Handbuch Telekommunikationsrecht [2. vollständig überarbeitete Auflage] 9783504382254

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Heun (Hrsg.) Handbuch Telekommunikationsrecht

Handbuch Telekommunikationsrecht herausgegeben von

Sven-Erik Heun Rechtsanwalt, Frankfurt/Main bearbeitet von

Jens Eckhardt Rechtsanwalt, Düsseldorf

Prof. Dr. Ludwig Gramlieh Technische Universität Chemnitz

Sven-Erik Heun Rechtsanwalt, Frankfurt/Main

Valerian Jenny Rechtsanwalt, Frankfurt/Main

Dr. Beate Rickert, LLM. {Edinburgh) Rechtsanwältin, Frankfurt/Main

Thorsten Sörup Rechtsanwalt, Frankfurt/Main

2., vollständig überarbeitete Auflage

2007

oUs

Vertag

Dr.OttoSchmidt Köln

Zitierempfeblung: Bearbeiter in Heun, Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Teil ... Rz .... (z.B. 1 Rz. 20)

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Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abnrlbar.

Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 0221/93738-01, Fax 0221/937 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-56028-7 ©2007 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Textfonnatierung: A. Quednau, Haan Druckund Verarbeitung: Kösel, Altusried-Krugzell Printed in Germany

Vorwort zur 2. Auflage Paradigmenwechsel im Telekommunikationsrecht: dieses Schlagwort hat die Erarbeitung der zweiten Auflage bestimmt. Seit der ersten Auflage aus dem Jahre 2002 haben sich die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Telekommunikationsmärkte ganz erheblich verändert. Mit dem neuen TKG 2004 ist die Regulierung infolge des EU-Richtlinienpakets von 2002 auf ein neues Fundament gestellt worden. Vorab eingreifende Regulierungsmaßnahmen (ex ante Regulierung) sollen nur noch selektiv in einzelnen (Teil-)Märkten erfolgen, die nach Vorauswahl seitens der EU-Kommission zunächst durch die Bundesnetzagentur (BNetzA) in besonderen Verfahren bestimmt und auf ihre Regulierungsbedürftigkeit untersucht werden. Erst wenn die BNetzA die Regulierungsbedürftigkeit des betreffenden (Teil-)Marktes anhand gesetzlicher Kriterien im Rahmen einer Marktdefinition feststellt und eine Marktanalyse das Bestehen beträchtlicher Marktmacht bzw. einer marktbeherrschenden Stellung ergibt, entscheidet sie im Weiteren darüber, welche Vorabverpflichtungen dem marktbeherrschenden Unternehmen überhaupt im Wege einer so genannten Regulierungsverfügung auferlegt werden. Und erst wenn diese Verfahren abgeschlossen sind, beginnt die „eigentliche“ Regulierung der Märkte wie sie vom TKG 1996 bekannt ist in Form von Entgelt- und Zugangsregulierungsmaßnahmen, Streitbeilegung und besonderer Missbrauchsaufsicht durch die BNetzA. Diese Systematik, welche die Entscheidung über „Ob“ und „Wie“ der Regulierung vom Gesetzgeber in die Hände der Bundesnetzagentur legt, hat dazu geführt, dass die eigentlichen Rahmenbedingungen der telekommunikationsrechtlichen Regulierung erst im Jahre 2007 als weitgehend gefestigt gelten können. Auch ist die vollständige gesetzgeberische Umsetzung des EU-Richtlinienpakets erst mit dem TKG-Änderungsgesetz im Februar 2007 erfolgt. Darin sind insbesondere die Kundenschutzregelungen des europäischen Rechtsrahmens in das TKG überführt und die noch aus dem Jahr 1997 stammende Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV 1997) abgelöst sowie eine Bestimmung zur Regulierung neuer Märkte aufgenommen worden. Neben den genannten Aspekten haben das TKG 2004 wie auch das TKG-Änderungsgesetz viele weitere Neuerungen mit sich gebracht. Was die Entwicklung der Rechtsprechung angeht, liegen bereits eine Vielzahl von Entscheidungen seitens des Verwaltungsgerichts Köln vor. Die höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat im Jahre 2006 begonnen, den neuen rechtlichen Rahmen systematisch zu durchdringen. Viele wesentliche Fragen sind allerdings noch offen, wie etwa der Umfang der Übergangsregelung in § 150 Abs. 1 TKG und das VerständV

Vorwort zur 2. Auflage

nis der Auferlegung von Entgeltregulierungspflichten nach § 30 Abs. 1 und 3 TKG. Dies alles hat eine vollständige Überarbeitung von Struktur und Inhalt des Handbuchs erforderlich gemacht. Dazu sei angemerkt, dass auch die zweite Auflage ausführlich und tief gegliedert ist und über viele Querverweise verfügt. Damit sollen Regulierungszusammenhänge und gegenseitige Abhängigkeiten aufgezeigt werden. Bei Gebrauch des Handbuchs ist es daher für den Leser durchaus sinnvoll, sich dem gewünschten Thema über das Inhaltsverzeichnis statt über das Stichwortverzeichnis zu nähern. Autoren und Herausgeber sind dabei wie immer für inhaltliche wie auch strukturelle Anregungen und Kritik dankbar. In struktureller Hinsicht gliedert sich das Handbuch nunmehr in vier Hauptteile, die aus der Sicht des Praktikers die Abfolge für Aufnahme und Durchführung einer Geschäftstätigkeit auf den Telekommunikationsmärkten abbilden, kurz gesagt: Marktzutritt und „Compliance“, Zugang zu Ressourcen, Zugang zu Einrichtungen und Diensten sowie Kunden- und Datenschutz. So befasst sich Teil 1 mit Fragen des Marktzutritts und den allgemeinen, für alle Unternehmen geltenden und von allen Unternehmen zu beachtenden rechtlich-regulatorischen Rahmenbedingungen sowie Aufgaben und Stellung der Bundesnetzagentur (Meldepflicht, öffentliche Sicherheit, Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur). Teil 2 betrifft die Verwaltung und Vergabe von Ressourcen durch die Bundesnetzagentur (Frequenzen, Nummern, Wegerechte). Die wettbewerbliche Regulierung der Telekommunikationsmärkte im Verhältnis der Wettbewerber untereinander folgt in Teil 3 (Verfahren der Marktregulierung, Zugangsregulierung und besondere Missbrauchsaufsicht, Entgeltregulierung, Rundfunkübertragung). In Teil 4 schließlich ist die Regulierung der Rechtsverhältnisse zwischen Wettbewerbern und ihren Endkunden/Nutzern zusammengefasst (Kundenschutz, Universaldienst und Allgemeine Geschäftsbedingungen, Datenschutz). Jedem der vier Teile sind mehrere Kapitel zugeordnet, die aus den genannten praktischen Erwägungen der Struktur und Systematik des TKG entlehnt sind, nicht aber dessen Chronologie entsprechen. In inhaltlicher Hinsicht hat das Warten auf den weitgehenden Abschluss der Praxis der BNetzA für Marktdefinition, Marktanalyse und Regulierungsverfügung sowie auf das TKG-Änderungsgesetz es ermöglicht, eine umfassende Einarbeitung und Analyse der Marktregulierungsverfahren der BNetzA, der bisher ergangenen und aktuellen Rechtsprechung vorzunehmen sowie die durch das TKG-Änderungsgesetz bedingten Änderungen im Kundenschutz und bei der Marktregulierung darzustellen. Zur ganz aktuellen im Handbuch berücksichtigten Rechtsprechung gehören daher auch die Urteile des Verwaltungsgerichts Köln zur Regulierung der Terminierungsentgelte im Mobilfunk vom März 2007 (Kapitel G. Rz. 217) sowie das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zum Widerruf bzw. zum Erlöschen der TAL-Ver-

VI

Vorwort zur 2. Auflage

pflichtungen für Glasfaser-Anschlussleitungen vom Februar 2007 (Kapitel G. Rz. 224 ff.). Mein besonderer Dank gilt erneut den Autoren für ihren Fleiß und ihre Geduld; ebenso dem Verlag und namentlich RA Thomas Wilting für die Ermöglichung einer sehr zeitnahen Veröffentlichung der Manuskripte. Dies hat uns in die Lage versetzt, auch die zweite Auflage bis kurz vor Veröffentlichung auf den neuesten Stand der Entwicklungen von März/April 2007 bei der EU, dem Gesetzgeber, der Bundesnetzagentur und der Rechtsprechung zu bringen. Ferner möchte ich mich bei allen Personen im beruflichen wie privaten Umfeld von Autoren und Herausgeber bedanken, welche die Erarbeitung der zweiten Auflage unterstützt und getragen wie auch ertragen haben. Frankfurt, im April 2007

Sven-Erik Heun

VII

.

Inhaltsübersicht Seite

Vorwort zur 2. Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LXIII Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LXIX

Teil 1 Allgemeine Regulierung Marktzutritt A. Einführung: Grundlagen und Struktur des TKG, Marktzutritt und Übergangsrecht (Heun) Rz. Seite

1. Europäische Grundlagen des TKG 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhalt des TKG 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Struktur und Systematik des TKG 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Allgemeine Vorschriften des TKG zum Marktzutritt . . . . . . 5. Übergangsbestimmungen und Übergangsprobleme . . . . . . . . 6. Fazit und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4 10 13 18 81 99

2 6 7 9 41 50 52

1 5 35 47

61 62 70 75

B. Öffentliche Sicherheit (Eckhardt) 1. 2. 3. 4. 5.

Regelungsrahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Notruf (§ 108 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Technische Schutzmaßnahmen (§ 109 TKG) . . . . . . . . . . . . . Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen (§ 110 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Vorratsdatenspeicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden (§§ 111–114 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Kontrolle und Durchsetzung der Verpflichtungen (§ 115 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96 91 176 116 188 119 250 138

IX

Inhaltsübersicht

C. Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde) (Gramlich) Rz. Seite

1. 2. 3. 4. 5.

Entwicklung und Rechtsstellung der Regulierungsbehörde . Aufgaben der Regulierungsbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Instrumente der Regulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfahren der Regulierungsbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 38 73 118

139 160 185 209

143 224 150 228

Teil 2 Regulierung von Ressourcen D. Frequenzverwaltung (Jenny) 1. 2. 3. 4.

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Frequenzplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Frequenzzuteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Besonderheiten bei einzelnen Funkanwendungen und -diensten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Gebühren und Beiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 231 29 240 97 265 323 337 408 363

E. Nummernverwaltung (Jenny) 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überblick über die normativen Grundlagen . . . . . . . . . . . . . Strukturierung und Ausgestaltung des Nummernraums . . . Rufnummernzuteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einzelfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufsicht durch die Bundesnetzagentur . . . . . . . . . . . . . . . . . Schlussbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 6 27 51 73 88 104

369 371 376 386 393 399 403

4 9 12 19

405 407 408 411

F. Wegerechte, Nutzungsrechte und Infrastrukturverträge (Heun) 1. 2. 3. 4. X

Struktur der Wegerechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfassungsrechtliche Fragen des öffentlichen Wegerechts . Europarechtliche Fragen des Wegerechts . . . . . . . . . . . . . . . Der Begriff der Telekommunikationslinie . . . . . . . . . . . . . .

Inhaltsübersicht Rz. Seite

5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

Benutzung öffentlicher Wege (§ 68 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . 34 418 Mitbenutzung bestehender Einrichtungen (§ 70 TKG) . . . . . . 186 475 Nutzung privater Grundstücke (§ 76 TKG) . . . . . . . . . . . . . . 258 495 Verjährung von wegerechtlichen Ansprüchen . . . . . . . . . . . . 331a 521 Kunden- bzw. Teilnehmeranschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 523 Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 533 Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534

Teil 3 Regulierung der Wettbewerber G. Verfahren der Marktregulierung (Heun) 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Europarechtliche Grundlagen und Vorgaben . . . . . . . . . . . . . Systematik der Marktregulierung nach dem TKG . . . . . . . . . Konsultations- und Konsolidierungsverfahren . . . . . . . . . . . . Einstweilige Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marktdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marktanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überprüfung von Marktdefinition und Marktanalyse . . . . . . Regulierungsverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verhältnis der Marktregulierung nach dem TKG zu den Vorschriften des Kartellrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Fazit und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 4 60 65 75 80 118 184 201 204 230

565 566 597 603 609 612 627 677 696 698 725

249 255

737 740

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Rechtliche Grundlagen und Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Die Systematik der Zugangsregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Übersicht auferlegter Zugangsverpflichtungen . . . . . . . . . . . . 29 Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Allgemeine Pflichten in Bezug auf Zugänge und Zusammenschaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 7. Besondere Verpflichtungen für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

743 746 751 755 765

H. Zugangsregulierung und besondere Missbrauchsaufsicht (Heun) 1. 2. 3. 4. 5. 6.

795 809

XI

Inhaltsübersicht Rz. Seite

8. Besondere Verpflichtungen für Unternehmen ohne beträchtliche Marktmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Sonstige gesetzliche Verpflichtungen zur Wettbewerbsregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Zugangsvereinbarungen nach § 22 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Zugangsanordnungen durch die BNetzA nach § 25 TKG . . . 12. Besondere Missbrauchsaufsicht nach § 42 TKG . . . . . . . . . . 13. Vorteilsabschöpfung nach § 43 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

464

972

509 524 578 633 698 716

996 1003 1024 1048 1078 1084

I. Entgeltregulierung (Gramlich) 1. Von der Gebührenpolitik zur Entgeltregulierung . . . . . . . . . 2. Verfassungsrechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entgeltregulierung im internationalen und europäischen Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Strukturen der Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Voraussetzungen und Modalitäten der Entgeltregulierung . . 6. Rechtsschutzfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Sektorspezifische Regulierungs- contra allgemeine Kartellbehörde(n)? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Ausblick: Entgeltregulierung in den Vorhabenplänen 2005 und 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 1085 38 1112 40 60 76 118

1114 1129 1140 1169

126 1173 128 1174

J. Rundfunkübertragung (Rickert) 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Regelungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gegenwärtiger Stand der Digitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . Interoperabilität von Fernsehgeräten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Interoperabilität der Übertragung digitaler Fernsehsignale . Zugangsberechtigungssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Streitschlichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3 17 30 54 66 91

1178 1184 1192 1201 1205 1213

Teil 4 Regulierung der Nutzerverhältnisse K. Kundenschutz und Universaldienst (Sörup) 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kundenschutzvorschriften für den Bereich Telekommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XII

1 1221 4 1222

Inhaltsübersicht Rz. Seite

3. Missbrauch von Mehrwertdiensten (§§ 66a bis 66l TKG) . . . 390 1359 4. Universaldienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488 1394 5. Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Kundenschutzvorgaben des TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 509 1401

L. Fernmeldegeheimnis und Datenschutz (§§ 88–107 TKG) (Eckhardt) 1. Regelungsrahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1447 2. Fernmeldegeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1448 3. Datenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 1467

Schnellsuche für Übersichten und zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1519 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1524

XIII

.

Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort zur 2. Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LXIII Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LXIX

Teil 1 Allgemeine Regulierung Marktzutritt A. Einführung: Grundlagen und Struktur des TKG, Marktzutritt und Übergangsrecht (Heun) Rz. Seite

1.

Europäische Grundlagen des TKG 2004 . . . . . . . . . . . . . . . .

4

2

2.

Inhalt des TKG 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10

6

3.

Struktur und Systematik des TKG 2004 . . . . . . . . . . . . . . . .

13

7

4. 4.1 4.2 4.3 4.4

Allgemeine Vorschriften des TKG zum Marktzutritt . . . . . . Europarechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wegfall der Lizenzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fortgeltung der Alt-Lizenzen und Alt-Verleihungen . . . . . . . Meldepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.1 Adressaten der Meldepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.1.1 Telekommunikationsnetz . . . . . . . . . . . . . . 4.4.1.2 Netzbetreiber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.1.3 Erbringer von Telekommunikationsdiensten 4.4.1.4 Telekommunikationsdienste . . . . . . . . . . . . 4.4.1.4.1 Dienstekategorisierung der BNetzA . . . . . . . 4.4.1.4.2 Abgrenzung zu Inhaltsdiensten . . . . . . . . . . 4.4.1.5 Gewerblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.1.6 Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.1.7 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.2 Exkurs: Mobile Virtual Network Operator (MVNO) . . 4.4.2.1 Abgrenzung zum Mobilfunknetzbetreiber . . 4.4.2.2 Regulatorische Einordnung des MVNO . . . . 4.4.3 Form und Inhalt der Meldepflicht . . . . . . . . . . . . . . . .

18 19 24 26 29 30 33 36 40 43 44 46 50 52 58 59 60 62 69

9 9 11 12 13 14 15 17 19 20 21 23 26 27 32 33 34 35 38 XV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

4.5 Sonstige Allgemeine Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.1 Internationale Berichtspflichten und internationaler Status . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2 Strukturelle Separierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

40

76 80

40 41

5. 5.1 5.2 5.3

Übergangsbestimmungen und Übergangsprobleme . . . . . . . . Entgeltregulierung von Endkundenleistungen . . . . . . . . . . . . Entgeltregulierung bei Mietleitungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenschaltungspflicht und Entgeltregulierung im Vorleistungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4 Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5 Die Ansicht des BVerwG und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5.1 Fortgeltung gesetzlicher Gebote des TKG 1996? . . . . . 5.5.2 Fortgeltung des TKG 1996 selbst? . . . . . . . . . . . . . . . .

81 83 87

41 43 44

89 91 92 93 96

45 46 46 47 48

6.

99

50

Fazit und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

B. Öffentliche Sicherheit (Eckhardt) 1. Regelungsrahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1 Regelungsrahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2 Europarechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2 4

61 61 61

2. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1 Verpflichteter Personenkreis – Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2.2 Unklare Definitionen – Rückgriff auf das TKG 1996 . . . . . . . 2.2.1 Telekommunikationsdienst und geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten . . . . . . . 2.2.1.1 Eigenständige Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1.2 Definitionen in § 3 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1.3 Berücksichtigung des TKG 1996 . . . . . . . . . . . 2.2.2 Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit und geschlossene Benutzergruppen . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2.1 Verwendung im TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2.2 Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2.3 Geschlossene Benutzergruppe . . . . . . . . . . . . . 2.2.2.4 Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2.5 Verwendung des Begriffspaars im TKG . . . . . . 2.3 Abgrenzung gegenüber Telemediendiensten . . . . . . . . . . . . . 2.3.1 Abgrenzung im Rahmen der Regelung über die öffentliche Sicherheit im TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5 5 8

62 62 62

10 10 11 12

63 63 63 64

15 16 17 22

65 65 66 67

26 28 29

68 68 69

30

69

XVI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

2.3.2 Abgrenzung im Rahmen der Befugnisnormen zur Überwachung der Telekommunikation . . . . . . . . . . . .

32

70

Notruf (§ 108 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

70

3.1 Verpflichteter Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1 Notrufmöglichkeit (§ 108 Abs. 1 S. 1 TKG) . . . . . . . . . 3.1.2 Bereitstellung von Informationen über den Notrufer (§ 108 Abs. 1 S. 2 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2 Inhalt der Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3 Konkretisierung der Verpflichtung (§ 108 Abs. 2 und 3 TKG)

36 36

71 71

38 41 45

72 73 75

4.

Technische Schutzmaßnahmen (§ 109 TKG) . . . . . . . . . . . .

47

75

4.1 Verpflichteter Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1 Grundlegende Verpflichtungen (§ 109 Abs. 1 TKG) . . 4.1.1.1 Geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1.2 Ganzes und teilweises geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten . 4.1.1.3 Mitwirkende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.2 Ergänzende Verpflichtungen (§ 109 Abs. 2 und 3 TKG) 4.1.2.1 Betrieb einer Telekommunikationsanlage . . . . 4.1.2.2 Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2 Inhalt der Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.1 Grundlegende Verpflichtungen (§ 109 Abs. 1 TKG) . . 4.2.2 Schutz der Infrastruktur (§ 109 Abs. 2 TKG) . . . . . . . . 4.2.3 Sicherheitsbeauftragter und Sicherheitskonzept (§ 109 Abs. 3 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.3.1 Sicherheitsbeauftragter . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.3.2 Sicherheitskonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.3.2.1 Struktur und Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.3.2.2 Vorlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.3.2.3 Sicherheitskonzepte nach § 87 TKG 1996 . . 4.2.4 Exkurs: Verhältnis zu § 9 BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.5 Gesetz zur Sicherstellung des Postwesens und der Telekommunikation (PTSG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49 50

76 76

51

76

57 58 60 61

79 79 80 80

65 68 69 73

81 82 82 84

79 80 84 85 88 90 91

86 86 87 88 89 89 89

94

90

3.

5.

Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen (§ 110 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.1 Exkurs: Befugnisnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.1 Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.2 Auskunft über Verkehrs- und Bestandsdaten . . . . . . .

96

91

100

92

102 106

92 95

XVII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

5.2 Verpflichteter Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.1 § 110 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.2 Exkurs: TKÜV – Konkretisierung des Kreises der Verpflichteten im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3 Inhalt und Konkretisierung der Verpflichtung . . . . . . . . . . . . 5.3.1 Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen . . . . . . . . 5.3.1.1 Grundlegende Pflichten (§ 110 Abs. 1 TKG) 5.3.1.1.1 § 110 Abs. 1 S. 1 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.1.1.1.1 § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG . . . . . . . . . . . . 5.3.1.1.1.2 § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a TKG . . . . . . . . . . . 5.3.1.1.1.3 § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 TKG . . . . . . . . . . . . 5.3.1.1.1.4 § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 TKG . . . . . . . . . . . . 5.3.1.1.1.5 § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 4, Nr. 5 und S. 4 TKG 5.3.1.1.2 § 110 Abs. 1 S. 2 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.1.2 Konkretisierung durch die TKÜV (§ 110 Abs. 2 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.1.2.1 Ausgestaltung der Verpflichtungen (§ 110 Abs. 2 Nr. 1 TKG) . . . . . . . . . . . . . . 5.3.1.2.2 Ausgestaltung der Ausnahmen (§ 110 Abs. 2 Nr. 2 TKG) . . . . . . . . . . . . . . 5.3.1.3 Exkurs: TKÜV – Konkretisierung der technischen Vorgaben im Überblick . . . . . 5.3.1.4 Konkretisierung durch eine Technische Richtlinie (§ 110 Abs. 3 TKG) . . . . . . . . . . 5.3.1.5 Typmusterprüfung (§ 110 Abs. 4 TKG) . . . 5.3.1.6 Umsetzungsfristen (§ 110 Abs. 5 TKG) . . . 5.3.1.7 Übermittlung an die berechtigten Stellen (§ 110 Abs. 6 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.1.8 § 110 Abs. 7 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.1.9 Jahresstatistik (§ 110 Abs. 8 TKG) . . . . . . . 5.3.1.10 Entschädigung (§ 110 Abs. 9 TKG) . . . . . . . 6. Vorratsdatenspeicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1 Richtlinie über die Vorratsdatenspeicherung . . . . . . . . . . . . . 6.1.1 Verpflichteter und Gegenstand der Vorratsdatenspeicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1.2 Speicherpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2 Nationale Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.1 Verpflichteter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.2 Umfang der Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden (§§ 111–114 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1 Verpflichteter Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.1 Datenerhebung (§ 111 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

108 110

96 96

116 120 120 122 123 124 126 127 129 134 137

99 100 100 100 101 101 102 103 104 105 105

140 106 143 107 147 108 151 109 160 112 163 113 167 114 170 172 174 175

114 115 115 116

176 116 176 116 177 179 182 183 184

116 117 118 118 118

7.

XVIII

188 119 190 120 190 120

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

7.1.2 Automatisiertes Auskunftsverfahren (§ 112 TKG) . . . 7.1.3 Manuelles Auskunftsverfahren (§ 113 TKG) . . . . . . . . 7.1.4 Auskunft über Strukturen (§ 114 TKG) . . . . . . . . . . . . 7.2 Inhalt der Verpflichtung (§§ 111–114 TKG) . . . . . . . . . . . . . . 7.2.1 Datenerhebung (§ 111 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.1.1 Gegenstand der Erhebungspflicht . . . . . . . . . . 7.2.1.2 Erhebung und Speicherung der Daten . . . . . . . 7.2.1.3 Berichtigung, Nacherhebung und Löschung . . 7.2.1.4 Pflichten des Vertriebspartners . . . . . . . . . . . . 7.2.2 Automatisiertes Auskunftsverfahren (§ 112 TKG) . . . 7.2.2.1 Speicherung und Bereitstellung durch den Verpflichteten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.2.2 Verfahren der Auskunftserteilung . . . . . . . . . . 7.2.2.3 Konkretisierung durch RVO und Technische Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.3 Manuelles Auskunftsverfahren (§ 113 TKG) . . . . . . . . 7.2.3.1 Bestandsdaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.3.2 Daten zum Schutz von Endgeräten und Speichereinrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.3.3 Kosten und Entschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.4 Auskunft über Strukturen (§ 114 TKG) . . . . . . . . . . . . 8.

Kontrolle und Durchsetzung der Verpflichtungen (§ 115 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

194 195 196 197 203 204 208 214 216 218

120 121 121 121 123 124 125 126 127 127

219 128 222 128 227 129 230 130 233 131 241 135 246 137 248 137 250 138

C. Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde) (Gramlich) 1. Entwicklung und Rechtsstellung der Regulierungsbehörde . 1.1 Verfassungsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2 Allgemeine organisatorische Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.1 Die Regulierungsbehörde als „unabhängige“ Bundesoberbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.2 Organisationsstruktur, Sitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3 Beirat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4 Wissenschaftliche Beratung des Regulierers . . . . . . . . . . . . . 1.4.1 Wissenschaftliche Kommissionen . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.2 Ständige wissenschaftliche Unterstützung . . . . . . . . . 1.5 Von der Behörde zur Agentur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 139 1 139 8 142 8 24 29 35 35 36 37

2. Aufgaben der Regulierungsbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1 Vorgaben des internationalen und europäischen Rechts . . . . 2.1.1 ITU und WTO/GATS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38 160 38 160 38 160

142 151 154 158 158 158 159

XIX

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

2.1.2 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2 Aufgaben der Regulierungsbehörde im Telekommunikationssektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1 TKG 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2 Verordnungen zum TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.3 FTEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.4 AFuG 1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3 Weitere Aufgaben mit Bezug zum Telekommunikationssektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1 PTNeuOG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2 EMVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.3 Telemediendienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.4 Rundfunkübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.5 Signaturrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4 Weitere Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5 Bereichsausnahme für den Verteidigungssektor . . . . . . . . . . 3. 3.1 3.2 3.3

41 162 46 47 55 57 59

168 169 174 176 177

60 60 61 62 65 69 70 72

177 177 178 179 181 183 184 184

73 73 78 81 82

185 185 188 189 190

Instrumente der Regulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . „Allgemeine“ Aufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Spezielle aufsichtliche Befugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Informationsbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1 Auskunftsverlangen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2 Vorlegungs-, Prüfungs-, Besichtigungs- und Betretungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.3 Durchsuchung und Beschlagnahme . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.4 Grenzen der Mitwirkungspflicht betroffener Personen 3.3.5 Einschränkungen bei der Verwendung von Ermittlungsergebnissen und anderen Daten . . . . . . . . . . . . . . 3.3.6 Ermittlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenarbeit zwischen Regulierungsbehörde und anderen Stellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verwaltungsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ahndung schuldhaften Fehlverhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.7.1 Straftaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.7.2 Ordnungswidrigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

104 111 112 115 115 116

201 205 205 207 207 207

4. Verfahren der Regulierungsbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1 Verfahrensarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2 Beschlusskammern: Zusammensetzung und Aufgaben . . . . 4.2.1 Besetzung und Qualifikation der Mitglieder . . . . . . . . 4.2.2 Aufgabenverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3 Beschlusskammern: Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.1 Einleitung des Verfahrens und Beteiligte . . . . . . . . . . . 4.3.2 Anhörung und mündliche Verhandlung . . . . . . . . . . . .

118 118 120 120 122 124 125 128

209 209 210 210 211 212 213 214

3.4 3.5 3.6 3.7

XX

87 193 90 195 93 197 95 197 97 198

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

4.3.3 Ermittlungen, insbesondere Beweiserhebung . . . . . . . 4.3.4 Vorläufige Anordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4 Verfahrensabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.1 Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.2 Verfahrensbeendigung in sonstiger Weise . . . . . . . . . . 4.4.3 Fragmentarische Kostenregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5 Kosten für (sonstige) Amtshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.1 Gebühren und Auslagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2 Andere Abgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

131 132 134 134 137 138 139 139 141

217 217 218 218 220 220 221 221 222

Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1 Rechtsbehelfe im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2 Verwaltungsgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.1 Hauptsacheverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.2 Einstweiliger Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

143 143 146 146 149

224 224 225 225 228

6.

150 228

5.

Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Teil 2 Regulierung von Ressourcen D. Frequenzverwaltung (Jenny) 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1 Gegenstand der Frequenzverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2 Internationaler Rahmen der Frequenzverwaltung . . . . . . . . . 1.2.1 ITU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.2 CEPT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.3 Europäische Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3 Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Frequenzverwaltung 1.4 Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 1 4 5 7 8 16 26

231 231 232 232 233 233 236 239

2. Frequenzplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1 Frequenzbereichszuweisungsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1 Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2 Verfahren der Planaufstellung und des Planerlasses . . 2.1.2.1 Beteiligung der betroffenen Kreise . . . . . . . . . . 2.1.2.2 Zustimmung des Bundesrats . . . . . . . . . . . . . . 2.1.3 Inhaltliche Vorgaben für die Planung . . . . . . . . . . . . . . 2.1.4 Inhalt des Frequenzbereichszuweisungsplans . . . . . . . 2.1.5 Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 32 32 33 34 39 41 43 48

240 241 241 242 242 244 245 246 247 XXI

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2.2 Frequenznutzungsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1 Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2 Inhaltliche Vorgaben für die Planung . . . . . . . . . . . . . . 2.2.3 Verfahren des Planerlasses, insbesondere Verordnung über die Aufstellung des Frequenznutzungsplans . . . . 2.2.3.1 Zielbestimmungen für die Planerarbeitung . . . 2.2.3.2 Einleitung von Planungsverfahren . . . . . . . . . . 2.2.3.3 Ausgestaltung des Planungsverfahrens . . . . . . 2.2.3.4 Beachtung rundfunkrechtlicher Festlegungen . 2.2.4 Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.4.1 Rechtsschutz unmittelbar gegen den Plan . . . . 2.2.4.2 Durchsetzung von Beteiligungsrechten . . . . . . 2.2.4.3 Inzidentkontrolle bei Klagen über Frequenzzuteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3 Praxis der Regulierungsbehörde/BNetzA . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Frequenzzuteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1 Erfordernis der Frequenzzuteilung/Begriff der Frequenznutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2 Bestandschutz bestehender Frequenzzuteilungen . . . . 3.1.3 Rechtsnatur und Arten von Frequenzzuteilungen . . . . 3.1.4 Gegenstand von Frequenzzuteilungen . . . . . . . . . . . . . 3.2 Frequenzzuteilung ohne Vergabeverfahren . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1 Allgemeine Voraussetzungen der Frequenzzuteilung . 3.2.1.1 Ausweisung im Frequenznutzungsplan . . . . 3.2.1.1.1 Fehlen von Frequenznutzungsplänen . . . . . . 3.2.1.1.2 Abweichung vom Frequenznutzungsplan nach § 58 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1.2 Verfügbarkeit und Verträglichkeit . . . . . . . . 3.2.1.3 Subjektive Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1.4 Kein Anspruch auf Einzelfrequenz . . . . . . . . 3.2.1.5 Anforderungen an Zuteilungsanträge . . . . . . 3.2.1.6 Entscheidungsfristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2 Inhalt von Frequenzzuteilungen, Nebenbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.1 Festlegung von Art und Umfang der Frequenznutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.2 Nebenbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.3 Insbesondere: Befristungen und deren Verlängerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.4 Hinweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.5 Anzeigepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3 Mehrfache Zuteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXII

55 250 55 250 59 251 62 63 65 68 74 83 83 84

252 252 253 254 256 260 260 260

93 263 94 264 97 265 97 265 98 103 105 110 113 114 116 117

265 267 267 269 269 270 270 270

121 124 128 132 135 136

272 272 273 275 275 275

137 276 138 276 142 277 146 150 153 158

278 280 280 281

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

3.2.4 Versagung beantragter Frequenzzuteilungen . . . . . . . . 3.2.4.1 Ineffiziente Frequenznutzung . . . . . . . . . . . . . 3.2.4.2 Sicherung der Frequenzplanung . . . . . . . . . . . . 3.2.4.3 Gesundheitsgefahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.5 Aufhebung von Frequenzzuteilungen . . . . . . . . . . . . . 3.2.5.1 Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.5.2 Widerruf bei ungenutzten Frequenzen . . . . . . . 3.2.5.3 Weitere Widerrufsgründe nach § 63 TKG . . . . 3.2.5.4 Entschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.5.5 Frist bis zum Wirksamwerden des Widerrufs . 3.2.5.6 Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.6 Nachträgliche Änderungen und Einschränkungen . . . 3.2.6.1 Nachträgliche Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.6.2 Einschränkung in Notlagen . . . . . . . . . . . . . . . 3.3 Frequenzvergabe in Vergabeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1 Nachfrageermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2 Entscheidung zur Durchführung des Vergabeverfahrens 3.3.3 Auswahl zwischen Versteigerung oder Ausschreibung 3.3.3.1 Kriterien zur Verfahrenswahl . . . . . . . . . . . . . . 3.3.3.2 Rechtscharakter der Auswahlentscheidung . . 3.3.4 Zulassung und Ausschluss von Teilnehmern . . . . . . . 3.3.4.1 Ausschluss nach § 61 Abs. 3 TKG . . . . . . . . . . 3.3.4.2 Zulassungsvoraussetzungen und Zulassung . . 3.3.4.3 Verfahrensfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.5 Festlegung von Markt, Frequenzausstattung und -nutzungsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.5.1 Marktdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.5.2 Festlegung der Frequenzgrundausstattung . . . . 3.3.5.3 Frequenznutzungsbestimmungen . . . . . . . . . . 3.3.6 Aufstellung von Verfahrensregeln . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.7 Gesetzliche Ziele der Vergabeverfahren . . . . . . . . . . . 3.3.8 Einzelheiten zu Versteigerungsverfahren . . . . . . . . . . . 3.3.8.1 Stellungnahme zu den grundsätzlichen Einwänden gegen Versteigerungsverfahren . . . 3.3.8.2 Abgabenrechtliche Qualifikation der Versteigerungserlöse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.8.3 Anforderungen an die Verfahrensregeln . . . . . 3.3.8.4 Mindestgebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.8.5 Durchführung der Verfahren in der Regulierungspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.8.6 Ausschluss von Doppelbewerbungen . . . . . . . 3.3.9 Einzelheiten zu Ausschreibungsverfahren . . . . . . . . . . 3.3.9.1 Verfahrensgestaltung und Ablauf . . . . . . . . . . . 3.3.9.2 Auswahlkriterien: Festlegung und Gewichtung

160 165 167 169 170 170 172 174 176 177 179 180 181 182 185 186 190 195 196 202 204 205 207 209

282 283 284 284 285 285 285 286 287 287 287 288 288 288 289 289 291 292 293 294 295 295 296 297

215 216 217 223 226 229 230

298 298 299 301 302 303 303

230 303 241 307 244 308 246 309 249 257 261 261 271

311 313 315 315 318

XXIII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

3.3.9.3 Losentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4 Rechtsnachfolge und Frequenzhandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1 Anzeigepflichtige Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1.1 Änderung der Eigentumsverhältnisse . . . . . . . 3.4.1.2 Identitätswahrende Umwandlungen . . . . . . . . 3.4.2 Übertragung von Frequenzzuteilungen . . . . . . . . . . . . 3.4.3 Frequenzüberlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.4 Frequenzhandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.4.1 Handelsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.4.2 Voraussetzungen und Verfahren . . . . . . . . . . . . 3.4.4.3 Handelsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.4.4 Erlöse aus dem Frequenzhandel . . . . . . . . . . . . 3.4.4.5 Ausschluss für Frequenzen aus alten Vergabeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5 Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.1 Versagung von Frequenzzuteilungen im Antragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.2 Versagung von Frequenzzuteilung im Vergabeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.3 Störende Frequenzzuteilung an Dritte . . . . . . . . . . . . . 3.5.4 Rechtsschutz gegen Inhalts- und Nebenbestimmungen 4. 4.1

4.2 4.3 4.4 4.5

Besonderheiten bei einzelnen Funkanwendungen und -diensten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Frequenzzuteilungen für die Übertragung von Rundfunk . . . 4.1.1 Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.2 Nebenbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.3 Übertragung von Tele- und Mediendiensten auf Rundfunkfrequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.4 Widerruf von Frequenzzuteilungen für Rundfunkübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.5 Analoger Switch-Off und Digitalisierung . . . . . . . . . . . Behörden mit Sicherheitsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Flugfunk und Seefunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Frequenznutzungen für militärische Zwecke . . . . . . . . . . . . Mobilfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.1 Begriff des Mobilfunks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2 Arten und einschlägige Zuteilungsverfahren . . . . . . . . 4.5.3 Praxisrelevante Lizenz- und Zuteilungsbestimmungen 4.5.3.1 Versorgungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.3.2 Wettbewerbliche Unabhänigkeit und Infrastruktur-Sharing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.3.3 Gemeinsame Nutzung von Infrastruktur . . . . . 4.5.3.4 National Roaming und Lizenznehmer als Diensteanbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXIV

283 284 287 288 292 293 299a 300 301 303 304 307

323 323 324 324 325 325 328 330 330 331 332 333

308 333 309 333 312 334 313 334 317 335 320 336 323 324 326 329

337 337 338 338

332 339 334 336 342 346 348 349 352 357 365 365

340 340 342 343 344 344 344 346 349 349

367 350 374 352 384 355

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

4.5.3.5 Laufzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.4 Aktuelle Entwicklungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.4.1 GSM-Konzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.4.2 UMTS-Konzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6 Satellitenfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

390 391 391 399 402

357 357 357 360 361

5. 5.1 5.2 5.3 5.4 5.5

408 410 417 419 420 424

363 363 365 365 366 367

Gebühren und Beiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einzelheiten zu Frequenzzuteilungsgebühren . . . . . . . . . . . . Anrechnung von Versteigerungserlösen . . . . . . . . . . . . . . . . Frequenznutzungsbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überwachung und Durchsetzung der Frequenzordnung . . . . Fazit und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

E. Nummernverwaltung (Jenny) 1.

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5

Überblick über die normativen Grundlagen . . . . . . . . . . . . . Vorgaben des EU-Richtlinienpakets . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Regelungen des TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Maßnahmen der Bundesnetzagentur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Andere relevante Gremien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6 6 10 18 20 23

371 371 372 374 374 375

Strukturierung und Ausgestaltung des Nummernraums . . . Aufgaben und Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derzeitiger Stand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtlicher Rahmen für Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1 Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2 Rechtliche Qualifikation von Änderungsmaßnahmen 3.3.3 Ziele von Änderungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.4 Zulässige Maßnahmen im einzelnen . . . . . . . . . . . . . . 3.3.5 Berücksichtigung von Belangen der Betroffenen . . . . . 3.3.6 Verfahrensfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.7 Umsetzungspflicht und deren Durchsetzung . . . . . . . 3.4 Strukturierung und Ausgestaltung nach dem Entwurf der Nummerierungsverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27 27 30 32 32 33 35 37 39 41 43

376 376 377 380 380 380 381 382 382 383 383

4. Rufnummernzuteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1 Normative Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2 Arten von Nummernzuteilung und deren rechtliche Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3 Zuteilungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4 Rechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51 386 51 386

3. 3.1 3.2 3.3

1 369

46 384

54 387 56 387 60 389 XXV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

4.5 Gebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.1 Rechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2 Problemfelder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6 Internationale Nummernressourcen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63 63 67 71

5. Einzelfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1 Strukturierung und Ausgestaltung von Nummernräumen und -bereichen per Allgemeinverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2 Ortsnetznetzbezug für Ortsnetzrufnummern . . . . . . . . . . . . 5.3 Nummern für Voice over IP-Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4 Auskunftsdienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5 Antragsberechtigung von Diensteanbietern für originäre Zuteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73 393 74 79 81 83

390 390 391 393

394 395 396 396

87a 398

6. Aufsicht durch die Bundesnetzagentur . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 399 6.1 Aufsichtstatbestände und Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 399 6.2 Widerruf von Zuteilungen und Entziehung von Nummern, Rückgabepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 401 6.3 Informationspflichten und Auskunftsrechte . . . . . . . . . . . . . 100 402 6.4 Verfahrensfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101a 402 6.5 Bußgeldtatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 403 7.

Schlussbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

104 403

F. Wegerechte, Nutzungsrechte und Infrastrukturverträge (Heun) 1.

Struktur der Wegerechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4 405

2.

Verfassungsrechtliche Fragen des öffentlichen Wegerechts .

9 407

3. Europarechtliche Fragen des Wegerechts . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1 Vorgaben der Rahmenrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2 Vorgaben der Genehmigungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12 408 13 408 17 410

4. 4.1 4.2 4.3 4.4

19 20 26 28 30

Der Begriff der Telekommunikationslinie . . . . . . . . . . . . . . . Telekommunikationskabelanlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zubehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Öffentliche Telefonstellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Teilnehmeranschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5. Benutzung öffentlicher Wege (§ 68 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1 Rechtsnatur des öffentlichen Wegerechts . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.1 Verhältnis zum Straßenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXVI

411 411 414 414 416

34 418 35 418 37 419

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

5.2

5.3

5.4 5.5 5.6

5.7

5.8

5.9

5.1.2 Zivilrechtliche Sonderrechtsfähigkeit der Telekommunikationslinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Persönlicher Anwendungsbereich des öffentlichen Wegerechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.1 Öffentliches Telekommunikationsnetz . . . . . . . . . . . . 5.2.2 Betreiber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Übertragung der Nutzungsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.1 Antragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2 Antragsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2.1 Allgemeine Angaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2.2 Subjektive Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . 5.3.2.2.1 Zuverlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2.2.2 Leistungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2.2.3 Fachkunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitteilungspflichten des Nutzungsberechtigten . . . . . . . . . . Fortgeltung des nach dem TKG 1996 übertragenen öffentlichen Wegerechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Übertragung bzw. Übergang des öffentlichen Wegerechts zwischen Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachlicher Anwendungsbereich des Nutzungsrechts . . . . . . 5.7.1 Verkehrswege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.7.2 Keine dauernde Beschränkung des Widmungszwecks . 5.7.3 Öffentlichen Zwecken dienende Telekommunikationslinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.7.4 Umfang des Nutzungsrechts – Anzahl der Telekommunikationslinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zustimmung des Trägers der Wegebaulast . . . . . . . . . . . . . . 5.8.1 Anwendungsbereich der Zustimmung . . . . . . . . . . . . . 5.8.2 Rechtsnatur der Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.8.3 Zustimmungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.8.4 Inhalt der Zustimmung und Nebenbestimmungen . . . 5.8.5 Zustimmungsgebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.8.6 Vertragliche Regelung der Zustimmung . . . . . . . . . . . 5.8.7 Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pflichten, Folgepflichten und Folgekostenpflichten des Nutzungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.9.1 Praktische Bedeutung und Anwendungsbereich . . . . . 5.9.2 Besondere Pflichten, Folgepflichten und Folgekostenpflichten gegenüber dem Wegebaulastträger (§§ 71, 72 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.9.2.1 Wegeunterhaltung und Widmungszweck . . . . 5.9.2.2 Instandsetzung und Schadensersatz . . . . . . . . . 5.9.2.3 Gebotene Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38 419 40 42 48 51 53 54 55 57 58 60 64 66

419 420 423 425 426 426 426 429 430 430 432 433

68 433

69 75 76 79

434 436 436 437

84 439 86 91 92 94 95 97 103 106 113

440 442 443 444 444 445 448 449 451

114 452 116 453

118 119 122 127

454 454 455 456

XXVII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

5.9.3 Vorhandene besondere Anlagen (§ 74 TKG) . . . . . . 5.9.4 Spätere besondere Anlagen (§ 75 TKG) . . . . . . . . . . 5.10 Besondere Einzelprobleme in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . 5.10.1 Begrenzung des Nutzungsumfangs . . . . . . . . . . . . . 5.10.2 Verfahrensdauer für die Zustimmung und deren Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.10.3 Aufgrabesperren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.10.4 Instandsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.10.5 Koordinierung von Bauarbeiten . . . . . . . . . . . . . . . . 5.10.6 Sondernutzungen durch die Bauarbeiten? . . . . . . . . 5.10.7 Mitverlegung von Leerrohren für den Wegebaulastträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.10.8 Erweiterte Folgepflichten und Folgekostenpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.10.9 Gewährleistungsfrist für die Verlegemaßnahmen . 5.10.10 Verwaltungsgebühren und Pauschalen . . . . . . . . . . 5.10.11 Vermietung und Übertragung von Telekommunikationslinien sowie „Übertragung“ des Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.10.12 Regelungen für Vertragsbeendigung bzw. Beendigung des Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . 6.

138 144 151 152

461 462 464 465

158 159 162 164 165

467 467 468 469 469

168 470 171 471 173 471 176 472

179 473 184 475

Mitbenutzung bestehender Einrichtungen (§ 70 TKG) . . . . .

186 475

6.1 Persönlicher Anwendungsbereich des Mitbenutzungsrechts 6.1.1 Person des Nutzungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . 6.1.2 Person des Mitbenutzungsverpflichteten . . . . . . . . 6.1.2.1 Keine Begrenzung auf Nutzungsberechtigte nach § 69 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1.2.2 Keine Begrenzung auf Eigentümer . . . . . . . 6.2 Sachlicher Anwendungsbereich des Mitbenutzungsrechts . 6.2.1 Für die Aufnahme von Telekommunikationskabeln vorgesehene Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . 6.2.2 Nutzung der Verkehrswege ist unmöglich oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand möglich . 6.2.3 Wirtschaftliche Zumutbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.4 Keine zusätzlichen größeren Baumaßnahmen . . . . 6.3 Angemessener geldwerter Ausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4 Durchsetzung des Mitbenutzungsanspruchs . . . . . . . . . . . . 6.5 Mitbenutzungsverträge, Leerrohrmiete und -nutzung . . . . . 6.5.1 Rechtsnatur der Nutzungsverträge . . . . . . . . . . . . . 6.5.2 Einrichtungen in öffentlicher Hand . . . . . . . . . . . . . 6.5.3 Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5.3.1 Nutzungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5.3.2 Nutzungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

187 476 187 476 188 476

XXVIII

189 476 192 477 201 480 201 480 205 209 212 214 216 221 222 225 233 234 237

482 483 484 485 485 486 486 486 489 489 489

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

6.5.3.3 Entgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5.3.4 Folgepflichten und Folgekosten . . . . . . . . . . . . 6.5.3.5 Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5.3.6 Vertragsdauer und Vertragsbeendigung . . . . . . 6.5.3.7 Übertragung der Nutzungsrechte . . . . . . . . . . . 6.6 Exkurs: Mitverlegungsverträge und Leerrohrverkäufe . . . . . 6.6.1 Vertragsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.6.2 Vertragsinhalte und Problembereiche . . . . . . . . . . . . .

240 241 242 243 245 249 250 253

7.

258 495

Nutzung privater Grundstücke (§ 76 TKG) . . . . . . . . . . . . . .

7.1 Rechtsnatur, Regelungsgegenstand und Durchsetzung des privaten Wegerechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2 Nutzungsrecht nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 TKG . . . . . . . . . . . . . 7.2.1 Persönlicher Anwendungsbereich – Person des Nutzungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.1.1 Inhaber eines gesicherten Rechts . . . . . . . . . . . 7.2.1.2 Rechtsposition des Inhabers des gesicherten Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.1.3 Rechtsposition des Betreibers der Telekommunikationslinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.2 Sachlicher Anwendungsbereich und Nutzungsumfang 7.2.2.1 Leitung oder Anlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.2.2 Errichtung, Betrieb und Erneuerung einer Telekommunikationslinie . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.2.3 Keine dauerhafte zusätzliche Einschränkung der Nutzbarkeit des Grundstücks . . . . . . . . . . 7.2.2.4 Ergebnis: Zulässige Nutzungserweiterung und Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3 Nutzungsrecht nach § 76 Abs. 1 Nr. 2 TKG . . . . . . . . . . . . . 7.3.1 Persönlicher Anwendungsbereich – Person des Nutzungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3.2 Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4 Ausgleichspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.1 Ausgleich für beeinträchtigende Maßnahmen . . . . . . . 7.4.2 Ausgleich für erweiterte Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.3 Schadensbeseitigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5 Einräumung und Übertragung/Überlassung von privaten Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.1 Vertragliches Nutzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.2 Teilweise Übertragung/Überlassung des Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.

490 490 491 491 492 493 493 494

262 496 268 498 268 498 269 498 273 500 280 503 281 504 282 504 286 505 289 506 293 507 295 508 296 297 305 306 310 314

508 508 511 511 513 514

315 515 317 515 321 516

Verjährung von wegerechtlichen Ansprüchen . . . . . . . . . . . . 331a 521

XXIX

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

9. Kunden- bzw. Teilnehmeranschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.1 Der Nutzungsvertrag nach § 45a TKG (Grundstückseigentümererklärung der TKV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.1.1 Rechtsnatur des Nutzungsvertrags bzw. der Grundstückseigentümererklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.1.2 Inhalt von Nutzungsvertrag bzw. Grundstückseigentümererklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.1.3 Eigentum an den Vorrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2 Anspruch auf Grundstücksnutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2.1 Kein Anspruch des Netzbetreibers aus § 76 TKG . . . . 9.2.2 Mittelbarer Anspruch durch Rechte des Mieters . . . . . 9.3 Mitbenutzungsanspruch nach § 45a Abs. 3 TKG . . . . . . . . . . 9.3.1 Eingriffswirkung des Mitbenutzungsrechts . . . . . . . . . 9.3.2 Umfang des Mitbenutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . .

332 523

337 343 346 347 348 350 351 357

10. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

362 533

11. Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

534

334 524 335 524 525 527 528 528 529 529 530 531

Teil 3 Regulierung der Wettbewerber G. Verfahren der Marktregulierung (Heun) 1.

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 565

2. Europarechtliche Grundlagen und Vorgaben . . . . . . . . . . . . . 2.1 Marktdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1 Kriterien für die Marktabgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2 Kriterien für die (Vor-)Auswahl von Märkten und die Märkteempfehlung der EU-Kommission . . . . . . . . . . . 2.1.3 Nationale Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2 Marktanalyse und Bestimmung beträchtlicher Marktmacht 2.2.1 Kriterien für das Bestehen beträchtlicher Marktmacht 2.2.2 Kriterien für gemeinsame Marktbeherrschung und Marktmachtübertragung auf benachbarte Märkte . . . . 2.2.2.1 Gemeinsame Marktbeherrschung . . . . . . . . . . 2.2.2.2 Marktmachtübertragung auf einen Nachbarmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3 Auferlegung von Vorabverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . .

4 566 8 570 9 570

XXX

12 14 16 18

572 575 576 577

20 579 21 579 23 580 25 581

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

2.4 Konsultations- und Konsolidierungsverfahren . . . . . . . . . . . 2.4.1 Konsultation bzw. Anhörungspflicht . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2 Konsolidierungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2.1 Anwendungsbereich des Konsolidierungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2.2 Vorlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2.3 Vetorecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.3 Ausnahmen vom Konsultations- und Konsolidierungsverfahren bei vorläufigen Maßnahmen . . . . . . . . . . . . 2.5 Ausgewählte Probleme und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.1 Zeitliche Vorgaben für Beginn und Abschluss von Marktdefinition und Marktanalyse und Straffung von Konsultations- und Konsolidierungsverfahren . . . . . . 2.5.2 Gemeinsame oder getrennte Notifizierung von Marktanalyse und Regulierungsmaßnahmen? . . . . . . . 2.5.3 Kein Vetorecht der EU-Kommission für Maßnahmen (Vorabverpflichtungen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.4 Überarbeitung der Märkteempfehlung . . . . . . . . . . . . . 3.

30 585 31 585 35 586 36 587 39 589 42 590 49 593 51 593

51 593 53 594 55 595 57 596

Systematik der Marktregulierung nach dem TKG . . . . . . . .

60 597

4. Konsultations- und Konsolidierungsverfahren . . . . . . . . . . . 4.1 Konsultationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2 Konsolidierungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65 603 67 605 73 608

5.

75 609

6. 6.1 6.2 6.3 6.4 6.5

Einstweilige Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . „Telekommunikationsmärkte“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . „Nachhaltig wettbewerbsorientierter Markt“ . . . . . . . . . . . . „Neuer Markt“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . „Wirksamer Wettbewerb“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . „Beträchtliche Marktmacht“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5.1 Einordnung und Bindungswirkung des Hinweises auf die Kommissionsleitlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5.2 Kriterien für das Bestehen beträchtlicher Marktmacht in der Praxis der BNetzA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5.2.1 Marktanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5.2.2 Sonstige Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5.2.2.1 Unternehmensbezogene Kriterien . . . . . . . . 6.5.2.2.2 Marktbezogene Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . 6.5.3 Umsetzung durch die BNetzA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5.4 Gemeinsame Marktbeherrschung und Marktmachtübertragung auf Nachbarmärkte . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.6 „Unternehmen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80 81 83 88 91 92

612 612 613 615 617 617

94 619 97 98 101 102 111 115

620 621 622 622 625 626

116 627 117 627

XXXI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

7. Marktdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1 Parameter für die Marktdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.1 Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.2 Drei-Kriterien-Test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.3 Einordnung und Bindungswirkung des Hinweises auf die Märkteempfehlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.4 Beurteilungsspielraum der BNetzA . . . . . . . . . . . . . . . 7.2 Ergebnis und Status der bisherigen Marktdefinitionen . . . . . 7.2.1 Telefoniemärkte an festen Standorten für Endnutzer . 7.2.1.1 Die Behandlung von VoIP . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.1.2 Die Behandlung sprachorientierter Systemlösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.2 Öffentliche Auslandsgespräche an festen Standorten für Endnutzer – Der Drei-Kriterien-Test in der Praxis der BNetzA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.3 Vorleistungsmärkte für Festnetztelefonie . . . . . . . . . . 7.2.4 Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung . . . . . . . . . . . 7.2.5 Breitbandzugang für Großkunden . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.5.1 Definition des Bitstrom-Zugangs . . . . . . . . . . . 7.2.5.2 Einbeziehung von VDSL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.5.3 Eigenständige Marktdefinition für IP-Breitband-Zuführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.5.4 Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.6 Mietleitungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.7 Anrufzustellung in einzelnen Mobilfunknetzen . . . . . 7.2.8 Zugang und Verbindungsaufbau in öffentlichen Mobilfunknetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.9 Rundfunk-Übertragungsdienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3 Neue Märkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.

118 627 123 629 123 629 125 630 130 137 139 145 147

635 638 639 654 654

149 655

152 154 156 157 158 161

658 658 660 661 661 663

164 165 167 170

665 665 666 668

174 670 176 671 179 673

Marktanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

184 677

8.1 Parameter für die Marktanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2 Ergebnis und Status der bisherigen Marktanalysen . . . . . . . . 8.3 Behandlung von Problemen bei der Marktdatenerhebung durch die BNetzA und EU-Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.4 Behandlung ausgleichender Nachfragemacht durch BNetzA und EU-Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.5 Behandlung gemeinsamer Marktbeherrschung durch die BNetzA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

186 677 187 678

9.

Überprüfung von Marktdefinition und Marktanalyse . . . . . .

XXXII

192 691 194 692 199 695 201 696

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

10. 10.1 10.2 10.3 10.4

Regulierungsverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtliche Einordnung der Regulierungsverfügung . . . . . . . Bestimmtheit der Regulierungsverfügung . . . . . . . . . . . . . . Feststellungswirkung der Regulierungsverfügung . . . . . . . . Parameter für die Regulierungsverfügung, insbesondere für den Bereich der Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5 Ergebnis und Status der bisherigen Regulierungsverfügungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.6 Schicksal von (Alt-)Verpflichtungen des TKG 1996 . . . . . .

204 209 210 214

11. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.1 Rechtsschutz des betroffenen Unternehmens . . . . . . . . . . . 11.2 Rechtsschutz für Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.2.1 Rechtsschutz gegen Aufhebung bzw. Widerruf einer bestehenden Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.2.2 Rechtsschutz für Auferlegung von Verpflichtungen und Durchführung von Marktdefinition und Marktanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

230 725 232 725 235 728

12. 13.

698 699 701 703

216 704 220 707 224 720

236 729

239 730

Verhältnis der Marktregulierung nach dem TKG zu den Vorschriften des Kartellrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

249 737

Fazit und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

255 740

H. Zugangsregulierung und besondere Missbrauchsaufsicht (Heun) 1.

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 743

2. 2.1 2.2

Rechtliche Grundlagen und Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . Europarechtliche Grundlagen: „Essential Facilities Doktrin“ Europarechtliche Vorgaben aus dem Richtlinienpaket 2002

9 746 11 747 16 748

3. 3.1 3.2

Die Systematik der Zugangsregulierung . . . . . . . . . . . . . . . Wesentliche Änderungen zum TKG 1996 . . . . . . . . . . . . . . Übergreifende Verfahrens- und Rechtsschutzfragen . . . . . .

20 751 21 751 27 754

4.

Übersicht auferlegter Zugangsverpflichtungen . . . . . . . . . .

29 755

5. 5.1

Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . „Zugang“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.1 Abgrenzung des Zugangsbegriffs in § 3 Nr. 32 TKG . 5.1.1.1 Abgrenzung zum Bereich der Rundfunkübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35 765 36 765 40 767 41 768

XXXIII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

5.1.1.2

Abgrenzung zum Zugang von Endnutzern bzw. Teilnehmern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.1.3 Abgrenzung mit Blick auf nicht öffentliche Telekommunikationsdienste . . . . . . . . . . . . 5.1.1.4 Abgrenzung gegenüber der Kontrolle des Zugangs zu Endnutzern . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.2 Leistungsumfang des Zugangsbegriffs in § 3 Nr. 32 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.2.1 Zusätzliche Leistungen bzw. Nebenleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.2.2 Keine Beschränkung auf Telekommunikationsdienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.2.3 Kein Zugang zu nicht vorhandenen Leistungen, keine generelle Verpflichtung zum Kapazitätsausbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2 „Zusammenschaltung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.1 „Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.1.1 Telekommunikationsnetz . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.1.1.1 Fortgeltung der Mindestanforderungen an ein Telefonnetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.1.1.2 Differenzierung zwischen funktional unterschiedlichen Netzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.1.2 Betreiber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.1.3 Öffentlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.2 „Physische und logische Verbindung“ . . . . . . . . . . . . . 5.2.3 Finale Komponente der Zusammenschaltung . . . . . . . 5.2.3.1 Kommunikation zwischen Nutzern . . . . . . . 5.2.3.2 Inanspruchnahme von Diensten . . . . . . . . . . 5.2.3.3 Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.4 Leistungsumfang des Zusammenschaltungsbegriffs . . Allgemeine Pflichten in Bezug auf Zugänge und Zusammenschaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1 Angebotspflicht für die Zusammenschaltung nach § 16 TKG 6.1.1 Europarechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1.2 Adressaten von § 16 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1.3 Zweckbestimmung von § 16 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1.4 Rechte und Pflichten der Adressaten . . . . . . . . . . . . . . 6.1.4.1 Zusammenschaltungsverlangen . . . . . . . . . . 6.1.4.2 Angebotsabgabe und Verhandlungen . . . . . . 6.1.5 Durchsetzung und Rechtsfolgen bei unterbliebener Abgabe eines Angebots oder der Verweigerung von Verhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42 768 45 769 48 771 49 771 51 772 53 773

58 775 61 776 64 778 65 778 66 778 69 74 76 78 80 82 83 85 87

781 783 784 784 785 787 788 789 791

92 94 95 98 99 101 102 104

795 795 796 797 797 798 798 799

6.

XXXIV

108 801

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

6.1.6 Rechtsfolgen bei endgültigem Scheitern der Verhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2 Vertraulichkeitspflichten nach § 17 TKG . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.1 Europarechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.2 Adressaten von § 17 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.3 Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.4 Inhalt und Umfang der Vertraulichkeitspflichten . . . . 6.2.5 Durchsetzung der Vertraulichkeitspflichten und Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.

Besondere Verpflichtungen für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.1 Diskriminierungsverbot bzw. Gleichbehandlungsverpflichtung nach § 19 TKG . . . . . . . . . 7.1.1 Europarechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.2 Verhältnis zur besonderen Missbrauchsaufsicht in § 42 TKG und im GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.3 Adressaten von § 19 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.4 Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.5 Inhalt und Umfang des Diskriminierungsverbots . . . . 7.1.5.1 Gleichbehandlungsgebote des § 19 Abs. 1 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.5.2 Gleichbehandlungsgebote des § 19 Abs. 2 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.5.2.1 Gleichwertigkeitsgebot im Sinne der extern-extern-Gleichbehandlung . . . . . . . . . 7.1.5.2.2 Gebot der intern-extern-Gleichbehandlung . 7.1.6 Sachliche Rechtfertigung für Ungleichbehandlungen . 7.1.7 Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.7.1 Liefersperre bzw. Zugangsverweigerung oder -beschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.7.1.1 Kapazitätsengpässe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.7.1.2 Grundlegende Anforderungen wie Netzintegrität, Sicherheit des Netzbetriebs und Interoperabilität von Diensten . . . . . . . . . . . 7.1.7.1.3 Schutz von proprietären Rechten . . . . . . . . . 7.1.7.1.4 Gründe in der Person des Nachfragers . . . . . 7.1.7.2 Konditionendifferenzierung . . . . . . . . . . . . . 7.1.7.2.1 Interessabwägung bei Bereitstellungsfristen 7.1.7.2.2 Produktinnovation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.8 Auferlegungspraxis der BNetzA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.9 Rechtsschutz, Durchsetzung des Diskriminierungsverbots und Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

112 113 114 115 120 124

802 803 803 803 805 806

129 808

132 809 135 810 137 811 139 143 145 146

812 814 815 816

148 817 156 821 157 164 168 171

821 825 827 828

173 830 174 830

175 178 180 181 182 183 185

831 833 833 834 834 834 836

187 837

XXXV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

7.1.9.1 Rechtsschutz zur Erlangung oder gegen den Widerruf der Gleichbehandlungsverpflichtung 7.1.9.2 Rechtsschutz gegen die Auferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung . . . . . . . . . . . 7.1.9.3 Durchsetzung der Gleichbehandlungsverpflichtung und Sanktionen . . . . . . . . . . . . . 7.2 Transparenzverpflichtung nach § 20 TKG . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.1 Europarechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.2 Adressaten von § 20 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.3 Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.4 Inhalt und Umfang der Transparenzverpflichtung . . . . 7.2.4.1 Pflicht zur Veröffentlichung . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.4.2 Nähere Konkretisierung von Inhalt und Form durch die BNetzA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.5 Auferlegungspraxis der BNetzA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.6 Rechtsschutz, Durchsetzung der Transparenzverpflichtung und Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.6.1 Rechtsschutz zur Erlangung oder gegen den Widerruf der Transparenzverpflichtung . . . . . . 7.2.6.2 Rechtsschutz gegen die Auferlegung der Transparenzverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.6.3 Durchsetzung der Transparenzverpflichtung und Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3 Getrennte Rechnungsführung nach § 24 TKG . . . . . . . . . . . . 7.3.1 Europarechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3.2 Adressaten von § 24 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3.3 Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3.4 Inhalt und Umfang der getrennten Rechnungsführung 7.3.4.1 Inhaltliche Verpflichtungen und Vorgaben . . . 7.3.4.2 Vorlagepflichten und Veröffentlichung . . . . . . 7.3.5 Auferlegungspraxis der BNetzA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3.6 Rechtsschutz, Durchsetzung der getrennten Rechnungsführung und Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . 7.3.6.1 Rechtsschutz zur Erlangung oder gegen den Widerruf der Transparenzverpflichtung . . . . . . 7.3.6.2 Rechtsschutz gegen die Auferlegung der Transparenzverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3.6.3 Durchsetzung der Transparenzverpflichtung und Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4 Zugangsverpflichtungen nach § 21 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.1 Europarechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.2 Adressaten von § 21 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.3 Verfahrenseinleitung und Antragstellung . . . . . . . . . .

XXXVI

188 837 191 839 192 197 198 200 202 206 209

839 841 841 842 843 844 846

211 847 212 847 214 848 215 848 218 849 219 222 224 226 228 230 231 233 236

849 850 851 854 855 855 855 857 859

240 861 241 861 242 862 243 246 248 249 251

862 863 864 865 866

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7.4.4 Entscheidungsprogramm und Abwägungskatalog des § 21 Abs. 1 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.4.1 Marktentwicklung und Endnutzerinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.4.1.1 Entwicklung nachgelagerter Märkte . . . . . 7.4.4.1.2 Endnutzerinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.4.1.3 Sonstige Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.4.1.4 Beurteilungsspielraum . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.4.2 Grundlagen zum Ermessens- und Abwägungsprogramm . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.4.3 Gebundenes und offenes Ermessen bei Zugangsverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.4.4 Einzelkriterien des § 21 Abs. 1 S. 2 TKG . . 7.4.4.4.1 Technische und wirtschaftliche Tragfähigkeit konkurrierender Einrichtungen . 7.4.4.4.2 Möglichkeit der Zugangsgewährung/ Kapazität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.4.4.3 Anfangsinvestitionen und Investitionsrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.4.4.4 Langfristige Sicherung des Wettbewerbs, insbesondere durch Anreize zu Infrastrukturinvestitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.4.4.5 Gewerbliche Schutzrechte . . . . . . . . . . . . . 7.4.4.4.6 Europaweite Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.4.4.7 Bereits bestehende Zugangsverpflichtungen oder freiwillige Angebote . . . . . . . . . . . . . . 7.4.4.5 Nachfragegerechte Entbündelung . . . . . . . 7.4.5 Zugangsgewährungsverpflichtungen des KannKatalogs in § 21 Abs. 2 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.5.1 Zugang zu bestimmten Netzeinrichtungen und -komponenten einschließlich des entbündelten Breitbandzugangs (Nr. 1) . . . 7.4.5.1.1 Inhalt und Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.5.1.1.1 Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.5.1.1.2 Bitstrom Zugang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.5.1.2 Auferlegungspraxis der BNetzA . . . . . . . . . 7.4.5.2 Keine nachträgliche Verweigerung bereits gewährten Zugangs (Nr. 2) . . . . . . . . . . . . . 7.4.5.2.1 Inhalt und Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.5.2.2 Auferlegungspraxis der BNetzA . . . . . . . . . 7.4.5.3 Zugang zu Endnutzerdiensten zu Großhandelbedingungen für den Weitervertrieb in eigenem Namen – Wiederverkauf, Resale (Nr. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

255 868 259 261 264 266 268

870 871 872 872 873

271 874 274 876 277 878 278 878 280 879 283 882

285 883 287 884 289 885 291 886 294 888 297 889

298 299 301 304 309

890 890 891 893 896

316 900 317 900 319 901

320 902

XXXVII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

7.4.5.3.1 Inhalt und Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.5.3.2 Auferlegungspraxis der BNetzA . . . . . . . . . . 7.4.5.4 Voraussetzungen für die Interoperabilität (Nr. 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.5.4.1 Inhalt und Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.5.4.2 Auferlegungspraxis der BNetzA . . . . . . . . . . 7.4.5.5 Zugang zu Systemen für die Betriebsunterstützung (Nr. 5) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.5.5.1 Inhalt und Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.5.5.2 Auferlegungspraxis der BNetzA . . . . . . . . . . 7.4.5.6 Nutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen und Kooperationsmöglichkeiten zwischen zugangsberechtigten Unternehmen (Nr. 6) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.5.6.1 Inhalt und Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.5.6.2 Auferlegungspraxis der BNetzA . . . . . . . . . . 7.4.5.7 Zugang zu Dienstleistungen für Fakturierung und Inkasso (Nr. 7) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.5.7.1 Exkurs: Online- und Offline Billing . . . . . . . 7.4.5.7.2 Besondere Voraussetzungen für die Auferlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.5.7.3 Verpflichtete und berechtigte Unternehmen 7.4.5.7.4 Inhalt und Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.5.7.5 Auferlegungspraxis der BNetzA . . . . . . . . . . 7.4.6 Zugangsgewährungsverpflichtungen des Soll-Katalogs in § 21 Abs. 3 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.6.1 Entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss (Nr. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.6.1.1 Inhalt und Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.6.1.2 Auferlegungspraxis der BNetzA . . . . . . . . . . 7.4.6.2 Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen (Nr. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.6.2.1 Inhalt und Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.6.2.2 Auferlegungspraxis der BNetzA . . . . . . . . . . 7.4.6.2.3 Exkurs: Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl (§ 40 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.6.3 Offener Zugang zu technischen Schnittstellen, Protokollen oder anderen Schlüsseltechnologien (Nr. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.6.3.1 Inhalt und Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.6.3.2 Auferlegungspraxis der BNetzA . . . . . . . . . . 7.4.6.4 Kollokation oder andere Formen der gemeinsamen Nutzung von Einrichtungen (Nr. 4) . .

XXXVIII

322 904 324 905 326 906 329 908 332 909 333 909 334 910 337 911

338 912 339 912 341 914 343 914 345 915 349 350 352 355

919 920 921 923

356 924 357 924 358 925 363 928 366 929 368 930 369 930 371 931

373 932 375 933 377 934 378 934

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7.4.6.4.1 Inhalt und Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.6.4.1.1 Kollokation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.6.4.1.2 Gemeinsame Nutzung anderer Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.6.4.1.3 Zutrittsgewährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.6.4.2 Auferlegungspraxis der BNetzA . . . . . . . . . 7.4.7 Beschränkungen der Auferlegung von Zugangsgewährungsverpflichtungen nach § 21 Abs. 4 TKG . . 7.4.8 Rechtsschutz, Durchsetzung der Zugangsgewährungsverpflichtungen und Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.8.1 Rechtsschutz zur Erlangung oder gegen den Widerruf einer Zugangsgewährungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.8.2 Rechtsschutz gegen die Auferlegung einer Zugangsgewährungsverpflichtung . . . . . . . 7.4.8.3 Durchsetzung einer Zugangsgewährungsverpflichtung und Sanktionen . . . . . . . . . . 7.5 Standardangebot (§ 23 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.1 Regelungssystematik des § 23 TKG . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.2 Adressaten von § 23 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.3 Erstmalige Auferlegung der Verpflichtung zum Standardangebot (§ 23 Abs. 1 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.3.1 Allgemeine Nachfrage nach Zugangsleistungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.3.2 Rechtsfolgen, Umsetzung und Umfang der Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.3.2.1 Formale Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.3.2.2 Zivilrechtliche Konsequenzen . . . . . . . . . . 7.5.3.3 Rechtsschutz und Durchsetzung der Auferlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.3.3.1 Rechtsschutz zur Erlangung oder gegen den Widerruf der Verpflichtung zum Standardangebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.3.3.2 Rechtsschutz gegen die Auferlegung der Verpflichtung zum Standardangebot . . . . . 7.5.3.3.3 Durchsetzung der Verpflichtung zum Standardangebot und Sanktionen . . . . . . . 7.5.4 Überprüfungsverfahren zum Standardangebot (§ 23 Abs. 2–4 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.4.1 Ermittlung der allgemeinen Nachfrage (§ 23 Abs. 2 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.4.1.1 Voraussetzung für die Durchführung des Anhörungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . .

380 935 380 935 385 937 386 937 387 938 388 939 389 939

390 939 393 940 394 398 399 401

941 942 942 944

403 945 406 946 407 947 408 947 410 948 411 949

412 949 414 949 415 950 418 950 420 951 422 952

XXXIX

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

7.5.4.1.2 Anhörungsverfahren und Anhörungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.4.2 Festlegung von Zugangsleistungen und Vorlagepflicht für Standardangebot (§ 23 Abs. 3 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.4.2.1 Zugangsleistungen für die eine allgemeine Nachfrage besteht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.4.2.2 Aufforderung zur Vorlage eines Standardangebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.4.2.3 Vorgaben zu einzelnen Bedingungen des Standardangebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.4.2.4 Inhaltliche Anforderungen an das Standardangebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.4.2.5 Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.4.3 Überprüfung und Festlegung des Standardangebots (§ 23 Abs. 4 TKG) . . . . . . . . . . . . . . 7.5.4.3.1 Vornahme von Veränderungen . . . . . . . . . . . 7.5.4.3.2 Mindestlaufzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.4.4 Rechtsfolgen und Entgeltregulierung . . . . . . 7.5.4.4.1 Änderung/Einstellung des Standardangebots 7.5.4.4.2 Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.4.5 Rechtsschutz und Durchsetzung der Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.5 Auferlegung der Verpflichtung zum Standardangebot nach Zugangsvereinbarung oder Zugangsanordnung (§ 23 Abs. 5 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.5.1 Zugangsvereinbarung nach § 22 TKG/ Zugangsanordnung nach § 25 TKG . . . . . . . . 7.5.5.2 Ermittlung der allgemeinen Nachfrage . . . . . 7.5.5.3 Verhältnis von § 23 Abs. 5 zum Verfahren gemäß § 23 Abs. 2–4 TKG . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.6 Verpflichtung zur Änderung des Standardangebots (§ 23 Abs. 6 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5.7 Auferlegungs- und Überprüfungspraxis der BNetzA . . Besondere Verpflichtungen für Unternehmen ohne beträchtliche Marktmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1 Verpflichtungen nach § 18 gegenüber Unternehmen, die den Zugang zu Endnutzern kontrollieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1.1 Struktur, Programm und Zweckbestimmung von § 18 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1.2 Adressaten von § 18 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1.3 Zusammenschaltungsverpflichtung nach § 18 Abs. 1 S. 1 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1.3.1 „In begründeten Fällen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . .

424 954

427 955 428 955 429 956 430 957 431 958 432 959 433 436 437 440 441 444

959 960 961 962 962 964

445 965

451 967 453 968 455 968 456 969 458 970 462 971

8.

XL

464 972 465 972 467 973 471 975 475 978 476 979

Inhaltsverzeichnis

8.2

8.3

9. 9.1

9.2 10. 10.1 10.2 10.3

8.1.3.2 Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1.3.3 Inhalt und Umfang der Zusammenschaltungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1.4 Weitere Zugangsverpflichtungen nach § 18 Abs. 1 S. 2 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1.5 Diskriminierungsverbot nach § 18 Abs. 2 TKG . . . . . 8.1.6 Auferlegungspraxis der BNetzA . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1.7 Rechtsschutz, Durchsetzung der Zugangsgewährungsverpflichtungen und Sanktionen . . . . . . . Verpflichtungen aufgrund von Vergabeverfahren für Frequenzzuteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2.1 Befugnis aus der Frequenzregulierung zur Auferlegung von (Zugangs-)Verpflichtungen . . . . . . . . . . 8.2.2 Zulässige Ausnahmetatbestände des TKG und des europäischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2.3 Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2.4 Rechtsschutz, Durchsetzung etwaiger Zugangsgewährungsverpflichtungen und Sanktionen . . . . . . . Verpflichtungen aufgrund der GSM- und UMTS-Lizenzen . 8.3.1 Fortgeltung der Diensteanbieterverpflichtungen aus den GSM- und UMTS-Lizenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3.2 Adressaten der Diensteanbieterverpflichtungen . . . . 8.3.3 Inhalt und Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3.4 Durchsetzung der Diensteanbieterverpflichtungen . . 8.3.4.1 Streitbeilegungsverfahren nach § 133 TKG . . 8.3.4.2 Sonstige Mittel zur Durchsetzung . . . . . . . . . Sonstige gesetzliche Verpflichtungen zur Wettbewerbsregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bereitstellen von Teilnehmerdaten nach § 47 TKG . . . . . . 9.1.1 Adressaten § 47 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.1.2 Teilnehmerdaten als Gegenstand der Bereitstellungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.1.3 Inhalt und Umfang der Bereitstellungspflicht . . . . . . 9.1.4 Rechtsschutz, Durchsetzung der Überlassung und Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.1.5 Entgeltregulierung für die Überlassung der Teilnehmerdaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verpflichtungen aufgrund von Wegerechten . . . . . . . . . . . . Zugangsvereinbarungen nach § 22 TKG . . . . . . . . . . . . . . . Adressaten von § 22 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt und Umfang der Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . Form, Vorlage von und Einsichtnahme in Zugangsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Rz.

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996 996 997

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XLI

Inhaltsverzeichnis Rz.

10.4 Durchsetzung und Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5 Struktur und Inhalt von Zugangsvereinbarungen . . . . . . . . 10.5.1 Einordnung, Vorgaben und Struktur für Zugangsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5.2 Zusammenschaltungsvereinbarung mit der DTAG . 10.5.2.1 Hauptteil (Hauptvertrag) . . . . . . . . . . . . . 10.5.2.2 Anlage A – Begriffsbestimmungen . . . . . 10.5.2.3 Anlage B – Interconnection-Anschluss (ICA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5.2.4 Anlage C – Diensteportfolio . . . . . . . . . . 10.5.2.4.1 Netzkonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5.2.4.2 Zusammenschaltungsdienste . . . . . . . . . 10.5.2.5 Anlage D – Preis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5.2.6 Anlage E – Qualität . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5.2.7 Anlage F – Orte der Zusammenschaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5.2.8 Anlage G – Veröffentlichung . . . . . . . . . . 10.5.2.9 Anhang A – Technische Parameter und Beschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5.2.10 Anhang B – Bestellung/Bereitstellung . . . 10.5.2.11 Anhang C – Test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5.2.12 Anhang D – Betrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5.2.13 Anhang E – Kollokation . . . . . . . . . . . . . . 10.5.2.14 Anhang F – Abrechnung . . . . . . . . . . . . . . 10.5.2.15 Anhang G – Gegenseitige Leistungsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5.2.16 Anhang H – Ansprechpartner . . . . . . . . . 10.5.2.17 Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5.3 Zusammenschaltungsvereinbarungen mit Mobilfunknetzbetreibern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5.4 Sonstige Zusammenschaltungsvereinbarungen im Festnetzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5.5 Vereinbarung über den Zugang zum Teilnehmeranschluss mit der DTAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5.5.1 Vertragsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5.5.2 Exkurs: Vereinbarungsfiktion in Bezug auf Entgelte und mit Blick auf § 35 Abs. 5 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5.6 Vereinbarung über den IP-Bitstrom-Zugang mit der DTAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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536 1007 537 1007 538 541 543 545

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555 1014 556 1014 557 558 559 560 561 562

1015 1015 1015 1016 1016 1016

563 1016 564 1017 565 1017 566 1017 568 1018 571 1019 572 1020

574 1020 577 1023

11. Zugangsanordnungen durch die BNetzA nach § 25 TKG . . 578 1024 11.1 Voraussetzungen der Zugangsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . 581 1025 11.1.1 Kein Zustandekommen einer Vereinbarung und Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 582 1025 XLII

Inhaltsverzeichnis

11.2 11.3

11.4 11.5

11.6

11.7

11.1.2 Keine Subsidiarität gegenüber der besonderen Missbrauchsaufsicht oder dem Standardangebot . . . 11.1.3 Vorliegen der Verpflichtungsvoraussetzungen . . . . . Anordnungsgegenstand und Inhalt der Zugangsanordnung . Anordnungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.3.1 Verfahrenseinleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.3.2 Antragsanforderungen und in diesem Zusammenhang für die Verhandlungen zu beachtenden Punkte 11.3.3 Durchführung und Abschluss des Verfahrens . . . . . Rechtliche Einordnung und Rechtsfolgen der Zugangsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsschutz und Durchsetzung der Zugangsanordnung . . 11.5.1 Rechtsschutz gegen die Ablehnung einer Zugangsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.5.2 Rechtsschutz gegen die Zugangsanordnung . . . . . . . 11.5.3 Durchsetzung der Zugangsanordnung und Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonderregelung für streitige Entgelte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.6.1 Durchführung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.6.2 Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anordnungspraxis der BNetzA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12. Besondere Missbrauchsaufsicht nach § 42 TKG . . . . . . . . . 12.1 Besondere Missbrauchsaufsicht des § 42 TKG . . . . . . . . . . . 12.2 Adressaten und Anwendungsbereich von § 42 TKG . . . . . . 12.2.1 Kreis der Verpflichteten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.2.1.1 Zur Vorgreiflichkeit eines förmlichen Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.2.1.2 Problem des erweiterten Adressatenkreises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.2.1.3 Altverpflichtungen und Drittmärkte . . . . . 12.2.2 Kreis der Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.3 Missbrauchsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.3.1 Abgrenzung zur Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . . 12.3.2 Systematisierung und Entscheidungsprogramm des § 42 TKG in der Praxis der BNetzA . . . . . . . . . . . . . 12.4 Beispielsverbote: Behinderung und Beeinträchtigung . . . . . 12.4.1 Behinderungstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.4.2 Beeinträchtigungstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.5 Behinderungsvermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.6 Diskriminierungsvermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.6.1 Intern genutzte und am Markt angebotene Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Rz.

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1057 1058 1058 1059 1060 1061

661 1061

XLIII

Inhaltsverzeichnis Rz.

12.7 12.8

12.9

12.10 12.11

12.6.2 Sich selbst, seinen Tochter- oder Partnerunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.6.3 Keine günstigeren Bedingungen und keine bessere Qualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unbilligkeit der Behinderung bzw. sachliche Rechtfertigung der Beeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.8.1 Liefersperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.8.2 Bezugssperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.8.3 Konditionendifferenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.8.4 Vertriebsgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfahren nach § 42 Abs. 4 TKG – Missbrauchsverfahren . 12.9.1 Verfahrenseinleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.9.2 Durchführung und Abschluss des Verfahrens . . . . Rechtliche Einordnung, Umfang und Rechtsfolgen der Missbrauchsverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsschutz, Durchsetzung der Missbrauchsverfügung und Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.11.1 Rechtsschutz gegen die Ablehnung einer Missbrauchsverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.11.2 Rechtsschutz gegen die Missbrauchsverfügung . . . 12.11.3 Durchsetzung der Zugangsanordnung und Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Seite

665 1063 666 1064 669 671 672 676 677 678 681 682 686

1065 1066 1067 1070 1071 1072 1073 1073 1075

689 1076 692 1077 693 1077 695 1077 696 1078

13.

Vorteilsabschöpfung nach § 43 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 698 1078

13.1 13.2 13.3 13.4 13.5

Voraussetzungen der Vorteilsabschöpfung . . . . . . . . . . . . . Bestimmung des wirtschaftlichen Vorteils . . . . . . . . . . . . . Begrenzungen und Dauer der Vorteilsabschöpfung . . . . . . . Abschöpfungsverfahren und -anordnung . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14.

Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 716 1084

701 704 707 711 714

1079 1080 1081 1083 1084

I. Entgeltregulierung (Gramlich) 1. 1.1 1.2

XLIV

Von der Gebührenpolitik zur Entgeltregulierung . . . . . . . . Gebühren als Gegenleistung für die Benutzung der Einrichtungen des Fernmeldewesens . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gebührengestaltung vor der zweiten Postreform . . . . . . . . 1.2.1 Ausgangspunkt: Reichspostfinanzgesetz 1924 . . . . 1.2.2 Rechtslage nach dem Postverwaltungsgesetz 1953

1 1085 1 2 2 3

1085 1086 1086 1086

Inhaltsverzeichnis Rz.

1.2.3 Schritte auf dem Weg zur unternehmerischen Selbständigkeit und zum Wettbewerb: Postverfassungsgesetz 1989 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.4 Zwischen erster und zweiter Postreform . . . . . . . . . . . 1.3 „Regulierung“ der Telekommunikation nach der zweiten Postreform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.1 Post- und Telekommunikations-Regulierungsgesetz 1994 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.2 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung 1995 1.3.3 Vom PTRegG zum TKG 1996 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4 Neukonzeption der Entgeltregulierung im TKG 1996 . . . . . 1.4.1 Ziele der Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.2 Notwendigkeit einer sektorspezifischen Regulierung . 1.4.3 Entgeltregulierungskonzept 1996 im Überblick . . . . . 1.4.3.1 TKG 1996 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.3.2 Durchführungsverordnungen . . . . . . . . . . . . . . 1.5 Vom TKG 1996 zum TKG 2004 und zu dessen erster Novellierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.

Verfassungsrechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Entgeltregulierung im internationalen und europäischen Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1 Völkervertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1 ITU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2 WTO/GATS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2 Europäisches Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1 Überblick über die vor dem „communications review“ 1999 geltenden Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1.1 Harmonisierung: ONP-Rechtsakte (des Parlaments und) des Rates . . . . . . . . . . . 3.2.1.2 Liberalisierung: Richtlinien der Kommission 3.2.1.3 Relevante Vorschriften des allgemeinen Wettbewerbsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2 Das neue EG-Recht der elektronischen Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.1 Ausgangspunkt: „communications review“ 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.2 Grundzüge des Richtlinienpakets 2002 . . . . 3.2.2.2.1 Regulierung der Zugangsentgelte . . . . . . . . . 3.2.2.2.2 Regulierung der Endnutzerentgelte . . . . . . . 3.2.2.2.3 Weitere Fälle der Entgeltregulierung . . . . . . 3.2.3 Künftiger Rechtsrahmen für die elektronische Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Seite

6 1088 12 1091 14 1092 14 18 20 21 21 22 23 23 32

1092 1095 1096 1097 1097 1098 1099 1099 1105

37 1111 38 1112

3.

40 40 40 41 42

1114 1114 1114 1115 1117

42 1117 42 1117 43 1118 44 1118 47 1120 47 48 48 53 56

1120 1121 1121 1124 1126

59a 1128

XLV

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

4. Strukturen der Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1 Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2 Gegenstände und Ziele der Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . 4.2.1 Entgelte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2 Ziele der Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3 Regulierte Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.1 Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht . . . . . . 4.3.2 Andere (Telekommunikations-)Unternehmen . . . . . . . 4.4 Maßstäbe für der Regulierung unterliegende Entgelte . . . . . . 4.4.1 Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung . . . . . . 4.4.2 Generell verbotene Entgeltgestaltungen . . . . . . . . . . .

60 60 62 62 64 66 66 68 69 69 72

1129 1129 1130 1130 1131 1132 1132 1134 1134 1134 1137

5.

76 1140

Voraussetzungen und Modalitäten der Entgeltregulierung . .

5.1 Parallelen und Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2 Zugangsleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.1 ex ante-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.2 Ex post-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3 Endnutzerleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.1 Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2 ex ante-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.3 ex post-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4 Weitere Fälle von Entgelt-Kontrollen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.1 Entgelte für Betreiberaus- und -vorauswahl . . . . . . . . . 5.4.2 Entgelte für Mietleitungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.3 Entgelte beim Wechsel von Rufnummern . . . . . . . . . . 5.4.4 Entgelte für Überlassung von Teilnehmerdaten . . . . . 5.5 Sonderfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5.1 Beurteilungsspielräume der Regulierungsbehörde . . . . 5.5.2 Umgang mit Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen . . . 5.5.3 Entgeltregulierung und besondere Missbrauchsaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6 (Neue) Regulierungspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.

76 79 79 94 102 102 103 105 108 108 109 110 111 112 112 113

1140 1142 1142 1153 1158 1158 1159 1160 1161 1161 1161 1162 1162 1163 1163 1164

116 1166 117 1167

Rechtsschutzfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 1169

6.1 Verwaltungsrechtliche Streitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 1169 6.2 Zivilrechtliche Streitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 1171 6.3 Ordnungswidrigkeitenverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 1172 7.

Sektorspezifische Regulierungs- contra allgemeine Kartellbehörde(n)? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1173

8.

Ausblick: Entgeltregulierung in den Vorhabenplänen 2005 und 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 1174

XLVI

Inhaltsverzeichnis

J. Rundfunkübertragung (Rickert) Rz. Seite

1. Regelungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1 Gesetzgebungskompetenz des Bundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2 Abgrenzung zwischen §§ 48–51 TKG und § 53 RStV . . . . . .

3 1178 6 1179 12 1182

2. 2.1 2.2 2.3

17 1184 18 1185 20 1187

Gegenwärtiger Stand der Digitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . Einfachgesetzliche Vorgaben für die analoge Abschaltung . . Europarechtliche Vorgaben für die analoge Abschaltung . . . Gegenwärtiger Status der Digitalisierung der einzelnen Infrastrukturen in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1 Stand der Digitalisierung bei der Terrestrik . . . . . . . . 2.3.2 Stand der Digitalisierung beim Satelliten . . . . . . . . . . 2.3.3 Stand der Digitalisierung beim Kabel . . . . . . . . . . . . .

3. 3.1 3.2 3.3

23 24 26 27

1188 1188 1189 1190

30 33 35 39 40 42

1192 1192 1194 1196 1196 1197

Interoperabilität von Fernsehgeräten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Normadressat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anforderungen an analoge Fernsehgeräte (§ 48 Abs. 1 TKG) Anforderungen an digitale Fernsehgeräte (§ 48 Abs. 2 TKG) 3.3.1 Common Interface („CI“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2 Application Programming Interface („API“) . . . . . . . . 3.4 Anforderungen an Decoder mit integrierten Zugangsberechtigungssystemen (§ 48 Abs. 3 TKG) . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1 Zulässigkeit einer Verschlüsselung von Free-TV? . . . . 3.4.2 Erstreckung der Interoperablitätsforderung auf Empfangsgeräte ohne Zugangsberechtigungssystem . . 3.5 Verfahrensrechtliche Durchsetzung der Bestimmung . . . . . .

51 1200 53 1201

4. Interoperabilität der Übertragung digitaler Fernsehsignale . . 4.1 § 49 Abs. 1 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2 § 49 Abs. 2 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.1 Normadressaten und Begünstigte . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2 Gerechtfertigte Beschränkungen der Interoperabilität 4.3 § 49 Abs. 3 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54 55 57 58 60 61

5. Zugangsberechtigungssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1 Verschlüsselung im Free- und Pay-TV gleichermaßen . . . . . 5.2 Realisierung der Verschlüsselung als sog. embedded Conditional Access-System oder über ein Common Interface-Modul . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3 Anzeigepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4 Normadressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5 Verfahrensdualität zwischen BNetzA und Landesmedienanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66 1205 67 1206

47 1199 48 1199

1201 1202 1202 1202 1203 1204

70 1207 75 1208 80 1210 81 1210

XLVII

Inhaltsverzeichnis Rz.

5.6 Materiell-rechtliche Prüfungskompetenz von BNetzA und Landesmedienanstalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Streitschlichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1 Materiell-rechtlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . 6.2 Verfahrensrechtliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.1 Vorgaben der Verfahrensordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.2 Organisation der Schlichtungsstelle . . . . . . . . . . . . . . . 6.3 Verhältnis zwischen § 51 und § 49 Abs. 3 TKG . . . . . . . . . . . 6.4 Verhältnis zum Streitbeilegungsverfahren nach § 133 TKG .

Seite

90 1213 91 93 97 100 106 108 109

1213 1214 1215 1216 1218 1219 1219

Teil 4 Regulierung der Nutzerverhältnisse K. Kundenschutz und Universaldienst (Sörup) 1.

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Kundenschutzvorschriften für den Bereich Telekommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1 Zentrale Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1 Anbieter von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2 Anbieter eines öffentlich zugänglichen Telefondienstes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.3 Teilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.4 Endnutzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2 Verbot abweichender Vereinbarungen/Umgehungsverbot (§ 47b TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3 Veröffentlichungs- und Informationspflichten . . . . . . . . . . . . 2.3.1 Mindestinhalt von Verträgen mit Teilnehmern (§ 43a TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1.1 Adressaten und Anspruchsberechtigte der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1.2 Mindestvertragsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1.3 Rechtsfolgen eines Verstoßes . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1.4 Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2 Veröffentlichungspflichten (§ 45n TKG) . . . . . . . . . . . 2.3.2.1 Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2.2 Inhalt der Pflichtveröffentlichung . . . . . . . . . .

1 1221

2.

XLVIII

4 1222 6 1223 7 1223 9 1224 10 1224 11 1225 12 1225 15 1226 16 1227 17 19 21 22 23 24 25

1227 1227 1228 1229 1229 1230 1230

Inhaltsverzeichnis

2.3.2.3 Veröffentlichung von Qualitätskennwerten 2.3.2.4 Veröffentlichung weiterer Informationen . 2.3.2.5 Ort der Veröffentlichung . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2.6 Durchsetzung der Veröffentlichungspflicht 2.4 Regelungen mit vertragsrechtlichem Schwerpunkt . . . . . . . 2.4.1 Haftungsbeschränkung (§ 44a TKG) . . . . . . . . . . . . . . 2.4.1.1 Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.1.2 Beschränkung auf Vermögensschäden . . . . 2.4.1.3 Individuelle Haftungsbeschränkung . . . . . 2.4.1.4 Globale Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . 2.4.1.5 Ausschluss der Haftungsbeschränkung . . . 2.4.1.6 Abweichende Haftungsregelungen . . . . . . 2.4.2 Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.3 Entstörungsdienst (§ 45b TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.3.1 Begriff der Störung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.3.2 Unverzügliche Störungsbeseitigung . . . . . 2.4.3.3 Auf Verlangen des Teilnehmers . . . . . . . . . 2.4.3.4 Entgelt für die Störungsbeseitigung . . . . . . 2.4.4 Normgerechte technische Dienstleistung (§ 45c TKG) 2.4.5 Entgeltermittlung und Abrechnungsfragen . . . . . . . . . 2.4.5.1 Einzelverbindungsnachweis (§ 45e TKG) . 2.4.5.1.1 Adressaten und Anspruchsberechtigte der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.5.1.2 Pflicht zur Erteilung eines Einzelverbindungsnachweises . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.5.1.3 Ausnahmen von der Verpflichtung zur Erteilung eines EVN . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.5.1.4 Datenschutzrechtliche Vorgaben . . . . . . . . 2.4.5.1.5 Inhalt des Einzelverbindungsnachweises . 2.4.5.1.6 Unentgeltliche Bereitstellung . . . . . . . . . . 2.4.5.2 Vorausbezahlte Leistung (§ 45f TKG) . . . . 2.4.5.2.1 Universaldienstpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.5.2.1.1 Festlegung der Einzelheiten durch die BNetzA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.5.2.1.2 Ausschreibung der Leistung nach § 45f S. 3 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.5.2.2 Adressaten und Begünstigte der Regelung . 2.4.5.2.2.1 Anbieter des Zugangs zum öffentlichen Telefonnetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.5.2.2.2 Anbieter öffentlich zugänglicher Telefondienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.5.2.3 Vorausbezahlte Leistungen . . . . . . . . . . . . 2.4.5.3 Verbindungspreisberechnung (§ 45g TKG) 2.4.5.3.1 Adressaten der Regelung . . . . . . . . . . . . . .

Rz.

Seite

26 29 30 31 32 33 36 37 38 40 41 43 47 50 52 53 54 55 56 58 59

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61 1243 64 1244 65 66 67 69 70 72

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73 1248 74 1249 75 1249 76 1250 77 78 81 83

1250 1251 1251 1252

XLIX

Inhaltsverzeichnis Rz.

2.4.5.3.2 2.4.5.3.2.1 2.4.5.3.2.2 2.4.5.3.2.3 2.4.5.3.2.4 2.4.5.3.3 2.4.5.3.3.1 2.4.5.3.3.2 2.4.5.3.3.3 2.4.5.3.3.4 2.4.5.3.4 2.4.5.4 2.4.5.4.1 2.4.5.4.2 2.4.5.4.3 2.4.5.4.3.1 2.4.5.4.3.2 2.4.5.4.3.3 2.4.5.4.4 2.4.5.4.4.1 2.4.5.4.4.2 2.4.5.4.5 2.4.5.5 2.4.5.5.1 2.4.5.5.1.1 2.4.5.5.1.2

L

Pflichten bei der Verbindungspreisberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zeiterfassung und Abgleich mit amtlichen Zeitnormal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ermittlung der Entfernungszonen . . . . . . . Volumenabhängige Tarife . . . . . . . . . . . . . . Kontrolle der Abrechnungsgenauigkeit . . . Prüfungs- und Nachweispflicht der Anbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nachweis der Abrechnungsgenauigkeit . . . Erstmaliger und regelmäßiger Nachweis . . Zertifizierungsstellen, Sachverständige und vergleichbare Stellen . . . . . . . . . . . . . . Outsourcing von (Teil)Prozessen . . . . . . . . Maßnahmen der BNetzA . . . . . . . . . . . . . . Rechnungsinhalt, Teilzahlungen (§ 45h TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pflicht zur einheitlichen Rechnungserstellung, §§ 18, 21 Abs. 2 Nr. 7 TKG. . . . Inhalt der Rechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . Angaben auf der Rechnung zu anderen Anbietern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hinweispflicht bei Rechnungseinwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pflicht zur Erstellung eines Einzelverbindungsnachweises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erfüllungswirkung von Zahlungen/ Anrechnung bei Teilzahlung . . . . . . . . . . . Erfüllung bei Zahlung des Gesamtbetrags der Rechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anrechnung einer Teilzahlung bei mehreren Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . Umsatzsteuerrechtliche Regelung (§ 45h Abs. 4 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beanstandungen von Rechnungen (§ 45i TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anwendungsbereich, Adressaten, Berechtigtenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Netzbetreiber und Anbieter von Telekommunikationsdiensten . . . . . . . . . . . . . Anwendbarkeit auf Prepaid-Produkte . . . .

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Inhaltsverzeichnis Rz.

2.4.5.5.2 2.4.5.5.2.1 2.4.5.5.2.2 2.4.5.5.2.3 2.4.5.5.2.3.1 2.4.5.5.2.3.2 2.4.5.5.2.3.3 2.4.5.5.2.3.4 2.4.5.5.3 2.4.5.5.3.1 2.4.5.5.3.1.1 2.4.5.5.3.1.2 2.4.5.5.3.1.3 2.4.5.5.3.2 2.4.5.5.3.2.1 2.4.5.5.3.2.2 2.4.5.5.3.2.3 2.4.5.5.4 2.4.5.5.4.1 2.4.5.5.4.2 2.4.5.5.4.3 2.4.5.5.4.4 2.4.5.5.5 2.4.5.5.5.1 2.4.5.5.5.2 2.4.5.5.6

Beanstandung der Rechnung durch den Teilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Minimalanforderungen für die Erhebung von Beanstandungen . . . . . . . Beweislast für die form- und fristgerechte Beanstandung . . . . . . . . . . . . . . Vertragliche Regelungen über Rechnungsbeanstandungen . . . . . . . . . . . . . . Hintergrund der Regelung . . . . . . . . . . . Einwendungsausschlussklausel mit Genehmigungsfiktion . . . . . . . . . . . . . . Formvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . Situation bei Prepaid-Produkten . . . . . . Nachweis für die Richtigkeit der Abrechnung durch den Anbieter . . . . . . Inhalt des Entgeltnachweises und der technischen Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . Entgeltnachweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Technische Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . Entbehrlichkeit der Nachweiserbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorlage des Entgeltnachweises und des technischen Prüfergebnisses . . . . . . . . . Inhaltliche Anforderungen an die Vorlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Frist für das Verlangen des Kunden . . . . Folgen einer verspäteten Vorlage durch den Anbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entfallen der Nachweispflicht/Beweislast (§ 45i Abs. 2 TKG) . . . . . . . . . . . . . . Verkehrsdaten aus technischen Gründen nicht vorhanden . . . . . . . . . . . Verkehrsdaten gelöscht . . . . . . . . . . . . . Verkehrsdaten auf Wunsch des Teilnehmers gelöscht . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsfolge: Beweislastumkehr . . . . . . . Beweislast für fehlerfreie Erbringung der Leistung (§ 45i Abs. 3 TKG) . . . . . . . Inhaltliche Anforderungen an den Nachweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vermutung für unrichtige Entgeltermittlung (§ 45i Abs. 3 S. 2 TKG) . . . . . Nicht zurechenbare Inanspruchnahme der Leistung durch den Teilnehmer . . . .

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Fehlende Zurechenbarkeit der Nutzung (§ 45i Abs. 4 S. 1 TKG) . . . . . . . . . . . . . . 2.4.5.5.6.2 Manipulation durch Dritte (§ 45i Abs. 4 S. 2 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.5.6 Entgelthöhe bei unrichtigem Verbindungsaufkommen (§ 45j TKG) . . . . . . . . 2.4.5.6.1 Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.5.6.2 Berechnung des durchschnittlichen Verbindungsaufkommens . . . . . . . . . . . . 2.4.5.6.2.1 Entfallen der Durchschnittsberechnung (§ 45j Abs. 1 S. 2 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.5.6.2.2 Berechnung bei kürzeren Abrechnungszeiträumen (§ 45j Abs. 2 S. 1 TKG) . . . . . 2.4.5.6.2.3 Geringerer Nutzungsumfang (§ 45j Abs. 2 S. 2 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.5.6.3 Rückzahlungsanspruch des Teilnehmers bei zuviel gezahltem Entgelt . . . . . . . . . . 2.4.5.7 Sperre und Zahlungsverzug (§ 45k TKG) 2.4.5.7.1 Anwendungsbereich der Norm . . . . . . . . 2.4.5.7.2 Verhältnis zu anderen Leistungsverweigerungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.5.7.3 Zulässige Gründe für eine Sperre . . . . . . 2.4.5.7.3.1 Sperre wegen Zahlungsverzugs (§ 45k Abs. 2 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.5.7.3.1.1 Verzugssumme von 75 Euro . . . . . . . . . . 2.4.5.7.3.1.2 Vorherige Androhung der Sperre . . . . . . . 2.4.5.7.3.2 Einstellung der Leistung mit Kündigung (§ 45k Abs. 3 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.5.7.3.3 Ungewöhnlicher Anstieg des Entgeltaufkommens (§ 45k Abs. 4TKG) . 2.4.5.7.4 Beschränkung und Aufrechterhaltung der Sperre (§ 45k Abs. 5TKG) . . . . . . . . . 2.4.5.7.5 Abweichende Vereinbarungen/Anwendbarkeit bei Geschäftskunden . . . . . . . . . . 2.5 Telekommunikationsspezifische Kundenschutzregelungen . 2.5.1 Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl (§ 40 TKG) 2.5.1.1 Adressat der Verpflichtung . . . . . . . . . . . 2.5.1.1.1 Marktmächtige Unternehmen, die Anschlüsse an festen Standorten bereitstellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.1.1.2 Andere Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.1.1.3 Besonderheiten im Mobilfunkbereich . . 2.5.1.2 Umfang der Betreiber(vor)auswahl . . . . .

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2.4.5.5.6.1

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2.5.1.3 2.5.1.3.1 2.5.1.3.2 2.5.1.3.3 2.5.1.3.4

2.5.2

2.5.3

2.5.4 2.5.5

Inhalt der Betreiber(vor)auswahl . . . . . . . . . . Betreiberauswahl (Call-by-Call) . . . . . . . . . . Betreibervorauswahl (Preselection) . . . . . . . . Orts- und Ferngespräche . . . . . . . . . . . . . . . . Nicht der Marktregulierung unterliegende Telefongespräche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.1.3.5 Betreiber(vor)auswahl bei Mehrwertdiensten 2.5.1.4 Zusammenschaltung zur Umsetzung der Betreiber(vor)auswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.1.4.1 Anreize zu effizienten Investitionen in Infrastruktureinrichtungen . . . . . . . . . . . . . . 2.5.1.4.2 Effiziente Nutzung der vorhandenen Netze/ortsnahe Zuführung . . . . . . . . . . . . . . 2.5.1.4.3 Entgeltfragen bei der Betreiber(vor)auswahl . 2.5.1.5 Auferlegung der Verpflichtung nach § 40 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.1.6 Anspruch auf Betreiber(vor)auswahl . . . . . . . 2.5.1.6.1 Durchsetzung der Betreiber(vor)auswahl durch den Teilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.1.6.2 Durchsetzung der Betreiber(vor)auswahl durch einen Wettbewerber . . . . . . . . . . . . . . 2.5.1.6.3 Durchsetzung der Betreiber(vor)auswahl durch die BNetzA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.1.7 Verfahrensfragen (AKNN) . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.1.8 Beeinträchtigung der Betreiber(vor)auswahl . Angebot von Mietleitungen (§ 41 TKG) . . . . . . . . . . . . 2.5.2.1 Adressaten und Begünstigte der Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.2.2 Inhalt der Verpflichtung/Anordnung durch die BNetzA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.2.3 Transparenzgebot (§ 41 Abs. 2 TKG) . . . . . . 2.5.2.4 Entgeltregulierung (§ 41 Abs. 3 TKG) . . . . . . Berücksichtigung der Interessen behinderter Menschen (§ 45 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.3.1 Behinderte Menschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.3.2 Behindertengerechte Telekommunikationsdienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.3.3 Vermittlungsdienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nutzung von Grundstücken (§ 45a TKG) . . . . . . . . . . Zugang zu öffentlichen TK-Netzen an festen Standorten (§ 45d TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.5.1 Installation des Netzzugangs (§ 45d Abs. 1 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2.5.5.2 2.5.5.2.1 2.5.5.2.2 2.5.5.2.3 2.5.5.2.4 2.5.5.3

Netzseitige Anrufsperre (§ 45d Abs. 2 TKG) Adressatenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Umfang der Sperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Realisierung der Sperre . . . . . . . . . . . . . . . . . Unentgeltlichkeit der Sperre . . . . . . . . . . . . . Weiterleitung der Kündigung (§ 45d Abs. 3 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.6 Dauerschuldverhältnisse bei Kurzwahldiensten (§ 45l TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.6.1 Anwendungsbereich/Begriffsbestimmung . . 2.5.6.2 Hinweis zur Entgelthöhe . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.6.2.1 Auf Verlangen des Teilnehmers . . . . . . . . . . 2.5.6.2.2 Weitere Voraussetzungen der Hinweispflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.6.2.3 Unentgeltlicher Hinweis . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.6.2.4 Unverzügliche Absendung des Hinweises . . 2.5.6.2.5 Rechtsfolge eines unterbliebenen Hinweises (§ 45l Abs. 1 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.6.3 Gesetzliches Kündigungsrecht (§ 45l Abs. 2 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.6.4 Informationen zum Vertragsinhalt (§ 45l Abs. 3 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.6.5 Vertragsschluss über Handshake-Verfahren (§ 45l Abs. 3 S. 3 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.7 Aufnahme in öffentliche Teilnehmerverzeichnisse (§ 45m TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.7.1 Adressatenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.7.2 Inhalt der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.7.3 Eintragung von Mitbenutzern . . . . . . . . . . . . 2.5.7.4 Recht zur Berichtigung oder Löschung . . . . . 2.5.7.5 Unentgeltlichkeit des Eintrags . . . . . . . . . . . 2.5.7.6 Teilnehmerverzeichnisse . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.7.7 Wiederverkäufer von Sprachkommunikationsdiensten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.7.8 Aufnahme in Verzeichnisse für Auskunftsdienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.8 Auskunftsanspruch über zusätzliche Leistungen (§ 45p TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.8.1 Adressat des Auskunftsanspruches . . . . . . . . 2.5.8.1.1 Neben der Verbindung erbrachte Leistung . . 2.5.8.1.2 Verantwortlicher Anbieter . . . . . . . . . . . . . . 2.5.8.2 Auskunft nur auf Verlangen des Teilnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.8.3 Umfang der Auskunftserteilung . . . . . . . . . .

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2.5.9 Rufnummernfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.9.1 Rufnummernmissbrauch (§ 45o TKG) . . . 2.5.9.1.1 Adressat der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.9.1.2 Hinweispflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.9.1.3 Sanktionen bei Verstößen gegen gesetzliche Verbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.9.2 Rufnummernübertragbarkeit (§ 46 TKG) . 2.5.9.2.1 Umfang der Rufnummernübertragbarkeit . 2.5.9.2.2 Verpflichteter Personenkreis . . . . . . . . . . . 2.5.9.2.2.1 Betreiber öffentlich zugänglicher Telefonnetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.9.2.2.2 Anbieter von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit . . . . . . . . . 2.5.9.2.3 Entgelte für die Rufnummernübertragung 2.5.9.2.4 Europäischer Telefonnummernraum . . . . . 2.6 Rechtsschutzmöglichkeiten der Endnutzer nach dem 3. Teil des TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.1 Anspruch auf Schadensersatz und Unterlassung (§ 44 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.1.1 Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.1.1.1 Verhältnis des § 44 TKG zu anderen zivilrechtlichen Ansprüchen . . . . . . . . . . . 2.6.1.1.2 Verhältnis zu verwaltungsrechtlichen Maßnahmen/Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.1.2 Anspruch auf Beseitigung, Unterlassen und Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.1.2.1 Verstoß gegen telekommunikationsrechtliche Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.1.2.1.1 Verstoß gegen das Gesetz . . . . . . . . . . . . . . 2.6.1.2.1.2 Verstoß gegen eine aufgrund des Gesetzes erlassene Rechtsverordnung . . . . . . . . . . . . 2.6.1.2.1.3 Verstoß gegen eine aufgrund des Gesetzes in einer Zuteilung auferlegten Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.1.2.1.4 Verstoß gegen eine Verfügung der BNetzA 2.6.1.2.2 Anspruchsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.1.2.2.1 Persönliche Anspruchsberechtigung – Endverbraucher/Wettbewerber . . . . . . . . . 2.6.1.2.2.2 Sachliche Anspruchsberechtigung – Kriterium der Betroffenheit . . . . . . . . . . . . 2.6.1.2.3 Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.1.2.3.1 Beseitigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.1.2.3.2 Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.1.2.3.3 Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.1.2.3.4 Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2.6.1.2.4 Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . 2.6.1.2.5 Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.1.3 Ansprüche von Verbraucherschutzorganisationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.2 Schlichtungsverfahren (§ 47a TKG) . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.2.1 Parteien des Schlichtungsverfahrens . . . . . . 2.6.2.2 Antragsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.2.3 Streitgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.2.4 Schlichtungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.2.5 Verfahrensordnung der BNetzA . . . . . . . . . . 3. Missbrauch von Mehrwertdiensten (§§ 66a bis 66l TKG) . . . 3.1 Inkrafttreten der §§ 66a bis 66l TKG (§ 152 Abs. 1 S. 2 TKG) 3.2 Pflicht zur Preisangabe (§ 66a TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1 Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1.1 Premium-Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1.2 Auskunftsdienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1.3 Massenverkehrsdienste . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1.4 Geteilte-Kosten-Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1.5 Neuartige Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1.6 Kurzwahldienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2 Inhalt und Gestaltung der Preisangaben . . . . . . . . . . . . 3.2.3 Preisanzeige im Fernsehen und in elektronischen Medien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.4 Hinweis auf den Abschluss von Dauerschuldverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.5 Bestimmungen bei Mobilfunk/Telefaxdiensten/ Datendiensten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3 Pflicht zur Preisansage (§ 66b TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1 Allgemeine Preisansagepflicht (§ 66b Abs. 1 TKG) . . . 3.3.1.1 Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1.2 Gestaltung der Preisansage/Dauer/Entgeltpflichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1.3 Erweiterung der Pflicht zur Preisansage auf weitere Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2 Sprachgestützte Massenverkehrs-Dienste (§ 66b Abs. 2 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.3 Weitervermittlung über Auskunftsdienste (§ 66b Abs. 3 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.4 Sprachgestützte Neuartige Dienste (§ 66b Abs. 4 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4 Preisanzeige bei Kurzwahl-Datendiensten (§ 66c TKG) . . . . 3.4.1 Preisanzeige bei Kurzwahl-Datendiensten . . . . . . . . . . 3.4.2 Ausnahme von der Pflicht zur Preisanzeige . . . . . . . . .

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1371 1371 1372 1373

Inhaltsverzeichnis Rz.

3.5

Preishöchstgrenzen (§ 66d TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.1 Preis bei zeitabhängig tarifierten PremiumDiensten (§ 66d Abs. 1 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.2 Preis bei zeitunabhängig tarifierten PremiumDiensten (§ 66d Abs. 2 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.3 Möglichkeit zur Vereinbarung höherer Preisgrenzen mit dem Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.6 Verbindungstrennung (§ 66e TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.7 Anwählprogramme – Dialer (§ 66f TKG) . . . . . . . . . . . . . . . 3.7.1 Zulässigkeit von Dialern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.7.2 Registrierung/Vorgaben durch die BNetzA (§ 66f Abs. 2 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.7.3 Ablehnung der Dialer-Registrierung (§ 66f Abs. 3 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.8 Auskunftsanspruch/Datenbank für (0)900er-Rufnummern (§ 66h TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.8.1 Auskunftsanspruch bei (0)900-Rufnummern (§ 66h Abs. 1 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.8.1.1 Antragsberechtigung und Umfang der Auskunftserteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.8.1.2 Mitwirkungspflichten der Zuteilungsnehmer/Netzbetreiber . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.8.2 Datenbank bei (0)900-Rufnummern (§ 66h Abs. 2 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.8.3 Auskunftsanspruch bei anderen Diensten (§ 66h Abs. 3 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.8.3.1 Auskunft der BNetzA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.8.3.2 Auskunft des rechnungsstellenden Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.8.3.3 Auskunft des Netzbetreibers, in dessen Netz die Rufnummer geschaltet ist . . . . . . . 3.8.3.4 Auskunftspflicht des Zuteilungsempfängers 3.9 R-Gespräche (§ 66i TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.10 Rufnummerübermittlung (§ 66j TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.10.1 Authentizität der übermittelten Anrufernummer . . 3.10.2 Ausnahme für Kurzwahldienste . . . . . . . . . . . . . . . . 3.11 Internationaler entgeltfreier Telefondienst (§ 66k TKG) . . . 3.12 Durchsetzung der Bestimmungen/Befugnisse der BNetzA . 3.12.1 Umgehungsverbot (§ 66l TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.12.2 Wegfall des Entgeltanspruchs (§ 66g TKG) . . . . . . . . 3.12.3 Auskunftsanspruch der BNetzA (§ 67 Abs. 1 S. 2 und 3 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.12.4 Festlegung von Preisen durch die BNetzA (§ 67 Abs. 2 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.12.5 Maßnahmen der BNetzA nach § 67 Abs. 1 S. 1 TKG

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LVII

Inhaltsverzeichnis Rz.

4. Universaldienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1 Universaldienstleistungen (§ 78 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2 Verpflichtung zur Erbringung eines Universaldienstes . . . . . 4.2.1 Verpflichtung zur Erbringung des Universaldienstes (§ 80 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2 Auferlegung des Universaldienstes durch die BNetzA (§ 81 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.3 Finanzieller Ausgleich für Erbringung des Universaldienstes (§§ 82, 83 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3 Inhaltliche Ausgestaltung des Universaldienstes . . . . . . . . . 4.3.1 Erschwinglichkeit der Preise (§ 79 TKG) . . . . . . . . . . . 4.3.2 Verfügbarkeit, Entbündelung und Qualität (§ 84 TKG) 4.3.3 Erbringung gegen Sicherheitsleistung des Endkunden (§ 86 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Kundenschutzvorgaben des TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1 Allgemeine Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.1 Einbeziehung von AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.1.1 Grundsätzliche Einbeziehungsvoraussetzungen in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.1.2 Einbeziehung bei Verträgen über Telefondienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.1.3 Erleichterte Einbeziehung – Ausnahmetatbestand § 305a Nr. 2 lit. b. BGB . . . . . . . . . . 5.1.1.4 Erleichterte Einbeziehung nach dem früheren § 23 AGBG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.2 Besonderheiten bei Verbraucherverträge . . . . . . . . . . . 5.1.2.1 Fiktion einer Vielzahl von Verwendungen (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.2.2 Vorformulierte Einzelverträge (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.2.3 Modifikation der Inhaltskontrolle (§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.3 Verwendung von AGB im Unternehmensverkehr . . . . 5.1.3.1 Vereinfachte Einbeziehungsvoraussetzungen . 5.1.3.2 Eingeschränkte Inhaltskontrolle im geschäftlichen Verkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2 Vorgaben durch das TKG bei der AGB-Gestaltung . . . . . . . . 5.2.1 Mindestvertragsinhalt (§ 43 a TKG) . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.2 Veröffentlichungspflichten (§ 45n TKG) . . . . . . . . . . . 5.3 Typische Klauseln Allgemeiner Geschäftsbedingungen in Endnutzerverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.1 Vertragsabschlussklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5.

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537 1414 538 1414

Inhaltsverzeichnis Rz.

5.3.2

5.3.3 5.3.4

5.3.5 5.3.6 5.3.7 5.3.8

5.3.9 5.3.10 5.3.11 5.3.12 5.3.13 5.3.14 5.3.15

5.3.16

5.3.17 5.3.18

Leistungsbeschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2.1 Telekommunikationsverträge . . . . . . . . . . . 5.3.2.2 Leistungsbeschreibungs-/Verfügbarkeitsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2.3 Besonderheiten im Mobilfunk . . . . . . . . . . . Verfallklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bonitäts- und Rücktrittklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.4.1 Überblick der datenschutzrechtlichen Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.4.2 AGB-rechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . 5.3.4.3 Sonderkündigungsrecht bei fehlender Bonität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (Mindest-)Laufzeitklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fälligkeitsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorfälligkeitsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lastschriftklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.8.1 Vor- und Nachteile aus Anbietersicht . . . . . 5.3.8.2 Vor- und Nachteile aus Kundensicht . . . . . . 5.3.8.3 Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . Preisanpassungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Datenverarbeitungs- und Datenschutzklauseln . . . . . Haftungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pauschalierter Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kündigungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Leistungsstörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nutzung durch Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.15.1 Nutzung durch Dritte im Festnetzbereich . 5.3.15.2 Nutzung durch Dritte im Mobilfunkbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sperr- und Wiederanschlussklauseln . . . . . . . . . . . . . 5.3.16.1 Sperr- und Wiederanschlussklauseln im Festnetzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.16.2 Sperr- und Wiederanschlussklauseln im Mobilfunkbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.16.3 Kosten der Sperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.16.4 Zahlung von monatlichen Grundgebühren trotz Sperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einwendungsausschlussklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . Inkassoklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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LIX

Inhaltsverzeichnis

L. Fernmeldegeheimnis und Datenschutz (§§ 88–107 TKG) (Eckhardt) Rz. Seite

1. Regelungsrahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1 Regelungsrahmen – Fernmeldegeheimnis und Datenschutz . 1.2 Europarechtliche Vorgaben – Fernmeldegeheimnis und Datenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 1447 2 1447

2. Fernmeldegeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1 Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1 Sachlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1.1 Inhalt und die näheren Umstände der Telekommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1.2 Reichweite des Fernmeldegeheimnisses nach der Rechtsprechung des BVerfG . . . . 2.1.1.2.1 Staatliche Eingriffsbefugnisse (Art. 10 GG) 2.1.1.2.1.1 Zugriff beim Kommunikationsteilnehmer 2.1.1.2.1.2 Zugriff bei einem Telekommunikationsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1.2.2 Auswirkungen auf § 88 TKG . . . . . . . . . . . 2.1.1.3 Bestandsdaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1.4 Standortinformationen . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2 Persönlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2 Verpflichteter Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3 Befugnisse der Verpflichteten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4 Kontrollen und Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.1 Kontrolle und Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2 Strafrechtliche Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.3 Exkurs: Filtern und Archivieren von E-Mails . . . . . . . . 2.4.3.1 Problematik der Reichweite des Fernmeldegeheimnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.3.2 Filtern von E-Mails . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.3.3 Archivierung von E-Mails . . . . . . . . . . . . . . 2.5 Pflicht zur Prüfung bei Überwachungsanordnungen und Auskunftsverlangen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6 Annex: Abhörverbot. Geheimhaltungspflicht der Betreiber von Empfangsanlagen (§ 89 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.7 Annex: Missbrauch von Sendeanlagen (§ 90 TKG) . . . . . . . .

9 1448 9 1448 11 1449

3. Datenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1 Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1 Schutzgegenstand und -beziehung . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2 Schutzgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.3 Schutzbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LX

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Inhaltsverzeichnis

3.2 Dienstespezifischer Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1 Funktionale Betrachtung und Schichtenmodell . . . . . 3.2.2 Gemischte Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3 TMG und telekommunikationsgestützte Dienste . . . 3.2.3.1 TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3.2 Telekommunikationsgestützte Dienste . . . . 3.2.4 Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.4.1 IP-Adressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.4.2 E-Mail-Dienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.4.3 Voice over IP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.4.4 Location Based Services . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3 Verpflichteter Personenkreis – Datenschutz . . . . . . . . . . . . . 3.3.1 Diensteanbieter und geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2 Geschlossene Benutzergruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4 Inhalt der Verpflichtung und Rechtmäßigkeitstatbestände . 3.4.1 Grundsätze des Datenschutzrechts . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1.1 Verbot mit Erlaubnisvorbehalt und Zweckbindungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1.2 Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1.3 Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1.3.1 Informierte Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1.3.2 Form der Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1.3.3 Koppelungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1.4 Rechtmäßigkeitstatbestände des BDSG . . . . 3.4.2 Abwicklung des Telekommunikationsdienstes . . . . . 3.4.2.1 Vertragsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.2.2 Verkehrsdaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.2.3 Entgeltermittlung und Entgeltabrechnung . . 3.4.2.3.1 Verwendung der Verkehrsdaten . . . . . . . . . . 3.4.2.3.2 Einzug des Entgelts durch Dritte . . . . . . . . . 3.4.2.3.3 Erhebung und Verwendung anderer als Verkehrsdaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.2.3.4 Höchstspeicherfristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.2.3.5 Exkurs: Zulässigkeit der Speicherung von dynamischen IP-Adressen durch InternetAccess-Provider bei Flatrate-Angeboten . . . . 3.4.2.3.6 Form der Speicherung der Zielnummer . . . . 3.4.2.3.7 Abrechnung mit anderen Diensteanbietern und Teilnehmern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.2.4 Einzelverbindungsnachweis . . . . . . . . . . . . . 3.4.2.5 Datenübermittlung an ausländische nicht öffentliche Stellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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222 1495 225 1496

230 1497 235 1499 240 1500 242 1500 251 1502

LXI

Inhaltsverzeichnis

3.4.3 Dienst mit Zusatznutzen und Standortdaten . . . . . . . 3.4.3.1 Verkehrsdaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.3.2 Standortdaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.4 Marketing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.4.1 Einwilligungsbebundene Werbung . . . . . . . . . . 3.4.4.2 Werbung ohne Einwilligung des Empfängers . . 3.4.5 Störung von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten . . . . . 3.4.6 Mitteilen ankommender Verbindungen (§ 101 TKG) . 3.4.7 Rufnummeranzeige und -unterdrückung (§ 102 TKG) und Automatische Anrufweiterschaltung (§ 103 TKG) 3.4.7.1 Rufnummeranzeige und -unterdrückung (§ 102 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.7.2 Automatische Anrufweiterschaltung (§ 103 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.8 Teilnehmerverzeichnisse (§ 104 TKG) und Auskunftserteilung (§ 105 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.8.1 Teilnehmerverzeichnisse (§ 104 TKG) . . . . . . . 3.4.8.2 Auskunftserteilung (§ 105 TKG) . . . . . . . . . . . 3.4.9 Nachrichtenübermittlungssystem mit Zwischenspeicherung (§ 107 TKG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5 Kontrolle und Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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256 258 260 274 275 278

1503 1503 1504 1507 1507 1508

291 1510 297 1511 310 1514 310 1514 314 1514 315 1514 315 1514 319 1515 325 1516 327 1517

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LXII

1519 1524

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LXVIII

Abkürzungsverzeichnis ABl. (oder Amtsbl.) ABl. BNetzA ABl. EG ABl. EU ABl. RegTP Abs. Abschn. ADSL AfOD AFuG AFuV AG AGB AGBG AKNN AktG Alt. Anh. Anm. AO AOC AöR APL API ArbGG ArchPT Art. ATM Aufl. Außenwirtschaft AWG Az. BAkkrV

Amtsblatt Amtsblatt der Bundesnetzagentur Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Amtsblatt der Europäischen Union Amtsblatt der Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation Absatz Abschnitt Asymetric Digital Subscriber Line Anschluss für Onlinedienste Gesetz über den Amateurfunk (Amateurfunkgesetz) Verordnung zum Gesetz über den Amateurfunk (Amateurfunkverordnung) Amtsgericht, Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) Arbeitskreis für technische und betriebliche Fragen der Nummerierung und Netzzusammenschaltung Aktiengesetz Alternative Anhang Anmerkung Abgabenordnung Advice of Charge (Gebührenanzeige, Gebührenimpuls) Archiv des öffentlichen Rechts Abschlusspunkt der Linientechnik Application Program Interface Arbeitsgerichtsgesetz Archiv für Post und Telekommunikation (Zeitschrift) Artikel Ansychronous Transfer Mode Auflage (Zeitschrift) Außenwirtschaftsgesetz Aktenzeichen Verordnung über die Anforderungen und das Verfahren für die Beleihung von benannten Stellen und für die Akkreditierung von Testlabors für Endeinrichtungen und Prüfstellen für Qualitätssicherungssysteme auf dem

LXIX

Abkürzungsverzeichnis

BAnerkV

BAnz. BAPostG

BAPT BauGB BayObLG BB BBG BBankG BDSG Begr. BegrE Beil. Bek. ber. Beschl. BGB BGBl. BGH BGHZ BImSchG

BK BKartA BMPT BMWA BMWi BNetzA BOS-Funk BRRG BR-Drucks. BSI Bsp.

LXX

Gebiet der Telekommunikation (Beleihungs- und Akkreditierungsverordnung) Verordnung über die Anforderungen und das Verfahren für die Beleihung der benannten Stellen und für die Anerkennung von zuständigen Stellen auf dem Gebiet der elektromagnetischen Verträglichkeit von Geräten (Beleihungs- und Anerkennungsverordnung) Bundesanzeiger Gesetz über die Errichtung einer Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost (Bundesanstalt Post-Gesetz) Bundesamt für Post und Telekommunikation Baugesetzbuch Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater (Zeitschrift) Bundesbeamtengesetz Gesetz über die Deutsche Bundesbank Bundesdatenschutzgesetz Begründung Begründung des Entwurfs Beilage Bekanntmachung berichtigt Beschluss Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (BundesImmissionsschutzgesetz) Beschlusskammer Bundeskartellamt Bundesministerium für Post und Telekommunikation Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie Bundesnetzagentur Funk der Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts (Beamtenrechtsrahmengesetz) Bundesrats-Drucksache Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik Beispiel

Abkürzungsverzeichnis

BT-Drucks. Btx BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BVSt BZT

Bundestags-Drucksache Bildschirmtext Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bereichsvermittlungsstellen Bundesamt für Zulassungen in der Telekommunikation

CB CCA CE CEN

Citizen’s Band (Jedermannfunk) Carrier Customer Access Communauté Européenne Comité Européen de Normalisation; Europäisches Normungsinstitut Comité Européen de Normalisation Electrotechnique; Europäisches Komitee für Elektrotechnische Normung Conférence Européenne des Administrations des Postes et Télécommunications; Europäische Konferenz der Verwaltungen für Post und Telekommunikation Carrier-Festverbindung Computer und Recht (Zeitschrift) Closed User Group (Geschlossene Benutzergruppe)

CENELEC CEPT

CFV CR CUG DAB DB DBP DCS 1800 DECT DIN DLM DÖV DRiG DSI DSL DTAG DuD DVB DVBl. DZWir

Digital Audio Broadcasting Der Betrieb (Zeitschrift) Deutsche Bundespost Digital Cellular System 1800 MHz Digital Enhanced Cordless Telecommunications System Deutsches Institut für Normung Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten Die Öffentliche Verwaltung (Zeitschrift) Deutsches Richtergesetz Detailed Spectrum Investigation Digital Subscriber Line Deutsche Telekom AG Datenschutz und Datensicherheit (Zeitschrift) Digital Video Broadcasting Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift) Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

EBC ed. EDI EG

Element Based Charging Editor (Herausgeber) Electronic Data Interchange Europäische Gemeinschaft LXXI

Abkürzungsverzeichnis

EGV Einf. EIRP EKrG EMVBeitrV EMVKostV EMVG EPG ERC ERG ERMES ERO ETSI EuG EuGH EUTELSAT EuZW EVN EWG EWGV EWiR EZB FAG FBeitrV FCC FernAG FGebV Fn. FreqNPAV FS FStrG FTEG FTEV

LXXII

Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einführung Equivalent Isotropically Radiated Power Gesetz über Kreuzungen von Eisenbahnen und Straßen (Eisenbahnkreuzungsgesetz) Beitragsverordnung nach dem EMVG Kostenverordnung für Amtshandlungen nach dem EMVG Gesetz über die elektromagnetische Verträglichkeit von Geräten Electronic Program Guide (Elektronischer Programmführer) European Radiocommunications Committee European Regulators Group European Radio Message System European Radiocommunications Office European Telecommunications Standards Institute Europäisches Gericht 1. Instanz Europäischer Gerichtshof European Telecommunications Satellite Organization Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Einzelverbindungsnachweis Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Einzugsbereich Gesetz über Fernmeldeanlagen (Fernmeldeanlagengesetz) Frequenznutzungsbeitragsverordnung Federal Communications Commission Fernabsatzgesetz Frequenzgebührenverordnung Fußnote Frequenznutzungsplanaufstellungsverordung Festschrift Bundesfernstraßengesetz Gesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen Verordnung über die Anforderungen und das Verfahren für die Anerkennung von benannten Stellen auf dem Gebiet der Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen

Abkürzungsverzeichnis

FÜG

FÜV

G 10 GATS GBG GEE gem. GewO GEZB GG GHz GPRS GPS GRL GRUR GSM GVG GWB HDLC HDTV HGB h. M. Hrsg. HS HVt HWiG HwO

ICA ICC ICP i. d. F. IDR IMT 2000 INMARSAT

Gesetz über die Anwendung von Normen für die Übertragung von Fernsehsignalen (Fernsehsignalübertragungs-Gesetz) Verordnung über die technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen des Fernmeldeverkehrs in Fernmeldeanlagen, die für den öffentlichen Verkehr bestimmt sind (Fernmelde-Überwachungs-Verordnung) Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post-, und Fernmeldegeheimnisses (Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz) General Agreement on Trade in Services Geschlossene Benutzergruppe Grundstückseigentümererklärung gemäß Gewerbeordnung Grundeinzugsbereich Grundgesetz Gigahertz General Packet Radio Service Global Positioning System Genehmigungsrichtlinie Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Global System for Mobile Communication (europäischer Mobilfunk-Standard) Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen High Level Data Link Control High Definition Television Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber Halbsatz Hauptverteiler Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften Gesetz zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) Interconnection-Anschluss International Carrier Connect Interconnection-Partner in der Fassung Initiative Digitaler Rundfunk International Mobile Telecommunication International Maritime Satellite Organization LXXIII

Abkürzungsverzeichnis

INTELSAT

i. V. m.

International Telecommunications Satellite Organization Internet Protocol Independent Regulator’s Group Indefeasible Right of Use Integrated Services Digital Network Industrial Scientific and Medical (radio applications) Internet-Service-Provider International Telecommunications Union; Internationale Fernmeldeunion Gesetz zur Regelung der Rahmenbedingungen für Informations- und Kommunikationsdienste (Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz) in Verbindung mit

JA JbDBP JZ

Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) Jahrbuch der Deutschen Bundespost Juristenzeitung (Zeitschrift)

Kap. KDLM KEK

K&R krit. KWG

Kapitel Konferenz der Direktoren der Landesmediaanstalten Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten Kreditanstalt für Wiederaufbau Kilohertz Kommission für Jugendmedienschutz Mitteilungen der Kommission (Dokumente der Kommission der Europäischen Gemeinschaften) Kommunikation und Recht (Zeitschrift) kritisch Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz)

LAN LEC LEZB LG lfd. Jg. lit. LoseBl. LRIC Ls. LVwG LWL

Local Area Network (lokales Netzwerk) Local Exchange Carrier Lokaler Einzugsbereich Landgericht laufender Jahrgang litera (Buchstabe) Loseblatt long-run incremental costs Leitsatz Landesverwaltungsgesetz Lichtwellenleiterkabel

IP IRG IRU ISDN ISM ISP ITU IuKDG

KEF KfW kHz KJM KOM

LXXIV

Abkürzungsverzeichnis

MAN Mbit MedStV MHP MHz Mio. Mitt. MMR MSC m. w. N.

Metropolitan Area Network Megabit Mediendienste-Staatsvertrag Multimedia Home Platform Megahertz Million Mitteilung Multimedia und Recht (Zeitschrift) Mobile Switching Center mit weiteren Nachweisen

Nachw. NATO NJW NJW-CoR

Nachweise North Atlantic Treaty Organization Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Neue Juristische Wochenschrift, Computerreport (Zeitschrift) Neue Juristische Wochenschrift, Rechtsprechungsreport (Zeitschrift) Nummer Nationale Regulierungsbehörde(n) National Signalling Point Code Neue Zeitschrift für Strafrecht (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, Rechtsprechungsreport (Zeitschrift) Verordnung über besondere Netzzugänge (Netzzugangsverordnung)

NJW-RR Nr. NRB NSPC NStZ NVwZ NVwZ-RR NZV

OdZ OKZ OLG OLGR ONP Ordo OVG OWiG PATS PC PersBG PersZulV

Ort der Zusammenschaltung Ortsnetzkennzahl (auch ONKz) Oberlandesgericht Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts Open Network Provision (Zeitschrift) Oberverwaltungsgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Publicly Available Telephone Service Personal Computer Personalrechtliches Begleitgesetz zum Telekommunikationsgesetz Verordnung über die Personenzulassung zum Aufbauen, Anschalten, Ändern und Instandhalten von Telekommunikationsendeinrichtungen (Personenzulassungsverordnung) LXXV

Abkürzungsverzeichnis

PMP POCSAG PostG PostStruktG

PzP

Punkt zu Multipunkt Post Office Code Standardization Advisory Group Gesetz über das Postwesen Gesetz zur Neustrukturierung des Post- und Fernmeldewesens und der Deutschen Bundespost (Poststrukturgesetz) Gesetz über die Träger der gesetzlichen Sozialversicherung im Bereich der früheren Deutschen Bundespost (Postsozialversicherungsorganisationsgesetz) Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft (Postumwandlungsgesetz) Gesetz über die Unternehmensverfassung der Deutschen Bundespost (Postverfassungsgesetz) Gesetz über die Verwaltung der Deutschen Bundespost (Postverwaltungsgesetz) Plain Old Telephone Service Public Switched Telephone Network Gesetz zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation (Postneuordnungsgesetz) Gesetz über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens (Post- und TelekommunikationsRegulierungsgesetz) Gesetz zur Sicherstellung des Postwesens und der Telekommunikation (Post- und Telekommunikationssicherstellungsgesetz) Gesetz zu Errichtung einer Museumsstiftung Post und Telekommunikation Verordnung zur Sicherstellung von Telekommunikationsversorgung durch Schutzvorkehrungen und Maßnahmen des Zivilschutzes (Post- und Telekommunikations-Zivilschutzverordnung) Punkt zu Punkt

QoS

Quality of Service

RDS RDV RegTP RGBl. RL RNC RPFG RRL Rs. Rspr.

Radio Data System Recht der Datenverarbeitung (Zeitschrift) Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post Reichsgesetzblatt Richtlinie Radio Network Controller Reichspostfinanzgesetz Rahmenrichtlinie Rechtssache Rechtsprechung

PostSVOrgG

PostUmwG

PostVerfG PostVerwG POTS PSTN PTNeuOG PTRegG

PTSG

PTStiftG PTZSV

LXXVI

Abkürzungsverzeichnis

RTkom RTTE-RL

Rz. SDSL SEZB SFV SigG

SigV SIM Slg. SMP SMS sog. StGB StPO TAE TAL TDDSG TDG TDSV TEntgV TFTS TIDSV

tir. TK-BegleitG TKG TKLGeBV TKO TKSiV

Zeitschrift für das gesamte Recht der Telekommunikation (Zeitschrift) Richtlinie über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und die gegenseitige Anerkennung ihrer Konformität Randziffer Symetric Digital Subscriber Line Standardeinzugsbereich Standard-Festverbindung Gesetz zur digitalen Signatur bzw. Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen (Signaturgesetz) Verordnung zur digitalen Signatur (Signaturverordnung) Subscriber Identity Module (bei SIM-Karte) Sammlung Significant Market Power Short Messaging Service so genannt Strafgesetzbuch Strafprozessordnung Telekommunikations-Anschluss-Einheit Teilnehmeranschluss(-leitung) Gesetz über den Datenschutz bei Telediensten (Teledienstedatenschutzgesetz) Gesetz über die Nutzung von Telediensten (Teledienstegesetz) Telekommunikations-Datenschutzverordnung Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung Terrestrial Flight Telephone System (Terrestrisches Flugtelefonsystem) Verordnung über den Datenschutz für Unternehmen, die Telekommunikations- und Informationsdienstleistungen erbringen (Telekommunikations- und Informationsdiensteunternehmen-Datenschutzverordnung) Tiret (Bindestrich) Begleitgesetz zum Telekommunikationsgesetz Telekommunikationsgesetz Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung Telekommunikationsordnung Verordnung zur Sicherstellung von Telekommunikationsdienstleistungen sowie zur Einräumung von Vorrechten bei deren Inanspruchnahme (Telekommunikations-Sicherstellungs-Verordnung)

LXXVII

Abkürzungsverzeichnis

TKÜV

TKV

TKZulV

TMG TNB TNGebV TPflV

TUDLV TverleihV

TVSt TWG Tz. Übk. UDSV

UKW UMTS UmwG UNO URL Urt. UTM UzwG

VATM

LXXVIII

Verordnung über die technische und organisatorische Umsetzung von Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation (Telekommunikations-Überwachungsverordnung) Telekommunikationsverordnung vom 24. Juni 1991; Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 11. Dezember 1997 Verordnung über die Konformitätsbewertung, die Kennzeichnung, die Zulassung, das Inverkehrbringen und das Betreiben von Funkanlagen, die nicht zur Anschaltung an ein öffentliches Telekommunikationsnetz bestimmt sind, und von Telekommunikationseinrichtungen (Telekommunikationszulassungsverordnung) Telemediengesetz Teilnehmernetzbetreiber Telekommunikations-Nummerngebührenverordnung Verordnung zur Regelung der Pflichtleistungen der Deutschen Bundespost Telekom, Telekom-Pflichtleistungsverordnung Telekommunikations-Universaldienstleistungsverordnung Verordnung zur Öffnung von Märkten für Dienstleistungen sowie zur Regelung von Inhalt, Umfang und Verfahren der Verleihung im Bereich der Telekommunikation (Telekommunikations-Verleihungsverordnung) Teilnehmervermittlungsstellen Telegraphenwegegesetz Textzahl Übereinkommen Verordnung über den Datenschutz für Unternehmen, die Telekommunikationsdienstleistungen erbringen (Unternehmensdatenschutzverordnung) Ultrakurzwelle Universal Mobile Telecommunications System Umwandlungsgesetz United Nations Organization; Vereinte Nationen Universaldienstrichtlinie Urteil Universale Transversale Mercator-Projektion Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes Verband der Anbieter von Telekommunikations- und Mehrwertdiensten e.V.

Abkürzungsverzeichnis

VDE VE:N VerbrKrG VersR VerwArch VerwRdsch Vfg. VG VGH VNB VO VO Funk VoD VoIP VPN VSAT VSt VuR VwGO VwGrds-FreqN

VwKostG VwVfG VwVG VwZG WAN WAPECS WARC WATTC WIK WiMAX WLAN WLL WRC WRP WTO

Verband Deutscher Elektrotechniker e.V. Vermittlungseinrichtungen mit Netzübergangsfunktion Verbraucherkreditgesetz Versicherungsrecht (Zeitschrift) Verwaltungsarchiv (Zeitschrift) Verwaltungs-Rundschau Verfügung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof Verbindungsnetzbetreiber Verordnung Vollzugsordnung für den Funkdienst Video on Demand Voice over Internet Protocol Virtual Private Network Very Small Aperture Terminal Vermittlungsstelle Verbraucher und Recht (Zeitschrift) Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsgrundsätze der RegTP nach § 81 Abs. 2 TKG über die Aufteilung des Frequenzbereichs von 9 kHz bis 275 GHz auf die einzelnen Frequenznutzungen sowie über die Festlegungen für diese Frequenznutzungen (Verwaltungsgrundsätze Frequenznutzungen) Verwaltungskostengesetz Verwaltungsverfahrensgesetz Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz Verwaltungszustellungsgesetz Wide Area Network Wireless Access Policy for Electronic Communications Services World Administrative Radio Conference Worldwide Administration Telegraph and Telephone Conference Wissenschaftliches Institut für Kommunikationsdienste Worldwide Interoperability for Microwave Access Wireless Local Area Network Wireless Local Loop World Radiocommunication Conference; Weltfunkkonferenz Wettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift) World Trade Organization

LXXIX

Abkürzungsverzeichnis

WuW WuW/E WVSt ZHR Ziff. ZIP ZögU ZPO ZPT ZRL ZRP ZSEG ZUM ZWeR

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Wirtschaft und Wettbewerb (Zeitschrift) Wirtschaft und Wettbewerb/Entscheidungssammlung zum Kartellrecht Weitervermittlungsstelle Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für öffentliche und gemeinwirtschaftliche Unternehmen (Zeitschrift) Zivilprozessordnung Zeitschrift für Post und Telekommunikation (Zeitschrift) Zugangsrichtlinie Zeitschrift für Rechtspolitik (Zeitschrift) Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen Zeitschrift für Urheberrecht und Medienrecht/Film und Recht (Zeitschrift) Zeitschrift für Wettbewerbsrecht

Teil 1 Allgemeine Regulierung Marktzutritt A. Einführung: Grundlagen und Struktur des TKG, Marktzutritt und Übergangsrecht Mit dem am 26.6.2004 in Kraft getretenen Telekommunikationsgesetz (TKG) 20041 hat der Gesetzgeber infolge des EU-Richtlinienpakets von 2002 einen Paradigmenwechsel für die Regulierung der Telekommunikationsmärkte in Angriff genommen. Neue Regulierungsmechanismen sind eingeführt worden, die dem Ziel dienen, die sektorspezifische Regulierung der Telekommunikationsmärkte gegenüber dem TKG 1996 zurückzufahren und zu flexibilisieren. Zugleich finden sich aber terminologisch und materiell viele Regelungen des TKG 1996 in der Novellierung wieder. Ferner ist die bisherige Regulierungsbehörde des TKG (RegTP) durch Artikel 2 § 1 des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7.7.20052 in „Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen“ (Bundesnetzagentur, kurz: BNetzA) umbenannt worden3. Mit dem TKG-Änderungsgesetz vom 18.2.20074 wird im Gesetz nunmehr nur noch die Bezeichnung Bundesnetzagentur verwendet.

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Die ersten praktischen Erfahrungen mit dem TKG 2004, insbesondere im Hinblick auf die Übergangsbestimmungen (siehe näher unten Rz. 81 ff.), welche die Überleitung vom Regime des TKG 1996 auf dasjenige des TKG 2004 nahtlos ermöglichen sollten, haben zweierlei gezeigt: Zum einen hat der Gesetzgeber die Tragweite der durch den Regimewechsel bedingten Änderungen materiell unterschätzt mit der Folge, dass die Übergangsvorschriften von vielen Marktteilnehmern als unzureichend empfunden werden. Zum anderen hat der Gesetzgeber die Fähigkeit der BNetzA überschätzt, die für den Regimewechsel erforderlichen Maßnahmen in einem angemessen kurzen Zeitraum umzusetzen. Dies hat zur Folge, dass Ende 2006 mehr als zwei Jahre nach Inkrafttreten des TKG 2004 und mehr als drei Jahre nach Ablauf der Umsetzungsfrist für das EU-Richtlinienpaket weite Teile der Regulierung nur durch vorläufige Maßnahmen oder gar nicht bestimmt sind.

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1 BGBl. I, S. 1190. 2 BGBl. I, S. 1970 (S. 2009). 3 Soweit im Folgenden auch die Abkürzung RegTP oder die Bezeichnung Regulierungsbehörde verwendet wird, bezieht sich dies auf Entscheidungen und Maßnahmen vor Inkrafttreten des TKG 2004. 4 BGBl. I, S. 106.

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Teil 1 Allgemeine Regulierung Marktzutritt A. Einführung: Grundlagen und Struktur des TKG, Marktzutritt und Übergangsrecht Mit dem am 26.6.2004 in Kraft getretenen Telekommunikationsgesetz (TKG) 20041 hat der Gesetzgeber infolge des EU-Richtlinienpakets von 2002 einen Paradigmenwechsel für die Regulierung der Telekommunikationsmärkte in Angriff genommen. Neue Regulierungsmechanismen sind eingeführt worden, die dem Ziel dienen, die sektorspezifische Regulierung der Telekommunikationsmärkte gegenüber dem TKG 1996 zurückzufahren und zu flexibilisieren. Zugleich finden sich aber terminologisch und materiell viele Regelungen des TKG 1996 in der Novellierung wieder. Ferner ist die bisherige Regulierungsbehörde des TKG (RegTP) durch Artikel 2 § 1 des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7.7.20052 in „Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen“ (Bundesnetzagentur, kurz: BNetzA) umbenannt worden3. Mit dem TKG-Änderungsgesetz vom 18.2.20074 wird im Gesetz nunmehr nur noch die Bezeichnung Bundesnetzagentur verwendet.

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Die ersten praktischen Erfahrungen mit dem TKG 2004, insbesondere im Hinblick auf die Übergangsbestimmungen (siehe näher unten Rz. 81 ff.), welche die Überleitung vom Regime des TKG 1996 auf dasjenige des TKG 2004 nahtlos ermöglichen sollten, haben zweierlei gezeigt: Zum einen hat der Gesetzgeber die Tragweite der durch den Regimewechsel bedingten Änderungen materiell unterschätzt mit der Folge, dass die Übergangsvorschriften von vielen Marktteilnehmern als unzureichend empfunden werden. Zum anderen hat der Gesetzgeber die Fähigkeit der BNetzA überschätzt, die für den Regimewechsel erforderlichen Maßnahmen in einem angemessen kurzen Zeitraum umzusetzen. Dies hat zur Folge, dass Ende 2006 mehr als zwei Jahre nach Inkrafttreten des TKG 2004 und mehr als drei Jahre nach Ablauf der Umsetzungsfrist für das EU-Richtlinienpaket weite Teile der Regulierung nur durch vorläufige Maßnahmen oder gar nicht bestimmt sind.

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1 BGBl. I, S. 1190. 2 BGBl. I, S. 1970 (S. 2009). 3 Soweit im Folgenden auch die Abkürzung RegTP oder die Bezeichnung Regulierungsbehörde verwendet wird, bezieht sich dies auf Entscheidungen und Maßnahmen vor Inkrafttreten des TKG 2004. 4 BGBl. I, S. 106.

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A Rz. 3 3

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

Dies liegt vor allem daran, dass die Umsetzung des EU-Richtlinienpakets zwar formal durch das TKG 2004 erfolgt ist, der Übergang zum neuen Regime aber maßgeblich von Entscheidungen der BNetzA abhängt. Hierin wird eine weitere Besonderheit des TKG 2004 deutlich: Über weite Teile ist das TKG 2004 wortgleich mit den zugrunde liegenden Bestimmungen aus dem EU-Richtlinienpaket. Dies liegt einerseits am Detaillierungsgrad der dort enthaltenen Vorgaben, andererseits daran, dass diese Vorgaben häufig unmittelbar die nationalen Regulierungsbehörden ansprechen und nicht (mehr) den nationalen Gesetzgeber in den Mitgliedstaaten. Damit ist der gesetzgeberische Umsetzungsspielraum der Mitgliedstaaten zugunsten von Spielräumen bei administrativen Entscheidungen durch die nationalen Regulierungsbehörden, und zwar im Dialog mit der EU-Kommission, minimiert worden. Das EU-Richtlinienpaket markiert damit einen weiteren Schritt in Richtung sowohl eines europäischen Gesetzgebers als auch eines europäischen Verwaltungsrechts, der nicht nur bei Verordnungen, sondern auch bei Richtlinien die nationale Gesetzgebung infolge detaillierter Vorgaben überspringt, um die nationalen Verwaltungen unmittelbar anzusprechen. In diesem Spannungsfeld wird die BNetzA voraussichtlich noch bis Ende 2007 brauchen, um die eigentliche Umsetzung des EU-Richtlinienpakets vollständig zu vollziehen.

1. Europäische Grundlagen des TKG 2004 4

Wie erwähnt dient das TKG 2004 der Umsetzung des EU-Richtlinienpakets vom März 2002. Wegen der an vielen Stellen des TKG vorgenommenen wortgetreuen Umsetzung der Bestimmungen aus dem EU-Richtlinienpaket sowie der entsprechend großen Bedeutung der Richtlinien bei der Auslegung des TKG, sind die Richtlinien im Folgenden einzeln aufgeführt. Es handelt sich um die Rahmenrichtlinie1, die Genehmigungsrichtlinie2, die Zugangsrichtlinie3, die Universaldienstrichtlinie4 sowie die Datenschutz-

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1 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 7.3.2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), Amtsblatt EU Nr. L 108 v. 24.4.2002, S. 33–50. 2 Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 7.3.2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie), Amtsblatt EU Nr. L 108 v. 24.4.2002, S. 21–32. 3 Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 7.3.2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie), Amtsblatt EU Nr. L 108 v. 24.4.2002, S. 7–20. 4 Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 7.3.2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie), Amtsblatt EU Nr. L 108 v. 24.4. 2002, S. 51–77.

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Europäische Grundlagen des TKG 2004

Rz. 5 A

richtlinie1. Diese fünf Richtlinien bilden den Kern des EU-Richtlinienpakets und damit auch zugleich den Kern der TKG-Novelle. Daneben sind die konsolidierte Wettbewerbsrichtlinie2, die Frequenzentscheidung3 sowie die weiterhin geltende Verordnung über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (TAL-Verordnung)4 zu beachten. Während die TALVerordnung vermutlich bald aufgehoben werden wird5, soll eine Verordnung über das Auslandsroaming hinzukommen6. Dieses Paket stellt die Regulierung der Telekommunikationsmärkte in Europa auf ein verändertes Fundament. Die bisherigen, durch Vorab-Regulierung (d. h. ex ante-Regulierung) geprägten Rahmenbedingungen für die Telekommunikationsmärkte in Europa, insbesondere in Form von Lizenzpflichtigkeit bestimmter Aktivitäten und Dienste, gesetzlichen Zugangsund Zusammenschaltungspflichten für bestimmte Unternehmen und Entgeltgenehmigungsvorbehalten, werden durch ein offenes und flexibles, dem Kartellrecht stärker als bisher angenähertes Instrumentarium abgelöst. Im Zentrum stehen dabei folgende Aspekte: – – –

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freier Marktzutritt auf Basis einer „Allgemeingenehmigung“; ex ante-Regulierung soll nur in ausgewählten Märkten in Betracht kommen; ex ante-Regulierung setzt grundsätzlich eine der Marktbeherrschung gleichkommende beträchtliche Marktmacht des zu regulierenden Unternehmens im betreffenden Markt voraus; die beträchtliche Marktmacht eines Unternehmens wird aufgrund von Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren durch die nationale Regu-

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1 Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 12.7.2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie [für elektronische Kommunikation]), Amtsblatt EU Nr. L 201 v. 31.7.2002, S. 37–47. 2 Richtlinie 2002/77/EG der Kommission v. 16.9.2002 über den Wettbewerb auf den Märkten für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, Amtsblatt EU Nr. L 249 v. 17.9.2002, S. 21–26. 3 Entscheidung Nr. 676/2002/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 7.3.2002 über einen Rechtsrahmen für die Funkfrequenzpolitik in der Europäischen Gemeinschaft (Frequenzentscheidung), Amtsblatt EU Nr. L 108 v. 24.4. 2002, S. 1–6. 4 Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des europäischen Parlaments und des Rates v. 18.12.2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, Amtsblatt EU Nr. L 336 v. 30.12.2000, S. 4–8. 5 Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen v. 29.6.2006 über die Überprüfung des EU-Rechtsrahmens für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste; KOM (2006) 334, S. 12. 6 Siehe Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste v. 12.7.2006, KOM (2006) 382 endgültig, 2006/0133 (COD).

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A Rz. 6

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Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

lierungsbehörde ermittelt, an denen die EU-Kommission maßgeblich beteiligt ist; Regulierungsverpflichtungen (insbesondere ex ante-Regulierung) werden durch die nationale Regulierungsbehörde unter Beteiligung der EU-Kommission erst auferlegt.

Aus Sicht der EU gelten die Telekommunikationsmärkte nunmehr als geöffnet, d. h. der bisherige europäische Rechtsrahmen hat den Übergang von staatlichen Monopolbetrieben zum vollständigen Wettbewerb erreicht1, so dass eine ex ante-Regulierung nur noch dort Platz greifen soll, wo in einzelnen Märkten kein wirksamer Wettbewerb aufgrund beträchtlicher Marktmacht besteht2. Dies erfordert zwangsläufig eine an der Betrachtung einzelner Märkte ausgerichtete Flexibilität, die gegenüber der bisherigen gesetzlichen Regelung in den Mitgliedstaaten eine signifikante Erhöhung des Ermessensspielraums der nationalen Regulierungsbehörden auch bei der Frage über das „Ob“ einer bislang gesetzlich vorgesehenen Regulierungsmaßnahme erfordert. In gewisser Weise kehrt der europäische Rechtsrahmen damit zurück zu der Art und Weise wie in Deutschland unter dem Gesetz über Fernmeldeanlagen in der Fassung der Postreform I von 1989 (FAG 1989) die Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte begann3. Damals wurden ebenfalls viele Liberalisierungsmaßnahmen durch Verwaltungsvorschriften vorgenommen, welche der Interpretation von Bestimmungen zu den Monopolrechten dienten. Diese Aufgabe obliegt nun (wieder) der BNetzA. 6

Weil nach dem Richtlinienpaket wie auch dem TKG die künftige telekommunikationsrechtliche Regulierung dem Prinzip folgt, dass Regulierung nur noch auf einzelnen Märkten erfolgen soll, für die eine vorherige Untersuchung das Fehlen wirksamen Wettbewerbs festgestellt hat4, sind zwei Rechtsakte, die aufgrund von Art. 15 Rahmenrichtlinie ergangen sind, für die Praxis ebenso wichtig wie das Richtlinienpaket selbst: Die Leitlinien der EU-Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht (Kommissionsleitlinien)5 sowie die Empfehlung der EU-Kommission über relevante Produkt- und Dienstmärkte, die für eine Vorabregulierung in Betracht kommen (Märkteempfehlung)6. In der Märkteempfehlung sind 18 _______________

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Siehe Erwägungsgrund (1) der Rahmenrichtlinie. Siehe Erwägungsgrund (27) der Rahmenrichtlinie. Vgl. Heun, CR 2005, 725 (726). Vgl. Heun, CR 2003, 485 (488). Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (2002/C 165/03), Amtsblatt EU Nr. C 165, S. 6–31 v. 11.7.2002. 6 Empfehlung der Kommission v. 11.2.2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen (2003/311/EG), Amtsblatt EU Nr. L 114, S. 45– 49 v. 8.5.2003.

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Europäische Grundlagen des TKG 2004

Rz. 9 A

Märkte aufgeführt, die von den nationalen Regulierungsbehörden auf Regulierungsbedürftigkeit zu untersuchen sind. Im Richtlinienpaket 2002 sind außerdem mit „elektronischen Kommunikationsnetzen“ und „elektronischen Kommunikationsdiensten“ zwei – gegenüber den früheren Richtlinien – neue Begrifflichkeiten gewählt worden1. Diese Änderung wird damit erklärt, dass angesichts neuerer Technologien und der Verschmelzung von Informationstechnologie, Medienbranche und Telekommunikationsindustrie umfassendere Begriffe erforderlich waren2. Hiermit wird zugleich verdeutlicht, dass das Regime des Richtlinienpakets 2002 umfassende Geltung für alle elektronischen Kommunikationsvorgänge beansprucht, insbesondere auch für die Übertragung und Ausstrahlung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen, und zwar unabhängig davon, welche Technologie dabei zum Einsatz kommt3. Damit ist freilich keine Ausdehnung auf die Regelung der Inhalte der Kommunikation (Rundfunkinhalte, Content Dienste) gemeint. Vielmehr regelt das Richtlinienpaket 2002 ausschließlich, aber umfassend, den Bereich der Übertragung von Kommunikation4; die Regelung des Inhalts erfolgt dagegen andernorts.

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Für das TKG 2004 ist diese geänderte Begrifflichkeit auf den ersten Blick weniger bedeutsam. Beide Gesetze – das TKG 2004 und das TKG 1996 – benutzen die Begriffe „Telekommunikationsnetz“ und „Telekommunikationsdienste“. Schon unter dem TKG 1996 sind diese Begriffe umfassend verstanden worden, und das TKG 2004 übernimmt hierfür die Begriffsdefinitionen aus der Rahmenrichtlinie. Gleichwohl ergeben sich aus den Begriffsbestimmungen des Richtlinienpakets in zweifacher Hinsicht offene Fragen mit Blick auf das unter dem TKG 1996 entwickelte Begriffsverständnis und die unter dem TKG 1996 diesbezüglich entwickelte Praxis (siehe unten Rz. 31 ff.).

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Sowohl mit Blick auf die europäischen Vorgaben wie auch hinsichtlich des daraus folgenden Anwendungsbereichs für das TKG ist freilich grundsätzlich zu beachten, dass das Richtlinienpaket 2002 ebenso wie das TKG 2004 keine Regulierung der Inhalte von Kommunikation vornehmen: Lediglich die Übertragung von Inhalten wird hierdurch reguliert. Dies hat zur Folge, dass Anbieter von Inhalten, wie etwa die Rundfunk-Programmveranstalter, die so genannten Internet Content Provider, oder die Anbieter von Telemediendiensten, in Bezug auf die Inhalte weder durch diesen Rechtsrahmen reguliert werden, noch hieraus besondere Ansprüche herleiten können.

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Früher hieß es „Telekommunikationsnetze“ und „Telekommunikationsdienste“. Vgl. Erwägungsgrund (6) der Wettbewerbsrichtlinie. Vgl. Erwägungsgrund (7) der Wettbewerbsrichtlinie. Vgl. Erwägungsgrund (5) der Rahmenrichtlinie.

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A Rz. 10

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

2. Inhalt des TKG 2004 10

Das TKG 2004 hat gegenüber dem TKG 1996 deutlich an Umfang zugelegt und enthält darüber hinaus mehr Detailregelungen. Die früher außerhalb des TKG 1996 bestehenden Regelungen wie die Telekommunikations-Universaldienstverordnung1, -Datenschutzverordnung2 und -Entgeltregulierungsverordnung3, die Frequenzzuteilungs-4 und die Netzzugangsverordnung5, sowie das Fernsehsignalübertragungsgesetz sind nunmehr in das TKG 2004 integriert. Die bisherigen Verordnungen und Gesetze sind gemäß § 152 Abs. 2 TKG außer Kraft getreten.

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Dagegen galten die Kundenschutzregelungen der §§ 43a und 43b TKG 1996 zu Mehrwertdiensten nebst den daran anknüpfenden Regelungen zu Ordnungswidrigkeiten des TKG 1996 sowie die Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV 1997 i. d. F. vom 20.8.2002)6, letztere mit Ausnahme des § 4 TKV 1997, gemäß § 152 Abs. 1, Abs. 2 TKG (vorläufig) fort. Beide Regelungskomplexe wurden durch das TKG-Änderungsgesetz ersetzt, wobei für die §§ 43a und 43b TKG 1996 gemäß dem geänderten § 152 Abs. 1 S. 2 TKG eine zusätzliche Übergangsregelung bis zum 24.8.2007 gilt.

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Weitere Verordnungsermächtigungen des TKG betreffen die Bereiche Frequenzbereichszuweisung (§ 53 Abs. 1 TKG) und Aufstellung des Frequenznutzungsplans (§ 54 Abs. 3 TKG), für die bereits Verordnungen existieren7 und fortgelten, sowie die Bereiche Notruf (§ 108 Abs. 2 TKG), Überwachungsmaßnahmen (§ 110 Abs. 2 TKG – die bereits bestehende TKÜV8 i. d. F. vom 25.11.2003 galt (vorläufig) weiter und wurde durch die TKÜV vom 3.11.2005 ersetzt), Entschädigung von Diensteanbietern für Überwachungsmaßnahmen (§ 110 Abs. 9 TKG), automatisiertes Auskunftsersuchen (§ 112 Abs. 3 TKG), Abrechnungsstelle für Seefunkverkehr (§ 141 Abs. 1 TKG), Gebühren und Auslagen (§ 142 Abs. 2 TKG), Frequenznutzungsbeitrag (§ 143 Abs. 4 TKG – auch hier gilt die bereits bestehende Fre_______________

1 Verordnung v. 30.1.1997 (BGBl. I S. 141). 2 Verordnung v. 18.12.2000 (BGBl. I S. 1740), geändert durch Art. 2 – Gesetz zur Bekämpfung des Missbrauchs von 0190er-/0900er-Mehrwertdienstrufnummern v. 9.8.2003 (BGBl. I S. 1590). 3 Verordnung v. 1.10.1996 (BGBl. I S. 1492). 4 Verordnung v. 26.4.2001 (BGBl. I S. 829). 5 Verordnung v. 23.10.1996 (BGBl. I S. 1568). 6 Verordnung v. 11.12.1997 (BGBl. I S. 2910), zuletzt geändert durch Art. 1 Zweite Verordnung zur Änderung der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung v. 20.8.2002 (BGBl. I S. 3365). 7 Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (FreqBZPV v. 28.9.2004, BGBl. I, S. 2499 i. d. F. v. 23.8.2006, BGBl. I, S. 1977) und Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung (FreqNPAV v. 26.4.2001, BGBl. I, S. 827 i. d. F. v. 31.10.2006, BGBl. I, S. 2407). 8 Verordnung v. 3.11.2005, BGBl. I, S. 3136; zuvor Verordnung v. 22.1.2002 (BGBl. I, S. 458), zuletzt geändert durch Art. 238 Achte Zuständigkeitsanpassungsverordnung v. 25.11.2003 (BGBl. I S. 2304).

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Struktur und Systematik des TKG 2004

Rz. 13 A

quenzschutzbeitragsverordnung1 fort) und Telekommunikationsbeitrag (§ 144 Abs. 4 TKG). Der Großteil dieser Verordnungen war für die erste Jahreshälfte 2005 erwartet worden. Tatsächlich sind allerdings bis Ende 2006 nur wenige Neuregelungen in Kraft, deren wichtigste die TKÜV ist2.

3. Struktur und Systematik des TKG 2004 In struktureller Hinsicht enthält das TKG elf Teile, von denen manche strukturell und inhaltlich ähnlich auch im TKG 1996 vorhanden waren. Ungeachtet der Chronologie der einzelnen Teile ist aber eine Systematisierung des TKG in vier wesentliche Regelungsbereiche möglich und sinnvoll: –

Allgemeine Regelungen, sozusagen „vor und hinter der Klammer“, die für alle Marktteilnehmer im Sinne einer hoheitlichen Marktaufsicht gelten: Teil 1 – Allgemeine Vorschriften, Teil 7 Abschnitt 3 – Öffentliche Sicherheit, Teil 8 – Bundesnetzagentur, Teil 9 – Abgaben, Teil 10 – Straf- und Bußgeldvorschriften, Teil 11 – Übergangs- und Schlussvorschriften. Dieser Regelungsbereich wird dargestellt in Teil 1 dieses Handbuchs.

–

Regelungen zur Vergabe von Ressourcen für den Marktzutritt, die nur für jene Marktteilnehmer relevant sind, die derartige Ressourcen benötigen: Teil 5 – Vergabe von Frequenzen, Nummern und Wegerechten. Dieser Regelungsbereich wird dargestellt in Teil 2 dieses Handbuchs.

–

Regelungen zum Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten, die sich auf das Verhalten der Wettbewerber untereinander, also die eigentliche Marktregulierung der Marktteilnehmer beziehen: Teil 2 – Marktregulierung sowie Teil 4 – Rundfunkübertragung und einzelne Regelungen aus Teil 3 – Kundenschutz. Dieser Regelungsbereich wird dargestellt in Teil 3 dieses Handbuchs.

–

Regelungen in Bezug auf bzw. zum Schutz der Teilnehmer, Nutzer und Endnutzer, die sich auf das Verhältnis der Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen zu ihren Endkunden und Nutzern beziehen: Teil 3 – Kundenschutz, Teil 6 – Universaldienst, Teil 7 Abschnitte 1 und 2 – Fernmeldegeheimnis und Datenschutz sowie einzelne Regelungen in Teil 2 und Teil 4 des TKG. Dieser Regelungsbereich wird dargestellt in Teil 4 dieses Handbuchs.

Diese Systematisierung hat viel mit der Struktur des EU-Richtlinienpakets gemeinsam. Denn einmal abgesehen von der Rahmenrichtlinie, die sich _______________

1 Frequenzschutzbeitragsverordnung (FSBeitrV) v. 13.5.2004 (BGBI. I S. 958) i. d. F. v. 27.5.2005, BGBl. I, S. 1538. 2 Verordnung v. 3.11.2005 (BGBl. I, S. 3136).

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A Rz. 14

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

über verschiedene Regelungsbereiche erstreckt, betrifft die Genehmigungsrichtlinie ausschließlich den Bereich des Marktzutritts – und insbesondere den Bereich der Vergabe von Ressourcen hierfür –, die Zugangsrichtlinie nur den Bereich der Regulierung der Wettbewerber untereinander. Die Universaldienst- sowie die Datenschutzrichtlinie betreffen die Rechtsverhältnisse der Anbieter gegenüber den Teilnehmern und Nutzern. Bei dieser Systematisierung zeigt sich aber auch anhand der oben aufgeführten Verortung der Sachgebiete im TKG 2004, dass das TKG 2004 die europäische Systematik in struktureller Hinsicht nicht vollständig einhält. Dies muss bei Interpretationsfragen berücksichtigt werden. 14

Wie das TKG 1996 enthält auch das TKG 2004 an vielen Stellen Regelungen, die für alle Marktteilnehmer gleichermaßen gelten. Dies betrifft folgende Teile des Gesetzes: – – – – – –

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Teil 1 – Allgemeine Vorschriften (siehe Rz. 18 ff.); Teil 7 Abschnitt 3 – Öffentliche Sicherheit (siehe B.); Teil 8 – Bundesnetzagentur (siehe C.); Teil 9 – Abgaben (siehe C.); Teil 10 – Straf- und Bußgeldvorschriften (siehe C.) sowie Teil 11 – Übergangs- und Schlussvorschriften (siehe Rz. 81).

Eine weitere Systematisierung des TKG kann danach vorgenommen werden, wie sich die Regulierungsintensität des Gesetzes in Bezug auf bestimmte Marktteilnehmer hinsichtlich ihres Diensteangebots und der ihnen daraus erwachsenen gesetzlichen Verpflichtungen darstellt. Hieraus ergibt sich eine wie folgt abgestufte Eingriffsintensität für die jeweiligen Diensteangebote: Keine Regulierung

Anbieter von Inhalten (d. h. Anbieter von Rundfunk und/oder Telemediendiensten und nicht von TK-Diensten).

„Geringe“ Regulierungsintensität

Alle Diensteanbieter, d. h. jeder der ganz oder teilweise geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirkt (einschließlich Anbieter von Diensten für geschlossene Benutzergruppen).

„Normale“ Regulierungsintensität

Diensteanbieter von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit sowie Betreiber von öffentlichen Telekommunikationsanlagen und/oder Telekommunikationsnetzen.

„Hohe“ Regulierungsintensität

Diensteanbieter des „öffentlich zugänglichen Telefondiensts“

(PATS). Diensteanbieter von Universaldiensten.

Eine anschauliche Darstellung zu Teilen dieser Systematik aus europarechtlicher Sicht findet sich in dem Informations- und Konsultationsdokument 8 | Heun

Allgemeine Vorschriften des TKG zum Marktzutritt

Rz. 19 A

der EU-Kommission zur Behandlung von Voice over Internet Protocol (VoIP) vom 14.6.20041. Diese Systematik spielt auch eine Rolle bei dem Regelungsbereich über den Schutz der Teilnehmer, Nutzer und Endnutzer. Ebenso ist der Zugang zu Ressourcen teilweise für unterschiedliche Diensteangebote verschieden geregelt. Die in der Tabelle dargestellte Systematik war in ähnlicher Form auch im TKG 1996 enthalten, wobei sich die hohe Regulierungsintensität auf die lizenzpflichtigen Dienstleistungen bezog. Interessant an der aus dem TKG 2004 entnommenen Begrifflichkeit in der Tabelle ist, dass Begriffe wie das „Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit“ oder das „Betreiben von öffentlichen Telekommunikationsnetzen“ zwar im Gesetz verwendet werden. Anders als im TKG 1996 werden diese Begriffe aber weder in den Begriffsbestimmungen des § 3 TKG noch andernorts im TKG definiert. Die Begriffe spielen u. a. bei der Frage der Meldepflicht eine Rolle (siehe unten Rz. 29 ff.).

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In Bezug auf den Regelungsbereich des Wettbewerbs auf den Telekommunikationsmärkten kann auf Seiten der Verpflichteten in drei Stufen danach unterschieden werden, wie sich ihre Marktstellung beurteilt. So unterliegen Anbieter mit beträchtlicher Marktmacht der höchsten Regulierungsintensität (§ 9 TKG). Die nächst niedrigere Stufe sind Anbieter, die den Zugang zu Endnutzern kontrollieren, ohne dabei über beträchtliche Marktmacht zu verfügen (§ 18 TKG). In der letzten Stufe befinden sich alle sonstigen Anbieter, für die kaum Verpflichtungen vorgesehen sind.

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4. Allgemeine Vorschriften des TKG zum Marktzutritt Bei den hier näher zu betrachtenden „Allgemeinen Vorschriften“ der §§ 1 bis 8 TKG handelt es sich um materielle Bestimmungen, die eher dem Bereich der Gewerbeaufsicht als dem Bereich der Regulierung des Wettbewerbs auf den Telekommunikationsmärkten zuzurechnen sind. Im Wesentlichen geht es dabei, abgesehen von Zweck (§ 1 TKG), Zielen (§ 2 TKG) und Begriffsbestimmungen (§ 3 TKG) des Gesetzes, um allgemeine Regelungen zum Marktzutritt und damit verbundene Pflichten.

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4.1 Europarechtliche Vorgaben Der allgemeine Marktzutritt zu den europäischen Telekommunikationsmärkten ist in Art. 3 Genehmigungsrichtlinie sowie Art. 2 Wettbewerbsrichtlinie im Sinne einer freien Betätigung geregelt. In Art. 2 der Wettbewerbsrichtlinie ist den Mitgliedstaaten aufgegeben, keinerlei ausschließliche oder besondere Rechte in den Telekommunikationsmärkten mehr zu _______________

1 The Treatment of Voice over Internet Protocol (VoIP) under the EU Regulatory Framework, als Download verfügbar unter http://europa.eu.int/information_ society.

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A Rz. 20

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

gewähren (Abs. 1), sicherzustellen, dass jedes Unternehmen das Recht zum Betrieb elektronischer Kommunikationsnetze und zur Erbringung elektronischer Kommunikationsdienste hat (Abs. 2) und dass das betreffende Unternehmen dabei keinen Beschränkungen unterliegt, die nicht durch andere Richtlinien zugelassen sind (Abs. 3). Art. 3 der Genehmigungsrichtlinie betont die von den Mitgliedstaaten zu gewährleistende Freiheit, elektronische Kommunikationsnetze und -dienste bereitzustellen (Abs. 1) und bestimmt, dass diese Aktivitäten lediglich von einer Allgemeingenehmigung abhängig gemacht werden dürfen (Abs. 2). 20

Die Erteilung der Allgemeingenehmigung selbst sowie deren Bedingungen müssen auf objektiven, diskriminierungsfreien, angemessenen (verhältnismäßigen) und nachvollziehbaren (transparenten) Kriterien beruhen (Art. 3 Abs. 4 Wettbewerbsrichtlinie, Art. 6 Abs. 1 Genehmigungsrichtlinie). Die Bedingungen der Allgemeingenehmigung sind abschließend geregelt, und zwar in Art. 2 und Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang Teil A. Genehmigungsrichtlinie.

21

Der europäische Richtliniengeber stellt sich für die Allgemeingenehmigung eine Regelung vor, bei der „keine ausdrückliche Entscheidung und kein Verwaltungsakt der nationalen Regulierungsbehörde notwendig sind und sich die verfahrensrechtlichen Erfordernisse auf die Notifizierung beschränken“1. Dementsprechend definiert Art. 2 Abs. 2 lit a) Genehmigungsrichtlinie die Allgemeingenehmigung als „der in einem Mitgliedstaat errichtete rechtliche Rahmen, mit dem gemäß dieser Richtlinie Rechte für die Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze oder -dienste gewährleistet werden und in dem sektorspezifische Verpflichtungen festgelegt werden, die für alle oder für bestimmte Arten von elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten gelten können.“

Damit ist in jedem Fall die individuelle Zulassung von Unternehmen zum Markt, wie sie durch die Lizenzen nach dem TKG 1996 erfolgte, ausgeschlossen. Angesichts dieser Definition von Allgemeingenehmigung und den Vorstellungen des europäischen Richtliniengebers hiervon erscheint es sogar fraglich, ob eine Allgemeingenehmigung durch die nationalen Regulierungsbehörden auch mittels einer Allgemeinverfügung im Sinne des deutschen Verwaltungsrechts2 zulässig wäre3. Denn auch eine Allgemeinverfügung wäre ein Verwaltungsakt, der zwar an eine unbestimmte Vielzahl von Adressaten gerichtet ist, aber einen konkreten, mit verwaltungsgerichtlichen Mitteln angreifbaren Regelungsgehalt besitzt. Für das TKG 2004 _______________

1 Vgl. Erwägungsgrund (8) der Genehmigungsrichtlinie. 2 Mit derartigen Verfügungen hat das Bundesministerium für Post und Telekommunikation (BMPT) unter der Geltung des Gesetzes über Fernmeldeanlagen i. d. F. von 1989 bestimmte Dienste an bestimmte Personengruppen (Corporate Networks) gestattet. 3 So Schütz, Kommunikationsrecht, Rz. 5.

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Rz. 24 A

spielt diese Frage freilich keine Rolle, weil sich der Gesetzgeber gegen eine Allgemeinverfügung durch die BNetzA entschieden hat. Zulässige Bedingung für die Allgemeingenehmigung ist nach Art. 3 Abs. 2 und 3 der Genehmigungsrichtlinie zunächst eine Meldepflicht, die allerdings nur dazu dienen darf, dass betreffende Unternehmen zu identifizieren. Eine ausdrückliche Entscheidung bzw. ein Verwaltungsakt der nationalen Regulierungsbehörde über die Zulassung des Unternehmens zum Markt darf hiermit aber nicht verbunden sein (Art. 3 Abs. 2 S. 2 Genehmigungsrichtlinie).

22

Weitere zulässige Bedingungen sind gemäß Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang Teil A. Genehmigungsrichtlinie vor allem Verpflichtungen, die im Zusammenhang mit öffentlichen Interessen, dem Verbraucher-, Umweltund Datenschutz sowie der Überwachung und Durchsetzung von Verpflichtungen aus dem Richtlinienpaket 2002 dienen. Dazu gehören außerhalb der im Anhang Teil A. enthaltenen Verweise auf andere Richtlinien des Richtlinienpakets etwa die Heranziehung zu (Verwaltungs-)Gebühren (Nr. 2), Informationspflichten (Nr. 10), Maßnahmen und Auflagen zum Umweltschutz (Nr. 5 und 13), Pflichten zur Überwachung des Telekommunikationsverkehrs (Nr. 11), zur Netzintegrität (Nr. 15), zur Netzsicherheit (Nr. 16) und zum Katastrophenschutz (Nr. 12), Frequenznutzungsbedingungen (Nr. 17), Beschränkungen in Bezug auf die Übertragung illegaler Rundfunkinhalte (Nr. 9), zusätzlicher Verbraucherschutz (Nr. 8) und zusätzliche Zugangspflichten entsprechend der Zugangsrichtlinie (Nr. 14) sowie Maßnahmen zur Normung und Standardisierung (Nr. 18). Diesen umfassenden Katalog schöpft das TKG 2004 durch die im Gesetz enthaltenen Rahmenbedingungen und die Aufsichtsbefugnisse der BNetzA aus (siehe dazu insbesondere B. und C.).

23

4.2 Wegfall der Lizenzpflicht Eine der wichtigsten Neuerungen gegenüber dem TKG 1996 besteht darin, dass im TKG 2004 die Lizenzpflicht für das Betreiben von Übertragungswegen (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 TKG 1996) und das Anbieten von Sprachtelefondienst auf Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 TKG 1996) entfallen ist. Damit besteht für die im TKG geregelte Betätigung im Bereich der Telekommunikation (sei sie privat, geschäftsmäßig oder gewerblich) keinerlei vorherige Erlaubnispflicht bzw. präventive Kontrolle mehr. Der gewerbeaufsichtsrechtliche Aspekt des neuen TKG beschränkt sich im Wesentlichen auf Meldepflichten (siehe unten Rz. 29 ff.) sowie die allgemeine Überwachung des Marktverhaltens der (regulierten) Unternehmen durch die BNetzA und die damit verbundenen aufsichtsrechtlichen Befugnisse (siehe C.). Damit wird die aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12 GG folgende Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung in den Telekommunikationsmärkten gesetzlich im TKG durch Abschaffung des früher geltenden präventiven Lizenzierungsregimes verankert. Heun | 11

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A Rz. 25 25

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

Der Weg hierhin hat vom umfassenden, bis 1989 geltenden Fernmeldemonopol über die mit dem FAG 1989 erfolgte Abschaffung des Monopols bei Endgeräten und Datendiensten unter Beibehaltung des Netz- und Telefondienstmonopols, die Einführung von Randwettbewerb auf Basis des FAG 1989 Anfang bis Mitte der 1990er Jahre, die endgültige Abschaffung des Netzmonopols mit Inkrafttreten des TKG 1996 Ende Juli 1996 und des Sprachtelefondienstmonopols am 1. Januar 1998 sowie die zuletzt noch lizenzpflichtigen Bereiche geführt1. Die Freiheit von präventiver Kontrolle bzw. Lizenzpflichtigkeit im TKG 2004 ist freilich nicht gleichbedeutend mit der Freiheit von gesetzlichen Verpflichtungen. 4.3 Fortgeltung der Alt-Lizenzen und Alt-Verleihungen

26

Die unter dem TKG 1996 erteilten Lizenzen ebenso wie die unter dem FAG 1989 erteilten so genannten Verleihungen gelten auch unter dem TKG 2004 fort. Dies ergibt sich ausdrücklich aus § 150 Abs. 4 TKG für die seit 1989 mittels Vergabeverfahren (Ausschreibung oder Versteigerung) vergebenen Funklizenzen (z. B. GSM, UMTS, WLL, zur Frage der Fortgeltung der so genannten „Diensteanbieterverpflichtungen“ siehe H. Rz. 500 ff.)2. Für andere Lizenzen folgt dies aus deren verwaltungsrechtlicher Bestandskraft (§ 43 Abs. 2 VwVfG). Die Regelungen in § 150 Abs. 2, 3 und 8 TKG bestätigen dies mittelbar, wenn dort auf bestehende Lizenzen oder darin gewährte Rechte Bezug genommen wird.

27

Allerdings können sich bestehende Lizenznehmer nicht darauf verlassen, dass hinsichtlich ihrer Lizenzen auch das Regime des TKG 1996 fortgilt. So ist insbesondere zu beachten, dass das TKG 2004 keine Regelung mehr über die Rechtsnachfolge für Lizenzen wie der frühere § 9 TKG 1996 enthält. Stattdessen existieren derartige Bestimmungen nur noch für Frequenznutzungsrechte (§§ 55 Abs. 6 und 7, 62 TKG) und Wegerechte (§ 69 Abs. 3 TKG). Während für Frequenznutzungsrechte die Übertragungsmöglichkeiten gegenüber dem TKG 1996 bzw. der damaligen Praxis der Regulierungsbehörde konkretisiert und erweitert wurden (dazu näher D. Rz. 284 ff.), stellt sich die Übertragung in Bezug auf Wegerechte allerdings enger als früher dar (dazu näher F. Rz. 51 ff., 69 ff.). Im Bereich der Wegerechte liegt daher das Hauptproblem der Rechtsnachfolge in den Lizenzen nach dem TKG 1996. Zwar gelten nach § 150 Abs. 2 TKG die in Lizenzen erteilten Wegerechte ebenso fort wie Frequenz- und Nummernzuteilungen. Lizenzen können aber unter dem TKG 2004 nicht mehr übertragen werden (im Gegensatz zu § 9 Abs. 1 TKG 1996) oder anderweitig (z. B. durch gesellschaftsrechtliche Umwandlungstatbestände nach dem Umwandlungsgesetz) auf eine andere _______________

1 Siehe zur Historie Heun, CR 2005, 725. 2 Siehe dazu VG Köln v. 2.11.2006 – 1 K 4871/05, Absatz Nr. 62 ff. des amtlichen Umdrucks. Dort wird ausdrücklich auch die Fortgeltung der in den GSM-Lizenzen enthaltenen Diensteanbieterverpflichtungen festgestellt.

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Allgemeine Vorschriften des TKG zum Marktzutritt

Rz. 29 A

Rechtsperson übergehen (so noch § 9 Abs. 2 TKG 1996); eine dementsprechende Regelung für Wegerechte fehlt im TKG 2004 ebenfalls. Denn als personenbezogene Verwaltungsakte bedürfen diese einer besonderen Regelung für die Rechtsnachfolge im materiellen Recht1. Daraus folgt, dass früher erteilte Lizenzen sowie darin etwa enthaltene Wegerechte bei derartigen Transaktionen grundsätzlich untergehen, es sei denn, die Rechtsperson des Lizenzinhabers bleibt erhalten und die Lizenz bleibt bei diesem („identitätswahrende Umwandlung“, § 69 Abs. 3 TKG). Dies gilt nach Auffassung der BNetzA uneingeschränkt, obwohl dies in bestimmten Konstellationen zu sinnwidrigen Ergebnissen führen kann und bedeutet, dass vom betroffenen Unternehmen die (mit der Lizenz untergegangenen) Wegerechte neu beantragt werden müssen (dazu näher F. Rz. 69 ff.). Hier hätte eine klarstellende Übergangsregelung sicher von Anfang an mehr Rechtssicherheit schaffen können. Mit dem Problem der Unübertragbarkeit von Alt-Lizenzen nach dem TKG 2004 sowie deren etwaigem Untergang bei bestimmten Umwandlungsvorgängen ist die Frage verbunden, ob sich ein etwaiger Untergang der Lizenz zu der in § 144 Abs. 3 TKG vorgesehenen Anrechung von überzahlten Lizenzgebühren auf den künftigen Telekommunikationsbeitrag auswirkt. Dies ist zu verneinen. Der Anrechungstatbestand des § 144 Abs. 3 TKG knüpft an die Zahlung der Lizenzgebühren an, zu welcher der frühere Lizenznehmer verpflichtet war, nicht aber an den Fortbestand der Lizenz. Der Anrechnungsanspruch geht auch nicht wie die Lizenz unter, wenn beispielsweise der Rechtsträger des Lizenznehmers mit einem Drittunternehmen verschmolzen wird, weil die Gebührenpflicht und der damit korrelierende Anrechnungsanspruch nicht in gleicher Weise als personenbezogen bzw. unübertragbar betrachtet werden kann, wie die Lizenz selbst. Ein solcher Anrechnungsanspruch bleibt wichtig, weil das BVerwG die Erstattung von gezahlten Lizenzgebühren auch vor dem Hintergrund einer zunächst für die Lizenznehmer positiven Entscheidung des EuGH im diesbezüglichen Vorabentscheidungsersuchen2 für die zuletzt übrig gebliebenen Fälle abgelehnt hat3, in denen die Lizenznehmer kein rechtzeitiges Rechtsmittel gegen den Lizenzgebührenbescheid eingelegt hatten. Damit sind die Rechtsstreitigkeiten über die Erstattung von gezahlten Lizenzgebühren vorbehaltlich einer Verfassungsbeschwerde nunmehr rechtskräftig beendet und die Frage der Anrechnung nach § 144 Abs. 3 TKG tritt in den Vordergrund.

28

4.4 Meldepflicht Bestimmte Marktteilnehmer bleiben nach § 6 Abs. 1 TKG verpflichtet, die Aufnahme, Änderung und Beendigung ihrer Tätigkeit sowie Änderungen _______________

1 Vgl. Mayen, CR 1999, 690 f. 2 EuGH v. 19.9.2006, Rs. C-392/04 und C-422/04. 3 BVerwG v. 17.1.2007 – 6 C 32.06.

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A Rz. 30

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

ihrer Firma bei der BNetzA unverzüglich zu melden. Diese Meldepflicht ist der allgemeinen Gewerbeaufsicht angenähert und nachgebildet1. Nach § 6 Abs. 4 TKG veröffentlicht die BNetzA regelmäßig ein Verzeichnis der gemeldeten Unternehmen2. 4.4.1 Adressaten der Meldepflicht 30

Meldepflichtig sind nach § 6 Abs. 1 TKG zwei Gruppen von Personen, nämlich, wer – –

gewerblich öffentliche Telekommunikationsnetze betreibt oder gewerblich Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringt.

Zwar spricht § 6 TKG nicht von Personen, sondern von Unternehmen. Indessen ist selbstverständlich, dass nicht nur Unternehmen bzw. juristische Personen Tätigkeiten ausüben dürfen, die dem TKG 2004 unterfallen, sondern auch natürliche Personen. Im Folgenden wird daher von Personen gesprochen, die sowohl juristische als auch natürliche Personen sein können. Diese Personen bzw. Unternehmen sind die Person bzw. das Unternehmen selbst wie auch die mit ihr/ihm i. S. d. § 36 Abs. 2 und § 37 Abs. 1 und 2 GWB verbundenen Personen bzw. Unternehmen (§ 3 Nr. 29 TKG). Allerdings dürfte die soeben zitierte Legaldefinition im Rahmen von § 6 TKG nicht so zu verstehen sein, dass bei verbundenen Unternehmen die Meldung durch eines der Unternehmen für alle anderen ausreicht. Trotz der Verwendung des legaldefinierten Begriffs Unternehmen in § 6 TKG handelt es sich nach dessen Sinn und Zweck bei der Meldepflicht um eine Verpflichtung, die von jeder Person bzw. jedem Unternehmen selbständig zu erfüllen ist. 31

Wie bereits erwähnt (siehe oben Rz. 16) sind die im Rahmen der Meldepflicht verwendeten Begriffe im TKG 2004 nur teilweise legaldefiniert worden. Dies gilt für „Betreiben“ bzw. „Betreiber“, für „öffentliches Telekommunikationsnetz“ sowie für „Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit“. Im Folgenden werden zunächst das Betreiben eines Telekommunikationsnetzes (Rz. 33 ff., 36 ff.) und das Erbringen von Telekommunikationsdiensten (Rz. 40 ff., 43 ff.) untersucht; danach die für beide meldepflichtigen Personengruppen gemeinsamen Merkmale der gewerblichen Tätigkeit (Rz. 50 f.) und der Öffentlichkeit (Rz. 53 ff.). Mit Blick auf die frühere Regelung in § 4 TKG 1996 ist bemerkenswert, dass das Merkmal der Öffentlichkeit neu eingeführt und somit der Kreis der meldepflichtigen Unternehmen begrenzt worden ist.

_______________

1 Vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 15/2316, S. 59 (60). 2 Dieses kann auf der Website der BNetzA www.bundesnetzagentur.de abgerufen werden.

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Allgemeine Vorschriften des TKG zum Marktzutritt

Rz. 33 A

Unternehmen, die ihre Tätigkeit bereits nach § 4 TKG 1996 angezeigt bzw. unter dem TKG 1996 eine Lizenz erhalten haben, sind nach § 150 Abs. 2 TKG nicht meldepflichtig. Damit werden entsprechend Art. 17 Abs. 1 Genehmigungsrichtlinie die „Alt-Lizenzen“ in das neue Regime des TKG 2004 überführt. Die Befreiung von der Meldepflicht gilt aber nicht für Änderungen (näher dazu Rz. 72).

32

4.4.1.1 Telekommunikationsnetz Ein Telekommunikationsnetz ist nach § 3 Nr. 27 TKG in Anlehnung an die Definition in Art. 2 lit. a) Rahmenrichtlinie „die Gesamtheit von Übertragungssystemen und gegebenenfalls Vermittlungs- und Leitwegeinrichtungen sowie anderweitigen Ressourcen, die die Übertragung von Signalen über Kabel, Funk, optische und andere elektromagnetische Einrichtungen ermöglichen, einschließlich Satellitennetzen, festen und mobilen terrestrischen Netzen, Stromleitungssystemen, soweit sie zur Signalübertragung genutzt werden, Netzen für Hör- und Fernsehfunk sowie Kabelfernsehnetzen, unabhängig von der Art der übertragenen Information“.

Diese Definition unterscheidet sich dem Wortlaut nach von der in § 3 Nr. 21 TKG 1996 noch enthaltenen Definition durch folgende Elemente: Vermittlungs- und Leitwegeinrichtungen sind ausdrücklich nur „gegebenenfalls“ Teil des Netzes, d. h. nur dann, wenn das betreffende Netz derartige Einrichtungen erfordert. Es werden neuerdings nicht abschließende Beispiele für die Übertragungssysteme genannt. Schließlich verdeutlicht der Begriff „soweit“, dass es für die Qualifikationen eines Telekommunikationsnetzes auf die telekommunikative Funktion ankommt, und nicht darauf, ob die hierfür verwendeten Systeme auch anderen Zwecken dienen (können). Eine Änderung gegenüber dem Begriffsverständnis unter dem TKG 1996 ist damit aber nur scheinbar verbunden. Auch unter dem TKG 1996 galt eine „funktionale Betrachtungsweise“ für Telekommunikationsanlagen bzw. Telekommunikationsnetze1. Ebenso haben die in der neuen Definition verwendeten Beispiele letztlich nur klarstellenden Charakter. Sämtliche Systeme, welche die Übertragung ermöglichen, sind erfasst, gleich ob es sich um klassische, auf Kupferdraht und/oder Glasfaser beruhende Festnetze (schmal- oder breitbandig) oder Breitbandkabelnetze, um Funknetze (z. B. Mobilfunk, Satellitenfunk, Rundfunk, Richtfunk, WLL, WLAN, WiMAX) oder um auf Energieleitungen beruhende Netze („Powerline“) handelt. Das war auch unter dem TKG 1996 so. Es kommt ferner nicht darauf an, ob die Systeme unmittelbar auf der physikalischen Infrastruktur aufsetzen oder auf bereits vorhandenen Übertragungssystemen, die selbst ein Telekommunikationsnetz darstellen. Daher ist ein IP-Netz, mit welchem beispielsweise der Zugang zum Internet vermittelt wird, ebenso _______________

1 Siehe RegTP Mitteilung Nr. 73/1999, ABl. Nr. 4/99 v. 10.3.1999, S. 739 (759) sowie F. Rz. 25.

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A Rz. 34

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

ein Telekommunikationsnetz, wie das einem solchen Netz ggf. in Form von Mietleitungen zugrunde liegende Leitungsnetz. 34

Eine gewisse Änderung gegenüber der Rechtslage nach dem TKG 1996 ergibt sich indessen dennoch. Diese folgt aus dem früheren Zusammenspiel zwischen „Übertragungsweg“ (§ 3 Nr. 22 TKG 1996) und dem Begriff „Telekommunikationsnetz“. Nach der in § 3 Nr. 22 TKG 1996 enthaltenen, heute in § 3 Nr. 28 TKG vorgenommenen Definition für Übertragungswege war/ist erforderlich, dass ein bestimmtes Informationsdurchsatzvermögen (Bandbreite oder Bitrate) hergestellt wird. Dies stellte zugleich die Untergrenze für die Definition des Telekommunikationsnetzes in § 3 Nr. 21 TKG 1996 dar, weil dort von „unerlässlichen“ Einrichtungen gesprochen wurde. Nach der Definition des Telekommunikationsnetzes im heutigen § 3 Nr. 27 TKG wird indes nicht mehr auf den Übertragungsweg, sondern auf Übertragungssysteme abgestellt und die Untergrenze liegt niedriger, nämlich bei der „Ermöglichung“ von Signalübertragung1. Damit unterfallen auch Glasfaserübertragungssysteme dem Begriff des Telekommunikationsnetzes, die lediglich „Wellenlänge“ (Wavelength) bereitstellen, ohne dass damit bereits eine Bandbreite oder Bitrate einherginge2.

35

Dagegen führt die neue Definition von „Telekommunikationsnetz“ in § 3 Nr. 27 TKG für sich genommen nicht zu einer veränderten Betrachtung3 der unter dem TKG 1996 entschiedenen Frage, dass für Zwecke der Zusammenschaltung zweier (öffentlicher) Telefonnetze ein Telefonnetz aus mehr als zwei Übertragungswegen bestehen muss4. Denn diese Frage war unter dem TKG 1996 mit Blick auf die Zusammenschaltungsrechte und -pflichten von Verbindungsnetzbetreibern nicht allein anhand des Begriffs des Telekommunikationsnetzes zu entscheiden, sondern auch mit Blick auf den nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 TKG 1996 lizenzpflichtigen Sprachtelefondienst auf Basis eines selbst betriebenen Telekommunikationsnetzes5. Ob daher diese Frage im heutigen Licht anders beantwortet werden muss, richtet sich in erster Linie nach der Begriffsdefinition für ein (öffentliches) Telefonnetz in § 3 Nr. 16 TKG, und, in zweiter Linie, nach den heute bestehenden bzw. aufzuerlegenden Zusammenschaltungspflichten für Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze gemäß §§ 16, 18 Abs. 1, 21 Abs. 3 Nr. 2 TKG (näher dazu H. Rz. 61 ff.). Richtig bleibt damals wie heute, dass die Begriffsdefinition des Telekommunikationsnetzes selbst keine quantitativen Vorgaben enthält6. Einzig aus dem Begriff „Netz“ selbst ist zu folgern, dass eine einzelne Punkt-zu-Punktverbindung (1. Fall des Übertragungswegs gemäß § 3 Nr. 28 _______________

1 Die Definition ist daher näher an der Definition von „Telekommunikationsanlage“ nach § 3 Nr. 17 TKG 1996, § 3 Nr. 23 TKG 2004. 2 Siehe auch Erwägungsgrund (7) a. E. der Wettbewerbsrichtlinie. 3 So aber Schütz, Kommunikationsrecht, Rz. 15. 4 Siehe RegTP Mitteilung Nr. 73/1999, ABl. Nr. 4/99 v. 10.3.1999, S. 739 (759). 5 Siehe RegTP Mitteilung Nr. 73/1999, ABl. Nr. 4/99 v. 10.3.1999, S. 739 (740, 759). 6 Siehe RegTP Mitteilung Nr. 73/1999, ABl. Nr. 4/99 v. 10.3.1999, S. 739 (740).

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Allgemeine Vorschriften des TKG zum Marktzutritt

Rz. 36 A

TKG) noch kein Netz darstellen kann, sondern für ein Netz mindestens zwei Punkt-zu-Punkt-Verbindungen1 oder eine Punkt-zu-Mehrpunktverbindung (2. Fall des Übertragungswegs gemäß § 3 Nr. 28 TKG) nebst zugehöriger Übertragungssysteme erforderlich ist. 4.4.1.2 Netzbetreiber Nur die Betreiber von Telekommunikationsnetzen sind meldepflichtig. Wiederum fehlt hierfür eine Begriffsdefinition im neuen TKG. Früher bedeutete nach § 3 Nr. 2 TKG 1996 das „Betreiben eines Telekommunikationsnetzes“ das „Ausüben der tatsächlichen und rechtlichen Kontrolle (Funktionsherrschaft) über die Gesamtheit der Funktionen, die zur Erbringung von Telekommunikationsdiensten oder nichtgewerblichen Telekommunikationszwecken über Telekommunikationsnetze unabdingbar zur Verfügung gestellt werden müssen; dies gilt auch dann, wenn im Rahmen des Telekommunikationsnetzes Übertragungswege zum Einsatz kommen, die im Eigentum Dritter stehen“.

Nach Art. 2 lit. c) Zugangsrichtlinie ist demgegenüber „‚Betreiber‘ ein Unternehmen, das ein öffentliches Kommunikationsnetz oder eine zugehörige Einrichtung bereitstellt, oder zur Bereitstellung hiervon befugt ist.“ Wenngleich das „Bereitstellen“ durchaus mit der „Funktionsherrschaft“ gleichgesetzt werden kann, ist die europäische Definition auf den ersten Blick weiter gefasst, weil für den Netzbetrieb einerseits keine Beschränkung auf „unabdingbare“ Funktionen erfolgt, und andererseits auch die Befugnis zum Bereitstellen ausreicht, es also nicht auf die tatsächliche Kontrolle selbst ankommt. Schließlich scheint zwar auf den ersten Blick angesichts der Erweiterung des Betreiberbegriffs in Art. 2 lit. c) Zugangsrichtlinie auf das Bereitstellen zugehöriger Einrichtungen ohne gleichzeitiges Bereitstellen eines Netzes eine richtlinienkonforme Auslegung des Begriffs des Netzbetreibers des TKG erforderlich2. Indes unterscheidet auch die Zugangsrichtlinie zwischen Netzbetreibern (so in der Zusammenschaltungsdefinition des Art. 2 S. 2 lit. b) a. E.) und Betreibern (so etwa beim Transparenzgebot in Art. 9). Die Verwendung des Wortes „oder“ in Art. 2 lit. c) Zugangsrichtlinie macht es daher lediglich notwendig, auch solche Unternehmen als „Betreiber“ anzusehen, die zwar kein Telekommunikationsnetz aber zugehörige Einrichtungen betreiben. Gedacht werden kann hier etwa an einen Mobile Virtual Network Operator – MVNO (siehe dazu unten Rz. 59 ff.), der kein Mobilfunknetz und ggf. auch kein Festnetz betreibt, aber eine Zugangsplattform bereitstellt bzw. betreibt, über die eingehende und ausgehende Anrufe geroutet werden. Ähnliche Konstellationen sind in IPNetzen Dritter in Bezug auf diejenigen Unternehmen denkbar, die reine VoIP-Plattformen ohne Übertragungswege bereitstellen bzw. betreiben. Zu _______________

1 Ebenso BeckTKG-Komm/Piepenbrock/Attendorn, § 16 Rz. 19. 2 So BeckTKG-Komm/Piepenbrock/Attendorn, § 21 Rz. 27.

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A Rz. 37

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

Netzbetreibern macht der Betrieb zugehöriger Einrichtungen solche Unternehmen aber nicht. 37

Trotz der Unterschiede zwischen der alten und der neuen Regelungslage wird man nicht zu einem unterschiedlichen Verständnis für den Begriff des Netzbetreibers kommen können. Denn der Einschub in der alten Definition, nach dem es um die „unabdingbaren“ Funktionen ging, diente trotz der Verwendung des Begriffs auch bei der Definition des Telekommunikationsnetzes vor allem der Abgrenzung zwischen dem lizenzpflichtigen Betreiben von Übertragungswegen und dem nicht lizenzpflichtigen Betreiben von Übertragungssystemen bzw. Telekommunikationsnetzen, die auf bereits betriebenen Übertragungswegen aufsetzen1. Die Definitionen im TKG 1996 enthielten demnach eine Verengung auf das Mindestmaß an Funktionen, die für den Betrieb erforderlich sind. Dieses Mindestmaß ist in der zitierten Definition der Zugangsrichtlinie (Rz. 36) enthalten. Was also auf den ersten Blick als Beschränkung erscheint, ist demnach eigentlich von Vorteil, weil gerade keine hohen Anforderungen an den Begriff des Netzbetreibers geknüpft werden. Dementsprechend verwendet die BNetzA auch unter dem TKG 2004 nach wie vor die aus dem TKG 1996 stammende Definition zur Bestimmung eines Netzbetreibers, einschließlich des Merkmals der Funktionsherrschaft2. Allenfalls würde sich die Frage stellen, ob nach der Definition in der Zugangsrichtlinie ein Mehr an Funktionen bzw. Bereitstellen erforderlich ist. Dies ist aber angesichts des Zwecks des Richtlinienpakets 2002, den Marktzutritt zu vereinfachen, nicht anzunehmen. Was die Befugnis zum Bereitstellen anbetrifft, so liegt hierin im Ergebnis lediglich eine Klarstellung für die ohnehin unter dem TKG 1996 vorhandene Praxis, einen erst angehenden Netzbetreiber auch als solchen zu behandeln. So waren auch solche Unternehmen als Betreiber (öffentlicher) Telekommunikationsnetze zur Zusammenschaltung berechtigt, wenn deren Netz erst im Aufbau befindlich war, es also noch nicht existierte, das Unternehmen zum Betrieb aber etwa auf Basis einer Sprachtelefondienstlizenz befugt war3. Ebenso wurden und werden Rufnummerzuteilungen gehandhabt4.

38

Der zentrale Begriff der (Netz-)Betreibereigenschaft ist demnach weiterhin derjenige der Funktionsherrschaft5. Wie sich bereits aus der Definition der Funktionsherrschaft ergibt, hat sie zwei wesentliche Komponenten, nämlich zum einen die rechtliche, zum anderen die tatsächliche Kontrolle. Für die rechtliche Kontrolle ist nicht unbedingt erforderlich, dass der Betreiber _______________

1 2 3 4

Siehe Bothe/Heun/Lohmann, Archiv PT 1995, 5 (18 f.). Siehe RegTP Mitteilung Nr. 237/2004, ABl. RegTP Nr. 15/2004. Siehe z. B. RegTP, BK 4-98-004 v. 12.8.1998 und BK 4-98-006 v. 19.8.1998. Nach den Zuteilungsregeln der BNetzA für Rufnummern reicht(e) es regelmäßig aus, dass ein Antragsteller den Netzbetrieb „beabsichtigt (hat)“. 5 Dies sieht auch die BNetzA so, vgl. Mitteilung Nr. 237/2004, ABl. RegTP Nr. 15/ 2004, S. 785 (786).

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Allgemeine Vorschriften des TKG zum Marktzutritt

Rz. 40 A

auch das Eigentum an den Netzressourcen innehat. Vielmehr reicht der Besitz bzw. die tatsächliche Verfügungsgewalt. Die tatsächliche Kontrolle setzt voraus, dass der Betreiber derjenige ist, der dergestalt Zugang zu den für den Netzbetrieb unabdingbaren bzw. erforderlichen Ressourcen hat, dass er jederzeit tatsächlich selbst die Anlagen ein- oder ausschalten kann. Die Funktionsherrschaft besitzt also, wer in eigener Verantwortung über das Ob und Wie des Betreibens des Netzes entscheidet und ein eigenes Interesse an der bestimmungsgemäßen Nutzung des Netzes besitzt1. Hilfstätigkeiten im Auftrag eines anderen, wie z. B. die Ausführung von Installations- oder Wartungsarbeiten sowie die regelmäßig an Weisungen des Auftraggebers gebundenen „Outsourcing“-Dienstleistungen, können eine Funktionsherrschaft damit ebenso wenig begründen wie das bloße Eigentum an den Netzressourcen oder die bloße Nutzung von Netzfunktionen, die durch einen Anderen betrieben werden. Letzteres schließt freilich nicht aus, dass die gleiche physikalische Infrastruktur parallel von einem Netzbetreiber zum Betrieb eines aus Mietleitungen bestehenden Übertragungswegenetzes und von einem weiteren Netzbetreiber zum Betrieb eines IP-Netzes – auf Basis der von dem ersten Netzbetreiber überlassenen Mietleitungen – genutzt wird. Hier werden auf der Basis eines Netzes im physikalischen Sinne zwei unterschiedliche Netze im (logischen und) rechtlichen Sinne von zwei unterschiedlichen Unternehmen betrieben, die beide als Netzbetreiber gelten. Besondere Abgrenzungsfragen mit über die Meldepflicht hinausgehenden Fragen stellen sich heute vornehmlich im Bereich des Mobilfunks bei der Einordnung so genannten virtueller Mobilfunknetzbetreiber (Mobile Virtual Network Operators – MVNO, dazu unten Rz. 59 ff.) sowie bei der Bewertung des Outsourcing und Infrastructure-Sharing von Netzbetriebseinrichtungen und -funktionen (dazu D. Rz. 374 ff.). Wo der Netzbetreiber seinen Sitz hat, sei es in der Bundesrepublik Deutschland oder im Ausland, ist für die Meldepflicht nicht entscheidend. Entscheidend ist, dass sich das Netz im Geltungsbereich des TKG befindet. Insofern ist es auch irrelevant, ob Teile des Netzes wie z. B. Vermittlungseinrichtungen im Ausland sind, solange die im Inland befindlichen Ressourcen die Qualifikation als Telekommunikationsnetz erfüllen.

39

4.4.1.3 Erbringer von Telekommunikationsdiensten Neben den Netzbetreibern sind diejenigen meldepflichtig, die Telekommunikationsdienste erbringen. Diese Formulierung entspricht derjenigen in § 4 TKG 1996. Erfasst ist damit eine Teilmenge der in § 3 Nr. 6 TKG legaldefinierten Diensteanbieter, nämlich diejenigen, die ganz oder teilweise geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen (lit. a)). Nicht erfasst sind diejenigen Diensteanbieter, die lediglich an der Erbringung solcher _______________

1 Näher zur Herleitung: Bothe/Heun/Lohmann, Archiv PT 1995 S. 5, 14 ff.; vgl. auch Beck TKG-Komm/Schütz, 2. Auflage, § 6 TKG 1996 Rz. 33 ff.

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A Rz. 41

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

Dienste mitwirken (lit. b)). Meldepflichtig sind daher nur diejenigen Unternehmen, welche die Telekommunikationsdienste im eigenen Namen und für eigene Rechnung gegenüber Dritten anbieten. Wie die sogleich darzustellende Definition von „geschäftsmäßigem Erbringen“ verdeutlicht, benutzt das Gesetz die Worte „Erbringen“ und „Angebot“ als Synonym. Gemeint ist dabei allerdings nicht etwa auch der Vertrieb durch einen Handelsvertreter u. ä. Vielmehr erbringt (oder: bietet) nur derjenige Telekommunikationsdienste (an), der diese im eigenen Namen und für eigene Rechnung ungeachtet des Vertriebswegs anbietet (erbringt) und abrechnet. Die Ausführung der Leistungen kann hierbei durch den Anbieter selbst oder zum Teil wie auch vollständig durch Dritte (als Erfüllungsgehilfen) erfolgen. Im letztgenannten Fall ist der Diensteanbieter ein Wiederverkäufer (Reseller). 41

In örtlicher Hinsicht ist entscheidend, dass die Leistungen in der Bundesrepublik Deutschland erbracht werden; der Sitz des Anbieters ist unerheblich.

42

Geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten meint nach § 3 Nr. 10 TKG das „nachhaltige Angebot von Telekommunikation für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht“. Nachhaltigkeit ist gegeben, wenn das Angebot eine gewisse Häufigkeit aufweist und auf gewisse Dauer angelegt ist1. Damit ist auch das Unternehmen, welches seinen Mitarbeitern private Telefonie vom Arbeitsplatz gestattet, ein Diensteanbieter (gegenüber diesen Mitarbeitern), ebenso wie etwa das Hotel, welches seinen Gästen Telefondienste anbietet. Die Meldepflicht solcher Diensteanbieter entfällt allerdings mangels eines gewerblichen Angebots solcher Leistungen (siehe unten Rz. 51). Einmalige oder gelegentliche Leistungen fallen dagegen nicht unter den Begriff „geschäftsmäßig“. So etwa die zeitweilige Überlassung eines Telefon- oder Internetanschlusses für die Besucher eines Unternehmens. Angesichts des später noch darzustellenden Merkmals der Gewerblichkeit (Rz. 50 f.) spielen etwaige, zum Teil schwierige Abgrenzungsfragen hier keine Rolle. Anders ist dies allerdings für Fragen der öffentlichen Sicherheit und Überwachung (dazu B.). 4.4.1.4 Telekommunikationsdienste

43

Im Zentrum der zweiten Gruppe der meldepflichtigen Unternehmen stehen demnach Telekommunikationsdienste. Telekommunikationsdienste sind gemäß § 3 Nr. 24 TKG „in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, einschließlich Übertragungsdienste in Rundfunknetzen“. Die im ersten Teil gleichlautende aber etwas längere Definition in Art. 2 lt. c) Rahmenrichtlinie verdeutlicht lediglich zusätzlich, dass vornehmlich inhaltsbezogene Dienste oder solche, bei denen redaktionelle _______________

1 BT-Drucks. 15/2316, S. 58 zu § 3 Nr. 11 des Gesetzentwurfs.

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Allgemeine Vorschriften des TKG zum Marktzutritt

Rz. 44 A

Kontrolle ausgeübt wird (wie bei Rundfunk), ebenso keine Telekommunikationsdienste darstellen wie Tele- und Mediendienste, solange die Übertragung von Signalen nicht im Vordergrund steht. Damit erfolgt gegenüber der früheren Definition in § 3 Nr. 18 TKG 1996 in zweierlei Hinsicht eine Veränderung. Zum einen ist im Rahmen der Definition nicht mehr erforderlich, dass die Dienste gewerblich erbracht werden. Vielmehr reicht es aus, dass die Dienste „in der Regel gegen Entgelt“ erbracht werden. Damit gilt praktisch jede, ganz oder überwiegend aus Telekommunikation bestehende Leistung an einen Dritten als Telekommunikationsdienst, auch wenn sie unentgeltlich angeboten bzw. erbracht wird. Zum anderen erfordert ein Telekommunikationsdienst, dass die Leistung ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen besteht. Dies dient der klarstellenden Abgrenzung zu inhaltsbezogenen Diensten und der diesbezüglichen Regulierung, etwa in Form des Rundfunkrechts oder des Telemediengesetzes. Dies führt freilich nicht dazu, Dienste mit Bezug zum Internet von der Bestimmung als Telekommunikationsdienste auszunehmen. Internet-Zugang, eMail wie auch Voice over IP (VoIP)1 beinhalten typischerweise die Übertragung von Signalen, so dass diese Dienste auch Telekommunikationsdienste sind. Dies gilt auch dort, wo etwa im Falle von (reinen) VoIP- oder eMailDiensten2 diese auf Basis von Internet-Zugängen und/oder IP-Infrastrukturen Dritter und damit unter Einsatz von Signalübertragung durch Dritte erbracht werden. Denn auch in diesen Fällen nehmen die soft- und/oder hardwaregestützten Vermittlungs- und Speichereinrichtungen der Diensteanbieter regelmäßig auch Routing-Entscheidungen für den Transport des Verkehrs zu ihrem Ziel (Gesprächspartner bzw. Mailempfänger) vor. Eine andere Beurteilung kann nur dann gerechtfertigt sein, wenn sich die Leistungsbeschreibung bzw. das Angebot des Diensteanbieters ausdrücklich auf Datenverarbeitungs- bzw. Vermittlungsvorgänge beschränkt3. 4.4.1.4.1 Dienstekategorisierung der BNetzA Die BNetzA nimmt eine grundsätzliche Kategorisierung von Telekommunikationsdiensten vor, die sich aus dem für die Erfüllung der Meldepflicht zu nutzenden Meldeformular und der Veröffentlichung der gemeldeten Unternehmen ergibt4. Danach sind die verschiedenen Telekommunikationsdienste in die Hauptbereiche festnetzgebundene Dienste, Mobil- sowie _______________

1 Für VoIP stellt dies die Regulierungsbehörde ausdrücklich in ihren „Eckpunkten zur regulatorischen Behandlung von Voice over IP (VoIP)“ unter Eckpunkt 2 fest, abrufbar unter www.bundesnetzagentur.de. 2 Bei VoIP etwa der Fall eines VoIP-zu-VoIP-Dienstes, der über das Internet genutzt wird und der sich technisch auf die Vermittlung des Gesprächs beschränkt. 3 Mit Blick auf die Marktgängigkeit der Produkte dürfte die Abgrenzung allerdings eher zugunsten der Annahme eines Telekommunikationsdienstes ausfallen. 4 Beide Dokumente sind abrufbar unter www.bundesnetzagentur.de. Das Meldeformular nebst Erläuterungen ist im Anhang zu diesem Kapitel nach Rz. 102 abgedruckt.

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A Rz. 44

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

Satellitenfunkdienste unterteilt und dort weiter kategorisiert. Hieran hat sich gegenüber dem TKG 1996 nichts Wesentliches geändert. Bei den festnetzgebundenen Telekommunikationsdiensten werden die folgenden Kategorien unterschieden: –

Angebot von Festnetzübertragungswegen (kabel- oder funkgestützte Systeme ohne satellitengestützte Übertragungswege, aber einschließlich des Weitervermietens von angemieteten Übertragungswegen);

–

Datenübermittlungsdienste (paketorientierte und leitungsvermittelte Datenübermittlung, Telex);

–

Datenmehrwertdienste (elektronische Post, Electronic Data Interchange, Telefaxmehrwertdienste, Buchungsdienste/elektronischer Zahlungsverkehr, d. h. Übermittlung von Transaktionsdaten, Fernwirkdienste);

–

integrierte Mehrwertdienste (Videokonferenz, Business-TV);

–

Netzmanagementdienste (z. B. Zusammenschaltungsdienste zwischen Netzen verschiedener Netzbetreiber, Netzzugangsdienste wie zu eMail, Onlinedienste und Internet, netzunterstützende Dienste, intelligente Netzdienste, Callback-Dienste);

–

technische Bereitstellung von Rundfunk (Übermitteln von Ton- und Fernsehsignalen, Heranführen von Rundfunksignalen, Verteilen von Rundfunksignalen über terrestrische Sender oder über Kabelnetze);

–

technische Bereitstellung von Multimediadiensten;

–

Sprachdienste (auf der Basis eines selbst betriebenen Netzes, ohne selbst betriebenes Netz oder auch als Wiederverkauf);

–

Sprachmehrwertdienste (Sprachbox, Audiotext, Erteilen von Auskünften);

–

öffentliche Telekommunikationsstellen (Bereitstellen von öffentlichen Telefonstellen oder sonstigen Telekommunikationsstellen z. B. WLAN Hotspots);

–

Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen.

Bei den Mobilfunkdiensten werden die folgenden Kategorien unterschieden: –

Mobiltelefondienste (Sprachvermittlung, Fax- und Datenübermittlung, Short Messaging Service (SMS), Mailboxdienste, Wiederverkauf von Mobilfunkdiensten als Providerdienste);

–

Funkrufdienste (unidirektionale Nachrichtenübermittlung – Paging);

–

Bündelfunkdienste (Sprach- und Datenübermittlung für eingeschränkte Nutzergruppen);

–

Mobile Datenfunkdienste (paketvermittelte Datenübertragung);

–

Flugtelefondienste (Sprach-, Daten- und Faxübertragung).

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Allgemeine Vorschriften des TKG zum Marktzutritt

Rz. 46 A

Bei den Satellitenfunkdienstleistungen werden die folgenden Kategorien unterschieden: –

Angebot von satellitengestützten Übertragungswegen (auf der Basis selbstbetriebener Übertragungswege oder im Wege der Weitervermietung von angemieteten satellitengestützten Übertragungswegen);

–

allgemeine Satellitenfunkdienste (Verteildienste (Broadcasting), BusinessTV, Satellite News Gathering, Übertragungsdienste, VSAT Dienste, Videokonferenz);

–

mobile Satellitenfunkdienste (Flottenmanagement/Ortungsdienste, Telefondienste, Datendienste);

–

satellitengestützter Rundfunk (Übermitteln von Ton- und Fernsehsignalen, Heranführen von Rundfunksignalen, Verteilen von Rundfunksignalen).

–

Eine Kategorie mit sonstigen Telekommunikationsdiensten ist nicht näher spezifiziert und dem meldepflichtigen Unternehmen überlassen.

Die vorstehende Kategorisierung verdeutlicht, dass die BNetzA einige Dienste entgegen der Legaldefinition als Telekommunikationsdienste behandelt, obwohl deren Inhalt gar nicht in der Signalübertragung besteht. So etwa die Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen. Dies ist eine Ungenauigkeit, die schon im TKG 1996 vorhanden war und darin liegt, dass so genannte Universaldienste gemäß § 17 TKG 1996 durch Gesetz als Telekommunikationsdienste behandelt wurden, unabhängig von den Merkmalen der Legaldefinition. In § 78 TKG ist diese Gleichsetzung im Wortlaut aber nicht mehr vorhanden, was die BNetzA allerdings nicht zu stören scheint. Allerdings sind die betreffenden Dienste in der Legaldefinition des öffentlich zugänglichen Telefondienstes nach § 3 Nr. 17 TKG in der Weise enthalten, dass jener diese Dienste „einschließt“. Daraus kann zumindest für dort aufgeführte Dienste gefolgert werden, dass der Gesetzgeber diese wie Telekommunikationsdienste behandeln will. Im Einzelnen handelt es sich dabei insbesondere um die Unterstützung durch Vermittlungspersonal, Auskunftsdienste, Teilnehmerverzeichnisse, Bereitstellung öffentlicher Münzund Kartentelefone.

45

4.4.1.4.2 Abgrenzung zu Inhaltsdiensten Andererseits ist die Abgrenzung zwischen Telekommunikationsdiensten und inhaltsbezogenen Diensten schwieriger als es den Anschein hat. So liefert das TKG etwa keine Anhaltspunkte dafür, wie die Einordnung zu erfolgen hat, wenn bestimmte Dienste aus einem Paket bestehen, das inhaltsund übertragungsbezogene Elementen beinhaltet. Typische Fälle sind so genannte Content Dienste im Zusammenhang mit dem Internet-Zugang, aber auch so genannte Mehrwertdienste oder Informations- und Datenbankdienste, in deren Rahmen auch typische Telekommunikationsdienste wie Heun | 23

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A Rz. 47

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

Internet-Zugang oder eMail angeboten werden. Eine Einordnung nach dem Schwerpunkt des Produktpakets wird sich allerdings kaum vornehmen lassen. Ein (Telekommunikations-)Dienst bleibt auch dann ein Telekommunikationsdienst, wenn er nur einen Teil eines ansonsten umfangreicheren, aber nicht aus Telekommunikationsdiensten bestehenden Leistungsbündels darstellt. So etwa wenn anlässlich des Zugangs zu einer Informationsdatenbank nebenher auch die Übertragung von eMails und/oder der Übergang zum Internet angeboten wird. Diese, auf die Einzelkomponenten bezogene Sichtweise legt auch der europäische Richtliniengeber zugrunde, wenn er ausdrücklich aufführt, dass derselbe Internet-Diensteanbieter „sowohl elektronische Kommunikationsdienste, wie den Zugang zum Internet, als auch nicht unter diese Richtlinie fallende Dienste, wie die Bereitstellung von Internet gestützten Inhalten, anbieten“ kann1. Voraussetzung für diese Betrachtung ist freilich, dass die Einzelkomponenten auch getrennt betrachtet und beurteilt werden können. 47

Dies ist nach der bisherigen Rechtsprechung zum TKG 1996 problematisch, wenn Telekommunikations- bzw. Übertragungs- und Inhaltsanteil eines Dienstes nach Leistungsinhalt, Preis und Abrechnung so eng miteinander verwoben sind, dass eine Trennung der Komponenten nicht möglich erscheint, wie etwa im Falle von Mehrwertdiensten sowie von Internet-byCall2. Denn hier wird der Inhaltsdienst gleichzeitig mit dem Telekommunikationsdienst erbracht sowie einheitlich bepreist und abgerechnet. Bildet dabei der Inhaltsdienst wie im Falle von Mehrwertdiensten den Schwerpunkt der Leistung, scheidet eine Einordnung als Telekommunikationsdienst aus. Bei dem von der Rechtsprechung auch so gesehenen Fall des Internet-by-Call ist diese Betrachtung allerdings fragwürdig. Denn auch wenn hier Zugang zu Inhalten, nämlich dem Internet vermittelt wird, besteht die Leistung gerade nicht darin, diese Inhalte bereitzustellen, sondern den Zugang hierzu in der Weise herzustellen, dass die An- und Abfragen des Nutzers in Form von Signalen übertragen werden. Daher ist hier – entgegen der bisherigen Rechtsprechung – von einem Telekommunikationsdienst auszugehen. Bei Mehrwertdiensten dagegen zeigt auch die jüngste Rechtsprechung des BGH3, dass die mit der Anwahl der Mehrwertdiensterufnummer verbundene Übertragungsleistung gegenüber dem Inhaltsdienst (Mehrwertdienst) eine nur untergeordnete Rolle spielt, der Vertrag über die Leistung gar direkt zwischen dem Nutzer und dem Mehrwertdiensteanbieter – und nicht dem Netzbetreiber – geschlossen wird. Solange daher die Praxis hier keine für den Nutzer erkennbare Trennung von Übertragungs- und Inhaltsanteil für Leistung, Preis und Abrechnung vornimmt, handelt es sich insgesamt nicht um einen Telekommunikationsdienst. Vielmehr liegt insgesamt _______________

1 Siehe Erwägungsgrund (10) der Rahmenrichtlinie. 2 Siehe VG Köln, 1 K 2788/00 v. 27.11.2002, S. 10 ff. des amtlichen Umdrucks. 3 BGH, Urt. v. 16.11.2006 – III ZR 58/06, CR 2007, 85; BGH, Urt. v. 28.7.2005 – III ZR 3/05, CR 2005, 864 = MMR 2005, 597 mit Anm. Ditscheid.

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Allgemeine Vorschriften des TKG zum Marktzutritt

Rz. 48 A

ein so genannter telekommunikationsgestützter Dienst vor. Derartige Dienste sind nach § 3 Nr. 25 TKG Dienste, „die keinen räumlich und zeitlich trennbaren Leistungsfluss auslösen, sondern bei denen die Inhaltsleistung noch während der Telekommunikationsverbindung erfüllt wird“. Bei diesen, wie schon der Wortlaut der Definition und die separate Definition selbst zeigen, inhalts- und nicht übertragungsbezogenen Diensten handelt es sich nicht um Telekommunikationsdienste im Sinne des TKG1. Denn hier überwiegt der Inhaltsanteil des Dienstes2. Anderenfalls wäre auch deren gesonderte Erwähnung neben Telekommunikationsdiensten in §§ 18 Abs. 2, 21 Abs. 2 Nr. 7 und 42 Abs. 1 TKG überflüssig. Neben den klassischen Mehrwertdiensten (z. B. Premium-Dienste in der Rufnummerngasse 0900 gemäß § 3 Nr. 17a TKG sowie Geteilte-Kosten-Dienste in der Rufnummerngasse 0180 gemäß § 3 Nr. 10a TKG) dürfte dies auch auf den Auskunftsdienst i. S. v. § 3 Nr. 2a S. 1 TKG zutreffen3, nicht aber für die nach § 3 Nr. 2a S. 2 TKG mögliche Weitervermittlung. Allerdings kann argumentiert werden, dass jedenfalls die in § 3 Nr. 17 TKG genannten Dienste (siehe oben Rz. 47) auch als Telekommunikationsdienste anzusehen sind, mithin auch der Auskunftsdienst. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass es für die Einordnung von gemischten Leistungen darauf ankommt, ob die einzelnen Leistungsteile separat betrachtet werden können. Ist dies der Fall, können die einzelnen Teile danach untersucht werden, ob sie ein Telekommunikationsdienst sind oder nicht. Dort, wo diese Trennung nicht möglich ist, entscheidet der Leistungsschwerpunkt. Welche Kriterien für die Frage der Trennbarkeit zugrunde zu legen sind, ist allerdings ebenfalls nicht geklärt. Die bereits zitierte verwaltungs- und zivilgerichtliche Rechtsprechung neigt offenbar dazu, den Empfängerhorizont des Nutzers zu betrachten. Im Schrifttum wird dagegen auch das OSI-Schichtenmodell angeführt4. Letzteres liegt zwar der eher technikorientierten Definition von Telekommunikationsdienst auf den ersten Blick näher. Indes beinhaltet die Definition nicht nur das technische Element „Telekommunikation“ sondern auch das zweckgerichtete Element „Dienst“, wobei die Telekommunikation eben nur Mittel zu diesem Zweck ist, nämlich Dritten gegenüber solche Dienste zu erbringen. Aus einem einheitlichen Angebot, das einheitlich bepreist und abgerechnet wird, lassen sich die technischen (telekommunikativen) Bestandteile nicht einfach herausreißen, wenn sie nicht auch gegenüber dem Nutzer eine selbständige _______________

1 Anders: Schütz, Kommunikationsrecht, Rz. 178, der telekommunikationsgestützte Dienste für eine Teilmenge der Telekommunikationsdienste nach § 3 Nr. 24 TKG hält. 2 Siehe auch die Gesetzesbegründung zu § 1 Telemediengesetz v. 26.2.2007: BTDrucks. 16/3078, S. 13, wo telekommunikationsgestützte Dienste als Individualkommunikation mit Inhaltsleistung bezeichnet werden. 3 Ebenso Beck TKG-Komm/Schütz/Piepenbrock/Attendorn, § 3 Rz. 51 f. mit weiteren Beispielen. 4 Siehe Schütz, Kommunikationsrecht, Rz. 180 f.

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Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

Bedeutung haben. Daher wird man in solchen Abgrenzungsfällen beide Kriterien zu berücksichtigen haben. Dementsprechend leuchtet es ein, einen Mehrwertdienst solange als einheitlichen, telekommunikationsgestützten Dienst zu betrachten, wie es für den Nutzer unerkennbar bleibt, dass er gleichzeitig eine (getrennte) Übertragungs- und eine Inhaltsleistung erhält. Andererseits bleibt für den Nutzer ein zusätzlich zu einer Datenbanknutzung bereitgestellter eMail-Dienst auch dann eine trennbare Leistung, wenn beide Leistungsteile einheitlich bepreist sind und der eMail-Dienst nicht ohne die Datenbanknutzung angeboten wird. 49

Ein Grenzfall könnte dabei eine Konstellation sein, bei welcher der Zugang zu und die Nutzung von bestimmten (exklusiven) Inhalten (Online-Dienst, Datenbank, Informationsdienst) mittels eigener Leistungen des Inhalteanbieters bereitgestellt wird; so etwa in Form einer Mietleitung, mit der die Signalübertragung vom Nutzer zu den die Inhalte vorhaltenden Speichermedien des Anbieters erfolgt. Anders als in dem bereits beschriebenen Fall des Internet-by-Call steht hier die Nutzung des besonderen Inhalts des betreffenden Anbieters im Vordergrund, und nicht lediglich der Zugang zu den beliebigen Inhalten des Internet. Wenn in einer solchen Konstellation die Mietleitung als Bestandteil der Nutzung des Inhaltsdienstes im Paket angeboten wird, kann man diese nur schwerlich als eigenständigen Telekommunikationsdienst betrachten; sie ist für den Nutzer ohne den Zusammenhang mit der Nutzung des zugleich angebotenen Inhalts wert- und zwecklos. Andererseits ließe sich dann mit der gleichen Begründung das Vorliegen eines Telekommunikationsdienstes ablehnen, wenn beispielsweise ein Breitbandkabelnetzbetreiber eigene Programminhalte über sein Netz an die Nutzer verteilt. Dies widerspräche aber der ausdrücklichen Regelung in der Definition von Telekommunikationsdiensten in § 3 Nr. 24 TKG, wonach Übertragungsdienste in Rundfunknetzen dazugehören. Dies verdeutlicht den Willen des Gesetzgebers, Übertragungsleistungen auch dann als eigenständige (Telekommunikations-)Dienste betrachten zu wollen, wenn sie im Paket mit Inhaltsdiensten (abtrennbar) angeboten werden. In der zuvor beschriebenen Konstellation wird man daher nicht allein auf den Empfängerhorizont abstellen können, sondern auch berücksichtigen müssen, dass der Zugang zu den Inhalten mittels Mietleitung (wiederum) technisch eine eigenständige Leistung darstellt. Fälle der Untrennbarkeit von gemischten Leistungen bzw. Leistungspaketen dürften sich daher im Ergebnis auf die Fälle der heutigen Mehrwertdienste bzw. telekommunikationsgestützten Dienste i. S. d. § 3 Nr. 25 TKG beschränken. 4.4.1.5 Gewerblichkeit

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Meldepflichtig sind Netzbetreiber und Diensteanbieter nur dann, wenn sie ihre Tätigkeiten gewerblich ausüben. Das ist der Fall, wenn die Tätigkeit auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist und nachhaltig ausgeübt wird, also auf eine gewisse Dauer angelegt ist. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers 26 | Heun

Allgemeine Vorschriften des TKG zum Marktzutritt

Rz. 52 A

reicht es für die Gewinnerzielungsabsicht aus, dass die Tätigkeit zumindest mit der Absicht der Kostendeckung angeboten wird1. Die nur gelegentliche Ausübung der Tätigkeit als Netzbetreiber oder Diensteanbieter (z. B. neben einem anderen Gewerbe) begründet noch keine Gewerblichkeit im Sinne des Telekommunikationsrechts und damit auch keine Meldepflicht i. S. v. § 6 Abs. 1 TKG. So ist es beispielsweise in Hotels üblich, dass die Zimmer mit Telefonen oder Internet-Anschlüssen ausgestattet sind und der jeweilige Hotelbetreiber den Telefondienst bzw. Internet-Zugang als Teil der eigentlichen Beherbergungsdienstleistung erbringt. Hier sind aber Telefondienst und Internet-Zugang von völlig untergeordneter Bedeutung; das eigentlich ausgeübte Gewerbe ist das Beherbergungsgewerbe. Eine solche Erbringung von Telekommunikationsdiensten erfüllt daher nicht das Kriterium der Gewerblichkeit und ist nicht meldepflichtig. Dieselbe Konstellation findet sich beispielsweise in Krankenhäusern. Nicht gewerblich ist daher auch die Bereitstellung von Telekommunikationsdiensten durch ein Unternehmen an seine Mitarbeiter für deren private Kommunikation.

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4.4.1.6 Öffentlichkeit Netzbetreiber und Diensteanbieter sind nur dann meldepflichtig, wenn ein öffentliches Telekommunikationsnetz betrieben bzw. Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbracht werden. Beide Begrifflichkeiten hängen in Bezug auf das Merkmal der Öffentlichkeit eng miteinander zusammen, weil ein „öffentliches Telekommunikationsnetz“ voraussetzt, dass dieses Netz für Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit genutzt wird. Damit erhält der Betrieb eines Telekommunikationsnetzes die entscheidende finale Komponente, um die Meldepflicht für Netzbetreiber zu bestimmen. Dieser Zusammenhang folgt zwar nicht ausdrücklich in dieser Allgemeinheit aus den Begriffsbestimmungen des TKG bzw. der Formulierung in § 6 TKG. Der Zusammenhang kann aber aus der Definition des „öffentlichen Telefonnetzes“ in § 3 Nr. 16 TKG abgeleitet werden. Denn dort kommt es für die Qualifizierung als öffentliches Telefonnetz auf die Nutzung des Telefonnetzes für den „öffentlich zugänglichen Telefondienst“ an. „Öffentlich zugänglich“ wird darin umschrieben mit „der Öffentlichkeit zur Verfügung stehend“. Hierin erschöpft sich allerdings die nähere Bestimmung der in § 6 TKG benutzten Begriffe zur Öffentlichkeit anhand der Begriffsbestimmungen des TKG. Mit „zur Verfügung stehen“ dürfte dabei das Angebot an Teilnehmer (§ 3 Nr. 20 TKG), etwa i. S. d. § 43a TKG gemeint sein, denn nur so können die Dienste bzw. Netze auch genutzt werden. Dies wird bestätigt durch Art. 2 lit. d) Rahmenrichtlinie. Danach ist nämlich ein „öffentliches Kommunikationsnetz“ „ein elektroni_______________

1 BT-Drucks. 15/2316, S. 60 zu § 6.

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sches Kommunikationsnetz, das ganz oder überwiegend zur Bereitstellung öffentlich zugänglicher Kommunikationsdienste dient. 53

Anders als unter dem TKG 1996 kann über die Begriffsbestimmungen in § 3 TKG allerdings keine Definition des Begriffs der „Öffentlichkeit“ mehr entnommen werden, die sich aus dem Gegensatz zu „geschlossenen Benutzergruppen“ erschließt. So hieß es in § 3 Nr. 19 TKG 1996, dass Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit „Angebote für beliebige natürliche und juristische Personen, und nicht lediglich für Teilnehmer geschlossener Benutzergruppen“, sind. Obwohl das TKG 2004 den Begriff „geschlossene Benutzergruppen“ nach wie vor verwendet (und zwar in Teil 7 des Gesetzes zum Umfang datenschutz- und sicherheitsrechtlicher Verpflichtungen), bleibt der Begriff „Öffentlichkeit“ selbst undefiniert und es wird auch kein Gegensatz zu Teilnehmern geschlossener Benutzergruppen hergestellt. Auch die Gesetzesbegründung stellt eine solche Verbindung nicht (mehr) her, wenn es heißt „Öffentlichkeit ist jeder unbestimmte Personenkreis“1. Zwar liegt es nahe, hier das bisherige Begriffsverständnis weiterzuführen. Allerdings sprechen hiergegen gewichtige Einwände. Der Begriff bzw. das Konzept „geschlossene Benutzergruppen“ entstammt dem europäischen Regime vor Inkrafttreten des Richtlinienpakets 2002 und war als impliziter Bestandteil der Definition für „Sprachtelefondienst“ in der ursprünglichen Wettbewerbsrichtlinie 90/388/EWG entwickelt worden. Ziel dieses Konzepts war es, einen bestimmten Bereich der damaligen Telefondienstmonopole dem Wettbewerb zu öffnen, nämlich Angebote für geschlossene Benutzergruppen. Später wandelte sich dieses Kriterium zur Marktöffnung in eine Abgrenzung zwischen lizenzpflichtigen und lizenzfreien Festnetz-Sprachdiensten in Form des § 6 Abs. 1 Nr. 2 TKG 1996. Schon diese Wandlung hat dazu geführt, dass die Rechtsprechung das Begriffsverständnis für geschlossene Benutzergruppen vor Inkrafttreten des TKG 1996 nicht in das Begriffsverständnis des TKG 1996 überführt hat2. Beide Zielsetzungen dieses Konzepts sind aber infolge des Richtlinienpakets 2002 durch vollständigen Wegfall der Lizenzpflicht entfallen. Der mit dem Richtlinienpaket 2002 verbundene Paradigmenwechsel bei der Regulierung der Telekommunikationsmärkte (siehe oben Rz. 1, 5) zwingt daher auch zu einer Neubewertung des Begriffs der Öffentlichkeit. Diese Frage ist neben der Meldepflicht auch für die Frage der Marktabgrenzung im Rahmen etwaiger Regulierungsmaßnahmen der BNetzA in Bezug auf den Wettbewerb unter den Marktteilnehmern (siehe oben Rz. 13) nach dem zweiten Teil des Gesetzes von wichtiger Bedeutung (siehe dazu G.). Folgerichtig stellt die BNetzA daher in der Marktdefinition für die Märkte Nr. 1 bis 6 der Märkteempfehlung der EU-Kommission nach ausführlicher Betrachtung fest, dass der im TKG 2004 verwendete Begriff der Öffentlichkeit grundsätzlich nicht (mehr) dazu geeignet ist, so genannte sprachorientierte System_______________

1 BT-Drucks. 15/2316, S. 60 zu § 6. 2 OVG Münster, 13 B 32/02 v. 13.3.2002.

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Allgemeine Vorschriften des TKG zum Marktzutritt

Rz. 54 A

lösungen, also Angebote für geschlossene Benutzergruppen, als einen von den zu untersuchenden öffentlichen Märkten der Festnetztelefonie unterschiedlichen Markt zu behandeln1. Indes stellt die BNetzA bei der Begriffsbestimmung von Öffentlichkeit ausschließlich darauf ab, ob die betreffenden Angebote an einen beliebigen Personenkreis erfolgen können und ignoriert dabei den möglichen Inhalt des Diensteangebots vollständig und bewusst2. Solange aber der Begriff „Öffentlichkeit“ im Richtlinienpaket 2002 und im TKG verwendet wird, muss es zwangsläufig auch „private Dienste“ geben, die dem Begriff der Öffentlichkeit und damit auch dem Regime des TKG sowie des Richtlinienpakets 2002 nur teilweise unterliegen. Allerdings liefert auch das Richtlinienpaket 2002 selbst keine näheren Anhaltspunkte dafür, was unter dem Begriff „Öffentlichkeit“ zu verstehen ist. Die Definition für „öffentlich zugängliche elektronische Kommunikationsdienste“ in Art. 1 Nr. 4 der (konsolidierten) Wettbewerbsrichtlinie erweist sich im Ergebnis als redundant. Denn der in der deutschen Fassung verwendete Definitionstext „der breiten Öffentlichkeit zur Verfügung stehende […]“ ist in der englischen Fassung lediglich mit „public“ und nicht etwa mit „general public“ angegeben. Auch der Hinweis in Art. 8 Abs. 2 der Wettbewerbsrichtlinie, wonach der Begriff „öffentlich zugängliche Telefondienste“ im gleichen Sinne zu verstehen sei wie der in Artikel 1 der Richtlinie 1999/64/EG verwendete Begriff „öffentliche Sprachtelefondienste“ hilft letztlich nicht weiter. Auf den ersten Blick mag es zwar so erscheinen, dass damit der Begriff „(öffentlicher) Sprachtelefondienst“ aus dem alten europäischen Recht in das neue Regime des Richtlinienpakets überführt worden ist. Dies scheitert aber schon daran, dass das neue Regime beim Verständnis für „öffentlich zugänglichen Telefondienst“ begrifflich nicht danach unterscheidet, ob es sich hierbei um einen Festnetz-Telefondienst oder um einen mobilen Telefondienst handelt3. Dies zeigt sich wiederum insbesondere daran, dass etwa die Universaldienstrichtlinie vielerorts von dem öffentlich zugänglichen Telefondienst „an einem festen Standort“ spricht. Der Zusatz „an einem festen Standort“ wäre überflüssig, wenn es sich bei dem „öffentlich zugänglichen Telefondienst“ ohnehin lediglich um einen Festnetz-Telefondienst handelte. Genau so war aber das Verständnis _______________

1 Eine Ausnahme wird jedoch für so genannte „sprachorientierte Systemlösungen“ oberhalb eines Netto-Jahresumsatzes von einer Million Euro gemacht, vgl. Notifizierungsentwurf der BNetzA v. 21.11.2005, Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten, öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten und öffentliche Auslandsgespräche an festen Standorten, Märkte Nr. 1–6 der MärkteEmpfehlung der EU-Kommission (Az. DE 2005 306-311), S. 76 ff. 2 Vgl. Notifizierungsentwurf der BNetzA v. 21.11.2005, Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten, öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten und öffentliche Auslandsgespräche an festen Standorten, Märkte Nr. 1–6 der Märkte-Empfehlung der EU-Kommission (Az. DE 2005 306-311), S. 82, 87. 3 Siehe ausdrücklich Erwägungsgrund (8) der Universaldienstrichtlinie, wo zellulare Mobilfunknetze einbezogen werden.

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für den früheren Begriff des (öffentlichen) Sprachtelefondienstes geprägt1, was auch seinen Ausdruck in der Terminologie der TelekommunikationsKundenschutzverordnung (TKV 1997) fand: „Sprachkommunikationsleistungen“ gegenüber „Sprachtelefondienst“ z. B. in § 19 TKV. Daraus folgt, dass der erwähnte Verweis in Art. 8 Abs. 2 Wettbewerbsrichtlinie letztlich untauglich ist, um hieraus ein neues Begriffsverständnis für öffentlich zugänglichen Telefondienst zu finden oder gar das alte Begriffsverständnis in das neue Richtlinienregime zu übertragen. Hinzu kommt, dass bereits mit der Richtlinie 98/10/EG (ONP Sprachdiensttelefonrichtlinie II) ein Begriffswandel eingesetzt hat, der vom vorher in Kraft getretenen TKG (sowie der ebenfalls vorher in Kraft getretenen TKV) noch nicht nachvollzogen war. 55

Indes findet sich in der neuen Praxis der EU-Kommission ein Hinweis darauf, dass, und wie, der Begriff „Öffentlichkeit“ abgegrenzt wird. Dieser Hinweis ist in dem Informations- und Konsultationspapier der EU-Kommission zur Behandlung von Voice over IP (VoIP) zu entnehmen2. Die dort unter Punkt 3. (2) und (3) vorgenommene Klassifizierung zeigt, dass nach heutigem Begriffsverständnis der EU-Kommission nur solche Netze nicht öffentlich sind, die sich ausschließlich auf die interne Kommunikation einer Person bzw. eines Unternehmens beziehen. Konkret heißt es in Punkt 3. (2) u. a. (Hervorhebungen nur hier): „Corporate private networks, used to provide internal communications within large companies, are within the scope of the EU regulatory framework in that they are covered by the Authorisation Directive, but there are no specific obligations addressed to private networks. There are no conditions or restrictions on the use of Voice over IP services that are used inside a corporation, for the sole use of that corporation.“

Hieran zeigt sich, dass durchaus ein Begriffsverständnis auf europäischer Ebene in Bezug auf den Begriff „Öffentlichkeit“ zu erkennen ist. Die Berücksichtigung eines solchen Verständnisses sowie das Anerkennen, dass es neben „öffentlichen“ Diensten letztlich auch „private“ Dienste geben muss, ist auch schon deswegen unumgänglich, weil es ansonsten des Begriffs „Öffentlichkeit“ nicht bedarf. Allerdings zeigt der vorstehend zitierte Hinweis, dass das Begriffsverständnis für „Öffentlichkeit“ zwischenzeitlich eine Wandlung erfahren hat. Lediglich die rein privaten Netze für die rein interne Kommunikation sind vom Begriff der Öffentlichkeit ausgenommen. Dies ist bei genauer Betrachtung folgerichtig. Der Begriff „Öffentlichkeit“ beinhaltet nicht nur das Element des durch das betreffende Angebot angesprochenen Personenkreises (beliebige Personen vs. geschlossene Benutzergruppe), sondern auch ein Element, das mit Zweck und Widmung der _______________

1 Siehe Erwägungsgrund (3) der Richtlinie 98/10/EG (ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II). 2 The Treatment of Voice over Internet Protocol (VoIP) under the EU Regulatory Framework, als Download verfügbar unter http://europa.eu.int/information_ society.

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Rz. 56 A

angebotenen Telekommunikation umschrieben werden kann (interne, private Kommunikation vs. Kommunikation mit beliebigen Personen). Denn die Begriffsbestimmungen im Richtlinienpaket 2002 benutzen die Begriffe „öffentlich“, „öffentlich zugänglich“ und „der Öffentlichkeit zur Verfügung stehend“ als immer weiter detaillierende Definitionskette1. Es ist aber lediglich die rein private bzw. interne Kommunikation innerhalb von Unternehmen bzw. einer geschlossenen Benutzergruppe, die nicht beliebigen Personen zugänglich sein bzw. zur Verfügung stehen kann; die Kommunikation aus einem privaten Netz zu beliebigen Personen indessen schon2. Daraus folgt insbesondere, dass das bisherige Verständnis der „Öffentlichkeit“ in Abgrenzung zu „geschlossenen Benutzergruppen“ und dem diesbezüglichen Regulierungskonzept nicht mehr Anwendung finden kann. Denn bei dem Regulierungskonzept der geschlossenen Benutzergruppen war immer der einseitige Break-in bzw. Break-out von Verbindungen in das und aus dem PSTN/ISDN (öffentliches Telefonnetz) enthalten. Dies ist aber öffentlicher (Telefon-)Verkehr. Die von der bisherigen Rechtsprechung zum TKG 1996 allein zugrunde gelegte Abgrenzung anhand des angesprochenen Personenkreises, welche zur Einbeziehung auch des öffentlichen Verkehrsanteils in die Angebote für geschlossene Benutzergruppen und zur Verneinung des Merkmals der Öffentlichkeit für derartige Angebot insgesamt führte3, kann dem nicht entgegen gehalten werden. Denn tragendes Argument dieser Entscheidungen war insbesondere die im TKG 1996 enthaltene, heute gerade nicht mehr vorhandene gesetzliche Gegenüberstellung zwischen „Öffentlichkeit“ und „Teilnehmern geschlossener Benutzergruppen“ in der Definition von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit des § 3 Nr. 19 TKG 1996. Damit sind nur jene Diensteanbieter und Netzbetreiber heute nicht meldepflichtig, deren Telekommunikationsdienste bzw. Telekommunikationsnetze ausschließlich der internen Kommunikation zwischen Teilnehmern einer geschlossenen Benutzergruppe dienen. Für alle anderen Fälle ist die Meldepflicht gegeben. Dem steht auch wiederum in Bezug auf Netze nicht entgegen, dass unter Berücksichtigung von Art. 2 lit d) Rahmenrichtlinie ein öffentliches Telekommunikationsnetz erfordert, dass damit ganz oder überwiegend (und nicht nur teilweise!4) der (breiten) Öffentlichkeit zugängliche Telekommunikationsdienste bereitge_______________

1 Siehe Art. 2 lit. d) Rahmenrichtlinie, Art. 2 lit. b) und c) Universaldienstrichtlinie, Art. 1 Nr. 2 und 4 Wettbewerbsrichtlinie. 2 Im Ergebnis ähnlich: Schütz, Kommunikationsrecht, Rz. 17. 3 VG Köln, 1 K 115/03 v. 7.7.2005; OVG Münster, 13 B 806/03 v. 15.9.2003; VG Köln, 1 L 381 v. 25.3.2003; VG Köln, 1 L 353/03 v. 25.3.2003; OVG Münster, 13 B 805/03 v. 15.9.2003. 4 In der früheren Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 30.6.1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation) hieß es unter Art. 2 Abs. 1 lit. b) noch „… ein Telekommunikationsnetz, das ganz oder teilweise zur Bereitstellung von für die Öffentlichkeit zugänglichen Telekommunikationsdiensten genutzt wird“.

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Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

stellt werden. Denn dadurch dass im Regulierungskonzept der geschlossenen Benutzergruppen auch der Verkehr in das und aus dem öffentlichen Telefonnetz enthalten war (siehe oben), liegt insoweit nach heutigem Begriffsverständnis auch öffentlicher Verkehr vor (zu den wegerechtlichen Konsequenzen siehe F. Rz. 45 ff.). 57

Somit verbleibt lediglich zu klären, wie unter dem TKG 2004 eine geschlossene Benutzergruppe aufzufassen ist. Hierzu finden sich allerdings nirgends Anhaltspunkte, außer dass der Begriff im Gesetz nach wie vor verwendet wird. Daher wird man hier nicht umhinkommen, dass bisherige Verständnis zugrunde zu legen und hierüber dann die private bzw. interne Kommunikation zu bestimmen. Geschlossene Benutzergruppen umfassen danach zum einen unternehmens- oder behördeninterne Netze (sog. Corporate Networks)1, zum anderen gesellschafts- oder schuldrechtliche Dauerbeziehungen, oder dauerhafte Verbindungen zur Verfolgung gemeinsamer beruflicher, wirtschaftlicher oder hoheitlicher Ziele. Bei den unternehmensinternen Netzen sind auch Netze zwischen verbundenen Unternehmen im Sinne der §§ 15 ff. Aktiengesetz (AktG) erfasst. Im Rahmen einer sonstigen geschlossenen Benutzergruppe kann z. B. ein Unternehmer mit seinen Lieferanten zusammengefasst sein. Die Grenzen liegen darin, dass die gemeinsame Verbindung nicht nur darin bestehen darf, denselben Telekommunikationsanbieter zu nutzen oder dass es sich um eine beliebige Untergruppe der Allgemeinheit, also der Öffentlichkeit, handelt. Diese Definitionen haben ihren Ursprung in der Verordnung zur Öffnung von Märkten für Dienstleistungen sowie zur Regelung von Inhalt, Umfang und Verfahren der Verleihung im Bereich der Telekommunikation (Telekommunikations-Verleihungsverordnung – TVerleihV) vom 19.10.19952, in der die Voraussetzungen für die Anerkennung geschlossener Benutzergruppen ausführlich in §§ 4 ff. geregelt waren. Schon mit dem TKG 1996 hat diese Verordnung allerdings ihre Gültigkeit verloren. 4.4.1.7 Ergebnis

58

Meldepflichtig sind nach alledem Personen, welche –

für eine gewisse Dauer und zumindest mit dem Ziel der Kostendeckung sowie nicht gelegentlich eines anderen Gewerbes (gewerblich)

–

Dienste im eigenen Namen und für eigene Rechnung gegenüber Dritten erbringen, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen bestehen, und zwar jeweils allein oder in einem Paket mit anderen Diensten, sofern nicht eine getrennte Betrachtung in einer Gesamtschau aus technischen Gründen und der Sicht des Leistungsempfängers ausgeschlossen ist (Erbringer von Telekommunikationsdiensten),

_______________

1 Ausführlich zu Corporate Networks: Berger/Gramlich, CR 1999, 150 (153 f.). 2 BGBl. I, S. 1434–1441.

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Allgemeine Vorschriften des TKG zum Marktzutritt

–

Rz. 59 A

es sei denn, diese Dienste dienen ausschließlich der internen (privaten) Kommunikation zwischen Teilnehmern geschlossener Benutzergruppen, d. h. zwischen Personen, die durch gesellschafts- oder schuldrechtliche Dauerbeziehungen oder dauerhafte Verbindungen zur Verfolgung gemeinsamer beruflicher, wirtschaftlicher oder hoheitlicher Ziele und nicht lediglich durch den Zweck der gemeinsam Kommunikation verbunden sind (Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit),

und ferner welche –

für eine gewisse Dauer und zumindest mit dem Ziel der Kostendeckung sowie nicht gelegentlich eines anderen Gewerbes (gewerblich)

–

die rechtliche und tatsächliche Kontrolle (Funktionsherrschaft) über Einrichtungen und/oder Systeme ausüben, welche die Übertragung von Signalen ermöglichen (Betreiber eines Telekommunikationsnetzes) und die für die Erbringung der vorstehend beschriebenen Dienste genutzt werden (öffentliches Telekommunikationsnetz).

4.4.2 Exkurs: Mobile Virtual Network Operator (MVNO) Im Zusammenhang mit der Entwicklung in den Mobilfunkmärkten taucht immer wieder der Begriff Mobile Virtual Network Operator (MVNO) auf. Daher soll hier auf diesen Begriff im Folgenden näher eingegangen werden. Als MVNO werden Mobilfunkanbieter ohne eigenes (lizenziertes) Frequenzspektrum bezeichnet1. Um als MVNO tätig zu sein, „mietet“ der MVNO jene für die Übertragung notwendigen Funkverbindungen bei einem oder mehreren lizenzierten Mobilfunknetzbetreibern. Ein MVNO greift damit auf die Mobilfunkkapazitäten der Mobilfunknetzbetreiber zu und nutzt dessen Basisstationen (BSS). Somit kann der MVNO andere Infrastrukturbestandteile, die für die Übertragung und Vermittlung von Mobilfunkdiensten notwendig sind, unter eigener Regie errichten und betreiben. Er kann folglich mittels eigener Plattformen Dienste anbieten, welche von den Angeboten des Mobilfunknetzbetreibers abweichen. MVNOs treten insoweit gegenüber ihren Kunden mit eigenen Produkten, eigener SIM-Karte und eigenem Display-Logo ähnlich wie lizenzierte Mobilfunknetzbetreiber auf und vermarkten im Gegensatz zu reinen Diensteanbietern nicht nur die vorgefertigten Produkte eines anderen Mobilfunknetzbetreibers2. Allerdings macht dies einen MVNO trotz der begrifflichen Bezeichnung nicht zu einem (Mobilfunk)Netzbetreiber.

_______________

1 Siehe hierzu: „Diskussionsbeiträge“ des Wissenschaftlichen Instituts für Kommunikationsdienste GmbH, Nr. 233 von Wolfgang Kiesewetter: „Mobile Virtual Network Operators – Ökonomische Perspektiven und regulatorische Probleme“, März 2002, S. 1. 2 Jüngling/Fleischmann/Hug, MMR 2004, 375.

Heun | 33

59

A Rz. 60

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

4.4.2.1 Abgrenzung zum Mobilfunknetzbetreiber 60

Der Begriff des „Mobilfunknetzbetreibers“ ist anhand der einschlägigen Lizenzbestimmungen im Zusammenspiel mit der Definition des Netzbetreibers (siehe oben Rz. 36 ff.) zu bestimmen. Nach den Lizenzbestimmungen der GSM- und UMTS-Lizenzen ist Gegenstand der Lizenz „die Errichtung und der Betrieb von … Fernmeldeanlagen für das Angebot von digitalen zellularen Mobilfunkdiensten …“ (vgl. § 1 GSM-Lizenz1) bzw. „das Betreiben von Übertragungswegen für das Angebot von Mobilfunkleistungen …“ (vgl. § 1 UMTS-Lizenz2).

Demnach bezieht sich die Lizenzierung im Bereich des Mobilfunks nicht auf sämtliche Netzkomponenten, sondern nur auf den Betrieb der (funkgestützten) Fernmeldeanlagen bzw. den Betrieb der (funkgestützten) Übertragungswege zwischen der mobilen Station (Endgerät) und der Basisstation. Der Betrieb eines Mobilfunknetzes entsteht freilich erst dann, wenn die (funkgestützten) Übertragungswege über Vermittlungseinrichtungen zu unterschiedlichen Funkverbindungen aufgebaut werden (siehe oben Rz. 33 ff.). Im Zusammenspiel mit dem Begriffsverständnis für Netzbetreiber (siehe oben Rz. 36 ff.) kann somit grundsätzlich auch ein Nicht-Lizenznehmer mittels (z. B. von einem Lizenznehmer) angemieteter Übertragungswege Daten- oder Sprachkommunikationsleistungen erstellen und anbieten und insoweit Netzbetreiber sein (oben Rz. 36). Anders als im Bereich des Festnetzes waren derartige Konstellationen im Mobilfunk indes unbekannt, weil es dort bislang nicht zur Anmietung von Übertragungswegen bzw. Übertragungskapazitäten von den Lizenznehmern kam, mittels derer der „Mieter“ Dienste erstellt und angeboten hat. 61

Dem MVNO fehlt es an der für den Betrieb eines Mobilfunknetzes (funkgestützte Übertragungswege) erforderlichen Funktionsherrschaft (siehe oben Rz. 38). Das Erfordernis der Funktionsherrschaft bedeutet, dass der Betreiber die Möglichkeit hat, in eigener Verantwortung darüber zu entscheiden, ob das Netz in Betrieb geht, bleibt oder außer Betrieb gesetzt wird. Diese Entscheidungen kann im Mobilfunk nur ein Lizenznehmer bzw. Frequenzzuteilungsinhaber treffen. Denn in Bezug auf Mobilfunknetze ist gegenüber Festnetzen eine Besonderheit zu berücksichtigen: Die zellulare Struktur von Mobilfunknetzen sowie das Merkmal der Mobilität führen dazu, dass die (funkgestützten) Übertragungswege nicht wie bei Festnetzmietleitungen (egal ob funkgestützt oder drahtgebunden) transparent und dauerhaft bereitgestellt und genutzt werden können. Vielmehr wird der Übertragungsweg zwischen mobiler Station und Basisstation selbst erst mit jeder Verbindung neu erstellt. Die tatsächliche und rechtliche Kontrolle hierüber hat aber lediglich der Lizenznehmer bzw. Frequenzzuteilungsinhaber, und zwar auch dann, wenn in der mobilen Station die von einem Drittunternehmen (wie _______________

1 Vgl. GSM-Lizenz von 1994. 2 Vgl. UMTS-Lizenz von 2000.

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Allgemeine Vorschriften des TKG zum Marktzutritt

Rz. 63 A

etwa einem MVNO) ausgegebene SIM-Karte eingesetzt wird. Anderenfalls wäre im Fall von Roaming der Betreiber des Heimatnetzes des Endkunden zugleich als Betreiber des Fremdnetzes anzusehen, in welchem der Endkunde „roamt“. Das ist aber nicht der Fall1. Zugleich ist aber diese Funktionalität, also das jeweilige Herstellen des Übertragungswegs, unabdingbar für die Erbringung jeglicher Mobilfunkdienstleistungen. 4.4.2.2 Regulatorische Einordnung des MVNO Ein MVNO ist mindestens dadurch gekennzeichnet2, dass er

62

a) über kein eigenes Frequenzspektrum verfügt, b) die Netznutzungsmöglichkeit von einem Mobilfunknetzbetreiber erhält, c) über eigene SIM-Karten verfügt, und d) er, soweit Telefonie angeboten wird, über eigene (originär) zugeteilte Rufnummernblöcke verfügt. Eine allgemeingültige Definition besteht zwar nicht, indes scheint am Markt Übereinstimmung zu bestehen, die vorstehenden Kriterien zugrundezulegen3. Je nach Geschäftsmodell kann der MVNO zusätzlich zu den genanten Mindestmerkmalen auch Betreiber eines Festnetzes sein (bei Anmietung von Festnetz-Übertragungswegen) und/oder lediglich bestimmte Einrichtungen (Vermittlungseinrichtung, Home Location Register, Visitor Location Register, IN-Plattform) betreiben. In tatsächlicher Hinsicht benötigt der MVNO aber lediglich Vermittlungseinrichtung (Mobile Switching Center – MSC), Home Location Register (HLR) und Visitor Location Register (VLR)4. Das Betreiben solcher Einrichtungen bedeutet das Bereitstellen zugehöriger Einrichtungen gemäß Art. 2 lit. c) Zugangsrichtlinie. Dies allein macht den _______________

1 Vgl. Entscheidung der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde zu den UMTSVergabebedingungen, Vfg 13/2000, ABl. RegTP Nr. 4/2000, S. 516 ff. (529 ff.). 2 Siehe auch Konsultationsentwurf der BNetzA v. 30.8.2006, Entwurf zur Marktdefinition und Marktanalyse im Bereich des Marktes Nr. 15 (Zugang und Verbindungsaufbau in öffentlichen Mobilfunknetzen), S. 7 f., BNetzA Mitteilung Nr. 282/2006, ABl. Nr. 17 2006 v. 30.8.2006, S. 2171 (2181 f.). 3 Siehe Konsultationsentwurf der BNetzA v. 30.8.2006, Entwurf zur Marktdefinition und Marktanalyse im Bereich des Marktes Nr. 15 (Zugang und Verbindungsaufbau in öffentlichen Mobilfunknetzen), S. 7 f., BNetzA Mitteilung Nr. 282/2006, ABl. Nr. 17 2006 v. 30.8.2006, S. 2171 (2181 f.) sowie die Veröffentlichung der diesbezüglichen Stellungnahmen, die praktisch kaum Kritik an den auch von der BNetzA verwendeten Kriterien äußern, BNetzA Mitteilung Nr. 356/2006, ABl. Nr. 22 2006 v. 15.11.2006, S. 3433. 4 Siehe hierzu: „Diskussionsbeiträge“ des Wissenschaftlichen Instituts für Kommunikationsdienste GmbH, Nr. 233 von Wolfgang Kiesewetter: „Mobile Virtual Network Operators – Ökonomische Perspektiven und regulatorische Probleme“, März 2002, S. 20.

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63

A Rz. 64

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

MVNO bei richtlinienkonformer Betrachtung zwar zu einem „Betreiber“, nicht aber zu einem Netzbetreiber (siehe oben Rz. 36). 64

Aus Sicht des Mobilfunks ist der MVNO aber nach wie vor lediglich Diensteanbieter und kein Mobilfunknetzbetreiber (siehe oben Rz. 60 f.). Die Einordnung als Diensteanbieter folgt dabei aus den Erwägungen der RegTP in der UMTS-Entscheidung1. Dort hat die RegTP einerseits zu der Frage Stellung genommen, inwieweit Neueinsteiger, die lediglich eine UMTS-, aber keine GSM-Lizenz besitzen, Zugang zu den GSM-Netzen erhalten können. Die RegTP hat hierzu festgelegt, dass ein solcher Neueinsteiger gegenüber einem GSM-Lizenzinhaber grundsätzlich einen Anspruch auf Zulassung als Diensteanbieter hat2. In diesem Zusammenhang ist andererseits die Frage des direkten Netzzugangs für solche Neueinsteiger diskutiert worden. Dazu hat die RegTP erläutert, dass Szenarien vorstellbar sind, bei denen das Diensteangebot weitgehend von einem Diensteanbieter entwickelt wird, der zum Teil über eigene technische Einrichtungen (z. B. HLR) sowie über einen selbstständigen Zugang zu einem Netz verfügt3. Die Rolle des Netzbetreibers ist nach der Entscheidung der Präsidentenkammer bei diesen Szenarien dann auf den Netzbetrieb, d. h. auf das Bereitstellen von Übertragungskapazitäten, beschränkt. In beiden Fällen steht dabei für die RegTP angesichts der in der Entscheidung verwendeten Terminologie außer Zweifel, dass es sich bei dem Zugriff bzw. Zugang erhaltenden Unternehmen nach wie vor um einen Diensteanbieter handelt.

65

Seitens der RegTP ist der Begriff MVNO insbesondere in der Zeit zwischen Anfang des Jahres 2000 und Mitte des Jahres 2002 thematisiert worden4. Hintergrund war, dass infolge der Versteigerung der UMTS-Lizenzen zwei der sechs erfolgreichen Bieter (MobilCom und Quam) nicht – wie die anderen Bieter – zugleich über eine GSM-Lizenz bzw. ein GSM-Netz verfügten. Um während des Aufbaus ihrer UMTS-Netze bereits Kunden gewinnen zu können, war es für diese beiden Unternehmen daher von wesentlicher Bedeutung, schon vorher im GSM-Bereich tätig sein zu können. Dies sollte unter der Nutzung der GSM-Netze der vier bestehenden Netzbetreiber erfolgen, was zu einer Vereinbarung zwischen E-Plus und Quam geführt hat, die als National Roaming-Vereinbarung bezeichnet wurde, im Ergebnis aber eine MVNO-Vereinbarung war5. Wie bereits erwähnt, ist die MVNO-Stellung dem Roaming vergleichbar (oben Rz. 61).

_______________

1 Entscheidung der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde zu den UMTSVergabebedingungen, Vfg 13/2000, ABl. RegTP Nr. 4/2000, S. 516 ff. 2 Entscheidung der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde zu den UMTSVergabebedingungen, Vfg 13/2000, ABl. RegTP Nr. 4/2000, S. 516 ff. (S. 533 ff.). 3 Entscheidung der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde zu den UMTSVergabebedingungen, Vfg 13/2000, ABl. RegTP Nr. 4/2000, S. 516 ff. (S. 535). 4 Vgl. zum Beispiel „funkschau“ 4/2002, S. 40 ff. 5 BT-Drucks. 15/2220 v. 9.12.2003, S. 72.

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Allgemeine Vorschriften des TKG zum Marktzutritt

Rz. 68 A

In diesen zeitlichen Zusammenhang fällt eine Rede des Präsidenten der RegTP, Matthias Kurth vom 20.9.2001, die sich mit dem Phänomen MVNO befasst hat. Nach dieser Rede ist entscheidendes Definitionsmerkmal für MVNOs, dass diese Zugriff auf das Mobilfunknetz eines anderen Betreibers erhalten und im Gegensatz zu Diensteanbietern nicht lediglich auf der Ebene der Distribution die Netzleistungen des Mobilfunknetzbetreibers weiterverkaufen. Zugleich geht die Rede davon aus, das MVNOs über eigene Festnetzinfrastrukturen verfügen. Entscheidend ist danach, dass seitens des MVNO eine Netznutzung mit der Folge stattfindet, dass der MVNO für seine eigenen Kunden lediglich das Netz des Mobilfunknetzbetreibers bzw. dessen Übertragungskapazität nutzt, darüber hinaus aber auch selbst über eine eigene Infrastruktur verfügt (sei es Netzinfrastruktur oder lediglich IN- oder Vermittlungseinrichtungen) und selbst technische Leistungen erbringt. Freilich ist eine Festnetzinfrastruktur tatsächlich nicht erforderlich. Der MVNO kann sich auch lediglich auf Vermittlungseinrichtungen und sonstige notwendigen Einrichtungen (siehe oben Rz. 62) beschränken. Dann entfällt grundsätzlich die mögliche Einordnung als „irgendein“ Netzbetreiber. Denn es fehlt an den für ein Netz erforderlichen Übertragungswegen1. Damit wäre eine regulatorische Minimaldefinition für MVNO dort zu suchen, wo das betreffende Unternehmen statt des reinen Wiederverkaufs Netzkapazitäten im Wege eines Netznutzungsvertrags vom Mobilfunknetzbetreiber erwirbt und darauf aufbauende eigene Dienste technisch leistet und an Teilnehmer verkauft.

66

Diese Minimaldefinition ist in der Folge durch öffentliche Dokumente erweitert worden. In einer Antwort der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage aus dem Jahre 2003 heißt es:

67

„‚Virtuelle Netze‘ oder ‚mobile virtual network operators‘ (MVNOs) sind nicht eindeutig definiert. Zumeist werden unter MVNOs Anbieter ohne eigenes Frequenzspektrum (eigenes Funknetz), aber mit eigener Netzintelligenz (eigene Netzinfrastrukturen im Backbone-Bereich einschließlich Service-Plattformen), verstanden. MVNOs greifen gemeinhin auf Mobilfunknetzkapazitäten und -funktionalitäten der bestehenden Mobilfunknetzbetreiber zurück, um das gesamte Portfolio der Mobilfunkdienstleistungen im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und unter Verwendung eigener Subscriber Identity Module („SIM“) – Karten anzubieten.“

Demzufolge gehört zum Begriff des MVNO nicht lediglich die Netznutzung in Bezug auf das Netz eines anderen Mobilfunknetzbetreibers, sondern auch, dass der MVNO über eigene SIM-Karten verfügt. Im Zusammenhang mit den SIM-Karten wird schließlich gefolgert, dass der MVNO über eigene Rufnummernblöcke verfügt2. Ob tatsächlich auch eigene Rufnummern erforderlich sind, um den Begriff des MVNO zu erfül_______________

1 Siehe auch Mitteilung Nr. 73/1999, ABl. RegTP Nr. 4/1999, S. 739, Abschnitt 3 Schlussfolgerungen. 2 Rickert, K&R 2002, 299.

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A Rz. 69

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

len, ist indes fraglich bzw. hängt letztendlich vom MVNO-Geschäftsmodell ab. Denn bei einer Netznutzung lediglich für Zwecke der Datenübertragung (etwa bei UMTS-Netzen) ist es nicht erforderlich, dass Rufnummern angeboten werden. Solche sind lediglich für Telefonieleistungen erforderlich. Andererseits, wenn und soweit auch Telefonie angeboten werden soll, so ist neben der Kontrolle über die SIM-Karten für den MVNO auch notwendig, dass er über einen eigenen Rufnummernblock verfügt. Dies ist heute aber noch nicht möglich, weil die originäre Rufnummernzuteilung im Mobilfunk lediglich an die (echten) Mobilfunknetzbetreiber erfolgt, nicht aber an virtuelle Netzbetreiber oder gar Diensteanbieter. Stattdessen besteht aber die Möglichkeit einer vom physischen Mobilfunknetzbetreiber „abgeleiteten“ Zuteilung1. Allerdings muss sich dies aufgrund europarechtlicher Vorgaben in Zukunft ändern, mit der Folge, dass künftig auch Diensteanbieter und MVNOs in der Lage sein werden, Rufnummernblöcke zugeteilt zu erhalten (siehe näher E. Rz. 87a ff.). Zuletzt erfolgte eine Zusammenfassung der vorstehenden Kriterien durch die BNetzA im Entwurf der Marktdefinition und Marktanalyse für Markt Nr. 15 der Märkteempfehlung (Zugang und Verbindungsaufbau in öffentlichen Mobilfunknetzen)2. 4.4.3 Form und Inhalt der Meldepflicht 69

Die Meldung erfolgt nach § 6 Abs. 1 S. 2 TKG in Schriftform3 und gemäß § 6 Abs. 2 S. 2 TKG durch Formulare, die bei der BNetzA einschließlich Hinweisen zum Ausfüllen erhältlich sind4. Meldepflichtig sind zum einen Angaben, die der Identifizierung der meldepflichtigen Person dienen, d. h. insbesondere Name, Handelsregisternummer (falls vorhanden), Anschrift, Kurzbeschreibung des Netzes oder Dienstes sowie der voraussichtliche Termin für die Aufnahme der Tätigkeit (§ 6 Abs. 2 S. 1 TKG). Zum anderen müssen Aufnahme, Änderung und Beendigung der Tätigkeit sowie Änderungen der Firma gemeldet werden (§ 6 Abs. 1 S. 1 TKG). Für den voraussichtlichen Termin für die Aufnahme der Tätigkeit und deren tatsächliche Aufnahme sind keine zwei Meldungen erforderlich. Aus dem Formular der BNetzA ergibt sich vielmehr, dass es nur zwei Arten von Meldungen gibt: Die Aufnahmemeldung, welche auch die Identifikationsdaten erstmalig enthält, sowie die Änderungsmeldung. Angaben über seine Eigentums- bzw. Beteiligungsverhältnisse muss das meldepflichtige Unternehmen nicht _______________

1 Dies ergibt sich aus Ziffer 5.3 der Zuteilungsregeln zu Rufnummern für öffentliche zellulare Mobilfunknetze, abzurufen unter www.bundesnetzagentur.de. 2 Siehe Konsultationsentwurf der BNetzA v. 30.8.2006, Entwurf zur Marktdefinition und Marktanalyse im Bereich des Marktes Nr. 15 (Zugang und Verbindungsaufbau in öffentlichen Mobilfunknetzen), S. 7 f., BNetzA Mitteilung Nr. 282/2006, ABl. Nr. 17 2006 v. 30.8.2006, S. 2171 (2181 f.). 3 Der Schriftform ist nach § 3a VwVfG ein elektronisches Dokument mit qualifizierter elektronischer Signatur gesetzlich gleichgestellt. 4 So etwa als Download unter www.bundesnetzagentur.de. Das Meldeformular nebst Erläuterungen ist im Anhang zu diesem Kapitel nach Rz. 102 abgedruckt.

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Allgemeine Vorschriften des TKG zum Marktzutritt

Rz. 73 A

machen. Derartige Fragen sind nur noch im Rahmen von Frequenzzuteilungen relevant (§ 55 Abs. 6 und 7 TKG, siehe dazu unter D.). Die Meldepflicht dient mehreren Zielen1: Zum einen soll die BNetzA ein Verzeichnis der meldepflichtigen Diensteanbieter und Netzbetreiber führen können, um einen Überblick über den Gesamtmarkt zu erhalten, und um den Wettbewerb beurteilen zu können. Zum anderen vereinfacht dies die Überwachung der Tätigkeit auf dem Markt, d. h. die Einhaltung und Auferlegung von Verpflichtungen aufgrund des oder aus dem TKG. Schließlich umschreibt der Kreis der meldepflichtigen Unternehmen auch den Großteil derjenigen Unternehmen, die nach § 144 Abs. 1 TKG verpflichtet sind, den Telekommunikationsbeitrag zur Deckung der Kosten der BNetzA zu leisten (siehe hierzu C. Rz. 142).

70

Die Meldepflicht nach § 6 TKG ist neuerdings „unverzüglich“, also ohne schuldhaftes Zögern zu erfüllen, während in § 4 TKG 1996 noch eine Frist von vier Wochen vorgesehen war. Die Meldepflicht und das diesbezügliche Verfahren ist den Regelungen in §§ 14 und 15 GewO nachempfunden und formalistischer als früher ausgestaltet. Verletzungen der Meldepflicht in inhaltlicher oder zeitlicher Hinsicht sind nach § 149 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 TKG eine Ordnungswidrigkeit und mit einem Bußgeld von bis zu 10.000 Euro belegt. In Bezug auf die Beendigung der Tätigkeit ist die BNetzA nach § 6 Abs. 5 TKG berechtigt, die Beendigung der Tätigkeit von Amts wegen festzustellen, wenn die Einstellung der Geschäftstätigkeit feststeht und dies der BNetzA nicht binnen sechs Monaten schriftlich gemeldet worden ist.

71

Wie bereits erwähnt (Rz. 32) sind Unternehmen, die ihre Tätigkeit bereits nach § 4 TKG 1996 angezeigt bzw. unter dem TKG 1996 eine Lizenz erhalten haben, nach § 150 Abs. 2 TKG nicht meldepflichtig. Diese Befreiung kann sich nach Sinn und Zweck der Meldepflicht aber nur auf die Aufnahmemeldung beziehen. Zu einer Änderungsmeldung bleiben die meldepflichtigen Personen verpflichtet. Anderenfalls blieben die betroffenen Personen vom neuen Regime des TKG 2004 unberührt, was gerade nicht intendiert ist.

72

Nach § 6 Abs. 3 TKG bestätigt die BNetzA entsprechend Art. 9 Genehmigungsrichtlinie der meldepflichtigen Person innerhalb von einer Woche die Vollständigkeit der Meldung. Ferner bescheinigt die BNetzA, dass der Person die durch das TKG oder aufgrund des TKG eingeräumten Rechte zustehen. Da bestimmte Rechte aus dem oder aufgrund des TKG beispielsweise nur Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze zustehen2, hat die Bescheinigung – trotz der nicht mehr bestehenden Lizenzpflicht – durchaus ihren Sinn.

73

_______________

1 Siehe BT-Drucks. 15/2316, S. 60 zu § 6. 2 So etwa das Recht, nach § 16 TKG ein Zusammenschaltungsangebot zu erhalten.

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A Rz. 74 74

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

Nach § 6 Abs. 4 TKG veröffentlicht die BNetzA regelmäßig ein Verzeichnis der gemeldeten Personen. Dieses Verzeichnis ist auf der Website der BNetzA abrufbar1. 4.5 Sonstige Allgemeine Pflichten

75

Sonstige allgemeine Pflichten der Marktteilnehmer bestehen vornehmlich im Bereich der Abgaben nach Teil 9 des TKG 2004 (dazu C. Rz. 139 ff.) sowie in Bezug auf Informations- und Berichtspflichten der Marktteilnehmer im Rahmen von Verfahren der BNetzA (dazu C. Rz. 81 ff.). Daneben bestehen lediglich eine außerhalb von Regulierungsverfahren stehende internationale Berichtspflicht (§ 4 TKG, Rz. 76), Pflichten aus einem etwaigen internationalen Status eines Markteilnehmers (§ 8 TKG, Rz. 78) sowie die Pflicht zur strukturellen Separierung (§ 7 TKG, Rz. 80). 4.5.1 Internationale Berichtspflichten und internationaler Status

76

Nach § 4 TKG sind Betreiber von öffentlichen Telekommunikationsnetzen und Anbieter von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit, also die meldepflichtigen Unternehmen (Rz. 30 ff.), verpflichtet, der BNetzA auf Verlangen die Informationen zur Verfügung zu stellen, die diese wiederum zur Erfüllung ihrer eigenen Berichtspflichten gegenüber der EU-Kommission und internationalen Gremien benötigt. Diese Regelung ist sehr weitgehend in ihrer Anknüpfung an die Pflichten der BNetzA selbst. Allerdings ist diese Informationspflicht nicht gänzlich neu, da sie in ähnlicher Form bereits in § 5 TKG 1996 enthalten war, wenn auch nur bezogen auf die EUKommission.

77

Die Informationspflicht nach § 4 TKG bezieht sich nunmehr gleichermaßen auf Berichtspflichten der BNetzA gegenüber der EU-Kommission wie auch gegenüber anderen internationalen Gremien (siehe auch C. Rz. 81 ff.). Dazu gehört insbesondere die ITU (Internationale Fernmeldeunion), aber auch die CEPT, die auf europäischer Ebene wichtige Aufgaben der Frequenzkoordinierung wahrnimmt. Wenngleich die Befugnis der BNetzA, von den meldepflichtigen Unternehmen Auskünfte einzuholen, in § 127 TKG sehr weitgehend formuliert ist (siehe C. Rz. 82), dürfte dennoch für § 4 TKG ein nicht unerheblicher Anwendungsbereich verbleiben. So etwa bei den Informationen, welche die Mitgliedstaaten der EU-Kommission bei der Überprüfung der Anwendung der Rahmenrichtlinie nach Art. 25 Rahmenrichtlinie zu liefern haben.

78

In § 8 TKG sind Verpflichtungen aufgeführt, die sich aus dem internationalen Status von bestimmten Marktteilnehmern ergeben. Einen solchen Status haben nach der Regelung zum einen solche Unternehmen, die interna_______________

1 Unter www.bundesnetzagentur.de.

40 | Heun

Übergangsbestimmungen und Übergangsprobleme

Rz. 81 A

tionale Telekommunikationsdienste erbringen. Gemeint sind hier diejenigen Diensteanbieter, die Telekommunikationsdienstleistungen grenzüberschreitend anbieten. Zum anderen geht es um Unternehmen, die Funkanlagen betreiben, welche schädliche Störungen bei Funkdiensten anderer Länder verursachen können. Dies betrifft üblicherweise sämtliche Betreiber von Funknetzen oder Funkstrecken, deren Frequenzzuteilung in geographischer Hinsicht entweder deutschlandweit gilt oder grenznahen Funkbetrieb ermöglicht. Die so umschriebenen Adressaten von § 8 TKG gelten als anerkannte Betriebsunternehmen im Sinne der Konstitution und der Konvention der ITU. Sie haben entsprechend § 8 Abs. 1 S. 2 TKG die sich aus der genannten Konstitution ergebenden Verpflichtungen zu beachten, werden aber auch in bestimmtem Umfang an der Arbeit der ITU beteiligt. Besondere Verpflichtungen in Bezug auf (Not-)Nachrichten und sog. Staatstelekommunikationsverbindungen mit Vorrang vor anderen Nachrichten bzw. Signalen sind in § 8 Abs. 2 TKG aufgeführt.

79

4.5.2 Strukturelle Separierung Sofern meldepflichtige Unternehmen innerhalb der Europäischen Union in anderen Sektoren besondere oder ausschließliche Rechte für die Erbringung von Diensten besitzen, z. B. im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge, gelten nach § 7 TKG besondere, zusätzliche Verpflichtungen für die Tätigkeit im Telekommunikationsbereich. Die meldepflichtigen Tätigkeiten sind strukturell auszugliedern, d. h. durch eine andere Rechtsperson wahrzunehmen (§ 7 Nr. 1 TKG) oder die Buchführung ist in der Weise getrennt zu führen, wie wenn die Tätigkeit von einem rechtlich unabhängigen Unternehmen ausgeübt werden würde (§ 7 Nr. 2 TKG). Mit dieser Verpflichtung wird die gleichlautende Regelung in Art. 13 Rahmenrichtlinie umgesetzt. Sie war in ähnlicher Form bereits in § 14 TKG 1996 enthalten.

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5. Übergangsbestimmungen und Übergangsprobleme Eines der Ziele der TKG-Novellierung war es, Verfahren zu beschleunigen um auf diese Weise schneller – und damit letztlich mehr – Rechtssicherheit für die Marktteilnehmer zu erreichen. Dieses Ziel ist in den ersten 24 Monaten nach Inkrafttreten des TKG 2004 nur teilweise erreicht worden. Denn der Straffung des Rechtswegs und damit schneller gerichtlicher Klärung (siehe C. Rz. 147) steht ein in der Praxis langwieriges Verfahren für Marktdefinition, Marktanalyse und Regulierungsverfügung gegenüber, das Voraussetzung für die weitere Marktregulierung nach dem TKG 2004 ist (siehe G.). Rund zweieinhalb Jahre nach Inkrafttreten des TKG 2004 sowie rund dreieinhalb Jahre nach Ablauf der Umsetzungsfrist für die zugrunde liegenden EU-Richtlinien existieren aber noch nicht alle Regulierungsverfügungen Heun | 41

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A Rz. 82

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

(siehe G. Rz. 220 ff.). Demgegenüber hat die gerichtliche Auslegung der Übergangsregelungen des § 150 Abs. 1 TKG dazu geführt, dass die Entgeltregulierung im Endkundenbereich, die Entgeltregulierung bei Mietleitungen sowie die Zusammenschaltungsregulierung und die hieran anknüpfende Entgeltregulierung zunächst vorläufig zum Erliegen gekommen ist; im letztgenannten Fall jedenfalls dort, wo es nicht um die Deutsche Telekom AG (DTAG) als zusammenschaltungsverpflichtetes Unternehmen ging. Da nach § 137 Abs. 3 TKG die Entscheidungen des VG Köln im Bereich des vorläufigen Rechtsschutzes nunmehr unanfechtbar sind, haben die Beschlüsse des Gerichts schneller Fakten geschaffen als die BNetzA im Wege der Marktanalyse. Wegen der damit verbundenen Bedeutung für den Markt sollen diese Entwicklungen hier kurz näher aufgezeigt werden. 82

Nach § 150 Abs. 1 TKG bleiben die von der RegTP vor Inkrafttreten des TKG getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellungen sowie die daran anknüpfenden Verpflichtungen wirksam, bis sie durch neue Entscheidungen nach Teil 2 des TKG ersetzt werden. Dies gilt auch dann, wenn die Feststellungen marktbeherrschender Stellungen lediglich Bestandteil der Begründung eines Verwaltungsaktes sind. Die Regelung in Satz 1 gilt entsprechend für Verpflichtungen nach den §§ 36, 37 und 39 Alternative 2 des TKG 1996. Streitig geworden ist die Frage, ob die Formulierung der „daran anknüpfenden Verpflichtungen“ lediglich Verpflichtungen erfasst, die konkret bereits durch Verwaltungsakt seitens der RegTP unter der Geltung des TKG 1996 ausgesprochen worden sind oder ob mit dieser Formulierung allein und/oder im Zusammenspiel mit der Regelung in § 150 Abs. 1 S. 3 TKG, die auf die (gesetzlichen) Verpflichtungen nach den §§ 36, 37 und 39 Alternative 2 des TKG 1996 hinweist, auch abstrakte gesetzliche Gebote des TKG 1996 fortgelten können1. Der Wortlaut lässt beide Sichtweisen zu. Bei der letztgenannten Sichtweise würde es im Rahmen des § 150 Abs. 1 S. 1 TKG beispielsweise ausreichen, dass die RegTP die marktbeherrschende Stellung des betroffenen Unternehmens irgendwie festgestellt hat, um das daran anknüpfende gesetzliche Gebot der Entgeltregulierungspflichtigkeit des § 25 TKG 1996 fortgelten zu lassen. Bei den Verpflichtungen nach den §§ 36, 37 und 39 Alternative 2 des TKG 1996 kam es dagegen nicht einmal auf die marktbeherrschende Stellung des betroffenen Unternehmens an. Damit in Zusammenhang stehen die europarechtlichen Übergangsbestimmungen, nach denen die Mitgliedstaaten alle im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Verpflichtungen, die aufgrund von Vorgängerregelungen zur Universaldienstrichtlinie und zur Zugangsrichtlinie galten, aufrecht erhalten, bis hierüber anhand des neuen Regulierungsregimes entschieden ist (Art. 20 Rahmenrichtlinie in Verbindung mit Art. 7 Zugangsrichtlinie und Art. 16 Universaldienstrichtlinie).

_______________

1 Siehe dazu auch Koenig/Leinen/Senger, CR 2007, 147.

42 | Heun

Übergangsbestimmungen und Übergangsprobleme

Rz. 84 A

5.1 Entgeltregulierung von Endkundenleistungen Das vorstehend geschilderte Problem haben die BNetzA und der Markt bereits in der ersten Eilentscheidung des VG Köln im September 2004 zu spüren bekommen, mit welcher die Übergangsvorschriften des TKG im Bereich der Entgeltregulierung für Endkundenleistungen dahingehend ausgelegt wurden, dass es ein Entgeltgenehmigungsverfahren für derartige Entgelte auch nicht mehr übergangsweise geben darf1. Das Gericht begründet diese Sichtweise im wesentlichen damit2, dass der betroffene, auf § 25 TKG 1996 beruhende und die Genehmigungspflichtigkeit feststellende Verwaltungsakt nicht mit der Fortgeltung von Verpflichtungen nach § 150 Abs. 1 TKG gemeint sei. Denn § 150 Abs. 1 TKG betreffe nur Verpflichtungen, die aus sich heraus vollziehbar seien und keines weiteren regulatorischen Vollzugsakts bedürften. Dies sei bei einem die Genehmigungspflicht feststellenden Verwaltungsakt nicht der Fall, weil dieser eben noch die Genehmigung selbst erfordere. Diese durchaus enge Auslegung verstoße auch nicht gegen Gemeinschaftsrecht. Die zugrunde liegenden Bestimmungen von Art. 27 Rahmenrichtlinie und insbesondere Art. 16 Universaldienstrichtlinie bezögen sich auf die Fortgeltung von Verpflichtungen aus früher geltenden EU-Richtlinien. Allerdings sei dort von einer Genehmigungspflicht gerade nicht die Rede.

83

Mit dieser Argumentation hat das VG Köln gemeinsam mit einer selbst eingeräumten sehr engen Auslegung sozusagen einen Sperrfilter vor die Bestimmung des § 150 Abs. 1 TKG gesetzt: Die Fortgeltung nur solcher Verpflichtungen wird zugelassen, die von den Überleitungsvorschriften des EURichtlinienpakets und den früheren EU-Richtlinien, auf die in den Überleitungsvorschriften verwiesen wird, eindeutig getragen werden. Im Ergebnis prüft daher das VG Köln nichts anderes als die Frage, ob die Überleitungsvorschriften und die früheren EU-Richtlinien eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für den deutschen Gesetzgeber bzw. die RegTP im Rahmen der Inkraftsetzung und Anwendung des TKG 1996 enthalten bzw. enthielten. Es ist dabei zwar grundsätzlich nachvollziehbar, bei der recht allgemein und letztlich unzureichend ausformulierten Bestimmung des § 150 Abs. 1 TKG einen derartigen Sperrfilter anzunehmen. Allerdings kann sich die Betrachtung der Überleitungsvorschriften und früheren EU-Richtlinien nicht darauf beschränken, ob die betreffenden Verpflichtungen explizit mit der Verpflichtung aus dem TKG 1996 bzw. einer danach ergangenen Entscheidung der RegTP, um deren Fortgeltung es bei § 150 Abs. 1 TKG geht, identisch ist. Damit würde der nach den alten EU-Richtlinien noch bestehende größere Umsetzungsspielraum der Mitgliedstaaten nachträglich in unzulässiger Weise verengt. Stattdessen wäre zu fragen, ob die fragliche, im Rah-

84

_______________

1 VG Köln, Beschl. v. 6.9.2004 – 1 L 1832/04, CR 2004, 826, hierzu Schütze, CR 2004, 816. 2 VG Köln, Beschl. v. 6.9.2004 – 1 L 1832/04, CR 2004, 826 (827); bestätigt durch Urt. v. 15.9.2005 – 1 K 4556/04.

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A Rz. 85

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

men des § 150 Abs. 1 TKG zu beurteilende nationale Verpflichtung sowohl Inhalt und Zweck der Regelung aus den alten EU-Richtlinien verkennt. 85

Für den vom VG Köln entschiedenen Fall würde dies die Frage bedeuten, ob die in Art. 17 der Richtlinie 98/10/EG1 aufgeführten Tarifgrundsätze durch die Genehmigungspflichtigkeit der betroffenen Endnutzerentgelte verkannt worden sind. Das ist deswegen nicht der Fall, weil beispielsweise die in Art. 17 Abs. 2 dieser Richtlinie statuierte Pflicht zur Kostenorientierung der Entgelte im TKG 1996 über die Genehmigungspflichtigkeit dieser Entgelte gemäß § 25 Abs. 2 i. V. m § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG 1996 sichergestellt wurde.

86

Angesichts der Unanfechtbarkeit des vorgenannten Beschlusses des VG Köln hat die BNetzA vorläufig weitere Aktivitäten im Bereich der Genehmigung von Entgelten für Endnutzerleistungen durch Ablehnung von Entgeltgenehmigungen mangels Sachentscheidungsvoraussetzungen eingestellt2. Hieran hat sich zunächst auch nichts mehr geändert, da das VG Köln den Beschluss durch Urteil in der Hauptsache bestätigt hat3. Das mittlerweile mit dem Fall beschäftigte BVerwG hat in einem Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH4 einen der hier vertretenen Auffassung näher stehenden Standpunkt eingenommen (siehe unten Rz. 93 ff.), so dass hier ggf. noch eine Änderung der Rechtsprechung erfolgen wird. Zwar hat die BNetzA im Endkundenbereich nach § 39 Abs. 3 i. V. m. § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG die DTAG verpflichtet, ihre Tarife vor Inkrafttreten der Behörde zumindest vorzulegen5. Indes ist auch diese Entscheidung vom VG Köln wegen Prüfungs- und Begründungsfehlern aufgehoben worden6, wobei die BNetzA die Anzeigepflicht allerdings mittels Regulierungsverfügung dann kurz danach wieder auferlegt hat7. 5.2 Entgeltregulierung bei Mietleitungen

87

Bei der Entgeltregulierung für Mietleitungsprodukte der DTAG, d. h. Standard-Festverbindungen (SFV) und Carrier-Festverbindungen (CFV) hat die BNetzA bereits erste Konsequenzen aus dem genannten Beschluss des VG Köln gezogen. Weil nämlich die betreffenden Mietleitungsprodukte sowohl als Vorleistungs- als auch als Endkundenprodukte angeboten werden, die Entgeltregulierung nach TKG 1996 aber von dieser Qualifizierung unab-

_______________

1 ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie v. 26.2.1998, Amtsblatt EG Nr. L 101 v. 1.4. 1998, S. 24. 2 RegTP Beschl. v. 17.9.2004 – BK 2a 04/016. 3 VG Köln, Urt. v. 15.9.2005 – 1 K 4556/04. 4 BVerwG, Beschl. v. 17.5.2006 – 6 C 14.05. 5 RegTP, Beschl. v. 14.12.2004 – BK 2a 04/045. 6 VG Köln, Urt. v. 26.1.2006 – 1 K 266/05. 7 BNetzA Regulierungsverfügung v. 5.7.2006 – BK2a-06-001-R, BNetzA Mitteilung Nr. 249/2006, ABl. Nr. 13/2006, S. 1742.

44 | Heun

Übergangsbestimmungen und Übergangsprobleme

Rz. 89 A

hängig erfolgte1 und Mietleitungen unter dem TKG 1996 nicht als Zugangsprodukte angesehen worden waren (so dass es keine diesbezüglichen Zugangsentscheidungen zu Lasten der DTAG) gab2, ist die BNetzA hier für die Entgeltregulierung einen anderen Weg gegangen. Sie hat versucht, über § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG der DTAG eine vorläufige Zugangspflicht aufzuerlegen, um auf diese Weise zu einer Entgeltregulierung für den Teil der Mietleitungen zu kommen, die von Wettbewerbern genutzt werden3. Auch hier hat das VG Köln per Eilentscheidung den Beschluss der BNetzA aufgehoben4. Das Gericht bemängelt hier erstaunlicherweise weniger die Vorgehensweise über § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG – dies obwohl durchaus fragwürdig ist, ob auch auf eine Marktanalyse selbst und nicht nur auf die Konsultationsverfahren verzichtet werden kann – als vielmehr den Fehler der BNetzA, nicht auch die Vorschriften ausführlich geprüft zu haben, die sich mit der Auferlegung von Zugangsverpflichtungen befassen. Dies betrifft insbesondere die Regelungen in § 21 TKG. Da auch diese Eilentscheidung unanfechtbar ist, hat sich die BNetzA erfolgreich um eine Selbstverpflichtung der DTAG bemüht, deren Inhalt aber von den Wettbewerbern abgelehnt wird.

88

5.3 Zusammenschaltungspflicht und Entgeltregulierung im Vorleistungsbereich Zunächst anders stellte sich die Lage im Vorleistungsbereich dar, wo die BNetzA Entgeltregulierungsverfahren wie auch Zusammenschaltungsanordnungsverfahren gegenüber Betreibern durchgeführt hat, die eigentlich § 18 TKG unterfallen, ohne dass diesen eine Zusammenschaltungspflicht auf Basis dieser Regelung auferlegt worden ist. Im Fall der nachträglichen Entgeltregulierung nach § 30 Abs. 4 TKG folgerte die BNetzA das Vorliegen der Zusammenschaltungspflicht i. S. v. § 18 TKG zu Recht aus Zusammenschaltungsanordnungen, die vor Erlass des TKG 1996 ergangen sind, und nach Auffassung der BNetzA gemäß § 150 Abs. 1 TKG fortgelten, weil das frühere EU-Recht auch eine Zusammenschaltungspflicht für nicht marktbeherrschende Netzbetreiber vorsah5. Im Fall der Anordnungsverfahren ging die BNetzA sogar weiter, indem sie gemäß § 150 Abs. 1 S. 3 TKG auch die früher gemäß §§ 36, 37 TKG 1996 gesetzlich bestehende Zusammenschaltungspflicht für nicht marktbeherrschende Netzbetreiber fortgelten ließ6 und hieran dann auch die Entgeltregulierung anknüpfte. Diese Sichtweise _______________

1 Die gesetzliche Verpflichtung ergab sich direkt aus § 25 Abs. 1 TKG 1996. 2 Fischer/Heun/Sörup, in Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, 1. Auflage 2002, Teil 4 Rz. 34 ff. 3 RegTP Beschl. v. 30.11.2004 – BK 2 04-027. 4 VG Köln, Beschl. v. 2.2.2005 – 1 L 3522/04. 5 RegTP Beschl. v. 21.9.2004 – BK 4a 04/032 mit ausführlicher Begründung, ebenso RegTP Beschl. v. 8.11.2004 – BK 4c 04/048. 6 RegTP Beschl. v. 20.9.2004 – BK 4d 04/028 mit ausführlicher Begründung.

Heun | 45

89

A Rz. 90

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

ist mit Blick auf die besondere Regelung in § 150 Abs. 1 S. 3 TKG zutreffend, wo die Verpflichtungen aus den Bestimmungen der §§ 36, 37 und 39 Alternative 2 TKG 1996 ausdrücklich angesprochen sind. Dies ermöglicht und erfordert es, die dort geregelten gesetzlichen Verpflichtungen fortgelten zu lassen. 90

Allerdings wird diese Auffassung wiederum vom VG Köln nicht geteilt. Durch (unanfechtbare) Eilentscheidung1 hat das Gericht mit einer äußerst knappen Begründung festgestellt, dass die Folgerung einer Zusammenschaltungspflicht aus § 150 Abs. 1 TKG ohne eine nach altem Recht ergangene Feststellung zur marktbeherrschenden Stellung auf eine vom Gericht abgelehnte Fortgeltung des alten Rechts hinausliefe. Zwar ließ das Gericht in dem anderen vorstehend genannten Fall eine vor Inkrafttreten des TKG 2004 ergangene Zusammenschaltungsanordnung fortgelten, stellte dann aber fest, dass hierauf nach Inkrafttreten des TKG 2004 auch die dortigen Regelungen zur Entgeltregulierung anzuwenden seien und nicht etwaige frühere gesetzliche Verpflichtungen aus dem TKG 19962; im konkreten Fall führte dies zur nachträglichen Entgeltregulierung nach § 30 Abs. 4 TKG statt zu einer Entgeltgenehmigungspflicht nach § 39 Alternative 2 TKG 1996. Das Gericht fordert demnach für alle Fälle der Fortgeltung von Feststellungen und/oder Verpflichtungen nach dem TKG 1996, dass diese konkret durch Verwaltungsakt ausgesprochen sind, und zwar auch in den Fällen der §§ 36, 37 und 39 Alternative 2 TKG 1996 i. V. m. § 150 Abs. 1 S. 3 TKG. 5.4 Folgerungen

91

Die Entscheidungspraxis des VG Köln führt dazu, dass ohne Marktanalyse und Regulierungsverfügung nach neuem Recht nur dort noch Regulierung stattfindet, wo entweder nach altem Recht Beschlüsse der RegTP eine marktbeherrschende Stellung feststellen bzw. selbst Verpflichtungen auferlegen – dies betrifft im Wesentlichen nur die DTAG, aber nicht in allen Vorleistungsbereichen –, oder die BNetzA trifft hinreichend begründete vorläufige Auferlegungsentscheidungen nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG. In jedem Fall führt dies aber dazu, dass die zügige Durchführung der ausstehenden Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren sowie die Auferlegung von Verpflichtungen durch die BNetzA noch größere Bedeutung erlangt hat. 5.5 Die Ansicht des BVerwG und Bewertung

92

Das BVerwG vertritt demgegenüber in zwei Beschlüssen zu Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zwischenzeitlich eine andere Auffassung, die im Folgenden dargestellt und bewertet wird. _______________

1 VG Köln, Beschl. v. 11.4.2005 – 1 L 277/05. 2 VG Köln, Urt. v. 19.9.2005 – 1 K 8432/04, Absatz Nr. 30 über www.justiz.nrw.de.

46 | Heun

Übergangsbestimmungen und Übergangsprobleme

Rz. 95 A

5.5.1 Fortgeltung gesetzlicher Gebote des TKG 1996? Anders als das VG Köln versteht das BVerwG die Regelung des § 150 Abs. 1 S. 1 TKG dahingehend, dass hiermit auch die im Gesetz selbst enthaltenen Gebote gemeint sind und als solche auch fortgelten1. Diese Fortgeltung endet gemäß § 150 Abs. 1 S. 1 TKG erst dann, wenn Entscheidungen nach Teil 2 des TKG getroffen wurden (dazu G. Rz. 224 ff.). Das Gericht basiert diese Sichtweise u. a. auf die Regelung in § 150 Abs. 1 S. 3 TKG zur entsprechenden Geltung des Satz 1 für die Verpflichtungen nach den §§ 36, 37 und 39 Alternative 2 TKG 1996, weil die dortigen Verpflichtungen gerade gesetzliche Gebote darstellten.

93

Die soeben dargestellte Sichtweise des BVerwG verdient Zustimmung. Gerade die Regelungssystematik unter dem heutigen TKG verdeutlicht dies. Die heutige Notwendigkeit der Auferlegung von Verpflichtungen durch die BNetzA (dazu G. Rz. 60, H. Rz. 20 ff.), welche unter dem TKG 1996 häufig noch als gesetzliche Verpflichtungen bestanden, macht es aus systematischen Gründen erforderlich, diese gesetzlichen Verpflichtungen jenen gleichzusetzen, welche heute der Auferlegung bedürfen. Dazu gehört u. a. die Frage der Entgeltgenehmigungspflichtigkeit von Leistungen unter § 25 TKG 1996 im Verhältnis zu der Auferlegung dieser Verpflichtung mittels Regulierungsverfügung nach §§ 13 Abs. 1, 30 TKG. Hinzu kommt, dass die Übergangsvorschriften des TKG einen nahtlosen Übergang vom alten zum neuen TKG bewirken sollen, um einen rechtsfreien Raum zu verhindern2. Würde man den § 150 Abs. 1 TKG entsprechend der Ansicht des VG Köln interpretieren, dann würde gerade dies einen rechtsfreien Raum bewirken. Dies läuft der gesetzgeberischen Intention, „den Marktteilnehmern die notwendige Rechtssicherheit zu geben“3 zuwider.

94

Ein Widerspruch zu den europarechtlichen Vorgaben ist dabei aus den bereits genannten Gründen (Rz. 84 f.) nicht zu erkennen; angesichts der Vorabentscheidungsersuchen des BVerwG wird diese Frage aber abschließend durch den EuGH geklärt werden. Entscheidend kann hierbei freilich nicht die Frage sein, ob die früheren europarechtlichen Vorgaben die einzelnen Verpflichtungen explizit in der im TKG 1996 bestehenden Form vorsahen4. Vielmehr ist die Frage zu stellen, ob die früheren Vorgaben die Verpflichtungen aus dem TKG 1996 zumindest in Bezug auf deren Zweck beinhalten oder diesen entgegenstanden, mithin die Bestimmungen des TKG 1996 insoweit europarechtswidrig waren. Lediglich solche nationalen Ver-

95

_______________

1 BVerwG, Beschl. v. 17.5.2006 – 6 C 14.05, S. 16 ff. (Rz. 36 ff.) des amtlichen Umdrucks sowie Beschl. v. 30.8.2006 – 6 C 17.05, S. 8 ff. (Rz. 17 ff.) des amtlichen Umdrucks. 2 BVerwG, Beschl. v. 17.5.2006 – 6 C 14.05, S. 20 f. (Rz. 47 f.) des amtlichen Umdrucks. 3 BT-Drucks. 15/2316, S. 107 zu § 148 Abs. 1. 4 So offenbar BVerwG, Beschl. v. 30.8.2006 – 6 C 17.05, S. 10 ff. (Rz. 21 ff.) des amtlichen Umdrucks.

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A Rz. 96

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

pflichtungen, die keinen relevanten Umsetzungszweck hinsichtlich der europarechtlichen Vorgaben verfolgen, wären auszunehmen. Denn unter dem früheren europarechtlichen Regime blieb es weitgehend dem nationalen Gesetzgeber überlassen, wie die Vorgaben umgesetzt werden. Zugleich sieht das BVerwG allerdings auch generellen Klärungsbedarf, ob die europarechtlichen Übergangsregelungen (oben Rz. 82) das Fortgelten nationaler gesetzlicher Verpflichtungen überhaupt gestatten1. Angesichts der weiten Formulierung in Art. 27 Abs. 1 Rahmenrichtlinie („alle im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Verpflichtungen“) dürfte dies zu bejahen sein. Dies gilt umso mehr als erst mit dem Richtlinienpaket 2002 und nicht mit den Vorgängerbestimmungen Vorgaben getroffen wurden, welche die Entscheidung über Verpflichtungen vom Gesetzgeber auf die nationale Regulierungsbehörde verlagern (siehe oben Rz. 5). 5.5.2 Fortgeltung des TKG 1996 selbst? 96

Über die Frage des Umfangs der nach § 150 Abs. 1 TKG fortgeltenden Verpflichtungen aus dem TKG 1996 ist das BVerwG in den genannten Beschlüssen allerdings noch einen Schritt weiter gegangen: Nach Ansicht des BVerwG führt die Fortgeltung gesetzlicher Gebote des TKG 1996 auch dazu, dass zur Umsetzung dieser Gebote weiterhin das TKG 1996 anzuwenden ist2. Diese Folgerung geht zu weit, weil sie die Systematik des neuen TKG ebenso wie die Regulierungssystematik der europarechtlichen Vorgaben außer Acht lässt. Der in § 150 Abs. 1 TKG benutzte Begriff „Verpflichtungen“ ist parallel zu den nach Teil 2 des TKG auferlegten bzw. durch die BNetzA auferlegbaren (Vorab-)Verpflichtungen zu sehen. An diese Verpflichtungen knüpfen die (verfahrensseitigen) Um- und Durchsetzungsregelungen des TKG an, etwa in § 25 TKG in Bezug auf Zugangsanordnungen sowie in § 31 TKG in Bezug auf das Entgeltgenehmigungsverfahren. Daher konnte mit § 152 Abs. 1 TKG das TKG 1996 auch außer Kraft gesetzt werden. Würde man nun über § 150 Abs. 1 TKG den Regelungen des TKG 1996 sozusagen „durch die Hintertür“ wieder Anwendung verschaffen, so widerspricht dies der gesetzgeberischen Entscheidung, dass nicht das TKG 1996, sondern bestimmte darin enthaltene oder darauf beruhende Verpflichtungen fortgelten sollen. Diese Fortgeltungsanordnung ist darüber hinaus darauf begrenzt, dass seitens der BNetzA neue, ersetzende Entscheidungen nach Teil 2 des TKG getroffen werden. Es sollen also nach dem Willen des Ge-

_______________

1 BVerwG, Beschl. v. 17.5.2006 – 6 C 14.05, S. 26 ff. (Rz. 58 ff.) des amtlichen Umdrucks sowie Beschl. v. 30.8.2006 – 6 C 17.05, S. 10 ff. (Rz. 21 ff.) des amtlichen Umdrucks. 2 BVerwG, Beschl. v. 17.5.2006 – 6 C 14.05, S. 21 ff. (Rz. 49 ff.) des amtlichen Umdrucks sowie Beschl. v. 30.8.2006 – 6 C 17.05, S. 9 f. (Rz. 19 f.) des amtlichen Umdrucks.

48 | Heun

Übergangsbestimmungen und Übergangsprobleme

Rz. 98 A

setzgebers und entsprechend den europarechtlichen Vorgaben1 auch fortgeltende gesetzliche Gebote aus dem TKG 1996 wie nach dem TKG 2004 auferlegte Verpflichtungen ersetzt, d. h. aufgehoben bzw. bestätigt werden können. Dies obwohl gesetzliche Gebote eigentlich nicht durch Verwaltungsakt aufgehoben werden können2. Das alles führt zu einem Wertungswiderspruch. Der vorstehende Wertungswiderspruch ist aber dadurch aufzulösen, dass § 150 Abs. 1 TKG dahingehend gelesen wird, dass mit der Anordnung der Fortgeltung der Verpflichtungen diese als auferlegt im Sinne des TKG 2004 anzusehen sind. Hierfür spricht zum einen die bereits angeführte Parallelität in der Begriffsverwendung von Verpflichtungen in § 150 Abs. 1 TKG einerseits und Teil 2 des TKG andererseits. Zum anderen zeigt das TKG an anderer Stelle selbst, dass gesetzlich angeordnete Verpflichtungen auch durch spätere Entscheidungen der BNetzA abgeändert werden können. So, wenn in § 50 Abs. 5 TKG vorgesehen ist, dass die BNetzA bei Fehlen beträchtlicher Marktmacht, die in § 50 Abs. 1 bis 3 TKG vorgesehenen gesetzlichen Verpflichtungen in Bezug auf Zugangsberechtigungssysteme ändern oder aufheben darf. Damit stellt sich § 150 Abs. 1 TKG ebenso wie § 50 Abs. 5 TKG als gesetzliche Ermächtigungsgrundlage auf der gleichen Ebene der Normhierarchie wie das betroffene gesetzliche Gebot dar, bestimmte, sozusagen vorläufig im Gesetz festgelegte Bedingungen zu ändern.

97

Hinzu kommt, dass nach den Vorstellungen des europäischen Richtliniengebers das mit dem Richtlinienpaket 2002 intendierte rechtliche Regime bereits seit dem 25.7.2003 anzuwenden war (Art. 28 Abs. 1 Unterabsatz 2 Rahmenrichtlinie) und auch der Übergang von Altregelungen in das neue Regime schnellstmöglich vollzogen werden sollte3. Dabei sollen die fortgeltenden Altverpflichtungen zunächst in den neuen Rechtsrahmen übernommen, aber einer unverzüglichen Prüfung unterzogen werden4. Es geht also auch dem europäischen Richtliniengeber darum, dass auf die fortgeltenden Verpflichtungen bereits der neue Rechtsrahmen angewendet wird. Dies ist auch im Rahmen des TKG zu beachten.

98

_______________

1 Art. 20 Rahmenrichtlinie i. V. m. Art. 7 Zugangsrichtlinie und Art. 16 Universaldienstrichtlinie gehen sämtlich davon aus, dass unter dem neuen Regime erneut über die betreffenden Verpflichtungen „beschlossen“ wird mit der Folge, dass diese „beibehalten, geändert oder aufgehoben werden“. 2 BVerwG, Beschl. v. 17.5.2006 – 6 C 14.05, S. 19 (Rz. 44) des amtlichen Umdrucks. 3 Siehe Erwägungsgrund (36) der Genehmigungsrichtlinie, nach dem alle Bestandteile des neuen Regulierungsrahmens gleichzeitig zur Anwendung gelangen (sollen). 4 Vgl. Erwägungsgrund (12) der Zugangsrichtlinie.

Heun | 49

A Rz. 99

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

6. Fazit und Ausblick 99

Zu Beginn der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte in Deutschland im Jahre 1989 waren neben der DB TELEKOM insgesamt acht Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen registriert. Im Jahre 1996 waren es 1.066 Anbieter, deren Zahl sich im Jahr des Inkrafttretens des TKG Ende 2004 auf 2.304 mehr als verdoppelt hat. Es hat sich daher zweifellos seit dem Regime des FAG viel getan bei der Öffnung der Telekommunikationsmärkte in Deutschland. Die vielerorts nach wie vor bestehende beträchtliche Marktmacht der DTAG (dazu G.) verdeutlicht aber auch, dass es noch unerledigte Aufgaben für die Regulierung gibt. Zugleich sind neue Aufgaben hinzugekommen.

100

Mit dem Aufkommen von DSL und Voice over IP sind neue Herausforderungen bei der Marktzutritts- und Zugangsregulierung entstanden. Auch längerfristig wird daher die sektorspezifische Regulierung erforderlich bleiben. Dies zeigt nicht nur die bisherige Marktentwicklung im Anschlussbereich sondern auch die Herausbildung wettbewerbsverzerrender Strukturen bei den Vorleistungen im Mobilfunk. Überdies sind neue Regulierungsrunden im Bereich des Marktzutritts, nämlich der Frequenzregulierung und diesbezügliche Verteilungskämpfe der Marktteilnehmer zu erwarten. Die ersten GSM-Lizenzen laufen bald aus, während sich zugleich neue Interessenten für breitbandige Funktechnologien wie WiMAX entwickelt haben. Durch europäische Initiativen (WAPECS) steht mittelfristig ein Paradigmenwechsel der besonderen Art bevor: die bisher an einer fein ziselierten Marktabgrenzung orientierte und die Frequenznutzung beschränkende Frequenzvergabe, könnte von einer offenen Frequenznutzung für alle zur Herstellung breitbandiger Funkanschlüsse geeigneten Frequenzbereiche abgelöst werden (dazu D.).

101

Bei der allgemeinen Regelung des Marktzutritts hat das TKG einige Begrifflichkeiten des TKG 1996 übernommen, die sich auch auf andere Regelungsbereiche des TKG auswirken, ohne allerdings die alten Legaldefinitionen zu übernehmen oder neue zu schaffen. Dies führt zur vermeidbaren Zweifelsfragen. Ebenso müssen die Regelungen, die sich mit Übergangsfragen vom alten in das neue Regime befassen oder dies unterlassen als misslungen betrachtet werden. Hier hat sich der Übergang zum neuen Regime mehr als nur „holperig“ erwiesen. Die mittels des TKG-Änderungsgesetzes eingefügten Regelungen haben diese Fragen nur teilweise und damit unzureichend adressiert.

102

Wenngleich daher der Wegfall der Lizenzpflicht für den Eintritt in die Telekommunikationsmärkte zweifellos die Hürden für den Wettbewerb gesenkt haben, ist dennoch am Markt erhebliche Unsicherheit entstanden, die vermeidbar gewesen wäre. Diese Unsicherheit dauert auch mehr als zwei Jahre nach Inkrafttreten des TKG 2004 an und hat dem Markt insgesamt geschadet. Dennoch zeigen gerade die Entwicklungen im Bereich von Voice over 50 | Heun

Fazit und Ausblick

Rz. 102 A

IP, DSL und WiMAX, dass die deutschen Telekommunikationsmärkte nach wie vor attraktiv sind und zusätzliche Attraktivität durch Konvergenz von Infrastrukturen (Integration Festnetz und Funk) und Inhalten (Integration Telekommunikation und Rundfunk in den Bereichen DSL, Breitbandkabelnetze und Mobil-TV) gewinnen. Diese Tendenzen gilt es durch zeitnahe Schaffung von Rechtssicherheit zu fördern.

Heun | 51

A

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

Anhang* Meldung des gewerblichen Betriebs von öffentlichen Telekommunikationsnetzen und/oder von gewerblichen Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit nach § 6 TKG A

[Angaben zum Unternehmen

[Name und Sitz des Unternehmens Name mit Rechtsform, Anschrift (Straße, Haus-Nr. , PLZ, Ort)

Telefon :

Ansprechperson:

Internet:

Telefon: Internet:

HRG-Nummer:

Datum letzter Eintrag:

Amtsgericht:

B

IGrund der Meldung D

Aufnahme der Tätigkeit

D

Beendigung der Tätigkeit

Reg-Nr.: _ _ _/_ _ _ c::> weiter zu PunktE " Rechtsverbindliche Erklärung"

D

Änderung der Finna

Reg-Nr.:_ _ _/_ _ _

c>

c::>

weiter zu Punkt C

weiter auf dieser Seite

[ Änderung der Firma Anderung des Namens, Verlegung des Sitzes, Anderung der Rechtsform u. ä.

_______________

* Der Abdruck erfolgt mit Genehmigung der Bundesnetzagentur.

52 | Heun

A

Anhang

C

ITelekommunikationsnetze D

Das Unternehmen betreibt gewerblich öffentli che Telekommunikationsnetze.

Betreibertyp:

I Aufnahme des Netzbetriebs:

D

Teilnehmernetzbetreiber (TNB)

D

Verbindungsnetzbetreiber (VNB)

k urze Beschreibung des Telekommunikationsnetzes (ggf. Anlage beifügen)

IÜbertragungswege, Infrastruktur D

Dem Unternehmen stehen eigene Übertragungswege in Deutschland zur Verfügung.

D

Angernietete Übertragungswege

D

D

werde n nicht verwendet.

D

werden von der DT AG bezogen.

D

werden von anderen Anbietern als der DT AG bezogen.

Dem Unternehmen stehen eigene Netzknoten in Deutschland zur Verfügung,

Anzahl _ _ _ _ _.

Heun | 53

A D

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

ITelekommunikationsdienste D ~=~:~o~%~~~~~:ne~~i:~~~~~;~i~iÖ~entlichkeit.

I

Aufnahme des Dienstes:

kurze Beschreibung des Telekommunikationsd ienstes (ggf. Anlage beifügen)

Telekommunikationsdienste-Kategorien (siehe Erläuterungen Seite 2- 3)

Zutreffendes bitte ankreuzen:

Angebot von Festnetz-ÜbertragungsWegen (ohne satellitengestützte Ü-Wege)

Datenübermittlungsdienste

1.1

Angebot von Festnetz-Übertragungswegen auf der Basis selbst betriebener Übertragungswege

1.2

Weitervermieten von angernieteten Übertragungswegen

D --------

2.

z. 8 . paketorientiert, leitungsorientiert, Telex

D

--------

z. 8. Elektronische Post, Electronic Oata Interchange (EDI), Telefaxmehrwertdienste, Buchungsdienste (EFT), Fernwirkdienste

D

--------

Datenmehrwertdienste Integrierte Mehrwertdienste

Netzmanagementdienste

54 | Heun

Beginn TT . MM . JJ

D

--------

D D

4.1

Videokonferenz

42

Business-TV

5.1

Zusammenschaltungsdienste zwischen Netzen verschiedener Netzbatreiber Netzzugangsdienste in Netze, z.B. von Mailboxbetreibern , Onlinediensteanbietern und InternetProvidern

D

--------

5.2

D

--------

5.3

Netzunterstützende Dienste

D D

5.4

Intelligente Netzdienste

5.5

Callback-Dienste

0

--------

A

Anhang

Zutreffendes bitte ankreuzen:

Technische Bereitstellung von Rundfunk

6.1

Übermitteln von Ton- und Fernsehsignalen zwisehen Einrichtungen der Rundfunkanstalten

6.2

Heranführen von Rundfunksignalen

6.3

Verteilen von Rundfunksignalen

über terrestrische Sender über Kabelnetze

D D D D

Begi nn TT . MM . JJ

--------

---------------

Technische Bereitstellung von Multimediadiensten

7.1

Bereitstellung von Multimediadiensten

D

--------

Sprachdienste

8.1

Sprachtelefondienst auf der Basis eines selbst betriebenen Netzes Sprachdienste ohne selbst betriebenes Netz (u. a. Wiederverkauf; Resale)

D

--------

D

--------

9.1

Sprachbox

92

Audiotex

D D D

--------

10.1 Bereitstellen von öffentlichen Münz- oder Kartentelefonen gemäߧ 78 Abs. 2 Punkt 4 TKG 10.2 Sonstige Telekommunikationsstellen I WLAN bzw. Hotspot

D

--------

Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen gemäß

D

8.2 Sprachmehrwertdienste

9.3

Erteilen von Auskünften über Rufnummern gemäß

§ 78 Abs. 2 TKG Öffentliche Telekommunikationsstellen

Teilnehmerverzeichnisse Mobilfunkdienste

11.

§ 104 TKG

D ------ ---------

dienste)

D D D D ------ - D --------

13.

Unidirektionale Nachrichtenübermittlung (Ton, Zah len und/oder Text)

D --------

14.

Sprach- und Datenübermittlung für eingeschränkte Nutzergruppen

D

Mobile Datenfunkdienste

15

Paketverm ittelte Datenübertragung

D

Flugtelefondienste

16

Sprach-, Daten- und Faxübertragung

D

12. 1 Sprachvermittlung 12.2

Fax- und Datenübermittlung

12.3 Messaging Service 12.4 Mailboxdienste 12.5 Wiederverkauf von Mobiltelefondiensten (Provider-

Funkrufdienste Bündelfunkdienste

--------

ISatell itenfunkdienste Angebot von sate llitengestützten Übertragungswegen

17.1 Angebot von satell itengestützten Übertragungswe-

gen auf der Basis selbst betriebener Übertragungswege 17.2 Weitervermieten von angernieteten satell itengestützten Ubertragungswegen

D

--------

D

--------

Heun | 55

A

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

Zutreffendes bitte ankreuzen:

All gemeine Satellitenfunkdienste

18.1

Verteildienste (Broadcasting)

18.2 Business-TV 18.3 Satellite News Gathering 18.4 Übertragungsdienste

D D D

19.1 Flottenmanagement I Ortungsdienste 19.2 Telefondienste 19.3 Datendienste

Satellitengestützter Rundfunk

D D D

18.5 VSAT-Dienste 18.6 Videokonferenz

Mobile Satellitenfunkdienste

20.1 Übermitteln von Ton- und Fernsehsignalen zwi-

schen Einrichtungen der Rundfunkanstalten 20.2 Heranführen von Rundfunksignalen 20.3 Verteilen von Rundfunksignalen Sonstige Telekommunikationsdienste

Beginn TT . MM . JJ

D D D D D D

D

(ggf. Prospekt beilegen)

D D D

D E

IRechtsverbindliche Erklärung

0 ~~~a~i~~~~e~:r~~~·r:i~:s~~~~~e~~~~li~~: ~:~~:~~~~~~ii~:~\~~~~~es~~:~ü~Td~:b~=~~i~~~~~:~~~~=~ntliche TelekommuD ~c:~~~~:~~eh~~~ ~i:s~:·;~~~~e~!~hJe~e~:~d~~e:u~i~r~~~s~~~~!;k~i~~:~~se~~~~2r~:~:~eR~~~~=~:~~~~;~.dass mei-

Ort, Datum

56 | Heun

Unterschrift I Firmenstempel

A

Anhang

Erläuterungen § 6 "Meldepflicht" des Telekommunikationsgesetzes lautet: (1) Wer gewerblich öffentliche Te lekommunikationsnetze betreibt oder gewerblich Telekommunikationsdienste für

die Öffentlichkeit erbringt, muss die Aufnahme, Änderung und Beendigung seiner Täti gkeit sowie Änderungen seiner Firma bei der Regulierungsbehörde unverzüglich melden. Die Erklärung bedarf der Schriftform. (2) Die Meldung muss die Angaben enthalten, die für die Identifizierung des Setreibers oder Anbietars nach Absatz 1 erforderlich sind, insbesondere die Handelsregisternummer, die Anschrift, die Kurzbeschreibung des Netzes oder Dienstes sowie den voraussichtlichen Termin für die Aufnahme der Tätigkeit. Die Meldung hat nach einem von der Regulierungsbehörde vorgesch riebenen und ve röffentlichten Formul a r zu erfolgen.

(3) Auf Antrag bestätigt die Regulierungsbehörde innerhalb von einer Woche die Vollständigkeit der Meldung nach Absatz 2 und bescheinigt, dass dem Unternehmen die durch dieses Gesetz oder auf Grund dieses Gesetzes eingeräumten Rechte zustehen. (4) Die Regulierungsbehörde veröffentlicht regelmäßig ein Verzeichnis der gemeldeten Unternehmen. (5) Steht die Einstellung der Geschäftstätigkeit eindeutig fest und ist die Beendigung der Tätigkeit der Regulierungsbehörde nicht innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten schriftlich gemeldet worden , kann die Regulierungsbehörde die Beendigung der Täti gkeit von Amts wege n feststellen.

§ 116 " Aufgaben und Befugnisse" Die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen ist Regulierungsbehörde im Sinne dieses Gesetzes und nimmt die ihr nach diesem Gesetz zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse wahr.

Hinweis: Gewerblich in diesem Sinne ist jede Tätigkeit, die zumindest mit der Absicht der Kostendeckung der Öffentlichkeit angeboten wird.

Die Meldung ist z u richte n an:

Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation , Post und Eisenbahnen 513-7 Liselotte-Herrmann-Straße 20a 09127 Chemnitz Die Bundesnetzagentur ist auch gerne telefonisch unter der Rufnummer (03 71) 45 82- 211 bzw. -285 mit diesbezüglichen Auskünften behilflich. Auf die Bußgeldbewahrung nach§ 149 Abs. 1, Nr. 2 Telekommunikationsgesetz (TKG) für nicht richtig , nicht vo llständig, nicht in der vorgesch ri ebenen We ise ode r nicht rechtzeiti g gemachte Meldung wird hingewiesen . Solche Fälle können mit e in e r Geldbuße bis zu 10 000 Euro geahndet werde n

Die Unternehmen werden gebeten, Firmen- und Produktprospekte (bzw. Preislisten) der angebotenen Dienste, die bei der Einstufung der Dienste behilflich sein können, der Meldung beizulegen.

Heun | 57

A

Einführung: Struktur des TKG, Marktzutritt, Übergangsrecht

Erläuterungen Telekommunikationsdienste-Kategorien*) 1.1

Festgeschaltete Verbindungen auf Basis von Kabelnetzen oder funkgestützten Systemen (z.B. terrestrischem Richtfunk, WLL-Techniken, etc.).

5.4

1.2

Vermietung von Übertragungswegen auf Basis von Telekommunikationsnetzen, die von Dritten betrieben werden.

5.5

2.

z. B. Paketorientierte Übermittlung von digitalen Informationen unter Verwendung bestimmter Standards wie X.25-Standards, FPS (Fast Packet Switching) etc.; leitungsorientierte Übermittlung von digitalen Informationen unter Verwendung bestimmter Standards wie X.21 etc.; Telex: Übermittlung digitaler Informationen (Text) mit einer festgelegten Übertragungsgeschwindigkeit von 50 biUs unter Verwendung des ITU-T-Telegrafenalphabetes Nr. 2.

3.

z. B. Elektronische Post: Speicherorientierte Übermittlung von Informationen (ohne Telefaxmehrwertdienste und Netzzugangsdienste); Electronic Data Interchange (EDI): Übermittlung digitaler Informationen unter Verwendung von EDIStandards; Telefaxmehrwertdienste: Übermittlung von Informationen aus Datenbanken auf Abruf (Faxabrufdienste) sowie automatisierte Massen-Übermittlung von Informationen (Faxverteildienste); Buchungsdienste/Eiektronischer Zahlungsverkehr (EFT): Übermittlung von Transaktionsdaten zwischen DV-Anlagen in allgemeinen Buchungssystemen sowie innerhalb des elektronischen Zahlungsverkehrs (z.B . Geldautomatennetze, Clearingsysteme, etc.); Fernwirkdienste: Datenübermittlung zur Fernsteuerung, -Überwachung, -diagnose und -wartung (ohne Fernwirkdienste für den Betrieb von Telekommunikationsnetzen/-anlagen) mittels eigener Netzknoten/techn . Zentrale.

4.1

Breitbandige Übermittlung von Bewegtbildern , Sprache, Text und Daten zwischen Videokonferenzeinrichtun en.

4.2

Breitbandige Übermittlung von Ton- und Fernsehsignale für geschlossene Nutzergruppen (z.B. für Schulungszwecke).

5.1

Bereitstellung von Zu- oder Übergängen (Gateways) zwischen Netzen verschiedener Netzbelreiber. Bereitstellung von Zu- oder Übergängen (Gateways) in Netze, z .B. von Mailboxbetreibern, Onlinediensteanbietem und lnternet-Providern. Die in diesen Netzen angebotenen Dienste wie E-Mail, Fax-Versendung sind hier enthalten .

5.2

5.3

Datenübermittlung zur Fernsteuerung , -Überwachung, diagnose und -wartung von Telekommunikationsnetzen/-anlagen.

58 | Heun

Bereitstellung von netzorientierten Diensten wie z.B. bundeseinheitliche Rufnummer, Gebührenübernahme durch den Angerufenen etc. Bereitstellung von (Auslands-)Verbindungen unter Zuhilfenahme eines Rückrufs.

6.1

Übermittlung von Ton- und Fernsehsignalen über Außenübertragungs-, Zuführungs-, Verteil- und Programmaustauschleitungen zwischen Einrichtungen der Rundfunkanstalten .

6.2

Übertragung von Ton- und Fernsehsignalen von den Sendestudios zu den Rundfunkverteil netzen. Verteilen von Rundfunksignalen über Rundfunkverteilnetze zu den Rundfunkteilnehmern mittels Kabelnetzen oder terrestrischen Sendern.

6.3

7.1

Übermitteln und Management von Multimediadiensten über Telekommunikationsnetze . Zu Multimediadiensten gehören Tele-Shopping , Tele-Teaching , Video-ondemand, Pay-per-view oder ähnl iche Dienste.

8.1

Vermittlung von Sprache in Echtzeit auf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze (inkl. Angebot von allgemeinen Telefax-Diensten) .

8.2

Angebot von Sprachdiensten ohne selbst betriebenes Netz (Wiederverkauf, Resale u. a.).

9.1

Bereitstellung von Sprachspeichern, in denen gesprochene Nachrichten abgelegt und wieder abgerufen werden.

9.2

Bereitstellung einer technischen Plattform zum Abruf von Informationen und Unterhaltungsangeboten über eine einheitliche Zugangsnummer. Erteilen von Auskünften über Rufnummern von Teilnehmern gemäߧ 78 Abs. 2 TKG

9.3

10.1 Bereitstellung öffentlicher Telefonstellen (inkl. Angebot von allgemeinen Telefax-Diensten) gemäß gemäߧ 78 Abs. 2 Punkt 4 TKG 10.2 Bereitstellung sonstiger Telekommunikationsstellen, wie z.B. WLAN bzw. Hotspot 11.

Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen gemäß 104 TKG

')alle TK-Dienste : gewerblich für die Öffentlichkeit

A

Anhang Mobilfunkdienste 12.1 Vermittlung von Sprache in Echtzeit auf der Basis selbst betriebener Mobiltelefonnetze. Die Übermittlung der Gespräche erfolgt über zellular aufgebaute analoge oder digitale terrestrische Funknetze mit Sch nittstellen zu den öffentlichen Festnetzen. 12.2 - Faxdienst auf der Basis des CCITI-Standards der Gruppe 3; Übertragung als Papierfax oder PC-Fax mit einer Geschwindigkeit von 9.600 biUs. - Übermittlung beliebiger Dateien mit Übertragungsgeschwindigkeiten zwischen 2.400 und 9.600 biUs. Für die mobile Datenübertragung werden Fu nktelefone mit speziellen integriertem oder separatem Datenmodul benöti t. 12.3 Übermittlung von Nachrichten. 12.4 Bereitstellung eines Sprachspeichers. 12.5 Weiterverkauf von bei den Netzbetreibern eingeka ufter Gesprächszeit (Airtime) an Dritte. 13.

Analoge oder digitale Übermittlung eines Signals, das im Funkrufempfänger bestimmte Tonsequenzen auslöst und/oder alpha/numerische Zeichen zur Anzeige brin t.

14.

Analoge oder digitale Übermittlung von Sprache und Daten innerhalb einer eingeschränkten Nutzergruppe. Der Übergang zu Festnetzen ist optional möglich.

15.

Paketorientierte Übermittlung von digitalen Informationen über virtuelle Verbindungen unter Verwendung bestimmter Standards (z .B. X.25) innerhalb des mobilen Datenfunknetzes. Übergänge zu den Festnetzen sind möglich.

16.

Sprach-, Daten- und Faxkommunikation für Flugpassagiere zu Fest- und Mobiltelefonnetzen auf der Basi s von terrestrisch betriebenen Funkstationen.

Satellitenfunkdienste 17.1 Festgeschaltete Verbindungen auf Basis von Satellitenfunknetzen. 17.2 Vermietung von Übertragungswegen auf Basis von Telekommunikationsnetzen, die von Dritten betrieben werden. 18.1 Unidirektional gerichtete Übertragung von Daten als Punkt-zu-Mehrpunkt-Verbindung. 18.2 Breitbandige Übertragung von Ton- und Fernsehsignalen zu einem oder mehreren Empfangsorten für einen ausgewählten Teilnehmerkreis. 18.3 Videoübertragung vom Ereignisort zu einem Fernsehstudio mittels mobilen Sendeanlagen. 18.4 Herstellung von Einweg- oder interaktiven Datenübertragungssirecken über Satellitenanl agen am Kundenstandort. 18.5 Übertragen von Daten auf Basis kleiner Erdfunksteilen und einer großen Zentralstation in sternförmiger Netzstruktur. 18.6 Breitbandige Übermittlung von Bewegtbildern, Sprache, Text und Daten zwischen Videokonferenze inrichtu ngen über Satellit. 19.1 Übermittlung von alphanumerischen Daten und Nachrichten zwischen der Zentralstation und den mobilen Einheiten (Fahrzeuge) sowie Positionsbestimmung. 19.2 Vermitteln von Sprache in Echtzeit auf Basis von analogen und digitalen Satellitenfunknetzen. 19.3 Vermittlung von Daten auf Basis von analogen und digitalen Satellitenfunknetzen. 20.1 Übermittlung von Ton- und Fernsehsignalen über Satellitenverbindungen zwischen Einrichtungen der Rundfu nkanstalten. 20.2 Übertragung von Rundfunksignalen von den Sendestudios zu den Rundfunkverteilsatelliten. 20.3 Verteilung von Rundfunksignalen zum Direktempfang für die Rundfunkteilnehmer.

Satelliten-

")alle TK-Dienste: gewerblich für die Öffentlichkeit

Heun | 59

.

B. Öffentliche Sicherheit 1. Regelungsrahmen Die Regelungen des Teils 7 des TKG dienen insgesamt dem Schutz des Nutzers von Telekommunikationstechnik. Der gemeinsame Nenner der Vorschriften ist der Schutz der Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 GG) und des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG). Im Zuge der Privatisierung und Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes ist die Schaffung von Regelungen erforderlich geworden, die den im Verhältnis Staat-Bürger unmittelbar grundgesetzlich bestehenden Schutz auf das Verhältnis Bürger-zu-Bürger tradieren (hierzu siehe unten Teil L Rz. 2 ff.). Gleichzeitig ist aber auch eine Änderung für die Eingriffsbefugnisse und den Schutz von Telekommunikationseinrichtungen im Individual- und Allgemeininteresse erforderlich geworden. Dieser Schutz im Verhältnis Bürger-zu-Bürger erfolgt durch den Teil 7 des TKG.

1

1.1 Regelungsrahmen Die Regelungen des mit Öffentlicher Sicherheit überschriebenen Abschnitts dienen dem Allgemeininteresse und damit (nur) indirekt dem Schutz der Bürger. Wohingegen die Vorschriften der Abschnitte 1 und 2 des Teil 7 direkt den Schutz der Nutzer und Teilnehmer im Verhältnis zum Anbieter zum Gegenstand haben (siehe hierzu unter Teil L Rz. 9 ff.).

2

Die Vorschriften über die Öffentliche Sicherheit regeln vier Aufgaben:

3

– – – –

Bereitstellung von Notrufmöglichkeiten (§ 108 TKG)1 Technische Schutzmaßnahmen (§ 109 TKG) Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen (§ 110 TKG) Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden (§§ 111–114 TKG)

1.2 Europarechtliche Vorgaben Die Novellierung des TKG 1996 ist aufgrund europarechtlicher Richtlinien2 erforderlich geworden. Gleichwohl sind die Regelungen über die öffentliche Sicherheit hiervon weitgehend unbeeinflusst geblieben. Im Wesentlichen beruht nur die Abkehr vom Genehmigungsverfahren im Rahmen der Ver_______________

1 Im Vergleich zum TKG 1996TKG 1996 ist die Regelung über den Notruf in § 108 TKG im Abschnitt über die Öffentliche Sicherheit neu. Diese war bis dahin im § 13 TKG 1996 geregelt. 2 Hierzu Heun, CR 2004, 893 f.; Schütz/Attendorn/König, Elektronische Kommunikation, 2003; Koenig/Bartosch/Braun, EC Competition and Telecommunications Law, 2002; Koenig/Loetz/Neumann, Die Novellierung des Telekommunikationsgesetzes, 2003.

Eckhardt | 61

4

B Rz. 5

Öffentliche Sicherheit

pflichtung zur Technischen Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen (§ 110 TKG) und die Ergänzung der Bestimmung über den Notruf (§ 108 TKG) auf europarechtlichen Vorgaben. Die Änderungen, insbesondere die Änderung der Auskunftsverfahren in §§ 111 ff. TKG, stellen in erster Linie einen nationalen Alleingang dar.

2. Allgemeines 2.1 Verpflichteter Personenkreis – Allgemeines 5

Der Kreis der Verpflichteten ist entsprechend den vier in Abschnitt 3 geregelten Aufgaben unterschiedlich und jeweils eigenständig ausgestaltet:

6

Während die Bereitstellung von Notrufmöglichkeiten an das Erbringen von öffentlich zugänglichen Telefondiensten anknüpft (§ 108 TKG), sind zu technischen Schutzmaßnahmen Diensteanbieter und Betreiber von Telekommmunikationsanlagen, die dem Erbringen von Telekommmunikationsdiensten für die Öffentlichkeit dienen, verpflichtet (§ 109 TKG). Die Regelung über die technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen nimmt Betreiber von Telekommmunikationsanlagen, mit der Telekommmunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbracht werden (§ 110 Abs. 1 S. 1 TKG), Erbringer von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit (§ 110 Abs. 1 S. 2 TKG) sowie Betreiber von Telekommmunikationsanlagen, die anderen im Rahmen ihres Angebots für die Öffentlichkeit Netzabschlusspunkte überlässt (§ 110 Abs. 6 TKG) in Bezug. Die Regelungen über das Auskunftserteilung verpflichten diejenigen, die geschäftsmäßige Telekommmunikationsdienste erbringen oder daran mitwirkt (§ 113 TKG), und diejenigen, die Telekommmunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringen (§ 112 TKG)sowie diejenigen, die Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringen oder Übertragungswege betreiben, die für die Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit genutzt werden (§ 114 TKG). Zur Datenerhebung für die Auskunftserteilung ist verpflichtet, wer geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt und dabei Rufnummern vergibt oder Telekommunikationsanschlüsse für von anderen vergebene Rufnummern bereitstellt (§ 111 TKG).

7

Die Erläuterung der Begriffe erfolgt wegen des Sachzusammenhangs jeweils im Kontext der entsprechenden Verpflichtung. Gleichwohl wird die Erläuterung zweier Wendungen, die in § 3 TKG nicht definiert sind, nachfolgend vorneweg besprochen. Denn für ihr Verständnis ist auch die Betrachtung der Definitionen des TKG 1996 erforderlich. 2.2 Unklare Definitionen – Rückgriff auf das TKG 1996

8

Die im 3. Abschnitt des Teils 7 des TKG verwendeten 2 Begriffspaare zur Festlegung des verpflichteten Personenkreises erscheinen gerade unter Be62 | Eckhardt

Rz. 11 B

Allgemeines

rücksichtigung des Definitionskatalogs in § 3 TKG zunächst wenig konsequent und unvollständig. Es geht um die Begriffspaare: – geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten und Telekommunikationsdienst – für die Öffentlichkeit und geschlossene Benutzergruppe Mit einem Rückgriff auf die Definitionen des TKG 1996 wird die Auslegung beider Begriffspaare nachvollziehbar.

9

2.2.1 Telekommunikationsdienst und geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten 2.2.1.1 Eigenständige Bedeutung Die Begriffe geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten und Telekommunikationsdienst sind im TKG eigenständig definiert. Sie haben damit auch eine eigenständige Bedeutung zur Beschreibung des persönlichen Anwendungsbereichs. Es verbietet sich, die Definitionen in § 3 Nr. 10 TKG und § 3 Nr. 24 TKG unreflektiert zu vermischen.

10

Bei der Anwendung von Regelungen des TKG, die diese Begriffe verwenden, ist zu unterscheiden, ob der eine oder der andere Begriff verwendet wird. Eine Vermischung der Begriffe bedeutet eine fehlerhafte Bestimmung des persönlichen Anwendungsbereichs. 2.2.1.2 Definitionen in § 3 TKG Geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten ist das nachhaltige Angebot von Telekommunikation für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht (§ 3 Nr. 10 TKG), wohingegen Telekommunikationsdienste in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste sind, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, einschließlich Übertragungsdiensten in Rundfunknetzen (§ 3 Nr. 24 TKG). Die Begriffsbestimmung in § 3 Nr. 10 TKG enthält also nicht den in § 3 Nr. 24 TKG definierten Begriff Telekommunikationsdienst, sondern enthält eine eigenständige Beschreibung. Die Bestimmung des geschäftsmäßigen Telekommunikationsdienstes rekurriert damit nicht auf den Begriff und damit auch nicht auf die Definition von Telekommunikationsdienst1. Das _______________

1 Deutlicher wird das, wenn nachvollzogen wird, auf welche unterschiedlichen weiteren Definitionen die Definitionen dieser beiden Begriffsbestimmungen Bezug nehmen: – § 3 Nr. 10 TKG
§ 3 Nr. 22 TKG (Telekommunikation)
§ 3 Nr. 23 TKG (Telekommunikationsanlagen) – § 3 Nr. 24 TKG
§ 3 Nr. 27 TKG (Telekommunikationsnetze)

Eckhardt | 63

11

B Rz. 12

Öffentliche Sicherheit

Begriffspaar ist also trotz eines gemeinsamen Wortes (Telekommunikationsdienst) nicht aufeinander aufbauend definiert1. 2.2.1.3 Berücksichtigung des TKG 1996 Unter Einbeziehung des TKG 1996 wird auch der Hintergrund der fehlenden Bezugnahme erkennbar. Das TKG 1996 unterschied zwischen Telekommunikationsdienstleistungen (§ 3 Nr. 18 TKG 1996)2 und geschäftsmäßigem Erbringen von Telekommunikationsdiensten (§ 3 Nr. 5 TKG 1996). 12

Die Wendung geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten im TKG 1996 war gerade für den damaligen 11. Teil (Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung) eingeführt worden und wurde nur im 11. Teil des TKG 1996 verwendet3. Sie beschrieb den Anwendungsbereich des 11. Teils des TKG 1996 eigenständig und zielte auf eine eindeutige Abgrenzung gegenüber dem Begriff Telekommunikationsdienstleistungen, der in den anderen Teilen des TKG 1996 verwendet wurde, ab4. Die Definition der Wendung geschäftsmäßigem Erbringen von Telekommunikationsdiensten ist aus § 3 Nr. 5 TKG 1996 in § 3 Nr. 10 TKG im Wesentlichen wortgleich übernommen worden. Der im TKG 1996 verwendete Begriff Telekommunikationsdienstleistungen (§ 3 Nr. 18 TKG 1996) wurde im TKG durch den Begriff Telekommunikationsdienste ersetzt5.

13

Damit wurde mit der Novellierung zwar die Verwendung unterscheidbarer Begriffe aufgeben, aber nicht die unterschiedliche und abgrenzende Verwendung.

_______________

1 Ein Telekommunikationsdienst ist bspw. ein „in der Regel gegen Entgelt“ erbrachter Dienst, während die Entgeltlichkeit für das geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten vollständig unerheblich ist. Jedenfalls in der Begründung daher zu kurz gegriffen: Beck TKG-Komm/Bock, § 109 TKG Rz. 8; Beck TKG-Komm/Schütz, § 3 TKG Rz. 27. 2 Das TKG 1996 unterschied ferner zwischen Telekommunikationsdienstleistungen (§ 3 Nr. 18 TKG 1996) und Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit (§ 3 Nr. 19 TKG 1996). 3 Der Begriff Telekommunikationsdienstleistungen und die Wendung Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit wurden hingegen im 11. Teil des TKG 1996 nicht zur Bestimmung des verpflichteten Personenkreises verwendet. 4 Wuermeling/Felixberger, CR 1997, 230 (231). 5 BT-Drucks. 15/2316, S. 58. Es wurde dabei die Vorgabe des Art. 2 lit. c S. 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 7.3.2002 über den gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl. EU Nr. L 108 v. 24.4.2002, 33 berücksichtigt (BT-Drucks. 15/2316, S. 58).

64 | Eckhardt

Allgemeines

Rz. 16 B

Für zwei Gruppen von Definitionen bleibt es ohnehin bei der Auslegung entsprechend dem TKG 1996: –

Relevant ist die Bedeutung unter dem TKG 1996 für Bestimmungen außerhalb des TKG, die noch an den Begriff Telekommunikationsdienstleistung anknüpfen1.

–

Von besonderer Relevanz ist diese Unterscheidung für die Befugnisnormen zum Eingriff in das Fernmeldegeheimnis (siehe Rz. 32 ff. und 100 ff.), in die unter Bezugnahme auf das TKG 1996 die Wendung geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten eingefügt wurde.

14

Die Wendung geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten und ihre Definition in § 3 Nr. 10 TKG einerseits sowie der Begriff Telekommunikationsdienste und seine Definition in § 3 Nr. 24 TKG andererseits muss also trotz gleichem Kernbestandteil unterschieden werden. 2.2.2 Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit und geschlossene Benutzergruppen Das Merkmal für die Öffentlichkeit ist in § 3 TKG ebenso wenig definiert wie das Merkmal geschlossene Benutzergruppe, obgleich beide Merkmale in Teil 7 des TKG mehrfach verwendet werden.

15

2.2.2.1 Verwendung im TKG Allein aus der Verwendung des Begriffspaars im TKG erschließt sich deren Bedeutung nicht. Das Merkmal für die Öffentlichkeit in Bezug auf Telekommunikationsdienste wird in Abschnitt 3 (Öffentliche Sicherheit) des Teils 7 des TKG verwendet, während die Wendung geschlossene Benutzergruppe nur in Abschnitt 2 (Datenschutz) des Teils 7 und nur in Bezug auf Diensteanbieter genutzt wird. Beide Wendungen dienen im Teil 7 dazu, den Kreis der Verpflichteten zu begrenzen. Durch die Wendung Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit wird der persönliche Anwendungsbereich einzelner Vorschriften insgesamt begrenzt, während durch die Verwendung des Merkmals geschlossene Benutzergruppe nach der Systematik der Bestimmungen Ausnahmen von bestimmten Verpflichtungen für solche Diensteanbieter geschaffen werden. _______________

1 Bspw. § 2 Abs. 2 JMStV oder § 2 Nr. 3 Gesetz zur Sicherstellung des Postwesens und der Telekommunikation (PTSG); Entsprechendes gilt für die Wendung Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit des TKG 1996.

Eckhardt | 65

16

B Rz. 17

Öffentliche Sicherheit

2.2.2.2 Historische Auslegung 17

Ein Anhaltspunkt für das im TKG nicht definierte Merkmal für die Öffentlichkeit kann in Anlehnung an die Abgrenzung der unter dem TKG 1996 verwendeten Begriffe Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit und Telekommunikationsdienstleistung gefunden werden1. Die Bezugnahme liegt auch insofern nahe, als der Begriff Telekommunikationsdienstleistung im TKG durch den Begriff Telekommunikationsdienst ersetzt wurde (siehe Rz. 12). Die Abgrenzung erfolgte in § 3 Nr. 19 TKG 1996 durch die ausgrenzende Bezugnahme auf den Begriff geschlossene Benutzergruppe („für beliebige natürliche oder juristische Personen und nicht lediglich für die Teilnehmer geschlossener Benutzergruppen“).

18

Daraus ergibt sich, dass sich das Merkmal für die Öffentlichkeit und das Merkmale geschlossene Benutzergruppe – jedenfalls unter dem TKG 1996 – gegenseitig ausschließen2. Zu berücksichtigen ist allerdings bei einem Rückgriff auf die Abgrenzung des Begriffspaars anhand des TKG 1996, dass die Festlegung von Öffentlichkeit bzw. geschlossene Benutzergruppen im TKG 1996 im regulatorischen Umfeld des TKG erfolgte und nicht aus der Sicht des Fernmeldegeheimnisses, des Datenschutzes und der öffentlichen Sicherheit. Denn das Begriffspaar Telekommunikationsdienstleistung und Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit war im Rahmen des TKG 1996 gerade nicht im Kontext dieser Bestimmungen verwendet worden (siehe Rz. 12).

19

Während der Begriff geschlossene Benutzergruppe im Jahr 1995 als Ausnahme von dem fernmelderechtlichen Monopol weit ausgelegt wurde, wurde er nach der Privatisierung und Liberalisierung eng ausgelegt, weil der ExMonopolist im Bereich der geschlossenen Benutzergruppen nicht der Regulierung unterlag. Die Interpretation des Begriffspaars ist damit in erster Linie regulatorisch veranlasst gewesen und stets dem Wandel des Kontexts, in dem sie verwendet wurden, unterworfen gewesen.

20

Gerade mit Blick auf die Aufgabe der vorgenannten Begriffsbestimmung im Zuge der Novellierung des TKG wird unter Bezugnahme auf Entwicklungen auf europäischer Ebene vertreten, dass eine eigenständige Definition von Öffentlichkeit zu erfolgen hat3. Dem ist jedenfalls insoweit zuzustimmen, als durch den Verzicht auf eine normübergreifende Definition von Öffentlichkeit eine normspezifische Auslegung des Merkmals erfolgen kann und _______________

1 Ein Rückgriff auf die Vermutung des § 6 Abs. 3 TKG 1996 scheidet aufgrund deren Zielsetzung hingegen aus. Denn durch sie sollte allein die regulatorische Tätigkeit der Regulierungsbehörde durch die Annahme einer Lizenzpflichtigkeit nach § 6 TKG a. F. erleichtert werden. 2 Im TKG 1996 sind die beiden Merkmale in Bezug auf dasselbe Merkmal, nämlich Telekommunikationsdienstleistung, verwandt worden, im TKG in Bezug auf unterschiedliche Personenkreise (siehe Rz. 16). 3 Heun in diesem Handbuch Teil A. Rz. 53 ff.

66 | Eckhardt

Allgemeines

Rz. 25 B

muss. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass das Begriffspaar in Teil 7 des TKG nicht als Gegensatzpaar und mit unterschiedlichen Funktionen verwendet wird (siehe Rz. 16). Der Unterschied der Zielsetzungen der regulatorischen Bestimmungen, z. B. § 6 TKG, und den Zielsetzungen im Teil 7 des TKG führt dazu, dass für den Bereich des Fernmeldegeheimnisses und des Datenschutzes die Begriffsbestimmung unter Berücksichtigung des Zwecks und der Zielsetzung der Regelungsmaterie vorzunehmen ist. Für den Bereich der öffentlichen Sicherheit mag eine engere Anbindung des Verständnisses an die regulatorischen Fragestellungen anzunehmen sein, weil die damit verbundenen wirtschaftlichen Aufgaben – z. B. die Vorhaltepflicht zur technischen Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen in § 110 TKG – dem regulatorischen Kontext nahe stehen1.

21

2.2.2.3 Geschlossene Benutzergruppe Das Merkmal geschlossene Benutzergruppe wird in Teil 7 des TKG nur im Kontext der Datenschutzbestimmungen verwendet.

22

Eine geschlossene Benutzergruppe liegt vor, wenn entweder ein zusammengefasstes Unternehmen oder eine sonstige geschlossene Benutzergruppe vorliegt. Bei einer geschlossenen Benutzergruppe handelt es sich um einen von vornherein anhand bestimmter Kriterien bestimmbaren Adressatenkreis2. Darunter fallen auch sog. Corporate Networks3.

23

Eine geschlossene Benutzergruppe in Form eines zusammengefassten Unternehmens kann aus Kapital-, Personengesellschaften, Einzelkaufleuten oder juristischen Personen des öffentlichen Rechts bestehen. Zusammengefasst in diesem Sinn sind Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag (§ 291 AktG) oder eine entsprechende vertragliche Regelung besteht. Des Weiteren Unternehmen, von denen das eine in das andere gemäß § 319 AktG oder aufgrund einer entsprechenden vertraglichen Weise eingegliedert ist. Ferner Unternehmen, von denen das eine in Mehrheitsbesitz steht und das andere an ihm mit Mehrheit beteiligt ist4.

24

Eine sonstige geschlossene Benutzergruppe ist gegeben, wenn die Teilnehmer einer Gruppe in einer gesellschaftlichen oder schuldrechtlichen Dauerbeziehung oder in dauerhaften Verbindungen zur Verfolgung gemeinsamer

25

_______________

1 Im Kontext der Bestimmungen über die öffentliche Sicherheit wird das Merkmal für die Öffentlichkeit auch wie im regulatorischen Kontext des TKG zur Begrenzung des Adressatenkreises verwendet (siehe hierzu auch Rz. 16). 2 Bestätigt wird dieses Verständnis durch BT-Drucks. 15/2316, S. 92 und 95, wonach durch die Beschränkung auf Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit insbesondere Corporate Networks ausgenommen werden sollten. 3 Umfassend zu diesen: Berger/Gramlich, CR 1999, 150 ff. 4 Beck TKG-Komm/Schütz, § 3 TKG 1996 Rz. 22.

Eckhardt | 67

B Rz. 26

Öffentliche Sicherheit

beruflicher, wirtschaftlicher oder hoheitlicher Ziele stehen1. Allein der gemeinsame Kommunikationszweck genügt nicht, um den Teilnehmerkreis hinreichend bestimmbar von der Allgemeinheit abzugrenzen. Dasselbe muss für große Gruppen gelten, die sich nur über derart allgemeine Zwecke definieren, dass sie der Allgemeinheit gleichzusetzen sind2. Die Grenze ist jedenfalls dann überschritten, wenn die gemeinsame Verbindung darin besteht, denselben Diensteanbieter zu nutzen. 2.2.2.4 Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit 26

Das Merkmal für die Öffentlichkeit wird in Teil 7 des TKG nur im Kontext der Bestimmungen über die öffentliche Sicherheit verwendet. Entscheidend ist aus der Sicht der Bestimmungen über die Öffentliche Sicherheit, dass das Merkmal für die Öffentlichkeit solche Telekommunikationsdienste ausschließen soll, die nur einen bestimmten Nutzerkreis betreffen und daher die Belange der Allgemeinheit unberührt lassen3. Ein Telekommunikationsdienst ist an die Öffentlichkeit gerichtet, wenn nicht nur die Teilnehmer einer geschlossenen Benutzergruppe, sondern jede beliebige Person den Telekommunikationsdienst in Anspruch nehmen kann. Gegenstand des Öffentlichkeitsbezugs muss ein bestimmtes Angebot eines Telekommunikationsdienstes sein. Nicht erforderlich ist, dass die Dienstleistung tatsächlich von allen in gleichem Umfang genutzt wird. Ausreichend, aber auch notwendig ist, dass ein bereits im Einzelnen definiertes Angebot besteht4.

27

Soweit mit Blick auf die Entwicklung auf europäischer Ebene eine eigenständige Definition des Merkmals Öffentlichkeit gefordert wird, bleibt die Festlegung der geschlossenen Benutzergruppe (hierzu Rz. 22 ff.) in ihrem Kern unberührt. Der entscheidende Unterschied gegenüber dem TKG 1996 ist die Behandlung des sog. Break-In und des sog. Break-Out5. Demnach ist die Öffentlichkeit auch im Falle einer geschlossenen Benutzergruppe nur zu verneinen, soweit es sich ausschließlich um interne Kommunikation innerhalb der geschlossenen Benutzergruppe handelt6. 2.2.2.5 Verwendung des Begriffspaars im TKG

28

Damit muss bei der Anwendung der einschlägigen Vorschriften unter dem TKG die Unterscheidung danach erfolgen, welches Merkmal in der jeweili_______________

1 2 3 4 5

Beck TKG-Komm/Schütz, § 3 TKG 1996 Rz. 22. Beck TKG-Komm/Schütz, § 6 TKG 1996 Rz. 29. Vgl. Beck TKG-Komm/Schütz, § 6 TKG 1996 Rz. 27. Zu § 3 Nr. 19 TKG 1996: vgl. Beck TKG-Komm/Schütz, § 3 TKG 1996 Rz. 22a. Diese lassen sich mit einseitigen Verbindungen aus der geschlossenen Benutzergruppe in das öffentliche Telefonnetz und umgekehrt beschreiben. 6 Heun in diesem Handbuch Teil A. Rz. 55 f.

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Allgemeines

Rz. 31 B

gen Bestimmung zur Begrenzung des Adressatenkreises verwendet wird. Dementsprechend ist auf die zuvor genannte Begriffsbestimmung zurückzugreifen. Ein Austausch der Merkmale, wie er unter dem TKG 1996 möglich gewesen ist, scheidet aus. Dieser Ansatz führt dazu, dass derselbe Betroffene in den Vorzug der Ausnahmen eines Diensteanbieters für geschlossene Benutzergruppe kommen kann (z. B. § 101 Abs. 1 S. 4 TKG), er aber gleichwohl den Pflichten eines Erbringers von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit (z. B. § 110 Abs. 1 S. 2 TKG) unterliegt. Widerspruchsfrei ist das nur möglich, wenn davon ausgegangen wird, dass im TKG 2004 die Merkmale geschlossene Benutzergruppe und für die Öffentlichkeit nicht (mehr) ein sich gegenseitig definierendes Gegensatzpaar – „zwei Seiten derselben Münze“ – sind, sondern jeweils eigenständig definiert werden. Die Verwendung der Begriffe im TKG 2004 steht einem solchen Verständnis gerade nicht (mehr) entgegen (siehe Rz. 16)1. 2.3 Abgrenzung gegenüber Telemediendiensten Für den Anwendungsbereich der Bestimmungen über die öffentliche Sicherheit – und nicht nur für den Datenschutz – ist die Abgrenzung zu den Telebzw. Mediendiensten erforderlich.

29

2.3.1 Abgrenzung im Rahmen der Regelung über die öffentliche Sicherheit im TKG Die Abgrenzung zu den Telemediendiensten hat anhand einer funktionalen Betrachtung zu erfolgen2. Es kann daher auf die Darstellung im Rahmen der datenschutzrechtlichen Bestimmungen Bezug genommen werden. Dies gilt insbesondere für die Abgrenzung bei IP-Adressen, E-Mail-Diensten, des Voice over IP und der Location Based Services (hierzu siehe unten Teil L Rz. 119 ff.).

30

Soweit ein Dienst danach nicht als Telekommunikation einzuordnen ist, ist der Anwendungsbereich der Bestimmungen über die öffentliche Sicherheit im TKG nicht eröffnet. Andererseits bedarf es im Fall der Einordnung als Telekommunikation gleichwohl noch der Prüfung der Festlegung des verpflichteten Personenkreises im Rahmen der jeweiligen Vorschrift über die öffentliche Sicherheit und den weiteren dort beschriebenen Merkmalen.

31

_______________

1 Fraglich bleibt aber, ob der Gesetzgeber diese Unterscheidung im Zuge der Novellierung des TKG auch bezweckt hat. 2 So auch König/Koch/Braun, K&R 2002, 289 (291).

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B Rz. 32

Öffentliche Sicherheit

2.3.2 Abgrenzung im Rahmen der Befugnisnormen zur Überwachung der Telekommunikation 32

Auch für die Befugnisnormen zur Überwachung der Telekommunikation ist die Abgrenzung relevant, soweit es darum geht, wer die Überwachung zu ermöglichen hat. Denn die §§ 100a, 100b Strafprozessordnung (StPO), §§ 23a bis 23f, 45, 46 Zollfahndungsdienstgesetz (ZFdG)1 und Art. 3, 5, 8 Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (G 10-Gesetz) knüpfen diese Pflicht an das geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten an2.

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Für Auskunft nach §§ 100g, 100h StPO ist diese Abgrenzung zwischen Telekommunikation und Tele- bzw. Mediendienst wiederum relevant. Während §§ 100g, 100h StPO nur „Telekommunikationsverbindungsdaten“3 in Bezug nimmt, nehmen § 8 Abs. 8 BVerfSchG, § 8 Abs. 3a BND-G und § 10 Abs. 3 MAD-G nehmen sowohl „Telekommunikationsverbindungsdaten“ als auch „Teledienstenutzungsdaten“ als Gegenstand der Auskunft in Bezug und verpflichten nicht nur diejenigen, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste, sondern auch diejenigen, die Teledienste erbringen, zur Erteilung der Auskunft.

34

Es lässt sich argumentieren, dass auf der Grundlage der §§ 100g, 100h StPO keine Auskunft über Teledienstenutzungsdaten oder vom Anbieter von Telediensten verlangt werden, weil der Gesetzgeber mit der zeitgleichen, aber unterschiedlichen Schaffung der Bestimmungen dies so zum Ausdruck gebracht hat4. Gleichwohl ist nicht zu verkennen, dass die Auslegung und Anwendung dieser Bestimmungen aus dem Kontext und der Interessenslage der Gesetze erfolgt, in denen die Befugnisnormen verankert sind (siehe unten Rz. 100 ff.). Die Ausgrenzung der Teledienstenutzungsdaten aus §§ 100g, 100h StPO ist daher nur eingeschränkt praxisrelevant.

3. Notruf (§ 108 TKG) 35

Ihren rudimentären Ursprung hat die Regelung über Notrufe in § 13 Abs. 1 TKG 1996. In § 108 Abs. 1 S. 1 TKG wird zunächst die bereits unter dem TKG 1996 bestehende Verpflichtung zur Gewährleistung einer Notrufmöglichkeit aufgegriffen. Die Verpflichtungen für die Betreiber von Telekommunikationsnetzen in § 108 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 und 3 TKG sind hingegen neu. _______________

1 Zuvor geregelt in §§ 39–43 Außenwirtschaftsgesetz (AWG). 2 Bezüglich des Objekts der Überwachung spielt die Abgrenzung hingegen in Praxis keine Rolle, da mit der Aufzeichnung und Überwachung der Telekommunikation auch die Kenntnisnahme der Inhalte gestattet ist und somit auch aller auf die Telekommunikation als Transportebene aufbauenden Ebenen. 3 Legaldefiniert in § 100g Abs. 3 StPO. 4 Hierzu Eckhardt, DuD 2002, 197 ff.

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Notruf (§ 108 TKG)

Rz. 37 B

Verstöße gegen bestimmte Verpflichtungen sind nach § 149 Abs. 1 Nr. 19 und Nr. 20, Abs. 2 TKG bußgeldbewehrt. 3.1 Verpflichteter Personenkreis 3.1.1 Notrufmöglichkeit (§ 108 Abs. 1 S. 1 TKG) Nach § 108 Abs. 1 S. 1 TKG ist verpflichtet, wer öffentlich zugängliche Telefondienste erbringt. Ein öffentlich zugänglicher Telefondienst ist ein der Öffentlichkeit zur Verfügung stehender Dienst für das Führen von Inlands- und Auslandsgesprächen einschließlich der Möglichkeit, Notrufe abzusetzen. Der öffentlich zugängliche Telefondienst schließt auch folgende Dienste ein: Unterstützung durch Vermittlungspersonal, Auskunftsdienste, Teilnehmerverzeichnisse, Bereitstellung öffentlicher Münz- und Kartentelefone, Erbringung des Dienstes nach besonderen Bedingungen sowie Bereitstellung geografisch nicht gebundener Dienste (§ 3 Nr. 17 TKG).

36

Unter Erbringen ist bereits das Angebot der Leistung und nicht erst die (erstmalige) tatsächliche Ausführung der Leistung zu verstehen1. Hierfür spricht bereits die Definition der Wendung „geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten“ (§ 3 Nr. 10 TKG), die auf das Angebot und nicht das erstmaligen tatsächliche Erbringen abstellt2. Bei einem anderen Verständnis würde auch die sich aus der Bestimmung ergebende Verpflichtung tatsächlich erst zu spät, nämlich mit der tatsächlich ersten Übertragung von Signalen, zum Tragen kommen3. Ob diese Verpflichtung bei der Internet-Telefonie bzw. Voice over IP (VoIP)4 gegeben ist, wird kontrovers diskutiert. Mit Rücksicht auf den Sinn _______________

1 Vgl. auch Beck TKG-Komm/Schuster, § 4 TKG 1996 Rz. 5; Beck TKG-Komm/ Bock, § 108 TKG Rz. 3. 2 Dies gilt trotz der im Übrigen bestehenden Unterschiede zwischen den Begriffen des Teil 7 (zu den Unterschieden siehe Rz. 10 ff.). 3 Besonders deutlich wird dies bei den §§ 112 und 114 TKG, die ebenfalls an das Erbringen von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit anknüpfen. 4 VoIP ist dadurch gekennzeichnet, dass nicht die Sprache als solche, sondern Sprachsignale zu Paketen komprimiert über das Internet mittels des Internet Protokolls (IP) versandt werden und diese beim Empfänger entweder wieder entpackt oder über ein sog. Gateway in das herkömmliche Telefonnetz eingespeist werden. Gateways dienen im Allgemeinen dazu, die Kommunikation verschiedener nicht kompatibler Netze zu übersetzen, sodass sich unterschiedliche Hard- und Software „verständigen“ kann. VoIP gibt es derzeit in drei Varianten (Katko, CR 2005, 189 [189 f.]): – IP zu IP: Die Telephonie erfolgt zwischen zwei mit dem Internet verbundenen PCs über synchrone Standards. – Festnetz zu Festnetz: Die Gespräche werden von dem Anbieter über ein IPNetzwerk geroutet, wobei dem Nutzer dies nicht erkennbar sein muss, weil er das Telefonat mittels herkömmlicher Telefone bzw. Anschlüsse führt. Das IPNetzwerk befindet sich dabei zwischen zwei Festnetzen.

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B Rz. 38

Öffentliche Sicherheit

und Zweck des § 108 TKG wird entgegen dem Wortlaut des § 3 Nr. 17 TKG eine weite Auslegung vorgeschlagen, die jedenfalls die VoIP-Kommunikation erfasst, welche die „klassische“ Telephonie substituiert1. Mit dem Verzicht auf das Merkmal der Echtzeit-Kommunikation in § 3 Nr. 17 TKG gegenüber dem TKG 1996 ist dies jedenfalls kein Ausschlusskriterium. Die Definition in § 3 Nr. 17 TKG setzt aber auch voraus, dass Verbindungen in das bzw. aus dem öffentlichen Telefonnetz (PSTN) möglich sind2. Aufgrund der Begriffsbestimmung, welche die Möglichkeit zum Absetzen von Notrufen voraussetzt, wird diskutiert, ob das Anbieten von Notrufen als Bedingung für die Annahme eines Telefondienstes gesehen werden müsse bzw. könne3. Damit würde aber die Rechtsfolge des § 108 TKG zum Tatbestandsmerkmal gemacht und die Zielsetzung des § 108 Abs. 1 TKG, nämlich die Verpflichtung zur Bereitstellung von Notrufmöglichkeiten, konterkariert. Die Bestimmung liefe leer4. Dagegen spricht des Weiteren, dass die Wendung öffentlich zugänglicher Telefondienst ausschließlich in § 108 Abs. 1 TKG verwandt wird. Im praktischen Ergebnis könnten sich anderenfalls Anbieter durch den Verzicht auf Notrufmöglichkeiten außerhalb der Pflichten nach § 108 TKG halten5. Von einigen Anbietern wird die Pflicht nach § 108 Abs. 2 S. 1 TKG auch bereits erfüllt6. 3.1.2 Bereitstellung von Informationen über den Notrufer (§ 108 Abs. 1 S. 2 TKG) 38

Betreiber (zum Begriff siehe Rz. 62 ff.) von Telekommunikationsnetzen, die für öffentlich zugängliche Telefondienste genutzt werden7, treffen nach § 108 Abs. 1 S. 2 TKG weitergehende Verpflichtungen. Der Begriff Telekommunikationsnetz ist in § 3 Nr. 27 TKG definiert. Die Definition ent-

_______________

1 2

3 4 5 6 7

– IP zu Festnetz und Festnetz zu IP: Ein Internet-Telephon wird – erforderlichenfalls über einen PC – an einen Internetbreitbandzugang angeschlossen und mit einer Rufnummer versehen. Die Gespräche werden über Datenpakete vermittelt. Über sog. Gateways erfolgt eine Überleitung in das herkömmliche Telefonnetz an Knotenpunkten. Meinberg/Grabe, K&R 2004, 409 (414). Dies trifft auf die Variante „IP zu Festnetz und Festnetz zu IP“ des VoIP aber nicht auf „IP zu IP“ oder „Festnetz zu Festnetz“ zu (vgl. Katko, CR 2005, 189 [192]; Holznagel/Bonnekoh, MMR 2005, 585, [589]). Zur Vorwahl-Problematik und der Zuteilung des Rufnummerkorridors „032“ siehe Katko, CR 2005, 189 (190 f.); Holznagel/Bonnekoh, MMR 2005, 585 (588 f.). Berl. Komm/Säcker, § 3 TKG Rz. 29; vgl. Mainberg/Grabe, K&R 2004, 409 (414). Im Ergebnis ebenso Berl. Komm/Säcker, § 3 TKG Rz. 29; Mainberg/Grabe, K&R 2004, 409 (414). So auch Katko, CR 2005, 189 (192); Holznagel/Bonnekoh, MMR 2005, 585 (589). Kurth, MMR Beilage 3/2005, 3 (5). Zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs gegenüber den Telemediendiensten siehe Rz. 30 und Teil L Rz. 119 ff. (Abgrenzung zu Telediensten).

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Notruf (§ 108 TKG)

Rz. 42 B

spricht Art. 2 lit. A) der Rahmenrichtlinie1. Es werden sowohl leitungs- als auch paketvermittelte Netze erfasst. Auch das Internet soll ein Netz im Sinne der Definition sein2. Durch das Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften (TKGÄndG) ist der Kreis der nach § 108 Abs. 1 S. 2 TKG Verpflichteten auf diejenigen erweitert werden, die öffentlich zugängliche Telefondienste erbringen (siehe Rz. 36) oder den Zugang zu solchen Diensten ermöglichen. Sie haben die nach § 108 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2 TKG bestehenden Pflichten sicherzustellen oder im notwendigen Umfang an der Sicherstellung mitzuwirken. Dementsprechend wurde in § 108 Abs. 2 TKG auch die Bezugnahme auf die „Netzbetreiber“ gestrichen.

39

Diese Änderung ist motiviert durch die Diskussion um die Notrufmöglichkeiten bei VoIP-Diensten, aber nicht auf diese beschränkt. Insbesondere soll mit dieser Änderung keine Grundsatzentscheidung dahingehend verbunden sein, dass Telefondienstangebote über das Internet als öffentlich zugänglicher Telefondienst gelten3. Gerade bei VoIP-Diensten hat der bis dahin nicht verpflichtete Anbieter des öffentlich zugänglichen Dienstes die Kenntnis über die Identität der Teilnehmer, nicht aber der Netzbetreiber4. Entscheidend ist die Erweiterung des Adressatenkreises für die Möglichkeit, in der Rechtsverordnung nach § 108 Abs. 2 TKG entsprechende Regelungen vorzusehen.

40

Wer Teilnehmern technisch neue öffentlich zugängliche Telefondienste anbietet oder den Zugang zu solchen verschafft, muss die Verpflichtung nach § 108 Abs. 1 TKG erst ab dem 1.1.2009 erfüllen (§ 150 Abs. 9a TKG). 3.2 Inhalt der Verpflichtung Unmittelbar aus dem TKG ergeben sich nur die grundlegenden Verpflichtungen zur Bereitstellung von Notrufmöglichkeiten. Durch eine Rechtsverordnung und eine Technische Richtlinie sollen diese konkretisiert werden.

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§ 108 Abs. 1 S. 1 TKG statuiert zunächst grundlegend die Kostenfreiheit. Eine Abrechnung der Notrufe darf also nicht erfolgen. Damit sind diese Daten auch nicht abrechnungsrelevante Verkehrsdaten, sodass sie unverzüglich nach Beendigung der Verbindung zu löschen sind (§§ 96 Abs. 2 S. 2, 97 Abs. 3 S. 2 TKG). Sie dürfen damit auch nicht in Einzelverbindungsnachweisen aufgeführt werden (§ 99 TKG). Das kann zu Problemen führen, wenn nachgewiesen werden soll, dass ein Notruf abgesetzt wurde.

42

_______________

1 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 7.3.2002 über den gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl. EU Nr. L 108 v. 24.4.2002, 33. 2 BT-Drucks. 15/2316, S. 58. 3 Beck TKG-Komm/Bock, § 108 TKG Rz. 27. 4 Beck TKG-Komm/Bock, § 108 TKG Rz. 8.

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B Rz. 43 43

Öffentliche Sicherheit

Die darüber hinausgehende Verpflichtung in § 108 Abs. 1 S. 2 TKG erfolgte in Umsetzung des Art. 26 Abs. 3 der Universaldiensterichtlinie1 (URL)2 und verfolgt zwei Zielsetzungen: Zum einen geht es um die Bekämpfung des Missbrauchs von Notrufnummern. Die Regelung in § 108 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TKG trägt dabei dem Umstand Rechnung, dass nicht stets eine Rufnummer (§ 3 Nr. 18 TKG) mitgeteilt werden kann, weshalb in einem solchen Fall andere Daten, die der Identifizierung des Missbrauchenden dienen können3, mitzuteilen sind. Eine Festlegung der mitzuteilenden Daten soll in der nach § 108 Abs. 2 TKG zu erlassenden Rechtsverordnung festgelegt werden. Zum anderen soll aufgrund der Übermittlung der weiteren Informationen die Feststellung des Standorts eines Notrufers, der nicht mehr in der Lage ist, diesen selbst mitzuteilen, ermöglicht werden (§ 10b Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG). Durch die Wendung „Daten, die zur Ermittlung des Standorts erforderlich sind“ wird deutlich, dass auch andere als die Verkehrs- (§ 3 Nr. 30 TKG) oder Standortdaten (§ 3 Nr. 19 TKG) erfasst sind. Der Verpflichtete ist aber nicht zusätzlich verpflichtet, den Standort zu ermitteln und diesen dann mitzuteilen. Die Informationen nach § 108 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 2 TKG sind unverzüglich an die örtlich zuständige Notrufabfragestelle zu übermitteln. Die örtlich zuständige Notrufabfragestelle bestimmt sich nach Landesrecht4.

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Die Umsetzung dieser Vorgaben bereitet beim VoIP Schwierigkeiten. Es besteht nämlich keine feste Bindung an einen bestimmten Anschluss oder einen bestimmten Standort und IP-Adressen werden im Regelfall dynamisch genutzt. Insoweit wird von „VoIP-Nomaden“ oder „nomadischer Nutzung“ gesprochen. Aber auch bei einer statischen IP-Adresse ist eine Zuordnung zur örtlich zuständen Notrufzentrale nur schwer eindeutig möglich. Die Bundesnetzagentur (§ 116 TKG) hat hierzu einen pragmatischen Standpunkt angedeutet, wonach mit Rücksicht auf das Interesse an einer

_______________

1 Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 7.3.2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldiensterichtlinie), ABl. EU Nr. L 108 v. 24.4.2002, 51. 2 BT-Drucks. 15/2316, S. 91. 3 In BT-Drucks. 15/2316, S. 91, wird als Beispiel die Übermittlung der International Mobile Equipment Identity (IMEI) genannt, falls ein Mobiltelefon ohne Subscriber Identity Module (SIM)-Karte genutzt wird. Eine Missbrauchsbekämpfung hängt hier allerdings davon ab, dass eine IMEI einer konkreten Person zugeordnet werden kann. Das dürfte gerade dann nicht häufig der Fall sein, wenn eine SIM-Karte nicht genutzt wird. Dies dürfte sich allerdings durch die geplante Aufnahme der IMEI als nach § 111 TKG zu erhebendes Bestandsdatum sukzessive ändern. 4 BT-Drucks. 15/2316, S. 91 (Begründung zum TKG-E).

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Rz. 47 B

Technische Schutzmaßnahmen (§ 109 TKG)

Entfaltung von VoIP-Angeboten eine Umsetzung der Verpflichtung nach § 108 TKG in der Zukunft einstweilen genügen soll1. 3.3 Konkretisierung der Verpflichtung (§ 108 Abs. 2 und 3 TKG) Die Grundlage zur Konkretisierung der Verpflichtungen aus § 108 Abs. 1 TKG im Wege der Rechtsverordnung wird durch § 108 Abs. 2 TKG geschaffen2. Insbesondere soll auch die Festlegung nationaler Notrufnummern neben der europaeinheitlichen 112 sowie die Bestimmung der zur Missbrauchsbekämpfung mitzuteilenden Daten in dieser Rechtsverordnung erfolgen.

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Darüber hinaus sollen in dieser Rechtsverordnung die Aufgaben der Bundesnetzagentur (§ 116 TKG) im Rahmen der durch diese Rechtsverordnung zu konkretisierenden Aufgaben bestimmt werden3. Die technischen Einzelheiten sollen nach § 108 Abs. 3 TKG durch die Bundesnetzagentur in einer Technischen Richtlinie definiert werden. Mit der Ausgestaltung durch eine Technische Richtlinie wird der Schnelligkeit der technischen Veränderungen und des hohen technischen Detaillierungsgrades Rechnung getragen. Internationale Standards sind bei der Ausgestaltung zu berücksichtigen. Mit dem expliziten Erfordernis, Abweichungen von diesen Standards zu begründen, soll nationalen Sonderlösungen und damit unwirtschaftlichen Lösungen entgegen gewirkt werden. Die erstmalige Umsetzung der Vorgaben hat binnen eines Jahres zu erfolgen, wobei in der Technischen Richtlinie für einzelne Verpflichtungen längere Zeiträume vorgesehen werden können.

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4. Technische Schutzmaßnahmen (§ 109 TKG) Das TKG enthält in § 109 TKG die Verpflichtung zu technischen Schutzmaßnahmen, um den Gefährdungslagen, die mit der Nutzung von Telekommunikationseinrichtungen einhergehen, zu begegnen. Ausgehend von unterschiedlichen Schutzgütern und Beherrschbarkeiten der Gefährdung ist die Verpflichtung in § 109 TKG in zwei Kategorien aufgeteilt: _______________

1 Katko, CR 2005, 189 (192); zu Lösungsansätzen und deren Probleme: Holznagel/ Bonnekoh, MMR 2005, 585 (590). Entscheidend zum Tragen kommt diese Problematik bei den sog. Röchelanrufen, bei denen der Anrufer selbst seinen Standort nicht mehr mitteilen kann. 2 Der Entwurf einer solchen Verordnung liegt mit Stand 1.10.2004 vor. 3 Als Regelungsgegenstand der Rechtsverordnung ist gemäß § 108 Abs. 2 S. 1 Nr. 6 TKG die Festlegung der Aufgaben der Bundesnetzagentur im Rahmen der in § 108 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 5 TKG genannten Aufgaben vorgesehen. Der Entwurf einer Rechtsverordnung wurde nach Auskunft des BMWA am 5.9.2005 wegen der möglichen Änderung des § 108 TKG durch das TKGÄndG einstweilen nicht zurückgestellt.

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B Rz. 48 48

Öffentliche Sicherheit

Zunächst ist grundlegend der technische Schutz des Fernmeldegeheimnisses und von Daten sicherzustellen (§ 109 Abs. 1 TKG). Darüber hinaus soll ergänzend ein technischer Schutz der Infrastruktur, also der Telekommunikationsnetze vor Beeinträchtigungen, Angriffen und Einwirkungen von Katastrophen, geschaffen werden (§ 109 Abs. 2 und 3 TKG). Die grundlegende Verpflichtung nach § 109 Abs. 1 TKG trifft dementsprechend einen weiten Kreis Verpflichteter, wohingegen die ergänzende Verpflichtung nach § 109 Abs. 2 und 3 TKG mit Rücksicht auf die Beherrschbarkeit der Gefährdungslagen einen spezielleren Kreis von Verpflichteten trifft. Verstöße gegen §§ 109 Abs. 3 S. 2 und S. 4 TKG sind nach § 149 Abs. 1 Nr. 21, Abs. 2 TKG bußgeldbewehrt. 4.1 Verpflichteter Personenkreis

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Die Verpflichtung traf gemäß § 87 TKG 1996 alle Betreiber von Telekommunikationsanlagen, die dem geschäftsmäßigen Erbringen von Telekommunikationsdiensten dienten. Der Anwendungsbereich sollte in § 109 TKG nach dem Willen des Gesetzgebers begrenzt werden, weil der weite Anwendungsbereich des § 87 TKG 1996 für eine übermäßige Belastung gehalten wurde1. 4.1.1 Grundlegende Verpflichtungen (§ 109 Abs. 1 TKG)

50

Die grundlegenden Verpflichtungen nach § 109 Abs. 1 TKG treffen den Diensteanbieter2. Diensteanbieter ist nach § 3 Nr. 6 TKG jeder, der ganz oder teilweise geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirkt. Der Kern der Definition ist wiederum das geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten, das in § 3 Nr. 10 TKG definiert ist. Eine Begrenzung auf die Öffentlichkeit ist nicht vorgesehen. 4.1.1.1 Geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten

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Kernbestandteil der Definition von Diensteanbieter ist nach § 3 Nr. 6 TKG das geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten3. Unter _______________

1 BT-Drucks. 15/2316, S. 91. 2 Der Begriff wurde im TKG 1996 nicht verwendet, sondern nur in der TDSV. Die Definition in § 3 Nr. 6 TKG entspricht der in § 2 TDSV. 3 Ebenso Beck TKG-Komm/Robert, § 3 TKG Rz. 18; nicht aber der Begriff Telekommunikationsdienst, der in § 3 Nr. 24 TKG definiert wird (hierzu auch Rz. 10 ff.). Für dieses Verständnis spricht, dass in den Bestimmungen über den Datenschutz (§§ 91 ff. TKG) die Begriffe Diensteanbieter und geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten synonym verwendet werden. Zur Definition des Anwendungsbereichs in § 91 TKG wird auf das geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten Bezug genommen, während in den §§ 92–107 TKG auf

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Technische Schutzmaßnahmen (§ 109 TKG)

Rz. 54 B

geschäftsmäßigem Erbringen von Telekommunikationsdiensten ist nach § 3 Nr. 10 TKG wiederum das nachhaltige Angebot von Telekommunikation für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht zu verstehen. Telekommunikation ist gemäß § 3 Nr. 22 TKG der technische Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Signalen mittels Telekommunikationsanlagen1. Dieser technologienneutrale Ansatz führt zu einem weiten Anwendungsbereich2. Eine Begrenzung des verpflichteten Personenkreises ergibt sich durch das Merkmal für Dritte in der Definition des § 3 Nr. 10 TKG. Die Drittbezogenheit ist in jedem Fall dann gegeben, wenn das Angebot von Telekommunikation an eine andere – natürliche oder juristische – Person gerichtet ist. Dieses Merkmal und damit die Geschäftsmäßigkeit fehlen jedenfalls bei geschlossenen Systemen im privaten Bereich, bspw. bei privaten Endgeräten, privaten hausinternen Sprechanlagen und privaten Haustelefonanlagen3. Erfasst sind aber insbesondere sog. Corporate Networks, Nebenstellenanlagen in Hotels und Krankenhäusern, Clubtelefone und Nebenstellenanlagen in Betrieben und Behörden sowie Intranets, soweit sie den Gästen oder Patienten zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt sind.

52

Wird das Angebot von Telekommunikation innerhalb eines Unternehmensverbunds oder Organisationsverbunds bestehend aus rechtlich selbständigen Einheiten, insbesondere juristischen Personen, durch eine für die anderen erbracht, dann ist das Merkmal der Drittbezogenheit erfüllt. Das Merkmal für Dritte ist also insbesondere auch dann erfüllt, wenn ein Intranet oder ein Corporate Network von einer Konzerntochter oder -schwester für das nutzende Unternehmen betrieben wird4.

53

Innerhalb einer juristischen Person können Dritte nur solche Personen sein, die nicht als Teil der juristischen Person betroffen sind. Zum verpflichteten Personenkreis gehören die Unternehmen damit dann nicht, wenn sich das Angebot von Telekommunikation an die Beschäftigten nur zum Zweck der Erfüllung der geschäftlichen oder dienstlichen Aufgaben der juristischen

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_______________

1

2 3

4

den Diensteanbieter Bezug genommen wird. Dies übersieht Beck TKG-Komm/ Bock, § 88 TKG Rz. 22 mit der Bezugnahme auf den Begriff Telekommunikationsdienst zur Bestimmungen des Diensteanbieters. Telekommunikationsanlagen sind entsprechend der Definition in § 3 Nr. 23 TKG technische Einrichtungen oder Systeme, die als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale senden, übertragen, vermitteln, empfangen, steuern oder kontrollieren können. Zur gleichwohl erforderlichen Abgrenzung gegenüber den Telemediendiensten siehe Rz. 30 und Teil L Rz. 119 ff. Ohlenburg, MMR 2004, 431 (432); Geppert/Ruhle/Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Aufl. 2002, Rz. 739; Beck TKG-Komm/Bock, § 88 TKG Rz. 24. Beck TKG-Komm/Büchner, § 85 TKG 1996 Rz. 4.

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B Rz. 55

Öffentliche Sicherheit

Person richtet1. Der persönliche Anwendungsbereich der Verpflichtung ist jedoch eröffnet, wenn eine Nutzung zu privaten Zwecken gestattet ist2. Aus der Sicht der betroffenen Unternehmen ist zu beachten, dass allein das formale Verbot der privaten Nutzung nicht genügt, wenn dieses nicht auch tatsächlich um- und durchgesetzt wird3. 55

Das Merkmal für Dritte ist von dem Merkmal geschlossene Benutzergruppe zu unterscheiden. Bei der Frage des geschäftsmäßigen Erbringens von Telekommunikationsdiensten geht es nicht um das Kriterium für die Öffentlichkeit oder geschlossene Benutzergruppe. Auch die Mitglieder einer geschlossenen Benutzergruppe können Dritte in diesem Sinne sein, wie § 91 Abs. 2 TKG zeigt4. Denn dieser Sonderregelung für geschlossene Benutzergruppen im Datenschutzrecht bedürfte es nicht, wenn beim Vorliegen einer geschlossenen Benutzergruppen der Anwendungsbereich der Datenschutzbestimmungen nach § 91 Abs. 1 TKG nicht eröffnet wäre, der gerade auf das geschäftsmäßigen Erbringer von Telekommunikationsdiensten abstellt.

56

Das Erfordernis der Nachhaltigkeit setzt voraus, dass das Angebot auf Dauer angelegt ist und nicht für den Einzelfall begrenzt ist5. Eine Gewinnerzielungsabsicht oder Gewerbsmäßigkeit ist aber nicht erforderlich. Nicht gegeben ist dies bei einem nur gelegentlichen Angebot von Telekommunikation. In der Praxis ist die Grenzziehung schwer6. Die Nachhaltigkeit ist nicht allein aus der Sicht des einzelnen Nutzers zu beurteilen. Vielmehr kann sich eine Nachhaltigkeit auch aus der Menge der potenziellen Nutzer ergeben. Bei einem Unternehmen beispielsweise, das seinen Besuchern die

_______________

1 Vgl. Ohlenburg, MMR 2004, 431 (432); Lünenberger in: Scheuerle/Mayen, Kommentar zum TKG, 2002, § 3 TKG 1996 Rz. 18; Beck TKG-Komm/Büchner, § 85 TKG 1996 Rz. 4; Meister/Schmitz in: Wissmann, Telekommunikationsrecht, 2003, Kap. 15 Rz. 8; Gola, MMR 1999, 322 (323), der zutreffend darauf hinweist, dass sich an dieser Wertung auch dadurch nichts ändert, dass den Mitarbeiter ein eingehendes Privatgespräch erreichen kann. Die a. A. von Kieper, DuD 1998, 583 (585 f.), der Beschäftigte auch im Falle von Dienstgesprächen als „Dritte“ ansieht, hat sich nicht durchgesetzt. 2 Köngishofen/Ulmer, Datenschutz-Handbuch Telekommunikation, 2006, § 91 TKG Rz. 4; Berl. Komm/Klesczewski, § 91, Rz. 29. 3 Ein Verbot der Nutzung der Telefonie zur privaten Mitteilung beruflicher Auswirkungen auf das Privatleben, wie beispielsweise beruflich bedingte Verspätungen, begegnet rechtlichen Bedenken (vgl. Hoffmann in: Kröger/Hoffmann, Rechts-Handbuch zum E-Government, 2006, S. 58/59). Allein eine solche Nutzung darf aber nicht zur einer Kategorisierung als private Nutzung und damit zur Annahme der Drittbezogenheit führen. Denn diese Nutzung muss als dienstlich veranlasst bewertet werden. 4 Ebenso Beck TKG-Komm/Robert, § 3 TKG Rz. 18. 5 Köngishofen/Ulmer, Datenschutz-Handbuch Telekommunikation, 2006, § 91 TKG Rz. 2: Lünenberger in: Scheuerle/Mayen, Kommentar zum TKG, 2002, § 3 TKG 1996 Rz. 18. 6 Vgl. zur Grenzziehung Gola/Jaspers, RDV 1998, 243 (248).

78 | Eckhardt

Rz. 58 B

Technische Schutzmaßnahmen (§ 109 TKG)

Nutzung von Telekommunikation anbietet, kann sich die Nachhaltigkeit aus der Regelmäßigkeit der Anwesenheit von Besuchern ergeben1. 4.1.1.2 Ganzes und teilweises geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten Die Definition von Diensteanbieter stellt darauf ab, dass das in § 3 Nr. 10 TKG definierte geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten „ganz oder teilweise“ erfolgt. Damit stellt sich die Frage, ob und welche Auswirkungen dies auf den Anwendungsbereich hat. In Bezug auf das Merkmal für Dritte in der Definition von Diensteanbieter wird ohnehin ein entweder-oder-Prinzip gelten, weshalb sich aus der Wendung „ganz oder teilweise“ kaum ein Unterschied ergeben kann. Auf das Merkmal der Nachhaltigkeit könnte diese Wendung allerdings die Auswirkung haben, dass damit das gelegentliche Angebot genügt und sich die schwierige Abgrenzung erübrigt.

57

Dass aber eine Veränderung überhaupt gesetzgeberisch durch diese Wendung gewollt ist, ist zu bezweifeln. Denn in die Betrachtung muss einbezogen werden, dass in Abschnitt 2 des Teils 7 des TKG die Begriffe Diensteanbieter und geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten unterschiedslos verwendet werden (hierzu unten Teil L Rz. 154). Es liegt auch nahe, dass der Begriff einschließlich seiner Definition ohne Reflektion möglicher Auswirkungen schlicht im Zuge der Integration der Datenschutzregelungen aus der TDSV in das TKG übernommen wurde, denn bisher wurde der Begriff nur in der TDSV verwendet und die Definition in § 3 Nr. 6 TKG entspricht der in § 2 TDSV. 4.1.1.3 Mitwirkende Der Kreis der Verpflichteten ist in § 109 Abs. 1 TKG gegenüber dem § 87 TKG 1996 erweitert. Mit dem Begriff Diensteanbieter sind auch Mitwirkende (siehe hierzu Teil L Rz. 51 ff.), bspw. Mitarbeitern und Erfüllungsgehilfen, nach § 109 Abs. 1 TKG zur Datenerhebung verpflichtet. Diese Erstreckung erscheint – anders als bei den Regelungen über das Fernmeldegeheimnis und den Datenschutz (hierzu siehe unter Teil L Rz. 51 ff.) – nicht erforderlich und nicht geboten. Jeder Mitwirkende kann zwar das Fernmeldegeheimnis und den Datenschutz eigenständig unabhängig vom Willen des Primärverpflichteten verletzen. Die Verpflichtung zu Schutzmaßnahmen kann der Mitwirkende aber nicht eigenständig und unabhängig von dem Primärverpflichteten erfüllen. Im Übrigen sind die als Mitwirkende Verpflichteten dem Primärverpflichteten gegenüber aufgrund der vertraglichen Binnenbeziehung ohnehin – soweit erforderlich – zur Mitwirkung _______________

1 Wuermeling in der Vorauflage Teil 9 Rz. 21.

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B Rz. 59

Öffentliche Sicherheit

verpflichtet, weshalb auch insofern eine gesetzliche Verpflichtung nicht erforderlich ist. Sinn macht die Erstreckung hingegen nur insoweit, dass als Mitwirkende auch beispielsweise Wiederverkäufer erfasst werden, die für ihre Kundenverwaltung und ihr Rechnungswesen Daten erheben und verwenden1. 59

Die Schutzgüter sind durch Einbeziehung der Mitwirkenden in §§ 88 ff., 91 ff. TKG diesen gegenüber im Übrigen auch hinreichend geschützt. 4.1.2 Ergänzende Verpflichtungen (§ 109 Abs. 2 und 3 TKG)

60

Die ergänzenden Verpflichtungen aus § 109 Abs. 2 und 3 TKG treffen den Betreiber von Telekommunikationsanlagen, die dem Erbringen von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit dienen2. 4.1.2.1 Betrieb einer Telekommunikationsanlage

61

Telekommunikationsanlagen sind gemäß der Definition in § 3 Nr. 23 TKG technische Einrichtungen oder Systeme, die als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale senden, übertragen, vermitteln, empfangen, steuern oder kontrollieren können.

62

Der Begriff Betreiben bzw. Betreiber ist in § 3 TKG nicht definiert. Gleichwohl kann gerade im vorliegenden Kontext auf das Verständnis unter dem TKG 1996 rekurriert werden3. Es ist derjenige erfasst, der die rechtliche und tatsächliche Kontrolle (Funktionsherrschaft) über die Gesamtheit der technischen Einrichtungen und Systeme ausübt, die unabdingbar erforderlich sind, um als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale senden, übertragen, vermitteln, empfangen, steuern oder kontrollieren zu können. Dies ist dann gegeben, wenn der Betreiber die Möglichkeit hat, in eigener Verantwortung darüber zu entscheiden, ob die technischen Einrichtungen und Systeme in Betrieb gehen, bleiben oder außer Betrieb gesetzt werden. Eigentum an diesen ist dafür nicht erforderlich. Entscheidend ist, dass kumulativ die tatsächliche und die rechtliche Kontrolle gegeben sind4. Das Betreiben ist auch erst dann anzunehmen, wenn die Telekommunikationsanlage betriebsfähig ist und tatsächlich betrieben wird. _______________

1 Berl. Komm/Klesczewski, § 109 TKG Rz. 6. 2 Zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs gegenüber den Telemediendiensten siehe unter Rz. 30 und Teil L Rz. 119 ff. 3 Im Ergebnis ebenso: Berl. Komm/Nolte, § 16 TKG Rz. 11; Meinberg/Grabe, K&R 2004, 409 (415). Der Begriff wurde im Rahmen des 11. Teils des TKG 1996 in Anlehnung an § 3 Nr. 1 und 2 TKG 1996 ausgelegt (Beck TKG-Komm/Ehmer, § 88 TKG 1996 Rz. 39). 4 Beck TKG-Komm/Schütz, § 3 TKG 1996 Rz. 4 f.; Lünenberger in: Scheuerle/Mayen, Kommentar zum TKG, 2002, § 3 TKG 1996 Rz. 8; Geppert/Ruhle/Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage 2002, Rz. 263 f.

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Technische Schutzmaßnahmen (§ 109 TKG)

Rz. 65 B

In mehrstufigen Leistungsbeziehungen zwischen dem Eigentümer und dem Nutzer kann es zu Abgrenzungsproblemen kommen. Behält sich der vermietende Eigentümer eine sowohl rechtliche als auch tatsächliche Kontrolle über die Funktionen vor, hat er die Funktionsherrschaft. Sichert er sich diese Kontrollmöglichkeiten hingegen nicht, hat lediglich der Mieter die Funktionsherrschaft1. Diese Frage ist durch eine eindeutige Zuordnung der Funktionsherrschaft bei der Vertragsgestaltung zu klären. Im Rahmen der Einordnung der Internet-Telefonie bzw. Voice over IP (VoIP)2 ist das Merkmal der Funktionsherrschaft problematisch und umstritten. Sie wird mit der Begründung verneint, dass der Anbieter aufgrund der grenzüberschreitenden, dezentralen Natur des Internets nicht die tatsächliche Kontrolle über die notwendigen Netzfunktionen ausübt3. Es obliege bspw. nicht seiner Entscheidung, über welche Wege die durch das Internet gesendeten Datenpakete „geroutet“ werde4. Aus diesem Grund sind „IP zu IP“-Angebote nicht erfasst5. „IP zu Festnetz und Festnetz zu IP“Angebote sind hingegen erfasst6. Diese Frage darf aber nicht mit Konstellationen vermischt werden, in denen in einem Netz, für das grundsätzlich die Funktionsherrschaft besteht, zur Übertragung lediglich IP-Protokolle verwendet werden und nicht fremde Teile „öffentlichen“ Internets genutzt werden.

63

Die grundlegenden Verpflichtungen nach § 109 Abs. 1 TKG sind dennoch stets zu beachten, da in allen Fällen ein geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten gegeben sein kann.

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4.1.2.2 Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit Was Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit sind, ist in § 3 TKG nicht als eigenständige Wendung definiert. Telekommunikationsdienste _______________

1 Beck TKG-Komm/Schütz, § 6 TKG 1996 Rz. 35. 2 Siehe Rz. 37, Fn. 4. 3 Vgl. Mertens, MMR 2000, 77 (79); Meinberg/Grabe, K&R 2004, 409 (415); a. A. Katko, CR 2005, 189 (192), der sich mit dem „Betreiben“ jedoch nicht auseinandersetzt. 4 Lünenberger in: Scheuerle/Mayen, Kommentar zum TKG, 2002, § 3 TKG 1996 Rz. 8; Mertens, MMR 2000, 70 (79). Diese Ansicht muss sich jedoch entgegenhalten lassen, dass dem Anbieter der Internet-Telefonie mit dem Betrieb des erforderlichen zentralen Vermittlungsrechners zumindest die Kontrolle über das „Ob“ und das „Ein“/„Aus“ der Telekommunikation hat. Zu bedenken ist auch, dass in den leitungsvermittelten Netzen (sog. PSTN) bei der der Übergabe zur Terminierung an einen anderen Netzbetreiber der Ursprungsnetzbetreiber den weiteren Weg nicht bestimmen kann. Dennoch wird seine Funktionsherrschaft nicht angezweifelt, weil er beim „Durchschalten“ der Verbindung nach wie vor über das „Ob“ der Kommunikation entscheiden kann. 5 Holznagel/Bonnekoh, MMR 2005, 585 (590) (siehe Rz. 37 Fn. 4). 6 Holznagel/Bonnekoh, MMR 2005, 585 (590) (siehe Rz. 37 Fn. 4).

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B Rz. 66

Öffentliche Sicherheit

sind in § 3 Nr. 24 TKG definiert als in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, einschließlich Übertragungsdienste in Rundfunknetzen. Ein gewerbsmäßiges Handeln ist nicht Voraussetzung wie ein Umkehrschluss aus § 6 Abs. 1 S. 1 TKG zeigt1. 66

Für das Merkmal für die Öffentlichkeit wird auf die Ausführungen unter Rz. 15 ff. und 26 ff. verwiesen.

67

Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte das Merkmal für die Öffentlichkeit den Anwendungsbereich gegenüber § 87 TKG 1996 begrenzen, um die unter dem TKG 1996 zu technischen Schutzmaßnahmen verpflichteten „Betreiber nichtöffentlicher Telekommunikationsanlagen (insbesondere Corporate Networks)“ aus der Verpflichtung zu entlassen2. 4.2 Inhalt der Verpflichtung

68

Inhaltlich geht die Verpflichtung über den reinen Schutz des Fernmeldegeheimnisses und den Datenschutz hinaus. Es soll auch ein Schutz vor Beeinträchtigungen von Telekommunikationsnetzen und vor äußeren Angriffen und Einwirkungen von Katastrophen erreicht werden. 4.2.1 Grundlegende Verpflichtungen (§ 109 Abs. 1 TKG)

69

Als grundlegende Verpflichtung fordert § 109 Abs. 1 TKG angemessene Maßnahmen, insbesondere technische Vorkehrungen, zum Schutz –

–

des Fernmeldgeheimnisses und personenbezogener Daten (§ 109 Abs. 1 Nr. 1) und gegen den unerlaubten Zugriff auf Telekommunikations- und Datenverarbeitungssysteme (§ 109 Abs. 1 Nr. 2) zu treffen.

Technische Vorkehrungen sind Maßnahmen, die sich auf die Funktionsweise der Anlagen beziehen, während zu den sonstigen Maßnahmen insbesondere Organisations- und Kontrollvorkehrungen und auch vertragliche Absicherungen gegenüber Vertragspartnern gehören3. Neben äußeren Angriffen muss der Schutz auch interne Einflussnahmen von z. B. Mitarbeitern und Subunternehmern erfassen4. _______________

1 Der Anwendungsbereich wird § 6 Abs. 1 S. 1 TKG mit „… oder gewerblich Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringt, …“ umschrieben. 2 BT-Drucks. 15/2315, S. 92. 3 Berl. Komm/Klesczewski, § 109 TKG Rz. 10. 4 Berl. Komm/Klesczewski, § 109 TKG Rz. 8; Beck TKG-Komm/Bock, § 109 TKG Rz. 19.

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Technische Schutzmaßnahmen (§ 109 TKG)

Rz. 71 B

Es erfolgt aber keine gesetzliche Festlegung der Maßnahmen. Eine zwingende Ausrichtung am Stand der technischen Entwicklung ist gesetzlich nicht vorgegeben. Aus dem Gesetz, insbesondere durch die Beschränkung auf angemessene Maßnahmen, ergibt sich aber, dass die gewählten Maßnahmen tatsächlich geeignet sein müssen, die Rechtsgüter und die Einrichtungen zu schützen. Damit ist nicht nur die Gewährleistung, sondern auch die Festlegung, dass die Schutzmaßnahmen geeignet sind, der Verantwortung des Verpflichteten überlassen. Ausgangspunkt dieser Beurteilung wie auch der späteren Angemessenheitsabwägung ist die Feststellung der Gefährdungslagen.

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Von § 109 Abs. 1 TKG wird kein formales Sicherheitskonzept vorausgesetzt. In der praktischen Umsetzung der Verpflichtungen muss ein solches gleichwohl erstellt werden. In der Planungsphase sollten zunächst der IstStand und die bestehenden Risiken erfasst und analysiert werden. Die Anlage zu § 9 BDSG kann zur Unterstützung dieser Festlegungen herangezogen werden. Eine ordentliche Dokumentation dieses Vorgangs ist allein schon deshalb geboten, um im Haftungsfall die Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt belegen zu können. Daneben kann in einem Schadensfall so auch die Ursache besser festgestellt und damit zukünftig vermeiden werden. Ein Beurteilungsmaßstab für die Angemessenheit der Maßnahmen lässt sich § 109 Abs. 2 S. 4 TKG entnehmen. Der Beurteilungsmaßstab ist zwar in der Regelung über die ergänzenden Verpflichtungen (§ 109 Abs. 2 TKG) enthalten, er gilt aber gleichermaßen auch für § 100 Abs. 1 TKG. Hierfür spricht insbesondere, dass in § 109 Abs. 2 S. 4 TKG neben den zu schützenden Einrichtungen ausdrücklich auch auf die zu schützenden Rechte Bezug genommen wird, obwohl § 109 Abs. 2 TKG nur den Schutz von Einrichtungen regelt. Es ist der technische und wirtschaftliche Aufwand für die geeigneten Schutzmaßnahmen der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter und Einrichtungen gegenüber zu stellen. Durch § 109 Abs. 2 S. 4 TKG werden die gegenüber zu stellenden Abwägungskriterien festgelegt. Wenn auch damit noch keine Aussage über deren Gewichtung getroffen ist, so lassen sich hieran doch sachfremde Gesichtspunkte ausscheiden. Daneben ist auch klargestellt, dass sowohl der technische als auch der wirtschaftliche Aufwand zu berücksichtigen ist. In die Bewertung der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter und Einrichtungen ist auch die Eigenverantwortlichkeit des Nutzers in Bezug auf die von ihm übertragenen Daten einzubeziehen. Bei der Übertragung hoch sensibler Daten oder bei einer besonderen Abhängigkeit von der Funktionsfähigkeit der genutzten Systeme Dritter, muss der Nutzer selbst (zusätzliche) Schutzmaßnahmen ergreifen, um diese in einem durchschnittlich ge-

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B Rz. 72

Öffentliche Sicherheit

schützten Netz abzusichern1. Sofern der Verpflichtete also keine höhere Erwartungshaltung des Nutzers veranlasst hat, muss er sich auf Standardmaßnahmen beschränken können. 72

Bei der Beurteilung der Erforderlichkeit und damit auch der Angemessenheit der Schutzmaßnahmen sollten die Verpflichteten zunächst mit der Frage nach den betrieblichen Eigenschutzinteressen ansetzen. Das Schutzniveau wird in Praxis nämlich regelmäßig von dem hohen Eigeninteresse der Verpflichteten getragen. Hier sind insbesondere vertragliche und gegebenenfalls deliktrechtliche Schadensersatzansprüche, aber auch Imageschäden zu berücksichtigen. Im Kontext des Fernmeldegeheimnisses ist auch zu berücksichtigen, dass ein Eingriff in dieses nach § 206 StGB strafbar ist und dieser Straftatbestand auch durch Unterlassen verwirklicht werden kann (§§ 206, 13 StGB), wenn die nach § 13 StGB erforderliche Garantenstellung gegeben ist. Eine solche Garantenstellung kann bei denjenigen in Betracht kommen, welche die Verpflichtung nach § 109 TKG umzusetzen haben2. 4.2.2 Schutz der Infrastruktur (§ 109 Abs. 2 TKG)

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Als ergänzende Verpflichtungen sind in § 109 Abs. 2 TKG Maßnahmen gefordert, die auf den Schutz der Infrastruktur abzielen. Die Schutzziele des § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 und 4 TKG 1996 sind übernommen worden.

74

Die zum Erbringen von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit betriebenen Telekommunikationsanlagen sind durch angemessene Maßnahme, insbesondere technische Vorkehrungen (hierzu Rz. 69 ff.), zu schützen3. Der Schutz zielt auf die Absicherung gegen Störungen, die eine erhebliche Beeinträchtigung von Telekommunikationsnetzen führen können, sowie gegen äußere Angriffe und Einwirkungen von Katastrophen zu gewährleisten. Erforderlich ist damit der Schutz sowohl gegen unmittelbare als auch mittelbare Einwirkungen und zwar nicht nur auf Grund externer, sondern auch interner Einflüsse (z. B. Mitarbeiter und Subunternehmer)4. Störungen, die zu erheblichen Beeinträchtigungen führen, sind anzunehmen, wenn die Funktionsfähigkeit der Systeme aufgehoben oder in einem _______________

1 So bereits Wuermeling in der Vorauflage Teil 9 Rz. 66. 2 So auch Beck TKG-Komm/Bock, § 109 TKG Rz. 25. 3 Dies umfasst sowohl aktive technische Vorrichtungen – z. B. Bereitstellung redundanter Systemen oder von Überbrückungsaggregaten für Stromausfälle – als auch passive technische Maßnahmen – z. B. technisch-physikalische Schutzmaßnahmen wie den Brandschutz für Gebäude und Räumlichkeiten. 4 Berl. Komm/Klesczewski, § 109 TKG, Rz. 17; Beck TKG-Komm/Bock, § 109 TKG Rz. 19; vgl. Zerres in: Scheurle/Mayen, Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2002, § 87 TKG 1996 Rz. 13 f.

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Technische Schutzmaßnahmen (§ 109 TKG)

Rz. 76 B

nicht mehr tolerablen Maß eingeschränkt ist. Unter äußeren Angriffen sind alle vorsätzlichen menschlichen Einwirkungen, insbesondere alle Schäden durch Vandalismus, Terrorismus oder Softwaremanipulation zu verstehen. Katastrophen sind nicht beherrschbare Schadensereignisse größeren Ausmaßes, die auf natürliche Ursachen wie Blitzschlag, Feuer, Sturm oder auf technisches oder menschliches Versagen zurückzuführen sind1. Es ist damit nicht eine Sicherung gegen jede Art von, insbesondere einfachen, Störungen zu gewährleisten, sondern nur gegen Störungen, welche die genannte Qualität erreichen. Aufgrund der Ausrichtung der Pflichten am Stand der technischen Entwicklung (§ 109 Abs. 2 S. 2 TKG) ist ein grundsätzlich dynamisches Schutzniveau zu gewährleisten. Die technischen Schutzmaßnahmen müssen aber nicht dem jeweils aktuellen Stand der technischen Entwicklung entsprechen. Denn der aktuelle Stand der technischen Entwicklung ist bei der Planung zwar einzubeziehen und umzusetzen, wenn dies wegen der Bedeutung des Schutzgutes geboten ist. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 109 Abs. 2 S. 2 TKG besteht aber keine unmittelbare Bindung an den jeweiligen Stand der technischen Entwicklung2. Bei den Schutzmaßnahmen ist auch die räumliche Unterbringung der eigenen und fremder, mitbenutzter Netzteile bzw. -elemente zu berücksichtigen.

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§ 109 Abs. 2 S. 3 TKG regelt die Verantwortlichkeit, die bei einer Gemengelage eigener und fremder (mitbenutzter) Einrichtungen besteht. Die Zusammenlegung von Einrichtungen führt zu einer Konzentration von Risiken. Um dieser Situation angemessen Rechnung zu tragen, legt § 109 Abs. 2 S. 3 TKG fest, dass im Falle gemeinsamer Nutzung – einer technischen Einrichtung oder eines Standortes – jeden die Pflichten nach § 109 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 TKG treffen. Durch diese Gesamtverantwortlichkeit verhindert der Gesetzgeber, dass Schutzmaßnahmen unterbleiben, weil sich die Verpflichteten die Verantwortlichkeit gegenseitig zuschieben und veranlasst sie, die Problemlage gemeinsam (vertraglich) zu lösen.

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Damit soll eine klare Verantwortlichkeit gerade für das Risiko der gemeinsamen Nutzung von Standorten geschaffen werden. Denn durch diese entsteht eine Situation, in der nicht nur eine einzelne und damit für die Allgemeinheit nicht relevante Anlage eines Betreibers gefährdet ist, sondern eine Gesamtheit an Anlagen gefährdet ist, was hingegen für die Allgemeinheit kritisch ist. Der Gesetzgeber verhindert damit, dass die Beteiligten versuhen, sich aus der Verantwortung zu ziehen, indem sie einseitig dem anderen die Verantwortung zuweisen. Diese Gesamtverantwortlichkeit besteht nur dann nicht, wenn „bestimmte Verpflichtungen“ einem „bestimmten Betreiber“ zugeordnet werden kön_______________

1 Berl. Komm/Klesczewski, § 109 TKG Rz. 17; Zerres in: Scheurle/Mayen, Kommentar zum TKG, 2003, § 87 TKG 1996 Rz. 13. 2 Berl. Komm/Klesczewski, § 109 TKG Rz. 19.

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B Rz. 77

Öffentliche Sicherheit

nen1. Diesem Aspekt kann nur mit einer klaren vertraglichen Regelung Rechnung getragen werden, in der konkrete Verantwortlichkeiten festgelegt werden. Unklarheiten einer vertraglichen Festlegung könnten wegen der geforderten Bestimmtheit der Festlegungen zu einer gemeinsamen Verantwortlichkeit führen. 77

Durch die Bezugnahme auf jeden Betreiber in § 109 Abs. 2 S. 3 TKG erfolgt, wie sich aus der Systematik der Regelung und der Formulierung2 ergibt, keine Erweiterung des Kreises der Verpflichteten auf alle Betreiber. Es handelt sich nur um eine verkürzte Bezugnahme auf den nach § 109 Abs. 2 S. 1 TKG Verpflichteten.

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Der Umfang der Verpflichtung steht unter dem Vorbehalt der Angemessenheit der Schutzmaßnahmen (§ 109 Abs. 2 S. 1 TKG). Der Abwägungsmaßstab hierfür ist in § 109 Abs. 2 S. 4 TKG vorgegeben (siehe Rz. 71 [109 Abs. 1]). Es ist weder erforderlich, gegen sehr unwahrscheinliche Störungen Vorsorge zu treffen, noch ist es geboten, eine Sicherheitsgarantie zu geben, die das übliche Maß übersteigt3. Grundsätzlich ist daher eine durchschnittliche Standardsicherheit zu gewährleisten, welche die Funktionsfähigkeit der Infrastruktur gegenüber den üblicherweise zu erwartenden Gefährdungen garantiert. 4.2.3 Sicherheitsbeauftragter und Sicherheitskonzept (§ 109 Abs. 3 TKG)

79

Aus § 109 Abs. 3 TKG ergibt sich die Pflicht zur Benennung eines oder einer Sicherheitsbeauftragten und zur Erstellung eines Sicherheitskonzepts. Die Regelung ist in ihrem Kern gegenüber § 87 TKG 1996 unverändert geblieben. 4.2.3.1 Sicherheitsbeauftragter

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Der Sicherheitsbeauftragte ist ein Element der Selbstkontrolle. Er ist weder Träger der Verpflichtung noch für die Schaffung der Sicherheitsanforderungen verantwortlich.

81

Für die Bestellung des/der Sicherheitsbeauftragten enthält § 109 Abs. 3 TKG – anders als für das Sicherheitskonzept – keine konkreten Vorgaben. Die Beschreibung der Befähigung4, Stellung und Aufgaben des Sicherheitsbeauftragen bleibt auch deutlich hinter der des betrieblichen Beauftragten _______________

1 Die Gemengenlage und die Verantwortlichkeitsverteilung ist auch in dem zu erstellende Sicherheitskonzept (§ 109 Abs. 3 TKG) zu berücksichtigen (hierzu Rz. 84). Auch aus diesem Grund ist eine vertragliche Regelung sinnvoll. 2 „jeder Betreiber der Anlage“. 3 Berl. Komm/Klesczewski, § 109 TKG Rz. 20. 4 Für seine Befähigung ist eine Orientierung an den Vorgaben für den betrieblichen Beauftragten für den Datenschutz sinnvoll.

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Technische Schutzmaßnahmen (§ 109 TKG)

Rz. 84 B

für den Datenschutz in § 4f BDSG zurück. Aus der Systematik der Regelung ergibt sich nur, dass der Sicherheitsbeauftragte jedenfalls die Einhaltung der Verpflichtungen nach § 109 TKG zu überprüfen hat. Ob und welche darüber hinaus gehenden Aufgaben er hat, ist im TKG nicht geregelt. Seine Aufgabenstellung und vor allem auch seine Kompetenzen sollten daher in der (arbeitsrechtlichen) Tätigkeitsbeschreibung des Sicherheitsbeauftragten konkret und eindeutig festgelegt werden1. Wird diese Funktion mit der des betrieblichen Datenschutzbeauftragten in einer Person zusammengefasst, darf es nicht dazu kommen, dass der Sicherheitsbeauftragte sich selbst kontrolliert. Im Übrigen bestehen keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Wahrnehmung der beiden Funktionen in Personalunion2. Denn es überschneiden sich eher die Ziele, als dass Interessenskonflikte entstehen. Daher kann eine Zusammenlegung in einem Unternehmen auch deshalb interessant sein, um Konflikte zu vermeiden, die allein dadurch entstehen, dass die beiden Funktionen von zwei verschiedenen Personen wahrgenommen werden.

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In der Praxis wird die Erstellung bzw. die Fortentwicklung und dynamische3 Anpassung des Sicherheitskonzeptes regelmäßig dem Sicherheitsbeauftragten überlassen. In diesem Fall beschreibt er die Anforderungen im und an das Unternehmen sowie sein eigenes Tätigkeitsfeld4.

83

4.2.3.2 Sicherheitskonzept Das Sicherheitskonzept hat die Beschreibung der Schutzmaßnahmen zur Erfüllung der nach § 109 Abs. 1 und Abs. 2 TKG bestehenden Schutzpflichten zu enthalten. § 109 Abs. 3 TKG enthält aber keine inhaltlichen Vorgaben für die Schutzmaßnahmen, sondern regelt lediglich, wie diese zu bestimmen und zu dokumentieren sind. Damit dient die Verpflichtung zur Erstellung eines Sicherheitskonzeptes zum einen dazu, dem Verpflichteten5 die Sachlage zur vergegenwärtigen und zum anderen dazu, eine Grundlage zur Überprüfung der Schutzmaßnahme zu schaffen.

_______________

1 Hierauf sollte der Sicherheitsbeauftragte schon im eigenen Interesse drängen. Denn diese Festlegung kann sich auch auf seine Haftung im Innen- und Außenverhältnis auswirken. 2 Beck TKG-Komm/Ehmer, § 87 TKG 1996 Rz. 34. 3 § 109 Abs. 3 S. 5 TKG; hierzu Rz. 75. 4 Die grundlegenden Aufgaben und Fragen der Weisungskompetenz des Sicherheitsbeauftragten sollten gleichwohl in einer (arbeitsrechtlichen) Tätigkeitsbeschreibung festgelegt sein. 5 Obwohl die Verpflichtungen nach § 109 Abs. 1 TKG für jeden Diensteanbieter bestehen, haben nur Betreiber von Telekommunikationsanlagen, die dem Erbringen von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit dienen, diese in einem Sicherheitskonzept zu beschreiben.

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B Rz. 85

Öffentliche Sicherheit

4.2.3.2.1 Struktur und Inhalt 85

Die Struktur und der Inhalt des Sicherheitskonzepts ergibt sich aus § 109 Abs. 3 S. 1 Nr. 1–3 TKG1. Die Struktur ist dreiteilig. Die Beschreibung der eingesetzten Telekommunikationsanlagen und die damit geschäftsmäßig erbrachten Telekommunikationsdienste bilden den ersten Teil (§ 109 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 TKG). Es hat eine Bestandsaufnahme zu erfolgen, die daneben auch die Datenverarbeitungsanlage erfasst, auf die in § 109 Abs. 1 und 2 TKG Bezug genommen wird.

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Der zweite Teil hat die Erfassung der Gefährdungslagen – ausgehend von den in § 109 Abs. 1 und 2 TKG angeführten Risiken – zu umfassen. Darzustellen sind dabei die konkreten Gefährdungen für die Anlagen, die Gegenstand des Sicherheitskonzepts sind (§ 109 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 TKG). Allein die Beschreibung abstrakt-theoretischer Gefährdungen genügt nicht. Dies ergibt sich indirekt aus den Vorgaben für den dritten Teil des Sicherheitskonzepts. Bei theoretisch denkbaren Gefährdungen, für die daher noch keine Erfahrungswerte vorliegen, muss dennoch eine abstrahierte Beschreibung genügen. Die technischen Vorkehrungen und Schutzmaßnahmen zur Erfüllung der Verpflichtung sind im dritten Teil zu beschreiben (§ 109 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 TKG). Es hat eine konkrete, auf die betriebene Anlage bezogene Beschreibung zu erfolgen. Die Regelung des § 109 Abs. 3 S. 3 TKG zur Berücksichtigung von Gemengelagen (siehe Rz. 76) erfordert insbesondere auch deren Berücksichtigung im Rahmen des Sicherheitskonzepts2.

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Durch die neue Regelung in § 109 Abs. 3 S. 4 TKG ist die Pflicht zur Erstellung und Umsetzung des Sicherheitskonzepts als dynamischer Prozess und nicht nur als einmalig zu erfüllende Pflicht ausgestaltet. Die Überprüfung des Sicherheitskonzepts wird damit eine ständige Aufgabe des Verpflichteten3. Die Pflicht, das Sicherheitskonzept anzupassen – und erneut der Bundesnetzagentur vorzulegen –, realisiert sich spätestens, wenn „sich die dem Sicherheitskonzept zugrunde liegenden Gegebenheiten ändern“. Aufgrund der systematischen Zusammenhänge der Regelung in § 109 Abs. 3 TKG ist dies nur dann der Fall, wenn sich die in § 109 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 TKG genannte technische Grundlage und/oder die in § 109 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 TKG angesprochenen Gefährdungslage ändert. _______________

1 Aus praktischen Gründen ist eine Ausrichtung an anerkannten Standards geboten (z. B. ISO 17799, BS 7799-2, IT-Grundschutzhandbuch des BSI). Die Ausrichtung an solchen Standards wird in einem Haftungsfall relevant, weil diese als Maßstab der jedenfalls gebotenen Sorgfalt dienen dürften. 2 Eine vertragliche Regelung der am Gemengegelage Beteiligten erleichtert auch den Nachweis im Rahmen eines Sicherheitskonzepts. 3 BT-Drucks. 15/2316, S. 92.

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Technische Schutzmaßnahmen (§ 109 TKG)

Rz. 91 B

4.2.3.2.2 Vorlagepflicht Das Sicherheitskonzept ist nach § 109 Abs. 3 S. 2 TKG der Bundesnetzagentur „unverzüglich nach Aufnahme der Telekommunikationsdienste durch den Betreiber vorzulegen“ (Vorlagepflicht). Maßgeblich für den Zeitpunkt der Vorlage ist damit nicht die Aufnahme des Betriebs der Telekommunikationsanlage, sondern das Erbringen von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit. Im Rahmen der Vorlage des Sicherheitskonzeptes muss der Betreiber auch erklären, dass die Schutzmaßnahmen bereits umgesetzt sind oder diese unverzüglich umgesetzt werden. Eine Umsetzung muss also nicht mit der Inbetriebnahme erfolgt sein.

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Das Sicherheitskonzept ist nicht genehmigungspflichtig. Die Bundesnetzagentur kann jedoch Änderungen verlangen, wenn sie Sicherheitsmängel entweder in dem Sicherheitskonzept oder in dessen Umsetzung feststellt. In § 109 TKG ist kein Verfahren zur Prüfung des Sicherheitskonzepts durch die Bundesnetzagentur vorgesehen. Unter § 87 TKG 1996 hatte sich ein Verfahren herausgebildet, wonach die Bundesnetzagentur die Durchführung der Konzeptprüfung bestätigte. Damit wurde aber weder bestätigt, dass die Maßnahmen tatsächlich durchgeführt worden sind noch dass diese effektiv sind. Es wurde nur die Stimmigkeit des Konzepts geprüft1.

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4.2.3.2.3 Sicherheitskonzepte nach § 87 TKG 1996 Diejenigen, die ein Sicherheitskonzept nach § 87 TKG 1996 vorgelegt haben, sind zwar von der Vorlagepflicht (§ 109 Abs. 3 S. 6 TKG), aber nicht von der Pflicht zur dynamischen Anpassung und erneuten Vorlage bei der Bundesnetzagentur (§ 109 Abs. 3 S. 3 TKG) ausgenommen.

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4.2.4 Exkurs: Verhältnis zu § 9 BDSG Aus § 9 BDSG2 in Verbindung mit der Anlage zu § 9 BDSG ergibt sich bereits für jeden, der personenbezogene Daten erhebt oder verwendet, die Pflicht zu angemessenen technischen und organisatorischen Schutzmaßnahmen zum Datenschutz und zur Datensicherheit3. Denn nach § 9 Satz 1 BDSG haben öffentliche und nicht-öffentliche Stellen, die selbst oder im Auftrag personenbezogene Daten erheben, bearbeiten oder nutzen, die technischen und organisatorischen Maßnahmen zu treffen, die erforderlich sind, um insbesondere die in der Anlage zu § 9 BDSG genannten Anforderungen zu gewährleisten. _______________

1 Wuermeling in der Vorauflage Teil 9 Rz. 70. 2 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) in der Fassung der Bekanntmachung v. 14.1.2003, BGBl. I, S. 66. 3 Hierzu statt Vieler: Gola/Schomerus, Kommentar zum BDSG, 8. Aufl. 2005, § 9 BDSG.

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B Rz. 92

Öffentliche Sicherheit

Der Aufwand für die Maßnahmen muss unter Berücksichtigung des Standes der Technik in einem angemessenen Verhältnis zu dem angestrebten Zweck stehen (§ 9 S. 2 BDSG). 92

Die Regelungen in § 109 TKG gehen hierüber hinaus. Denn der Anknüpfungspunkt für die Regelung ist nicht die Erhebung und Verwendung von personenbezogenen Daten. Anderseits greift § 109 TKG nur im Rahmen seines Anwendungsbereichs, weshalb subsidiär die Regelungen des § 9 BDSG gelten können, so dass auch insoweit eine ausreichende Schutzverpflichtung besteht. Soweit personenbezogene Daten, also insbesondere Verkehrsdaten (§ 3 Nr. 30 TKG), nicht nur unter dem Schutz des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts wie es im allgemeinen Datenschutzrecht zum Ausdruck kommt, stehen, sondern auch dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, ist der Schutz im Rahmen des § 109 TKG an diesem Schutzgut auszurichten. Für Bestandsdaten (§ 3 Nr. 3 TKG) wird daher vertreten, dass für diese keine strengeren Schutzmaßnahmen zu beachten sind als diejenigen, die sich aus dem allgemeinen Datenschutzrecht ergeben1.

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Die Regelung in § 109 TKG kann aber nicht als reine Spezialvorschrift zu § 9 BDSG angesehen werden, weil sie § 9 BDSG nicht ersetzt, sondern vielmehr ergänzt. 4.2.5 Gesetz zur Sicherstellung des Postwesens und der Telekommunikation (PTSG)

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Der Zweck des Gesetzes zur Sicherstellung des Postwesens und der Telekommunikation (PTSG) ist nach dessen § 1 die Sicherstellung einer ausreichenden Versorgung mit Post- und Telekommunikationsdienstleistungen bei einer Naturkatastrophe oder bei einem besonders schweren Unglücksfall oder im Rahmen der Notfallbewältigung auf Grund internationaler Vereinbarungen, im Rahmen der Zusammenarbeit mit den Vereinten Nationen, im Rahmen von Bündnisverpflichtungen sowie im Spannungs- und Verteidigungsfall.

95

Nach § 2 Nr. 3 PTSG gilt dieses Gesetz für die Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen (siehe Rz. 12 ff.). Das PTSG ist des Weiteren die Grundlage für –

die Verordnung zur Sicherstellung der Post- und Telekommunikationsversorgung durch Schutzvorkehrungen und Maßnahmen des Zivilschutzes (PTZSV) (§ 4 Abs. 1 und 5 und § 9 Abs. 1 und 2 PTSG)

–

die Verordnung zur Sicherstellung von Telekommunikationsdienstleistungen sowie zur Einräumung von Vorrechten bei deren Inanspruchnahme (TKSiV) (§ 3 Abs. 1–3 PTSG)

_______________

1 Berl. Komm/Klesczewski, § 109 TKG Rz. 11.

90 | Eckhardt

Rz. 98 B

Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen (§ 110 TKG)

Die PTZV1 und die TKSiV2 bestimmen ihren persönlichen Anwendungsbereich jeweils eigenständig.

5. Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen (§ 110 TKG) Durch die Regelung in § 110 TKG soll die Überwachung von Telekommunikation technisch ermöglicht und sichergestellt werden. § 110 TKG regelt nur die technische und organisatorische Realisierung der Überwachung. Ob, wessen, wie lange und durch wen die Telekommunikation überwacht werden darf, ist hingegen in den Regelungen über die Eingriffsbefugnisse (Befugnisnormen) abschließend geregelt. Das TKG enthält in § 110 TKG die technischen Annexregelungen zu den Befugnisnormen.

96

Die Vorgaben sind in § 110 TKG in drei Detaillierungsstufen ausgestaltet:

97

–

§ 110 Abs. 1 TKG enthält die grundlegenden Verpflichtungen.

–

Durch eine Rechtsverordnung (Telekommunikationsüberwachungsverordnung (TKÜV)), deren Rechtsgrundlage in § 110 Abs. 2 TKG enthalten ist, sollen die grundlegenden Verpflichtungen in technischer und organisatorischer Hinsicht konkretisiert werden, wobei auch Einschränkungen des Kreises der Verpflichteten möglich sind.

–

Die technischen Einzelheiten werden auf unterster Stufe durch eine Technische Richtlinie Telekommunikationsüberwachung (TR TKÜ) festgelegt, die in § 110 Abs. 3 TKG ihre Rechtsgrundlage hat.

Mit dieser Dreistufigkeit soll eine hinreichende Flexibilität geschaffen werden, um, insbesondere technischen, Entwicklungen flexibel Rechnung tragen zu können. Gegenüber der komplexen Vorgängerregelung in § 88 TKG 1996 ist die Regelung über die Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahme in § 110 TKG systematisch strukturiert. Die sich aus § 110 TKG unmittelbar ergebenden Verpflichtungen (§ 110 Abs. 1, 4, 5, 6, 8 TKG) sind von den Rechtsgrundlagen für eine Verordnung über die technische und organisatorische Umsetzung von Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunika_______________

1 Nach § 1 PTZSV sind die Deutsche Post AG, die Deutsche Telekom AG, die Deutsche Telekom Mobilnet GmbH, die Mannesmann Mobilfunk GmbH und die E-Plus Mobilfunk GmbH sowie deren Tochterunternehmen und Rechtsnachfolger Normadressaten. Auf Grund der enumerativen Aufzählung besteht für andere als die Genannten keine Verpflichtung aus der PTZSV. 2 Neben der Deutschen Telekom AG treffen die Verpflichtungen nach der TKSiV diejenigen Unternehmen, die auf Grund einer Verleihung nach § 2 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen oder einer Lizenz nach § 6 des Telekommunikationsgesetzes eine Telekommunikationsanlage betreiben, um Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anzubieten.

Eckhardt | 91

98

B Rz. 99

Öffentliche Sicherheit

tion (Telekommunikations-Überwachungsverordnung – TKÜV) in § 110 Abs. 2 TKG und einer Technischen Richtlinie zur Sicherstellung einer vollständigen Erfassung und zur Gestaltung des Übergabepunktes zu den berechtigen Stellen (Technische Richtlinie Telekommunikationsüberwachung – TR TKÜ) in § 110 Abs. 3 TKG1 zu unterscheiden. 99

Im Vergleich zu § 88 TKG 1996 zeigt sich, dass die Regelung über die technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen erhebliche Veränderungen erfahren hat. Aufgrund europarechtlicher Vorgaben ist das Genehmigungsverfahren der technischen Einrichtungen zur Umsetzung der Überwachungsmaßnahmen entfallen. 5.1 Exkurs: Befugnisnormen

100

101

Im Kontext der Überwachungsmaßnahmen sind zwei Regelungsbereiche grundlegend zu unterscheiden: –

Regelungen über die Informationsbeschaffung und die Pflicht diese zu unterstützen (d. h. Aufzeichnung und Überwachung der Telekommunikation zu ermöglichen sowie die Auskunftserteilung) (Befugnisnormen)

–

Regelungen über technische und organisatorische Vorkehrungen zur Umsetzung gesetzlich vorgesehener Überwachungsmaßnahmen (§ 110 TKG i. V. m. TKÜV und i. V. m. TR TKÜ)

Die Befugnisnormen können nach ihrer Eingriffsintensität in drei Kategorien eingeteilt werden: – – –

Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation Auskunft über Verkehrsdaten Auskunft über Bestandsdaten

5.1.1 Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation 102

Die Befugnis zur Überwachung der Telekommunikation ergibt sich ausschließlich aus §§ 100a, 100b Strafprozessordnung (StPO), §§ 23a bis 23f, 45, 46 Zollfahndungsdienstgesetz (ZFdG)2 und Art. 3, 5, 8 Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (G 10-Gesetz). Allein nach diesen bestimmt sich, wer unter welchen Voraussetzungen den

_______________

1 Der § 88 TKG 1996 enthielt keine Rechtsgrundlage für eine Technische Richtlinie. Diese war in § 11 TKÜV 2002 enthalten. 2 Zuvor geregelt in §§ 39–43 Außenwirtschaftsgesetz (AWG).

92 | Eckhardt

Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen (§ 110 TKG)

Rz. 104 B

Inhalt und die nähere Umstände1 der Telekommunikation zur Kenntnis nehmen und aufzeichnen darf2. Darüber hinaus legen sie auch fest, wer den Sicherheitsbehörden die Überwachung ermöglichen muss. Dazu werden diejenigen, die „geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen oder daran mitwirken“3 in die Pflicht genommen4. Es wird also – wie § 110 Abs. 1 S. 6 und § 3 Abs. 2 Satz 3 TKÜV ausdrücklich klarstellen – nicht durch § 110 TKG und die TKÜV festgelegt, wer die Überwachung tatsächlich zu ermöglichen hat. Die §§ 100a, 100b StPO, §§ 23a bis 23f, 45, 46 ZFdG5 und Art. 3, 5, 8 G 10-Gesetz verpflichten auch dann dazu, wenn sie nicht nach § 110 TKG zur Vorhaltung von technischen Einrichtungen verpflichtet sind6. Die Befugnisnormen verweisen nur für die Frage, „ob und in welchem Umfang hierfür Vorkehrungen zu treffen sind“7, auf § 110 TKG und die TKÜV. Das TKG enthält also in § 110 TKG nur technische Annexregelungen zu den Befugnisnormen, beschränkt aber nicht deren Adressatenkreis.

103

Die §§ 100a, 100b StPO8, §§ 23a bis 23f, 45, 46 ZFdG und Art. 3, 5, 8 G 10G ermächtigen zur „Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunika-

104

_______________

1 Hierunter fallen beispielsweise die Uhrzeit des Telefonats, die Dauer oder die genutzte Funkzelle, aber entgegen der Ansicht des Ermittlungsrichters beim BGH (CR 2001, 386 mit ablehnender Anmerkung Eckhardt) mangels Telekommunikation nicht die Funkzelle im Bereitschaftszustand des Mobiltelefons. 2 Zu der tendenziellen Ausweitung der Telekommunikationsüberwachung: Eckhardt, DSB 1/2002, 9 ff. 3 Bei der Auslegung dieser Bestimmungen ist zu beachten, dass diese Wendung in diesen Bestimmungen unter dem TKG 1996 eingefügt worden ist. Es kann nicht unterstellt werden, dass der Gesetzgeber mit der Novelle des TKG auch den Inhalt dieser Bestimmungen ändern wollte. Die Anwendung der Definition des TKG 2004 darf daher nicht unreflektiert erfolgen (hierzu Rz. 10 ff.). Bei Redaktionsschluss lag ein Referentenentwurf zur Novellierung der §§ 100a, 100b und §§ 100g, 100h StPO (Rz. 182) vor. Demnach sollen zukünftig „Erbringer von Telekommunikationsdiensten“ verpflichtet sein. Damit soll insbes. die Überwachung unternehmensinterner Telekommunikation einbezogen werden, die bisher wegen der Drittbezogenheit (Rz. 54) nicht stets erfasst war. Die Problematik würde dann auf das Merkmal „in der Regel gegen Entgelt“ (§ 3 Nr. 24 TKG) verlagert. 4 „Auf Grund der Anordnung hat jeder, der geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt, dem Richter, der Staatsanwaltschaft und ihren im Polizeidienst tätigen Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation zu ermöglichen.“ So bspw. § 100b Abs. 3 S. 1 StPO. 5 Zuvor geregelt in §§ 39–43 Außenwirtschaftsgesetz (AWG). 6 Ebenso Beck TKG-Komm/Bock § 110 TKG Rz. 9. 7 So bspw. § 100b Abs. 3 S. 2 StPO. 8 Auf der Grundlage von §§ 100a, 100b StPO erfolgten im Jahr 2004 insgesamt 34.374 Anordnungen zur Überwachung der Telekommunikation, wobei fast 41.000 Anschlüsse betroffen waren (BT-Drucks. 15/5199).

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B Rz. 105

Öffentliche Sicherheit

tion“1. Von dem Zugriff durch diese Bestimmungen sind sowohl der Inhalt als auch die näheren Umstände der Telekommunikation erfasst. Aus der Definition von Telekommunikation im TKG ergibt sich kein Hindernis für eine weite Auslegung des Begriffs Telekommunikation im Rahmen der StPO, des ZFdG oder des G 10-G2. In § 3 Nr. 22 TKG wurde nämlich bewusst eine weite Definition gewählt, die aufgrund ihres Abstraktionsgrades geeignet ist, Telekommunikation in jeder denkbaren technischen Variante zu erfassen. Auf eine Festlegung auf bestimmte Technologien oder Verfahren wurde verzichtet. Die Definition sollte nach dem Willen des Gesetzgebers für zukünftige Entwicklungen offen sein3. Damit besteht technikunabhängig die Möglichkeit zur Anordnung der Überwachung jeglicher fernvermittelter Inhalte. Das schließt die Kommunikation über das Internet und über sonstige Datennetze genauso wie Satellitenkommunikation ein. 105

Die unterschiedliche Zielsetzung des TKG einerseits und der Befugnisnormen andererseits erfordert eine unterschiedliche normspezifische Auslegung. Denn während den Bestimmungen des TKG eine eher weite Auslegung zugrunde liegt, sind die Befugnisnorm wegen des Eingriffs in Art. 10 GG eng auszulegen4. Die Verpflichteten haben keine Prüfungskompetenz der materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Anordnung. Soweit sie in ihren eigenen Rechten betroffen sind, muss ihnen die Beschwerde nach § 304 StPO zugestanden werden. Der Beschwerde kommt kein Suspensiveffekt zu (§ 307 StPO). Gegen eine staatsanwaltliche Eilanordnung ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegeben (§ 98 StPO analog). Die Anordnung kann erforderlichenfalls mit Zwangsgeld und Beugehaft durchgesetzt werden (§ 70 StPO). _______________

1 Die Überwachungsanordnung nach StPO, ZFdG und G 10-G muss seit der Änderung durch das Begleitgesetz zum TKG v. 17.12.1997, BGBl. I, 3108, die Rufnummer oder eine andere Kennung eines Telekommunikationsanschlusses zur Identifikation enthalten. Als Gründe für diese Konkretisierung sind zum einen die klare Begrenzung und Konkretisierung des Grundrechtseingriffs und zum anderen die Veränderungen auf dem Telekommunikationsmarkt durch die Vielzahl von Anbietern zu nennen, Bär, MMR 2000, 472 (474). Als weiterer Grund wird die Möglichkeit zum Anknüpfen an die IMSI (International Mobile Subscriber Identification) – der eindeutigen Kennung, die die in das Mobiltelefon eingesetzte Chipkarte enthält – zu nennen sein; Kiper/Ruhmann, DuD 1998, 155 (160). 2 Aufgrund der Möglichkeit auf die Inhalte zuzugreifen, spielt für diese Bestimmungen die Abgrenzung zu den Telemediendiensten keine Rolle (siehe Rz. 32 ff.) [Abgrenzung zu Telediensten]. 3 Vgl. Felixberger, CR 1998, 143 (144); vgl. Wuermeling/Felixberger, CR 1997, 555 (557); Eckhardt, CR 2001, 670 (671). 4 König/Koch/Braun, K&R 2002, 289 (292) m. w. N.; vgl. Bernsmann, Anmerkung zu BGH, Beschl. v. 21.2.2001, BGs 42/2001, NStZ 2002, 103 ff.; vgl. Eckhardt, Anmerkung zu BGH Beschl. v. 21.2.2001, 2 BGs 42/2001, CR 2001, 386 (386).

94 | Eckhardt

Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen (§ 110 TKG)

Rz. 107 B

Die Verpflichteten unterliegen auch einer strafbewehrten Verschwiegenheitspflicht bezüglich der Überwachungsmaßnahme (§§ 17 Abs. 1, 18 G 10-G)1. 5.1.2 Auskunft über Verkehrs- und Bestandsdaten Daneben bestehen weitere Bestimmungen, nach denen Auskunft über die Verkehrsdaten – d. h. lediglich über die äußeren Umstände der Telekommunikation, aber nicht über deren Inhalt – (§§ 100g, h StPO2, § 8 Abs. 8 Gesetz über die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in Angelegenheiten des Verfassungsschutzes und über das Bundesamt für Verfassungsschutz (BVerfSchG), § 8 Abs. 3a Gesetz über den Bundesnachrichtendienst (BNDG) und § 10 Abs. 3 Gesetz über den militärischen Abschirmdienst (MADG))3 oder nach denen Auskunft über die Bestandsdaten sowie gegebenenfalls weiteren Daten – d. h. weder den Inhalt noch die äußeren Umstände der Telekommunikation, sondern lediglich über die der Telekommunikation zugrunde liegenden Vertragsverhältnisse (§§ 112, 113 TKG), verlangt werden kann. Für diese Bestimmungen kann die Abgrenzung zu Telemediendiensten relevant werden4.

106

Auch der Einsatz sog. IMSI-Catcher ist nach §§ 100i StPO, 9 Abs. 4 BVerfSchG zulässig. Ein sog. IMSI-Catcher simuliert die Basisstation eines Mobiltelefons und veranlasst damit die in seinem Wirkungsbereich befindlichen Mobiltelefone, sich bei ihm anzumelden5. Nach § 100i StPO ist der Einsatz mit zwei Zielrichtungen zulässig: Zum Zweck der Vorbereitung

107

_______________

1 Verstöße gegen die Verschwiegenheitspflicht bei Maßnahmen nach §§ 100a, 100b StPO und dem G 10-G sind mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren und Geldstrafe sanktioniert. 2 Für den Rechtsschutz gelten die Ausführungen zu §§ 100a, 100b StPO entsprechend. Bei Redaktionsschluss lag ein Referentenentwurf zur Novellierung der §§ 100g, 100h StPO vor (Rz. 182). Im Kern soll Folgendes geändert werden: – § 100g StPO wird als Erhebungsbefugnis ausgestaltet. D. h., die Strafverfolgungsbehörden können eine Auskunft über Verkehrsdaten verlangen, müssen es aber nicht, sondern können die Daten auch eingenständig erheben. – Verpflichtet werden sollen „Erbringer von Telekommunikationsdiensten“. – Es kann anstatt einer Auskunft über zukünftige Verkehrsdaten deren Echtzeitausleitung angeordnet werden. Technische Regelungen sind in der TKÜV zu erwarten. 3 Hierzu Meister/Schmitz in: Wissmann, Telekommunikationsrecht, 2003, Kap. 15 Rz. 69; Eckhardt, DuD 2002, 197 (198 ff.); Eckhardt, CR 2002, 158. 4 Siehe Rz. 32 ff. (Abgrenzung zu Telediensten); hierzu auch Eckhardt, DuD 2002, 197 (200 f.). 5 Zur Funktionsweise von IMSI-Catchern und deren Einsatz zur Ermittlung der International Mobile Subscriber Identification (IMSI) und der International Mobile Equipment Identification (IMEI) sowie zur Positionsbestimmung einer Zielperson: grundlegend FOX, DuD 2002, 212; zum praktischen Einsatz Eckhardt, DSB 1/2002, 9.

Eckhardt | 95

B Rz. 108

Öffentliche Sicherheit

einer Telekommunikationsüberwachung darf er zur Ermittlung der Gerätenummer des mobilen Endgerätes (sog. IMEI) und der Kartennummer (sog. IMSI) der in das mobile Endgerät eingesetzten SIM-Karte genutzt werden. Daneben darf der Standort eines aktiv geschalteten mobilen Endgeräts ermittelt werden, um die Person vorläufig festzunehmen oder zu verhaften. Die Verwendung der ermittelten Daten ist nach § 100i Abs. 3 StPO auf den Abgleich zur Ermittlung der gesuchten Geräte- oder Kartennummer beschränkt; jegliche Zweckänderung ist damit ausgeschlossen1. 5.2 Verpflichteter Personenkreis 108

Der zu Vorkehrungen für Überwachungsmaßnahmen verpflichtete Personenkreis ist grundsätzlich in § 110 TKG festgelegt. Die zur Konkretisierung der Vorgaben des § 110 TKG zu erlassende Rechtsverordnung (§ 110 Abs. 2 TKG) kann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit oder aus grundlegenden technischen Erwägungen den Kreis der Verpflichteten weiter einschränken (§ 110 Abs. 2 Nr. 2 c TKG).

109

Bereits § 88 TKG 1996 enthielt eine Rechtsgrundlage für den Erlass einer Rechtsverordnung. Diese wurde mit dem Erlass der TelekommunikationsÜberwachungsverordnung genutzt. Die TKÜV enthält auch Einschränkungen des Anwendungsbereichs gegenüber dem § 88 TKG 1996 5.2.1 § 110 TKG

110

Die Verpflichtungen zur Vorhaltung von Einrichtungen zur Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen nach § 110 Abs. 1 S. 1 TKG treffen denjenigen, der Telekommunikationsanlagen betreibt, die dem Erbringen von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit dienen2. Die Beschränkung auf solche Telekommunikationsdienste, die für die Öffentlichkeit erbracht werden, war im § 88 TKG 1996 und auch im Regierungsentwurf zum TKG nicht enthalten3.

111

Eine weitere Eingrenzung des verpflichteten Personenkreises ergibt sich daraus, dass es bei den verpflichteten Betreibern aufgrund der Befugnisnormen auch zu Überwachungsmaßnahmen kommen können muss. Diese Beschränkung kommt in § 110 TKG – anders als in § 88 Abs. 2 TKG 1996 – _______________

1 Meyer-Goßner, Kommentar zur StPO, 48. Aufl. 2005, § 100i StPO Rz. 7; Eckhardt, CR 2002, 770 (771 f.). 2 S. o. zur Erläuterung der Wendung Betrieb der Telekommunikationsanlagen unter Rz. 61 ff. und Erbringen von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit unter Rz. 15 ff. und 65 ff. 3 BT-Drucks. 15/2316, S. 92. Eine entsprechende Begrenzung erfolgte – soweit es den § 88 TKG 1996 betrifft – und sollte – soweit es den TKG-RegE v. 15.10.2003 betrifft – durch die TKÜV erfolgen.

96 | Eckhardt

Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen (§ 110 TKG)

Rz. 113 B

zwar nicht mehr explizit zum Ausdruck1, ist aber regelungsimmanent. Sie wird durch § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG bestätigt, da nur die Verpflichtung zur Umsetzung von „gesetzlich vorgesehenen Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation“ besteht. Zu einer Überwachungsmaßnahme kann es nach § 100b Abs. 3 der Strafprozessordnung (StPO), § 2 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (G 10-Gesetz) und § 23a Abs. 8 des Zollfahndungsdienstgesetz (ZFdG)2 i. V. m. § 2 G 10-G nur bei geschäftsmäßigen Anbietern von Telekommunikationsdiensten (s. o. Rz. 102) kommen3. Nach § 110 TKG sind damit nur die Betreiber verpflichtet, auf die diese Merkmale insgesamt zutreffen. Nach § 110 Abs. 1 S. 2 TKG ist derjenige, der Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit anbietet4, ohne hierfür eine Telekommunikationsanlage zu betreiben, ebenfalls in die Pflicht genommen. Er ist verpflichtet, einen Betreiber auszuwählen, der die Verpflichtungen nach § 110 TKG erfüllt. Diese neue Regelung wird damit begründet, dass eine Verpflichtung allein der Betreiber von Telekommunikationsanlagen in Anbetracht der Marktentwicklungen seit 1998 zu kurz greife. Als Beispiele werden die Service Provider im Mobilfunk und die Anbieter von Telekommunikationsdiensten, die sich zur technischen Umsetzung ihrer Dienste eines externen Betreibers bedienen, genannt5.

112

Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Betreiber der nach § 110 TKG zum Vorhalten von technischen Einrichtungen zur Überwachung Verpflichtete ist6. Wer Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringt, ohne hierfür eine Telekommunikationsanlage zu betreiben, hat einen Betreiber auszuwählen, der den Umsetzungspflichten nachkommt (§ 110 Abs. 1 S. 2 TKG)7. Die geschäftsmäßigen Erbringer von Telekommunikationsdiensten sind zwar nicht nach § 110 TKG, aber hingegen aufgrund der StPO, des ZFdG und des G 10-G im Einzelfall gleichwohl verpflichtet eine Überwachung zu ermöglichen.

113

_______________

1 Zu § 88 TKG 1996: König/Koch/Braun, K&R 2002, 289 (290). 2 Zuvor geregelt in §§ 39–43 Außenwirtschaftsgesetz (AWG). 3 Zum Verhältnis der Regelungskomplexe des TKG und der StPO, des ZFdG bzw. AWG und des G 10-G siehe Eckhardt, CR 2001, 670 (671 f.). 4 Zur Erläuterung der Wendung s. Rz. 15 ff. und 65 ff. 5 BT-Drucks. 15/2316, S. 93. 6 Der Betreiber der Telekommunikationsanlage ist aber nicht Adressat der Überwachungsanordnung nach § 100b Abs. 3 StPO, § 2 G 10-Gesetz und § 23a Abs. 8 ZFdG i. V. m. § 2 G 10-G. 7 Der Kreis der nach StPO, ZFdG und G 10-G einerseits und durch § 110 Abs. 1 S. 2 TKG andererseits Verpflichteten ist wenig aufeinander abgestimmt. Aufgrund der Vorgabe der StPO, des ZFdG und des G 10-G wäre ein Anknüpfen an das geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten nahe gelegen (beachte aber Rz. 102 Fn. 3).

Eckhardt | 97

B Rz. 114

Öffentliche Sicherheit

114

Eine Einschränkung des Kreises der nach § 110 Abs. 1 TKG Verpflichteten kann durch die TKÜV vorgenommen werden (§ 110 Abs. 2 Nr. 2 c) TKG). Durch § 110 Abs. 1 S. 5 TKG wird nämlich festgelegt, dass die Verpflichtung aus § 110 Abs. 1 TKG nicht gilt, soweit die TKÜV Ausnahmen vorsieht.

115

Exkurs: Internet-Telefonie bzw. Voice over IP (VoIP) Bei der Internet-Telefonie bzw. Voice over IP (VoIP) ist anhand der konkreten Ausgestaltung des Angebots zu unterscheiden, ob eine Verpflichtung nach § 110 Abs. 1 S. 1 TKG besteht. Mangels Funktionsherrschaft ist das Betreiben einer Telekommunikationsanlage zu verneinen, wenn lediglich „IP zu IP“-Angebote betroffen sind1, wohingegen bei „IP zu Festnetz und Festnetz zu IP“-Angeboten eine Funktionsherrschaft anzunehmen ist (siehe Rz. 63). Die Bundesnetzagentur hat bereits Konzepte zur Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen bei der Telekommunikation mittels VoIP ausgearbeitet2. Soweit ein Betreiber nicht festgelegt werden kann, aber der Anbieter gleichwohl Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit anbietet, stellt sich die Frage, wie dieser seiner Pflicht aus § 110 Abs. 1 S. 2 TKG nachkommen soll. Ein geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten kann allerdings dennoch gegeben sein, weshalb die hieran anknüpfende Pflicht zur Ermöglichung der Überwachung nach StPO, ZFdG und G 10-G sowie die weiteren Verpflichtungen der Bestimmungen über die öffentliche Sicherheit, insbesondere nach §§ 111 ff. TKG eingreifen.

_______________

1 Die Pflicht zur Ermöglichung der Überwachung nach StPO, ZFdG und G 10-G ist damit nicht ausgeschlossen, da diese Verpflichtung an das geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten anknüpft und nicht wie § 110 TKG an das Betreiben einer Telekommunikationsanlage. 2 TR TKÜ zusammen mit dem Dokument Übergangslösung zur Umsetzung gesetzlicher Maßnahme zu Überwachung der Telekommunikation bei VoIP, Ausgabe 2.0, v. Juli 2005 (Quelle: www.bundesnetzagentur.de). Bis zur Entwicklung eines ETSI-Standards hat man sich auf eine Übergangslösung geeinigt, wonach VIPspezifische Überwachungstechnik nicht eingefordert werden soll, sofern das VoIPAngebot an einen überwachbaren Internetzugang gebunden ist und die Dienstmerkmale „nomadische Nutzung“ oder „Um- und Weiterleitung“ nicht zur Verfügung stehen (Holznagel/Bonnekoh, MMR 2005, 585 [591 Fn. 70]).

98 | Eckhardt

Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen (§ 110 TKG)

Rz. 118 B

5.2.2 Exkurs: TKÜV – Konkretisierung des Kreises der Verpflichteten im Überblick Die TKÜV wurde erstmals 20021 auf der Grundlage von § 88 TKG 1996 erlassen2. Die TKÜV enthält neben der Konkretisierung der Vorgaben aus § 110 TKG vor allem auch eine weitere Begrenzung des Kreises der Verpflichteten, mit der sowohl dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als auch technischen Besonderheiten in Einzelfällen Rechnung getragen wird.

116

Die TKÜV konkretisiert den Kreis der Verpflichteten gegenüber § 110 TKG zunächst durch Begrenzungen.

117

In § 3 Abs. 1 TKÜV ist eine Klarstellung für den Fall, dass mit einer Telekommunikationsanlage sowohl Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit als auch andere Telekommunikationsdienste erbracht werden, vorgesehen. Die Bestimmungen der TKÜV gelten nur für den Teil der Telekommunikationsanlage, welche der Erbringung von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit dient. Durch § 3 Abs. 2 TKÜV werden bestimmte Telekommunikationsanlagen von der Verpflichtung ausgenommen. Während die Betreiber der in § 3 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 TKÜV genannten Telekommunikationsanlage aufgrund deren Funktion von der Pflicht zur technischen Umsetzung ausgenommen werden, werden durch § 3 Abs. 2 Nr. 5 TKÜV solche ausgenommen, an die „nicht mehr als 1.000 Teilnehmer oder sonstige Nutzungsberechtigte angeschlossen sind“3. Eine Rückausnahme von den Ausnahmen nach Nr. 1 bis 5 gilt für Netzknoten, welche der Vermittlung eines öffentlich zugänglichen Telefondienstes ins Ausland dienen. Für die Betreiber von Telekommunikationsanlagen, an die „nicht mehr als 10.000 Teilnehmer oder sonstige Nutzungsberechtigte angeschlossen sind“4, _______________

1 Verordnung über die technische und organisatorische Umsetzung von Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation – Telekommunikations-Überwachungsverordnung (TKÜV) in der Fassung v. 8.11.2005 (BGBl. I 2005, 3136) ist am 9.1.2005 in Kraft getreten und hat die TKÜV 2002 v. 22.1.2002 (BGBl. I 2002, 458) zuletzt geändert durch Art. 3 Abs. 18 Gesetz v. 7.7.2005 (BGBl. I 2005, 1970) ersetzt. 2 Zur Kritik an der TKÜV 2002: König/Koch/Braun, K&R 2002, 289 (293); Eckhardt, CR 2001, 670 (677); Eckhardt, DSB 10/2001, 5 ff.; Pernice, DuD 2002, 207; zu den Kernpunkten der TKÜV 2002: Meister/Schmitz in: Wissmann, Telekommunikationsrecht, 2003, Kap. 15 Rz. 73 ff. 3 Diese Grenzziehung berücksichtigt nicht, dass die Anzahl der Teilnehmer kein direkter Indikator für die Überwachungswahrscheinlichkeit ist. Die Überwachungswahrscheinlichkeit sollte als weiterer Aspekt für eine Befreiung von der Verpflichtung Berücksichtigung finden; Eckhardt, CR 2001, 670 (675). 4 Diese Grenzziehung berücksichtigt nicht, dass die Anzahl der Teilnehmer kein direkter Indikator für die Überwachungswahrscheinlichkeit ist. Die Überwachungswahrscheinlichkeit sollte als weiterer Aspekt für eine Befreiung von der Verpflichtung Berücksichtigung finden; Eckhardt, CR 2001, 670 (675).

Eckhardt | 99

118

B Rz. 119

Öffentliche Sicherheit

besteht die Möglichkeit, nach Maßgabe des § 21 TKÜV Abweichungen von bestimmten Regelungen der TKÜV vorzusehen. Voraussetzung ist allerdings, dass diese Telekommunikationsanlage nicht Teil einer größeren Telekommunikationsanlage desselben Betreibers ist. Die Bundesnetzagentur (§ 116 TKG) soll die Abweichungen dulden (§ 21 Abs. 1 TKÜV). Der Umfang der zu duldenden Abweichungen ist durch § 21 Abs. 2 TKÜV festgelegt. § 22 TKÜV sieht eine weitere Möglichkeit zu Abweichungen hinsichtlich der Gestaltung der technischen Einrichtungen zur Umsetzung der Überwachung sowie für Feldversuche und den Probebetrieb vor. 119

§ 110 Abs. 1 S. 6 und § 3 Abs. 2 Satz 3 TKÜV stellen ausdrücklich klar, dass die Einschränkungen des Kreises der Verpflichteten durch die TKÜV die Pflicht zum Ermöglichen der Telekommunikationsüberwachung, insbesondere nach den §§ 100b Abs. 3 Satz 1 StPO, § 2 Abs. 1 Satz 3 des G 10-Gesetzes, § 23a Abs. 8 des ZFdG sowie den Vorschriften des Landesrechts über Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation, unberührt lassen. 5.3 Inhalt und Konkretisierung der Verpflichtung 5.3.1 Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen

120

Der Betreiber von Telekommunikationsanlagen sollte seine aus § 110 TKG entstehende Verpflichtung von Anfang an berücksichtigen und einen Hersteller auswählen, mit dessen Telekommunikationsanlagen die Vorgaben erfüllt werden können. Günstigerweise liegt dem Hersteller bereits das Ergebnis einer erfolgreichen Typmusterprüfung oder ein geprüftes Rahmenkonzept vor.

121

Der geschäftsmäßige Erbringer von Telekommunikationsdiensten sollte ebenfalls von Anfang an die Möglichkeiten zur technischen Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen berücksichtigen. Auch wenn er nicht selbst nach § 110 TKG zur Vorhaltung von Einrichtungen zur technischen Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen verpflichtet ist, muss er seinen Betrieb so einrichten, dass er im Einzelfall eine Überwachung ermöglichen kann. Diese Verpflichtung besteht für ihn gemäß §§ 100a, 100b StPO, §§ 23a bis 23f, 45, 46 ZFdG und Art. 3, 5, 8 G 10-G. Mit Rücksicht hierauf sollte er im eigenen Interesse auch seine Entscheidungen über die genutzten Systeme treffen. 5.3.1.1 Grundlegende Pflichten (§ 110 Abs. 1 TKG)

122

In der Regelung in § 110 Abs. 1 TKG sind die Sätze 1 und 3 bis 5 einerseits und der Satz 2 andererseits zu trennen. Während die Sätze 1 und 3 bis 5 den Kern der Regelung des § 110 TKG enthalten, enthält Satz 2 eine flankierende Regelung. 100 | Eckhardt

Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen (§ 110 TKG)

Rz. 124 B

5.3.1.1.1 § 110 Abs. 1 S. 1 TKG In § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis Nr. 5 TKG sind Anforderungen an die verpflichteten Betreiber von Telekommunikationsanlagen geregelt. Sie werden ergänzt durch die § 110 Abs. 1 S. 3 und 4 TKG.

123

Verstöße gegen bestimmte Verpflichtungen sind nach § 149 Abs. 1 Nr. 22 bis Nr. 28, Abs. 2 TKG bußgeldbewehrt.

5.3.1.1.1.1 § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG Die beiden grundlegenden Verpflichtungen ergeben sich aus § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG. Die Verpflichteten haben danach technische Einrichtungen zur Umsetzung von gesetzlich vorgesehenen Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation vorzuhalten. Die Verpflichtung, diese technischen Einrichtungen „zu gestalten“ ist gegenüber dem TKG 1996 entfallen1. Damit wird der wirtschaftlichen Realität, wonach die Betreiber sich hierzu Dritter bedienen, Rechnung getragen. Die weitere, explizite Verpflichtung, organisatorische Vorkehrungen für die unverzügliche Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen zu treffen, war in § 88 TKG 1996 nicht enthalten. Die organisatorischen Maßnahmen betreffen im Übrigen vor allem die Verteilung der Verantwortlichkeiten, der Zuständigkeiten und die Absicherung der im Zusammenhang mit Überwachungsmaßnahmen anfallenden Informationen durch den Verpflichteten in seinem Organisationsbereich. Da die geschäftsmäßigen Erbringer von Telekommunikationsdiensten, die nach § 100b Abs. 3 StPO, § 2 G 10-Gesetz und § 23a Abs. 8 ZFdG i. V. m. § 2 G 10-G zur Ermöglichung der Überwachung Verpflichteten sind, sind sie die Adressaten der Überwachungsanordnung. Dementsprechend kann die Entgegennahme einer Überwachungsanordnung direkt von den Sicherheitsbehörden nicht Gegenstand der organisatorischen Vorkehrungen der Betreiber der Telekommunikationsanlage sein2. Nach § 88 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 war der Umfang der organisatorischen Vorkehrungen deutlicher begrenzt, indem die organisatorische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen

_______________

1 Zu dieser Verpflichtung nach § 88 TKG 1996: Eckhardt, CR 2001, 670 (674, 676); König/Koch/Braun, K&R 2002, 289 (291); Eckhardt, DSB 10/2001, 5 (6). 2 Auch wenn der Betreiber der Telekommunikationsanlage gleichzeitig der geschäftsmäßige Erbringer von Telekommunikationsdiensten ist, ist er in seiner Eigenschaft als Betreiber der Telekommunikationsanlage nicht zur Ermöglichung der Telekommunikationsüberwachung verpflichtet und daher auch nicht Adressat der Überwachungsanordnung.

Eckhardt | 101

124

B Rz. 125

Öffentliche Sicherheit

„mittels dieser Einrichtungen“ verlangt wurde. Die organisatorischen Pflichten waren damit zutreffend auf die technische Umsetzung begrenzt1. Diese Verpflichtungen sind auf eigene Kosten2 des Verpflichteten zu erfüllen haben3. 125

Die Verpflichtungen bestehen „ab dem Zeitpunkt der Betriebsaufnahme“ und unabhängig vom Zeitpunkt des Nachweises ihrer Erfüllung. Damit haben die erforderliche Beschaffung und Organisation vor der Betriebsaufnahme abgeschlossen zu sein4. Test- und Probeläufe sind keine Betriebsaufnahme. Die Zulässigkeit der Nutzung der Telekommunikationsanlage hängt auch nicht vom Nachweis ihrer Erfüllung ab5. 5.3.1.1.1.2 § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a TKG

126

Durch das Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften (TKGÄndG) ist die Nr. 1a in § 110 Abs. 1 S. 1 TKG eingefügt worden. Die Regelung soll solchen Konstellationen begegnen, in denen eine Überwachung daran scheitern würde, dass nur durch das Zusammenwirken mehrer Telekommunikationsanlagen eine Überwachung möglich ist. Sie ist im Gesetzgebungsverfahren zum TKGÄndG erst kurz vor dessen Ende eingefügt worden. Zur Begründung dieser Vorschrift wurde darauf verwiesen, dass sie der Klarstellung diene, „dass technische Einrichtungen zur Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen auch im Zusammenhang mit Telekommunikationsdiensten vorzuhalten seien, die auf neuen Technologien beruhen, bei denen _______________

1 § 88 Abs. 1 Nr. 2 TKG 1996 enthielt als Rechtsgrundlage die Vorgaben für den Inhalt der TKÜV 2002. Aufgrund dieser Beschränkung fehlte es an der Rechtsgrundlage für die Regelung in § 12 TKÜV 2002 (König/Koch/Braun, K&R 2002, 289 [293]; Eckhardt, CR 2001, 670 [677]). Mit § 110 TKG sollte offensichtlich eine entsprechende Rechtsgrundlage geschaffen werden. Gegen diese besteht die genannte Kritik wegen des falschen Adressaten. 2 Damit korrespondiert die Klarstellung in § 110 Abs. 9 S. 2 TKG, wonach die Kosten der Vorhaltung nach § 110 Abs. 1 TKG nicht Gegenstand der dort geregelten Entschädigungsregelung sind. 3 Grundlegend zur Kritik an der Kostenabwälzung auf die Verpflichteten: Kube/ Schütze, CR 2003, 663 ff.; von Hammerstein, MMR 2004, 222 ff., mit Kritik auch zu der Kostentragungspflicht nach §§ 111 ff. TKG; König/Koch/Braun, K&R 2002, 289 (294 ff.); Friedrich, Die Verpflichtung privater Telekommunikationsunternehmen, die staatliche Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation zur ermöglichen (Dissertation), 2001; der österreichische Verfassungsgerichtshof hat mit Entscheidung v. 27.2.2003, G 37/02-16, G 118/02-14, G 122/02-19, G 156/02, V 42/02-17, G 157/02, V 43/02-17, G 195/02-16, CR 2003, 671 ff. festgestellt, dass eine Abwälzung auf den Diensteanbieter gegen das verfassungsmäßige Verhältnismäßigkeitsgebot verstößt. 4 Das zeigt der Vergleich mit § 110 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG, dessen Vorgaben „unverzüglich nach der Betriebsaufnahme“ zu erfüllen sind. 5 Hierzu siehe auch unten zu § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 TKG.

102 | Eckhardt

Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen (§ 110 TKG)

Rz. 128 B

die zur Steuerung einer Telekommunikation erforderlichen Signale und die Signale, die den Nachrichteninhalt repräsentieren, über völlig von einander getrennte Telekommunikationsanlagen übermittelt werden, wie dies z. B. bei der sog. VoIP-Telefonie der Fall sei“1. Ferner wird ausgeführt, dass „die Überwachbarkeit der Telekommunikation jedoch durch die völlige Trennung zwischen diesen beiden Signaltypen dahingehend beeinflusst wird, dass es ohne technische Gegenmaßnahmen nicht mehr möglich sei, den zur Überwachung berechtigten Stellen die Nachrichteninhalte zur Verfügung zu stellen“2. Dass der Gesetzgeber keine klare Regelung vor Augen hatte, sondern eher eine einwirkende Maßnahme in der Einfügung der Nr. 1a sah, zeigt die weitere Begründung: „Durch die Einfügung der Nr. 1a wird verdeutlicht, dass sich sowohl die Industrie als auch die Betreiber bei der Suche nach geeigneten technischen Lösungen zur Sicherstellung der Überwachbarkeit für diese modernen Telekommunikationstechnologien darauf einstellen können, auch neue, bisher ungewohnte Lösungsansätze zu verfolgen“3. Aufgrund der Unbestimmtheit der Regelung, die sich nicht einmal durch ihre Begründung beseitigen lässt, begegnet sie erheblichen Bedenken. Sie setzt die Branche unnötiger Rechtsunsicherheit aus. 5.3.1.1.1.3 § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 TKG Unverzüglich nach der Betriebsaufnahme treffen den Verpflichteten zwei weitere Pflichten:

127

Gemäß § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 a TKG hat der Verpflichtete gegenüber der Bundesnetzagentur (§ 116 TKG) zu erklären, dass er die Vorkehrung nach § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG getroffen hat. Zur Empfangnahme von Überwachungsanordnungen hat der Verpflichtete nach § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 b TKG eine im Inland gelegene Stelle zu benennen, die für ihn bestimmte Anordnungen entgegennimmt. Änderungen der Daten dieser Stelle sind der Bundesnetzagentur unverzüglich mitzuteilen (§ 110 Abs. 1 S. 3 TKG). Mit dieser gegenüber dem TKG 1996 neuen Verpflichtung soll den Anforderungen der Sicherheitsbehörden Rechnung getragen werden, welche die Kenntnis einer solchen Stelle für unverzichtbar halten4. _______________

1 2 3 4

Begründung des Kabinettsentwurfs v. 17.5.2006. Begründung des Kabinettsentwurfs v. 17.5.2006. Begründung des Kabinettsentwurfs v. 17.5.2006. BT-Drucks. 15/2316, S. 92. In der Begründung zu § 110 Abs. 2 Nr. 1 a) TKG, wonach in der TKÜV die organisatorischen Eckpunkte für die Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen getroffen werden soll, wird als Beispiel für die organisatorischen Aspekte die Forderung der Sicherheitsbehörden angeführt, Vorgaben zur Übermittlungsmöglichkeit von Anordnungen zu machen (BT-Drucks. 15/2316, S. 93).

Eckhardt | 103

128

B Rz. 129

Öffentliche Sicherheit

Diese Begründung erscheint jedoch wenig stimmig. Denn nicht der durch § 110 Abs. 1 TKG verpflichtete Betreiber der Telekommunikationsanlage, sondern der geschäftsmäßige Erbringer von Telekommunikationsdiensten ist nach § 100b Abs. 3 StPO, § 2 G 10-Gesetz und § 23a Abs. 8 ZFdG i. V. m. § 2 G 10-G zur Ermöglichung der Überwachung verpflichtet. Dementsprechend ergeht die Überwachungsanordnung nicht gegenüber dem nach § 110 Abs. 1 TKG Verpflichteten, sondern gegenüber dem geschäftsmäßigen Erbringer von Telekommunikationsdiensten. Diese Begründung und die Verpflichtung des Betreibers erscheint umso zweifelhafter, als sich aus § 110 Abs. 1 S. 2 TKG ergibt, dass sich der Gesetzgeber bewusst war, dass die Eigenschaft des Betreibers mit der des Diensteerbringers nicht zwangsläufig zusammenfallen muss1. 5.3.1.1.1.4 § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 TKG 129

Von der Erklärung nach § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 a TKG ist der Nachweis nach § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 TKG, dass die technischen Einrichtungen und die organisatorischen Vorkehrungen mit den Vorgaben der TKÜV und der TR TKÜ übereinstimmen, zu unterscheiden. Im Zuge der Umsetzung der Genehmigungsrichtlinie2 musste das Genehmigungs- und Abnahmeverfahren nach § 88 TKG 1996 aufgegeben und durch diese Nachweispflicht ersetzt.

130

Der Nachweis ist keine Zulässigkeitsvoraussetzung für den Betrieb der Telekommunikationsanlage. Der unentgeltliche Nachweis ist allerdings „unverzüglich, spätestens nach einem Monat nach Betriebsaufnahme“ zu erbringen3.

131

Aus § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 a und b TKG ergibt sich ein zweistufiges Nachweisverfahren. Der Bundesnetzagentur müssen zunächst die zur Vorbereitung der Prüfung erforderlichen Unterlagen zugesandt werden. Im Anschluss hieran wird durch sie eine Prüfung der tatsächlich vorgehaltenen Einrichtungen durchgeführt. Dieses Nachweisverfahren knüpft letztlich an die Praxis der Abnahme unter § 88 TKG 1996 an, wenn auch die Aufnahme des Betriebs nicht mehr hiervon abhängt. Das Ergebnis einer Typmusterprüfung (§ 110 Abs. 4 TKG) ist gemäß § 110 Abs. 4 S. 4 TKG bei dem zu erbringenden Nachweis zu berücksichtigen. _______________

1 Zur fehlenden Abstimmung des Kreises der Verpflichteten nach § 100b Abs. 3 StPO, § 2 G 10-Gesetz und § 23a Abs. 8 ZFdG i. V. m § 2 G 10-G und § 110 Abs. 1 S. 2 TKG siehe Rz. 113. 2 Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 7.3.2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie), ABl. EU Nr. L 108 v. 24.4.2002, S. 21. 3 Bei der Bundesnetzagentur ist ein Formblatt „Unterlagen für den Nachweis gemäß § 110 (I) Nr. 3 TKG“ erhältlich.

104 | Eckhardt

Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen (§ 110 TKG)

Rz. 137 B

Zu beachten ist dabei, dass nicht nur die technischen Einrichtungen, sondern auch die organisatorischen Vorkehrungen Gegenstand dieses Nachweises sind.

132

Nach § 88 Abs. 2 TKG 1996 erteilte Genehmigungen bleiben gemäß § 43 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) unverändert bestehen. Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers1.

133

5.3.1.1.1.5 § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 4, Nr. 5 und S. 4 TKG § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 stellt die Möglichkeit einer erneuten Prüfung durch die Bundesnetzagentur sicher, falls im Einzelfall eine begründete Erforderlichkeit durch die Bundesnetzagentur festgestellt wird.

134

Durch § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 TKG werden die Voraussetzungen für die sog. strategische Beschränkung nach §§ 5 ff. G 10-G geschaffen.

135

Falls die TR TKÜ (§ 110 Abs. 3 TKG) für die betriebene Telekommunikationsanlage noch keine allgemeinen technischen Festlegungen enthält, hat der Betreiber nach § 110 Abs. 1 S. 4 TKG die technischen Einrichtungen zur Überwachung in Absprache mit der Bundesnetzagentur zu gestalten. Eindeutig klargestellt ist, dass damit Neuerungen nicht die Verpflichtung zur Überwachung entgegensteht. Die BNetzA kann nach dem Wortlaut des § 110 Abs. 1 S. 4 TKG Neuerungen nicht verhindern, soweit der Betreiber die in § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG nur grundlegend beschriebenen Pflichten erfüllt. Die BNetzA kann auch damit außerhalb der TR TKÜ keine von ihr konkretisierten Vorgaben durchsetzen.

136

Durch das Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften (TKGÄndG) ist § 110 Abs. 1 S. 4 TKG zunächst dahingehend ergänzt worden, dass die BNetzA entsprechende Festlegungen im Benehmen mit den berechtigten Stellen trifft. Die Einflussnahme der berechtigten Stellen wird dadurch gestärkt. Durch den angefügten Nachsatz wird aber auch die Stellung der BNetzA im Rahmen der Absprachen nach § 110 Abs. 1 S. 4 TKG gegenüber den Verpflichteten gestärkt, weil sich nun daraus ergibt, dass sie die Festlegungen trifft. Die Letztentscheidung wird die BNetzA daher für sich beanspruchen. Darüber hinaus wurde die Regelung nach § 110 Abs. 1 S. 4 TKG durch das TKGÄndG auch auf die – durch das TKGÄndG eingeführte – Nr. 1 des § 110 Abs. 1 S. 1 TKG erstreckt. 5.3.1.1.2 § 110 Abs. 1 S. 2 TKG § 110 Abs. 1 S. 2 TKG enthält eine flankierende Regelung, um die Einhaltung der Vorgaben des § 110 TKG abzusichern. Nach § 110 Abs. 1 S. 2 TKG _______________

1 BT-Drucks. 15/2316, S. 93.

Eckhardt | 105

137

B Rz. 138

Öffentliche Sicherheit

muss sich der Erbringer eines Telekommunikationsdienstes für die Öffentlichkeit, wenn er nicht selbst als Betreiber den vorgenannten Verpflichtungen unterliegt (zu den nach § 110 Abs. 1 S. 2 TKG Verpflichteten siehe Rz. 112), bei der Auswahl eines Betreibers vergewissern, dass dieser eine Überwachungsanordnung nach Maßgabe der TKÜV und der TR TKÜ unverzüglich umsetzen kann1. 138

Er hat der Bundesnetzagentur unverzüglich nach Aufnahme des Dienstes mitzuteilen, welche Telekommunikationsdienste er erbringt, durch wen die Überwachungsanordnungen betreffend seine Teilnehmer (§ 3 Nr. 20 TKG) umgesetzt werden und an welche Stelle im Inland die Überwachungsanordnungen zu richten sind. Änderungen dieser Informationen sind der Bundesnetzagentur wiederum unverzüglich mitzuteilen (§ 110 Abs. 1 S. 3 TKG).

139

Nach § 110 Abs. 1 S. 5 TKG besteht eine Ausnahme von dieser Pflicht, soweit die TKÜV für die genutzte Telekommunikationsanlage Ausnahmen vorsieht. Direkte Ausnahmen für die nach § 110 Abs. 1 S. 2 TKG Verpflichteten sind in der TKÜV aber nicht vorgesehen worden. Die Rechtsgrundlage für die TKÜV (§ 110 Abs. 2 TKG) nimmt die Verpflichtung aus § 110 Abs. 1 S. 2 TKG nicht in Bezug. Damit können sich nur indirekt Befreiungen von Verpflichtungen ergeben. 5.3.1.2 Konkretisierung durch die TKÜV (§ 110 Abs. 2 TKG)

140

§ 110 Abs. 2 TKG enthält die Rechtsgrundlage für die TKÜV. Durch die TKÜV sollen die in § 110 Abs. 1 TKG vorgegebenen grundlegenden Verpflichtungen zur technischen Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen konkretisiert werden. Die Rechtsverordnung bedarf – anders nach § 88 TKG 1996 – der Zustimmung des Bundesrats.

141

Eine wesentliche inhaltliche Änderung der Rechtsgrundlage hat sich wegen der Abschaffung der Genehmigungspflicht und des -verfahrens aufgrund der Vorgaben der Genehmigungsrichtlinie2 ergeben. Darüber hinaus wurde die Rechtsgrundlage gegenüber dem § 88 TKG 1996 konkretisiert und unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erkannten Erfordernisse verändert3. Damit wurde auf Kritik an der TKÜV und dem § 88 TKG 1996 reagiert4.

142

In § 110 Abs. 2 TKG sind zwei Regelungsbereiche der TKÜV zu unterscheiden. § 110 Abs. 2 Nr. 1 TKG enthält die Maßgaben zur Ausgestaltung der Verpflichtungen nach § 110 Abs. 1 TKG durch die TKÜV. § 110 Abs. 2 Nr. 2 _______________

1 Diese Regelung wird auch als „Switchless Reseller“-Problematik diskutiert. 2 Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 7.3.2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie), ABl. EU Nr. L 108 v. 24.4.2002, 21. 3 BT-Drucks. 15/2316, S. 93. 4 Zur Kritik: König/Koch/Braun, K&R 2002, 289 (293); Eckhardt, CR 2001, 670 (677); Pernice, DuD 2002, 207.

106 | Eckhardt

Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen (§ 110 TKG)

Rz. 143 B

TKG hingegen schafft die Rechtsgrundlage, um unter den dort genannten Voraussetzungen Ausnahmen von den Verpflichtungen zur technischem Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen zuzulassen. Die Festlegung des Umfangs dessen, was dem Zugriff der Sicherheitsbehörden unterliegt – also was „Inhalt“ und „nähere Umstände“ sind – ist dem Verordnungsgeber als Entscheidungsgegenstand entzogen1. 5.3.1.2.1 Ausgestaltung der Verpflichtungen (§ 110 Abs. 2 Nr. 1 TKG) Nach § 110 Abs. 2 Nr. 1 a TKG sind in der TKÜV die „grundlegenden technischen Anforderungen und die organisatorischen Eckpunkte“ für die Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen zu regeln. Die Pflicht nach § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG soll durch die TKÜV konkretisiert werden. Die Beschränkung auf die grundlegenden technischen Anforderungen trägt dem Umstand Rechnung, dass die technischen Einzelheiten gerade nicht durch eine Rechtsverordnung, sondern durch die TR TKÜ nach § 110 Abs. 3 TKG geregelt werden sollen. Die Wendung „organisatorische Eckdaten“ stellt klar, dass durch die TKÜV nicht grundlegend in die Organisationsfreiheit der Verpflichteten eingegriffen werden soll. Es sollen lediglich Vorgaben für die unabweisbaren Forderungen der Sicherheitsbehörden geschaffen werden2. Als Beispiele nennt die Begründung: Vorgaben zur Erreichbarkeit der Unternehmen, der Zulässigkeit der organisatorischen Ausgliederung der mit der Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen verbundenen Aufgaben und zu Übermittlungsmöglichkeiten von Anordnungen3. Bei der Konkretisierung durch die TKÜV ist ebenfalls zu beachten, dass der nach § 110 TKG verpflichtete Betreiber von Telekommunikationsanlagen nicht der Adressat der Überwachungsanordnungen nach StPO, ZFdG und G 10-G ist (siehe Rz. 113 und 124) ist. Eine Regelung, welche die Verpflichtung der Betreiber von Telekommunikationsanlagen zur Entgegennahme von Überwachungsanordnungen enthält bzw. die Art und Weise der Entgegennahme durch diese ausgestaltet, ist daher rechtlich bedenklich4. _______________

1 2 3 4

Berl. Komm/Klesczewski, § 110 TKG Rz. 43. BT-Drucks. 15/2316, S. 93. BT-Drucks. 15/2316, S. 93. Insofern erscheint die Regelung in § 12 TKÜV weiterhin bedenklich, obwohl der Gesetzgeber versucht hat, mit dem § 110 Abs. 2 Nr. 1 a) TKG eine Rechtsgrundlage zu schaffen. § 88 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 enthielt dementsprechend zutreffend eine Begrenzung auf die „organisatorische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen mittels dieser Einrichtungen“. Damit waren die organisatorischen Aufgaben auf die Pflichten des Betreibers zur Umsetzung beschränkt. Hierzu Eckhardt, CR 2003, 805 (810); König/Koch/Braun, K&R 2002, 289 (293); Eckhardt, CR 2001, 670 (677).

Eckhardt | 107

143

B Rz. 144

Öffentliche Sicherheit

Die Ermächtigung zur Regelung der organisatorischen Umsetzung erstreckt sich auch auf die Umsetzung der Überwachungsmaßnahme durch einen von dem Verpflichteten beauftragten Erfüllungsgehilfen1. 144

§ 110 Abs. 2 Nr. 1 c TKG schafft die Rechtsgrundlage für die Ausgestaltung des Nachweisverfahrens, das in § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 und Nr. 4 TKG angelegt ist. Da trotz der Aufhebung der Genehmigungspflicht die Überprüfung der Einhaltung der technischen und organisatorischen Vorkehrungen für die Gewährleistung staatlicher Sicherheitsinteressen unverzichtbar sei, sollen – so die Begründung – die Einzelheiten des Verfahrens in der TKÜV geregelt werden2. Hierzu gehört auch die Festlegung von angemessenen Zeiträumen, innerhalb derer die Bundesnetzagentur die Nachweisprüfung anhand der ursprünglich gültigen Vorgaben vornimmt, falls Vorgaben geändert werden.

145

In der TKÜV soll nach § 110 Abs. 2 Nr. 1 b TKG der Regelungsrahmen der TR TKÜ festgelegt und nach § 110 Abs. 2 Nr. 1 d TKG die Duldungspflicht nach § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 TKG näher ausgestaltet werden. Mit § 110 Abs. 2 Nr. 1 d TKG soll die Rechtsgrundlage für die Regelungen in §§ 26 ff. TKÜV geschaffen werden3.

146

Der Begründung zu § 110 TKG ist zu entnehmen, dass die grundlegenden Eckpunkte der in der TKÜV 2002 geregelten Sachverhalte durch § 110 Abs. 2 Nr. 1 a) und b) TKG unverändert bleiben4. 5.3.1.2.2 Ausgestaltung der Ausnahmen (§ 110 Abs. 2 Nr. 2 TKG)

147

Mit § 110 Abs. 2 Nr. 2 a bis c TKG ist die Rechtsgrundlage geschaffen, um in der TKÜV Ausnahmen von der grundsätzlichen Verpflichtung nach § 110 Abs. 1 TKG zu schaffen. Es sind in § 110 Abs. 2 Nr. 2 TKG drei Kategorien von Ausnahmen angelegt.

148

Nach § 110 Abs. 2 Nr. 2 a TKG können vorübergehende – also nur zeitlich begrenzte – Ausnahmen von bestimmten – also nicht von sämtlichen – technischen Vorgaben geschaffen werden. Für Betriebs- und Feldversuche müssen damit nicht in dem für den Regelbetrieb erforderlichen Umfang Überwachungseinrichtungen vorgehalten werden5.

149

Befreiungen von einzelner Pflichten können nach § 110 Abs. 2 Nr. 2 b TKG die TKÜV für den Fall von technisch begründeten Ausnahmen erfolgen.

150

Durch § 110 Abs. 2 Nr. 2 c TKG wird die Rechtsgrundlage für die generelle Ausnahmen von der Pflicht nach § 110 Abs. 1 TKG geschaffen. Diese müs_______________

1 2 3 4 5

Siehe § 5 Abs. 3 S. 2 TKÜV. BT-Drucks. 15/2316, S. 93 f. BT-Drucks. 15/2316, S. 94. BT-Drucks. 15/2316, S. 93. BT-Drucks. 15/2316, S. 94.

108 | Eckhardt

Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen (§ 110 TKG)

Rz. 151 B

sen in grundlegenden technischen Erwägungen oder dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ihren Grund haben. Allein auf § 110 Abs. 2 Nr. 2 c TKG können Ausnahmeregelungen gestützt werden, die nicht auf einzelne technischen Vorgaben beschränkt sind und solche, die auch von organisatorischen Pflichten befreien. Nach der Begründung dieser Regelung ist in der TKÜV insbesondere zu berücksichtigen, dass in einer grundsätzlich mit Überwachungstechnik auszustattenden Telekommunikationsanlage nicht notwendigerweise alle Telekommunikationsarten überwachbar sein müssen1. Die Begründung nennt als Beispiel Dienste, bei denen nicht die Individualkommunikation im Vordergrund steht, sondern ein jedermann zugängliches Informationsangebot, wie Call Center, Freephone oder Premium Rate Services, zum Gegenstand haben2. Auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sind insbesondere die Einschränkungen der Verpflichtungen in § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 5, 21 TKÜV 2002 zu stützen. 5.3.1.3 Exkurs: TKÜV – Konkretisierung der technischen Vorgaben im Überblick Die TKÜV wurde erstmals 20023 auf der Grundlage von § 88 TKG 1996 erlassen4. Die TKÜV enthält neben der Konkretisierung der Vorgaben aus § 110 TKG vor allem auch eine weitere Begrenzung des Kreises der Verpflichteten, mit der sowohl dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als auch technischen Besonderheiten in Einzelfällen Rechnung getragen wird.

_______________

1 BT-Drucks. 15/2316, S. 94. Bei dieser Einschränkung ist allerdings zu beachten, dass nicht § 110 TKG i. V. m. der TKÜV festlegt, welche Telekommunikation überwachbar sein muss. Der Maßstab hierfür sind die Regelungen der StPO, des ZFdG und des G 10-G. Deren Reichweite wird in der Praxis wiederum aus dem eigenständigen Verständnis der Regelungen der StPO, des ZFdG und des G 10-G ausgelegt. Eine Auslegung, die sich nicht zwingend mit dem Verständnis des TKG decken muss. Insofern wird nicht zu regeln sein, welche Telekommunikation nicht überwachbar sein muss, sondern für welche Telekommunikationsarten die Verpflichtungen nach § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG nicht bestehen. Die Pflicht die Überwachung nach der StPO, dem ZFdG und dem G 10-G im Einzelfall zu ermöglichen, bleibt hiervon unberührt. 2 BT-Drucks. 15/2316, S. 94. 3 Verordnung über die technische und organisatorische Umsetzung von Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation – Telekommunikations-Überwachungsverordnung (TKÜV) in der Fassung v. 22.1.2002 (BGBl. I 2002, 458) zuletzt geändert durch Art. 3 Abs. 18 Gesetz v. 7.7.2005 (BGBl. I 2005, 1970). 4 Zur Kritik an der TKÜV 2002: König/Koch/Braun, K&R 2002, 289 (293); Eckhardt, CR 2001, 670 (677); Eckhardt, DSB 10/2001, 5 ff.; Pernice, DuD 2002, 207; zu den Kernpunkten der TKÜV 2002: Meister/Schmitz in: Wissmann, Telekommunikationsrecht, 2003, Kap. 15 Rz. 73 ff.

Eckhardt | 109

151

B Rz. 152

Öffentliche Sicherheit

152

Im Kern wurde die TKÜV1 gegenüber der TKÜV 2002 lediglich überarbeitet und entsprechend den Vorgaben der Genehmigungsrichtlinie2 und dem § 110 TKG angepasst.

153

Die TKÜV enthält als eine der wichtigsten Neuerungen gegenüber der TKÜV 2002 das Verfahren zum Nachweis der Vorgaben anstelle des Genehmigungs- und Abnahmeverfahrens. Der Genehmigungsvorbehalt ist gegenüber dem § 88 TKG 1996 in § 110 TKG nicht mehr enthalten, weshalb auch die Regelungen zur Ausgestaltung des Abnahme- und Genehmigungsverfahrens entfallen sind. § 18 TKÜV 2002 ist daher ersatzlos gestrichen und in § 19 TKÜV anstatt des Abnahmeverfahrens das Nachweisverfahren geregelt. Dementsprechend wurden auch die §§ 1 Nr. 2 und 3 und § 20 TKÜV 2002 sowie die §§ 21, 22 TKÜV 2002 in der TKÜV geändert, soweit sie an die Genehmigung bzw. Abnahme anknüpfen. Auch die landesrechtlichen Befugnisse zur Überwachung der Telekommunikation werden in der TKÜV berücksichtigt.

154

Die sog. Auslandskopfüberwachung ist in § 3 Abs. 2 und § 4 Abs. 2 TKÜV aufgenommen worden3. Unter einer Auslandskopfüberwachung ist die Überwachung der vom Inland zu einer bestimmten, in der Anordnung benannten Zieladresse im Ausland aufgebauten Telekommunikationsverbindung zu verstehen; die inländische Kennung ist dabei den Sicherheitsbehörden (typischerweise) nicht bekannt4. Die Überwachung setzt daran an, dass die Zusammenschaltung inländischer mit ausländischen Telekommunikationsnetzen durch die Verbindung inländischer Knotenpunkte, dem sog. Auslandskopf, mit ausländischen Knotenpunkten erfolgt5.

155

Der Verpflichtete nach § 5 Abs. 2 TKÜV hat der berechtigten Stelle am Übergabepunkt eine vollständige Kopie der Telekommunikation bereitzustellen, die über seine Telekommunikationsanlage unter der zu überwachenden Kennung abgewickelt wird. § 6 TKÜV regelt die grundlegenden Anforderungen an die technischen und organisatorischen Vorkehrungen. Der Verpflichtete hat beispielsweise seine Überwachungseinrichtungen so zu gestalten, dass er eine Anordnung un_______________

1 Verordnung über die technische und organisatorische Umsetzung von Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation – Telekommunikations-Überwachungsverordnung (TKÜV) v. 3.11.2005 (BGBl. I 2005, 3136). 2 Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 7.3.2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie), ABl. EU Nr. L 108 v. 24.4.2002, S. 21. 3 Tiedemann, CR 2005, 858 ff.; Beck TKG-Komm/Bock, § 110 TKG Rz. 89. 4 Die Auslandskopfüberwachung unterscheidet sich von anderen Überwachungsmaßnahmen der Sicherheitsbehörden dadurch, dass nicht an einem bestimmten Anschluss im Inland ansetzt. Die Unterschied zur sog. strategischen Beschränkung nach dem G 10-G hat sie ein bestimmtes Ziel im Ausland zum Gegenstand. 5 BT-Drucks. 15/5199, S. 2.

110 | Eckhardt

Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen (§ 110 TKG)

Rz. 159 B

verzüglich umsetzen kann. Regelungen zu weiteren Punkten sind in den §§ 7 ff. TKÜV vorgesehen. Aus § 12 TKÜV ergeben sich insbesondere Verpflichtungen zur Vorhaltung personeller Ressourcen und zur Entgegennahme von Überwachungsanordnungen1. In §§ 26 ff. TKÜV sind Bestimmungen für die technische Umsetzung von Maßnahmen nach §§ 5 und 8 des Art. 10-Gesetzes (sog. Strategische Beschränkung) enthalten. Diese Bestimmungen gelten jedoch nur für Betreiber von Telekommunikationsanlagen, die der Bereitstellung von internationalen leitungsgebundenen Telekommunikationsbeziehungen dienen, soweit eine gebündelte Übertragung erfolgt und Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbracht werden.

156

Die TKÜV verbietet weder die Verschlüsselung der Kommunikation noch enthält sie die Verpflichtung, eine fremde Verschlüsselung aufzuheben. § 5 Abs. 2 TKÜV ist zu entnehmen, dass die Telekommunikation an die berechtigten Stellen so auszuleiten ist, wie sie an den Kommunikationsteilnehmer ausgeleitet wird. Aus § 8 Abs. 3 TKÜV ergibt sich, dass netzseitige Verschlüsselungen im Rahmen der Übertragung der Telekommunikation bei der Ausleitung an die berechtigten Stellen aufzuheben sind. Bei einer von den Kommunikationsteilnehmern eingesetzten Verschlüsselung ist die Kommunikation in der verschlüsselten Form auszuleiten, wie sie auch an die Kommunikationsteilnehmer ausgeleitet wird.

157

Im Interesse der Sicherstellung der Verschleierungssicherheit in Bezug auf Überwachungsmaßnahmen trifft den Verpflichteten nach § 15 Abs. 3 TKÜV eine Meldepflicht, falls ihm bekannt wird oder er einen begründeten Verdacht hat, dass ein Unbefugter Kenntnis erhalten hat.

158

Erleichterungen sind für die Verpflichteten gegenüber der TKÜV 2002 auch im administrativen Bereich erfolgt. Das Rückrufverfahren bei vorab per Telefax oder elektronischer Kopie übersandten Anordnungen ist entfallen. Nach § 12 Abs. 2 TKÜV hat der Verpflichtete die Überwachungsmaßnahme zu beenden, falls bei aufgrund eines Telefaxes begonnener Überwachung nicht binnen einer Woche das Original oder eine beglaubigte Abschrift zugeht. Die Prüfung der Protokolldaten ist vereinfacht und damit der Aufwand für den Verpflichteten verringert worden. In § 17 Abs. 1 TKÜV wurde die Prüfung von ursprünglich 100 % auf einen „angemessenen Teil“ der Protokolldaten, mindestens jedoch 20 %, verringert.

159

_______________

1 Der nach § 12 Abs. 1 TKÜV Verpflichtete hat beispielsweise sicherzustellen, dass er jederzeit telefonisch über das Vorliegen einer Anordnung und die Dringlichkeit ihrer Umsetzung benachrichtigt werden kann; innerhalb seiner üblichen Geschäftszeiten hat er eine Anordnung jederzeit entgegen nehmen zu können, außerhalb der üblichen Geschäftszeiten muss er eine unverzügliche Entgegennahme der Anordnung sicherstellen, spätestens jedoch nach sechs Stunden seit der Benachrichtigung.

Eckhardt | 111

B Rz. 160

Öffentliche Sicherheit

5.3.1.4 Konkretisierung durch eine Technische Richtlinie (§ 110 Abs. 3 TKG) 160

Die Detailregelung der technischen Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen soll durch die Bundesnetzagentur (§ 116 TKG) in der Technischen Richtlinie Telekommunikationsüberwachung (TR TKÜ) erfolgen1. Der Regelungsrahmen der TR TKÜ wird durch die TKÜV festgelegt (§ 110 Abs. 2 Nr. 1 b TKG) festgelegt. Sie hat sich daher an den grundlegenden Vorgaben des § 110 Abs. 3 TKG und den Konkretisierungen der TKÜV auszurichten. Der Inhalt der TR TKÜ ist strikt auf die technischen Aspekte zur Sicherstellung der vollständigen Erfassung der zu überwachenden Telekommunikation und zur Gestaltung des Übergabepunktes beschränkt. Die TR TKÜ ist nach § 110 Abs. 3 S. 3 TKG in der Fassung durch das TKGÄndG durch die BNetzA auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen und diese Veröffentlichung in ihrem Amtsblatt bekannt zu machen. Wegen dieses begrenzten Regelungsbereiches sowie aufgrund der Schnelligkeit der Veränderungen und des erforderlichen Detaillierungsgrades ist eine Beteiligung der in § 110 Abs. 3 TKG explizit Genannten an der Ausarbeitung der TR TKÜ vorgesehen. Von internationalen Standards darf nur in zu begründenden Ausnahmefällen abgewichen werden. Nationale „Insellösungen“ sollen damit verhindert werden. Dahinter steht das Ziel der Minimierung der Kosten aller Beteiligten.

161

Der Rechtsstatus der TR TKÜ ist unklar. Eine Beachtung der TR TKÜ als Verwaltungsvorschrift im Rahmen des Genehmigungsverfahrens wie unter dem TKG 1996 kommt nicht mehr in Betracht. Auch der Ansatz des Referentenentwurfs zum TKG, die TR TKÜ als Allgemeinverfügung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit auszugestalten, wurde nicht umgesetzt2. Die Begründung zum Entwurf führt hierzu aus: „In Folge des Wegfalls des Genehmigungsverfahrens muss der Status der TR TKÜ dahin gehend, geändert werden, dass sie zu einer unmittelbar verbindlichen technischen Vorschrift mit dem Rechtsstatus einer Richtlinie der Verwaltung wird.“

162

Auf dieser Grundlage ist eine Einordnung in die verwaltungsrechtliche Dogmatik nicht eindeutig möglich. Allgemein werden in dieser Begründung unter Richtlinien ebenfalls Verwaltungsvorschriften verstanden, so dass durch den „Rechtsstatus einer Richtlinie der Verwaltung“ nicht viel gewonnen ist; zumal diese eben gegenüber dem Bürger – und damit auch ge_______________

1 Technische Richtlinie zur Umsetzung gesetzlicher Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation (TR TKÜ), Ausgabe 5.0, Dezember 2006, Amtsblatt der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahn 2006, S. 3850 ff. 2 Hierzu Eckhardt, CR 2003, 805 (811).

112 | Eckhardt

Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen (§ 110 TKG)

Rz. 164 B

genüber den verpflichteten Unternehmen – nicht unmittelbar verbindlich sind. Eine Bindungswirkung von Verwaltungsvorschriften kommt nur bei sog. normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften in Betracht. Gebunden sind dann die Verwaltungsgerichte, nicht aber der betroffene Bürger1. Der Vorteil einer unmittelbaren gerichtlichen Angreifbarkeit durch den Betroffenen wie bei einer Allgemeinverfügung ist damit nicht gegeben. Für den Erlass einer Verwaltungsvorschrift bedarf es keiner Rechtsgrundlage, so dass ein wesentlicher Gehalt der Regelung in § 110 Abs. 3 TKG in der gesetzlichen Absicherung der Beteiligung der entsprechenden Verbände und der Hersteller ist2. In Fällen, in denen noch keine Vorgaben in der TR TKÜ enthalten sind, hat der Verpflichtete die Vorgaben nach § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG in Absprache mit der Bundesnetzagentur zu gestalten (§ 110 Abs. 1 S. 4 TKG). 5.3.1.5 Typmusterprüfung (§ 110 Abs. 4 TKG) Die Regelung über die Typmusterprüfung betrifft die Hersteller und Vertriebsunternehmen von technischen Einrichtungen zur Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen und greift das bis dahin auf freiwilliger Basis bestehende Verfahren zur Prüfung von Rahmenkonzepten auf.

163

Entscheidend ist, dass durch § 110 Abs. 4 S. 1, 3 TKG den Herstellern und Vertreibenden von Überwachungseinrichtungen ein Anspruch auf eine Typmusterprüfung gegenüber der Bundesnetzagentur (§ 116 TKG) sowie einer schriftlichen Mitteilung des Ergebnisses eingeräumt wird. Maßstab der Prüfung sind die TKÜV und die TR TKÜ. Darüber hinaus wird die Genehmigung vorübergehender Abweichungen der technischen Einrichtungen zur Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen von den technischen Vorgaben durch die Bundesnetzagentur in § 110 Abs. 4 S. 2 TKG ermöglicht. Voraussetzung ist, dass die Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen grundsätzlich gewährleistet ist und sich für die Einrichtungen der zur Überwachung berechtigten Stellen nur ein unwesentlicher Anpassungsbedarf ergibt. _______________

1 Die Rechtsprechung des BVerwG anerkennt eine solche Bindungswirkung unter folgende Voraussetzungen (BVerwGE 107, 338 ff.): Die Verwaltungsvorschrift stammt aus dem Bereich des Umwelt- und Technikrechts (1.), sie beachtet „höherrangige Gebote“ (2.), sie berücksichtigt „die im Gesetz getroffenen Wertungen“ (3.), sie ist in einem sorgfältigen Verfahren unter Einbeziehung des wissenschaftlichen und technischen Sachverstands erarbeitet worden (4.) ist nicht durch Erkenntnisfortschritte in Wissenschaft und Technik überholt (5.). Dogmatisch basiert die Bindungswirkung auf der Lehre des Beurteilungsspielraums; statt aller: Maurer, Verwaltungsrecht, 15. Aufl. 2004, § 24 Rz. 25a). 2 Eine direkte Beteiligung der nach § 110 Abs. 1 TKG Verpflichteten ist nicht verpflichtend.

Eckhardt | 113

164

B Rz. 165

Öffentliche Sicherheit

165

Im Nachweisverfahren nach § 110 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 und 4 TKG ist das Ergebnis der Typmusterprüfung durch die Bundesnetzagentur zu beachten.

166

Durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit vor dem Inkrafttreten des § 110 Abs. 4 TKG ausgesprochene Zustimmungen zu Rahmenkonzepten gelten gemäß § 110 Abs. 4 S. 5 TKG als Mitteilungen im Sinne des § 110 Abs. 4 TKG. 5.3.1.6 Umsetzungsfristen (§ 110 Abs. 5 TKG)

167

Die Vorgaben der TKÜV und der TR TKÜ sind grundsätzlich innerhalb eines Jahres nach ihrer Bekanntmachung zu erfüllen. Es können aber im Einzelfall längere Umsetzungsfristen vorgesehen werden.

168

Im Falle von Änderungen der TR TKÜ besteht für die Umsetzung der Änderungen eine Frist von drei Jahren ab dem Inkrafttreten der geänderten Anforderungen. Voraussetzung ist allerdings, dass eine mängelfreie technische Einrichtung für einen im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung bereits angebotenen Telekommunikationsdienst betroffen ist.

169

§ 110 Abs. 5 S. 3 TKG sieht unterschiedliche Fristen für die Beseitigung von Mängeln vor. Zeigt sich ein Mangel im Rahmen des Nachweisverfahrens nach § 110 Abs. 1 S. 1 TKG, ist dieser innerhalb eines von der Bundesnetzagentur festzusetzenden angemessenen Zeitraums zu beseitigen. Unverzüglich zu beseitigen ist ein Mangel, der sich im Rahmen des Regelbetriebs zeigt. Neu gegenüber dem TKG 1996 ist, dass sich die Mängelbeseitigungspflicht auch auf die organisatorischen Vorkehrungen bezieht1. Fristen zur Mängelbeseitigung, die im Rahmen einer Typmusterprüfung (§ 110 Abs. 4 TKG) gesetzt worden sind, sind bei dieser Fristsetzung zu berücksichtigen. 5.3.1.7 Übermittlung an die berechtigten Stellen (§ 110 Abs. 6 TKG)

170

Die Regelung in § 110 Abs. 6 TKG enthält die Verpflichtung den berechtigten Stellen auf deren Anforderung Netzabschlusspunkte für die Übertragung der im Rahmen einer Überwachungsmaßnahme anfallenden Informationen bereit zu stellen. Sie entspricht im Wesentlichen der Regelung in § 88 Abs. 4 TKG 1996 Der verpflichtete Personenkreis ist jedoch anders als in § 88 Abs. 4 TKG 1996 auf solche Betreiber, die ihr Angebot für die Öffentlichkeit bereithalten, beschränkt2. _______________

1 Zu den Bedenken in Bezug auf die Festlegung organisatorischer Pflichten: siehe Rz. 143. 2 Zum Merkmal „für die Öffentlichkeit“ siehe Rz. 15 ff. und 65 ff.

114 | Eckhardt

Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen (§ 110 TKG)

Rz. 174 B

Die Ausgestaltung der Netzabschlusspunkte, über welche die im Rahmen der Überwachung anfallenden Informationen übertragen werden, können in der TKÜV festgelegt werden. Letztlich wird dies aber in der TR TKÜ geregelt, wie sich aus § 110 Abs. 3 TKG ergibt.

171

Die Bereitstellung hat unverzüglich und vorrangig zu erfolgen. Sie erfolgt zu den allgemeinen Tarifen, sofern nicht wegen vorrangiger oder vorzeitiger Bereitstellung oder Entstörung besondere Tarife zum Tragen kommen. 5.3.1.8 § 110 Abs. 7 TKG § 110 Abs. 7 TKG regelt die Gestaltung der Telekommunikationsanlage, mit der in das Fernmeldegeheimnis oder in den Netzbetrieb eingegriffen wird. Mit der Erweiterung gegenüber § 88 Abs. 3 TKG 1996 sind eindeutig auch Geräte wie der sog. IMSI-Catcher1 (siehe Rz. 107) erfasst.

172

Die Adressaten der Regelung sind die berechtigten Stellen. Die Begründung zu dieser Regelung betont, dass das Einvernehmen mit den berechtigten Stellen und nicht den mit von diesen beauftragten Herstellern hergestellt werden soll2.

173

5.3.1.9 Jahresstatistik (§ 110 Abs. 8 TKG) Für Überwachungsmaßnahmen auf der Grundlage von §§ 100a, 100b StPO ist durch die Betreiber von Telekommunikationsanlagen eine Jahresstatistik zu führen. Die Einzelheiten können in der TKÜV geregelt werden. Die TKÜV enthält ein Muster zur Meldung der Überwachungsmaßnahmen3. Diese Verpflichtung soll drei Jahre nach dem Inkrafttreten des neuen TKG entfallen, falls bis dahin eine Rechtsgrundlage für aussagekräftige statistische Erhebungen über die durchgeführten Überwachungsmaßnahmen durch die Landesjustizbehörden verfügbar ist4. _______________

1 Dieses Gerät ermöglicht es, die International Mobile Subscriber Indentification in einem gewissen Radius um das Geräte herum zu ermitteln, indem es eine Funkzelle simuliert, an die sich Mobilfunkgeräte versuchen anzumelden. Mit diesem Gerät kann allerdings auch der Aufbau einer Mobilfunkkommunikation in einem bestimmten Bereich unterdrückt erwerden. Die Nutzung des Geräts greift in den Netzbetrieb ein und stört diesen. 2 BT-Drucks. 15/2316, S. 94. 3 Zur Kritik an dieser Regelung, insbesondere im Hinblick darauf, dass diese Pflicht den berechtigten Stellen aufzuerlegen ist, weil auch nur sie eine Evaluation der Erkenntnisse aus der Statistik vornehmen könnten: Eckhardt, CR 2003, 805 (811). Der zum Redaktionsschluss vorliegende Referentenentwurf zur Novellierung der TK-Überwachung (Rz. 182) sieht die Streichung der Regelung vor. Die Strafverfolgungsbehörden sollen stattdessen berichten. 4 In dem Referentenentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG ist die Streichung des § 110 Abs. 8 TKG bereits vorgesehen.

Eckhardt | 115

174

B Rz. 175

Öffentliche Sicherheit

5.3.1.10 Entschädigung (§ 110 Abs. 9 TKG) 175

§ 110 Abs. 9 TKG enthält die Rechtsgrundlage für eine Rechtsverordnung zur Regelung der Entschädigung von „Diensteanbietern“ für die Ermöglichung der Überwachung nach StPO, AWG und G 10-G sowie landesgesetzliche Bestimmungen zur Telekommunikationsüberwachung und für Auskünfte nach § 113 TKG1.

6. Vorratsdatenspeicherung 6.1 Richtlinie über die Vorratsdatenspeicherung 176

Die Richtlinie über die Vorratsspeicherung2 ist am 13.4.2006 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden. Ihre Entstehung ist von einer heftigen Diskussion über deren Zulässigkeit begleitet worden. Aus deutscher Sicht bestehen weiterhin schwere Bedenken gegen die Vereinbarkeit der Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung mit dem Grundgesetz. Seit dem sog. Volkszählungsurteil des BVerfG ist anzunehmen, dass eine generelle und anlassunabhängige Speicherung von personenbezogenen Daten unzulässig ist. Der deutsche Gesetzgeber hat gleichwohl deutlich gemacht, dass er diese Grundsatzdiskussion nicht führen, sondern die Richtlinie durch ein nationales Gesetz umsetzen wird. 6.1.1 Verpflichteter und Gegenstand der Vorratsdatenspeicherung

177

In die Pflicht genommen werden die Anbieter öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste und die Betreiber öffentlicher Kommunikationsnetze. Nach der Art. 2 Abs. 2 lit. a und Art. 3, 5 der Richtlinie sind die zu erfassenden Daten die Verkehrsdaten und Standortdaten sowie damit in Zusammenhang stehende Daten, die zur Feststellung des Teilnehmers oder Benutzers erforderlich sind, auf Vorrat zu speichern. Eingeschlossen sind dabei erfolglose Anrufversuche, nicht aber Fälle, in denen eine Verbindung nicht zustande kommt (Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie). In Art. 5 der Richtlinie sind die Kategorien der zu speichernden Daten festgelegt. Dabei wird zwischen Daten des Fest- und Mobilfunknetzes einerseits und des Internetzugangs, der Internet-Mail und der Internet-Telefonie andererseits differenziert3. _______________

1 Hierzu existiert zwar ein Entwurf. Die Finalisierung gestaltet sich wegen der Diskussionen insbesondere über die Höhe der Entschädigungen schwierig. 2 Richtlinie 2006/244/EG über die Vorratsspeicherung von Daten, die bei der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste oder öffentlicher Kommunikationsnetze erzeugt oder verarbeitet werden und zur Änderung der Richtlinie 2002/58/EG (ABl. L 105/54 v. 13.4.2006). 3 Diese Unterstreichung wird in § 110a TKG-RefE (Rz. 182) aufrechterhalten.

116 | Eckhardt

Vorratsdatenspeicherung

Rz. 181 B

Nach Erwägungsgrund 13 und Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie dürfen keine Inhalte der Kommunikation erfasst werden.

178

Ebenso wird in Erwägungsgrund 13 der Richtlinie klargestellt, dass die Pflicht sich nur auf Daten aus den eigenen Diensten des Verpflichteten bezieht. 6.1.2 Speicherpflicht Nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie sind die Daten auf Vorrat zu speichern. Aus Art. 3 der Richtlinie ergibt sich aber, dass keine Pflicht zur Erhebung dieser Daten besteht, wenn der Verpflichteten diese nicht aufgrund der Gestaltung im Eigeninteresse erzeugt oder verarbeitet und diese bei Telefondiensten gespeichert bzw. bei Internetdaten protokolliert werden. Unterstrichen wird dies durch Erwägungsgrund 23 der Richtlinie1. Die Richtlinie regelt auch keine Auskunftspflicht, weshalb hierfür weiterhin die nationalen Befugnisnormen und deren Voraussetzungen zu beachten sind. Gleichwohl ist in Art. 8 der Richtlinie geregelt, dass die Informationen auf eine Anfrage hin unverzüglich mitzuteilen sind2.

179

Nach Art. 6 der Richtlinie ist eine Speicherfrist zwischen sechs Monaten und höchstens zwei Jahren vorgesehen.

180

In der Praxis haben die Verpflichteten geeignete technische und personelle Ressourcen bereitzustellen, um diese Daten zu speichern und dann im Einzelfall aus der Masse der Daten „herauszufiltern“3. Für die auf Vorrat gespeicherten Daten enthält die Richtlinie in Art. 7 Vorgaben für den Datenschutz und die Datensicherheit. Die Daten haben demnach der gleichen Sicherheit und dem gleichen Schutz zu unterliegen wie die im Netz vorhandenen Daten. Es müssen bspw. auch Maßnahmen der Zugriffssicherung getroffen werden. Für die Umsetzungsfristen ist die Kategorisierung der Daten in Art. 5 der Richtlinie entscheidend. Denn die Richtlinie muss für das Fest- und Mobilfunknetz bis 15.9.2007 und für den Internetzugang, die Internet-Mail und die Internet-Telefonie bis 15.5.2009 in nationales Recht umgesetzt werden.

_______________

1 Aus §§ 110a, 110b TKG-RefE (Rz. 182) ergibt sich ebenfalls, dass keine Erhebungspflicht besteht. 2 Diese Systematik ist in §§ 110a, 110b TKG-RefE (Rz. 182) übernommen worden. Die Auskunftspflicht ergibt sich nur aus § 100g StPO. Gleichwohl geben §§ 110a, 110b TKG-RefE deren Unverzüglichkeit vor. 3 Entscheidend für die Entlastung der Verpflichteten wird es auch sein, ein geeignetes Verfahren zur Koordination der Anfragen zu schaffen.

Eckhardt | 117

181

B Rz. 182

Öffentliche Sicherheit

6.2 Nationale Umsetzung 182

Die nationale Umsetzung soll durch ein Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG1 erfolgen. Das Gesetz sieht umfangreiche Änderungen der StPO und des TKG vor. Die Vorratsdatenspeicherungspflicht soll im Kern in den neuen §§ 110a, 110b TKG umgesetzt werden. Mit Blick auf das frühe Stadium des Gesetzgebungsverfahrens sind die Ausführungen auf einen Überblick beschränkt. 6.2.1 Verpflichteter

183

Nach § 110a TKG-E werden die Erbringer von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit und die daran Mitwirkenden in die Pflicht genommen. Falls dieser nicht selbst auch die entsprechende Telekommunikationsanlage betreibt, hat er sicherzustellen, dass die Daten dennoch gespeichert werden. 6.2.2 Umfang der Verpflichtung

184

Neben der Speicherpflicht (§ 110a TKG-E) wird zugleich auch die Unverzüglichkeit der Auskunftserteilung (§ 110b TKG-E) geregelt. Der Katalog der zu erhebenden Daten ist in § 110a Abs. 2 TKG-E enthalten und durch eine Änderung der §§ 111 ff. TKG flankiert. Die Mobilfunknetzbetreiber haben nach § 110a Abs. 6 TKG-E auch Informationen über die genutzten Funkzellen zu speichern.

185

Die Neuregelung setzt jedoch bereits in §§ 96, 97 TKG ein, um eine Befreiung von der Löschungspflicht für die Pflichten nach § 110a TKG zu schaffen.

186

Die Speicherdauer soll gemäß § 110a Abs. 1 TKG-E sechs Monate betragen. Binnen eines Monats nach Ablauf der Frist hat der Verpflichtete diese Daten gemäß § 110b Abs. 4 TKG-E zu löschen. Nach § 150 Abs. 11a TKG-E haben die Anbieter von Internet-Zugangsdiensten, Diensten der elektronischen Post und Internet-Telefondiensten die Pflichten aus § 110a TKG-E spätestens ab dem 15.3.2009 zu erfüllen. Der Gesetzgeber will sich also an seine im Vorfeld gemachte Ankündigung, die Übergangsfrist auszuschöpfen, halten.

_______________

1 Referentenentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG v. 27.11.2006.

118 | Eckhardt

Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden (§§ 111–114 TKG)

Rz. 189 B

Die Vorratsdatenspeicherung haben die Verpflichteten auf eigene Kosten vorzunehmen. In Betracht kommt lediglich eine Entschädigung für die konkrete Auskunftserteilung.

187

7. Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden (§§ 111–114 TKG) Die Regelungen über das Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden in §§ 111–114 TKG enthalten abgestufte Pflichten. § 111 TKG enthält die Pflicht zur Erhebung der Daten, über die entweder nach § 112 TKG (sog. automatisiertes Auskunftsverfahren) oder nach § 113 TKG (sog. manuelles Auskunftsverfahren) Auskunft erteilt werden muss. Während sich diese Auskünfte im Kern auf die Zuordnung von Rufnummern zu deren Inhaber beziehen, sind die Strukturen der Telekommunikationsdienste und -netze Gegenstand der Auskunft nach § 114 TKG.

188

Sinn und Zweck des Auskunftsverfahrens nach den §§ 111–113 TKG ist es, den Zusammenhang zwischen einem bekannten Datum und den weiteren nach §§ 111–113 TKG erfassten Daten herzustellen. Sei es, dass ausgehend von der bekannten Kennung der Name ermittelt wird, sei es, dass ausgehend von dem Namen eine Kennung oder Rufnummer ermittelt wird.

189

Die Bedeutung dieser Auskunft ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass Ermittlungsverfahren gegen Personen geführt werden, weshalb der Name zur Identifikation eines Täters relevant ist. Eine Überwachungsmaßnahme hingegen muss an ein technisches Merkmal, beispielsweise die Rufnummer, anknüpfen, weshalb die Anordnung einer Überwachungsmaßnahme auch ein solches technisches Identifikationsmerkmal enthalten muss, sodass auch Anfragen ausgehend von einem Namen erforderlich sind1. Es sind also zwei grundsätzliche „Richtungen“ der Auskunftsbegehren auszumachen. Die Anfrage dient entweder der Ermittlung der Person, gegen die ein Ermittlungsverfahren geführt werden soll, oder der Vorbereitung einer Überwachungsmaßnahme beispielsweise nach §§ 100a, 100b StPO.

_______________

1 Die Überwachungsanordnung nach StPO, ZFdG und G 10-G muss seit der Änderung durch das Begleitgesetz zum TKG v. 17.12.1997, BGBl. I, 3108, die Rufnummer oder eine andere Kennung eines Telekommunikationsanschlusses zur Identifikation enthalten. Als Gründe für diese Konkretisierung sind zum einen die klare Begrenzung und Konkretisierung des Grundrechtseingriffs und zum anderen die Veränderungen auf dem Telekommunikationsmarkt durch die Vielzahl von Anbietern zu nennen; Bär, MMR 2000, 472 (474).

Eckhardt | 119

B Rz. 190

Öffentliche Sicherheit

7.1 Verpflichteter Personenkreis 7.1.1 Datenerhebung (§ 111 TKG) 190

Zur Erhebung der Daten ist nach § 111 TKG verpflichtet, wer geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt (zur Erläuterung siehe Rz. 51 ff.) und dabei Rufnummern vergibt oder Telekommunikationsanschlüsse für von anderen vergebene Rufnummern bereitstellt1.

191

Entscheidend für die Regelungen über das Auskunftsersuchen ist, dass der Verpflichtete den Bezug zwischen einer Person und einer Rufnummer2 herstellen kann.

192

Der Begriff Telekommunikationsanschluss ist in § 3 TKG nicht definiert. Weder die Begründung noch das TKG 1996 gibt eindeutig Aufschluss über die Verwendung des Begriffs. Es ist daher von einem redaktionellen Versehen auszugehen. Denn inhaltlich nahe liegende Begriff „Teilnehmeranschluss“ ist in § 3 Nr. 21 TKG definiert3.

193

Die eigenständige Verpflichtung von Mitwirkenden, bspw. Mitarbeitern und Erfüllungsgehilfen, erscheint hier ebenso wenig erforderlich und geboten wie im Rahmen von § 109 TKG. Eine eigene Herrschaft über die Daten und damit die Möglichkeit zur Erfüllung der Pflicht besteht für den Mitwirkenden nicht. Aus datenschutzrechtlichen Gründen darf eine solche eigenständige Datenherrschaft auch nicht bestehen. Auch die Tatsache, dass in § 111 Abs. 2 TKG eine gesonderte Regelung für Vertriebspartner enthalten ist, spricht gegen die Einbeziehung von Mitwirkenden in den Kreis der Verpflichteten. 7.1.2 Automatisiertes Auskunftsverfahren (§ 112 TKG)

194

Zur Teilnahme am Automatisierten Auskunftsverfahren nach § 112 TKG ist verpflichtet, wer Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringt. Die Wendung Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit ist in § 3 TKG nicht eigenständig definiert4. Telekommunikationsdienste sind _______________

1 Durch den bei Redaktionsschluss vorliegenden Referentenentwurf zur Novellierung der TK-Überwachung (Rz. 182) sollen auch die Anbieter von E-Mail-Diensten, insbes. Web-Mail-Diensten in die Erhebungspflicht einbezogen werden (§ 111 Abs. 1 S. 3 TKG-E). 2 Der Begriff „Rufnummer“ wird damit zum entscheidenden Merkmal bei der Bestimmung des verpflichteten Personenkreises. Zum Begriff „Rufnummer“ siehe Rz. 205. 3 Es handelt sich um die physische Verbindung, mit dem der Netzabschlusspunkt in den Räumlichkeiten des Teilnehmers mit den Hauptverteilerknoten oder mit einer gleichwertigen Einrichtung in festen öffentlichen Telefonnetzen verbunden wird (§ 3 Nr. 21 TKG). 4 Zur Erläuterung des weder direkt noch indirekt in § 3 TKG definierten Merkmals für die Öffentlichkeit wird auf die Rz. 15 ff. und 65 ff. Bezug genommen.

120 | Eckhardt

Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden (§§ 111–114 TKG)

Rz. 197 B

in § 3 Nr. 24 TKG definiert als in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, einschließlich Übertragungsdienste in Rundfunknetzen. 7.1.3 Manuelles Auskunftsverfahren (§ 113 TKG) Im Wege der Manuellen Auskunft nach § 113 TKG hat Auskunft zu erteilen, wer geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt (siehe Rz. 51 ff.) oder daran mitwirkt (siehe Rz. 193).

195

7.1.4 Auskunft über Strukturen (§ 114 TKG) Zur Erteilung der Auskunft über Strukturen der Telekommunikationsdienste und -netze ist verpflichtet, wer Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringt (siehe Rz. 15 ff. und 65 ff.) oder Übertragungswege betreibt, die für die Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit genutzt werden.

196

§ 3 Nr. 28 TKG definiert Übertragungswege als Telekommunikationsanlagen1 in Form von Kabel- oder Funkverbindungen mit ihren übertragungstechnischen Einrichtungen als Punkt-zu-Punkt- oder Punkt-zu-Mehrpunktverbindungen mit einem bestimmten Informationsdurchsatzvermögen (Bandbreite oder Bitrate) einschließlich ihrer Abschlusseinrichten definiert. 7.2 Inhalt der Verpflichtung (§§ 111–114 TKG) Die Auskunftsverpflichtung nach den §§ 111–113 TKG bezieht sich auf die in § 111 TKG festgelegten Daten (§§ 112, 113 TKG) und auf Bestandsdaten (§ 113 TKG)2. Entgegen dem § 89 TKG 1996 enthalten diese Auskunftsregelung mit § 111 TKG auch explizit eine gesetzliche Verpflichtung, die dort festgelegten Daten zu erheben3. Die Auskunftserteilung über diese Daten bestimmt sich nach den §§ 112, 113 TKG.

_______________

1 Telekommunikationsanlagen sind entsprechend der Definition in § 3 Nr. 23 TKG technische Einrichtungen oder Systeme, die als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale senden, übertragen, vermitteln, empfangen, steuern oder kontrollieren können. 2 Zur Kritik an dieser Regelung unter verfassungsrechtlichen Aspekten: Kühling, K&R 2004, 105 ff. 3 Um die Frage, ob nach dem § 89 TKG 1996 eine Verpflichtung zur Datenerhebung bestand, war kurz vor der Novellierung des TKG eine Auseinandersetzung entbrannt, die im Instanzenzug zu unterschiedlichen Entscheidungen geführt hatte. Hierzu: Tiedemann, CR 2004, 95 ff.; Eckhardt, CR 2002, 770 (774 f.); Eckhardt, CR 2003, 805 (811).

Eckhardt | 121

197

B Rz. 198

Öffentliche Sicherheit

Der Gesetzgeber ist offenbar davon ausgegangen, dass mit den §§ 111–113 TKG nicht in das Fernmeldegeheimnis, sondern nur in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung eingegriffen wird. Denn ein dem Zitiergebot des Art. 10, 19 GG entsprechender Hinweis erfolgt nicht1. Hierfür spricht auch der Umkehrschluss aus § 113 Abs. 1 S. 3 TKG2. 198

Das Zusammenspiel der Regelungen funktioniert dergestalt, dass Daten jedenfalls3 in dem durch § 111 TKG vorgegebenen Umfang erhoben und dann zur Beauskunftung vorgehalten werden. Soweit diese Daten nicht aus betrieblichem Eigeninteresse erhoben werden oder zeitlich über die betrieblichen Eigeninteressen hinaus gespeichert bleiben, handelt es sich um eine Vorratsdatenspeicherung allein mit Ziel der Auskunftserteilung an die Sicherheitsbehörden. Die Beauskunftung erfolgt entweder im Automatisierten (§ 112 TKG) oder im Manuellen Auskunftsverfahrens (§ 113 TKG).

199

Der Unterschied zwischen den Auskunftsverfahren besteht neben dem Kreis der Verpflichteten in erster Linie in der Ausgestaltung der Auskunftserteilung. Im Falle der entschädigungsfreien Automatisierten Auskunft erfolgt diese an die Sicherheitsbehörden nur mittelbar. Nur bei der Manuellen Auskunftserteilung erfolgt die Anfrage durch die Sicherheitsbehörden direkt an die Verpflichteten und die entschädigungspflichtige Auskunft wird direkt diesen erteilt. Eine Auskunft über Bestandsdaten erfolgt, sofern sie nicht inhaltsgleich mit den Daten im Sinne des § 111 TKG sind, allein im Manuellen Auskunftsverfahren nach § 113 TKG.

200

Die Auskunftsverfahren unterscheiden sich damit in vier Punkten:

201

–

Kreis der zur Auskunft Verpflichteten

–

Verfahren der Auskunftserteilung (mittelbar oder unmittelbar an die Sicherheitsbehörden)

–

Entschädigung für die Auskunftserteilung (nur im Manuellen Auskunftsverfahren)

–

Umfang der Daten (Bestandsdaten nur im Manuellen Auskunftsverfahren)

Ein großer Fortschritt gegenüber den Regelungen der §§ 89 Abs. 6, 90 TKG 1996 ist die klare Abgrenzung der Anwendungsbereiche der automatisierten und der manuellen Auskunft im Hinblick auf die Entschädigungspflichtigkeit. Aufgrund der klaren Strukturierung der Vorschriften, wird es den _______________

1 Zur Frage, ob Bestandsdaten dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses unterstehen siehe Teil L Rz. 37. 2 „Ein Zugriff auf Daten, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, ist nur unter den Voraussetzungen der hierfür einschlägigen gesetzlichen Vorschriften zulässig.“ 3 § 113 TKG bezieht in die Auskunftspflicht neben den nach § 111 TKG erhobenen Daten auch die Bestandsdaten ein.

122 | Eckhardt

Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden (§§ 111–114 TKG)

Rz. 203 B

Sicherheitsbehörden nicht mehr wie unter §§ 89 Abs. 6, 90 TKG 1996 möglich sein, Anfragen direkt an die Verpflichteten zu richtigen und sich dann auf die Bestimmungen über die entschädigungslose automatisierte Auskunft zu berufen1. Für die nach § 114 TKG zu erteilende Auskunft ist eine gesonderte Regelung über die Erhebung der entsprechenden Informationen nicht erforderlich, da sich die Auskunft auf Informationen bezieht, die ohnehin vorliegen.

202

7.2.1 Datenerhebung (§ 111 TKG) Die Bedeutung der Regelung des § 111 TKG für das Auskunftsverfahren erschließt sich erst durch eine Blick auf die Vorgängervorschriften im TKG 1996. Um die Verpflichtung zur Erhebung von Daten bei dem Vertrieb von sog. Prepaid-Produkten, bei dem kein Eigeninteresse der Leistungsanbieter an einer Erhebung von Bestandsdaten besteht, ist vor der Novellierung des TKG auf der Grundlage der §§ 89 Abs. 6, 90 TKG 1996 ein Rechtsstreit entbrannt. Die §§ 89 Abs. 6, 90 TKG 1996 enthielten nämlich gerade keine dem § 111 TKG vergleichbare Erhebungspflicht. Einzelne Anbieter weigerten sich daher, Bestandsdaten zu erheben und erst Recht, diese zu überprüfen. Nach unterschiedlichen Entscheidungen im Instanzenzug über die Vorgabe der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post über die Pflicht zur Erhebung von Bestandsdaten und deren Prüfung anhand eines amtlichen Lichtbildausweise2, hat schließlich das BVerwG eine eigenständige Erhebungspflicht verneint, weil es an der erforderlichen gesetzlichen Regelung fehle3. Damit war die Auskunft auf die durch die Leistungsanbieter gegebenen- und erforderlichenfalls freiwillig aus Eigeninteresse erhobenen Bestandsdaten beschränkt. Verstöße gegen bestimmte Verpflichtungen des § 111 TKG sind nach § 149 Abs. 1 Nr. 29 bis Nr. 30, Abs. 2 TKG bußgeldbewehrt.

_______________

1 Gleichwohl zeigt die Praxis, dass weiterhin Auskünfte direkt durch die Ermittlungsbehörden eingeholt werden und die Entschädigung (pauschal) unter Verweis auf § 112 TKG verweigert wird. 2 Die Klägerin war 1997 aufgefordert worden diese „Leitlinien für die Vermarktung von Prepaid-Produkten im Mobilfunk“ zu berücksichtigen. 3 BVerwG, Urt. v. 22.10.2003, 6 C 23.02, CR 2004, 103 ff.; die Kernargumente herausgearbeitet von Tiedemann, CR 2004, 95 (96).

Eckhardt | 123

203

B Rz. 204

Öffentliche Sicherheit

7.2.1.1 Gegenstand der Erhebungspflicht 204

Der Katalog der Daten in § 111 TKG ist abschließend1. Es besteht damit nur die Verpflichtung, die folgenden Daten zu erheben und zu speichern2: –

Rufnummern

–

Namen und Anschrift des Rufnummerninhabers

–

das Datum des Vertragsbeginns

–

bei natürlichen Personen deren Geburtsdatum

–

bei Festnetzanschlüssen auch die Anschrift des Anschlusses

–

das Vertragsende bei Bekanntwerden

205

Der Aufhänger für diese Verpflichtung ist die Rufnummer. Begrifflich ist die Rufnummer (§ 3 Nr. 18 TKG) von der Nummer (§ 3 Nr. 13 TKG) zu unterscheiden3. Rufnummern sind Nummern, durch deren Wahl im öffentlichen Telefondienst4 eine Verbindung zu einem bestimmten Ziel aufgebaut werden kann. Nummern sind wiederum Zeichenfolgen, die in Telekommunikationsnetzen Zwecken der Adressierung dienen. Mit der Einführung des Begriffs Rufnummer sollte klargestellt werden, dass damit nur die Adressierung im öffentlichen Telefondienst (§ 3 Nr. 17 TKG) erfasst sein soll5.

206

Die IP-Adressen, wie sie für den Zugang zum Internet durch Internetprovider vergeben werden, sind keine Rufnummern6. Damit sind Internetzugangsprovider von der Verpflichtung nach § 111 TKG nicht erfasst.

_______________

1 Neben dem Wortlaut des § 111 TKG spricht hierfür auch die ratio der Entscheidung des BVerwG, Urt. v. 22.10.2003, 6 C 23.02, CR 2004, 103 ff. Der bei Redaktionsschluss vorliegende Referentenentwurf zur Novellierung der TK-Überwachung (Rz. 182) sieht die Erweiterung um eine Pflicht zur Erhebung der IMEI vor (§ 111 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 TKG-RefE). 2 Tiedemann, CR 2004, 95 (96) und Meisel, DuD 2004, 426 (427 f.) kritisieren, dass die Regelung im Hinblick auf die Erfassung von Prepaid-Produkten an einem Verstoß gegen das Gebot der Nornklarheit leide. Die Kritik vermag – jedenfalls in ihrer Kürze – nicht vollständig zu überzeugen. 3 Für eine synonyme Verwendung unter dem TKG 1996: Lünenberger in: Scheuerle/ Mayen, Kommentar zum TKG, 2002, § 3 TKG Rz. 33. Das TKG 1996 enthielt allerdings auch nur eine Definition von Nummer in § 3 Nr. 10, wohingegen der Begriff Rufnummer im TKG bewusst eingeführt wurde. 4 Der Begriff öffentlicher Telefondienst ist dem Begriff öffentlich zugänglicher Telefondienst gleichzusetzen, weil hier ein redaktionelles Versehen anzunehmen ist. 5 BT-Drucks. 15/2316, S. 58. 6 Gnirck/Lichtenberg, DuD 2004, 598 (599), Fn. 11; vgl. Holznagel/Bonnekoh, MMR 2005, 585 (589); Berl. Komm/Klesczewski, § 111 TKG Rz. 13.

124 | Eckhardt

Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden (§§ 111–114 TKG)

Rz. 210 B

Für die Einordnung von VoIP – Angeboten ist damit die Nutzung einer Rufnummer entscheidend. Sie sind daher – nur – dann eigenständig erfasst, wenn für die VoIP-Kommunikation eine eigene Rufnummer zugeteilt ist1. Bei den nach § 111 TKG zu erhebenden Daten kann es, muss es sich aber nicht um Bestandsdaten handeln. Denn, was Bestandsdaten sind, wird nach der betrieblichen Erforderlichkeit des Leistungserbringers bestimmt. Davon, dass von diesen Daten abweichende Bestandsdaten erhoben werden können, ist auch der Gesetzgeber ausgegangen, der in § 113 TKG neben den Daten nach § 111 TKG auch eine Auskunft über Bestandsdaten vorgesehen hat.

207

In § 111 Abs. 1 S. 1 TKG wird darüber hinaus explizit klargestellt, dass die Erhebungspflicht für die dort genannten Daten auch dann besteht, wenn diese Daten für die eigenen betrieblichen Zwecke des Verpflichteten nicht benötigt werden. Damit wird die Festlegung der zu erhebenden Daten von den Bestandsdaten (§ 3 Nr. 3 TKG) abgekoppelt. 7.2.1.2 Erhebung und Speicherung der Daten Mit der Erhebungspflicht wird eine eingeschränkte Identifizierungspflicht geschaffen. Die Daten sind zwar zu erheben und die Person ist damit zu identifizieren, andererseits besteht aber keine Verpflichtung, diese Daten auch beispielsweise anhand eines amtlichen Ausweisdokumentes zu überprüfen2, 3.

208

Die Erhebung der Daten muss auch erst „vor der Freischaltung“ erfolgen. Hierdurch ist – zusammen mit dem nur eingeschränkten Identifizierungspflicht – Spielraum für Vertriebsformen geschaffen, bei denen keine Erhebung und Überprüfung am Verkaufsort erfolgt4. Beispielsweise genügt die Mitteilung der entsprechenden Daten durch den Teilnehmer unmittelbar vor der Freischaltung des Produkts. Eine Freischaltung ist nicht anzunehmen, solange der Anschluss nicht genutzt werden kann5.

209

Die Daten sind unverzüglich nach ihrer Erhebung zu speichern. Aus der Systematik der Regelung ergibt sich, dass die Speicherung zwar unverzüg-

210

_______________

1 Dies trifft auf die Variante „IP zu Festnetz und Festnetz zu IP“ des VoIP aber nicht auf „IP zu IP“ oder „Festnetz zu Festnetz“ zu (zu den Varianten des VoIP: siehe Rz. 37). Zur Vorwahl-Problematik und der Zuteilung des Rufnummerkorridors „032“ siehe Katko, CR 2005, 189 (190 f.); Holznagel/Bonnekoh, MMR 2005, 585 (588 f.); Beck TKG-Komm/Bock, § 111 TKG Rz. 6. 2 Dies wurde unter § 89 TKG 1996 gefordert. Hiervon zu unterscheiden ist die Berechtigung des Diensteanbieters nach § 95 Abs. 4 S. 1 TKG die Vorlage eines amtlichen Ausweises zur Überprüfung der Bestandsdaten zu verlangen. 3 Ebenso Beck TKG-Komm/Bock, § 111 TKG Rz. 11. 4 Der Streit um die Datenerhebung ist unter dem § 89 TKG 1996 gerade daran entbrannt, dass die Diensteanbieter die Bestandsaten beim Vertrieb von PrepaidProdukten erheben und anhand amtlicher Ausweisdokumente prüfen sollten. 5 Beck TKG-Komm/Bock, § 111 TKG 8.

Eckhardt | 125

B Rz. 211

Öffentliche Sicherheit

lich, nicht aber vor der Freischaltung des Dienstes erfolgen muss1. Für das manuelle Auskunftsverfahren (§ 113 TKG) ist dem Verpflichteten die Form der Speicherung freigestellt (§ 111 Abs. 1 S. 6 TKG). Für den Fall des automatisierten Auskunftsverfahrens enthält § 112 Abs. 1 TKG Vorgaben für die Speicherung. 211

Eine Entschädigung für die Erhebung und Speicherung dieser Daten ist durch § 111 Abs. 1 S. 5 TKG explizit ausgeschlossen.

212

Als Zweckbestimmung der Erhebung legt § 111 Abs. 1 TKG die Auskunftsverfahren nach §§ 112, 113 TKG fest. Eine abweichende Nutzung bedarf damit einer neuen Rechtsgrundlage. Dies gilt insbesondere für eine anderweitige eigene Nutzung durch den Erhebenden.

213

Die Pflicht zur Erhebung dieser Daten stellt damit für den Verpflichteten gleichzeitig in diesem Umfang gegenüber dem Kunden die datenschutzrechtliche Berechtigung zur Erhebung dar2. § 111 TKG enthält jedoch keine Regelung darüber, ob die Betroffenen entsprechend den datenschutzrechtlichen Verpflichtungen (§ 93 TKG) zu unterrichten sind. Für eine Informationspflicht spricht zwar, dass es sich um die Erhebung personenbezogener Daten handelt und der Betroffene auch ein Interesse daran hat, zu erfahren, dass diese Daten allein für Auskunftszwecke erhoben werden. Dagegen spricht allerdings, dass die Datenerhebung und -speicherung allein im öffentlichen Interesse erfolgt. Auch über die möglichen Auskünfte nach §§ 89 Abs. 6, 90 TKG 1996 und § 113 TKG ist nicht zu informieren. Praktisch würde es für den Verpflichteten eine Gemengelage an Informationspflichten ergeben, wenn die Daten sowohl als Bestandsdaten als auch als Daten nach § 111 TKG erhoben würden. 7.2.1.3 Berichtigung, Nacherhebung und Löschung

214

Nach § 111 Abs. 1 S. 3 TKG besteht die Pflicht zur Berichtigung und nachträglichen Erhebung der Daten. Falls dem Verpflichteten Änderungen der bereits erhobenen Daten bekannt werden, hat er die gespeicherten Daten zu berichtigen. In diesem Zusammenhang ist er auch verpflichtet, noch nicht erfasste Daten zu erheben, sofern ihm dies „ohne besonderen Aufwand“ möglich ist. Mit dieser Verpflichtung soll die Nachpflege der Datensätze erreicht werden. Der Anwendungsbereich besteht vor allem in den Fällen, bei denen die Ersterhebung der Daten bereits vor dem Inkrafttreten des TKG erfolgt ist. Praktisch bedeutet dies, dass der Verpflichtete im Rahmen der Än_______________

1 Vgl. BT-Drucks. 15/2316, S. 95. 2 Soweit bei dem Kunden mehr Daten erhoben werden, als zur Ausgestaltung der Vertragsbeziehung erforderlich, ist die Erhebung und Verwendung der Daten nicht mehr aufgrund der datenschutzrechtlichen Regelungen über Bestandsdaten (§ 95 TKG) legitimiert.

126 | Eckhardt

Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden (§§ 111–114 TKG)

Rz. 218 B

derung der Bestandsdaten die Erhebung der weiteren Daten des § 111 TKG sicherzustellen hat. Eine hiervon unabhängige und isolierte Nacherhebungspflicht bei bereits bestehenden Vertragsverhältnissen wird durch § 111 Abs. 3 TKG explizit ausgeschlossen1. Die Löschung der Daten hat erst mit Ablauf des auf die Beendigung des Vertrags folgenden Kalenderjahres zu erfolgen. Diese Speicherfrist macht die Vorhaltung der Daten aus der Sicht der Sicherheitsbehörden unabhängig von den Zulässigkeitsregelungen des Datenschutzrechts, die sich insoweit an dem für die betrieblichen Bedürfnisse der Anbieter Erforderlichen ausrichten und damit gerade keine Mindestspeicherfristen vorsehen. Dies soll den Sicherheitsbehörden eine breite Informationsgrundlage sichern2.

215

7.2.1.4 Pflichten des Vertriebspartners Für den Vertriebspartner eines verpflichteten Diensteanbieters ergibt sich aus § 111 Abs. 2 TKG die Pflicht, die in § 111 Abs. 1 TKG abschließend aufgezählten Daten zu erheben und diese zusammen mit den Bestandsdaten an den verpflichteten Diensteanbieter unverzüglich zu übermitteln (§ 111 Abs. 2 TKG). Entsprechendes gilt für Änderungen, die im Rahmen der üblichen Geschäftsabwicklung dem Vertriebspartner zur Kenntnis gelangen.

216

Der Vertriebspartner muss sich daher nicht aktiv um Informationen über Änderungen bemühen. Die Nacherhebungspflicht des § 111 Abs. 1 S. 3 TKG besteht in dieser Vertriebskonstellation nicht, da diese Verpflichtung durch § 111 Abs. 3 TKG nicht in Bezug genommen wird.

217

7.2.2 Automatisiertes Auskunftsverfahren (§ 112 TKG) § 112 TKG enthält die grundsätzlichen Regelungen und Vorgaben zur Ausgestaltung des Automatisierten Auskunftsverfahrens. Neben der Festlegung der Aufgaben des Verpflichteten (§ 112 Abs. 1 und 5 TKG) ist wegen der Ausgestaltung als indirektes Auskunftsverfahren auch die Festlegung der Aufgaben der Bundesnetzagentur (§ 116 TKG) im Rahmen der Auskunftsverteilung (§ 112 Abs. 4 TKG) erfolgt. Aufgrund der Automatisierung des Auskunftsverfahrens sind auch technische Regelungen erforderlich. § 112 Abs. 3 TKG sieht daher den Erlass einer Rechtsverordnung und die Schaffung einer Technischen Richtlinie vor.

_______________

1 Damit wird insbesondere dem Vertrieb von sog. Prepaid-Produkten Rechnung getragen, bei denen unter dem TKG 1996 ein Streit entbrannt war, ob überhaupt eine Erhebungspflicht besteht (BT-Drucks. 15/2316, S. 95). 2 Vgl. BT-Drucks. 15/23216, S. 95.

Eckhardt | 127

218

B Rz. 219

Öffentliche Sicherheit

Verstöße gegen bestimmte Verpflichtungen nach § 112 TKG sind nach § 149 Abs. 1 Nr. 31 und Nr. 32, Abs. 2 TKG bußgeldbewehrt. 7.2.2.1 Speicherung und Bereitstellung durch den Verpflichteten 219

Die Regelung über das Automatisierte Auskunftsverfahren knüpft an die Datenerhebung nach § 111 Abs. 1 S. 2 und 3 sowie Abs. 2 TKG an. Der Verpflichtete hat eine unverzügliche Speicherung der Daten in einer Kundendatei vorzunehmen. Er hat zu gewährleisten, dass die Bundesnetzagentur (§ 116 TKG) die Daten aus der Kundendatei jederzeit automatisiert abrufen kann. Die technische Einrichtung zum Abruf ist im Inland bereitzustellen. Er hat auch sicherzustellen, dass ihm Abrufe nicht zur Kenntnis gelangen. In diese Kundendatei sind des Weiteren auch die Rufnummern und Rufnummernkontingente aufzunehmen, die an andere Anbieter von Telekommunikationsdiensten vergeben werden. Bei portierten Rufnummern ist die aktuelle Portierungskennnung aufzunehmen. Der Verpflichtete hat die Daten in einer zum Abruf geeigneten Weise bereitzustellen. Auch sog. Joker-Abfragen müssen ermöglicht werden. Nach § 112 Abs. 1 S. 4 Nr. 2 TKG hat der Verpflichtete zu gewährleisten, dass der Datenabruf auch unter Verwendung unvollständiger Abfragedaten und die Suche mittels einer Ähnlichkeitsfunktion erfolgen kann.

220

Die Berichtigung und (Nach-)Pflege der gesamten Kundendatei hat entsprechend § 111 Abs. 1 S. 3 und 4 TKG zu erfolgen. Für den Fall der Portierung soll die Löschung erst nach Ablauf des auf die Rückgabe der Rufnummer folgenden Jahres erfolgen.

221

Der Verpflichtete hat die technischen Vorkehrungen zur Auskunftserteilung zu treffen. Dies umfasst auch den Schutz der Vertraulichkeit und vor unberechtigten Zugriffen, die Einrichtung eines geeigneten Telekommunikationsanschlusses, die Teilnahme an dem entsprechenden geschlossenen Benutzersystem sowie die laufende Bereitstellung dieser nach den Maßgaben der Rechtsverordnung und Technischen Richtlinie im Sinne des § 112 Abs. 3 TKG. Er hat die technischen Vorkehrungen in seinem Verantwortungsbereich auf eigene Kosten zu treffen (§ 112 Abs. 5 S. 1 TKG). Eine Entschädigung wird auch nicht für in diesem Verfahren erteilte Auskünfte gewährt (§ 112 Abs. 5 S. 3 TKG). 7.2.2.2 Verfahren der Auskunftserteilung

222

Die nach § 112 Abs. 2 TKG berechtigten Stellen können die Auskunft nicht direkt beim nach § 112 Abs. 1 TKG Verpflichteten erfragen, sondern erhalten die Auskunft mittelbar über die Bundesnetzagentur (§ 116 TKG) und 128 | Eckhardt

Rz. 227 B

Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden (§§ 111–114 TKG)

haben ihre Anfragen auch an diese zu richten. Die Bundesnetzagentur hat die Aufgabe, den Abruf der Datensätze aus den Kundendateien vorzunehmen und die Ergebnisse den berechtigten Stellen zu übermitteln (§ 112 Abs. 4 TKG). Eine Mitwirkungspflicht hieran, die über die Bereitstellung der Daten in einer zum Abruf geeigneten Weise hinausgeht, besteht für den Verpflichteten nicht1. Die auf der Grundlage von § 112 TKG erhältliche Auskunft bezieht sich nur auf die in § 111 TKG festgelegten Daten. Das sind nicht sämtliche bei dem Verpflichteten möglicherweise vorliegenden Bestandsdaten. Eine Auskunft über davon abweichende Bestandsdaten ist nur nach § 113 TKG zu erhalten.

223

Die in § 112 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 7 TKG genannten Stellen sind zu Anfragen im automatisierten Verfahren berechtigt. Die Zulässigkeit des Ersuchens darf die Bundesnetzagentur nur im Einzelfall und, sofern hierfür ein besonderer Anlass besteht (§ 112 Abs. 4 S. 2 TKG), vornehmen. Die berechtigte Stelle muss allerdings in jedem Fall unverzüglich prüfen, ob die als Antworten gelieferten Daten benötigt werden und diese anderenfalls unverzüglich zu löschen.

224

In § 112 Abs. 2 TKG wird durch die Bezugnahme auf Absatz 4 nochmals klargestellt, dass die Auskunft an die berechtigten Stellen nicht direkt durch die Verpflichteten, sondern mittelbar über die Bundesnetzagentur erteilt wird2. In dieser Klarstellung spiegeln sich die Erfahrungen mit Umgehungsversuchen unter des § 90 TKG 1996 wieder3.

225

Die Bundesnetzagentur hat des Weiteren die Selbstkontrolle der jeweiligen berechtigen Stelle zu ermöglichen. Sie hat die Abfragen für die Datenschutzkontrolle durch die jeweils zuständige Stelle zu protokollieren. Die zu protokollierenden Informationen sind in § 112 Abs. 4 S. 4 TKG genannt.

226

7.2.2.3 Konkretisierung durch RVO und Technische Richtlinie In einer Rechtsverordnung nach § 112 Abs. 3 TKG sollen die wesentlichen Anforderungen an die technischen Verfahren zur Übermittlung der Ersuchen an die Bundesnetzagentur, zum Abruf der Daten durch die Bundesnetzagentur einschließlich der verwendeten Datenarten und der Übermittlung von der Bundesnetzagentur an die anfragende berechtigte Stelle (§ 112 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 TKG) sowie die zu beachtenden Sicherheitsanforderungen

_______________

1 Dies wird durch die Verpflichtung in § 112 Abs. 1 S. 6 TKG bestätigt. 2 BT-Drucks. 15/2316, S. 96. 3 §§ 89 Abs. 6, 90 TKG 1996 regelten das manuelle und das automatisierte Auskunftsverfahren. Um die Entschädigungspflicht des manuellen Auskunftsverfahren nach § 89 Abs. 6 TKG 1996 zu umgehen, wurden direkte Anfragen an die Verpflichteten gleichwohl auf § 90 TKG 1996 gestützt.

Eckhardt | 129

227

B Rz. 228

Öffentliche Sicherheit

(§ 112 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 TKG) festgelegt werden1. Auch die Details der sog. Joker-Abfrage und der Abfrage mit Ähnlichenfunktion soll in der Rechtsverordnung geregelt werden (§ 112 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 TKG). Die Rechtsverordnung kann außerdem Einschränkungen für die Abfragemöglichkeiten der berechtigten Stellen auf den jeweils für diese erforderlichen Umfang vorsehen (§ 112 Abs. 3 S. 2 TKG). 228

Die technischen Einzelheiten sollen, wie in § 110 TKG, in einer Technischen Richtlinie2 festgelegt werden, die von der Bundesnetzagentur unter Beteiligung der betroffenen Verbände und der berechtigten Stellen zu erarbeiten ist. Eine direkte Beteiligung der Verpflichteten ist nicht vorgesehen.

229

Sowohl für die Verpflichteten als auch für die berechtigen Stellen ist eine Umsetzungsfrist für die Vorgaben der Technischen Richtlinie von einem Jahr nach deren Bekanntmachung vorgesehen; spätere Änderungen an mangelfrei gestalteten Einrichtungen sind binnen drei Jahren nach Inkrafttreten der Änderungen umzusetzen. 7.2.3 Manuelles Auskunftsverfahren (§ 113 TKG)

230

Gegenstand der Auskunft nach § 113 Abs. 1 S. 1 TKG sind die nach § 111 TKG erhobenen Daten sowie die durch den Verpflichteten im eigenen Interesse erhobenen3 Bestandsdaten. Damit wird auch dem Umstand Rechnung getragen, dass nicht jeder geschäftsmäßige Erbringer von Telekommunikationsdiensten auch zur Erhebung der Daten nach § 111 TKG verpflichtet ist4.

231

Die Auskunftserteilung nach § 113 TKG erfolgt direkt gegenüber den berechtigen Stellen auf deren Verlangen. Im Fall einer Auskunft über die nach § 111 TKG erhobenen Daten besteht für die berechtigten Stellen die Wahlmöglichkeit zwischen den beiden Auskunftsverfahren. Mit Rücksicht auf die Kostenpflichtigkeit einer Auskunft nach § 113 TKG auch in Bezug auf die nach § 111 TKG erhobenen Daten, wird für diese regelmäßig eine Auskunft nach § 112 TKG erfolgen, sofern der persönliche Anwendungsbereich des § 112 TKG im konkreten Fall eröffnet ist.

_______________

1 Nach Auskunft des BMWA v. 5.9.2005 besteht hier, insbesondere in Bezug auf die Ähnlichenfunktion, noch Abstimmungsbedarf zwischen den beteiligten Ministerien. 2 Zur Rechtsnatur einer solchen Technischen Richtlinie siehe oben zu § 110 TKG (Rz. 161 f.). 3 Die Gesamtbetrachtung der §§ 111 und 113 TKG sowie die ratio der Entscheidung des BVerwG, Urt. v. 22.10.2003, 6 C 23.02, CR 2004, 103 ff. verbietet eine die Auskunftspflicht ausweitende Auslegung auf andere als die aus Eigeninteresse des Verpflichteten erhobenen und gespeicherten Daten. 4 Zu dem nach § 111 TKG verpflichteten Personenkreis siehe Rz. 195.

130 | Eckhardt

Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden (§§ 111–114 TKG)

Rz. 233 B

Soweit die Unternehmen nach § 113 Abs. 1 S. 1 TKG zur Auskunftserteilung verpflichtet sind, sind sie hierzu datenschutzrechtlich auch legitimiert. Dass sich die Legitimation aber nur auf solche Daten bezieht, die dem Datenschutzrecht unterliegen, ergibt sich aus § 113 Abs. 1 S. 3 TKG. Nach § 113 Abs. 1 S. 3 TKG werden explizit solche Bestimmungen von der Auskunftspflicht ausgenommen, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen. Eine Auskunft über diese ist nur nach den jeweils einschlägigen gesetzlichen Regelungen zulässig1.

232

Die Rechtsnatur einer auf § 113 TKG gestützten Anfrage ist umstritten. Entgegen der zum Teil vertreten Ansicht, § 113 TKG sei keine eigenständige Befugnisnorm2, ist anzunehmen, dass § 113 TKG eine eigenständige Befugnisnorm ist und eine darauf gestützte Auskunft als Verwaltungsakt einzuordnen ist3. § 113 TKG ist als Befugnisnorm ausgestaltet; sie enthält die Auskunftspflicht und deren tatbestandlichen Voraussetzungen. Verstöße gegen bestimmte Verpflichtungen sind nach § 149 Abs. 1 Nr. 33 bis Nr. 35, Abs. 2 TKG bußgeldbewehrt. 7.2.3.1 Bestandsdaten Die Auskunftspflicht in Bezug auf Bestandsdaten4 ist nur in § 113 TKG enthalten5. Damit ist gegenüber der Automatisierten Auskunft der Umfang der Auskunft erweitert, soweit die Bestandsdaten über die in § 111 TKG genannten und nach § 112 zu beauskunftenden Daten hinausgehen. Die Auskunft ist den Sicherheitsbehörden direkt und unverzüglich6 zu erteilen. Als Maßstab für die Bewertung der Unverzüglichkeit ist zu berücksichtigen, dass der Verpflichtete nach § 113 Abs. 2 TKG die erforderlichen Vorkehrun_______________

1 Im Umkehrschluss bedeutet das aber auch, dass der Gesetzgeber die Bestandsdaten nicht als vom Schutz des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 GG) erfasst ansieht. 2 Beck TKG-Komm/Bock, § 113 TKG Rz. 9; die dort in Fn. 15 zur Begründung dort genannten Fundstellen beziehen sich noch auf § 89 TKG 1996, der mit § 113 TKG nicht vergleichbar ist. Es mag dieser Ansicht zugestanden sein, dass § 113 TKG insofern mit Blick auf das allgemeine Persönlichkeitsregelung unvollkommen ist, als keine Zweckbestimmung in § 113 TKG enthalten ist. Sie aber damit auf die Pflicht zur Unverzüglichkeit zu beschränken, ist nicht nachvollziehbar. 3 Berl. Komm/Klesczewski, § 113 TKG Rz. 9. 4 Zur Einordnung von Bestandsdaten im Hinblick auf das Fernmeldegeheimnis siehe Teil L Rz. 37. 5 Für die Auskunftspflicht nach § 89 Abs. 6 TKG 1996 war umstritten, ob diese auf telekommunikationsspezifische Bestandsdaten beschränkt ist. Die unter dem TKG 1996 erhobenen Bedenken gegen eine umfassende Auskunft über Bestandsdaten mögen nach wie vor bestehen (hierzu Beck TKG-Komm/Bock, § 113 TKG Rz. 15). Sie haben sich jedoch für die Praxis aufgrund des Wortlauts nach § 113 TKG erledigt. 6 Hiermit soll der in der Vergangenheit vermeintlich zu zögerlichen Beantwortung entgegen getreten werden (vgl. BT-Drucks. 15/2316, S. 97).

Eckhardt | 131

233

B Rz. 234

Öffentliche Sicherheit

gen zu treffen hat. Danach wird er jedenfalls die technischen Voraussetzungen schaffen müssen und grundsätzlich Personal haben müssen, das die Auskunft erteilen kann. Mangels näherer Festlegung bedeutet dies aber auch, dass der Verpflichtete eine solche Auskunft nur im normalen Geschäftsbetrieb – wenn auch bevorzugt – zu erfüllen hat1. 234

Die Erhebung von Bestandsdaten durch den Verpflichteten ist nach § 95 TKG zulässig, soweit dies für das Vertragsverhältnis zu seinem Teilnehmer erforderlich ist (§ 95 TKG). Bestandsdaten sind die Daten eines Teilnehmers, die für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung, Änderung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses über Telekommunikationsdienste erhoben werden (§ 3 Nr. 3 TKG). Die Art und der Umfang der Datenerhebung werden also durch die jeweiligen betrieblichen Erfordernisse des Verpflichteten bestimmt.

235

Für die Auskunftsfähigkeit ist die Abgrenzung zu den Telemediendiensten von erheblicher Bedeutung. Denn für die Tele- bzw. Mediendienste fehlt eine entsprechende Auskunftsregelung, sodass eine Auskunft ausschließlich im Fall der Anwendbarkeit des TKG verlangt werden kann. Ob beispielsweise eine IP-Adresse oder eine E-Mail-Adresse als Bestandsdatum erfasst ist, bestimmt sich nach der datenschutzrechtlichen Einordnung (siehe Teil L Rz. 119 ff.)2.

236

Die Diskussion über Pflicht zur Auskunft in Bezug auf IP-Adressen entbrennt im Rahmen des § 113 TKG aber nicht unter dem Aspekt der Abgrenzung zwischen TKG und Telemediendiensten. Die umstrittene Frage ist: Handelt es sich um ein Bestandsdatum? Das Landgericht Stuttgart hat sich in mehreren Entscheidungen auf den Standpunkt gestellt, dass unter die Auskunftspflicht nach § 113 TKG als Bestandsdatum eines Internet-AccessProviders sowohl dynamische3 als auch statische IP-Adressen zu fassen sind4. _______________

1 Eine Bearbeitung bleibt damit auf die allgemeinen Geschäftszeiten beschränkt. Hierbei ist auch darauf zu verweisen, dass auch die Bundesnetzagentur die Bearbeitung im Rahmen § 112 TKG auf die normalen Dienstzeiten beschränkt (hierzu Beck TKG-Komm/Bock, § 112 Rz. 37). 2 Ob IP-Adressen und E-Mail-Adressen als Bestandsdaten erfasst sind, war unter dem § 89 Abs. 6 TKG 1996 umstritten; hierzu vgl. Bär, MMR 2000, 472 (479); Eckhardt, DuD 2002, 197 (201). Der Hinweis in der Begründung zum neuen TKG, dass zu den als Bestandsdaten in aller Regel auch die E-Mail-Adressen und die statische IP-Adresse gehören (BT-Drucks. 15/2316, S. 97), ist zu undifferenziert, um bei der Bewertung weiterzuhelfen. 3 Dynamische IP-Adressen werden einem Nutzer – im Gegensatz zu statischen IPAdressen – nur temporär, d. h. jeweils nur für die Dauer einer Internet-Session, zugeteilt. Beendet der Nutzer seine Session, kann diese IP-Adresse einem anderen Nutzer zugeteilt werden. 4 LG Stuttgart, Beschl. v. 4.1.2005, 13 Qs 89/04, CR 2005, 598 f.; MMR 2005, 628; so auch LG Hamburg, MMR 2005, 711; LG Hechingen, NJW-RR 2006, 1196 ff.; LG Köln, Beschl. v. 30.6.2004, 111 Qs 124/04. Die Einordnung der dynamischen IP-

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Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden (§§ 111–114 TKG)

Rz. 238 B

Das LG Bonn hat in einer Entscheidung vom 21.5.2004 hingegen angenommen, dass es sich bei der Mitteilung einer dynamischen IP-Adresse um eine Auskunft über ein Verkehrsdatum handelt und damit nur unter den Voraussetzungen der §§ 100g, 100h StPO erfolgen muss1. Gegen die Einstufung dynamischer IP-Adressen als Bestandsdatum bestehen im Rahmen des § 113 TKG Bedenken, insbesondere wenn zur Feststellung auch ein Rückgriff auf Verkehrsdaten erforderlich ist2.

237

Die Frage, nach welcher Bestimmung Auskunft über die Person „hinter einer IP-Adresse“ zu erteilen ist, hängt damit davon ab, ob die Einordnung anhand des Ziels der Auskunft, nämlich Name und Anschrift, und damit als Bestandsdatum oder anhand der zur Feststellung ausgewerteten Daten, nämlich Verkehrsdaten, erfolgt. Anhand einer Auswertung der ihm vorliegenden Verkehrsdaten nimmt der Internet-Access-Provider nämlich die Zuordnung einer IP-Adresse zu einer Person vor; vorausgesetzt er hat die Zuweisung dynamischer IP-Adressen überhaupt zu Abrechnungs- und anderen Zwecken protokolliert3. Darüber hinaus ist bei einer Mitteilung einer dynamischen IP-Adresse auch der Informationsgehalt zu berücksichtigen, der sich insgesamt ergibt. Es ist damit nämlich mitgeteilt, dass eine bestimmte Person zu einem bestimm_______________

Adresse als Bestandsdatum durch das LG Stuttgart (CR 2005, 598 f.) basiert darauf, dass über eine Auskunft zu entscheiden war, bei der den Sicherheitsbehörden die Verkehrsdaten bereits bekannt waren. Gerade damit, dass diese bereits bekannt waren, begründet das Gericht nämlich die generelle Einordnung als Bestandsdatum. Zustimmend Sankol, MMR 2006, 361 (363), dessen verfassungsrechtliche Argumentation allerdings erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet. Das Gericht lässt bei seiner generalisierenden Bewertung aber die Konstellation außer Acht, bei der den Sicherheitsbehörden nur der Name bekannt ist und sie die übrigen Informationen erhalten möchten. Hier ist die dynamische IP-Adresse der wesentliche Gegenstand der Auskunft. Mit der Information über die dynamische IP-Adresse und damit verbunden über den Zeitpunkt der Nutzung dieser Adresse erhalten die Sicherheitsbehörden nicht nur ein Bestandsdatum, sondern ein Verkehrsdatum; so auch Gnirck/Lichtenberg, DuD 2004, 598 (600). Die Aussage des LG Stuttgart ist damit allein wegen ihrer Pauschalierung nicht überzeugend. 1 LG Bonn, Beschl. v. 21.5.2004, 31 Qs 65/04, DuD 2004, 628; vgl. LG Ulm, Beschl. v. 15.10.2003 – 1 Qs 1088/03, MMR 2004, 187 mit Anmerk. Bär; so auch AG Waldshut-Tiengen, Beschl. v. 11.8.2004, 5 Gs 400/04; AG Köln, Beschl. v. 11.9.2003, 506 Gs 1056/03. 2 Gnirck/Lichtenberg, DuD 2004, 598 ff.; im Ergebnis ebenfalls ablehnend Gercke, Anmerk. zu LG Stuttgart, Beschl. v. 4.1.2005, 13 Qs 89/04, CR 2005, 599 ff.; siehe auch die Fn. zuvor (Kritik an LG Stuttgart); Bär, MMR 2002, 358 (359 f.); Bär, MMR 2002, 472 (479). Durch den TKGÄndG wurde § 96 Abs. 2 TKG dahin gehend geändert werden, dass eine Verwendung auch „für die durch andere gesetzlichen Vorschriften begründeten“ Zwecke zulässig ist. Dieser Regelung zielt in erster Linie auf die Befugnisnormen der Sicherheitsbehörden ab. 3 Vgl. Gnirck/Lichtenberg, DuD 2004, 598 (600); zur Zulässigkeit der Speicherung von dynamischen IP-Adressen siehe Teil L Rz. 230 ff.

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B Rz. 239

Öffentliche Sicherheit

ten Zeitpunkt an einem Telekommunikationsvorgang beteiligt war. Erst durch die Zuordnung eines Namens wird diese Aussage gewonnen1. Dieses Ob und Wann ist aber eine Information über die nach § 88 TKG geschützten „näheren Umstände“ der Telekommunikation. Eine solche Auskunft ist durch § 113 TKG nicht gedeckt, weil dem Zitiergebot nicht Rechnung getragen ist, es nicht dem gesetzgeberischen Sinn und Zweck des § 113 TKG entspricht und der eindeutigen Klarstellung in § 113 Abs. 1 S. 3 TKG widerspricht2. Auch ist zu berücksichtigen, dass für Bestandsdaten charakteristisch ist, dass sie keinen Bezug zu einem konkreten Telekommunikationsvorgang haben. Eine Auskunft über die dynamische IP-Adresse oder ausgehend von der dynamischen IP-Adresse kann nicht auf § 113 TKG gestützt werden3. Für die Einordnung der statische IP-Adressen unter § 113 TKG wird der Entscheidung des LG Stuttgart zuzustimmen sein, denn hier findet eine Verknüpfung der Informationen statt, die zur Beauskunftung keinen Rückgriff auf andere Daten erfordert4. 239

Für die Daten, die Gegenstand der Auskunftspflicht sind, ergibt sich auch im Hinblick auf die Speicherfristen ein Unterschied. Während die nach § 111 TKG erhobenen Daten für die in § 111 Abs. 1 S. 4 TKG festgelegte Mindestdauer vorzuhalten sind, richtet sich die Vorhaltung der Bestandsdaten an dem für die betrieblichen Bedürfnisse des Anbieters Erforderlichen aus5. _______________

1 Dies bestätigt auch das Interesse der Sicherheitsbehörden. Denn auch wenn sie die Verkehrsdaten – wie das LG Stuttgart argumentiert – bereits haben, erhält diese Aussage erst durch den Namen die Aussage, dass diese Person zu diesem Zeitpunkt eine Telekommunikationsverbindung unterhielt. 2 Vgl. Gnirck/Lichtenberg, DuD 2004, 598 (600); Neumann/Wolff, TKMR 2003, 110 (114). Auch wenn die dynamische IP-Adresse datenschutzrechtlich dem TMG zu geordnet wird, ändert dies nichts an dem Ergebnis, dass eine Auskunft einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis darstellt und unzulässig ist. Ausgeschlossen wäre dann jedoch auch Beauskunftung, soweit sie auf §§ 100g, 100h StPO gestützt würde, da diese gerade anders als die §§ 8 Abs. 8 BVerfSchG, 10 Abs. 2 MAD-G, § 8 Abs. 3a BND-G Teledienste nicht erfassen. Der Referentenentwurf zur Novellierung der TK-Überwachung (Rz. 182) geht ausweislich der Aufnahme der (dynamischen) IP-Adresse in § 110a Abs. 4 TKG-RefE auch von einer Einordnung als Verkehrsdatum aus. 3 Ebenso Beck TKG-Komm/Bock, § 113 Rz. 24; Bär, MMR 2005, 626 (627); das LG Bonn, Beschl. v. 21.5.2004, 31 Qs 65/04, DuD 2004, 628, bejaht eine Auskunftspflicht nach § 100g Abs. 3 Nr. 1 StPO als „Kennung“ (hiergegen Gnirck/Lichtenberg, DuD 2004, 598 [601]), wobei es die Einordnung als „Kennung“ nicht begründet. 4 Gnirck/Lichtenberg, DuD 2004, 598 (600). 5 Siehe auch Rz. 215.

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Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden (§§ 111–114 TKG)

Rz. 241 B

Den Verpflichteten steht keine Prüfungskompetenz der materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Auskunftsverlangens zu. Ihnen steht eine Prüfungskompetenz hinsichtlich formeller Aspekte zu. Das umfasst neben der Prüfung, ob es sich um eine berechtigte Stelle im Sinne des § 113 TKG handelt, auch, ob es sich um eine Auskunft über Bestandsdaten handelt. Eine Auskunft über z. B. Verkehrsdaten dürfte verweigert werden. Ferner dürfen die berechtigten Stellen auch eine nicht eindeutige Auskunftsanfrage verweigern. Den Verpflichteten muss auch – nicht zuletzt aus datenschutzrechtlichen Gründen – zugestanden werden, auf schriftliche Anfrage – jedenfalls aber auf Telefaxanfragen – zu beharren und telefonische Auskünfte zu verweigern. Ein Problem der Praxis ist die Prüfung, ob es sich tatsächlich um eine Anfrage der berechtigten Stelle und nicht um Fälschung handelt1. Darüber hinaus sollten die Verpflichteten im Eigeninteresse sicherstellen, dass die berechtigten Stellen ihre Anfrage auf die Auskunftspflicht – das muss nicht die explizite Nennung von § 113 TKG sein – stützen2.

240

Nach § 113 Abs. 1 S. 4 TKG besteht für den Verpflichteten eine Verschwiegenheitspflicht gegenüber seinen Kunden und gegenüber Dritten3. 7.2.3.2 Daten zum Schutz von Endgeräten und Speichereinrichtungen Eine besondere Festlegung in Bezug auf die Auskunftserteilung enthält § 113 Abs. 1 S. 2 TKG. Es wird festgelegt, dass Auskünfte über Daten, mittels derer der Zugriff auf Endgeräte oder in diesen oder im Netz eingesetzter Speichereinrichtungen geschützt wird, „insbesondere PIN4 oder PUK5“, Gegenstand einer Auskunft nach §§ 161 Abs. 1 S. 1, 163 Abs. 1 StPO, der Datenerhebungsvorschriften der Polizeigesetze des Bundes und der Länder oder nach § 8 Abs. 1 BVerfSchG, § 2 Abs. 1 BND-G oder § 4 Abs. 1 des MAD-G sind6. Gleichzeitig wird bestimmt, dass anderen Behörden diese Daten nicht übermittelt werden dürfen. _______________

1 Es kann daher keinen Verstoß gegen die Auskunftspflicht, insbesondere deren Unverzüglichkeit, darstellen, wenn eine Auskunft verweigert wird, bis die Echtheit der Anfrage verifiziert ist. Für solche Anfragen sollten sich die berechtigten bereithalten. Andererseits kann von den Verpflichteten generell und insbesondere bei massenhaften Anfragen eine Verifizierung aller Anfragen nicht verlangt werden; eine Beschränkung auf Fälle mit besonderen Auffälligkeiten oder Stichproben wird hier als ausreichend zu betrachten sein. 2 Denn anderenfalls könnte eine rein informelle Anfrage zu einer freiwilligen Auskunft vorliegen. Damit könnte die datenschutzrechtliche Legitimation zur Auskunftserteilung ebenso wie die Entschädigungspflicht entfallen. 3 Damit ist es aber auch ausgeschlossen, sich gegenüber dem Kunden oder einem Dritten auf § 113 Abs. 1 S. 4 TKG zu berufen. Denn bereits dadurch würde indirekt offenbart, dass eine Anfrage nach § 113 TKG erfolgte. 4 Kurios ist die Einbeziehung der PIN (Personal Identity Number) insoweit, als diese dem Verpflichteten typischerweise nicht bekannt ist. 5 Personal Unblocking Key. 6 Der Rechtsschutz bestimmt sich entsprechend den für die genannten Befugnisnormen geltenden Regelungen.

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241

B Rz. 242

Öffentliche Sicherheit

242

Es besteht keine Verpflichtung zum Entschlüsseln eines verschlüsselt gespeicherten Passworts. Ferner besteht auch keine Verpflichtung zum Zurücksetzen, falls Passwort/PIN dem Verpflichteten nicht bekannt ist.

243

Mit dieser Regelung soll im Hinblick auf unterschiedliche Rechtsauffassungen der Auskunftspflichtigen über die Gewährung der Auskunft Rechtssicherheit geschaffen werden1. Ebenso respektabel wie dieses Ansinnen ist, so problematisch ist der gewählte Weg. Für die zur Auskunft Verpflichteten ist dies zunächst insofern positiv, als für sie nicht mehr das Risiko besteht, dass ihnen vorgeworfenen werden könnten, dass § 161a StPO keine ausreichende Rechtsgrundlage für eine solche Auskunft sei. Gleichwohl ist diese Regelung verfassungsrechtlich bedenklich.

244

Diese Regelung begegnet erheblichen rechtlichen Bedenken. Zunächst ist es kompetenzrechtlich zweifelhaft, eine solche Festlegung im TKG vorzunehmen. Durch ein Bundesgesetz wird damit beispielsweise die Auslegung der Landespolizeigesetze vorgenommen. Darüber hinaus betrifft eine solche Auskunft bereits den Schutzbereich des Art. 10 GG, wenn dadurch auf Daten Zugriff genommen werden kann, die während der Übermittlung für den Betroffenen gespeichert wurden. Dies gilt beispielsweise für Informationen, die in der Mailbox oder der Voicemailbox gespeichert sind2. Dasselbe gilt auch für das Auslesen der Anruflisten3 eines Mobiltelefons, weil dies jedenfalls nähere Umstände der Telekommunikation sind4. Denn der Zweck des Fernmeldegeheimnisses ist es, die Beteiligten so zu stellen, wie sie ohne Inanspruchnahme der Telekommunikationstechnologie, also bei unmittelbarer Kommunikation in beiderseitiger Gegenwart, stünden5. Unterstrichen wird dies dadurch, dass die Auskunft unmittelbar dem Eingriff in das Fernmeldegeheimnis dient6. An diesem Maßstab sind die in Bezug genommenen _______________

1 BT-Drucks. 15/2316, S. 97. 2 So auch Bär, MMR 2005, 523 (524), Anmerkung zu BVerfG, Beschl. v. 4.2.2005, 2 BvR 308/04, MMR 2005, 520 ff. 3 In der sog. Anrufliste sind eine bestimmte Anzahl abgehender und ankommender Telekommunikationsverbindungen erfasst; bei den ankommenden ist die Übertragung der Rufnummer des Anrufenden für die identifizierbare Erfassung in der Liste erforderlich. 4 BVerfG, Beschl. v. 4.2.2005, 2 BvR 308/04, MMR 2005, 520 (522). Das BVerfG stellt in dieser Entscheidung klar, dass die den Zugriff auf Verkehrsdaten regelenden Bestimmungen wie §§ 100g, 100h StPO nicht durch den Rückgriff auf andere Bestimmungen unterlaufen werden dürfen. Eine Beschlagnahme von Aufzeichnungen, bspw. Einzelverbindungsnachweisen, oder Geräten, bspw. Mobiltelefonen, um aus diesen Verkehrsdaten abzulesen, ist nur unter den Voraussetzungen §§ 100g, 100h StPO zulässig (BVerfG, Beschl. v. 4.2.2005, 2 BvR 308/04, MMR 2005, 520 [522] mit ablehnender Anmerkung Bär). 5 BVerfGE 100, 313 (316). 6 Auch praktisch leuchtet diese Regelung wenig ein. Ein Passwort, das nicht genutzt werden kann, weil die Nutzung einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis darstellt, ist praktisch wertlos. Falls zu dessen Verwendung eine Anordnung bspw.

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Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden (§§ 111–114 TKG)

Rz. 248 B

Befugnisnormen zu messen. Jedenfalls die allgemeine Ermittlungsbefugnis des §§ 161 Abs. 1 S. 1, 163 Abs. 1 StPO hält diesem Maßstab nicht stand1. Unbeachtlich ist damit auch, dass mit den Passwörtern auch auf Daten zugegriffen werden kann, die nicht dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, wie beispielsweise das in einem (Mobil-)Telefon gespeicherte Telefonbuch. § 113 Abs. 1 S. 2 TKG selbst stellt schon dem Wortlaut nach keine Befugnisnorm dar. Ein Auskunftsverlangen kann hierauf nicht gestützt werden.

245

7.2.3.3 Kosten und Entschädigung Die Vorkehrungen in seinem Verantwortungsbereich für die Erteilung der Auskunft hat der Verpflichtete auf eigene Kosten zu treffen. Für die Erteilung der Auskunft ist eine Entschädigung zu gewähren, deren Höhe sich entsprechend der Rechtsverordnung nach § 110 Abs. 9 TKG bemisst. Rechtsgrundlage für den Entschädigungsanspruch ist aber weiterhin § 110 Abs. 9 S. 2 TKG i. V. m. § 23 des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetzes2.

246

§ 113 Abs. 2 S. 3 TKG trägt der Umgehungspraxis unter dem TKG 1996 Rechnung und stellt klar, dass die Entschädigungspflicht auch dann gilt, wenn Informationen erfragt werden, die auch nach § 112 TKG hätten erfragt werden können.

247

Eine Entschädigungspflicht gilt jedoch nicht, falls sich die Auskunft auf im automatisierten Auskunftsverfahren unvollständig oder nicht richtig erteilte Informationen bezieht. Als Schwachpunkt könnte es sich hier erweisen, die Auskunftsverfahren für die Joker-Abfrage oder die Ähnlichfunktion im Rahmen der automatisierten Auskunft unzulänglich geregelt sind und die Sicherheitsbehörden die Unzulänglichkeit über Anfragen nach § 113 TKG auf Kosten der Verpflichteten ausgleichen. 7.2.4 Auskunft über Strukturen (§ 114 TKG) Gegenstand der Auskunft sind die Strukturen von Telekommunikationsdiensten und bevorstehende Änderungen dieser. Die Auskunft hat unentgeltlich zu erfolgen. Empfänger der Auskunft ist der Bundesnachrichtendienst im Rahmen der sog. Strategischen Beschränkung (§§ 5, 8 G 10-G). Die Auskunft wird mittelbar eingeholt, indem im Falle eines Ersuchens _______________

nach § 100a StPO ergeht, dann kann auch auf der Grundlage dieser Anordnung zunächst auf das Passwort und dann auf den Inhalt zugegriffen werden. Für eine gesonderte Regelung besteht damit kein Bedürfnis. 1 Bereits zur Kritik am Regierungsentwurf zum TKG: Eckhardt, CR 2003, 805 (812). 2 Die Bezugnahme auf § 23 des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz ist mit dem TKGÄndG eingefügt worden.

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B Rz. 249

Öffentliche Sicherheit

seitens des Bundesnachrichtendienstes das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit bei den Verpflichteten anfragt. 249

Die Regelung in § 114 TKG ist dahin zu verstehen, dass sich die Auskünfte nur auf die eigenen Strukturen des jeweils Angefragten beziehen. Die Zusammenhänge zwischen den Informationen der verschiedenen Auskunftspflichtigen haben die Sicherheitsbehörden selbst herzustellen.

8. Kontrolle und Durchsetzung der Verpflichtungen (§ 115 TKG) 250

§ 115 TKG enthält neben den Kontrollbefugnissen der Bundesnetzagentur (§ 116 TKG) auch abgestufte Möglichkeiten zur Durchsetzung der Vorgaben. Neben den gesetzlichen Bestimmungen des Teils 7 des TKG sind auch die auf Grundlage dieses Teils des TKG ergangenen Rechtsverordnungen und Technischen Richtlinien einbezogen.

251

Die Bundesnetzagentur kann nach § 115 Abs. 1 TKG Anordnungen und andere Maßnahmen treffen, um die Einhaltung der Bestimmungen sicherzustellen. Im Rahmen der Kontrolle hat der Verpflichtete der Bundesnetzagentur Auskünfte zu erteilen und die Mitarbeiter der Bundesnetzagentur sind zum Betreten der Geschäfts- und Betriebsräume berechtigt.

252

§ 115 Abs. 2 TKG eröffnet der Bundesnetzagentur abgestuft die Möglichkeit zur Festsetzung von Zwangsgeldern nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz zur Durchsetzung der in §§ 115 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG benannten Verpflichtungen. Für den Fall wiederholter Verstöße kann nach § 115 Abs. 2 S. 2 TKG die Tätigkeit des Verpflichteten dadurch beschränkt werden, dass er seinen Kundenstamm bis zur Erfüllung der Pflicht nicht verändern darf.

253

Nach § 115 Abs. 3 TKG ist die Bundesnetzagentur auch berechtigt, dem Verpflichteten die Tätigkeit ganz oder teilweise zu untersagen.

254

Der Einsatz des durch § 115 TKG eröffneten Durchsetzungsinstrumentarium steht unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit der Mittel. Dies gilt sowohl für das Ob als auch für die abgestufte Auswahl des Mittels.

255

§ 115 Abs. 5 TKG stellt klar, dass eine Einschränkung des Fernmeldegeheimnisse nur im Rahmen der Kontrolle nach den Absatz 1 in Betracht kommt, nicht aber bei der Durchsetzung der Verpflichtungen.

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C. Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde) 1. Entwicklung und Rechtsstellung der Regulierungsbehörde 1.1 Verfassungsrechtliche Vorgaben In den Jahren 1989/1990 hatte – noch im Rahmen der durch Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG a. F.1 vorgegebenen Einheit einer „Bundespost“ als eines Zweiges bundeseigener Verwaltung (im Hinblick auf die Gegenstände „Post- und Fernmeldewesen“ nach Art. 73 Nr. 7 GG a. F.2) – eine organisatorische Trennung von politisch-hoheitlichen Bereichen einerseits, unternehmerischbetrieblichen Feldern andererseits stattgefunden (§ 1 PostVerfG3). Die Zweiteilung bezog sich auf Aktivitäten im Inland ebenso wie auf solche mit dem bzw. im Ausland (§ 36 PostVerfG). Dem (Ende 1997 aufgelösten) Bundesministerium für Post und Telekommunikation (BMPT)4 – zugleich oberste Bundesbehörde – wurden seinerzeit ein Infrastrukturrat (§§ 32 ff. PostVerfG) bei- und das Bundesamt für Post und Telekommunikation (BAPT)5 als Bundesoberbehörde mit Sitz in Mainz nachgeordnet.

1

Die zweite Postreform – bestehend aus einer inhaltlich und zeitlich verknüpften Novellierung des GG (vom 30.8.19946) sowie dem Erlass eines Postneuordnungsgesetzes (PTNeuOG)7 – hatte keine größeren Auswirkungen auf die Organisation der Regulierung im (Post- wie im) Telekommunikationssektor. Immerhin führte sie diesen Begriff in Gesetzestitel und -sprache ein („Gesetz über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens“ [PTRegG] = Art. 7 PTNeuOG).

2

Der neu eingefügte Art. 87f Abs. 2 Satz 2 GG hingegen schrieb fest, dass „Hoheitsaufgaben im Bereich des Postwesens und der Telekommunika-

3

_______________

1 „In bundeseigener Verwaltung werden geführt … die Bundespost“. Die seit Inkrafttreten des GG (v. 23.5.1949, BGBl. 1) geltende Fassung der Vorschrift wurde durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung des GG v. 30.8.1994 (BGBl. I, 2245) dergestalt geändert, dass die Wörter „die Bundespost“ gestrichen wurden. 2 Art. 1 Nr. 1 der zuvor genannten GG-Novelle machte hieraus „das Postwesen und die Telekommunikation“, um dem „international üblichen Sprachgebrauch“ zu entsprechen (BT-Drucks. 12/6717 v. 1.2.1994, 3). 3 Gesetz über die Unternehmensverfassung der Deutschen Bundespost = Art. 1 des Gesetzes zur Neustrukturierung des Post- und Fernmeldewesens und der Deutschen Bundespost (Poststrukturgesetz – PostStruktG) v. 8.6.1989, BGBl. I, 1026. 4 Dazu Bötsch in: Witte (Hrsg.), Das Telekommunikationsgesetz 1996, 1996, 3 (4), sowie Ziff. I des Organisationserlasses des Bundeskanzlers v. 17.12.1997, BGBl. 1998 II, 68. 5 Dazu Lenke, ZPT 6/1990, 28 ff.; Hugentobler, ZPT 11/1991, 61 ff. 6 BGBl. I, 2245; die Änderung ist gemäß Art. 2 am 3.9.1994 in Kraft getreten. 7 Gesetz zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation v. 14.9.1994, BGBl. I, 2325; Berichtigung v. 29.11.1995, BGBl. 1996 I, 103.

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C Rz. 4

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

tion“, wie sie gemäß Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 i. V. m. Art. 71 GG nach wie vor der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes unterliegen und nach Art. 87f Abs. 1 GG vornehmlich in einem Infrastrukturgewährleistungsauftrag bestehen, in „bundeseigener Verwaltung“, d. h. durch Stellen der unmittelbaren Bundesverwaltung ausgeführt werden (müssen). Wenn hierfür nicht mehr – wie nach Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG a. F. – ein eigener Unterbau in Gestalt von Bundesmittel- und -unterbehörden eingerichtet werden muss, bedeutete dies auch nicht umgekehrt einen Zwang zu organisatorischer Konzentration auf der Ministerialebene. Nach Maßgabe des Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG dürfen vielmehr für (die Wahrnehmung von) Angelegenheiten, für die dem Bund die Gesetzgebungskompetenz zusteht – hier insbesondere, aber nicht nur nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG – (auch) „selbständige Bundesoberbehörden“ durch Bundesgesetz errichtet werden. Dabei bezeichnet auch freilich nach wie vor die (ausschließliche oder konkurrierende) Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes die äußerste Grenze für ihm zugewiesene Exekutivkompetenzen1; nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des Art. 87 Abs. 3 Satz 2 GG wären auch (bundeseigene) Mittel- und Unterbehörden zulässig. Die Einrichtung bzw. Beibehaltung von bloßen Außenstellen (Rz. 28) wird dadurch jedoch nicht untersagt. 4

„Selbständigkeit“ im Sinne von Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG erlaubt die Ausgliederung von Organisationseinheiten aus einem Bundesministerium (einschließlich unterschiedlicher Sitze von oberster und Ober-Behörde2) sowie die Reduzierung der regelmäßig strikten Weisungsgebundenheit im Verhältnis der über- und untergeordneten Stellen innerhalb der unmittelbaren Bundesverwaltung; nicht zulässig wäre allerdings die Bildung eines neuen „bundesunmittelbaren“ Rechtsträgers3. Zudem erfordert es die parlamentarische Verantwortlichkeit der Bundesregierung wie ihrer einzelnen Mitglieder (Art. 63, 67, 68 GG), dem Kabinett (im Rahmen der Gesetze) personell wie inhaltlich maßgeblichen Einfluss auf die Tätigkeit von selbständigen Bundesoberbehörden zu einzuräumen bzw. zu belassen.

5

§ 66 Abs. 1 TKG 19964 knüpfte unmittelbar an Art. 87f Abs. 2 Satz 2 GG an, indem diese Vorschrift die neue „Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post“ (RegTP) nicht nur mit der Wahrnehmung der sich aus dem TKG ergebenden, sondern auch mit der Erfüllung von Hoheits-Aufgaben und Befugnissen betraut, die aus „anderen Gesetzen“ resultieren (unten, Rz. 57 ff.). Freilich stand die Art der bislang von einem Bundes_______________

1 BVerfG, Urt. v. 28.2.1961 – 2 BvG 1, 2/60, BVerfGE 12, 205 (229 f.). 2 S. insoweit § 1 Abs. 2 Nr. 3 a) und § 4 des Gesetzes zur Umsetzung des Beschlusses des Deutschen Bundestages v. 20.6.1991 zur Vollendung der Einheit Deutschlands (Berlin-Bonn-Gesetz) v. 26.4.1994, BGBl. I, 918; ferner BR-Drucks. 80/96 (Beschluss) v. 22.3.1996, S. 36; Trute in: Trute/Bosch/Spoerr, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 66 TKG Rz. 14. 3 BVerfG, Urt. v. 27.7.1962 – 2 BvF 4, 5/61, 1, 2/62, BVerfGE 14, 197 (211 f.). 4 Telekommunikationsgesetz v. 25.7.1996, BGBl. I, 1120.

140 | Gramlich

Entwicklung und Rechtsstellung der Regulierungsbehörde

Rz. 7 C

minister(ium) wahrgenommenen politisch-hoheitlichen Aufgaben einer völligen „Herabstufung“ auf die Ebene einer Oberbehörde entgegen, so dass mit der Auflösung des Postressorts notwendig eine Aufteilung der bisher von diesem wahrgenommenen Kompetenzen einhergehen musste und, soweit es sich um „gubernative“ Tätigkeiten handelt1, lediglich ein Wechsel zu einem anderen Ressort (dem Bundesministerium für Wirtschaft [von 2002 bis 2005: und Arbeit2]) stattfand. Im Übrigen wurde der reibungslose Übergang der Verwaltungsbefugnisse organisatorisch durch eine neue hierarchische Zuordnung – Errichtung der Regulierungsbehörde als Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des Wirtschaftsministeriums (§ 66 Abs. 1 TKG 1996/§ 116 Abs. 1 Satz 2 TKG3) – sowie durch ein Begleitgesetz zum TKG 19964 bewerkstelligt. Dem Infrastrukturrat – der an die Stelle des Verwaltungsrates nach §§ 5 ff. PostVerwG5 getreten war – war mit Inkrafttreten des PTNeuOG zunächst ein „Regulierungsrat“ (§§ 11 ff. PTRegG)6 gefolgt. In Zusammensetzung, Aufgaben und in seinem Verhältnis zu Ministerium bzw. Bundeskabinett entsprachen die für ihn geltenden Vorschriften weithin den Vorgängerregelungen. Im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens setzte sich die Auffassung des Bundesrates durch, dass Länderinteressen auch (künftig) bei der Tätigkeit der Regulierungsbehörde von Bedeutung sein könnten und daher deren institutionelle Verankerung weiterhin vonnöten sei, so dass §§ 67 ff. TKG 1996 Regelungen über einen bei der Regulierungsbehörde zu bildenden Beirat trafen (unten, Rz. 29 ff.).

6

Die Vorschriften über Errichtung, Sitz und Rechtsstellung der Regulierungsbehörde (§ 66 TKG 1996) und über das (Beschlusskammer-)Verfahren (§§ 73– 79 TKG 1996) traten zum 1.1.1998 in Kraft (§ 100 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996), die Bestimmungen über den Beirat, dessen Geschäftsordnung, Vorsitz und Sitzungen (§§ 67, 68 TKG 1996) zum 1.10.1997 (§ 100 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996). Die übrigen Regelungen des TKG 1996 – formell-organisatorischer wie materiell-rechtlicher Art – galten hingegen vorbehaltlich von § 100 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 TKG 1996 bereits ab 1.8.1996 (§ 100 Abs. 1 Satz 3 TKG 1996). Die „Überleitungsregelung“ in § 98 Satz 1 TKG 1996, welche die nach

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1 Der Referentenentwurf zum TKG v. 6.10.1995 hatte in § 73 noch eine eigene, dem § 36 PostVerfG nachempfundene Vorschrift über „Internationale Beziehungen“ enthalten. Zum Wiederaufgreifen des Abgrenzungsproblems in § 140 s. unten, Rz. 54. 2 So die Bezeichnung nach Maßgabe von Ziff. I.1. des Organisationserlasses des Bundeskanzlers v. 22.10.2002, BGBl. I, 4206; von 1998 bis 2002 lautete die Ressortbezeichnung „Wirtschaft und Technologie“. 3 Telekommunikationsgesetz v. 22.6.2004, BGBl. I, 1190. 4 V. 16.12.1997, BGBl. I, 3108; s. a. BR-Drucks. 369/97 v. 23.5.1997; zu BT-Drucks. 369/97 v. 4.6.1997; BT-Drucks. 13/8776 v. 15.10.1997. 5 Gesetz über die Verwaltung der Deutschen Bundespost (Postverwaltungsgesetz) v. 24.7.1953, BGBl. I, 676. 6 Vgl. die Kommentierung der §§ 11 bis 14 PTRegG durch Stober/Moelle/MüllerDehn in: Stern (Hrsg.), Postrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1997 ff.

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C Rz. 8

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

diesem Gesetz der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (§ 66 Abs. 1 TKG 1996) zugewiesenen Aufgaben noch bis zum 31.12.1997 „kommissarisch“ dem BMPT übertragen hatte, basierte auf der Entscheidung der Bundesregierung, ein speziell mit Post- und Fernmelde- bzw. Telekommunikationsangelegenheiten befasstes Ministerium nicht über den Jahreswechsel 1997/98 hinaus aufrecht zu erhalten1. 1.2 Allgemeine organisatorische Fragen 1.2.1 Die Regulierungsbehörde als „unabhängige“ Bundesoberbehörde 8

Beim Erlass des TKG 1996 waren „der rechtliche Status und die Ausstattung der Regulierungsbehörde … einer der zentralen rechtlichen Diskussions- und politischen Streitpunkte“2. Nach § 70 Satz 1 des Diskussionsentwurfs (Mai 1995) sollte sie ein „unabhängiges und nur dem Gesetz unterworfenes Organ“ sein, den Referentenentwürfen vom Juli und Oktober 1995 zufolge eine „oberste Bundesbehörde“, die „ihre fachlichen Entscheidungen unabhängig“ treffe (§ 70 [§ 69] bzw. § 68). Bereits im Gesetzesentwurf der Bundesregierung war schließlich die auch in § 66 Abs. 1 TKG 1996 verwendete Formulierung zu finden, die RegTP werde „als Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft“ errichtet. Nur in der Begründung dieser Vorlage verlautete noch, die „Regulierungsinstanz“ müsse „ihre fachliche Entscheidung möglich unabhängig treffen“3 können.

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Die Normierung einer „Unabhängigkeit“ im Sinne ministerialfreier Verwaltung4 hätte im Hinblick auf die parlamentarische Verantwortlichkeit der Regierung (Rz. 4) einer eindeutigen verfassungsrechtlichen Absicherung bedurft, wie dies beim Bundesrechnungshof direkt (Art. 114 Abs. 2 GG), bei der Deutschen Bundesbank zumindest mittelbar über Art. 88 Satz 2 GG erfolgt ist. Jedoch ist die im Telekommunikationssektor (und auch in anderen Infrastrukturbereichen) für notwendig erachtete Unabhängigkeit ohnehin von einer anderen Art, betrifft sie doch nicht (primär)5 den Binnenraum staatlicher Verfasstheit. _______________

1 Vgl. Bötsch in: Witte (Hrsg.), Das Telekommunikationsgesetz 1996, 1996, 3 (4), sowie oben, Rz. 1. 2 Scheurle/Lehr/Mayen, Telekommunikationsrecht, 1997, 1 (16); s. a. Ludl, JA 1998, 431 (434). 3 BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 51. 4 Vgl. Ulmen/Gump, CR 1997, 396 (398); Nolte, CR 1996, 459 (464); Mayen, DöV 2004, 45 (46 f.); Ulmen in: Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 66 Rz. 10; offener Trute in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 66 TKG Rz. 13. 5 Anders jedoch, solange eine maßgebliche staatliche Beteiligung an einem Telekommunikationsunternehmen besteht, wie (noch) im Hinblick auf die Deutsche Telekom AG, wo für den Aktionär Bund das Bundesministerium der Finanzen sowie die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost

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Entwicklung und Rechtsstellung der Regulierungsbehörde

Rz. 11 C

Dies erhellt vor allem aus den einschlägigen EG-Rechtsakten: In Fortführung bereits seit 1988 auf EG-Ebene formulierter Vorgaben1 postuliert Erwägungsgrund 10 der Rahmenrichtlinie vom 7.3.20022, die Mitgliedstaaten sollten nach dem „Grundsatz der Trennung hoheitlicher und betrieblicher Funktionen … die Unabhängigkeit ihrer Regulierungsbehörde(n) garantieren, um die Unparteilichkeit ihrer Beschlüsse sicherzustellen“ (Satz 1), ohne dass durch diese Vorgabe aber die „institutionelle Autonomie“ der EG-Mitglieder berührt werde (Satz 2). Nach Satz 3 sollte(n) diese Behörde(n) „in Bezug auf Personal, Fachwissen und finanzielle Ausstattung über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben notwendigen Mittel verfügen“. Art. 2 (g) und Art. 3 Abs. 1 kennzeichnen dabei nationale Regulierungsbehörden (NRBen3) zunächst nur anhand der diesen durch die Rahmen- wie die „Einzelrichtlinien“ (Art. 2 [l] RRL) zugewiesenen Aufgaben, über deren konkrete Übertragung im Rahmen der Umsetzung die Kommission zu informieren ist (Art. 3 Abs. 6). Darüber hinaus gibt allerdings Art. 3 Abs. 2–5 RRL den Mitgliedstaaten einige konkrete Regelungsaufträge zur organisatorischen Struktur. So müssen diese die „Unabhängigkeit“ ihrer NRB(en) „gewährleisten“, indem sie „dafür sorgen, dass sie rechtlich und funktional von allen Unternehmen unabhängig sind, die elektronische Kommunikationsnetze“ (Art. 2 [a]), „-geräte oder -dienste“ (Art. 2 [c]) – „anbieten“ (Satz 1). Wenn (und solange) Mitgliedstaaten weiterhin an Unternehmen beteiligt sind, die elektronische Kommunikationsnetze und/oder -dienste bereitstellen, oder diese kontrollieren, sind sie nach Satz 2 gehalten, „eine wirksame strukturelle Trennung der hoheitlichen Funktion von Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Eigentum oder der Kontrolle sicher(zu)stellen“4. Darüber hinaus werden Grundzüge des Rechtsschutzes gegenüber regulatorischen Maßnahmen formuliert (Rz. 12).

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Die deutsche Regelung sah zunächst in § 3 Abs. 1 und § 9 des Gesetzes über die Errichtung einer Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutschen Bundespost (= Art. 1 PTNeuOG) vor, diese rechtsfähige Anstalt (§ 1 Abs. 2 BAPostG) halte, erwerbe oder veräußere und verwalte die Aktien des DBP-Nachfolgeunternehmens Deutsche Telekom AG „im Namen und für Rechnung der Bundesrepublik Deutschland“; sie nimmt dabei insbeson-

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tätig werden; vgl. Burmeister/Röger, § 3 BAPostG Rz. 10 ff., 23 ff. in: Stern (Hrsg.), Postrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1997 ff.; Windhorst, CR 1998, 281 (285); Manssen, ArchPT 1998, 236 (237); Weber/Rommersbach in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 66 Rz. 24. Vgl. dazu Voraufl., 2002, Teil 8 Rz. 21. Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste v. 7.3.2002, ABl. EG Nr. L 108 v. 24.4.2002, 33; im Folgenden RRL. Engl. „national regulatory authorities“ (NRAs). Vgl. Schütz/Attendorn/König, Elektronische Kommunikation, 2003, Rz. 51; Scherer, K&R 2002, 273 (279); Nihoul/Rodford, EU Electronic Communications Law, 2004, 1.72. – 1.75; Mayen, DöV 2004, 45 (50 f.); s. a. oben, Rz. 9.

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dere Aktionärsinteressen wahr. Die Bundesanstalt unterliegt ministerieller Einflussnahme sowohl generell (in Form einer Beaufsichtigung nach § 2) als auch bei der Bestellung ihres Vorstands (§ 4 BAPostG). Andererseits schrieb § 3 Abs. 4 PTNeuOG fest, sie dürfe über die im Gesetz genannten Aufgaben „weder Rechte noch Einfluss“ in Bezug auf die DTAG ausüben. Damit sollte jedoch lediglich sichergestellt werden, dass die Anstalt kein herrschendes Unternehmen i. S. der §§ 311 ff. AktG ist1, so dass Bedenken dahin, hier liege nur eine „formal-organisatorische“ Trennung vor2, nachvollziehbar sind. Das Reorganisationsgesetz vom Herbst 20053 hat zwar § 3 Abs. 1 BAPostG modifiziert und § 3 Abs. 4 wie § 9 BAPostG gänzlich gestrichen; damit wird aber lediglich bezweckt und erreicht, dass die bisher dort normierten („Eigentümer“-)Aufgaben unmittelbar auf das Bundesministerium der Finanzen übertragen werden4, ohne dass ersichtlich ist, wie dadurch bzw. in diesem Ressort den Vorgaben der Rahmenrichtlinie genügt würde. 12

Den EG-Mitgliedstaaten obliegt es nach Art. 3 Abs. 3 des Weiteren dafür zu sorgen, dass NRBen ihre Befugnisse „unparteiisch und transparent“ ausüben; damit hängt unmittelbar die Verpflichtung zusammen, die jeweiligen Aufgaben „in leicht zugänglicher Form“ publik zu machen (Art. 3 Abs. 4)5. Eine spezielle Kooperationspflicht sieht schließlich Art. 3 Abs. 5 im Verhältnis der NRBen zu allgemeinen Wettbewerbsbehörden eines jeweiligen Staates vor; bei dem für die Erfüllung der Aufgaben notwendigen (gegenseitigen) Informationsaustausch (unten, Rz. 105) muss allerdings Vertraulichkeit gewahrt bleiben. Keine Unabhängigkeit besteht freilich im Hinblick auf richterliche Kontrolle. Insoweit schreibt Art. 4 der Rahmenrichtlinie den Mitgliedstaaten vor, wirksame Rechtsbehelfe gegen NRB-Entscheidungen zu eröffnen, und gewährleistet (in Abs. 2 Satz 2) betroffenen „Nutzern“ (Art. 2 [h]), Netzbetreibern oder Diensteanbietern zumindest nach einer erfolglosen „Beschwerde“ eine Überprüfung durch ein Gericht i. S. v. Art. 234 EG6. Erwägungsgrund 11 (Satz 4) stellt dabei klar, dass die „Kompetenzverteilung in den einzelstaatlichen Rechtssystemen und die Rechte juristischer oder natürlicher Personen nach nationalem Recht“ durch das Beschwerdeverfahren als solches nicht berührt werden. Die Verkürzung des Instanzenzuges im neuen TKG (Rz. 147) ist daher gemein_______________

1 BT-Drucks. 12/6718 v. 1.2.2004, S. 77; Burmeister/Röger, § 3 BAPostG Rz. 90 in: Stern (Hrsg.), Postrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1997 ff. 2 Schütz/Attendorn/König, Elektronische Kommunikation, 2003, Rz. 319; s. aber Scherer, K&R 2002, 273 (279 f.). 3 Gesetz zur Reorganisaton der Bundesanstalt Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost und zur Änderung anderer Gesetze v. 12.9.2005, BGBl. I, 2746. 4 Vgl. BT-Drucks. 15/5573 v. 31.5.2005, S. 30, 31, 34; BR-Drucks. 482/05 v. 17.6.2005. 5 Vgl. Scherer, K&R 2002, 273 (280); Nihoul/Rodford, EU Electronic Communications Law, 2004, 1.88, 1.89. 6 Vgl. Scherer, K&R 2002, 273 (281); Schütz/Attendorn/König, Elektronische Kommunikation, 2003, Rz. 62; Nihoul/Rodford, EU Electronic Communications Law, 2004, 6.22.

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Rz. 14 C

schaftsrechtlich unbedenklich; Einschränkungen der gerichtlichen Kontrolldichte durch Zuerkennung von Beurteilungsspielräumen (Rz. 46) müssen hingegen dem Maßstab wirksamer Korrekturmöglichkeit entsprechen. Auch in den im Rahmen des Vierten Protokolls vom 15.4.19971 zum Allgemeinen Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS)2 eingegangenen „Zusätzlichen Verpflichtungen der Europäischen Gemeinschaften und ihrer Mitgliedstaaten“ verlautet das „Referenzpapier“ unter Ziff. 5 zu „unabhängige(n) regulierende(n) Stellen“, die Regulierungsbehörde sei „getrennt von jedem Anbieter von Basistelekommunikationsdienstleistungen3“ und diesem „nicht verantwortlich“; zudem müssten ihre Entscheidungen und Verfahren „im Hinblick auf alle Marktteilnehmer unparteiisch“ sein4.

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Im Hinblick auf die Vorgaben des EG- wie des WTO-Rechts muss also die Regulierungsbehörde nicht rechtlich „unabhängig“ sein, d. h. sie braucht nicht als juristische Person des öffentlichen Rechts, etwa als Anstalt, verselbständigt zu werden, sondern darf Teil der unmittelbaren Bundesverwaltung sein/bleiben. Weiter muss ihr auch nicht die Stellung einer obersten Bundesbehörde eingeräumt werden5. Entscheidet sich der Gesetzgeber jedoch für die Wahrnehmung (eines wesentlichen Teils) der Regulierungsaufgaben durch eine Bundesoberbehörde, so erfordert diese Einordnung in einen ministeriellen Geschäftsbereich auch Regelungen über das Verhältnis zum Ressortminister. So bedarf die Geschäftsordnung der Regulierungsbehörde der Bestätigung durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit (§ 3 Abs. 1 Satz 2 BNetzA-Gesetz6 wie zuvor § 66 Abs. 2 Satz 2 TKG

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1 BGBl. 1997 II, 1990. 2 General Agreement on Trade in Services (GATS) v. 15.4.1994, BGBl. II, 1643; dazu unten, Rz. 40. 3 In den Anlagen zum GATS – „zur Telekommunikation“ (BGBl. 1994 II, 1664) bzw. zu „Verhandlungen über Basistelekommunikation“ (BGBl. 1994 II, 1666) – wie in einem zur Schlussakte von Marrakesch über die Ergebnisse der multilateralen Handelsverhandlungen der Uruguay-Runde gehörenden Minister-Beschluss „zu Verhandlungen über Basistelekommunikation“ (BGBl. 1994 II, 1673) wird insoweit pauschal auf den Handel mit „Telekommunikationsnetzen und -diensten“ Bezug genommen. Eine nicht sehr präzise Definition „öffentlicher“ TK-Netze und Dienste enthält die Anlage zur Telekommunikation in Nr. 3 lits. b), c). 4 Hierzu auch Strivens/Bratby, International Regulatory Framework in: Scherer (Hrsg.), Telecommunication Laws in Europe, 4. Aufl. 1998, 24.10., 24.13, 24.20; Nihoul/Rodford, EU Electronic Communications Law, 2004, 1.83; Mathew, The WTO Agreements on Telecommunications, 2003, S. 187 ff.; Koenig/Braun, The International Regulatory Framework of EC Telecommunications Law in: Koenig/ Bartosch/Braun (Hrsg.), EC Competition and Telecommunications Law, 2002, 1(16). 5 Zweifelnd Schwintowski, CR 1997, 630 (636). 6 Art. 2 des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts v. 7.7.2005, BGBl. I, 1970 (Gesetz über die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen). Die Vorschrift ist identisch mit § 116 Abs. 2 Satz 2 TKG 2004; vgl. BT-Drucks. 15/3917 v. 14.10.2004, S. 76.

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Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

1996). Während dabei § 66 Abs. 5 TKG 1996 eine Befugnis (nur) zu „allgemeinen Weisungen“ gegenüber der Oberbehörde voraussetzte1, deren Reichweite umstritten war2, fehlt eine derartige Einschränkung in § 117 Satz 1 TKG3. Letztlich wurde hier aber eine allgemeine Veröffentlichungspflicht in Bezug auf ministerielle Weisungen normiert4, von der lediglich Fälle ausgenommen sind, in denen sich eine Zuständigkeit der RegTP (bzw. der Bundesnetzagentur [BNetzA]) nicht aus dem (TK-)Gesetz selbst, sondern erst aus einer Übertragung der Erfüllung von Aufgaben durch das Ressortministerium ergibt (§ 117 Satz 2 TKG), bei denen also die Letztverantwortung ohnehin beim BMWi liegt5. Davon abgesehen bleibt es der Regierung bzw. deren zuständigem Ressort/Mitglied vorbehalten, die (hoch)politischen Probleme im Bereich der Telekommunikation zu behandeln (Rz. 5, 20). 15

Neu eingeführt durch Art. 7 RRL wurde ein Verfahren der „Konsolidierung“ des „Binnenmarktes für elektronische Kommunikation“: Damit sich Beschlüsse, die auf nationaler Ebene gefasst werden, nicht nachteilig auf den Binnenmarkt (Art. 14 EG) oder andere Ziele (Art. 2) des EG-Vertrags auswirken, sollte Erwägungsgrund 15 Satz 2 dieses Rechtsakts zufolge jede NRB bestimmte Maßnahmen-Entwürfe auch der Kommission und den Regulierungsbehörden anderer Mitgliedstaaten notifizieren, damit diese hierzu (in der Regel binnen eines Monats6) Stellung nehmen können. Die Verpflichtung bezieht sich nach Art. 7 Abs. 3 auf beabsichtigte Maßnahmen, die in den Anwendungsbereich des Art. 15 oder 16 RRL – Marktdefinitions-, Marktanalyseverfahren –, des Art. 5 oder 8 der Zugangsrichtlinie7 – d. h. Befugnisse und Zuständigkeiten in Bezug auf „Zugang“ und „Zusammenschaltung“ (Art. 2 Abs. 2 [a], [b] dieses Rechtsakts) bzw. weitere Verpflich-

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1 Von einer „sachlich steuernden Funktion“ sprechen Ulmen/Gump, CR 1997, 396 (401); s. a. Beck TKG-Komm/Geppert, § 66 Rz. 19 ff.; Windhorst, CR 1998, 340 (342). 2 Vgl. Gramlich, CR 2000, 816 (822 f.); Ulmen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 66 Rz. 16 f. 3 Vgl. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 98, wo ausdrücklich „Einzelweisungen“ erwähnt werden; krit. bereits Heun, CR 2003, 485 (496). Rechtspolitisch Röhl, JZ 2006, 831 (837 f.). 4 Vorbild dieser Regelung ist § 52 GWB (i. d. F. v. 15.7.2005, BGBl. I, 2114) bzw. § 49 GWB a. F.; zum Bezug zu Art. 3 Abs. 3 RRL s. Scherer, NJW 2004, 3001 (3009). 5 Eingefügt erst durch den v. Bundesrat (BT-Drucks. 15/2907 v. 6.4.2004) angerufenen Vermittlungsausschuss (BT-Drucks. 15/3063 v. 5.5.2004, 4 – Nr. 23). 6 Zwar ist nach Art. 7 Abs. 3 Satz 3 RRL die Monatsfrist nicht verlängerbar, da sich diese Bestimmung aber auf den vorhergehenden Satz bezieht, der auch (den Mitgliedstaaten bzw. NRBen) das Setzen einer längeren Frist ermöglicht, muss dies wohl entsprechend relativiert werden. 7 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung v. 7.3.2002, ABl. EG Nr. L 108 v. 24.4.2002, 7; im Folgenden ZRL.

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Rz. 17 C

tungen (nur) für Unternehmen mit „beträchtlicher Marktmacht“1 – sowie des Art. 16 der Universaldienstrichtlinie2 – Verpflichtungen in Bezug auf Endnutzermärkte – fallen und Auswirkungen auf den „Handel zwischen Mitgliedstaaten“3 haben werden. Fristgemäß abgegebenen Stellungnahmen anderen NRBen wie der Kommission muss die notifizierende Behörde „weitestgehend“ Rechnung tragen; die Annahme des Entwurfs wird dadurch aber nicht gänzlich verhindert4. Auch die letztlich beschlossene Maßnahme ist aber (erneut) der Kommission zu übermitteln (Art. 7 Abs. 5 RRL). Dieser stehen dann bei einer weiterhin ablehnenden Haltung die Möglichkeit offen, ein Vertragsverletzungsverfahren gegen den Mitgliedstaat (nach Art. 226 EG) einzuleiten5.

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Einer förmlichen Unterordnung unter ein europäisches Regulierungsgremium nahe kommt der spezifische Fall des Art. 7 Abs. 4: Hier geht es zum einen um eine Abweichung von den durch Kommissions-Empfehlung6 (i. S. v. Art. 249 Abs. 5 EG) gem. Art. 15 Abs. 1 RRL abgesteckten (18) relevanten Märkten, zum andern um die Festlegung alleiniger oder kollektiver „beträchtlicher Marktmacht“ (nach Art. 16 Abs. 3, 4 oder 5 des Rechtsakts) mit Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel (Rz. 15). Hält hier die Kommission in ihrer Stellungnahme nach Art. 7 Abs. 3 an die notifizierende NRB den Maßnahmenentwurf für problematisch, weil dieser entweder ein „Hemmnis für den Binnenmarkt schaffen“ würde7 oder seine Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht, „insbesondere den in Art. 8 (der Richtlinie) genannten Zielen“ ernsthaft in Zweifel steht, darf die geplante Maßnahme während zwei weiterer Monate nicht verabschiedet werden8.

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1 Nach Satz 3 des Erwägungsgrunds 25 RRL beruht die Definition dieses Begriffs „auf dem Konzept der beherrschenden Stellung nach der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften“; vgl. Scherer, NJW 2004, 3001 (3003); Heun, CR 2004, 893 (900); Klotz, MMR 2003, 495 (497) und K&R Beil. 1/2003, 3 (5 f.); Krüger, K&R Beil. 1/2003, 9 (13 ff.); Braun/Capito, The Framework Directive in: Koenig/Bartosch/Braun (Hrsg.), EC Competition and Telecommunications Law, 2002, 309 (312 ff.). 2 Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten v. 7.3.2002, ABl. EG Nr. L 108 v. 24.4.2002, 51; im Folgenden UDRL. 3 Vgl. erläuternd hierzu Erwägungsgrund 38 RRL; dazu Scherer, K&R 2002, 273 (282). 4 Ebenso Scherer, K&R 2002, 273 (281); ferner Elkettani, K&R Beil 1/2004, 11 (14). 5 Soweit kein Vetorecht gegeben ist (Rz. 17). 6 V. 12.2.2003 (über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen), ABl. EG Nr. L 114 v. 8.5.2003, 45; dazu etwa Ladeur, K&R 2003, 153 (156 f.), und K&R 2004, 153 (153 ff.). 7 Vgl. Scherer, K&R 2002, 273 (282). 8 Als Bsp. „serious doubts letter“ der Kommission in Sachen DE/2006/0480 und 0481, SG-Greffe (2006) D/205459 v. 29.9.2006, 4 ff.

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Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

Innerhalb dieses Zeitraums kann die Kommission den Entwurf förmlich beanstanden, indem sie die NRB auffordert, ihre Vorlage zurückzuziehen; dann muss eine „detaillierte und objektive“ Darstellung der Gründe für ein solches Veto erfolgen, und „zugleich“ müssen „spezifische Vorschläge zur Änderung des Maßnahmenentwurfs“ unterbreitet werden. Übernimmt die NRB diese Vorschläge, muss gleichwohl das Verfahren nach Art. 7 Abs. 3 noch einmal durchlaufen werden1; ein erneutes Veto ist jedoch nicht mehr zu gewärtigen. Will sie den Änderungsvorschlägen hingegen nicht folgen, so bleibt ihrem Träger gegen den Kommissionsbeschluss lediglich der Rechtsweg zum EuGH gem. Art. 230 EG2. Damit dies fristgerecht erfolgen kann, statuiert § 12 Abs. 2 Nr. 3 Satz 5 eine Verpflichtung der RegTP/BNetzA, das BMWi über die (Veto-)Entscheidung der Kommission zu unterrichten3. 18

In allen Fällen des Art. 7 Abs. 3 (einschließlich der gem. Abs. 4) verbleibt einer NRB aber nach Art. 7 Abs. 6 RRL eine – wenngleich sachlich und zeitlich beschränkte – eigene Kompetenz zur Gewährleistung des Wettbewerbs und zum Schutz der Nutzerinteressen: Voraussetzung ist zum einen das Vorliegen „außergewöhnlicher Umstände“, zum andern Gefahr in Verzug, d. h. die Notwendigkeit „dringlichen“ Handelns vor Ablauf der Stellungnahme-Fristen nach Abs. 3 oder 4. Ist beides aus Sicht der NRB gegeben, darf sie umgehend (ohne Beteiligung anderer Regulierungsbehörden oder der Kommission) jede „angemessene“ Maßnahme treffen, allerdings nur solche „einstweiliger“ Art4. Über das Vorgehen und die Gründe hierfür sind Kommission und andere NRBen unverzüglich zu informieren, ohne dass diesen daraus aber ein Recht zur Stellungnahme erwächst oder gar eine Pflicht zur weitest gehenden Berücksichtigung besteht. Von der Durchführung des Konsolidierungsverfahrens kann nur vorübergehend abgesehen werden; bereits eine Verlängerung der Geltungsdauer einer temporären Maßnahme findet in Art. 7 Abs. 6 der Richtlinie keine Rechtsgrundlage mehr, ebenso wenig ihre Umwandlung in eine unbefristete/„dauerhafte“ Regelung5.

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Die RegTP/BNetzA legte im Rahmen ihrer Kompetenzen nach §§ 9 ff. TKG seit August 2004 diverse Entwürfe zur Definition und Analyse einzelner durch die Kommissionsempfehlung (Rz. 17) abgesteckter Märkte vor, beginnend mit Markt Nr. 11 (Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung)6; über _______________

1 Empfehlung der Kommission v. 23.7.2003 zu den Notifizierungen, Fristen und Anhörungen gem. Art. 7 der Richtlinie 2002/21/EG …, KOM (2003) 2647 endg.; dazu Ladeur, K&R 2004, 153 (155 ff.); Elkettani, K&R Beil 1/2004, 11 (17). 2 Vgl. Scherer, NJW 2004, 3001 (3004); Klotz, MMR 2003, 495 (499). 3 BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 63. 4 Im Hinblick auf die in Art. 7 RRL genannten Fristen liegt eine Höchstdauer von drei Monaten nahe. 5 Zum Konzept des „europäischen Regulierungsverbundes“ s. Ladeur/Möllers, DVBl. 2005, 525 ff.; Röhl, DVBl. 2006, 1070 (1072 ff.). 6 Mitt. Nr. 245/2004, ABl. RegTP 2004, 874 ff. (BK 1-04/001); Überblick zum Stand Mitte 2006 bei Gramlich, CR 2006, 518 (519 f.); zuletzt Mitt. Nr. 435/2006, ABl. BNetzA 2006, 3967 ff. (BK 1-06/002).

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Entwicklung und Rechtsstellung der Regulierungsbehörde

Rz. 19 C

den Stand der Verfahren informiert die nach Art. 6 Satz 3 RRL, § 12 Abs. 1 Satz 4 TKG eingerichtete „Einheitliche Informationsstelle“1. In Bezug auf ein im September 2004 eröffnetes2 und im Februar 2005 der Kommission notifiziertes Verfahren (betr. Märkte 8–10) meldete das EG-Organ innerhalb der Monatsfrist ernsthafte Zweifel an3 und forderte schließlich die deutsche NRB zu einer (partiellen) Rücknahme ihres Maßnahmenentwurf (im Hinblick auf Markt 9) auf4. Die RegTP gab daraufhin interessierten Parteien erneut (nach § 12 Abs. 2 Nr. 3 Satz 3 TKG) Gelegenheit zur Stellungnahme zu dieser (Veto-)Entscheidung5; soweit die Kommission keine Einwände erhoben hatte, wurde das Verfahren mit dem Ziel des Erlasses einer Regulierungsverfügung (§ 13) weiter betrieben6. Im Dezember 2004 wurden ferner zwei „vorläufige“ Maßnahmen nach Art. 7 Abs. 6 RRL bzw. § 12 Abs. 2 Nr. 4 getroffen: Im Rahmen der Prüfung einer von der DTAG beantragten Genehmigung der Verlängerung von Entgeltgenehmigungen7 wurde dieser auferlegt, anderen Unternehmen bis zum Erlass einer Regulierungsverfügung für die Märkte 13 und 14 „Zugang zu denjenigen Übertragungswegen zu gewähren, deren Entgelte und entgeltrelevante Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 25 TKG 1996 der Genehmigungspflicht unterlegen haben“8. Gestützt auch auf § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG 1996 wurde ebenfalls die DTAG verpflichtet, einstweilen ihre Entgeltmaßnahmen in Bezug auf Endkundenmärkte (1–6) der RegTP zwei Monate vor dem geplanten Inkrafttreten zur Kenntnis zu geben9. Eine weitere vorläufige Festlegung (einer call by call- und preselection-Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 TKG) erfolgte im Juli 200510.

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www.bundesnetzagentur.de/enid. Mitt. Nr. 280/2004, ABl. RegTP 2004, 1171 ff. (BK 1-04/002). Auszug des Schreibens v. 11.3.2005 in: N&R 2005, 71 ff. mit Anm. Elspaß. Entscheidung v. 17.5.2005 – DE/2005/0144: Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten –, Mitt. Nr. 118/2005, ABl. RegTP 2005, 866 ff. Mitt. Nr. 138/2005, ABl. RegTP 2005, 947 (BK1-04/002). Mitt. Nr. 112/2005, ABl. RegTP 2005, 819 ff. (BK 4c-05-002/R); Nr. 163/2005, ABl. RegTP 2005, 1052 ff. Mitt. Nr. 333/2004, ABl. RegTP 2004, 1508 (Antrag v. 21.9.2004). Mitt. Nr. 394/204, ABl. RegTP 2004, 1810 (BK 2b 04/027, Beschl. v. 30.11.2004); dazu RegTP-Jahresbericht 2004, 120; Schütze, CR 2005, 332 (333 f., 336); VG Köln, Beschl. v. 2.2.2005 – 1 L 3522/04, CR 2005, 344 f. Mitt. Nr. 5/2005, ABl. RegTP 2005, 8 (BK 2a 04/045, Beschl. v. 14.12.2004); Mitt. Nr. 17/2005, ABl. RegTP 2005, 75 f.; dazu RegTP-Jahresbericht 2004, 120 f. Mitt. Nr. 182/2005, ABl. BNetzA 2005, 1158 (BK 2a 05/002, Beschl. v. 18.7.2005).

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Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

19a

Im Februar 2006 initiierte die BNetzA – unter Hinweis auf die beabsichtigte Einfügung eines neuen § 9a in das TKG1 – eine Anhörung zur Identifizierung „neuer Märkte“ im Bereich der Telekommunikation sowie zu deren regulatorischer Behandlung2. Wenig später stellte sie eine Untersuchung zu den Märkten für die Überlassung von Ton- und TV-Leitungen ein, weil sich insoweit derzeit die Notwendigkeit einer bereichsspefizischen Ex anteRegulierung nicht begründen lasse3.

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Die ministeriellen Aufgaben, für deren Erfüllung eine Abteilung (VII) für „Informations- und Kommunikationstechnologie, Medien, Post“ bzw. deren Unterabteilung A für Telekommunikations- und Postpolitik verantwortlich zeichnet4, umfassen vor allem die Erarbeitung und Weiterentwicklung ordnungspolitischer Konzeptionen sowie vorbereitende Maßnahmen zu deren Umsetzung (durch Gesetze und andere Rechtsvorschriften) im nationalen, europäischen und weltweiten Umfeld, die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland in regionalen und universellen Internationalen Organisationen5 mit Kompetenzen im Telekommunikations(- und Post)sektor sowie die Beaufsichtigung der Aktivitäten der Regulierungsbehörde. Ausmaß und Intensität dieser Kontrolle reichen teils weiter als eine bloße Rechtsaufsicht; insbesondere gegenüber Beschlusskammern bleiben sie jedoch hinter deren Mitteln zurück, scheidet selbst eine Beanstandung aus. So wurde die vom Regierungsentwurf abweichende Fassung des § 80 Abs. 1 TKG 1996 gerade damit begründet, „für den Status und die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde“ sei es „erforderlich, dass nicht jede Entscheidung durch das zuständige Bundesministerium kassiert werden kann“6. Weder das alte7 noch das neue TKG kennen Ministererlaubnisse wie nach §§ 8 und 42 GWB.

21

Die Regeln zur Bestellung der Behördenleitung, das notwendige Zusammenwirken von Bundesregierung, Beirat und Bundespräsident (§ 3 Abs. 3, 4 BNetzA-Gesetz8 wie zuvor § 66 Abs. 3, 4 TKG 1996), sollen und können andererseits in Verbindung mit der regelmäßig 5-jährigen Amtsdauer auch zur Sicherung einer gewissen „personellen“ Autonomie der Spitze der Agen_______________

1 Bezug genommen wurde auf den Ende Januar 2006 vom BMWi veröffentlichten Entwurf (in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht in der Fassung der BT-Drucks. 16/2681 v. 14.8.2006); dazu auch Dahlke/Neumann, CR 2006, 377 (382 f.); Elsenbast, MMR 2006, 575 ff.; Herdegen, MMR 2006, 580 ff.; Holznagel, MMR 2006, 661 ff. 2 Mitt. Nr. 79/2006, ABl. BNetzA 2006, 703. 3 Mitt. Nr. 104/2006, ABl. BNetzA 2006, 789. 4 Vgl. zur Kurzinfomation den Organisationsplan auf der Homepage des Ministeriums (www.bmwa.bund.de). 5 Außer in der I.T.U. etwa im Rahmen des INTELSAT-, EUTELSAT- und INMARSAT- Übereinkommens; s. a. unten, Rz. 38 ff., 54. 6 BT-Drucks. 13/4864 v. 12.6.1996, S. 82. 7 Ulmen/Gump, CR 1997, 396 (401); Ulmen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 66 Rz. 13. 8 Identisch mit § 116 Abs. 3, 4 TKG 2004; vgl. BT-Drucks. 15/3917 v. 14.10.2004, S. 77.

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Entwicklung und Rechtsstellung der Regulierungsbehörde

Rz. 24 C

tur beitragen1. Freilich schieden zwei von drei Mitgliedern des ersten Präsidiums (Rz. 24 f.) vorzeitig aus. Unabhängigkeit auf Grund von Organisation und Verfahren2 ergibt sich bei wesentlichen Entscheidungen der Regulierungsbehörde daraus, dass diese von speziellen „Beschlusskammern“ getroffen werden und deren Zusammensetzung teils sogar schon durch das TKG selbst festgelegt wird (§ 73 Abs. 1, 3 TKG 1996; § 132 Abs. 1–3 TKG). Als „unabhängig“ werden diese Gremium allerdings nur noch in den (früheren) Materialien3 bezeichnet. Dass überdies ihre Bildung (genaue Zahl, Aufgabenzuordnung und -abgrenzung) vom Ressortminister mitbestimmt wird (§ 132 Abs. 1 Satz 3 TKG wie zuvor § 73 Abs. 1 Satz 3 TKG 1996), läuft der angestrebten Abkoppelung von Unwägbarkeiten der Tagespolitik jedoch eher zuwider.

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Außer der „Präsidentenkammer“ (Rz. 24) existierten nach dem TKG 1996 vier weitere Beschlusskammern, mit Kompetenzen für Entgeltregulierung Telefondienst und Übertragungswege, Lizenzklasse 3 (BK 2), besondere Missbrauchsaufsicht und nachträgliche Entgeltregulierung Telekommunikation (BK 3) bzw. besondere Netzzugänge, einschließlich Zusammenschaltungen (BK 4); der Beschlusskammer 5 obliegt die Entgeltregulierung und besondere Missbrauchsaufsicht über Postmärkte. Eine Neuorganisation nach Erlass des TKG 2004 führte (ohne Veränderung der Zahl) zu einer Zuständigkeitsverteilung (zwischen den Kammern 2–4) nach Maßgabe der zu regulierenden Märkte4. So fallen in die Zuständigkeit der BK 2 „Endkundenmärkte im Sprachtelefondienst, Vor- und Endkundenmärkte von Mietleitungen, Preselection sowie Vor- und Endkundenmärkte von öffentlichen Telefonstellen“, die BK 3 befasst sich mit „Vorleistungs- und Endkundenmärkten breitbandiger Internetzugang“ sowie „im Mobilfunk“ und „Rundfunk-Übertragungsdiensten“, die BK 4 schließlich mit „Vorleistungsmärkten im öffentlichen Telefonnetz (Festnetz) und Teilnehmeranschluss“.

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1.2.2 Organisationsstruktur, Sitz Die Organisationsstruktur der Behörde wurde bisher und wird auch bis auf weiteres durch gesetzliche Bestimmungen eher vage vorgeprägt; die Energierechtsnovelle vom Juli 2005 bündelte in einem eigenen Gesetz nur „diejenigen organisatorischen Regelungen, die in allen Tätigkeitsbereichen übergreifend gelten“5, ohne inhaltliche Änderungen, von der neuen Bezeich_______________

1 Ähnlich Windhorst, CR 1998, 340 (343). 2 Krit. aber Mayen, DöV 2004, 45 (53 f.); wie hier Trute in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 66 TKG Rz. 10; s. a. Schmidt, DöV 2005, 1025 (1028 f.). 3 BT-Drucks. 13/4864 v. 14.7.1996, S. 82. 4 Vgl. die Anregung von Scherer, NJW 2004, 3001 (3006 Fn. 72). 5 BT-Drucks. 15/3917 v. 14.10.2004, S. 76.

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C Rz. 25

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

nung „Bundesnetzagentur“1 einmal abgesehen. Näheres zu Geschäftsverteilung und Geschäftsgang regelt eine Geschäftsordnung des Präsidenten2 (§ 3 Abs. 1 Satz 2 BNetzA-Gesetz, wie zuvor § 66 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996). Die Leitung der Behörde/Agentur ist nur auf den ersten Blick kollegial: Zwar amtieren neben dem Präsidenten zwei Vizepräsidenten3; ein Gremium („Ausschuss“ i. S. v. §§ 88 ff. VwVfG) bilden diese drei Personen jedoch nur dann, wenn sie in den Fällen der §§ 55 Abs. 9, 61, 62 und 81 TKG (zuvor gem. §§ 11 und 19 TKG 1996) als Beschlusskammer fungieren (§ 132 Abs. 3 TKG; ähnlich zuvor § 73 Abs. 3 TKG 1996). Im Übrigen steht der Präsident allein an der Spitze der Behörde/Agentur; ihm obliegt die Leitung (§ 3 Abs. 1 Satz 1 BNetzA-Gesetz4, wie zuvor § 66 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996) nach innen (Geschäftsführung) wie nach außen (Vertretung, § 3 Abs. 1 Satz 25 BNetzAGesetz, wie zuvor § 66 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996). Zulässig ist es jedoch, Verantwortung für einzelne Abteilungen (Rz. 27) auf einen der Vizepräsidenten zu übertragen. 25

Die Bestellung des Präsidenten (und der Vizepräsidenten) erfordert zunächst einen Vorschlag des Beirats (§ 3 Abs. 3 Satz 1 BNetzA-Gesetz i. V. m. § 120 Nr. 16, wie zuvor § 66 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 69 Nr. 1 TKG 1996). Die Bundesregierung ist hieran nicht gebunden, muss jedoch, bevor sie selbst endgültig entscheidet, dem Beirat eine zweite Gelegenheit zur Nennung geeigneter Personen geben (§ 3 Abs. 3 Sätze 3, 4 BNetzA-Gesetz [= § 116 Abs. 3 Sätze 3, 4 TKG 2004], wie zuvor § 66 Abs. 3 Sätze 3, 4 TKG 1996). Besondere fachliche Kenntnisse fordert das Gesetz von den Kandidaten nicht: Bereits aus § 73 (Abs. 4) TKG 1996 folgte – nachdem § 73 Abs. 3 Satz 1 ergänzt worden war7 – nicht (mehr), dass auch Präsident und Vizepräsidenten die Befähigung für eine Laufbahn des höheren Dienstes (§§ 11 Abs. 2, 13 Abs. 2 Nr. 4 BRRG, § 19 BBG) erworben haben müssen; ebenso verhält es sich jetzt nach § 132 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 i. V. m. Abs. 2 Sätze 2, 3 _______________

1 Dementsprechend ist die Behörde auch im Internet unter www.bundesnetzagen tur.de erreichbar. Zur Umbenennung auch ABl. BNetzA 2005, 1178 (Allgemeines, Nr. 1/2005). 2 In der Novelle 2004 (und im BNetzA-Gesetz) werden für diese Person wie die beiden weiteren Mitglieder der Behördenleitung durchweg die männliche und die weibliche Form verwendet. 3 Insofern brachte die Zuweisung weiterer Aufgaben (Elektrizität/Strom; Eisenbahnen) keine Änderungen. 4 Identisch mit § 116 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004; vgl. BT-Drucks. 15/3917 v. 14.10. 2004, S. 76; Trute in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 66 TKG Rz. 16 ff. 5 Übereinstimmend § 116 Abs. 2 Satz 2 TKG 2004; s. Trute in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 66 TKG Rz. 21. 6 Die zweite Vorschrift wurde durch Art. 3 Abs. 2 Nr. 3 b) der zweiten Energierechtsnovelle gestrichen, die erste hingegen knüpft direkt an § 116 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 an. 7 Durch Art. 2 Abs. 34 Nr. 1 lit. a) TK-BegleitG; zur Begründung s. BT-Drucks. 13/8776 v. 15.10.1997, S. 39.

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Entwicklung und Rechtsstellung der Regulierungsbehörde

Rz. 28 C

TKG. Die Ernennung ist in Anlehnung an Art. 60 Abs. 1 GG Sache des Bundespräsidenten. Einen Vorschlag des Kabinetts darf dieser nur aus Rechtsgründen zurückweisen1. Wie bei Vorstandsmitgliedern der Deutschen Bundesbank (§ 7 Abs. 4 BBankG) sind Präsident und Vizepräsidenten der Behörde/Agentur nicht (Bundes-)Beamte, sondern stehen in einem öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis zum Bund, welches in der Regel auf fünf Jahre befristet ist, aber verlängert werden kann (§ 4 Abs. 1, 8 BNetzA-Gesetz2). Eine vorzeitige Entlassung ist nur auf eigenes Verlangen hin3 oder (durch Beschluss der Bundesregierung) dann vorgesehen, wenn ein „wichtiger Grund“ vorliegt (§ 4 Abs. 5 BNetzA-Gesetz). Das Verhältnis zur Anstellungskörperschaft wird durch einen (verwaltungsrechtlichen) Vertrag mit dem Ressortministerium geregelt, welcher der Zustimmung der Bundesregierung (Art. 62 GG) bedarf und den Vorgaben des § 4 Abs. 3, 4 BNetzA-Gesetz Rechnung tragen, also insbesondere Unvereinbarkeitsregelungen ähnlich Art. 66 GG4 beinhalten muss.

26

Von diesen Vorschriften abgesehen, obliegt die nähere Ausgestaltung der Organisation („Einrichtung“) dem Präsidenten im Rahmen der personalund haushaltsrechtlichen Möglichkeiten. Hierbei muss(te) den Beschlusskammern eine herausgehobene Stellung eingeräumt werden, wie nunmehr § 3 Abs. 1 Satz 3 BNetzA-Gesetz klar stellt. Der geltende Organisationsplan5 weist neben den Kammern und einem Leitungsstab acht Abteilungen aus; drei davon sind ökonomischen, rechtlichen und technischen Fragen der (Regulierung der) Telekommunikation gewidmet, daneben gibt es neben einer Zentralabteilung Bereiche für Informationstechnik und Sicherheit, für Außenstellen (Rz. 28) und Rufnummernmissbrauch sowie Regulierung Post und Energie. Hinzu kommt ein Aufbaustab Schiene.

27

Alleiniger Sitz der Behörde/Agentur ist Bonn (§ 1 Satz 2 BNetzA-Gesetz6; zuvor § 66 Abs. 1 TKG 1996). Bedeutung hat diese Normierung für die örtliche Zuständigkeit der Gerichte, insbesondere im Hinblick auf § 52 Nr. 2

28

_______________

1 Vgl. Trute in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 66 Rz. 24; zur parallelen Befugnis gem. Art. 60 Abs. 1 GG Pieroth in: Jarass/Pieroth, GG, 3. Aufl. 1995, Art. 60 Rz. 1; s. ferner § 51 Abs. 4 GWB betr. alle Beschlussabteilungen des Bundeskartellamts. 2 Ohne inhaltliche Änderung an Stelle von § 8 PersBG, der durch Art. 3 Abs. 3 der 2. Novelle des Energiewirtschaftsrechts aufgehoben wurde. 3 Vgl. Trute in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 66 TKG Rz. 25. 4 Die Bestimmung will Pflichten- und Interessenkollisionen vorbeugen und orientiert sich wohl am Vorbild der Federal Communications Commission (s. Ulmen/ Gump, CR 1997, 396 [399]; krit. Weber/Rommersbach in: Manssen [Hrsg.], Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 66 Rz. 25). 5 Vom Oktober 2006; www.bundesnetzagentur.de/media/archive/7752.pdf. 6 Identisch mit § 116 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004.

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Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

VwGO. Die Einrichtung von Außenstellen1 war weder im TKG 1996 noch ist sie im neuen Gesetz ausdrücklich vorgesehen, anders als noch in § 68 Abs. 1 Satz 3 des Referentenentwurfs vom Oktober 1995; eine derartige (verwaltungsinterne) Ausdifferenzierung, die an frühere Organisationsstrukturen anknüpft, sprengt jedoch nicht die verfassungsrechtlichen Schranken (Rz. 3). Für die zum Jahreswechsel 1997/98 in die Regulierungsbehörde einbezogenen Behörden (BAPT und BZT2) behielt der bisherige, nicht durch Rechtssatz festgelegte Sitz (Mainz bzw. Saarbrücken) lediglich noch die Bedeutung eines „Stand“- oder „Dienstortes“ insbesondere für personalrechtliche Angelegenheiten3. 1.3 Beirat 29

Beim Erlass des TKG 1996 hatte der Bundesrat „ein Mitwirkungsrecht für die Länder bei den wichtigen Entscheidungen der Regulierung“4 eingefordert. Das „besondere und legitime Interesse daran, dass der grundgesetzlich normierte Infrastrukturauftrag des Bundes auch nach einer Öffnung der Telekommunikationsmärkte in vollem Umfang erfüllt wird“, ergab sich nach Auffassung dieses Verfassungsorgans aus der „Mitverantwortung“ der Bundesländer bei der „Verwirklichung des Sozialstaatsgebotes des Grundgesetzes und bei der vom Grundgesetz postulierten Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet“. Daher solle „die Entscheidung grundsätzlicher Fragen der Regulierung“ von der Zustimmung eines Gremiums von Ländervertretern bei der Regulierungsbehörde abhängig sein. Die Bundesregierung hatte dem entgegengehalten, die Einrichtung eines Länder„Regulierungsrates“ finde „im Grundgesetz keine Stütze“; die vom Bundesrat geforderten „Ingerenzbefugnisse“ seien mit dem „Typus“ einer Bundesoberbehörde nicht vereinbar; das Mitspracherecht der Länder komme durch das Erfordernis einer Zustimmung beim Erlass wesentlicher Rechtsverordnungen „in angemessener und ausreichender Weise“ zum Ausdruck5. Auch der Bundestagsausschuss für Wirtschaft sprach sich seinerzeit gegen einen Fortbestand des Regulierungsrates (§§ 11 ff. PTRegG) aus6. Gleichwohl setzte sich letztlich eine modifizierte Beirats-Konzeption durch; danach sollten

_______________

1 In ihnen hält die Behörde „Kontakt zu den Verbrauchern und zu der Industrie in der Fläche“. Dazu Beck TKG-Komm/Geppert, § 66 Rz. 9, 22; RegTP-Jahresbericht 2004, S. 117. 2 (Ehemaliges) Bundesamt für Zulassungen in der Telekommunikation in Saarbrücken; zuvor Zentralamt für Zulassungen im Fernmeldewesen der Deutschen Bundespost. 3 Vgl. § 2 PersBG; ebenso Schmidt, DöV 2005, 1025 (1027). 4 BR-Drucks. 80/96 (Beschluss) v. 22.3.1996, S. 39; Ulmen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 67 Rz. 1. 5 BT-Drucks. 13/4438 v. 23.4.1996, S. 37. 6 BT-Drucks. 13/4864 v. 12.6.1996, S. 72.

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Entwicklung und Rechtsstellung der Regulierungsbehörde

Rz. 31 C

einem Gremium aus je neun Vertretern von Bundestag und Bundesrat1 „im wesentlichen Vorschlags-, Beratungs- und Auskunftsrechte bei solchen Regulierungssachverhalten“ zustehen, „bei denen es um Fragen der Infrastruktur geht“2. Die telekommunikationsbezogenen „Aufgaben“ bzw. „Zuständigkeiten“ des Beirats sind in § 120 TKG (zuvor § 69 TKG 1996)3 abschließend aufgeführt; sie betreffen vornehmlich „Fragen des flächendeckenden Angebots von Telekommunikationsdienstleistungen“4. Dies gilt vor allem im Hinblick auf das Antragsrecht5 für Maßnahmen zur Sicherstellung des Universaldienstes (§ 120 Nr. 3 TKG wie zuvor § 69 Nr. 3 TKG 1996) und zur Umsetzung weiterer Regulierungsziele (§ 2 Abs. 2)6, in Bezug auf die Mitwirkung bei Beschlusskammer-Entscheidungen über Fragen einer Frequenzvergabe nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 und 4 TKG (früher § 11)7 und die Auferlegung von Universaldienstleistungen nach § 81 TKG (zuvor § 19) – § 120 Nr. 2 TKG (zuvor § 69 Nr. 2) – sowie hinsichtlich der Anhörung im Rahmen der Aufstellung des Frequenznutzungsplans (§ 120 Nr. 6 i. V. m. § 54 TKG, zuvor § 69 i. V. m. § 46 Abs. 1 TKG 1996). Bereits 1996 wurde aber vermerkt, die Ressortverantwortlichkeit des zuständigen Bundesministers werde von diesem Beteiligungsrecht nicht berührt8.

30

Das „Anliegen der Länder, an wesentlichen Regulierungsentscheidungen beteiligt zu werden“9, soll auch durch ein Vorschlagsrecht des Beirats „in personalrechtlichen Angelegenheiten, soweit es um die Leitung der Regulie-

31

_______________

1 Der Bundesrat strebte demgegenüber einen „Regulierungsrat“ nur aus Ländervertretern an (s. § 65a seiner Stellungnahme, BR-Drucks. 80/96 [Beschluss] v. 22.3. 1996, S. 37). Eine Anregung aus dem Bundesrat, im TK-BegleitG vorzusehen, dass „leitende Beamte“ einer Landesregierung Beiratsmitglieder sein könnten (BRDrucks. 860/1/97 v. 17.11.1997), wurde nicht weiter verfolgt. 2 BT-Drucks. 13/4864 v. 12.6.1996, S. 74. 3 Hierauf verweist § 7 BNetzA-Gesetz; s. a. die geringfügige Modifizierung des § 120 durch Art. 3 Abs. 2 Nr. 3 a) der 2. Energierechtsnovelle. 4 BT-Drucks. 13/4864 v. 12.6.1996, S. 82 und 81. 5 Der Regulierungsbehörde obliegt ausdrücklich eine Verpflichtung, hierauf binnen sechs Wochen verbindlich zu antworten (§ 120 Nr. 3 Satz 2 wie zuvor § 69 Nr. 3 Satz 2 TKG 1996). 6 In diesen Kontext gehört auch das Beratungsrecht nach § 120 Nr. 5 i. V. m. § 122 (Abs. 2); ähnlich zuvor § 69 Nr. 5 i. V. m. § 81 Abs. 1 TKG 1996. 7 Z. B. nach altem Recht bei der Entscheidungen der Präsidentenkammer v. 3.6.1998 über das Verfahren zur Vergabe von Frequenzen für die Funkanbindung von Teilnehmeranschlüssen als Punkt-zu-Mehrpunkt-Richtfunk, ABl. RegTP 1998, 1519, und zum Vergabeverfahren über eine TFTS-Lizenz, ABl. RegTP 1998, 1540; zum neuen Recht Vfg Nr. 38/2005, ABl. RegTP 2005, 859 ff. betr. Eröffnung der 1. Stufe (Antragsverfahren) des Frequenzvergabeverfahrens für Frequenzen für T-DAB … für den Freistaat Bayern, Vfg. Nr. 42/2006, ABl. BNetzA 2006, 3051 ff. betr. Anordnung und Wahl des Vergabeverfahrens zur Vergabe von Frequenzen im Bereich 3,5 GHz für den breitbandigen drahtlosen Netzzugang (BK 1-05/008). 8 BT-Drucks. 13/4864 v. 12.6.1996, S. 82. 9 BT-Drucks. 13/4864 v. 12.6.1996, S. 81.

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Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

rungsbehörde geht“ (so § 120 Nr. 1 TKG 20041), berücksichtigt werden. Nicht nur die Gesetzesmaterialien, sondern auch der Gesetzestext (§ 3 Abs. 3 Satz 4 BNetzA-Gesetz [= § 116 Abs. 3 Satz 4 TKG 2004] wie zuvor § 66 Abs. 3 Satz 4 TKG 1996) heben allerdings das „aus verfassungsrechtlichen Gründen unabdingbare“ Letztentscheidungsrecht der Bundesregierung hervor2; diese ist lediglich gehalten, zunächst ein- oder zweimal über vorgeschlagene Kandidaten zu befinden, bevor sie andere Personen als Präsident oder Vizepräsidenten benennen darf. 32

Für eine fundierte Beratung ist es wesentlich, dass dem Beirat gegenüber der Regulierungsbehörde Rechte auf Auskünfte und Stellungnahmen eingeräumt werden (§ 120 Nr. 4 TKG wie zuvor § 69 Nr. 4 TKG 1996). Dem steht eine eigens normierte Auskunftspflicht der Behörde gegenüber; zur Durchsetzung der Informationsansprüche kommt ein verwaltungsrechtlicher Organstreit in Betracht. Zur Förderung der gegenseitigen Kommunikation gibt § 6 Abs. 7 BNetzA-Gesetz (wie zuvor § 68 Abs. 7 TKG 1996) dem Präsidenten der Regulierungsbehörde und dessen „Beauftragten“ (i. d. R. leitende Mitarbeiter) ein Teilnahme- und Rede-Recht bei Beiratssitzungen, umgekehrt kann das Gremium die Anwesenheit (zum Zwecke sachdienlicher Äußerung) des Präsidenten, ausnahmsweise auch eines „Stellvertreters“ verlangen3.

33

Dem Beirat gehören nunmehr 324 je zur Hälfte vom Bundestag und vom Bundesrat vorgeschlagene Vertreter des jeweiligen Staatsorgans an; diese müssen nicht mehr Mitglieder (wie nach § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996) der Körperschaft sein, aber entweder einer Landesregierung angehören oder diese „politisch vertreten“5 (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 BNetzA-Gesetz [= § 118 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 TKG 2004]). Ihre Ernennung – wie die von Stellvertretern6 in gleicher Zahl – obliegt der Bundesregierung (§ 5 Abs. 1 BNetzA-Gesetz wie zuvor § 67 Abs. 1 TKG 1996), deren Mitwirkung ist freilich auf die _______________

1 Die Streichung dieser Ziffer durch Art. 3 Abs. 2 Nr. 3 b) der Energierechtsnovelle hat jedenfalls keine Änderung bewirkt, da sich das Recht (weiterhin) bereits aus § 3 Abs. 3 BNetzA-Gesetz ergibt. 2 Dies war auch seitens des Bundesrates nicht in Abrede gestellt worden; s. § 65d Abs. 3 seines Änderungsvorschlags (BR-Drucks. 80/96 [Beschluss] v. 22.3.1996, S. 38); s. Trute in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 69 TKG Rz. 3; Weber/Rommersbach in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikationsund Multimediarecht, 1999 ff., C § 66 Rz. 39; Schmidt, DöV 2005, 1025 (1031). 3 Ebenso § 119 Abs. 7 TKG 2004; vgl. BT-Drucks. 15/3917 v. 14.10.2004, S. 77. 4 So § 5 Abs. 1 Satz 1 BNetzA-Gesetz im Hinblick auf die erweiterten Aufgaben der Behörde (BT-Drucks. 15/3917 v. 14.10.2004, S. 77). 5 Insbes. Staatssekretäre; vgl. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 98. 6 Diese übernehmen (wie bisher) entweder die Aufgaben eines ausscheidenden Mitglieds bis zur Ernennung eines neuen, die „unverzüglich“ (s. § 121 BGB) erfolgen soll (§ 5 Abs. 4 Satz 1), oder werden bei vorübergehender Verhinderung eines Beiratsmitglieds tätig (§ 5 Abs. 4 Satz 2 BNetzA-Gesetz); ebenso zuvor § 118 Abs. 4 Sätze 1, 2 TKG 2004.

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Entwicklung und Rechtsstellung der Regulierungsbehörde

Rz. 34 C

Prüfung formaler Aspekte1 beschränkt. Eine Berufung in den Beirat erfolgt auf bestimmte Zeit2 und kann wiederholt erfolgen (§ 5 Abs. 2 Sätze 1–4 BNetzA-Gesetz [= § 118 Abs. 2 Sätze 1–4 TKG 2004] wie zuvor § 67 Abs. 2 Sätze 1–4 TKG 1996); eine vorzeitige Abberufung ist nur für die vom Bundesrat vorgeschlagenen Personen vorgesehen (§ 5 Abs. 2 Satz 5 BNetzA-Gesetz [= § 118 Abs. 2 Satz 5 TKG 2004] wie zuvor § 67 Abs. 2 Satz 5 TKG 1996). Ein Unterschied zu anderen ehrenamtlichen Tätigkeiten (§§ 81 ff. VwVfG) zeigt sich beim jederzeit und auch ohne wichtigen Grund zulässigen Verzicht auf die Mitgliedschaft in dem Beratungsgremium (§ 5 Abs. 3 Satz 1 BNetzA-Gesetz [= § 118 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004] wie zuvor § 67 Abs. 3 Satz 1 TKG 1996), eine Parallele hingegen in der Vergütungsregelung des § 6 Abs. 8 BNetzA-Gesetz3 (wie zuvor § 68 Abs. 8 TKG 1996). Nur im Hinblick auf die Beschränkung auf Beratungs- und Vorschlagsrechte erscheint es hinnehmbar, dass Beiräten eine Tätigkeit bei und für Unternehmen im Telekommunikationssektor nicht untersagt ist4. „Wesentliche Verfahrensbestimmungen“5 sind in § 6 Abs. 2–7 BNetzA-Gesetz (wie zuvor § 119 Abs. 2–7 TKG 2004, § 68 Abs. 2–7 TKG 1996) gesetzlich festgeschrieben, weitere Einzelheiten einer Geschäftsordnung vorbehalten, die der (rechtsaufsichtlichen) Genehmigung des Ressortministeriums bedarf (§ 6 Abs. 1 BNetzA-Gesetz, wie zuvor § 119 Abs. 1 TKG 2004, § 68 Abs. 1 TKG 1996); ergänzend sind §§ 88 ff. VwVfG heranzuziehen. „Ordentliche Sitzungen“, die nichtöffentlich sind (§ 6 Abs. 6 BNetzA-Gesetz, wie zuvor § 119 Abs. 6 TKG 2004, § 68 Abs. 6 TKG 1996)6, sollen mindestens alle drei Monate stattfinden (§ 6 Abs. 5 Satz 1 BNetzA-Gesetz, wie zuvor § 119 Abs. 5 Satz 1 TKG 2004, § 68 Abs. 5 Satz 1 TKG 1996); Beschlüsse außerhalb von Sitzungen können nur erfolgen, wenn weder ein Beiratsmitglied noch die Regulierungsbehörde mündliche Beratung der Angelegenheit fordert (§ 6 Abs. 4 Satz 3 BNetzA-Gesetz, wie zuvor § 119 Abs. 4 Satz 3 TKG 2004, § 68 Abs. 4 Satz 3 TKG 1996). Während für das stets notwendige Quorum jeweils mindestens neun Vertreter von Bundestag und von Bundesrat zugegen sein bzw. mitwirken müssen (§ 6 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 BNetzA-Gesetz, während nach § 119 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 TKG 2004 _______________

1 Vgl. Ulmen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 67 Rz. 6; Trute in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 67 TKG Rz. 11. 2 4 Jahre als regelmäßige Zeitspanne ergeben sich im Hinblick auf den Bundesrat unmittelbar aus dem (Fach-)Gesetz, beim Bundestag durch die Bezugnahme auf die Wahlperiode nach Art. 39 Abs. 1 GG. 3 Identisch mit § 119 Abs. 8 TKG 2004. 4 So für „Mitglieder des Bundeskartellamts“ § 51 Abs. 5 GWB. Rechtspolitische Kritik bei Weber/Rommersbach in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 67 Rz. 19. 5 So BT-Drucks. 13/4864 v. 12.6.1996, S. 81. 6 Dass für Sonder-Sitzungen etwas anderes gelten solle, ist fraglich; vgl. Gramlich in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2007, § 119 Rz. 10.

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Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

wie zuvor § 68 Abs. 3 Satz. 1, Abs. 4 Satz 2 TKG 1996 je fünf genügten), können nach wie vor bereits drei Mitglieder eine (Sonder-)Sitzung des Beirats erzwingen, auch wenn sie sämtlich von der einen Seite (Parlament oder Zweite Kammer) „entsandt“ sind (§ 6 Abs. 5 Satz 2 BNetzA-Gesetz wie zuvor § 119 Abs. 5 Satz 2 TKG 2004, § 68 Abs. 5 Satz 2 TKG 1996). Auch auf Verlangen der Regulierungsbehörde muss der Beiratsvorsitzende eine außerordentliche Sitzung anberaumen, etwa im Hinblick auf anstehende Entscheidungen nach § 132 Abs. 3 i. V. m. § 120 Nr. 2 TKG (wie zuvor § 73 Abs. 3 i. V. m. § 69 Nr. 2 TKG 1996). Der Beirat beschließt mit einfacher Mehrheit; bei Stimmengleichheit ist ein Antrag abgelehnt (§ 6 Abs. 3 Sätze 2, 3 BNetzA-Gesetz, wie zuvor § 119 Abs. 3 Sätze 2, 3 TKG 2004, § 68 Abs. 3 Satz 2 TKG 1996). 1.4 Wissenschaftliche Beratung des Regulierers 1.4.1 Wissenschaftliche Kommissionen 35

Die Politikberatung – im früheren Postressort bereits längere Zeit durch eine ständige, interdisziplinär zusammengesetzte Forschungskommission und weitere ad hoc- Gremien zur Begutachtung einzelner Fragen (etwa Nummerierung1, Zusammenschaltung2) praktiziert – wurde durch § 70 Abs. 1 TKG 1996 und wird nunmehr durch § 125 Abs. 1 TKG auf eine explizite gesetzliche Grundlage gestellt; die Einrichtung beim Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie selbst angesiedelter (weiterer) wissenschaftlicher Kommissionen ist hierdurch nicht ausgeschlossen3. § 125 Abs. 1 Satz 2 TKG soll gewährleisten, dass alle Mitglieder über die erforderlichen (unterschiedlichen) fachspezifischen Erfahrungen und Kenntnisse verfügen. Eine Mitarbeit als Experte erfolgt aus freien Stücken; nähere Modalitäten müssen vertraglich festgelegt werden4. 1.4.2 Ständige wissenschaftliche Unterstützung

36

Mitglieder wissenschaftlicher Kommissionen sollen externen Sachverstand aus Hochschulen oder der Unternehmenspraxis in die Arbeit der Behörde einbringen. Darüber hinaus ist jedoch ständig der Einsatz eigener For_______________

1 Abschlussbericht des Expertengremiums für Nummerierungsfragen beim BMPT, 4.12.1995. 2 Forschungskommission für Regulierung und Wettbewerb beim BMPT, Netzzugang und Netzzusammenschaltung nach dem Telekommunikationsgesetz 1996, 14.5. 1996. 3 Seit Februar 1998 besteht bei der Regulierungsbehörde ein Wissenschaftlicher Arbeitskreis für Regulierungsfragen (dazu Gramlich in: Scheurle/Mayen [Hrsg.], Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2007, § 125 Rz. 5 f.), während beim Wirtschaftsministerium weiterhin ein Wissenschaftlicher Beirat amtiert. 4 Vgl. näher Gramlich in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2007, § 125 Rz. 3, 6.

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Entwicklung und Rechtsstellung der Regulierungsbehörde

Rz. 37 C

schungskapazität geboten. Beim früheren Gesetz verwies die Gesetzesbegründung für die“fortlaufend(e) wissenschaftliche Unterstützung“ (so § 125 Abs. 2 Satz 1 TKG wie zuvor § 70 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996) darauf, der Bund könne hierzu „das Wissenschaftliche Institut für Kommunikationsdienste (WIK GmbH) nutzen“1. Zwar hat sich diese Einrichtung seither nicht unerheblich weiter entwickelt2 und 2005 auch ihre Bezeichnung entsprechend angepasst3; nach wie vor ist sie aber wichtigster „think tank“ für (TK-)Regulierungsfragen4. 1.5 Von der Behörde zur Agentur §§ 66 ff. TKG 1996 sind am 26.6.2004 außer Kraft getreten (§ 152 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004). Insoweit enthält § 150 aber keine „Übergangsvorschriften“5, so dass die neuen Organisations- und Verfahrensregelungen den alten nahtlos gefolgt sind. Im Hinblick auf die meist nur geringfügigen Änderungen im Verhältnis der Teile 10 (alt) zu 8 (neu) des Gesetzes war diese Lösung sachgerecht. Mit der Novellierung des Energiewirtschaftsrechts wurde die RegTP im Juli 2005 umbenannt in „Bundesregulierungsbehörde für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen“ (§ 1 Satz 1 BNAGesetz). Anderen aktuellen Organisationsgesetzen folgend, fasst die Neuregelung diejenigen organisatorischen Regelungen zusammen, die in allen bisherigen und neuen Tätigkeitsbereichen der RegTP/BNetzA „übergreifend“ gelten6; zugleich wurden (zunächst) die entsprechenden Bestimmungen des TKG 2004 angepasst oder aufgehoben (Art. 3 Abs. 2 der 2. Energierechtsnovelle7). Bereits im April 20058 erhielt die Behörde (mit Wirkung ab Anfang 2006) die Aufgabe, die Einhaltung der Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zu überwachen (§ 14b Abs. 1 AEG), sowie diesbezügliche Befugnisse (§ 14c AEG). Damit verbunden wurde die Schaffung eines Eisenbahninfrastrukturbeirats (§ 35 AEG, § 4 _______________

1 BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 51. 2 So besteht seit 2001 eine Tochtergesellschaft WIK-Consult GmbH; Näheres unter: www.wik-consult.com. 3 Wissenschaftliches Institut für Infrastruktur und Kommunikationsdienste; vgl. www.wik.org. 4 Vgl. näher Gramlich in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2007, § 125 Rz. 7 f. 5 Zu Übergangsfragen allgemein vgl. Säcker/Gosse, K&R Beil. 4/2004, 2; Scherer/ Mögelin, K&R Beil. 4/2004, 3 ff.; Tschentscher/Bosch, K&R Beil. 4/2004, 14 ff.; Rädler/Elspaß, CR 2004, 418 ff.; Nacimiento, K&R 2005, 1 (1 ff.); VG Köln, Beschl. v. 24.3.2005 – 1 L 6/05, CR 2005, 437 (ff.) mit Anm. von Rädler; Beschl. v. 11.4. 2005 – 1 L 277/05, 441 (f.). 6 BT-Drucks. 15/3917 v. 14.10.2004, S. 76. 7 Weithin redaktionelle Modifikationen des Telekommunikationsrechts sind auch in weiteren Absätzen des Art. 3 enthalten. 8 Durch das 3. Gesetz zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften v. 27.4.2005, BGBl. I, 1138; Art. 1 ändert/ergänzt das Allgemeine Eisenbahngesetz (AEG), Art. 2 das Bundeseisenbahnverkehrsverwaltungsgesetz.

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Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

Abs. 4 BundeseisenbahnverkehrsverwaltungsG). Praktischer wichtiger dürfte aber die Regelung sein, wonach insoweit ein zweites Bundesministerium (Verkehr, Bau- und Wohnungswesen) die Fachaufsicht über die Behörde ausüben wird (§ 4 Abs. 1 BundeseisenbahnverkehrsverwaltungsG), so dass die Agentur „zwei Herren dienen“ soll; auch hier müssen aber „allgemeine Weisungen“ veröffentlicht werden (§ 4 Abs. 3 BundeseisenbahnverkehrsverwaltungsG)1.

2. Aufgaben der Regulierungsbehörde 2.1 Vorgaben des internationalen und europäischen Rechts 2.1.1 ITU und WTO/GATS 38

Das Recht der Internationalen Fernmeldeunion (International Telecommunication Union, ITU) als einer Internationalen (gouvernementalen, d. h. aus Staaten gebildeten) Organisation2 nimmt zwar zunehmend von der Tätigkeit privater Betriebsunternehmen3 Kenntnis4, erlegt diesen bestimmten Pflichten auf5 und macht die Mitgliedstaaten für deren (Fehl-)Verhalten verantwortlich6. Jedoch unterscheiden die ITU-Vorschriften nur allgemein zwischen (Staats-)Verwaltung7 und Betriebsunternehmen, anerkennen andererseits seit je her ausdrücklich das uneingeschränkte („souveräne“) Recht jedes Staates an, „sein Fernmeldewesen zu regeln“. Zweck der Union ist daher auch heute nicht eine Veränderung der Strukturen nationaler Tele-

_______________

1 Eingefügt erst durch den Vermittlungsausschuss; vgl. BT-Drucks. 15/5122 v. 16.3.2005; dazu auch Schmidt, DöV 2005, 1025 (1027). 2 So explizit Art. 2 der I.T.U.-Konstitution v. 22.12.1992 i. d. F. v. 18.10.2002 (Anhang zum Vertragsgesetz v. 2.5.2005, BGBl. II, 426). 3 Zur Definition s. Anlage (Nr. 1008 i. V. m. 1007) zur I.T.U.-Konstitution i. d. F. v. 6.11.1998 (Anhang zum Vertragsgesetz v. 27.4.2001, BGBl. II, 365). 4 1998 wurde in Art. 1 der I.T.U.-Konstitution ein Abs. abis eingefügt, der als Zweck der Union aufführt „die Teilnahme von Rechtsträgern und Organisationen“ – d. h. „Sektormitglieder“ nach der ebenfalls 1998 erfolgten Ergänzung der Anlage (Nr. 1001B) – „an de(re)n Arbeiten … zu fördern und zu verstärken und eine fruchtbare Zusammenarbeit und Partnerschaft zwischen diesen und den Mitgliedstaaten sicherzustellen“. Zu dieser „Öffnung für den privaten Sektor“ auch Denkschrift zum Vertragsgesetz, BT-Drucks. 14/3952 v. 27.7.2000, S. 103. 5 Vgl. Art. 3 Abs. 1, 3 der I.T.U-Konstitution; vgl. die Zusammenstellung in BTDrucks. 14/3952 v. 27.7.2000, S. 103 f. 6 Insofern stellte § 7 TKG 1996 eine Verbindung zwischen den beiden Rechtsebenen her und vermittelte überdies auch die „Berechtigung, als Mitglied in internationale Gremien aufgenommen zu werden“ (BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 38); nunmehr regelt dies § 8 (Abs. 1). Zur Verpflichtung, die „Grundsatzdokumente“ der I.T.U. auch Betriebsunternehmen gegenüber durchzusetzen, s. Art. 6 Abs. 2 der I.T.U.-Konstitution. 7 S. die Definition in der Anlage (Nr. 1002) zur I.T.U.-Konstitution.

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kommunikationssektoren, sondern in erster Linie „die internationale Zusammenarbeit zwischen allen Mitgliedern … im Hinblick auf die Verbesserung und den zweckmäßigen Einsatz der Fernmeldeeinrichtungen aller Art zu erhalten und auszubauen“1. Daher finden sich nach wie vor im ITURecht keine Bestimmungen zu (nationalen) Regulierungsbehörden. Das 1994 als „multilaterales“ Übereinkommen unter dem Dach der Welthandelsorganisation (World Trade Organization, WTO) abgeschlossene und Anfang 1995 für die EG und deren Mitgliedstaaten in Kraft getretene G(eneral) A(greement on) T(rade in) S(ervices) findet auf alle „Maßnahmen der Mitglieder“ (Art. I Abs. 3) Anwendung, die den „Handel mit Dienstleistungen“ (Art. I Abs. 2) beeinträchtigen (Art. I Abs. 1 GATS)2. Neben „allgemeinen Verpflichtungen“ insbesondere zur Meistbegünstigung (Art. II)3 – Ausnahmen hierzu dürfen nur nach Maßgabe einer Anlage zum GATS aufrechterhalten werden4 – ergeben sich für alle Parteien dieses völkerrechtlichen Vertrags „spezielle Verpflichtungen“ zur Gewährung von Marktzugang (Art. XVI)5 und Inländerbehandlung (Art. XVII)6. Deren Art und Ausmaß werden durch von jedem Mitglied festgelegte, auf je bestimmte Wirtschafts-Sektoren bezogene Listen fixiert (Art. XX)7. Der hiermit erreichte Stand der Liberalisierung kann nur nach Maßgabe des Art. XXI GATS modifiziert werden. Umgekehrt hält Art. XIX die Abkommensparteien zu Verhandlungsrunden an, um schrittweise ein höheres Niveau der Liberalisierung zu erreichen. Wesentliche Bestandteile des GATS sind gem. Art. XXIX diverse Anlagen; eine hiervon befasst sich mit Telekommunikation im Allgemeinen8, eine andere mit Verhandlungen über Basistelekommunikation; hierfür wurde auch ein Zeitplan festgelegt9. Inhaltlich wenig

_______________

1 So Art. 1 Abs. 1 lit. a) der I.T.U.-Konstitution. 2 Weitere Definitionen enthält Art. XXVIII GATS. 3 Vgl. Moos, Die Bindung der Telekommunikationsregulierung durch das GATS-Abkommen, 2003, S. 167 ff. 4 Vgl. Moos, Die Bindung der Telekommunikationsregulierung durch das GATS-Abkommen, 2003, S. 172 f. 5 Vgl. Moos, Die Bindung der Telekommunikationsregulierung durch das GATS-Abkommen, 2003, S. 206 ff. 6 Vgl. Moos, Die Bindung der Telekommunikationsregulierung durch das GATS-Abkommen, 2003, S. 220 ff. 7 Die EG und ihre Mitgliedstaaten gingen zunächst nur Bindungen im Hinblick auf gewisse Mehrwertdienstleistungen, elektronische Post, gesprochene Briefe, OnLine-Informations- und Datenbankabfragen, elektronischen Datenaustausch sowie Code- und Protokollkonvertierung ein (BGBl. 1994 II, 1701). 8 Vgl. Moos, Die Bindung der Telekommunikationsregulierung durch das GATS-Abkommen, 2003, S. 145 f.; eingehend Mathew, The WTO Agreements on Telecommunications, 2003, S. 77 ff.; Koenig/Braun, The International Regulatory Framework of EC Telecommunications Law in: Koenig/Bartosch/Braun (Hrsg.), EC Competition and Communications Law 2002, 1 (11 f.). 9 Vgl. Barth, ArchPT 1997, 112 (114).

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Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

präzise Bindungen ergeben sich ferner aus dem Transparenzgebot (Art. III GATS)1 sowie aus der Vorschrift über „domestic regulation“ (Art. VI GATS)2. 40

Im Februar 1997 billigte der Rat für Dienstleistungen der WTO (Art. IV Abs. 5 WTO-Übk.3) das Vierte Protokoll zum GATS. Mit dessen Inkrafttreten (Ziff. 3) ergänzen oder ändern die neuen Vereinbarungen die bisherigen Listen „spezifischer Verpflichtungen“ und der Ausnahmen von Art. II in Bezug auf die Basistelekommunikation (Ziff. 1). Dabei übernahmen die Europäischen Gemeinschaften (als Vertragspartei der WTO, Art. XI WTOÜbk.) und ihre Mitgliedsstaaten in einem Referenzpapier4 „zusätzliche Verpflichtungen“ (i. S. v. Art. XVIII GATS) im Hinblick auf den „Schutz des Wettbewerbs“5, einschließlich der Errichtung „unabhängiger regulierender Stellen“ (Nr. 5; oben, Rz. 13). Die Denkschrift zum Entwurf eines deutschen Vertragsgesetzes (nach Art. 59 Abs. 2 GG) verlautete hierzu, die im Protokoll genannten „regulatorischen Prinzipien“ entsprächen denen des TKG (1996) und stünden „auch im Einklang mit den Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland nach EG-Recht“6. Die Einigung wurde freilich nur dadurch erzielt, dass die Bestimmungen meist recht vage bleiben7. 2.1.2 EG

41

Schon das TKG 1996 bezog sich in zahlreichen Vorschriften auf Pflichten und Bindungen aus dem Recht der EG, teils auf primäres Gemeinschaftsrecht (so in § 5), meist aber auf genauer bezeichnete Sekundärrechtsakte, nämlich (Rats-)Richtlinien (§§ 23 Abs. 1, 33 Abs. 1, 34 Abs. 1, 35 Abs. 2, 5, 41 Abs. 2, 59 Abs. 3, 4, 60 Abs. 2, 3, 62 Abs. 1 TKG 1996). Diese konkreten Vorgaben fügten sich in ein umfassenderes (ordnungspolitisches) Konzept, welches seit Mitte der achtziger Jahre zunehmend zulasten der mitgliedstaatlichen Gestaltungsspielräume aus Art. 295 EG (ex-Art. 222 E[W]GV]8 geht und aus Art. 86 (ex-Art. 90) und 95 EG (ex-Art. 100 a E[W]GV) Befug_______________

1 Vgl. Moos, Die Bindung der Telekommunikationsregulierung durch das GATS-Abkommen, 2003, S. 247 ff. 2 Vgl. Moos, Die Bindung der Telekommunikationsregulierung durch das GATS-Abkommen, 2003, S. 261 ff.; Mathew, The WTO Agreements on Telecommunications, 2003, S. 94 f. 3 Übereinkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation v. 15.4.1994, BGBl. II, 1625. 4 Eingehend dazu Mathew, The WTO Agreements on Telecommunications, 2003, S. 124 ff. 5 Barth, ArchPT 1997, 112 (115); Strivens/Bratby, International Regulatory Framework in: Scherer (Hrsg.), Telecommunication Laws in Europe, 4. Aufl. 1998, 24.13 – 24.21. 6 BT-Drucks. 13/8217 v. 14.7.1997, S. 19. 7 Vgl. Mathew, The WTO Agreements on Telecommunications, 2003, S. 194 f. 8 Zur – im Text vor die Klammer gestellten – neuen Zählung der primärrechtlichen Vorschriften in der EU nach dem Vertrag von Amsterdam (v. 2.10.1997, BGBl. 1998 II, 387) s. die Synopse in dessen Anhang.

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Rz. 42 C

nisse ableitet, auf Grund deren die auch im Telekommunikationssektor regelmäßig nur öffentlichen Unternehmen gewährten Monopol- und Vorrechte abgebaut werden und letztlich mit ihrer Beseitigung unverfälschter Wettbewerb auf den im Verlauf der Entstaatlichung entstandenen Telekommunikationsmärkten ermöglicht und sichergestellt wird1. Für die Umsetzung dieses Konzeptes und der auf seiner Grundlage schrittweise erlassenen Rechtsvorschriften ist freilich eine starke (Regulierungs-)Behörde vonnöten: Diese scheinbare Paradoxie erklärt sich aus dem Umstand, dass der Regulierer auf Unternehmen trifft, deren wirtschaftliche Macht durch die Beseitigung von ausschließlichen und besonderen Rechten nicht notwendig schwächer geworden ist, so dass bis auf weiteres gerade im Hinblick auf den Wegfall öffentlich-rechtlicher Bindungen strikte Kontrolle erforderlich wird, damit die tatsächliche Dominanz eines „incumbent“ oder „Altsassen“ die Marktöffnung nicht konterkariert. Die mit dem „communications review“2 einsetzende zweite Phase einer Telekommunikationsregulierung (in) der EG befasst sich nur noch rudimentär mit dem Status nationaler Regulierungsbehörden (NRBen). Kap. II der Rahmenrichtlinie (Rz. 10) richtet sich fast ausschließlich an die Mitgliedstaaten und hält sie an, dafür „Sorge zu tragen“, dass –

alle den NRBen durch Rahmen- und Einzelrichtlinien übertragenen Aufgaben von „einer“, nicht notwendig einer einzigen „zuständigen Stelle wahrgenommen werden“ (Art. 3 Abs. 1, 4),

–

ein Mindestmaß an Unabhängigkeit von privaten wie von öffentlichen Unternehmen im Telekommunikationsbereich besteht (Art. 3 Abs. 2; Rz. 10, 14),

–

die Befugnisse „unparteiisch und transparent ausgeübt“ werden (Art. 3 Abs. 3)3,

–

verschiedene für Regulierung zuständige Behörden sich konsultieren und miteinander zusammenarbeiten (Art. 3 Abs. 4),

–

die von Regulierungsbehörden wahrzunehmenden Aufgaben4 in leicht zugänglicher Form veröffentlicht werden, insbesondere wenn mehr als eine Stelle für deren Erfüllung zuständig ist (Art. 3 Abs. 4),

–

auf nationaler Ebene wirksame Rechtsbehelfe betroffener Personen gegen NRB-Entscheidungen existieren (Art. 4 Abs. 1; Rz. 12),

_______________

1 Vgl. insbes. J. Scherer, CR 1987, 743 ff.; Fangmann, EuZW 1990, 48 ff. 2 Europäische Kommission, Entwicklung neuer Rahmenbedingungen für elektronische Kommunikationsinfrastrukturen und zugehörige Dienste, KOM (1999) 539; vgl. Braun/Capito, The Emergence of EC Telecommunications Law as a New SelfStanding Field Within Community Law in: Koenig/Bartosch/Braun (Hrsg.), EC Competition and Telecommunications Law 2002, 51 (59 ff.); Nihoul/Rodford, EU Electronic Communications Law, 2004, 1.116 – 1.166. Zum erneuten „review“ 2006 s. unten, Rz. 153. 3 Vgl. Scherer, K&R 2002, 273 (277). 4 Die Kommission ist über diese zu informieren, Art. 3 Abs. 6 RRL.

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Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

–

alle erforderlichen Informationen von Unternehmen der jeweiligen NRB und von dieser der Kommission sowie ggf. auch anderen NRBen zur Verfügung gestellt und die Daten, soweit sie zu einem offenen, wettbewerbsorientierten Markt beitragen und nicht geheimhaltungsbedürftig sind, auch veröffentlicht werden (Art. 5 Abs. 1–4)1,

–

regelmäßig allen „interessierten Parteien“2 Gelegenheit zur Stellungnahme zum Entwurf von NRB-Maßnahmen gegeben wird („Konsultation“), die sich auf die Rahmen- oder eine Einzelrichtlinie stützen und „beträchtliche Auswirkungen“3 auf den betreffenden Markt haben werden (Art. 6 Satz 1),

–

eine „einheitliche Informationsstelle“ (Rz. 19) eingerichtet wird, bei der eine Liste aller laufenden Anhörungen aufliegt (Art. 6 Satz 3).

Jedoch sind einige Verpflichtungen auch unmittelbar an die NRB(en) adressiert. Dabei ergibt sich die Frage, ob damit die Grenzen des staatliche Souveränität stärker als eine Verordnung respektierenden Instruments „Richtlinie“ noch eingehalten werden bzw. inwieweit nationalstaatliche Organisationsgewalt bei der Umsetzung der EG-Vorgaben übermäßig beeinträchtigt wird4. Eine unmittelbare Geltung kommt diesem Typus von Sekundärrechtsakt nicht zu; der nationale Gesetzgeber bleibt zu Durchführungsmaßnahmen berechtigt (und verpflichtet). Freilich ist sein Spielraum5 bisweilen kaum mehr existent, was sich in einer (fast) wörtlichen Übernahme des Wortlauts einzelner Richtlinienbestimmungen zeigt (insbesondere im Verhältnis von Art. 7 RRL und § 12 Abs. 26). So hält Art. 3 Abs. 5 RRL die NRB (und die nationalen Wettbewerbsbehörden) an, untereinander für die Anwendung des einschlägigen Rechts notwendige Informationen auszutauschen; § 123 Abs. 1 Satz 5 fasst diese Kooperationsverpflichtung sogar noch weiter, indem Regulierungsbehörde und Bundeskartellamt sich bereits alle „Beobachtungen und Feststellungen“ mitzuteilen haben, „die für die Erfüllung der beiderseitigen Aufgaben von Bedeutung sein können“7. NRBen haben ferner Bedingungen für den Zugang der Öffentlichkeit zu veröffentlichungswürdigen Informationen (Art. 5 Abs. 4) einschließlich der Verfahren für die Zugangsgewährung zu publizieren, deren Aufstellung und Inhalte sich aus nationalen und/oder gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften _______________

1 2 3 4

Vgl. Scherer, K&R 2002, 273 (278, 282 f.). Zur Ein- und Abgrenzung vgl. Scherer, K&R 2002, 273 (279). Vgl. Schütz/Attendorn/König, Elektronische Kommunikation, 2003, Rz. 54. Formal ist in Rahmen- wie Einzelrichtlinie(n) eine Umsetzungspflicht der Mitgliedstaaten statuiert (z. B. Art. 28 RRL). 5 Vgl. näher Koenig/Loetz/Neumann, K&R Beil 2/2003, 1 ff. 6 Vgl. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 62. 7 Vgl. Gramlich in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2007, § 123 Rz. 7.

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über Informationszugang1 und Wahrung von Geschäftsgeheimnissen2 ergibt (Art. 5 Abs. 5 RRL); umgesetzt wird diese Vorgabe insbesondere durch § 26 i. V. m. § 53. Zu veröffentlichen hat jede NRB zudem (nach Art. 6 Satz 1) ihre jeweiligen Anhörungsverfahren sowie deren Ergebnisse, letzteres wieder unter Vorbehalt der Wahrung vertraulicher Informationen (Art. 6 Sätze 2, 4 RRL). Entsprechende gesetzliche Regeln finden sich in § 12 Abs. 1 Sätze 2, 3 (ggf. i. V. m. § 15)4. Eine Mischung von Vorschriften für Mitgliedstaaten als solche und weiteren direkt mit „Aufgaben“ für NRBen enthalten auch Kap. 3 und 4 der Rahmenrichtlinie: Der zunächst nur die Staaten als solche adressierende Abs. 1 von Art. 8 RRL wendet sich am Ende (in UAbs. 3) unmittelbar an die Regulierungsbehörden und ermächtigt diese, „im Rahmen ihrer Zuständigkeiten“, d. h. nicht in Bezug auf Inhalte (s. Erwägungsgründe 5, 6 sowie Art. 1 Abs. 2)5, dazu beizutragen, dass die „Umsetzung von Maßnahmen zur Förderung der kulturellen und sprachlichen Vielfalt sowie des Pluralismus der Medien sichergestellt“ wird. Das Erreichen bestimmter „politischer Ziele“ (durch dafür geeignete und angemessene Maßnahmen, Art. 8 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 2) wird unmittelbar den NRBen aufgetragen, den Mitgliedstaaten insoweit nur eine Gewährleistungsfunktion anvertraut. Dabei werden die Ziele zu drei Bündeln gruppiert6, nämlich –

Förderung des Wettbewerbs bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste sowie „zugehöriger Einrichtungen“ (Art. 2 e]) und Dienste (Art. 8 Abs. 2),

–

Leisten eines Beitrags zur Entwicklung des Binnenmarkts (Art. 8 Abs. 3), und

–

Förderung der Interessen der Bürger der Europäischen Union (Art. 8 Abs. 4).

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1 Hierzu zählt nunmehr auch das Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes v. 5.9.2005 (BGBl. I, 2722). 2 Hierzu etwa Wodtke/Richters, Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, 2004, Rz. 13 ff., 98 ff. 3 Vgl. auch BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, 68, wo (nur) auf Art. 15 Abs. 1 ZRL verwiesen wird. 4 Vgl. etwa Mitt. Nr. 66/2005 und Nr. 147/2005, ABl. RegTP 2005, 329 ff. und 971 ff. (Breitbandzugang für Großkunden/Bitstromzugang, BK 1-05/002); Mitt. Nr. 65/2005 und Nr. 148/2005, ABl. RegTP 2005, 245 ff. und 092 ff. (Anrufzustellung in einzelnen Mobilfunktelefonnetzen, BK 1-05/001). 5 Vgl. Scherer, K&R 2002, 273 (274, 278); Schütz/Attendorn/König, Elektronische Kommunikation, 2003, Rz. 44 ff. 6 Anschaulich Schütz/Attendorn/König, Elektronische Kommunikation, 2003, Rz. 50.

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Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

Im neuen TKG wird hieran bei den „Regulierungszielen“ des § 2 angeknüpft, wenn auch dessen Abs. 2 anders strukturiert ist (Rz. 48 f.) und die Berücksichtigung von „Belangen des Rundfunks und vergleichbarer Telemedien“1 dort erst in Abs. 5 Satz 2 angeführt wird. In Konkretisierung von Art. 8 Abs. 2 d) RRL hält auch Art. 10 unmittelbar die NRBen an, „objektive, transparente und nicht diskriminierende Verfahren für die Zuteilung der nationalen Nummerierungsressourcen“ festzulegen (Abs. 1 Satz 3) sowie dafür zu sorgen, dass „Nummerierungspläne und -verfahren so angewandt werden, dass die Gleichbehandlung aller Anbieter öffentlich zugänglicher Kommunikationsdienste gewährleistet ist“ (Art. 10 Abs. 2 Satz 1). Das TKG nimmt darauf in § 2 Abs. 2 Nr. 8 TKG (Rz. 50) sowie in § 66 Abs. 1, 4 TKG Bezug2. Demgegenüber hält Art. 12 Abs. 1 die NRB lediglich zu einer „Förderung“ der gemeinsamen Nutzung von Einrichtungen eines elektronische Kommunikationsnetze anbietenden Unternehmens an, die dieses nach nationalem Recht auf, über oder unter öffentlichem oder privatem „Grundbesitz“ installieren kann; dies gilt auch in Bezug auf Grundstücke, für die das Unternehmen ein Verfahren zur Enteignung oder Nutzung „in Anspruch nehmen“ kann. Dieser Vorgabe kann nach § 70 i. V. m. § 69 Abs. 3 TKG durch Erteilung einer entsprechenden (Mit-)Nutzungsberechtigung genügt werden3. „Allgemeine Bestimmungen“ über das „Marktanalyseverfahren“ (Art. 16 i. V. m. Art. 14) stecken dessen Voraussetzungen und Stufen ab und lassen bei nationaler Umsetzung dem Gesetzgeber kaum Konkretisierungs- oder gar Gestaltungsspielräume, ebenso wenig wie Art. 15, wonach die „Marktdefinition“ in Abs. 3 ebenfalls unmittelbar den NRBen aufgegeben ist4. Eine eigenständige Entscheidung innerhalb der §§ 9 ff. TKG enthält daher allenfalls die Vorschrift zu den Rechtsfolgen (§ 13 TKG)5. Schließlich komplettieren Art. 20 und 21 die Bestimmungen über den Rechtsschutz (Rz. 12); auch bei Streitigkeiten zwischen Unternehmen aus demselben oder verschiedenen Mitgliedstaaten richten sich wesentliche Regelungen wieder direkt an NRBen (Art. 20 Abs. 1, 3 und 4, Art. 21 Abs. 2)6,

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1 D. h. insbesondere „Mediendienste“ i. S. v. § 2 MedDStV; s. jetzt § 1 Abs. 1 Satz 1 des Telemediengesetzes (TMG) v. 26.2.2007, BGBl. I, 179. 2 Vgl. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 56. 3 Vgl. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 84; Bezug nehmend auf § 51 TKG 1996; s. bereits Scherer, K&R 2002, 273 (289). 4 Vgl. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 60 f. 5 Vgl. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 63; der dort genannte Art. 16 (Abs. 6 i. V. m. Abs. 3 bzw. 4) RRL besagt nichts darüber, wie Maßnahmen getroffen oder Verpflichtungen auferlegt werden. 6 Vgl. Scherer, K&R 2002, 273 (278) und MMR Beil. 12/2002, 23 (24 f.); Schütz/ Attendorn/König, Elektronische Kommunikation, 2003, Rz. 63 f.

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wodurch im nationalen Recht (§ 133 TKG) eine Zuständigkeitslücke geschlossen wird1. Die nähere Festlegung der Aufgaben und Befugnisse von NRB in den „Einzelrichtlinien“ ist von Rechtsakt zu Rechtsakt überaus unterschiedlich: In der Genehmigungsrichtlinie (GRL)2 werden Regulierungsbehörden meist nur als Empfänger von Anzeigen oder Meldungen angesprochen (Art. 3 Abs. 3, 9, 10, 11 TKG) bzw. wird die Veröffentlichung fremder wie „eigener“ Informationen behandelt (Art. 12 Abs. 2, 15 Abs. 2 GRL). Nur in gravierenden Fällen von Rechtsverstößen ist auch eine Befugnis zum Einschreiten gegen fehlsame Unternehmen vorgesehen (Art. 10 Abs. 5 GRL)3. Die Datenschutzrichtlinie4 beinhaltet sogar ausschließlich an die Mitgliedstaaten gerichtete Rechtsetzungspflichten. Anders verhält es sich demgegenüber bei Zugangs- (ZRL) und Universaldienstrichtlinie (UDRL): In Bezug auf „Zugang“ und „Zusammenschaltung“ normiert Art. 5 ZRL bereits in der Überschrift „Befugnisse und Zuständigkeiten“ der NRBen auch im Verhältnis zu anderen Unternehmen als solchen mit beträchtlicher Marktmacht (Rz. 15); das nationale Gegenstück zu Art. 5 Abs. 1 UAbs. 2 a) des Rechtsakts ist § 18 TKG („Kontrolle über Zugang zu Endnutzern“)5. Die zentralen Regelungen der Art. 8 ff. ZRL werden zwar durch eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten (in Art. 8 Abs. 1) eingeleitet „sicher zu stellen“, dass die nationalen Regulierungsbehörden befugt sind, Maßnahmen nach Art. 9–13 aufzuerlegen (bzw. zu ändern oder aufzuheben); bereits Art. 8 Abs. 2–5 normieren aber allgemeine Vorgaben direkt für diese Behörden bis hin zu Informationspflichten der EG-Kommission gegenüber (Abs. 5). Die einzelnen „Verpflichtungen“ („remedies“) sodann sind für NRBen in doppelter Weise maßgeblich: Zumindest eine hiervon – Transparenz (Art. 9), Gleichbehandlung (Art. 10), getrennte Buchführung (Art. 11), Zugang zu bestimmten Netzeinrichtungen und deren Nutzung (Art. 12) sowie Preiskontrolle und Kostenrechnung (Art. 13) – muss (vorbehaltlich von Art. 8 Abs. 3 UAbs. 1 ZRL) marktmächtigen Unternehmen auferlegt werden6, andere Maßnahmen dürfen hingegen nur „unter außergewöhnlichen Um_______________

1 Heun, CR 2004, 893 (896). 2 Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste v. 7.3.2002, ABl. EG Nr. L 108 v. 24.4.2002, 21. 3 Vgl. Scherer, K&R 2002, 329 (334); Schütz/Attendorn/König, Elektronische Kommunikation, 2003, Rz. 102. 4 Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation v. 12.7.2002, ABl. EG Nr. L 201 v. 31.7.2002, 37. 5 Vgl. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 64. 6 Scherer, K&R 2002, 329 (339 f.).

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Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

ständen“ und nach Billigung der Kommission (im Komitologie-Verfahren nach Art. 14 Abs. 21) getroffen werden (Art. 8 Abs. 3 UAbs. 2 ZRL)2. „Zur Gewährleistung der Verfügbarkeit gemeinschaftsweiter hochwertiger, öffentlich zugänglicher Dienste durch wirksamen Wettbewerb und Angebotsvielfalt“, aber auch zur Regelung von Fällen, „in denen die Bedürfnisse der Endnutzer durch den Markt nicht ausreichend befriedigt werden können“ (Art. 1 Abs. 1), betraut die Universaldienstrichtlinie unmittelbar die NRBen mit der Überwachung der (Erschwinglichkeit der) Endnutzertarife (Art. 9 Abs. 1, 5) und der Dienstequalität von (nach Art. 8) „benannten“ (und der Kommission gem. Art. 36 Abs. 1 gemeldeten) Unternehmen (Art. 11), des Weiteren mit der Ermittlung, Berechnung und Aufteilung der Kosten von Universaldienstverpflichtungen (Art. 12–14). Zu konkreten „Regulierungsmaßnahmen in Bezug auf Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf speziellen Märkten“ (Kap. III) werden diese Behörden durch Art. 17 (Dienste für Endnutzer, einschl. Preiskontrollen), 18 (Mietleitungen) und 19 UDRL (Betreiberaus- und -vorauswahl) angehalten; auch insoweit ist die Kommission über die Umsetzung zu unterrichten (Art. 36 Abs. 2). Zur Wahrung der „Interessen und Rechte der Endnutzer“ (Kap. IV) obliegen den NRBen Pflichten zur Veröffentlichung von Informationen (Art. 21 Abs. 2, 22), aber auch die Befugnis zu Entgeltmaßnahmen (bei Nummernübertragbarkeit, Art. 30 Abs. 2, 3 UDRL). Überwiegend werden hier freilich die Mitgliedstaaten aufgefordert, den notwendigen „Verbraucherschutz“3 sicherzustellen. 2.2 Aufgaben der Regulierungsbehörde im Telekommunikationssektor 46

Die Regulierungsbehörde soll nach § 1164 TKG sowie § 2 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 BNetzA-Gesetz (in Fortführung von § 66 Abs. 1 TKG 1996) die ihr nach „diesem oder anderen Gesetzen zugewiesenen Aufgaben“ wahrnehmen, um „den Telekommunikationsmarkt aus seiner bislang monopolistischen Struktur herauszulösen und die Entwicklung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs zu fördern“5. Eine Zusammenstellung ihrer verschiedenen Aufgabenbereiche im Sektor Telekommunikation – wie sie beim Beirat (in § 120 TKG) erfolgt ist (Rz. 30) – fehlt. Die Regelungen des TKG lassen sich aber systematisch ähnlich wie schon bisher unter drei Funktionen – (aktive) Gestaltung, Schlichtung, Überwachung6 – einordnen, _______________

1 Dort wird auf Art. 3 und 7 des Rats-Beschlusses 1999/468/EG Bezug genommen. 2 Vgl. Scherer, K&R 2002, 329 (340). 3 Dazu näher Scherer, K&R 2002, 385 ff.; Schütz/Attendorn/König, Elektronische Kommunikation, 2003, Rz. 196 ff. 4 I. d. F. v. Art. 3 Abs. 2 Nr. 1 der zweiten Energierechtsnovelle. 5 BT-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 51. 6 So Piepenbrock, Glossar in: Scheurle/Lehr/Mayen, Telekommunikationsrecht, 1997, 357 (405); s. a. Ulmen/Gump, CR 1997, 396 (397 f.); Geppert/Ruhle/Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 1998, 534 f.

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wobei die zweite im Gesetzeswortlaut weiterhin nur schwach ausgeprägt ist (Rz. 56), gleichwohl schon nach altem Recht sowohl informelle Einflussnahme als auch schlichtes Verwaltungshandeln durchaus legitime Mittel der Aufgabenwahrnehmung waren und auch weiterhin sind. Insbesondere bei der angesichts der gebotenen Marktregulierung deutlich in den Vordergrund getretenen Gestaltungskompetenz wird freilich die Frage nach Ausmaß und Grenzen gerichtlicher Kontrolle virulent1. 2.2.1 TKG 2004 Dem Telekommunikationsrecht liegen seit 1996 „die verfassungsrechtlich garantierten Rechte der Berufs- und Gewerbefreiheit“ zugrunde, „wonach grundsätzlich jedermann berechtigt ist, Telekommunikationsdienstleistungen am Markt anzubieten“2 und hierfür den selbst festgesetzten Preis zu verlangen. Weil daher jede Einschränkung von wirtschaftlichen Betätigungen (nicht nur ein Genehmigungserfordernis) im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG einer Rechtfertigung bedarf, richtet sich das Augenmerk der Regulierungsbehörde seit je her zunächst auf das Verhalten der im Bereich der Telekommunikation tätigen Personen und Unternehmen: Im Hinblick auf die Vorgaben der Genehmigungsrichtlinie (Rz. 45) wurde hier zwar das früher noch (übergangsweise) für angemessen erachtete Lizenzerfordernis (§§ 6 ff. TKG 1996) gestrichen3. Hingegen verbleibt das eingehender als bisher (in § 4 TKG 1996 in Form der „Anzeigepflicht“) geregelte Gebot – nur – an jede Person, die (im Inland) gewerblich „Telekommunikationsnetze“ (§ 3 Nr. 27 TKG) betreibt oder „Telekommunikationsdienste“ (§ 3 Nr. 24 TKG) „für die Öffentlichkeit“ erbringt, die Aufnahme, Änderung und Beendigung dieser Tätigkeit sowie Änderungen ihrer „Firma“ (§§ 17 ff. HGB) auch bei der Fachbehörde zu melden (§ 6 Abs. 1 Satz 1 TKG); wie nach der daneben fortbestehenden Anzeige(pflicht) nach § 14 GewO muss dies nunmehr „unverzüglich“ (§ 121 BGB)4 und in „Schriftform“ (§ 6 Abs. 1 Satz 2 TKG)1

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1 Zu Beurteilungsspielräumen und damit einher gehender Reduktion einer Kontrolldichte der Judikatur vgl. Holznagel, MMR 2003, 513 (517); Gurlit, K&R Beil. 1/2004, 32 (36); Ellinghaus, CR 2004, 23 (28) und MMR 2004, 293 (296 f.); Ladeur/ Möllers, DVBl. 2005, 525 (531 ff.); krit. Wegmann, K&R Beil. 1/2004, 25 (26 f.); Mayen, CR 2005, 21 (23 f.); v. Danwitz, DVBl. 2003, 1405 ff.; aus der Judikatur (ablehnend) OVG Münster Beschl. v. 19.8.2005 – 13 A 1521/03, CR 2006, 101 (103), mit Anm. Liebschwager. 2 BT-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 34; vgl. Scherer/Ellinghaus, Telecommunication Law in Germany in: Scherer (Hrsg.), Telecommunication Laws in Europe, 4. Aufl. 1998, 7.18.; Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 6 Rz. 4 f. 3 Vgl. bereits Scherer, K&R 2002, 329 (330 f.); Schütz/Attendorn/König, Elektronische Kommunikation, 2003, Rz. 336. 4 Statt binnen vier Wochen nach Aufnahme der Tätigkeit (gem. § 4 TKG 1996); vgl. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 60; Heun, CR 2004, 893 (895).

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erfolgen. Neu ist insoweit, dass auf Antrag die Vollständigkeit (§ 6 Abs. 2 TKG) der Meldung binnen einer Woche nach Eingang bestätigt und dem betr. Unternehmen bescheinigt werden muss, ihm stünden Rechte nach TKG oder Durchführungsverordnungen (Rz. 55) zu (§ 6 Abs. 3 TKG)2. Ausdrücklich vorgesehen ist ferner in § 6 Abs. 5 TKG eine (§ 14 Abs. 1 Satz 4 GewO entsprechende) Befugnis, von Amts wegen festzustellen, dass eine Geschäftstätigkeit (nach Abs. 1) nicht mehr ausgeübt wird, wenn der Meldepflicht nicht nachgekommen wird und die Beendigung der Aktivität eindeutig ist. Wie bisher (s. § 4 Satz 2 TKG 1996) veröffentlicht die BNetzA regelmäßig (halbjährlich) ein (aktuelles) Verzeichnis der gemeldeten Unternehmen (§ 6 Abs. 4 TKG), auch zur Information aller auf dem Telekommunikationsmarkt tätigen Akteure3. 48

Nach der (ordnungspolitischen) Konzeption des (neuen wie des alten) Gesetzes soll eine nicht nur zufrieden stellende, sondern möglichst optimale Versorgung aller Nachfrager (nicht zuletzt der [End-]Verbraucher4) nach Telekommunikationsdiensten – als dem zumindest nach der Gesetzessystematik primären Regulierungsziel (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) – bereits durch Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs auch in der Fläche bewerkstelligt werden (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG); nur im Notfall, bei einem „Marktversagen“, soll der (Zentral-)Staat selbst eine Grundversorgung zu erschwinglichen Preisen aufrechterhalten müssen – und können (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG wie zuvor § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG 1996). Auch dann dürfen „Universaldienstleistungen“ (§ 78 TKG; zuvor § 17 TKG 1996) freilich allein Privaten auferlegt und dann auch nur von diesen erbracht werden, wobei jedoch lediglich bedeutendere Unternehmen zu der realen Erbringung herangezogen (§§ 80, 81 TKG; zuvor formal zudem auf Lizenznehmer begrenzend §§ 18, 19 TKG 1996) oder zumindest (finanziell) mit einer Ausgleichsabgabe (§§ 82, 83 TKG; zuvor §§ 20, 21 TKG 1996) belastet werden dürfen. Das ebenfalls fortgeschriebene Ziel einer „Förderung von Telekommunikationsdiensten bei öffentlichen Einrichtungen“ (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 TKG; zuvor Nr. 4) bleibt demgegenüber weiterhin recht Konturen los5.

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Im Hinblick auf die Vorgaben aus Art. 8 RRL (Rz. 44) wurde § 2 Abs. 2 TKG im Vergleich zur bisherigen Zielsetzung weitaus umfangreicher und differenzierter ausgestaltet: Nr. 2 sieht nunmehr (auch) die „Förderung nachhal_______________

1 Die Formulierung bezweckt die Klarstellung, dass nach § 3a VwVfG stattdessen auch ein qualifiziert signiertes Dokument (§ 2 Nr. 3 SigG) verwendet werden kann (BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 60). 2 In Umsetzung von Art. 3 Abs. 3 und Art. 9 GRL, aber auch angelehnt an § 15 Abs. 1 GewO; s. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 60. 3 Vgl. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 60; hierzu Mitt. Nr. 20/2005, ABl. RegTP 2005, 76 f.; Mitt. Nr. 23/2006, ABl. BNetzA 2006, 176. 4 Vgl. Scherer, K&R 2002, 385 (392). 5 Vgl. zum alten Recht Scheurle in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 2 Rz. 17; Trute in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 2 TKG Rz. 23.

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tig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste“ vor, Nr. 3 verpflichtet dazu, „effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen“, und Nr. 4 hält dazu an, „die Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union zu fördern“1. Zur Verwirklichung dieser Ziele dient vor allem die „Marktregulierung“ nach dem 2. Teil des Gesetzes, die in erster Linie Vorleistungen betrifft (sowohl unter dem Zugangs- als auch unter dem Entgeltaspekt), aber auch eine Regulierung von Entgelten für Endnutzerleistungen (§ 39 TKG) wie sonstige Verpflichtungen ermöglicht (§§ 40, 41 TKG) und nicht zuletzt eine Präzisierung der (im Vergleich zum GWB) „besonderen Missbrauchsaufsicht“ (§ 42 TKG) vornimmt, einschließlich der Einführung einer Befugnis zur Mehrerlös- bzw. Vorteilsabschöpfung (§ 43 TKG)2. Auf Teil 5 des TKG („Vergabe von Frequenzen, Nummern und Wegerechten“ als Verfahren zur Allokation knapper Ressourcen) bezogen sind die Ziele in § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG (zuvor: Nr. 5) und Nr. 8 TKG. Für Funk-Frequenzen ist zudem „ein hohes Maß an Koordinierung“ notwendig, „um wechselseitige Störungen von Funksignalen auszuschließen“3. Die Festlegung einer Frequenzordnung ist zwar nicht mehr eigens als Gesetzeszweck (wie in § 1 TKG 19964) festgelegt, die Sicherstellung einer „effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen“ aber nach wie vor ein wichtiges Ziel der Regulierung. Einzelheiten des Frequenzwesens (§§ 52 ff. TKG; früher §§ 44 ff. TKG 1996), das auch außerhalb der Telekommunikation bedeutsam ist5, sind nunmehr sogar primär im Gesetz selbst geregelt6. Allerdings ist die Verknüpfung mit Lizenzvergaben (§§ 10, 11 TKG 1996) wie das Genehmigungserfordernis selbst weggefallen. Eine wichtige regulatorische Aufgabe bildet ferner die „Nummerierung“ (§ 66 TKG; zuvor § 43 TKG 1996), weil es sich auch bei „Ruf“- und anderen „Nummern“ (§ 3 Nr. 13, 18 TKG) aufgrund hierfür bestehender internationaler Festlegungen um ein Gut handelt, dessen „effiziente Nutzung“ zu gewährleisten im öffentlichen Interesse liegt (§ 2 Abs. 2 Nr. 8 TKG). Sowohl die Strukturierung und Ausgestaltung als auch die Verwaltung des Nummernraums müssen Maß_______________

1 Vgl. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 56. 2 Vgl. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 72; Scherer, NJW 2004, 3001 (3009); Enaux/König, N&R 2005, 2 (7 f.); Möschel, MMR 2003, 505 (507); krit. Doll/ Rommel/Wehmeier, MMR 2003, 522 (524). 3 BT-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 35. 4 Vgl. Scheurle in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 1 Rz. 9; Trute in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 1 TKG Rz. 28. 5 Vgl. nur § 1 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 13 i. V. m. § 4 des (sächsischen) Gesetzes über den privaten Rundfunk und neue Medien in Sachsen i. d. F. der Bek. v. 9.1.2001 (SächsGVBl. 69); sowie BVerfG, Urt. v. 28.2.1961 – 2 BvG 1, 2/60, BVerfGE 12, 205 (227, 230), Urt. v. 4.11.1986 – 1 BvF 1/84, BVerfGE 73, 118 (121 f.), Beschl. v. 24.3. 1987 – 1 BvF 147, 478/86, BVerfGE 74, 297 (341). 6 Vgl. Scherer, NJW 2004, 3001 (3009).

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stäben der Transparenz, der Objektivität und der Nichtdiskriminierung genügen, „um chancengleiche Wettbewerbsbedingungen für alle Anbieter zu gewährleisten“1. Aspekte einer Bewirtschaftung kommen schließlich bei der Sondernutzung von „Verkehrswegen“ (§ 68 Abs. 1 Satz 2 TKG wie zuvor § 50 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996) für „Telekommunikationslinien“ (§ 3 Nr. 26 TKG; identisch mit § 3 Nr. 20 TKG 1996) ins Spiel. Im Verhältnis von Netzbetreiber (früher auf Lizenznehmer beschränkt) und (staatlichem) Träger der Wegebaulast ist der letztere zur Abwägung der divergierenden Belange berufen (§ 68 Abs. 3 TKG wie zuvor § 50 Abs. 3 TKG 1996). Dass zunächst im Falle einer drohenden Interessenkollision bei der Wege-Benutzung die RegTP zur Entscheidung über die Zustimmung berufen war (§ 50 Abs. 4 TKG i. V. m. Abs. 3 TKG 1996), erachtete das BVerfG für eine kompetenzielle Fehlleistung, weil mit Art. 30 GG unvereinbar2. § 68 Abs. 4 TKG weist diese Befugnis nunmehr einer „Verwaltungseinheit“ zu, die von der „für den Betrieb der Telekommunikationslinie bzw. der für die Wahrnehmung der Gesellschaftsrechte“ zuständigen Stelle „unabhängig“ ist. Damit soll die durch Art. 11 RRL vorgeschriebene strukturelle Trennung zwischen diesen beiden Einheiten bundesweit gleichartig in nationales Recht umgesetzt werden3. 51

§§ 59 ff. TKG 1996 wiesen zunächst auch Geräte- und Personen-Zulassung der RegTP zu; § 64 Abs. 1, 2 TKG ermöglichte jedoch die Übertragung der Befugnisse auf private Stellen im Wege einer „Beleihung“4. Aufgrund der Vorgaben der R&TTE-Richtlinie5 vollzog sich hier aber bereits mit deren Umsetzung durch Erlass des FTEG6 vor einigen Jahren ein grundlegender Wandel, der sich auch in den Aufgaben und Befugnissen der Behörde niederschlug (Rz. 57).

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Als Ziele der Regulierung nennt § 2 Abs. 2 TKG wie bisher weiterhin die „Wahrung“ des „Fernmeldegeheimnisses“ (Nr. 1) sowie „der Interessen der _______________

1 BT-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 35. 2 Urt. v. 15.7.2003 – 2 BvF 6/98, MMR 2003, 664 ff.; K&R 2003, 467 ff. mit Anm. von Wissmann/Kreitlow. 3 BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 120. 4 Vgl. Verordnung über die Anforderungen und das Verfahren für die Beleihung von benannten Stellen und für die Akkreditierung von Testlabors für Endeinrichtungen und Prüfstellen für Qualitätssicherungssysteme auf dem Gebiet der Telekommunikation (Beleihungs- und Akkreditierungsverordnung – BAkkrV) v. 10.10.1997, BGBl. I, 2905; zu benannten Stellen s. Mitt. Nr. 133/1998, ABl. RegTP 1643. Dazu auch unten, Rz. 54. Die Regulierungsbehörde hat daher (gem. § 64 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996) ihre Tätigkeit als Zulassungsbehörde zum 15.6.1998 eingestellt (s. Vfg 65/1998, ABl. RegTP 1560). 5 Richtlinie 1999/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 9.3.1999 über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und die gegenseitige Anerkennung ihrer Konformität, ABl. EG Nr. L 91 v. 7.4.1999, 10. 6 Gesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen v. 31.1.2001, BGBl. I, 170.

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öffentlichen Sicherheit“ (Nr. 9, zuvor Nr. 6). Hierbei ergibt sich aus Art. 10 GG und in engem Zusammenhang hiermit aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG („Recht auf informationelle Selbstbestimmung“)1 nicht nur eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Achtung der (Freiheits-)Grundrechte natürlicher und juristischer Personen. Vielmehr muss auch der Gesetzgeber selbst (nach Art. 1 Abs. 3 GG) dem objektiven Gehalt der Grundrechtsgewährleistungen durch ein Mindestmaß an Schutz-Vorkehrungen Rechnung tragen, die auch private Telekommunikationsunternehmen anhalten, im Verhältnis zu anderen, insbesondere Nutzern die Vertraulichkeit der Kommunikation zu achten2. Justiz-, Polizei- und Sicherheitsbehörden erfüllen freilich einen gleichermaßen verfassungsrechtlich fundierten Auftrag, so dass insoweit gesetzliche Einschränkungen des Rechts auf Privatheit zulässig sind. Ob die insoweit im Siebten Teil des TKG (§§ 88 ff. TKG; früher §§ 85 ff. TKG 1996) getroffenen näheren Regelungen über „Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Öffentliche Sicherheit“ eingehalten werden, ist ebenfalls der Kontrolle der Regulierungsbehörde überantwortet (§ 115 Abs. 1 Satz 1 TKG wie zuvor § 91 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996)3. Nicht explizit normiert, aber in diversen Vorschriften (§§ 121 Abs. 1, 122 Abs. 1, 125 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 TKG) vorausgesetzt sind weitere RegulierungsAufgaben, vor allem die Marktbeobachtung, aber auch die Rolle als „Anwalt des Verbrauchers“ (Endkunden). Insoweit geht es nicht nur um die (auf Art. 20 ff. UDRL bezogenen) Befugnisse nach § 45 Abs. 1 Satz 34 TKG, sondern auch um die (bis auf weiteres fort geltenden) spezifischen Kompetenzen nach § 43c TKG 19965 und den Betrieb eines „Verbraucherservice“ auch für Anfragen oder Beschwerden über den Bereich von (Mehrwertdienste-) Nummern hinaus6. Insoweit soll(te) eine erste Novelle zum TKG7 erhebliche Erweiterungen (bzw. „Optimierungen“) sowohl des allgemeinen als auch des speziell Nummern bezogenen Kundenschutzes in das Gesetz einfügen (und zugleich die einschlägigen Regelungen der TKV 1997 wie auch §§ 43a–43c TKG 1996 ablösen)8. Diese scheiterte zwar zunächst an der vorzeitigen Auflösung des (15.) Bundestages, wurde aber in modifizierter Fas_______________

1 So BVerfG Urt. v. 14.7.1999 – 1 BvR 2226/94, 2420, 2437/95, BVerfGE 100, 313 (358). 2 Vgl. Gramlich, CR 1996, 102 (110 ff.); ferner M. Rottmann, ArchPT 1994, 193 (196); Stern/Bernards/Dünchheim/Hufschlag, Art. 10 GG Rz. 49 ff. in: Stern (Hrsg.), Postrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1997 ff. 3 Zur Sicherheit in der Telekommunikation als Regulierungsaufgabe s. Helf, CR 1997, 331 ff. 4 Vgl. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 72. 5 Eingefügt durch Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Bekämpfung des Missbrauchs von 0190er-/0900er-Mehrwertdiensterufnummern v. 9.8.2003, BGBl. I, 1590; dazu etwa Mitt. Nr. 259/2004, ABl. RegTP 2004, 1067 ff., Mitt. Nr. 409/2004, ABl. RegTP 2004, 2125 ff. 6 Dazu Tätigkeitsbericht 2002/2003, BT-Drucks. 15/2220 v. 9.12.2003, S. 113 ff.; RegTP-Jahresbericht 2004, S. 1 ff.; ferner Stober, DöV 2004, 221 (226 ff.). 7 Vgl. BT-Drucks. 15/5213 v. 7.4.2005; 15/5694 v. 15.6.2005. 8 Zur einstweiligen Weitergeltung § 152 Abs. 1 Sätze 2, 3 TKG 2004.

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Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

sung erneut in das Parlament eingebracht1 und trat schließlich am 24.2. 2007 in Kraft2. 54

Berichtspflichten der Regulierungsbehörde gegenüber der EG-Kommission (aufgrund korrespondierender Regelungen in EG-Rechtsakten) sprach bereits § 5 TKG 1996 an; § 4 TKG erweitert diese auf andere „internationale Gremien“ (wie z. B. die ITU). „Internationale Aufgaben“ werden in § 140 und § 141 näher bezeichnet. Während § 141 TKG (in Abs. 2) der RegTP/BNetzA die Zuständigkeit als „zuständige Behörde“ für die Anerkennung von (im Inland ansässigen) Abrechnungsstellen für den internationalen Seefunkverkehr überträgt (und damit zugleich eine eigene Kompetenz i. S. v. § 140 Satz 2 TKG begründet), unternimmt § 140 TKG eine generelle Zuweisung von Verantwortung im Verhältnis von Ressortministerium und nachgeordneter Bundesoberbehörde: Soweit nicht unmittelbar geltende EG-Verordnungen (Art. 249 Abs. 2 EG) oder nationale Parlamentsgesetze etwas Anderes vorsehen, bleibt der Regulierungsbehörde Politik auf internationaler Ebene nur im ministeriellen „Auftrag“, also im Rahmen von Vorgaben und Weisungen, möglich, sowohl im europäischen (EG) als auch im globaleren Rahmen. Diese Maßgabe betrifft vor allem, aber nicht nur die Mitarbeit in „Institutionen und Organisationen“, gleich ob diese eine eigene Rechtspersönlichkeit aufweisen oder gouvernementaler Natur sind und welcher Art die Tätigkeit dort im Einzelnen ist3. 2.2.2 Verordnungen zum TKG

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Wesentliche Durchführungsverordnungen zum TKG 1996 wie die NZV4, die TEntgV5, die TUDLV6 und die TDSV (2000)7 wurden durch § 152 Abs. 2 TKG 2004 aufgehoben. Auch das neue Gesetz sieht allerdings diverse Ermächtigungen (oder auch Verpflichtungen) an die Bundesregierung zum Erlass von Rechtsverordnungen vor, in deren Vorschriften dann auch Handlungsaufträge an die Regulierungsbehörde weiter präzisiert werden können. Hierzu gehören etwa § 45 TKG (Abs. 1 Satz 3), § 66 Abs. 4 (Satz 3), § 108 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 TKG.

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Besonderer Erwähnung bedürfen Vorschriften, nach welchen die Regulierungsbehörde Schlichtungsfunktionen wahrnehmen darf oder muss. _______________

1 BT-Drucks. 16/2581 v. 14.8.2006. 2 Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften v. 18.2.2007, BGBl. I, 106, Art. 5 (Abs. 1). 3 Vgl. des Näheren Gramlich in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 140 Rz. 11 ff., 24 ff. 4 Verordnung über besondere Netzzugänge (Netzzugangsverordnung) v. 23.10.1996, BGBl. I, 1568. 5 Telekommunikations-Entgeltverordnung v. 1.10.1996, BGBl. I, 1492. 6 Telekommunikations-Universaldienstleistungsverordnung v. 30.1.1997, BGBl. I, 141. 7 Telekommunikations-Datenschutzverordnung v. 18.12.2000, BGBl. I, 1740.

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Aufgaben der Regulierungsbehörde

Rz. 56 C

Zwar ist § 8 NZV entfallen, wonach bei Streitigkeiten im Rahmen von Verhandlungen über besondere Netzzugänge, bei denen ein marktbeherrschender Betreiber beteiligt ist, die Beteiligten „gemeinsam“ die Regulierungsbehörde „zur Schlichtung anrufen“ konnten; diese war dann gehalten, „unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen“ zu entscheiden. Von der Möglichkeit des Art. 20 Abs. 2 RRL, die nicht zuletzt auf Zugangs- bzw. Zusammenschaltungsfragen bezogen ist (Erwägungsgrund 32 Satz 1)1, wurde damit (zunächst) kein Gebrauch gemacht2. Jedoch bleibt im Rahmen des „Kundenschutzes“ ein „außergerichtliches Streitbeilegungsverfahren“ (§ 45 Abs. 3 Nr. 6 TKG; zuvor § 41 Abs. 3 Nr. 8 TKG 1996) bestehen, wie es (bislang) in § 35 TKV 19973 näher ausgestaltet ist und sich nach Parteien und Inhalt von dem nach § 8 NZV erheblich unterscheidet. Beteiligt sind hier Endkunden und Anbieter von Zugängen zu einem öffentlichen Telekommunikationsnetz bzw. Sprachtelefondienstanbieter (§ 35 Abs. 1 TKV)4; Abs. 4 eröffnet das Verfahren auch für Anbieter von Telekommunikationsdiensten im Verhältnis zu einem marktbeherrschenden Anbieter von Übertragungswegen, dessen Kunden jene sind. Das Verfahren beginnt mit der Anrufung des Schlichters (nur) durch den Kunden, der die Verletzung eigener, ihm durch die TKV eingeräumter Rechte rügt. Die Regulierungsbehörde unternimmt einen „Schlichtungsversuch“5 mit dem „Ziel einer gütlichen Einigung“ (§ 35 Abs. 2 S. 1 TKV); gelingt diese nicht, endet das Verfahren mit der den Parteien schriftlich mitzuteilenden Feststellung, dass eine Einigung nicht zustande gekommen sei (§ 35 Abs. 2 Sätze 2, 3 TKV)6. Die Begründung des Verordnungsentwurfs zog überdies aus der Freiwilligkeit des Verfahrens den Schluss, es sei auch dann abzuschließen, wenn eine Partei die Bereitschaft verweigere, hieran überhaupt oder weiter mitzuwirken7. Im Hinblick auf das angestrebte Ergebnis („Befriedigung“, nicht Regelung) handelt es sich nicht um ein Verwaltungsverfahren i. S. v. §§ 9 ff. VwVfG. § 35 TKV beruht aus einer den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG entsprechenden parlamentsgesetzlichen Ermäch-

_______________

1 Vgl. Nihoul/Rodford, EU Electronic Communications Law, 2004, 6.04., 6.07.; Husch/Kemmler/Ohlenburg, MMR 2003, 139 (139 f.); Wissmann/Klümper, K&R 2003, 52 (53 f.). 2 Insoweit ungenau BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 100, zu § 133, wo nur verbindliche Entscheidungen der RegTP/BNetzA vorgesehen sind; s. a. oben, Rz. 44, sowie unten, Rz. 119. 3 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung v. 11.12.1997, BGBl. I, 2910. 4 Daran anknüpfend § 1 Abs. 1 der novellierten Verfahrensordnung, in Kraft seit 23.2.2006 (Mitt. Nr. 77/2006), ABl. BNetzA 2006, 700 f. 5 So die Begründung des Verordnungsentwurfs, BR-Drucks. 551/97 v. 24.7.1997, S. 53. 6 § 12 Abs. 4, 5 der novellierten Verfahrensordnung. 7 Vgl. BR-Drucks. 551/97 v. 24.7.1997, S. 53; s. a. BT-Drucks. 15/2220 v. 9.12.2003, S. 115 f.; §§ 13 i. V. m. § 2 Abs. 8 der novellierten Verfahrensordnung.

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Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

tigung und sollte zugleich Vorgaben des EG-Rechts umsetzen1; maßgeblich ist insoweit nunmehr Art. 34 UDRL2. Eine ausführliche Streitschlichtungsregelung enthält auch § 51 TKG im Hinblick auf die in §§ 48 ff. normierten Vorschriften über Rundfunkübertragung (Rz. 65 ff.) 2.2.3 FTEG 57

Ihre Tätigkeit als Zulassungsbehörde (nach Maßgabe der §§ 59 ff. TKG 1996) stellte die RegTP bereits Mitte 1998 ein3, auch im Hinblick auf Personen (im Rahmen des § 63 TKG 1996). Nach Inkrafttreten des Gesetzes über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG) obliegt ihr seit Winter 2001 die Ausführung dieser Regelung (z. B. Bereitstellung von Schnittstellen nach § 4 Abs. 1 FTEG) sowie die Überwachung der Einhaltung seiner Bestimmungen (und der Durchführungsverordnungen, wie insbesondere der BEMFV; Rz. 58). Außer den Zuständigkeiten als Verwaltungsbehörde nach dem OWiG (§ 17 Abs. 3 FTEG) sind der RegTP/BNetzA hier einige spezielle Informationsbefugnisse (nach §§ 14 Abs. 2, 15 Abs. 2 FTEG) sowie eine Kompetenz zu Maßnahmen gegenüber Netzbetreibern eingeräumt (§ 15 Abs. 3 FTEG i. V. m. § 11 Abs. 5, 6 FTEG)4; im Übrigen stehen ihr nach § 15 Abs. 1 FTEG die Kontroll-Befugnisse aus §§ 8, 9 EMVG (Rz. 61) entsprechend zu (und erhebt sie für ihre Betätigung Kosten nach § 16 FTEG).

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EG-rechtlich nicht veranlasst, aber durchaus im Einklang mit gemeinschaftsrechtlichen Konzepten5 ermächtigt § 12 FTEG die Bundesregierung zu näheren (Verordnungs-)Regelungen „zur Gewährleistung des Schutzes von Personen in den durch den Betrieb von Funkanlagen und Radaranlagen entstehenden elektromagnetischen Feldern“. Hierauf gestützt erging die Verordnung über das Nachweisverfahren zur Begrenzung elektromagnetischer Felder (BEMFV)6, durch die der RegTP/BNetzA nicht nur die Befugnis zur Erteilung (§ 5 i. V. m. §§ 3 f. BEMFV) und Aufhebung („Widerruf“, § 7 Abs. 1 BEMFV) von Standortbescheinigungen als Voraussetzung für den Betrieb „ortsfester Funkanlagen“ (§ 2 Nr. 1 BEMFV i. V. m. § 2 Nr. 3 FTEG), sondern überdies allgemeine Überprüfungs- und Anordnungskompetenzen (§§ 13, 14 BEMFV) – auch betr. „Amateurfunkanlagen“, § 2 Nr. 2 BEMFV i. V. m. § 2 Nr. 3 AFuG (Rz. 59) – zugewiesen wurden7. _______________

1 2 3 4 5 6

Anders wohl Schütz/Attendorn, MMR Beil. 4/2002, 1 (43). Husch/Kemmler/Ohlenburg, MMR 2003, 139 (145). Vgl. Vfg 65/1998, ABl. RegTP 1560. Vgl. Herbst, R&TTE-Richtlinie und FTEG 2005, 153 ff. Vgl. Herbst, R&TTE-Richtlinie und FTEG 2005, 54. Verordnung über das Nachweisverfahren zur Begrenzung elektromagnetischer Felder v. 20.8.2002, BGBl. I, 3366. 7 Vgl. Herbst, R&TTE-Richtlinie und FTEG 2005, 150 ff.; zur fraglichen Verfassungsmäßigkeit s. ebd., 162 ff.

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Aufgaben der Regulierungsbehörde

2.2.4 AFuG 1997 Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 des 1997 in Anpassung an den Erlass des TKG 1996 neu gefassten Gesetzes über den Amateurfunk1 nimmt die Regulierungsbehörde auch die sich aus diesem und den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen2 ergebenden Aufgaben wahr. Hierzu gehört vor allem die Zulassung natürlicher Personen zur Teilnahme am „Amateurfunkdienst“ (§ 2 Nr. 2), wenn diese die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 AFuG erfüllen3, die Zuteilung eines bzw. weiterer Rufzeichen (§ 3 Abs. 2)4, deren (nach § 3 Abs. 4 Satz 1 nur aus wichtigen Gründen zulässige) Änderung sowie der Widerruf der Zulassung auch bei fortgesetztem Fehlverhalten eines „Funkamateurs“ (§ 3 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 2 Nr. 1 AFuG). Der Regulierungsbehörde obliegt ferner (nach § 7 Abs. 3 Satz 2 AFuG) auf Antrag eine Standortbescheinigung im Hinblick auf „Amateurfunkstellen“ (§ 2 Nr. 3). § 7 Abs. 3 Satz 3 AFuG nimmt dabei Bezug auf § 12 FTEG und damit auch auf die Regeln (§§ 8 f. BEMFV i. V. m. § 2 Nr. 2 AFuG) der hierauf gestützten BEMFV (Rz. 58). Allgemein ist die RegTP/BNetzA damit betraut, die Einhaltung der Rechtsvorschriften über den Amateurfunk zu überwachen (§ 10 Abs. 1 Satz 2 AFuG); auch die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten ist ihr zugewiesen (§ 9 AFuG).

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2.3 Weitere Aufgaben mit Bezug zum Telekommunikationssektor 2.3.1 PTNeuOG Das Post- und Telekommunikationssicherstellungsgesetz (PTSG; Art. 10 PTNeuOG, Rz. 2) bezweckt, eine ausreichende Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen in Katastrophen-, Not- und Krisenfällen zu gewährleisten (s. § 1 PTSG). Das Gesetz bildet einen Rahmen für in Gestalt von Rechtsverordnungen zu treffende Verpflichtungen (§§ 3 f., 9 f. PTSG) sowohl gegenüber der Deutschen Telekom AG als auch gegenüber anderen Anbietern von Telekommunikationsdienst(leistung)en (§ 2 Nr. 1, 3 PTSG). Vollzugsaufgaben waren hier zunächst nicht dem BMPT (oder der Regulierungsbehörde), sondern speziell dem hernach in diese eingeordneten (Rz. 28) Bundesamt für Post und Telekommunikation übertragen (§§ 9 Abs. 3 Satz 2, _______________

1 Amateurfunkgesetz (AFuG 1997) v. 23.6.1997, BGBl. I, 1494. 2 Auf der Grundlage von § 6 AFuG 1997 können der Entwurfsbegründung zufolge „in Anlehnung an das TKG … Eingriffsrechte der Regulierungsbehörde“ ausgestaltet werden (BR-Drucks. 704/96 v. 27.9.1996, S. 13); vgl. insbes. § 17 der Verordnung zum Gesetz über den Amateurfunk (Amateurfunkverordnung – AFuV) v. 15.2.2005, BGBl. I, 442. 3 Zur Erteilung eines Amateurfunkzeugnisses und den Voraussetzungen hierfür s. §§ 2 ff. AFuV.; ferner Vfg Nr. 9–11/2005 und Mitt. Nr. 87, 88/2005, ABl. RegTP 2005, 535 ff. bzw. 692 ff. 4 Vgl. näher §§ 10 f., 13 f. AFuV; ferner Vfg Nr. 12, 13/2005 und Mitt. Nr. 89, 90/2005, ABl. RegTP 2005, 570 ff. bzw. 694 f.; Vfg. Nr. 34/2005, ABl. RegTP 2005, 793; Mitt. Nr. 151/2005, ABl. RegTP 2005, 1018 ff.

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15 PTSG)1. Eine förmliche Klarstellung der Zuständigkeiten erfolgte insoweit erst 2002 durch Art. 13 des Bereinigungsgesetzes2. Die auf das PTSG gestützte Post- und Telekommunikations-Zivilschutzverordnung3 bekräftigte die Kompetenz der Behörde (§ 3 Abs. 1 PTSG) und konkretisierte deren Befugnisse (§ 3 Abs. 2, 4 PTZSV). Insbesondere finden sich in der PTZSV diverse Ermächtigungen an die Behörde, Empfehlungen zu geben oder auch Anordnungen auszusprechen (§ 4 Abs. 1 Satz 2 PTZSV) bzw. Genehmigungen zu erteilen (§ 6 Abs. 3, § 14 PTSG). Dasselbe gilt für Bevorrechtigungen nach Maßgabe von § 6 TKSiV4. 2.3.2 EMVG 61

„Elektromagnetische Verträglichkeit“ wurde bereits im TKG 1996 als eine „grundlegende Anforderung“ an „Endeinrichtungen“ (§ 3 Nr. 3) genannt, soweit sie für diese spezifisch sind (§ 59 Abs. 2 Nr. 3). § 7 AFuG 1997 (Rz. 59) modifiziert Schutzanforderungen des Gesetzes über die elektromagnetische Verträglichkeit von Geräten (EMVG)5 im Hinblick auf den Betrieb einer Amateurfunkstelle; § 6 Satz 1 Nr. 4 AFuG enthält andererseits eine Verordnungsermächtigung in Bezug auf Verfahren zur Beseitigung elektromagnetischer Unverträglichkeiten6 zwischen einer „Amateurfunkstelle“ und anderen „Geräten“ i. S. v. § 2 Nr. 3 EMVG, in dieser festgelegte Anforderungen (§ 16 AFuV) sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 AFuG auch von „Funkamateuren“ zu beachten7. Andererseits gelten § 3 Abs. 2, 3 und §§ 4, 5 EMVG nicht für selbst hergestellte, nicht im Handel erhältliche „Funkgeräte“ (s. § 2 Nr. 3 FTEG), die von „Funkamateuren“ verwendet werden (§ 6 Abs. 10); für „Sendefunkgeräte“ (§ 2 Nr. 14), die ausschließlich für solche Personen hergestellt und bestimmt sind, bedarf es keiner EG-Baumusterbescheinigung (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 i. V. m. Abs. 1 und § 2 Nr. 11), müssen jedoch die (Konformitäts- und Dokumentations-)Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 oder 2 EMVG erfüllt werden.

_______________

1 Hierzu Helf, CR 1997, 331 (334 f.). 2 V. 7.5.2002, BGBl. I, 1529. 3 Verordnung zur Sicherstellung der Post- und Telekommunikationsversorgung durch Schutzvorkehrungen und Maßnahmen des Zivilschutzes (PTZSV) v. 23.10.1996, BGBl. I, 1539; vgl. Helf, CR 1997, 331 (335). 4 Verordnung zur Sicherstellung von Telekommunikationsdienstleistungen sowie zur Einräumung von Vorrechten bei deren Inanspruchnahme (Telekommunikations-Sicherstellungs-Verordnung – TKSiV) v. 26.11.1997, BGBl. I, 2751. 5 Gesetz über die elektromagnetische Verträglichkeit i. d. F. v. 18.9.1998, BGBl. I, 2882. Eine Anpassung an die Richtlinie 2004/108/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 15.12.2004, ABl. EU Nr. L 390 v. 31.12.2004, 24, steht noch aus; s. nunmehr den Gesetzesentwurf (BT-Drucks. 16/3658 v. 30.11.2006). 6 Zur Definition der „EMV“ s. § 2 Nr. 9 EMVG. 7 Vgl. BT-Drucks. 13/6439 v. 5.12.1996, S. 12, 13, sowie BT-Drucks. 13/7448 v. 17.4.1997, S. 10.

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Das EMVG gilt – mit Ausnahme des militärischen Bereichs (§ 1 Abs. 3 EMVG) – für alle „Sendefunk“- und andere elektrischen/elektronischen „Geräte“, die „elektromagnetische Störungen“ (§ 2 Nr. 8) verursachen können oder deren Betrieb durch diese Störungen beeinträchtigt wird (§ 1 Abs. 1). Angesichts der Ziele und Aufgaben der RegTP/BNetzA im Hinblick auf Funkfrequenzen (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG 2004) ist es nur folgerichtig, wenn auch die Ausführung des EMVG ihr obliegt, „soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist“ (§ 7 Abs. 1 EMVG). Hierbei hat diese Behörde insbesondere in Verkehr zu bringende oder gebrachte Geräte daraufhin zu prüfen, ob sie die Anforderungen aus §§ 4–6 sowie die Schutzanforderungen aus § 3 Abs. 1 i. V. m. Anlage I einhalten (§ 6 Abs. 2 Nr. 1), und bei Verstößen nach Maßgabe des § 8 einzuschreiten; insoweit normiert § 9 EMVG Auskunftsund Beteiligungspflichten verantwortlicher Personen sowie behördliche Informationsbefugnisse. Zudem ist die RegTP/BNetzA für die Erhebung von Kosten (§ 10) und eines spezifischen EMV-Beitrags (§ 11)1 sowie zur Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten zuständig (§ 12 Abs. 4 EMVG)2. Der inhaltliche Bezug speziell zu „Telekommunikationsendeinrichtungen“ (§ 2 Nr. 2 EMVG) und „Funkanlagen“ (§ 2 Nr. 3 EMVG) wird durch § 3 Abs. 1 Nr. 2 FTEG bewerkstelligt, wenn dort für beide Arten von „Geräten“ (§ 2 Nr. 1) die in § 3 Abs. 1 EMVG in Bezug auf elektromagnetische Verträglichkeit enthaltenen Schutzanforderungen als „grundlegende Anforderungen“ und damit als Voraussetzung für Inverkehrbringen (§ 10 FTEG) wie Inbetriebnahme (§ 11 FTEG)3 festgelegt werden. Hieraus erklärt und rechtfertigt sich auch die Ausweitung der Eingriffsbefugnisse der RegTP/BNetzA aus dem EMVG in den Bereich des FTEG (§ 15 Abs. 1 FTEG; Rz. 57). 2.3.3 Telemediendienste Das Gesetz zur Regelung der Rahmenbedingungen für Informations- und Kommunikationsdienste (IuKDG)4 befasste sich in Art. 1 – dem Gesetz über die Nutzung von Telediensten (TDG) – speziell mit elektronischen Informations- und Kommunikationsdiensten, „die für eine individuelle Nutzung von kombinierbaren Daten wie Zeichen, Bildern oder Töne bestimmt sind und denen eine Übermittlung mittels Telekommunikation zugrunde liegt“ (§ 2 Abs. 1 TDG). Das Gesetz galt jedoch nicht für Telekommunikationsdienst(leistung)e(n) und das geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten nach § 3 TKG 1996/2004 (§ 2 Abs. 4 Nr. 1 TDG)5. Ohnehin _______________

1 Dazu auch unten, Rz. 141. 2 Ihre Zuständigkeit nach § 7 Abs. 3 EMVG stellte die RegTP/BNetzA zum 1.6.2005 ein; vgl. Mitt. Nr. 110/2005, ABl. RegTP 2005, 800. 3 Vgl. Herbst, R&TTE-Richtlinie und FTEG, 2005, 84 ff. 4 Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz (IuKDG) v. 22.7.1997, BGBl. I, 1870. 5 Vgl. eingehender Koenig/Neumann, K&R Beil. 3/2004, 1 (24 ff.).

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Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

waren und sind die in § 2 Abs. 2 nicht abschließend aufgezählten Teledienste „im Rahmen der Gesetze zulassungs- und anmeldefrei“ (§ 5 TDG)1; staatliche Kontrolle kann also personenbezogen nur nach Maßgabe des § 35 GewO – und jedenfalls nicht durch die RegTP/BNetzA – erfolgen. Insoweit sind bei der Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie2 durch das Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr3 keine Änderungen eingetreten. 63

Ebenso unberührt bleiben die Bestimmungen des „alten“ wie des neuen TKG von den Vorschriften des Mediendienste-Staatsvertrags (MedStV)4. Für die Aufsicht über die Regelungen zu (nach § 4 MedStV) ebenfalls zulassungs- und anmeldefreien „Mediendiensten“ (§ 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 MedStV) ist daher – von spezifischen Kompetenzen den Datenschutz betreffend (§ 22 Abs. 1 Satz 1 MedStV) abgesehen – allein eine durch das jeweilige Bundesland bestimmte Aufsichtsbehörde zuständig (§ 22 Abs. 1 Satz 2 MedStV). Die Abgrenzung gegenüber Telekommunikation wie gegenüber „Rundfunk“5 ist bei beiden Diensten im Einzelfall nicht immer einfach, aber notwendig, da die Aufgaben und Befugnisse der RegTP/BNetzA auch aus kompetenzrechtlichen Gründen6 nur jene Bereiche erfassen (können).

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Angesichts der wenig geglückten Unterscheidung der (Inhalts-)Dienste wurde im Frühjahr 2005 ein erster Entwurf eines beide Bereiche in einem einzigen (Bundes-)Gesetz zusammenfassenden Regelung zu „Telemedien“ (§ 1 Abs. 1 S. 1 TMG)7 publik8; im Herbst 2006 brachte die Bundesregierung sodann den Entwurf eines Gesetzes „zur Vereinheitlichung von Vorschriften über bestimmte elektronische Informations- und Kommunikationsdienste“(EIGVG)9 ein. Im Hinblick auf die (Un-)Zuständigkeit der Regulierungsbehörde für diese Materie10 wird insoweit wohl alles beim Alten bleiben. _______________

1 Zu § 4 TDG 1996 vgl. Bröhl, CR 1997, 73 (75); Müller-Using/Lücke, ArchPT 1997, 101 (106); Gounalakis/Rhode, CR 1998, 487 (488). 2 Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt, ABl. EG Nr. L 178 v. 17.7.2000, 1. 3 V. 14.12.2001, BGBl. I, 3721. 4 V. 20.1./12.2.1997, zuletzt geändert durch Art. 8 des 8. Rundfunkänderungs-Staatsvertrags v. 8./15.10.2004. 5 Vgl. Lent, Rundfunk-, Medien-, Teledienste, 2001, 75 ff.; A. Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2003, Kap. 3 Rz. 2 ff. 6 Vgl. auch BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 73; Koenig/Neumann, K&R 2003, 217 (218). 7 Telemediengesetz = Art. 1 EIGVG. 8 Arbeitsdokument des BMWA v. 19.4.2005, Art. 1 des Entwurfs eines Gesetzes zur Vereinheitlichung von Vorschriften über bestimmte elektronische Informationsund Kommunikationsdienste. 9 Vgl. BT-Drucks. 16/3078 v. 23.10.2006 und 16/3135 v. 25.10.2006; s. a. Bender/ Kahlen, MMR 2006, 590 ff.; Weiner/Schmelz, K&R 2006, 453 ff.; oben Rz. 44. 10 Vgl. bereits S. Sieber, Neue Medien im Spannungsverhältnis zwischen Europa-, Bundes- und Landesrecht, 2001, S. 172 ff.

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Aufgaben der Regulierungsbehörde

Rz. 67 C

2.3.4 Rundfunkübertragung Abschn. 4 des Teils 2 des TKG 2004 (§§ 48 ff.) soll einem Anliegen des „Richtlinienpakets“ 2002 (Rz. 10) angemessen Rechnung tragen: Einerseits werden die dort an unterschiedlichen Stellen platzierten Vorschriften zu Hör- und Fernsehfunk1 „in übersichtlicher Weise“ zusammengestellt und, soweit sie noch relevant sind, Vorschriften des FernsehsignalübertragungsGesetzes2 „integriert“3; zum andern wird eine Optimierung der kompetenzrechtlich begründeten Normendualität angestrebt, um Doppelregulierungen zu vermeiden; auch sollen Verfahrensabläufe zwischen Bund und Ländern weiter verbessert und soll neben größerer Kundenorientierung eine effektive Missbrauchsbehandlung erreicht werden. „Dem soll auch eine Konzentration der Behandlung von Fragestellungen, die in den Grenzbereich zwischen Bundes- und Landesrecht fallen, bei der RegTP dienen (ein Ansprechpartner für die Unternehmen)“4.

65

Die Behörde/Agentur ist im Rahmen ihrer (telekommunikationsrechtlichen) Kompetenzen befugt, auf Anrufung eines Beteiligten Streitigkeiten über die Einhaltung der Bestimmungen des § 49 Abs. 1, 2 TKG über die Interoperabilität der Übertragung digitaler Fernsehsignale verbindlich zu entscheiden (§ 49 Abs. 3 Satz 1 TKG); dabei ist allerdings ggf. auch eine inhaltlich eigenständige, aber prozessual mit jener zusammengefasste medienrechtliche Entscheidung einer Landesbehörde erforderlich (§ 49 Abs. 3 Sätze 2–4 TKG) und insofern eine „vertrauensvolle Zusammenarbeit“ beider Stelle „insbesondere bezüglich des Informationsaustauschs“5 geboten, wie dies hernach in § 123 Abs. 2 TKG auch eigens normiert ist. Hierzu haben BNetzA und Landesmedienanstalten Eckpunkte vereinbart und Verfahrensbeschreibungen (auch zu § 50 TKG; Rz. 67) veröffentlicht6. Anordnungen der Behörde/Agentur müssen von den Beteiligten in der Regel „unverzüglich“ (§ 121 BGB) befolgt werden; zu ihrer Durchsetzung ist ein Zwangsgeld bis zu 50.000 Euro zulässig (§ 49 Abs. 4 TKG; Rz. 113).

66

Anbieter wie Verwender von „Zugangsberechtigungssystemen“ (§ 3 Nr. 33 TKG) müssen unabhängig von ihrer (beträchtlichen) Marktmacht gem. § 50 Abs. 3 Nr. 4 TKG vor Aufnahme oder Änderung ihres Angebots die Angaben zu Nr. 1–3 sowie die einzelnen angebotenen Dienstleistungen für Endnutzer und die dafür geforderten Entgelte der RegTP/BNetzA anzeigen. Diese informiert hierüber die zuständige Behörde nach Landesrecht; dies er-

67

_______________

1 Insoweit über die EG-Regelungen hinausgehend, die sich bisher nur auf die letztgenannte Tätigkeit bezieht; vgl. A. Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2003, Kap. 7 Rz. 51. 2 Gesetz über die Anwendung von Normen für die Übertragung von Fernsehsignalen v. 14.11.1997, BGBl. I, 2710. 3 BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.1994, S. 73. 4 BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 73; s. a. Gounalakis, K&R 2003, 49 ff. 5 BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 75. 6 Mitt. Nr. 7/2006, ABl. BNetzA 2006, 32 f.

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C Rz. 68

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

folgt auch umgekehrt (nach § 53 RStV1). Ziel der hieran anschließenden Regelung (in § 50 Abs. 4 Sätze 2, 3 TKG) ist die „harmonisierte Behandlung von Fragen im eng zu fassenden Grenzbereich zwischen TK- und Medienrecht, unter Wahrung der kompetenzrechtlichen Zuständigkeiten und der Aufrechterhaltung des gegenwärtigen Bund-/Länder-Regulierungsniveaus“; bei Verstoß gegen § 50 Abs. 3 TKG ist zunächst ein Änderungsverlangen vorgesehen, wenn dem nicht Folge geleistet wird, eine Untersagung des Angebots. Dass jede Behörde auch „von sich aus tätig werden“ dürfe, wenn ihr „begründete Verdachtsmomente“ vorliegen2, lässt sich aus § 50 Abs. 4 TKG schwerlich herleiten, allenfalls auf § 128 und § 126 TKG gestützt werden. § 50 Abs. 5 ermöglicht der RegTP/BNetzA (in Umsetzung von Art. 6 Abs. 3 ZRL) eine Überprüfung, Änderung oder auch Aufhebung von (in Abs. 1–3 normierten) Bedingungen im Hinblick auf Anbieter/Verwender ohne beträchtliche Marktmacht, aber nur auf Grund der Ergebnisse eines Marktanalyseverfahrens (§§ 11 ff. TKG) 68

Für Streitigkeiten zwischen den durch §§ 48–50 TKG berechtigten oder verpflichteten Personen/Unternehmen3 sieht § 51 Abs. 1 TKG die gemeinsame Anrufung einer bei der RegTP/BNetzA errichteten, dreiköpfigen „Schlichtungsstelle“ vor, die in einem „zeitlich überschaubaren Rahmen“ von zwei Monaten ab Einschaltung ihren (unverbindlichen) Spruch trifft. Die (zu veröffentlichende) Verfahrensordnung muss regeln, in welcher Weise die „zuständige Stelle nach Landesrecht“ zu beteiligen ist; für die Bewertung des medienrechtlichen Aspekts ist allein diese maßgeblich (§ 51 Abs. 3 Satz 2 TKG). Im Hinblick auf „mehr Kundenfreundlichkeit“ kann gleichwohl – wie bei § 49 Abs. 3 (Rz. 66) – ein „one stop shopping“-Konzept4 eingeführt werden, d. h. die beiden Entscheidungen müssen nicht getrennt und nacheinander, sondern können auch in einem zusammengefassten Verfahren erfolgen (§ 51 Abs. 3 Satz 3 TKG).

68a

Von dieser Möglichkeit hat die ab Januar 2006 geltende Verfahrensordnung5 Gebrauch gemacht: Nach § 2 Abs. 3 dieser Ordnung führt die bei der BNetzA gebildete Schlichtungsstelle (§ 2 Abs. 1, § 3) das Verfahren „unter Beteiligung der Gemeinsamen Stelle Digitaler Zugang als zusammengefasstes Verfahren durch“; diese wird von der Direktorenkonferenz der Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten eingerichtet und nimmt die Aufgaben der „zuständigen Stelle nach Landesrecht“ wahr (§ 2 Abs. 2). Die Verfahrensordnung befasst sich mit der Anrufung der Schlichtungsstelle _______________

1 V. 31.8.1991, i. d. F. des 8. Änderungs-Staatsvertrags; vgl. A. Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2003, Kap. 6 Rz. 29 ff. 2 So BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 75. 3 Um diese zu vermeiden, nimmt die BNetzA eine Befugnis zu (Ausnahme-)Entscheidungen in Anspruch; s. zur Auslegung von § 48 Abs. 3 Nr. 1 TKG Mitt. Nr. 18/2006, ABl. 2006, 84; Mitt. Nr. 251/2006, ABl. BNetzA 2006, 1813. 4 Vgl. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 76. 5 Mitt. Nr. 6/2006, ABl. BNetzA 2006, 31 f.

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Aufgaben der Regulierungsbehörde

Rz. 69 C

(§§ 4–6) und dem Verfahrensablauf bis zu deren Entscheidung (§§ 7–9). Ergänzend sind nach § 11 Vorschriften der ZPO anzuwenden. 2.3.5 Signaturrecht Das 1997 erlassene Gesetz zur „digitalen“ Signatur (Art. 3 des IuKDG, Rz. 62) wies in § 3 der RegTP vor allem die Aufgaben der Erteilung von Genehmigungen für „Zertifizierungsstellen“ (§ 4 Abs. 1–4 i. V. m. § 2 Abs. 2 SigG), für die Ausstellung von „Zertifikaten“ (§ 2 Abs. 3 SigG), die zum Signieren eingesetzt werden (§ 4 Abs. 5 SigG), für die Vornahme bzw. Anordnung von deren Sperrung (§ 8 Abs. 3; § 13 Abs. 5 Satz 2 SigG) und der Überwachung, ob die Vorschriften des SigG und der Rechtsverordnung nach § 16 SigG1 eingehalten werden, zu. In dem zwecks Anpassung an die Richtlinie 1999/93/EG2 im Jahr 2001 neu gefassten Signaturgesetz3 wurde zwar das Genehmigungserfordernis gestrichen. Der RegTP/BNetzA als der nach wie vor „zuständigen Behörde“ (§ 3 SigG) sind nach der neuen Rechtslage aber weiterhin vielfältige Kompetenzen zugewiesen4: Entgegennahme von Anzeigen, Mitteilungen, Dokumentationen und Deckungsnachweisen (gem. § 4 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 und Abs. 4 Satz 2, § 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3, § 25 Abs. 1 SigG; § 1 Abs. 1, 2, § 10 Abs. 1, § 18 Abs. 1 Satz 1 SigV5); Erteilen von Auskünften (gem. § 13 Abs. 2 Satz 3 SigG); Vorhalten von Informationen über akkreditierte und bei ihr angezeigte „Zertifizierungsdiensteanbieter“ (§ 2 Nr. 8 SigG) und „qualifizierte Zertifikate“ (§ 2 Nr. 7 SigG) gem. § 16 Abs. 2 und § 19 Abs. 6 SigG, § 18 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 4 SigV; „freiwillige Akkreditierung“ (§ 2 Nr. 15 SigG) solcher Anbieter (nach § 15 SigG, § 11 SigV); Ausstellen (und Sperren) von „Wurzel“-Zertifikaten für akkreditierte Anbieter (nach § 16 Abs. 1 SigG)6; Ausstellen von elektronischen Bescheinigungen für die automatische Authentifizierung von „Produkten für qualifizierte elektronische Signaturen“ (§ 2 Nr. 13 SigG) gem. § 16 Abs. 3 SigG; Anerkennung von Prüf- (§ 15 Abs. 2 SigG) sowie von Prüfund Bestätigungsstellen (§ 17 Abs. 4, § 15 Abs. 7 SigG) gem. § 18 Abs. 1 SigG, § 16 SigV; Feststellung der gleichwertigen Sicherheit von „ausländischen elektronischen Signaturen“ (§ 23 Abs. 1 SigG) und von „Produkten“ für diese (§ 23 Abs. 3 Satz 1 SigG) nach § 18 Abs. 2, 3 SigV; Aufsicht über die Einhaltung der Anforderungen des SigG und der SigV (§ 19 Abs. 1 SigG); _______________

1 Verordnung zur digitalen Signatur (Signaturverordnung – SigV) v. 22.10.1997, BGBl. I, 2498; zu Aktivitäten s. BT-Drucks. 14/7901 v. 5.12.2001, S. 148 f. 2 Des Europäischen Parlaments und des Rates v. 13.12.1999 über gemeinschaftliche Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen, ABl. EG Nr. L 13 v. 19.1.2000, 12. 3 Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen v. 16.5.2001, BGBl. I, 876. 4 Vgl. BT-Drucks. 15/2220 v. 9.12.2003, S. 102 ff. 5 Verordnung zur elektronischen Signatur v. 16.11.2001, BGBl. I, 3074. 6 Vgl. RegTP-Jahresbericht 2004, S. 97 ff.

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C Rz. 70

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

schließlich Erhebung von Kosten und Beiträgen gem. § 22 SigG, §§ 12, 13 SigV (Rz. 139 ff.). 2.4 Weitere Aufgaben 70

Die Regulierungsbehörde hat schon ihrer (ursprünglichen) Bezeichnung zufolge Aufgaben auch im Bereich des Postwesens. Das Postgesetz1 ordnet diesbezüglich in § 44 (Satz 2) die entsprechende Geltung zahlreicher Bestimmungen des TKG (1996) an und stellt zuvor klar (Satz 1), die Regulierungsbehörde im Sinne des PostG sei die auf der Grundlage des TKG errichtete Behörde. Ihre Zuständigkeit erstreckt sich auch hier auf die Verfolgung und Ahndung von – in § 48 Abs. 1 PostG aufgelisteten – Ordnungswidrigkeiten (§ 49 PostG). Eine (redaktionelle) Anpassung des PostG an das TKG 2004 steht noch aus.

71

Die Novellierung des Energiewirtschaftsrechts im Sommer 2005 (Rz. 24) überträgt der (bisherigen) RegTP (durch das neue Energiewirtschaftsgesetz [EnWG]2) in Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben3 nicht nur neue Aufgaben (und trifft insoweit in den Teilen 7 und 8 [§§ 54 ff., 65 ff. EnWG) auch eigene Organisations- und Verfahrensregeln). Art. 2 des (BNetzA-)Gesetzes beinhaltet vielmehr auch – wie bereits aus seinem Titel verlautet – eine Umbenennung (s. § 1 Satz 1). § 2 enthält die neue Umschreibung des Tätigkeitsspektrums der Behörde „auf den Gebieten des Rechts der leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas, einschließlich des Rechts der erneuerbaren Energien im Strombereich, des Telekommunikationsrechts, des Postrechts sowie des Rechtes auf Zugang zur Eisenbahninfrastruktur nach Maßgabe des Bundeseisenbahnverkehrsverwaltungsgesetzes“ (Abs. 1)4; in diesem Rahmen nimmt sie gem. Abs. 2 die „Verwaltungsaufgaben des Bundes wahr, die ihr durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes zugewiesen sind“. 2.5 Bereichsausnahme für den Verteidigungssektor

72

Gemäß § 2 Abs. 4 TKG bleiben (wie bisher) „die hoheitlichen Rechte des Bundesministers für Verteidigung“ von den Regelungen dieses Gesetzes „unberührt“. Die Regelung knüpft an früheres Recht (§ 1 Abs. 6 FAG) an. Bereits die Bestimmung im TKG 1996 stellte nicht nur klar, „dass der Bun_______________

1 V. 22.12.1997, BGBl. I, 3294; dazu Gramlich, NJW 1998, 866 ff. 2 Art. 1 des Gesetzes v. 7.7.2005 (Rz. 14). 3 Insbesondere die beiden „Beschleunigungsrichtlinien“ 2003/54/EG und 2003/55/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.6.2003, ABl. EU Nr. L 176 v. 15.7.2003, 37 bzw. 57. 4 Dies bezieht sich auf die „Rechtsbereiche insgesamt“; die konkreten Aufgaben und Befugnisse und deren Zuweisung an die RegTP/BNetzA bleiben den „fachspezifischen Regelungen“ vorbehalten (BT-Drucks. 15/3917 v. 14.10.2004, S. 76).

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Instrumente der Regulierung

Rz. 73 C

desminister für Verteidigung, wenn er Telekommunikation betreibt – also Fernmelde- und Funkanlagen mit den dazugehörigen Übertragungswegen und Abschlusseinrichtungen errichtet und betreibt und die entsprechenden Frequenzen nutzt“ –, keine Lizenz benötigt, „soweit dies für die Verteidigung des Bundesgebietes und für die Durchführung des Verfassungsauftrages der Bundeswehr erforderlich ist“1, sondern enthielt allgemeine Grenzen für Aufgaben und Befugnisse der Regulierungsbehörde. Damit war – und ist auch nach der heutigen Rechtslage – allerdings nicht (notwendig) eine Befreiung von (allen oder doch einzelnen) inhaltlichen Vorgaben des Telekommunikationsrechts verbunden. Auch den Mitgliedstaat insgesamt bindende EG-Richtlinien klammern diesen Bereich aus, so explizit in Art. 1 Abs. 3 der TK-Datenschutzrichtlinie (Rz. 45)2, aber auch darüber hinaus, wie Erwägungsgrund 7 der Rahmenrichtlinie verdeutlicht3.

3. Instrumente der Regulierung 3.1 „Allgemeine“ Aufsicht Im bisherigen Recht umfasste der Abschnitt über „Aufgaben und Befugnisse“ lediglich zwei Vorschriften: § 71 Satz 1 TKG 1996 wies der Behörde pauschal „Aufsichts“-Funktionen zu. Die im Normtext als „Überwachung“ bezeichnete Aufgabenstellung4 erstreckte sich auf alle Anbieter und Nachfrager in diesem Wirtschaftszweig und darauf, ob sich diese Personen rechtund gesetzmäßig verhalten. Den Aufsichts-Maßstab bildete das gesamte Telekommunikationsrecht i. e. S., also nicht nur die unmittelbar aus dem TKG resultierenden Pflichten, sondern auch die hierauf oder auf eine Durchführungsverordnung (Rz. 55) gestützten Vollzugsakte Bei solchen „Auflagen, Anordnungen und Verfügungen“ handelte es sich um Ge- oder Verbote, entweder Verwaltungsakte nach § 35 VwVfG oder (selbständig durchsetzbare) Auflagen hierzu (§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG). Bei Zuwiderhandlungen normierte § 71 (Satz 2) TKG 1996 lediglich eine einzige Möglichkeit behördlichen Einschreitens, nämlich die Untersagungsbefugnis bei einem Tätigwerden ohne Lizenz. Der letzte Halbsatz kennzeichnete diese Handlungsweise freilich als ultima ratio, und die Entwurfsbegründung präzisierte „andere Weise(n)“ des Vorgehens, indem dort für „wünschenswert und wirkungsvoller“ erachtet wurde, durch Maßnahmen „wie Mahnungen, Zwangs- oder Bußgelder rechtmäßige Zustände herzustellen“5. § 71 Satz 2 _______________

1 So BT-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 37. 2 Vgl. Gramlich in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 91 Rz. 20. 3 Vgl. Nihoul/Rodford, EU Electronic Communications Law, 2004, 1.157. 4 Zu den Begriffen Gramlich, VerwArch 1997, 598 (599 f.). 5 BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 51; vgl. auch Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 71 Rz. 18 ff.

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C Rz. 74

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

TKG 1996 betraf im Übrigen lediglich einen „Spezialfall“1 rechtswidrigen Verhaltens, der inhaltlich der allgemeinen Bestimmung des § 15 Abs. 2 GewO entspricht; die Vorschrift fand aber auf nicht lizenzpflichtige Tätigkeiten keine Anwendung, und eine (nach § 43 Abs. 2 VwVfG) „wirksame“ Lizenz musste erst durch „Rücknahme“ oder „Widerruf“ aufgehoben werden, bevor nach § 71 Satz 2 vorgegangen werden durfte. 74

Die (zu eng) mit „Untersagung“ überschriebene Bestimmung des § 126 TKG bleibt ein „Auffangtatbestand“2, ist aber präziser gefasst als die Vorgängerregelung des § 71 TKG 1996 (Rz. 73) und erweitert die „konkreten Eingriffsbefugnisse“3. Indem § 126 TKG es der RegTP/BNetzA ermöglicht, die Verpflichtungen aus bzw. auf Grund des TKG effektiv durchsetzen, wird zugleich der Vorgabe aus Art. 10 Abs. 2, 3 und 5 der Genehmigungsrichtlinie Rechnung getragen. Stellt die Behörde fest, dass ein „Unternehmen“4 gegen Telekommunikationsrecht i. e. S. (Rz. 73) verstoßen hat, muss sie den in § 126 Abs. 1 TKG bezeichneten ersten Schritt gehen, nämlich den „Störer“ zu einer Stellungnahme und zur Abhilfe, d. h. Unterlassung oder Beseitigung des Fehlverhaltens auffordern; Ermessen ist ihr allein im Hinblick auf den Zeitraum eingeräumt, den sie dem Unternehmen für die (Wieder-)Einhaltung von dessen Verpflichtungen belässt. Verstreicht diese (erste) Frist, ergibt sich nach § 126 Abs. 2 TKG ein Entschließungs- und Auswahlermessen, ob, wann und wie weiter hoheitlich vorgegangen werden soll (Satz 1). Auf jeden Fall muss aber eine erneute Fristsetzung erfolgen, die im Hinblick darauf „angemessen“ zu sein hat, dass das Unternehmen die ihm auferlegten Maßnahmen tatsächlich auch durchführen kann. Ein Tätigkeitsverbot (nur) gegenüber Betreibern von Telekommunikationsnetzen oder Anbietern von Telekommunikationsdiensten kann die RegTP/BNetzA nur nach Maßgabe des § 126 Abs. 3 TKG treffen: Voraussetzung hierfür ist entweder die Nichterfüllung einer Anordnung nach Abs. 2 Satz 1 oder ein wiederholter oder auch bereits ein einmaliger, aber schwerer Pflichtenverstoß. Für die Durchsetzung behördlicher Anordnungen nach Abs. 2 sieht Abs. 5 ein Zwangsgeld bis zu 50.000 Euro vor; hingegen kann eine Untersagungsverfügung nach Abs. 3 lediglich nach §§ 6, 11 Abs. 2 VwVG erzwungen werden (Rz. 113). Eine schuldhafte Missachtung unanfechtbarer oder zumindest vollziehbarer Verwaltungsakte nach § 126 Abs. 2 oder Abs. 3 TKG ist (ohne ersichtlichen Grund) weder mit Bußgeld noch gar mit Strafe bewehrt. _______________

1 2 3 4

BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 51. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 100. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 100; Heun, CR 2004, 893 (896). Im Hinblick auf § 6 Abs. 4 (gemeldete „Unternehmen“) werden hierunter auch Einzel-„Unternehmer“ (natürliche Personen) gefasst werden dürfen, zumal der persönliche Anwendungsbereich der Vorschrift schwerlich hinter dem des § 71 TKG 1996 zurückbleiben sollte.

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Instrumente der Regulierung

Rz. 76 C

Art. 10 Abs. 6 GRL lässt „im Vorgriff auf die endgültige Entscheidung einstweilige Sofortmaßnahmen“ zu; hier soll (und muss) das betroffene Unternehmen erst im Nachhinein „angemessen Gelegenheit“ erhalten, „seinen Standpunkt darzulegen und eine Lösung vorzuschlagen“. Dementsprechend gestattet auch § 126 Abs. 4 TKG, vom Verfahren nach Abs. 1–3 abzuweichen bzw. dieses abzukürzen, und verpflichtet die Behörde, über die „vorläufige Maßnahme“ nach Anhörung des Betroffenen endgültig zu entscheiden, d. h. sie zu bestätigen, aufzuheben oder abzuändern. Sofortmaßnahmen sind nur unter zwei (alternativen) Voraussetzungen zulässig: Entweder führt ein Verstoß gegen Telekommunikationsrecht zu „ernsten“1 (bzw. erheblichen) wirtschaftlichen oder betrieblichen Problemen bei anderen Anbietern oder „Nutzern“ von Telekommunikationsnetzen oder -diensten oder – insoweit scheint das nationale Recht nicht exakt der EGVorgabe zu entsprechen2 – die Verletzung von (telekommunikationsrechtlichen) Verpflichtungen stellt eine unmittelbare „und“ erhebliche Gefährdung der „öffentlichen Sicherheit, Ordnung oder Gesundheit“3 dar. Freilich sieht auch § 130 TKG „vorläufige Anordnungen“ (bis zur endgültigen Entscheidung) vor und normiert damit eine Befugnis, die bislang (nach § 78 TKG 1996) nur Beschlusskammern zustand (Rz. 132). Eine Abgrenzung des jeweiligen Anwendungsbereichs wird sich an der Entstehungsgeschichte orientieren müssen, so dass § 130 nur dann eingreift, wenn gerade nicht gegen Fehlverhalten eingeschritten werden soll, also insbesondere bei Entscheidungen über (Genehmigungs-)Anträge.

75

Eine auf die Kontrolle bestimmter Vorschriften beschränkte, ansonsten jedoch ebenfalls generalklauselartige Befugnis (in § 115 Abs. 1 Satz 1 TKG) ermächtigt die Regulierungsbehörde (wie zuvor § 91 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996) zu allen „Anordnungen“ sowie zu „anderen Maßnahmen“, die geeignet sind, um die Einhaltung der Vorschriften des Siebten Teils des TKG (§§ 88 ff. TKG), der hierauf gestützten Rechtsverordnungen sowie der jeweils anzuwendenden Technischen Richtlinien (z. B. nach § 112 Abs. 3 Sätze 3–5 TKG) sicherzustellen. „Unbeschadet der einschlägigen Straf- und Ordnungswidrigkeitenvorschriften erhält die Regulierungsbehörde damit die Möglichkeit, auf rechtswidriges Verhalten Beteiligter unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes angemessen zu reagieren“4.

76

Zwar ähnelt § 115 Abs. 3 TKG im Aufbau und Inhalt dem § 126 Abs. 3 TKG (früher: § 71 Satz 2 TKG 1996; Rz. 74), die Vorschrift betrifft jedoch nur die Nichterfüllung von Verpflichtungen aus §§ 88 ff. Die Untersagungsverfügung richtet sich hier zudem entweder gegen den Betrieb der betreffenden „Telekommunikationsanlage“ (§ 3 Nr. 23 TKG, wie zuvor § 3 Nr. 17 TKG _______________

1 So der Wortlaut der Richtlinie (engl. „serious“; französisch „grave“). 2 Art. 10 Abs. 6 Satz 1 GRL stellt allein auf einen Verstoß gegen Art. 6 (Abs. 1 oder 2) GRL ab. 3 Im Sinne der einschlägigen primärrechtlichen Vorbehalte (in Art. 46 bzw. 55 EG). 4 So bereits BR-Drucks. 80/96 v. 2.2.1996, S. 56.

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C Rz. 77

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

1996) oder das „geschäftsmäßige“ Erbringen eines Telekommunikationsdienstes (§ 3 Nr. 10 TKG, wie zuvor § 3 Nr. 5 TKG 1996) und eröffnet damit (auch) andere Eingriffsmöglichkeiten als § 126 Abs. 3 TKG. 77

Erweitert gegenüber § 91 Abs. 2 TKG 1996 wurde die Bestimmung zur Durchsetzbarkeit von Verpflichtungen aus dem 7. Teil des Gesetzes (§ 115 Abs. 2 Satz 1 TKG), zudem ist die Obergrenze eines Zwangsgeldes, um die „Bedeutung der durchzusetzenden Vorschriften“ besser zu berücksichtigen1, weiter ausdifferenziert (s. Nr. 3). Ob insoweit allerdings die „Androhung eines angemessenen Zwangsgeldes“ das „mildere“2 Mittel gegenüber einem „Einfrieren des Kundenstammes“ (§ 115 Abs. 2 Satz 2 TKG; Rz. 80) darstellt, ist fraglich, geht es doch in diesem Fall um die Anordnung einer Maßnahme, in jenem bereits um einen Akt der Vollstreckung (vgl. § 13 VwVG). 3.2 Spezielle aufsichtliche Befugnisse

78

Neben der generellen und subsidiären Befugnis des § 126 TKG (Rz. 74) sieht das Telekommunikationsrecht i. w. S.3 zahlreiche besondere Eingriffsermächtigungen für die Regulierungsbehörde vor; belastende Maßnahmen darf sie freilich stets nur auf gesetzlicher Grundlage treffen.

79

Eine präventive (Rechtmäßigkeits-)Kontrolle findet allerdings nur noch in wenigen Fällen statt: So ist insbesondere die ein Betreiben von „Übertragungswegen“ (§ 3 Nr. 1 TKG 1996) bzw. das Anbieten von „Sprachtelefondienst“ (§ 3 Nr. 15 TKG) erst gestattende Lizenzerteilung (§§ 6, 8 a. F.) entfallen (Rz. 47). Eine ex ante-Regulierung kann jedoch auch in der Weise erfolgen, dass die Wirksamkeit privatrechtlicher Vorgänge von einer (vorherigen) behördlichen Zustimmung abhängig gemacht und/oder der Vertragsinhalt durch einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt modifiziert wird, wie nach § 37 Abs. 2 und § 38 Abs. 4 Sätze 2, 4 TKG4. Nur (noch) nachträglich („repressiv“) eingeschritten werden kann zum einen gegen ein Betreiben von Telekommunikationsnetzen oder Erbringen von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit. Da hier ein (zwar anzeigepflichtiges, aber erlaubnisfreies) „Gewerbe“ betrieben wird, kommt aber eine Untersagung aufgrund des § 35 GewO wegen fehlender Zuverlässigkeit in Betracht. Die Regulierungsbehörde ist für eine derartige Maßnahme jedoch sachlich nicht zuständig, sondern muss lediglich als „besondere staatliche Aufsichtsbehörde“ am Verfahren beteiligt werden (§ 35 Abs. 4 GewO). _______________

1 BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 98. 2 So BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 98. 3 Außerhalb des TKG auch in anderen Gesetzen, etwa in §§ 10, 11 AFuG 1997, §§ 9, 13 Abs. 5, 16, 17 AFuV, § 13 Abs. 1 und 3 SigG, §§ 7, 8 EMVG. 4 Vgl. Kleinlein/Enaux, K&R 2003, 275 (277).

188 | Gramlich

Instrumente der Regulierung

Rz. 81 C

Die Regulierungsbehörde kann auch allein die unternehmerische Betätigung mit unterschiedlicher Intensität „fein steuern“. Zu ihren Instrumenten zählen einmal direkt wirkende Gebote, etwa die Verpflichtung zu einer Universaldienstleistung (§ 81 Abs. 2 TKG; früher § 19 Abs. 2, 3 TKG 1996), die mit der Festsetzung einer Ausgleichsabgabe verknüpfte Zahlungspflicht (§ 83 Abs. 2 TKG wie zuvor § 21 Abs. 2 TKG 1996), eine Rechte der Beteiligten begründende Zugangs-Anordnung (§ 25) oder eine Aufforderung, ihr beabsichtigte Entgeltmaßnahmen zur Kenntnis zu geben (§ 39 Abs. 3 Satz 2 TKG), ferner Vorgaben nach § 29 Abs. 2, 3 TKG. Eine Untersagungsverfügung im Rahmen der nachträglichen Entgeltregulierung (gem. § 38 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 TKG oder § 39 Abs. 3 Satz 3, Abs. 4 Satz 2 TKG) zielt hingegen auf eine Verhaltensänderung oder -anpassung gegenüber dem Betroffenen ab, indem der zunächst angestrebte Vertragsinhalt nicht rechtswirksam bleibt oder wird. Bei der „besonderen Missbrauchsaufsicht“ ist die Regulierungsbehörde gegenüber Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht befugt, sowohl ein bestimmtes Verhalten vorzuschreiben oder zu verbieten als auch Verträge ganz oder teilweise für unwirksam zu erklären (§ 42 Abs. 4 Satz 2 TKG wie zuvor § 33 Abs. 2 TKG 1996). Im Hinblick auf Nummern und Frequenzen werden Nutzungsrechte durch begünstigende Verwaltungsakte „zugeteilt“ (§ 66 Abs. 4 bzw. § 55 TKG; früher § 43 Abs. 3 bzw. § 47 TKG 1996) bzw. wird einer Änderung zugestimmt (§ 55 Abs. 7 TKG). Den Charakter einer Erlaubnis hat auch die (Erteilung einer) Nutzungsberechtigung, wenn ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes „Verkehrswege“ (§ 68 Abs. 1 S. 2 TKG) für öffentlichen Zwecken dienende „Telekommunikationslinien“ (§ 3 Nr. 20 TKG) benutzen will (§ 69 Abs. 2 TKG)1. Für eine Verlegung neuer oder die Änderung vorhandener Linien ist daneben allerdings noch die Zustimmung des Wegebaulastträgers (§ 68 Abs. 3 TKG) oder einer anderen (unabhängigen) Verwaltungseinheit (§ 68 Abs. 4 TKG) erforderlich (Rz. 50). Der Umfang der Geschäftstätigkeit im Telekommunikationssektor kann schließlich (nur) bei gravierenden Verletzungen spezifischer Berufspflichten durch behördliche Anordnung nach § 115 Abs. 2 Satz 2 TKG (zuvor § 90 Abs. 8 TKG 1996) vorübergehend eingeschränkt („eingefroren“2) werden.

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3.3 Informationsbefugnisse Maßnahmen der Aufsicht gegenüber in einem bestimmten Wirtschaftszweig tätigen Personen sind nur rechtmäßig, wenn sie sich auf umfassende und korrekte Informationen stützen können; dies wiederum bedingt ein Mindestmaß an „Überwachung“, auch vor Ort. Allgemeine Befugnisse sind insoweit in § 127 Abs. 1 – Abs. 8 Satz 1 TKG (entsprechend § 72 Abs. 1–7

_______________

1 Vgl. Heun, CR 2004, 893 (898). 2 BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 56.

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C Rz. 82

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

TKG 1996) enthalten1, spezielle Ermächtigungen über das ganze Gesetz2 verstreut. Dabei besteht zwischen den einzelnen „Ermittlungsbefugnissen“3 nicht nur ein sachlicher Zusammenhang, sondern auch eine gewisse Stufenfolge. 3.3.1 Auskunftsverlangen 82

Im Unterschied zu Anzeigen oder Meldungen, die ein Verpflichteter bereits kraft Gesetzes „von sich aus“ tätigen muss (z. B. §§ 6, 38 Abs. 1 Satz 3, 39 Abs. 3 Satz 4, 55 Abs. 6, 69 Abs. 3 Satz 1, 87 Abs. 1 Satz 1, 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Sätze 2, 3 TKG; ferner § 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 SigG), geht ein Auskunftsverlangen, mit dem eine Mitwirkungspflicht des hiervon Betroffenen korrespondiert (s. § 127 Abs. 4 TKG; entsprechend zuvor § 72 Abs. 3 TKG 1996), von der (Regulierungs-)Behörde aus. Darf ein „Bericht“ (§ 4 TKG; zuvor § 5 TKG 1996), eine „Statistik“ (§ 110 Abs. 8 Satz 1, 2 TKG) oder dürfen „Unterlagen“ gefordert werden (wie in § 33 Abs. 1 TKG), so muss der Adressat des Verlangens schriftlich Stellung nehmen, ansonsten darf eine Auskunft auch formlos und fernmündlich gegeben werden, sofern die Behörde keine besondere Form verlangt. Im Rahmen oder zur Vorbereitung von Verfahren zur Entgeltregulierung kann die Regulierungsbehörde zusätzlich die Übermittlung der in § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 TKG aufgeführten Unterlagen auf Datenträgern anordnen (§ 29 Abs. 1 Satz 2 TKG). Eine Datenfernübertragung in Gestalt eines Abrufs im automatisierten Verfahren („on line“) kommt, wie ein Umkehrschluss aus § 112 Abs. 1, 3 TKG zeigt, nur mit Einverständnis des Auskunftspflichtigen in Betracht4.

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Voraussetzungen, Gegenstand und Zweck von Auskünften sind für Sonderfälle detaillierter geregelt: Im Rahmen der Entgeltregulierung (ex ante wie ex post) muss ein Unternehmen auf Anordnung der Regulierungsbehörde dieser alle für die Ausübung des Regulierungsrechts für erforderlich erachteten „Angaben“ machen, die ihr – wie die sonstigen „Unterlagen“ – in Original oder Kopie in verkörperter Form (auch auf Datenträgern) zur Verfügung zu stellen sind; ggf. ist die Übereinstimmung mit den betreffenden Schriftstücken zu versichern (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 und Abs. 6 TKG). Zur Durchsetzung einer Anordnung nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG (bzw. Abs. 6) kommt ein Zwangsgeld bis zu 1 Mio. Euro in Betracht (§ 29 Abs. 4 TKG). _______________

1 Die Bestimmung lehnt sich eng an § 46 GWB a. F. („Befugnisse der Kartellbehörden“) an; ebenso Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 72 Rz. 2; Bergmann in: Scheurle/ Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsrecht, 1. Aufl. 2002, § 72 Rz. 3. Zum Bezug zu Art. 5 Abs. 1 RRL s. Gurlit, K&R Beil. 1/2004, 32 (33). 2 Auch insoweit gelten diverse Sondervorschriften, wie z. B. § 7 TKSiV, § 20 SigG. 3 BT-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 51. 4 Zur finanziellen Abgeltung von Aufwendungen für Auskünfte s. nunmehr die Verordnungsermächtigung in § 110 Abs. 9 (Satz 1 Nr. 2).

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Instrumente der Regulierung

Rz. 84 C

Allgemein (und nachrangig gegenüber speziellen nationalen Berichts- und Informationspflichten) normiert § 127 Abs. 1 Satz 1 TKG eine Auskunftsbeziehung zwischen Regulierungsbehörde und Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze bzw. Anbietern von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit; Unternehmen der einen wie der anderen Art müssen auf Verlangen alle für den Vollzug des TKG erforderlichen Auskünfte geben, allerdings nur im Rahmen der Rechte und Pflichten aus diesem Gesetz; umfasst werden dabei auch die aufgrund des TKG erlassenen Vorschriften. Satz 2 konkretisiert 7 wichtige Beispiele; einige davon (Nr. 3–5) müssen zudem den Voraussetzungen nach Satz 3 genügen, dürfen also nicht (faktisch) den Marktzugang erschweren. Weiterhin ist der Regulierungsbehörde durch § 127 Abs. 2 Nr. 1 TKG in recht allgemeiner Art gestattet, nicht mehr (wie nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 TKG 1996) von allen in der Telekommunikation tätigen1 „Unternehmen“ und „Vereinigungen von Unternehmen“2, sondern nur noch von den in § 127 Abs. 1 TKG genannten Organisationen Auskunft über „ihre wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere über Umsatzzahlen“, zu verlangen. Allein durch das Merkmal der „Erforderlichkeit“ grenzt schließlich § 115 Abs. 1 Satz 2 TKG die Befugnis der Regulierungsbehörde ein, Auskünfte zu verlangen zwecks Kontrolle, ob §§ 88 ff. TKG und die dazu gehörenden Rechtsverordnungen und Technischen Richtlinien eingehalten wurden. § 114 Abs. 1 TKG betrifft (anders als früher § 92 Abs. 1 TKG 1996) nicht mehr alle Personen/Unternehmen, die „geschäftsmäßig“ Telekommunikationsdienste erbringen (vgl. § 3 Nr. 5 a. F.), sondern lediglich solche, die Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringen oder hierfür „Übertragungswege“ (§ 3 Nr. 28) betreiben. Grundlage der Auskunftspflicht ist ein „entsprechendes“ Ersuchen des Bundesnachrichtendienstes zur Erfüllung seiner Aufgaben nach §§ 5, 8 G 103 (§ 114 Abs. 2 Satz 1 TKG); sein/ihr Gegenstand dürfen lediglich Angaben über die bestehenden oder beabsichtigten Strukturen von Telekommunikationsdiensten und -netzen _______________

1 Diese nur hier verwendete Formulierung war sprachlich wie inhaltlich wenig präzise, insbesondere im Hinblick auf ein „geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten“ (§ 3 Nr. 5 TKG 1996). Nicht auskunftspflichtig waren hiernach jedenfalls die privaten Kunden solcher Unternehmen; s. etwa Spoerr in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 72 TKG Rz. 21, 23. 2 Der Entwurfsbegründung zufolge werde hier an die Terminologie des GWB (§ 1 a. F.) angeknüpft; nicht umfasst seien jedoch „Wirtschafts- und Berufsvereinigungen“ (BT-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, 51; ebenso Bergmann in: Scheurle/Mayen [Hrsg.], Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 72 Rz. 11). Diese Einschränkung weicht v. Verständnis des GWB ab (s. Immenga in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl.1992, § 1 Rz. 101). 3 Zur „strategischen Überwachung“ s. BVerfG, Beschl. v. 20.6.1984 – 1 BvR 1494/78, BVerfGE 67, 157 (174 f.); BVerfG, Beschl. v. 5.7.1995 – 1 BvR 2226/94, CR 1995, 750 (751 ff.), mit Anm. Schmittmann; C. Arndt, DöV 1996, 459 ff.

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C Rz. 85

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

sein (§ 114 Abs. 1 Satz 1 TKG)1. Die Befugnis der Regulierungsbehörde zu „Anfragen“, wenn eine diesbezügliche Delegation durch das Ressortministerium vorliegt (§ 92 Abs. 2 Satz 3 TKG 1996), wurde gestrichen, „da die Anfragen oftmals politische Bedeutung haben, die von der RegTP[/BNetzA] nicht im erforderlichen Umfang beurteilt werden können“2. 85

Ein Auskunftsverlangen stellt einen („verfügenden“) Verwaltungsakt dar3, für den Schriftform (§ 37 Abs. 3 VwVfG)4 gilt (§ 127 Abs. 3 Satz 1 TKG). Über die generell notwendige Bestimmtheit hinaus (§ 37 Abs. 1 VwVfG) fordert § 127 Abs. 3 Satz 2 TKG die Angaben der Rechtsgrundlagen, des Gegenstands und des Zwecks5. Schließlich muss festgelegt werden, bis zu welchem Zeitpunkt die Auskunft zu erteilen ist; für die je „angemessene“ Frist (§ 127 Abs. 3 Satz 3 TKG) ist nicht nur das öffentliche Interesse an einer raschen Sachverhaltsermittlung, sondern sind auch die dem Verpflichteten möglichen und zumutbaren Dispositionen über Personen und Gegenstände von Bedeutung6.

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Nur als Mittelsperson fungiert die Regulierungsbehörde, soweit die in § 112 Abs. 2 TKG (früher § 90 Abs. 3 TKG 1996) bezeichneten Justiz- und Sicherheitsbehörden zur Erfüllung ihrer Aufgaben auf Inhalte von ständig zu aktualisierenden Kundendateien (§ 112 Abs. 1 Sätze 1, 2 i. V. m. § 111 Abs. 1 Sätze 1–3, Abs. 2 TKG) zugreifen dürfen (§ 112 Abs. 1 Satz 4 und Abs. 4 TKG). Wenn sie bei geschäftsmäßigen Anbietern von Telekommunikationsdiensten in einem automatisierten Verfahren Daten oder Datensätze abruft, so geschieht dies allein zur Übermittlung an die um Auskunft ersuchende Stelle und auf deren Verantwortung (§ 112 Abs. 4 Sätze 1–3 TKG)7.

_______________

1 Zur Auskunftspflicht von Diensteanbietern gegenüber Sicherheitsbehörden s. Wuermeling/Felixberger, CR 1997, 555 (559 f.); des Näheren Gramlich in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 114 Rz. 6 ff. 2 BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 98. 3 Spoerr in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 72 TKG Rz. 25; zu formlosen Anfragen Bergmann in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 72 Rz. 13, 29. 4 Zur auch hier eröffneten elektronischen Kommunikation s. oben, Rz. 47. 5 Im Hinblick auf den mit § 46 Abs. 1 Nr. 1 GWB a. F. (entspr. § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB 2005) identischen Wortlaut („ihre“ Verhältnisse) ist ein Auskunftsverlangen betr. die wirtschaftlichen Verhältnisse Dritter unzulässig (Klaue in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 46 Rz. 26; Weber/ Rommersbach in: Manssen [Hrsg.], Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 72 Rz. 19). 6 Ähnlich Klaue in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 46 Rz. 34 zu § 46 Abs. 6 Satz 2 GWB a. F. (= § 59 Abs. 6 Satz 2 GWB 2005); Bergmann in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 72 Rz. 40. 7 Vgl. Helf, CR 1997, 331 (334); Trute in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 90 TKG Rz. 16, 20; krit. Wuermeling/Felixberger, CR 1997, 555 (560 f.).

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Rz. 88 C

Instrumente der Regulierung

3.3.2 Vorlegungs-, Prüfungs-, Besichtigungs- und Betretungsrechte Der Regulierungsbehörde vorzulegen sind:

87

–

Vereinbarungen über Zugangsleistungen, an denen ein marktmächtiger Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes als Anbieter beteiligt ist (§ 22 Abs. 3 Satz 1 TKG);

–

genehmigungsbedürftige Entgelte eines solchen Betreibers für Zugangsleistungen einschließlich aller zur Genehmigungserteilung erforderlichen Unterlagen (§ 31 Abs. 5 i. V. m. § 33 Abs. 1, 2 TKG);

–

zu Beginn eines jeden Geschäftsjahres die Gesamtkosten eines Unternehmens, das Entgeltanträge nach § 31 Abs. 5, 6 TKG gestellt hat, sowie deren Aufteilung auf die Kostenstellen und auf die einzelnen Leistungen (Kostenträger) nach Einzel- und Gemeinkosten (i. S. v. § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG), § 33 Abs. 3 TKG;

–

einer ex post-Regulierung unterliegende Entgelte (§ 38 Abs. 1 Satz 1 TKG);

–

Angebote für die Vorleistung gleichzeitig mit geplanten Entgeltmaßnahmen im Endnutzerbereich unter den Voraussetzungen des § 39 Abs. 4 Satz 1 TKG;

–

ein Sicherheitskonzept (und etwaige Änderungen) nach § 109 Abs. 3 TKG;

ferner Aufzeichnungen über Konformitätsbewertungsverfahren gem. § 15 Abs. 2 i. V. m. § 7 FTEG1. In derartigen Fällen ergibt sich jeweils aus dem Wortlaut („Übersendung“ zur Vorbereitung einer Prüfung, § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 a TKG]) bzw. aus dem Kontext, dass die „Unterlagen“ nicht „vor Ort“ in den Geschäftsräumen, sondern bei der Regulierungsbehörde „eingesehen“ und „geprüft“ werden und dieser daher übermittelt werden müssen; nur bei einer Pflicht zur „Übergabe“ (wie nach § 13 Abs. 2 i. V. m. § 10 SigG) verbleiben sie auch dort. Hingegen berechtigt § 127 Abs. 3 Nr. 2 TKG (insoweit anders als § 72 Abs. 1 Nr. 2 TKG 1996) die Regulierungsbehörde nicht mehr ausdrücklich, alle „geschäftlichen Unterlagen“ auch „bei“ den Unternehmen einzusehen2, behält aber eine (Verpflichtung zur) „Vorlage“ bei (§ 127 Abs. 4 TKG wie zuvor § 72 Abs. 3 TKG 1996), so dass auch weiterhin eine „Außenprüfung“ zulässig bleibt. Von der Einsichtnahme (in Unterlagen) unterscheidet sich die Besichtigung, welche jedoch ebenfalls zwecks Prüfung erfolgt. Sie war im TKG 1996 ursprünglich vorgesehen im Hinblick auf „Endeinrichtungen“ (§ 3 Nr. 3 TKG 1996), bei Satellitenfunk- und Satellitenfunk-Empfangsanlagen sowie bei „Funkanlagen“ (§ 3 Nr. 4 TKG 1996) und bei Geräten, die der Nutzaussendung elektromagnetischer Wellen dienen (§§ 59 Abs. 8, 60 Abs. 4, 61 _______________

1 Vgl. Herbst, R&TTE-Richtlinie und FTEG 2005, 131 ff. 2 Ein Grund für diese Abweichung ist aus den Materialien nicht ersichtlich.

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C Rz. 88

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

Satz 2 TKG 1996); das FTEG verweist insoweit in § 15 Abs. 1 allgemein auf § 8 EMVG, der nur generell von Prüfung (Abs. 1) bzw. Betreten (Abs. 8) handelt. Ferner enthält § 115 Abs. 1 Satz 3 TKG (wie zuvor § 91 Abs. 1 Satz 3 TKG 1996) bezogen auf die Kontrolle der Einhaltung der Verpflichtungen aus dem 7. Teil des TKG ein Besichtigungsrecht in Bezug auf „Geschäftsund Betriebsräume“ der Verpflichteten und für den Zeitraum der „üblichen Betriebs- und Geschäftszeiten“1. Auf denselben Zeitraum beschränkt ist schließlich das (bloße) Betreten von Geschäfts(- und Betriebs)räumen sowie von Geschäftsgrundstücken zu Ermittlungs-, aber nicht auch zu Durchsuchungszwecken (Rz. 90). Dabei verpflichtet § 127 Abs. 4 TKG (wie zuvor § 72 Abs. 3 TKG 1996) den Inhaber oder die Leitung eines Unternehmens zur Duldung des mit dem Zutritt einhergehenden Eingriffs2, während § 115 Abs. 1 Satz 3 TKG die Regulierungsbehörde – d. h. deren Personal – hierzu ermächtigt, was jedoch keinen Unterschied in der Sache ausmacht. Das Grundrecht aus Art. 13 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung) – in § 72 Abs. 4 Satz 2 TKG 1996 noch für den Sonderfall (gem. Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG) zitiert, dass nicht die eigenen Bediensteten, sondern andere von der Regulierungsbehörde mit der Vornahme von Prüfungen betraute Personen3, die nicht notwendig oder auch nur regelmäßig im öffentlichen Dienst stehen müssen, Zugang zu „Räumen“ von Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen erhalten4 – wird nicht mehr angeführt5. _______________

1 Auf verfassungsrechtliche Bedenken des Bundesrates hin (BR-Drucks. 80/96 [Beschluss] v. 22.3.1996, S. 39) stellte die Bundesregierung in ihrer Erwiderung klar, ein Vorgehen gegen Privatpersonen und ein Betreten von Wohnungen sei nicht vorgesehen (BT-Drucks. 13/4438 v. 23.4.1996, S. 38). 2 Vgl. Weber/Rommersbach in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 72 Rz. 32, 35; zum parallelen § 46 Abs. 2 GWB a. F. (entspr. § 59 Abs. 2 GWB 2005) Klaue in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 46 Rz. 18. 3 Hierzu (im Hinblick auf § 46 Abs. 3 Satz 1 GWB = § 59 Abs. 3 Satz 1 GWB 2005) Klaue in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl.1992, § 46 Rz. 52. 4 Nach Auffassung der Bundesregierung bietet Art. 13 GG bei Betriebs- und Geschäftsräumen nur einen „reduzierten Schutz. Soweit die dort vorgenommenen Tätigkeiten oder aufbewahrten Unterlagen nach außen wirken und Interessen anderer oder der Allgemeinheit berühren, liegt in der Kontrolle dieser Tätigkeiten und dem damit verbundenen Betreten der Räume keine Beeinträchtigung des Art. 13 GG“ (BT-Drucks. 13/4438 v. 23.4.1996, S. 38). Der zum Beleg angeführte Beschl. des BVerfG v. 13.10.1971 – 1 BvR 280/66, BVerfGE 32, 54 ff., bezieht sich allerdings nur auf „reine“ Geschäftsräume und Betriebsgrundstücke (75) und erachtet insoweit „übliche Betretungs- und Besichtigungsrechte“ nicht mehr als „Eingriffe und Beschränkungen“ i. S. v. Art. 13 Abs. 3 GG, stellt hierfür aber gleichwohl (vier) Voraussetzungen auf. Im Gesamtzusammenhang dürften jedoch § 72 Abs. 3 TKG 1996 wie § 127 Abs. 4, 5 „den (erlaubten) Zweck des Betretens, den Gegenstand und den Umfang der zugelassenen Besichtigung und Prüfung“ (BVerfGE 32, 77) hinreichend deutlich erkennen lassen. 5 Ein Grund für diese Modifizierung ist nicht ersichtlich, zumal § 59 Abs. 3 Satz 2 GWB 2005 weiterhin Art. 13 GG nennt!

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Instrumente der Regulierung

Rz. 90 C

§ 127 Abs. 3 Satz 1 TKG (wie zuvor § 72 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996) schreibt auch für die Anordnung einer Prüfung (von geschäftlichen Unterlagen) eine schriftliche Verfügung der Regulierungsbehörde gegenüber dem pflichtigen Personenkreis vor. Das Gebot muss dabei nicht zuletzt das Ausmaß der konkreten Mitwirkungs- und Duldungspflichten näher bestimmen1.

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3.3.3 Durchsuchung und Beschlagnahme Behördliche „Durchsuchungen“2 (beim in § 127 Abs. 1 Satz 1 Abs. 1 TKG bezeichneten Adressatenkreis) dürfen nach Art. 13 Abs. 2 GG außer bei Gefahr in Verzug nur durch einen Richter angeordnet und nur in der (parlaments)gesetzlich vorgeschriebenen Form durchgeführt werden. § 127 Abs. 6 Satz 1 TKG (wie zuvor § 72 Abs. 5 Satz 1 TKG 1996) begründet für den Regelfall die sachliche und örtliche Zuständigkeit des lokalen Amtsgerichts, d. h. eines nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichters (§ 22 Abs. 4 i. V. m. § 21e GVG). Dessen Entscheidung kann mittels Beschwerde zum Landgericht (§ 73 Abs. 1 GVG) angefochten werden. Hierfür finden die §§ 306–310 (betr. Einlegung, keine Vollzugshemmung, Befugnisse und Entscheidung des Beschwerdegerichts, weitere Beschwerde) und § 311a StPO (Nachholen des rechtlichen Gehörs) entsprechende Anwendung (§ 127 Abs. 6 Satz 2 TKG), nicht aber § 311 StPO; eine sofortige Beschwerde findet also nicht statt. Zu Durchsuchungen ohne richterliche Anordnung ermächtigt § 127 Abs. 6 Satz 3 TKG einen überaus großen Personenkreis, nämlich alle, auch private Personen, die im Auftrag der Regulierungsbehörde Prüfungen vornehmen; zum Einsatz von Mitteln unmittelbaren Zwangs sind diese jedoch nicht befugt (§ 6 Nr. 8 i. V. m. § 1 UZwG). Während dabei eine gewisse Einschränkung in der Hervorhebung der „erforderlichen“ Durchsuchungen liegen mag, ist umgekehrt für Zeitpunkt und -dauer des Eingriffs nicht die „übliche“, sondern lediglich die (konkrete) „Geschäftszeit“ (des jeweils betroffenen Unternehmens) maßgeblich3. Bei jeder Durchsuchung verpflichtet § 127 Abs. 6 Satz 4 TKG schließlich die hiermit befasste(n) Person(en), noch an Ort und Stelle den Umstand dieses Eingriffs, das wesentliche Ergebnis und gegebenenfalls die Tatsachen zu protokollieren, die zur Annahme einer Gefahr im Verzug geführt haben (vgl. § 107 StPO). Die an sich erforderliche Angabe4 des eingeschränkten Grundrechts fehlt (auch) hier. _______________

1 Vgl. (zu § 46 Abs. 7 GWB a. F. = § 59 Abs. 7 GWB 2005) Klaue in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 46 Rz. 47 f.; Bergmann in: Scheurle/ Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 72 Rz. 52. 2 „Das ziel- und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe nach Personen oder Sachen oder zur Ermittlung eines Sachverhalts, um etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung von sich aus nicht offen legen oder herausgeben will“ (BVerfG, Beschl. v. 3.4.1979 – 1 BvR 994/76, BVerfGE 51, 97 [107]). 3 Vgl. Klaue in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 46 Rz. 51; anders wohl Bergmann in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 72 Rz. 58. 4 Vgl. jüngst BVerfG Urt. v. 27.7.2005 – 1 BvR 668/04, DuD 2005, 553 (555 f.), Rz. 85 f.

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C Rz. 91

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

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An „geschäftlichen Unterlagen“ und anderen, nicht notwendig körperlichen „Gegenständen“ kann entweder (bei Einwilligung des Eigentümers/Besitzers) öffentlich-rechtliche Verwahrung begründet, wenn die freiwillige Herausgabe verweigert wird, können diese auch beschlagnahmt1 werden. Gemäß § 127 Abs. 7 Satz 1 TKG (wie zuvor § 72 Abs. 6 Satz 1 TKG 1996) wird diese Befugnis lediglich generell auf den „erforderlichen“ Umfang begrenzt (präziser wohl § 94 Abs. 1 StPO2). Im Fall einer Beschlagnahme gilt nicht nur – wie bei § 98 Abs. 1 StPO – grundsätzlich ein Richtervorbehalt; § 127 Abs. 6 TKG ist vielmehr insgesamt entsprechend anwendbar (§ 127 Abs. 7 Satz 2 TKG).

92

Im Wortlaut noch enger an das Strafprozessrecht angelehnt ist die spezielle Regelung des § 129 TKG zur Beschlagnahme, die ebenfalls nicht mehr, wie früher nach § 77 TKG 1996, auf Beschlusskammer-Verfahren beschränkt ist3. Dies gilt für die Voraussetzungen (mögliche Bedeutung als Beweismittel [„Urkunden“ und „Augenschein“4], § 129 Abs. 1 Satz 1 TKG), für Notwendigkeit5 und Verfahren der richterlichen Bestätigung (§ 129 Abs. 2, 3 TKG; vgl. § 98 Abs. 2 StPO) sowie für das gegen die richterliche Entscheidung gegebene Rechtsmittel der Beschwerde (§ 129 Abs. 4 Satz 1 TKG)6; § 129 Abs. 4 Satz 2 TKG deckt sich inhaltlich mit § 127 Abs. 6 Satz 2 TKG (Rz. 90). Die Verpflichtung schließlich, die Beschlagnahme dem davon Betroffenen „unverzüglich“ (i. S. v. § 121 BGB) bekannt zu geben, geht sogar weiter als bei der Postbeschlagnahme (§ 101 Abs. 1 i. V. m. § 99 StPO). Andererseits ist hier eine vorherige richterliche Anordnung nicht für nötig erachtet worden7; ihre Notwendigkeit ergibt sich auch nicht aus Grundrechten des Betroffenen (Art. 14, Art. 12 bzw. Art. 2 Abs. 1 GG8). _______________

1 Zum Verhältnis zu Verwaltungszwang und Betretungsrechten s. BVerwG, Urt. v. 15.3.1988 – 1 A 23.85, BVerwGE 79, 110 (116). 2 Vgl. Bergmann in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 72 Rz. 65; Spoerr in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 72 TKG Rz. 39. 3 Jedoch findet die Vorschrift nur innerhalb eines Verwaltungsverfahrens gem. §§ 9 ff. VwVfG Anwendung; so Gurlit, K&R Beil 1/2004, 32 (33). 4 So BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 52; vgl. Weber/Rommersbach in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 77 Rz. 6; Bergmann in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 77 Rz. 4. 5 Wobei die Verpflichtung noch strikter als in der StPO („Soll“-Vorschrift) ausgestaltet ist! Vgl. Weber/Rommersbach in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 77 Rz. 15 f. 6 Vgl. Bergmann in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 77 Rz. 18 ff. 7 Vgl. BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 52. Krit. hierzu Weber/Rommersbach in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 77 Rz. 2 f.; anders Bergmann in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 77 Rz. 9. 8 Der Schutzbereich von Art. 13 GG kann, muss aber nicht betroffen sein; zu Abgrenzungen s. Kunig in: von Münch/Kunig (Hrsg.), GG-Kommentar Bd. 1, 5. Aufl. 2000, Art. 13 Rz. 72.

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Instrumente der Regulierung

Rz. 96 C

3.3.4 Grenzen der Mitwirkungspflicht betroffener Personen § 127 Abs. 8 Satz 1 TKG (wie zuvor § 72 Abs. 7 TKG 1996) begründet ein gegenüber behördlichen Informationsverlangen auch sonst (z. B. gem. § 17 Abs. 3 HwO, § 52 Abs. 5 BImSchG) übliches Auskunftsverweigerungsrecht für Inhaber von (im Telekommunikationssektor tätigen) Unternehmen und deren Stellvertreter sowie für die nach Gesetz oder Satzung zur Vertretung berufenen Personen, wenn sich die Verpflichtung an juristische Personen, (Personen-)Gesellschaften oder nichtrechtsfähige Vereine (§ 54 BGB) richtet. Das Recht zu schweigen bezieht sich lediglich auf solche Fragen, deren Beantwortung ein Straf- oder Bußgeldverfahren (auch aufgrund des TKG selbst) auslösen könnte. Der Schutz vor Selbstbezichtigung erstreckt sich nicht nur auf die eigene Person, sondern auch auf Verlobte, Ehegatten – auch geschiedene – sowie nahe Verwandte oder Verschwägerte (§§ 1589 f. BGB), entspricht also dem Zeugnisverweigerungsrecht aus persönlichen Gründen (bzw. für Angehörige) vor Gericht1.

93

Hingegen sollen mangels ausdrücklicher Regelung – wie z. B. in § 97 Abs. 1 StPO – andere „Überwachungs“-Eingriffe, insbesondere auch eine Beschlagnahme keiner solchen Beschränkung unterliegen, obgleich sie auf eine andere, den Betroffenen häufig stärker belastende Weise zum selben Ergebnis führt und das Bedürfnis nach Schutz der Privatsphäre damit nicht geringer ist. Allerdings kommen insoweit (auch) Verwendungsbeschränkungen im Hinblick auf sensible Informationen in Betracht2.

94

3.3.5 Einschränkungen bei der Verwendung von Ermittlungsergebnissen und anderen Daten Entfallen ist § 84 Abs. 2 TKG 1996, wonach die Regulierungsbehörde die ihr von den Statistikämtern in Bund und Ländern übermittelten Daten nur für einen konkreten Zweck, nämlich die Begutachtung der Markt- und Wettbewerbsentwicklung, und nicht länger, als sie hierzu noch benötigt werden, „verwenden“ (d. h. „übermitteln“ bzw. „nutzen“ i. S. v. § 3 Abs. 4, 5 BDSG) durfte.

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Kenntnisse und Unterlagen, welche die Behörde/Agentur von im Telekommunikationssektor tätigen Unternehmen auf Grund von Auskunftsverlangen, Einsichtnahmen in und Prüfungen von Geschäftspapieren erlangt hat, sind ebenfalls „Verwendungs“-, nämlich Weiterübermittlungsbeschränkungen unterworfen. Dieser Schutz wirkt nach § 127 Abs. 8 Satz 2 TKG (wie

96

_______________

1 Vgl. Bergmann in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 72 Rz. 43 f.; zum parallelen § 46 Abs. 5 GWB a. F. (= § 59 Abs. 5 GWB 2005) s. Klaue in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 46 Rz. 36 ff. 2 Vgl. Bergmann in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 72 Rz. 45; Spoerr in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 72 TKG Rz. 41.

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C Rz. 97

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

zuvor § 72 Abs. 8 Satz 1 TKG 1996) insbesondere gegenüber Finanzbehörden (§§ 1–3 FVG) und betrifft zum einen Besteuerungsverfahren, Bußgeldverfahren aufgrund von Steuerordnungswidrigkeiten (§§ 377 ff., 409 AO) und auch – in der Regel – Verfahren wegen Steuerstraftaten (§§ 369 ff., 385 ff. AO), zum anderen Verfahren wegen einer „Devisen“-Zuwiderhandlung oder -Straftat1, d. h. Verstöße gegen §§ 33, 34 AWG im Bereich von Kapital- und Zahlungsverkehr, da insoweit (auch) den Zollbehörden Überwachungs- und Ermittlungsbefugnisse zustehen (§§ 37, 46 Abs. 4 AWG). Komplementär zur Einschränkung der Datenübermittlung wird die Beweiserhebung der Finanzbehörden begrenzt (§ 127 Abs. 8 Satz 2 Hs. 2 TKG): Nicht anzuwenden sind die Vorschriften über Auskunftspflichten (§ 93 AO) und Vorlage von Urkunden (§ 97 AO), die Schweigepflicht öffentlicher Stellen ist nicht eingeschränkt und geht auch den Amtshilferegelungen vor (§ 105 Abs. 1, § 111 Abs. 5 TKG), und schließlich unterliegen insoweit Gerichte und Behörden von Bund, Ländern und Kommunen keiner Anzeigepflicht nach § 116 AO gegenüber den Finanzbehörden. Nicht schutzwürdig sind – wie nach § 30 Abs. 5 AO – freilich Personen, wenn sie selbst oder für sie tätige Dritte vorsätzlich falsche Angaben machen, und auch bei Steuerstraftaten und damit zusammenhängenden Besteuerungsverfahren kann ein „zwingendes öffentliches Interesse“ (i. S. v. § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO) an deren Durchführung das Verwendungsverbot verdrängen (§ 127 Abs. 8 Satz 3 TKG). 3.3.6 Ermittlungen 97

§ 128 TKG entspricht § 76 TKG 1996, gilt aber nunmehr für Ermittlungen (einschl. Beweiserhebungen) der RegTP/BNetzA insgesamt, nicht mehr nur für das Verfahren der Beschlusskammern (unten, Rz. 131): § 128 Abs. 1 TKG verdeutlicht, dass das Verfahren „vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht“ wird, die entscheidungserheblichen Tatsachen von Amts wegen ermittelt werden, „ohne an das Vorbringen oder an Zugeständnisse der Beteiligten gebunden zu sein“2 (s. § 24 Abs. 1 VwVfG). Damit bestimmt die RegTP/ BNetzA Art und Umfang der Ermittlungen, hat dabei jedoch alle für den Einzelfall bedeutsamen, (für die Beteiligten) günstigen wie ungünstigen Umstände zu berücksichtigen (§ 24 Abs. 2 VwVfG). Das TKG statuiert außer in § 127 TKG keine spezifischen Mitwirkungspflichten der Beteiligten, so dass

_______________

1 Die altertümliche Formulierung ist wörtlich aus § 46 Abs. 9 GWB a. F. übernommen; vgl. Klaue in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 46 Rz. 70. 2 BT-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 52; Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 76 Rz. 1; Bergmann in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 76 Rz. 2; ebenso für § 54 Abs. 1 GWB a. F. (= § 57 Abs. 1 GWB 2005) K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 54 Rz. 1.

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Instrumente der Regulierung

Rz. 98 C

diese nur allgemein gehalten sind, „ihnen bekannte Tatsachen und Beweismittel an(zu)geben“ (§ 26 Abs. 2 Satz 2 VwVfG)1. Die Behörde kann unabhängig von Anträgen eines „Beteiligten“ (Rz. 126) alle erforderlichen Beweise erheben (§ 128 Abs. 1 TKG) und sich dabei aller Beweismittel bedienen, die sie nach pflichtgemäßem Ermessen zur Ermittlung des Sachverhalts für geeignet und notwendig erachtet (§ 26 Abs. 1 Satz 1 VwVfG). Für wichtige Beweismittel – Augenschein, Zeugen- und Sachverständigenbeweis (s. § 26 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 4 VwVfG) – enthält § 128 in Abs. 2–6 TKG eine „Formalisierung des Verfahrens“2; diese Regelung entspricht § 76 Abs. 2–6 TKG 1996. Für den Beweis durch „Augenschein“, d. h. unmittelbare Sinneswahrnehmung, kann die RegTP/BNetzA anordnen, dass beim Termin ein oder mehrere Sachverständige beizuziehen sind (§ 128 Abs. 2 Satz 1 TKG i. V. m. § 372 Abs. 1 ZPO). Für den Zeugenbeweis sieht § 128 Abs. 2 Satz 1 die entsprechende Anwendung der §§ 376 (Vernehmung von Richtern und Beamten), 377 (Ladung), 380, 381 (Ausbleiben), 382 (Vernehmung von Minister und Abgeordneten), 383–387 (Zeugnisverweigerungsrecht), 390 (Zeugniszwang), 395 (Vernehmung zur Person), 396 (Vernehmung zur Sache), 397 (Fragerecht der Beteiligten) und § 398 Abs. 1 ZPO (wiederholte Vernehmung) vor3. Eine Beeidigung (§§ 391 ff. ZPO) bleibt dem (nach § 157 GVG zuständigen) Amtsgericht vorbehalten (§ 128 Abs. 6 Satz 2 TKG); sie muss aber auch dann nicht vorgenommen werden, wenn die RegTP/BNetzA um diese Rechtshilfe aus dem in § 128 Abs. 6 Satz 1 TKG genannten Grund ersucht4. Für den Beweis durch Sachverständige schließlich sind §§ 404 (Auswahl), 406 (Ablehnung durch Beteiligte), 407, 407a, 408 (Pflichten des Sachverständigen), 409 (Ausbleiben/ Weigerung), 411 (schriftliches Gutachten) und § 412 ZPO (neues Gutachten) analog anwendbar5. Dasselbe gilt für die auf die Rechtslage beim Zeugenbeweis ganz (§ 414 ZPO für sachverständige Zeugen) oder subsidiär (§ 402) verweisenden Bestimmungen sowie die Regeln zur Entschädigung von Zeu_______________

1 Vgl. Weber/Rommersbach in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 76 Rz. 5; Bergmann in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 76 Rz. 6; ferner K. Schmidt in: Immenga/ Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 54 Rz. 9. 2 So BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 52; Bergmann in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsrecht, 1. Aufl. 2002, § 76 Rz. 25; K. Schmidt in: Immenga/ Mestmäcker GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 54 Rz. 13. 3 Anders als in § 57 Abs. 2 Satz 1 GWB 2005 wird nicht auf § 378 ZPO verwiesen. 4 So Weber/Rommersbach in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 76 Rz. 21; Bergmann in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsrecht, 1. Aufl. 2002, § 76 Rz. 31; (zu § 54 Abs. 6 GWB a. F. = § 57 Abs. 6 GWB 2005) auch K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 54 Rz. 21. 5 Hier fehlt gegenüber dem GWB 2005 die Einbeziehung auch des § 404a ZPO. Weber/Rommersbach in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 76 Rz. 23 halten dies für ein Redaktionsversehen.

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C Rz. 99

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

gen und Sachverständigen (§§ 401, 413)1. Für beide Personengruppen begründet § 128 Abs. 2–5 TKG Pflichten i. S. v. § 26 Abs. 3 Satz 1 VwVfG. 99

Explizit ausgeschlossen ist die Anordnung von (Erzwingungs-)Haft (§ 390 Abs. 2 i. V. m. §§ 904 ff. ZPO) bei wiederholter unberechtigter Verweigerung einer Zeugenaussage (§ 128 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 TKG). Die Festsetzung eines Ordnungsgelds und auch eine zwangsweise Vorführung sind hingegen zulässig, desgleichen die Auferlegung der durch das Fehlverhalten verursachten Kosten2.

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§ 128 Abs. 2 Satz 2 TKG setzt (wie zuvor § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996) voraus, dass gegen Entscheidungen der RegTP/BNetzA im Rahmen der Beweisaufnahme der Rechtsbehelf der „Beschwerde“ statthaft ist; er kommt in den Fällen der §§ 380 Abs. 3, 390 Abs. 3, §§ 409 Abs. 2, 411 Abs. 2 Satz 4, des § 387 Abs. 3 sowie des § 406 Abs. 5 ZPO in Betracht3. Obwohl es sich um die Kontrolle von in einem Verwaltungsverfahren ergangenen beweisrechtlichen Entscheidungen handelt, ist (auch) hier – wie bei § 57 Abs. 2 GWB 2005 – die ZPO sinngemäß anwendbar, wofür nicht zuletzt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts (Köln) als Beschwerdegericht (§ 568 Abs. 1 ZPO)4 spricht. Der betroffene Zeuge oder Sachverständige kann den Rechtsbehelf regelmäßig bereits zur Niederschrift der RegTP/BNetzA einlegen, wie überhaupt die Regeln der §§ 567 ff. ZPO (analog) gelten5 – mangels spezifischer (abweichender) Ausgestaltung dieses Verfahrens.

101

Eine „Niederschrift“ ist nicht über jede Beweisaufnahme (wie nach § 159 Abs. 1 ZPO), sondern nur (und überdies lediglich in der Regel) beim Beweis durch Zeugen und durch Sachverständige aufzunehmen (§ 128 Abs. 3–5 TKG). Inhaltlich entspricht das Protokoll jedoch § 160 Abs. 1 (Nr. 1, 2, 4) und Abs. 3 (Nr. 4) sowie § 163 Abs. 1 Satz 1 ZPO, indem es sich auf Tag und Ort des Beweistermins, die Namen der Mitwirkenden (Mitglieder der RegTP/BNetzA bzw. einer Beschlusskammer, „Urkundsbeamte“ bzw. Schriftführer) und Beteiligten, die Aussagen der Zeugen oder Sachverständi_______________

1 Hierzu ist anders als nach § 26 Abs. 3 Satz 2 VwVfG kein Antrag erforderlich (Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG-Kommentar, 4. Aufl. 1993, § 26 Rz. 54). 2 Vgl. Weber/Rommersbach in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., § 76 Rz. 24; zum GWB K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 54 Rz. 17 f., 23. 3 Vgl. K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 54 Rz. 26; Bergmann, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 76 Rz. 47; Weber/Rommersbach in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 76 Rz. 30. 4 Ebenso Bergmann in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 76 Rz. 49; Weber/Rommersbach in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 76 Rz. 31. 5 Bergmann in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 76 Rz. 50; ebenso für das GWB K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWBKommentar, 2. Aufl. 1992, § 54 Rz. 28 ff.

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Instrumente der Regulierung

Rz. 104 C

gen erstreckt1. Im Hinblick auf das Genehmigungserfordernis ist freilich über § 162 ZPO (bzw. § 27 Abs. 5 VwVfG) hinaus auch der Grund für eine unterbleibende Unterschrift des Zeugen oder Sachverständigen anzugeben (§ 128 Abs. 4 Satz 3 TKG). Daneben ergibt sich bereits aus § 93 VwVfG auch für die kollegiale Einrichtung Beschlusskammer, dass über die mündliche Verhandlung (als „Sitzung“) insgesamt eine Niederschrift zu fertigen ist. Deren Mindestinhalt2 bleibt jedoch hinter den Anforderungen aus § 68 Abs. 4 VwVfG zurück, weil er nicht auch die wesentlichen Vorgänge der Sitzung einbezieht. Zur Sicherung der Beweisführung durch Urkunden und durch Augenschein dient die Beschlagnahmebefugnis der RegTP/BNetzA (nach § 129 TKG; oben, Rz. 92) als Teil der Ermittlungsaufgaben3. Die Regelung präzisiert zugleich, dass stets – auch im Rahmen des § 127 Abs. 7 TKG – nur beweiserhebliche Gegenstände der Beschlagnahme unterliegen; diese müssen andererseits nicht notwendig im Eigentum oder Besitz von „Beteiligten“ (Rz. 126) sein.

102

§ 131 Abs. 3 TKG (wie zuvor § 79 Abs. 3 TKG 1996) ermächtigt die RegTP/ BNetzA, die Kosten einer Beweiserhebung – aber auch nur diese – den Beteiligten nach „billigem Ermessen“4 aufzuerlegen, also entweder einer Person zur Gänze oder auch mehreren zu gleichen oder unterschiedlich großen Teilen, lässt insoweit also differenziertere Lösungen zu als § 96 ZPO.

103

3.4 Zusammenarbeit zwischen Regulierungsbehörde und anderen Stellen Als „sektorspezifische Regelung“ in „Ergänzung zum allgemeinen Wettbewerbsrecht“5 muss das TKG auch das Ineinandergreifen beider Materien sowie das Verhältnis der jeweils mit dem Gesetzesvollzug betrauten Behörden zueinander regeln. Die bereits in der früheren Fassung des § 2 Abs. 3 TKG 1996 enthaltene Bestimmung, wonach die Vorschriften des GWB vom TKG unberührt bleiben, sollte der Entwurfsbegründung zufolge „unterstreichen“, dass dieses Gesetz „subsidiär immer dann Anwendung findet, wenn keine _______________

1 Vgl. Weber/Rommersbach in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 76 Rz. 17 f.; zu kleinen Unterschieden s. K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 54 Rz. 19. 2 Bonk in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG-Kommentar, 4. Aufl. 1993, § 93 Rz. 2. 3 Vgl. BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 52; Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 77 Rz. 1; Weber/Rommersbach in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 77 Rz. 1. 4 Der Aspekt der „Billigkeit“ stammt wohl aus § 77 Satz 1 GWB a. F. = § 78 Satz 1 GWB 2005); s. dazu Sauter in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 77 Rz. 15 ff.; vgl. Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 79 Rz. 37; Weber/Rommersbach in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 79 Rz. 23. 5 BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 34.

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C Rz. 105

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

Spezialregelung getroffen ist“1; die neue Fassung bemüht sich um mehr Klarheit, indem sie den Vorrang auf Fälle begrenzt, für die das TKG ausdrücklich abschließende Regelungen trifft, im Übrigen aber die Aufgaben und Zuständigkeiten von Bundes- wie Landeskartellbehörden bekräftigt2. Art. 81 ff. EG sowie die Fusionskontrollverordnung3 beanspruchen ohnehin Anwendungsvorrang gegenüber jedem nationalen Recht, auch wenn nicht die Kommission selbst tätig wird4. 105

Die verfahrensrechtliche Kooperation zwischen Regulierungsbehörde und Bundeskartellamt (§ 51 GWB 2005) wird in § 123 Abs. 1 TKG (in Fortführung und Erweiterung von § 82 TKG 1996) näher ausgestaltet: „Einvernehmen“ als stärkste Form der Mitwirkung an Entscheidungen der RegTP/BNetzA ist seitens des BKartA nach Satz 1 erforderlich in den Fällen des § 10 (Marktdefinition), § 11 (Marktanalyse), § 61 Abs. 3 (Ausschluss von der Teilnahme an einem Frequenzvergabeverfahren) und § 62 Abs. 2 Nr. 2 TKG (Rahmenbedingungen und Verfahren für Frequenzhandel). Inhaltlich lehnt sich diese Regelung an das frühere Vetorecht bei der Abgrenzung sachlich und räumlich relevanter Märkte (z. B. nach § 19 Abs. 2, § 21 Abs. 1 TKG 1996) sowie bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung (etwa im Hinblick auf § 25 Abs. 1 TKG 1996)5 und beim Ausschluss von Unternehmen vom Lizenzvergabeverfahren nach § 11 Abs. 3 (Satz 1) TKG 1996 an. Da es im Rahmen von §§ 10, 11 letztlich um die generelle Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche der beiden Behörden geht, soll das BKartA schon „in einem frühen Verfahrensstadium beteiligt“ werden6. Bei Maßnahmen der RegTP/BNetzA nach den anderen Abschnitten des 2. Teils (2–5)7 muss die Kartellbehörde dann lediglich rechtzeitig vor Abschluss des Verfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten (§ 123 Abs. 1 Satz 2 TKG). Umgekehrt beteiligt das BKartA die Regulierungsbehörde in dieser schwächeren Form vor eigenen Entscheidungen im Bereich der „Telekommunika_______________

1 BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 36; näher Trute in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 2 TKG Rz. 26 ff.; zu ersten Zuständigkeitskonflikten in der Regulierungspraxis s. 12. Hauptgutachten der Monopolkommission 1996/1997, BT-Drucks. 13/11291 v. 17.7.1998, 42 f. 2 Vgl. Enaux/König, N&R 2005, 2 (11); anders wohl Säcker, AöR 130 (2005), 180 (216). 3 Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates v. 20.1.2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“), ABl. EU Nr. L 24 v. 29.1.2004, 1. 4 Vgl. BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 37; s. a. Schwintowski, CR 1997, 630 (635 f.); Moritz, CR 1998, 13 (20); Scherer/Bartsch, Telecommunication Law and Policy of the European Union in: Scherer (Hrsg.), Telecommunication Laws in Europe, 4. Aufl. 1998, 1.183-1.226; Scheurle in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 2 Rz. 4. 5 Vgl. nur Salje, K&R 1998, 331 (332 ff.); Mestmäcker, MMR 1998, Beil zu H. 8, 1 (10 ff.). 6 Vgl. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 99. 7 Zu einer Lücke betr. § 47 s. Heun, CR 2004, 893 (896).

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Instrumente der Regulierung

Rz. 107 C

tion“ (§ 3 Nr. 22 TKG) nicht mehr nur (wie bisher) im Rahmen der Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen (nach §§ 19, 20 Abs. 1, 2 GWB 2005), sondern auch bei Art. 82 EG sowie § 40 Abs. 2 GWB 2005 (Zusammenschlusskontrolle). § 123 Abs. 1 Satz 3 TKG erfasst hier lediglich die (Untersagungs- oder Freigabe-)Entscheidungen im Hauptprüfverfahren, nicht hingegen auch Freigaben in der ersten Phase (ohne Eröffnung eines solchen Verfahrens). Kein Recht zur Stellungnahme besteht in Verfahren, welche Telekommunikationsausrüstung oder -geräte betreffen, da insoweit keine „Telekommunikation“ i. S. v. § 3 Nr. 22 TKG vorliegt1. Um eine „einheitliche Marktbewertung“ herbeizuführen, damit im Telekommunikationssektor „nicht andere Maßstäbe angewandt werden als in den übrigen Marktsegmenten“2, sollen beide Bundesoberbehörden (wie bisher nach § 82 Satz 5 TKG 1996) auf eine „einheitliche und den Zusammenhang mit dem GWB wahrende Auslegung“ des TKG hinwirken (§ 123 Abs. 1 Satz 4 TKG). Neben der Kooperation in juristischen Fragen ist auch der Austausch von Beobachtungen und Feststellungen (tatsächlicher Art) geboten, die für die Erfüllung der „beiderseitigen“, also für beide bedeutsamen Aufgaben relevant sein können (§ 123 Abs. 1 Satz 5 TKG)3. Neu ist die Pflicht zur Kooperation mit den jeweiligen Landesmedienanstalten (§ 123 Abs. 2 Satz 1 TKG). Sie soll sich „sowohl auf den rundfunkrechtlichen Aufgabenbereich der RegTP“ (Vergabe von Rundfunkfrequenzen, §§ 48 ff. TKG u. a.) als auch auf die „telekommunikationsrelevanten Aufgaben der Länderbehörden“ erstrecken mit dem Ziel einer „konstruktiven gegenseitigen, d. h. auf die jeweilige Aufgabenstellung bezogenen Kooperation“ und unter Wahrung vertraulicher Informationen, insbesondere von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen4.

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Außer im Verhältnis zum übergeordneten BMWi (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG) leistet auch die BNetzA anderen (inländischen) Behörden Amtshilfe (Art. 35 Abs. 1 GG, § 4 Abs. 1 VwVfG) und nimmt diese ihrerseits in Anspruch. Grenzen (i. S. v. § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwVfG) ergeben sich zum Teil speziell aus § 127 Abs. 8 TKG (Rz. 96). Hingegen ist die Bestimmung zu „statistischen Hilfen“ (§ 84 Abs. 1 TKG 1996) entfallen. Neu ist die Verpflichtung, im Bereich der Nummerierung Tatsachen, die den Verdacht einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit begründen, der Staatsanwaltschaft oder der zuständigen Verwaltungsbehörde mitzuteilen (§ 67 Abs. 3 TKG); letzteres betrifft nur den Fall, in dem nicht die RegTP/BNetzA selbst nach § 149 Abs. 3 TKG zur Ahndung berechtigt ist (Rz. 117).

107

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1 So auch BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 99. 2 BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 52. 3 Die Vorschrift stimmt – von den verpflichteten Stellen abgesehen – wörtlich mit § 7 Abs. 1 Satz 2 KWG überein. 4 Vgl. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 99; s. bereits oben, Rz. 44.

Gramlich | 203

C Rz. 108 108

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

Einen eigenständigen Beitrag zu dem alle zwei Jahre dem Bundestag und dem Bundesrat vorzulegenden Tätigkeitsbericht (§ 121 Abs. 1 TKG) leistet auch die Monopolkommission (§§ 44 ff. GWB 2005). Ihre gutachtliche Analyse soll gem. § 121 Abs. 2 Satz 1 TKG den Stand und die absehbare Entwicklung des Wettbewerbs und die Frage, ob nachhaltig wettbewerbsorientierte Telekommunikationsmärkte in Deutschland bestehen, sich also auch künftig der Frage widmen, ob auf den Märkten der Telekommunikation ein „funktionsfähiger Wettbewerb“ besteht (so § 81 Abs. 3 Satz 1 TKG 1996) existiert1. Zudem soll die Kommission die Anwendung der Vorschriften des TKG über die Regulierung und Wettbewerbsaufsicht würdigen und zu sonstigen aktuellen wettbewerbspolitischen Fragen Stellung beziehen und sich hierbei vor allem mit den Regelungen zur Entgeltregulierung befassen (§ 121 Abs. 2 Satz 3 TKG). Dabei wurde ihr speziell aufgegeben darauf einzugehen, ob die „resale“-Regelung in § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG „im Hinblick auf die Wettbewerbsentwicklung anzupassen“ ist. Sowohl der Tätigkeitsbericht der RegTP/BNetzA als auch das von der Monopolkommission verfasste Gutachten sollen „eine regelmäßige parlamentarische Kontrolle über die Notwendigkeit (sektorspezifischer) regulatorischer Maßnahmen“2 ermöglichen. § 121 Abs. 2 Satz 2 TKG verbindet die Stellungnahme nach Satz 1 mit der Pflicht aus § 44 Abs. 1 Sätze 1, 2 GWB 2005, ebenfalls im Rhythmus von zwei Jahren ein „Hauptgutachten“3 zu erstellen, so dass im Ergebnis die einschlägigen Fragen jährlich behandelt werden.

109

Eine Zusammenarbeit mit diversen Sicherheitsbehörden ist – außer in § 67 Abs. 3 TKG (Rz. 107) – vor allem im Siebten Teil des TKG normiert (§§ 112, 114 TKG; oben, Rz. 84, 86). Bislang musste auch dem Bundesbeauftragten für den Datenschutz (§§ 22 f. BDSG) gem. § 87 Abs. 1 Satz 4 TKG 1996 Gelegenheit zur Stellungnahme zu von der RegTP vorgesehenen Sicherheitsanforderungen für das Betreiben von Telekommunikations- und Datenverarbeitungssystemen gegeben werden; eine derartige Beteiligungspflicht enthält § 109 TKG nicht (mehr)4. Die Ergebnisse der BfD-Kontrolle (nach § 115 Abs. 4 Satz 1 TKG) über Unternehmen, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen, hat dieser nunmehr (anders als nach § 91 Abs. 4 TKG 1996) direkt an die RegTP/BNetzA zu übermitteln, und auch seine Beanstandungen (§ 25 BDSG) sind an diese (§ 115 Abs. 4 Satz 2 TKG) – und nicht an das BMWi – zu richten5. _______________

1 BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 99; zur Modifikation dieses „schillernden Begriffs“ im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens s. Scherer, NJW 2004, 3001 (3003). 2 BT-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 52. 3 Vgl. zuletzt BT-Drucks. 15/3610 v. 14.7.2004, S. 87 ff. 4 Weil das weiterhin maßgebliche Ziel des Datenschutzes (BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 92) nicht mehr (auch) durch regulatorische Vorgaben verwirklicht wird. 5 Vgl. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 98.

204 | Gramlich

Instrumente der Regulierung

Rz. 112 C

An die Stelle der kargen Regelung des § 83 TKG 1996 zur Zusammenarbeit mit anderen ausländischen Behörden sind zum einen §§ 11 Abs. 2, 12 Abs. 2 TKG getreten, die im Rahmen von Marktanalysen eine Konsolidierung unter den nationalen Regulierungsbehörden der (EG-)Mitgliedstaaten vorschreibt. Insoweit liegt zugleich eine „internationale Aufgabe“ i. S. v. § 140 TKG vor, welche die RegTP/BNetzA „in eigener Zuständigkeit wahrnimmt“ (Satz 2; Rz. 54). Soweit eine solche Kompetenz nicht gegeben ist, kann die Behörde auf internationaler und europäischer Ebene nur „im Auftrag“ des BMWi agieren.

110

3.5 Mediation Nach § 124 TKG kann die BNetzA „in geeigneten Fällen“ den Parteien telekommunikationsrechtlicher Streitigkeiten zur Beilegung einen „einvernehmlichen Einigungsversuch vor einer Gütestelle“ vorschlagen. Nach der Entwurfsbegründung kommen hierfür nicht in Betracht die gesetzlich konkret geregelten Beschlusskammerverfahren (Rz. 120 ff.); das „zusätzliche Angebot“ ziele vielmehr insbesondere auf Situationen, „in denen vornehmlich bei technischen Fragen einheitliche Verfahren erforderlich sind“, wie im Nummerierungsbereich oder bei der Zusammenschaltung1. Auch bei der Erörterung von Grundsatzfragen im Rahmen der Erstellung des Jahresberichts (§ 122 Abs. 2 TKG) könne die Einschaltung eines Mediators „Prozess fördernd“2 sein. Die außergerichtliche Beilegung von Konflikten durch neutrale Dritte zielt auch hier darauf ab, „nach eingehender Analyse der unterschiedlichen Positionen die Diskussion zu versachlichen und zur Vermeidung gerichtlicher Auseinandersetzungen möglichst Konsensvorschläge zu erarbeiten und den Beteiligten Lösungsvorschläge anzubieten“3. Freilich sind „Empfehlungen“ eines Mediators rechtlich nicht verbindlich. Über Verfahrens- und Kostenfragen müssen sich alle beteiligten Personen im konkreten Fall verständigen4.

111

3.6 Verwaltungsvollstreckung Der Regulierungsbehörde sollen zur Durchsetzung der Regulierungsziele wirksame Instrumente, nicht zuletzt „abgestufte Sanktionsmöglichkeiten“5 zur Verfügung stehen. Als Bundesbehörde kann sie nötigenfalls auch Verwaltungszwang nach Maßgabe des Verwaltungs-Vollstreckungsgesetzes (VwVG) einsetzen. Die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen für Verwaltungszwang ergeben sich dabei aus § 6 Abs. 1 VwVG. Vollziehbarkeit _______________

1 BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 100. 2 BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 100. 3 BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 99; s. bereits Holznagel/Schulz, CR 2003, 567 (570 f.). 4 BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 100. 5 BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 36.

Gramlich | 205

112

C Rz. 113

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

liegt nicht erst dann vor, wenn ein von der Behörde erlassener Verwaltungsakt unanfechtbar geworden ist, sondern im Hinblick auf § 137 Abs. 1 TKG (wie zuvor § 80 Abs. 2 TKG 1996) bereits mit dem Wirksamwerden (§§ 41, 43 VwVfG), weil Rechtsbehelfen (einschl. Klagen) gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde keine aufschiebende Wirkung beigelegt ist. Diese Regelung i. S. v. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO beschränkt sich nicht etwa nur auf „Verfügungen“ der Beschlusskammern1. Wenn § 149 Abs. 1 in Nr. 4, 12 und 13 TKG (wie zuvor § 96 Abs. 1 in Nr. 7, 8 und 9 TKG 1996) von „vollziehbaren“ Anordnungen oder „Auflagen“ (i. S. v. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG) handelt, werden allein die Fälle erfasst, in denen das Verwaltungsgericht einem Antrag nach § 80 Abs. 5 (i. V. m. § 80 a Abs. 3) VwGO stattgegeben hat. Die Zuständigkeit der Regulierungsbehörde als Vollzugsbehörde folgt insoweit aus § 7 Abs. 1 VwVG. 113

Als mögliche Zwangsmittel i. S. v. § 9 Abs. 1 VwVG nennen §§ 25 Abs. 8 Satz 2, 29 Abs. 4, 66 Abs. 3 Satz 2, 115 Abs. 2 Satz 1 und § 127 Abs. 10 TKG zwar jeweils nur das Zwangsgeld (§ 11 VwVG). Damit werden jedoch weder Ersatzvornahme (§ 10 VwVG) noch unmittelbarer Zwang (§ 12 VwVG) von vornherein ausgeschlossen2, vielmehr wird lediglich die allgemeine Obergrenze des § 11 Abs. 3 VwVG durchweg, wenngleich in unterschiedlichem Ausmaß erheblich (von 20 Tsd. bis zu 1 Mio. Euro) angehoben, um den zu vollstreckenden Herausgabe- oder (sonstigen) Handlungspflichten Nachdruck zu verleihen. Zumindest die Androhung unmittelbaren Zwangs etwa kann bei der Durchsetzung der Informationsbefugnisse nach § 127 Abs. 1–7 TKG unumgänglich sein.

114

Anwendbar sind schließlich auch die weiteren allgemeinen Bestimmungen des VwVG über eine Androhung (§ 13), Festsetzung (§ 14) und Anwendung (§ 15) von Zwangsmitteln, über die Ersatzzwangshaft, wenn das Zwangsgeld uneinbringlich ist (§ 16), sowie über die Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung (§ 18 VwVG). Im Hinblick auf die Vollstreckung von Geldforderungen (Gebühren, Beiträgen, andere Abgaben; Auslagen – Rz. 139 ff.) sind allerdings auch §§ 1 ff. VwVG relevant. Hierfür bedarf es zunächst einer Vollstreckungsanordnung (§ 3 VwVG) gegen den Vollstreckungsschuldner (§ 2); Verfahren und Vollstreckungsschutz richten sich dann weithin nach Bestimmungen der AO (§ 5 Abs. 1 VwVG), die zuständige Vollstreckungsbehörde ergibt sich aus § 4. _______________

1 Deren Unabhängigkeit sollte lediglich begründen, warum „abweichend vom allgemeinen Verwaltungsrecht“ auf ein Vorverfahren verzichtet wurde (so BTDrucks. 13/4864 v. 12.6.1996, S. 82). 2 So hieß es auch in BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 51, „eines“ der „schlagkräftigen Instrumente zur Durchführung der Regulierungsaufgabe“ sei das gegenüber dem VwVG erhöhte Zwangsgeld, und später wurde allgemein von der „Möglichkeit der Durchsetzung der behördlichen Entscheidung mit den Mitteln der Verwaltungsvollstreckung nach dem VwVG“ gesprochen (BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 58). Wie hier Bergmann in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 72 Rz. 78.

206 | Gramlich

Instrumente der Regulierung

Rz. 116 C

3.7 Ahndung schuldhaften Fehlverhaltens 3.7.1 Straftaten Unter der Geltung des FAG (bis 1996) wurden Straftaten (nach §§ 15, 18, 19 FAG) teils nur auf Antrag verfolgt. Der Strafantrag (gem. §§ 77 ff. StGB) oblag im Fall des § 15 Abs. 3 Satz 2 FAG dem BMPT (oder den hierzu von diesem ermächtigten Behörden). Die in §§ 94, 95 TKG 1996 enthaltenen Strafvorschriften schrieben inhaltlich die Regelungen des FAG fort, die erste § 15 Abs. 2 lits. c), e) i. V. m. §§ 5 a, 5 e, die zweite § 181. § 94 Abs. 2 bezweckte weiterhin auch die Ahndung fahrlässiger Taten mit Ausnahme des fahrlässigen Besitzes von Sendeanlagen. Ein Strafantrag der Regulierungsbehörde oder einer anderen Stelle oder Person war jedoch nicht (mehr) erforderlich.

115

§ 148 TKG fasst die beiden bisherigen Bestimmungen in eine einzige zusammen; § 94 TKG 1996 wurde zu Abs. 1 Nr. 1, § 95 zu Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2, dabei wurden die Verweisungen auf § 89 TKG (Sätze 1, 2; zuvor § 86 Sätze 1, 2 TKG 1996) bzw. § 90 Abs. 1 Satz 1 TKG (früher § 65 Abs. 1 TKG 1996) umgestellt. 3.7.2 Ordnungswidrigkeiten „Der Katalog der Bußgeldvorschriften ergänzt die im Gesetz vorgesehenen Instrumente der Regulierung um die Möglichkeit der Bußgeld bewehrten Sanktion und stellt damit einen wichtigen Baustein zur Durchsetzung regulatorischer Ziele dar“2. § 149 Abs. 1 TKG (anknüpfend an § 96 Abs. 1 TKG 1996) orientiert sich formal an der Reihenfolge der inkriminierten Tatbestände im Gesetz und lässt sich inhaltlich in vier Untergruppen gliedern3: –

Verstöße gegen bestimmte kraft Gesetzes auferlegte Verhaltenspflichten auf dem Markt für Telekommunikationsdienste (Nr. 1–3, 5–11, 14–19, 21, 23–35);

–

Verstöße gegen Normen (auch) aus Rechtsverordnungen, die aufgrund der im TKG vorgesehenen Ermächtigungen erlassen sind (Nr. 13, 19, 20, 22);

–

Zuwiderhandlungen gegen bestimmte vollziehbare Anordnungen oder Auflagen der RegTP/BNetzA (Nr. 4, 12, 13).

–

Beibehaltung bestimmter Bußgeldtatbestände des FAG (Nr. 15; vgl. § 22a Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 5c Abs. 1 FAG 1994, § 96 Abs. 1 Nr. 12 TKG 1996).

_______________

1 Vgl. BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 57 f. 2 BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 58. Bußgeldvorschriften finden sich auch in § 13 PTSG, § 12 (Abs. 1) EMVG und in § 9 (Abs. 1) AFuG. 3 Vgl. bereits BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 58.

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116

C Rz. 117

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

Die Erweiterung von bisher 16 auf 35 Ziffern ist durch die Anpassung an die Novellierung (und quantitative Erweiterung) gesetzlicher Regelungen veranlasst, teils aber auch der Umsetzung von EG-Vorschriften geschuldet (z. B. bei Notrufen, Nr. 19, 20)1. 117

Zuständig für die Verfolgung und Ahndung schuldhaft-fehlsamen Verhaltens ist die Regulierungsbehörde (§ 149 Abs. 3 TKG wie zuvor § 96 Abs. 2 S. 2 TKG 1996; § 36 Abs. 1 Nr. 1 OWiG), weil dies „dem Status und der unabhängigen Stellung der Behörde angemessen“2 sei. Die Obergrenze für die Festsetzung des zu verhängenden Bußgeldes geht unterschiedlich weit über den Höchstbetrag des § 17 Abs. 1 OWiG hinaus: Die (reguläre) Maximalsumme von 500 Tsd. Euro „entspricht dem Rahmen im geltenden Wettbewerbsrecht und erscheint angesichts der prognostizierten Umsatz- und Steigerungsraten auf dem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen gerechtfertigt“3. Werden hingegen Anzeige- oder Mitwirkungspflichten missachtet, beträgt die zulässige Höchstsumme „nur“ 10 000 Euro. § 149 Abs. 2 Satz 1 TKG enthält im Vergleich zu früher weitere – insgesamt fünf – Abstufungen für Bußgelder. Im Übrigen bleiben jedoch Abs. 2–4 des § 17 OWiG anwendbar. Es besteht also, worauf § 149 Abs. 2 Satz 2 TKG ausdrücklich hinweist, nach § 17 Abs. 4 OWiG „die Möglichkeit, wirtschaftliche Vorteile, die durch Ordnungswidrigkeiten erlangt wurden, durch Abschöpfung z. B. des Mehrerlöses in den Fällen, in denen Verstöße im Zusammenhang mit den der Genehmigung unterliegenden Entgelten stehen4, auszugleichen“5. Relevanz erhält diese Ermächtigung zu Sanktionen auch über die regulären Höchstsummen hinaus (so § 149 Abs. 2 Satz 3 TKG) „insbesondere in den Fällen der erweiterten Missbrauchsaufsicht“ (§ 42 i. V. m. § 149 Abs. 1 Nr. 4 lit. a] TKG)6. Hier gestattet sie nicht allein eine bloße Abschöpfung wie nach § 43 TKG (und § 34 GWB, Rz. 49); vielmehr soll ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auch „über das Maß der gezogenen Vorteile hinaus eine geldliche Einbuße hinnehmen“ müssen. Bei deren Bemessung ist nicht nur ein „in Geld bestehender Gewinn zu berücksichtigen“, sondern müssen auch „sonstige wirtschaftliche Vorteile wie z. B. eine Verbesserung der Marktposition durch die Ausschaltung oder das Zurückdrängen von Wettbewerbern“ bedacht werden7.

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1 2 3 4 5 6 7

BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 106. BT-Drucks. 13/4864 v. 12.6.1996, S. 85. BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 58. §§ 25 Abs. 1, 39 TKG 1996. BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 58. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 106. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 106.

208 | Gramlich

Verfahren der Regulierungsbehörde

Rz. 119 C

4. Verfahren der Regulierungsbehörde 4.1 Verfahrensarten Der ganz allgemein mit „Verfahren“ überschriebene dritte Abschnitt des Zehnten Teils der TKG 1996 („Regulierungsbehörde“) bezog sich lediglich1 auf (das Verfahren bis zu) Entscheidungen durch Beschlusskammern – in Form von Verwaltungsakten (§ 73 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996). Die Zuständigkeit dieser Gremien erstreckte sich jedoch nur auf bestimmte Fälle, nämlich Vergabeverfahren nach § 11, Auferlegung von Universaldienstleistungen nach § 19, Entgeltregulierung nach §§ 23 ff. (und der TEntgV), Offenen Netzzugang und Zusammenschaltungen nach §§ 33 ff. (bzw. der NZV) sowie das einer Frequenzzuteilung vorgeschaltetes Vergabeverfahren nach § 47 Abs. 5 Satz 2 TKG 1996. Dabei handelte es sich vornehmlich um Sachverhalte, „bei denen mehrere Parteien beteiligt sind“2. Ansonsten3, etwa in Sachen Kundenschutz, bei der Nummerierung, im Rahmen der Frequenzordnung und (zunächst) bei der Zulassung, im Hinblick auf den Elften Teil des alten Gesetzes (§§ 85 ff.) ebenso wie im Falle von § 96 TKG 1996, wurde aber kein „Kollegialspruchkörper“4 tätig, sondern (nach außen hin) der Behördenleiter, also der Präsident – und intern der nach der Geschäftsordnung mit der Angelegenheit befasste Bedienstete. Außer bei Bußgeldbescheiden (s. § 2 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG)5 gelten hierbei freilich – wie auch im Hinblick auf § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 (und §§ 9, 35 VwVfG) bei Beschlusskammer-Verfahren6 – die Vorschriften des (Bundes-)Verwaltungsverfahrensgesetzes über das nicht-förmliche Verfahren, wenn und soweit Verwaltungsakte erlassen (oder – soweit zulässig [Rz. 134] – verwaltungsrechtliche Verträge geschlossen) werden sollen.

118

Insoweit ist durch Teil 8 des TKG 2004 ein deutlicher Wandel eingetreten. Der zweite Abschnitt („Befugnisse“) dieses Teils enthält (in §§ 128–131

119

_______________

1 Insoweit anders als §§ 51 ff. GWB a. F. (= §§ 54 ff. GWB 2005), soweit das Bundeskartellamt (nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 a. F. bzw. § 48 Abs. 2 Satz 1 GWB 2005) zuständige Kartellbehörde ist. Dann entscheiden stets Beschlussabteilungen (§ 48 Abs. 2 Satz 1 GWB a. F. = § 51 Abs. 2 Satz 1 GWB 2005); s. Klaue in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 48 Rz. 4 f. 2 BT-Drucks. 13/4864 v. 12.6.1996, S. 82; s. a. BR-Drucks. 80/96 (Beschluss) v. 22.3. 1996, S. 40. 3 Zu eng insoweit BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 51; vgl. Mayen in: Scheurle/ Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 73 Rz. 17 f. 4 Die in BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 51, gewählte Bezeichnung findet sich auch bei Klaue (in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 48 Rz. 5) im Hinblick auf die ebenfalls dreiköpfigen (§ 48 Abs. 3 GWB a. F. = § 51 Abs. 3 GWB 2005) Beschlussabteilungen des Bundeskartellamts. 5 Dazu C. Klein in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 96 Rz. 6. 6 Vgl. Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 132 Rz. 13; auch insofern wie im GWB (s. K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, Vor § 51 Rz. 9).

Gramlich | 209

C Rz. 120

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

TKG 2004) Vorschriften, die bislang (durch §§ 76–79 TKG 1996) allein den Beschlusskammern zugewiesen waren, nunmehr aber (wie bereits früher §§ 71, 72 TKG 1996 und heute die daran anschließenden §§ 126, 127 TKG) der RegTP/BNetzA insgesamt zustehen sollen. Soweit das TKG keine Spezialregelungen enthält, hat diese aufgrund der genannten „Auffangtatbestände“ „umfassende Befugnisse“1. Spezifische Bestimmungen zu Beschlusskammern finden sich nach wie vor im dritten Abschnitt („Verfahren“), nunmehr in einem eigenen (ersten) Unterabschnitt (§§ 132–136 TKG); insoweit wurden inhaltlich weithin §§ 73–75a TKG 1996 aufrechterhalten. Neu ist der auf Art. 20, 21 der Rahmenrichtlinie (Rz. 10) gestützte § 133 TKG, der „sonstige Streitigkeiten zwischen Unternehmen“ regelt und in Abs. 3 eine entsprechende Geltung der §§ 126 bis 132, 134 bis 137 TKG vorsieht2. 4.2 Beschlusskammern: Zusammensetzung und Aufgaben 4.2.1 Besetzung und Qualifikation der Mitglieder 120

Lediglich für eine Beschlusskammer sieht bereits das TKG selbst (in § 132 Abs. 3 Satz 1 TKG wie bisher § 73 Abs. 3 Satz 1 TKG 1996) eine bestimmte Besetzung vor, indem dort die Gremiums-Mitglieder und ihre Funktionen normiert werden – der Präsident der Regulierungsbehörde (§ 3 Abs. 1 BNetzA-Gesetz) als Vorsitzender, die beiden Vizepräsidenten (§ 3 Abs. 2 BNetzA-Gesetz) als Beisitzer. Die gesetzliche Zuweisung von Aufgaben („Fälle der §§ 55 Abs. 9, 61, 62 und 81“) an die „Präsidentenkammer“ ist nicht abschließend, sondern könnte (auch im Rahmen der Geschäftsverteilung) um weitere ergänzt werden3. Solch’ fakultative Aufgaben sollten, müssen jedoch nicht notwendig „Fragen von besonderem Gewicht“4 betreffen.

121

An die Mitglieder der Beschlusskammern – außer der präsidentiellen nach § 132 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 TKG – stellt § 132 Abs. 2 Satz 2 TKG (wie zuvor § 73 Abs. 4 TKG 1996) die Anforderung, sie müssten (vor Beginn ihrer Tätigkeit im Spruchkörper) die Befähigung für eine Laufbahn des höheren Dienstes5 erworben haben; damit soll sichergestellt werden, dass „an den _______________

1 BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 100. 2 Als Bsp. s. RegTP Beschl. v. 12.7.2005 (BK-3a 05/035), N&R 2005, 163 ff.; dazu Scherer in: Schulze/Zuleeg (Hrsg.), Europarecht, 2006, § 36 Rz. 153 f.; Scherer, NJW 2006, 2016 (2022 f.). 3 Anders Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 132 Rz. 10; zum alten Recht Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 73 Rz. 15. 4 BT-Drucks. 13/4864 v. 12.6.1996, S. 82. 5 Strikter demgegenüber § 48 Abs. 4 Sätze 2, 3 GWB a. F. (entspr. § 51 Abs. 4 GWB 2005), wonach für Vorsitzende regelmäßig die Befähigung zum Richteramt, für Beisitzer alternativ die Qualifikation zum höheren „Verwaltungsdienst“ gefordert wird. Vgl. Klaue in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 48 Rz. 9.

210 | Gramlich

Verfahren der Regulierungsbehörde

Rz. 122 C

Entscheidungen Kräfte mitwirken, die über die notwendige Fachkompetenz (Juristen, Wirtschaftswissenschaftler, Ingenieure) verfügen“1. Auf die zunächst geforderte Eigenschaft von Beamten auf Lebenszeit (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BBG)2 wurde verzichtet, um „eine möglichst flexible Besetzung“ der Kammern zu ermöglichen3. Neu ist die Vorgabe in § 132 Abs. 2 Satz 3 TKG, dass mindestens ein Mitglied jeder Beschlusskammer die „Befähigung zum Richteramt“ (§ 5 DRiG) haben müsse; damit soll „der zunehmenden Komplexität an juristischen Fragestellungen Rechnung getragen“4 werden. Eine allgemeine Regelung über Stellvertreter musste anders als bei Gerichten (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) nicht unmittelbar im Gesetz getroffen werden; lediglich für die „Präsidenten“-Kammer sieht § 132 Abs. 3 Satz 2 TKG vor, die Vertretung in „Verhinderungsfällen“ sei in der Geschäftsordnung nach § 116 Abs. 2 TKG 2004 (jetzt: § 3 Abs. 1 Satz 2 BNetzA-Gesetz) zu regeln. Im Übrigen kann dieser Aspekt aber im Rahmen der Kammern-Bildung nach § 132 Abs. 1 Satz 3 TKG berücksichtigt werden, zumal § 132 Abs. 2 TKG vom Wortlaut her keine starre Besetzung verlangt5. Die funktionelle (sachliche) Unabhängigkeit der Beschlusskammern (Rz. 22) bleibt auch dann gewährleistet, wenn ihnen jeweils mehr als zwei Beisitzer zugewiesen werden6. 4.2.2 Aufgabenverteilung Nur die in § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG (früher: 73 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996) abschließend und explizit bezeichneten „Fälle“ werden durch Beschlusskammern entschieden. Insoweit sind freilich Art und Umfang der Tätigkeit dieser Spruchkörper einer Einflussnahme auch durch die eigene Behördenleitung entzogen; ihr (Fort-)Bestand wird von außen, durch das übergeordnete Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, vorgegeben (§ 132 Abs. 1 Satz 3 TKG). Wie § 3 Abs. 1 Satz 3 BNetzA-Gesetz (ebenso zuvor § 116 Abs. 2 Satz 3 TKG 2004; § 66 Abs. 2 Satz 3 TKG 1996) klarstellt, stößt hier die Befugnis des Präsidenten, die Verteilung und den Gang der _______________

1 BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 51; ebenso Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 132 Rz. 9. 2 So § 48 Abs. 4 Satz 1 GWB a. F. (= § 51 Abs. 4 GWB 2005) für die Mitglieder der Beschlussabteilungen des Bundeskartellamts. 3 BT-Drucks. 13/4864 v. 12.6.1996, S. 82. 4 BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 100. 5 Insoweit unbedenklich daher der durch Art. 2 Abs. 34 Nr. 1 lit. b) TK-BegleitG nach § 73 Abs. 3 Satz 1 eingefügte Satz, den die Begründung (BR-Drucks. 13/8776 v. 15.10.1997, S. 39) als „Klarstellung“ wertet; anders wohl Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 132 Rz. 20. 6 So auch die Praxis beim Bundeskartellamt; s. Bechtold, GWB-Kommentar, 1993, § 48 Rz. 1. Ebenso wohl Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 73 Rz. 24.

Gramlich | 211

122

C Rz. 123

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

Geschäfte in „seiner“ Behörde zu regeln, an Grenzen1. Deren Einhaltung wird dadurch gewährleistet, dass die Geschäftsordnung der Regulierungsbehörde der ministeriellen Bestätigung bedarf (§ 3 Abs. 1 Satz 2 BNetzA-Gesetz; zuvor § 116 Abs. 2 Satz 2 TKG 2004, § 66 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996). 123

Beschlusskammern sind Ausschüsse i. S. v. § 88 VwVfG2, sie treffen also ihre Entscheidungen als Kollegialorgan in Sitzungen (§§ 89–91 VwVfG). Insoweit stehen dem Vorsitzenden spezielle Befugnisse zu. Aus §§ 88 ff. VwVfG, die ohnehin nur ergänzende Bestimmungen enthalten, ergibt sich jedoch nichts über die Aufgabenverteilung in der Kammer vor der mündlichen Verhandlung. Insoweit verdeutlicht § 128 Abs. 3 Satz 1 TKG (früher: § 76 Abs. 3 Satz 1 TKG 1996) für einen besonderen Fall der Beweiserhebung, dass Ermittlungen auch von einem einzelnen Mitglied der Regulierungsbehörde3 durchgeführt werden können4; innerhalb der vom Präsidenten nach § 3 Abs. 1 Satz 2 BNetzA-Gesetz aufgestellten Vorgaben darf also (auch) der jeweilige Kammer-Vorsitzende die Vorbereitung der einzelnen Sachen einem Beisitzer zuweisen bzw. sich selbst vorbehalten5. 4.3 Beschlusskammern: Verfahrensgang

124

Wie bereits die Vorgängerregelung der §§ 16 ff. PTRegG, so folgen auch §§ 134, 135 TKG (zuvor: §§ 74 ff. TKG 1996) mehr oder weniger eng den Verfahrensvorschriften des Kartellrechts (§§ 54 ff. GWB). Soweit hier bzw. in anderen Abschnitten des Achten Teils wie des sonstigen TKG keine speziellen Regelungen getroffen sind, gilt für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit (von Einrichtungen) der Bundes(ober)behörde ergänzend das VwVfG (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG).

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1 Vgl. zu § 48 Abs. 2 Satz 2 GWB a. F. (= § 51 Abs. 2 Satz 2 GWB 2005) Klaue in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 48 Rz. 5, 8; ähnlich Ulmen/Gump, CR 1997, 396 (401), Beck TKG-Komm/Geppert, § 66 Rz. 25 f.; wohl auch Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 73 Rz. 12 f.; Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 132 Rz. 8. 2 Ebenso zu Beschlussabteilungen nach § 48 GWB a. F. (= § 51 GWB 2005) Klaue in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 48 Rz. 5; zum TKG Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 73 Rz. 14 f.; Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 132 Rz. 5 f. 3 Aus dem Zusammenhang mit § 76 Abs. 1 TKG 1996 folgte früher, dass nur Mitglieder der Kammern gemeint waren; ebenso Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 76 Rz. 34. Die Neuregelung hat diese Befugnis verallgemeinert. 4 Vgl. zu § 54 Abs. 3 Satz 1 GWB a. F. (= § 57 Abs. 3 Satz 1 GWB 2005) K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 54 Rz. 19. 5 Abweichend Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 73 Rz. 16; wenig klar Bergmann in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 76 Rz. 26.

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Verfahren der Regulierungsbehörde

Rz. 126 C

4.3.1 Einleitung des Verfahrens und Beteiligte Ein Verfahren vor der nach Gesetz oder Geschäftsordnung zuständigen Beschlusskammer wird nicht von der Regulierungsbehörde als solcher, sondern von dieser speziellen Einrichtung innerhalb der Behörde eingeleitet. Dabei kann sie auf Grund des § 134 Abs. 1 TKG (wie zuvor § 74 Abs. 1 TKG 1996) entweder von Amts wegen tätig werden, oder das Verfahren wird „durch“ Antrag auf den Weg gebracht (§ 22 S. 2 Nr. 1 VwVfG). Ein Amtsverfahren findet z. B. in den Fällen der § 23 Abs. 1 oder § 31 Abs. 6 Satz 2 TKG statt, Anträge sind in § 21 oder in § 31 Abs. 5, 6 TKG vorgesehen1, sie zielen auf eine bestimmte Entscheidung der Kammer ab. Zwar ist antragsberechtigt „nur derjenige, der in eigenen subjektiven Rechten betroffen ist“2; bloße Anregungen oder „Anträge“ Dritter können freilich einen Anlass zur Durchführung eines Offizialverfahrens bilden, und die Kammer kann andererseits auch zur Stellung von (Entgeltgenehmigungs-)Anträgen auffordern (§§ 31 Abs. 6 Satz 1, 39 Abs. 1 Satz 3 TKG).

125

Wer die Einleitung eines Verfahrens beantragt (und nicht bloß angeregt) hat, ist dann auch „Beteiligter“ (§ 134 Abs. 2 Nr. 1 TKG, wie zuvor § 74 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996)3. Ähnlich wie nach GWB 2005 (§ 54 Abs. 2 Nr. 3) und VwVfG (§ 13 Abs. 1 Nr. 1) sind darüber hinaus Personen, die vom Verfahrensausgang (nachteilig) betroffen werden können, obligatorisch beteiligt. Als solche weiteren Beteiligten kommen jedoch nur Anbieter („Betreiber“) von öffentlichen Telekommunikationsnetzen und von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit, gegen die sich das Verfahren richtet, in Betracht (§ 134 Abs. 2 Nr. 2 TKG). Sonstige (natürliche oder juristische) Personen und (nicht [voll]rechtsfähige) Personenvereinigungen werden dagegen zu Beteiligten nur dann, wenn sie diese „Beiladung“ – eine „Hinzuziehung“ i. S. v. § 13 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 VwVfG4 – beantragen und die Kammer1

126

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1 Vgl. Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 134 Rz. 5 ff., 10 f.; zum alten Recht Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 74 Rz. 6 f., 8 f. Zu einer Teil-Anrufung vgl. Ziff. IV.4. der Hinweise (des BMPT) zur Zusammenschaltung von öffentlichen Telekommunikationsnetzen (Vfg 194/1997), ABl. BMPT 1997, 603; hierzu Tschentscher/Neumann, BB 1997, 2437 (2439); Bock/Völcker, CR 1998, 473 (481 f.); Scherer, NJW 1998, 1607 (1612). 2 So BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 52; ähnlich Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 74 Rz. 20; nur auf die formelle Stellung heben ab Trute in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 74 TKG Rz. 17; Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 134 Rz. 13. 3 Zu § 51 Abs. 2 Nr. 1 GWB a. F. (= § 54 Abs. 2 Nr. 1 GWB 2005) s. K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 51 Rz. 3, 23 ff.; zum TKG Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 74 Rz. 18; Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 74 Rz. 62. 4 Ebenso Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 74 Rz. 24; Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 134 Rz. 17; zu § 51 Abs. 2 Nr. 4 GWB a. F. K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 51 Rz. 35.

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C Rz. 127

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

dem stattgibt, weil ihre Interessen durch die Entscheidung berührt werden (§ 134 Abs. 2 Nr. 3 TKG). Im Unterschied zu § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB 2005 bzw. § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG braucht es sich weder um „erhebliche“2 noch um „rechtliche“3 Belange der Interessenten zu handeln4. 127

An die Stellung als Beteiligter knüpfen zum einen § 135 Abs. 1, 3 TKG (wie zuvor § 75 Abs. 1, 3 TKG 1996) und § 131 TKG (früher § 79 TKG 1996) an; darüber hinaus ist sie für Fragen des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts bedeutsam, etwa für eine Bevollmächtigung (§ 14), aber auch für die Regelungen über Ausschluss und Befangenheit (§§ 20, 21), Akteneinsicht oder Geheimhaltung (§§ 29, 30 VwVfG)5. 4.3.2 Anhörung und mündliche Verhandlung

128

Das Verfahren vor einer Beschlusskammer vollzieht sich in zwei Abschnitten. Es ist „justizähnlich ausgestaltet“6 auch insoweit, als zunächst Ermittlungen geführt werden und erst dann und auf deren Grundlage eine „Hauptverhandlung“ vonstatten geht. Alle Beteiligten (§ 134 Abs. 2 TKG wie zuvor § 74 Abs. 2 TKG 1996) müssen zunächst Gelegenheit zu einer (in der Regel schriftlichen) Stellungnahme erhalten (§ 135 Abs. 1 TKG) und daher erforderlichenfalls erst einmal über den Sachverhalt informiert werden7; diese Pflicht zur „Anhörung“ (so die Überschrift des § 135) wird nicht durch die

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1 Hier ist noch immer (wie früher in § 74 Abs. 2 Nr. 3 TKG 1996) an Stelle der „Kartellbehörde“ des GWB – wo es um mehrere Stellen geht (§ 44 GWB a. F.; § 48 GWB 2005) – schlicht und unpräzise „Regulierungsbehörde“ eingesetzt worden. Zutreffend Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 74 Rz. 34 (ungenau aber Rz. 33); im Ergebnis auch Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 134 Rz. 27. 2 Vgl. K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 51 Rz. 40 zu § 51 Abs. 2 Nr. 4 GWB a. F. 3 Vgl. Bonk in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG-Kommentar, 4. Aufl. 1993, § 13 Rz. 25 f.; wie hier Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 74 Rz. 28 ff. 4 Ebenso Bock/Völcker, CR 1998, 473 (482); Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999, C § 134 Rz. 20 f.; krit. Moritz/Neus, CR 1997, 239 (244). 5 Hierzu Tschentscher/Neumann, BB 1997, 2437 (2440 f.); Bock/Völcker, CR 1998, 473 (482); Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 135 Rz. 3, 8 ff. 6 BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 51; Ulmen/Gump, CR 1997, 396 (401); Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 132 Rz. 14 ff. 7 Vgl. Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 135 Rz. 4; Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 75 Rz. 6 ff.; zu § 53 Abs. 1 GWB a. F. (= § 56 Abs. 1 GWB 2005) K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 53 Rz. 4 ff.

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Verfahren der Regulierungsbehörde

Rz. 129 C

in § 28 Abs. 2, 3 VwVfG vorgesehenen Ausnahmen eingeschränkt1. Darüber hinaus kann, ebenfalls schon im ersten Verfahrensstadium, „Vertretern der von dem Verfahren berührten Wirtschaftskreise“ – vor allem von im Telekommunikationssektor aktiven Verbänden, aber auch Verbraucher- oder Arbeitgeberverbänden, Gewerkschaften2 – die Möglichkeit zu Äußerungen eingeräumt werden3, allerdings beschränkt auf „geeignete Fälle“. Hierzu sollten insbesondere Konflikte zählen, durch deren sachgerechte Lösung auch für eine Vielzahl von anderen Unternehmen in ähnlicher Lage wie die Beteiligten Klarheit geschaffen wird („Musterverfahren“)4. Jeder Beteiligte – auch der „bloß“ hinzugezogene – kann auf einer mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer bestehen5; eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren ist nur bei Einverständnis aller Beteiligten zulässig, aber auch dann nicht geboten (§ 135 Abs. 3 Satz 1 TKG wie zuvor § 75 Abs. 3 Satz 1 TKG 1996)6. Die Verhandlung soll „der Erörterung aller entscheidungserheblichen Sach- und Rechtsfragen“ dienen und damit „Gelegenheit zu intensiver Aussprache“ geben7; damit gleicht ihr Gang dem Modell des § 68 Abs. 2 Satz 2 VwVfG. Anders als nach § 68 Abs. 1 VwVfG8 muss die mündliche Verhandlung aber regelmäßig öffentlich stattfinden. Die Gründe für einen Ausschluss des Publikums gleichen denen des § 56 Abs. 3 Satz 2 GWB 2005 und im Wesentlichen auch des § 172 Nr. 1, 2 _______________

1 Ebenso Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 135 Rz. 2; anders Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 75 Rz. 20. 2 Vgl. Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 75 Rz. 14 ff.; Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 135 Rz. 19 f.; Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 75 Rz. 25 f.; zu § 53 Abs. 2 GWB a. F. (= § 56 Abs. 2 GWB 2005) K. Schmidt in: Immenga/ Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 53 Rz. 22. 3 Dadurch werden sie nicht zu Beteiligten (§ 13 Abs. 3 VwVfG); s. Beck TKGKomm/Kerkhoff, § 75 Rz. 16; Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 135 Rz. 22. 4 Ebenso Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 135 Rz. 20. 5 Insofern abweichend von § 53 Abs. 1, 3 GWB a. F. bzw. § 56 Abs. 3 GWB 2005; wie hier Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 75 Rz. 19; Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 75 Rz. 30; Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 135 Rz. 30. 6 Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 135 Rz. 27; Bosch in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 76 TKG Rz. 6; zur nötigen Transparenz auch Bock/Völcker, CR 1998, 473 (482 f.); Moritz/Neus, CR 1997, 239 (244). 7 BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, 52; Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 75 Rz. 18; Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 135 Rz. 23; ähnlich K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 53 Rz. 14. 8 Als Regelfall bei Verwaltungshandeln, auch bei Ausschüssen; s. Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG-Kommentar, 4. Aufl. 1993, § 68 Rz. 3 i. V. m. Rz. 2.

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C Rz. 130

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

GVG1. Liegt ein Ausschlussgrund vor, so hat der Spruchkörper kein Ermessen. Ein Antrag eines Beteiligten kann dabei insbesondere auf die Gefährdung eines „wichtigen“2 Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses3 aufmerksam machen, berechtigt aber nicht schon als solcher, nichtöffentlich weiter zu verhandeln. Der Ausschluss der Öffentlichkeit darf auch – und muss ggf. im Hinblick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip – nur „für einen Teil“ der Verhandlung andauern. Auch die schließlich getroffene Entscheidung muss jedoch – anders als in gerichtlichen Verfahren (§ 173 Abs. 1 GVG) – nicht öffentlich verkündet werden. Dass (Zwischen-)Entscheidungen über den Ausschluss des Publikums mit Klage angefochten werden können, erscheint allenfalls für den Fall der Ablehnung eines hierauf gerichteten Antrags eines Beteiligten denkbar4. 130

Bereits in das TKG 1996 wurde nachträglich eingefügt5 eine die Grundsätze des § 30 VwVfG konkretisierende Vorschrift zur Behandlung von Betriebsund Geschäftsgeheimnissen. § 75a Abs. 1 a. F. wurde unverändert in das neue Recht (§ 136 TKG) übernommen6. Eine Beschlusskammer darf nach § 136 Satz 3 TKG davon ausgehen, ihr nicht mit entsprechenden Kennzeichnungen (und dann zugleich in „entschärfter“ Fassung) vorgelegte Unterlagen dürften auch anderen Beteiligten zur Einsicht gebracht werden, wenn die auf diese Weise zu vermutende Zustimmung nicht durch „besondere Umstände“ widerlegt wird7. Wenn und soweit nach Auffassung der Kammer eine Kennzeichnung als Geheimnis zu Unrecht erfolgt ist, darf sie andererseits erst dann über eine Einsichtnahme (nach § 29 VwVfG) entscheiden, wenn sie zuvor die vorlegende(n) Person(en) dazu gehört hat8. _______________

1 Ähnlich Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 75 Rz. 35; krit. Moritz/Neus, CR 1997, 239 (244). 2 Hierzu Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 75 Rz. 36; Bosch in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 75 TKG Rz. 7; Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 135 Rz. 30; ferner K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 53 Rz. 19. 3 Zu deren verfassungsrechtlichem Schutz s. Wolff, NJW 1997, 98 ff.; ferner Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 75 Rz. 22 ff.; Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 75 Rz. 21 und § 75a Rz. 2; oben, Rz. 43. 4 Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 75 Rz. 25; zum GWB ebenso K. Schmidt in: Immenga/ Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 53 Rz. 19. 5 Durch Art. 18 Nr. 3 des post- und telekommunikationsrechtlichen Bereinigungsgesetzes v. 7.5.2002 (BGBl. I, 1529); dazu Ellinghaus, MMR 2003, 91 (92); Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 75a Rz. 1. 6 Vgl. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 101; Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 136 Rz. 1. 7 Vgl. Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 75a Rz. 18 ff.; Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 136 Rz. 7 f. 8 Vgl. Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 75a Rz. 22 ff.; Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 136 Rz. 9 ff.

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Verfahren der Regulierungsbehörde

Rz. 132 C

4.3.3 Ermittlungen, insbesondere Beweiserhebung Die einschlägigen Vorschriften wurden verallgemeinert (Rz. 97); § 128, aber auch §§ 129–131 TKG haben aber auch nach neuem Recht wesentliche Bedeutung gerade für Beschlusskammer-Verfahren.

131

4.3.4 Vorläufige Anordnungen § 78 TKG 1996 ermächtigte allein die Beschlusskammern zu „einstweiligen Anordnungen, weil vielfach ein praktisches Bedürfnis für vorläufige Regelungen vor Erlass einer endgültigen Entscheidung besteht, um nachteilige Entwicklungen zu verhindern“1. Der Wortlaut der Vorschrift schränkte im Unterschied zu § 60 GWB 20052 die Befugnis nicht auf bestimmte Fallgruppen ein3. § 130 TKG erweitert diese Befugnis auf die RegTP/BNetzA als solche; daneben ermächtigt auch § 126 Abs. 4 TKG zu temporären Maßnahmen (Rz. 75). Formal muss im Fall des § 130 TKG (wie bisher) bereits ein Verfahren überhaupt eingeleitet worden sein4; materiell gilt – ähnlich wie bei § 123 VwGO –, dass gerade eine vorzeitige Anordnung5 im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines oder mehrerer Beteiligter erforderlich ist, um schwere, zumindest aber erhebliche Nachteile zu verhindern6. Eine gänzliche Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung kommt (ebenso wie im gerichtlichen Verfahren) allenfalls bei Befristung der „vorläufigen“

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1 BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 52. Dieselbe Begründung wurde auch für § 56 GWB a. F. gegeben (s. K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 56 Rz. 1). 2 Ob dort eine abschließende Aufzählung vorliegt, ist allerdings streitig; vgl. K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 56 Rz. 5; Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 78 Rz. 1. 3 Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 78 Rz. 66. 4 Vgl. Weber/Rommersbach in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 78 Rz. 4; offen lassend Spoerr in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 78 TKG Rz. 5; anders Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 78 Rz. 16 f. 5 Insoweit wie hier auch Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 78 Rz. 36; Weber/Rommersbach in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 78 Rz. 2, 9; ähnlich Spoerr in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 78 TKG Rz. 2. 6 Vgl. zum GWB K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 56 Rz. 12; Bechtold, GWB-Kommentar, 1993, § 56 Rz. 6; zum TKG Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 78 Rz. 8; Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 78 Rz. 40 ff.; weniger strikt Spoerr in: Trute/ Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 78 TKG Rz. 6.

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C Rz. 133

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

Anordnung in Betracht1. § 130 TKG gewährt kein auf Tätigwerden der Bundesnetzagentur gerichtetes Antragsrecht2. 133

Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG muss auch gegen einstweilige („vorläufige“) Anordnungen als „Akte öffentlicher Gewalt“ der Rechtsweg eröffnet sein. Auch sie3 sind „Entscheidungen“ (durch „Verwaltungsakt“) i. S. v. § 137 Abs. 1 TKG, gegen die Klage zum Verwaltungsgericht erhoben oder dort einstweiliger Rechtsschutz (nach § 80 Abs. 5 i. V. m. § 80a Abs. 3 VwGO; Rz. 149) begehrt werden kann. 4.4 Verfahrensabschluss 4.4.1 Entscheidungen

134

Beschlusskammern entscheiden „durch Verwaltungsakt“ (§ 132 Abs. 1 Satz 2 TKG wie zuvor § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996). Mit dieser Festlegung scheidet hier die (in § 54 Satz 2 VwVfG prinzipiell eröffnete4) Alternative eines Handelns durch subordinationsrechtlichen Vertrag auch dann aus, wenn sie nicht schon deshalb außer Betracht bleiben muss, weil die Regulierungsbehörde Privatrechtsbeziehungen nicht mit, sondern zwischen („beteiligten“) Unternehmen oder Privatpersonen (um)gestalten will5. KammerEntscheidungen müssen inhaltlich so hinreichend bestimmt sein (s. § 37 VwVfG), dass sie nötigenfalls mit Zwangsmitteln (Rz. 113) durchgesetzt werden können. Schriftform wird in der (anders als nach dem inhaltlich übereinstimmenden § 79 Abs. 1 TKG 19966) allgemein geltenden Bestimmung des § 131 Abs. 1 TKG zwar nicht explizit genannt, jedoch (in Satz 2) insoweit vorausgesetzt, als bislang nur für Schriftstücke (Urkunden) eine „Zustellung“ erfolgen konnte. Mit der Novellierung des Verwaltungszustellungsrechts7 können stattdessen aber auch „elektronische Dokumente“ übermittelt werden (§ 2 Abs. 1, § 5 Abs. 4, 5 VwZG; § 3a VwVfG). _______________

1 Vgl. Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 78 Rz. 52, 55, 59; Spoerr in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 78 TKG Rz. 8. 2 Holznagel/Schumacher, N&R 2006, 134 (135). 3 Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 78 Rz. 17; Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 78 Rz. 80; Spoerr in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 78 TKG Rz. 13; Weber/Rommersbach in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 78 Rz. 2; zu § 56 GWB s. K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 56 Rz. 23. 4 Vgl. Bonk in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG-Kommentar, 4. Aufl. 1993, § 54 Rz. 49, 54. 5 Ebenso Gurlit, K&R Beil. 1/2004, 32 (34). 6 Vgl. Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 79 Rz. 17; Weber/Rommersbach in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 79 Rz. 2. 7 Fassung v. 12.8.2005, BGBl. I, 2354; dazu Rosenbach, DVBl. 2005, 816 ff.

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Verfahren der Regulierungsbehörde

Rz. 136 C

Die stets erforderliche Begründung (§ 131 Abs. 1 Satz 1 TKG) muss die „wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründen“ nennen, die den Spruchkörper zu seiner Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG)1. Diese ist zudem mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen (§ 131 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. §§ 58, 59 VwGO); der Gesetzeswortlaut spricht insoweit ungenau von „Rechtsmittel“.

135

Entscheidungen sind, um wirksam zu werden, denjenigen Beteiligten (Rz. 126) bekannt zu geben, für die sie bestimmt sind oder die von ihnen betroffen werden (§ 41 Abs. 1 Satz 1 VwVfG). § 131 Abs. 1 Satz 2 schreibt als besondere Form hierfür die Zustellung nach dem (Bundes-)Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG)2 vor. Dabei knüpft § 131 Abs. 1 Satz 3 TKG an die Regelung in § 15 (Satz 1) VwVfG an, wonach die Regulierungsbehörde von am Verfahren beteiligten Unternehmen3 mit Sitz im Ausland die Benennung eines Empfangs- und damit auch Zustellungsbevollmächtigten (§ 7 VwZG) verlangen kann4. Kommt das Unternehmen dieser Aufforderung nicht nach, greift jedoch weder die Zugangsvermutung des § 15 Satz 2 VwVfG ein noch wird eine „Zustellung im Ausland“ nach Maßgabe des § 9 VwZG5 betrieben. Vielmehr sieht § 131 Abs. 1 Satz 4 eine Bekanntmachung in einem auch für andere amtliche Mitteilungen verwendeten Blatt, dem Bundesanzeiger, vor; mit dem Erscheinen der betr. Ausgabe ist die Zustellung der Entscheidung bewirkt (und beginnt der Lauf der Rechtsbehelfsfrist)6. Hierzu zu unterscheiden ist die der Information des Publikums dienende Veröffentlichung bestimmter Entscheidungen im Amtsblatt der Behörde7. Die hierfür vorgesehenen „Medien der Veröffentlichung“ werden in § 5 genannt.

136

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1 Vgl. Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 79 Rz. 4 ff.; Bosch in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 79 TKG Rz. 2; Mayen in: Scheurle/ Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 79 Rz. 13; K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 57 Rz. 13 f. 2 Wie § 61 Abs. 1 Satz 1 GWB 2005 (anders noch § 57 Abs. 1 Satz 1 GWB a. F.) enthält das TKG eine dynamische Verweisung; vgl. Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 79 Rz. 23 f.; Bosch in: Trute/Spoerr/ Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 79 TKG Rz. 4. 3 Die an § 57 Abs. 1 Sätze 3, 4 GWB a. F. (entspr. § 61 Abs. 1 Sätze 2, 3 GWB 2005) orientierte Regelung soll nicht gegenüber natürlichen Personen gelten (Bechtold, GWB-Kommentar, 1993, § 57 Rz. 6); s. aber oben, Rz. 74. 4 Hierzu Bonk in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG-Kommentar, 4. Aufl. 1993, § 15 Rz. 3 ff. 5 Vgl. BT-Drucks. 15/5216 v. 7.4.2005, S. 15; s. a. Rosenbach, DVBl. 2005, 816 (820 f.). 6 So auch Weber/Rommersbach in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 79 Rz. 16; für das GWB K. Schmidt in: Immenga/ Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 57 Rz. 18. 7 Vgl. etwa Mitt. Nr. 85/1998, ABl. RegTP 1998, 1368 (zu § 30 Abs. 6 TKG 1996); Mitt. Nr. 140/1998, ABl. RegTP 1998, 1648 (zu § 28 Abs. 4 TKG 1996, § 9 TEntgV); Mitt. Nr. 152/1998, ABl. RegTP 1998, 1833 (zu § 9 TEntgV, § 6 Abs. 5 NZV); Vfg 104/1998, ABl. RegTP 1998, 1972 (zu § 9 TEntgV); Mitt. Nr. 172/1998, ABl. RegTP 1998, 1974 (zu § 9 Abs. 6 NZV); zum neuen Recht Mitt. Nr. 233/2004, ABl.

Gramlich | 219

C Rz. 137

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

4.4.2 Verfahrensbeendigung in sonstiger Weise 137

§ 131 Abs. 2 TKG (wie zuvor § 79 Abs. 2 TKG 1996) geht (wie § 61 Abs. 2 GWB) davon aus, ein Verfahren vor der RegTP/BNetzA bzw. einer Beschlusskammer könne auch durch andere Weise als durch Erlass einer (endgültigen) Entscheidung enden; die Beteiligten sind dann schriftlich über die „Einstellung“ (und deren Grund) zu informieren. Ein förmlicher Beschluss ist nicht vorgesehen; auch ein Rechtsbehelf gegen diese Art der Verfahrensbeendigung scheidet aus1. Soweit freilich ein Verfahren nur auf Antrag durchgeführt wird, muss über diesen entscheiden werden, sofern er nicht, was zulässig ist2, zuvor wirksam zurückgenommen wird. 4.4.3 Fragmentarische Kostenregelung

138

Von § 79 Abs. 3 TKG 1996 abgesehen (oben, Rz. 103), enthielt das TKG 1996 insoweit zunächst keine Bestimmungen, anders als § 80 Abs. 1 GWB 2005 für das Kartellverwaltungsverfahren. Zwar nahm das „alte“ TKG an einigen Stellen speziell auf die Maßgaben des Verwaltungskostengesetzes (VwKostG) des Bundes Bezug. Hierbei handelte es sich aber stets um Sachverhalte, die nicht in die Zuständigkeit der Beschlusskammern fielen. Da aber Gebühren und Auslagen (§ 10 VwKostG) für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Bundes(ober)behörde nicht direkt nach dem VwKostG erhoben werden können, sondern es dafür auch im Anwendungsbereich dieses Gesetzes (s. § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 1) eines weiteren Rechtssatzes bedarf, der den kostenpflichtigen Tatbestand näher bezeichnet, wurde 2002 § 80 Abs. 1 TKG modifiziert und dort eine Kostenregelung (nur) für Vorverfahren (§§ 68 ff. VwGO) getroffen3. Auch diese Vorschrift galt jedoch nicht für Beschlusskammer-Entscheidungen (§ 80 Abs. 1

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RegTP 2004, 785 (zu § 22 Abs. 3); Mitt. Nr. 249/2004, ABl. RegTP 2004, 932 ff. (zu § 36 Abs. 2); Mitt. Nr. 302/2004, ABl. RegTP 2004, 1438 (zu § 35 Abs. 6 – Beschl. v. 17.9.2004, BK 2a 04/016); Mitt. Nr. 312/2004, ABl. RegTP 204, 1496 ff. (zu § 26 i. V. m. § 25 – Beschl. v. 20.9.2004, BK4d-04-028); ferner Mitt. Nr. 366/2004, ABl. RegTP 2004, 1562 (zu § 5 Abs. 3 FTEG); Vfg Nr. 35/2005, ABl. RegTP 2005, 793 (zu § 6 Abs. 1 FTEG); Mitt. Nr. 104/2005, ABl. RegTP 2005, 794 ff. (zu § 10 Abs. 4 FTEG). 1 Vgl. Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 79 Rz. 31 f.; Weber/Rommersbach in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikationsund Multimediarecht, 1999 ff., C § 79 Rz. 20; abweichend Bosch in: Trute/Spoerr/ Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 79 TKG Rz. 6; zu § 57 Abs. 2 GWB a. F. (= § 61 Abs. 2 GWB 2005) K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 1992, § 57 Rz. 23. 2 Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 134 Rz. 9; allgem. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG-Kommentar, 4. Aufl. 1993, § 22 Rz. 40. 3 Zu Art. 18 des post- und telekommunikationsrechtlichen Bereinigungsgesetzes v. 7.5.2002 (BGBl. I, 1529) s. Ellinghaus, MMR 2003, 91 (92).

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Verfahren der Regulierungsbehörde

Rz. 139 C

Satz 8 TKG 1996). Zwar enthält die Folgeregelung (§ 146 TKG) den Vorbehalt nicht mehr, betrifft aber (nach Satz 1) weiterhin lediglich Widerspruchs-, nicht jedoch „normale“ Verwaltungsverfahren. Wegen des Fehlens der erforderlichen expliziten Anordnung, ob und wie Kosten auf die Beteiligten überzuwälzen sind, bleiben (auch) Beschlusskammer-Entscheidungen bis auf weiteres auch künftig kostenfrei1. 4.5 Kosten für (sonstige) Amtshandlungen 4.5.1 Gebühren und Auslagen Gebührenpflichten nach dem TKG sind seit 2004 in einer einzigen Vorschrift (§ 142 TKG) zusammengefasst. Sie betreffen vor allem die Vergabe von Rufnummern2, Frequenzen und Wegerechten3, aber auch Maßnahmen „auf Grund von Verstößen“ gegen das TKG und die darauf beruhenden Rechtsverordnungen (Abs. 1 Satz 1 Nr. 6) und werden auch bei Antragsablehnung oder -rücknahme erhoben (Abs. 1 Satz 2). Die gebührenpflichtigen Sachverhalte und die Gebührenhöhe4 werden dabei in einer Rechtsverordnung5 geregelt (§ 142 Abs. 2 TKG), die teils von den allgemeinen Grundsätzen der §§ 3 ff. VwKostG abweichen darf (Abs. 3)6. Weitere Ermächtigungsvorschriften in Bezug auf öffentlich-rechtliche Entgelte sind in § 16 FTEG, § 22 Abs. 1 SigG7, § 8 AFuG8 und § 10 EMVG9 enthalten. Gebühren und

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1 Im Ergebnis wie hier Beck TKG-Komm/Kerkhoff, § 79 Rz. 18 f.; Bosch in: Trute/ Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 79 TKG Rz. 8; Mayen in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 79 Rz. 35. 2 Dazu eingehender Stadler/Neumann, JurPC Web-Dok. 178/2004; s. a. BVerwG (Vorlage-)Beschl. v. 30.4.2003 – 6 C 6.02, BVerwGE 118, 128 ff. 3 Zu einer Gebühr für straßenverkehrsrechtliche Anordnungen im Zusammenhang mit der Verlegung von Telekommunikationslinien BVerwG Urt. v. 9.3.2005 – 6 C 8/04, NVwZ 2005, 821 ff. 4 Insoweit kann und soll die der Regulierungsbehörde nach § 147 aufgegebene Veröffentlichung von Verwaltungskosten und insgesamt eingenommenen Abgaben (auch) zu Anpassungen Anlass geben; s. bereits RegTP-Jahresbericht 2004, S. 119. Zur Bedeutung des „bundesverfassungsrechtlichen“ Äquivalenzprinzips vgl. BVerwG, Urt. v. 30.4.2003 – 6 C 4/02, BVerwGE 118, 123 (125 ff.); K&R 2003, 474 ff. 5 Frequenzgebührenverordnung (FGebV) v. 21.5.1997, BGBl. I, 1226, zuletzt geändert durch Verordnung v. 18.12.2002, BGBl. I, 4564; Telekommunikations-Nummerngebührenverordnung v. 16.8.1999, BGBl. I, 1887, zuletzt geändert durch Verordnung v. 7.5.2004, BGBl. I, 868. 6 Vgl. Heun, CR 2004, 893 (897). 7 I. V. m. § 12 SigV und Anlage 2 hierzu. 8 I. V. m. § 18 AFuV und Anlage 2 hierzu. 9 Verordnung über Kosten für Amtshandlungen nach dem EMVG und dem FTEG v. 16.7.2002, BGBl. I, 2647.

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C Rz. 140

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

Auslagen werden auch für außergerichtliche Streitbeilegungsverfahren nach § 45 Abs. 3 Nr. 6 erhoben (§ 145 TKG)1. 140

Zu Aufwendungs- und Auslagenersatz verpflichtet schließlich § 127 Abs. 9 (wie zuvor § 72 Abs. 9 TKG 1996) Unternehmen nur dann und insoweit, als bei Prüfungen (nach § 127 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 TKG) Verstöße gegen Verwaltungsakte der Regulierungsbehörde festgestellt werden. Die finanzielle Belastung trifft damit lediglich „Störer“2 und begegnet daher nicht den Bedenken3, die gegen die allgemeine Überwälzung von Prüfungskosten auf Verursacher bestehen. 4.5.2 Andere Abgaben

141

Weniger deutlich auf ein konkretes Verwaltungshandeln bezogen und daher wohl zu Recht als „Beitrag“ bezeichnet wird eine jährliche Zahlungspflicht zur Deckung der Kosten der Regulierungsbehörde für die Verwaltung, Kontrolle und Durchsetzung von (Allgemein-)Zuteilungen und Nutzungsrechten (§ 143 Abs. 1 TKG), die auf die bereits in § 48 Abs. 2, 3 TKG 1996 enthaltenen Regelungen zurückgreift4. Schuldner ist gemäß § 143 Abs. 2 TKG jeder Inhaber einer Frequenzzuteilung. § 143 Abs. 3 TKG normiert eine Nachrangigkeit dieses Beitrags zu Gebühren für eine Frequenzzuteilung nach § 142 TKG, nach § 16 FTEG sowie Gebühren (§ 10; Rz. 139) und Beiträgen (§ 11)5 nach dem EMVG, wobei letztere nur von „Sendebetreibern“, also Personen, denen zum Betreiben von Funkanlagen oder -netzen Frequenzen zugeteilt sind (§ 2 Nr. 11 EMVG), erhoben werden können6; nur hierdurch noch nicht abgedeckte Kosten dürfen in den Beitrag eingehen. Einzelheiten sind auch hier (wie bei § 142 und § 144 TKG) in einer Rechtsverordnung zu regeln (§ 143 Abs. 4 TKG), wobei die Zuständigkeit zu deren Erlass (und Änderung/Aufhebung) an die RegTP/BNetzA weiter übertragen werden darf, sofern hierbei ein Einvernehmen mit BMWi und Bundesfinanzministerium gewährleistet wird – ein gut gemeinter, aber wohl kaum optimal ge_______________

1 Zuerst eingefügt (als § 41 Abs. 4 TKG 1996) durch Art. 18 Nr. 1 des post- und telekommunikationsrechtlichen Bereinigungsgesetzes 2002; vgl. BT-Drucks. 14/7921 v. 20.12.2001, S. 17. 2 Vgl. Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 12. Aufl. 1995, Rz. 450 ff.; zur Annexkompetenz des Bundes BVerfG, Beschl. v. 22.6.1988 – 2 BvR 234/87, 1154/86, BVerfGE 78, 374 (386 f.). 3 Dazu Ehlers/Achelpöhler, NVwZ 1993, 1025 (1026 ff.); unten, Rz. 142. 4 Vgl. Heun, CR 2004, 893 (897); § 48 Abs. 3 wurde neu gefasst durch Art. 18 Nr. 2 des post- und telekommunikationsrechtlichen Bereinigungsgesetzes 2002. 5 Hierzu Verordnung über Beiträge nach dem Gesetz über die elektromagnetische Verträglichkeit von Geräten für die Jahre 1999, 2000, 2001 und 2002 (EMVBeitrV) v. 12.8.2002, BGBl. I, 3359. 6 Zum gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Rahmen BVerwG, Urt. v. 22.11.2000 – 6 C 8.99, BVerwGE 112, 194 (196 ff.); DVBl. 2001, 920 ff.; dazu Zerres in: Scheurle/ Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2002, § 48 Rz. 28, 47; ferner BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 105.

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Verfahren der Regulierungsbehörde

Rz. 142 C

glückter Versuch von „Bürokratieabbau“ durch „Vermeiden von Kompetenzkonflikten und Doppelarbeit“1. Der in § 144 TKG vorgesehene „Telekommunikationsbeitrag“ soll die (in Art. 12 Abs. 1 GRL eröffnete) Möglichkeit realisieren, die nicht anderweitig und durch spezielle Einnahmen aus Abgaben gedeckten Kosten (für den laufenden Aufwand) der Regulierungsbehörde zu (re)finanzieren, indem alle (früher und jetzt) anzeigepflichtigen Unternehmens dieses Sektors – neben der Allgemeinheit (qua Steuern) – hierzu einen finanziellen Beitrag leisten2; Modell für die Regelung war § 51 KWG3 (bzw. die Nachfolgeregelung in § 16 FinDAG4). Im Jahre 2002 hatte sich ein erster Versuch, Mindereinnahmen auszugleichen, die der RegTP im Hinblick auf die Urteile des BVerwG5 zur (Rechtswidrigkeit der) Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung6 entstanden waren, letztlich nicht in einer „kleinen“ Änderung des TKG des Bereinigungsgesetzes niedergeschlagen7. Berücksichtigt werden nach § 144 Abs. 3 TKG im Wege der Anrechnung auch – als (weitere) Reaktion auf die richterliche Verwerfung der TKLGebV8 – bereits geleistete oder verrechnete Gebühren nach § 16 TKG 19969. Der erhebliche Begründungsaufwand vor/bei der nunmehr getroffenen Regelung sollte nicht darüber hinwegtäuschen, dass jede Regulierung für die ihr Unterworfenen eine Beschränkung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit darstellt und mit ihr einher gehende, hoheitlich auferlegte finanzielle Belastungen nicht nur grund-, sondern auch finanzverfassungsrechtlich legitimiert werden müssen10; gerade die Vielfalt der Ziele in § 2 zeigt, dass hiervon das breite Publi_______________

1 So BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 104. Zur Subdelegation der Ermächtigung nach § 142 und § 144 auf die RegTP/BNetzA vgl. die TKG-Übertragungsverordnung v. 22.11.2004, BGBl. I, 2899. 2 Vgl. Scherer, NJW 2004, 3001 (3010); Heun, CR 2004, 893 (897). EG-rechtlich geboten ist eine derartige „Verwaltungsabgabe“ (i. S. v. Art. 12 GRL) nicht; vgl. Schütz/Attendorn/König, Elektronische Kommunikation, 2003, Rz. 96 ff., 370 ff. 3 BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 105. 4 Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht v. 22.4.2002, BGBl. I, 1310; zu § 16 s. BT-Drucks. 14/7033 v. 5.1.2001, S. 37 f.; ferner Husch/ Kemmler/Ohlenburg, MMR 2003, 139 (143); Stober, DöV 2004, 221 (226). 5 Urt. v. 19.9.2001 – 6 C. 13.00, BVerwGE 115, 125 ff.; CR 2002, 338 ff.; MMR 2002, 326 ff. mit Anm. Schütz. 6 Vgl. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 105 f. 7 Vgl. Art. 1 Nr. 3 (= § 72a TKG 1996) des Entwurfs eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes v. 3.6.2002, BT-Drucks. 14/9194; zur Begründung s. ebd., S. 6 f.; prinzipiell zustimmend auch die Stellungnahme des Bundesrats, ebd., S. 8 (9); s. ferner Ellinghaus, MMR 2003, 91 (94), sowie zur Zurückstellung der Änderung BT-Drucks. 14/9711 v. 3.7.2002, S. 4. 8 Vgl. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 105 f.; s. a. Nolte/Schreier, MMR 2003, 235 ff., auch zur neuen Rechtsverordnung (v. 9.9.2002, BGBl. I, 3542). 9 Vgl. BVerwG, Beschl. v. 7.7.2004 – 6 C 23.03, CR 2004, 907 (909). Zu Vorarbeiten vgl. Mitt. Nr. 55/2005, ABl. RegTP 2005, 220. 10 Vgl. zu § 16 FinDAG Gramlich in: Pitschas (Hrsg.), Integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht 2003, 313 (357 f.); ebenso Mückl, DöV 2006, 797 (800 ff.).

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142

C Rz. 143

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

kum profitieren soll, so dass die für eine Belastung gerade nur einer bestimmten Gruppe mit einer Sonderabgabe notwendigen strikten Voraussetzungen schwerlich gegeben sind1.

5. Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde 5.1 Rechtsbehelfe im Überblick 143

§ 139 TKG, anders als die Vorgängerregelung (§ 80 Abs. 3 TKG 1996) in eine eigene Vorschrift eingestellt, verdeutlicht schon in der Überschrift, dass es im Bereich des TKG auch „bürgerliche Rechtsstreitigkeiten“ geben kann, nimmt allerdings inhaltlich auf §§ 87 ff. GWB 2005 Bezug, gilt also (nur) für zivilrechtliche Streitigkeiten „aus dem TKG2„ zwischen Unternehmen und/oder Personen, insbesondere aufgrund des § 44 TKG (früher: § 40 TKG 1996). Die Regulierungsbehörde (bzw. ihr Träger) ist dabei nicht (beklagte) Partei, jedoch nach näherer Maßgabe des § 90 Abs. 1, 2 i. V. m. § 87 Abs. 1 GWB 2005 (entsprechend) beteiligt3.

144

Rechtsschutz gegenüber (hoheitlichen) Entscheidungen einer Behörde kommt (bis auf weiteres4) in erster Linie vor Verwaltungsgerichten in Betracht (§ 40 Abs. 1 VwGO)5. Davon gehen auch § 137 Abs. 1 und 2 TKG (wie zuvor § 80 Abs. 1 und 2 TKG 1996) aus, indem sie Regelungen der VwGO (§ 68 bzw. § 80 Abs. 1) modifizieren6 und dieses Gesetz damit für prinzipiell anwendbar erachten7. Einige spezifische Anordnungen der RegTP/BNetzA bzw. ihrer Beschlusskammern (nach §§ 128 Abs. 2, 129 Abs. 2 TKG) können allerdings nur von ordentlichen (Zivil- oder Straf-)Gerichten kontrolliert werden (Rz. 92, 100). _______________

1 So aber BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 105 f. Lediglich die Einbeziehung der „Kosten der verwaltungsmäßigen Durchführung des Umlageverfahrens“ lässt sich noch als gruppennützige Verwendung verstehen (so BVerfG, Urt. v. 14.7.2003 – 2 BvL 1, 4, 6, 16, 18/9, 1/01, BVerfGE 108, 186 [230]; problematisch aber BVerwG, Urt. v. 21.4.2004 – 6 C 20/03, NJW 2004, 3198 [3202]; dazu krit. Rieck, NVwZ 2005, 523 [525]). 2 Vgl. Beck TKG-Komm/Geppert, § 80 Rz. 14 ff.; Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 139 Rz. 1. 3 Dies soll „der Effektivität der sektorspezifischen Regulierung des Telekommunikationsmarktes“ dienen (BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 52). Vgl. näher Beck TKG-Komm/Geppert, § 80 Rz. 18 f.; Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 139 Rz. 2. 4 Zum intendierten Wechsel zum einheitlichen Zivil-/Kartellrechtsweg s. unten, Rz. 145. 5 S. insbesondere die eingehendere Begründung der Bundesregierung, BT-Drucks. 13/4438 v. 23.4.1996, S. 30; Beck TKG-Komm/Geppert, § 80 Rz. 1 f. 6 Ebenso BT-Drucks. 13/4864 v. 12.6.1996, S. 82; Beck TKG-Komm/Geppert, § 80 Rz. 3 ff., 7 ff.; Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 137 Rz. 3. 7 Zum Verhältnis von behördlicher (Einzel-)Genehmigung und Zivilrechtsweg vgl. BGH, Urt. v. 10.2.2004 – KZR 6/02, 7/02, MMR 2004, 471 ff. mit Anm. Schuster.

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Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde

Rz. 146 C

Durch die Aufgabenerweiterung ergibt sich allerdings bereits jetzt eine Aufspaltung bei der gerichtlichen Kontrolle, bleibt doch der Rechtsschutz im Bereich der Energieregulierung in der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte1. Zudem haben Bundestag2 und Bundesrat3 die Bundesregierung bei Erlass des TKG 2004 aufgefordert, noch vor Ablauf der (normalen) Legislaturperiode des Parlaments (2006) eine Novellierung des Gesetzes anzugehen mit dem Ziel, auch für den Telekommunikationssektor eine Umstellung auf den Zivilrechtsweg herbeizuführen4.

145

5.2 Verwaltungsgerichte 5.2.1 Hauptsacheverfahren Verwaltungsakte der Beschlusskammern – aber nicht nur sie5 – haben angesichts der Mehrzahl der an einem Verfahren „Beteiligten“ bzw. von seinen Ergebnissen Betroffenen oft (Doppel- oder) Drittwirkung, den/die einen begünstigen, andere belasten sie. Insoweit ist, wenn auch nur ein Adressat innerhalb der Frist des § 74 VwGO eine formgerechte (§§ 81, 82) Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1) erhebt, eine „Beiladung“ (§ 65 VwGO) der anderen am Ausgangsverfahren Beteiligten (§ 134 Abs. 2 TKG, wie zuvor § 74 Abs. 2 TKG 1996) geboten, jedenfalls aber zweckmäßig/zulässig6. Freilich kann gerade bei Konkurrentenklagen mangels drittschützender Ausgestaltung der entscheidungserheblichen Regelungen bereits die Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) fehlen7. Ähnliche Fragen _______________

1 Vgl. §§ 75 ff. EnWG 2005; dazu krit. Röger, DöV 2004, 1025 (1034 f.). 2 BT-Drucks. 15/3218 v. 27.5.2004. 3 BR-Drucks. 379/04 v. 14.5.2004; s. a. Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 137 Rz. 2. 4 Vgl. §§ 63 ff. GWB 2005; krit. Scherer, NJW 2004, 3001 (3010); Holznagel, MMR 2003, 513 (513 f.); befürwortend Möschel, MMR 2003, 505 (508); Wissmann/ Klümper, K&R 2003, 52 (57 f.); Kind/Geppert/Schütze/Schulze zur Wiesche, MMR Beil. 12/2003, 3 ff.; vermittelnd Thomaschki, K&R Beil 1/2004, 21 (24 f.): ablehnend Scherer in: Schulze/Zuleeg (Hrsg.), Europarecht, 2006, § 36 Rz. 151. 5 BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 52, nannte als (nicht mehr aktuelles) Beispiel „mögliche Konkurrentenklagen, die die Ausübung der Lizenzrechte verzögern“ könnten! Vgl. nunmehr Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikationsund Multimediarecht, 1999 ff., C § 137 Rz. 15. 6 Zur Tagweite von Art. 103 Abs. 1 GG in diesem Zusammenhang vgl. BVerfG, Beschl. v. 9.11.2006 – 1 BvR 675/06, 1 BvR 2699/06, Rz. 17 ff. 7 Vgl. zum TKG 1996 Hiltl/Großmann, BB 1996, 169 (172); Nolte, CR 1996, 459 (466); Manssen, ArchPT 1998, 236 (240); weniger restriktiv J. Scherer, NJW 1996, 2953 (2957); Spoerr/Deutsch, DVBl. 1997, 300 (308 f.); Leo/Schellenberg, ZUM 1997, 188 (191); VG Köln, Urt. v. 5.6.2003 – 1 K 6475/99, CR 2004, 32 ff.; MMR 2003, 689 ff.; BVerwG, Urt. v. 10.10.2002 – 6 C 8/01, BVerwGE 117, 93 (95 ff.); CR 2003, 574 (575 f.); K&R 2003, 196 (197 ff.). Zur Neuregelung Holznagel, MMR 2003, 513 (516 f.); Schütz, MMR 2003, 518 (521); Krings, K&R Beil 1/2004, 6 (10); Mayen, CR 2005, 21 (22 f.); Ladeur/Möllers, DVBl. 2005, 525 (529 f.); Helmes, CR 2006, 583 (587 f.); ferner Wissmann/Klümper, K&R 2003, 52 (54 f.); VG Köln Beschl. v. 21.12.2005 – 21 K 1200/05, N&R 2006, 77 (78), mit Anm. Fuchs.

Gramlich | 225

146

C Rz. 147

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

schon im Rahmen der Sachentscheidungsvoraussetzungen werfen in privatrechtliche Verhältnisse hineinwirkende Entgeltgenehmigungen auf1. Ein weiteres Problem ergibt sich aus der Abgrenzung von Verfahrens- und Sachentscheidung im Hinblick auf § 44a VwGO2 sowie aus der teils obligatorischen, teils fakultativen Zusammenfassung mehrerer Entscheidungen in einem einzigen Akt (insbesondere nach § 13 Abs. 33 sowie § 25 Abs. 5, 6 TKG4). Örtlich (nach § 52 Nr. 2) und sachlich (gem. § 45 VwGO) für die Entscheidung über das Klagebegehren zuständig ist das Verwaltungsgericht Köln. Im Falle von Beschlusskammer-Entscheidungen findet ein Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO nicht statt (§ 137 Abs. 2 TKG)5, „da regelmäßig ein Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit von (solchen) Verwaltungsakten der Regulierungsbehörde besteht“6; ansonsten hingegen muss einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ein (belastender) Widerspruchsbescheid (der RegTP/BNetzA selbst, § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwGO) vorausgehen. 147

Nur wenn sich Rechtsbehelfe gegen die Entscheidung einer Beschlusskammer richten7, wird der (verwaltungs)gerichtliche Instanzenzug durch Wegfall einer (zweiten) Tatsacheninstanz verkürzt; § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG schließt für den Regelfall sowohl eine Berufung (nach § 124 VwGO) gegen ein Urteil als auch eine Beschwerde (§ 136 VwGO) gegen eine andere gerichtliche Entscheidung aus. Damit sollte der überragenden Bedeutung des Zeitfaktors für die Wettbewerber des ehemaligen Monopolisten wie für die Schaffung eines funktionsfähigen Wettbewerbs als solchen besser Rechnung getragen werden, ohne den gebotenen effektiven Rechtsschutz jeder Person gegenüber Maßnahmen öffentlicher Gewalt (Art. 19 Abs. 4 GG) mehr als

_______________

1 Hierzu Groß, DöV 1996, 52 (54 ff.); Ossenbühl, ArchPT 1996, 207 (215 ff.); ferner Leo/Schellenberg, ZUM 1997, 188 (195), zur Anordnung nach § 37 TKG 1996; Großkopf/Rittgen, CR 1998, 86 (95), zu § 29 TKG 1996. 2 Vgl. Leo/Schellenberg, ZUM 1997, 188 (190 f.). 3 Vgl. Scherer, NJW 2004, 3001 (3004); Gurlit, K&R Beil. 1/2004, 32 (35); Ladeur/ Möllers, DVBl. 2005, 525 (529). 4 Vgl. Heun, CR 2004, 893 (903); Mayen, CR 2005, 21 (25); VG Köln, Beschl. v. 8.12.2004 – 1 L 2921/04, CR 2005, 108 f. mit Anm. v. Schuster. 5 So bereits die „Klarstellung“ (BT-Drucks. 14/7921 v. 20.12.2001, S. 17) durch Art. 18 Nr. 4 des post- und telekommunikationsrechtlichen Bereinigungsgesetzes 2002; dazu Ellinghaus, MMR 2003, 91 (92). S. nunmehr Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 137 Rz. 19 ff. 6 So BR-Drucks. 80/96 v. 9.2.1996, S. 52; Ulmen/Gump, CR 1997, 396 (401); Beck TKG-Komm/Geppert, § 80 Rz. 7; zur EG-rechtlichen Zulässigkeit Holznagel, MMR 2003, 513 (515); Scherer, MMR Beil. 12/2002, 23 (27); Gurlit, K&R Beil. 1/2004, 32 (36); Wegmann, K&R Beil. 1/2003, 21 (22). 7 Heun, CR 2004, 893 (897); Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikationsund Multimediarecht, 1999 ff., C § 137 Rz. 22.

226 | Gramlich

Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde

Rz. 148 C

notwendig zu schmälern1. Zulässig bleiben nach § 137 Abs. 3 Satz 2 TKG – dem Vorbild des § 152 VwGO folgend – Beschwerden im Zwischenverfahren nach § 138 (Rz. 148)2, über die Nichtzulassung der Revision nach § 135 i. V. m. § 133 VwGO sowie über den Rechtsweg (§ 17a Abs. 2, 3 GVG)3. § 138 TKG trifft eine auf die Besonderheiten des Telekommunikationsrechts zugeschnittene Regelung über das Recht oder die Pflicht der Regulierungsbehörde zur Vorlage von Unterlagen (einschließlich der Übermittlung elektronischer Dokumente und der Erteilung von Auskünften), die §§ 99 und 100 VwGO teilweise modifiziert oder verdrängt4. Nach § 138 Abs. 1 Satz 2 TKG liegt es hier im Ermessen der RegTP/BNetzA, die Vorlage zu verweigern, wenn eine Bekanntgabe von Inhalten dem „Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten“ würden oder Vorgänge nach einem Gesetz (s. § 12 Abs. 1 Satz 2) oder „ihrem Wesen nach“ geheim gehalten werden müssen (§ 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO)5. Auf Antrag eines Beteiligten kann das Gericht der Hauptsache in einem Zwischenverfahren die Vorlagepflicht klären; zu diesem Zwecke und in diesem Kontext muss die RegTP/ BNetzA Unterlagen vorlegen (§ 138 Abs. 3 Satz 2 TKG)6. Auch mit Blick auf diese neuere Regelung ist die Entscheidung des BVerfG vom März 20067 wesentlich, dass in mehrpoligen Rechtsverhältnissen – wie bei Entgeltgenehmigungen nach dem TKG – durch ein gesetzliches Abwägungsprogramm oder durch gerichtliche Entscheidung im Einzelfall eine dem Grund_______________

1 Vgl. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 101; Scherer, MMR Beil. 12/2002, 23 (29) und NJW 2004, 3001 (3010); Holznagel, MMR 2003, 513 (514); Schütz, MMR 2003, 518 (522); Ohlenburg, MMR 6/2003, XIV (XV) und in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 137 Rz. 22 ff.; Krings, K&R Beil. 1/2004, 6 (10); Gurlit, K&R Beil. 1/2004, 32 (36); Wissmann/Klümper, K&R 2003, 52 (56), auch zur EG-rechtlichen Unbedenklichkeit. 2 Zur ersten Entscheidung s. BVerwG, Beschl. v. 4.1.2005 – 6 B 59.04, N&R 2005, 76 ff. mit Anm. Gurlit.; s. a. Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikationsund Multimediarecht, 1999 ff., C § 138 Rz. 22. 3 Vgl. Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 137 Rz. 35 f. 4 Vgl. näher Ohlenburg, NVwZ 2005, 15 ff. und in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 138 Rz. 2 ff.; Gurlit, K&R Beil. 1/2004, 32 (37 f.); BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 102 f. 5 Dazu insbes. BVerwG, Beschl. v. 15.8.2003 – 20 F 7/03, CR 2003, 813 ff.; MMR 2003, 729 ff. mit Anm. Steinwärder; Beschl. v. 15.8.2003 – 20 F 9/03, NVwZ 2003, 745 ff.; Beschl. v. 15.8.2003 – 20 F 3.03, BVerwGE 118, 352 ff.; Nacimiento, K&R 2003, 582 (592 f.); Ellinghaus, MMR 2004, 293 (295 f.); BVerfG, Beschl. v. 5.2.2004 – 1 BvR 2087/03, 1 BvR 2111/03, CR 2004, 431 ff. mit Anm. Schütze; Nacimiento, K&R 2005, 1 (12); v. Danwitz, DVBl. 2005, 597 ff.; Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 138 Rz. 7, 10. 6 Vgl. Ohlenburg, NVwZ 2005, 15 (17 f.) und in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 138 Rz. 23; ferner Holznagel, MMR 2003, 513 (515 f.). 7 BVerfG, Urt. v. 14.3.2006 – 1 BvR 2087/03, 2111/03, MMR 2006, 375 ff.; NVwZ 2006, 1041 ff.

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148

C Rz. 149

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

gesetz entsprechende Zuordnung der kollidierenden Rechtsgüter zu gewährleisten ist. Hierfür eignet sich nach Ansicht des Gerichts, vor allem aber des Sondervotums (Gaier) die Durchführung eines „in camera“-Verfahren auch in der Hauptsache, was § 138 TKG derzeit freilich nicht vorsieht1. 5.2.2 Einstweiliger Rechtsschutz 149

Im Hinblick auf die Gründe, auf die sich das „Überspringen“ der verwaltungsinternen Kontrolle stützt (Rz. 146), dürfte die Möglichkeit für die Regulierungsbehörde, aufgrund von § 80 Abs. 4 (S. 1) i. V. m. Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO eine Aussetzung der Vollziehung auszusprechen, praktisch nur selten relevant werden2. Die Anordnung des Suspensiveffekts einer (Anfechtungs-)Klage (§ 80 Abs. 1) obliegt so regelmäßig dem (Verwaltungs-)Gericht der Hauptsache (§ 80 Abs. 5 VwGO)3. In Fällen der Drittwirkung einer RegTP/BNetzA-Entscheidung kommen auch einstweilige Maßnahmen nach § 80a Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 VwGO zur Sicherung der Rechte des belasteten Antragstellers in Betracht4. Über § 123 VwGO kann zum einen ein Antragsteller anstreben, eine in der Hauptsache begehrte Genehmigung bereits vorläufig zu sichern, zum andern kann dieses Ziel auch von einem Konkurrenten im Hinblick auf eine erstrebte drittbelastende Regelung verfolgt werden. Insoweit hat § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG für ex ante-Regulierungen von Entgelten eine Vereinfachung herbeigeführt, indem dort ein Anordnungsgrund für gegeben angesehen wird. Ohne die – zunächst ausstehende – Einführung einer Frist für die Einlegung eines (Eil-)Rechtsbehelfs war dies aber inkonsequent5; abzuwarten bleibt, ob die Einfügung von Satz 4 durch das Änderungsgesetz (Rz. 53) das Problem beheben kann.

6. Schluss 150

Beim Erlass des TKG 1996 verwies die Bundesregierung darauf, „dass die künftige Entwicklung auf dem deutschen Telekommunikationsmarkt nicht _______________

1 Zu Umsetzungsproblemen auch Dietlein/Brandenberg, N&R 2006, 95 (98 ff.). Zu einer weithin ähnlichen Auslegung von Art. 4 RRL vgl. EuGH Urt. v. 13.7.2006 Rs. C-438/04 (Mobistar), Rz. 40 ff. 2 Vgl. Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 137 Rz. 7 f.; Holznagel/Schumacher, N&R 2006, 134 (134); s. aber auch Mitt. Nr. 405/2004, ABl. RegTP 2004, 2121 (Beschl. v. 9.12.2004 – BK 2a 04/015). 3 S. hierzu VG Köln, Beschl. v. 18.8.1997 – 1 L 2317/97, CR 1997, 639 ff.; Beschl. v. 27.6.2003 – 1 L 1214/03, MMR 2003, 618 ff.; Beschl. v. 28.1.2004 – 1 L 3169/04, K&R 2004, 549 ff.; OVG Münster, Beschl. v. 3.6.2004 – 13 B 351/04, K&R 2004, 547 ff.; Beck TKG-Komm/Geppert, § 80 Rz. 11 ff.; Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 137 Rz. 9 ff. 4 Vgl. Ohlenburg in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, 1999 ff., C § 137 Rz. 16; Holznagel/Schumacher, N&R 2006, 134 (134 f.). 5 S. näher Holznagel/Schumacher, N&R 2006, 134 (135 f.).

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Schluss

Rz. 152 C

zeitlich bestimmt vorausgesagt werden kann. Dies bestätigen auch alle Erfahrungen aus dem Ausland. Es wäre fahrlässig, einen Zeitpunkt festzulegen, zu dem funktionsfähiger Wettbewerb auf dem deutschen Telekommunikationsmarkt bestehen würde“1. Dieser lasse sich „nicht erzwingen. Man kann nur … günstige Rahmenbedingungen für seine Entstehung schaffen und einen existierenden Wettbewerb vor Verfälschungen schützen“2. Der Zweck des TKG 2004 entspricht dem des alten Gesetzes; zentrales Anliegen bleibt es auch künftig, „durch Regulierung im Bereich der Telekommunikation die Rahmenbedingungen so zu gestalten, dass funktionsfähiger Wettbewerb entstehen kann“. Dabei hat das EG-Recht den nationalen Regulierungsbehörden „mehr Spielraum“ als bisher hinsichtlich der „Anwendung der Regulierungsinstrumente“ eingeräumt, so dass der Bundesgesetzgeber auf Präzisierungen verwiesen war, „um Rechts- und Investitionssicherheit zu gewährleisten“3. Bislang ist noch immer offen, ob das Telekommunikationsrecht im Hinblick auf Organisation, Verfahren und Instrumentarium Richtung weisend für die Entwicklung einer modernen staatlichen Wirtschaftsaufsicht4 sein wird. Nur wenn und soweit Regulierungspolitik im Telekommunikationswie in ähnlich Netz basierten Sektoren ihre Ziele erreicht, weil alle Betroffenen – „incumbent“, andere marktmächtige und sonstigen Betreiber-/ Anbieter-Unternehmen, aber auch Teilnehmer und Nutzer – aus wohlverstandenem Eigeninteresse an der Herausbildung und Erhaltung unverfälschten Wettbewerbs mitwirken, wird sie zunehmend entbehrlich und einer reinen Missbrauchsaufsicht weichen können5.

151

Gegenwärtig wird allerdings vor allem diskutiert, ob und wie weit das Recht der Regulierungsverwaltung Sektor übergreifend geregelt werden soll6. Insoweit sind mit der Erweiterung der Aufgaben der Bundesnetzagentur die Organisationsfragen bereits vor einer Annäherung oder gar Verschmelzung der materiellen und prozeduralen Regulierung erfolgt. Allerdings sind Unterschiede in der Abgrenzung der jeweiligen Tätigkeitsbereiche im Verhältnis zu anderen Bundesbehörden geblieben7, im Bereich Energie darüber hinaus auch zu Landesregulierungsbehörden8, so dass hier noch Klärungs-

152

_______________

1 2 3 4 5 6

BT-Drucks. 13/4438 v. 23.4.1996, S. 41. BT-Drucks. 13/4438 v. 23.4.1996, S. 30. BT-Drucks. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 55. Vgl. Gramlich, VerwArch 1997, 598 (642 ff.). Vgl. Witte, ZögU 1997, 434 (447 f.). Vgl. insbes. Masing in: Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentags, Bd. 1, 2006, Gutachten D 1 ff.; Juristentag; Röhl, JZ 2006, 831 ff.; Burgi, NJW 2006, 2439 ff.; Storr, DVBl. 2006, 1017 ff. 7 Allgemein gegenüber dem Bundeskartellamt (Rz. 104 f.), im Bahnsektor auch gegenüber dem Eisenbahnbundesamt (s. §§ 2 ff. des Gesetzes über die Eisenbahnverkehrsverwaltung des Bundes v. 27.12.1993, BGBl. I, 2378, 2394). 8 § 54 EnWG; dazu Angenendt/Gramlich/Pawlik, LKV 2006, 49 (52 f.). Im TK-Bereich ist hingegen eine inhaltliche Grenzziehung gegenüber Landesmedienanstalten erforderlich (Rz. 106).

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C Rz. 153

Aufgaben und Verfahren der Bundesnetzagentur (Regulierungsbehörde)

bedarf besteht. Nicht einheitlich ausgestaltet sind auch die Kooperationspflichten im europäischen Regulierungsverbund mit Behörden anderer (EG-)Staaten und der Kommission1. 153

Die im Sommer 2006 begonnene Überprüfung des EU-Rechtsrahmens für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste dürfte auch Auswirkungen auf Organisation und Verfahren der Regulierung haben. So hat die Kommission in ihrer Mitteilung2 vorgeschlagen, „zur Wahrung der Vorteile des Binnenmarktes“ ihr Vetorecht nach Art. 7 RRL „auf die vorgeschlagenen Abhilfen auszudehnen“, andererseits aber auch das „Problem der routinemäßigen Aussetzung von Regulierungsentscheidungen durch nationale Gerichte (entgegen Art. 4 RRL) während der Einspruchsfrist dadurch zu beheben, dass auf EU-Ebene Kriterien für die Aussetzung“ festgelegt werden3. Ferner wurden als sinnvolle Änderungen genannt: „Erweiterung der Befugnisse der nationalen Regulierungsbehörden zur Verhängung von Sanktionen bei Verstößen gegen Regulierungsauflagen“ sowie „Einführung eines Mechanismus für die Zustimmung der Kommission“ zu nationalen Maßnahmen nach Art. 5 Abs. 1 ZRL4. Der „review“ zielt damit auf eine eher behutsame Reform ab, die Status, Aufgaben und Befugnisse der Bundesnetzagentur nicht grundlegend modifizieren dürfte5.

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1 Vgl. Storr, DVBl. 2006, 1017 (1025); Röhl, DVBl. 2006, 1070 (1076 ff.). 2 KOM (2006) 334 endg. v. 29.6.2006. 3 KOM (2006) 334 endg. v. 29.6.2006, S. 10; näher dazu Commission Staff Working Document, SEC (2006) 816 v. 28.6.2006, 17 ff. 4 KOM (2006) 334 endg. v. 29.6.2006, S. 11; näher dazu Commission Staff Working Document, SEC (2006) 816 v. 28.6.2006, 17 ff. 5 Erste Bewertungen durch Schütz, MMR 2006 H. 9, XII f.; Enaux/Worok, CR 2006, 736 (738 f.).

230 | Gramlich

Teil 2 Regulierung von Ressourcen D. Frequenzverwaltung 1. Einleitung 1.1 Gegenstand der Frequenzverwaltung Das Angebot moderner Telekommunikationsdienste ist in vielerlei Hinsicht auf die Nutzung von Funktechnologie und damit einhergehend von Funkfrequenzen angewiesen. Rundfunk, Mobilfunk und Satellitenfunk sind ohne Funktechnik nicht realisierbar. Frequenzen sind jedoch aus physikalischen Gründen eine endliche Ressource, bedingt dadurch, dass grundsätzlich dasselbe Funkspektrum zur gleichen Zeit am gleichen Ort nur von jeweils einem Nutzer genutzt werden kann. Weiterhin sind die Ausbreitungseigenschaften von Funkwellen frequenzabhängig unterschiedlich1, was dazu führt, dass manche Frequenzbereiche für einzelne Anwendungen geeigneter sind als andere2. Zudem steht das insgesamt nutzbare Funkfrequenzspektrum nicht uneingeschränkt für Zwecke der kommerziellen Telekommunikation zur Verfügung. Manche Frequenzbereiche müssen sogar zu Zwecken der Weltraumforschung von jeglicher Sendeaktivität freigehalten werden3.

1

Aus diesen einleitenden Aussagen ergibt sich die Notwendigkeit, die Nutzung von Funk einer besonderen staatlichen Aufsicht und Regulierung zu unterwerfen4. Es gilt zum einen, die Nutzungsbedürfnisse zu kanalisieren, indem das verfügbare Frequenzspektrum zwischen verschiedenen Nutzungsarten aufgeteilt wird. Dieses Aufgabenfeld der sachlichen Aufteilung des nutzbaren Frequenzspektrums wird im Regulierungssystem des Telekommunikationsgesetzes (TKG) als Frequenzplanung bezeichnet. Zum anderen sind Entscheidungen erforderlich, wer einen bestimmten Frequenzbe-

2

_______________

1 Darum lässt sich Kurzwellenradio teilweise über Kontinente hinweg empfangen, UKW hingegen nicht. 2 Für Näheres zu technischen Eigenschaften von Funkwellen siehe Beck TKGKomm/Korehnke/Tewes, vor § 52 Rz. 2–26. 3 Beck TKG-Komm/Korehnke/Grotelüschen, 2. Auflage, § 44 Rz. 28. 4 Denkbar wäre allerdings auch eine Selbstregulierung durch die Frequenznutzer, etwa gestützt auf Marktprozesse. Ansatzweise findet sich diese in manchen Bereichen. So erfolgt die Zuteilung von Kapazitäten auf den für Fernsehübertragung führenden Satellitensystemen auf kommerzieller Basis, nämlich aufgrund von Verträgen zwischen den Satellitenbetreibern und den Rundfunkveranstaltern, vgl. Bock, Handbuch für Hörfunk und Fernsehen, S. 179 (190). Allerdings bewegen wir uns hier schon nicht mehr auf der Ebene der Frequenzverwaltung, sondern auf der Ebene des Ausfüllens von Frequenzen mit Inhalten.

Jenny | 231

D Rz. 3

Frequenzverwaltung

reich zur Erbringung des dafür jeweils vorgesehenen Dienstes nutzen darf. Hier geht es also um die Verteilung des Frequenzspektrums in persönlicher Hinsicht, was das TKG als Frequenzzuteilung bezeichnet. Schließlich müssen die auf der Ebene von Frequenzplanung und Frequenzzuteilung getroffenen Entscheidungen auch durchgesetzt werden. Dies wird vom TKG als Überwachung der Frequenznutzung bezeichnet. 3

Diese Aktivitäten bilden zusammen das System der Frequenzverwaltung nach dem TKG. Zusammenfassend handelt es sich damit um die planmäßige Bewirtschaftung eines Allgemeinguts zur Schaffung ausschließlicher und nichtausschließlicher Nutzungsrechte daran. Die wirtschaftliche Bedeutung dieser Vorgänge sollte nicht unterschätzt werden. Mobilfunk und Rundfunk sind als Branchen mit eminenter wirtschaftlicher und auch gesellschaftlicher Bedeutung auf die effiziente und störungsfreie Nutzung von Funkfrequenzen angewiesen. 1.2 Internationaler Rahmen der Frequenzverwaltung

4

Ausgehend von der Erkenntnis, dass Funkwellen vor Hoheitsgrenzen nicht halt machen, sind schon frühzeitig Anstrengungen unternommen worden, die Nutzung von Frequenzen international zu koordinieren. Dies ist nicht nur zur Vermeidung wechselseitiger Störungen von Funkdiensten sinnvoll. Durch internationale Koordination ergeben sich wegen universeller Einsetzbarkeit von Produkten zudem größere Märkte, was letztlich günstigere Preise erwarten lässt1. 1.2.1 ITU

5

Aus dem 1865 gegründeten Internationalen Fernmeldeverein ist die Internationale Fernmeldeunion (ITU) hervorgegangen, die älteste Organisation innerhalb des heutigen UNO-Systems2. Die planerischen Vorgaben der ITU für die Frequenzverwaltung ihrer Mitgliedstaaten werden auf internationalen Funkkonferenzen getroffen3. Ergebnis sind entweder eigenständige Vertragswerke oder Änderungen des weltweiten Frequenzbereichzuweisungsplans der ITU, welcher Teil der Vollzugsanordnung für den Funkdienst (VOFunk) ist. Diese Entscheidungen der ITU determinieren die nationale Frequenzplanung in erheblichem Ausmaß, weil sie grundsätzlich verbindlich _______________

1 Beck TKG-Komm/Korehnke/Tewes, vor § 52 Rz. 66. 2 Konstitution und Konvention der ITU: BGBl. 1996 II, S. 1306 (1308). Sowohl Konvention als auch Konvention wurden seitdem mehrfach geändert, zuletzt auf der Konferenz 2002 in Marrakesch, siehe Gesetz v. 2.5.2005 mit den Änderungsurkunden, BGBl. 2005 II, S. 426 ff. Näheres zur ITU bei Beck TKG-Komm/Korehnke/ Tewes, vor § 52 Rz. 65, 66 sowie ausführlicher bei Beck TKG-Komm/Korehnke/ Grotelüschen, 2. Auflage, vor § 44 Rz. 37–41. 3 Die nächste World Radio Conference (WRC) ist für Oktober 2007 angesetzt. Die Tagesordnung ist auf der Website der BNetzA abrufbar.

232 | Jenny

Einleitung

Rz. 8 D

sind und nationale Ausnahmen faktisch nur schwer erreicht werden können1. Daneben wirkt die ITU auch auf die nationale Frequenzzuteilung ein. Dies geschieht im Rahmen der Koordination grenznaher Sender. Das insoweit einzuhaltende Verfahren ist in der VO-Funk geregelt und sieht eine Koordination von Senderstandorten und -frequenzen zwischen Nachbarstaaten vor2. Daneben ist die ITU auch für die internationale Koordination und Zuteilung von Satellitenstandorten und -Frequenzen zuständig (siehe näher unten Rz. 403 ff.).

6

1.2.2 CEPT Auf europäischer Ebene wird Frequenzverwaltung durch die CEPT (European Conference of Postal and Telecommunications Adminstrations) und deren Unterorganisation ECC (Electronic Communications Committee) betrieben. Das ECC wird dabei durch das Europäische Funkbüro (ERO) mit Sitz in Koppenhagen unterstützt. Ein wesentliches Arbeitsprodukt des ERO ist der von ihm herausgegebene europäische Frequenzplan3. Die Entscheidungen des ECC beanspruchen zwar keine Verbindlichkeit, sind aber trotzdem wesentliche Grundlage der nationalen Frequenzverwaltung4. Zu den Aufgaben des ECC gehört dabei auch die Koordination und wirkungsvolle Vertretung europäischer Interessen gegenüber der ITU. Die CEPT hat derzeit 46 Mitgliedstaaten und deckt damit ein deutliches größeres Gebiet ab als das der EU.

7

1.2.3 Europäische Union Die Europäische Union hat in der Vergangenheit nur vereinzelt konkret auf die Frequenzplanung eingewirkt5. Daneben partizipierte sie als Beobachter bzw. Berater an der Arbeit von ITU und CEPT6. _______________

1 Siehe Beck TKG-Komm/Korehnke/Grotelüschen, 2. Auflage, vor § 44 Rz. 40, 41; Demmel in Manssen: Telekommunikation- und Multimediarecht, § 44 Rz. 6. 2 Siehe Beck TKG-Komm/Korehnke/Grotelüschen, 2. Auflage, vor § 44 Rz. 46. 3 THE EUROPEAN TABLE OF FREQUENCY ALLOCATIONS AND UTILISATIONS COVERING THE FREQUENCY RANGE 9 kHz TO 275 GHz, zuletzt revidiert in Kopenhagen 2004, abrufbar auf der Website des ERO, www.ero.dk. 4 Als Beispiel sei die Verfügung 11/2001 der Regulierungsbehörde erwähnt, die im Rahmen einer Marktabfrage für die zukünftige Nutzung der Frequenzbereiche 450–455,74 MHz und 460–465,74 MHz (ehemaliges analoges Mobilfunknetz C-Netz) auf den europäischen Frequenzplan Bezug nimmt. 5 Beispiele sind die Normierung für GSM (Richtlinie 87/372/EWG, ABl. L 196, 85), DECT (Richtlinie 90/544/EWG, ABl. L 310, 28) und ERMES (Richtlinie 91/287/ EWG, ABl. L 144, 45). 6 Siehe Holznagel, FS für Hoppe, S. 767 (778).

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8

D Rz. 9

Frequenzverwaltung

9

Dies wird sich als Folge der Frequenzentscheidung, die als Teil der New Regulatory Framework ergangen ist, ändern1. Mit der Entscheidung artikuliert die Europäische Union ihr Anliegen, künftig in diesem Bereich eine aktivere Rolle spielen zu wollen. Ziel der Entscheidung ist nach ihrem Erwägungsgrund (22), einen gemeinsamen Rahmen für die Frequenzpolitik der Mitgliedsländer zu schaffen. Dazu soll nach Art. 1 Abs. 1 der Entscheidung ein politischer und rechtlicher Rahmen geschaffen werden, um die politischen Ansätze zu koordinieren und gegebenenfalls harmonisierte Bedingungen mit Blick auf Verfügbarkeit und effiziente Nutzung des Funkfrequenzspektrums zu gewährleisten.

10

Die Entscheidung ergreift damit selbst noch keine inhaltlichen Maßnahmen in der Frequenzpolitik, sondern stellt die Voraussetzungen dafür her, indem die jeweils für Entscheidungen auf dem Gebiet der Frequenzpolitik geltenden Verfahrensregeln festgelegt werden. Die Kommission wird dabei von der gemäß Art. 3 Abs. 1 der Entscheidung eingerichteten Funkfrequenzausschuss unterstützt, der auch an der Normsetzung mitwirkt2. Zur Vorbereitung von in die Zuständigkeit der CEPT fallenden Umsetzungsmaßnahmen wird diese auf Basis von Aufträgen der Kommission involviert, Art. 4 Abs. 2 der Frequenzentscheidung3. Die Zusammenarbeit der Europäischen Kommission mit der CEPT ist in einem Memorandum of Understanding vom 30.1.2004 geregelt.

11

Erste Ergebnisse der Aktivitäten in diesem Bereich waren Entscheidungen der Kommission zur Einführung von WLAN im 5 GHz Frequenzbereich4 sowie zu Kfz-Kurzstreckenradargeräten im 24 GHz sowie im 79 GHz Frequenzbereich5. Weitere Maßnahmen betreffend unter anderem Short Range _______________

1 Entscheidung 676/2002/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 7.3.2002 über einen Rechtsrahmen für die Funkfrequenzpolitik der Europäischen Gemeinschaft (Frequenzentscheidung), ABl. Nr. L 108, S. 1. 2 Die Einzelheiten dazu ergeben sich nicht aus der Frequenzentscheidung selbst, sondern über die Verweise in ihrem Art. 3 aus dem Beschluss des Rates 1999/ 468/EG v. 28.6.1999 zur Festlegung der Modalitäten für die Ausübung der der Kommission übertragenen Durchführungsbefugnisse, ABl. L 188, 23. 3 Beispiel: SECOND MANDATE TO CEPT TO IDENTIFY THE CONDITIONS NECESSARY FOR HARMONISING RADIO SPECTRUM USE FOR ULTRAWIDEBAND SYSTEMS IN THE EUROPEAN UNION v. 6.6.2005, abrufbar über die website der EU zur Informationsgesellschaft/Frequenzpolitik http://europa.eu. int/information_society/policy/radio_spectrum/index_en.htm. 4 Entscheidung der Kommission 2005/513/EG v. 11.7.2005 über die harmonisierte Nutzung von Funkfrequenzen in den 5-GHz-Bändern für die Einführung drahtloser Zugangssysteme einschließlich lokaler Funknetze (WAS/Funk-LANs), ABl. L 187, 22. 5 Entscheidung der Kommission 2005/50/EG v. 17.1.2005 zur Harmonisierung der befristeten Nutzung des Frequenzbands im Bereich um 24 GHz durch Kfz-Kurzstreckenradargeräte in der Gemeinschaft, ABl. L 21, 15 sowie Entscheidung der Kommission 2004/545/EG v. 8.7.2004 zur Harmonisierung der Frequenznutzung im Bereich 79 GHz für Kfz-Kurzstreckenradargeräte in der Gemeinschaft, ABl. L 241, 66.

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Einleitung

Rz. 12a D

Devices, UMTS-Erweiterungsbänder, sowie die ursprünglich für TFTS1 gedachten Frequenzen sind in Vorbereitung. Als weitere Maßnahme hat die Kommission mit Beschluss vom 26.7.20022 eine Gruppe für Frequenzpolitik (Radio Spectrum Policy Group, kurz „RSPG“) eingerichtet. Diese nimmt die Aufgabe eines Beratungsgremiums gegenüber der Kommission war und soll dabei als zentrales Gremium zur Behandlung frequenzpolitischer Fragen fungieren. Die Gruppe für Frequenzpolitik ist damit in die Formulierung frequenzpolitischer Ziele und Initiativen involviert, während der Funkfrequenzausschuss an deren Umsetzung mitwirkt. Die Gruppe ist hochrangig besetzt, ihr Vorsitzender ist zur Zeit Matthias Kurth, der Präsident der Bundesnetzagentur. Zum ersten Arbeitsprogramm der Gruppe vom 13.10.20033 gehören Themen wie Frequenzhandel, Spektrum für drahtlose Zugangsplattformen zu elektronischen Kommunikation (Radio spectrum for wireless electronic communications access platforms) sowie Konvergenz zwischen drahtloser elektronischer Kommunikation und Rundfunk.

12

Hervorzuheben ist dabei die so genannte WAPECS-Initiative. Dieses Akronym steht für „Wireless Access Policy for Electronic Communications Plattforms“ und verfolgt das Ziel, einheitliche und dabei möglichst wenig restriktive Nutzungsbedingungen für diverse Frequenzbänder zu finden, die gegenwärtig teils durch Rundfunk, teils durch Mobilfunk und teils für Feste Funkdienste genutzt werden. Die RSPG hat hierzu nach einer Anhörung im November 2005 eine Stellungnahme veröffentlicht, in der die Liberalisierung der Frequenznutzungsbedingungen deutlich befürwortet wird4. Daran anknüpfend hat die Europäische Kommission der CEPT ein Mandat erteilt, für bestimmte Frequenzbänder das Minimum an technischen Vorgaben zu ermitteln, das zukünftig für die Nutzung der Frequenzen gelten soll5. Betroffen sind unter anderem Rundfunkfrequenzen (470 bis 862 MHz), GSMFrequenzen im Bereich 900 und 1800 MHz, UMTS-Frequenzen (2 und 2,5 GHz) sowie Frequenzen des festen Funkdienstes (3,4 bis 3,8 GHz, darunter auch die jüngst versteigerten Frequenzen für BWA). Die hier in Aussicht stehende Liberalisierung ist geeignet, eine Reihe von Folgeproblemen auszulösen, etwa, wenn GSM-Frequenzen zukünftig auch für UMTS nutzbar

12a

_______________

1 TFTS = Terrestrial Flight Telephone System, ein System für Telefonate aus dem Flugzeug, dessen Einführung in Europa scheiterte. 2 Beschluss 2002/622/EG der Kommission v. 26.7.2002 zur Einrichtung einer Gruppe für Frequenzpolitik, ABl. Nr. L 198, 49. 3 Abzurufen über die Website der Gruppe http://rspg.groups.eu.int/Default.htm. 4 RSPG Opinion #3 on Wireless Access Policy for Electronic Communications Services, RSPG05-102final, abzurufen auf der Website der Gruppe http://rspg.groups. eu.int/Default.htm. 5 European Commission, Mandate to CEPT to develop least restrictive technical conditions for frequency bands addressed in the context of WAPECS, Brüssel 5.7.2006, abzurufen über http://ec.europa.eu/information_society/policy/radio_ spectrum/by_topics/wapecs/index_en.htm.

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D Rz. 12b

Frequenzverwaltung

würden, oder aber BWA-Frequenzen auch für Mobilfunk eingesetzt werden könnten. 12b

Auch im Rahmen der Überprüfung des EU-Rechtsrahmens für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste plädiert die Europäische Kommission für eine Flexibilisierung und Liberalisierung der Frequenzverwaltung. Inhaber von Frequenznutzungsrechten sollten nicht unnötig eingeschränkt, sondern lediglich gewissen Mindeststandards unterworfen werden und dabei beliebige Dienste mittels beliebiger Techniken anbieten dürfen (Diensteund Technologieneutralität)1.

13

Die Rahmenrichtlinie2 und die Genehmigungsrichtlinie3 enthalten für die Frequenzverwaltung und insbesondere die Frequenzzuteilung weitere teils detaillierte Vorgaben. Die Richtlinien enthalten kein unmittelbar geltendes Recht, sondern bedürfen der Umsetzung in das nationale Recht der Mitgliedstaaten.

14

Art. 8 Abs. 2 Rahmenrichtlinie weist den Nationalen Regulierungsbehörden die Aufgabe zu, durch effiziente Nutzung und Verwaltung von Funkfrequenzen den Wettbewerb im Telekommunikationssektor zu fördern. Art. 9 formuliert allgemeine Prinzipien für die Frequenzverwaltung und verlangt von den Mitgliedstaaten, die Harmonisierung der Frequenznutzung im Einklang mit der Frequenzentscheidung zu fördern.

15

Die Genehmigungsrichtlinie enthält konkrete Vorgaben für Frequenzzuteilungen. Hervorzuheben ist, dass nach Art. 5 Abs. 1 nur in Ausnahmefällen die Nutzung von Funkfrequenzen von einer Einzelgenehmigung abhängen soll. Art. 6 Abs. 1 und die Anhänge A und B enthalten Vorgaben für den Inhalt und die Bedingungen von Frequenzzuteilungen. Art. 7 stellt Anforderungen an das Verfahren auf, wenn bei der Vergabe von Frequenznutzungsrechten Knappheitssituationen zu bewältigen sind. 1.3 Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Frequenzverwaltung

16

Vorgaben für die gesetzliche Ausgestaltung der Frequenzverwaltung enthält das Grundgesetz (GG) zum einen in kompetentieller Hinsicht, zum anderen in den Grundrechten. _______________

1 Siehe Ziffer 5.1 der Mitteilung der Kommission an den Rat, das europäische Parlament, den europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen über die Überprüfung des EU-Rechtsrahmens für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, KOM(2006) 334 endg. v. 29.6.2006. 2 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 7.3.2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl. L 108, 33. 3 Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 7.3.2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie), ABl. L 108, 21.

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Einleitung

Rz. 19 D

Nach Art. 73 Nr. 2 GG hat der Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz für Angelegenheiten der Telekommunikation. Zudem ist der Bund gemäß Art. 87f Abs. 2 S. 2 GG für administrative Hoheitsaufgaben auf dem Gebiet der Telekommunikation zuständig. Gleichzeitig ist seit der ersten Rundfunkentscheidung des Bundesverfassungsgerichts1 geklärt, dass diese Bundeskompetenz für Telekommunikation (nach damaliger Diktion: Fernmeldewesen) nicht den Rundfunk als Ganzes, sondern nur dessen sendetechnische Komponente umfasst2. Im Übrigen sind für alle die Organisation und Ausgestaltung des Rundfunks betreffenden Entscheidungen und Maßnahmen die Länder zuständig3. Daraus können sich Konflikte ergeben, insbesondere wenn Bund und Länder unterschiedliche medienpolitische Ziele verfolgen4. Insoweit ist die Bundeskompetenz zur Frequenzverwaltung zu Gunsten der Rundfunkkompetenz der Länder beschränkt5. Das resultiert aus der Pflicht zu bundesfreundlichem Verhalten, aus der im föderalen Bundesstaat wechselseitige Rücksichtnahmegebote bei der Kompetenzausübung folgen6. Dies gebietet, die Länder an der Frequenzplanung angemessen zu beteiligen, ihre Ausgestaltungsentscheidungen bei der Frequenzplanung angemessen zu berücksichtigen, und insbesondere, die Frequenzplanung nicht zur Konterkarierung oder Determinierung von Ausgestaltungsentscheidungen der Länder zu missbrauchen7. Auf der Ebene der Frequenzzuteilung ist sicherzustellen, dass die Entscheidung darüber, welcher Veranstalter Übertragungskapazitäten erhält, bei den Ländern verbleibt und nicht durch den Bund determiniert wird.

17

Unter den Grundrechten ist für die Frequenzverwaltung zunächst die durch Art. 12 GG geschützte Freiheit der Berufswahl und Berufsausübung relevant, da vom Amateurfunk abgesehen die Nutzung des Frequenzspektrums in aller Regel zu beruflichen Zwecken erfolgt.

18

Fraglich ist insoweit allerdings, ob die Nutzung von Funkfrequenzen für berufliche Zwecke derart vom Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG erfasst wird, dass etwa die Ablehnung einer Frequenzzuteilung als Grundrechtseingriff anzusehen wäre. Prinzipiell könnte jeder Funkanlagen für berufliche

19

_______________

1 BVerfGE 12, 205. 2 Siehe näher BVerfGE 12, 205 (225 ff.). 3 Ausnahme ist der Auslandsrundfunk, der unter die Kompetenz des Bundes für Auswärtige Angelegenheiten fällt, siehe Jarass/Pieroth/Pieroth, GG, Art. 73 Rz. 3. Dies verbirgt sich hinter der Formulierung „Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder“, die beispielsweise in § 57 Abs. 1 S. 1 TKG auftaucht. 4 Historisches Beispiel einer Einwirkung auf die Medienpolitik der Länder durch den Bund ist die Breitbandverkabelung, welche das medienpolitische Anliegen mancher Länder zur Einführung privaten Rundfunks unterstützte. Sie wurde von der damaligen Deutschen Bundespost, also der Bundesverwaltung, vorangetrieben. Siehe dazu Herrman, Rundfunkrecht, S. 94. 5 So für den Bereich Rundfunk und Fernmeldewesen schon BVerfGE 12, 205 (239 f.). 6 Siehe BVerfGE 12, 205 (239 f., 254 f.). 7 Siehe erneut schon 1961 BVerfGE 12, 205 (240), sowie aus der umfangreichen Literatur Scherer, Beilage 2 zu K&R 1999, 10.

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D Rz. 20

Frequenzverwaltung

Zwecke einsetzen, gegebenenfalls mit Unterstützung durch qualifizierte Techniker. Genau daraus resultieren Zweifel, ob die Nutzung von Funkfrequenzen von der abwehrrechtlichen Funktion1 der Berufsfreiheit umfasst wird. 20

Um Funkfrequenzen störungsfrei zu nutzen, was in aller Regel für deren kommerziellen Einsatz nötig ist, muss nämlich häufig ein exklusives Nutzungsrecht an diesen eingeräumt werden2. Dies beinhaltet, dass allen außer demjenigen, der die Frequenz bestimmungemäß nutzt, die Frequenznutzung für deren gewerbliche oder sonstige Nutzung entzogen wird. Dieser Befund spricht deutlich dafür, die Nutzung von Funkfrequenzen grundrechtsdogmatisch nicht abwehr-, sondern teilhaberechtlich zu verstehen und damit Akte der Frequenzverwaltung, die einzelnen Nutzerinteressen zuwiderlaufen nicht als Grundrechtseingriff, sondern als Verweigerung der Teilhabe an einer staatlichen Leistung zu verstehen.

21

Daraus folgt allerdings nicht, dass die auf Ebene des TKG durch § 55 Abs. 1 S. 1 vorgesehene Erlaubnispflicht für jede Frequenznutzung im Sinne eines repressiven Verbots einer an sich unerwünschten Tätigkeit zu verstehen wäre, von dem nur ausnahmsweise Befreiungen zugelassen werden3. Nach der Liberalisierung des Telekommunikationssektors ist die Nutzung von Funkfrequenzen hierfür grundsätzlich erwünscht und die Regelungen zur Frequenzordnung dienen der Sicherstellung von Effizienz und Störungsfreiheit dieser Aktivitäten. Dementsprechend besteht bei Vorliegen der Zuteilungsvoraussetzungen ein Rechtsanspruch auf Frequenzzuteilung (näher dazu unten Rz. 114).

22

Die Verwaltung des Frequenzspektrums als knappes Gut zeigt in der Sache deutliche Ähnlichkeit zur Vergabe von Studienplätzen, weshalb sich auch die verfassungsrechtlichen Vorgaben ähneln. Das gilt insbesondere für das Gebot, die vorhandenen Kapazitäten auszulasten und in Knappheitssituationen die Bewerber anhand sachgerechter Maßstäbe (diskriminierungsfrei) auszuwählen4.

23

Als einzige im Grundgesetz erwähnte Funkanwendung kommt daneben dem Rundfunk ein besonderer Status zu. Aus der durch Art. 5 Abs. 1 S. 3 des Grundgesetzes gewährleisteten Rundfunkfreiheit ergibt sich als Anforderung an die Frequenzplanung, dafür Sorge zu tragen, dass für Rundfunkdienste eine Frequenzausstattung zur Verfügung steht, die zur Erbringung eines den verfassungsrechtlichen Erfordernissen genügenden Rund_______________

1 Siehe zu den Grundrechtsfunktionen Pieroth/Schlink, Grundrechte, S. 16 ff. 2 Zur Ausnahme einer Frequenzzuteilung an mehrere siehe § 59 TKG sowie Beck TKG-Komm/Göddel hierzu. Auch in diesen Fällen ist aber die Nutzung auf wenige Nutzer beschränkt. 3 So genanntes Verbot mit Befreiungsvorbehalt, vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 207. 4 Näher zur so genannten Numerus Clausus Rechtsprechung Jarass/Pieroth/Jarass zu Art. 12 GG Rz. 66 ff. m. w. N.

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Einleitung

Rz. 26 D

funkangebots nötig ist. Dies wird insbesondere erfordern, die zur Gewährleistung der Grundversorgung1 nötigen terrestrischen Frequenzen zur Verfügung zu stellen. Auf der Ebene der Frequenzzuteilung muss dem Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks Rechnung getragen werden. Es ist sicherzustellen, dass die Vergabe von Übertragungskapazitäten nicht zu Programmeinflüssen führt2. Allerdings ist diese Vergabe von Übertragungskapazitäten an bestimmte Rundfunkveranstalter keine Angelegenheit der Frequenzverwaltung nach dem TKG, sondern eine des jeweiligen Landesrundfunkrechts3. Schließlich ist als inhaltliche Vorgabe für die Frequenzverwaltung noch Art. 87f Abs. 1 GG bedeutsam, nach dem der Bund die flächendeckende, angemessene Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten hat. Inhaltlich wird sich hieraus das Gebot ableiten lassen, die vorhandenen Frequenzkapazitäten so zu nutzen, dass das von Art. 87f GG geforderte Grundangebot4 an funkgestützten Telekommunikationsdiensten zur Verfügung gestellt werden kann.

24

Das TKG sucht diese verfassungsrechtlichen Vorgaben umzusetzen, indem es in §§ 2 Abs. 2 Nr. 7, 52 Abs. 1 TKG die effiziente und störungsfreie Nutzung des Frequenzspektrums, auch unter Berücksichtigung der Belange des Rundfunks, zum Ziel der Frequenzverwaltung erklärt sowie gemäß §§ 53 Abs. 1, 54 Abs. 3 TKG die von Planungsentscheidungen Betroffenen an den Planungsvorgängen beteiligt. Die im Rahmen der Frequenzverwaltung zu erlassenden Rechtsverordnungen bedürfen der Zustimmung des Bundesrats, allerdings mit der Einschränkung, dass Frequenzbereichszuweisungsplanverordnungen nur insoweit zustimmungsbedürftig sind, als sie Frequenzbereiche dem Rundfunk zuweisen (dazu näher unten Rz. 39). Schließlich erfolgt die Zuteilung von Frequenzen für die Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder nach § 57 Abs. 1 TKG in Abstimmung mit den jeweils zuständigen Landesbehörden.

25

1.4 Gang der Darstellung Im folgenden Abschnitt 2 werden die Regelungen zur Frequenzplanung dargestellt, zunächst für den Frequenzbereichszuweisungsplan, dann für den Frequenznutzungsplan. Im Abschnitt 3 werden sodann die Vorschriften für die Frequenzzuteilung erläutert, wobei zunächst der Normalfall, also Zuteilungen ohne Vergabeverfahren dargestellt und sodann die Besonderheiten dieser Verfahren (Versteigerung oder Ausschreibung) erläutert werden. _______________

1 Zu Inhalt und Umfang des Grundversorgung siehe nur BVerfGE 73, 118 (157 ff.); BVerfGE 83, 238 (297 f.). 2 So BVerfGE 83, 238 (323). 3 Siehe als Überblick über die einschlägigen rundfunkrechtlichen Regelungen Grünwald, Analoger Switch-Off, S. 119 ff. 4 Vgl. Jarass/Pieroth/Pieroth, Art. 87f GG Rz. 4.

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26

D Rz. 27

Frequenzverwaltung

27

Für eine Reihe von Funkdiensten gelten im Rahmen der Frequenzzuteilung und/oder für die Frequenznutzung Sonderregeln. Bei Rundfunk, Militär, Funk der Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben, Seefunk und Flugfunk, und Satellitenfunk ergeben diese Sonderregeln sich unmittelbar aus dem Gesetz, beim Mobilfunk sind sie Ergebnis der Regulierungspraxis und durchgeführter Vergabeverfahren. Diese Besonderheiten werden aus darstellungstechnischen Gründen zunächst ausgeklammert und anschließend im Abschnitt 4 gebündelt abgehandelt.

28

In den Abschnitten 5 und 6 geht es sodann um mit der Frequenzordnung im Zusammenhang stehende Abgaben sowie um die Überwachung und Durchsetzung der Frequenzordnung.

2. Frequenzplanung 29

§ 52 Abs. 1 TKG zählt die Mittel der Frequenzplanung auf. Es handelt sich um zwei Pläne, den Frequenzbereichszuweisungsplan und den Frequenznutzungsplan. Gemeinsam mit diesen Plänen bilden die Frequenzzuteilung und Überwachung der Frequenznutzung ein abgestuftes System der Frequenzverwaltung. Der Frequenznutzungsplan ist auf der Basis des Frequenzbereichszuweisungsplans zu erstellen. Die Frequenzzuteilungen erfolgen sodann auf Basis des Frequenznutzungsplans. Daraus ergibt sich ein System abgestufter Konkretisierung der im Rahmen der Frequenzverwaltung vorzunehmenden administrativen Schritte. Der Frequenznutzungsplan konkretisiert dabei die Vorgaben des Frequenzbereichszuweisungsplans mit Blick auf die Art und Weise der Frequenznutzungen, also sachlich, während die einzelnen Frequenzzuteilungen die persönliche, örtliche und technische Konkretisierung darstellen.

30

Damit ist das Verhältnis von Frequenzbereichszuweisungsplan und Frequenznutzungsplan indessen noch nicht vollständig beschrieben. Aus den Gesetzesmaterialien zum TKG ergibt sich weiterhin, dass der Frequenzbereichszuweisungsplan in erster Linie die Aufgabe hat, die Vorgaben der ITU für Deutschland rechtsverbindlich umzusetzen1. Daraus folgt für den Frequenznutzungsplan, dass er nicht nur, wie schon erwähnt, die Detailkonkretisierung des Frequenzbereichszuweisungsplans vorzunehmen hat, sondern auch der Ort ist, durch die Vorgaben der ITU belassene Spielräume auszuschöpfen.

31

Aufgrund des Zusammenhangs der untergeordneten Schritte mit der Frequenzplanung wird vertreten, dass eine gesetzliche Pflicht zum Erlass dieser

_______________

1 Siehe die Begründung zum Entwurf von § 44 TKG-1996, BT-Drucks. 13/3609, S. 47 f. sowie BT-Drucks. 13/4864, S. 80.

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Frequenzplanung

Rz. 32 D

Pläne bestünde1. Dem ist auch wegen der Grundrechtsrelevanz der Materie beizupflichten. Dennoch hat es nach Erlass des TKG-1996 zunächst gut viereinhalb Jahre gedauert, bis mit zwei Rechtsverordnungen der Frequenzbereichszuweisungsplan und die näheren normativen Grundlagen für die Aufstellung des Frequenznutzungsplans erlassen waren. Ursache waren Meinungsverschiedenheiten zwischen Bund und Ländern über die Behandlung des Rundfunks (siehe näher unten Rz. 40). 2.1 Frequenzbereichszuweisungsplan 2.1.1 Rechtsnatur Der Frequenzbereichszuweisungsplan wird nach §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 1 TKG als Rechtsverordnung durch die Bundesregierung erlassen. Diese Rechtsform wurde gewählt, um den Plan rechtsverbindlich zu machen und so die völkerrechtlich verbindlichen Vorgaben der VO-Funk für die Frequenzplanung in Deutsches Recht zu transformieren2, nachdem zunächst vorgesehen war, den Plan durch die Regulierungsbehörde3 aufstellen zu lassen4. § 53 Abs. 2 TKG enthält nähere Bestimmungen über den Inhalt des Plans (dazu unten Rz. 41) und legt damit, wie von Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG gefordert, Inhalt, Zweck und Ausmaß der Verordnungsermächtigung fest.

_______________

1 Beck TKG-Komm/Korehnke, § 53 Rz. 1 (Frequenzbereichszuweisungsplan) und § 54 Rz. 1 (Frequenznutzungsplan). 2 BT-Drucks. 13/4864, S. 80. Bemerkenswert ist, dass nur wenige Wochen nach Verabschiedung des TKG-1996 eine weitere Verordnungsermächtigung zur Umsetzung von Vollzugsordnungen der ITU verabschiedet wurde. Sie findet sich in Art. 2 des Gesetz v. 20.8.1996 zu der Konstitution und der Konvention der Internationalen Fernmeldeunion, BGBl. 1996 II, S. 1306, und erneut sowohl im Gesetz zu den Änderungsurkunden v. 6.11.1998 zur Konstitution und Konvention der Internationalen Fernmeldeunion v. 27.4.2001, BGBl. 2001 II, S. 365 als auch zuletzt im Gesetz zu den Änderungsurkunden v. 18.10.2002 zur Konstitution und Konvention der Internationalen Fernmeldeunion v. 2.5.2005, BGBl. 2005 II, S. 426. Die ITU erlässt allerdings neben der Vollzugsordnung für den Funkdienst noch eine weitere Vollzugsordnung, nämlich die für internationale Fernmeldedienste (Art. 4 Abs. 3 der Konstitution der ITU). Die Existenz der Regelungen zur Frequenzverwaltung im TKG spricht dafür, die Verordnungsermächtigungen in den Zustimmungsgesetzen auf diese Vollzugsordnung zu beziehen. Soweit ersichtlich wurde von diesen Verordnungsermächtigungen bisher kein Gebrauch gemacht. 3 Zur Terminologie: Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post ist im Juli 2005 in Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen umbenannt worden. Im Zusammenhang mit Sachverhalten, die sich vor diesem Zeitpunkt ereignet haben, wird die Behörde hier weiterhin als „Regulierungsbehörde“ bezeichnet. 4 Siehe den ursprünglichen Entwurf von § 44 des TKG-1996; BT-Drucks. 13/3609, S. 16.

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32

D Rz. 33

Frequenzverwaltung

2.1.2 Verfahren der Planaufstellung und des Planerlasses 33

Für Aufstellung und Erlass des Frequenzbereichszuweisungsplans sind zunächst die allgemeinen Regeln für Rechtsverordnungen einschlägig. Diese sind nach Art. 80 und 82 GG die Existenz einer Ermächtigungsgrundlage, die Inhalt, Zweck und Ausmaß der Verordnung bestimmt, Ausfertigung und Verkündung sowie Benennung der Ermächtigungsgrundlage innerhalb der Verordnung. Daneben gelten für den Frequenzbereichszuweisungsplan nach § 53 Abs. 1 TKG Besonderheiten, die sich auf die Beteiligung Interessierter und die Mitwirkung des Bundesrats beziehen. 2.1.2.1 Beteiligung der betroffenen Kreise

34

Nach § 53 Abs. 1 S. 3 sind die von Zuweisungen im Frequenzbereichszuweisungsplan betroffenen Kreise in die Vorbereitung des Plans einzubeziehen. Offen bleiben dabei sowohl eine nähere Definition dieser betroffenen Kreise als auch die Art ihrer Einbeziehung. Hier besteht ein signifikanter Unterschied den Frequenznutzungsplänen, für die § 54 Abs. 3 S. 2 TKG vorsieht, die Einzelheiten der Öffentlichkeitsbeteiligung per Rechtsverordnung zu regeln, und für die mit der Verordnung über die Aufstellung des Frequenznutzungsplans ein näher ausdifferenziertes Verfahren festgelegt worden ist.

35

Die intensivere Ausgestaltung der Öffentlichkeitsbeteiligung bei der Frequenznutzungsplanung wird teilweise damit begründet, dass dieser Plan nicht als Rechtsnorm erginge und deshalb zumindest das Aufstellungsverfahren verbindlich geregelt werden sollte, um so dem Plan zu Akzeptanz zu verhelfen1. Indessen war schon in den ersten Entwürfen des TKG-1996, die noch nicht vorsahen, den Frequenzbereichszuweisungsplan als Rechtsverordnung zu erlassen, für den Frequenznutzungsplan anders als für den Frequenzbereichszuweisungsplan eine nähere Ausgestaltung des Aufstellungsverfahrens vorgesehen2. Dies legt nahe, dass der Grund der beim Frequenzbereichszuweisungsplan weniger intensiven Öffentlichkeitsbeteiligung ein anderer sein muss.

36

Das oben angedeutete (siehe Rz. 30) systematische Verhältnis der beiden Pläne spricht dabei für Folgendes: Der Frequenzbereichszuweisungsplan hat die Funktion, die frequenzplanerischen Vorgaben der ITU umzusetzen, während der Frequenznutzungsplan nicht nur Detailregelungen enthält, sondern auch der Ort zur Ausnutzung durch die Vorgaben der ITU belassener Spielräume ist. Solche Spielräume sind auf der Ebene der Frequenznutzungsplanung auch durchaus vorhanden, weil die Vorgaben des Frequenzbereichszuweisungsplans oft weit sind. So kann beispielsweise ein international und _______________

1 So die Begründung zur Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung, BR-Drucks. 118/01, S. 5. 2 Siehe BT-Drucks. 13/3609, S. 16 (48).

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Frequenzplanung

Rz. 38 D

damit auch im Frequenzbereichszuweisungsplan für mobilen Landfunkdienst1 vorgesehener Frequenzbereich auf der Ebene der Frequenznutzungsplanung entweder für Bündelfunk, Datenfunk oder Funkruf vorgesehen werden. Diese auf der Ebene der Frequenznutzungsplanung zu treffende Entscheidung bedarf einer gründlicheren und verfahrensmäßig detaillierter ausgestalteten Ermittlung der Nutzerinteressen als die Festlegung, den betroffenen Frequenzbereich, wie international vorgesehen, im Frequenzbereichszuweisungsplan für mobilen Landfunk auszuweisen. Die Beteiligung der Betroffenen dient der Einbeziehung von deren Sachverstand und Erfahrung2. Angesichts des Zwecks der Frequenzplanung, die verschiedenen Nutzer- und Nutzungsinteressen zu koordinieren, wird man den Kreis derjenigen, deren Beiträge gehört werden, weit zu ziehen haben und jedenfalls alle potentiellen Frequenznutzer einzubeziehen haben, daneben etwa auch sachkundige Verbände oder sonst sachkundige Stellen3. Da allerdings manche Funkanwendung, etwa CB- und Amateurfunk, jedermann offen steht, verschiebt sich die Fragestellung in die Richtung, welche Anstrengungen zu unternehmen sind, die zu Beteiligenden zu erreichen und sie auf die Beteiligungsmöglichkeit hinzuweisen. Das Bundeswirtschaftsministerium hat zum Entwurf der ersten Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung eine Anhörung durchgeführt und auch Gelegenheit zu schriftlicher Stellungnahme gegeben. Hierüber wurde durch Veröffentlichung im Amtsblatt der Regulierungsbehörde informiert4. Zur Vorbereitung der Neufassung des Plans im Herbst 2004 wurde der Entwurf auf der Website des Bundesministeriums für Arbeit und Wirtschaft veröffentlicht und zu Kommentaren eingeladen. Faktisch handelt es sich bei der Frequenzplanung um eine Angelegenheit, die in einer Fachöffentlichkeit diskutiert wird. Deshalb dürfte gegen dieses Vorgehen nichts einzuwenden sein.

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Die Verfahrensregelungen zur Aufstellung des Frequenzbereichszuweisungsplans bzw. deren Fehlen werden in der rundfunkrechtlichen Literatur vielfach kritisiert5. Wenn man die Aufgabe des Frequenzbereichszuweisungsplans wie oben ausgeführt versteht, dürfte sich diese Kritik aber deutlich relativieren. Der Blickpunkt verschiebt sich dann eher darauf, wie die Planungen der internationalen Gremien zustande kommen und welche Möglichkeiten zur Einflussnahme interessierte Parteien dort haben (siehe C. Rz. 38, 54). Mit intensivem Lobbying darf man wohl rechnen. Die bisherige

38

_______________

1 Gemäß § 4 Nr. 18 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung ist dies ein Mobilfunkdienst zwischen ortsfesten und mobilen Landfunkstellen oder zwischen mobilen Landfunkstellen. 2 Beck TKG-Komm/Korehnke, § 53 Rz. 9. 3 So auch Demmel in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 45 Rz. 8 (zum TKG-1996); Beck TKG-Komm/Korehnke, § 53 Rz. 10. 4 Mitteilung Nr. 54/1999, ABl. RegTP 3/1999, S. 515. 5 Siehe beispielhaft Hoffmann-Riem/Wiedekind, FS für Hoppe, S. 762 („Für die Verwirklichung des Grundsatzes bundesfreundlichen Verhaltens gibt es keinen prozeduralen Rahmen“) sowie Holznagel, FS für Hoppe, S. 784 f.

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D Rz. 39

Frequenzverwaltung

Entwicklung spricht allerdings nicht dafür, dass der Rundfunk im Vergleich zu anderen Funkdiensten nicht angemessen berücksichtigt worden wäre. 2.1.2.2 Zustimmung des Bundesrats 39

Der Zustimmung des Bundesrats bedürfen gemäß § 53 Abs. 1 S. 2 TKG Frequenzbereichszuweisungsplanverordnungen insoweit, als sie Frequenzbereiche dem Rundfunk zuweisen. Hier handelt es sich um einen Kompromiss, der im Gesetzgebungsverfahren über das TKG erzielt wurde. Der Bundesrat hatte zunächst gefordert, alle Verordnungen über den Frequenzbereichszuweisungsplan von seiner Zustimmung abhängig zu machen1, konnte sich mit dieser Forderung aber nicht durchsetzen. Der Wortlaut von § 53 Abs. 1 S. 2 TKG, nach dem nur Verordnungen, in denen dem Rundfunk Frequenzbereiche zugewiesen werden, der Zustimmung des Bundesrats bedürfen, nicht jedoch Verordnungen, die eine solche Zuweisung rückgängig machen, löst dabei Verwunderung aus. Offensichtlich kann der Entzug eines Frequenzbereichs die Rundfunkordnung ähnlich stark tangieren wie dessen Zuweisung. In der Literatur hat sich dazu der Umkehrschluss durchgesetzt, der actus contrarius, also die Rückgängigmachung einer Frequenzbereichzuweisung an den Rundfunk, bedürfe ebenfalls der Zustimmung des Bundesrats2.

40

Das Zustimmungserfordernis war ein wesentlicher Verzögerungsfaktor beim Erlass des ersten Frequenzbereichzuweisungsplans wie auch der Verordnungen über die Aufstellung des Frequenznutzungsplans und über die Frequenzzuteilung. Anlass waren Meinungsverschiedenheiten zwischen Bund und Ländern betreffend Angelegenheiten des Rundfunks3. Hinsichtlich des Frequenzbereichszuweisungsplan betrafen die Bedenken der Länder zum einen die Definition des Rundfunkdienstes in § 4 Nr. 33 und 34 des Verordnungsentwurfs4, zum anderen die Nutzungsbestimmung 30, welche Regelungen der Frequenznutzung über Leiter vorsieht5. Über diese Punkte _______________

1 BT-Drucks. 13/4439, S. 13. 2 So zB Scherer, Frequenzverwaltung zwischen Bund und Ländern unter dem TKG, Beilage 2 zu K&R 1999, S. 16; Holznagel, FS für Hoppe, S. 767 (783); Grünwald, Analoger Switch-Off, S. 111. 3 Siehe für die Einzelheiten BR-Drucks. 406/00 und 745/99 (Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung), 746/1/99 und 746/99 (Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung) sowie 747/1/99 und 747/99 (Frequenzzuteilungsverordnung). 4 Die Definitionen erlauben die Einbeziehung von Medien- und Telediensten, was die Sorge auslöste, der Bund könnte im Frequenznutzungsplan für Rundfunkdienste vorgesehene Frequenzen den in seine Kompetenz fallenden Telediensten zuweisen und damit die Medienpolitik der Länder beeinträchtigen, siehe Scherer, Beilage 2 zu K&R 1999, S. 17. 5 Dabei geht es darum, Abstrahlungen von Breitbandkabelanlagen, welche terrestrische Funkdienste stören, zu vermeiden. Viele Kabelanlagen haben wegen mangelhaft abgeschirmter Gebäudeverkabelung große Schwierigkeiten, diese Grenzwerte einzuhalten.

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Frequenzplanung

Rz. 42 D

konnte lange keine Verständigung erzielt worden, so dass die erste Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung erst im März 2001 die Zustimmung des Bundesrats fand1 und damit erst am 9.5.2001 in Kraft treten konnte2. Spätere Revisionen des Frequenzbereichzuweisungsplans erfolgten dann im Herbst 2004 und Sommer 2006 ohne Kontroverse3. 2.1.3 Inhaltliche Vorgaben für die Planung Den Inhalt des Frequenzbereichszuweisungsplans gibt § 53 Abs. 2 TKG vor. In diesem Plan werden Frequenzbereiche den einzelnen Funkdiensten und sonstigen Anwendungen elektromagnetischer Wellen zugewiesen. Um eine störungsfreie und effiziente Frequenznutzung zu erreichen, kann der Frequenzbereichszuweisungsplan Bestimmungen über Frequenznutzungen und darauf bezogene nähere Festlegungen enthalten. Letzteres gilt auch für Frequenznutzung in Leitern, für die räumliche, zeitliche und sachliche Festlegungen getroffen werden sollen, bei deren Einhaltung die Frequenznutzung „freizügig“, d. h. ohne weitere Regelung im Einzelfall, also auch ohne Frequenzzuteilung, zulässig ist4. Dies folgt daraus, dass nach § 3 Abs. 2 Nr. 9 die Führung elektromagnetischer Wellen entlang Leitern nur dann als Frequenznutzung verstanden wird, wenn dafür keine Freizügigkeit gegeben ist.

41

Für den konkreten Inhalt des Plans enthält das TKG zunächst die Zielbestimmung in § 52 Abs. 1 TKG, dass der Plan unter Berücksichtigung der (übrigen) Regulierungsziele in § 2 Abs. 2 TKG5 die effiziente und störungs-

42

_______________

1 Dabei wurden die Meinungsverschiedenheiten wie folgt gelöst: Bei der Rundfunkdefinition wird Rundfunk im engeren Sinne die Priorität gegenüber Tele- und Mediendiensten eingeräumt. Hinsichtlich der Nutzungsbestimmung 30 wurden bei dem für Breitbandkabelanlagen relevanten Frequenzbereich oberhalb von 30 MHz längere Übergangsfristen bis Mitte 2003 vorgesehen. 2 BGBl. I 2001, S. 778 v. 8.5.2001. 3 BGBl. I 2004, S. 2499 v. 28.9.2004. Die Zustimmung des Bundesrats zur Neufassung 2004 erfolgte in der 798. Sitzung, übrigens derselben, in welcher wegen der Reform des TKG der Vermittlungsausschuss angerufen wurde. 4 Anderer Ansicht hinsichtlich des Erfordernis der Frequenzzuteilung allerdings Beck TKG-Komm/Korehnke, § 53 Rz. 29. Wie hier bereits die Begründung zur (inzwischen aufgehobenen) Frequenzzuteilungsverordnung, wonach die Frequenznutzung in Leitern zuteilungspflichtig sein soll, wenn mit dieser Benutzung ein „Verbrauch“ der Ressource Frequenz verbunden ist, vgl. BR-Drucks. 116/01, S. 11. Das ist aber nur der Fall, wenn diese Frequenznutzung eine ohne Leiter stört. Das soll mit den Bestimmungen und näheren Festlegungen über die Frequenznutzungen mittels Leitern verhindert werden. So nun auch die Begründung zu § 3 Nr. 9 TKG, BT-Drucks. 15/2316, S. 57. 5 Diese Ziele sind die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen und des Fernmeldegeheimnisses, die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Telekommunikationsmärkte, auch in der Fläche, effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen, die Entwicklung des Binnenmarktes in der

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D Rz. 43

Frequenzverwaltung

freie Frequenznutzung sicherstellen soll. Nähere Vorgaben für die Verteilung von Frequenzbereichen enthält das Gesetz nicht. Insoweit ist dem Verordnungsgeber vom Gesetz ein Ermessensspielraum eröffnet, der allerdings, wie erwähnt, erheblich durch die Internationalen Vorgaben der ITU eingeschränkt ist. 2.1.4 Inhalt des Frequenzbereichszuweisungsplans 43

Die derzeit geltende Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung1 enthält im Verordnungstext eine Beschreibung von Inhalt und Aufbau des Plans sowie Definitionen der 37 verschiedenen Funkdienste. Zu beachten ist, dass teilweise eine Grob- und Feinunterteilung stattfindet; es gibt beispielsweise einen allgemeinen Mobilfunkdienst, § 4 Nr. 22 der Verordnung, daneben aber auch noch verschiedene Unterarten, nämlich mobilen Flugfunk, mobilen Landfunk und mobilen Seefunk. Den Hauptumfang der Verordnung macht sodann der eigentliche, tabellenförmig aufgebaute Frequenzbereichszuweisungsplan aus, der auf dem internationalen Frequenzbereichszuweisungsplan beruht, welcher seinerseits Teil der VO-Funk ist2. In diesem Plan wird das Frequenzspektrum zwischen 9 Kilohertz und 275 Gigahertz in 455 Bereiche unterteilt, die dann einzelnen Funkdiensten zugewiesen werden.

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Dabei wird gemäß § 3 Abs. 3 der Verordnung zwischen primären und sekundären Funkdiensten unterschieden. Letztere sind nur zulässig, soweit sie den jeweils primären Funkdienst nicht stören. Bei gleichrangigen Diensten gilt hinsichtlich der Abwehr von Störungen das Prioritätsprinzip, d. h. die Funkstelle mit der jeweils älteren Zuteilung hat Anspruch auf Schutz vor Störungen durch später zugelassene Funkstellen. Viele Frequenzbereiche sollen nach dem Entwurf mehreren Funkdiensten zugewiesen werden, etwa der Frequenzbereich 225 (790–862 MHz) dem Festen Funkdienst, dem Mobilfunkdienst und dem Rundfunkdienst. Insoweit wird die nähere Aufteilung dem Frequenznutzungsplan überlassen.

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Im Anschluss an die einzelnen Zuweisungen enthält der Frequenzbereichszuweisungsplan eine ganze Reihe von Nutzungsbestimmungen, welche die in § 53 Abs. 2 S. 2 und 3 TKG vorgesehenen Bestimmungen über Frequenznutzungen und darauf bezogenen näheren Festlegungen darstellen. Diese _______________

europäischen Union zu fördern, die Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Telekommunikationsdiensten (Universaldienstleistungen) zu erschwinglichen Preisen, Förderung von Telekommunikationsdiensten bei öffentlichen Einrichtungen, Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen, auch unter Berücksichtigung der Belange des Rundfunks, eine effiziente Nutzung von Nummerierungsressourcen zu gewährleisten sowie die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit. 1 BGBl. I 2004, S. 2499 v. 7.10.2004, geändert durch Verordnung v. 23.8.2006, BGBl. I 2006, S. 1977. 2 Siehe die Begründung zum Entwurf der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung, BR-Drucks. 145/04, S. 86.

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Frequenzplanung

Rz. 49 D

Nutzungsbestimmungen sind in zwei Kategorien eingeteilt. Zunächst gibt es Bestimmungen, die auf den Frequenzbereichszuweisungsplan der ITU, die VO-Funk, zurückgehen. Diese sind am der Nummerierung vorangestellten D zu erkennen, wobei die Nummerierung nicht fortlaufend ist, weil nur die für Deutschland relevanten Nutzungsbestimmungen der VO-Funk in den Entwurf übernommen wurden, gleichzeitig aber deren Nummerierung beibehalten wurde, um die Zusammenhänge offen zu legen. Die zweite Kategorie der Nutzungsbestimmungen, ohne vorangestelltes D und fortlaufend von 1 bis 32 nummeriert, enthält Nutzungsbestimmungen, die nur für Deutschland relevant sind. Nutzungsbestimmung 30 enthält die oben bei Rz. 41 erwähnten Festlegungen nach § 53 Abs. 2 S. 3 TKG, bei deren Einhaltung in Leitern eine Frequenznutzung ohne Frequenzzuteilung möglich ist. Dies ist vor allem für Rundfunk-Breitbandkabelanlagen von Bedeutung. Manche davon haben wegen schlechter Isolierung von Gebäudeverkabelung große Schwierigkeiten, diese Anforderungen einzuhalten. Dies ist vor allem deshalb problematisch, weil in den Breitbandkabelanlagen auch Frequenzen für Rundfunk eingesetzt werden, die terrestrisch nicht für Rundfunk, sondern für andere, zum Teil sensible Funkanwendungen (etwa: navigatorischer Flugfunk) vorgesehen sind.

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Aufgrund des Rechtscharakters der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung als Rechtsverordnung gelten beide Kategorien der Nutzungsbestimmungen nach Inkrafttreten der Verordnung unmittelbar für die Nutzer, ohne dass es insoweit noch weiterer Umsetzungsakte bedürfte. Soweit nicht die Bestandskraft erteilter Frequenzzuteilungen bzw. vor Inkrafttreten des TKG-1996 erteilter Verleihungen entgegensteht (dazu Rz. 103), müssen die Inhalte des Plans unmittelbar beachtet werden.

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2.1.5 Rechtsschutz Gegen die Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung ist unmittelbarer Rechtsschutz nur im Wege der Verfassungsbeschwerde möglich. Das verwaltungsgerichtliche Normenkontrollverfahren steht gegen Rechtsverordnungen des Bundes nicht zur Verfügung, da § 47 VwGO für diese nicht gilt1. Auch die verwaltungsgerichtliche allgemeine Feststellungsklage, deren Entscheidung im Übrigen nur zwischen den beteiligten Parteien wirken würde, ist als Mittel der unmittelbaren Normenkontrolle nicht zulässig2.

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Voraussetzung für Verfassungsbeschwerden unmittelbar gegen Normen ist, dass der Beschwerdeführer von diesen selbst, gegenwärtig und unmittelbar

49

_______________

1 Vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, § 47 Rz. 28, m. w. N. 2 Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, § 47 Rz. 9; siehe zum Ganzen auch Demmel in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 45 Rz. 15 (zum TKG-1996); Beck TKG-Komm/Korehnke, § 53 Rz. 5.

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D Rz. 50

Frequenzverwaltung

betroffen ist. Das ist aber beim Frequenzbereichszuweisungsplan in aller Regel nicht gegeben, weil dieser Plan für sich genommen weder Frequenznutzungsrechte schafft noch aufgrund geltender Frequenzzuteilungen bestehende Nutzungsrechte beseitigt1. Ausnahmen sind aber denkbar. Wenn der Frequenzbereichszuweisungsplan bereits vor seinem Vollzug durch Frequenzzuteilungsentscheidungen zu unumkehrbaren Dispositionen zwingt, wäre nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine Verfassungsbeschwerde schon vor dem Normvollzug zulässig2. Des weiteren kommt eine gegenwärtige, unmittelbare Betroffenheit von Frequenznutzern in Betracht, soweit der Frequenzzuteilungsplan neue Nutzungsbestimmungen enthält, durch die in bestehende Frequenznutzungsrechte eingegriffen wird3. Ähnliches gilt für den Fall, dass im Frequenzbereichszuweisungsplan ein bisher primärer Funkdienst zum sekundären herabgestuft wird (siehe zu primären und sekundären Funkdiensten schon oben Rz. 44). Dies hat zur Folge, dass der betroffene Funkdienst Störungen durch den oder die primären Funkdienste hinzunehmen hat. Darin kann eine unmittelbare Beeinträchtigung der Rechtsposition der Nutzer des herab gestuften Funkdienstes liegen4. 50

Neben diesen Möglichkeiten unmittelbaren Rechtsschutzes gegen den Frequenzbereichszuweisungsplan steht dieser auch immer dann auf dem Prüfstand, wenn einzelne auf ihm beruhende Verwaltungsentscheidungen, etwa Frequenzzuteilungen oder deren Ablehnung, gerichtlich angefochten werden. Da der Frequenzzuweisungsplan kein Parlamentsgesetz ist, kann jedes Gericht seine Vereinbarkeit mit höherangigem Recht, also vor allem dem TKG und dem Grundgesetz prüfen, und gegebenenfalls verneinen5. Eine Entscheidung diesen Inhalts wirkt allerdings nur zwischen den jeweiligen Parteien des Rechtsstreits, auch soweit die Rechtmäßigkeit des Frequenzbereichszuweisungsplans Thema ist.

51

Die gerichtliche Prüfung des Frequenzbereichszuweisungsplans wird sich dabei auf die fehlerfreie Ausübung des planerischen Gestaltungsspielraums _______________

1 So auch Demmel in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 45 Rz. 15 (zum TKG-1996); Beck TKG-Komm/Korehnke, § 53 Rz. 5. 2 Vgl. Jarass/Pieroth/Pieroth, Art. 93 Rz. 44 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. 3 Dies ist allerdings nur dann der Fall, wenn nicht entgegenstehende Bestimmungen einer bestandskräftigen Frequenzzuteilung anderes vorsehen. Solche Bestimmungen hätten als Inhalt eines bestandskräftigen Verwaltungsakts Vorrang vor später eintretenden Gesetzesänderungen, siehe zur Bestandskraft von Verwaltungsakten nur Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 264. 4 Beispiel von Demmel in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 46 Rz. 9 (zum TKG-1996). 5 Das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts gilt nur für Parlamentsgesetze, nicht jedoch für Rechtsverordnungen, vgl. Jarass/Pieroth/Pieroth, GG, Art. 100 Rz. 6, 7.

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Frequenzplanung

Rz. 54 D

der Bundesregierung konzentrieren. Dabei haben die Gerichte zu prüfen, ob alle planungserheblichen Gesichtspunkte und Interessen erkannt, bei der Entscheidung gewürdigt und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in vertretbarer Weise gegeneinander abgewogen sind1. Die eigentliche Gewichtung der betroffenen Belange unterliegt allerdings nur eingeschränkt der gerichtliche Kontrolle2. Ein besonderes Problem entsteht, wenn das zuständige Verwaltungsgericht bei der Inzidentkontrolle des Frequenzbereichszuweisungsplans im Rahmen eines Rechtsstreits über eine Frequenzzuteilungsentscheidung zu dem Ergebnis kommt, die Rechtmäßigkeit des Frequenzbereichszuweisungsplans zu verneinen. Rechtswidrige Rechtsverordnungen sind nichtig3 so dass in der Konsequenz der Frequenzbereichszuweisungsplan und damit auch der auf ihm basierende Frequenznutzungsplan nicht mehr als Grundlage einer Frequenzzuteilungsentscheidung zur Verfügung stehen.

52

Hierzu wird mit Bezug auf den Frequenznutzungsplan vertreten, dass in solchem Falle das Gericht seine eigene Beurteilung an die Stelle der für nichtig gehaltenen Pläne setzen müsse. Die fehlerhafte Planung könne auf keinen Fall dazu führen, dass ein Stillstand bei der Frequenzzuteilung eintrete und die Planungsfehler sich damit zu Lasten des Antragstellers auswirken würden4.

53

Dem ist nicht zuzustimmen, da dies im Ergebnis die Planungsaufgabe auf das Verwaltungsgericht übertragen würde und so mit dem Gewaltenteilungsgrundsatz in Konflikt käme. Praktisch wird dieses Problem dann relevant werden, wenn die vom jeweiligen Kläger beantragte Frequenzzuteilung im Konflikt zu den planerischen Grundlagen steht. Außer in Ausnahmefällen, in denen eine Reduzierung des planerischen Gestaltungsspielraums auf Null vorliegt, hat aber die jeweils mit der Planung betraute Stelle die Möglichkeit, den betroffenen Frequenzbereich in einem neuen Plan für eine andere als die vom Kläger gewünschte Nutzung vorzusehen. In diesen planerischen Spielraum würde das Gericht eingreifen, wenn es sich in seiner Entscheidung die Planung selbst in die Hand nähme. Deshalb wird in solchen Fällen das Gericht gemäß § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO zu erkennen haben, so dass die BNetzA erneut unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über den Frequenzzuteilungsantrag zu entscheiden hat.

54

_______________

1 Siehe für die Einzelheiten Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, § 114 Rz. 34 ff. m. w. N. 2 Näher dazu Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, § 114 Rz. 36 m. w. N. 3 Jarass/Pieroth/Pieroth, GG, Art. 80 Rz. 20. 4 Beck TKG-Komm/Korehnke, § 54 Rz. 6.

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D Rz. 55

Frequenzverwaltung

2.2 Frequenznutzungsplan 2.2.1 Rechtsnatur 55

Das TKG ermächtigt die BNetzA in § 54 Abs. 1 TKG, den Frequenznutzungsplan aufzustellen. Über die Rechtsform dieses Plans schweigt sich das Gesetz jedoch aus. Mit der Begründung der Verordnung über die Aufstellung des Frequenznutzungsplans1 wird man davon auszugehen haben, dass es sich um eine Verwaltungsvorschrift handelt2. Es wäre zwar auch denkbar, den Frequenznutzungsplan als Bündel von Allgemeinverfügungen nach § 35 S. 2 3. Alternative VwVfG anzusehen, mit denen bezogen auf jeden Frequenzteilbereich dessen Nutzung durch die Allgemeinheit geregelt wird3. Der Wortlaut von § 54 Abs. 1 TKG lässt sowohl die Deutung als Verwaltungsvorschrift als auch die als Allgemeinverfügung zu.

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Indessen wurde im Gesetzgebungsverfahren zum TKG-1996 der Frequenzbereichszuweisungsplan, für den in ersten Entwürfen ebenfalls die Zuständigkeit der Regulierungsbehörde ohne Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen vorgesehen war, als Rechtsverordnung ausgestaltet, um ihm rechtliche Verbindlichkeit zu geben. Dabei wurden auch Regelungen, die zunächst für den Frequenznutzungsplan vorgesehen waren, in den Frequenzbereichszuweisungsplan überführt, um sie außenwirksam zu machen4. Der Gesetzgeber ging demnach davon aus, dass der Frequenznutzungsplan keine außenwirksame Regelung sein sollte, was er als Allgemeinverfügung jedoch wäre.

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Aus der Einordnung des Frequenznutzungsplans als Verwaltungsvorschrift ergibt sich als Konsequenz, dass der Frequenznutzungsplan eine Handlungsanweisung für die BNetzA bei der Entscheidung über Anträge auf Frequenzzuteilung darstellt und insoweit für die Entscheidungsträger verbindlich ist. Dementsprechend ist nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 der Frequenzzuteilungsverordnung eine Voraussetzung für Frequenzzuteilungen, dass die beabsichtigte Nutzung der Frequenzen im Frequenznutzungsplan vorgesehen ist. Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen über die Rechtswirkung von Verwaltungsvorschriften haben die Bestimmungen des Plans aber keine unmittelbare Außenwirkung, bis der Inhalt des Plans durch Verwaltungsakte, typischerweise Frequenzzuteilungen, umgesetzt wird5.

_______________

1 BR-Drucks. 118/01, S. 5; so auch Beck TKG-Komm/Korehnke, § 54 Rz. 2, 3; Scherer, Beilage 2 zu K&R 1999, 14. 2 So auch Beck TKG-Komm/Korehnke, § 54 Rz. 2, 3. 3 Dafür plädiert Ladeur, CR 2002, 181 (189). 4 Siehe BT-Drucks. 13/4864, S. 80. 5 Siehe zum Ganzen näher Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 598 ff. m. w. N. Die Einzelheiten sind in der verwaltungsrechtlichen Literatur nicht unumstritten, dass Verwaltungsvorschriften ohne weitere Umsetzung Rechtspflichten für den Bürger begründen könnten wird jedoch soweit ersichtlich nicht vertreten.

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Frequenzplanung

Rz. 61 D

Hiervon zu unterscheiden ist die so genannte mittelbare Außenwirkung von Verwaltungsvorschriften. Da diese das Verwaltungshandeln lenken und vereinheitlichen sollen, hat der Bürger grundsätzlich Anspruch darauf, dass die Behörden in Entscheidungen ihm gegenüber die Verwaltungsvorschriften beachten und etwa ihm in den Vorschriften vorgesehene Vergünstigungen gewähren. Von Verwaltungsvorschriften abweichendes Verwaltungshandeln stellt sich insoweit als Ungleichbehandlung dar, die vor Art. 3 GG zu rechtfertigen ist. Insoweit werden Verwaltungsvorschriften im Rahmen einer gerichtlichen Kontrolle des Verwaltungshandelns relevant1. Für den Frequenznutzungsplan bedeutet dies, dass die BNetzA bei Frequenzzuteilungsentscheidungen nur in besonders begründeten Ausnahmefällen von den Vorgaben des Plans abweichen darf, was allerdings auch vorgesehen ist2.

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2.2.2 Inhaltliche Vorgaben für die Planung Ziel und Inhalt des Frequenznutzungsplans werden von § 54 Abs. 1 und Abs. 2 TKG vorgegeben. Nach § 54 Abs. 1 TKG soll der Frequenznutzungsplans auf der Grundlage des Frequenzbereichszuweisungsplans erstellt werden. Der Inhalt des Frequenzbereichszuweisungsplans ist also für den Frequenznutzungsplan verbindlich3. Nach § 54 Abs. 2 TKG soll der Frequenznutzungsplan die Frequenzbereiche weiter auf die einzelnen Frequenznutzungen aufteilen und nähere Festlegungen für diese treffen. Bei der Planerstellung sind die allgemeinen Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG, die europäische Harmonisierung, die technische Entwicklung und die Verträglichkeit von Frequenznutzungen in den Übertragungsmedien zu berücksichtigen. Auch hier fehlen nähere inhaltliche Vorgaben, so dass die konkreten Inhalte dem planerischen Ermessen der BNetzA überlassen bleiben.

59

In der Praxis hat sich allerdings erwiesen, dass die Vorgaben der CEPT eine ganz wesentliche Determinante für den Frequenznutzungsplan sind. Es ist zu erwarten, dass die zukünftig verstärkten Aktivitäten der EU (siehe oben Rz. 8 ff.) eine ähnliche Rolle spielen werden, zumal die Mitgliedstaaten nach Art. 9 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie aufgefordert sind, die Harmonisierung der Frequenznutzung in der Gemeinschaft zu fördern.

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Der Inhalt des Frequenznutzungsplans wird von § 54 Abs. 2 S. 1 TKG näher beschrieben. Danach enthält er die weitere Aufteilung der Frequenzbereiche auf die einzelnen Frequenznutzungen4 sowie Festlegungen für diese. Die Frequenznutzungen und die für diese geltenden Bedingungen werden gemäß

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_______________

1 Siehe näher Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 598 ff. 2 Siehe zu den Möglichkeiten einer vom Frequenznutzungsplan abweichenden Frequenzzuteilung § 2 Abs. 4 der Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung und § 58 TKG. 3 Beck TKG-Komm/Korehnke, § 54 Rz. 8. 4 Terminologisch richtig müsste es heißen „Arten der Frequenznutzung“, da der Begriff Frequenznutzung im TKG auch den konkreten Nutzungsvorgang bezeichnet.

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D Rz. 62

Frequenzverwaltung

§ 3 Abs. 2 der Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung durch technische, betriebliche oder regulatorische Bestimmungen beschrieben. In der Sache geht es hier um die Konkretisierung des Frequenzbereichszuweisungsplans. Das lässt sich am besten an Beispielen verdeutlichen. Nach dem Frequenzbereichszuweisungsplan ist der Frequenzbereich Nr. 228 (890 MHz bis 960 MHz) für feste und mobile Funkdienste sowohl ziviler als auch militärischer Natur vorgesehen. Der Frequenznutzungsplan enthält dann die Festlegung, welcher Teil dieses Frequenzbereichs für GSM-Mobilfunknetze genutzt wird, und diesen Mobilfunkdienst näher beschreiben. Entsprechendes ist für die sonstigen in diesem Frequenzbereich angesiedelten Arten von Frequenznutzungen, Eisenbahnbetriebsfunk und auslaufend Schnurlose Analogtelefone, enthalten1. Der Plan kann aus Teilplänen bestehen, § 54 Abs. 2 S. 2 TKG, so dass die BNetzA den Plan nicht in einem Zug für alle Frequenzbereiche aufstellen muss. 2.2.3 Verfahren des Planerlasses, insbesondere Verordnung über die Aufstellung des Frequenznutzungsplans 62

Gemäß § 54 Abs. 3 TKG ist der Frequenznutzungsplan unter Beteiligung der Öffentlichkeit aufzustellen. Die nähere Ausgestaltung des Aufstellungsverfahrens bleibt einer Rechtsverordnung vorbehalten, zu deren Erlass § 54 Abs. 3 S. 2 TKG die Bundesregierung ermächtigt. Auch hier hat sich der Verordnungserlass vor allem wegen Meinungsverschiedenheiten über die Letztentscheidungskompetenz für Frequenznutzungen für Rundfunk verzögert2, so dass die Verordnung erst am 8.5.2001 verkündet werden konnte3 und am darauf folgenden Tag in Kraft trat. Die Verordnung wurde unter dem TKG-1996 erlassen, gilt aber auch nach Inkrafttreten des neuen TKG fort. 2.2.3.1 Zielbestimmungen für die Planerarbeitung

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Die Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung (FNPAV) enthält zunächst eine Angabe von Zielen und Inhalt des Plans, Bestimmungen über das Verfahren zur Planaufstellung und die gerichtliche Durchsetzung von Beteiligungsrechten, sowie schließlich Regelungen über die Planentscheidung, die Veröffentlichung des Plans und Planänderungen.

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Gegen die Nennung von Zielen und Inhalt des Plans in der Planaufstellungsverordnung ist eingewendet worden, dies sei durch die Verordnungsermächtigung nicht gedeckt, da diese nur das Verfahren der Planaufstellung _______________

1 Siehe die entsprechenden Einträge 227001 bis 227007 des Frequenznutzungsplans (Stand Juni 2006, also vor der letzten Änderung des Frequenzbereichszuweisungsplans). 2 Siehe für die Einzelheiten BR-Drucks. 746/1/99. 3 BGBl. I 2001, S. 827 v. 8.5.2001.

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Frequenzplanung

Rz. 66 D

erfasse1. Dieser Einwand überzeugt nicht. Grundsätzlich wiederholen die betreffenden Regelungen der Verordnung lediglich ausführlicher, was hinsichtlich Zielen und Inhalt des Plans bereits dem Gesetz zu entnehmen ist. Das Normprogramm der Verordnung lässt sich damit auf das TKG zurückführen, was aus verfassungsrechtlicher Sicht erforderlich, aber auch ausreichend ist2. Dies dürfte auch noch für die Regelung von § 5 Abs. 1 S. 2 FNPAV gelten, welche (allerdings an systematisch falscher Stelle3) verlangt, dass bei der Frequenznutzungsplanung die Interessen der öffentlichen Sicherheit gewahrt werden. Auf die an gleicher Stelle vorhandene Regelung betreffend Kapazitäten für Rundfunk wird noch gesondert eingegangen (unten Rz. 74 ff.). 2.2.3.2 Einleitung von Planungsverfahren Die Frage, wann die BNetzA die Aufstellung eines Frequenznutzungsteilplans einzuleiten hat, ist in der FNPAV nur ansatzweise geregelt worden. Die einzige Aussage zu diesem Thema ist, dass nach § 4 Abs. 1 S. 2 FNPAV jederzeit der BNetzA Anregungen zur Aufstellung von Frequenznutzungsteilplänen unterbreitet werden können, ein Anspruch auf Einleitung eines Planverfahrens aber nicht bestehe. Letztere Regelung wurde ausweislich der Begründung zur Verordnung aufgenommen, weil die Einleitung eines Planungsverfahrens zu beliebigen Zeitpunkten weder sachgerecht noch erforderlich sei4.

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Zu bejahen ist aber, auch wenn nicht ausdrücklich erwähnt, ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über Anregungen zur Frequenznutzungsplanung. Sonst wäre die Vorschrift in § 4 Abs. 1 S. 2 FNPAV nichts als eine Wiederholung des allgemeinen Petitionsrechts aus Art. 17 GG. Dass die BNetzA hier mit entsprechenden Anregungen überhäuft würde, ist schon tatsächlich nicht zu erwarten, dazu ist das Thema für weite Bevölkerungskreise zu esoterisch. Außerdem lassen sich solche Anregungen ohne großen Aufwand abschlägig bescheiden, wenn kein Anlass zur Änderung eines Teilplans besteht, so dass auch insoweit keine restriktive Auslegung zum Schutz der BNetzA vor Arbeitsüberlastung veranlasst ist. Aus denselben Erwägungen heraus ist nicht angebracht, den Kreis derer, die Anregungen vorbringen können, auf Personenkreise, von denen sachkundige

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1 Beck TKG-Komm/Korehnke/Grotelüschen, 2. Auflage, § 46 Rz. 18 unter Bezugnahme auf den insoweit identischen früheren Entwurf der Verordnung; BR-Drucks. 378/97. 2 Siehe Jarass/Pieroth/Pieroth, Art. 80 Rz. 11. 3 Zielbestimmungen der Frequenznutzungsplanung stehen sonst in § 2 der Verordnung, während § 5 Verfahrensfragen regelt. 4 BR-Drucks. 118/01, S. 9.

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D Rz. 67

Frequenzverwaltung

Beiträge zu erwarten sind1, zu beschränken, zumal der Verordnungswortlaut keine Beschränkung in diesem Sinne enthält. 67

Im Übrigen wurde unter Rz. 31 eine Pflicht zur Aufstellung der Frequenzpläne angenommen, was bedeutet, dass nach Inkrafttreten der erforderlichen normativen Grundlagen die BNetzA gehalten war, die Aufstellung von Frequenznutzungsplänen einzuleiten. Für die Frage, unter welchen Voraussetzung eine Neuplanung bzw. Änderung bereits bestehender Frequenznutzungspläne zu erfolgen hat, sagt dies indessen wenig. Etwas weiter hilft obige Überlegung immerhin in Fällen, in denen sich der Frequenzbereichszuweisungsplan geändert hat. Wenn, wie gesagt, eine Pflicht zur Frequenzplanung besteht, dann bedeutet das auch, dass der Frequenznutzungsplan bei Änderungen des zugrunde liegenden Frequenzbereichszuweisungsplans diesem anzupassen ist. Ansonsten wird die BNetzA regelmäßig gehalten sein, ein Verfahren zur Änderung des Frequenznutzungsplans zu initiieren, wenn dafür ein konkreter Anlass besteht, etwa weil durch Beendigung der bisherigen Nutzung Frequenzbereiche zur Neuverwendung frei werden. 2.2.3.3 Ausgestaltung des Planungsverfahrens

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Das eigentliche Planaufstellungsverfahren ist nach der FNPAV dreistufig ausgestaltet. Der jeweilige Frequenznutzungsteilplan wird unter Mitwirkung des Beirats der BNetzA entworfen und danach die Fertigstellung des Entwurfs öffentlich bekannt gemacht. Zur Ermittlung der Nutzerbedürfnisse wird dabei häufig die Durchführung einer Bedarfsabfrage zur Vorbereitung des Entwurfs erforderlich sein2. Mit den von der Planung betroffenen obersten Bundes- und Landesbehörden wird unter Beteiligung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie das Benehmen hergestellt. Das bedeutet nach der gängigen Verwaltungspraxis, dass diesen Behörden mit dem Ziel der Einigung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird, ohne dass die BNetzA an diese Stellungnahmen gebunden wäre3. Die interessierte Öffentlichkeit hat binnen zwei Monaten nach Bekanntmachung der Fertigstellung des Planentwurfs die Möglichkeit, sich schriftlich zum Entwurf zu äußern, wobei die Äußerungsfrist bei dringendem Planungsbedarf bis auf zwei Wochen verkürzt werden kann. Wessen Äußerungen hier Berücksichtigung finden, wird durch die einschlägige Bestimmung der Verordnung über die Aufstellung des Frequenznutzungsplans in § 6 Abs. 1 S. 1 FNPAV nicht festgelegt. Das TKG spricht in § 54 Abs. 3 S. 1 in diesem Zu_______________

1 So mit Blick auf die Öffentlichkeitsbeteiligung Beck TKG-Komm/Korehnke, § 54 Rz. 14. 2 Beispiel einer solchen Bedarfsabfrage ist die Verfügung 11/2001, ABl. RegTP 3/2001, S. 451, zur zukünftigen Nutzung der zuvor vom C-Mobilfunknetz genutzten Frequenzen im Frequenzbereich um 450 MHz. 3 Siehe die Definition der Begriffe „Benehmen“ und „Einvernehmen“ in Creifelds Rechtswörterbuch beim Stichwort „Einvernehmen“.

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Frequenzplanung

Rz. 71 D

sammenhang von „Öffentlichkeit“. Dies ist dahin gehend zu verstehen, dass sich jeder äußern kann1. Verfahrensvereinfachungen gibt es bei geringfügigen Änderungen eines Frequenznutzungsteilplans sowie bei Planungen, die bei Inkrafttreten der Verordnung bereits begonnen sind2. Die Vereinfachungen des Planungsverfahrens bei geringfügigen Änderungen ähneln entsprechenden Regelungen für die Aufstellung von Bauleitplänen in § 13 BauGB. Sie können nach § 9 FNPAV zur Anwendung kommen, wenn die Änderung die Grundzüge der Planung nicht berührt. Die Verordnungsbegründung3 nennt beispielhaft Änderungen, die nur einzelne Nutzer oder Nutzergruppen betreffen. Wenn die beabsichtigte Änderung eines Frequenznutzungsplans in diesem Rahmen bleibt, steht die Entscheidung, das vereinfachte Planungsverfahren zu wählen, im pflichtgemäßen Ermessen der BNetzA. Sie ist in solchen Situationen also nicht nur berechtigt, trotzdem das volle Beteiligungsverfahren durchzuführen, sondern kann in Einzelfällen hierzu sogar verpflichtet sein. Daran ist etwa zu denken, wenn die BNetzA zwar nur eine geringfügige Änderung der Planung beabsichtigt, es aber auch nahe liegende gravierendere Planungsalternativen gibt, gegen die sich die Behörde allerdings entscheiden möchte.

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Obwohl sich die FNPAV an den Regelungen zur Bauleitplanung orientiert, fehlen Bestimmungen zur Sicherung des Planungsvorgangs, wie sie in §§ 14 bis 18 BauGB enthalten sind. Auch die Vorschriften des TKG zur Frequenzzuteilung enthalten keine ausdrückliche Regelung dazu, ob Frequenzzuteilungsanträge während der Planungsphase zurückgestellt oder abschlägig beschieden werden können. Auf diese Fragestellung wird im Rahmen der Ausführungen zur Frequenzzuteilung noch zurückzukommen sein (siehe unten Rz. 167).

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§ 8 Abs. 1 FNPAV regelt die zum Verfahrensende zu treffende Entscheidung der BNetzA. Sie soll das Ergebnis des Verfahrens nach § 5 (Herstellung des Benehmens mit den obersten Bundes- und Länderbehörden) beachten und das Ergebnis des Verfahrens nach § 6 (Beteiligung Interessierter Kreise) würdigen. Gemeint ist hiermit, wie die Begründung zur Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung zeigt4, dass das Ergebnis des Verfahrens nach § 5 für die BNetzA verbindlich sein soll.

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_______________

1 Anderer Ansicht Beck TKG-Komm/Korehnke, § 54 Rz. 14, der meint, nur Anregungen und Einwände sachkundiger Stellen wären zu berücksichtigen, da sonst eine uferlose Berücksichtigung von Einwänden zu leisten wäre. Abgesehen davon, dass Äußerung von nicht sachkundigen Personen tatsächlich nicht in nennenswerter Zahl zu erwarten sind – die Erarbeitung von Frequenznutzungsplänen geschieht für Laien weitgehend unbemerkt – ist diese Auslegung mit dem Gesetzeswortlaut, der eben nicht von „Fachöffentlichkeit“ spricht, unvereinbar. 2 Für die Einzelheiten wird auf §§ 4 bis 6 sowie 9 und 10 der Verordnung verwiesen. 3 BR-Drucks. 118/01, S. 5–13. 4 Begründung zu § 8 der Verordnung, BR-Drucks. 118/01, S. 12.

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D Rz. 72

Frequenzverwaltung

72

Das ist in mehrfacher Hinsicht angreifbar. Zunächst ist nicht zu sehen, dass das TKG den von obersten Bundes- und Landesbehörden vertretenen Interessen einen Vorrang einräumt. Soweit die Begründung der Verordnung1 hierzu auf § 2 Abs. 2 Nr. 5 und 6 TKG (Belange des Rundfunks bzw. Öffentliche Sicherheit) als Rechtfertigung rekurriert, ist dem entgegenzuhalten, dass §§ 2 und 54 TKG auch andere Regulierungsziele nennen, ohne eine Priorität bestimmter Ziele anzuordnen. Weiterhin sieht § 5 Abs. 1 S. 1 FNPAV die Herstellung des Benehmens mit den zu beteiligenden obersten Bundes- und Landesbehörden vor. Mit Blick auf die oben wiedergegebene Bedeutung des Benehmens ist nicht recht zu sehen, wie dieses Verfahren ein verbindliches Ergebnis hervorbringen soll. Schließlich ist die Gewichtung einzelner Belange bei der Entscheidung über Frequenznutzungspläne keine Verfahrensfrage, sondern eine Frage der Ausübung des planerischen Ermessens. Die Ermächtigungsgrundlage in § 54 Abs. 3 TKG ermächtigt aber wie schon § 46 Abs. 3 TKG-1996, auf dessen Grundlage die Verordnung seinerzeit erlassen wurde, nur zur Regelung des Verfahrens. Indem in § 8 Abs. 1 FNPAV auch die planerische Gewichtung regelt, wird der Rahmen der Ermächtigungsgrundlage verlassen. Insoweit muss § 8 Abs. 1 FNPAV daher als rechtswidrig und nichtig angesehen werden.

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Gemäß § 8 Abs. 2 FNPAV wird die endgültige Fertigstellung von Frequenznutzungsteilplänen öffentlich bekannt gemacht. Sie sind in ihren Grundzügen zu begründen2. Dies umfasst nach der Verordnungsbegründung, dass auf die im Planungsverfahren abgegebenen Stellungnahmen im Grundsatz eingegangen wird3. Die Pläne können sodann bei der BNetzA angefordert werden. 2.2.3.4 Beachtung rundfunkrechtlicher Festlegungen

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Innerhalb der Regelung zur Beteiligung der obersten Landesbehörden an der Frequenznutzungsplanung in § 5 Abs. 1 S. 2 enthält die FNPAV eine Aussage zum Verhältnis zwischen Frequenznutzungsplanung und Rundfunkrecht. Hiernach ist bei der Frequenznutzungsplanung „sicherzustellen, dass … dem Rundfunk die auf der Grundlage der rundfunkrechtlichen Festlegungen zustehenden Kapazitäten für die Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder im Rahmen der gemäß dem der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung dem Rundfunk zugewiesenen Frequenzen zur Verfügung stehen“. Dieser schwer verständliche, teilweise terminolo-

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1 Begründung zu § 5 der Verordnung, BR-Drucks. 118/01, S. 9. 2 Beispiel: Mitteilung Nr. 99/2003, ABl. RegTP 8/2003, S. 428 zum Frequenznutzungsteilplan 223: Umwidmung der ehemaligen C-Netz-Frequenzen. 3 So die Begründung zu § 8 der Verordnung, BR-Drucks. 118/01, S. 12.

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Frequenzplanung

Rz. 77 D

gisch unsaubere1 und wörtlich aus dem Verordnungstext zitierte Satz bedarf der Erläuterung. In der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung wird der Rundfunkdienst in einem Sinne definiert, der über klassischen Hörfunk und Fernsehen hinausgeht, und auch Medien- und Teledienste im Sinne des Mediendienstestaatsvertrags bzw. des Teledienstegesetzes umfasst2. Wie bereits oben erwähnt (Rz. 31, 40) begründete dies auf Seiten der Länder die Sorge, dass so dem in ihre Kompetenz fallenden Rundfunk Frequenzen entzogen werden könnten. Diese Definition hat nämlich zur Folge, dass telekommunikationsrechtlich betrachtet den Rundfunkdiensten zugewiesene Frequenzbereiche im Rahmen der Frequenznutzungsplanung und Frequenzzuteilung für Kommunikationsangebote vorgesehen und zugeteilt werden könnten, die nicht als Rundfunk im engeren Sinne angesehen werden und für die der Bund die Kompetenz beansprucht.

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Bekanntlich ist die Auslegung des Begriffs Rundfunk und daran anknüpfend die Bestimmung der Reichweite der Rundfunkkompetenz der Länder zwischen Bund und Ländern umstritten gewesen. Das letztlich entstandene dreiteilige System der Regulierung elektronischer Medien durch Rundfunkstaatsvertrag und Landesrundfunkgesetze für den „klassischen“ Rundfunk, Mediendienstestaatsvertrag für elektronische Medien mit massenmedialer Ausprägung sowie Informations- und Kommunikationsdienstegesetz des Bundes für sonstige elektronische Medien beruht auf einem Kompromiss in dieser Frage3.

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Der oben angedeuteten Möglichkeit, Frequenzen, die im Frequenzbereichszuweisungsplan für Rundfunkdienst im weiteren Sinne vorgesehen sind, im Frequenznutzungsplan für Medien- und Teledienste vorzusehen und sie so dem „klassischen“ Rundfunk zu entziehen, wird durch die Regelung von § 5 Abs. 1 S. 2 FNPAV ein Riegel vorgeschoben. Im Klartext besagt sie, dass die Frequenznutzungsplanung hinsichtlich der für Rundfunkdienste vorgesehenen Frequenzbereiche von den rundfunkrechtlichen Festlegungen der Länder abhängig ist. Die Länder legen fest, welche dieser Kapazitäten für Rundfunk in ihrem Zuständigkeitsbereich (d. h. Hörfunk, Fernsehen, Mediendienste) verwendet werden. Nur was übrig bleibt, kann im Frequenz-

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1 Die Zuweisungen im Frequenzbereichszuweisungsplan lauten nicht „Rundfunk“, sondern „Rundfunkdienst“ bzw. „Rundfunkdienst über Satelliten“. Indem der oben zitierte Verordnungstext auf diese Differenzierung verzichtet, verwendet er das Wort Rundfunk im Ergebnis mit mehreren verschiedenen Bedeutungen. 2 Siehe § 4 Nr. 33 und 34 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung und die Begründung dazu, BR-Drucks. 117/01, S. 90. 3 Siehe zum Rundfunkbegriff und der beschriebenen dreiteiligen Regulierung Hesse, Rundfunkrecht, S. 80 ff. Beachte: Im Januar 2007 hat der Bund das Telemediengesetz erlassen, woraus sich eine Akzentverschiebung ergibt. Es ist beabsichtigt, die verbleibenden inhaltlichen Regelungen des Mediendienstestaatsvertrags in den Rundfunkstaatsvertrag zu überführen.

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D Rz. 78

Frequenzverwaltung

nutzungsplan für Teledienste vorgesehen werden. Rundfunkrechtliche Festlegungen können dabei sowohl in Form von Gesetzen, Verordnungen als auch in Entscheidungen der jeweils zuständigen Landesbehörden getroffen werden1. 78

Neben den schon angesprochenen Schwächen in der Formulierung der Regelung ist sie auch inhaltlich in mehrfacher Hinsicht problematisch. Zum einen stellt sich die Frage, ob hier noch das Aufstellungsverfahren oder bereits die Inhalte der Frequenznutzungspläne geregelt werden, was von der Ermächtigung in § 54 Abs. 3 S. 2 TKG, das Verfahren zur Aufstellung der Pläne zu regeln, nicht mehr umfasst wäre. Daneben ist die Praktikabilität der Vorschrift zweifelhaft.

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Eigentlich liegt es nahe, die Frage, ob die Regelung der § 5 Abs. 1 S. 2 der FNPAV noch im Rahmen der Ermächtigung liegt, zu verneinen. Wenn wie hier vertreten, die BNetzA bei der Aufstellung von Frequenznutzungsplänen an die rundfunkrechtlichen Festlegungen der Länder gebunden ist, bedeutet dies zugleich eine Bindung des planerischen Ermessens der Behörde. Mit Blick auf die Verteilung der Regelungskompetenzen für Rundfunk einerseits und Telekommunikation andererseits muss dies jedoch hingenommen werden. Es wäre nämlich ein Eingriff in die Rundfunkkompetenz der Länder, wenn der Bund im Rahmen der Frequenznutzungsplanung für die international für Rundfunkdienste vorgesehenen Frequenzbereiche sich über die Festlegungen der Länder über die Nutzung dieser Frequenzbereiche hinwegsetzen würde. So gesehen werden mit dieser Regelung der Verordnung verfassungsrechtliche Vorgaben zum Verhältnis Telekommunikations- und Rundfunkkompetenz umgesetzt.

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Die Praktikabilität der Regelung ist in mehrfacher Hinsicht fraglich: Zum einen gibt es 16 Bundesländer, deren rundfunkrechtliche Festlegungen, auch veranlasst durch unterschiedliche Bedürfnisse und topographische Gegebenheiten, durchaus verschieden sein können. Weiter verkompliziert wird die Sachlage dadurch, dass es Frequenzbereiche gibt, die im Frequenzbereichszuweisungsplan auf primärer Basis (hierzu siehe oben Rz. 44) sowohl für Rundfunkdienste als auch gleichrangig für andere Funkdienste vorgesehen sind2. Schließlich wird sich im Rahmen der Digitalisierung der Rundfunkübertragung die Frage stellen, inwieweit eine Unterscheidung zwischen Fernsehen, Hörfunk, Mediendiensten und Telediensten auf der Ebene der Frequenznutzungsplanung und -zuteilung noch haltbar ist, da die techni-

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1 Siehe die Begründung zu § 5 der Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung, BR-Drucks. 118/01, S. 9. 2 Etwa die Frequenzbereiche Nr. 58 (3950 bis 4000 kHz), 177 (47 bis 68 MHz) und 343 (11,7 bis 12,5 GHz).

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Frequenzplanung

Rz. 82 D

sche Entwicklung es erlauben wird, innerhalb eines Frequenzblocks simultan verschiedene Angebote zu übertragen1. Dem ersten dieser praktischen Probleme wird man auf der Ebene der Frequenznutzungsplanung durch Flexibilität beizukommen haben, indem etwa nötigenfalls regionale Sonderregelungen zugelassen werden. Das zweite praktische Problem, dass einzelne Frequenzbereiche für Rundfunk und andere Dienste ausgewiesen sind, ist im Frequenzbereichszuweisungsplan angelegt, der damit allerdings zum Teil internationalen Vorgaben folgt2. Hier werden die Aussagen über die Pflicht zum bundesfreundlichen Verhalten von oben (Rz. 17) besonders relevant. Bei den rundfunkrechtlichen Festlegungen für die betroffenen Frequenzbereiche muss seitens der Länder auf die in diesen Frequenzbereichen vorgesehenen anderen Dienste genauso Rücksicht genommen werden, wie der Bund bei seinen Planungen hinsichtlich solcher Dienste die rundfunkrechtlichen Festlegungen der Länder beachten muss. Um die anderen Dienste bundesweit auf möglichst einheitlichen Frequenzen anbieten zu können sollte dabei die Planung aller Beteiligten frühzeitig aufeinander abgestimmt werden.

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Was schließlich den Umstand angeht, dass die für digitale Rundfunkübertragung entwickelten technischen Standards in der Lage sind, auch Medienund Teledienste zu übertragen, so handelt es sich um ein Problem, dass auf Ebene der Frequenznutzungsplanung schon aus Kompetenzgründen nicht vom Bund gelöst werden kann. Die Entscheidung darüber, wie viele MB/s innerhalb eines digitalen Frequenzblocks jeweils für Fernsehen, Hörfunk, Mediendienste und Teledienste genutzt werden, ist so eng mit dem Rundfunkrecht verzahnt, dass sie von der Bundeskompetenz zur Frequenzverwaltung, die sich beim Rundfunk auf sendetechnische Aspekte beschränkt, nicht mehr umfasst wird. Diese Fragestellung einer Regulierung zuzuführen wäre Sache der Länder, die mit § 52a des Rundfunkstaatsvertrags auch erste Schritte in diese Richtung unternommen haben. Der Frequenznutzungsplan hat sich deshalb mit der Festlegung auf Übertragung von Rundfunkdiensten

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1 Dies ist Konsequenz des bei Digitaler Rundfunkübertragung verwendeten so genannten Multiplexing. Dabei werden mehrere Programme in einen Datenstrom zusammengefügt, der dann gemeinsam in einem Frequenzblock ausgestrahlt und beim Empfänger wieder separiert wird. Die so kombinierten Programme müssen nicht Rundfunk sein, es können auch Tele- oder Mediendienste mit Rundfunkprogrammen kombiniert werden. Siehe Hoffmann-Riem/Wieddekind, FS für Hoppe, S. 745 (754); Grünwald, Analoger Switch-Off, S. 11. 2 Siehe die Angaben zu den Frequenzbereichen 1452 bis 1492 MHz sowie 11,7 bis 12,5, 21,4 bis 22 und 40,5 bis 42,5 GHz im ERC Report 25 der CEPT, im Internet unter www.ero.dk abrufbar.

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D Rz. 83

Frequenzverwaltung

im weiteren Sinne1, gegebenenfalls unter Festlegung bestimmter Standards (etwa DAB oder DVB-T) und fernmeldetechnischer Parameter zu begnügen. 2.2.4 Rechtsschutz 2.2.4.1 Rechtsschutz unmittelbar gegen den Plan 83

Wie bereits oben Rz. 55 ausgeführt, bedingt der Rechtscharakter des Frequenznutzungsplan als Verwaltungsvorschrift, dass dieser nicht unmittelbar Rechte und Pflichten für die einzelnen Nutzer von Funkfrequenzen begründen kann, sondern es dazu immer der Umsetzung durch Entscheidungen über die Zuteilung von Frequenzen für einzelne Nutzer bedarf. Das hat zur Konsequenz, dass Rechtsschutz unmittelbar gegen den Frequenznutzungsplan nicht möglich ist2. Insbesondere kann der Frequenznutzungsplan nicht mit einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 VwGO angegriffen werden3. Als Verwaltungsvorschrift kann der Frequenznutzungsplan gerade keine feststellungsfähigen Rechtsverhältnisse begründen4. 2.2.4.2 Durchsetzung von Beteiligungsrechten

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Rechtsschutz ist nach § 7 der Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung aber möglich, um die Beteiligungsrechte im Planaufstellungsverfahren durchzusetzen. Zur Überprüfung steht dabei nicht der Inhalt eines Frequenznutzungs(teil)plans, sondern allein die Frage, ob im Planungsverfahren Beteiligungsrechte des jeweiligen Klägers verletzt wurden5. Soweit ersichtlich ist es bisher ohne Beispiel, dass bei einem nicht außenwirksamen Plan Verfahrensrechte gerichtlich durchsetzbar sind. Nach § 7 des Entwurfs sind alle natürlichen oder juristischen Personen, die durch den Planentwurf einen Nachteil erleiden, berechtigt, die Einhaltung der ihnen zustehenden Beteiligungsrechte gerichtlich überprüfen zu lassen. Zu den Antragsberechtigten gehören dabei mangels Beschränkung auf Privatrechtssubjekte auch juristi-

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1 Also wie in der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung definiert als „a) Funkdienst, dessen Aussendungen zum unmittelbaren Empfang durch die Allgemeinheit bestimmt sind und der Tonsendungen, Fernsehsendungen oder andere Arten von Sendungen umfassen kann, sowie b) Funkdienst, dessen Funknutzungen die wesentlichen technischen Merkmale der Funknutzungen unter Buchstabe a besitzen. Die Funknutzung unter Buchstabe a genießen Priorität.“ 2 So auch Beck TKG-Komm/Korehnke, § 54 Rz. 4 sowie Berl.KommTKG/Wegmann, § 54 Rz. 32. 3 Andere Ansicht allerdings Demmel in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 46 Rz. 9 (Kommentierung zum alten TKG). 4 Siehe zu den Voraussetzungen für ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis näher Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, § 43 Rz. 8 ff., 17 ff. 5 Siehe die Begründung zu § 7 der Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung, BR-Drucks. 118/01, S. 11.

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Frequenzplanung

Rz. 88 D

sche Personen des öffentlichen Rechts, also etwa Rundfunkanstalten oder Landesmedienanstalten. Die Antragsbefugnis ist gemäß § 7 der Verordnung gegeben, wenn der jeweilige Antragsteller durch den Planentwurf (genauer: dessen Umsetzung) einen Nachteil erleidet. Hierunter fallen zunächst alle, die bereits vom Planentwurf betroffene Frequenzen nutzen. Zwar wird je nach Inhalt der Frequenzzuteilung im Einzelfall mangels Außenwirksamkeit des Plans zum Eintreten konkreter Nachteile noch ein Umsetzungsakt in Form der nachträglichen Änderung oder Aufhebung der jeweiligen Frequenzzuteilung nötig sein. Trotzdem entspricht es den Intentionen der Verordnung, wenn der insoweit betroffene Personenkreis seine Beteiligungsrechte bereits im Planverfahren vorbringen kann und nicht auf nachträglichen Rechtsschutz gegen den jeweiligen Umsetzungsakt beschränkt ist. Daneben sind wegen der Zukunftsgerichtetheit der Planung auch diejenigen als antragsbefugt anzusehen, die zwar noch keine Frequenzzuteilung besitzen, aber eine Frequenznutzung im betroffenen Frequenzbereich planen. Zur Vermeidung von Popularklagen wird man allerdings eine hinreichende Konkretisierung dieser Nutzungsabsichten zu verlangen haben.

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Der Antrag ist binnen 2 Monaten nach Kenntnis vom Beteiligungsmangel, spätestens aber 6 Monate nach Veröffentlichung des betreffenden Frequenznutzungsteilplans zulässig. Durch eine gerichtliche Prüfung wird die weitere Durchführung des Planverfahrens zwar nicht gehindert, doch soll der Betroffene die Möglichkeit haben, insoweit um einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 VwGO nachzusuchen.

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Offen geblieben sind in der Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung die Konsequenzen einer Verletzung von Beteiligungsrechten. Ein früherer Entwurf der Verordnung1 hatte insoweit vorgesehen, dass je nach Gewicht des Beteiligungsmangels das Planverfahren entweder teilweise hinsichtlich der auf die unterbliebene Beteiligung folgenden Schritte oder sogar vollständig zu wiederholen sein sollte. Diese Regelung ist jedoch letztlich nicht in die Verordnung übernommen worden, nachdem der Bundesrat hiergegen opponiert hatte2. Veranlasst waren die Einwände des Bundesrats durch die Formulierung des Verordnungsentwurf, der bei der Tenorierung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts ansetzte. Dergleichen könne nur auf der Normebene der Verwaltungsgerichtsordnung geregelt werden, mindestens wäre aber eine ausdrückliche Ermächtigung hierzu im TKG erforderlich, die aber fehle3.

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Dass der Bundesrat sich mit diesem unberechtigten Einwand durchsetzen konnte ist bedauerlich. Hinter der Formulierung des Verordnungsentwurfs verbarg sich eine Regelung der Reichweite der Beteiligungsrechte und der

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1 BR-Drucks. 746/99. 2 BR-Drucks. 746/1/99, S. 2. 3 BR-Drucks. 746/1/99, S. 2.

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D Rz. 89

Frequenzverwaltung

Konsequenzen von deren Verletzung. Dies sind Fragen, die zum Verfahren der Planerstellung gehören, zu dessen Regelung § 54 Abs. 3 TKG ermächtigt. Durch das Entfallen dieser Regelung in der letztlich erlassenen Verordnung steht die Praxis nunmehr vor der Frage, welche Konsequenzen eine Verletzung von Beteiligungsrechten haben soll, ohne hierfür klare Indizien in der Verordnung zu finden. Klar ist nur Folgendes: Da Frequenznutzungspläne als Verwaltungsvorschriften keine Außenwirkung haben, können sie auch nicht mit Außenwirkung aufgehoben werden. Bei Bestehen von Mängeln im Planaufstellungsverfahren wären sie zwar rechtswidrig und könnten deshalb beispielsweise nicht die Verweigerung einer Frequenzzuteilung an einen Antragsteller rechtfertigen, doch besagt dies noch nichts darüber, wie der von § 7 FNPAV vorgesehene Verwaltungsrechtsstreit zu entscheiden wäre. 89

Als Alternativen in Betracht kommen zum einen die simple Feststellung, dass Beteiligungsrechte des jeweiligen Klägers verletzt sind, ohne dass an diese Feststellung weitere Konsequenzen geknüpft wären, zum anderen eine Verpflichtung der BNetzA, das Planungsverfahren ganz oder teilweise unter Beachtung der Beteiligungsrechte des Klägers zu wiederholen. Gegen erstere Lösung spricht zunächst, dass sie den Klägern Steine statt Brot geben würde. Zudem spricht die Überschrift von § 7 FNPAV ausdrücklich von der „Durchsetzung von Beteiligungsrechten“. Wenn sich das Ergebnis eines Rechtsstreits nach § 7 der Verordnung darauf beschränkte, einen Rechtsverstoß festzustellen, dann wären damit die Beteiligungsrechte nicht durchgesetzt. Weiteres und entscheidendes Argument gegen diese Lösung ist schließlich die durch § 7 der Verordnung ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit, einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 VwGO zu erhalten1.

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Dieser einstweilige Rechtsschutz wird regelmäßig darauf gerichtet sein, eine Fortsetzung des Verfahrens zur Aufstellung des Frequenznutzungsplans so lange zu verhindern, bis die Frage, ob ein Beteiligungsmangel vorliegt, geklärt und diesem gegebenenfalls abgeholfen ist. Eine weiter gehende Entscheidung, beispielsweise die Verlängerung einer nach § 6 Abs. 1 FNPAV verkürzten Äußerungsfrist, dürfte demgegenüber im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes regelmäßig ausscheiden, weil sie im Ergebnis die Hauptsacheentscheidung vorwegnehmen würde. Das ist im einstweiligen Verfügungsverfahren regelmäßig nur gestattet, wenn anderweitig effektiver Rechtsschutz nicht gewährt werden kann2. Das ist jedoch im Bereich der _______________

1 Der Wortlaut von § 7 S. 3 der Verordnung, wonach § 123 VwGO „unberührt“ bleibe, lässt sich zwar auch einschränkend dahingehend verstehen, dass die Möglichkeit für einstweiligen Rechtsschutz nur besteht, soweit § 123 VwGO sie vorsieht. Aus der Begründung zu § 7, BR-Drucks. 118/01, S. 11, folgt jedoch, dass der Verordnungsgeber vom Bestehen dieser Möglichkeit ausgeht. Daraus wiederum folgt, dass er mit § 7 der Verordnung durchsetzungsfähige Rechte schaffen wollte. 2 Siehe für die Einzelheiten Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, § 123 Rz. 13 ff.

262 | Jenny

Frequenzplanung

Rz. 93 D

Frequenznutzungsplanung nicht der Fall. Für den Antragsteller birgt ein Abwarten bis zur Hauptsacheentscheidung neben der zeitlichen Verzögerung des Planungsverfahrens das Risiko, dass in der Zwischenphase auf den früheren Frequenznutzungsplan gestützte Frequenzzuteilungen ergehen, die seinen Plänen zuwiderlaufen. Die Zeitverzögerung ist jedoch Verfahren dieser Art immanent und für sich genommen nicht geeignet, dem Antragsteller nachteilige Fakten zu schaffen. Ihr lässt sich zudem mit einer Lösung der Streitfrage auf dem Vergleichsweg, an der auch die BNetzA regelmäßig interessiert sein wird, begegnen. Nachteilige Fakten könnten demgegenüber durch Frequenzzuteilungen an Dritte entstehen. Diese sind allerdings nach Änderung des Frequenznutzungsplans gemäß § 63 Abs. 2 Nr. 1 TKG widerruflich. Wenn die von einem Frequenznutzungsplanverfahren Betroffenen, wie gezeigt, also im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes verhindern können, dass ein Frequenznutzungsplan unter Verstoß gegen Beteiligungsrechte erlassen wird, dann müssen diese Betroffenen auch die Möglichkeit haben, nach Fertigstellung eines Frequenznutzungsplans ihre Beteiligungsrechte retrospektiv durchzusetzen. Sonst ginge der einstweilige Rechtsschutz weiter als der Rechtsschutz in der Hauptsache, was systemwidrig wäre. Konsequenterweise muss mithin nach Fertigstellung eines Frequenznutzungsplans den hiervon Betroffenen ein Anspruch zuerkannt werden, dass Planverfahren ab dem Verfahrensschritt, bei dem es zum Beteiligungsmangel kam, wiederholen zu lassen. Dieser Anspruch wäre mit einer verwaltungsgerichtlichen Leistungsklage durchzusetzen1.

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Frühere Entwürfe der Verordnung2 hatten weiter gehend sogar vorgesehen, dass bei schwerer Verletzung von Beteiligungsrechten, die mit hoher Wahrscheinlichkeit Auswirkungen auf die Grundzüge des Plans hatten, ein Anspruch auf eine vollständige Neuplanung bestehen sollte. Nachdem die betreffende Entwurfspassage nicht in die Verordnung aufgenommen wurde, lässt sich dieses Ergebnis allerdings nicht mehr begründen. Auch in Fällen schwerster Verstöße gegen Beteiligungsrechte wird es daher mit einer teilweisen Wiederholung des Planaufstellungsverfahren sein Bewenden haben.

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2.2.4.3 Inzidentkontrolle bei Klagen über Frequenzzuteilungen Einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen ist der Frequenznutzungsplan schließlich im Rahmen von Klagen über Frequenzzuteilungsentscheidungen. Prüfungsmaßstab ist dabei nicht nur die fehlerfreie Ausübung des planerischen Ermessens durch die BNetzA (siehe dazu schon oben Rz. 51), sondern auch das ordnungsgemäße Zustandekommen des in Rede stehen_______________

1 Dieser schon in der 1. Auflage vertretenen Ansicht zustimmend Berl.KommTKG/ Wegmann, § 54 Rz. 35. 2 BR-Drucks. 746/99.

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D Rz. 94

Frequenzverwaltung

den Frequenznutzungsplans. Das ergibt sich aus dem Fehlen von Regelungen zur Planerhaltung, wie sie sich etwa für die Bauleitplanung in §§ 214 ff. BauGB finden. Kommt das Gericht dabei zum Ergebnis, den Frequenznutzungsplan für rechtswidrig zu halten, so hat dies nicht die Unwirksamkeit oder Nichtigkeit des Plans zur Folge. Das folgt aus der fehlenden Außenwirksamkeit der Plans als Verwaltungsvorschrift1. Der Plan ist dann schlicht für die Entscheidung im Einzelfall unbeachtlich. Zur Frage, wie das Gericht in dieser Situation zu verfahren hat, sei auf die Ausführungen oben Rz. 54 verwiesen. 2.3 Praxis der Regulierungsbehörde/BNetzA 94

In den ersten Jahren nach Inkrafttreten des TKG-1996 war die Regulierungsbehörde mit dem Problem konfrontiert, über Frequenzzuteilungen entscheiden zu müssen, ohne über die gesetzlich vorgesehenen planerischen Grundlagen zu verfügen. Wie oben (Rz. 40) geschildert, traten sowohl der Frequenzbereichszuweisungsplan als auch die FNPAV erst mehrere Jahre nach dem Gesetz in Kraft. In dieser Zeit zog die Behörde den Entwurf des Frequenzbereichszuweisungsplans zur Orientierung heran. Daneben hat die BNetzA ihre Verwaltungspraxis über Frequenznutzungen zusammengefasst und gemäß § 81 Abs. 2 TKG-1996 als Verwaltungsgrundsätze veröffentlicht2. Aus letzterem resultierte eine Selbstbindung der Behörde3, so dass im Ergebnis kaum ein Unterschied zum Frequenznutzungsplan (zu dessen fehlender Außenwirkung siehe oben, Rz. 57) bestand.

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Nach Inkrafttreten der FNPAV hat die Regulierungsbehörde als ersten Schritt Aufstellungsverfahren für die Frequenznutzungsteilpläne 198 und 223 durchgeführt, weil diese Frequenzbereiche in den Verwaltungsgrundsätzen nicht abgehandelt waren und zudem im Frequenzteilbereich 223 die Frequenzen des ehemaligen C-Netzes zur Neuvergabe anstanden, woraus sich ein zusätzlicher Planungsbedarf ergab4. Für die übrigen Frequenzteilbereiche wurde das öffentliche Planaufstellungsverfahren mit der Veröffentlichung vom 16.4.20035 eingeleitet. Nach Durchführung der einschlägigen _______________

1 So auch Beck TKG-Komm/Korehnke, § 54 Rz. 5, Berl.KommTKG/Wegmann, § 54 Rz. 37. 2 Verwaltungsgrundsätze der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post nach § 81 Abs. 2 TKG über die Aufteilung des Frequenzbereichs von 9 kHz bis 275 GHz auf die einzelnen Frequenznutzungen sowie über die Festlegungen für diese Frequenznutzungen (Verwaltungsgrundsätze Frequenznutzungen – VwGrdsFreqN). 3 Beck TKG-Komm/Geppert, § 122 Rz. 12; vgl. auch zur Parallelvorschrift § 53 GWB Bechtold, GWB, § 53 Rz. 2 sowie Klaue in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 53 Rz. 4–6. 4 Siehe Mitteilung Nr. 267/2002, ABl. RegTP 10/2002, S. 811. 5 Mitteilung 96/2003, ABl. RegTP 8/2003, S. 426 über die Fertigstellung und Veröffentlichung der Planentwürfe. Ich spreche hier vom „öffentlichen“ Verfahren, weil diverse Verfahrensschritte zeitlich vor dieser Veröffentlichung liegen.

264 | Jenny

Rz. 98 D

Frequenzzuteilung

Verfahrensschritte wurde der erste Frequenznutzungsplan im November 2003 fertig gestellt und veröffentlicht1. Der Plan kann bei der BNetzA bezogen werden, daneben steht er auch zur Einsichtnahme auf der Website der Behörde zur Verfügung. Eine erste Überarbeitung und Aktualisierung des Frequenznutzungsplans erfolgte per Juni 2006, um ihn an den Frequenzbereichszuweisungsplan vom September 2004 anzupassen. Ähnlich wie bei den Frequenzteilbereichen 198 und 223 des ersten Plans hat die Behörde die Behandlung der Teilpläne 226 und 227 vorgezogen. Anlass war diesmal die Räumung der so genannten E-GSM Frequenzbänder (880–890 und 925–935 MHz) durch das Militär, die nunmehr einer schnellen Nutzung für Mobilfunk zugeführt werden sollen2. Da kurz darauf im August 2006 der Frequenzbereichszuweisungsplan geändert wurde, steht nunmehr die nächste Aktualisierung des Frequenznutzungsplans an. Dieser zeitliche Ablauf weckt allerdings den Eindruck, die Behörde komme mit ihren Planaktualisierungen dem Verordnungsgeber nicht hinterher. In der Interimszeit kann die Behörde bei Frequenzzuteilungsentscheidungen nur soweit auf den Frequenznutzungsplan zurückgreifen als er noch dem Frequenzbereichszuweisungsplan entspricht.

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3. Frequenzzuteilung 3.1 Einleitung Nachdem im vorigen Abschnitt die planerischen Grundlagen der Frequenzzuteilungsverwaltung dargestellt worden sind, soll es nunmehr um die Zuteilung von Frequenzen an einzelne Nutzer gehen. Hiermit wird determiniert, wer an welchem Ort welche Frequenzen auf welche Weise benutzen darf.

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3.1.1 Erfordernis der Frequenzzuteilung/Begriff der Frequenznutzung Einer Frequenzzuteilung, also einer „behördlichen oder durch Rechtsvorschrift erteilten Erlaubnis zur Nutzung bestimmter Frequenzen unter festgelegten Bedingungen“, bedarf nach § 55 Abs. 1 S. 1 TKG grundsätzlich, d. h. soweit im TKG nichts anderes geregelt ist, jede Frequenznutzung3. Frequenznutzung ist nach § 3 Nr. 9 TKG „jede gewollte Aussendung oder Abstrahlung elektromagnetischer Wellen zwischen 9 kHz und 3000 GHz zur Nutzung durch Funkdienste und andere Anwendungen elektromagnetischer Wellen.“ Der Begriff „Funkdienst“ ist dabei im Sinne der VO-Funk zu verstehen, also als die Übertragung, Aussendung und/oder Empfang von Funk_______________

1 Mitteilung 359/2003, ABl. RegTP 23/2003, S. 1284. 2 Siehe zum ganzen Absatz Verfügung 32/2005, ABl. RegTP 8/2005, S. 750. 3 Zur Ausnahme der militärischen Frequenznutzungen unten Rz. 348.

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D Rz. 99

Frequenzverwaltung

wellen für bestimmte fernmeldetechnische Zwecke. Mit „anderen Anwendungen elektromagnetischer Wellen“ sind Anwendungen aus Industrie, Wissenschaft, Medizin und Haushalt gemeint, deren Zweck nicht die Nachrichtenübermittlung ist, die aber auch elektromagnetische Wellen erzeugen (sog. ISM-Geräte). Keine Frequenznutzung ist der Betrieb von Empfangsgeräten1. 99

Weiter ist nach § 3 Nr. 9 S. 2 TKG „auch die Führung elektromagnetischer Wellen in und längs von Leitern, für die keine Freizügigkeit nach § 53 Abs. 2 Satz 3 gegeben ist“ eine Frequenznutzung, für die damit eine Frequenzzuteilung erforderlich ist. Nutzungsbestimmung 30 des Frequenzbereichszuweisungsplans bestimmt die Reichweite dieser Freizügigkeit (siehe dazu schon oben Rz. 41).

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Nach § 55 Abs. 1 S. 4 TKG ist eine Frequenzzuteilung dann „nicht erforderlich, wenn die Frequenznutzungsrechte aufgrund einer sonstigen gesetzlichen Regelung ausgeübt werden können“. Die Gesetzesbegründung verweist hier als Beispiele auf das Amateurfunkgesetz und das Zusatzabkommen zum NATO-Truppenstatut2.

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§ 55 Abs. 1 S. 5 TKG erlaubt Behörden unter von der BNetzA festzulegenden Rahmenbedingungen ohne Frequenzzuteilung die Nutzung von bereits an andere zugeteilten Frequenzen und soll laut der Gesetzesbegründung3 die frequenzrechtlichen Voraussetzungen für den Einsatz so genannter IMSICatcher schaffen. Hierbei handelt es sich um Geräte, die eine MobilfunkBasisstation simulieren und Mobiltelefone veranlassen, sich bei ihnen „einzubuchen“. Die Rechtsgrundlage für ihren Einsatz findet sich nunmehr in § 100i StPO4. Diese Bestimmung des TKG ist insoweit etwas unlogisch, als man die von der BNetzA festzulegenden Rahmenbedingungen auch als (eigentlich aber nicht erforderliche) Frequenzzuteilung verstehen kann.

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Nicht im Gesetz definiert wird allerdings, wer die Erlaubnis benötigt. Insoweit sollte auf den tradierten Begriff der Funktionsherrschaft zurückgegriffen werden, also in Abwandlung von § 3 Nr. 2 TKG-1996 darauf, wer die „rechtliche und tatsächliche Kontrolle über die Gesamtheit der Funktionen, die … [für die Frequenznutzung] unabdingbar zur Verfügung stehen müssen“ ausübt. Dieses Verständnis lässt sich auch auf die oben wiedergegebene Definition der Frequenznutzung als „gewollte Aussendung“ zurückführen. Derjenige, von dessen Willen es abhängt, ob eine Aussendung stattfindet, hat typischerweise die Funktionsherrschaft im Sinne der eben zitierten Definition. _______________

1 Siehe zum ganzen Absatz die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/2316, S. 57. 2 BT-Drucks. 15/2316, S. 77 (zu § 53 des Entwurfs). 3 Siehe BT-Drucks. 15/2316, S. 77 (zu § 53 des Entwurfs) sowie den Änderungsvorschlag Nr. 48 des Bundesrats, S. 117 f. der Drucksache, sowie dessen Ablehnung durch die Bundesregierung, BT-Drucks. 15/2345, S. 5. 4 Siehe Beck TKG-Komm/Bock, § 88 Rz. 41 ff.

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Frequenzzuteilung

Rz. 106 D

3.1.2 Bestandschutz bestehender Frequenzzuteilungen Gemäß § 150 Abs. 3 TKG gelten vor Inkrafttreten des Gesetzes erteilte Verleihungen nach dem Fernmeldeanlagengesetz bzw. nach dem TKG 1996 fort. Dieser Bestandschutz erfasst auch die von öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in eigener Netzträgerschaft genutzten Frequenzen. Das heutige TKG findet aber auf diese bestandsgeschützten Rechte Anwendung. Einschränkend ist dazu allerdings anzumerken, dass dies nur soweit gilt, als nicht bestandskräftige Regelungen der seinerzeit erteilten Verleihungen oder Frequenzzuteilungen entgegenstehen, das folgt aus allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts1.

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Hieraus lässt sich auch die Frage nach der Reichweite des Bestandschutz zugunsten öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten hinsichtlich der von ihnen in eigener Netzträgerschaft genutzten Frequenzen lösen. Insoweit war umstritten, ob der Bestandschutz nur für die Nutzungsart zur Zeit des Inkrafttretens des TKG-1996 gilt2, oder auch eine Umstellung auf digitale Technik (wohlgemerkt auf derselben Frequenz) umfasst3. Im Ergebnis wird es auf den Inhalt der jeweils erfolgten Verleihung ankommen4. Erfasst diese beliebigen Rundfunk, dann wäre damit auch digitale Übertragung erlaubt, soweit diese sich im Rahmen der in der Verleihung festgelegten technischen Parameter bewegt. Bezieht eine Verleihung sich hingegen etwa auf UKWHörfunk, dann ist sie darauf beschränkt. Angemerkt sei, dass dieser Bestandschutz durch die Regelung in § 63 Abs. 5 TKG5 deutlich relativiert wird. Darauf wird noch zurückzukommen sein.

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3.1.3 Rechtsnatur und Arten von Frequenzzuteilungen Frequenzzuteilungen nach dem TKG durch die BNetzA sind Verwaltungsakte nach § 35 VwVfG, also behördliche Einzelfallentscheidungen mit Außenwirkung. Das Gesetz unterscheidet in § 55 Abs. 2 und Abs. 3 TKG zwischen Allgemeinzuteilungen und Einzelzuteilungen.

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Bei Allgemeinzuteilungen werden Frequenzen für die Nutzung durch die Allgemeinheit oder einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis zugeteilt. Verwaltungsrechtlich handelt es sich hier um so genannte Allgemeinverfügungen nach § 35 S. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG). Demgegenüber werden bei Einzelzutei-

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_______________

1 So zur Rechtslage nach dem TKG-1996 auch Klein in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 97 Rz. 6. 2 So Beck TKG-Komm/Schuster, 2. Auflage, § 97 Rz. 16 mit weiteren Nachweisen. 3 So Demmel in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 47 Rz. 7 mit weiteren Nachweisen (noch zum TKG-1996). 4 So auch Beck TKG-Komm/Göddel, § 57 Rz. 6. 5 Hiernach sollen Frequenzzuteilungen für analoge Fernsehübertragungen bis 2010, für UKW-Rundfunk bis 2015 widerrufen werden.

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D Rz. 107

Frequenzverwaltung

lungen Frequenzen für einzelne Funkanwendungen an einzelne Berechtigte (natürliche oder juristische Personen oder rechtsfähige Personenvereinigungen) zugeteilt. 107

Einzelzuteilungen erfolgen gemäß § 55 Abs. 3 TKG auf schriftlichen Antrag. Eine bestimmte Form für die Zuteilung schreibt das Gesetz nicht vor, so dass nach § 37 VwVfG auch mündliche Zuteilungen denkbar wären. Praktisch dürfte das aber kaum vorkommen.

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Allgemeinzuteilungen erfolgen demgegenüber von Amts wegen und richten sich an einen nicht konkretisierten Personenkreis. Das Gesetz spricht insoweit von der Allgemeinheit oder nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreisen. Zuteilungen dieser Art sind als Allgemeinverfügungen nach § 35 S. 2 letzte Alternative VwVfG zu sehen1. Sie regeln die öffentlich-rechtliche Benutzung einer Sache durch die Allgemeinheit. Dass dabei die betroffenen Funkfrequenzen mangels Körperlichkeit keine „Sachen“ im bürgerlich-rechtlichen Sinne sind, steht dieser Wertung nicht entgegen. Indem das TKG die Nutzungsregelung von Funkfrequenzen per Allgemeinverfügung vorsieht, ordnet es damit gleichzeitig insoweit die Frequenzen dem Sachbegriff zu2. Soweit sich Allgemeinzuteilungen in personeller Hinsicht an nach allgemeinen Merkmalen bestimmte oder bestimmbare Personenkreise richten, sind sie im Übrigen schon nach § 35 S. 2 1. Alt VwVfG als Allgemeinverfügungen anzusehen. Allgemeinzuteilungen werden gemäß § 55 Abs. 2 S. 2 TKG veröffentlicht, üblicherweise im Amtsblatt sowie auch auf der Website der Bundesnetzagentur.

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Nach dem Gesetzeswortlaut sollen Allgemeinzuteilungen die Regel, Einzelzuteilungen hingegen die Ausnahme sein, von der nur Gebrauch gemacht werden soll, wenn eine Allgemeinzuteilung nicht möglich ist, etwa wegen der Gefahr funktechnischer Störungen oder weil es zur Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung notwendig erscheint. Es darf bezweifelt werden, dass dieses gesetzliche Regel-Ausnahme-Verhältnis, welches auf Art. 5 Abs. 1 der Genehmigungsrichtlinie beruht, der Realität entspricht. Die Anzahl der auf der Website der BNetzA veröffentlichten Allgemeinzuteilungen ist durchaus überschaubar. Die wirtschaftlich wichtigsten Frequenznutzungen etwa des Rundfunks und des Mobilfunks beruhen auf Einzelzuteilungen, die zumeist noch in Vergabeverfahren erfolgen. Daran wird sich in absehbarer Zeit auch nichts ändern. Das Gesetz verspricht damit mehr Liberalität als die Praxis einlösen kann.

_______________

1 So Demmel in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 47 TKG Rz. 19 (zum TKG-1996), Beck TKG-Komm/Göddel, § 55 Rz. 6 sowie die Begründung zur (aufgehobenen) Frequenzzuteilungsverordnung, BR-Drucks. 116/01, S. 11. 2 Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs/Stelkens, § 35 VwVfG Rz. 222.

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Frequenzzuteilung

Rz. 113 D

3.1.4 Gegenstand von Frequenzzuteilungen Gegenstand einer Frequenzzuteilung ist nach § 55 Abs. 1 S. 2 TKG die behördliche oder durch Rechtsvorschriften erteilte Erlaubnis zur Benutzung bestimmter Frequenzen unter festgelegten Bedingungen. Nach § 55 Abs. 1 S. 3 TKG erfolgt die Zuteilung zweckgebunden wobei die Zwecke, für welche die Frequenzen eingesetzt werden dürfen aus dem Frequenznutzungsplan folgen. Zuteilungen beziehen sich auf die Frequenz, nicht jedoch auf bestimmte Geräte1. Die Zweckgebundenheit von Frequenzzuteilungen dient dem Ziel, das Regulierungssystem der Frequenzverwaltung durchzusetzen2. Wenn der Zuteilungsinhaber die Frequenzen beliebig benutzen könnte, liefe die Frequenzplanung offensichtlich leer.

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Hinzuweisen ist darauf, dass einer Frequenzzuteilung keine so genannte Konzentrationswirkung3 zukommt. Das heißt, die Frequenzzuteilung ersetzt nicht sonstige nach öffentlichem Recht nötige Erlaubnisse. Dies ergibt sich aus dem Fehlen einer § 75 VwVfG oder § 13 BImSchG entsprechenden Bestimmung im TKG. Zur Errichtung einer Sendeanlage können also neben der Frequenzzuteilung noch weitere öffentlich-rechtliche Genehmigungen und Verfahren erforderlich sein. In Betracht kommen etwa Baugenehmigungen nach den Landesbauordnungen4, Anzeigepflichten nach § 7 der Verordnung über elektromagnetische Felder5 und Standortbescheinigungen nach der Verordnung über das Nachweisverfahren zur Begrenzung elektromagnetischer Felder.

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Daneben weisen Einzelzuteilungen eine Verknüpfung mit der Person des Begünstigten auf. Anders als nach früherem Recht sind sie neuerdings gemäß § 55 Abs. 7 TKG übertragbar6, jedoch ist die Übertragung von der Zustimmung der BNetzA abhängig. Darauf wird noch näher einzugehen sein (siehe unten Rz. 293 ff.).

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3.2 Frequenzzuteilung ohne Vergabeverfahren Im Folgenden werden die Regelung für den Normalfall von Frequenzzuteilungen abgehandelt, d. h. Frequenzzuteilungen ohne besondere Vergabever_______________

1 Siehe die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/2316, S. 77 (zu § 53 des Entwurfs). 2 Siehe erneut die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/2316, S. 77 (zu § 53 des Entwurfs). 3 Zum Begriff Kopp/Ramsauer, Kommentar zum VwVfG, § 9 Rz. 45. 4 Die Genehmigungspflicht ist regelmäßig von der Antennenhöhe, daneben teilweise auch von der Strahlungsleistung abhängig, siehe als Beispiel § 65 Nr. 18 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen. 5 Die Anzeigepflicht besteht für ortsfeste Sendeanlagen mit einer Sendeleistung von mehr als 10 Watt EIRP, die im Frequenzbereich 10 MHz bis 300 GHz senden. Für Sendeanlagen mit Frequenzen unter 10 MHz gilt die Verordnung nicht. 6 Siehe zur alten Rechtslage Beck TKG-Komm/Ehmer, 2. Auflage, § 47 Rz. 22 ff.; Demmel in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 47 Rz. 57 ff., sowie Teil 2, Rz. 354 der ersten Auflage dieses Handbuchs.

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D Rz. 114

Frequenzverwaltung

fahren (dazu unten Ziff. 3.3, Rz. 185 ff.). Für eine Reihe von Funkdiensten, namentlich Rundfunk, militärische Funkanwendungen, Funk der Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben, Seefunk und Flugfunk, gelten für die Zuteilung von Frequenzen Sonderregeln. Auch diese werden aus darstellungstechnischen Gründen zunächst ausgeklammert und anschließend gebündelt behandelt (Ziff. 4, Rz. 323 ff.). 3.2.1 Allgemeine Voraussetzungen der Frequenzzuteilung 114

§ 55 Abs. 5 TKG stellt allgemeine Voraussetzungen auf, bei deren Erfüllung prinzipiell, d. h. vorbehaltlich der in § 57 TKG geregelten besonderen Voraussetzungen bei bestimmten Funkanwendungen, ein Rechtsanspruch auf Frequenzzuteilung besteht. In diesen Fällen hat die Behörde keinen Ermessensspielraum bei der Entscheidung über Zuteilungsanträge. Ein Anspruch auf bestimmte Einzelfrequenzen besteht indessen nicht, § 55 Abs. 5 S. 2 TKG.

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Diese allgemeinen Zuteilungsvoraussetzungen sind Ausweisung der beantragten Frequenzen für die beabsichtigte Nutzung im Frequenznutzungsplan, Verfügbarkeit von Frequenzen, Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen und die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung durch den Antragsteller. Auch wenn der Gesetzeswortlaut dies nicht ausdrücklich sagt kann das letztgenannte Kriterium nur bei Einzelzuteilungen eine Rolle spielen, denn bei Allgemeinzuteilungen steht nicht fest, wer die Frequenzen nutzen wird, so dass Eigenschaften der Nutzer keine Rolle spielen können. 3.2.1.1 Ausweisung im Frequenznutzungsplan

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Zunächst ist nach § 55 Abs. 5 Nr. 1 TKG für eine Frequenzzuteilung grundsätzlich erforderlich, dass die beabsichtigte Frequenznutzung im Frequenznutzungsplan ausgewiesen ist. Das ist logische Konsequenz des durch § 52 ff. TKG geschaffenen Regulierungssystems der Frequenzverwaltung. Erörterungsbedürftig sind allerdings zu einen die Frage, wie zu verfahren ist, wenn für eine beantragte Frequenznutzung (noch) kein Frequenznutzungsplan existiert, zum anderen die Möglichkeiten zur Abweichung von Frequenznutzungsplänen. 3.2.1.1.1 Fehlen von Frequenznutzungsplänen

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Wie bereits oben Rz. 40, 94 ff. ausgeführt dauerte es nach Inkrafttreten des TKG 1996 mehrere Jahre, bis die Frequenznutzungspläne erlassen wurden. Gleichwohl bestand ein Bedürfnis nach Frequenznutzung und den dafür nötigen Frequenzzuteilungen. Das führte zu zwei Fragen: Konnte die Regulierungsbehörde, solange die normativen Grundlagen nicht vollständig vor-

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Frequenzzuteilung

Rz. 120 D

lagen, Frequenzen zuteilen und wenn ja, woran hatte sie sich dabei insbesondere in planerischer Hinsicht zu orientieren? Nach der einschlägigen Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts sollen fehlende normative Grundlagen dann eine sog. Rechtsanwendungssperre zur Folge haben, wenn die gesetzliche Regelung allein nicht vollziehbar ist, wenn sie dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot nicht entspricht oder wenn sie zwar diesen Anforderungen genügt, aber der Wille des Gesetzgebers, den betroffenen Lebensbereich einer weiteren Regelung vorzuhalten, im Gesetz zum Ausdruck gekommen ist und die dadurch bewirkte Rechtsanwendungssperre keine unerträglichen Auswirkungen auf die Verfolgung öffentlicher Belange oder den Schutz von Grundrechten hat1. Bei Anwendung dieser Grundsätze wird man davon auszugehen haben, dass im Falle der Frequenzzuteilungen grundsätzlich keine Rechtsanwendungssperre bestand2. Zum einen war dem Gesetzgeber bewusst, dass die Pläne nicht sofort vorliegen würden. Wenn angesichts dessen für die Zeit bis zu deren Vorliegen eine Sperre für Frequenzzuteilungen gewollt gewesen wäre, hätte es nahe gelegen, dies ausdrücklich im Gesetz zu sagen. Im Übrigen wird durch § 47 TKG ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für Frequenznutzungen begründet. Es wäre eine vor den Grundrechten der Betroffenen schwer zu rechtfertigende Zumutung, die Frequenzzuteilung zu verweigern, weil die Pläne noch nicht erlassen sind.

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Als planerische Grundlagen standen der Regulierungsbehörde, der Frequenzbereichszuweisungsplan sowie die Verwaltungsgrundsätze Frequenznutzungen, die auf der bestehenden Praxis beruhten, zur Verfügung. Daneben war für bestimmte Funkdienste, nämlich Amateurfunk und nichtöffentliche Funkanwendungen (Betriebsfunk), in der Übergangsbestimmung des § 10 Abs. 1 der inzwischen außer Kraft getretenen Frequenzzuteilungsverordnung nach dem TKG-1996 die Weitergeltung untergesetzlicher Regelungen, auf welche die Zuteilungspraxis angewiesen war, bis zum Erlass entsprechender Frequenznutzungspläne vorgesehen.

119

Für das TKG 2004 wird die Frage nicht wieder aktuell. § 150 Abs. 7 ordnet ausdrücklich an, dass bis zum Erlass eines Frequenznutzungsplans nach § 54 TKG die Frequenzzuteilung auf der Grundlage des geltenden Frequenzbereichszuweisungsplans erfolgen soll. Die Fragen nach einer Rechtsanwendungssperre und nach den einstweilen anzuwendenden planerischen Grundlagen sind damit erledigt, dafür fragt man sich allerdings, warum nicht auch die vorläufige Weitergeltung unter dem TKG 1996 erlassenen Frequenznutzungspläne angeordnet wird. Die Gesetzesbegründung liefert

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_______________

1 BVerfGE 79, 174 (194). 2 So im Ergebnis auch Beck TKG-Komm/Korehnke/Grotelüschen, 2. Auflage, § 45 Rz. 20 ff.; Tschentscher/Pegatzky/Bosch, Beilage 1 zu K & R 2000, 23, jeweils zur Rechtslage vor Inkrafttreten von Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung, Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung und Frequenzzuteilungsverordnung.

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D Rz. 121

Frequenzverwaltung

keine Antwort1. Der Grund könnte sein, dass während des Gesetzgebungsverfahrens zum TKG 2004 der Frequenzbereichszuweisungsplan neu gefasst wurde (siehe oben Rz. 40 und 96) und offen war, wie lange die Anpassung des Frequenznutzungsplans dauern würde. In der Praxis hat die BNetzA auch die alten Frequenznutzungspläne berücksichtigt, wogegen solange nichts einzuwenden ist, als diese dem Frequenzbereichszuweisungsplan entsprechen. 3.2.1.1.2 Abweichung vom Frequenznutzungsplan nach § 58 TKG 121

§ 58 S. 1 TKG erlaubt in begründeten Einzelfällen bei Frequenzzuteilungen vom Frequenzbereichszuweisungsplan und/oder Frequenznutzungsplan befristet abzuweichen. Als Beispiele für solche Einzelfälle nennt das Gesetz die Erprobung innovativer Technologien oder Fälle kurzfristigen Frequenzbedarfs. Die Aufzählung ist aber nicht abschließend, da sie mit dem Wort „insbesondere“ eingeleitet wird. Nach der Gesetzesbegründung ist neben technischen Experimenten an Großveranstaltungen oder andere marginale Nutzungen gedacht2.

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Voraussetzung für solche Abweichungen von den Plänen ist zunächst, dass durch sie keine in den Plänen vorgesehene Frequenznutzung beeinträchtigt wird. Laut Gesetzesbegründung müssen solche Beeinträchtigungen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen sein. Ferner dürfen Abweichungen die Weiterentwicklung der Pläne nicht stören. Die BNetzA muss also durch Nebenbestimmungen sicherstellen, dass eine von den Plänen abweichende Nutzung nötigenfalls auch wieder beendet werden kann.

123

Die Entscheidung über solche Ausnahme steht im pflichtgemäßen Ermessen der BNetzA. Dieses Ermessen kann sich aber aus Gleichbehandlungsgründen auf Null reduzieren, was einen Anspruch auf Frequenzzuteilung zur Folge hätte. 3.2.1.2 Verfügbarkeit und Verträglichkeit

124

Dass die Verfügbarkeit von Frequenzen für deren Zuteilung Voraussetzung ist, kann auf der Grundlage des bisher Gesagten nicht wirklich überraschen. Bedeutsam ist aber, dass die Verfügbarkeit nicht zwingend mit der Frage verbunden ist, ob Frequenzen an dem in Rede stehenden Standort oder Versorgungsbereich bereits genutzt werden. Es gibt Ausnahmen in beide Richtungen.

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1 Siehe BT-Drucks. 15/2316, S. 108 zu § 148 Abs. 6 des Gesetzentwurfs. 2 BT-Drucks. 15/2316, S. 79.

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Frequenzzuteilung

Rz. 129 D

Zum einen enthalten manche Lizenzen nach dem alten TKG die Zusicherung, dass dem Lizenznehmer bestimmte Frequenzen zugeteilt werden1. Diese Zusicherung ist nach § 38 VwVfG die rechtlich verbindliche Zusage, die Frequenzen an den Lizenzinhaber zuzuteilen. Dementsprechend sah § 5 Abs. 1 S. 2 der nunmehr außer Kraft getretenen Frequenzzuteilungsverordnung einen vorrangigen Zuteilungsanspruch für Lizenznehmer vor, denen eine entsprechende Zusicherung gemacht wurde. Mit dieser Zusicherung würde die BNetzA in Konflikt geraten, wenn sie die Frequenzen anderweitig zuteilte. Deswegen sind solche zugesicherten Frequenzen nicht mehr für die Zuteilung an andere verfügbar.

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Zum anderen schließt die bereits erfolgte Vergabe einer Frequenz nicht zwingend eine Zuteilung an andere Nutzer aus. Unter bestimmten Voraussetzungen kann nach § 59 TKG dieselbe Frequenz mehrfach zugeteilt werden. Darauf wird unten noch näher eingegangen (Rz. 158).

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Weiterhin ist nach § 55 Abs. 5 Nr. 3 TKG die Verträglichkeit der beantragten Frequenznutzungen mit anderen allgemeine Voraussetzung der Frequenzzuteilung. Hier geht es darum, Störungen anderer Funkanwendungen durch neu zugeteilte Frequenznutzungen zu vermeiden. Die BNetzA hat insoweit die Aufgabe, mittels wissenschaftlicher und technischer Methodik zu ermitteln, wann mit hinreichender Sicherheit vom Nichteintreten solcher Störungen ausgegangen werden kann. Die Gesetzesbegründung nennt als Beispiel dafür die Erstellung geographischer Frequenzverteilungspläne2.

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3.2.1.3 Subjektive Anforderungen Nach § 55 Abs. 5 Nr. 4 TKG gehört zu den Voraussetzungen einer Frequenzzuteilung, dass „eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist“. Ergänzend verlangt § 55 Abs. 4 TKG für Frequenzanträge, den Nachweis, dass die „subjektiven Voraussetzungen für die Frequenzzuteilung im Hinblick auf eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung und weitere Bedingungen nach Anhang B der Richtlinie 2002/20/EG (Genehmigungsrichtlinie)“ vorliegen.

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Indem der Normwortlaut hier auf ein anderes Normwerk verweist statt die Voraussetzungen selbst zu nennen erweist er sich als wenig leserfreundlich. Wenn man dann genannten Anhang B3 zu Rate zieht werden die subjektiven

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1 Beispiel: Die UMTS-Mobilfunklizenzen, siehe die Musterlizenz ABl. RegTP 4/2000, S. 555. 2 BT-Drucks. 15/2316, S. 77. 3 Anhang B der Richtlinie 2002/20/EG lautet: B. Bedingungen, die an Frequenznutzungsrechte geknüpft werden können 1. Angabe der Dienstleistung oder der Art des Netzes oder der Technologie, für die die Frequenznutzungsrechte erteilt wurden, gegebenenfalls einschließlich der ausschließlichen Nutzung einer Frequenz für die Übertragung eines bestimmten Inhalts oder bestimmter audiovisueller Dienste.

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D Rz. 130

Frequenzverwaltung

Anforderungen für eine Frequenzzuteilung auch nicht klarer, denn dieser enthält Bedingungen, die mit Frequenzzuteilungen verbunden werden können, aber keine subjektiven Anforderungen. 130

131

Ein Blick in die Praxis zeigt dann, dass die subjektiven Anforderungen sich nicht unmittelbar aus der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung oder Anhang B ergeben. Es geht um subjektive Anforderungen, die mit Blick darauf zu erfüllen sind. Dies sind in der Praxis der BNetzA die Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde des Antragstellers1. In der Praxis kommen hier, wie auch bei der Vergabe von Wegerechten nach § 69 Abs. 2 die Kriterien zur Anwendung, die zu § 8 Abs. 3 TKG-1996 entwickelt worden sind. Danach ist –

zuverlässig, wer Gewähr dafür bietet, dass er die Rechtsvorschriften einhalten wird,

–

leistungsfähig, wer Gewähr dafür bietet, dass ihm die erforderlichen Produktionsmittel zur Verfügung stehen werden,

–

fachkundig, wer Gewähr dafür bietet, dass die für ihn tätigen Personen über die erforderlichen Kenntnisse, Erfahrungen und Fertigkeiten verfügen.

Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde sind Voraussetzungen dafür, mit hinreichender Sicherheit von einem Antragsteller erwarten zu können, dass er zugeteilte Frequenzen effizient und störungsfrei nutzen wird. Gegen die Heranziehung dieser Kriterien ist daher dem Grunde nach nichts einzuwenden. Misslungen ist aber die Formulierung des Gesetzes, die diese Kriterien nicht klar benennt, sondern mit einem Verweis auf die Genehmigungsrichtlinie vernebelt. _______________

2. Effektive und effiziente Frequenznutzung entsprechend der Richtlinie 2002/21/ EG (Rahmenrichtlinie), gegebenenfalls einschließlich Anforderungen in Bezug auf die Reichweite. 3. Technische und den Betrieb betreffende Bedingungen zur Vermeidung von funktechnischen Störungen und für die Begrenzung der Exposition der Bevölkerung gegenüber elektromagnetischen Feldern, sofern diese Bedingungen von den in der Allgemeingenehmigung aufgeführten Bedingungen abweichen. 4. Höchstdauer gemäß Artikel 5 dieser Richtlinie vorbehaltlich von Änderungen im nationalen Frequenzplan. 5. Übertragung von Rechten auf Betreiben des Inhabers der Rechte und Bedingungen für eine solche Übertragung im Einklang mit der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie). 6. Nutzungsentgelte gemäß Artikel 13 dieser Richtlinie. 7. Verpflichtungen, die das Unternehmen, das die Nutzungsrechte erwirbt, im Laufe eines auf Wettbewerb oder auf Vergleich beruhenden Auswahlverfahrens eingegangen ist. 8. Verpflichtungen im Rahmen der einschlägigen internationalen Vereinbarungen über die Nutzung von Frequenzen. 1 Siehe als Beispiel die Frequenzvergabe für Broadband Wireless Access (BWA), Vfg. 95/2005, Ziff. 5.1, ABl. BNetzA 24/2005, S. 1963.

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Frequenzzuteilung

Rz. 136 D

3.2.1.4 Kein Anspruch auf Einzelfrequenz Nach 55 Abs. 5 S. 2 TKG besteht grundsätzlich kein Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz. Hierdurch wird der Anspruch auf Frequenzzuteilung eingeschränkt. Praktisch dürfte diese Regelung vor allem dann bedeutsam werden, wenn es konkurrierende Anträge für bestimmte Frequenzen gibt, aber der hinter diesen Anträgen stehende Nutzungsbedarf sich auch mittels anderer verfügbarer Frequenzen befriedigen lässt. In diesem Fall besteht die Möglichkeit, durch Zu