besonderen Vereinbarung die Gesellschaft gesund, jedenfalls noch nicht „insolvenzreif“ war.80 Das ergibt sich aus Absatz 2, der im Unterschied zu § 237 Abs. 2 a.F. auf den Eintritt eines Eröffnungsgrundes abstellt. Die Gesetzesänderung soll den Umgang mit der Vorschrift in der Praxis vereinfachen, doch ist nicht zu übersehen, dass sie zugleich die Anfechtungsmöglichkeiten einschränkt,81 wenngleich die Anpassung an den Normzweck – die Anfechtung kongruenter Deckungen (vgl. § 130 InsO) – systemkonform ist.82 Das Tatbestandsmerkmal „Eröffnungsgrund“ verweist auf die §§ 16 ff InsO. Sofern zum Zeitpunkt der Vereinbarung der Geschäftsinhaber weder zahlungsunfähig (§ 17 InsO) noch überschuldet war (§ 19 InsO: bei juristischen Personen und bei bestimmten Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit) und auch keine Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) drohte, scheidet eine Anfechtung aus.83 Gemildert wird die Einschränkung der Anfechtungsmöglichkeiten durch eine Umkehr der Beweislast: Rn 45 ff.

75

76 77

78 79

MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 21; Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 11; Jaeger/Henckel InsO Rn 15. MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 14; Jaeger/Henckel InsO Rn 15. Jaeger/Henckel InsO Rn 18; MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 22; Uhlenbruck/Hirte InsO13 Rn 4. BGHZ 78, 318, 328; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.87. Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 23; MünchKommInsO2/Stodolkowitz/ Bergmann Rn 23.

80 81

82 83

Jaeger/Henckel InsO Rn 17; MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 24. Heidelberger KommentarInsO6/Kreft Rn 3; Uhlenbruck/Hirte InsO13 Rn 11; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.88. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 22; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.88. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 21; MünchKommHGB3/ K. Schmidt Rn 25; Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.88; Jaeger/Henckel InsO Rn 17.

Stephan Harbarth

893

Anh. § 236

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

IV. Beweislast Es ist Sache des Insolvenzverwalters, das Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen des Absatzes 1 zu beweisen. Das ergibt sich zweifelsfrei aus der Existenz des Absatzes 2. Hätte der Gesetzgeber auch in Bezug auf andere Voraussetzungen eine Umkehr der Beweislast für erforderlich gehalten, hätte er dies nach der gleichen Regelungstechnik zum Ausdruck gebracht. Daher kann der Ansicht84 nicht gefolgt werden, der Insolvenzverwalter trage nur dafür die Darlegungs- und Beweislast, dass im letzten Jahr vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine masseschmälernde Rückgewähr stattgefunden hat, hingegen habe der stille Gesellschafter den Nachweis zu führen, dass die Minderung des Geschäftsvermögens auf einer früher als im letzten Jahr getroffenen besonderen Vereinbarung basiere. Zwar trifft es zu, dass es für den Insolvenzverwalter oft schwierig sein wird, sich 46 Informationen über den Zeitpunkt der Vereinbarung zu beschaffen, zumal wenn diese nicht schriftlich niedergelegt wurde. In solchen Fällen helfen indes die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der erweiterten Darlegungslast85 weiter. Ihre Anwendung verträgt sich besser mit der Systematik des § 136 InsO als eine Umkehr der Beweislast. Nach diesen Grundsätzen muss der stille Gesellschafter offen legen, wann und unter welchen Umständen die Vereinbarung zustande kam. Dem beweispflichtigen Insolvenzverwalter obliegt es dann, den Vortrag zu widerlegen.86 Zur Regel des Absatzes 1 enthält Absatz 2 eine (sachgerechte) Ausnahme, da es dem 47 Verwalter sehr schwer fallen dürfte, eine Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung oder drohende Zahlungsunfähigkeit des Geschäftsinhabers zum Zeitpunkt der Vereinbarung nachzuweisen. Die Beweislast dafür, dass diese besonderen Umstände nicht vorlagen, trägt der stille Gesellschafter,87 der immerhin von der typisierenden Annahme des Gesetzgebers profitiert, dass der Eröffnungsgrund für ein Insolvenzverfahren nicht früher als ein Jahr vor Stellung des Eröffnungsantrags eingetreten ist.88

45

V. Durchführung der Anfechtung 48

1. Berechtigung und Verjährung. Solange das Insolvenzverfahren dauert, ist gemäß § 129 InsO zur Ausübung des Anfechtungsrechts allein der Insolvenzverwalter berechtigt. Anfechtungsgegner ist der stille Gesellschafter, nach 145 InsO auch dessen Erbe, ein sonstiger Gesamtrechtsnachfolger oder unter den in § 145 Abs. 2 InsO genannten Voraussetzungen ein sonstiger Rechtsnachfolger.89 Eine Anwendung des § 136 InsO außerhalb des Insolvenzverfahrens zu Gunsten von Einzelgläubigern kommt nicht in Betracht.90

84

85 86 87

FrankfurterKommentar6/Dauernheim Rn 14; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 24; Nerlich/Römermann InsO (2003) Rn 15. Vgl. BGHZ 126, 181, 200; BGH NJW 1995, 2842, 2843. MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 23; Jaeger/Henckel InsO Rn 19. MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 24; Uhlenbruck/Hirte InsO13 Rn 12; FrankfurterKommentar6/Dauernheim Rn 14; Heidelberger KommentarInsO6/Kreft Rn 11; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 25; Blau-

894

88 89 90

rock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.89; Jaeger/Henckel InsO Rn 17. Zu § 342 bzw. 237 HGB a.F.: RG, JW 1900, 621 f; BGHZ 83, 341, 346; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 320; Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 24. MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 24. Vgl. BGH NJW 1974, 57. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.96.

Stephan Harbarth

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

Anh. § 236

Der Anfechtungsanspruch verjährt nach § 146 Abs. 1 InsO iVm § 195 BGB in drei 49 Jahren seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.91 Nach § 146 Abs. 2 InsO kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung einer Leistungspflicht, die auf einer anfechtbaren Handlung beruht, verweigern, auch wenn der Anfechtungsanspruch verjährt ist. 2. Formen der Geltendmachung. Die Anfechtung erfolgt gerichtlich im Wege der 50 Klage, Widerklage oder Replik, außergerichtlich durch Einrede. Letztere (§ 146 Abs. 2 InsO) ist ein Sonderfall des Arglisteinwands.92 Eine Klage ist am allgemeinen Gerichtsstand des stillen Gesellschafters rechtshängig 51 zu machen, sofern keine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung vorliegt.93 Die Ausübung des Anfechtungsrechts hat nicht – wie die Anfechtung nach BGB 52 (§ 142 BGB) – die Nichtigkeit der angefochtenen Rechtshandlung zur Folge. Es handelt sich vielmehr um die Geltendmachung eines schuldrechtlichen Anspruchs auf Rückgewähr in die Masse (§ 143 InsO).94 Der Rückgewähranspruch gehört selbst zur Insolvenzmasse. Der stille Gesellschafter hat die Zugriffslage herzustellen, die bestehen würde, wenn die anfechtbare Handlung unterblieben wäre. Sofern dem stillen Gesellschafter sein Verlustanteil erlassen wurde, ist der Verlustanteil von seinem Guthaben abzuschreiben oder die rückständige Einlage zur Deckung des zu Unrecht erlassenen Verlustanteils zu leisten.95 Aus einer ihm geleisteten Sicherheit darf sich der stille Gesellschafter nicht befriedigen. Er muss diese Sicherheit – etwa durch Löschung einer Hypothek – aufgeben.96 3. Anmeldung als Insolvenzforderung. § 144 InsO behandelt die Gegenforderung des 53 stillen Gesellschafters. Nach § 144 Abs. 1 InsO lebt seine Forderung wieder auf, wenn er die anfechtbar empfangene Leistung zurückgewährt. Der stille Gesellschafter wird in diesem Fall die Forderung nach § 236 Abs. 1 zur Tabelle anmelden.97 Unanfechtbare akzessorische Sicherheiten, namentlich solche, die Dritte bestellt haben, werden ebenfalls wieder wirksam.98 Nach § 144 Abs. 2 InsO ist eine Gegenleistung aus der Insolvenzmasse zu erstatten, soweit sie in dieser noch unterscheidbar vorhanden ist oder soweit die Masse um ihren Wert bereichert ist.

VI. Analoge Anwendung Namentlich Karsten Schmidt plädiert in verschiedenen Fällen für eine analoge An- 54 wendung des § 136 InsO. Er befürwortet sie bei der massenlosen Liquidation, teilweise bei der Unterbeteiligung und bei langfristigen Fremdfinanzierungen von Unter-

91 92

93

94

95

Jaeger/Henckel InsO Rn 6 f. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 24. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 24; Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 30. MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 24; Heymann/Horn HGB2 § 237 a.F. Rn 12. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.97.

96

97

98

Staub/Zutt GroßkommHGB4 § 237 a.F. Rn 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 27. Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft7 Rn 17.98; Heymann/Horn HGB2 § 237 a.F. Rn 13; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 28. Vgl. RGZ 3, 208, 209 f; BGH NJW 1974, 57; MünchKommHGB3/K. Schmidt Rn 29; Heymann/Horn HGB2 § 237 a.F. Rn 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein HGB2 Rn 28.

Stephan Harbarth

895

Anh. § 236

2. Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

nehmen.99 Die ganz hM in Rechtsprechung und Literatur lehnt diese Rechtsfortbildung hingegen ab.100 Ihr ist zuzustimmen, obgleich de le ferenda ein anderer Zuschnitt der Vorschrift durchaus erwägenswert erscheint. Dass der Gesetzgeber bisher von einer Modifikation abgesehen hat, obwohl die Problematik seit Jahrzehnten bekannt ist, spricht allerdings gerade gegen eine Analogie.101 Angesichts der vergleichsweisen geringen praktischen Relevanz des § 136 InsO, die offenbar mit der Möglichkeit einer Kündigung (an Stelle einer „Vereinbarung“) und der Durchschlagskraft der übrigen Anfechtungstatbestände (§§ 130 ff InsO) zusammenhängt,102 ist die Zurückhaltung des Gesetzgebers immerhin verständlich. Sie sollte nicht durch eine zu weitherzige Analogiebildung überspielt werden. Überdies bestehen erhebliche Zweifel, ob der Normzweck des § 136 InsO eine ent55 sprechende Anwendung zulässt. Besonders fraglich ist das bei langfristigen Fremdfinanzierungen. Denn auch wenn ein Kredit einen nicht nur vorübergehenden Kapitalbedarf decken soll, bedeutet das noch nicht, dass der Finanzierer, der auch – wie in dem vom OLG Dresden 1999 entschiedenen Fall – ein Kleinanleger sein kann, über einen wesentlichen Kontroll- und Informationsvorsprung gegenüber dem „gewöhnlichen“ Außenstehenden verfügt. Nur solche durch die Gesellschafterstellung (und die damit verbundenen Kontrollrechte) bedingten besonderen Einblicke in die geschäftlichen Aktivitäten rechtfertigen es jedoch, dem stillen Gesellschafter zum Schutz der Gläubigergesamtheit auch eine besondere Verantwortung für seine Finanzierungsentscheidung aufzuerlegen.103

99

100

MünchKommHGB2/K. Schmidt Rn 30 ff. Vgl. bereits K. Schmidt ZHR 140 (1976), 475, 492; ders. KTS 1977, 71 f. OLG Dresden, DStR 2000, 649 m. Anm. Haas = NZG 2000, 302, 303 m. Anm. Sosnitza; OLG Hamm, NZI 2000, 544, 545; Koenigs Die Stille Gesellschaft 1961, S. 346 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein HGB2 Rn 29; Heymann/Horn HGB2 § 237 a.F. Rn 15; MünchKomm-

896

101 102 103

InsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 6; Kohlhosser WM 1985, 929, 932; Jaeger/Henckel InsO Rn 20. Jaeger/Henckel InsO Rn 20. MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 6, 12. OLG Dresden, DStR 2000, 649 m. Anm. Haas; Kohlhosser WM 1985, 929, 932; MünchKommInsO2/Stodolkowitz/Bergmann Rn 8; Jaeger/Henckel InsO Rn 20.

Stephan Harbarth

Sachregister Die fetten Zahlen verweisen auf die Paragraphen, Anh = Anhang, die mageren Zahlen verweisen auf die Randnummern Accomandita 161 4 ADHGB – Haftung 176 15 – Regelungsziele 176 13 – Nürnberger Konferenz 161 7 AG & Co KG – Wettbewerbsverbot 165 24 AIFM-RL 161 258 Altschuldenhaftung – Beweislast 173 119 Anleger-Treugeber – Aufrechnung 161 255 – Außenhaftung 161 253 – Binnenorganisation 161 256 – Freistellungsanspruch 161 254 – Haftung 161 253 – Informationsrechte 161 249 – Innengesellschaft 161 256 – Pflichten 161 248 – Prospekthaftung 161 252 – Rechte 161 247 – Schutz 161 252 Auslandsgesellschaft – als Komplementärin 172 187 Auslandsgesellschaft & Co KG – Firmierung 161 79 Außergewöhnliche Geschäfte – Begriff 164 9 Beirat – Kommanditgesellschaft 163 24 Beteiligungstreuhänder 161 128 Bilanz – unrichtige, Begriff 172 138 Bilanzerrichtung – gutgläubige 172 142 Bilanzfeststellungsbeschluss – Mängel 172 159 Commenda

161 2

Drittstaatengesellschaft

161 75

Einheits-GmbH & Co KG – Befangenheit des GmbH-Geschäftsführers 161 93

– Einheitsthese 161 91 – Haftungsfallen für Kommanditisten 161 96 – Trennungsthese 161 91 – Weisungsrecht des GmbH-Gesellschafters 161 89, 94 Einlage – Begriff 161 18 – gesplittete 172 94 – Rückzahlung 172 81 – Rückgewähr 172 67 Einlagepflicht – Unwirksamkeit von Erlass oder Stundung der Einlagepflicht nach außen 172 64 Einpersonen-GmbH & Co KG 161 85 Erbengemeinschaft – kein Kommanditist 173 101 Erbenhaftung – gesellschaftsrechtliche 173 97 – zivilrechtliche 173 97 Erbgang – aufgelöste Gesellschaft 173 103 Erfüllungstheorie – Begriff 171 33 EU-Auslandsgesellschaft 161 75 Generalbevollmächtigter – Zuständigkeit der Gesellschafter der Komplementärin 170 77 Geschäft – außergewöhnliches, Begriff 164 9 – gewöhnliches, Begriff 164 6 – marktkonformes 172 96 – schwebendes, Begriff 235 62 Geschäftsbrief – erforderliche Angaben 177a 9 Geschäftsführung – Begriff 164 4 Gesellschaft – Angaben auf Geschäftsbriefen 177a 10 – stille, siehe Stille Gesellschaft Gesellschaft bürgerlichen Rechts – kannkaufmännische, vor Eintragung als Kommanditgesellschaft 176 36 – keine Handelsgesellschaft 173 20

897

Ges

Sachregister

Gesellschafter – Umwandlung seiner Beteiligung in eine Kommanditistenbeteiligung 173 45 – ohne Gewinn- und Verlustbeteiligung 168 26 Gesellschafterdarlehen 172 183 Gesellschafterversammlung – Publikums-KG 161 195 Gesellschaftsgläubiger – Haftungsprivileg 172 157 Gesellschaftsumwandlung 173 111 Gesellschaftsvertrag – Kommanditgesellschaft 161 33 – Kommanditgesellschaft, Abschluss 161 27 – Investment-KG 161 266 Gewinnausschüttung – verdeckte 172 96 Gewinnbezug – gutgläubiger 172 147 Gewinnentnahme – trotz Ausschüttungssperre 172 88 – ungedeckte 172 87 Gewinnverwendungsbeschluss – Mängel 172 159 Gewöhnliche Geschäfte – Begriff 164 6 GmbH & Co Investment-KG – Zulässigkeit 161 267 GmbH & Co KG – Abberufung des GmbH-Geschäftsführers 164 51 – Abwicklungsverfahren 161 118 – Actio pro socio 161 114 – Aktiengesellschaft als Komplementärin 161 73 – allseitige Haftungsbeschränkung 161 82 – Anzahl 161 65 – Auflösung der Komplementär-GmbH als Auflösungsgrund der KG 161 119 – ausländische Kapitalgesellschaft als Komplementärin 161 74 – Bestellung des GmbH-Geschäftsführers 164 50 – doppelstöckige 161 98 – Drittstaatengesellschaft 161 75 – echte, Begriff 161 66 – Einheits- ~ 161 89 – Entstehung 161 100 – Entstehung durch Umwandlung 161 107 – Erscheinungsformen 161 86 – EU-Auslandsgesellschaft 161 75 – faktische Drittorganschaft 161 83 – Firma 161 109 – Geschäftsführung 164 48

898

– Gesellschafterverträge von KG und GmbH 161 108 – Gesellschafterwechsel 161 116 – gesellschaftsrechtliche Vorteile 161 82 – Gesellschaftsvertrag, Synchronisierungsklauseln 161 87 – gestufte Gründung 161 100 – GmbH-Geschäftsführer – Haftung gegenüber den Kommanditisten der KG 164 63 – Haftung gegenüber der Kommanditgesellschaft 164 56 – Haftung gegenüber der KomplementärGmbH 164 55 – Wettbewerbsverbot 165 21, 23 – Haftung der Gesellschafter der Vor-GmbH 161 104 – Haftung der Kommanditisten 161 106 – Haftung des GmbH-Geschäftsführers 164 55 – Haftungsverfassung 161 115 – Handelndenhaftung 161 105 – Herrschaft ohne Haftung 161 82 – Herrschaft ohne Majorität 161 84 – Informationsrechte 166 63 – kapitalistisch strukturierte 161 99 – Komplementär-GmbH und Kommanditist, Wettbewerbsverbot 165 20 – mehrstöckige 161 98 – mehrstöckige Gesellschaften, Firmierung 161 110 – mit divergierenden Beteiligungsverhältnissen 161 86 – Neugründung 161 100 – personengleiche 161 87 – Probleme der Simultangründung 161 101 – Publizität 161 81 – Rechnungslegung 161 81 – Rechtsnatur 161 67 – Rechtsstellung der GmbH als Komplementärin 161 111 – Rechtsstellung des GmbH-Geschäftsführers 164 49 – sachgerechte Liquidation der GmbH 161 120 – Simultangründung, Begriff 161 100 – Simultaninsolvenz 161 121 – Sorgfaltsmaßstab 164 61 – sternförmige 161 86 – steuerrechtliche Vorteile 161 80 – Treupflicht der GmbH-Gesellschafter 161 113 – Treupflicht der Komplementär-GmbH 161 113

Sachregister – UG (haftungsbeschränkt) als Komplementärin 161 72 – unechte, Begriff 161 66 – Vorteile 161 80 – wechselseitig beteiligte 161 89 – Weisungsrechte 164 53 – zulässiger Kreis von Kapitalgesellschaften als Komplementärin 161 73 – Zulässigkeit 161 69 Grundlagengeschäfte – Begriff 164 18 Grundsätze der Verlustdeckungshaftung – Vor-GmbH 161 104 Gutglaubensmaßstab 172 148 Gutgläubigkeit – Begriff 172 141 Haftsumme – Berufung auf höhere ~ 172 191 – Registerverfahren 175 5 Haftsummenerhöhung – Eintragung 175 18 Haftsummenherabsetzung – Eintragung 175 18 Haftungstheorie – Begriff 171 34 Handelndenhaftung – GmbH & Co KG 161 105 Handelsregister – Eintragung der KG 161 28 – Eintragung einer Haftsummenherabsetzung 174 6 – elektronisches, Wirksamwerden von Eintragungen 175 16 – Erhöhung der Haftsumme 175 4 – Herabsetzung der Haftsumme 175 4 Insolvenzanfechtung – Stille Gesellschaft 236 Anh 1 – Voraussetzung der Anfechtung 236 Anh 9 – Durchführung der Anfechtung 236 Anh 48 Investmentkommanditgesellschaft – Abweichungen gegenüber der Publikums-KG 161 266 – Auflösung 161 272 – Außenhaftung der Kommanditisten 161 271 – Beitritt 161 270 – Erbringung der Einlage 161 270 – europäischer Hintergrund 161 257 – extern verwaltete 161 262 – Geschäftsführung 161 209 – geschlossene 161 126 – Besonderheiten 161 273 – Gesellschafterversammlung 161 269

Kom

– im System des Personengesellschaftsrecht 161 278 – Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrags 161 141 – intern verwaltete 161 262 – Kommanditistenhaftung 171 11 – nach dem KAGB 161 257 – Nachschusspflichte 161 184 – offene 161 126, 261 – Besonderheiten 161 276 – kein Treuhandmodell erlaubt 161 240 – Verstoß gegen Rechtsformzwang 161 264 Kapitalanlagegesetzbuch 161 126 Kapitalgesellschaft, siehe auch GmbH & Co KG 161 65 Kapitalgesellschaft & Co KG – begrenzte Nachhaftung des Kommanditisten 174 21 – Geschäftsbeginn vor Eintragung 176 29 – Haftung bis zur Eintragung 176 136 – Haftung des Komplementärs vor Eintragung 176 145 – Kapitalschutzrecht 172 14 – Kommanditeinlage durch Anteile an der Komplementärin 172 168 – Kommanditistenhaftung 171 210 – Kommanditistenhaftung in der Gesellschaftsinsolvenz 171 218 – Haftungsausschluss durch Einlageleistung 171 213 – Nachhaftung 173 118 – nicht eingetragene Firmenänderung 176 142 – organschaftliche Vertretung 170 54 – Stellung der Kommanditistenerben 177 35 – Weiterleitung von Komplementär-Vermögen an die Kommanditgesellschaft 171 215 Kapitalgesellschafts- und Co-Richtliniengesetz 161 81 Kernbereichslehre – Publikums-KG 161 143, 182 Kommanditbeteiligung – Erwerb durch erbrechtliche Universalsukzession 173 42 – mittelbare 161 237 Kommanditgesellschaft – Abschluss eines Gesellschaftsvertrags 161 27, 34 – Abspaltungsverbot 163 23 – Änderung der Gewinnverteilung 168 28 – Änderung der Zuordnung des Kommanditanteils 162 41 – Änderung des Gesellschaftervertrags 163 8, 38 – Angaben auf Geschäftsbriefen 177a 5

899

Kom – – – –

–

–

– – – – – – – – – – –

– – – – – – – – – – – – – – – – –

Sachregister

Anmeldepflicht 62 5 anmeldepflichtiger Personenkreis 162 5 Anmeldung 162 1 Anmeldung einer Haftsummenänderung durch alle Gesellschafter 175 9 – Angabe der Haftsumme 162 11 – Außen-GbR als Kommanditistin 162 13 – Besonderheiten bei der GmbH & Co KG 162 42 – Bezeichnung der Kommanditisten 162 11 – eintragungsfähige Angaben 162 17 – Inhalt der Eintragung 162 22 Anmeldungs- und Eintragungsverfahren 175 25 – Beweislast 176 149 Anteilsübertragung 162 34, 173 33, 61, 174 11 – Haftung 173 80 Auflösung 161 61 Aufnahme des Geschäftsbetriebs 162 18 Aufstellung des Jahresabschlusses 167 5 Aufwendungsersatz 163 2 Auslegung des Gesellschaftsvertrags 161 37 Ausschluss des Kommanditisten vom Stimmrecht 163 13 ausstehende Eintragung 176 61 Ausübung des Stimmrechts 163 16 Bedeutung 161 23 Beendigung 161 61 Beirat, Geschäftsführungsaufgaben 163 29 – Übertragung des Einsichts- und allgemeinen Auskunftsrechts 163 28 Bekanntmachung 162 1 Beschlussfassung, Begriff 163 9 Beschlussmängel 163 18 besondere Fälle der Gesellschafterinsolvenz 171 163 Besonderheiten der Kommanditbeteiligung 161 40 Bestellung eines Prokuristen 164 19 Beteiligungsumwandlung 162 39 Delegation der Mitwirkungsrechte auf einen Beirat 164 31 Durchsetzung der Anmeldepflicht 162 10 Ein- und Austritt von Kommanditisten 162 32 Einberufung der Gesellschafterversammlung 163 17 Einstimmigkeitsprinzip 163 10 Eintragung ins Handelsregister 161 12, 28, 162 1 Entstehung durch Neugründung 161 27 Entstehung durch Umwandlung 161 29 Entstehungsgeschichte 161 2 Erbfall, Eintrittsklausel 176 121

900

– Erlöschen 161 62 – Erscheinungsformen 161 23 – fehlerhafte Bekanntmachung, Anwendung des § 15 HGB 162 24 – fehlerhafte Gesellschaft 161 39 – Feststellung des Jahresabschlusses 167 6 – Firmenfortführung 173 25 – Form des Gesellschaftsvertrags 161 34 – Formwechsel 161 29 – gemeinsame Firma 161 13 – gerichtliche Klärung bei Gewinn- und Verlustbeteiligung 168 17 – Gesamthandgesellschaft 161 10 – Gesamtwirkung der haftungsauslösenden Einlagerückgewähr 173 85 – Gesamtwirkung der haftungsbefreienden Einlageleistung 173 82 – Geschäfte des Geschäftsführers der Komplementärin mit der ~ 170 85 – Geschäftsbeginn 161 28 – vor Eintragung 176 23 – Gesellschafter ohne Gewinn- und Verlustbeteiligung 168 26 – Gesellschafterbeschlüsse 163 9 – Gesellschafterrechte, Kernbereichslehre 163 7 – gesellschaftsrechtliche Erbenhaftung 173 97 – Gesellschaftsumwandlung 174 11, 176 124 – Gesellschaftsverbindlichkeiten, Beweislast 174 23 – Gesellschaftsvertrag 161 33, 163 5 – in ihrer Geschäftsfähigkeit beschränkte Personen 161 36 – Regeln zur Geschäftsführungsbefugnis 164 26 – Schranken der Vertragsfreiheit 163 6 – Gewinn- und Verlustteilung 168 5 – abweichende Vertragsgestaltungsmöglichkeiten 168 19 – gewinnunabhängige Tätigkeitsvergütung 168 20 – Gewinnverteilungsschlüssel 168 5 – Gewinnverwendungsbeschluss 167 12 – Grundlagengeschäfte 164 18 – Gruppenvertretung 164 30 – Gruppenvertretungsklausel 163 23 – Haftsummenänderung, keine Durchsetzung der Anmeldung durch Zwangsgeld 175 12 – Haftung ausgeschiedener Gesellschafter 171 19 – Haftung des neuen Kommanditisten 173 71 – Haftung nach außen 161 18

Sachregister – Haftung, Leistungshindernisse auf Gesellschafterseite 171 35 – Schutz der gesellschaftsfreien Sphäre des Gesellschafters 171 48 – historisch gewachsene Gesellschaftsform 161 1 – Inhalt der Anmeldung 162 11 – Inhalt der Haftung des Kommanditisten 171 30 – Inhalt des Gesellschaftsvertrags 161 33 – Innenrecht, Grundsatz der Vertragsfreiheit 163 1 – Insichgeschäft 170 83 – Insolvenzverfahren über das Gesellschaftsvermögen 171 6 – Gläubigerschutz 171 8 – Insolvenzvertiefung 177a 3 – Insolvenzverursachung 177a 13 – juristische Person als Kommanditist 161 20 – juristische Person als Komplementär 161 17 – kapitalistische 161 26 – Kaufmann 161 14 – Kommanditanteil, Gesamtrechtsnachfolge 162 37 – Testamentsvollstreckung 162 38, 163 31 – Kommanditist 161 18 – Kommanditist als Liquidator 170 44 – Ausschluss von der Geschäftsführung 164 1 – Kommanditistenhaftung, Verfahrensfragen 171 22 – Kompetenzen des Beirats 163 27 – Komplementär 161 15 – Leitbild des Kommanditisten 164 2 – Liquidation 161 61 – liquidationsloses Erlöschen 162 40 – Mängel bei der Stimmabgabe 163 18 – mitgliedschaftliche Verwaltungsrechte 163 23 – nach außen wirksame errichtet 176 35 – Nachfolgeklausel 177 12 – Nachfolgevermerk 173 40 – negative Abfindungsversicherung 162 35, 173 40 – neu gegründet 176 32 – Notgeschäftsführung 164 22 – Organqualität des Beirats 163 25 – organschaftliche Geschäftsführungsbefugnis 164 1 – Pflichten des Kommanditisten 161 41 – Rechte der Kommanditisten 161 41 – Rechtsfolgen der Eintragung der herabgesetzten Haftsumme 174 18

Kom

– Rechtsfolgen des Vertretungsrechts 170 93 – Rechtsfolgen einer fehlenden Zustimmung 164 15 – Register- und Bilanzpublizität 173 89 – Rechtsnachfolgevermerk 173 59 – Rechtsnatur 161 9 – Rechtsschein 173 25 – Regelungen zur Ergebnisverteilung 168 21 – Schadensersatzansprüche gegen Geschäftsführer 170 82 – schlichte Beschlussanfechtung 163 21 – Selbstorganschaft durch die Komplementäre 164 5 – siehe auch Kommanditist – siehe auch Komplementär – Sonderform der OHG 161 63 – Sonderrechtsnachfolge 162 34 – spätere Änderung in der Zusammensetzung der Gesellschafterstruktur der GbR 162 14 – Stimmbindungsverträge 163 15 – Stimmmacht der Gesellschafter, Mehrheitserfordernisse 163 10 – Stimmrecht 163 13 – Stimmverbote kraft Gesetz 163 14 – Strukturmerkmale 161 11 – sukzessive Außenwirkung 176 53 – teilweise Anteilsübertragung 173 93 – Testamentsvollstreckervermerk im Handelsregister 177 30 – Treuepflichten des Kommanditisten 161 42 – Überblick 161 1 – übermäßiger Vermögensentzug 171 22 – Übertragung von Gesellschafterrechten auf Beiräte 163 24 – Umfang der Kommanditistenhaftung 171 24 – Umwandlung einer OHG oder GbR 173 48 – unterbliebene Anmeldung 162 20 – Vereinbarung über die Geltendmachung von Beschlussmängeln 163 22 – Verfahren bei Verletzung von Abgabepflichten 177a 17 – Verjährung der Einlageforderung 171 56 – Verlustverteilung 168 15 – Vermögensvermischung durch Kommanditisten 171 23 – Verschmelzung 161 32 – Verteilung eines Mehrgewinns 168 9 – Vertretung 170 28 – Vertretung bei der Anmeldung 162 8 – Vertretung durch Kommanditisten 170 34 – Vertretung durch Komplementär 170 28 – Vertretungsrecht, Beweislast 170 99 – vierstufige Normenhierarchie 163 1

901

Kom

Sachregister

– Vollmacht zur Vertretung bei der Anmeldung 162 9 – von der Bekanntmachung ausgenommene Angaben 162 23 – Vorabdividende 168 6 – vorbeugende Unterlassungsklage 164 16 – Wechsel der Gesellschaftereigenschaft 161 21 – Wesensmerkmale 161 11 – Widerruf der Prokura 164 21 – Zahlungsverbot nach oder bei Insolvenzreife 177a 5 – Zeitpunkt der Anmeldung 162 18 – zivilrechtliche Erbenhaftung 173 97 – Zulässigkeit von Beiräten 163 26 – Zusammenfall von Komplementär- und Kommanditistenstellung 161 22 – Zustimmungsbeschluss 164 12 – Zuweisung der Geschäftsführungsbefugnis an die Komplementäre 164 4 – zwei Gesellschaftergruppen 161 15 Kommanditist – Abberufung des gemeinsamen Vertreters 161 55 – abgetretene Einlageforderung 171 176 – Abwicklungsvollstreckung 177 18 – als Geschäftsführer 170 90 – Anteilsübertragung 176 111 – Art und Wiese der Einsichtnahme in Bücher und Papiere 166 10 – ausgeschiedener, Auskunftsansprüche 166 53 – eingeschränkte Haftung 171 200 – Leistung 172 126 – Ausgestaltung der organschaftlichen Geschäftsführungsbefugnis 164 36 – Auskunftsansprüche in der Liquidation und Insolvenz 166 55 – Auskunftsrechte 166 1, 21 – Grenzen 166 29 – Umfang 166 24 – Auslegung der Einlage im Gesellschaftsvertrag als vereinbarte Haftsumme 172 23 – ausscheidender, Haftung 173 78 – Ausschluss von der Geschäftsführung 164 1 – Außenhaftung in der Insolvenz der Gesellschaft 171 157 – Außenhaftung, Haftsumme als Haftungsgrenze 172 15 – außergewöhnliche Geschäfte 164 9 – außerordentliches Informationsrecht, Inhalt 166 42 – Funktion 166 42 – wichtiger Grund 166 45

902

– ausstehende Eintragung 176 61 – Austritt, Registerpublizität 173 54 – Beendigung der Geschäftsführungsbefugnis 164 37 – Befreiungen vom Wettbewerbsverbot aufgrund Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag 165 30 – Beginn eines Wettbewerbsverbots 165 18 – Begrenzung der Gewinngutschrift 167 18 – Begriff 161 18 – Belastung des Kommanditanteils 161 59 – beschränkte persönliche Außenhaftung 171 12 – Dauer der Verjährung 171 50 – Dauer eines Wettbewerbsverbots 165 18 – Dauertestamentsvollstreckung 177 19 – derivative Übertragung eines Kommanditanteils 161 56 – Dienstvertrag 164 39 – eigenmächtige Entnahme von Gesellschaftsvermögen 172 86 – Einheitlichkeit der Beteiligung 161 47 – Einlage – Aufrechnung gegenüber der Gesellschaft 171, 172 – Geldleistung (Fremdwährung) 171 129 – Leistung an einen Dritten 171 104 – Leistung durch effektive Kapitalaufbringung 171 70 – Leistung durch Forderungseinbringung 171 73 – Leistung durch Kapitalaufbringung aus Gesellschaftsmitteln 171 87 – Sachleistung 171 134 – Schutz vor Doppelleistung 171 188 – Umbuchung stiller Reserven? 171 95 – Wahlrecht zwischen Leistung an die Gesellschaft und Gläubigerbefriedigung 171 116 – Zahlung auf debitorisches Gesellschaftskonto 171 111 – Einlageleistung und Rechnungslegung 171 61 – Einlageleistung und Registerpublizität 171 65 – Einlagenrückgewähr und Rechnungslegung 172 73 – Einlagensplitting 171 81 – Einschränkung der Mitwirkungsrechte 164 27 – Einschränkung des Informationsrechts 166 59 – Einsichtnahme in Bücher und Papiere 166 8 – Kosten 166 19

Sachregister

– – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

– – – –

– – – – – – – –

– materielle Grenzen 166 15 – Notizen und Abschriften 166 13 Einsichtsrecht bei elektronisch verarbeiteten Buchführungsunterlagen 166 9 Einsichtsrecht hinsichtlich Jahresabschluss 166 6 Einsichtsrecht in die Unterlagen der Gesellschaft 166 4 Einsichtsrechte 166 1 eintretender, Haftung 173 71 Eintritt in eine bestehende Handelsgesellschaft 176 106 Eintritt in Gesellschaft 173 27 – Registerpublizität 173 54 Entzug des Informationsrechts 166 59 Erbe 176 114, 177 5 Erfüllung eines Regressanspruchs 172 104 erweiterte Zustimmungsvorbehalte 164 44 Erweiterung der Geschäftsführungsbefugnis 164 32 Erweiterungen des Informationsrechts 166 58 Erwerb weiterer Kommanditbeteiligungen 173 41 faktische Geschäftsführung, Wettbewerbsverbot 165 13 falsche Eintragung der Haftsumme 172 33 freie Vereinbarkeit der Haftsumme 172 19 Freigabe von Geschäftschancen 165 32 Freistellung vom Wettbewerbsverbots 165 1 Geschäftsführungsbefugnis, Haftung 164 42 – kein Arbeitnehmer der Kommanditgesellschaft 164 41 – verstärkte Treupflicht 164 38 geschäftsführungsbefugter, Rechtsstellung 164 35 gesplittete Einlage 172 94 Gewinn- und Verlustbeteiligung 167 1 Gewinnauszahlung 169 1 – abweichende Vertragsgestaltungen 169 16 – Anspruchseinschränkungen 169 9 – Anspruchsvoraussetzungen 169 8 – Durchsetzung des Anspruchs 169 25 Gewinnentnahmerecht 172 113 Gewinnverteilung 169 1 Gewinnzuschreibung 167 26 gewöhnliche Geschäfte 164 6 Haftsumme 174 8 Haftung 171 3 Haftung bei Anteilsübertragung 161 58 Haftung bei Eintritt 176 132

Kom

– Haftung bei Geschäftsbeginn vor Eintragung 176 23 – Haftung für Schulden vor Eintritt in Gesellschaft 173 6 – Haftung nach Eintragung 176 102 – Auslegung der Sacheinlage 172 27 – Gesellschaftsverbindlichkeiten 171 13 – Verjährung 171 50 – haftungsauslösende Rückgewähr der Einlage 172 67 – haftungsbefreiende Einlageleistung durch wertdeckende Beiträge 171 124 – haftungsbefreiende Leistung an die Gesellschaft auch ohne Einlagepflicht 171 112 – Haftungsbefreiung durch Gläubigerbefriedigung 171 99 – Haftungsbefreiung durch Insolvenzplan 171 206 – Haftungssauschluss durch Leistung der Einlage 171 58 – Haftungsumfang, Eintragung 175 5 – Haftungsverhältnisse der Erben 177 33 – handelsübliche Bekanntmachung der erhöhten Haftsumme 172 54 – Herabsetzung der Einlage 174 6, 10 – im Handelsregister eingetragener Betrag als Einlage als maßgebliche Haftsumme 172 12 – Informationsrechte 166 21 – Inhalt der Haftung 171 30 – Inhalt des Informationsrecht 166 4 – Innenverhältnis 161 19 – Innenverhältnis zwischen des Vertretenen 161 54 – Insolvenz, Außenhaftung und Einlageschuld 171 182 – interne Freistellungsvereinbarungen 173 13 – juristische Person 161 20 – Kapitalanteil und Kapitalkonto 167 17 – keine Eintragung von Einlageleistung oder -rückgewähr 172 47 – keine Erbengemeinschaft 173 101 – keine organschaftliche Vertretung der Gesellschaft 170 3 – keine Pflicht zur Gewinnrückzahlung 169 28 – Kenntnis des Gläubigers von der ~stellung 176 68 – komplementärgleiche Haftung bis zur Eintragung 176 94 – konstitutive Eintragung der erhöhten Haftungssumme 172 53 – konstitutive Eintragung der Haftsumme 172 31 – Kreditbesicherung 172 105

903

Kom – – – – – – – –

– – – – – – – – – – –

– – – – – – – – – – – – – – –

Sachregister

Kreditgewährung 172 105 Kündigung 161 46 Leistungen aus dem KG-Vermögen 172 181 Leistungen der Gesellschaft an Dritte 172 110 Leitbild 164 2 mit beherrschendem Einfluss, Wettbewerbsverbot 165 16 mit Geschäftsführungsbefugnis, Wettbewerbsverbot 165 11 Mitarbeit aufgrund des Gesellschaftsvertrags ohne Einräumung organschaftlicher Geschäftsführungsbefugnis 164 46 Mitarbeit aufgrund eines Dienst- oder Arbeitsvertrags 164 47 Mitwirkungspflicht bei der Anmeldung 176 127 Mitwirkungsrechte 164 6 Nachfolgeklausel 177 12 Nachhaftung 171 50 Nachhaftungsbegrenzung nach Ausscheiden 171 54 Nachholung der Eintragung 176 74 nicht eingetragene Erhöhung der Haftsumme 172 49 Nießbrauch am Kommanditanteil 161 59 offene Treuhand 161 49 ordentliches Informationsrecht – Durchsetzung 166 32 – gerichtliche Durchsetzung 166 40 – persönliche Geltendmachung 166 33 – Pflicht zur Ausübung durch Dritte 166 38 – Regelungen im Gesellschaftervertrag 166 35 Organisationsmaßnahmen 164 11 Pflichten 161 41 Privilegierung gutgläubig bezogener Scheingewinne 172 131 qualifizierte Treuhand 161 49 Rechte 161 41 Rechtsfolgen bei Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot 165 19 rechtsgeschäftliche Vertretung der Gesellschaft 170 25 Rechtsnachfolgevermerk 161 58 Reichweite der Einsichtnahme in Bücher und Papiere 166 15 Rückforderungsrecht der Gesellschaft 172 158 Rückzahlung der Einlage 172 81 Schadensersatzansprüche 164 17 Schutz der Gesellschaftsgläubiger 173 7 Sonderformen der Beteiligung 161 49 Steuerentnahmerecht 169 5

904

– – – –

Steuerschulden 172 111 Stimmrecht 161 44 Tätigkeitsvergütung 172 101 Teilnahmerecht an Gesellschafterversammlung 161 43 – Testamentsgestaltung 177 15 – Tod 177 5 – Treuepflichten 161 42 – treuhänderische Beteiligung 161 49 – Überbewertung von Sacheinlagen 171 150 – Überdeckung der Haftsumme 172 76 – Umfang der Außenhaftung 172 15 – Umfang der Haftung 171 24 – Umfang des Einsichtsrechts 166 5 – ungedeckte Gewinnentnahme 172 87 – unmittelbare, beschränkte persönliche Außenhaftung 171 6 – unrichtige Bilanz 172 138 – Unterbeteiligung 161 50 – Unwirksamkeit von Erlass der Einlagepflicht nach außen 172 64 – Unwirksamkeit von Stundung der Einlagepflicht nach außen 172 64 – verdeckte Sacheinlage 171 152 – verdeckte Treuhand 161 49 – Verlustbeteiligung 167 23 – Verlustverteilung 167 28 – Vermächtnisnehmer 177 16 – Verpfändung einer Kommanditbeteiligung 161 60 – vollständiger Ausschluss von Mitwirkungsrechten 164 28 – vorzeitiger Geschäftsbeginn, Zustimmungsverweigerung 176 46 – Weisungsrechte 164 45 – weitergehende Wettbewerbsverbote aufgrund Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag 165 26 – weitgehende Informationsrechte, Wettbewerbsverbot 165 14 – Widerspruchsrecht 164 44 – Wirksamkeit der Erhöhung der Haftungssumme auch zugunsten der Altgläubiger 172 63 – Wirkung einer Haftsummenherabsetzung 174 6 – Zulässigkeit von Vertreterklauseln 161 52 – Zusammenfassung mehrere Anteile durch Vertreterklauseln 61 51 – Zustimmung der Gesellschafter für Fortsetzung der Gesellschaft mit Erben 177 20 – Zustimmung zur Geschäftsfortführung 176 125 Kommanditistenerben, siehe Kommanditist

Sachregister Komplementär – Alleingeschäftsführungsbefugnis 164 5 – Anteilsumwandlung 173 108 – Ausschluss von der Geschäftsführung, Wettbewerbsverbot 165 5 – Begriff 161 15 – Erbe 173 107, 176 117 – Gesamtgeschäftsführungsbefugnis 164 5 – juristische Person 161 17 – Kapitalerhaltungsrecht 172 176 – nicht ordnungsgemäße Geschäftsführung 164 7 – Selbstorganschaft 164 5 – Wettbewerbsverbot 165 4 – Zuweisung der Geschäftsführungsbefugnis 164 4 Komplementärbeteiligung – Umwandlung in Kommanditistbeteiligung 173 46 Komplementär-GmbH – faktische Vertretung durch Kommanditisten und Dritte 170 65 – Geschäftsführer 170 60 – Zuständigkeit der Gesellschafter der Komplementärin 170 69 Konzern – Einsichtsrecht 166 69 – ungeschriebenes Auskunftsrecht 166 68 Notgeschäftsführung – Begriff 164 22 – Berechtigung 164 22 – Verpflichtung 164 24 OGAW-RL 161 258 OHG-Gesellschafter – Anteilsumwandlung 173 108 – Erbe 173 107, 176 117 Prospekt – Begriff nach dem VermAnlG 161 176 – zivilrechtlicher Begriff 161 176 Prospekthaftung – Anleger-Treugeber 161 252 – Anspruchsgegner 161 163 – Expertenhaftung 161 175 – fehlender Prospekt 161 169 – fehlerhafte Angaben eines sachkundigen Dritten 161 161 – Haftung des Treuhandkommanditisten 161 180 – haftungsausfüllende Kausalität 161 162 – haftungsbegründende Kausalität 161 159 – Haftungsvoraussetzungen 161 156 – nach dem VermAnlG 161 155

Pub

– Prominentenhaftung 161 175 – Prospekterlasser 161 163 – Prospektveranlasser 161 164 – Prospektverantwortlicher 161 163 – Publikums-KG 161 151 – Rechtsfolgen 161 166 – Sorgfaltsmaßstab 161 160 – Verschulden 161 160 – zivilrechtliche 161 171 – zivilrechtliche ~ i.e.S. 161 152, 172 – zivilrechtliche ~ i.w.S. 161 153, 178 – Treuhandmodell 161 238 Publikums-GmbH & Co KG – Sorgfaltsmaßstab 164 61 Publikums-Investment-KG – geschlossene 161 262 Publikums-KG – Abwicklung 161 233 – Änderungen des Gesellschaftsvertrags durch Mehrheitsbeschluss 161 142 – Auflösung 161 230 – Auflösungsklage 161 231 – Aufnahmevertrag 161 146 – Aufsichtsorgane 161 210 – Arten 161 210 – Einrichtung 161 211 – Auskunftsrechte 161 201 – Auslegung des Gesellschaftsvertrags 161 132 – Ausstrahlungswirkung des KAGB 161 282 – Bedeutungsverlust durch KAGB 161 129 – Beendigung der Mitgliedschaft nach verbraucherschützenden Vorschriften 161 149 – Begriff 161 26, 122 – Beirat und Geschäftsführung 161 213 – Beitragspflicht 161 181 – Beitritt 161 146 – Beteiligungstreuhänder 161 128 – echte Treuhand 161 128 – Einstimmigkeitsprinzip 161 144 – Entwicklung 161 124 – Errichtung 161 130 – Erscheinungsformen 161 127 – fehlerhafter Beitritt 161 148 – Form des Gesellschaftsvertrags 161 131 – Geldeinlage 161 181 – Geschäftsführung 161 204 – Gesellschafter – Ausschlussklage 161 228 – Hinauskündigungsklausel 161 227 – Kündigung 161 226 – Gesellschafterversammlung 161 195 – Beschlussmängelrecht 161 200 – Einberufung 161 195 – fehlerhafte Beschlüsse 161 199

905

Sch

– – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Sachregister

– obligatorische Gruppenvertretung 161 198 – Stimmrecht 161 197 – Teilnahmerecht 161 196 Gesellschafterwechsel 161 221 gespaltene Beitragspflichten 161 185 Haftung bei unsorgfältiger Geschäftsführung 161 207 Haftung des Beirats 161 219 Haftung des Kommanditisten im Außenverhältnis 161 234 Haftungsdurchsetzung 161 208 Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrags 161 136 Inhaltskontrolle des Treuhandvertrags 161 138 Innenverhältnis 161 181 Kapitalerhöhung, Zustimmungspflicht 161 191 Kernbereichslehre 161 143 Kleinanlegerschutzgesetz 161 125 Kontrollrechte des Beirats 161 218 Liquidation 161 230 Merkmale 161 122 Mitwirkungspflichten 161 187 Nachschusspflichten 161 182 Organqualität des Beirats 161 212 praktische Bedeutung 161 129 Prospekthaftung 161 151 Recht auf Aushändigung des Jahresabschlusses 161 203 Sondergesellschaftsrecht 161 125 Sonderprüfung 161 206 Stufengründung 161 146 Treupflicht 161 188 Übertragung von Kompetenzen auf den Beirat 161 215 unechte Treuhand 161 127 unmittelbare Beteiligung 161 127 Verstoß gegen Treupflicht 161 194 Vertretung 161 204 zu leistender Beitrag als Darlehen 161 186 zu leistender Beitrag als stille Beteiligung 161 186 Zustimmungspflichten 161 189

Scheingewinn – Begriff 172 132 – gutgläubig bezogener, Beweislast Schein-Kommanditgesellschaft – Geschäftsbeginn 176 40 Scheinkommanditist – Geschäftsbeginn 176 40 Schwebendes Geschäft – Begriff 235 62

906

172 193

societas per viam accomanditae 161 4 Stiftung & Co KG 161 73 Stille Gesellschaft – Abgrenzung der Unterbeteiligung zur Treuhand 230 273 – abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses für den stillen Gesellschafter 233 5 – Abwicklungsgesellschaften 230 85 – Anfang 230 124 – Anlagevermögen 232 10 – atypische ~ im handelsrechtlichen Sinne 230 67 – atypische ~ im steuerrechtlichen Sinne 230 72 – atypische Unterbeteiligungen 230 276 – Auseinandersetzung 235 49 – Begriff 230 67 – Aufgabe des Unternehmens 234 97 – Auflösung 234 1, 87, 235 1 – Aufwendungsersatz 230 196 – Auseinandersetzung – aktives Einlagenkonto 235 32 – Berechnung und Bilanz bei atypischer ~ 235 51 – Dienstleistungen 235 38 – einzelne Rechnungsposten 235 24 – Gebrauchsüberlassungen 235 38 – passives Einlagenkonto 235 40 – Rechnungslegung 235 29 – rückständige Einlage bei atypischer ~ 235 56 – schwebende Geschäfte 235 57 – Unterbeteiligung 235 75 – Auseinandersetzungsguthaben 235 17 – Auskunftsrecht des stillen Gesellschafters 233 13 – Auslandsgesellschaften 230 94 – Ausschließungsklauseln 234 68 – Ausschluss der Verlustbeteiligung 230 43 – Ausschluss von der Gewinn- und Verlustbeteiligung 231 11 – Außenhaftung des stillen Gesellschafters 230 266 – Außengesellschaft 230 22 – außerordentliche Kündigung 234 26 – außerordentliches Informationsrecht des stillen Gesellschafters 233 31 – Auszahlung des Gewinnanteils 232 33 – vertragliche Modifikationen 232 41 – Bankaufsichtsrecht 230 144 – Befugnis zur jederzeitigen Abtretung 230 45 – Begriff 230 9 – Beitragspflicht des stillen Gesellschafters 230 221

Sachregister – Beteiligungsquote des stillen Gesellschafters 231 5 – Beteiligungsschranken aus Gewerbe- und Berufsrecht 230 138 – Beweislast im Insolvenzverfahren 236 Anh 45 – Bewertung der Einlage des stillen Gesellschafters 230 233 – Drittgläubigeransprüche bei Auseinandersetzung 235 15 – eigenständige Geschäftsführung des Geschäftsinhabers 230 195 – eingetragene Genossenschaft 230 97 – Einlage und Einlagekonto 230 239 – Einlage und haftendes Kapital 230 237 – Einsichtsrecht des stillen Gesellschafters 233 10 – Entschuldungsgewinne 232 18 – Erlass des Verlustanteils des stillen Gesellschafters 236 Anh 23 – Ermittlung der Gewinne und Verluste 232 4 – Eröffnung des Insolvenzverfahrens über Vermögen des Geschäftsinhabers 230 33 – Erreichen des Zwecks 234 58 – Errichtung 230 114 – Erscheinungsformen 230 64 – Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung 230 98 – Form und Frist der Rechnungslegung 232 29 – formfreier Gesellschaftsvertrag 230 125 – Formwechsel 234 113 – Fortsetzung trotz Insolvenz 234 55 – Geldeinlage durch stillen Gesellschafter 230 225 – gemeinsamer Zweck 230 13 – geminderte Einlage 232 38 – Genussrechte 230 27 – Geschäftsführungsbefugnisse des stillen Gesellschafters 230 217 – Geschichte 230 1 – Gesellschafter 230 75 – Gesellschafterrechte 230 241 – Gesellschafterversammlung 230 47 – Gesellschaftsvermögen 230 16 – Gesellschaftsvertrag bei Unterbeteiligung 230 279 – gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen zum Informationsrecht des stillen Gesellschafters 233 36 – gesetzliches Informationsrecht des stillen Gesellschafters 233 4 – Gestaltungsvarianten bei der Unterbeteiligung 230 275

Sti

– Gewinn und Verlust – Herkunftsprinzip 232 4 – vertragliche Modifikation 232 6 – Gewinn- und Verlustberechnung bei atypischer ~ 32 56 – Gewinn- und Verlustberechnung bei Unterbeteiligung 232 58 – Gewinn- und Verlustquote 231 6 – Gewinnbeteiligung 230 52 – Gründung unter Ehegatten 230 115 – Gutschrift hinsichtlich Gewinnanteil 232 45 – Haftungsmaßstab 230 191 – Haftungsverhältnisse 230 265 – Handelsgesellschaft 230 20 – Haustürwiderrufsrecht 230 137 – Informationsrechte des stillen Gesellschafters 230 214, 243; 233 1 – Informationsrechte des stillen bei Beendigung der ~ 233 48 – Inhaber des Handelsgeschäfts 230 76 – Innengesellschaft bürgerlichen Rechts 230 12 – Insolvenz 236 Anh 1 – Insolvenz des Geschäftsinhabers 236 1, 236 Anh 11 – Insolvenz des stillen Gesellschafters 234 50, 236 47 – Insolvenz und Unterbeteiligung 236 49 – Insolvenz, Ausschluss der Anfechtbarkeit 236 Anh 44 – Frist für Anfechtung 236 Anh 41 – Insolvenzverfahren und besondere Vereinbarung 236 Anh 26 – Insolvenzverfahren und gesetzliche Ansprüche 236 Anh 34 – Instrument der Anschubfinanzierung 230 7 – juristische Personen des Privatrechts 230 89 – juristische Personen ohne Formkaufmannseigenschaft 230 90 – kartellrechtliche Schranken 230 141 – Kommissionsgeschäft 230 56 – Konfusion 234 57 – Kontrollrechte des stillen Gesellschafters 230 214 – Kontrollrechte des Unterbeteiligten 230 294 – Kündigung 230 31 – Kündigung durch Gläubiger des Geschäftsinhabers 234 42 – Kündigung durch Gläubiger des stillen Gesellschafters 234 38 – Kündigungsausschluss 234 23

907

Sti

Sachregister

– Leistungsklage hinsichtlich Informationsrecht des stillen Gesellschafters 233 40 – mehrgliedrige Gesellschaft 230 108 – Mehrheit stiller Gesellschafter 230 106 – Metageschäfte 230 63 – Mindestinhalt bei Vereinbarungen 230 132 – Nachlassinsolvenzverfahren beim stillem Gesellschafter 234 43 – Nachschusspflicht 230 51 – Nichtigkeit 236 Anh 9 – Nießbrauch 230 249 – offene Rücklagen 232 13 – ordentliche Kündigung 234 9 – Kündigungserklärung 234 18 – Kündigungsfrist 234 21 – partiarisches Darlehen 230 30 – partiarische Dienstverhältnisse 230 51 – partiarische Rechtsverhältnisse 230 28 – partiarische Überlassungsverträge 230 54 – Personenverschiedenheit vom Geschäftsinhaber 230 100 – Publikumsgesellschaft 230 109 – Rechnungslegung durch den Geschäftsinhaber 232 19 – Rechte des stillen Gesellschafters bei Verschmelzung 234 107 – Rechte und Pflichten bei Unterbeteiligungen 230 285 – Rechte und Pflichten des Geschäftsinhabers 230 194 – Rechte und Pflichten des stillen Gesellschafters 230 214 – Rechtsbeziehungen zu Dritten 230 261 – Rechtsfähigkeit 230 14 – Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen des Geschäftsinhabers 230 210 – Rechtsnatur der Rechnungslegung 232 23 – Rechtswirkung der Auflösung 234 3 – Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG 236 33 – Rückgewähr der Einlage des stillen Gesellschafters 236 Anh 13 – rückständige Einlage 232 37 – Rückstellungen 232 13 – Rückumwandlung 234 92 – Schadensersatzanspruch des stillen Gesellschafters 230 213 – Scheinkaufleute 230 87 – Schenkung 230 62, 126 – Spaltung 234 115 – stehengelassener Gewinn 232 45 – Stellung des Geschäftsinhabers 230 194 – Steuern 232 15 – stille Beteiligung als Eigenkapital 236 42 – stille Beteiligung als Fremdkapital 236 11

908

– stille Beteiligung als gesetzlich gebundenes Fremdkapital 236 27 – stille Beteiligung als vertraglich gebundenes Fremdkapital 236 38 – stille Reserven 232 13 – stiller Gesellschafter als Insolvenzgläubiger 236 17 – strukturwahrende Geschäftsführung 230 199 – Tätigkeitsvergütung des Geschäftsinhabers 232 16 – Tätigkeitsvergütung des stillen Gesellschafters 230 219 – Tod des Geschäftsinhabers 234 43 – Tod des stillen Gesellschafters, Fortbestand der ~ 234 76 – Treuepflicht 230 185 – Treuhand 230 57 – Übernahme 234 70 – Übertragbarkeit von Unterbeteiligungen 230 301 – Übertragung der stillen Beteiligung 230 244 – Übertragung von Vermögensansprüchen 230 242 – Überwachungs- und Kontrollrechte 230 46 – Umlaufvermögen 232 9 – Umwandlung 234 71, 98 – unbenannte Auflösungsgründe 234 43 – ungewöhnliche Geschäfte 230 207 – Unmöglichwerden des Zwecks 234 58, 89 – Unterbeteiligung 230 26, 269 – Auflösungsgründe 234 117 – unternehmensbezogene Strukturänderungen 234 87 – unverbundene zweigliedrige Gesellschaft 230 106 – Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrags 230 168 – Veräußerung 234 93 – verbundene zweigliedrige Gesellschaft 230 107 – Vererblichkeit der stillen Beteiligung 230 260 – Verfügungen 230 241 – Vergütung 230 196 – Verlustbeteiligung 232 49 – Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters bei Insolvenz 236 22 – Verpfändung einer übertragbaren stillen Beteiligung 230 256 – Verschmelzung 234 100 – Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit 230 99 – Verteilung von Gewinn und Verlust 231 1

Sachregister – Vertretung des Geschäftsinhabers 230 148 – Vertretung des stillen Gesellschafters 230 145 – Vertretung Minderjähriger 230 156 – vormundschaftliche Genehmigung 230 160 – Wettbewerbsverbot 230 188 – Wettbewerbsverbot bei Unterbeteiligungen 230 298 – wichtiger Grund für außerordentliche Kündigung 234 29 – Wirksamkeit 230 125 – wirtschaftlicher Verein 230 96 – Zwangsvollstreckung 230 258 – zweckwidrige Geschäfte 230 207; 232 11 Stille Gesellschaft bürgerlichen Rechts 230 23 Stiller Gesellschafter – Begriff 230 101 Treugeber, siehe Anleger-Treugeber Treuhand – echte 161 239

Vor

Treuhandkommanditist – Haftung 171 29 – Rechtsstellung 161 244 Treuhandmodell – Beendigung des Teuhandverhältnisses 161 243 – Begründung des Treuhandverhältnisses 161 241 – Besonderheiten 161 237 – Gesellschaftsvertrag 161 238 – Publikums-GbR 161 238 – Rechtsstellung des Treuhandkommanditisten 161 244 – Treuhandvertrag 161 238 Treuhandvertrag – Inhaltskontrolle 161 242 Verlustdeckungshaftung – Grundsätze 161 104 Vorabdividende – Kommanditgesellschaft 168 6 Vordrucke – erforderliche Angaben 177a 9

909