Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht [1 ed.] 9783428529230, 9783428129232

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1131

Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht Von

Jochen Frank Bader

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

JOCHEN FRANK BADER

Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1131

Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht

Von

Jochen Frank Bader

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Mannheim hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-12923-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern Ernst und Margot Bader

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Juristischen Fakultät der Universität Mannheim im SS 2008 als Dissertation angenommen. Für die Druckfassung sind Rechtsprechung und Literatur bis Februar 2008 berücksichtigt. Mein herzlicher Dank gilt Herrn Prof. Dr. Wolf-Rüdiger Schenke, der die Entstehung der Arbeit gefördert und begleitet hat. Darüber hinaus danke ich ihm für die Möglichkeit, einige Zeit am Institut für deutsches und europäisches Strafprozessrecht und Polizeirecht der Universität Mannheim mitzuarbeiten. Herrn Prof. Dr. Eibe Riedel danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Dank gilt auch meinen Eltern, die mich während meiner gesamten juristischen Ausbildung uneingeschränkt unterstützt haben und ohne die diese Arbeit nicht möglich gewesen wäre. Für die hilfreichen Gespräche danke ich Herrn Rechtsanwalt Christian Prinz und Herrn Dr. Christian Hug LL.M. Zuletzt bleibt mir noch, mich bei Herrn Rechtsanwalt und Diplomverwaltungswirt (FH) Joachim Grittmann für die Zusammenarbeit während meiner promotionsbegleitenden Tätigkeit als Rechtsanwalt zu bedanken. Mannheim, im April 2009

Jochen Frank Bader

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Kapitel Mediation und mediative Elemente in der Verwaltungsgerichtsbarkeit § 1 Thematische Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Begriff und Verfahren der Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriff der Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Keine abschließende Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ziele und Grundsätze der Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Orientierung an Interessen statt an Rechtspositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Keine Tatsachenfeststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zukunftsorientierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Flexibilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Eigenverantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Vertraulichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Aufgabe des Mediators . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Mediationsstil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Freiwilligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verfahrensphasen der Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einleitungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Informationsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Interessenphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Brainstormingphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Einigungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Mediative Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Mediation am Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriff des Richtermediators . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Modelle der Verzahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Distributionsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Diversionsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Festlegung einer Terminologie – gerichtsinterne und gerichtsnahe Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Modellversuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Modellversuche der einzelnen Bundesländer in verschiedenen Gerichtsbarkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bayern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 3. Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Hamburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Hessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Mecklenburg-Vorpommern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Niedersachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Nordrhein-Westfalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Rheinland-Pfalz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Sachsen-Anhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Schleswig-Holstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grobskizze einer gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht . . 2. Genauere Beschreibung eines gerichtsinternen Mediationsverfahrens am Verwaltungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Fallbeispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fallbeispiel einer gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht . . a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fallbeispiel einer gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht . . a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Mediationsstil in den Modellversuchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Gegenüberstellung der unterschiedlichen Strukturprinzipien von Mediation, Gerichtsverfahren und gerichtlichem Vergleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Unterschiede und Gemeinsamkeiten von Mediation und Gerichtsprozess . . . 1. Persönliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sachliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnisebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unterschiede und Gemeinsamkeiten erfolgreicher Mediation und gerichtlichen Vergleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine Fremdbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besondere Ausbildung des Mediators . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Orientierung am Streitgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2 Karriere der Mediation in der Justiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 A. Beweggründe für die Implementation der Mediation im Verwaltungsprozess bzw. in der Verwaltungsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 I. Fortsetzung des Kooperationsgedankens in Gesetzgebung und Verwaltungshandeln am Verwaltungsgericht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wandel des Verwaltungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Traditionelles Verwaltungshandeln und seine Entwicklung . . . . . . . . . b) Mediation als Mittel der sich im Vordringen befindlichen Kooperation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kooperation in der Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gerichtsinterne Mediation als prozessuale Antwort auf die Auswirkungen der Entwicklung des Verwaltungsrechts? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kontrollauftrag und Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis (1) Keine sachgerechte Erfüllung des Kontrollauftrages durch Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Folgen der Häufung kooperativer Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verwaltungsgerichtsbarkeit als Dienstleister für Streitbeilegung . . . . . . . . . . . . 1. Kundenorientierung/Produktpalette . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Angebotsorientierte Rechtsschutzordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bürgergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zeit- und Kostenersparnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Warum der Richter als Mediator? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Das (Konkurrenz)Verhältnis zwischen der Mediation und den gesetzlich geregelten Verwaltungs- und Gerichtsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Konkurrenzsituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Hypertrophie von Verfahren – Möglichkeiten der Mediation im Verwaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beschränkung der Mediationsmöglichkeit auf einen Zeitpunkt . . . . . . . . . 2. Beschränkung aufgrund von Unterschieden aus der Mediation der Verfahren selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beschränkung aufgrund von mediationsspezifischen Gesichtspunkten – frühe Mediation im Regelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Späte Mediation im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 3 Generelle Mediabilität von Verwaltungsrechtsstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 A. Möglichkeiten und Grenzen der Mediation verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 I. Allgemeine Begrenzungen der Mediation im Verwaltungsrecht durch das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abstrakte Betrachtung der Möglichkeiten und Grenzen der Mediation im Verwaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Keine unkritische Übernahme von Erkenntnissen aus der Mediation im Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grenzen der Mediation im Privatrecht und Verwaltungsrecht – Privatautonomie und Gesetzmäßigkeit der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unterschied der Interessenlage im Verwaltungs- und Privatrecht . . . II. Handlungsspielräume für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht aus verfassungsrechtlicher Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorrang des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorbehalt des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Kriterien für Vorschlag und Zuweisung zur gerichtsinternen Mediation . . . . . . . . . I. Verschiedene Verweisungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Primäre Verweisungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Funktionen des Verwaltungsprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Schutz subjektiver Rechte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kontrolle der Exekutive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Erhaltung der Kontrollfunktion bei besonders schwerem Verstoß. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Erhaltung der Kontrollfunktion bei Normenkontrollverfahren

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Inhaltsverzeichnis (c) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Fortbildung des Verwaltungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonstige primäre Verweisungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) § 93 a VwGO Musterverfahren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Mediation unzulässiger oder offensichtlich unbegründeter Klagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Vorläufiger Rechtsschutz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtssache von wesentlicher Bedeutung als gemeinsamer Oberbegriff für primäre Verweisungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sekundäre Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sensibilisierung aller Richter durch entsprechende Schulung . . . . . . . . . . . . . . .

§ 4 Mediative und konsensuale Elemente im Verwaltungsprozess. . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Mediative Elemente im Verwaltungsprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Richterliches Verhandeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. „Streitiges Verhandeln“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Vergleichendes Verhandeln“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verhandlungspsychologie und Verhandlungstechniken im Verwaltungsprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Einsatzmöglichkeiten mediativer Elemente im Verwaltungsprozess . . . . . . . . . 1. Erörterungs- und Gütetermin vor Beginn der mündlichen Verhandlung gemäß § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fakultativer Gütetermin gemäß §87 Abs.1 S. 1 Nr. 1 VwGO nach Beginn der mündlichen Verhandlung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsgespräch nach § 104 Abs. 1 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Möglichkeit einer (obligatorischen) Güteverhandlung im Verwaltungsprozess nach ZPO-Regeln? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anwendbarkeit von § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO über § 173 S. 1 VwGO? . . . . . . . . . 1. Prüfung der Voraussetzungen des § 173 S. 1 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Teilweise Verneinung einer planwidrigen Lücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teilweise Verneinung einer Lücke generell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO als lex specialis für einen fakultativen Güteversuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Mediative und konsensuale Elemente nach § 278 Abs. 1 ZPO für den Verwaltungsprozess? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Soll-Gütlichkeit im Zivilprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bedeutung von § 278 Abs. 1 ZPO für den Zivilrichter . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen einer entsprechenden Anwendung über § 173 S. 1 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abschließende Regelung in der VwGO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Hinwirken auf gütliche Einigung nach Ermessen des Richters . . . . . . . . .

88 88 89 89 89 90 91 92 94 94 94 95 95 95 95 96 96 97 98 99 99 99 100 100 101 102 102 102 102 103 104 106 106

Inhaltsverzeichnis

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2. Kapitel Prozessuale Verortung und Rechtsnatur der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht § 5 Untersuchung des gesetzlichen Rahmens der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Prozessrechtlicher Rahmen der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gerichtsinterne Mediation aus der Sicht der VwGO i.V. m. der ZPO . . . . . . . . 1. § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO und die gerichtsinterne Mediation . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO analog und die gerichtsinterne Mediation . . . . . . . a) Prüfung des Vorliegens einer Lücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsähnlichkeit der Tatbestände? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO und die Generalverweisung des § 173 S. 1 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Zusammenhang von § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO und § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO (Güteverhandlung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO und die gerichtsinterne Mediation . . . . . . . . . . . . . . . 5. § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. § 278 Abs. 2 ZPO und die Generalverweisung des § 173 S. 1 VwGO . . . 7. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vorschlag der gerichtsinternen Mediation und Abgabe der Sache an den Richtermediator auch ohne explizite Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Möglichkeit 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Möglichkeit 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtliche Qualifikation der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die vier Qualifikationsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gerichtsinterne Mediation und der Rechtsprechungsbegriff des Artikel 92 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unbestimmtheit des Rechtsprechungsbegriffs in Artikel 92 GG . . . . . . . . . . . . . . 2. Rein formaler Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kritik eines rein formalen Ansatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Materieller Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Materieller Ansatz und Güteverhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsnatur des Handelns nach § 278 Abs. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rein funktioneller Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Rechtsprechungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gerichtsinterne Mediation als Gerichtsverwaltung i. S. v. § 4 Abs. 2 Nr. 1 DRiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abgrenzung Justizverwaltung – Gerichtsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Gerichtsinterne Mediation als eine hoheitliche Verwaltungstätigkeit sui generis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 1. 2.

Einzelne Versuche der Einordnung als hoheitliches Verwaltungshandeln Prüfung der Hoheitlichkeit des Handelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verwaltungsqualität aufgrund der Typik des Handelns? . . . . . . . . . . . . . b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Gerichtsinterne Mediation als privatrechtliches Handeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 6 Richterdienstrechtliche Zulässigkeit und die Verhältnisse der Beteiligten untereinander. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. § 4 DRiG – Dienstrechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bedeutung des § 4 DRiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Personelle Bedeutung des § 4 DRiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inkompatibilitätskonflikt und Freistellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vereinbarkeit des Tätigkeit als Richtermediator bei Rückführung des § 4 DRiG auf seinen Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Organisatorische Gewaltenteilung des § 39 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Verhältnisse der Beteiligten untereinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verhältnis der Medianten zum Richtermediator bzw. der Justiz . . . . . . . . . . . . . 1. Vertrag oder unverbindliche Spielregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auslegung im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Klarstellung durch die Verwaltungsgerichte für die Zukunft . . . . . . . . 2. Mögliche Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vertragsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zu vereinbarende Vertragspflichten des Bundeslandes als Mediationsanbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragspflichten der Medianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vertragstypus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Exkurs: Verwaltungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verhältnis der Medianten untereinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine gesetzliche Regelung – keine einheitliche Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Teilweise Anleihen im außergerichtlichen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Inhalt der Verständigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vertrag oder unverbindliche Spielregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtslage bei Annahme eines Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Annahme unverbindlicher Spielregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Möglichkeit der verbindlichen Regelung einzelner Punkte . . . . . . . . . . . . . 6. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Exkurs: Haftung im Rahmen der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Kapitel Rechtliche Parameter für den Richtermediator, die Medianten und die Umsetzung von Mediationslösungen in Verwaltungsmaßnahmen

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§ 7 Vertraulichkeit der Mediationskommunikation in der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

Inhaltsverzeichnis

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A. Verpflichtung des Richtermediators zur Vertraulichkeit durch Gesetz und Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 I. Vertraulichkeit durch Gesetz – Dienstrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. § 43 DRiG Beratungsgeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 46 DRiG i.V. m. § 61 BBG Amtsverschwiegenheit und gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ist der Umfang der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit für die gerichtsinterne Mediation ausreichend? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Strafrechtliche Schweigepflicht aus § 203 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vertragliche Vereinbarung der Vertraulichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesonderter Verschwiegenheitsvertrag oder Nebenpflicht des Mediationsorganisationsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesonderter Verschwiegenheitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vertraulichkeit als Teil des Mediationsorganisationsvertrages . . . . . . . . . . a) Nebenpflicht für BGB-Verträge als Mediationsorganisationsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt und Umfang der Vertraulichkeitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Gerichtsfestigkeit der verschiedenen Verschwiegenheitspflichten . . . . . . . . . . . . . . . I. Gerichtsfestigkeit der Verschwiegenheitspflicht des Richtermediators . . . . . . 1. Aussagegenehmigung für den Richtermediator als Zeugen im fortgesetzten Verwaltungsprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erfordernis einer Aussagegenehmigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen der Erteilung einer Aussagegenehmigung für den Richtermediator . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Versagungsmöglichkeiten gemäß § 62 Abs. 1 BBG . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Nachteile für das Wohl des Bundes oder eines Landes . . . . . . . . . . . (2) Ernstliche Gefährdung oder erhebliche Erschwerung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Besondere Vertrauenssphäre in der gerichtsinternen Mediation?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Beispiel aus der Rechtsprechung des BVerwG . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zeugnisverweigerungsrecht des Richtermediators . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zur Anwendbarkeit des Zeugnisverweigerungsrechts aus § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO in der Variante „Gebot durch gesetzliche Vorschrift“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO in der Variante „Geheimhaltung durch ihrer Natur nach geboten“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zur teilweise vertretenen Ablehnung eines Zeugnisverweigerungsrechts aus § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gerichtsfestigkeit durch Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Situation im außergerichtlichen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geständnisvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beweismittelvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 4. Zulässigkeit von Prozessverträgen im Zivilprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Wirkung von Geständnis und Beweismittelverträgen im Zivilprozess . . III. Übertragung auf den Verwaltungsprozess? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unterschiedliche Prozessmaximen im Verwaltungsprozess und Zivilprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bedeutung des Untersuchungsgrundsatzes für den Verwaltungsprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Funktion des Untersuchungsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Inhalt des Untersuchungsgrundsatzes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Untersuchungsgrundsatz und gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geständnis- und Beweismittelverträge im Verwaltungsprozess . . . . . . . . . a) Verhältnis Dispositionsgrundsatz – Untersuchungsgrundsatz . . . . . . . b) Beschränkung des Untersuchungsgrundsatzes durch Prozessvertrag? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Geständnisverträge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Mittelbare Einflussnahme der Prozessbeteiligten auf gerichtliche Ermittlung des Sachverhalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Beweismittelverträge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zur Möglichkeit einer Vereinbarung einer Zeugnisverweigerungspflicht des Richtermediators . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 8 Gerichtsinterne Mediation vor dem Hintergrund des Wettbewerbs mit privaten Mediationsanbietern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Wettbewerb durch die gerichtsinterne Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verfassungsrechtliche Aspekte bei staatlicher Marktteilnahme . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfassungsrechtliche Wettbewerbsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfassungsrechtlicher Eigentumsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Willkürverbot des Artikel 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wettbewerbsrechtlich neuralgische Punkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtsdienstleistungsgesetz (Rechtsberatungsgesetz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. RDG und die Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Dienst- und grundrechtliche Bindungen und Mediationsstil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtliche Bindungen des Richtermediators am Verwaltungsgericht und deren Auswirkung auf den Mediationsstil in der gerichtsinternen Mediation . . II. Auswirkung rechtlicher Aspekte auf den Mediationsstil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vertragliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesetzliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Bindungen gegenüber den Medianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bindungen aus Artikel 2 Abs.1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Artikel 20 Abs. 3 GG)? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kritische Betrachtung der Auffassung Volkmanns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Artikel 3 Abs. 1 GG und seine Auswirkung auf den Mediationsstil . . . . a) Auswirkung des Gleichbehandlungsgebots auf ein Recht auf Gehör

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Inhaltsverzeichnis b) Auswirkung des Gleichbehandlungsgebots auf ein Neutralitätsgebot des Richtermediators und die Waffengleichheit in der gerichtsinternen Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Artikel 103 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtliche Bindungen des Richtermediators gegenüber dem Dienstherrn . . . 1. Bindungen bezüglich der Verfahrensweise – Artikel 97 Abs.1 GG, §§25, 39 DRiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bindungen bezüglich des Ergebnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 39 DRiG und seine Auswirkungen auf das Verhältnis des Richtermediators zum Mediationsergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 52 Abs. 1 BBG und seine Auswirkungen auf das Verhältnis des Richtermediators zum Mediationsergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Tatsächliche Überlegungen zum Mediationsstil des Richtermediators am Verwaltungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Rechtliche Probleme der Überlassung der Prozessakte an den Richtermediator durch den gesetzlichen Richter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problembeschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtliche Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendbares Rechtsregime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bereichsspezifische Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Artikel 35 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 100 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) § 299 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Spezialfall Akteneinsicht durch den Richtermediator . . . . . . . . . . . . (2) Unterschiedliche Auffassungen zur Anwendbarkeit von § 299 Abs. 2 ZPO für die Einsicht durch Gerichte und Behörden . . . . . . d) Sonstige gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Prüfung nach BDSG und LDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abgrenzung BDSG – LDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Prüfung nach LDSGBW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 9 Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und die Beendigung der gerichtsinternen Mediation durch konkrete Umsetzung des Mediationsergebnisses in eine Verwaltungsmaßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 A. Scheitern des gerichtsinternen Mediationsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 I. Verlauf nach Scheitern einer gerichtsinternen Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 II. Erfolg des gerichtsinternen Mediationsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 1. Implementierung des Mediationsergebnisses in eine Verwaltungsmaßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 a) Unverbindliche Absprache als Mediationsergebnis und die Umsetzung in eine Verwaltungsmaßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 b) Kritische Betrachtung faktischer Bindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 2. Neuralgische Punkte bei der Umsetzung von Mediationsergebnissen in Verwaltungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 a) Umsetzung des Mediationsergebnisses und Planungsverwaltung . . . 218 b) Umsetzung des Mediationsergebnisses und pflichtgemäßes Ermessen 220

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Inhaltsverzeichnis (1) Zweck der Ermächtigungsnorm. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Entschließungsermessen beim Erlass und der Vollstreckung belastender Verwaltungsakte als Verhandlungsmasse in der Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ermessensfehler vor dem Hintergrund der Verfahrensbeteiligung, insbesondere der Anhörungsproblematik betroffener Dritter. . . . . (4) Ermessen und die Selbstbindung der Verwaltung i.V. m. Artikel 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Anspruch auf formelle Gleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Umsetzung des Mediationsergebnisses und die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verhandlungsspielraum und unbestimmter Rechtsbegriff in der Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Umsetzung des Mediationsergebnisses in einen Verwaltungsvertrag . . . a) Mögliche Vertragsarten zur Umsetzung des Mediationsergebnisses b) Zulässigkeit der Vertragsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verhältnis Mediationslösung und möglicher Vertragsinhalt . . . . . . . . . d) Verbot gleichheitswidriger Vertragsgestaltung bei der Umsetzung des Mediationsergebnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Vergleichsvertrag gemäß § 55 VwVfG und die Umsetzung eines Mediationsergebnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Das Koppelungsverbot und die Umsetzung des Mediationsergebnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Lockerung des Koppelungsverbotes im Zusammenhang mit Konfliktmittlung im Verwaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kritische Stellungnahme zur Lockerung des Koppelungsverbotes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. § 58 und die Auswirkungen der danach erforderlichen Drittzustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirksamkeitserfordernis Drittzustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 58 VwGO und seine Auswirkung auf die Beteiligtenstruktur der gerichtsinternen Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kontrolle der in Umsetzung des Mediationsergebnisses getroffenen Verwaltungsmaßnahme anhand von Unterlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Beendigung des Prozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Klagerücknahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Klagerücknahme nach unverbindlicher Absprache über die Umsetzung des Mediationsergebnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verpflichtung zur Klagerücknahme in einem außergerichtlichen Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erledigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abgabe beidseitiger Erledigungserklärungen nach unverbindlicher Absprache zur Umsetzung des Mediationsergebnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verpflichtung zur Abgabe beidseitiger Erledigungserklärungen in einem außergerichtlichen Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis III. Beendigung durch gerichtlichen Vergleich – Problem der Protokollierung des Vergleiches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zur Möglichkeit der analogen Anwendung von § 106 S. 1 VwGO . . . . . . a) Entgegennahme bzw. Protokollierung des gerichtlichen Vergleichs durch den Richtermediator? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schriftliche Annahme eines gerichtlichen Vergleichsvorschlages durch die Medianten (§ 106 S. 2 VwGO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Kapitel Zukunft der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht

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§ 10 Entwicklungsmöglichkeiten für alternative Streitbeilegung in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 A. Institutionalisierung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht . . . . 253 I. Keine Formalisierung des Informalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 II. Gründe für eine gesetzliche Institutionalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 III. Gemeinschaftsrecht und gerichtsinterne Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 1. Vorschlag der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 2. Standpunkt des Europäischen Parlaments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 IV. Zum Mediationsverständnis der Kommission und des Europäischen Parlaments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 B. Bestehende Vorschläge zur gesetzlichen Institutionalisierung der gerichtsinternen Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 I. Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der gütlichen Streitbeilegung im Zivilprozess (Güterichter – Entwurf) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 II. Kernelemente des GüterichterE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 1. Ergänzung des § 278 Abs. 1 ZPO und Änderung des § 278 Abs. 5 ZPO 261 a) Zur durch den GüterichterE vorgeschlagenen Änderung des § 278 Abs. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 b) Zur durch den GüterichterE vorgeschlagenen Änderung des § 278 Abs. 5 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 c) Zur engen Verknüpfung des GüterichterE mit der zivilprozessualen Güteverhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 2. Fallauswahl nach dem GüterichterE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 3. Streitschlichtungsmethode und GüterichterE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 III. Den Rahmen des GüterichterE ergänzende Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 1. Änderungsvorschlag des GüterichterE für § 159 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 2. Änderungsvorschlag des GüterichterE für § 286 ZPO und § 78 ZPO . . . 264 IV. Bestehender VwGO-Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 1. § 86 b des VwGO-Vorschlages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 2. Grundelemente des VwGO-Vorschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 a) Zu § 86 b Abs. 1 und 2 des VwGO-Vorschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 b) Die eigentliche Einführung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht durch § 86 b Abs. 4 S. 2 des VwGO-Vorschlags . . . 265

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Inhaltsverzeichnis C. Kritische Stellungnahme zu den Rahmenregelungen des GüterichterE und VwGO- Vorschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zur Einordnung der gerichtsinternen Mediation als Rechtsprechung in der Entwurfsbegründung des GüterichterE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zur starken Betonung der „Soll-Gütlichkeit“ und der Güteverhandlung in den bestehenden Vorschlägen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Soll-Gütlichkeit und die Unterschiede zwischen Zivilprozess und Verwaltungsprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Soll-Gütlichkeit und Kontrollauftrag des Verwaltungsgerichts . . . . . . b) Soll-Gütlichkeit und der Grundsatz der Waffengleichheit . . . . . . . . . . . 2. Kritik zur Anknüpfung an eine verwaltungsprozessuale Güteverhandlung für die Einführung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 11 Eigener Vorschlag eines gesetzlichen Rahmens für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Institutionalisierender gesetzlicher Rahmen und ergänzende Vorschriften . . . . . . . I. Einfacher gesetzlicher Rahmen für die Einführung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Den Rahmen ergänzende Vorschriften für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zum persönlichen Erscheinen der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beweisverwertungs- und Protokollfragen der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kritische Betrachtung der Vertraulichkeitsregelung des GüterichterE . . 4. Übertragung auf die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht? 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Möglichkeit zur Protokollierung eines gerichtlichen Vergleiches zur Umsetzung des Mediationsergebnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Erfordernis der Protokollierung der wesentlichen Umstände für die veränderte oder neue Verwaltungsmaßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Gesetzliche Regelung der Fallauswahlkriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Zusammenfassung der Normierungsvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Neuer § 83 a VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Systematischer Hintergrund der Verortung in § 83 a VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zustimmungsklausel der Landesjustizverwaltung und zeitliche Befristung im EGGVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Endergebnis in 15 Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

266 266 267 268 269 270

270 273 273 273 274 274 274 275 276 278 278 279 280 282 282 283 283 284

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308

Einleitung Die Mediation ist in der Verwaltungsgerichtsbarkeit angekommen. Obwohl die VwGO kein Mediationsverfahren für anhängige Verwaltungsstreitsachen vorsieht, wird die Mediation als Streitbeilegungsmethode in der Praxis der Verwaltungsgerichtsbarkeit immer häufiger angewendet 1. Rechtliche Untersuchungen, die dieses Phänomen zum Gegenstand haben, sind dabei einer besonderen Schwierigkeit ausgesetzt. Zum einen muss mit der Mediation an Verwaltungsgerichten ein Vorgehen untersucht werden, das in der VwGO nicht geregelt ist. Zum anderen ist die Mediation als solche ein äußerst unbestimmter Gegenstand. Von einem allseits anerkannten Stand von Wissenschaft und Praxis kann im Zusammenhang mit der Mediation an Verwaltungsgerichten noch nicht gesprochen werden2. Vielmehr gibt es nur eine Praxis, die sich mangels gesetzlicher Regelung von Bundesland zu Bundesland und dort wiederum von Gericht zu Gericht unterscheiden kann und sich auch tatsächlich unterscheidet. Die durch Richter als Mediatoren vollzogene Streitbehandlung von Rechtstreitigkeiten, die bereits im Stadium des Gerichtsverfahrens sind, ist in Deutschland sowohl für den Verwaltungsprozess als auch den Zivilprozess noch sehr neu. Bisher war die Mediation in Deutschland vor allem im außergerichtlichen Bereich und dort insbesondere bei der Mediation von Privatrechtsstreitigkeiten oder außerrechtlicher sozialer Konflikte bekannt. Als Mediatoren fungierten dabei die verschiedensten Berufsgruppen: Angefangen von Rechtsanwälten über Notare 3, Steuerberater 4, Psychologen 5, bis hin zu Pädagogen 6. Verhandlungslösungen allgemein und auch mittels Mediation haben und hatten überdies im Völkerrecht und im politischen Bereich der Konfliktlösung zwischen Staaten seit Längerem ihren festen Platz gefunden7.

1 In Hessen beispielsweise erfolgt die Mediation mittlerweile an allen Verwaltungsgerichten, vgl. dazu Fritz, in: FS 20 Jahre Verwaltungsgericht Gießen, 2007, S.319 ff.; Reimers/Apell, LKRZ 2007, 7 ff.; Walther, ZKM 2005, 53 ff.; ders. DRiZ 2005, 127 ff. 2 Ortloff, NVwZ 2004, 385, 386. 3 Marcard, Das Berufsrecht des Mediators, S. 121. 4 Boochs, DStR 2006, 1062 ff. 5 Oldenbruch, Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren, S. 48 ff. 6 Hilber, Die Sicherung der Vertraulichkeit des Mediationsverfahrens, S. 45 ff. 7 Vgl. beispielsweise zum konstruktiven Dialog als Verhandlungslösung Riedel, Verhandlungslösungen im Rahmen des Sozialpaktes der Vereinten Nationen, S.6 ff. Allgemein zur Mediation und Verhandlung im internationalen Bereich, Riedel/Hanschel, Institutionalization of

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Dass in Deutschland die Mediation in den letzen Jahrzehnten an Bedeutung gewonnen hat, geht letztlich auf eine Entwicklung in den USA in den sechziger und siebziger Jahren des letzten Jahrhunderts zurück. Holzschnittartig betrachtet, begann man damals aufgrund der Schwächen des USamerikanischen Zivilprozesses nach Alternativen zur Justiz zu suchen 8. Neben der Tatsache, dass jede Partei unabhängig vom Ausgang des Verfahrens ihre eigenen Auslagen und damit die teuren Anwaltskosten selbst tragen muss, waren eine zu lange Verfahrensdauer und die Unvorhersehbarkeit des Ergebnisses bei Jury-Entscheidungen 9 Stein des Anstoßes 10. Angesichts dieser Problemlage entwickelte sich die ADR-Bewegung in den USA, die auch eine wissenschaftliche Strukturierung erfuhr 11. Die Abkürzung „ADR“ steht dabei für „Alternative Dispute Resolution“, zu deutsch „Alternative Konfliktlösung“ 12. Dazu zählt nicht nur die Methode der Mediation, die Gegenstand dieser Arbeit ist, sondern dazu gehören auch andere konsensuale Streitbeilegungsverfahren, die mitunter auch in hybrider Form praktiziert werden 13. Einen wichtigen Impuls für die ADR gab die Pound Konferenz 1976, auf der Sander seine Idee eines Multi-Door-Courthouse vorstellte. Sie geht im Kern davon aus, dass ein Gericht nicht nur eine Tür zum herkömmlichen Gerichtsverfahren haben sollte, sondern zusätzliche Türen zu ADR-Verfahren 14. Heute sind ADR-Verfahren sowohl im außergerichtlichen Bereich als auch bei Gericht in verschiedenen Formen eines Multi-Door-Courthouse ein fester Bestandteil der US- amerikanischen Rechtskultur 15. Mangels vergleichbarer Mängellage im deutschen Justizsystem konnte der ADR-Trend hierzulande weniger schnell Fuß fassen. Die ADR-Bewegung weckte zunächst nur das Interesse von Rechtssoziologen, die sich mit Alternativen zum International Negotiation Systems; Hanschel, Verhandlungslösungen im Umweltvölkerrecht; Pfetsch, Verhandeln in Konflikten, S. 11; zum Prinzip der friedlichen Streitbeilegung in der UN-Charta Ipsen, Völkerrecht, § 62 Rn. 2 ff. 8 Hehn, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 6 Rn. 34 f.; Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130 f. 9 Zartmann, Mediation im Arbeitsrecht, S. 3. 10 Flögel, Die Mediation im nationalen und internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 72; Risse, Wirtschaftsmediation, § 1 Rn. 44; Gottwald, WM 1998, 1257, 1260. 11 Grundlegend Fisher/Ury/Patton, „Getting to Yes“ – Negotiating Agreement Without Giving In. 12 Statt vieler, Risse, Wirtschaftsmediation, § 1 Rn. 10. 13 Dazu gehören die Negotation, Arbitration, Early Neutral Evaluation, Mini-Trial und die Conciliation etc. Näher hierzu Gottwald, in: Henssler/Koch, Mediation in der Anwaltspraxis, § 6 Rn. 10 ff.; Risse, Wirtschaftsmediation, § 15 Rn. 3 ff. 14 Sander, Varieties of Dispute Processing, 70 Federal Rules Decisions, 11 ff. (1976); ders., in: Gottwald/Strempel, Streitschlichtung, S. 24 ff. 15 Vgl. Birner, Das Multi-Door-Courthouse; Duve, Mediation und Vergleich im Prozess: eine Darstellung am Beispiel des Special Master in den USA; Sander/Duve, in: Gottwald/ Strempel/Beckedorff/Linke, AKR-Handbuch, 3.3.3.; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht Bd. I, § 63 Rn. 60.

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Recht beschäftigten 16. Davon ausgehend jedoch drang die Mediation als alternative Konfliktbeilegungsmethode in immer mehr Rechts- und Lebensgebiete vor. Die außergerichtliche Mediation findet sich heute in vielen zivilrechtlichen Gebieten, wie beispielsweise im Arbeitsrecht 17, Patentrecht 18, Wirtschaftsrecht 19, Familienrecht 20 und Erbrecht 21. Dort wird sie teilweise als Wundermittel gepriesen, wenn nicht gar verheißen 22. In der Praxis des Verwaltungsrechts war und ist die außergerichtliche Mediation weniger bei alltäglichen Verwaltungsrechtstreitigkeiten üblich, sondern wird teilweise im Zusammenhang mit Großprojekten, die das Interesse einer breiten Öffentlichkeit erregen, wie beispielsweise dem Flughafen- oder Straßenbau und generell bei umweltrechtlichen Großprojekten, angewendet 23. Die Idee, dass ein unabhängiger Dritter zur Lösung von Konfliktlagen auch im Verwaltungsrecht von Nutzen sein kann, hat mittlerweile auch der Gesetzgeber aufgegriffen und an einigen Stellen bereits in das materielle Verwaltungsrecht eingebracht. Zu denken ist hier an § 4 b BauGB nach dem die Gemeinde insbesondere zur Beschleunigung des Bauleitplanverfahrens die Vorbereitung und Durchführung von Verfahrensabschnitten nach den §§ 2 a bis 4 a BauGB einem Dritten übertragen kann. Dazu zählt auch ein Mediator 24. Auch der in § 5 S. 4 UVPG genannte Dritte kann ein Mediator sein 25. Ausdrücklich erwähnt ist die Mediation im neuen § 124 TKG, wonach die Bundesnetzagentur in geeigneten Fällen einen einvernehmlichen Einigungsversuch vor einer Gütestelle vorschlagen kann 26.

16 Haft, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 2 Rn. 14; Röhl, in: Blankenburg/Gottwald/Strempel, Alternativen in der Ziviljustiz, S. 16 ff. 17 Vgl. Andrelang, Mediation arbeitsrechtlicher Konflikte; Lembke, Mediation im Arbeitsrecht; Zartmann, Mediation im Arbeitsrecht. 18 Mannhart, Mediation im System der außergerichtlichen Streitbeilegung dargestellt anhand von Patenrechtsstreitigkeiten. 19 Biermann, Mediation in der Wirtschaft; Duve/Eidenmüller/Hacke, Mediation in der Wirtschaft; Flögel, Mediation im nationalen und internationalen Wirtschaftsverkehr; Heitmeyer, Finanzintermediation, Strukturwandel und Entwicklung. 20 Hohmann/Morawe, Praxis der Familienmediation; Mähler/Mähler, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 34 Rn. 1 ff. 21 Delerue/Reeckmann-Fiedler, Mediation bei Scheidung und Erbschaft; Risse, in: Münchener Anwaltshandbuch Erbrecht, § 64 Rn. 1 ff. 22 Darauf, dass die Mediation manchem heute als Zauberformel gilt, verweist auch Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130. 23 Vgl. Geis, Regieren mit Mediation – Das Beteiligungsverfahren zur zukünftigen Entwicklung des Frankfurter Flughafens; Voß, in: Münchener Anwaltshandbuch Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 43; Pünder, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15 Rn. 1; Rüssel, Mediation in komplexen Verwaltungsverfahren; Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, § 17 Rn. 638; Köster, DVBl. 2002, 229 ff.; Wagner/Engelhardt, NVwZ 2001, 370 ff. 24 Statt vieler, Battis, in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 4 b Rn. 2 f. m. w. N. 25 Schäfer, NVwZ 2006, 39, 40; Holznagel, Jura 1999, 71, 75. 26 Vgl. dazu Geppert, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 124 Rn. 1 ff.

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Allgemein wird das Thema „Mediation“ nicht zuletzt vor dem Hintergrund des hart umkämpften Anwaltsmarkts immer wichtiger. Rechtsanwälte betätigen sich zunehmend als Mediatoren und stehen ihrer Mandantschaft auch als Berater in Mediationsverfahren bei 27. Mittlerweile gibt es einen kaum mehr zu überschauenden Ausbildungsmarkt für Mediation 28. In Deutschland tendierte die Entwicklung der alternativen Streitbeilegung, ähnlich wie in den USA, immer mehr dahin, dass sich die außergerichtliche alternative Streitbeilegung mit dem Gerichtssystem teilweise verknüpfte 29. Eine erste Annäherung des außergerichtlichen Marktes für alternative Streitbeilegungsmethoden an den Zivilprozess fand in jüngerer Zeit mit der Einführung der am 01.01.2000 in Kraft getretenen Öffnungsklausel des § 15 a EGZPO statt 30. Danach können die Bundesländer durch Landesgesetz für bestimmte Fälle zivilprozessualer Streitigkeiten einen obligatorischen außergerichtlichen Versuch, die Streitigkeit vor einer anerkannten Gütestelle einvernehmlich zu regeln, als Prozessvoraussetzung einführen. Als Gütestelle können die Länder auch Rechtsanwälte oder Notare zulassen. Ihre Fortsetzung fand die Annäherung der außergerichtlichen Streitbeilegung an den Zivilprozess mit der im Rahmen der ZPO-Reform 2002 eingeführten Möglichkeit, gemäß § 278 Abs. 5 S. 2 bei rechtshängigen Zivilprozessen eine außergerichtliche Streitschlichtung vorzuschlagen, die dann beispielsweise von einem Rechtsanwalt auch mittels Mediation durchgeführt werden kann 31. Mit dem Beginn verschiedener Modellprojekte der Mediation durch Richter an Gerichten setzte sich eine im Verhältnis zum vorstehenden Befund umgekehrte Entwicklung in Gang 32. Die Justiz betrat mit der Aufnahme der Mediation in das Angebot der Justiz aus der Sicht der Anwaltschaft den Markt der alternativen Streitbeilegung. Bemerkenswert an den Modellprojekten, in denen Richter als Mediatoren fungieren, ist, dass sie sowohl in der Verwaltungs- als auch Sozialgerichtsbarkeit und der ordentlichen Gerichtsbarkeit ohne explizite gesetzliche Regelung durchgeführt werden und vor allem von dem persönlichem Engagement einzelner Richter und RichNeuenhahn/Neuenhahn, NJW 2005, 1244 ff. Vgl. dazu nur das 7. Kapitel in Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation. 29 Wenn man die Schiedsgerichtsbarkeit auch zu den ADR-Methoden zählt, besteht schon länger eine Verknüpfung über § 173 S. 2 VwGO. Ausführlich zum öffentlich-rechtlichen Schiedsgerichtsverfahren Stumpf, Alternative Streitbeilegung im Verwaltungsrecht, S. 54 ff. 30 Näher dazu Maunz, Der außergerichtliche obligatorische Schlichtungsversuch gemäß § 15 a EGZPO, S. 4 f.; Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 278 Rn. 41 f. 31 Vgl. dazu Greger, in: Zöller, ZPO, § 278 Rn. 3 a. Zur generellen Entwicklung des Gütegedankens in Deutschland Bahlmann, ZPO-Reform 2002, Stärkung der ersten Instanz?, S. 142 ff.; Jansen, ZKM 2003, 24 ff. 32 Zu den verschiedenen Praxisversuchen in allen drei Gerichtsbarkeiten vgl. Kap. 1, § 1, D. 27 28

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terinnen getragen werden; deshalb wird mitunter auch von einer „richterlichen kleinen Justizreform von unten“ gesprochen 33. Wird mit der Mediation an Verwaltungsgerichten etwas Neues praktiziert, ergeben sich daraus eine Vielzahl von rechtlichen und tatsächlichen Fragen. Der Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit soll jedoch nur der rechtliche Rahmen der Mediation an den Verwaltungsgerichten sein. Es erfolgt keine rechtsökonomische 34, mediationsfachwissenschaftliche, d. h. verhandlungspsychologische oder empirische Untersuchung in irgendeiner Hinsicht 35. Auf Grund der Tatsache, dass nicht nur an den Verwaltungsgerichten, sondern auch in der Zivilgerichtsbarkeit die Mediation praktiziert wird und die VwGO mit der ZPO und dem GVG verknüpft ist (§ 173 S. 1 VwGO), erfolgt oftmals eine vergleichende und gegenüberstellende Betrachtung der Mediation an den Verwaltungsgerichten mit der Mediation an den ordentlichen Gerichten. Kurz gesagt: In dieser Arbeit wird das geltende Recht im Hinblick auf die entscheidenden und praxisrelevanten Fragen der Mediation am Verwaltungsgericht auf diese wie eine Schablone gelegt. Damit soll eruiert werden, was de lege lata möglich und de lege ferenda möglicherweise erforderlich ist.

Gang der Darstellung Im ersten Kapitel der Arbeit werden zunächst die allgemeinen Ziele und Grundsätze der Mediation vorgestellt. Anschließend wird auf die verschiedenen Modelle der Verzahnung von Mediation und Gerichtsverfahren eingegangen. Dazu gehört auch die Beschreibung der mittlerweile in verschiedenen Bundesländern und Gerichtsbarkeiten praktizierten Verknüpfung von Gerichts- und Mediationsverfahren. Auf der Grundlage der Mediation am Verwaltungsgericht in der Praxis wird ein variables und ergänzbares Modell der verwaltungsgerichtlichen Mediation festgelegt, das als Richtschnur für die weitere Untersuchung dient. Danach folgt eine Betrachtung der verschiedenen Strukturprinzipien von Mediation, Gerichtsverfahren und herkömmlicher Einigung durch Vergleich. 33 R. Wimmer/U. Wimmer, NJW 2007, 3243. Von gesetzgeberischer Seite standen bisher in Bezug auf das öffentliche Recht nicht konsensuale, sondern vor allem rechtsschutzbeschränkende Überlegungen zu Entlastung der Verwaltungsgerichte im Vordergrund, wie das 6. VwGOÄmdG aus dem Jahre 1996 zeigt. Vgl. dazu Schenke, NJW 1997, 81 ff.; Redeker, NVwZ 1996, 521 ff. 34 Allgemein zu rechtsökonomischen Fragen der gerichtsinternen Mediation, Spindler, Abschlussbericht Niedersachsen, S. 72 ff.; ders./Apel/Spalckhaver, ZKM 2003, 192 ff. 35 Bezüglich empirischer Untersuchungen zu Verfahrensdauer, Kosten, Einstellung von Richterschaft und Beteiligten zur alternativen Streitbeilegung vgl. die Untersuchungen für den in dieser Hinsicht vergleichbaren Modellversuch Güterichter, Greger, Abschlussbericht zur Evaluation des Modellversuch Güterichter, S. 68 ff.; speziell für die Mediation an Gerichten, Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 144 ff.

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Des Weiteren widmet sich die Arbeit den Beweggründen für die Implementation der Mediation in die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Dazu wird auf den Wandel des materiellen Verwaltungsrechts weg von einer Befehls- und Zwangsordnung hin zur Kooperation eingegangen und gleichzeitig der Frage nachgegangen, ob die Mediation in diesem Zusammenhang eine prozessuale Antwort auf diese Entwicklung sein kann. Weiter erfolgt eine Auseinandersetzung mit den Implementationsgründen: Kundenorientierung, angebotsorientierte Rechtschutzordnung sowie einer möglichen Zeit- und Kostenersparnis. Anschließend wird auf die Frage des richtigen Zeitpunktes der Mediation im Verwaltungsrecht eingegangen. Daraufhin werden die abstrakten Möglichkeiten und Grenzen der Mediation verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten untersucht, wobei auch auf die Unterschiede zur Mediation im Privatrecht eingegangen wird und die neuralgischen Punkte vor dem Hintergrund der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung vorgestellt werden. Es folgt die Entwicklung von Kriterien anhand derer eine Zuteilung von verwaltungsprozessualen Streitigkeiten entweder zum herkömmlichen Verwaltungsprozess oder zur Mediation durch einen Richtermediator erfolgen könnte. Das erste Kapitel schließt mit einer Analyse ab, die sich mit den Möglichkeiten der Anwendung mediativer Elemente im Verwaltungsprozess und die Übertragung von zivilprozessualen Regelungen, wie beispielsweise der Güteverhandlung, beschäftigt. Im zweiten Kapitel erfolgt die Prüfung der Frage, ob sich die Mediation am Verwaltungsgericht mit bestehendem Prozessrecht verbinden lässt. Dabei werden sowohl die VwGO als auch die ZPO sowie deren Kombination untersucht. Im Anschluss daran erfolgt die Prüfung der weiteren Frage, ob die Mediation anhängiger Verwaltungsprozesse durch Richtermediatoren als Rechtsprechung, Gerichtsverwaltung, Verwaltung sui generis oder als privatrechtliche Tätigkeit einzuordnen ist. Sodann wird die dienstrechtliche Zulässigkeit der richterlichen Mediatorentätigkeit näher beleuchtet. Die Untersuchung der verschiedenen (Vertrags)verhältnisse der Beteiligten untereinander schließt das Kapitel ab. Das dritte Kapitel beschäftigt sich mit der Reichweite des Mediationsgrundsatzes der Vertraulichkeit in rechtlicher Hinsicht. Dazu gehören die Prüfung materieller Verschwiegenheitspflichten des Richtermediators sowie deren Gerichtsfestigkeit, falls er Zeuge im nach der Mediation fortgesetzten Verwaltungsprozess wird. Dies beinhaltet Fragen der Aussagegenehmigung, eines Zeugnisverweigerungsrechts sowie der Möglichkeit von Prozessverträgen im Verwaltungsprozess. Hiernach werden wettbewerbsrechtliche, rechtsberatungsrechtliche und datenschutzrechtliche Aspekte betrachtet. Auch erfolgt eine Untersuchung der Frage, welchen rechtlichen Bindungen der Richtermediator bzgl. der Art und Weise der Mediation und bzgl. des Mediationsergebnisses unterliegt; insbesondere in dienstrechtlicher und grundrechtsschutzrechtlicher Hinsicht. Den Abschluss des Kapitels bildet die Untersuchung der konkreten neuralgischen Punkte bei der Umsetzung des Mediationsergebnisses in eine Verwaltungsmaßnah-

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me vor dem Hintergrund der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Dabei stehen vor allem Fragen des Ermessens, der Beurteilung unbestimmter Rechtsbegriffe sowie Gleichbehandlungsprobleme im Vordergrund. Bei der Umsetzung in einen öffentlich-rechtlichen Vertrag wird die Bedeutung des Kopplungsverbotes im Zusammenhang mit kreativen Mediationslösungen besprochen. Zuletzt wird der Frage nachgegangen, welche Möglichkeiten einer Protokollierung eines Prozessvergleichs im Anschluss an die Mediation bestehen. Das letze Kapitel widmet sich der Zukunft der Mediation am Verwaltungsgericht. Untersucht wird eine Institutionalisierung durch Gesetz. Dazu werden nach einem kurzen gemeinschaftsrechtlichen Exkurs bestehende Vorschläge für die ZPO und VwGO vorgestellt und kritisch besprochen. Die Entwicklung eines eigenen Vorschlages für eine gesetzliche Regelung bildet den Schlusspunkt der Arbeit.

1. Kapitel

Mediation und mediative Elemente in der Verwaltungsgerichtsbarkeit § 1 Thematische Einführung Die Beschäftigung mit Fragen der Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit setzt die Kenntnis der Mediation als alternative Streitbeilegungsmethode und der aus ihr abgeleiteten mediativen Elemente voraus.

A. Begriff und Verfahren der Mediation I. Begriff der Mediation Zuvörderst gilt es, sich der Mediation als solcher in einem zum Verständnis der restlichen Arbeit erforderlichen Maß zuzuwenden. Dazu wird die Mediation als alternative Streitbeilegungsmethode vorgestellt, wie sie sich zunächst im außergerichtlichen Bereich entwickelt hat und im Wesentlichen auf die Mediation bei Gericht übertragen wird. Der Begriff der Mediation fügt sich nicht in eine einheitliche Ordnung. Vielmehr wird er durch die in Literatur und Praxis verschiedenster wissenschaftlicher Disziplinen entstandenen Grundsätze strukturiert. Mediation ist kein Rechtsbegriff, der durch die Rechtswissenschaft eine allgemein anerkannte Definition erfahren hat. Demzufolge fehlt es an einer einheitlichen „Dogmatik“1. Dies erweist sich als problematisch, sobald Fragen der Mediation im Zusammenhang mit juristischen Verfahren erörtert werden. Denn dort erfordert die Verwendung des Begriffs „Mediation“, dass er subsumiert und damit als Voraussetzung definiert werden kann. Nähert man sich dem Begriff der Mediation auf sprachlicher Ebene, stößt man auf dessen lateinischen und griechischen Ursprung. Im Griechischen bedeutet „medos“ so viel wie „vermittelnd, unparteiisch, neutral“ 2. Das lateinische Wort „mediatio“ geht auf das Verb „mederi“ (heilen, kurieren) zurück und bedeutet „Vermittlung“ 3. 1 2 3

Haft/Schlieffen, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, Vorw., S. XIV. Duss-von Werdt, Mediation in Europa, S. 13. Duss-von Werdt, Mediation in Europa, S. 13.

§ 1 Thematische Einführung

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In die englische Sprache hat der Begriff als „mediation“ Eingang gefunden und wurde daraus als „Mediation“ in das Deutsche übernommen4. Auf eine ausführliche abstrakte Darstellung der historischen Entwicklung der Mediation im Allgemeinen wird hier verzichtet, da diese für das Thema der Arbeit keinen Erkenntnisgewinn mit sich bringt 5. Entsprechend dieser sprachlichen Ableitung wird heute im rechtswissenschaftlichen Schrifttum – wenn auch in unterschiedlichen Schattierungen – von Mediation gesprochen, wenn zur Lösung eines Interessenkonflikts zwischen zwei oder mehreren Personen Verhandlungen unter Einschaltung eines neutralen Dritten, eines Mediators, ohne eigene Entscheidungsmacht, durchgeführt werden6. Genauer: Mediation ist ein spezielles Verfahren der Konfliktbearbeitung in dem möglichst alle an dem Konflikt beteiligten selbstständig und eigenverantwortlich mit Unterstützung eines allparteilichen Dritten (des Mediators) auf der Basis eines Konsenses eine dauerhafte Lösung für ihren individuellen Konflikt erarbeiten 7. Wesentlich für ein solches Verfahren ist, dass der Mediator keine Entscheidungsmacht inne hat. Bedingung für eine Mediation sind Freiwilligkeit, Offenheit, Vertraulichkeit und gegenseitige Akzeptanz beider Parteien. Hervorzuheben ist das Merkmal der Vertraulichkeit. Eine Mediation ist im Gegensatz zum Regelfall des Gerichtsverfahrens nicht öffentlich. Die Rolle des Mediators ist mit der eines Katalysators bei chemischen Prozessen vergleichbar. Er hilft einen Lösungsprozess in Gang zu bringen, dessen Träger die Beteiligten selbst sind 8. II. Keine abschließende Definition Eine abschließende Definition der Mediation kann und muss auch an diese Stelle nicht erfolgen. Die für diese Arbeit relevante Mediation anhängiger Verwaltungsprozesse befindet sich noch in einer Phase des Experimentierens. Eine eindeutige und starre Festlegung des Begriffes schränkte die vielfältigen Möglichkeiten vorschnell ein. Zum Problem der Mediationsdefinition merkt Haft an, dass die nähere Charakterisierung deshalb Schwierigkeiten bereite, da wegen der Flexibilität der Mediation fast ebenso viele Formen und Stile der Mediation existierten, wie es Mediatoren gebe 9. Diese Unsicherheit durchzieht den gesamten Umgang mit dem Thema „Mediation“. Der Versuch, der Mediation als Streitbeilegungsmethode und den Voß, in: Münchener Anwaltshandbuch Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 2. Zur historischen Entwicklung vgl. Schillinger, Mediation im Verwaltungsrecht, S. 10 ff.; Härtel, JZ 2005, 753, 754 ff.; Dendorfer, in: FS Haase, 2006, S. 217, 223 ff. 6 Kopp/Ramsauer, VwVfG, Einf. Rn. 97; sinngemäß so auch Besemer, Mediation-Vermittlung von Konflikten, S. 14; Duve, BB 1998, Beil. 10, S. 9. 7 v. Bargen, DVBl. 2004, 468, 470; Mähler/Mähler, in: Breidenbach/Henssler, Mediation für Juristen, S. 13, 15; Koch, in: Henssler/Koch, Mediation in der Anwaltspraxis, § 1 Rn. 10. 8 Eidenmüller, in: Henssler/Koch, Mediation in der Anwaltspraxis, § 2 Rn. 33. 9 Haft, Verhandlung und Mediation, S. 245. 4 5

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verschiedenen Mediationstechniken sowie den dahinter stehenden verhandlungspsychologischen Überlegungen für eine einfache Definition gerecht zu werden, ist zum Scheitern verurteilt. Bei der Mediation im Sinne einer alternativen Streitbeilegungsmethode ist folglich eher von einem Typus als von einem feststehenden Begriff auszugehen 10. III. Ziele und Grundsätze der Mediation Um eine interessengerechte Lösung und damit das Hauptziel der Mediation zu verwirklichen, haben sich bestimmte Prinzipien und Grundsätze der Mediation herausgebildet. Diese können genauso wenig wie der vorstehende Definitionsversuch Allgemeingültigkeit beanspruchen. Denn die verschiedenen wissenschaftlichen Disziplinen beschäftigen sich mit unterschiedlichem Erkenntnisinteresse mit der Mediation und ihren Grundsätzen. Es gibt jedoch bestimmte Wesensmerkmale der Mediation, die sich im Laufe der Zeit übergreifend herauskristallisiert haben und die weitgehend anerkannt sind. Im Folgenden sollen diese wesentlichen Prinzipien und Grundsätze kurz dargestellt werden. 1. Orientierung an Interessen statt an Rechtspositionen Das Ziel eines Mediationsverfahrens besteht darin, den Konflikt einer Lösung zuzuführen, die allen Beteiligten nutzt und von allen Beteiligten getragen wird. Dadurch soll eine zukunftsorientierte und damit langfristige „Befriedung“ des Konflikts erreicht 11. Oberstes Ziel eines Mediationsverfahrens ist damit, dass eine interessengerechte Lösung gefunden wird. Es soll nicht nur ein Minimalkonsens gefunden, sondern es sollen durch kreative Lösungsansätze die verschiedenen Interessen der Beteiligten in einen optimalen Einklang gebracht werden12. Das angestrebte Idealergebnis ist eine durch gelungenen Interessenausgleich geschaffene „win-win Situation“. Ein bestimmendes Element der Mediation besteht darin, dass nicht die Rechtsposition des Mediationsteilnehmers, sondern sein dahinter stehendes Interesse im Mittelpunkt steht 13. Die Mediation – wie sie bislang allgemein verstanden wird – ist im Wesentlichen interessen- und nicht rechtspositionsorientiert14. 10 Zum Unterschied zwischen Typus und Begriff, Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 38 f. 11 Schlieffen, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 1 Rn. 16. 12 Eidenmüller, in: Henssler/Koch, Mediation in der Anwaltspraxis, § 2 Rn. 34. 13 Voß, in: Münchener Anwaltshandbuch Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 8. 14 Vgl. Mähler/Mähler, in: Breidenbach/Henssler, Mediation für Juristen, S.13, 18 f. Die Interessenorientierung ist auch ein wesentlicher Unterschied zum herkömmlichen Gerichtsverfahren, in dem die Rechtspositionen der Parteien maßgebend sind. Darauf, ob diese klassische Interessenbetonung der Mediation für die Mediation am Verwaltungsgericht beibehalten werden kann, wird insbesondere noch bei der Frage der Umsetzung der Mediationsergebnisse in Verwaltungsmaßnahmen einzugehen sein.

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2. Keine Tatsachenfeststellung In der Mediation erfolgt keine Beweisaufnahme. Der Mediator muss zur Verhandlungsführung nicht von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Tatsachenbehauptung überzeugt werden. Denn dem Mediator obliegt nicht die Lösung des Konflikts, wozu er sich eine Überzeugung bilden müsste. Vielmehr müssen allein die Parteien auf der Grundlage ihrer Tatsachenvorstellung selbst eine Lösung des Konfliktes erarbeiten. Somit stehen in der Mediation häufig verschiedene Wahrheiten der Parteien unaufgelöst nebeneinander 15.

3. Zukunftsorientierung Dass keine dem Gerichtsverfahren entsprechende Sachverhaltsaufklärung erfolgt, korrespondiert mit dem Grundsatz, dass die Mediation den Schwerpunkt auf eine Lösung für die Zukunft legt 16. Die Aufarbeitung der Vergangenheit dient im Wesentlichen nur noch dazu, eine interessengerechte Lösung für die Zukunft zu erarbeiten 17.

4. Flexibilität Die Mediation ist eine Streitbeilegungsmethode von hoher Flexibilität. Die Konfliktlösung ist nicht in ein starres Korsett von juristischen Regeln eingebunden. Die Parteien können den Streitstoff selbst bestimmen und beliebig ausdehnen oder einschränken. Es können somit auch Themen ausführlich mit abgehandelt werden, die in einem Gerichtsprozess nur eine untergeordnete Rolle spielen könnten, weil sie nicht Streitgegenstand und damit für die juristische Lösung nicht von Bedeutung sind 18. Diese Flexibilität überträgt sich auf das Tempo der Konfliktlösung. Die Parteien bestimmen selbst, wie viel Zeit sie bestimmten Punkten des Konflikts widmen wollen 19. Diese Flexibilität ermöglicht es in hohem Maße, auf den Einzelfall einzugehen.

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In diesem Sinne Mähler/Mähler, in: Breidenbach/Henssler, Mediation für Juristen, S. 13,

20 f. Haft, Verhandlung und Mediation, S. 251. Voß, in: Münchener Anwaltshandbuch Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 16; Vetter, Mediation und Vorverfahren, S. 137. 18 Dies wird in der Regel als Vorteil der Mediation betrachtet; kann sich aber bei deren Scheitern als problematisch erweisen, wenn sich ein streitgegenstandorientiertes Gerichtsverfahren anschließt und die Ausweitung nicht mehr aufgefangen werden kann, Freund, SGb 2005, 678, 680. 19 Voß, in: Münchener Anwaltshandbuch Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 13. 16 17

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

5. Eigenverantwortlichkeit Konstitutives Merkmal der Mediation ist die Eigenverantwortlichkeit der Parteien für die Konfliktlösung. Die Parteien bleiben „Konflikteigentümer“ 20. Die materielle Lösung des Konflikts wird nicht an Dritte abgegeben. Allein die Moderation des Streits übernimmt mit dem Mediator ein Dritter. Diese Art der autonomen Konfliktbewältigung verlangt von den Parteien, sich aktiv einzubringen, ihre Interessen wahrzunehmen und für das selbst gefundene Ergebnis Verantwortung zu übernehmen.

6. Vertraulichkeit In einem Gerichtsverfahren ist die mündliche Verhandlung im Regelfall öffentlich. Die Parteien müssen den Konflikt nur soweit aufarbeiten, als es die Rechtsanwendung im Einzelfall erfordert. Die hinter den Rechtspositionen liegenden Interessen werden nicht immer aufgedeckt. Um jedoch diesen Interessen in einer Mediationslösung gerecht zu werden, muss vielfach offener und freier über den Konflikt geredet werden, als es im Gerichtsverfahren aufgrund der öffentlichen Verhandlung gemeinhin geschieht. Deshalb ist das Mediationsverfahren in der Regel vertraulich. Insbesondere soll dadurch erreicht werden, dass die Parteien lösungsrelevante Informationen einfließen lassen können, ohne befürchten zu müssen, dass diese in einem nachfolgenden Gerichtsverfahren oder in anderer Weise gegen sie verwendet werden 21. Die Vertraulichkeit wird im Bereich der außergerichtlichen Mediation regelmäßig durch Vertrag vereinbart 22.

7. Aufgabe des Mediators Sowenig es eine allgemeingültige Definition der Mediation gibt, sowenig können die Aufgaben des Mediators abschließend beschrieben werden. Der Mediator als neutraler Vermittler hat jedenfalls die Aufgabe, Verhandlungsbarrieren abzubauen und auf eine gütliche Einigung durch die Parteien selbst hinzuwirken 23. Der Mediator, der keine Entscheidungskompetenz hat, sorgt für die Einhaltung der möglicherweise vereinbarten Verfahrensregeln und hat im Kern eine moderierende Funktion. Er trägt die Verantwortung für die Gesprächsleitung, nicht für das ErMähler/Mähler, in: Dieter/Montada, Gerechtigkeit im Konfliktmanagement und in der Mediation S. 9, 15. 21 Voß, in: Münchener Anwaltshandbuch Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 18. Wie weit die Vertraulichkeit gehen soll, ist eine Frage des Einzelfalls. 22 Statt vieler, Risse, Wirtschaftsmediation, § 6 Rn. 50. 23 Härtel, JZ 2005, 753, 755. 20

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gebnis 24. Im Regelfall hat der Mediatior in einer speziellen Ausbildung zum Mediator verschiedene Mediationstechniken, d. h. eine verhandlunsgpsychologisch fundierte Gesprächsführung, erlernt, die er für die Konfliktlösung fruchtbar zu machen versucht 25.

8. Mediationsstil Um die Aufgabe eines Mediators zu erfüllen, kann auf verschiedene Mediationsstile zurückgegriffen werden. Im Wesentlichen kann zwischen einem passiven und einem aktiven Mediationsstil unterschieden werden26. Der passive Mediator beschränkt sich vornehmlich auf die Moderation des Konflikts und nimmt selbst keinerlei Einfluss auf die angestrebte Konfliktlösung. Er sorgt nur für die formale Verfahrensleitung und die Einhaltung möglicherweise vereinbarter Verfahrensregeln 27. Der aktive Mediator hingegen gibt eine über die Tätigkeit des passiven Mediators hinausreichende Hilfestellung bei der Lösungsfindung. Er erteilt möglicherweise auch Rechtsrat während des Mediationsverfahrens oder nimmt Einfluss auf den konkreten Inhalt der Konfliktlösung 28. Aufgrund der Offenheit des Mediationsverfahrens und der unvorhersehbaren Situationen, die während der Mediation entstehen können, wird es in der Praxis häufig zu Mischformen kommen. Es ist an den Parteien, diesbezüglich für Klarheit in ihrem Mediationsverfahren zu sorgen 29.

9. Freiwilligkeit Die Freiwilligkeit der Teilnahme der Parteien und des Mediators an einer Mediation ist Grundvoraussetzung für eine erfolgreiche Mediation. Die Freiwilligkeit soll die Bereitschaft der Parteien sicherstellen, sich eigenverantwortlich mit dem Konflikt zu beschäftigen und erhöht die Akzeptanz der gefundenen Lösung30.

In diese Richtung Haft, Verhandlung und Mediation, S. 251. Für die fortlaufende Überprüfung und Qualitätssicherung der Mediatorentätigkeit wird in der Praxis häufig auf eine Supervision zurückgegriffen. Auch für die Tätigkeit von Verwaltungsrichtern wurde vereinzelt eine Supervision eingeführt. So gab es beispielsweise am Verwaltungsgericht Gießen bis 2003 eine entsprechende Supervisionsgruppe, Lorenz, in: FS 20 Jahre Verwaltungsgericht Gießen, 2007, S. 67 ff. 26 Kopp/Ramsauer, VwVfG, Einf. Rn. 100 a. 27 Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 134. 28 Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 134. 29 Zu rechtlichen Bindungen eines Richters als Mediatior im Rahmen einer gerichtsinternen Mediation vgl. Kap. 3, § 8, C. 30 Trossen, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 18 Rn. 11. 24 25

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IV. Verfahrensphasen der Mediation Das Mediationsverfahren gliedert sich in verschiedene Phasen. Weitgehend wird von einem Modell mit fünf Phasen ausgegangen 31. Es besteht aus einer Einleitungs-, Informations-, Interessen-, Brainstorming- und Einigungsphase. 1. Einleitungsphase In der Einleitungsphase werden die Parteien mit den Grundsätzen der Mediation vertraut gemacht und legen teilweise eigene Verfahrensregeln fest. Dabei schließen sie in der Regel einen Mediationsvertrag, der die „Spielregeln“ verbindlich macht. 2. Informationsphase Die Informationsphase verkörpert die Phase, in der die Parteien den Sachverhalt und möglicherweise auch die Rechtslage aus ihrer Sicht schildern. Daraus entnimmt der Mediator die Themen, die den Parteien am wichtigsten sind und erstellt zusammen mit ihnen eine Arbeitsgliederung, die den von den Parteien bestimmten Prioritäten entspricht 32. 3. Interessenphase Die Interessenphase dient der Erforschung der materiellen und immateriellen Interessen, die sich hinter den rechtlichen Positionen verbergen können. Diese Phase ist ein bedeutender Punkt des Mediationsverfahrens, da hier auf Grund des Vertraulichkeitsgrundsatzes der Mediation teilweise Interessen offengelegt werden, die in einem Gerichtsverfahren möglicherweise nicht offenbart werden 33. Dabei soll auch versucht werden, ein gegenseitiges Verständnis für die Interessen der jeweils anderen Partei zu erzeugen. 4. Brainstormingphase Mit der Brainstormingphase, die in zwei Schritte unterteilt ist, beginnt der Prozess der Problemlösung. In einem ersten Schritt werden Ideen zur Lösung des Problems gesammelt. Dabei kommt es zunächst darauf an, möglichst viele Ideen zusammenzutragen, ohne dass eine Bewertung der Ideen erfolgt. Erst in einem zweiten Schritt erfolgt die gemeinsame Bewertung der vorgeschlagenen Lösungsideen. Dabei ist es 31 Haft, Verhandlung und Mediation, S.245; Voß, in: Münchener Anwaltshandbuch Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 13; Mähler/Mähler in: Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch, B5 Rn. 57 ff. 32 Voß, in: Münchener Anwaltshandbuch Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 55. 33 Haft, Verhandlung und Mediation, S. 246.

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entscheidend, wieweit sich diese mit den festgestellten Interessen der Parteien vereinen lassen 34. 5. Einigungsphase Mit der Einigungsphase beginnt die letzte Phase des Mediationsverfahrens. Haben die Parteien eine Lösung gefunden, so erfolgt in dieser Phase oftmals die schriftliche Fixierung und mitunter rechtliche Gestaltung des Ergebnisses. Häufig erfolgt aber auch nur eine rechtlich nicht verbindliche Absprache darüber, welche Maßnahmen von den Parteien jeweils zu ergreifen sind.

B. Mediative Elemente Unter mediativen Elementen sollen in der weiteren Untersuchung die Elemente einer Prozess- oder allgemein Verhandlungsführung verstanden werden, die sich an den aufgezeigten Prinzipien und Methoden der Mediation orientieren, also kooperative und konsensuale Elemente beinhalten, die ihren Schwerpunkt auf eine interessengerechte Lösung legen. Als mediative Elemente gelten somit Techniken und Methoden der Verständnissicherung, Gesprächsstrukturierung, Interessen- und Lösungsorientierung 35. Der Begriff der mediativen Elemente findet vor allem dort Anwendung, wo die Tätigkeit eines neutralen Dritten nicht als Mediation bezeichnet werden kann – beispielsweise weil er streitentscheidungsbefugt ist – aber mit Methoden und Techniken der Mediation gearbeitet wird36. Wendet also ein Richter im Laufe eines Gerichtsverfahrens beispielsweise im Rahmen der zivilprozessualen Güteverhandlung oder während Vergleichsverhandlungen die genannten Methoden an, so bedient er sich mediativer Elemente 37.

C. Mediation am Gericht In jüngerer Zeit findet zunehmend eine Integration oder Verzahnung der Mediation mit dem Gerichtssystem statt 38. Über das reine Diskutieren hinaus ist bereits in Kessen/Troja, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 16 Rn. 65. Eidenmüller, BB Beil. 10/1998, S. 19 ff.; Mähler/Mähler, in: Beck’sches RechtsanwaltsHandbuch, B5 Rn. 65. 36 Rapp, Mediation im Verwaltungsrecht, S. 11. 37 Teilweise wird die Verwendung mediativer Elemente in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsprozess als „Entscheider-Mediation bezeichnet, Ziekow, NVwZ 2004, 390, 392. Da dieser Begriff das Element der Entscheidung mit der Mediation verbindet und damit zwei im Kern gegenläufige Dinge verknüpft, wird dieser Begriff hier nicht verwendet. 38 Zur gerichtsinternen Mediation im Ausland vgl. Projektdarstellung nds. Justizministerium u. Konsens e. V., S. 5 ff.; zur außergerichtlichen Mediation, insbesondere im Umweltrecht, Hellriegel, Mediation im Umweltrecht, S. 85 ff.; speziell für Japan, Menkhaus, in: FS Haase, 2006, S. 281 ff. 34 35

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

einigen Bundesländern das Stadium der Erprobung der Mediation durch Gerichte in verschiedenen Modellversuchen erreicht. Wie bereits erwähnt, gibt es einen allseits anerkannten oder gar gesetzlich begründeten „Stand von Wissenschaft und Praxis“ noch nicht. Vielmehr ist noch von einer Phase des Experimentierens zu sprechen. Sie dient dazu, Erkenntnisse über tatsächlichen oder gesetzgeberischen Handlungsbedarf zu gewinnen 39. Allgemein herrscht im Zusammenhang mit der Integration von Mediation in die staatliche Gerichtsbarkeit eine erhebliche Unsicherheit, die sich nicht nur auf die Art und Weise der Integration oder Verzahnung bezieht, sondern sich bereits darin zeigt, das es keine allgemein anerkannte Terminologie für diesen Bereich gibt. Dies resultiert nicht zuletzt daraus, dass die Mediation durch Gerichte gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt ist.

I. Begriff des Richtermediators Soweit im Folgenden von der Mediation am Gericht bzw. der gerichtsinternen Mediation gesprochen wird, ist die Mediation durch den sogenannten Richtermediator gemeint. Zwar ist allein sprachlich der Begriff des Richtermediators ein Widerspruch in sich, denn der Richter zeichnet sich vor allem dadurch aus, dass er entscheidet, während der Mediator gerade keine Entscheidung trifft. Jedoch hat sich dieser Begriff für die Mediation rechtshängiger Rechtstreitigkeiten durch Richter durchgesetzt 40. Bevor sich der anschließende Abschnitt mit einer für die weitere Untersuchung zu Grunde zu legenden und deshalb unerlässlichen Beschreibung eines Mediationsverfahrens für anhängige Verwaltungsrechtstreitigkeiten durch die Verwaltungsgerichte befassen wird, soll zunächst auf die verschiedenen Modelle der Integration oder Verzahnung von Mediation und Gerichtsverfahren im Allgemeinen und auf deren Verwirklichung in Modellversuchen im Besonderen eingegangen werden. Dabei soll es noch nicht um die genaue rechtliche Ausgestaltung gehen, sondern lediglich darum, die verschiedenen Möglichkeiten der Verzahnung von Gerichtsverfahren und Mediation aufzuzeigen.

39 Ziekow, NVwZ 2004, 285, 386; ähnlich Mutius, SchlHA 2007, 122, 130, der darauf hinweist, dass vieles noch ungeklärt und umstritten ist. 40 Kleine-Tebbe, in: Fritz/Karber/Lambeck, Mediation statt Verwaltungsprozess?, S. 165 ff.; Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 17 und passim; R. Wimmer/U. Wimmer, NJW 2007, 3244 ff.; Hückstedt; NJ 2005, 289 ff.; Schreiber, Betrifft-JUSTIZ 2004, 216 ff.; Hilber, Die Sicherung der Vertraulichkeit im Mediationsverfahren, S. 50.

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II. Modelle der Verzahnung Die Möglichkeiten, Gerichtsverfahren und Mediationsverfahren miteinander zu verbinden, bestehen im Wesentlichen aus zwei Modellen mit ihren jeweiligen Variationsmöglichkeiten. 1. Distributionsmodell Das Distributionsmodell zeichnet sich dadurch aus, dass entweder ein herkömmliches Gerichtsverfahren oder ein alternatives Streitbeilegungsverfahren, beispielsweise die Mediation, durchgeführt wird41. Kern dieses Modells ist damit nicht eine Verknüpfung von Gerichts-und Mediationsverfahren, sondern die Verteilung des Rechtstreits auf die verschiedenen Verfahren 42. Die Funktion der Gerichte in einem solchen Modell kann in der Einrichtung einer zentralen Anlauf- und Verweisungsstelle für Rechtsstreitigkeiten bzw. der Methode ihrer Lösung bestehen. Die Verzahnung der verschiedenen Verfahren findet dadurch statt, dass die zentrale Stelle des Gerichts – und damit nicht der an sich zur Entscheidung berufene Richter – entscheidet oder vorschlägt, mit welchem Verfahren der Rechtsstreit am besten beigelegt werden könnte. Als Vorbild für ein Distributionsmodell kann das amerikanische sogenannte Multi-Door-Courthouse dienen. Die Idee des Multi-Door-Courthouse wurde in den siebziger Jahren von Sander entwickelt 43. Heute wird der Begriff des Multi-DoorCourthouse für viele Varianten der Verzahnung von ADR-Verfahren mit der staatlichen Gerichtsbarkeit benutzt. Nach der ursprünglichen Idee Sanders stellt das Multi-Door-Courthouse ein großes Gerichtsgebäude mit mehreren Türen dar. Es gibt, bildlich gesprochen, nicht nur die Tür zum Gerichtssaal und damit zum streitigen Gerichtsverfahren, sondern je nach Art des Falles existieren weitere Türen zu verschiedenen, in das Gerichtssystem integrierten ADR-Verfahren; also auch eine Tür zur Mediation. Bei der Entscheidung, durch welche Tür sie gehen sollen, werden die Parteien durch Mitarbeiter des Multi-Door-Courthouse beraten und unterstützt. Die entsprechenden Mitarbeiter sind in den „Türweisungstechniken“, also bei der Auswahl des passenden Verfahrens, besonders geschult. In einer Screening Conference wird der jeweilige Fall eingehend analysiert und die Parteien über die verschiedenen ADR-Verfahren informiert. Danach wird der Fall mit dem Einverständnis der Parteien dem als angemessen erachteten Verfahren zugewiesen. Beim Distributionsmodell wird der Rechtsstreit durch eine dem eigentlichen Streitbeilegungsverfahren vorgeschaltete Stelle sofort dem Mediator oder dem Zum Distributionsmodell, Greger, ZKM 2003, 240, 241. Greger, ZKM 2003, 240. 43 Sander, Varieties of Dispute Processing, 70 Federal Rules Decisions 79, 111 ff. (1976), ders., in: Levin/Wheeler, The Pound Conference: Perspective on Justice in the Future; Franken, NJW 2006, 1103; Gottwald in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 17 Rn. 11. 41 42

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

Richter zugewiesen. Dies geschieht, ohne dass der jeweils Andere vorher mit dem Fall befasst war. Die Grundelemente eines solchen Modells werden für den Fall, dass eine gerichtliche Mediation in Anspruch genommen wird, ohne dass bereits Klage erhoben wurde, teilweise als vorprozessuale gerichtsverbundene Mediation bezeichnet 44. Allerdings wird teilweise jede Mediation im Nahbereich des Gerichts als gerichtsverbundene oder gerichtsnahe Mediation qualifiziert 45. Die Idee des Multi-Door-Courthouse besteht damit aus zwei Hauptkomponenten: Zum einen aus einem zentralen Eingangs-und Verweisungsverfahren und zum anderen aus der Wahl aus mehreren Streitbeilegungsmethoden. Dabei verkörpert das herkömmliche Gerichtsverfahren nur eine von mehreren Optionen 46. 2. Diversionsmodell Im Diversionsmodell findet eine Umleitung des Rechtsstreits vom kontradiktorischen Gerichtsverfahren auf die konsensuale Mediation statt 47. Der Rechtsstreit geht hier nach Klageerhebung zunächst seinen gewöhnlichen Gang und wird vor den gesetzlichen Richter gebracht. Dieser schlägt in geeigneten Fällen eine Mediation durch einen Dritten vor. Dabei kann ein solches Modell so ausgestaltet sein, dass die Mediation entweder durch einen speziell zum Mediator ausgebildeten, nicht streitentscheidungsbefugten Richter, dem sogenannten Richtermediator desselben oder eines anderen Gerichts oder durch sonstige, nicht der Justiz angehörende, Mediatoren erfolgt. Eine andere Variante der Modellgestaltung besteht darin, den Rechtsstreit nicht justizextern abzugeben, sondern nur an den Richtermediator umzuleiten. In den teilweise unterschiedlichen Bezeichnungen für die genannten Gestaltungen des Diversionsmodells zeigt sich die bestehende terminologische Unsicherheit. So wird die erste Gestaltungsmöglichkeit teilweise als gerichtsnahe Mediation bezeichnet 48, während die zweite Gestaltungsmöglichkeit als gerichtsverbundene Mediation oder gerichtsinterne Mediation 49 benannt wird. Ziekow, NVwZ 2004, 390, 392. Gottwald, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 17 Rn. 7. 46 Ausführlich zu verschiedenen aus den USA kommenden und an manchen Multi-DoorCourthouses angebotenen Mischformen der alternativen Streitschlichtung wie der Court-Annexed-Arbitration, Negotation, Mediation-Arbitration, Early Neutral Evaluation, Summary Jury Trial, Minitrial oder der Settlement Conference de Oliveira, StudZR 2006, 47, 48 f.; Hellriegel, Mediation im Umweltrecht, S. 41 f. 47 Greger, ZKM 2003, 240, 241. 48 Ziekow, NVwZ 2004, 390, 392. 49 So Klose, ZKM 2005, 146. Der Begriff gerichtsinterne Mediation findet sich auch in einer Stellungnahme des BDVR, die sich auf die Anfrage der justizpolitischen Sprecherin der FDPFraktion im Deutschen Bundestag, Frau Mechthild Dyckmans, vom 2. Februar 2006 bezieht (abrufbar unter: www.bdvr.de/Stellungnahmen/stellungnahmen.html). 44 45

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Bei den in der Praxis der Mediation am Verwaltungsgericht anhängigen Verwaltungsrechtsstreitigkeiten handelt es sich unabhängig von der genauen Ausgestaltung und Organisation einer Mediation durch den Richtermediator um ein Diversionsmodell. Mit der schriftlichen Erhebung der Klage beim Verwaltungsgericht gemäß § 81 Abs. 1 VwGO wird die Klage anhängig und gemäß § 90 VwGO gleichzeitig rechtshängig. Das verwaltungsgerichtliche Streitverfahren hat damit begonnen. Wird nach diesem Zeitpunkt der Rechtsstreit einer Mediation durch den Richtermediator zugeführt, handelt es sich um eine Überleitung von einem zum anderen Verfahren, mithin um ein Diversionsmodell. Es besteht de lege lata nicht die Möglichkeit, einen verwaltungsrechtlichen Konflikt vor das Verwaltungsgericht zu bringen, und erst danach eine Entscheidung zu treffen, ob ein Gerichtsverfahren überhaupt beginnen soll oder gleich eine Mediation durchgeführt wird50.

3. Festlegung einer Terminologie – gerichtsinterne und gerichtsnahe Mediation In der weiteren Arbeit wird in Anlehnung an die vorstehend erläuterte Terminologie der Begriff der gerichtsnahen Mediation verwendet, wenn ein gerichtsexterner Mediator, z. B. ein Rechtsanwalt, die Mediation übernimmt. Hingegen wird von gerichtsinterner Mediation gesprochen, wenn ein Richtermediator die Mediation durchführt. Diese Terminologie erscheint vorzugswürdig, da mit dem Begriff der gerichtsnahen Mediation die Nähe eines externen Mediators zum Gericht ausgedrückt werden kann und dennoch verdeutlicht wird, dass er kein Teil des Gerichts ist. Trotz der Nähe zum Gericht stellt die gerichtsnahe Mediation jedoch eine außergerichtliche Mediation dar. Beim Begriff der gerichtsinternen Mediation wird deutlich, dass der Richtermediator als Amtsträger und Teil der Justiz ein interner Teil des Gerichts ist.

D. Modellversuche Mittlerweile gibt es eine beträchtliche Anzahl an abgeschlossenen und noch laufenden Modellversuchen zur Verzahnung von Gerichtsverfahren und Mediation. Dabei wurde und wird die gerichtsnahe und gerichtsinterne Mediation sowohl in der ordentlichen als auch in der Verwaltungs- und Sozialgerichtsbarkeit erprobt 51.

50 Ziekow, NVwZ 2004, 390, 392; zum sprachlichen Wirrwarr vgl. auch Ortloff, NVwZ 2004, 385, 388. Nach Greger, ZKM 2003, 240, 243, gibt es auch noch ein „Integrationsmodell“, das aber letztlich nur eine Variante des Diversionsmodells darstellt, weil auch dort der Richter an den Richtermediator verweist. 51 Da sich die Projekte oftmals ausweiten und verändern, erhebt die Aufzählung der Modellversuche keinen Anspruch auf Vollständigkeit hinsichtlich der Teilnahme einzelner Gerichte.

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

I. Modellversuche der einzelnen Bundesländer in verschiedenen Gerichtsbarkeiten Im Folgenden soll ein kurzer Überblick gegeben werden, welche Modellversuche es im Allgemeinen in den einzelnen Bundesländern gibt, bevor dann speziell auf Modellversuche in der Verwaltungsgerichtsbarkeit eingegangen wird, anhand derer ein Modell der Vorgehensweise für eine gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht für die weitere Arbeit erfolgt 52. 1. Baden-Württemberg Unter der Leitung des Justizministeriums Baden-Württembergs wurde in den Jahren 2000 und 2001 der Modellversuch „Außergerichtliche Konfliktbeilegung“ am Landgericht Stuttgart und am Amtsgericht Stuttgart durchgeführt 53. Die Mediationsbereitschaft sollte dadurch gefördert werden, indem das Gericht die Parteien in anhängigen Gerichtsverfahren auf die Mediation hinweist und gegebenenfalls einen externen Mediator empfiehlt. Ausgehend von einem Modellversuch zur gerichtsinternen Mediation des Verwaltungsgerichts Freiburg, der im Jahr 2002 begann 54, wird gerichtsinterne Mediation mittlerweile auch an den Verwaltungsgerichten Stuttgart und Karlsruhe angeboten 55. 2. Bayern Der Modellversuch „Güterichter“, der auch die gerichtsinterne Mediation beinhaltet startete Anfang 2005 an acht bayerischen Landgerichten und war zunächst bis zum 31. Dezember 2006 befristet, wurde jedoch bis zum 31. Dezember 2007 verlängert. Zum Einsatz kommen eigens als Mediator geschulte Richter („Güterichter“). Im Rahmen dieses Modellversuches werden bereits bei Gericht anhängige Rechtsstreitigkeiten vor Durchführung des „normalen“ streitigen Verfahrens im Einverständnis der Parteien zunächst einem sogenannten Güterichter zugewiesen, der die Parteien und ihre Anwälte zu einem Mediationsgespräch einlädt. In diesem versuchen die Parteien und ihre Prozessbevollmächtigten unter der Moderation und Vermittlung des Güterichters selbst eine Lösung für ihr Problem zu entwickeln 56. 52 Soweit die verschiedenen Modellversuche auch die ordentliche oder die Sozialgerichtsbarkeit betreffen, wird auf diese nicht im Einzelnen eingegangen, sondern nur, falls erforderlich, im Einzelfall zurückgegriffen. 53 Vgl.www.jum.badenwuerttemberg.de/servlet/PB/show/1142654/abschlussbericht_modellversuch_stuttgart_131202.pdf. 54 v. Bargen, DVBl. 2004, 468 ff. 55 Vgl. www.vg-Karlsruhe.de; www.vg-Stuttgart.de. 56 www.justiz.bayern.de/ministerium/aktuelles/projekte/gueterichter/.Ausführlich zum Projekt Güterichter Greger, Abschlussbericht zur Evaluation des Modellversuches Güterichter.

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Der Modellversuch „Güterichter“ unterscheidet sich von den anderen Mediationsprojekten dadurch, dass er dem Güterichter die Verhandlungsmethode freistellt und die Mediation nur eine Möglichkeit dabei darstellt 57. Der Modellversuch beschränkt sich auf die Güteverhandlung des Zivilprozesses und findet damit nicht außerhalb des Gerichtsverfahrens und nur in der ordentlichen Gerichtsbarkeit statt. Durch diese Unterschiede und aufgrund seiner Beschränkung auf die ordentliche Gerichtsbarkeit muss die Diskussion um den Güterichter getrennt von der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht gesehen werden bzw. muss im Falle von Anleihen bei diesem Projekt auf die bestehenden Unterschiede geachtet werden. Mittlerweile wird auch am Sozialgericht und Landessozialgericht München ein Mediationsmodellversuch durchgeführt 58. 3. Berlin Das Verwaltungsgericht Berlin begann schon im Jahre 2000 in einem Modellversuch Gerichtsverfahren und Mediation zu verzahnen. Schließlich wurde nach dem Abschlussbericht der Projektgruppe „Mediation bei Berliner Gerichten“59 die gerichtsinterne Mediation auch in weiten Teilen der Berliner Zivilgerichte eingeführt60. 4. Hamburg In der Freien und Hansestadt Hamburg wird gerichtsinterne Mediation mittlerweile am Verwaltungsgericht 61 und in der Arbeitsgerichtsbarkeit 62 angeboten. 5. Hessen An einem Modellversuch zur gerichtsinternen Mediation ist in Hessen die gesamte Verwaltungsgerichtsbarkeit beteiligt 63. In der ordentlichen Gerichtsbarkeit bietet das Landgericht Frankfurt a. M. eine gerichtsinterne Mediation an64. Greger, Abschlussbericht zur Evaluation des Modellversuches Güterichter, S. 109. www.lsg.bayern.de/mediation/index.html. 59 www.kammergericht.de/index.htm. 60 Zur Projektgruppe „Mediation bei den Berliner Zivilgerichten vgl. Elzer/Häublein/Hoßfeld, ZKM 2006, 80 ff.; www.berlin.de/sen/justiz/gerichte/lg/mediation.html. 61 www.fhh.hamburg.de/stadt/Aktuell/justiz/gerichte/verwaltungsgericht/start.html. 62 www.ffh.hamburg.de/stadt/Aktuell/justiz/gerichte/arbeitsgerichte/service/gerichtsinterne-mediation.html. 63 Dazu Büttner/Heinecke, in: Pitschas/Walther, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit; S. 251 ff.; Walther, ZKM 2005, 53 ff.; www.vgh-Kassel.justiz-hessen.de/internet/vghKassel.nsf. 64 www.lg-frankfurt.justiz.hessen.de. 57 58

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

6. Mecklenburg-Vorpommern Am Oberlandesgericht Rostock, am Landgericht Rostock, am Landgericht Stralsund, am Oberverwaltungsgericht sowie an allen Verwaltungsgerichten in Mecklenburg-Vorpommern und dem Sozialgericht Rostock wird den Parteien die gerichtsinterne Mediation angeboten 65. In der Verwaltungsgerichtsbarkeit werden die Mediatoren des Verwaltungsgerichts Greifswald dabei auch in beim Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern und beim Verwaltungsgericht Schwerin anhängigen Verfahren tätig 66. 7. Niedersachsen In Niedersachsen wurde im Zeitraum von 2002 bis 2005 vom Niedersächsischen Justizministerium in Zusammenarbeit mit dem gemeinnützigen Verein Konsens e.V. der Modellversuch „Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen“ durchgeführt67. Modellgerichte waren die Amtsgerichte Oldenburg und Hildesheim, die Landgerichte Hannover und Göttingen sowie das Sozialgericht und das Verwaltungsgericht Hannover. Das Mediationsangebot wurde nach Abschluss des Modellversuchs aufrechterhalten und auch auf andere Gerichte ausgeweitet. 8. Nordrhein-Westfalen Seit dem Jahr 2005 wird am Landgericht Paderborn und an sechs Amtsgerichten des Landgerichtsbezirks Paderborn gerichtsinterne Mediation angeboten. Mit Beginn des Jahres 2006 wurde das Angebot der richterlichen Mediation auf das Landgericht Detmold und das Verwaltungsgericht Minden ausgeweitet 68. 9. Rheinland-Pfalz Unter der Leitung des Oberlandesgerichts Koblenz wird an fünf Amtsgerichten die in ein gerichtliches Verfahren eingebundene Mediation in Familiensachen erprobt 69.

www.mv-Justiz.de/gerichte.htm. www.mv-justiz.de/pages/ordent_gerichte/mediation.htm;www.mv-justiz.de/pages/ordent_gerichte/mediation.htm. 67 www.mediation-in-niedersachsen.com. 68 www.justiz.nrw.de/Online_verfahren_projekte/projekte/modell_owl/Aktuelles/Mediation/index.php“. 69 www.bmj.bund.de/enid/Mediation_/_au_ergerichtliche_Streitbeilegung/Gerichtsnahe_Mediaton_in_den_Bundeslaendern_p4.html. 65 66

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10. Sachsen-Anhalt Seit Beginn des Jahres 2006 wird im Rahmen des Pilotprojekts „Gerichtsnahe Mediation“ an den sechs Modellgerichten Oberlandesgericht Naumburg, Landgerichte Dessau und Halle, Amtsgerichte Halle-Saalekreis und dem Verwaltungsgericht Magdeburg richterliche Mediation angeboten 70. 11. Schleswig-Holstein Mittlerweile bietet auch die ordentliche Gerichtsbarkeit in Schleswig-Holstein eine Mediation durch Zivilrichter in allen Instanzen an71.

II. Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht Voraussetzung für eine rechtliche Analyse der gerichtsinternen Mediation an Verwaltungsgerichten ist die nähere Betrachtung des Untersuchungsgegenstandes – dem gerichtsinternen Mediationsverfahren. Mangels gesetzlicher Regelung muss dazu ein Verfahrensablauf festgelegt werden, der der weiteren Arbeit zu Grunde gelegt werden kann. Dabei kann es sich jedoch lediglich um ein ausbaufähiges und veränderbares Gerüst handeln. Es besteht keine Notwendigkeit, sich diesbezüglich ohne Not im Detail festzulegen. Vielmehr besteht in der – mangels Regelung – vorhandenen Freiheit die Chance, den Verfahrensablauf zukünftigen Erkenntnissen anzupassen und Varianten zu bilden. Zur ersten Orientierung dienen die Verfahrensabläufe, die sich in den bereits genannten Modellversuchen entwickelt haben. Im Fortgang der Arbeit wird dann auf diese Verfahrensabläufe ganz oder in Teilen und in verschiedenen Kombinationen zurückgegriffen. Nur so gelingt es, den vielen praktischen und theoretischen Gestaltungsmöglichkeiten der gerichtsinternen Mediation gerecht zu werden72. Um ein Vorverständnis für die Materie zu schaffen, erfolgt, bevor in rechtstechnischer Hinsicht auf den möglichen Verfahrensablauf der gerichtsinternen Mediation genauer eingegangen wird, eine sehr grobe Skizzierung des Verfahrensablaufs. Diese setzt sich aus den verschiedenen praktizierten Vorgehensweisen zusammen. Dabei wird noch nicht auf die rechtlichen Einzelheiten, vor allem in terminologischer Hinsicht, eingegangen.

www.sachsen-anhalt.de/LPSA/index.php?id=15267. www.schleswig-holstein.de/OLG/DEOLG_node.html_nnn=true. 72 So wird beispielsweise das Projekt der gerichtsinternen Mediation an hessischen Verwaltungsgerichten als ein „lernendes Projekt“ verstanden, Deventer/Ferner, in: Fritz/Karber/Lambeck, Mediation statt Verwaltungsprozess?, S. 105. 70 71

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

1. Grobskizze einer gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht Alle Richter prüfen ihre Fälle auf Mediationseignung. In dieser Funktion, die teilweise als „Fallmanager“ bezeichnet wird 73, sind alle Richter des Verwaltungsgerichts in die gerichtsinterne Mediation eingebunden. Der Begriff des „Fallmanagers“ wird teilweise kritisiert. Der Richter werde durch ihn degradiert; er stelle eine unangebrachte Ökonomisierung der Justiz dar 74. Diese Einschätzung ist nicht nur mit Blick auf den Richter, sondern vor allem auch mit Blick auf das Anliegen der Prozessparteien zuzustimmen. Zwar ist die Intention hinter dem Begriff des Fallmanagers lediglich die organisatorische Zuteilung der Fälle auf verschiedene Verfahren. Dennoch stellt der Begriff des Fallmanagers dafür eine unglückliche Wortwahl dar. Impliziert er doch, dass der Richter den Fall und damit das Anliegen der Prozessparteien lediglich verwaltet bzw. managt, wobei die Interessen der Prozessparteien gerade besonders ernst genommen und einer gerechten Lösung zugeführt werden sollen. Der teilweise verwendete Begriff des „Türverweisers“ 75 impliziert eine zu große Nähe zu einem Multi-Door-Courthouse und scheidet damit ebenso aus. Die Funktion des Richters könnte als die eines „Mediationseignungsprüfers“ bezeichnet werden. Allerdings hätte dies den Nachteil, dass man sich in den Kinderschuhen der alternativen Streitbeilegung bei Gericht allein auf die Mediation festlegt. Deshalb erscheint es angebracht, einen für mehrere Methoden offenen Begriff zu wählen. Im Folgenden wird deshalb der Begriff des „ADR-Eignungsprüfers“ verwendet, weil „Alternative Dispute Resolution“ mehr als nur die Mediation erfasst und die Entwicklung somit weiter offen bleibt. Entscheiden sich die Parteien nach Anhängigkeit der Klage und nach Vorschlag durch den gesetzlichen Richter für eine Mediation, wird das streitige Verfahren nicht weiter verhandelt. Es übernimmt ein nach der Geschäftsverteilung nicht zuständiger und damit nicht streitentscheidungsbefugter Richter einer anderen Kammer oder gar eines anderen Gerichts die Rolle des Richtermediators. Die Mediation findet in der Regel nicht in einem Gerichtssaal statt, sondern in einem anderen Raum des Gerichts, um schon dadurch eine andere Atmosphäre zu schaffen als in einem Gerichtsverfahren 76.

73 Goll, AnwBl. 2006, 274, 275; Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 6; Projektdarstellung nds. Justizministerium u. Konsens e. V., S. 9. 74 NRV-INfO, Landesverband Mecklenburg-Vorpommern Okt. 2006, 16, 19. 75 Projektdarstellung nds. Justizministerium u. Konsens e. V., S. 9; Gottwald, in: Haft/ Schlieffen, Handbuch Mediation, § 17 Rn. 55. 76 Die Schaffung einer angenehmen Verhandlungsatmosphäre geht mitunter soweit, dass Gerichtsräume in hellen Farben gestrichen und mit Grünpflanzen und Bildern ausgestattet werden. Selbstverständlich darf da dann auch ein ovaler Tisch mit bequemen Stühlen und das obligatorische Flipchart nicht fehlen, vgl. beispielsweise für das LG Rostock, Hückstädt, NJ 2005, 289, 290.

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Im Fall einer erfolgreichen Konfliktlösung durch die gerichtsinterne Mediation wird das Mediationsergebnis (a) in eine einfache nicht rechtsverbindliche Absprache, die seitens der Verwaltung und des Bürgers verschiedene Maßnahmen zum Gegenstand haben kann, oder (b) einen öffentlich rechtlichen Vertrag gemäß §§ 54 ff. VwVfG umgesetzt. Der Prozess wird dadurch beendet, dass die Parteien den Vertrag als Prozessvergleich gemäß § 106 VwGO abschließen, übereinstimmende Erledigungserklärungen abgeben oder wahlweise die Klage zurückgenommen wird. Scheitert die Mediation, wird das ursprüngliche Klageverfahren wieder aufgenommen und vom gesetzlichen Richter fortgeführt. 2. Genauere Beschreibung eines gerichtsinternen Mediationsverfahrens am Verwaltungsgericht Im Folgenden erfolgt eine genauere Beschreibung der gerichtsinterne Mediation an Verwaltungsgerichten. Diese ist wesentlich an verschiedene Modellversuche in der Praxis angelehnt. Die rechtliche Einordnung wird hier zunächst ungeprüft von den eigenen Angaben der entsprechenden Gerichte und der Literatur dazu übernommen 77. Die Untersuchung des zu beschreibenden rechtlichen Rahmens wird der weitere Gegenstand dieser Arbeit sein. Um jedoch den Gegenstand transparent zu machen, bedarf es dieser vorerst unkritischen Übernahme der rechtlichen Einordnung. Die gerichtinterne Mediation läuft beispielsweise am Verwaltungsgericht Freiburg im Kern wie folgt ab 78: Die Parteien erklären gegebenenfalls auf Vorschlag des gesetzlichen Richters, der in seiner Funktion als ADR-Eignungsprüfer die Fälle auf ihre Mediationseignung prüft, ihr Einverständnis mit einer gerichtsinternen Mediation in schriftlicher Form gegenüber dem gesetzlichen Richter. Für den Zeitraum der gerichtsinternen Mediation soll das Ruhen des streitigen Gerichtsverfahrens beantragt werden. Danach erlässt das Gericht einen Beschluss gemäß § 173 S. 1 VwGO i.V. m. § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO und § 106 VwGO, mit dem der Rechtstreit an den ersuchten Richter verwiesen und gegebenenfalls das Ruhen des Verfahrens angeordnet wird. Mit diesem Beschluss wird der speziell ausgebildete Richtermediator auch ersucht, nach Ende einer erfolgreichen Mediation einen gerichtlichen Vergleich abzuschließen, falls dies von den Beteiligten gewünscht wird 79. Der Richtermediator als „ersuchter Richter“ stellt anschließend den Kontakt 77 Die Verwaltungsgerichte, die eine Mediation anbieten, halten in der Regel auf ihren Internetseiten ein kurzes Merkblatt für Interessenten bereit wie beispielsweise das VG Freiburg (abrufbar unter: www.vg-Freiburg.de/servlet/PB/show/1197594/VGFR/Merkblatt%20 Medpdpf.). 78 In der Modellbeschreibung werden die juristischen Termini verwendet, die das Verwaltungsgericht Freiburg in seinem Merkblatt selbst verwendet, ohne dass damit zum Ausdruck gebracht werden soll, dass mit diesen Termini die Rechtslage zutreffend beschrieben wird (abrufbar unter: (abrufbar unter: www.vg-Freiburg.de/servlet/PB/show/1197594/VGFR/Merkblatt%20Medpdpf.). 79 v. Bargen, DVBl. 2004, 468, 471.

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zu den Beteiligten her und übernimmt das weitere Verfahren. Gegebenenfalls werden mit dem Einverständnis aller Beteiligten noch Dritte in das Mediationsverfahren miteinbezogen. In der ersten Sitzung, die nicht in einem Gerichtssaal, sondern einem anderen Raum des Verwaltungsgerichts stattfindet, werden die Beteiligten mit dem Konzept der Mediation näher vertraut gemacht. Die Beteiligten einigen sich auf einen „Mediationsvertrag“, in dem Aufgaben und Pflichten aller – insbesondere die Verschwiegenheit – festgelegt werden. Das Mediationsverfahren ist nichtöffentlich. Ein förmliches Protokoll gibt es nicht. Angestrebt wird, das Mediationsverfahren in ca. drei Sitzungen zu erledigen. Das Mediationsverfahren kann aus zwei Gründen zu einem Ende kommen. Einmal, weil die Parteien oder der Mediator die Fortführung als nicht sinnvoll erachten oder weil ein einvernehmliches Ergebnis gefunden wurde. Scheitert das Mediationsverfahren wird das streitige Gerichtsverfahren vor dem streitentscheidungsbefugten Richter fortgesetzt. Im Erfolgsfall schließen die Parteien eine Vereinbarung, die im Regelfall auch rechtsverbindlich sein soll. Das anhängige Gerichtsverfahren kann dann, wie bereits beschrieben, beendet werden. Das Justizministerium Baden-Württemberg sah die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht Freiburg zunächst nicht als Teil der rechtsprechenden Tätigkeit eines Richters an. Sie wurde anfangs als Aufgabe der Gerichtsverwaltung nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 DRiG qualifiziert. Das Justizministerium wechselte jedoch im Verlauf des Versuches seine Meinung und betrachtet nunmehr die gerichtsinterne Mediation als Teil der rechtsprechenden Tätigkeit (Artikel 92 GG, § 4 Abs. 1 DRiG) 80. Im hessischen Modellprojekt wird die gerichtsinterne Mediation an den Verwaltungsgerichten im Gegensatz zu Baden-Württemberg nicht als Rechtsprechung, sondern als Gerichtsverwaltung i. S. v. § 4 Abs. 2 Nr. 1 DRiG angesehen 81. Insofern wird auch nicht gemäß § 173 S. 1 VwGO i.V. m. § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO an den Richtermediator verwiesen, sondern das Verfahren lediglich gemäß § 251 ZPO zum Ruhen gebracht. Die Vorgehensweise an den verschiedenen hessischen Verwaltungsgerichten unterscheidet sich jedoch zum Teil erheblich. Am Verwaltungsgericht Darmstadt wird mit der gerichtsinternen Mediation wie folgt umgegangen: Die Mediation wird nicht nur vom streitentscheidungsbefugten Richter vorgeschlagen, sondern den Parteien wird nach Klageerhebung ein Informationsblatt zur gerichtsinternen Mediation zugesendet, in dem die Parteien auch darauf hingewiesen werden, dass sich ein Richtermediator des Gerichts gegebenenfalls die Verfahrensakte holen kann; es sei denn, die Parteien widersprechen diesem

Dazu, v. Bargen, DVBl. 2004, 468, 474. Dies berichten beispielsweise Ortloff, NVwZ 2004, 385, 389; Hepp, BDVR-Rundschreiben 2005, 44, 45; Walther, in: Pitschas/Walther, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 7, 20. 80 81

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Verfahren 82. Eine Geschäftsverteilung für die gerichtsinterne Mediation gibt es nicht. Die Parteien unterschreiben eine Mediationsvereinbarung, in der die Regeln des Mediationsverfahrens festgelegt werden. Das Mediationsverfahren ist nicht öffentlich. Ein Protokoll wird nicht angefertigt. Ein gerichtlicher Vergleich kann nicht vor dem Richtermediator geschlossen werden, sondern das muss vor dem streitentscheidungsbefugten Richter geschehen. Für das Mediationsverfahren wird eine eigene Akte angelegt, die getrennt von der Prozessakte geführt wird. Am Verwaltungsgericht Gießen spricht der streitentscheidungsbefugte Richter den Richtermediator am Gericht in geeigneten Fällen von sich aus an und stimmt sich mit ihm ab. Soweit beide davon ausgehen, dass eine Mediation versucht werden sollte, erfolgt die Zuteilung an den Richtermediator, der auf die Parteien zugeht und alles Weitere veranlasst 83. Die Mediationsergebnisse am Verwaltungsgericht Frankfurt a. M. werden in einer „Verhandlungsübereinkunft“ festgehalten und unterschrieben. Diese Übereinkunft soll aber kein rechtsverbindlicher Vertrag sein. Ein solcher sei am Verwaltungsgericht Frankfurt a. M. auch noch in keinem Fall gewünscht worden 84. In Niedersachsen sieht das Justizministerium sowohl die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht als auch in der ordentlichen Gerichtsbarkeit als Gerichtsverwaltung an 85. Als gesetzlicher Anknüpfungspunkt für die Abgabe an den Richtermediator und das Ruhen des streitigen Verfahrens wird auf § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO rekurriert 86. Ein gerichtlicher Vergleich wird im Anschluss an eine erfolgreiche Mediation vor dem gesetzlichen Richter geschlossen. Im Rahmen des zivilgerichtlichen Teils des niedersächsischen Modellprojekts verfährt das Landgericht Göttingen in einer auch im Zusammenhang mit der Mediation an Verwaltungsgerichten bemerkenswerten Weise. Der zuständige Richter gibt den Rechtsstreit ohne dass er die Mediationseignung geprüft hat, an einen Richtermediator ab, der in nach seiner Ansicht geeigneten Fällen Kontakt zu den Parteien aufnimmt. Die Abgabe erfolgt auch dann, wenn der Fall dem gesetzlichen Richter in seiner Funktion als ADR-Eignungsprüfer nicht als typischerweise mediationsgeeignet erscheint. Es reicht aus, dass die Parteien nicht so stark zerstritten sind, dass sie nicht mehr miteinander sprechen 87. Der Richtermediator wird in analoger Anwen82 Büttner/Heinecke, in: Pitschas/Walther, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 251, 261. 83 Deventer/Ferner, in: Fritz/Karber/Lambeck, Mediation statt Verwaltungsprozess?, S.105, 108. Diese Vorgehensweise soll vor allem den abgebenden gesetzlichen Richter entlasten. Zur gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht Gießen, insbesondere zur Statistik, vgl. Fritz, in: FS 20 Jahre Verwaltungsgericht Gießen, 2007, S. 319 ff. 84 Falkenstein/Gerbracht, in: Pitschas/Walther, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 315, 331. 85 Projektabschlussbericht nds. Justizministerium u. Konsens e. V., S. 9. 86 Projektabschlussbericht nds. Justizministerium und Konsens e. V., S. 10. 87 Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 7.

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

dung der §§ 278 Abs. 5 S. 1, 362 ZPO anstelle des gesetzlichen Richters ersucht, das gerichtliche Verfahren nach Abschluss einer erfolgreichen Mediation aufzunehmen und die gefundene Lösung als gerichtlichen Vergleich i. S. v. § 106 VwGO zu protokollieren 88. Hinsichtlich der Verfahrensregeln der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht, insbesondere der Wahrung der Vertraulichkeit, ist die Handhabung in der Praxis uneinheitlich. In Ermangelung einer gesetzlichen Regelung kann jedes Gericht, bzw. jeder Richtermediator hier unterschiedlich vorgehen. Diesbezüglich besteht keine Transparenz. Deshalb wird hier auf die eigenen Internetpublikationen der anbietenden Verwaltungsgerichte und vorliegende Muster von Mediationsvereinbarungen einzelner Gerichte zurückgegriffen. Die Vereinbarung der Vertraulichkeit erfolgt in verschiedenen Varianten. So wird beispielsweise vereinbart, dass alle Beteiligten – auch der Richtermediator – die Mediationskommunikation vertraulich zu behandeln haben. Mitunter verpflichten sich die Parteien, den Richtermediator im anhängigen oder folgenden Gerichtsverfahren nicht als Zeugen zu benennen89. Teilweise wird auch vereinbart, dass der Richtermediator in einem Prozess alle möglicherweise bestehenden Zeugnisverweigerungsrechte wahrzunehmen hat 90. Das Verfahren der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht wird auch in den Merkblättern der Verwaltungsgerichte zur gerichtsinternen Mediation als vertraulich gekennzeichnet 91. Darauf, wie diese Vereinbarungen in rechtlicher Hinsicht zu bewerten sind, richtet sich die Untersuchung in Kapitel 3, § 1. Für die Wahrnehmung der Tätigkeit als Richtermediator haben die entsprechenden Richter eine Ausbildung zum Mediator absolviert92. Die beschriebenen Vorgehensweisen sollen im Folgenden als grober Rahmen für die weitere Arbeit zu Grunde gelegt werden, wobei dort, wo Anlass dazu besteht, 88 Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S.7. Zum Ablauf einer gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht Hannover vgl. Niewitsch-Lennartz, in: Dokumentation 14. Verwaltungsrichtertag, 2004, S. 51 ff. 89 So in den Mustervereinbarungen die z. T. am Verwaltungsgericht Hannover und am VGH Hessen verwendet werden. Ebenso § 6 Abs. 2 der Mediationsordnung für das Projekt Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, die einen Anhang des Projektabschlussberichts des nds. Justizministeriums u. Konsens e. V. darstellt. 90 Vgl. § 6 Abs. 3 der Mediationsordnung für das Projekt Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, die einen Anhang des Projektabschlussberichts des nds. Justizministeriums u. Konsens e. V. darstellt. 91 Vgl. Merkblatt des Verwaltungsgerichts Freiburg (abrufbar unter: www.vg-Freiburg.de/ servlet/PB/show/1197594/VGFR/Merkblatt%20Medpdpf.); Merkblatt der Verwaltungsgerichtsbarkeit in Hessen (abrufbar unter: www.vg-darmstadt.justiz.hessen.de/internet/vg-darmstat.nsf/Frame/N24XTGW2889RLIGDE); Merkblatt des OVG Nordrhein-Westfalen (abrufbar unter: www.ovg.nrw.de/presse/pressem/2006/mediationflyer.pdf). 92 Auch hier besteht keine einheitliche Ausbildung oder ein einheitlicher Ausbildungsstandstandard für die Tätigkeit als Richtermediator. Die Bandbreite reicht vom Abschluss eines Fernstudiums bis zum gerichtsseits angebotenen Fortbildungsprogramm, vgl. dazu Bericht der Arbeitsgruppe bei den Berliner Gerichten, S.12 ff. in dem auch auf die Aus- und Fortbildung in verschiedenen Bundesländern eingegangen wird.

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auf einzelne Varianten einzugehen sein wird. Zusätzlich wird auch auf Vorgehensweisen und Erkenntnisse der zivilgerichtlichen gerichtsinternen Mediation zurückgegriffen, wo es mit Blick auf die Besonderheiten des Verwaltungsprozesses möglich ist. Eine einheitliche Praxis hat sich weder für die zivilgerichtliche noch die verwaltungsgerichtliche gerichtsinterne Mediation herauskristallisiert93. III. Fallbeispiele Um die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht in der Praxis weiter zu veranschaulichen, werden nachfolgend zwei Fallbeispiele in der hier ausreichenden Kürze dargestellt. Dabei wird der Schwerpunkt nicht auf die rechtstechnische Ausgestaltung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht oder gar die Rechtmäßigkeit der Ergebnisse gelegt, sondern darauf, wie und welche Ergebnisse mittels der Mediation erzielt werden können. Um Praxisbezug und Aktualität sicherzustellen, werden Beispielsfälle übernommen, die von in der Praxis tätigen Richtermediatoren im neueren Schrifttum veröffentlicht wurden 94. Aus Gründen der Anschaulichkeit wurden die Sachverhalte teilweise gekürzt und vereinfacht. Im Folgenden entspricht die Bezeichnung der Beteiligten der Einfachheit halber ihrer Funktion im gerichtlichen Klageverfahren. Die gerichtsinterne Mediation erstreckt sich oftmals auf mehr als nur eine Mediationssitzung. Hier werden jedoch die einzelnen Mediationssitzungen nicht aufgeschlüsselt, sondern zusammenhängend dargestellt. 1. Fallbeispiel einer gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht a) Sachverhalt In einer am Verwaltungsgericht anhängigen Verwaltungsstreitsache wandte sich der Kläger mittels Anfechtungsklage gegen die dem Beigeladenen durch die Verwaltung erteilte „Baumfällgenehmigung“ für eine Buche95. Der Kläger und der Beigeladene sind Eigentümer aneinandergrenzender Grundstücke, die jeweils mit einem Wohnhaus bebaut sind. In der zu beiden Grundstücken führenden Zufahrt liegt 93 Zum möglichen Ablauf einer zivilgerichtlichen gerichtsinternen Mediation vgl. Löer, ZZP 2006, 199, 204 ff. 94 Zu Fallbeispielen gerichtsinterner Mediation am Verwaltungsgericht vgl. Ortloff, NVwZ 2006, 148 ff.; ders. NVwZ 2006, 1143 ff.; Knorr, NVwZ 2006, 914 ff.; Apell, NVwZ 2007, 59 ff.; Seibert, NVwZ 2008, 365, 368. 95 Das Beispiel 1 entspricht einer am Verwaltungsgericht Berlin durch den dort ehemals tätigen Richtermediator Ortloff durchgeführten gerichtsinternen Mediation und wurde weitgehend originalgetreu übernommen vgl. Ortloff, NVwZ 2006, 148, 150. Weitere Fallbeispiele Voss, Dokumentation zum 14. Deutschen Verwaltungsrichtertag, 2004, S. 64, 72 ff.

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das Rohr der Schmutzwasserleitung, das einer Reparatur bedarf. Aufgrund von Rohrverengungen war es zu Problemen mit der Toilette im Wohnhaus des Beigeladenen gekommen. Der Beigeladene machte das Wurzelwerk einer Buche, die an der Grenze zwischen den beiden Grundstücken steht, für die Rohrprobleme verantwortlich. Deshalb beantragte er die in Streit stehende und nach der entsprechenden Baumschutzverordnung erforderliche Fällgenehmigung. Der Kläger hielt das Wurzelwerk der Buche nicht für ursächlich für die Rohrprobleme. Darüber hinaus ging er davon aus, dass die Buche auf seinem Grundstück stehe, weshalb der Beigelade zum Fällen der Buche nicht berechtigt sei. Die Verwaltung wies darauf hin, dass die nach öffentlichem Recht erteilte Fällgenehmigung nichts über die zivilrechtliche Berechtigung zum Entfernen des Baumes aussagt. Der Kläger und der Beigeladene führten parallel auch einen Rechtsstreit vor dem zuständigen Amtsgericht, um eben diese zivilrechtliche Frage zu klären. Dabei sollten Sachverständige zur Feststellung des Grenzverlaufes der Grundstücke und zur Feststellung der Ursache für die Rohrverengung bestellt werden. Auf Anregung der Kammer des Verwaltungsgerichts einigen sich die Beteiligten des Verwaltungsrechtstreits auf eine gerichtsinterne Mediation. b) Lösung An der anberaumten Mediationssitzung nahmen der Kläger und der Beklagte jeweils mit ihren Rechtsanwälten teil. Für die Verwaltung trat ein Mitarbeiter der Naturschutzbehörde auf. Dem Richtermediator gelang es, dass die beiden Nachbarn mit Hilfe ihrer Rechtsanwälte ihre Interessen offen legten. Dabei wurde deutlich, dass das Nachbarschaftsverhältnis bereits seit längerer Zeit gestört war und es im vorliegenden Rechtsstreit nicht nur um den Erhalt der Buche, sondern auch um die Austragung der nachbarlichen „Fehde“ im Allgemeinen ging. Im konkreten Fall führten die Nachbarn auf Anregung des Richtermediators ein klärendes Vieraugengespräch ihre Gesamtsituation betreffend. Diesbezüglich soll nur kurz angemerkt werden, dass ein solches Gespräch auch von dem Richtermediator hätte geleitet bzw. betreut werden können. Nach diesem Gespräch erarbeiteten alle Beteiligten eine Vereinbarung, die der Richtermediator in einem privatschriftlichen Protokoll festhielt. In der Vereinbarung wurde die Sanierung der Rohrleitung unter Mitwirkung eines von der Verwaltung zu benennenden Baumsachverständigen beschrieben. Dabei wurden je nach Auswirkung auf die Standfestigkeit der Buche verschiedene Möglichkeiten festgehalten, die vom einfachen Beschneiden des Wurzelwerkes bis hin zum Fällen des Baumes im ungünstigsten Fall gingen 96. Der Kläger sollte die Kosten für den möglichen Erhalt, der Beigeladene für das mögliche Fällen des Baumes tragen. Für nicht vorhersehbare Probleme wurde vereinbart, eine Lösung in

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Zu den einzelnen technischen Möglichkeiten vgl. Ortloff, NVwZ 2006, 148, 150.

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gutem nachbarschaftlichem Benehmen zu suchen. Die Klagen vor dem Verwaltungsgericht und dem Amtsgericht sollten zurückgenommen werden, ohne die Kostenanträge der Anwälte der Gegenseite zu stellen. Im Ergebnis haben die Nachbarn damit nicht nur ihren konkreten Streit bezüglich des Baumes weitgehend selbstständig gelöst, ohne auf ein autoritatives Urteil angewiesen zu sein, sondern dürften auch ihr Nachbarschaftsverhältnis für die Zukunft entscheidend verbessert haben. 2. Fallbeispiel einer gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht a) Sachverhalt Der Kläger ging mittels Anfechtungsklage gegen eine Sanierungsanordnung des Regierungspräsidiums nach Bundes-Bodenschutzgesetz und Hessischem Altlastengesetz vor 97. Auf dem streitgegenständlichen Grundstück waren seit den dreißiger Jahren des vorigen Jahrhunderts Textilreinigungsbetriebe angesiedelt. Von 1976 bis 1987 wurde eine Reinigung vom Kläger betrieben, bis sie vom Nacheigentümer E des Klägers übernommen und der Betrieb Ende 1992 eingestellt wurde. Danach wurde das Grundstück von der Beigeladenen zu 1) Anfang 1992 ersteigert. 1993 erfolgte eine Altlastenfeststellung durch Bescheid, in der die Sanierungsverantwortlichkeit des Klägers, der Voreigentümerin des Klägers, der U GmbH und des Nacheigentümers E festgestellt wurde. Teile des Grundstückes wurden einer Sanierung unterzogen. Im Jahre 2001 gab das Regierungspräsidium mittels Bescheid dem Kläger auf, nach erfolgter Zustimmung zum Sanierungskonzept die noch verunreinigten Teile des Erdreichs zu sanieren und drohte für den Fall der Nichtvornahme innerhalb der gesetzten Frist die Ersatzvornahme an. Im Wesentlichen gleichlautende Bescheide ergingen auch gegenüber der U GmbH und E, welche die Bescheide aber bestandskräftig werden ließen. Auf Vorschlag des Gerichts und mit Einwilligung der Beteiligten wurde eine gerichtsinterne Mediation anberaumt. b) Lösung Beteiligt an der gerichtsinternen Mediation waren der Kläger mit seinem Rechtsanwalt, der Geschäftsführer der U GmbH, der aktuelle Eigentümer (Beigeladener zu 1) mit Rechtsanwalt sowie der Justiziar und ein Mitarbeiter der Fachabteilung Altlasten des Regierungspräsidiums. Der Nacheigentümer E war insolvent und beteiligte sich nicht an der Mediation. Neben dem streitgegenständlichen Sanierungs97 Das Beispiel 2 entspricht im Kern einem Fall in dem am hessischen VGH eine gerichtsinterne Mediation durchgeführt wurde. Aus Gründen einer verständlicheren Darstellung wird hier der Sachverhalt etwas vereinfacht und in die erste Instanz geholt. Zum Originalfall vgl. Apell, NVwZ 2007, 59 f.

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

bescheid wurde nun auch der Bescheid gegenüber der U GmbH zum Gegenstand der Mediation erhoben. Im Rahmen der Mediation gelang es, die Interessen der Beteiligten herauszuarbeiten. Der Kläger war als Pensionär an einer finanziell und vor allem zeitlich überschaubaren Lösung interessiert; ebenso der Geschäftsführer der U GmbH. Den aktuellen Eigentümer interessierte vor allem die baldige bauliche Nutzbarkeit des Grundstücks, weil er Mietobjekte errichten wollte. Das Regierungspräsidium war vor allem an einer praktikablen und tatsächlich vollzogenen Sanierung interessiert. Im Laufe der Mediation erklärte sich der Kläger bereit, erforderliche Sachauskünfte und ein Angebote über die Kosten einer Sanierung im Einzelnen einzuholen. Diese wurden anschließend als Grundlage für die Erarbeitung einer Lösung eingesetzt, die in einen Prozessvergleich umgesetzt werden sollte. Erarbeitet wurde ein Konzept, dass vor allem die zeitliche Abfolge der Sanierung mit dem Abriss und Neubauarbeiten des aktuellen Eigentümers koordinierte. Die Beteiligten einigten sich auch auf eine Kostenverteilung, die auch die angefallenen Kosten des aktuellen Rechtsstreits berücksichtigte. Das Regierungspräsidium erklärte in dem geschlossenen Prozessvergleich das Grundstück mit Ausnahme der nun zu sanierenden Bereiche für saniert und kündigte für den erfolgreichen Abschluss der vereinbarten Sanierung die Aufhebung des Altlastenfeststellungsbescheids aus dem Jahr 1993 an. Damit auch die U GmbH in einen vollstreckbaren Prozessvergleich miteinbezogen werden konnte, lud der zuständige Berichterstatter auf Bitten der Beteiligten die U GmbH zum anhängigen Rechtstreit bei. Der fertig erarbeitete Vergleichsvorschlag wurde anschließend dem zuständigen Berichterstatter zugeleitet, der diesen dann gemäß § 106 S. 2 VwGO den Beteiligten im Beschlusswege vorschlug, welche wiederum den Vorschlag schriftlich annahmen. Die vorstehenden Beispielsfälle veranschaulichen welche Möglichkeiten ein Mediationsverfahren bietet. Allerdings muss hierzu angemerkt werden, dass keine gesicherte Aussage darüber getroffen werden kann, dass bei gut geführten Vergleichsverhandlungen vor Gericht, d. h. im Prozess, nicht auch eine dem Mediationsergebnis entsprechende Lösung hätte gefunden werden können 98. IV. Mediationsstil in den Modellversuchen Mangels ausdrücklicher Regelung bleibt es in der Praxis faktisch dem einzelnen Richtermediator überlassen welchen Mediationsstil er wählt 99. Ob der Richtermediator sich eines passiven, also rein kommunikationsfördernden Mediationsstils bedient oder ob er einen aktiven Stil, der auch Rechtsrat und Lösungshinweise bein-

98 Kritisch zur These, dass die Mediation in der Regel bessere Ergebnisse erziele als ein Gerichtsverfahren, das auch Vergleichsverhandlungen beinhaltet Freund, SGb 2005, 678, 679. 99 Darauf, ob aus Rechtsgründen ein bestimmter Stil der Mediation angewendet werden muss, wird in Kap. 3, § 8, C. eingegangen.

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haltet, bevorzugt, wird sich von Richtermediator zu Richtermediator unterscheiden 100. Damit besteht aber je nach Richtermediator und dessen Mediationsstil ein erheblicher Unterschied an Einflussnahme auf das Verfahren und dessen Ergebnis, was dessen Prägung durch rechtliche Bewertungen eines unabhängigen Dritten betrifft 101.

E. Gegenüberstellung der unterschiedlichen Strukturprinzipien von Mediation, Gerichtsverfahren und gerichtlichem Vergleich Die unterschiedlichen Strukturprinzipien des Mediations-und Gerichtsverfahrens sind vielfältig und gehen an den Rändern in praxi vor allem in Abgrenzung zum gerichtlichen Vergleich fließend ineinander über 102. Mit der Beleuchtung der Unterschiede wird an dieser Stelle nicht der Zweck verfolgt, einzelne Prinzipien in Voroder Nachteile einzuteilen. Es sollen hier allein die Unterschiede auf den verschiedenen Ebenen der Streitbeilegung aufgezeigt werden. I. Unterschiede und Gemeinsamkeiten von Mediation und Gerichtsprozess 1. Persönliche Ebene In persönlicher Hinsicht sind an einem Gerichtsverfahren die Personen beteiligt, die nach materiellem sowie Verfahrensrecht dazu bestimmt sind oder bestimmt werden können. Im Rahmen des Mediationsverfahrens können darüber hinaus alle, die von dem Konflikt in irgendeiner Art und Weise betroffen sind, beteiligt werden103. 2. Sachliche Ebene Auf der sachlichen Ebene ist das Gerichtsverfahren normorientiert und damit auf einen bestimmten Streitgegenstand festgelegt 104. Dieser umfasst den Streit in dem 100 Teilweise wird explizit dafür plädiert, dass der Richtermediator sich um einen rein interessenorientierten Ausgleich zu bemühen habe und dies den Beteiligten auch deutlich machen soll, Ortloff, NVwZ 2002, 1310, 1316; ders. in: Festgabe 50 Jahre BVerwG, S. 727, 731. 101 Noch unklarer beim Modellversuch Güterichter in Bayern, da dort nicht ein methoden-, sondern verfahrensorientierter Ansatz verfolgt wird. Die Verhandlungsmethode ist dem Güterichter freigestellt vgl. dazu Greger, ZRP 2006, 229, 230. 102 Vgl. die bereits im Zusammenhang mit dem Angebot eines Multi-Door-Courthouse erwähnten Mischformen alternativer Streitbeilegung. 103 v. Bargen, DVBl. 2004, 468, 471; Francken, NJW 2006, 1003, 1007. 104 Dies gilt natürlich nur für die Entscheidung durch Urteil. Selbstverständlich kann auch in einem Gerichtsverfahren ein Vergleich geschlossen werden, dessen Inhalt über den Streitgegenstand hinaus geht.

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Maße, in dem er normrelevant ist 105. In der Mediation erfolgt eine von den Interessen und Bedürfnissen der Beteiligten bestimmte Orientierung am Konflikt, die nicht normorientiert ist. Eine Begrenzung, wie sie im Gerichtsverfahren durch den Streitgegenstand erfolgt, findet nicht statt. 3. Verfahrensablauf Der Verfahrensablauf folgt im Gerichtsverfahren den festen Regeln einer Prozessordnung und ist im Regelfall öffentlich. Das Mediationsverfahren unterliegt keinen allgemeingültigen unveränderbaren Verfahrensregeln, ist nicht öffentlich und es wird oftmals eine das Verfahren überdauernde Vertraulichkeit vereinbart. Während die Streitbehandlung im Gerichtsverfahren in der Regel vergangenheitsorientiert ist, wird der Blick im Mediationsverfahren in die Zukunft gerichtet. 4. Ergebnisebene Auf der Ergebnisebene gibt es folgende Unterschiede: Gegenüber den beteiligten Subjekten im Gerichtsverfahren erfolgt mit dem Urteil eine fremdbestimmte Entscheidung während das Mediationsverfahren – allerdings nur im Erfolgsfall – mit einer selbstbestimmten Verhandlungslösung endet106. Die selbst gefundene Lösung hilft den Streit emotional zu bereinigen. Als weiterer Unterschied wird schlagwortartig oftmals konstatiert, dass das Gerichtsverfahren nur eine Alles-oder-Nichts-Lösung bereit hielte und somit jeweils nur Gewinner und Verlierer kenne, wohingegen das Mediationsverfahren im Erfolgsfall win-win-Situationen schaffe 107. Dies ist in solcher Absolutheit formuliert nicht richtig. Auch im normbasierten Gerichtsprozess kommt es nicht immer zu einer Alles-oder-Nichts-Lösung. Einer Klage kann auch nur teilweise stattgegeben werden oder die Höhe des geforderten Schadenersatzes durch ein Mitverschulden reduziert werden 108. Im Verwaltungsprozess kann das Urteil auf eine erhobene Verpflichtungsklage statt der Gewährung des Anspruches auch ein Bescheidungsurteil und damit keine Alles-oder-Nichts-Lösung sein. Selbstverständlich verfängt die Gewinner-und-Verlierer-Einteilung auch nicht, wenn die Parteien sich vergleichen. Dies erfolgt auch im gerichtlichen Verfahren und kommt vor allem in Zivilprozess häufig vor. Aufgrund der dargestellten Grundsätze und Unterschiede wird konstatiert, dass der Kernunterschied zwischen den verschiedenen Verfahren darin bestehe, dass die Mediation individuelle Werte und Interessen betone, wohingegen das Gerichtsverfahren mehr Gewicht auf soziale Werte und Interessen lege 109. 105 106 107 108 109

Hager, Konflikt und Konsens, S. 47; Löer, ZZP 2006, 199, 200. Hager, Konflikt und Konsens, S. 41. Köper, Die Rolle des Rechts im Mediationsverfahren, S. 22; Löer, ZZP 2006, 199, 201. Hager, Konflikt und Konsens, S. 48. Hager, Konflikt und Konsens, S. 51.

§ 1 Thematische Einführung

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II. Unterschiede und Gemeinsamkeiten erfolgreicher Mediation und gerichtlichen Vergleichs Bestehen zwischen den Strukturprinzipien des Mediationsverfahrens und denen des durch Urteil endenden Gerichtsverfahrens erhebliche Unterschiede, so fallen diese, im Verhältnis Mediationsverfahren und Vergleichsverhandlung vor Gericht, geringer aus. 1. Keine Fremdbestimmung In beiden Fällen wird kein fremdbestimmtes Urteil gefällt, der Streit endet mit einem Konsens. Jedoch bestehen auch hier noch beachtliche Unterschiede: Im Mediationsverfahren wird interessenorientiert und ohne Abschätzung des Prozessrisikos verhandelt, während bei der Vergleichsverhandlung das Recht und offene Beweisfragen als wesentliche Grundlagen für die zum Vergleich führende Verhandlung dienen 110. Darüber hinaus nimmt der Mediator in der Regel im Verhältnis zum Richter, der seinen Einfluss wie selbstverständlich in die Waagschale wirft, eine passivere Rolle ein. Somit sind die Parteien beim Finden einer Lösung stärker involviert, als in der Vergleichsverhandlung vor dem Richter 111. Ein weiterer wesentlicher Unterschied besteht darin, dass im Falle eines Scheiterns der Vergleichsverhandlungen vor Gericht mit dem gesetzlichen Richter derjenige letztlich den Streit entscheidet, der die Vergleichsverhandlungen geführt hat. Bei einer gescheiterten Mediation ist dies nicht der Fall. Der Mediator ist im Gegensatz zum gesetzlichen Richter, der Vergleichsverhandlungen führt, nicht dem Rollenkonflikt zwischen Vermittler und Entscheider ausgesetzt 112. Daneben besteht nur im Mediationsverfahren die Möglichkeit, vertrauliche Einzelgespräche mit den Parteien bzw. allen Beteiligten zu führen 113. 2. Besondere Ausbildung des Mediators Der Mediator hat im Regelfall eine besondere Ausbildung absolviert, deren Ausbildungsinhalt spezielle Methoden der Konfliktlösung beinhaltet. Der gesetzliche Richter hat im Regelfall keine spezielle Ausbildung für die Vergleichsverhand110 In diese Richtung Reimers, in: Fritz/Karber/Lambeck, Mediation statt Verwaltungsprozess?, S. 97, 98; Foerste, in: Musielak, ZPO, § 278 Rn. 12. 111 In diese Richtung Niewitsch-Lennartz, in: Dokumentation 14. Verwaltungsrichtertag, 2004, S. 51, 59 f. 112 Gottwald, AnwBl. 2000, 265, 269; Projektdarstellung nds. Justizministerium u. Konsens e. V., S. 4. 113 Zum Nutzen von Einzelgesprächen in der Mediation Leiss, ZKM 2006, 74 ff.; Duve/ Zürn, ZKM 2001, 108 ff.; Pogoda, SchlHA 2007, 137 f.

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

lung 114. Er muss sich auf seine individuellen Fähigkeiten verlassen, um die Beteiligten zu einem Konsens zu führen. Dieses Problem wurde vom Gesetzgeber erkannt. Mit der Reform der Juristenausbildung hat der Bundesgesetzgeber in §5 a Abs. 3 S. 1 DRiG die Streitschlichtung und Mediation den interdisziplinären Schlüsselqualifikationen zugeordnet und zugleich als Inhalt des rechtswissenschaftlichen Studiums normiert 115. Neben den wesentlichen Unterschieden bestehen kleinere Unterschiede, die jedoch nicht so sehr in den wesentlichen Strukturprinzipien angelegt sind, sondern vielmehr durch die Art und Weise der Durchführung des Mediationsverfahrens oder der Vergleichsverhandlungen vor Gericht bestimmt werden. 3. Öffentlichkeit Das Mediationsverfahren ist nichtöffentlich. Die Vergleichsverhandlung in der mündlichen Verhandlung am Verwaltungsgericht ist in der Regel öffentlich. Die Parteien legen ihre Interessen und Wünsche möglicherweise in einem nicht öffentlichen Verfahren eher offen, was einer Einigung dienlich sein kann. Allerdings besteht im Verwaltungsprozess mit einem Erörterungstermin gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 VwGO die Möglichkeit, die Beteiligten zur Erörterung des Sach- und Streitstandes und zur gütlichen Beilegung des Rechtstreits zu laden und einen Vergleich entgegenzunehmen. In diesem Erörterungstermin wird dann ebenfalls nichtöffentlich verhandelt 116. 4. Orientierung am Streitgegenstand In praxi wird der Richter sich bei den Vergleichsverhandlungen nur am Streitgegenstand der anhängigen Klage orientieren, ohne auf den Konflikt in seiner Gesamtheit einzugehen. Allerdings besteht auch in der Praxis des Verwaltungsprozesses die theoretische Möglichkeit, gemäß § 106 VwGO Ansprüche, die nicht zum Streitgegenstand gehören, in den Vergleich mit einzubeziehen 117. Soweit die Mediation mit einem gerichtlichen Vergleich enden soll, kann dort im Ergebnis auch nicht mehr geregelt werden als in einem vor dem gesetzlichen Richter ausgehandelten Vergleich. Ob der Mediator mehr Zeit als der gesetzliche Richter hat, um mit den Beteiligten einen Konsens zu suchen, hängt davon ab, wie der gesetzliche Richter terminiert, d. h. wieviel Zeit er sich nehmen kann und will. 114 Zu den vielfältigen Möglichkeiten der Ausbildung auf dem Mediationsmarkt vgl. nur 7. Kapitel, Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation. 115 So ist beispielsweise nach §9 Abs.2 Nr. 4 JAPrO Baden-Württemberg ein Leistungsnachweis im Bereich der interdisziplinären Schlüsselqualifikationen als Zulassungsvoraussetzung zur Ersten juristischen Staatsprüfung erforderlich. 116 Kopp/Schenke, VwGO, §87 Rn. 5; Redeker/v. Oertzen, VwGO, §87 Rn. 8; Kuntze, in: Bader, VwGO, § 87 Rn. 5. 117 Kopp/Schenke, VwGO, § 87 Rn. 5; Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 106 Rn. 3; Kuntze, in: Bader, VwGO, § 106 Rn. 2.

§ 2 Karriere der Mediation in der Justiz

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§ 2 Karriere der Mediation in der Justiz A. Beweggründe für die Implementation der Mediation im Verwaltungsprozess bzw. in der Verwaltungsgerichtsbarkeit Soweit sich das Schrifttum mit der Implementation der Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit befasst, wird hauptsächlich über den Verfahrensablauf in der Praxis, also das „Wie“ und selten über die Beweggründe der Implementation, also das „Ob“ diskutiert. Weiter bezieht sich die Beschäftigung der Literatur mit den Beweggründen für die gerichtsinterne Mediation hauptsächlich auf zivilrechtliche Verfahren, also auf Verfahren vor dem Hintergrund der Privatautonomie 118. Bevor jedoch auf das „Wie“ der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht eingegangen werden kann, gilt es zunächst zu klären, welche Beweggründe es geben kann, dass sich ein Verwaltungsgericht überhaupt im anhängigen Prozess der Mediation als Streitbeilegungsmethode annimmt. Anders gewendet: Warum sollte die Verwaltungsgerichtsbarkeit den Richtermediator anbieten? I. Fortsetzung des Kooperationsgedankens in Gesetzgebung und Verwaltungshandeln am Verwaltungsgericht? Ein Beweggrund für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht könnte der vielmals diagnostizierte Wandel des Verwaltungshandelns weg von einem einseitig-hoheitlichen Agieren hin zu einem kooperativen Verwaltungshandeln sein. Der Staat tritt dem Bürger nicht mehr lediglich als regelnde Institution, sondern als Partner der Kooperation und des Vertrages gegenüber 119. Es stellt sich die Frage, ob dieses Phänomen auf die Art der Aufgabenerfüllung durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit zurückwirkt, ob also die Verwaltungsgerichtsbarkeit vor diesem Hintergrund ihr Handlungsportfolio als Antwort auf diesen Wandel entsprechend um die gerichtsinterne Mediation erweitern sollte120. 118 So werden beispielsweise im Projektabschlussbericht des nds. Justizministeriums u. Konsens e. V. für das Projekt Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen die Grundfragen der gerichtsinternen Mediation ganz allgemein abgehandelt und nur kurz auf mögliche Unterschiede im Öffentlichen Recht hingewiesen. 119 Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 1 Rn. 41; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht Bd. I, § 12 Rn. 27; in diese Richtung auch Engelbert, Konfliktmittlung und Demokratieprinzip, S. 12. Genauer zur historischen Entwicklung des Staat-Bürger Verhältnisses vgl. Baer, „Der Bürger“ im Verwaltungsrecht, S. 83 ff.; Hößlein, Judikatives Unrecht, S. 25 ff. 120 Aus diesem Grund dafür, Härtel, JZ 2005, 753, 754; Ziekow, NVwZ 2004, 390, 391. In diese Richtung neuerdings auch Seibert, NVwZ 2008, 365, 369, der es als unbefriedigend bezeichnet, wenn sich die Verwaltungsgerichtsbarkeit vor diesem Hintergrund auf eine reine Rechtskontrolle beschränken müsse.

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

1. Wandel des Verwaltungsrechts Schlagwortartig wird ein Wandel des Verwaltungsrechts als eine Stärkung des Verhandlungsmodells gegenüber dem Entscheidungsmodell beschrieben121. Im Folgenden soll ein Blick auf diese Entwicklung geworfen werden. a) Traditionelles Verwaltungshandeln und seine Entwicklung Wesentlich für die Grundaussagen des Allgemeinen Verwaltungsrechts, wie es heute existiert, waren die Arbeiten von Otto Mayer in der Zeit der konstitutionellen Monarchie des Kaiserreiches. Dreh- und Angelpunkt in der Dogmatik des Allgemeinen Verwaltungsrechts war danach der Verwaltungsakt. In Mayers Definition des Verwaltungsakts wird auch das Staatsverständnis seiner Zeit spürbar, wenn er den Verwaltungsakt als „einen der Verwaltung zugehörigen obrigkeitlichen Ausspruch, der dem Unterthanen gegenüber im Einzelfall bestimmt, was für ihn rechtens sein soll“ beschreibt 122. Charakteristisch für die damalige Zeit ist der in der Definition deutlich werdende obrigkeitsrechtliche Anspruch eines einseitig-hoheitlich agierenden Staates in einem klaren Verhältnis der Über- und Unterordnung. Nahtlos dazu fügt sich hier Mayers berühmter Ausspruch „Der Staat paktiert nicht“ ein123, womit lange Zeit ein Handeln auf gleicher Höhe in Form eines verwaltungsrechtlichen Vertrages als eine Art der Kooperation abgelehnt wurde. Das Verwaltungshandeln in der beschriebenen traditionellen Weise gelingt dann am besten, wenn es in einer verhältnismäßig einfach strukturierten Umwelt unter konstanten Verhältnissen praktiziert wird 124. Dies galt insbesondere für eine Zeit, in der sich der Staat unter solchen Verhältnissen auf die Gefahrenabwehr im Sinne eines staatspolitischen Liberalismus beschränkte. In dieser beschränkten Aufgabenstellung des Staates ließ sich das rechtsstaatliche Anliegen der „Herrschaft der Gesetze“ weitgehend verwirklichen. Heute sieht sich der Staat und damit die Verwaltung einer immer komplexer werdenden Umwelt gegenüber. Die (Lebens)umstände, unter denen Recht gesetzt und durch die Verwaltung vollzogen werden muss, haben sich grundlegend verändert. Der Staat fungiert heute nicht mehr als reiner „Nachtwächterstaat“, sondern das Grundgesetz fordert und legitimiert mit Artikel 20 Abs. 1 GG und Artikel 28 Abs. 1 GG den sozialen Rechtsstaat. Der Staat gestaltet und verantwortet heute auch die soOrtloff, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Vorb. § 81 Rn. 43. O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht Bd. 1, S. 95. 123 O. Mayer, AöR 3 (1888), 3, 42. 124 Dauber, in: Becker-Schwarze/Köck/Kupka/v. Schwanenflügel, Wandel der Handlungsformen im Öffentliche Recht, S. 67. Zur Notwendigkeit die Komplexität der Umwelt zu reduzieren, um staatliche Aufgaben in Gesetze fassen zu können vgl. Ritter, in: Grimm, Wachsende Staatsaufgaben-sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, S. 69 ff. 121 122

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zioökonomischen Lebensumstände 125. Zur Aufgabe des Staates gehört es, Leistungen und Einrichtungen verschiedenster Art bereitzustellen. Zur Schaffung sozialen Ausgleichs und zur Förderung des wirtschaftlichen Aufschwungs greift er gestaltend in das Sozial- und Wirtschaftsleben ein 126. Dabei muss er sich stetig ändernden Rahmenbedingungen im Bereich der demographischen, der wirtschaftlichen, der technischen, der ökologischen und kulturellen Entwicklung stellen127. Damit geht ein steigender Regelungsbedarf für immer komplexer werdende Regelungsgegenstände einher 128. Die wesentlichen Referenzgebiete für diese Regelungsgegenstände, welche die wichtigen Verwaltungsaufgaben unserer Zeit zur Darstellung bringen, sind – neben dem Sozialverwaltungsrecht – vor allem das Wirtschaft- und Umweltverwaltungsrecht 129. Genannt seien hier nur exemplarisch das Bundesimmissionsschutzgesetz, Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, Naturschutzgesetz, Wasserhaushaltsgesetz, Atomgesetz, Strahlenschutzvorsorgegesetz und das Lebensmittelgesetz. Zum Vollzug dieser Gesetze reicht oftmals ein Jurist nicht mehr aus, neben ihm müssen weitere Experten, vom Lebensmittelchemiker bis hin zum Atomphysiker, bemüht werden 130. Vor dem Hintergrund dieser Entwicklung gerät der Anspruch eines Rechtsstaats die „Herrschaft der Gesetze“ zu verwirklichen, zu einer immer größer werdenden Herausforderung. Mittlerweile wird vermehrt bezweifelt, ob das Gesetz noch die erforderliche Steuerungskraft besitzt, um den Anspruch zu verwirklichen 131. Es wird von einer Krise regulativer Politik gesprochen 132. Die Steuerung durch die traditionelle und typische Art der Rechtsnorm als konditional gefasste Anordnung 133 erreicht vielfach ihre Grenzen. Das klassische WennDann-Schema funktioniert unter den komplexen Bedingungen immer weniger.

Brohm, DÖV 1987, 265. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 2 Rn. 6. 127 Hesse, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen Bd. II, S. 97, 99; Schoch, in: HStR Bd. III, § 37 Rn. 5. 128 Von erweiterten „Handlungsagenden“ spricht Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S.3. In diesem Zusammenhang wird auch konstatiert, dass die Welt schon immer komplex gewesen sei und lediglich die Vorstellung von den Tatsachen komplexer geworden ist, Lepsius, in: Bertschi/Gächter/Hurst/Klaus/Reller/Schmithüsen/Steimen/ Widmer/v. Wuyss, Demokratie und Freiheit, S. 123, 162. 129 Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 112. 130 Brohm, NVwZ 1991, 1025, 1027. 131 Brohm, NVwZ 1988, 794, 794; zu dieser Frage vgl. auch Schoch, in: HStR Bd. III, § 37 Rn. 30; zur rechtssoziologischen Wirkungsforschung Vogt, in: Gorlitz/Vogt, Postinterventionistisches Recht, S. 37 ff. 132 Hesse, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen Bd. I, S. 97, 99; Pünder, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15 Rn. 2; Hoffmann-Riem, VVDStRl 40 (1981), S. 187, 201 f. 133 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 2. 125 126

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

Die reduzierte Steuerungskraft des Gesetzes wird vor allem im Bereich der Planungsverwaltung augenfällig. Planung lässt sich nur bedingt in Gesetzen vorprogrammieren. In der Planungsverwaltung müssen verschiedene Interessen und Bedürfnisse in Ausgleich gebracht werden, die sich in ihrer Diversität und Bedeutung erst aus der konkreten Problemstellung ergeben 134. In Konsequenz dieser Erkenntnis ergehen überwiegend final programmierte Plangesetze mit Zielvorgaben und Abwägungsgrundsätzen für die vollziehende Verwaltung 135. Die Determination des Ergebnisses durch das Gesetz ist dabei erheblich geringer als bei einem klassischen Konditionalprogramm. Die tradierte Ordnungsfunktion des Staates betreffend ist das Konditionalprogramm jedoch weiterhin ein nutzbringendes Mittel136. Allerdings wird es aufgrund der rasanten Veränderungen im wirtschaftlichen, wissenschaftlichen, technischen und sozialen Bereich immer schwieriger, solche Programme in den Gesetzen zu formulieren und jeweils anzupassen. Dementsprechend werden seitens des Gesetzgebers in schwierigen Bereichen häufig Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet 137. Weiter erfolgt häufig die Verweisung auf außerrechtliche Maßstäbe, Kriterien und Standards, die aus der gesellschaftlichen Umwelt des Rechtssystems erst noch übernommen werden müssen. Die Folge ist auch hier die Schwächung der Determination des Ergebnisses durch das Gesetz. Gemeinsame Folge des in einem Gesetz verankerten Final- als auch eines Konditionalprogramms im oben genannten Sinne ist, dass die Ausfüllung und Vervollständigung des Programms in die nachgelagerte Phase des Programmvollzuges durch die Verwaltung verschoben wird und der Programmvollzug gleichsam zur Programmkonkretisierung wird 138. Die Verwaltung muss beim Vollzug der Normen die Programmierung konkretisieren. Teilweise wird auch von situativer Gesetzesanpassung gesprochen 139. Im Rahmen dieser Feinsteuerung ist die Verwaltung oftmals von der Mitwirkung ihres Gegenübers abhängig 140. Dadurch ändert sich auch die Wahrnehmung der Verwaltung von ihrer Umwelt. Die Hierarchiebeziehung zwischen Verwaltung und ihrem Gegenüber wird nivelliert 141 und die Verhandlung bzw. die Kooperation wird zum vorherrschenden Kommunikationsstil. Neben das klassiBrohm, DÖV 1987, 265, 266. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 63; Brohm, DÖV 1987, 265, 266. 136 Zu den Möglichkeiten von informellem und konsensualem Verwaltungshandeln auch im Polizei- und Ordnungsrecht Schenke, Polizeirecht, § 12 Rn. 660 ff. 137 Brohm, DÖV 1987, 265, 266; so etwa wenn als Genehmigungsvoraussetzung verlangt wird, dass keine „schädlichen Umwelteinwirkungen“ oder „erhebliche Nachteile und Belästigungen“ eintreten dürfen. Wenn Vorsorgemaßnahmen getroffen werden müssen, um dem Stand von „Wissenschaft und Technik“ zu entsprechen. 138 Rossen-Stadtfeld, NVwZ 2001, 361, 364. 139 Brohm, NVwZ 1988, 794 ff. 140 Speziell für Informationen betont dies Hoffmann-Riem, Bürgernahe Verwaltung?, S. 294, 297. 141 Rossen-Stadtfeld, NVwZ 2001, 361, 364. 134 135

§ 2 Karriere der Mediation in der Justiz

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sche einseitige Verwaltungshandeln tritt das kooperative Verwaltungshandeln, das mit verschiedenen Formen von Vorverhandlungen, Arrangements und öffentlichrechtlichen Verträgen umschrieben werden kann142. b) Mediation als Mittel der sich im Vordringen befindlichen Kooperation Als ein Mittel zur Verwirklichung konsensualer Lösungen im Rahmen der dargestellten kooperativen Verwaltung wird zunehmend die Mediation ins Spiel gebracht 143. Die Mediation bietet sich im Rahmen komplexer Verwaltungsverfahren, in denen eine Vielzahl von Interessen in Einklang gebracht werden müssen, als Streitbeilegungsmethode an. Denn sie ist darauf ausgerichtet, dass die Parteien selbst eine Lösung finden. Dadurch wird auch die Akzeptanz der umgesetzten Verwaltungsentscheidung erhöht 144. Durch das Suchen einer konsensualen Lösung mit Hilfe eines Mediationsverfahrens kann aufgrund der Vorteile der Mediation als Streitbeilegungstechnik ein sich abzeichnendes Kooperationsprinzip im Verwaltungshandeln besonders stark zur Geltung gebracht werden. Die Mediation gedeiht hier als Bewirkungsmerkmal der Kooperation 145. c) Kooperation in der Normsetzung Notiz zu nehmen ist aber nicht nur von kooperativen und konsensualen Strukturen im Verwaltungsvollzug und dem materiellen Verwaltungsrecht selbst, sondern auch davon, dass solche Strukturen auch Eingang in den vorgelagerten Vorgang der Normsetzung gefunden haben. Als traditionelle Form der Kooperation in der Gesetzgebung kann die formale Anhörung und die Einflussnahme von verschiedensten Verbänden und Interessengruppen angesehen werden146. Eine neue Qualität der Kooperation mit nichtstaatlichen Akteuren – vor allem der Industrie – ist erreicht, wenn neue Gesetze oder Gesetzesänderungen geradezu ausgehandelt werden. Genannt sei hier nur der „Atomkonsens“, der ein Ausstiegsgesetz zur Folge hatte, und das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz 147. 142 Bulling, DÖV 1989, 277. Kritisch zu dieser Entwicklung Ritter, AöR 104 (1979), 389, 409 ff. 143 Hoffmann-Riem, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen Bd. I, S. 13, 21. 144 Allgemein zu Akzeptanz schaffenden Kriterien Würtenberger, Die Akzeptanz von Verwaltungsentscheidungen, S. 73 ff. 145 Pitschas, NVwZ 2004, 396, 398. 146 Ausführlich dazu, Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 103 ff.; Schladebach, DÖV 2000, 1026 ff. Zur Betroffenenpartizipation bei administrativer Normsetzung Kaltenborn, Streitvermeidung und Streitbeilegung im Verwaltungsrecht, S. 52 ff. 147 Vgl. dazu Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 47 ff.; Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 243 ff.

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

Eine Form der Kooperation stellt auch der Rückgriff auf die Normsetzungskapazität von Privaten dar, wenn Regeln technischer Verbände durch das Mittel der Gesetzesverweisung die Dignität einer Rechtsnorm verliehen wird 148. In diesen Zusammenhang reihen sich auch sogenannte Normvertretende Absprachen ein 149. 2. Gerichtsinterne Mediation als prozessuale Antwort auf die Auswirkungen der Entwicklung des Verwaltungsrechts? Im Zusammenhang mit dem aufgezeigten Wandel des Kontrollgegenstandes der Verwaltungsgerichtsbarkeit wird – wie eingangs bereits erwähnt – die These aufgestellt, dass die gerichtsinterne Mediation die richtige Antwort der Verwaltungsgerichtsbarkeit auf diesen Wandel sei 150. Dies geschieht auch mit dem Hinweis, dass die Verwaltungsgerichtsbarkeit, um ihrem Kontrollauftrag gerecht zu werden, die Veränderungen des Kontrollgegenstandes aufnehmen müsse 151. Mit Blick auf den funktionalen Zusammenhang von Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess lässt sich zunächst feststellen, dass die Verwaltungsgerichtsbarkeit aufgrund des beschriebenen Wandels mit strukturell ähnlichen Problemen zu kämpfen hat, die der Verwaltung den kooperativen Modus des Verwaltungsvollzuges nahe legen. Da die Verwaltungsgerichtsbarkeit ihre Tätigkeit auf derselben normativen Grundlage in materiellrechtlicher Hinsicht wie die Verwaltung erfüllt, hat sie bei ihrer Tätigkeit ebenso mit der Ausdünnung des gesetzlichen Programms und der Umstellung von konditionaler auf finale Programmierung zu kämpfen152. a) Kontrollauftrag und Mediation Fraglich ist jedoch, ob aus dem beschriebenen Umstand allgemein oder speziell mit Hinweis auf den Kontrollauftrag der Verwaltungsgerichtsbarkeit auf die gerichtsinterne Mediation als richtige Antwort auf den Wandel des Verwaltungsrechts geschlossen werden kann. Betrachtet man die Funktion der Verwaltungsgerichtsbarkeit als Kontrollinstanz im Verhältnis zu den anderen Staatsgewalten und die Methode der Mediation zur Lösung eines Rechtsstreits, weckt dies Bedenken. 148 Vgl. Lübbe-Wolff, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen Bd. II, S. 87 ff. 149 Ausführlich dazu, Schnöckel, Negotiated Rulemaking in den USA und normvertetende Absprachen in Deutschland; Hucklenbruch, Umweltrelevante Selbstverpflichtungen, S. 30 ff.; Ruthig, in: Riedel, Die Bedeutung von Verhandlungslösungen im Verwaltungsverfahren, S. 152, 172 ff. 150 Ziekow, NVwZ 2004, 390, 391, aus diesem Grund für die Mediation im Verwaltungsrecht allgemein, Simnacher, BayVBl. 2006, 460, 462. 151 Ziekow, NVwZ 2004, 390, 391; Härtel JZ 2005, 753, 759. 152 Rossen-Stadtfeld, NVwZ 2001, 361, 366; auf das Dauerproblem der Kontrolldichte wird hier nicht näher eingegangen.

§ 2 Karriere der Mediation in der Justiz

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Das Verwaltungsverfahren als Tätigkeit der Exekutive dient der Rechtswahrung bzw. Rechtsverwirklichung 153, der Gerichtsschutz ist als Rechtmäßigkeitskontrolle ausgelegt 154. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit dient in Konsequenz des Artikels 19 Abs. 4 GG primär dem Schutz subjektiver Rechte. Darüber hinaus bezieht sich die Rechtsschutzfunktion der Verwaltungsgerichtsbarkeit maßgeblich auch auf die Kontrolle der objektivrechtlichen Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns 155. Ein weiterer Aspekt der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle ist eine Überprüfung und Auslegung der Normen, die das Verwaltungshandeln steuern. Dieser Vorgang vollzieht sich mit Blick auf höherrangiges Recht, hauptsächlich Verfassungsrecht 156. Dadurch werden verfassungsrechtliche Normen zur Wirksamkeit gebracht und die Einheit der Rechtsordnung gesichert. Im Bezug auf die im kooperativen Staat verstärkt Verwendung findenden Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffe leistet die Verwaltungsgerichtsbarkeit hier eine wichtige Konkretisierungsfunktion 157. (1) Keine sachgerechte Erfüllung des Kontrollauftrages durch Mediation Diesen Kontrollauftrag kann die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Rahmen der gerichtsinternen Mediation nicht erfüllen. Die gerichtsinterne Mediation läuft vielmehr dem beschriebenen Kontrollauftrag diametral entgegen. Die Mediation versucht, interessenorientierte Konsenslösungen mittels verschiedener Kommunikationstechniken zu erreichen. Das Recht soll dabei eine untergeordnete Rolle spielen. Dies gilt vor allem dort, wo der Mediator keine rechtlichen Hinweise gibt und auch die Ergebniskontrolle den Parteien und ihren Rechtsberatern überlässt. In der gerichtsinternen Mediation kontrolliert die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht, ob subjektive Rechte dessen, der die Klage eingereicht hat, verletzt sind 158. Auch eine objektive Kontrolle des Verwaltungshandelns findet nicht

Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht Bd. I, § 58 Rn. 12. Pitschas, NVwZ 2004, 396, 401; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Vorb. § 113 Rn. 18. 155 Schenke, Verwaltungsprozessrecht, § 1 Rn. 9. Im Rahmen der Subjektivierung von Rechtspositionen der Organe juristischer Personen des öffentlichen Rechts, die sich beispielsweise in der Anerkennung kommunalverfassungsrechtlicher Streitigkeiten zeigt, erschließen sich der Verwaltungsgerichtsbarkeit Räume zur Kontrolle im Binnenbereich der Verwaltung. 156 Schenke, Verwaltungsprozessrecht, § 1 Rn. 11. Generell zur Abgrenzung der Aufgaben der Verwaltungsgerichte und der Verfassungsgerichtsbarkeit, insbesondere zum Umfang der verfassungsgerichtlichen Überprüfung fachgerichtlicher Entscheidungen Schenke, Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, S. 27 ff. 157 Schenke, Verwaltungsprozessrecht, § 1 Rn. 11. 158 Dies verdeutlicht abermals, dass die Mediation nur einen den herkömmlichen Rechtschutz ergänzenden Charakter haben kann. In diese Richtung auch Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 1 Rn. 23. 153 154

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

statt. Erst recht erfolgt keine Prüfung und Interpretation – und damit auch keine Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe und Generalklauseln – von Rechtsnormen durch das Gericht. Auf den beschriebenen Wandel der Kontrollgegenstände wird mit Blick auf den Kontrollauftrag damit also gar nicht reagiert. Die Voraussetzungen einer Kontrolle werden nicht erfüllt. Die gerichtsinterne Mediation ist vielmehr die Fortsetzung der Kooperation mit der Mediation als Bewirkungsmittel. Selbst wenn in der gerichtsinternen Mediation die beschriebenen Elemente der Kontrollfunktion berücksichtigt würden, könnte dies nicht als Kontrolle qualifiziert werden. Kontrolle setzt voraus, dass im Falle einer Beanstandung auch die Macht vorhanden ist, darauf entsprechend zu reagieren. Da aber der Richtermediator über keinerlei für eine Kontrolltätigkeit erforderliche Entscheidungsmacht verfügt und nach den Grundsätzen der Mediation diese auch gar nicht haben soll, kann nicht von Kontrolle gesprochen werden. Hinzu kommt, dass die Kontrollfunktion im Bezug auf Rechtsnormen nicht gewährleistet ist. Der Richtermediator kann – im Gegensatz zum entscheidungsbefugten Richter – mangels Rechtsanwendung nicht für nichtig erachtete materielle Gesetze unangewendet lassen, geschweige denn ein als verfassungswidrig erachtetes formelles Gesetz gemäß Artikel 100 Abs. 1 GG dem BVerfG vorlegen. (2) Folgen der Häufung kooperativer Elemente Als Folgen einer Häufung kooperativer Elemente treten hervor: In einem Vorgang in dem sowohl bei der Gesetzgebung vermehrt kooperative Elemente Platz greifen und daran anschließend beim Vollzug dieser Gesetze durch die Verwaltung die Kooperation eine maßgebliche Rolle spielen kann, entwickelte sich bei einer Fortsetzung der Kooperation durch die gerichtsinterne Mediation als deren Bewirkungsmittel eine Tendenz zu einem teilweise kontrollfreien Raum. b) Zwischenergebnis Nach alledem erweist sich die These, dass sich die Verwaltungsgerichtsbarkeit aufgrund des Wandels ihres Kontrollgegenstandes allgemein und gerade wegen seiner Kontrollfunktion der Mediation annehmen soll, unter Gewaltenteilungsgesichtspunkten als äußerst problematisch. Darüber, wie die Verwaltungsgerichtsbarkeit auf den Wandel reagieren soll, ist freilich damit noch nichts gesagt. Dies kann und soll hier jedoch nicht Gegenstand weiterer Untersuchung sein 159.

159 Teilweise wird über eine Zielerreichungsklage nachgedacht, die das „Ob“ des Konkretisierungserfolges justiziabel machen und das „Wie“ in einem Dialog zwischen Verwaltung und Bürger unter gerichtlicher Vermittlung überprüfen soll, Ziekow, NVwZ 2004, 390, 392; ders. in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverfahren und VwVfG, S. 349, 379.

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II. Verwaltungsgerichtsbarkeit als Dienstleister für Streitbeilegung Ein Beweggrund, warum sich die Verwaltungsgerichtsbarkeit der gerichtsinternen Mediation annehmen sollte, könnte die Befürwortung des Ausbaus der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu einem Dienstleister für Streitbeilegung jenseits des herkömmlichen Gerichtsprozesses und der damit verbundenen Rechtsschutzfunktion sein 160. Damit wird die Frage aufgeworfen, ob die Verwaltungsgerichtsbarkeit mit der gerichtsinternen Mediation eine gänzlich neue und zusätzliche Aufgabe übernehmen soll. 1. Kundenorientierung/Produktpalette Die Verwaltungsgerichtsbarkeit könnte im Rahmen ihrer Kundenorientierung die gerichtsinterne Mediation als zusätzliches Produkt der Streitbeilegungsmöglichkeit anbieten. Die Begriffe „Kundenorientierung“ und „Produkt“ mögen im Zusammenhang mit der Tätigkeit der Verwaltungsgerichte zunächst befremdlich klingen161. Jedoch wird damit lediglich die sich Bahn brechende Erkenntnis umschrieben, dass die Verwaltungsgerichte eine Dienstleistung für die Gesellschaft erbringen und ein serviceorientiertes Denken Eingang in die Justiz findet 162. Kundenorientierung und die Bezeichnung einer Leistung der Justiz als Produkt sind Schlagwörter des New Public Management oder des Neuen Steuerungsmodells, dass mit dem Wandel staatlicher Aufgabenwahrnehmung und den Veränderungen im Verhältnis zwischen Staat und Gesellschaft zunächst Reformansätze in der Verwaltung anstieß und nun auch in der Justiz immer stärkere Beachtung findet 163. Auch in dem zentrale Standards der verwaltungsrichterlichen Arbeit zusammenfassenden Positionspapier, das der Präsident des Bundesverwaltungsgerichts und die Präsidentin/die Präsidenten der Oberverwaltungsgerichte/Verwaltungsgerichtshöfe auf einer außerordentlichen Chefpräsidentenkonferenz im März 2005 erarbeitet haben, steht der Begriff der Kundenzufriedenheit im Mittelpunkt 164. Dabei bezieht sich der Begriff dort noch allein auf die Pitschas, NVwZ 2004, 396, 402. Dass der Bürger heutzutage mehrere Rollen gegenüber der Verwaltung einnehmen kann, verdeutlicht die Bezeichnung des Bürgers als „König Kunde Untertan“, Baer, „Der Bürger“ im Verwaltungsrecht, S. 193. 162 Ritter, NJW 2001, 3440, 3447, Hauk-Scholz, in: FS 20 Jahre Verwaltungsgericht Gießen, 2007, S. 193 ff.; Freudenberg, ZRP 2002, 79 ff. 163 Vgl. Maier, New Public Management in der Justiz; Abschlussbericht der Arbeitsgruppe „Neues Steuerungsmodell“ des BDVR (abrufbar unter: www.bdvr.de/aaa_Dateien/steuerungsmodell.pdf). 164 Auch auf der Chefpräsidentenkonferenz im Mai 2006 war erneut der Umgang mit Behörden, Rechtsanwälten, der Presse sowie politischen Entscheidungsträgern ein Hauptthema, vgl. dazu den Bericht „Erste Früchte der bundesweiten Offensive zur Qualitätssicherung in der Verwaltungsgerichtsbarkeit“ (abrufbar unter: www.Bundesverwaltungsgericht.de). 160 161

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

Rechtsschutz gewährende Tätigkeit der Verwaltungsgerichte, die an den berechtigten Interessen und Erwartungen der Bürgerinnen und Bürger, der Wirtschaft und der Verwaltung auszurichten sei. Die Erweiterung der Angebote der Verwaltungsgerichtsbarkeit um das Verfahren der Mediation erscheint vor dem Hintergrund des Verhältnisses staatlicher und privater Konfliktlösungssysteme sinnvoll. Denn die Justiz allgemein steht als dienstleistende Institution mit ihrem Produkt für die Lösung von Rechtstreitigkeiten zunehmend im Wettbewerb mit außergerichtlichen Anbietern von Konfliktlösungen. Konflikte werden zunehmend alternativen Konfliktlösungssystemen wie verschiedensten Formen von Schiedsgerichtsbarkeiten, Schlichtungsstellen oder der Mediation zugeführt. Teilweise wird davon gesprochen, dass sich die Justiz daran gewöhnen müsse, dass für ihr Dienstleistungsangebot die faktische Monopolstellung zerfalle 165. Im privaten Wirtschaftsrecht ist es mittlerweile üblich, Streitigkeiten in den Bereichen der Großverfahren und hohen Streitwerte nicht mehr vor einem staatlichen Gericht auszutragen. Vor allem im Bereich der großen Unternehmenskaufverträge und anderen Verträgen mit hohen Geldsummen ist die Schiedsklausel Standard. Auch die sogenannte Wirtschaftsmediation ist in diesen Bereichen im Aufschwung begriffen 166. Für den Bereich des öffentlichen Rechts kann eine solche Situation noch nicht konstatiert werden. Jedoch gibt es erste Anzeichen dafür, dass im Rahmen großer Projekte mit Beteiligung des Staates eine solche Entwicklung zumindest ihren Anfang gefunden hat. So handelt es sich bei dem Verfahren zur Beilegung der Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Errichtung und Einführung eines Mautsystems für Bundesautobahnen um ein öffentlich-rechtliches Schiedsgerichtsverfahren mit immens hohem Streitwert. In ähnlichen und möglicherweise wohl kleineren Fällen ist es für die Zukunft nicht ausgeschlossen, dass in vergleichbaren Projekten eine Mediationsklausel vereinbart wird. Im Rahmen der Kunden- bzw. Bürgerorientierung wäre es vorteilhaft, ein Mediationsverfahren und bei dessen Scheitern das streitige Verwaltungsgerichtsverfahren unter einem Dach anzubieten. Verschließt sich die Justiz allgemein der Einführung alternativer Streitbeilegungsmethoden innerhalb ihres Systems, erhöht sich die Gefahr eines möglichen Bedeutungsverlustes. Denn wenn Großverfahren und Verfahren mit hohen Streitwerten zunehmend nicht von der Justiz gelöst werden, wird sie zunehmend von den oberen zwei Dritteln des sozialen und ökonomischen Lebens abgeschnitten. Die dritte Gewalt sollte jedoch in jedem Spektrum der Gesellschaft eine Rolle spielen. 165 Ritter, NJW 2001, 3440, 3448. Gottwald, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 17 Rn. 70, spricht von einer Lücke im Produktangebot der Justiz; wobei die Frage sei, wie lange sich es die Justiz noch leisten könne, darauf zu verzichten. 166 Vgl. statt vieler, Leiss, SchiedsVZ 2007, 139 ff.; Schneider, in: Breidenbach/Henssler, Mediation für Juristen, S. 171 ff.

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2. Angebotsorientierte Rechtsschutzordnung Für ein Angebot der gerichtsinternen Mediation spricht auch der Vorschlag, eine „angebotsorientierte Rechtsschutzordnung“ einzurichten. Dahinter verbirgt sich die Idee, dass der Bürger zur Bewältigung seiner Konflikte aus einer Vielzahl unterschiedlicher Optionen privater und staatlicher Verfahren zur Konfliktbewältigung diejenige auswählen können soll, die ihm am meisten zusagt167. Dadurch entsteht ein Wettbewerb zwischen den einzelnen Konfliktlösungsmethoden. Dieser findet aber nicht nur zwischen der Justiz und Privaten statt, sondern bei Erweiterung der Produktpalette der Justiz auch innerhalb der Justiz. Wettbewerb bedeutet in diesem Kontext nicht in erster Linie Wettbewerb im ökonomischen Sinne, sondern Wettbewerb darum, welche Konfliktlösungsmethode für den jeweiligen Konflikt am geeignetsten ist 168. Der Begriff „Angebotsorientierung“ ist den Wirtschaftswissenschaften entlehnt. Den Kern bildet dabei die Annahme, dass das Angebot selbst für optimale Bedingungen sorgt, um Nachfrage zu schaffen 169. Danach sorgt der Staat mit der Schaffung des Angebots der gerichtsinternen Mediation selbst für die entsprechende Nachfrage. Gerade bei multipolaren Großverfahren, beispielsweise im Umwelt- oder Baurecht, in welchen eine Vielzahl von Interessen berücksichtigt werden müssen, könnte die gerichtsinterne Mediation Zukunft haben und ein Angebot in einer solchen Rechtschutzordnung sein. 3. Bürgergesellschaft Das Angebot der gerichtsinternen Mediation könnte in seiner Langzeitwirkung auch ein Beitrag zur Änderung des Streitverhaltens in der Gesellschaft sein. Dahinter verbirgt sich die Idee, dass durch das Angebot der Mediation innerhalb des staatlichen Justizsystems ein Lernprozess bei den Beteiligten eines solchen Verfahrens einsetzt, sie bei weiteren Konflikten ihre Erfahrung der selbstverantwortlichen Konfliktlösung nutzbar machen und ihre Konflikte ohne staatliche Hilfe in Form der herkömmlichen Gerichtsverfahren regeln 170. Dies könnte dann langfristig sogar zur Entlastung der Gerichte beitragen. Grdl. Hoffmann-Riem, Modernisierung von Recht und Justiz, S. 58. Hoffmann-Riem, Modernisierung von Recht und Justiz, S. 58. Zweifelnd am Bekenntnis der Justiz zur Mediation als geeignete Methode äußert Creutz, DRiZ 2007, 11, der davon ausgeht, dass das Bekenntnis eher Sparzwängen geschuldet sei; dem widersprechend Wimmer, DRiZ 2007, 107. Von „justiziellem Wettbewerb“ im Zusammenhang mit alternativer Streitschlichtung und Verwaltungsgerichtsbarkeit spricht auch Reimers, in: Fritz/Karber/Lambeck, Mediation statt Verwaltungsprozess?, S. 97, 102. 169 Varian, Grundzüge Mikroökonomik, S. 354 ff. 170 Die Stärkung kooperativer Konfliktbewältigungsstrategien in der Gesellschaft ist ausdrückliches Projektziel des Projekts des niedersächsischen Justizministeriums und Konsens 167 168

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

Die Hoffnung auf die Entwicklung einer solchen neuen Streitkultur korrespondiert mit dem Leitbild der „Bürgergesellschaft“, die im Zusammenhang mit der Anwendung alternativer Streitbeilegungsmethoden wieder verstärkt diskutiert wird 171. Ein Ziel der Bürgergesellschaft ist es, gesellschaftliche Regelungsprozesse nicht nur auf den Staat zu fixieren, sondern den Blick verstärkt darauf zu richten, die unmittelbare Teilhabe der Bürger an ihren Angelegenheiten zu beleben. Dabei soll das Verhältnis der Steuerungsfunktion des Staates zur bürgerschaftlichen Selbstregulierung neu geordnet werden. Der Staat soll Selbststeuerungspotentiale aktivieren und ihnen den nötigen Freiraum verschaffen 172. Da in der Mediation die beteiligten Parteien unter Anleitung des Mediators versuchen, ihren Konflikt selbst einer Lösung zuzuführen, würden durch die Einführung der gerichtsinternen Mediation solche Selbststeuerungspotentiale der Bürger bei der Bewältigung von Konflikten aktiviert. Als Korrelat des Verwaltungsstaates entwickelt sich die verantwortungsbewusste Bürgergesellschaft im Rechtsstaat 173. In Bezug auf die Staat-Bürger-Beziehungen ist vor dem Hintergrund des aufgezeigten Wandels des Verwaltungsrechts und der Entwicklung der Bürgergesellschaft in Teilen eine Verantwortungskooperation zwischen Staat und Bürgergesellschaft entstanden, innerhalb derer sich die Bürgerverantwortung als Verantwortungspartnerschaft ausweist 174. Zum kooperativen Staat gehört auch der Auftrag der Konsensbildung, wobei die Mediation im Verwaltungsrecht ein Teil der konsensbildenden Maßnahmen sein kann175. 4. Zeit- und Kostenersparnis Ein weiterer Grund für die Einführung der gerichtsinternen Mediation ist die Erwägung einer Zeit- und Kostenersparnis 176. Dabei sollen auch die schwer quantifizierbaren „sozialen Kosten“ der Parteien berücksichtigt werden. Im Rahmen des niedersächsischen Modellversuches erhoffte man sich eine Entlastung für die Gee. V. „Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen“, vgl. Projektabschlussbericht nds. Justizministerium u. Konsens e. V., S. 7. 171 In diese Richtung Härtel, JZ 2005, 753, 754. 172 Vgl. dazu Trenczek, Spektrum der Mediation 2005, 64, 67. Für eine auf größtmögliche Eigenverantwortung angelegte Gesellschaft hinsichtlich der Wahlmöglichkeit des Bürgers einer Konfliktlösungsmethode auch Hoffmann-Riem, Modernisierung von Recht und Justiz, S. 58 ff. Die Mediation wird teilweise als ein aktivierendes Verhalten der Verwaltung angesehen, Baer, „Der Bürger“ im Verwaltungsrecht, S. 83 ff. 173 Pitschas, in: Sommermann/Ziekow, Perspektiven der Verwaltungsforschung, S. 223, 226; zum Verhältnis Staat und Bürgergesellschaft vgl. auch Zillessen, in: Falk/Heintel/Krainz, Handbuch Mediation und Konfliktmanagement, S. 83, 87 f. 174 Pitschas, in: Sommermann/Ziekow, Perspektiven der Verwaltungsforschung, S. 223, 226. Grundlegend zum Verhältnis Bürger-Verwaltungsstaat, Baer, „Der Bürger“ im Verwaltungsrecht, S. 83 ff. 175 In diese Richtung, Pitschas, in: Sommermann/Ziekow, Perspektiven der Verwaltungsforschung, S. 223, 232. 176 Aus diesem Grund allgemein für die Mediation im Verwaltungsrecht, Niewitsch-Lennartz, Dokumentation zum 14. Deutschen Verwaltungsrichtertag, 2004, S. 51.

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richte und Parteien in Bezug auf finanzielle Kosten durch möglicherweise kürzere Verfahrensdauer, geringeren Arbeitsaufwand, weniger Folgekonflikte und damit auch weniger Folgekosten. Die Entlastung sozialer Kosten sollte sich im Erhalt lohnender Parteibeziehungen und einer verminderten emotionalen Belastung durch die Beschäftigung mit dem Konflikt zeigen 177. Ob diese Ziele mit der gerichtsinternen Mediation erreicht werden können, wurde für das niedersächsische Modellprojekt von Spindler anhand einer empirischen Studie untersucht. Gegenstand der Studie war das gesamte Modellprojekt, also die ordentliche Gerichtsbarkeit 178 sowie die Sozial- und Verwaltungsgerichtsbarkeit. Nach den Ergebnissen der empirischen Untersuchung kann von einer Tendenz gesprochen werden, die daraufhin deutet, dass sich Entlastungseffekte einstellen 179. Allerdings gilt dies nur für die Untersuchung insgesamt ohne Aufschlüsselung auf die einzelnen Gerichtsbarkeiten. Gerade was die Verwaltungsgerichtsbarkeit betrifft, waren mangels ausreichend verfügbarer Daten keine statistisch gesicherten Aussagen über Entlastungseffekte auf gerichtlicher Seite möglich180. Selbst wenn die gerichtsinterne Mediation in ihrem Anfangsstadium zur Justizentlastung beitragen sollte, darf dabei nicht die Möglichkeit außer acht gelassen werden, dass genau diese Form der Mediation großen Zuspruch findet und sich die Fallzahlen dann häufen dürften. Dies könnte eine Entlastung wiederum in Frage stellen. Dies gilt vor allem dann, wenn die gerichtsinterne Mediation nur nach Klageerhebung in Anspruch genommen werden kann und somit auch die außergerichtliche Mediation möglicherweise schwächen könnte 181. Auf jeden Fall trägt nach den Ergebnissen der Studie die gerichtsinterne Mediation dazu bei, das Vertrauen der Bürger in die Justiz und das Verständnis für sie zu stärken. Auch die Zufriedenheit der Parteien mit den erzielten Ergebnissen werde

177 Dies ist ausdrückliches Projektziel des Projekts des niedersächsischen Justizministeriums und Konsens e. V. „Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen“, vgl. Projektabschlussbericht nds. Justizministerium u. Konsens e. V., S. 7. 178 Dabei wurden die Familiengerichte jedoch als eigenständiger Untersuchungsgegenstand behandelt. 179 Ohne sich auf empirische Belege zu berufen, bezeichnet Härtel, JZ 2005, 753, 759, die Entlastung der Justiz als Hauptgrund für die Einführung der gerichtsinternen Mediation. 180 Vgl. Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 144 ff. Für den Modellversuch des Güterichters in der ordentlichen Gerichtsbarkeit liegt eine empirische Untersuchung vor, die allerdings darauf hinweist, dass trotz hoher Validität der erhobenen Daten keine generalisierenden Schlüsse gezogen werden können, weil die beteiligten ordentlichen Gerichte mit unterschiedlicher Intensität und Intention teilnahmen, Greger, Abschlussbericht zur Evaluation des Modellversuches Güterichter, S. 95. Laut diesem Bericht konnte kein statistischer Beleg für den Einfluss des Güterichtermodells auf die Prozesshäufigkeit gefunden werden, wohingegen sich die Verfahrensdauer verkürzte, S. 104 f. Zu den Erfahrungen des Verwaltungsgerichts Gießen mit der Mediation, Fritz, in: FS 20 Jahre Verwaltungsgericht Gießen, 2007, S. 319 ff. 181 Greger, Abschlussbericht zur Evaluation des Modellversuches Güterichter, S. 124.

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

gesteigert, was sich nachhaltig auf den Rechtsfrieden zwischen den Parteien auswirke 182. In der Literatur wird häufig generell angeführt, dass die Mediation im Verhältnis zum herkömmlichen Gerichtsverfahren die schnellere und kostengünstigere Methode sei 183. Dies kann natürlich nur für erfolgreiche Mediationsverfahren gelten. Denn scheitert die Mediation und das streitige Gerichtsverfahren wird fortgesetzt, so kommt neben dem finanziellen Aufwand für die Mediation noch der des streitigen Verfahrens hinzu 184. Wenn vereinzelt angemerkt wird, dass die Beschäftigung der Gerichte mit der Mediation aktuellen Bestrebungen der Deregulierung und Privatisierung im Bereich der Justiz, beispielsweise bei der Zwangsvollstreckung, dem Registerwesen oder dem Strafvollzug, widerstrebe und deshalb kritisch zu sehen sei185, so kann dies – wenn überhaupt – nur für die ordentliche Gerichtsbarkeit gelten. Ähnliches ist für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht erkennbar. Darüber hinaus müssen Fragen der Deregulierung und Privatisierung für jedes Gebiet gesondert betrachtet werden. Wie auf dem einen Gebiet verfahren wird, kann nichts darüber aussagen, wie auf einem anderen Gebiet verfahren werden sollte, das in keinem Zusammenhang mit einem privatisierten Gebiet steht. Ob die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht zu einer Entlastung der Verwaltungsgerichte führt, wird sich erst in der Zukunft erweisen, wenn belastbare Zahlen speziell für diesen Bereich vorliegen. 5. Warum der Richter als Mediator? Ein wesentlicher Grund, warum in Literatur und Praxis der Mediation gerade die gerichtsinterne Mediation prosperiert, ist die Tatsache, dass den Richtern in ihrer Funktion als (Richter)Mediatoren unausgesprochen ein großer Vertrauensvorschuss 182 Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S.197. Soweit allerdings die Zufriedenheit der Beteiligten mit der Mediation gemessen werden soll, ist der Wert solcher Messungen mit Blick darauf, ob die Mediation dem herkömmlichen Verwaltungsprozess vorgezogen werden sollte, mit Vorsicht zu genießen. Denn als Vergleichsgruppe kämen streng genommen nur solche Fälle in Betracht, die auch als mediationsgeeignet angesehen werden und die im Verwaltungsprozess verglichen oder autoritativ entschieden wurden. 183 Allgemein für den Bereich der außergerichtlichen Mediation Duve/Eidenmüller/Hacke, Mediation in der Wirtschaft, S. 280; Köper, Die Rolle des Rechts in der Mediation, S.27; Risse, NJW 2000, 1614, 1618; für „in der Regel kostengünstiger“ Steinbrück, AnwBl. 1999, 574, 577; speziell für die gerichtinterne Mediation zivilprozessualer Streitigkeiten Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 8, wobei sich diese Aussagen in der Regel nicht auf eine empirische Untersuchung stützen können. 184 Der Begriff Kosten bezieht sich hier ganz allgemein auf alle durch Zeit-und Arbeitsaufwand entstehenden Kosten. 185 Greger, NJW 2007, 3258, 3262.

§ 2 Karriere der Mediation in der Justiz

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entgegengebracht wird 186. Ein wichtiges Versatzstück der gerichtsinternen Mediation ist die Autorität des Richteramtes187. Diese Autorität basiert zum einen darauf, dass der Richter eine Person ist, die im herkömmlichen Gerichtsverfahren die Entscheidungsgewalt hat. Zum anderen dürfte auch das Ansehen der Gerichte samt ihren Richtern verhältnismäßig hoch sein. Obwohl mit der Entscheidungsgewalt – die dem Richtermediator nicht zukommt – ein für die Autoritätsbildung wesentliches Element wegfällt, scheint das Amt eines Richters auch in der Funktion als Richtermediator Autorität und Vertrauen zu begründen. Dies mag auch daran liegen, dass abgesehen von der mangelnden Entscheidungsgewalt, die Richter- und die Mediatorenrolle sich in bestimmten Punkten ähneln. Wichtiger Schnittpunkt beider Rollen ist das Element der Verhandlungsführung 188. In beiden Rollen besteht die Verpflichtung zur Neutralität und Unparteilichkeit. Dabei ist es hilfreich, dass der Verwaltungsrichter Angehöriger der dritten Gewalt ist und somit nicht der gleichen Staatsgewalt – der Exekutive – angehört, mit der der Bürger in Konflikt steht. Ein weiteres, für die Präferenz von Richtern als Mediatoren ausschlaggebendes Kriterium ist das hohe Fachwissen der Verwaltungsrichter sowohl in rechtlicher aber auch tatsächlicher Hinsicht in den verschiedenen verwaltungsrechtlichen Themenbereichen 189. Dieses tritt bei einer rein moderierenden Mediationstätigkeit nicht offensichtlich in den Vordergrund, ist aber auch dabei von großem Vorteil. Spricht mit der aufgezeigten Rollenverwandtschaft viel für den Richtermediator und damit für die gerichtsinterne Mediation, so darf nicht übersehen werden, dass der aufgezeigte Vertrauensvorschuss, der den Richtern entgegengebracht wird, auf Leistungen aus der Vergangenheit beruht. Das Bild der Bürger von der Verwaltungsgerichtsbarkeit und den Verwaltungsrichtern ist von der herkömmlichen Arbeit der Verwaltungsgerichte geprägt. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer Institutionalisierung der gerichtsinternen Mediation sich das Bild der Bürger wandelt. Bei misslungenen Mediationsversuchen könnte die Autorität der Richter Schaden nehmen 190. Auch kann noch keine Aussage darüber getroffen werden, wie es sich auswirkt, dass Richter dann auch Verfahren leiten, die eben nicht öffentlich sind und über deren genauen Verlauf soweit als möglich Stillschweigen gewahrt bleiben 186 Es wird von der „Präponderanz“ der Richterrolle gesprochen, Pitschas, NVwZ 2004, 396, 402. Dass es die Autorität und das Vertrauen in den Richter als Mediator ist, die die Bereitschaft zur Mediation wachsen lässt, konstatiert auch der BDVR in einer Stellungnahme zur gerichtsinternen Mediation auf Anfrage der justizpolitischen Sprecherin der FDP – Fraktion im Deutschen Bundestag, Frau Mechthild Dyckmans, vom 2. Februar 2006 (abrufbar unter: www.bdvr.de/Stellungnahmen/stellungnahmen.html). 187 Kopp/Schenke, VwGO, § 1 Rn. 41. 188 Pitschas, NVwZ 2004, 396, 402. Im Rahmen der Verhandlungsführung kann der Richter auch im Verwaltungsprozess auf eine einvernehmliche Lösung hinwirken, Kopp/Schenke, VwGO, § 1 Rn. 41. 189 Kopp/Schenke, VwGO, § 1 Rn. 41; Dürschke, SGb 2001, 532, 533. Zugespitzt wird vom Richter als dem geborenen Mediator gesprochen, Trossen, ZKM 2003, 41. 190 Gottwald, AnwBl. 2000, 265, 271.

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

soll. Soweit dies die Autorität und das den Richtern entgegengebrachte Vertrauen beeinträchtigt, könnte dies auch auf das Ansehen bei der herkömmlichen Tätigkeit im streitigen Verfahren zurückwirken. Auf eine derartige Entwicklung deutet im Rahmen der Modellversuche zur Zeit nichts hin, jedoch bleibt hier die Langzeitwirkung abzuwarten. Selbstverständlich ist auch für die Richtermediatoren eine Ausbildung zum Mediator erforderlich. Dabei empfiehlt es sich, die Richtermediatoren möglichst einheitlich auszubilden, so dass Aus- und Fortbildung sowie die Grundlage der praktischen Mediatorentätigkeit kontrollierbar bleibt und einheitliche Standards gewährleistet werden können.

B. Das (Konkurrenz)Verhältnis zwischen der Mediation und den gesetzlich geregelten Verwaltungsund Gerichtsverfahren I. Konkurrenzsituation Die Mediation im Verwaltungsrecht konkurriert nicht nur mit dem verwaltungsgerichtlichen Streitverfahren, sondern auch mit den vorhergehenden Verwaltungsverfahren, insbesondere dem Widerspruchsverfahren 191. Konkurrenz bedeutet in diesem Zusammenhang de lege lata aber nicht, dass diese eine tatsächliche Alternativität zwischen den genannten Verfahren und der Mediation beinhaltet. Es geht nicht um ein Entweder-Oder der Verfahren. Vielmehr geht es um Mediationen, die parallel zu dem jeweiligen gesetzlich geregelten Verfahren durchgeführt werden. Konkurrenz findet also nur insoweit statt, als dass es um die Frage geht, ob nur der gesetzliche Regelfall des entsprechenden Verfahrens durchgeführt wird oder ob zusätzlich und parallel dazu eine Mediation stattfindet. Das Ergebnis einer erfolgreichen Mediation wird dann im Erfolgsfall im Abschluss des gesetzlich geregelten Verfahrens umgesetzt. II. Hypertrophie von Verfahren – Möglichkeiten der Mediation im Verwaltungsrecht Ist die Mediation im Verwaltungsrecht nicht nur für den in dieser Arbeit maßgebenden Fall der gerichtsinternen Mediation, sondern auch parallel zu den vorhergehenden Verwaltungsverfahren und damit auch zu anderen Zeitpunkten denkbar, so stellt sich die Frage des Verhältnisses der verschiedenen Mediationsmöglichkeiten zueinander. 191 Aufgeworfen wird die Frage nach der Konkurrenz dieser Verfahren von Kopp/Schenke, VwGO, § 1 Rn. 23.

§ 2 Karriere der Mediation in der Justiz

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Dabei spielt die Frage nach dem richtigen Zeitpunkt für eine Mediation eine wesentliche Rolle. Besondere Bedeutung gewinnt diese Frage vor allem vor folgendem Hintergrund: Wäre vom Stadium des Ausgangsverwaltungsverfahrens angefangen über das Stadium eines möglichen Widerspruchsverfahrens bis hin zum Zeitpunkt der Anhängigkeit bei Gericht jeweils eine Mediation möglich, käme es zu einer Hypertrophie von Verfahren 192. Führte man im Extremfall in jedem Stadium der gesetzlich geregelten Verfahren parallel und zusätzlich eine Mediation durch, verdoppelte sich die Zahl der durchgeführten Verfahren. Dadurch bestünde sowohl auf dem Weg zu einer konsensualen Lösung als auch auf dem Weg zu einer streitigen Entscheidung des Rechtsstreits die Gefahr eines „Staus“. Das unter anderem mit der Mediation verfolgte Ziel der Vereinfachung und Beschleunigung liefe Gefahr, konterkariert zu werden. 1. Beschränkung der Mediationsmöglichkeit auf einen Zeitpunkt Um der vorstehend erläuterten Gefahr der Hypertrophie von Verfahren zu begegnen, bedarf es einer Beschränkung der Mediationsmöglichkeiten. Der Schlüssel zu einer sinnvollen Beschränkung liegt in der Wahl des richtigen Zeitpunktes. Gibt es einen Zeitpunkt, der am besten geeignet ist, so könnte die Mediation im Verwaltungsrecht auf diesen beschränkt werden. Dieser Untersuchung vorgelagert ist aber die mit der Wahl des Zeitpunkts zusammenhängende Frage, ob es einen Unterschied zwischen den parallel zu den verschiedenen Verwaltungs- bzw. Gerichtsverfahren durchgeführten Mediationen gibt, der aus diesen Verwaltungs- und Gerichtsverfahren selbst, d. h. ihrer Eigenart, resultiert. Weiter lässt sich fragen, ob ein solcher möglicher Unterschied gerade für oder gegen einen bestimmten Zeitpunkt spricht. Gäbe es einen wesentlichen Unterschied, bekäme die Frage nach dem richtigen Zeitpunkt auch insofern Bedeutung, als dass sie unter Berücksichtigung eben dieses Unterschiedes beantwortet werden müsste. 2. Beschränkung aufgrund von Unterschieden aus der Mediation der Verfahren selbst Eine Mediation parallel zum Ausgangsverwaltungsverfahren weist im Verhältnis zur Mediation parallel zum Widerspruchsverfahren und der gerichtsinternen Mediation folgenden Unterschied auf: Im Stadium des Ausgangsverwaltungsverfahrens 192

138.

Ein Hinweis auf diese Gefahr erfolgt von Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130,

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

gibt es im Gegensatz zum Widerspruchs- oder Gerichtsverfahren noch keine von der Verwaltung einseitig getroffene verbindliche Entscheidung, die seitens des Bürgers in Frage gestellt wird. Vielmehr geht es zunächst darum, wie eine solche aussehen oder ob sie überhaupt ergehen soll. Das Ausgangsverwaltungsverfahren dient vor allem der Rechtswahrung, während im Widerspruchsverfahren und speziell im Gerichtsverfahren ein Schwerpunkt auf der Rechtmäßigkeitskontrolle liegt 193. Folglich liegt zumindest in den gesetzlich geregelten Verfahren selbst, zu denen parallel eine Mediation stattfindet, ein Unterschied. Fraglich ist allerdings, ob sich dies auf die Mediation derart auswirkt, dass deshalb ein wesentlicher Unterschied zwischen parallel zu den verschiedenen gesetzlich geregelten Verfahren erfolgenden Mediationen besteht. Die bereits dargestellten grundsätzlichen Unterschiede zwischen der gerichtsinternen Mediation und dem Gerichtsverfahren 194 bestehen im Kern auch im Verhältnis zwischen Mediation und Ausgangsverwaltungsverfahren sowie Widerspruchsverfahren. Insbesondere zählt der Umstand, dass in allen gesetzlich geregelten Verfahren der Schwerpunkt auf der Verwirklichung von Rechtspositionen und weniger auf den dahinter stehenden Interessen liegt 195. Es besteht also eine Strukturähnlichkeit zwischen den parallel zu den verschiedenen gesetzlich geregelten Verfahren erfolgenden Mediationen 196. Soweit nicht der Mediationsstil im Einzelfall extrem unterschiedlich gehandhabt wird, besteht kein wesentlicher Unterschied, sondern eine Strukturähnlichkeit der parallel zu den verschiedenen Verfahren erfolgenden Mediationen197. Letztlich bleibt als möglicher, wesentlicher Unterschied die Person des Mediators oder der Institution, welche die Mediation anbietet und durchführt. Dass der Richter als Mediator aus Sicht der Parteien als besonders geeignet erscheint, wurde bereits ausgeführt 198. Dies bedeutet jedoch nicht, dass nicht auch eine andere Person im Einzelfall in gleichem Maße geeignet wäre. Eine generelle Aussage dahingehend, dass ein in der Person des Mediators liegender Unterschied besteht, der als wesentlich zu erachten wäre, ist nicht möglich 199. Vgl. zu den verschiedenen Funktionen Pitschas, NVwZ 2004, 396, 401. Vgl. Kap. 1, § 1, E., I. 195 Vgl. Kap. 1, § 1, E., I. 196 Vgl. Pitschas, NVwZ 2004, 396, 401. 197 Dass im Widerspruchsverfahren in der Regel auch die Zweckmäßigkeit einer Verwaltungsmaßnahme geprüft werden kann, führt nicht zu einem wesentlichen Unterschied. Dies ist letztlich nur bei der Umsetzung eines gefundenen Mediationsergebnisses von Interesse, betrifft aber nicht das Mediationsverfahren als solches. 198 Vgl. Kap. 1, § 2, A., II., 5. 199 Daraus, dass das Gerichtsverfahren auch der Rechtmäßigkeitskontrolle dient folgt nicht zwingend, dass es einen wesentlichen Unterschied zwischen der Mediation im Stadium des Ausgangsverwaltungsverfahrens und Widerspruchverfahrens im Verhältnis zur gerichtsinternen Mediation geben müsste, der erst zur Rechtfertigung der Mediation durch die Gerichte führt. In diese Richtung aber argumentiert Pitschas, NVwZ 2004, 396, 401. Allerdings geht auch er davon aus, dass dann, wenn man Gründe dafür findet, dass das Verwaltungsgericht neben den herkömmlichen Aufgaben auch als Dienstleister für Konfliktlösung allgemein auftre193 194

§ 2 Karriere der Mediation in der Justiz

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Die Frage nach dem richtigen Zeitpunkt der Mediation im Verwaltungsrecht kann damit nicht allgemein mit einem aus dem Verfahren, zu dem die Mediation parallel erfolgt, resultierenden Grund oder der Person des Mediators beantwortet werden. 3. Beschränkung aufgrund von mediationsspezifischen Gesichtspunkten – frühe Mediation im Regelfall Unabhängig von den vorstehenden Überlegungen sprechen gute Gründe dafür, die Mediation im Verwaltungsrecht zu einem möglichst frühen Zeitpunkt durchzuführen. Dies sind vor allem Gründe, die sich in besonderem Maße auf die Chance einer gütlichen Einigung auswirken, und deshalb als mediationsspezifisch bezeichnet werden können. In einem frühen Konfliktstadium ist im Regelfall der Verhandlungsspielraum für eine Mediation größer als zu einem späteren Zeitpunkt200. Der Einfluss auf die den Konflikt bestimmenden Parameter ist zu diesem Zeitpunkt noch relativ groß. Hinzu kommt, dass es oftmals während der Durchführung der förmlichen Verfahren zur Verhärtung der Fronten kommen kann, welche die Chance auf eine gütliche Einigung erheblich erschwert 201. Auch können die förmlichen Verfahren dazu führen, dass bestimmte Entscheidungen aus finanziellen oder zeitlichen Gründen zementiert werden und nur noch unter Zwang geändert werden. Eine frühe Mediation dient auch dem Ziel, die Verwaltungsgerichte zu entlasten. Eine Entlastungswirkung setzt allerdings voraus, dass die Mediation professionell durchgeführt wird und der Bürger den Wert einer Mediation erkennen kann. Andernfalls könnte die frühe Mediation zu einer reinen Durchlaufstation auf dem Weg der gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren verkommen 202. Ein weiterer Aspekt, der für eine frühe Mediation im Verwaltungsrecht spricht, ist die größere Bürgernähe, die damit einhergeht. Eine Entscheidung erfolgt nicht einseitig durch eine anonyme, zum Teil höhere Behörde, sondern mit dem Bürger als Partner im Konflikt. Kommunikative Defizite zwischen der Verwaltung und dem Bürger können durch die Stärkung des persönlichen Kontaktes mit der Verwaltung ausgeglichen und möglicherweise für die Zukunft vermieden werden 203. Selbstver-

ten sollte, eine Mediation anhängiger Verwaltungsrechtsstreitigkeiten möglich ist, ohne dass es einen wesentlichen Unterschied zur Mediation der davorliegenden Verfahren gibt. Die von Pitschas angesprochene Gefahr, dass die gerichtsinterne Mediation die Verwaltungsmediation „doppelt“ besteht insofern nicht, als dass hier davon ausgegangen wird, dass für einen Konflikt immer nur ein Mediationsversuch erfolgen kann und sollte. 200 Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 144; Wahl, in: Hoffmann-Riem/SchmidtAßmann, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen Bd. I, S. 283, 284. 201 Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 144. 202 Dazu auch Pitschas, ZRP 1998, 96, 99. 203 Pitschas, NVwZ 2004, 396, 401.

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

ständlich darf Bürgernähe nicht mit einem Verlust der für die Aufgabenwahrnehmung der Verwaltung erforderlichen Distanz einhergehen 204 Festzuhalten ist damit, dass grundsätzlich mit dem Ausgangsverwaltungsverfahren und insbesondere mit dem Stadium des Widerspruchsverfahrens Zeitpunkte besonders geeignet sind, die vor der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht liegen 205. Vereinzelt wird sogar vorgeschlagen, das Widerspruchsverfahren generell durch ein Mediationsverfahren zu ersetzen 206. Andere wiederum präferieren ein Vorverfahren dergestalt, dass eine prinzipielle Wahlmöglichkeit zwischen dem herkömmlichen Widerspruchsverfahren und einem Mediationsverfahren de lege ferenda geschaffen werden sollte 207. Mit Blick auf die stattfindende Entwicklung, das herkömmliche Widerspruchsverfahren immer häufiger abzuschaffen, gewinnen diese Vorschläge an Bedeutung 208. Auch für Klagearten, wie die Feststellungsklage oder Leistungsklage, für die das Gesetz kein Vorverfahren vorsieht, bietet sich noch vor der Anhängigkeit des Rechtsstreits eine Mediation an.

4. Späte Mediation im Einzelfall Was die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht betrifft, gilt allerdings auch folgende Überlegung: Es besteht ebenso die Möglichkeit, dass es sich im Einzelfall hinsichtlich der Konfliktentwicklung umgekehrt wie vorstehend dargestellt verhält. Mitunter kann es Fälle geben, in denen sich eine Lösung erst im längeren Verlauf des Konflikts herauskristallisiert und erst zu einem späten Zeitpunkt möglich ist. Auch die Durchführung des Ausgangs- und Widerspruchverfahrens kann vereinzelt den Konflikt entschärfen 209. Unabhängig davon, aus welchen Gründen sich die Beteiligten im späten Stadium der Anhängigkeit des Rechtsstreits für eine Mediation entscheiden, kann die Durchführung der dann erfolgenden gerichtsinternen Mediation auch zu diesem Zeitpunkt den Aspekten der Entlastung der Verwaltungsgerichte und einer bürgernahen Lösung dienlich sein. Letztlich bleibt der richtige Zeitpunkt der Mediation im Verwaltungsrecht eine Frage des Einzelfalls. Trotz der Tendenz zu einer frühen Mediation ist genügend 204 Allgemein zu den daraus resultierenden Gefahren Hoffmann-Riem, VVDStRL 40 (1981), S. 187, 209. 205 Die besondere Eignung dieses Stadiums betonen auch Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 144; Pitschas, NVwZ 2004, 396, 401. 206 Vetter, Mediation und Vorverfahren, S. 132 ff. 207 Vgl. dazu Härtel, VerwArch 98 (2007), 54, 72 ff. 208 Zur teilweisen Abschaffung des Widerspruchverfahrens vgl. Rüssel, NVwZ 2006, 523 ff.; kritisch, Härtel, VerwArch 98 (2007), 54 ff.; van Nieuwland, NdsVBl. 2007, 38 ff. 209 Aufgezeigt wird die Möglichkeit dieser untypischen, weil umgekehrten Entwicklung von Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 144.

§ 3 Generelle Mediabilität von Verwaltungsrechtsstreitigkeiten

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Raum für eine gerichtsinterne Mediation; auch wenn diese mit Blick auf den richtigen Zeitpunkt eher eine Art Auffangbecken bilden sollte. Als Vorteil kann die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht allerdings für sich verbuchen, dass sie im Verhältnis zu Mediationen, die zeitlich früher stattfinden, die letzte große Chance auf eine konsensuale Lösung ist. Misslingt die gerichtsinterne Mediation, bleibt nur noch die Option, den bereits anhängigen Rechtsstreit im herkömmlichen Gerichtsverfahren auszufechten. Der Einigungsdruck ist deshalb in diesem Stadium am größten. 5. Zwischenergebnis Vor dem Hintergrund der dargestellten Konkurrenzsituation und der daraus resultierenden Gefahr einer Hypertrophie von Verfahren sollte die Möglichkeit der Mediation im Verwaltungsrecht in der Regel auf einen Mediationsversuch beschränkt werden. Dieser sollte zu einem möglichst frühen Zeitpunkt stattfinden. Danach kann in bestimmten Fällen auch noch die gerichtsinterne Mediation, quasi als Auffangbecken, zum Zuge kommen.

§ 3 Generelle Mediabilität von Verwaltungsrechtsstreitigkeiten Gibt es nun gute Gründe, sich der gerichtsinternen Mediation prinzipiell anzunehmen, so schließt sich die Frage an, nach welchen Kriterien geeignete Fälle ausgewählt werden sollen? Diese Frage ist für den gesetzlichen Richter als ADR-Eignungsprüfer, der die Mediation im Einzelfall anregt bzw. jede denkbare Art von Fallzuweisung im Verwaltungsgericht von großer Bedeutung. Der Entwicklung solcher Fallauswahlkriterien vorgelagert ist allerdings die allgemeine Frage, inwieweit verwaltungsrechtliche Streitigkeiten aus rein rechtlicher Sicht überhaupt mediabel sind, wo also die rechtlichen Möglichkeiten und Grenzen der Mediation im Verwaltungsrecht liegen.

A. Möglichkeiten und Grenzen der Mediation verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten Die Mediation als Konfliktlösungsverfahren setzt prinzipiell voraus, dass aus der Sicht der Beteiligten genügend Verhandlungsanreize bestehen. Diese bestehen jedoch nur dann in ausreichendem Maße, wenn den Beteiligten Handlungsspielräume für Mediationslösungen zur Verfügung stehen. Deshalb ist bei der Mediation verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten die Frage nach ausreichenden rechtlichen Spielräumen der Verwaltung von großer Bedeutung. Die Verwaltung braucht für eine er-

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

folgreiche Mediation eine „Verhandlungsmasse“, eine ausreichende „Tauschmacht“ 210. I. Allgemeine Begrenzungen der Mediation im Verwaltungsrecht durch das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung Die Antwort auf die Frage, wo die Verwaltung bei der Verwirklichung des öffentlichen Interesses den für Mediationslösungen nötigen Spielraum hat, ist eng verknüpft mit der Gesetzesbindung der Verwaltung. Die aus Artikel 20 Abs. 3 GG resultierende und das Handeln der Verwaltung bestimmende Gesetzmäßigkeit der Verwaltung spielt dabei die maßgebliche Rolle. Infolgedessen erscheint es am sinnvollsten, die Möglichkeiten der Mediation nicht anhand einzelner Rechtsgebiete des besonderen Verwaltungsrechts zu untersuchen, sondern unabhängig davon auf die in allen Rechtsgebieten vorzufindenden gesetzestechnischen Spielräume abzustellen 211. Diesbezüglich gilt es sich hier nochmals in Erinnerung zu rufen, dass es sich bei der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht um eine Mediation handelt, die neben den gesetzlich geregelten Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren stattfindet. Es geht also nicht um die Mediation oder die mediationsähnliche Handhabung einzelner Teile des Verwaltungsverfahrens, wie es teilweise im Gesetz für bestimmte Verfahrensabschnitte geregelt ist oder von manchen Autoren angedacht wird 212. 1. Abstrakte Betrachtung der Möglichkeiten und Grenzen der Mediation im Verwaltungsrecht Nachfolgend werden zunächst die unterschiedlichen Grenzen der Mediation im Privatrecht und im Verwaltungsrecht aufgezeigt. An dieser Stelle der Arbeit wird jedoch nur die prinzipielle Möglichkeit der Mediation im Verwaltungsrecht untersucht. Folglich beschränkt sich die Untersuchung der Grenzen im Verwaltungsrecht auf eine abstrakte und allgemeine Betrachtung. Die Frage nach den konkreten Grenzen der Mediation im Verwaltungsrecht stellt sich erst dann, wenn ein Mediationsergebnis in eine Verwaltungsmaßnahme umgesetzt werden soll. Deshalb erfolgt eine genauere Betrachtung der konkreten Grenzen erst in dem Kapitel der vorliegenden Untersuchung, das sich ausführlich mit eben jener Umsetzung der Ergebnisse beschäftigt. An dieser Stelle sind die aufgegriffe210 Pünder, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15 Rn. 4. Zur Notwendigkeit tauschfähiger Leistungen bei Konsenslösungen vgl. auch Schoch, in: HStR Bd. III, § 37 Rn. 31. 211 Lediglich für das Asylrecht wird die Mediation als von vornherein nicht sinnvoll erachtet, Reimers, in: Fritz/Karber/Lambeck, Mediation statt Verwaltungsprozess?, S. 97, 101. 212 Zur Mediation „im“ Verwaltungsverfahren vgl. Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich versus verfahrensförmige Rechtsverwirklichung, S. 169 ff.

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nen Themen lediglich als Hinweis auf die neuralgischen Punkte der Mediation im Verwaltungsrecht zu verstehen. Zunächst soll aufgezeigt werden, dass trotz des aus Artikel 20 Abs. 3 GG resultierenden Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung Mediation und Verwaltungsrecht im Allgemeinen kein Widerspruch in sich sind. Auf den ersten Blick erscheint auch heute noch manchem das Verfahren der Mediation generell im Zusammenhang mit öffentlich rechtlichen Konflikten – ohne dass hier schon die gerichtsinterne Mediation im Speziellen gemeint ist – als befremdlich. Dies mag mit dem bereits erörterten klassischen Rollenverständnis eines Über-/Unterordnungsverhältnisses zwischen Staat und Bürger zusammenhängen. Jedoch erfährt auch im öffentlichen Recht die Mediation, gleichzeitig mit dem Prinzip der „Kooperation“, das eine Aufweichung des klassischen Subordinationverständnisses beinhaltet, als ein Bewirkungsmittel der Kooperation immer mehr Akzeptanz 213. 2. Keine unkritische Übernahme von Erkenntnissen aus der Mediation im Privatrecht Wie bereits aufgezeigt, hat die Mediation im Privatrecht vor allem im außergerichtlichen Bereich seit längerer Zeit Fuß gefasst, wohingegen sie im Verwaltungsrecht erst seit kürzerer Zeit im Vordringen befindlich ist. Bei der Beschäftigung mit der Mediation im Verwaltungsrecht gilt es vor diesem Hintergrund darauf zu achten, dass auf Fragen der Mediation im öffentlichen Recht nicht vorschnell und unkritisch mit Lösungen geantwortet wird, die in Literatur und Praxis für die Mediation im Privatrecht entwickelt wurden 214. Die Unterschiede zwischen dem Privatrecht und dem Verwaltungsrecht sind beträchtlich und dürfen im Zusammenhang mit Fragen der Mediation nicht ausgeblendet werden. a) Grenzen der Mediation im Privatrecht und Verwaltungsrecht – Privatautonomie und Gesetzmäßigkeit der Verwaltung Im Privatrecht ermöglicht das mit Artikel 2 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gewährleistete Prinzip der Privatautonomie, beliebige Interessen zu kombinieren, geVgl. Kap. 1, § 2, A., I., 1., b). Dies gilt auch für eine unkritische Übernahme von Erkenntnissen aus den USA. Denn dort spielt in öffentlich-rechtlichen Konflikten das Verfahrensrecht eine im Verhältnis zur deutschen materiellrechtlich betonten Konfliktlösung eine ungleich bedeutendere Rolle. Hinzu kommt, dass dem US-amerikanischen Rechtssystem der dem deutschen Recht eigene Dualismus von öffentlichem Recht und Privatrecht in gleichem Maße nicht inhärent ist, vgl. dazu Ruthig, in: Riedel, Die Bedeutung von Verhandlungslösungen im Verwaltungsverfahren, S. 152, 154 ff.; Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 137; Brohm, NVwZ 1991, 1025, 1032; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, S. 162 ff. 213 214

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geneinander abzuwägen und auszugleichen. Der umfangreiche Gestaltungsspielraum findet dort seine Grenzen im Wesentlichen nur noch in gesetzlichen Verboten (§ 134 BGB) und der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) 215. Im Gegensatz zu dem der Privatautonomie unterworfenen Privatrecht bewegt sich im öffentlichen Recht die Mediation wegen des in Artikel 20 Abs. 3 GG normierten Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung in deutlich engeren Grenzen. Einigkeit besteht darüber, dass der geltenden Rechtsordnung kein generelles Verbot informeller kooperativer Verhaltensweisen entnommen werden kann216. Folglich ist die Mediation im Verwaltungsrecht als solche im Grundsatz nicht zu beanstanden. b) Unterschied der Interessenlage im Verwaltungs- und Privatrecht Ein wesentlicher Unterschied zwischen der Mediation im Privatrecht und der Mediation verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten tritt bereits mit dem Blick auf die verfolgten Interessen zutage. Öffentlich-rechtliche Normen und deren Anwendung durch die Verwaltung schützen typischerweise öffentliche Interessen 217. Diese stehen aber oftmals nicht zur Disposition der Mediationsteilnehmer, wodurch die Möglichkeit von Verhandlungslösungen eingeschränkt ist 218. Zusätzlich muss beachtet werden, dass öffentlich-rechtliche Normen und darauf basierende Vollziehungsakte oftmals nicht nur die Rechtsstellung einer einzelnen Person tangieren, sondern eine Vielzahl von Personen betreffen. Damit weist das öffentliche Recht im Verhältnis zum hauptsächlich bipolar geprägten Privatrecht einen multipolaren Charakter auf 219. Beispielhaft sind hier die Verwaltungsakte mit Drittwirkung, die solche multipolaren Verhältnisse erzeugen. Ihnen muss in der Mediation Rechnung getragen werden 220. Schlagwortartig besteht in der Sprache der ökonomischen Analyse des 215 Vgl. Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich versus verfahrensförmige Rechtsverwirklichung, S. 7; Köper, Die Rolle des Rechts im Mediationsverfahren, S. 20. 216 Schoch, in: HStR Bd. III, § 37 Rn. 31; Bauer, VerwArch 78 (1987), 241, 261, m.w. N. Allerdings dürfte die Annahme, dass das verfassungsrechtliche Übermaßgebot, der Anhörungsgrundsatz und die Verfahrensfairness die Suche nach einer einvernehmlichen Lösung geradezu gebieten, zu weit gehen, so aber Pünder, Verw. 38 (2005), 1, 16. Dazu, dass es für die Verwaltung kein allgemeines verfassungsrechtliches Konsensgebot gibt Kaltenborn, Streitvermeidung und Streitbeilegung im Verwaltungsrecht S. 143; ebenso Schoch, in: HStR Bd. III, § 37 Rn. 102, der zusätzlich betont, dass umgekehrt auch kein Verbot bestehe. 217 Zur Wahrnehmung des öffentlichen Interesses als Grundsatz des Verwaltungsrechts vgl. Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht Bd. I, § 29 Rn. 1 f.; Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 1 Rn. 28 f. 218 Kopp/Schenke, VwGO, § 1 Rn. 36; Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 138. 219 Kopp/Schenke, VwGO, § 1 Rn. 36; Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 138; zur Gefahr der Vernachlässigung von Allgemein- und Drittinteressen vgl. auch Pünder, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15 Rn. 11. 220 Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 138, der auch den grundrechtlich geförderten, immer weiteren Anwendungsbereich der Verwaltungsakte mit Drittwirkung betont.

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Rechts die Gefahr, so genannte Transaktionskosten, wie die Beschaffung von Informationen, die den Inhalt und die Durchsetzung von Rechtspositionen betreffen, durch eine Kooperation zu sparen und diese damit in der Form zu externalisieren, dass sie auf Drittbetroffene verlagert werden 221. Wie die Multipolarität konkret berücksichtigt werden kann, wird eingehend bei der Betrachtung der Umsetzung eines Mediationsergebnisses in eine Verwaltungsmaßnahme beleuchtet222. II. Handlungsspielräume für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht aus verfassungsrechtlicher Sicht Der für die Grenzen der Mediation verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten maßgebende Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung wird von zwei Prinzipien bestimmt: Einmal vom Vorrang und zum anderen vom Vorbehalt des Gesetzes, d. h. des Verbotes gegen das Gesetz, und des Verbotes ohne Gesetz zu handeln 223. Diesen Prinzipien muss das in der gerichtsinternen Mediation gefundene und anschließend in eine Verwaltungsmaßnahme umgesetzte Ergebnis entsprechen. Kurzum: Das in eine Verwaltungsmaßnahme umgesetzte Ergebnis der gerichtsinternen Mediation muss rechtmäßig sein, d. h. dem Vorrang und gegebenenfalls dem Vorbehalt des Gesetzes entsprechen. Daneben gilt es zu beachten, dass das Verwaltungshandeln neben den Rechtsmaßstäben auch anderen, die Rationalität des Verwaltungshandelns begründenden, normativen Orientierungen folgt 224. Dazu zählen der Anspruch auf Vollständigkeit und Überschneidungsfreiheit, der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, das Prinzip der Bürgernähe und der Akzeptanz sowie die Effektivität und Effizienz 225. Die Gesetzesbindung der Verwaltung ist das rechtsstaatliche Mittel, um sicherzustellen, dass sich der in den gesetzgebenden Körperschaften demokratisch gebildete Wille auch in dessen Vollziehung durchsetzt 226. Im Zusammenhang mit der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht verhindern die Bindungen der Verwaltung an das Gesetz und damit auch an die Interessen all derer, deren Interessen darin niedergelegt sind, eine „Aristokratie der Engagierten“ 227, d. h. eine Überbetonung von Partikularinteressen. Die gesellschaftliche Selbstregulierung durch Mediation Möllers, DÖV 2000, 667, 669. Siehe Kap. 3, § 9, A., II., 2., b), (3). 223 Vgl. Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20 Rn. 110 ff.; Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 32 ff., 44 ff.; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu-Klein, GG, Art.20 Rn. 84 ff.; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Bd. I, § 20 IV 4 b. 224 Schmidt-Aßmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 56. 225 Jestaedt, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 1. 226 Jestaedt, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 5. 227 Diesen Begriff prägend Kostka, Verw. 26 (1993), 87, 108. Auf die Gefahr der Überbetonung von Partikularinteressen im Verhältnis zum Gemeinwohl bei der Mediation verweist auch Brohm, NVwZ 1991, 1025, 1030. 221 222

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

bleibt insofern hoheitlich reguliert 228. Gesetzesvollzug in der Praxis bedeutet jedoch nicht, dass die Verwaltung im konkreten Fall einfach nur nachspricht, was der Gesetzgeber abstrakt-generell vorgesprochen hat, sondern Gesetzesbindung kann mitunter sehr Unterschiedliches bedeuten 229. Art und Maß der Gesetzesbindung variieren, je nach Funktion, Struktur und Regelungsdichte des Gesetzes 230. Dadurch bestimmt sich auch die Verhandlungsmasse, über welche die Verwaltung im Rahmen der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht verfügt. Die Bindungsgrade bestimmen also die für die Mediation erforderlichen Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume. 1. Vorrang des Gesetzes Bedeutsam ist der Grad der Gesetzesbindung nicht nur für die Umsetzung eines Mediationsergebnisses in eine einzelne Verwaltungsmaßnahme, sondern vor allem für die als Ergebnis einer Mediation oftmals vorkommenden „Paketlösungen“. Diese bestehen aus mehreren Maßnahmen, die alle nicht nur für sich genommen, sondern gerade in ihrer Kombination als Paket möglich sein müssen. Diese Verknüpfung verschiedener Maßnahmen ist dann vor dem Hintergrund des aus dem Rechtsstaatsprinzip resultierenden und in § 56 Abs. 2 VwVfG einfachgesetzlich geregelten Koppelungsverbotes auf ihre Rechtmäßigkeit zu untersuchen 231. Darauf wird bei der Untersuchung der Umsetzung von Mediationslösungen in konkrete Verwaltungsmaßnahmen noch näher einzugehen sein. Die Handlungsspielräume der Verwaltung im Rahmen der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht werden durch den Gesetzgeber, d. h., durch die Ausgestaltung der Gesetze vorprogrammiert. Überall dort, wo das Gesetz eine Ermessensentscheidung vorsieht, besteht ausreichend Spielraum für eine Mediation 232. Dies wirkt sich insbesondere bei Konflikten im Zusammenhang mit der Planungsverwaltung aus 233. Die konkrete Grenze zum Ermessensfehler wird wiederum im Rahmen der Umsetzung des Mediationsergebnisses erörtert 234. Dort wird auch näher darauf einzuZur gesellschaftlichen Selbstregulierung vgl. Hoffmann-Riem, ZRP 1997, 190, 193 ff. Jestaedt, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 6. 230 Jestaedt, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 6. 231 Zu Untersuchung des „Kopplungsverbotes“ bei der Umsetzung von Mediationsergebnissen, siehe Kap. 3, § 9, A., II., 3., e). 232 Schenke, in: FS für Zezschwitz, 2005, S. 130, 139; Schillinger, Mediation im Verwaltungsrecht, S. 132; Voß, in: Münchener Anwaltshandbuch Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 37; Seibert, NVwZ 2008, 365, 366. 233 Dazu näher Voß, in: Münchener Anwaltshandbuch Verwaltungsrecht, §3 Rn.42 ff.; Schillinger, Mediation im Verwaltungsrecht, S. 159; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich versus verfahrensförmige Rechtsverwirklichung, S. 172; Holznagel, in: Breidenbach/Henssler, Mediation für Juristen, S. 147, 157. 234 Vgl. Kap. 3, § 9, A., II., 2., b). 228 229

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gehen sein, wie groß der oftmals konstatierte Handlungsspielraum für eine Mediation im Verwaltungsrecht bei der Interpretation unbestimmter Rechtsbegriffe tatsächlich ist 235. Eine wichtige Frage bei der Umsetzung ist auch, wie es sich im Bereich der gebundenen Verwaltung mit Handlungsspielräumen verhält. Dabei spielen im Einzelnen die Fragen nach der Duldung rechtswidriger Zustände, dem Einfluss auf die Modalitäten des Vollzuges sowie die Fragen nach den Voraussetzungen für einen Vergleich nach den Regeln des VwVfG (§55) und der VwGO (§106) eine große Rolle 236. Neben der Möglichkeit eines Vergleiches kann eine Mediationslösung auch in einen verwaltungsrechtlichen Vertrag nach den §§ 54 ff. VwVfG umgesetzt werden, wobei selbstverständlich die gesetzlich normierten Grenzen einzuhalten sind237. 2. Vorbehalt des Gesetzes Bestimmen die vorstehend genannten Kriterien die Rechtmäßigkeit vor dem Hintergrund des Vorrangs des Gesetzes, so gilt es sich nun den Grenzen zu widmen, die aus dem Vorbehalt des Gesetzes resultieren. Dabei ergeben sich für die Lösungen der gerichtsinternen Mediation keine Besonderheiten. Selbstverständlich ist, dass das umgesetzte Ergebnis einer gerichtsinternen Mediation nicht ein Akt der Eingriffsverwaltung sein kann, der gesetzlich nicht geregelt ist oder dessen gesetzliche Voraussetzungen nicht vorliegen. Auch hinsichtlich der Leistungsverwaltung richtet sich das Gewähren einer Leistung nach den dort üblichen Gesetzesvorbehaltsgrundsätzen 238. Dies ist vor allem deshalb bedeutsam, weil zur Verhandlungsmasse der Verwaltung auch die Möglichkeit zählt, durch Kompensationsmaßnahmen eine Lösung im Wege der Mediation herbeizuführen. Die Verwaltung kann also nur in dem Maße Kompensationsleistungen verteilen wie es im jeweiligen Einzelfall nach den Grundsätzen des Vorbehalts des Gesetzes möglich ist 239. Berücksichtigt man, dass zum Verwaltungsall235 So etwa Schillinger, Mediation im Verwaltungsrecht, S. 102, die sich allgemein mit der Frage des Beurteilungsspielraumes der Verwaltung bei unbestimmten Rechtsbegriffen beschäftigt und mit knappen Ausführungen anmerkt, dass in „mediativen Formen“ Dritte miteinbezogen werden könnten. Ohne Begründung bejaht auch Boochs, DStR 2006, 1062, 1063, einen Verhandlungsspielraum im Steuerrecht bei unbestimmten Rechtsbegriffen für die Mediation. 236 Siehe Kap. 3, § 9, A., II., 2., b), (2). 237 Im Städtebaurecht besteht auch die Möglichkeit des Erschließungsvertrages gem. § 124 BauGB, des Sanierungsträgervertrages gem. § 159 BauGB; im Naturschutzrecht bietet sich der Vertragsnaturschutz nach § 3 a BNatSchG an. Zum Vertrag nach §§ 54 ff VwVfG siehe Kap. 3. § 9, II., 3. 238 Wann und ob im Einzelfall eine gesetzliche Grundlage erforderlich ist, wird hier nicht näher erörtert, sondern ist am jeweiligen Einzelfall zu entscheiden. 239 Zu den unterschiedlichen Ansichten darüber, ob Subventionen einer gesetzlichen Grundlage bedürfen vgl. statt vieler, Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6 Rn. 13 f.; Schenke, GewArch 1977, 313 ff.

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tag nicht nur die herkömmliche Ordnungs- und Leistungsverwaltung, sondern auch Planungs- und Bereitstellungsaufgaben für die Infrastruktur, Regulierungsaufträge und die Führung öffentlicher Unternehmen in Kooperation mit der privaten Wirtschaft gehören, so wird die „Gestaltungsfunktion“ der Verwaltung deutlich 240. Dieses Konglomerat verschiedener Gestaltungsmöglichkeiten ist im Einzelfall auf die Anreicherung der Verhandlungsmasse zu überprüfen. Zur Verhandlungsmasse der Verwaltung gehören insbesondere Maßnahmen auf dem Gebiet, für den der Gesetzesvorbehalt nicht gilt und den der Gesetzgeber auch nicht reglementiert hat 241. Dort, wo mangels Bezug zu subjektiven Rechten des Bürgers keine gesetzliche Regelung erforderlich ist, wie etwa bei Maßnahmen zum Ausbau der Infrastruktur, besteht die Möglichkeit, diesen Spielraum für Kompensationslösungen nutzbar zu machen 242. Freilich wird ein solches Vorgehen in der Regel nur im Zusammenhang mit größeren und umstrittenen Planungsvorhaben mit großem Investitionsvolumen akut werden. 3. Zwischenergebnis Die Anwendungsbereiche für die Mediation im öffentlichen Recht sind folglich aufgrund engerer Handlungsspielräume deutlich geringer als im Privatrecht. Es bestehen aber Bereiche, die hinreichenden Handlungsspielraum eröffnen. Ohne hier auf bereichsspezifische Einzelheiten einzugehen, ist dies überall dort der Fall, wo die Verwaltung eine gesetzlich vorgesehene Ermessensentscheidung trifft 243. Ferner ist das auf dem Terrain der Fall, wo der Gesetzesvorbehalt nicht gilt und das der Gesetzgeber auch nicht reglementiert hat 244. Im Bereich der gebundenen Verwaltung besteht insoweit ein Handlungsspielraum, als dass bezüglich der Modalitäten des Vollzugs ein Ermessen existiert 245. Selbstverständlich ist auch überall Raum für die Mediation, wo die Voraussetzungen für einen Vergleich nach den Regeln des VwVfG (§ 55) und der VwGO (§ 106) vorliegen 246.

240 Zur „Gestaltungsfunktion“ der Verwaltung, Schmidt-Assmann, in: FS Brohm, 2002, S. 547, 549. 241 So Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S.130, 139, der gleichzeitig darauf hinweist, dass selbst die Vertreter eines sog. Totalvorbehalts keineswegs für jedes Handeln der Verwaltung eine gesetzliche Grundlage fordern. 242 Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 138. Dazu, dass die Tauschmacht der Verwaltung auch aus politischer Drohkulisse bestehen kann Pünder, in: Erichsen/Ehlers Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15 Rn. 4. 243 Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S.130, 139; Schillinger, Mediation im Verwaltungsrecht, S. 132; Voß, in: Münchener Anwaltshandbuch Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 37. 244 Dazu näher Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 139; Schillinger, Mediation im Verwaltungsrecht, S. 137. 245 Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 140. 246 Kopp/Schenke, VwGO, § 1 Rn. 37; Schillinger, Mediation im Verwaltungsrecht, S. 148.

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Konflikte im Zusammenhang mit Planfeststellungsverfahren und Planaufstellungsverfahren schließen die Anwendungsfelder für die Mediation ab247.

B. Kriterien für Vorschlag und Zuweisung zur gerichtsinternen Mediation Wird die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht als zusätzliche Dienstleistung angeboten, so bedarf es Kriterien, anhand derer entschieden werden kann, in welchem Fall eine gerichtsinterne Mediation durchgeführt bzw. überhaupt angeboten werden soll. Kriterien für die Mediationseignung sind unabhängig für das Gebiet, auf dem eine Mediation stattfinden soll, von wesentlicher Bedeutung für eine erfolgreiche Mediation 248. I. Verschiedene Verweisungskriterien Bei der Entwicklung von Verweisungskriterien sollten zwei grundlegende Ebenen unterschieden werden. Auf der ersten Ebene muss die Frage beantwortet werden, welche Rechtsstreitigkeiten überhaupt im Rahmen der gerichtsinternen Mediation an den Verwaltungsgerichten mediert werden sollen (primäre Kriterien). Fällt ein Rechtsstreit in die Kategorie der Fälle, die mediert werden sollen, so schließt sich auf einer zweiten Ebene die Prüfung an, ob aus mediationswissenschaftlicher Sicht, d. h. aufgrund empirisch belegter Erkenntnisse der Verhandlungspsychologie, eine erfolgreiche Mediation möglich erscheint (sekundäre Kriterien)249. 1. Primäre Verweisungskriterien Die Verwaltungsgerichtsbarkeit kann mangels gesetzlicher Regelung diese Ebene der „Verweisungskriterien“ – wie jeder andere Mediationsanbieter – weitgehend selbst bestimmen 250. Die Parteien eines anhängigen Rechtsstreites haben zunächst 247 Dazu näher Voß, in: Münchener Anwaltshandbuch Verwaltungsrecht, §3 Rn.42 ff.; Schillinger, Mediation im Verwaltungsrecht, S. 159; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich versus verfahrensförmige Rechtsverwirklichung, S. 172; Holznagel, in: Breidenbach/Henssler, Mediation für Juristen, S. 147, 157. 248 Vgl. Hager, Konflikt und Konsens, S. 52 ff.; Gottwald, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 17 Rn. 55; Sander, in: Gottwald/Strempel/Beckedorff/Linke, AKR-Handbuch, 4.5. 249 Generell zur Einteilung in primäre und sekundäre Kriterien, Mack, Court Refferal; Criteria and Research, S. 57 ff. 250 So gibt es beispielsweise für die zivilgerichtliche gerichtsinterne Mediation am Schleswig-Holsteinischen OLG (unverbindliche) gerichtseigene Leitlinien (abrufbar unter: www.schleswig-hosltein.de/OLG/DE/Oberlandesgericht/Mediation/MediationSchleswigHolstein/leitfadenMediation,templated=raw,property=puplicationFile.pdf).

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

keinen Anspruch auf diese zusätzliche Dienstleistung des Gerichts in jedem Fall. Die gerichtsinterne Mediation ist lediglich ein zusätzliches freiwilliges Angebot zur Konfliktlösung seitens des Verwaltungsgerichts. Die primären Verweisungskriterien bestimmen, wann überhaupt ein solches zusätzliches Angebot unterbreitet werden soll. So entscheiden sie generell, ob ein Rechtsstreit im streitigen Gerichtsverfahren oder mittels gerichtsinterner Mediation behandelt werden soll. Offen ist, wie diese Kriterien zu bestimmen sind. Ein geeigneter Ansatz zielführender Überlegungen erscheint die Untersuchung der Frage, wie sich die klassischen Funktionen der Verwaltungsgerichtsbarkeit bzw. des Verwaltungsprozesses zur gerichtsinternen Mediation verhalten. Genauer: Führt die Bedeutung der klassischen Funktionen des Verwaltungsprozesses in bestimmten Fällen dazu, dass keine gerichtsinterne Mediation durchgeführt bzw. angeboten werden sollte? Dies könnte immer dann der Fall sein, wenn die Erfüllung einer Funktion, der der Verwaltungsprozess dient und die mit der gerichtsinternen Mediation nicht erreicht werden kann, so wichtig erscheint, dass auf die Wirkung dieser Funktion nicht verzichtet werden sollte 251. So gilt es, die einzelnen Funktionen des Verwaltungsprozesses und die Notwendigkeit ihrer Wirksamkeit bzw. Erhaltung in bestimmten Fällen zu bestimmen. a) Funktionen des Verwaltungsprozesses Die Funktionen des Verwaltungsprozesses haben sich in der Geschichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit teilweise gewandelt 252. Entscheidend für diese Untersuchung können nur die Funktionen sein, die heute dem Verwaltungsprozess zugeschrieben werden können. (1) Schutz subjektiver Rechte Im Zentrum der Ziele des Verwaltungsprozesses steht der Schutz subjektiver Rechte 253. Damit wird die durch Artikel 19 Abs. 4 GG verbürgte Rechtsschutzgaran251 Die Berücksichtigung einer öffentlichen Perspektive, die die Interessen der Allgemeinheit an der Verfahrenswahl berücksichtigt, wird sogar für die außergerichtliche Mediation privatrechtlicher Streitigkeiten vertreten, vgl. Sander/Goldberg, 10 Negotiation Journal, 49, 60; Birner, Das Multi-Door-Courthouse, S. 156. Dazu, welche Bedeutung verwaltungsgerichtliche Urteile gerade bei Großvorhaben, die von einer breiten Öffentlichkeit verfolgt werden, haben vgl. den für die Justiz positiven Artikel „Dank der dritten Gewalt“, Heribert Prantl, Süddeutsche Zeitung v. 17.3.2006. 252 Vgl. dazu Tettinger/Wahrendorf, Verwaltungsprozessrecht, §1 Rn.4 ff.; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, § 1 Rn. 8; Schmidt-Assmann, in: FS Menger, 1985, S. 107 ff.; Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, § 1 Rn. 2 ff. 253 Hüttenbrink, in: Kuhla/Hüttenbrink, Der Verwaltungsprozess, A. Rn. 1. Bei organschaftlichen Streitigkeiten werden Kompetenzen geschützt; Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, § 1, Rn. 4.

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tie eingelöst 254. Wird dieses Ziel nach erhobener Klage nicht durch einen Verwaltungsprozess verfolgt, sondern eine gerichtsinterne Mediation angestrebt, so stellt dies keinen Umstand dar, der als erheblich anzusehen wäre. Der Kläger kann aufgrund der im Verwaltungsprozess geltenden Dispositionsmaxime bestimmen, ob dieses Ziel verfolgt werden soll oder nicht 255. Folglich bedarf es in Bezug auf dieses Ziel des Verwaltungsprozesses keiner Auseinandersetzung darüber, in welchem Maß die Zielverfolgung weiterhin gesichert werden sollte. Hinzu kommt, dass auch die gerichtsinterne Mediation einen gewissen – wenn auch geringen – Rechtsschutzeffekt aufweist, weil sie dem Kläger die Möglichkeit bietet, die Rechtmäßigkeit der Verwaltungsentscheidung nochmals durch die Verwaltung überprüfen zu lassen. Mangels Einflussnahme des Richtermediators auf rechtlicher Ebene in einem dem Verwaltungsprozess vergleichbaren Maß kann allerdings nicht von gerichtlichem Rechtschutz gesprochen werden. Die Besonderheit der nochmaligen Überprüfung der Entscheidung besteht darin, dass die Methode der Mediation verwendet wird. Infolge der Freiwilligkeit der Teilnahme an der gerichtsinternen Mediation, die ohne negative rechtliche Konsequenzen abgebrochen werden und der die Fortsetzung des anhängigen Verwaltungsprozesses in herkömmlicher Art und Weise folgen kann, bestehen auch keine prinzipiellen Bedenken im Hinblick auf den in Artikel 19 Abs. 4 GG gesicherten effektiven Rechtschutz. (2) Kontrolle der Exekutive Individualschutz ist der vorrangige, aber nicht der ausschließliche Auftrag des Verwaltungsprozesses 256. Neben der Rechtsschutzfunktion erfüllt der Verwaltungsprozess auch eine Kontrollfunktion zur Verwirklichung objektiven Rechts 257. Damit soll die aus Artikel 20 Abs. 3 GG resultierende Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gesichert werden 258. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit zwingt hierdurch die Verwaltung, das Recht zu beachten und vollendet damit den Rechtsstaat259. Die Kontrollfunktion wird – wie bereits dargelegt – mittels gerichtsinterner Mediation nicht erfüllt. Der Richtermediator unterzieht die Verwaltungsentscheidung 254 Schenke, Verwaltungsprozessrecht, § 1 Rn. 9; Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, § 1 Rn. 3; Schmidt-Aßmann; in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Einl. Rn. 166. 255 Zur Dispositionsmaxime vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 86 Rn. 2; Geiger, in: Eyermann, VwGO, § 86 Rn. 3. 256 Zu den weiteren Funktion vgl. auch Schmidt-Aßmann; in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, Einl. Rn.170; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, §1 Rn. 8 ff.; Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, § 1 Rn. 2 ff. 257 Siehe dazu auch die bereits aufgeführten Gründe, sich der gerichtsinternen Mediation anzunehmen. Dazu, dass sich aus der Rechtsschutzfunktion schon zwangsläufig die Prüfung der objektiven Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns ergibt, Schenke, Verwaltungsprozessrecht, §1 Rn.9; Schmidt-Aßmann; in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Einl. Rn.166. 258 Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, § 1 Rn. 5. 259 Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, § 1 Rn. 5.

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keiner ausführlichen rechtlichen Prüfung. Er verfügt über keine, für eine effektive Kontrollmöglichkeit erforderliche, Entscheidungsmacht260. In Bezug auf diese Funktion des Verwaltungsprozesses stellt sich somit die Frage, in welchen Fällen die Erfüllung dieser Funktion als so wichtig erachtet werden kann, dass keine gerichtsinterne Mediation angeboten werden sollte. Allein der Vorwurf des Klägers, die Verwaltung habe rechtswidrig gehandelt (und dadurch eines seiner subjektiven Rechte verletzt) kann mit Blick auf die Kontrollfunktion nicht bedeuten, auf eine gerichtsinterne Mediation zu verzichten. Dieser Vorwurf wird in jeder Klage erhoben und ist damit allein kein geeignetes Kriterium, weshalb es weiterer Kriterien bedarf. (a) Erhaltung der Kontrollfunktion bei besonders schwerem Verstoß Die Bedeutung der Kontrollfunktion wächst parallel zur Schwere des klägerseitig erhobenen Vorwurfs des Rechtsverstoßes durch die Verwaltung. Um einen Kernbestand der Kontrollfunktion zu sichern, könnte ein graduelles Abgrenzungskriterium verwendet werden. Immer dann, wenn der Vorwurf eines besonders schweren Verstoßes gegen das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Artikel 20 Abs. 3 GG) erhoben werden kann, könnte auf das Angebot der gerichtsinternen Mediation verzichtet werden. Nun könnte ein solches Kriterium aufgrund seiner Unbestimmtheit Bedenken hervorrufen. Jedoch ist der Umgang mit solchen unbestimmten Begriffen im materiellen Verwaltungs- und Verwaltungsprozessrecht gang und gäbe. Die Richterschaft ist mit dem Umgang mit solchen Begriffen vertraut. Gerade bei Entscheidungen darüber, ob mit der Berufung oder der Revision im Verhältnis zum Ausgangsverfahren noch ein weiteres Verfahren mit anderen Schwerpunkten zuzulassen ist, verwendet die VwGO bei den Berufungs- und Revisionszulassungsgründen in den §§ 124 Abs. 2 und 132 Abs. 2 VwGO ähnlich unbestimmte Begriffe. Dort ist beispielsweise von tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten einer Rechtssache sowie von ihrer grundsätzlichen Bedeutung die Rede, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Genauso wie bei den vorstehend genannten Fällen der Berufungs- und Revisionszulassungsgründe könnten sich in Rechtsprechung und Literatur Kriterien dafür entwickeln, wann ein besonders schwerer Verstoß anzunehmen ist, der die Kontrollfunktion als unverzichtbar erscheinen lässt. Dabei könnten erste Ansätze dahin gehen, einen solchen schweren Verstoß zu bejahen, wenn das Handeln der Verwaltung diskriminierenden Charakter hatte oder Wiederholungsgefahr besteht 261. 260 Ausführlicher zur mangelnden Kontrollfunktion schon bei der Frage, ob sich die Verwaltungsgerichtsbarkeit der gerichtsinternen Mediation überhaupt annehmen soll Kap.1, §2, A., I., 2., a). 261 Diese Fallgruppen sind in Rechtsprechung und Literatur im Zusammenhang mit dem berechtigten Interesse des Bürgers an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungs-

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(b) Erhaltung der Kontrollfunktion bei Normenkontrollverfahren Ein weiterer Fall, in dem die Kontrollfunktion des Verwaltungsprozesses eine so bedeutende Rolle spielt, dass keine gerichtsinterne Mediation angeboten werden sollte, ist anzunehmen, wenn der Kontrollgegenstand seiner Natur nach nicht nur denjenigen betrifft, der konkret um Rechtsschutz ersucht, sondern in erheblichem Maße darüber hinaus geht, mithin neben dem subjektiven Rechtsschutz einen objektiven Schwerpunkt hat. Eine solche Bedeutung haben Fälle der Normenkontrolle nach § 47 VwGO, da sie nicht nur den einzelnen Antragsteller betreffen, sondern als abstrakt generelle materielle Gesetze i. S. v. § 47 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VwGO ein Vielzahl von Bürgern betreffen und die Entscheidung gemäß §47 Abs.5 S.2 VwGO allgemein verbindlich ist. Die Verletzung eines subjektiven Rechts ist für die Begründetheit einer Normenkontrolle nach § 47 VwGO nicht erforderlich 262. Neben dem primären Zweck des Schutzes subjektiver Rechte durch den Rechtsschutz gegen Normen 263 verdeutlicht dies die bestehende Bedeutung der objektiven Kontrollfunktion des Verwaltungsprozesses. Lediglich im Rahmen der Zulässigkeit muss bei einem Antrag eines Bürgers die Möglichkeit der Verletzung eines subjektiven Rechts bestehen. Für die Zulässigkeit von Behördenanträgen nach § 47 Abs. 2 VwGO ist lediglich Voraussetzung, dass angesichts der Tatsache, dass die Behörde mit der Ausführung der Norm befasst ist, ein objektives Kontrollinteresse vorliegt 264. Generell und insbesondere bei Behördenanträgen tritt in solchen Fällen neben dem subjektiven Rechtsschutz die Kontrollfunktion des Verwaltungsprozesses in den Vordergrund 265. Diese Konstellationen rufen damit die Frage auf, ob sich hier die Verwaltungsgerichtsbarkeit mit dem Angebot der gerichtsinternen Mediation ihres Kontrollauftrages begeben und ein Verfahren anbieten sollte, das keinerlei gerichtliche Kontrollfunktion aufweist. aktes im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage nach §113 Abs. 1 S. 4 VwGO ausführlich behandelt worden, vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 113 Rn. 141, 142; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 113 Rn. 270 ff. Dort geht es zwar um den subjektiven Rechtschutz des Bürgers, jedoch können die Fallgruppen im Zusammenhang mit Erhaltung Kontrollfunktion im Verhältnis zur gerichtsinternen Mediation ins objektive gewendet werden. 262 Kopp/Schenke, VwGO, § 47 Rn. 112; Tettinger/Wahrendorf, Verwaltungsprozessrecht, § 21 Rn. 21. 263 Vgl. dazu Schenke, Rechtsschutz bei normativem Unrecht, S. 58 ff.; ders. JZ 2006, 1004 ff. 264 VGH Mannheim, Beschl. v. 5.8.1998 – 8 S 1906–97, NVwZ 1999, 1249, 1250; Kopp/ Schenke, VwGO, § 47, Rn. 94; v. Albedyll, in: Bader, VwGO, § 47 Rn. 74. 265 Die Verletzung eines subjektiven Rechts ist für die Begründetheit einer Normenkontrolle nach § 47 VwGO nicht erforderlich, Kopp/Schenke, VwGO, § 47 Rn. 112. Für die Zulässigkeit von Behördenanträgen nach §47 Abs. 2 VwGO ist lediglich Voraussetzung, dass auf Grund der Tatsache, dass die Behörde mit der Ausführung der Norm befasst ist, ein objektives Kontrollinteresse vorliegt, Kopp/Schenke, VwGO, § 47 Rn. 94.

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Zwar begibt sich die Verwaltungsgerichtsbarkeit auch in allen anderen Fällen außerhalb der Fälle des § 47 VwGO mit der Durchführung einer gerichtsinternen Mediation ihrer Kontrollmöglichkeit. Doch steht in solchen Verfahren der für den Bürger weitgehend disponible subjektive Rechtschutz im Vordergrund, die Kontrollfunktion ist sekundär. Ist aber die Kontrolle ein über das normale Maß hinaus wichtiger Zweck eines Verfahrens, so erlangt sie eine derart große Bedeutung, dass nicht auf ihre Ausübung verzichtet werden kann und damit die gerichtsinterne Mediation auch nicht angeboten werden sollte. Ansonsten drohte die Aushöhlung der Kontrollfunktion. (c) Zwischenergebnis In Fall der Normenkontrolle nach § 47 VwGO sollte in der Regel keine gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht angeboten werden. (3) Fortbildung des Verwaltungsrechts Der Verwaltungsprozess dient auch der Fortbildung des Verwaltungsrechts. Veranlasst wird diese Funktion als lückenfüllende Rechtsquelle 266 durch umstrittene Auslegung des Verwaltungsrechts seitens der Verwaltung oder durch die mangelnde Lückenschließung durch den Gesetzgeber 267. Durch die Urteilsentscheidungen des Verwaltungsprozesses werden strittige Rechtsfragen entschieden und dadurch eine Rechtssicherheit gebende Orientierungsmöglichkeit geschaffen 268. Darüber hinaus leistet die Verwaltungsgerichtsbarkeit eine in Bezug auf die im kooperativen Staat verstärkt Verwendung findenden Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffe eine wichtige Konkretisierungsfunktion 269. Dies gilt auch für wichtige Tatsachenfragen von verallgemeinerungsfähiger Bedeutung. Dazu gehören beispielsweise allgemeine Erfahrungssätze, die Ermittlung bestimmter Verkehrsauffassungen oder die Beurteilung von Gesundheitsgefahren 270. Sowohl der Verwaltung als auch dem Bürger dient eine gefestigte Rechtsprechung in schwierigen Fragen zur Determinierung des eigenen Handelns 271. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, § 1 Rn. 12. Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, § 1 Rn. 8. 268 Weite Teile des allgemeinen Verwaltungsrechts und des Polizeirechts wurden durch die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung entwickelt, vgl. dazu Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, § 1 Rn. 8; Schmidt-Aßmann; in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Einl. Rn. 175. 269 Schenke, Verwaltungsprozessrecht, § 1 Rn. 11; in diesem Sinne auch Schmidt-Aßmann, in: FS Menger, 1985, S. 120. 270 Zur Bedeutung von Rechtstatsachen Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 124 Rn. 139. 271 Gegen eine alternative Streitschlichtung in privatrechtlichen Fällen, in denen ein Interesse an einer Leitentscheidung besteht, wie beispielsweise bei der Schaffung deliktischer Ver266 267

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Diese wichtige, Rechtssicherheit schaffende Steuerungsfunktion des Verwaltungsprozesses für Verwaltung und Bürger darf nicht durch die gerichtsinterne Mediation geschwächt werden 272. Die gerichtsinterne Mediation kann diese Funktion nicht erfüllen. Denn sie sucht primär nach einer interessenorientierten Lösung des Konflikts für die konkret Beteiligten, die in jedem Fall anders aussehen kann. Sie hat keine Rechtssicherheit schaffende Funktion. Werden also Rechtsstreitigkeiten anhängig gemacht, deren Entscheidung zur Rechtsfortbildung und/oder Konkretisierung wichtiger unbestimmter Rechtsbegriffe oder Rechtstatsachen dienen könnte, sollte keine gerichtsinterne Mediation angeboten werden. b) Sonstige primäre Verweisungskriterien Neben den an den Zielen und Funktionen des Verwaltungsprozesses orientierten primären Kriterien erscheinen noch andere außerhalb dieser Überlegungen liegende primäre Kriterien möglich. (1) § 93 a VwGO Musterverfahren Ist die Rechtmäßigkeit einer behördlichen Maßnahme Gegenstand von mehr als zwanzig Verfahren, so kann das Gericht gemäß § 93 a VwGO ein oder mehrere geeignete Verfahren vorab als Musterverfahren durchführen und die übrigen Verfahren aussetzen 273. Entschließt sich das Gericht zu diesem Schritt, so wäre es widersprüchlich, in einem nächsten Schritt die gerichtsinterne Mediation anzubieten, die in einer nicht öffentlichen Verhandlung im Erfolgsfall ein nur für die teilnehmenden Parteien interessengerechtes Ergebnis erzielt. Der Zweck eines Musterverfahrens ist mit der gerichtsinternen Mediation nicht vereinbar. Folglich sollte in einer derartigen Situation keine gerichtsinterne Mediation angeboten werden. (2) Mediation unzulässiger oder offensichtlich unbegründeter Klagen Offen ist, wie sich unzulässige oder offensichtlich unbegründete Klagen und die gerichtsinterne Mediation zueinander verhalten. Grundsätzlich könnte aufgrund der starken Interessenorientierung der Mediation auch bei solchen Klagen eine gerichtsinterne Mediation durchgeführt werden. Das Angebot einer gerichtsinternen Mediakehrssicherungspflichten durch die Rechtsprechung oder den Verbraucherschutz im Verhältnis zu Banken und Versicherungen Hager, Konflikt und Konsens, S. 57. 272 Vgl. Ziekow, NVwZ 2004, 390, 395, der zutreffend darauf hinweist, dass es in diesem Zusammenhang nicht wünschenswert ist, dass das gesamte Fallmaterial „wegmediiert“ wird. 273 Näher zum Musterverfahren Schmid, in: Sodan/Ziekow, VwGO, §93 Rn.1 ff.; Renner, in: Eyermann, VwGO, § 93 Rn. 2 ff.

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

tion könnte jedoch in bestimmten Fällen dem Zusammenspiel von herkömmlichem Verwaltungsprozess als primärer Aufgabe der Verwaltungsgerichtsbarkeit und der Mediation als sekundärem zusätzlichem Angebot zuwiderlaufen. Der Verwaltungsprozess und die gerichtsinterne Mediation sind insoweit miteinander verbunden, als dass bei einem Scheitern der Mediation der Verwaltungsprozess fortgesetzt wird. Die gerichtsinterne Mediation erhält damit den Charakter eines gerichtlichen Zwischenverfahrens. Folglich ist es nur sinnvoll, der gerichtsinternen Mediation Fälle zuzuweisen, die bei erfolgloser Mediation nicht schon von vornherein wegen mangelnder Zulässigkeit oder offensichtlicher Unbegründetheit im Verwaltungsprozess chancenlos sind. Die gerichtsinterne Mediation findet demnach im Schatten eines sich möglicherweise fortzusetzenden Verwaltungsprozesses statt. Es ist im Rahmen einer im Zusammenspiel von gerichtsinterner Mediation und Verwaltungsprozess angelegten Konfliktbewältigung am Verwaltungsgericht erforderlich, dass ein Rechtsstreit in beiden Verfahrensarten zumindest nach einer summarischen Prüfung im Eingangsstadium für den Kläger erfolgreich sein kann. Da die Zulässigkeitsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess erst zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung gegeben sein müssen 274, steht dieser Punkt unter dem Vorbehalt, dass die Klage noch zulässig (gemacht) werden kann. Ist dies der Fall, muss der gesetzliche Richter darauf hinweisen. Tut er dies nicht, könnte es zu der Situation kommen, dass nach einer erfolglosen gerichtsinternen Mediation die Klage im fortgesetzten Prozess als unzulässig abgewiesen wird. Die obsiegende Partei könnte sich dann durch den erfolgten Vorschlag eine gerichtsinterne Mediation durchzuführen, getäuscht fühlen 275. Das Ansehen der Verwaltungsgerichtsbarkeit könnte in solchen Fällen Schaden nehmen. Dies gilt sowohl für die herkömmliche Tätigkeit, Verwaltungsprozesse zu führen als auch für die gerichtsinterne Mediation. (3) Vorläufiger Rechtsschutz In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes kann eine gerichtsinterne Mediation nur in der Art und Weise vorgeschlagen werden, die die Effektivität in keinster Weise gefährdet. Eine etwaige Prüfung auf Mediationseignung und Anfrage bei den Parteien hat – wenn überhaupt – so schnell zu erfolgen, dass der Zweck des vorläufigen Rechtsschutzes nicht gefährdet wird. Es dürfte jedoch in der Natur der Sache Kopp/Schenke, VwGO, Vorb. § 40 Rn. 2. Diesbezüglich wird teilweise für die zivilgerichtliche gerichtsinterne Mediation in der Berufungsinstanz vorgeschlagen, offensichtlich unbegründete Berufungen gemäß §522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss im schriftlichen Verfahren zurückzuweisen und in solch einem Fall keine Mediation anzubieten, vgl. das Papier zum Berliner Symposium zur Gerichtlichen Mediation „Richter und Rechtsanwälte im Dialog“, 27. März 2007, Kammergericht Berlin, AG5 (abrufbar unter: www.master-mediation.euv-ffo.de/downloads/). 274 275

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liegen, dass sich eine gerichtsinterne Mediation in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht anbietet 276.

2. Rechtssache von wesentlicher Bedeutung als gemeinsamer Oberbegriff für primäre Verweisungskriterien Die Rechtssachen, die in Anwendung der auf den Funktionen des Verwaltungsprozesses basierenden primären Verweisungskriterien (oder des Charakters als Musterverfahren nach § 93 a VwGO) als mediationsungeeignet erscheinen, lassen sich in Anlehnung an den Begriff aus § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO als Rechtssachen von grundsätzlicher Bedeutung bezeichnen. Die Grundsätzlichkeit der Bedeutung bezieht sich dabei auf die Sicherung der genannten Funktionen des Verwaltungsprozesses in der Art und Weise, dass eine gerichtsinterne Mediation nicht angeboten wird. Mit der Auslegung des Begriffes der grundsätzlichen Bedeutung in § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO stimmen die genannten primären Verweisungskriterien insofern überein, als sie sich auf Rechtssachen beziehen, deren Entscheidung die Auswirkungen über den Einzelfall hinaus hat und die Durchführung eines Verwaltungsprozesses aus Gründen der Rechtssicherheit, der Einheit der Rechtsordnung oder Fortbildung des Verwaltungsrechts im allgemeinen Interesse liegen 277. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit ist im Umgang mit dem Begriff der grundsätzlichen Bedeutung durch die Anwendung von § 124 Abs. 2 VwGO vertraut und muss mit Blick auf die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht die bisherige Interpretation dieses Begriffes mit den aufgezeigten primären Mediationskriterien auffüllen. Damit kann als Sammelbegriff der primären Verweisungskriterien, die sich auf die Funktion des Verwaltungsprozesses beziehen, der Begriff der Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung benutzt werden, der die aufgezeigten einzelnen Verweisungskriterien in sich bündelt 278. Damit ist auch die terminologische Grundlage für eine mögliche Verweisungsnorm in der VwGO geschaffen 279. In Fällen von grundsätzlicher Bedeutung im oben genannten Sinn sollte kein Angebot der gerichtsinternen Mediation erfolgen.

Gegen eine Mediation von Eilmaßnahmen Simnacher, BayVBl. 2006, 460, 461. Dies sind die für die Auslegung des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO maßgeblichen Kriterien vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 124 Rn. 10; Bader, in: Bader, VwGO § 124 Rn. 43. 278 Die Interpretationsoffenheit des Begriffes der wesentlichen Bedeutung gibt genügend Raum für eine entsprechende Weiterentwicklung. Beispielsweise könnten darunter auch Fälle gefasst werden, deren Sachverhalt auch in einem Strafprozess geklärt wird oder geklärt wurde. Hier sollte die Verwaltung diesen Sachverhalt nicht vorgreifend in einer Mediation regeln oder nachträglich das Ergebnis eines Strafprozesses in Frage stellen. In diese Richtung mit Bezug auf beamtenrechtliche Streitigkeiten Badmann, in: FS 20 Jahre Verwaltungsgericht Gießen, 2006, S. 353, 354 f. 279 Siehe Kap. 4, § 11, A., II., 8. 276 277

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

II. Sekundäre Kriterien Ist ein Rechtsstreit allein nach der Prüfung primärer Verweisungskriterien mediationsgeeignet, so erfolgt in einem zweiten Schritt die weitere Prüfung anhand sekundärer Verweisungskriterien. Diese sekundären Kriterien basieren in der Regel auf Erkenntnissen sozialwissenschaftlicher und sozialpsychologischer Konfliktforschung. Infolgedessen bestehen so viele Ansätze, sekundäre Kriterien zu bestimmen, wie es Auffassungen zur Bestimmung verschiedener Konflikttypen und deren Lösung gibt. Aufgrund des sozialwissenschaftlichen und verhandlungspsychologischen Hintergrundes solcher Kriterien wird auf diese nachfolgend nur in einem zum generellen Verständnis erforderlichen Maß eingegangen, ohne eigene Kriterien zu entwickeln. Die Entwicklung verschiedener Kriterien speziell zur Fallauswahl bei Rechtsstreitigkeiten auch vor dem Hintergrund einer alternativen Streitbeilegung durch Gerichte wurde maßgeblich in den USA entwickelt 280. Für eine praktisch handhabbare Fallauswahl nach sekundären Kriterien ist es erforderlich die Komplexität eines Konflikts zu reduzieren, mithin diesen anhand bestimmter Maßstäbe zu klassifizieren. Holzschnittartig bestehen drei Möglichkeiten einer Klassifizierung 281. Einmal kann als Kriterium die Zugehörigkeit zu bestimmten Rechtsfällen bzw. Rechtsgebieten zählen. Dabei wird vorausgesetzt, dass es Rechtsmaterien gibt, die sich per se zur Mediation eignen 282. Dies wurde hier aber für die Mediation verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten bereits abgelehnt 283. Eine andere Möglichkeit ist die Beurteilung anhand verschiedener objektiver und subjektiver Kriterien 284. Weiter kann man als Extremposition jeden Konflikt für mediationsgeeignet halten285.

280 Sander/Goldberg, (1994) 10 Negotiation Journal, 49, mit ihrem grundlegenden Aufsatz, Fitting the Forum to the Fuss: A User Friendly Guide to Selecting an ADR Procedure. 281 Selbstverständlich gibt es innerhalb der Methoden weitere Differenzierungen und es besteht auch die Möglichkeit, die Methoden zu kombinieren. 282 Ein sog. Case Classification System wird beispielsweise am Superior Court of the District of Columbia praktiziert, vgl. Birner, Das Multi-Door-Courthouse, S. 158. Im deutschen Recht ist § 15 a EGZPO eine Norm, die nach bestimmten Falltypen eine Verweisung an einen Schlichter vorschreibt. 283 Vgl. Kap. 1, § 3, A., I. 284 Für den außergerichtlichen Bereich der Mediation im Zivilrecht findet sich ein ausführlicher Fragenkatalog zur Bestimmung der Mediationseignung mit hauptsächlich sekundären Kriterien bei Monßen, DAV-Forum 2004, 7, 8 f. 285 Zu vergleichbaren Möglichkeiten der genannten Klassifizierungen vgl. Sander/Duve, in: Gottwald/Strempel/Beckedorff/Linke, AKR-Handbuch, 3.3.3.1.; möglichst alle Fälle bis auf solche mit eindeutiger Kontraindikation als mediationsgeeignet anzusehen, ist auch die Vorgehensweise des LG Göttingen, Projektabschlussbericht nds. Justizministerium u. Konsens e. V., S. 28.

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Die Erfahrungen in der Praxis 286 und wissenschaftlichen Untersuchungen 287, die sich auf die Mediation im Allgemeinen beziehen, deuten darauf hin, dass es kein ideales allgemeingültiges Fallauswahlsystem gibt, was wohl der Komplexität und Individualität des jeweiligen Konfliktes geschuldet sein dürfte. Mag über die beste Methode der Fallauswahl anhand sekundärer Kriterien keine Einigkeit bestehen, so sollen hier dennoch kurz die in der Praxis der Mediation gängigsten objektiven und subjektiven Kriterien vorgestellt werden. In der Praxis der Mediation, auch der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht, werden bei der Beurteilung der Mediationseignung zwei Blickwinkel gleichzeitig eingenommen. Einmal geht es darum, ob der Fall als solcher durch die Mediation einer Lösung zugeführt werden kann und gleichzeitig darum, ob die Mediation sich für die Streitenden im konkreten Fall als besonders geeignetes Streitbeilegungsverfahren darstellt. Als ungeeignet für eine Mediation werden in der Regel Konflikte angesehen, wenn bereits eine erfolglose Mediation erfolgt ist288. Auch sogenannte Fundamentalkonflikte eignen sich nicht für eine Mediation. Zu denken ist dabei beispielsweise an Fälle im Atomrecht, an denen Atomkraftgegner beteiligt sind. Ungeeignet für eine Mediation sind auch Konflikte, die einen Grad der Konflikteskalation erreicht haben, der eine Mediation als wenig Erfolg versprechend erscheinen lässt. Dies gilt, wenn etwa der Schaden der Gegenseite bereits als eigener Gewinn angesehen wird 289. Als besonders mediationsgeeignet werden Konflikte angesehen, wenn sie zwischen Personen oder Institutionen stattfinden, die in einer persönlichen, geschäftlichen oder sonstigen Dauerbeziehung zueinander stehen. Dort muss ausgelotet werden, wie groß das Interesse der Konfliktgegner ist, aus vergangenheitsorientierten, aber vor allem zukunftsgerichteten Gründen die bisher guten Beziehungen zu erhalten oder wenigstens nicht zu verschlechtern 290. Teilweise werden vor allem komplexe Konflikte mit mehreren Parteien als für die Methode der Mediation besonders geeignet angesehen 291. 286 Mannhart, Mediation im System der außergerichtlichen Streitbeilegung dargestellt anhand von Patentrechtstreitigkeiten, S. 111. 287 Vgl. die Untersuchung von Henderson, Ohio State Journal of Dispute Resolution 11 (1996) 105 ff. 288 So auch das Merkblatt des VG Freiburg, S. 6 (abrufbar unter: www.vg-Freiburg.de/ servlet/PB/show/1197594/VGFR/Merkblatt %20Medpdpf.). 289 Mannhart, Mediation im System der außergerichtlichen Streitbeilegung dargestellt anhand von Patentrechtsstreitigkeiten, S. 117. Zu den verschiedenen psychologischen Grundmustern und Stufen der Konflikteskalation vgl. Troja, Umweltkonfliktmanagement und Demokratie, 85 ff. 290 Flögel, Die Mediation im nationalen und internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 212; Hager, Konflikt und Konsens, S. 52. In diese Richtung auch das Merkblatt des OVG Münster zur richterlichen Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit (abrufbar unter: www.ovg.nrw.de/ presse/pressem/2006/mediationflyer.pdf). 291 Vgl. Birner, Das Multi-Door-Courthouse, S. 143; Duve, in; Henssler/Koch, Mediation in der Anwaltspraxis, S. 188.

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

III. Sensibilisierung aller Richter durch entsprechende Schulung Wichtig für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht ist die Schulung der Richter im Umgang mit Kriterien der Mediationseignung, um in geeigneten Fällen die Mediation vorschlagen zu können. Diese Notwendigkeit verdeutlicht, dass sich nicht nur die Richter mit der Mediation beschäftigen müssen, die auch Mediationen durchführen, sondern die gesamte Richterschaft, zumindest was die Auswahl geeigneter Fälle betrifft, sensibilisiert werden muss. Voraussetzung dafür ist jedoch die Entwicklung sekundärer Kriterien, die sozialwissenschaftliche und konfliktpsychologische Aspekte mit den Besonderheiten des Verwaltungsrechts in Einklang bringen 292.

§ 4 Mediative und konsensuale Elemente im Verwaltungsprozess A. Mediative Elemente im Verwaltungsprozess In einem herkömmlichen verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor dem gesetzlichen Richter kann eine Mediation nicht stattfinden. Nach dem in dieser Arbeit zu Grunde gelegten Mediationsverständnis schließen sich die Streitentscheidungsbefugnis des gesetzlichen Richters und die Rolle als Mediator gegenseitig aus. Grundsätzlich sind die meisten Normen der VwGO, die das richterliche Handeln bestimmen, auf eine Entscheidung über die Klage durch Urteil ausgerichtet (explizit § 107 VwGO). Mit dem Vormarsch der gerichtsinternen Mediation stellt sich allerdings die Frage, ob und wie mediative Elemente im herkömmlichen Verwaltungsprozess fruchtbar gemacht werden können. Wie vorstehend erörtert, sind unter mediativen Elementen Techniken und Methoden der Verständnissicherung, Gesprächsstrukturierung, Interessen- und Lösungsorientierung zu verstehen 293. Mediative Elemente könnten sowohl zur Verbesserung der Kommunikation auf dem Weg zu einer streitigen Entscheidung eingesetzt werden als auch bei der Leitung von Vergleichsverhandlungen oder der sonstigen gütlichen Beilegung des Prozesses ohne streitige Entscheidung dienlich sein.

292 Dazu wäre auch eine empirische Untersuchung bezüglich der Konflikttypologie und der Wirksamkeit verschiedener sozialpsychologisch fundierter Mediationstechniken zur Lösung von Konflikten speziell im deutschen Verwaltungsrecht erforderlich. 293 Siehe Kap. 1, § 1, B.

§ 4 Mediative und konsensuale Elemente im Verwaltungsprozess

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I. Richterliches Verhandeln Die VwGO sagt nichts darüber aus, auf welche Art und Weise der Verwaltungsrichter im Rahmen seiner Verhandlungsführung kommunizieren soll. Richterliche Verhandlungsführung und das Verhandeln der Parteien werden von Ortloff in zwei Grundarten des Verhandelns unterteilt und wie folgt definiert 294: 1. „Streitiges Verhandeln“ Vor der Streitentscheidung setzten sich die Beteiligten unter Leitung des Richters über die entscheidungserheblichen Sach- und Rechtsfragen auseinander. Sie verhandeln damit gegeneinander unter normativen Gesichtspunkten mit dem Ziel eines Urteils als Konsenssurrogat. 2. „Vergleichendes Verhandeln“ Vor der Streitbeilegung handeln die Beteiligten unter der Leitung des Richters die Voraussetzungen eines Vergleichs aus. Sie verhandeln damit miteinander unter voluntativen Gesichtspunkten. Es kann wohl davon ausgegangen werden, dass die Mehrzahl der Verwaltungsrichter beim streitigen und vergleichenden Verhandeln eher intuitiv vorgeht, statt ausreichend mit den Regeln der Verhandlungspsychologie, auf der auch die mediativen Techniken basieren, vertraut zu sein und diese anzuwenden295. Oftmals wird der Verwaltungsrichter einfach seinen eigenen Stil entwickeln, der auch von der Art und Weise der Verhandlungsführung der erfahreneren Richter am Gericht geprägt sein dürfte, die diesbezüglich als Vorbild dienen. II. Verhandlungspsychologie und Verhandlungstechniken im Verwaltungsprozess In Zukunft gilt es für den Verwaltungsrichter, ein größeres Augenmerk auf das Erlernen von auf den neuesten Erkenntnissen der Verhandlungspsychologie basierenden Verhandlungstechniken zu legen. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit und die Verhandlungspsychologie hatten lange nichts miteinander zu tun296. Erst durch das Aufkommen der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht spielen die mediativen Techniken vermehrt eine Rolle. Die einzelnen auf der Verhandlungspsychologie basierenden Techniken können und sollen hier nicht vertieft behandelt, Ortloff, in: Breidenbach/Henssler, Mediation für Juristen, S. 111, 114. Ortloff, in: Festgabe 50 Jahre BVerwG, 2003, S. 727, 728. 296 Vgl. dazu, Ortloff, NVwZ 1995, 28 ff. Zu kooperativem Verwaltungshandeln aus der der Sicht der Sozialpsychologie vgl. auch Beck, in: Dose/Voigt, Kooperatives Recht, S. 329 ff. 294 295

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

sondern Fachleuten überlassen werden. Dennoch soll an dieser Stelle kurz darauf aufmerksam gemacht werden, dass nicht jede mediative Technik unkritisch in das Verhandlungsmanagement von Richtern Eingang finden kann. So wird für die Mediation privatrechtlicher Konflikte von psychologisch fachkundiger Seite die Gefährdung der Privatautonomie durch sogenannte therapeutische Mediation konstatiert. Kritisiert wird dabei, dass mitunter im Rahmen einer Mediation fragwürdige psychotherapeutische Methoden eingesetzt werden. Diese lassen es zweifelhaft erscheinen, in diesen Fällen noch von der Verwirklichung von Selbstbestimmung durch Mediation zu sprechen297. Manipulative Techniken, sind auch für die Mediation öffentlich rechtlicher Konflikte abzulehnen. Das Verwaltungshandeln darf nicht durch solche Mediationstechniken beeinflusst werden. Vor diesem Hintergrund ist es umso wichtiger, dass schon bei der Auswahl der Aus- und Fortbildungsprogramme von Richtermediatoren darauf geachtet wird, dass nur mit unbedenklichen mediativen Techniken gearbeitet wird. Dass der Verwaltungsprozess nicht zu einer „Quasi-Therapie“ verkommen darf, versteht sich von selbst. Nicht nur für den Einsatz mediativer Elemente, sondern insbesondere auch für die gerichtsinterne Mediation gilt, dass die grundlegende, ins therapeutische gehende Aufarbeitung menschlicher Konflikte beispielsweise zwischen Nachbarn, die als Kläger und Beigeladener in einem Streit um eine Baugenehmigung beteiligt sind, nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichtsbarkeit sein kann 298. III. Einsatzmöglichkeiten mediativer Elemente im Verwaltungsprozess Die mit mediativen Elementen aufgeladenen Arten des streitigen und/oder vergleichenden Verhandelns können im Verwaltungsprozess an mehreren Stellen eingesetzt werden. Nachfolgend werden, orientiert an der VwGO, verschiedene Zeitpunkte näher auf ihre Eignung für den Einsatz mediativer Elemente untersucht. 1. Erörterungs- und Gütetermin vor Beginn der mündlichen Verhandlung gemäß § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VwGO Nach § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VwGO kann der Vorsitzende oder der Berichterstatter schon vor Beginn der mündlichen Verhandlung einen Erörterungstermin zur Vorbereitung derselben anberaumen 299. Angesichts der Tatsache, dass diese vorbereitende 297 Vgl. Wolf/Weber/Knauer, NJW 2003, 1488, die auch darauf eingehen, dass eine auch vom Berufsverband Deutscher Psychologen (BDP) als ethisch nicht vertretbar kritisierte Methode bereits auf einem Anwaltstag vorgestellt wurde. Die Autoren unterscheiden zwischen vertretbarer „Verhandlungsmediation“ und nicht vertretbarer „therapeutischer Mediation“. Zu therapeutischen Ansätzen in der Mediation vgl. auch Hager, Konflikt und Konsens, S. 78. 298 In dieser Richtung für die Gerichte allgemein Greger, NJW 2007, 3258, 3260. 299 Die Möglichkeit besteht auch für den fakultativen Einzelrichter (§ 6 VwGO) vgl. Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 87 Rn. 2.

§ 4 Mediative und konsensuale Elemente im Verwaltungsprozess

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Verhandlung nicht öffentlich ist 300, eignet sie sich besonders, um mediative Elemente in das streitige Verhandeln einfließen zu lassen. In diesem Termin ist der Richter nicht zu einer Entscheidung befugt, es sei denn, die Voraussetzungen des § 87 a Abs. 2 VwGO liegen vor 301. Darüber hinaus bietet § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VwGO auch die Möglichkeit eines Gütetermins (nicht zu verwechseln mit der obligatorischen Güteverhandlung im Zivilprozess), in dem ein Vergleich entgegengenommen werden kann. Dort können mediative Elemente in das vergleichende Verhandeln eingebracht werden, wobei auch hier die nicht öffentliche Verhandlung besonders von Vorteil sein dürfte. Obwohl nach dem Wortlaut des § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VwGO ein Erörterungstermin oder ein Gütetermin vor Beginn der mündlichen Verhandlung auch alternativ und damit isoliert anberaumt werden kann, bietet es sich an, den Erörterungstermin stets mit einem Gütetermin zu verbinden, da in der Regel erst nach Erörterung der Sach- und Rechtslage ein Vergleich möglich ist 302. 2. Fakultativer Gütetermin gemäß § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VwGO nach Beginn der mündlichen Verhandlung? Dass ein Termin nach § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VwGO – im Gegensatz zur mündlichen Verhandlung – nicht öffentlich ist, kann die Kommunikation der, möglicherweise auch mediativ geleiteten, Vergleichsverhandlungen fördern. Deshalb ist hier die Frage aufgerufen, ob auch noch nach Beginn der mündlichen Verhandlung die Möglichkeit besteht, einen nichtöffentlichen Gütetermin nach § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VwGO anzuberaumen, um dort einen Vergleich zu verhandeln. Weitgehende Einigkeit besteht darüber, dass im Grundsatz spätestens mit Beginn der mündlichen Verhandlung das vorbereitende Verfahren der §§ 87, 87 a VwGO vorbei ist 303. Fraglich ist jedoch, ob nicht dann, wenn in der mündlichen Verhandlung keine Sachentscheidung ergangen ist, die §§ 87, 87 a VwGO wieder angewendet werden können. Dies hätte zur Folge, dass ein gesonderter nichtöffentlicher Gütetermin nach § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VwGO auch zu diesem Zeitpunkt anberaumt werden könnte. Soweit die erneute Anwendbarkeit bejaht wird, geschieht dies meist mit

Kopp/Schenke, VwGO, § 87 Rn. 5; Schmid, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 87 Rn. 15. Kopp/Schenke, VwGO, § 87 Rn. 5. 302 So Ortloff, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 87 Rn. 15; zustimmend Kern, in: Pitschas/Walther, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 149, 159. 303 Schmid, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 87 Rn. 6; Geiger, in: Eyermann, VwGO, § 87 a Rn. 3; Ortloff, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 87 a Rn. 9, der zutreffend feststellt, dass die mündliche Verhandlung dann nicht mehr vorbereitet werden kann, sondern durchgeführt wird und dass die §§ 87, 87 a VwGO einen einheitlichen Begriff des vorbereitenden Verfahrens bilden. A. A. Stelkens, NVwZ 1991, 209, 214, der das Ende des vorbereitenden Verfahrens bereits mit der Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung annimmt. Die 5. Kammer des Verwaltungsgerichts Freiburg führt im Rahmen eines Pilotprojekts in einer Vielzahl von Fällen einen „Frühen ersten Termin“ durch, um Beendigungsmöglichkeiten auszuloten. 300 301

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dem Hinweis darauf, dass dies im Falle einer Vertagung möglich sei 304. Für den Fall der Vertagung ist dem zuzustimmen, weil dort tatsächlich weitere Ermittlungen, also eine Vorbereitung, erforderlich sein können. Allerdings wird für den hier relevanten Fall der erkennbaren Vergleichsbereitschaft eine Vertagung gemäß §§ 173 S. 1 VwGO i.V. m. 227 ZPO nicht möglich sein. Allein die Tatsache, dass die Beteiligten Vergleichsbereitschaft signalisieren, ist kein erheblicher Grund i. S. v. § 227 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Vertagung ist eine Ausnahme, die sich darin rechtfertigt, dass eine weitere Vorbereitung der Entscheidung erforderlich ist 305. Die Beendigung durch Vergleich und deren Verhandlung dient aber gerade nicht der Entscheidung durch das Gericht. Folglich ist ein Vergleich in einem gesonderten nichtöffentlichen Termin nach § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VwGO nur dann möglich, wenn aus anderem Grund als der erkennbaren Vergleichsbereitschaft vertagt wird. Weiter differenzierend und zum selben Ergebnis kommt Ortloff, wenn er ausführt, dass auch im Falle der fortgesetzten – also nicht vertagten – Verhandlung keine neue, sondern dieselbe Verhandlung an einem weiteren Verhandlungstag stattfindet und somit die §§ 87, 87 a VwGO nicht angewendet werden können. Es handle sich dabei nur um eine Unterbrechung. Begrifflich kann eine begonnene und noch nicht beendete Verhandlung nicht mehr vorbereitet werden. 306 Ein Erörterungs- und/oder Gütetermin nach § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VwGO ist damit in der Regel auf die Zeit vor Beginn der mündlichen Verhandlung beschränkt oder danach zumindest nur aus Gründen denkbar, die nicht aus einem sich abzeichnenden Willen zur konsensualen Lösung resultieren. 3. Rechtsgespräch nach § 104 Abs. 1 VwGO Das Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung gehört zum Kern derselben. Dabei wird gemäß § 104 Abs. 1 VwGO die Streitsache mit den Beteiligten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erörtert. Auf welche Art und Weise das Rechtsgespräch zu führen ist, ist gesetzlich nicht geregelt. Folglich besteht auch hier die Möglichkeit, den Verwaltungsprozess mit mediativen Elementen anzureichern. Dies ist auch insofern sinnvoll, als dass es nicht zuletzt vom Rechtsgespräch abhängen wird, wie hoch der Grad der Akzeptanz für die getroffene Entscheidung am Ende sein wird 307. Der Einsatz mediativer Elemente ist nicht auf die erste Instanz beschränkt. Letztlich können solche Verhandlungstechniken überall dort eingesetzt werden, wo ein Rechtsgespräch stattfindet. 304 In diese Richtung, Kopp/Schenke, VwGO, § 87 a Rn. 5, Geiger, in: Eyermann, VwGO, § 87 a Rn. 3. 305 Stöber, in: Zöller, ZPO, § 227 Rn. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 227 Rn. 27. 306 Ortloff, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 87 a Rn. 12. 307 In diese Richtung Dolderer, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 104 Rn. 3.

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Konkrete Vorschläge zur Art und Weise der Durchführung des Rechtsgespräches gibt es beispielsweise von Ortloff, der ein Drei-Phasen-Gesprächsmodell entwickelt hat 308. Wie wichtig und aktuell die Art und Weise der Verhandlungsführung ist, zeigt auch, dass sich die Konferenz der VGH/OVG Präsidenten in neuester Zeit diesem Thema angenommen und einen, selbstverständlich unverbindlichen, Vorschlag präsentiert haben, wie eine mündliche Verhandlung bzw. generell die Kommunikation im Verwaltungsprozess verbessert werden könnte 309.

B. Möglichkeit einer (obligatorischen) Güteverhandlung im Verwaltungsprozess nach ZPO-Regeln? Im Zivilprozess findet sich mit der obligatorischen Güteverhandlung gemäß § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO ein gesetzlich geregeltes mediatives Element. Möglicherweise kann dieses mediative Element auf den Verwaltungsprozess übertragen werden. Grundsätzlich erhebt die VwGO den Anspruch, für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine geschlossenen Regelung zu sein 310. Dies schließt jedoch die Technik der Verweisung nicht aus. Die VwGO bildet mit der Gesamtheit der Normen, auf die sie Bezug nimmt, eine eigenständige und in sich geschlossene Verfahrensordnung 311. Mit § 173 S. 1 VwGO enthält die VwGO eine Verweisungsnorm bezüglich des GVG und der ZPO. I. Anwendbarkeit von § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO über § 173 S. 1 VwGO? Möglicherweise ist der die Güteverhandlung regelnde § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO über § 173 S. 1 VwGO entsprechend im Verwaltungsprozess anwendbar, was der Einführung einer der zivilprozessualen vergleichbaren Güteverhandlung gleich käme. 1. Prüfung der Voraussetzungen des § 173 S. 1 VwGO § 173 S. 1 VwGO setzt voraus, dass die VwGO nicht erkennbar eine abschließende Regelung getroffen hat; also eine planwidrige Lücke besteht und nicht grundsätzliche Unterschiede des Verwaltungsprozesses und des Zivilprozesses die Anwendbarkeit ausschließen 312. 308 Näher dazu Ortloff, in: Breidenbach/Henssler, Mediation für Juristen, S.111, 116 f.; ders. NVwZ 2002, 1310 ff., zu Kommunikationsdefiziten im Verwaltungsprozess. 309 Das Leitbild für die mündliche Verhandlung enthält der Bericht der Chefpräsidentenkonferenz im Mai 2006 „Erste Früchte der bundesweiten Offensive zur Qualitätssicherung in der Verwaltungsgerichtsbarkeit“, S. 10 ff. (abrufbar unter: www.Bundesverwaltungsgericht.de). 310 Meissner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 173 Rn. 1. 311 Meissner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 173 Rn. 1. 312 Zu den Voraussetzungen des § 173 S. 1 VwGO, Kopp/Schenke, VwGO, § 173 Rn. 2.

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

a) Teilweise Verneinung einer planwidrigen Lücke Teilweise wird vertreten, dass mit der Aufnahme des durch die ZPO-Reform 2002 neu gefassten § 278 ZPO mit seiner detaillierten Regelung zur gütlichen Streitbeilegung eine Regelungslücke in der VwGO entstanden sei 313. Denn auch in der VwGO böten sich zahlreiche Verwaltungsrechtsstreitigkeiten für eine gütliche Streitbeilegung an, wie sie nach § 278 Abs. 2 ZPO für Zivilrechtsstreitigkeiten erfolgen soll314. Allerdings sei eine entsprechende Anwendung über §173 S. 1 VwGO nicht möglich, da die Lücke planmäßig sei. Die Planmäßigkeit der Lücke wird damit begründet, dass mit der Güteverhandlung in der ZPO ein Rechtsinstitut geschaffen worden sei, das einen neuartigen und eigenständigen Verfahrensabschnitt für die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung im Zivilprozess bilde. Darüber hinaus, sei eine neuartige Verfahrensstruktur geschaffen worden, indem Gericht und Parteien zu einer kooperativen Konfliktbewältigung verpflichtet werden (vgl. § 278 Abs. 1 ZPO). Dem ist insofern zuzustimmen, als dass bei einer so wesentlichen und strukturellen Änderung der ZPO es nahe gelegen hätte, eine gewollte Übernahme des Instituts für den Verwaltungsprozess in der VwGO zu normieren 315. Zu fordern, dass für die Bejahung der Planmäßigkeit der Lücke der Gesetzgeber die entsprechende Anwendung auf die VwGO ausdrücklich ausschließen müsste, geht zu weit316. Zum einen ist anerkannt, dass die Frage der Planwidrigkeit oder Planmäßigkeit einer Lücke im Gesetz durch Auslegung ermittelt werden kann, ohne dass es für ein Ergebnis einer konkreten Normierung bedarf. Zum anderen wäre der Gesetzgeber mit einer solchen Vorgehensweise schlicht überfordert. b) Teilweise Verneinung einer Lücke generell Nach anderer Auffassung dürfte bereits verneint werden, dass überhaupt eine Lücke in der VwGO vorliegt. Diese Auffassung geht davon aus, dass § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO im Verhältnis zu § 278 ZPO lex specialis ist, was eine Anwendung von § 278 Abs. 2 ZPO über die Generalverweisung des § 173 S. 1 VwGO unmöglich macht 317. Nach § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO kann der Vorsitzende oder der Berichterstatter schon vor der mündlichen Verhandlung alle Anordnungen treffen, die notwendig sind, um den Rechtsstreit möglichst in einer mündlichen Verhandlung zu erledigen. Insbesondere können die Beteiligten zur Erörterung des Sach- und Streitstandes und zur gütlichen Beilegung des Rechtsstreits geladen werden und ein Vergleich entge313 314 315 316 317

148.

Meissner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 173 Rn. 204. Meissner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 173 Rn. 204. So auch Meissner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 173 Rn. 204. In diese Richtung aber v. Bargen, DVBl 2004, 468, 475. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, §1 Rn. 12 b; ders., in: FS v. Zezschwitz, 2005, S.130,

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gengenommen werden. Mit § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO enthalte die VwGO bereits eine abschließende Regelung, die jedoch ein solches Vorgehen nicht zwingend vorsieht, sondern es in das Ermessen des Vorsitzenden oder Berichterstatters stellt. Diese Auffassung geht also davon aus, dass die VwGO nur die aufgezeigte Möglichkeit eines fakultativen Gütetermins nach § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO als lex specialis gegenüber einer Güteverhandlung nach § 278 Abs. 2 ZPO bereithält und diesbezüglich abschließend ist. Gegen diese Auffassung werden allerdings Einwände erhoben: Es wird argumentiert, § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO sei keine spezielle abschließende Regelung. Dort werde nicht der Fall einer Güteverhandlung geregelt, sondern genau genommen die Vorbereitung der mündliche Verhandlung. Diese solle aber gerade durch die Güteverhandlung vermieden werden 318. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass der Zweck der Güteverhandlung in der ZPO nicht ausschließlich auf die Vermeidung der mündlichen Verhandlung zielt. Sie soll ebenso die möglicherweise nachfolgende mündliche Verhandlung vorbereiten und dient als Vorstufe zur Streitentscheidung 319. Auch das Vorgehen nach § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO dient nicht nur der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung. Dies ergibt sich aus § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO selbst, der die Möglichkeit vorsieht, zur gütlichen Einigung einen Vergleich entgegenzunehmen. Diese Möglichkeit verdeutlicht, dass es hier auch darum gehen kann, eine nachfolgende streitige mündliche Verhandlung zu verhindern 320. Somit dienen sowohl eine Vorgehen nach § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO als auch die Güteverhandlung nach § 278 Abs. 2 ZPO der gütlichen Streitbeilegung einerseits und der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung andererseits gleichermaßen, ohne auf einen Zweck exklusiv festgelegt zu sein. Der Einwand, dass § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO keine spezielle Regelung sei, greift damit aus den aufgezeigten Gründen nicht durch. Es liegt folglich keine planwidrige Lücke vor, die für eine entsprechende Anwendung von § 278 Abs. 2 ZPO über 173 VwGO die erste Voraussetzung ist. 2. § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO als lex specialis für einen fakultativen Güteversuch Soweit vereinzelt vertreten wird, dass bei einer entsprechenden Anwendung des § 278 Abs. 2 ZPO die Konzession geboten erscheine, lediglich eine fakultative statt

v. Bargen, DVBl 2004, 468, 475. Greger, in: Zöller, ZPO, § 278 Rn. 9, 10. Dass die Güterverhandlung auch die Vorbereitung der folgenden streitigen Verhandlung ist, war bereits für § 52 ArbGG anerkannt, der die Güteverhandlung im Arbeitsgerichtsprozess regelt, Germelmann/Matthes/Prütting/MüllerGlöge, ArbGG, § 54 Rn. 2. 320 Vgl. Kern, in: Pitschas/Walther, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. S. 149, 163. 318 319

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

einer obligatorischen Güteverhandlung durchzuführen 321, kann auf die bereits präsentierten Ausführungen verwiesen werden. § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO ist für fakultative „Güteversuche“ erst recht lex specialis. 3. Zwischenergebnis Eine Güteverhandlung i. S. d. der ZPO für den Verwaltungsprozess kann nicht über § 173 S. 1 VwGO i.V. m. § 278 Abs. 2 ZPO eingeführt werden. II. Mediative und konsensuale Elemente nach § 278 Abs. 1 ZPO für den Verwaltungsprozess? Nachdem vorstehend aufgezeigt wurde, wo überall mediative Elemente zum Zwecke einer gütlichen Beilegung des Rechtsstreits eingebracht werden können, soll nun darauf eingegangen werden, ob der Verwaltungsrichter im Verwaltungsprozess zur Förderung einer gütlichen Streitbeilegung – unabhängig davon welcher Methoden er sich dazu bedient – „verpflichtet“ ist. Dabei geht es nicht mehr um die bereits abgehandelten Fragen einer fakultativen oder obligatorischen Güteverhandlung. Vielmehr ist hier zentral, ob dem Verwaltungsrichter durch Gesetz aufgegeben ist, auf eine gütliche Streitbeilegung im Verwaltungsprozess hinzuwirken, was nachfolgend als „Soll-Gütlichkeit“ bezeichnet wird 322. 1. Soll-Gütlichkeit im Zivilprozess Eine Regelung bezüglich des Umgangs mit gütlicher Streitbeilegung im Prozess enthält die ZPO mit 278 Abs. 1 für den Zivilprozess. 278 Abs. 1 ZPO lautet: (1) Das Gericht soll in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Einigung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte bedacht sein.

Geklärt werden muss zur Beantwortung der vorstehend aufgeworfenen Frage, was diese Norm für den Zivilrichter bedeutet und ob sie über § 173 Abs. 1 S. 1 VwGO für den Verwaltungsrichter in entsprechender Anwendung gilt. a) Bedeutung von § 278 Abs. 1 ZPO für den Zivilrichter Nach dem Wortlaut des § 278 Abs. 1 ZPO „soll“ der Richter in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte v. Bargen, DVBl 2004, 468, 475. Diese Bezeichnung lehnt sich an den von Schmid, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 87 Rn. 13 verwendeten Begriff der „Kann-Gütlichkeit“ an. 321 322

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„bedacht“ sein. Allein nach einer grammatischen Auslegung ist unklar, ob eine Verpflichtung des Richters mit der schwachen Formulierung „soll“ gemeint ist. Wenig erhellend sind auch Auslegungen, die „bedacht sein“ als weniger als „Hinwirken“ aber auch als mehr als ein bloßes „Denken an“ interpretieren 323. Einerseits ließe sich annehmen, wenn der Gesetzgeber hier das Wort „soll“ verwendet, dieses nicht ohne Not als „muss“ gelesen werden kann324. Die Worte „soll“ und „bedacht sein“ könnten auch nur daraufhin deuten, dass man hier ein Ziel des Zivilprozesses in die ZPO schreiben wollte, um ihm im Verhältnis zur Rechtslage vor der Neufassung des § 278 ZPO durch die ZPO-Reform 2002 mehr Gewicht zu verleihen und seine Bedeutung klarzumachen. Andererseits verwendet der Gesetzgeber das Wort „soll“, wenn im Regelfall in einer bestimmten Art und Weise verfahren werden soll und dies nur in Ausnahmefällen nicht gelte 325. So dürfte es vor dem Hintergrund des Normzweckes auch hier liegen. Denn es war erklärtes Ziel bei der Neugestaltung der Vorschrift, die Gerichte – dort wo es möglich ist – anzuhalten, eine gütliche Einigung herbeizuführen326. Der Richter darf sich diesem Auftrag auch dann nicht entziehen, wenn der Erlass eines Urteils weniger Zeit und Aufwand erfordert als eine gütliche Beilegung. Denn die gütliche Beilegung war primäres Reformziel des Gesetzgebers327. Im Kern richtet § 278 Abs. 1 ZPO damit einen verpflichtenden Handlungsauftrag an den Richter für den Regelfall 328. Dass dies in jeder Lage des Verfahrens geschehen soll, eröffnet für § 278 Abs. 1 ZPO ein weites Feld. Er gilt bereits im Prozesskostenhilfeverfahren, im selbstständigen Beweisverfahren, allgemein gesprochen schon vor der mündlichen Verhandlung, insbesondere in der Güteverhandlung bis hin zur Berufungs- und Revisionsinstanz. b) Voraussetzungen einer entsprechenden Anwendung über § 173 S. 1 VwGO Ob 278 Abs. 1 ZPO über § 173 Abs. 1 S. 1 VwGO auch im Verwaltungsprozess entsprechend anzuwenden ist, hängt davon ab, ob die VwGO diesbezüglich eine abBaumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 278 Rn. 10. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 278 Rn. 10; Nagel, DRiZ 1977, 325. 325 BVerwG, Urt. v. 28.02.1973 – VIII C 49.72, BVerwGE 42, 26, 28; Henneke, in: Knack, VwVfG, § 40 Rn. 33; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht Bd. I, § 31 Rn. 34; Ziekow, VwVfG, § 40 Rn. 22. 326 Greger, in: Zöller, ZPO, § 278 Rn. 1. 327 Bahlmann, ZPO-Reform 2002, Stärkung der ersten Instanz?, S. 173; Greger, in: Zöller, ZPO, § 278 Rn. 1; Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 278 Rn. 1. 328 Von einer „echten Verpflichtung“ spricht auch Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 278 Rn. 3; für eine Pflicht auch Saenger, in: Hk-ZPO, § 278 Rn. 3; Bahlmann, ZPO-Reform 2002, Stärkung der ersten Instanz?, S. 175. 323 324

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

schließende Regelung getroffen hat und ob nicht grundsätzliche Unterschiede des Verwaltungsprozesses und des Zivilprozesses die Anwendbarkeit ausschließen 329. Auf den ersten Blick erscheint es so, als sei diese Diskussion dieselbe, die bereits vorstehend bei der Frage nach der Möglichkeit einer obligatorischen Güteverhandlung nach ZPO-Regeln geführt wurde. Dies ist jedoch nicht der Fall. Dort ging es um die Frage einer Güteverhandlung als Verfahrensabschnitt, Hier geht es nur darum, ob den Verwaltungsrichter in jeder Lage des Verfahrens die Pflicht aus 278 Abs. 1 ZPO trifft. Ist 278 Abs. 1 ZPO entsprechend anwendbar, müsste der Verwaltungsrichter sowohl im vorbereitenden Verfahren nach § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO als auch in der mündlichen Verhandlung auf eine gütliche Einigung hinwirken. Im Verwaltungsprozess gäbe es dann ebenso wie im Zivilprozess eine gesetzliche Pflicht zu einem derartigen Verhandlungsstil. Dieser Umstand wird – wie bereits erwähnt – in Anlehnung an das Wort „sollen“ in § 278 ZPO. 1 ZPO als „Soll-Gütlichkeit“ bezeichnet. c) Abschließende Regelung in der VwGO? Konsensuale Elemente in der VwGO finden sich in § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO und § 106 VwGO. § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO sagt explizit nichts darüber aus, dass der Verwaltungsrichter auf eine gütliche Streitbeilegung bedacht sein soll. Es wird nur die Möglichkeit geschaffen, die Beteiligten vor der mündlichen Verhandlung zur gütlichen Beilegung des Rechtsstreits zu laden. Es handelt sich um eine „kann“-Vorschrift und nicht um eine „soll“-Vorschrift. Auch aus § 106 VwGO geht nicht hervor, dass der Richter auf einen Vergleich bedacht sein soll. Der VwGO kann kein dem § 278 Abs. 1 ZPO entsprechender Auftrag entnommen werden. In der VwGO besteht diesbezüglich eine Regelungslücke. Dass diese jedoch nicht als planwidrig angesehen werden kann, sondern ein Grund für die unterschiedliche Regelung besteht, verdeutlichen die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Prozessarten. In diesen liegt der Grund für die Notwendigkeit einer unterschiedlichen Regelung in VwGO und ZPO 330. Dass sich die Unterschiedlichkeit hier auswirkt, verdeutlicht zutreffend Schmid mit den folgenden Argumenten: Bei der Betrachtung des Verwaltungsprozesses muss berücksichtigt werden, dass dieser in Zusammenhang mit dem vorangegangenen Ausgangsverwaltungsverfah329 Zu den genauen Voraussetzungen des § 173 S. 1 VwGO vgl. die Ausführungen bei der Frage nach der obligatorischer Güteverhandlung. 330 Mit dem Befund, dass grundsätzlicher Unterschiede beider Prozessarten im vorliegenden Zusammenhang die entsprechende Anwendung ausschließen, liegt auch die zweite Voraussetzung einer entsprechenden Anwendung nach § 173 S. 1 VwGO nicht vor.

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ren und einem möglicherweise erfolgten Widerspruchsverfahren steht. Im Gegensatz zum Zivilprozess besteht dort für die Beteiligten in den einzelnen Verfahrensabschnitten, wie z. B. Anhörungen, Umweltverträglichkeitsprüfungen etc., häufig die Möglichkeit, rechtliche Argumente in einem formalen gesetzlich geregelten Verfahren nach VwVfG und den entsprechenden BT-Vorschriften mit der Verwaltung auszutauschen 331. Diese ist dabei – im Gegensatz zu einem Gegenüber im Zivilprozess – durch das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung in jedem Stadium des Streits an Recht und Gesetz gebunden. Entscheidet sie vorprozessual nicht im Sinne und damit nach der Rechtsauffassung des Bürgers, so soll der Gang vor das Verwaltungsgericht aus der Perspektive des Bürgers prinzipiell nunmehr zu einer autoritativen, auf dem Prinzip der Amtsermittlung basierenden Entscheidung führen 332. Der Bürger hat in diesem Stadium nach dem Ausgangs- und Widerspruchsverfahren ein gesteigertes Interesse daran zu erfahren, was rechtens ist. Schmid verdeutlicht dies mit der Aussage, dass zwischen Bürger und Verwaltung nunmehr grundsätzlich Rechtlichkeit und nicht Gütlichkeit gefördert werden soll 333. Dass ein Gütlichkeitsprinzip, wie es für den Zivilprozess verankert ist, in gleichem Maße nicht für den Verwaltungsprozess gelten kann, verdeutlicht neben den Argumenten Schmids auch, dass im Falle einer Verpflichtung des Verwaltungsrichters, auf eine gütliche Einigung hinzuwirken, im Verwaltungsprozess die Gefahr einer Kollision mit dem Grundsatz der Waffengleichheit besteht. Dieser Grundsatz könnte nämlich tangiert werden, wenn die Verwaltungsgerichte die Aufhebung rechtswidriger Verwaltungsentscheidungen zugunsten gütlicher „Deals“ vermeiden sollten und wollten 334. Wenn dies also ein erklärtes Ziel der Verwaltungsgerichte wäre. Für den Zivilprozess wird im Zusammenhang mit § 278 Abs. 1–6 ZPO und dessen Zweck eine gütliche Einigung zu erreichen, die seit jeher fragwürdige Methode der „Einigung mit sanfter Gewalt“ kritisiert 335. Diese kann in das Gegenteil einer gütlichen Beilegung umschlagen, nämlich in eine tiefe Unzufriedenheit und das Gefühl, um sein Recht gebracht worden zu sein 336 In einem Verwaltungsprozess wäre eine auf diese Art und Weise entstandene Unzufriedenheit des Bürgers ungleich schlimmer als im Zivilprozess, da er sich in seiner einzigen im Falle des Obsiegens mit Zwangsmitteln durchsetzbaren Möglichkeit beeinträchtigt sieht, gegen den „allmächtigen Staat“ vorzugehen. Auch stünde die „Soll-Gütlichkeit“ in einem starken Spannungsverhältnis zum durch den Verwaltungsprozess zu erfüllenden Kontrollauftrag des Verwaltungsgerichts, wenn, statt zu „kontrollieren“, in erster Schmid, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 87 Rn. 13. In diese Richtung Schmid, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 87 Rn. 13. 333 Schmid, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 87 Rn. 13. 334 So Schmid, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 87 Rn. 13. 335 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 278 Rn. 7. Auf Missstände in der Praxis weist auch Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 278 Rn. 5 hin. 336 Vgl. dazu Baumbach/Lauterbach/Albers Hartmann, ZPO, § 278 Rn. 7; Zierl, NJW 2002, 2695. 331 332

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1. Kap.: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

Linie auf eine gütliche Einigung gesetzt werden müsste337. Nicht zuletzt entstünde mit der Einführung einer „Soll-Gütlichkeit“ auch ein zusätzliches schwer auflösbares Spannungsverhältnis zum im Verwaltungsprozess geltenden Untersuchungsgrundsatz (§ 86 VwGO). Mit diesem soll aufgrund des öffentlichen Interesses an der sachlichen Richtigkeit der Entscheidung 338 bzw. des Ergebnisses des Verwaltungsprozesses die Ermittlung der Wahrheit im für einen Gerichtsprozess darstellbaren Maß gesichert werden. Mit einer „Soll-Gütlichkeit“ in jeder Lage des Verfahrens verstärkte sich aber die Gefahr der alleinigen Interessenbefriedigung der Parteien ohne ausreichende Berücksichtigung der vom Untersuchungsgrundsatz gewollten Wahrheitssuche d) Zwischenergebnis § 278 Abs. 1 ZPO ist mangels planwidriger Lücke und grundsätzlicher Unterschiede des Verwaltungs- und Zivilprozesses nicht über § 173 Abs. 1 S. 1 VwGO anwendbar. 2. Hinwirken auf gütliche Einigung nach Ermessen des Richters Mit dem vorstehend gefundenen Ergebnis ist es dem Verwaltungsrichter selbstverständlich nicht grundsätzlich verwehrt, die Beteiligten zu einer gütlichen Einigung zu bewegen und diese zu unterstützen. Im Gegensatz zum Zivilprozess besteht diesbezüglich für ihn jedoch kein gesetzlicher Auftrag i. S. einer Pflicht dazu. Es bleibt dem Verwaltungsrichter selbst überlassen und damit am Einzelfall orientiert, ob und wie stark seine Verhandlungsführung in diese Richtung zielt.

337 Auch ohne gesetzliche Pflicht auf eine gütliche Einigung hinzuwirken, wird allgemein dass Interesse der Richterschaft an einer gütlichen Einigung groß sein. Für den Bereich der Mediation zivilprozessualer Streitigkeiten wird mittlerweile von Anwaltsseite konstatiert, dass sich der Druck des Richters zum Vergleich bereits auch schon darin bemerkbar macht, dass selbst nach Ablehnung eines Vorschlages zur gerichtsinternen Mediation gerichtsseits versucht wird per Telefon den Anwalt doch noch zur Mediation zu überreden, vgl. Härting, AnwBl. 2007, 660. Mag dies auch ein Einzelfall sein, zeigt er doch die Gefahren auf, die mit einer zu starken Betonung des Gütegedankens einhergehen. Erwähnenswert in diesem Zusammenhang ist auch, dass das AG Bochum einer Partei, die ein Mediationsangebot abgelehnt hat mit der Begründung der mutwilligen Prozessführung (§ 114 ZPO) die Prozesskostenhilfe versagt hat. Zwar wurde diese Entscheidung vom, OLG Hamm, Beschl. v. 20.03.2003 – 3WF 44/03, FamRZ 2003, 1758 f., kassiert, jedoch zeigt sie wie die Parteien teilweise in die Mediation gedrängt werden sollen, vgl. Althammer, JZ 2006, 69, 72. Dazu, dass die Mediation mitunter zu eigentlich ungewollten Lösungen führen kann Classen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 92 Rn. 27. 338 Höfling/Rixen, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 86 Rn. 7; Kopp/Schenke, VwGO, § 86 Rn. 1.

2. Kapitel

Prozessuale Verortung und Rechtsnatur der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht § 5 Untersuchung des gesetzlichen Rahmens der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht Die gerichtsinterne Mediation ist weder für den Verwaltungsprozess noch für den Zivilprozess ausdrücklich gesetzlich geregelt. Dies stellt in rechtlicher Hinsicht – wie bereits in der Einleitung erläutert – eine doppelte Herausforderung dar: Es muss erstens mit dem rechtlich nicht bestimmten Typus „Mediation“ umgegangen und zweitens mit der gerichtsinterne Mediation zusätzlich ein Verfahren untersucht werden, das rechtlich nicht ausdrücklich geregelt ist 1. Die gerichtsinterne Mediation in der Praxis resultiert nicht aus der Anwendung spezieller, für die gerichtsinterne Mediation geschaffener Normen. Vielmehr verhält es sich umgekehrt. Es wird versucht, im Rahmen der Modellversuche auftauchende rechtliche Fragen unter die geltende Gesetzeslage zu fassen. Dies bereitet umso mehr Schwierigkeiten, desto mehr Blickwinkel in rechtlicher Hinsicht gegenüber der gerichtsinternen Mediation eingenommen werden. Denn jeder neue Blickwinkel kann auf eine gesetzlich nicht geregelte Frage treffen. Deshalb besteht die Literatur zu diesem Thema oftmals nur aus Überlegungen zu einzelnen Aspekten und nicht aus umfassenden Überlegungen.

A. Prozessrechtlicher Rahmen der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht de lege lata Wird die rechtliche Grundlage für die gerichtsinterne Mediation thematisiert, so wird üblicherweise versucht, die gerichtsinterne Mediation unter geltende Normen 1 Beispielhaft ist hier der mehr als 50 Seiten zählende Projektabschlussbericht nds. Justizministerium u. Konsens e. V., der Projekte sowohl in der ordentlichen als auch Verwaltungsund Sozialgerichtsbarkeit betrifft und sich auf einen kurzen Hinweis auf §278 Abs. 5 S. 2 und 3 ZPO beschränkt, ohne eine wirkliche Prüfung durchzuführen, S. 10, 25.

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2. Kap.: Prozessuale Verortung und Rechtsnatur der Mediation

zu fassen. Dabei findet oftmals keine genaue Prüfung der in Frage kommenden Normen statt, sondern eher ein Hinweis darauf, dass die gerichtsinterne Mediation in direkter oder analoger Anwendung unter eine bestimmte Norm gefasst werden könne oder nicht. Der Grund für die Art und Weise der Diskussion dürfte darin liegen, dass mit dem Instrument der gerichtsinternen Mediation zunächst Erfahrungen gesammelt werden sollen, bevor über eine möglicherweise gesetzliche Regelung nachgedacht werden soll, die weitergehende Überlegungen erfordert 2. So mag manches nur dazu dienen, die Modellversuche, die den genannten Erfahrungsgewinn hervorbringen sollen, vorerst zu stützen 3. I. Gerichtsinterne Mediation aus der Sicht der VwGO i.V. m. der ZPO Im Folgenden soll auch hier insofern an die Art und Weise der Diskussion angeschlossen werden, als dass in einem ersten Schritt untersucht werden soll, ob die gerichtsinterne Mediation unter bestehende prozessuale Normen gefasst werden kann. Dreh-und Angelpunkt ist dabei der mit der ZPO-Reform 2002 neu gefasste § 278 ZPO und das Zusammenspiel der ZPO mit der VwGO über § 173 S. 1 VwGO. Die allgemeine Frage der Rechtsnatur der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht wird mit Rücksicht darauf zunächst noch zurückgestellt4. 1. § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO und die gerichtsinterne Mediation Unklar ist, ob § 278 Abs. 5 S. 1 für die gerichtsinterne Mediation zivilprozessualer Streitigkeiten und in entsprechender Anwendung über § 173 S. 1 VwGO für verwaltungsprozessuale Streitigkeiten herangezogen werden kann. Befürworter dieser Vorgehensweise im Schrifttum unterziehen §278 Abs.5 und die Transmission über §173 S.1 in der Regel keiner eingehenden Prüfung, sondern verweisen lediglich auf dessen Anwendbarkeit 5. Die Rechtsprechung war bisher nur im Zusammenhang mit der MeOrtloff, NVwZ 2004, 385, 389. So geht beispielsweise Walther, ZKM 2005, 53, 55, davon aus, dass eine Negativabgrenzung und der Pioniergeist des hessischen Projekts es vertretbar erscheinen lassen, weitere Fragen zunächst nicht aufzuwerfen, sondern das Projekt voranzutreiben. So wird auch in der Literatur der zivilgerichtlichen gerichtsinternen Mediation diese Frage stiefmütterlich behandelt. Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 17, weist lediglich daraufhin, worauf das niedersächsische Modellprojekt abstellt (§ 278 Abs. 5 S. 2 ZPO) ohne jedoch in eine Prüfung einzutreten. 4 Vgl. dazu Kap. 2, § 5, B. 5 Für eine Anwendung bei der gerichtsinternen Mediation zivilprozessualer Streitigkeiten ohne nähere Begründung Hückstädt, NJ 2007, 289, 291, der allerdings auch auf den Satz 2 des Abs.5 verweist; Löer, ZZP 2006, 199, 206; Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 7. Für eine analoge Anwendung des §278 Abs. 5 S. 1 ZPO Bericht der Arbeitsgruppe bei den Berliner Gerichten S. 71 f. Mitunter wird auch nur auf § 278 Abs. 5 ZPO verwiesen ohne erkennbaren Bezug zu S.1 oder 2, vgl. Projektabschlussbericht nds. Justizministerium u. Konsens e. V., S.5, wohingegen auf S.10 auf §278 Abs.5 S.2 ZPO hingewiesen wird; vgl. auch Koch, NJ 2 3

§ 5 Untersuchung des gesetzlichen Rahmens

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diation nachfolgenden Gebührenstreitigkeiten befasst und ging dabei auch nur knapp auf die hier in Rede stehende Frage ein 6. Zur Beantwortung dieser Frage wird nachfolgend zunächst geprüft, was § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO für den Zivilprozess bereithält, bevor auf die Transmissionsnorm des § 173 S. 1 VwGO eingegangen wird. Gemäß § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO kann das Gericht die Parteien für die Güteverhandlung an einen beauftragten oder ersuchten Richter verweisen. Damit wird aber die gerichtsinterne Mediation durch den Richtermediator nicht erfasst. Unabhängig vom Tatbestandsmerkmal der Güteverhandlung, scheitert die Anwendung des §278 Abs.5 S.1 ZPO bereits an den personenbezogenen Merkmalen der Norm. Der Richtermediator ist kein beauftragter Richter i. S. d. § 361 ZPO, der über § 98 VwGO auch im Verwaltungsprozess entsprechend anwendbar ist. Ein solcher beauftragter Richter ist nämlich Mitglied des zuständigen Prozessgerichts7. Der Richtermediator soll aber nach den Grundsätzen der gerichtsinternen Mediation gerade kein Mitglied des möglicherweise noch entscheidenden Prozessgerichts sein8. Auch der Fall des ersuchten Richters gemäß § 362 ZPO, der über § 98 VwGO für den Verwaltungsprozess entsprechend anwendbar ist, liegt nicht vor. Der ersuchte Richter ist der vom Prozessgericht im Wege der Rechtshilfe nach den Vorschriften der §§ 156–164 GVG in Anspruch genommene Richter eines anderen, d. h. auswärtigen Gerichts 9. Gemäß §157 GVG ist das auswärtige Gericht aber immer ein Amtsgericht. Doch selbst wenn man nun die Untersuchung auf gerichtsinterne Mediation an Amtsgerichten beschränken wollte, passt der ersuchte Richter nicht für die gerichtsinterne Mediation. Gegen diesen spricht, dass gemäß §§278 Abs.5 S.1, 362 ZPO i.V.m. §158 2005, 97, 99, der ohne sich zu entscheiden S.1 und S. 2 für anwendbar hält. Ohne Begründung will Greger, Abschlussbericht zur Evaluation des Modellversuches Güterichter, S.6, §278 Abs.5 S. 1 ZPO für den Fall des Güterichters anwenden; ders. NJW 2007, 3258, 3259, mit einer rein güteverhandlungsspezifischen Begründung, die nur für den Güterichter der ordentlichen Gerichtsbarkeit gelten kann. Für die hier in Rede stehende gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht muss eine ausführlichere Untersuchung erfolgen. Für die Mediation am Verwaltungsgericht v. Bargen, DVBl. 2004, 468, 475; ders. BDVR-Rundschreiben 2004, 55, 58 mit ausdrücklichem Hinweis auf die Vorgehensweise am VG Freiburg, in dessen Merkblatt ebenso von § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO i. V.m § 173 S. 1 VwGO die Rede ist. Ohne Begründung auch Deventer/Ferner, in: Fritz/Karber/Lambeck, Mediation statt Verwaltungsprozess?, S. 105, 123. 6 Dabei ging es jeweils um Beschwerden gegen Kostenfestsetzungsbeschlüsse, vgl. OLG Rostock, Urt. v. 12.10.2006 – 8 W 27/06 (erhältlich in Juris), das ohne eingehende Prüfung von der Anwendbarkeit der §§278 Abs.5 S.1, 362 ZPO analog ausgeht; vgl. auch OVG Greifswald, Beschl. v. 6.6.2006 – 1 O 51/06 (erhältlich in Juris), das mit einem Satz in Klammern auf die §§173 S.1 VwGO i.V.m. §§278 Abs.5 S.1 analog ZPO verweist. Zu beachten ist im Hinblick auf diese Entscheidungen, dass „nur“ über die Kostenfrage bzw. über die Vergütung des entsprechenden Rechtsanwaltes zu entscheiden war. Kritisch dazu Glasenapp, NordÖR 2007, 281 ff. 7 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 361 Rn. 1. 8 Siehe oben Ausführungen zur gerichtsinternen Mediation. Darüber hinaus ergäben sich dann zusätzliche Schwierigkeiten in der Situation, in der ein Einzelrichter die gerichtsinterne Mediation vorschlagen wollte. Denn der beauftragte Richter ist nur beim Kollegialgericht denkbar. Es müsste dann die Frage beantwortet werden, ob der Einzelrichter den Rechtsstreit zunächst wieder gemäß § 6 Abs. 5 VwGO auf die Kammer zurückübertragen müsste. 9 Greger, in: Zöller, ZPO, § 362 Rn. 1.

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2. Kap.: Prozessuale Verortung und Rechtsnatur der Mediation

GVG ein Ersuchen nicht abgelehnt werden darf. Dies widerspricht jedoch dem auch für den Richtermediator geltenden Prinzip der Freiwilligkeit der gerichtsinternen Mediation 10. Mit Blick auf die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht kann hier zusätzlich angemerkt werden, dass der Richtermediator ein Richter des Verwaltungsgerichts sein soll, bei dem der Rechtsstreit anhängig ist oder zumindest einem anderen Verwaltungsgericht angehören sollte. Darüber hinaus ist nur die Verweisung zur Durchführung der Güteverhandlung erfasst, die aber gerade nicht den Fall der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht darstellt. Die gerichtsinterne Mediation wird von § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO unmittelbar nicht erfasst. 2. § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO analog und die gerichtsinterne Mediation Allenfalls denkbar wäre die analoge Anwendung von § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO auf die gerichtsinterne Mediation durch den Richtermediator11. Analogie (argumentum a simile) ist die Übertragung der für einen oder mehrere bestehenden Tatbestände im Gesetz vorgesehenen Regel auf einen anderen rechtsähnlichen Tatbestand 12. Voraussetzung ist das Vorliegen einer Gesetzeslücke und die Rechtsähnlichkeit des Tatbestandes. a) Prüfung des Vorliegens einer Lücke Ob eine derartige Lücke vorliegt, ist vom Standpunkt des Gesetzes selbst, unter Beachtung der ihm zu Grunde liegenden Regelungsabsicht und der verfolgten Zwecke des gesetzgeberischen Plans zu beurteilen13. So ist eine Lücke die „planwidrige Unvollständigkeit“ des Gesetzes 14. Danach dürfte für das Vorliegen der Voraussetzungen einer analogen Anwendung der Gesetzgeber im Zuge der Neufassung des § 278 ZPO anlässlich der ZPO-Reform 2002 die gerichtsinterne Mediation nicht bewusst ungeregelt gelassen haben. Denn dann läge keine Planwidrigkeit vor. Gänzlich unbekannt dürfte die Idee einer Mediation durch Richter zwar im Allgemeinen nicht gewesen sein, da zumindest die Idee des US-amerikanischen Multi-Door-Courthouse mittlerweile hinlänglich bekannt sein dürfte. A. A. Bericht der Arbeitsgruppe bei den Berliner Gerichten, S. 72. Dafür spricht sich v. Bargen bei der Beschreibung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht Freiburg aus, DVBl 2004, 468, 475. Im Merkblatt des Verwaltungsgerichts Freiburg zur Mediation am Verwaltungsgericht allerdings ist von der Anwendung des § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO über § 173 S. 1 VwGO die Rede, ohne dass eine analoge Anwendung der Vorschrift erkennbar wird. 12 Palandt/Heinrichs, BGB, Einl. Rn. 58. 13 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 194. 14 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 194. 10 11

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Im Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Reform des Zivilprozesses vom 24.11.2000 15 wird jedoch nicht auf die gerichtsinterne Mediation durch Richtermediatoren eingegangen. Auch im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens bis zum Inkrafttreten der ZPO-Reform am 01.01.2002 wird nicht erkennbar, dass man die gerichtsinterne Mediation bewusst nicht regeln wollte. Danach ließe sich das Vorliegen einer Lücke bejahen. Gestützt wird dieses Ergebnis mittelbar auch dadurch, dass das Land Bayern eine Gesetzesinitiative zur Einführung des sogenannten Güterichters gestartet hat, mit der eine Form der gerichtsinternen Mediation durch Richtermediatoren bzw. Güterichter im Zivilprozess ermöglicht werden soll. Die Gesetzesinitiative zielt u. a. auf eine Neufassung des § 278 ZPO. Aus der Begründung dieses Gesetzesentwurfes 16 kann herausgelesen werden, dass mit der geltenden Fassung des § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO eine gerichtsinterne Mediation durch Richtermediatoren (Güterichter) wohl nicht möglich ist, mithin diesbezüglich eine Lücke besteht 17. b) Rechtsähnlichkeit der Tatbestände? Weitere Voraussetzung ist die Rechtsähnlichkeit der Tatbestände. Diese müssen gerade in den für die rechtliche Bewertung maßgebenden Hinsichten übereinstimmen 18. Diese Voraussetzung ist aber im Verhältnis zwischen Richtermediator und beauftragtem Richter nicht erfüllt. Die Tätigkeit des beauftragten Richters ist gänzlich anders zu bewerten als die des Richtermediators. Er führt die zivilgerichtliche Güteverhandlung nach § 278 Abs. 2 ZPO als Vorstufe einer möglichen streitigen Entscheidung, an der er als Angehöriger des Prozessgerichts später selbst mitwirkt. Der Richtermediator soll aber gerade nicht an einer Entscheidung des Prozessgerichts beteiligt sein. Teilweise wird die Vergleichbarkeit der Sachverhalte im Verhältnis zwischen ersuchtem Richter und Richtermediator mit den im Folgenden dargestellten Argumenten bejaht 19. Bei der Inanspruchnahme des ersuchten Richters gemäß § 362 ZPO handelt es sich um eine Form der Rechtshilfe gemäß § 156 ff. GVG. Die Befürworter einer Vergleichbarkeit stellen die Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte der Rechtshilfe in den Vordergrund. Auch das Rechtsinstitut des ersuchten Richters diene maßgeblich der Prozessförderung und der Prozesswirtschaftlichkeit. Dieselben Gesichtspunkte seiBT-Drucks. 14/4722, S. 5 ff. Entwurf eines Gesetzes der Bayerischen Staatsregierung zur Stärkung der gütlichen Streitbeilegung im Zivilprozess (Stand: 2. November 2004) S. 7. (abrufbar unter www. Justiz.bayern.de/ministerium/gesetzgebung/gesetzentwurf/). 17 So auch Bericht der Arbeitsgruppe bei den Berliner Gerichten, S. 71. 18 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 202. 19 Bericht der Arbeitsgruppe bei den Berliner Gerichten, S. 72. 15 16

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2. Kap.: Prozessuale Verortung und Rechtsnatur der Mediation

en auch bei der Betrauung des Richtermediators mit der gerichtsinternen Mediation maßgebend. Allerdings ist dieses Argument für die Vergleichbarkeit der Rechtsähnlichkeit nicht ausreichend. Allein diese Gesichtspunkte sind zu formal. Materiell unterscheidet sich die Tätigkeit des Richtermediators erheblich von der des ersuchten Richters, der eine Güteverhandlung führt. Die Güteverhandlung dient auch der Vorbereitung der folgenden streitigen Verhandlung 20. Sie ist unter Umständen eine Vorstufe zu Streitentscheidung 21. Die gerichtsinterne Mediation soll aber gerade vertraulich bleiben und keine autoritative Entscheidung mit vorbereiten. Das Prinzip der gerichtsinternen Mediation fußt unter anderem auch darauf, dass die Parteien im Mediationsverfahren gerade deshalb offen verhandeln, weil das Verfahren mit einer möglicherweise folgenden streitigen Gerichtsverhandlung nichts zu tun hat. Im Hinblick auf die Rechtsähnlichkeit bestehen somit erhebliche Bedenken. Ein maßgebender Unterschied besteht auch darin, dass der Richtermediator ein hauptsächlich interessenorientiertes Verfahren durchführt. Hingegen dient die Durchführung der Güteverhandlung auch der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung. Deshalb steht dort die Sach-und Rechtslage im herkömmlichen Sinne im Vordergrund. Es wird mithin ein im Schwerpunkt normorientiertes Verfahren durchgeführt. Gegen den ersuchten Richter spricht im Übrigen auch wieder, dass gemäß §§ 278 Abs. 5 S. 1, 362 ZPO i.V. m. § 158 GVG ein Ersuchen nicht abgelehnt werden darf und dem Prinzip der Freiwilligkeit der Mediation auch für den Mediator entgegenläuft 22. Auch eine analoge Anwendung des §278 Abs. 5 S. 1 ZPO scheidet somit aus. 3. § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO und die Generalverweisung des § 173 S. 1 VwGO Unabhängig davon, ob man davon ausgeht, dass § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO in direkter oder analoger Anwendung für die zivilgerichtliche gerichtsinternen Mediation herangezogen werden kann oder nicht, setzte dessen entsprechende Anwendung für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht weiter voraus, dass die Voraussetzungen des § 173 S. 1 VwGO erfüllt sind. Voraussetzung für eine entsprechende Anwendung zivilprozessualer Normen über § 173 S. 1 VwGO ist, dass die VwGO nicht erkennbar eine abschließende Regelung getroffen hat; also eine planwidrige Lücke besteht und nicht grundsätzliche Unterschiede des Verwaltungsprozesses und des Zivilprozesses die Anwendbarkeit ausschließen 23. Greger, in: Zöller, ZPO, § 278 Rn. 9. Greger, in: Zöller, ZPO, § 278 Rn. 11. 22 A. A. Bericht der Arbeitsgruppe bei den Berliner Gerichten, S. 72, wo bezüglich dieses Problems ohne nähere Begründung davon ausgegangen wird, dass bei der analogen Anwendung ein Ersuchen abgelehnt werden können sollte. 23 Kopp/Schenke, VwGO, § 173 Rn. 2. 20 21

§ 5 Untersuchung des gesetzlichen Rahmens

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In diesem Zusammenhang kommt an dieser Stelle wieder eine Überlegung zum Tragen, die bereits bei der Frage der Anwendbarkeit des § 278 Abs. 2 VwGO, der die zivilgerichtliche Güteverhandlung regelt, eine wesentliche Rolle spielte. Es geht um das Verhältnis der zivilgerichtlichen Güteverhandlung zur VwGO. Wie bereits im Zusammenhang mit einer möglichen Anwendung des §278 Abs. 2 VwGO untersucht, enthält die VwGO bezüglich einer gütlichen Einigung vor der mündlichen Verhandlung eine abschließende Regelung. § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO ist im Verhältnis zu § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO lex specialis. Für die analoge Anwendung von § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO über die Generalverweisung des § 173 S. 1 VwGO kommt es somit auf das Verhältnis von § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO zu dem die Güteverhandlung regelnden § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO an. Die Bedeutung liegt in Folgendem: Ist die Verbindung beider Normen als so eng anzusehen, dass § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO als ein untrennbarer Bestandteil des Regelungskomplexes der Güteverhandlung gelten muss, kann eine analoge Anwendung nicht stattfinden. Die im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit des § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO bereits dargestellte abschließende und speziellere Regelung der VwGO bezüglich der Möglichkeiten einer gütlichen Einigung vor der mündlichen Verhandlung (§ 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO) schlössen dann aufgrund des engen Zusammenhangs der Vorschriften auch eine Anwendbarkeit des § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO aus. Es griffen also die dieselben Argumente wie bei der Frage der im Ergebnis verneinten Anwendbarkeit des § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO.

a) Der Zusammenhang von § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO und § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO (Güteverhandlung) Der Wortlaut des § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO stellt mit der Verwendung des Begriffes „Güteverhandlung“ einen eindeutigen Bezug zu § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO her. Auch in systematischer Hinsicht besteht eine enge Verbindung. § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO regelt mit der Möglichkeit, die Güteverhandlung an einen beauftragten oder ersuchten Richter zu verweisen, lediglich die Art und Weise der Durchführung einer Güteverhandlung und fügt sich damit in den Regelungskomplex der Güteverhandlung in der ZPO ein. Aufgrund des aufgezeigten systematisch-funktionalen Zusammenhangs mit der Güteverhandlung des § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO kommt angesichts der in der VwGO mit § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO abschließend getroffenen Regelung für Fragen einer gütlichen Einigung vor Beginn der mündlichen Verhandlung mangels diesbezüglicher Lücke eine Anwendung über 173 VwGO nicht in Frage 24.

24

Kopp/Schenke, VwGO, § 1 Rn. 44.

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2. Kap.: Prozessuale Verortung und Rechtsnatur der Mediation

b) Zwischenergebnis 278 Abs. 5 S. 1 ZPO erfasst weder in direkter noch in analoger Anwendung den Fall der gerichtsinternen Mediation. Überdies wäre eine entsprechende Anwendung über die Generalverweisung des § 173 S. 1 VwGO nicht möglich 25. 4. § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO und die gerichtsinterne Mediation Scheidet § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO aus, so könnte § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO für die zivilgerichtliche und gegebenenfalls für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht in entsprechender Anwendung über § 173 S. 1 VwGO in Betracht kommen. Auch hier verhält es sich – wie bereits für § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO erläutert – so, dass seitens der Befürworter der Anwendung von § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO im Schrifttum in der Regel eine eingehende Prüfung der Anwendbarkeit unterbleibt 26. Nach § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO kann das Gericht in geeigneten Fällen eine außergerichtliche Streitschlichtung vorschlagen. Der Wortlaut des § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO spezifiziert nicht die Art des von ihm genannten Schlichtungsverfahrens. Nach der Intention des Gesetzgebers soll als Methode der Streitschlichtung auf jeden Fall auch die Mediation erfasst sein. Dies ergibt sich bereits aus der Gesetzesbegründung 27. Unumstritten ist, dass mit der Norm die Fälle erfasst sein sollen, in denen die Mediation nicht von einem Richtermediator, sondern von einem geeigneten Rechtsanwalt, Notar oder sonstigem Mediator übernommen und außerhalb des Gerichts organisiert wird. Einbezogen sind auch alle bereits existierenden oder neu zu schaffende Schlichtungsstellen außerhalb der Justiz. Verschiedenste berufsständische Organisationen, Kammern und Interessenverbände der Wirtschaft bieten Vermittlungs-, Beschwerde- und Schlichtungsdienste an 28. Offen ist, ob mit einer „außergerichtlichen Streitschlichtung“ i. S. d. § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO auch die gerichtsinterne Mediation durch den Richtermediator gemeint sein kann. Einigkeit dürfte wohl darüber bestehen, dass das Wort „außergerichtlich“ nicht örtlich zu interpretieren ist. Das heißt, dass eine außergerichtliche Streitschlichtung i. S. v. § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO auch in einem Gerichtsgebäude stattfinden kann. 25 Im Ergebnis auch gegen die Anwendbarkeit von § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO über § 173 S. 1 VwGO Kopp/Schenke, VwGO, § 173 Rn. 5. 26 So verweist beispielsweise Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 17, ohne nähere Prüfung lediglich darauf, dass der Modellversuch in Niedersachsen „in Anlehnung“ an § 278 Abs. 5 die gerichtsinterne Mediation anbietet. 27 BT-Drucks. 14/1422, S. 83 f.; in diesem Sinne auch Greger, in: Zöller, ZPO, § 278 Rn. 3. 28 Vgl. beispielsweise den Ombudsmann bei Banken und Versicherungen, Römer, NVersZ 2002, 289 ff; Vermittlung und Gutachterausschüsse der Ärzte-Handwerks- und Handelskammern, Mähler/Mähler, in: Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch, B5 Rn. 40 f.

§ 5 Untersuchung des gesetzlichen Rahmens

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Der Terminus „außergerichtlich“ kann seinem Wortlaut nach jedoch dahingehend interpretiert werden, dass eine Beteiligung des Gerichts, d. h. seines Personals und damit auch Richtern, in konkreter Ausübung ihres Amtes nicht stattfindet. Ein anderer Ansatz bestünde darin, „außergerichtlich“ wie „außerprozessual“ zu verstehen 29. Der Begriff „außerprozessual“ schlösse dann zumindest seinem Wortlaut nach die Beteiligung von Richtermediatoren nicht mehr aus. Begründet wird dieser zweite Ansatz damit, dass es das erklärte Ziel der im Rahmen der ZPO-Reform 2002 erfolgten Novellierung des § 278 ZPO gewesen sei, die bisher gesetzlich bereitgestellten Verständigungsmöglichkeiten zu erweitern 30. Deshalb sei die Norm im Hinblick auf den Normzweck so auszulegen, dass mit ihr generell Verständigungsmöglichkeiten gemeint seien, die jedenfalls die gerichtliche Entscheidung des Rechtsstreites vermeiden. Umfasst sei auch die die Verständigung mit Hilfe eines Richters, der zwar selbst dem Gericht angehört, aber nicht zur Streitentscheidung berufen sei 31. Richtig ist, dass es Ziel der ZPO-Reform war die bis dahin gesetzlich bereitgestellten Verständigungsmöglichkeiten zu erweitern. Genau dieses Ziel wurde aber mit der Novellierung des § 278 ZPO im Verhältnis zur vorigen Gesetzeslage auch erreicht 32. Es ist damit nicht zwingend aus den vorgebrachten Gründen des Normzwecks „außergerichtlich“ wie „außerprozessual“ zu verstehen. Damit könnte auch über das Normziel hinausgeschossen werden, weil das Ziel des Gesetzgebers mit der Neufassung bereits erreicht ist, d. h. der an die Reform gestellte Anspruch bereits erfüllt ist. Dafür spricht auch ein systematisches Argument. In § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO ist die Möglichkeit der Beteiligung von Richtern ausdrücklich geregelt. Zwar gilt dies jedoch nur für die obligatorische Güteverhandlung, jedoch zählt auch diese zum Instrumentarium, mit dem der Gesetzgeber die Verständigungsmöglichkeiten stärken will. In § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO jedoch ist die Beteiligung von Richtern ausdrücklich nicht erwähnt. Dies spricht in systematischer Hinsicht dafür, dass die Richterbeteiligung nach den Vorstellungen des Gesetzgebers eben nur für die Güteverhandlung vorgesehen sein soll. Diese Auslegung geht nahtlos mit der Auslegung zusammen, dass „außergerichtlich“ ohne die Beteiligung von Gerichtspersonal meint33. 29 So Koch Neue Justiz 2005, 97, 99, der jedoch seinen Begriff „außerprozessual“ nicht näher erläutert. 30 Koch, Neue Justiz 2005, 97, 99. 31 Koch, Neue Justiz 2005, 97, 99. 32 Zu den Reformzwecken vgl. Bahlmann, ZPO-Reform 2002, Stärkung der ersten Instanz?, S. 173 f. 33 Dass es sich auch im ähnlichen Fall des Güterichters nicht um ein außergerichtliches Verfahren i. S. v. § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO handelt, bejaht auch Greger, Abschlussbericht zu Evaluation des Modellversuch Güterichter, S. 109. Gegen die Einordnung der gerichtsinternen Mediation als außergerichtlich i. S. v. § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO ohne nähere Begründung auch Bahlmann, ZPO-Reform 2002, Stärkung der ersten Instanz?, S. 198.

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2. Kap.: Prozessuale Verortung und Rechtsnatur der Mediation

Daneben spricht auch die bayerische Gesetzesinitiative zur Einführung des Güterichters dafür, dass § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO die gerichtsinterne Mediation durch den Richtermediator nicht erfasst. Ziel ist es dabei, mit dem Güterichter neben der bestehenden Möglichkeit, die Gütehandlung an einen beauftragten oder ersuchten Richter zu verweisen, eine zusätzliche Form der richterlichen Streitbeilegung zu schaffen 34. § 278 Abs. 5 ZPO soll neu gefasst werden und die Möglichkeit beinhalten, mit Zustimmung der Parteien einen im Verhältnis zur Güteverhandlung „sonstigen Güteversuch“ vor einem Güterichter durchzuführen35. Diese Regelung ist verfahrens- und nicht methodenbezogen, So muss der sonstige Güteversuch nicht zwingend mit der Methode der Mediation durchgeführt werden. Diese ist aber auf jeden Fall eingeschlossen. In der Begründung des Gesetzentwurfes ist ausdrücklich von einer möglichen Zusatzausbildung der Richter zu Mediatoren die Rede36. Diese durch den bayerischen Gesetzesentwurf beabsichtigte Neufassung des § 278 Abs. 5 ZPO zeigt deutlich, dass davon ausgegangen wird, dass der bisherige § 278 Abs. 5 S. 1 und 2 ZPO den Fall der gerichtsinterne Mediation durch Richtermediatoren nicht erfasst. 5. § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO analog Fraglich ist, ob die Möglichkeit besteht, die gerichtsinterne Mediation in analoger Anwendung von § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO zu erfassen. Dies setzt zunächst wieder voraus, dass eine planwidrige Lücke vorliegt. Davon, dass bei der Neufassung des § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO die gerichtsinterne Mediation nicht bewusst ausgespart wurde, ist nach den vorstehend gemachten Ausführungen auszugehen. Dies spräche zunächst für das Vorliegen einer Lücke. Allerdings wurde bei der Neufassung des § 278 ZPO im Rahmen der ZPO-Reform 2002 die Beteiligung von nicht zur Entscheidung des Rechtsstreites befugten Richtern bei einer gütlichen Einigung explizit in § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO geregelt. Insofern kann nicht vom Vorliegen einer Lücke bezüglich der Beteiligung von nicht zur Entscheidung des Rechtsstreites befugten Richtern gesprochen werden. Doch selbst dann, wenn man eine solche annähme, mangelt es an der Rechtsähnlichkeit der Tatbestände. Die Mediation durch Richter ist insofern nicht mit der Mediation durch sonstige Mediatoren vergleichbar, als dass die Richter auch bei der Mediation mit allen Rechten und Pflichten in ihrem Amt verhaftet sind 37. Eine vergleichbare Pflichtenstellung ist bei den Mediatoren des „privaten Mediationsmark34 Entwurf eines Gesetzes der Bayerischen Staatsregierung zur Stärkung der gütlichen Streitbeilegung im Zivilprozess (Stand: 2. November 2004), S. 7. 35 Entwurf eines Gesetzes der Bayerischen Staatsregierung zur Stärkung der gütlichen Streitbeilegung im Zivilprozess (Stand: 2. November 2004), S. 4. 36 Entwurf eines Gesetzes der Bayerischen Staatsregierung zur Stärkung der gütlichen Streitbeilegung im Zivilprozess (Stand: 2. November 2004), S. 8. 37 Vgl. dazu Kap. 3, § 8, C. III.

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tes“ nicht vorzufinden. Allein schon aus personellen Gesichtspunkten ist deshalb die Rechtsähnlichkeit der Tatbestände zu verneinen. Eine analoge Anwendung von § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO scheidet damit aus. 6. § 278 Abs. 2 ZPO und die Generalverweisung des § 173 S. 1 VwGO Im Übrigen wäre auch fraglich, ob die entsprechende Anwendung über die Generalverweisung des § 173 S. 1 VwGO möglich wäre. Wie bereits in der Diskussion um eine mögliche Anwendung des die zivilgerichtliche Güteverhandlung regelnden § 278 Abs. 2 VwGO aufgezeigt, enthält die VwGO bezüglich der Frage einer Güteverhandlung eine abschließende Regelung. § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO ist im Verhältnis zu § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO lex specialis. Damit kommt es für die analoge Anwendung von § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO über die Generalverweisung des § 173 S. 1 VwGO – genau wie auch schon bei § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO – auf das Verhältnis von § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO zur zivilgerichtlichen Güteverhandlung nach § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO an. Entscheidend ist abermals, ob eine so enge Verbindung dieser beiden Normen besteht, dass § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO der Reglung über die zivilgerichtliche Güteverhandlung zuzurechnen ist. Geht man davon aus, dass § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO lediglich eine Ergänzung der durch § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO nur für den Zivilprozess geregelten und grundsätzlich vor der mündlichen Verhandlung stattfindenden Güteverhandlung darstellt und anstelle dieser gerichtlichen Güteverhandlung eine außergerichtliche Streitbeilegung ermöglicht 38, so könnte man § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO als untrennbaren Bestandteil des Regelungskomplexes der Güteverhandlung ansehen. Gegen eine Anwendung über § 173 S. 1 VwGO sprächen dann wieder die gleichen Argumente wie bei der Frage der im Ergebnis verneinten Anwendbarkeit der Güteverhandlung des § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO. So gibt es aufgrund der abschließenden Regelung der VwGO zu Fragen einer Güteverhandlung keine entsprechende Anwendung über § 173 S. 1 VwGO. Allerdings ließe sich § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO auch als eine von der Regelung der Güteverhandlung unabhängige Norm ansehen und statt an § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO an § 278 Abs. 1 ZPO anknüpfen. § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO könnte als eine § 278 Abs. 1 ZPO ergänzende Kompetenz betrachtet werden, nach der das Gericht in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits bedacht sein soll. Da aber § 278 Abs. 1 ZPO nach der hier vertretenen Ansicht, wie bereits im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit mediativer Elemente dargestellt, nicht über § 173 S. 1 VwGO anwendbar ist, schlösse dies wiederum auch einen damit eng verbundenen § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO aus. 38

Ortloff, NVwZ 2004, 385, 387.

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2. Kap.: Prozessuale Verortung und Rechtsnatur der Mediation

Dies bedeutet, dass unabhängig davon, in welchem Zusammenhang § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO steht, eine entsprechende Anwendung über § 173 S. 1 VwGO nicht möglich ist. 7. Zwischenergebnis § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO regelt weder unmittelbar noch analog die gerichtsinterne Mediation. Darüber hinaus wäre auch eine entsprechende Anwendung über § 173 S. 1 VwGO nicht möglich. II. Vorschlag der gerichtsinternen Mediation und Abgabe der Sache an den Richtermediator auch ohne explizite Regelung Da die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht – wie vorstehend erörtert – nicht gesetzlich geregelt ist, stellt sich die Frage, wie auch ohne explizite Regelung in prozessualer Hinsicht der Vorschlag und die Abgabe zur gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht gehandhabt werden kann. In rein prozessualer Hinsicht bestehen letztlich zwei Möglichkeiten die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht durchzuführen. Beide werden auch in der Praxis der verschiedenen Modellversuche teilweise angewendet 39. 1. Möglichkeit 1 Haben sich die Beteiligten im Stadium der Anhängigkeit des Verwaltungsrechtsstreites für eine gerichtsinterne Mediation entschieden, ist es seitens des gesetzlichen Richters durchaus möglich, auch ohne eine prozessuale Maßnahme die Sache an einen Richtermediator abzugeben. Der Prozess wird in diesem Fall einfach für die Zeit der gerichtsinternen Mediation von den Beteiligten nicht weiterbetrieben. 2. Möglichkeit 2 Bei der zweiten Möglichkeit wird gemäß §§ 173 S. 1 VwGO i.V. m. § 251 ZPO das Verfahren zur Durchführung der gerichtsinternen Mediation auf Antrag der Beteiligten zum Ruhen gebracht und an den Richtermediator abgegeben 40. Im vorbereitenden Verfahren erfolgt die Ruhensanordnung gemäß § 87 a Abs. 1 Nr. 1 VwGO. 39 Eben aus dem Grund, dass keine gesetzliche Regelung besteht und es auch für die Modellversuche keine bindenden Vorgaben gibt, bleibt es oftmals dem jeweils zuständigen Richter überlassen wie er vorgeht. 40 Für dieses Vorgehen Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 148; Ziekow, NVwZ 2004, 390, 396; Härtel, JZ 2005, 753, 760.

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Aus rein prozessualer Sicht kann auf diese Art und Weise die Abgabe des Verfahrens an den Richtermediator erfolgen. Soweit die Durchführung der gerichtsinternen Mediation und damit die Abgabe der Sache an den Richtermediator auf Vorschlag des gesetzlichen Richters und mit Zustimmung der Beteiligten erfolgt, ist dies unter prozessrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden. Zwar gibt die VwGO auch im Zusammenspiel mit der ZPO dem Verwaltungsrichter im Gegensatz zum Zivilrichter gerade nicht auf, vorrangig auf eine gütliche Einigung hinzuwirken 41, jedoch schließt dies umgekehrt nicht aus, dass dort wo es sinnvoll erscheint, eine gütliche Einigung auch mittels einer Mediation vorgeschlagen werden kann. Das Recht des Verwaltungsrichters, dies zu tun, ergibt sich bereits aus seiner Funktion als Organ der Rechtspflege und der ihm durch Artikel 92 GG zugewiesenen Rechtsprechungsaufgabe. Es dürfte zum historisch gesicherten Bestand der richterlichen Tätigkeit gehören, die Parteien auch zu einer gütlichen Einigung zu bewegen und diese dabei zu unterstützen 42. Nichts anderes tut der Verwaltungsrichter, wenn er eine gerichtsinterne Mediation vorschlägt. 3. Zwischenergebnis Die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht ist gesetzlich nicht geregelt. Dennoch besteht für den gesetzlichen Richter die Möglichkeit, die Durchführung der gerichtsinternen Mediation vorzuschlagen und die Sache an den Richtermediator abzugeben.

B. Rechtliche Qualifikation der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht de lege lata Wie vorstehend aufgezeigt, ist die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht weder in der VwGO noch der ZPO ausdrücklich geregelt und wird auch nicht von bestehenden prozessualen Regelungen in analoger Anwendung erfasst. Für den Umgang mit der Mediation am Verwaltungsgericht ist es deshalb zwingend erforderlich, die Rechtsnatur derselben zu bestimmen. Diese ist – unabhängig davon, zu welchem Ergebnis man kommt – maßgeblicher Ansatzpunkt für die Beantwortung aller im Zusammenhang mit der gerichtsinternen Mediation zukünftig auftauchenden Rechtsfragen 43. Die Rechtsnatur zu bestimmen heißt also, den Boden für alle Vgl. dazu Kap. 1, § 4, B., II. Ausführlich zu dieser Tätigkeit des Richters Smid, Rechtsprechung, S.335 ff. Darauf, dass eine richterliche Tätigkeit nicht immer mit einer rechtsprechenden Tätigkeit identisch sein muss, wird in im Rahmen der Auseinandersetzung um die Rechtsnatur der gerichtsinternen Mediation noch gesondert eingegangen. 43 Deshalb ist es für den Umgang mit der Literatur, die sich mit Fragen der Mediation, insbesondere im Verwaltungsrecht beschäftigt, unerlässlich, vor der Untersuchung jeder damit im 41 42

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2. Kap.: Prozessuale Verortung und Rechtsnatur der Mediation

weiteren sich in Zukunft stellenden rechtlichen Fragen zu bereiten, weil diese – je nach Qualifikation der gerichtsinternen Mediation – mitunter unterschiedlich zu beantworten wären. I. Die vier Qualifikationsmöglichkeiten Bezüglich der Rechtsnatur der Tätigkeit des Richtermediators in der gerichtsinternen Mediation werden im Kern vier verschiedene Klassifikationen vertreten. Diese reichen von der Klassifikation als Rechtsprechung, als Gerichtsverwaltung, als Verwaltungshandeln sui generis, bis hin zur Einordnung als privatrechtliches Handeln. Im Zusammenhang mit dieser Diskussion fällt auf, dass die verschiedenen Einordnungsversuche oftmals nicht frei von Brüchen sind und eine eindeutige Aussage aufgrund des Typus der Mediation Schwierigkeiten bereitet 44. Im Folgenden werden die verschiedenen Ansätze dargestellt und diskutiert. II. Gerichtsinterne Mediation und der Rechtsprechungsbegriff des Artikel 92 GG 1. Unbestimmtheit des Rechtsprechungsbegriffs in Artikel 92 GG Angesichts der Probleme bei der Abgrenzung der in Artikel 20 GG aufgeführten drei Staatsfunktionen ist die Definition der Rechtsprechung streitig45. In der Theorie oftmals noch klaren Unterscheidungen stehen in der Praxis zahlreiche Überschneidungen gegenüber. Erschwerend bei der Rechtsprechung kommt hinzu, dass diese im Staat den hierfür speziell vorgesehenen Organen der Rechtspflege, den Gerichten, zugewiesen ist. Dies hat zur Folge, dass nicht immer klar zu erkennen ist, welche Elemente in Artikel 92 GG dem Tatbestand – Rechtsprechung – und welche der Rechtsfolge – Zuweisung an den Richter – zuzuordnen sind 46. Teilweise wird die gerichtsinterne Mediation als Rechtsprechung i. S. d. Artikel 92 GG qualifiziert 47. Ob diese Qualifikation zutrifft, soll nachstehend untersucht werden. Zusammenhang stehenden Frage genau zu prüfen, welche Rechtsnatur und welche möglichen vertraglichen Absprachen dabei zu Grunde gelegt werden, die die Grundlage der Betrachtung bilden. 44 So geht Walther davon aus, dass die Besonderheiten des Instituts der Mediation selbst eine harmonische Subsumtion unter Prozess-, Richter-und Justizverwaltungsrecht verhindern, Walther, in: Pitschas/Walther, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 7, 22. 45 Kritisch dazu, ob ein präziser und dennoch alle Varianten erfassender Rechtsprechungsbegriff überhaupt erreichbar ist Maurer, Staatsrecht I, § 19 Rn. 5. 46 Classen, in: Mangold/Klein/Stark, GG, Art. 92 Rn. 5. 47 Dass in Baden-Württemberg und Mecklenburg-Vorpommern eine Einordnung als Rechtsprechung stattfindet, konstatieren beispielsweise Ortloff, NVwZ 2004, 385, 389; Klose, ZKM

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Artikel 92 GG ist die zentrale Grundsatznorm für die Normen im IX. Abschnitt des Grundgesetzes. Durch sie wird die Rechtsprechung als Staatsfunktion und spezifische Erscheinungsform der Ausübung demokratisch legitimierter staatlicher Herrschaftsgewalt näher umrissen und das Prinzip der Gewaltenteilung für die Dritte Gewalt konkretisiert 48. Artikel 92 GG vertraut die rechtsprechende Gewalt den Richtern an. Das Grundgesetz definiert den Begriff der rechtsprechenden Gewalt nicht, sondern setzt ihn axiomatisch voraus 49. Damit erscheint die Schlichtheit und Kraft der in Artikel 92 GG getroffenen Aussage umgekehrt proportional zur ihrer inhaltlichen Klarheit50. Weitgehende Einigkeit besteht jedoch darüber, dass der Begriff der rechtsprechenden Gewalt mit dem an anderen Stellen des Grundgesetzes – z. B. Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 2, 20 Abs. 3 GG – auftretenden Begriff der Rechtsprechung übereinstimmt 51. Doch selbst unter Berücksichtigung dieser Gesamtschau halten das Grundgesetz und die traditionelle Gewaltenteilungslehre nicht genügend Anhaltspunkte bereit, die es ermöglichten, diesen beiden Begriffen ohne genauere Auslegung einen praktikablen Inhalt zu entnehmen 52. Darüber, wie der Begriff der Rechtsprechung nun auszulegen ist, besteht keine Einigkeit 53. Angesichts des Diskussionspotentials, das der Rechtsprechungsbegriff des Grundgesetzes bietet, wird er hier nur in dem für diese Arbeit erforderlichen Ausmaß behandelt 54.

2005, 146, 147; v. Bargen, DVBl. 2004, 468, 474, der sich auch selbst für dies Einordnung ausspricht. Auch Greger ZKM 2003, 240, 244 geht vom Rechtsprechungscharakter aus; ders. ohne nähere Begründung, in: Zöller, ZPO, § 278, Rn. 26 a. Explizit für Mecklenburg-Vorpommern OLG Rostock, Beschl. vom 12.10.2006 – 8 W27/06 (erhältlich in Juris); dabei wird in der Regel nicht zwischen der gerichtsinternen Mediation im Zivilprozess und der gerichtsinternen Mediation im Verwaltungsprozess unterschieden. Für Rechtsprechung neuerdings auch Seibert, NVwZ 2008, 365, 366, 367, der dabei allerdings nicht streng zwischen „richterlicher“ und „rechtsprechender“ Tätigkeit unterscheidet. 48 Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 92 Rn. 16. 49 Auch in der Entstehungsgeschichte fehlt es an brauchbaren hinweisen für eine Definition, vgl. BVerfG, Urt. v. 06.06.1967 – 2 BvR 375/60, 2 BvR 53/60, 2 BvR 18/65, BVerfGE 22, 49, 74; Achterberg, in: BK, GG, Art.92 Rn. 64 (Zweitbearb.). Vgl. auch Art. 128 des Herrenchiemseer Entwurfs und 50. Sitzung des Hauptausschusses des parlamentarischen Rats vom 10. Februar 1949, Verhandlungen des Hauptausschusses, S. 665. 50 So Vosskuhle, Rechtschutz gegen den Richter, S. 66. 51 Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 92 Rn. 20; Detterbeck, in: Sachs, GG, Art. 92 Rn. 4. 52 Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 92 Rn. 20. Die Erforderlichkeit einer ganzheitlichen Betrachtung der im Grundgesetz enthaltenen Bestimmungen in diesem Zusammenhang betont auch Schenke, JZ 2005, 116, 124. 53 In der Literatur wird teilweise deutlich auf die Probleme im Zusammenhang mit Art. 92 GG hingewiesen, Achterberg, in: BK, GG, Art. 92 Rn. 97 (Zweitbearb.): „… Literatur und Judikatur (sind) von einem den Anforderungen des Art. 92 GG genügenden Begriff der Rechtsprechung noch weit entfernt“. 54 Zum Problem des Rechtsprechungsbegriffes vgl. Smid, Rechtsprechung. 37 ff.; Schmidt, Der Rechtscharakter der richterlichen Normenkontrolle, S 29 ff.; Vosskuhle, Rechtschutz gegen

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2. Kap.: Prozessuale Verortung und Rechtsnatur der Mediation

2. Rein formaler Ansatz Vertreter eines rein formalen Ansatzes stellen für die Einordnung einer Tätigkeit als Rechtsprechung allein darauf ab, ob die Tätigkeit durch Grundgesetz oder einfaches Gesetz den Gerichten bzw. Richtern zugewiesen ist. Rechtsprechung ist danach alles, was der Richter in gesetzlich legitimierter Weise tut 55. Seinen historischen Ursprung findet diese Auffassung darin, dass sowohl die Paulskirchenverfassung von 1948 wie auch die Reichsverfassung von 1871 und die Weimarer Verfassung den Begriff „Rechtsprechung“ als die Summe der den Gerichten zugewiesenen Funktionen interpretierten 56. Soweit man § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO über § 173 S. 1 VwGO für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht heranzieht und damit als den Gerichten zugewiesen ansieht, ließe sie sich nach dieser rein formellen Betrachtungsweise als Rechtsprechung einordnen.

a) Kritik eines rein formalen Ansatzes Allerdings begegnet dieser Ansatz grundlegenden Bedenken. Dies gilt insbesondere für die Orientierung am einfachen Gesetz. In seiner Konsequenz wäre die Zuordnung zur Rechtsprechung dem einfachen Gesetzgeber überlassen. Artikel 92 GG unterstünde praktische einem allgemeinen Gesetzesvorbehalt, der dem Grundgesetz nicht zu entnehmen ist 57. Das BVerfG äußert sich dazu folgendermaßen: „Die Sorgfalt, die das Grundgesetz der Hervorhebung der rechtsprechenden Gewalt als Institution und Kontrollorgan der übrigen Gewalten widmet, wäre schwer verständlich, sollte ihr Umfang schlechthin dem einfachen Gesetzesvorbehalt unterliegen“ 58. Die Direktionsaufgabe der in Artikel 92 GG konkretisierten Gewaltenteilung steht dem entgegen; die Gewaltenteilung steht nicht zur Disposition des einfachen Gesetzgebers 59. Eine eigenständige und unabhängige rechtsprechende Gewalt gehörte zu den besonderen Zielen des Verfassungsgebers 60.

den Richter, S. 65 ff. Zur umstr. Frage, ob Rechtsprechung im materiellen Sinn immer eine Zweiparteienstruktur voraussetzt, Schenke, JZ 2005, 116, 124. 55 So sehr früh BVerfG, Beschl. v. 07.07.1955 – 1 BvR 455/54, BVerfGE 4, 191, 194=JZ 1955, 512; Zinn, DÖV 1949, 278 ff.; Franzheim, JR, 1965, 459. Sehr weitgehend, Jesch, Gesetz und Verwaltung, S. 93, der im Ergebnis davon ausgeht, dass alle gerichtlichen Tätigkeiten Rechtsprechung seien. Süsterhenn/Schäfer, Verfassung für Rheinland Pfalz, Vorb. zum V Abschnitt, S. 422; Dütz, Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, S. 88. 56 Dazu Schmidt-Bleibtreu-Hopfauf, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein; Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs, Art. 103 WRV Anm. 1. 57 Achterberg, in: BK, GG, Art. 92 Rn. 66 (Zweitbearb.). 58 BVerfG, Urt. v. 06.06.1967 – BvR 375, 53/60 u. 18/65, BVerfGE 22, 49, 75. 59 Vosskuhle, Rechtschutz gegen den Richter, S. 70. 60 Vgl. BVerfG, Urt. v. 06.06.1967 – BvR 375, 53/60 u. 18/65, BVerfGE 22, 49, 75.

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Darüber hinaus erschöpfte sich die Identifikation von Rechtsprechung mit der Summe der vom Gesetzgeber auf den Richter übertragenen Aufgaben in tautologischen Rückverweisungen auf die gesetzlich beschriebenen Tätigkeiten des Richters 61. Ein rein formaler Ansatz zur Bestimmung des Begriffs der Rechtsprechung scheidet somit aus. 3. Materieller Ansatz Überwiegend wird heute zur Bestimmung des Rechtsprechungsbegriffs in Artikel 92 GG ein materieller und damit inhaltsbezogener Ansatz gewählt. Die in der Literatur dazu in verschiedenen Schattierungen vertretenen Auffassungen sind kaum noch zu überschauen Trotz der vielfältigen Versuche einer materiellen Bestimmung besteht Einigkeit darüber, dass bestimmte Elemente den Kern eines materiellen Rechtsprechungsbegriffs ausmachen. Dazu gehört, dass Rechtsprechung auf Entscheidungen ausgerichtet ist, die verbindlich sind und deren Maßstab das objektive Recht ist 62. Die in verschiedensten Schattierungen vertretenen Auffassungen, die über diesen Kern hinaus noch verschiedene andere Kriterien beinhalten, haben für die vorliegende Fragestellung der Rechtsnatur der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht keinen zusätzlichen Erkenntniswert. Deshalb wird auf eine ausführliche Darstellung verzichtet 63. In Anwendung dieses Kernbestandes einer materiellen Definition ist die Tätigkeit des Richtermediators keine Rechtsprechung i. S. v. Artikel 92 GG. Dieser trifft nicht nur keine bindende, sondern überhaupt keine Entscheidung. Er verhandelt maßgeblich nicht rechts-, sondern interessenorientiert 64. Dass am Ende einer gerichtsinter61 So Smid, Rechtsprechung, S. 97; zur Tautologie auch schon Bettermann, AöR 92 (1967), 496 f.; Classen, in: v. Mangold/Klein/Starck, GG, § 92 Rn. 9. Die Tautologie wird dadurch verdeutlicht, dass Art. 92 GG dann eigentlich Folgenden Inhalt hätte: „Alle Aufgaben, die den Richtern durch Gesetze zugewiesen werden, sind den Richtern anvertraut“, Achterberg, in: BK, GG, Art. 92 Rn. 66 (Zweitbearb.). Von einem Zirkelschluss spricht Maurer, Staatsrecht I, § 19 Rn. 3; dass der Begriff der Rechtsprechung materiell bestimmt werden müsse, folge aus dem Gewaltenteilungsprinzip, das in der Zuordnung von organisatorischen und funktionellen Elementen bestehe. 62 Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht Bd. I, § 20 Rn. 37; zu diesem Befund über einen Kernbestand des materiellen Rechtsprechungsbegriffes kommen auch Jansen, Die außergerichtliche obligatorische Streitschlichtung nach § 15 a EGZPO, S. 193 f.; Kissel/Mayer, GVG, Einl. Rn. 150, Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 9. 63 Zu den verschiedenen Nuancierungen des materiellen Rechtsprechungsbegriffs vgl. die knappe aber nahezu vollständige Zusammenfassung bei Jansen, Die außergerichtliche obligatorische Streitschlichtung nach § 15 a EGZP, S. 193 f; Achterberg, in: FS Menger, 1985, S. 141; Maurer, Staatsrecht I, § 19 Rn. 7. 64 So explizit für die Mediation Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht Bd. I, § 20 Rn. 37; auch ohne nähere Begründung für die zivilgerichtliche Mediation, Prütting, ZKM 2006, 100, 101. Widersprüchlich Francken, in: FS Löwisch, 2007, S.129, 138, der zunächst betont, dass mangels Entscheidungsmacht und nicht normgebundenem Handeln die Mediation keine Aufgabe der rechtsprechenden Gewalt darstelle. Gleichzeitig wird die gerichtsinterne

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2. Kap.: Prozessuale Verortung und Rechtsnatur der Mediation

nen Mediation möglicherweise noch eine Protokollierung des Ergebnisses als Prozessvergleich erfolgen kann und damit ein vollstreckbarer Titel geschaffen wird 65, ändert daran nichts. Selbst wenn der Richtermediator den Inhalt des Vergleiches selbst vorschlägt, bleibt er ein Vertrag der Parteien 66. Eine autoritative Entscheidung deren Maßstab das objektive Recht ist, findet nicht statt. a) Materieller Ansatz und Güteverhandlung Ist die Entscheidung das Hauptkriterium für die Qualifikation als Rechtsprechung i. S. d. Artikel 92 GG, so ist die Frage aufgerufen, wie sich die gerichtsinterne Mediation dazu verhält, dass die zivilprozessuale Güteverhandlung nach § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO als Rechtsprechung eingeordnet wird, obwohl auch in ihr keine Entscheidung getroffen werden kann 67. Dies gilt sowohl für die Durchführung der Güteverhandlung durch den gesetzlichen Richter als auch für den beauftragten oder ersuchten Richter gemäß § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO. Darauf stellt das OLG Rostock ab, wenn es die zivilgerichtliche gerichtsinterne Mediation am LG Rostock im Ergebnis als Rechtsprechung einstuft 68. Zwar stellt das OLG zunächst selbst fest, dass auf der Grundlage eines materiellen Rechtsprechungsbegriffes die gerichtsinterne Mediation nicht als Rechtsprechung angesehen werden kann. Doch hält es das OLG dann für ausreichend anzumerken, dass andererseits unbestritten sei, dass die vorstehend genannten richterlichen Tätigkeiten Rechtsprechungstätigkeiten seien. Darauf, warum dies so ist und ob diese Tätigkeiten mit der gerichtsinternen Mediation vergleichbar sind, geht das OLG nicht näher ein. Möglicherweise vor dem Hintergrund, dass am LG Rostock die gerichtsinterne Mediation wohl auf § 278 Abs. 1 S. 1 analog gestützt wird, will dass OLG die Tätigkeit des Richtermediators den nach § 278 Abs. 1 bis Abs. 5 ZPO möglichen Tätigkeiten gleichstellen. Zusätzlich erfolgt noch der Hinweis, dass auch die gerichtsinterne Mediation von einer Stelle innerhalb des Gerichts wahrgenommen werde. Den Überlegungen des OLG Rostock kann nicht gefolgt werden. Richtig ist zwar zunächst die Einordnung der richterlichen Tätigkeit bei der Leitung einer Güteverhandlung nach § 278 Abs. 2 ZPO. Dass die Güteverhandlung als Rechtsprechung eingeordnet werden kann, hängt jedoch mit der Reichweite des Entscheidungsbegriffes zusammen, der wiederum Mediation kurz danach als Rechtsprechung i. S. v. Art. 92 GG bezeichnet. Hintergrund ist hier wohl, dass Francken wegen der Vereinbarkeit mit § 4 Abs. 2 DRiG in der gerichtsinternen Mediation eine Aufgabe der Justiz sehen möchte. 65 Vgl. Kap. 3, § 9, B., III. 66 Für die in diesem Punkt vergleichbare Tätigkeit eines Schlichters, Jansen, Die außergerichtliche obligatorische Streitschlichtung nach § 15 a EGZPO, S. 194. 67 Greger, in: Zöller, ZPO, § 278 Rn. 11. 68 OLG Rostock, Beschl. vom 12.10.2006 – 8 W27/06 (erhältlich in Juris).

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wesentlicher Bestandteil des materiellen Rechtsprechungsbegriffs ist. Zur Entscheidung und damit zur Rechtsprechung nach dem materiellen Ansatz gehören auch gerichtliche Handlungen, welche die Entscheidung unmittelbar vorbereiten 69. In der Güteverhandlung wird gemäß § 278 Abs. 2 S. 2 ZPO der Sach- und Streitstand mit den Parteien erörtert. Außerdem werden, soweit erforderlich, Fragen gestellt. Dies hat für die spätere Entscheidung insofern vorbereitenden Charakter, als dass Sachvortrag und in der Güteverhandlung mögliche Prozesshandlungen erhalten bleiben und Erkenntnisse aus der Güteverhandlung zum Gegenstand der Beweiswürdigung gemacht werden können 70. Auf das Verfahren der gerichtsinternen Mediation kann dies jedoch nicht übertragen werden. Sie hat für eine spätere streitige Verhandlung vor dem entscheidungsbefugten Richter gerade keinen vorbereitenden Charakter. Der Richtermediator und die Parteien vereinbaren mit Blick auf die mögliche Fortsetzung des Prozesses vor dem entscheidungsbefugten Richter bezüglich der offen gelegten Informationen Vertraulichkeit 71. Unabhängig von den rechtlichen Möglichkeiten, die Vertraulichkeit tatsächlich zu sichern, ist die gerichtsinterne Mediation auf Vertraulichkeit angelegt, weil die Vertraulichkeit ein wichtiges Verfahrenselement der Mediation allgemein ist. Ein weiteres Argument gegen einen vorbereitenden Charakter besteht darin, dass in der Mediation keine normorientierte Aufarbeitung der Sach-und Rechtslage erfolgt, wie es in der Güteverhandlung der Fall ist. Die Mediation begnügt sich in der Regel mit einer interessenorientierten Aufarbeitung des Konflikts und soll kein dem herkömmlichen Gerichtsverfahren – auch nicht dessen Vorbereitung – vergleichbares Verfahren sein. In der Güteverhandlung hingegen muss der Streitstand erörtert werden, mithin eine normorientierte Aufarbeitung erfolgen 72 Die Mediation ist zur Vorbereitung und Durchführung des herkömmlichen Gerichtsverfahrens ein Aliud. In Ermangelung des eine Entscheidung vorbereitenden Charakters kann das Verfahren der gerichtsinternen Mediation nicht als Rechtsprechung qualifiziert werden 73. Soweit das OLG darauf hinweist, dass die gerichtsinterne Mediation durch eine Stelle innerhalb des Gerichts durchgeführt wird, ändert dies nichts daran, dass zum Ruhen gebrachte Verfahren außerhalb des gerichtlichen Verfahrens einer Mediation zugeführt werden. Die Mediation ist kein Bestandteil des Verfahrens, sondern eine Serviceleistung der Justiz außerhalb des gerichtlichen Verfahrens 74. 69 Herzog, in: Maunz/Dürig, § 92 Rn. 64. Gestützt wird dies durch eine Blick auf Art. 103 Abs. 1 GG, der sich gerade nicht auf die Entscheidung, sondern auf ihre Vorbereitung durch das Zusammentragen der entscheidungserheblichen Tatsachen bezieht, Herzog, in: Maunz/Dürig, § 92 Rn. 64. 70 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 278 Rn. 22; Greger, in: Zöller, ZPO, § 278 Rn. 11. 71 Zur Vertraulichkeit vgl. Kap. 3, § 7, A. 72 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 278 Rn. 19. 73 In diesem Sinne auch Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 26. 74 So allgemein, ohne Bezug zum Beschluss des OLG Rostock, zur Einordnung der gerichtsinternen Mediation, Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 26.

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2. Kap.: Prozessuale Verortung und Rechtsnatur der Mediation

b) Rechtsnatur des Handelns nach § 278 Abs. 1 ZPO Teilweise wird in der Diskussion um die Rechtsnatur der gerichtsinternen Mediation vertreten, dass sich die Qualifikation als Rechtsprechung damit begründen lasse, dass auch die Tätigkeit des Richters nach § 278 Abs. 1 ZPO, also das Hinwirken auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits als Rechtsprechung einzustufen sei75. Wie in Kapitel 1, § 4, B, II., 1. festgestellt, ist § 278 Abs. 1 ZPO für den Verwaltungsprozess nicht anwendbar. Jedoch wurde gleichzeitig festgestellt, dass das Hinwirken auf eine gütliche Einigung seit jeher zu den richterlichen Tätigkeiten gehört und der Unterschied zu § 278 Abs. 1 ZPO lediglich darin besteht, dass es für den Verwaltungsrichter im Gegensatz zum Zivilrichter keinen „Soll-Auftrag“ gibt. Deshalb kann unabhängig von der Anwendung des § 278 Abs. 1 ZPO das Hinwirken auf eine gütliche Streitbeilegung auf eine mögliche Rechtsprechungsqualität untersucht werden. Dabei muss die Untersuchung in zwei Abschnitte getrennt werden. Zunächst muss analysiert werden, wie die Tätigkeit im Prozess zu qualifizieren ist, um dann die Übertragbarkeit auf die gerichtsinterne Mediation zu prüfen. Die Untersuchung findet hier auf der Grundlage des vorgehend behandelten materiellen Rechtsprechungsbegriffs statt. So reicht es für die Einstufung als Rechtsprechung nicht allein aus, dass der Richter mit § 278 Abs. 1 ZPO durch Gesetz eine Aufgabe zugewiesen bekommen hat oder die vermittelnde Tätigkeit seit jeher zu den richterlichen Tätigkeiten gehört. Denn eine richterliche Tätigkeit darf nicht mit einer rechtsprechenden Tätigkeit verwechselt werden. Nicht jede richterliche Tätigkeit ist Rechtsprechung 76. Insofern mutet es seltsam an, wenn teilweise ohne nähere Begründung in apodiktischer Weise behauptet wird, dass die Tätigkeit des Richters nach § 278 Abs. 1 ZPO eine rechtsprechende Tätigkeit sei 77. Eine solche Aussage wäre möglicherweise bei Bejahung eines rein funktionalen Rechtsprechungsbegriffs möglich 78. Zu diesem wäre dann aber in diesem Zusammenhang ein klares Bekenntnis erforderlich. Entscheidend auf der Grundlage des materiellen Rechtsprechungsbegriffs ist auch hier, wie bei der Güteverhandlung, ob die Tätigkeit die Entscheidung vorbereitet. Allein das Hinwirken auf eine gütliche Einigung, beispielsweise in einer streiti75 OLG Rostock, Beschluss vom 12.10.2006 – 8 W27/06 (erhältlich in Juris), das ohne eingehende Prüfung konstatiert, dass die Einordnung der Tätigkeit des Richters nach § 278 Abs. 1 ZPO als rechtsprechende Tätigkeit bzw. als Vorbereitung derer einzuordnen sei. Auf die Unterschiede zwischen der Güteverhandlung und der gerichtsinternen Mediation geht das OLG Rostock nicht ein. In diese Richtung auch Hückstädt, NJ 2005, 289, 291, der nur kurz darauf hinweist, die konsensualen Streitbeilegung sei den Gerichten als Rechtsprechungsaufgabe zugewiesen. In diese Richtung auch v. Bargen, DVBl. 2004, 468, 474. 76 BVerfG, Urt. v. 06.06.1967 – 2 BvR 375/60, 2 BvR 53/60, 2 BvR 18/65, BVerfGE 22, 49, 74; BVerfG, Beschl. v. 23.6.1987 – 2 BvL 5/83, BVerfGE 100, 106. 77 So das OLG Rostock, Beschl. v. 12.10.2006 – 8 W27/06 (erhältlich in Juris); Hückstädt, NJ 2005, 289, 291. 78 Auf einen rein funktionellen Rechtsprechungsbegriff wird noch gesondert eingegangen.

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gen Verhandlung, kann jedoch nicht als Vorbereitung der Entscheidung angesehen werden. Vielmehr stellt eine konsensuale Lösung genau das Gegenteil einer gerichtlichen autoritativen Entscheidung dar 79. Anders verhält es sich bei der Güteverhandlung als solcher, die mehr ist als nur das Hinwirken auf eine gütliche Beilegung. Deutlich wird dies auch bei der Betrachtung, was diese Auffassung in ihrer Konsequenz bedeutete. Denn dann wäre die Aufgabe des Hinwirkens auf eine gütliche Streitbeilegung im staatlichen Bereich exklusiv den Richtern zugewiesen 80. Ein Vorsitzender eines Kreisrechtsausschusses in Rheinland-Pfalz beispielsweise dürfte danach in der Verhandlung über einen Widerspruch gegen einen Verwaltungsakt nicht mehr auf eine gütliche Beilegung hinwirken, weil dies Rechtsprechung wäre, zu der er als Angehöriger der Exekutive nicht befugt ist. Mangels Vorbereitungscharakter für eine streitige Entscheidung stellt eine Tätigkeit des Richters gemäß § 278 Abs. 1 ZPO nach dem materiellen Ansatz keine Rechtsprechung dar. 4. Rein funktioneller Ansatz Vereinzelt ist versucht worden, den Rechtsprechungsbegriff des Artikels 92 GG mit einem funktionellen Ansatz zu bestimmen. Maßgebend war dabei Vosskuhle, der – durch die Brüche und Widersprüche der herkömmlichen Definitionsversuche motiviert – eine funktionelle Bestimmung untersucht hat. Nach Vosskuhle soll die Art und Weise der Bewältigung bestimmter Aufgaben das die Funktion der Rechtsprechung prägende Element sein 81. Dies leitet er daraus ab, dass die im Grundgesetz verwandten Funktionsbeschreibungen „Gesetzgebung“, „vollziehende Gewalt“ und „Rechtsprechung“ aktionistische Begriffe seien. Es werde mehr ein Vorgang bezeichnet als ein bestimmtes Ziel bestimmt. Gestützt werde diese These dadurch, dass im Grundgesetz nicht der Gegenstandsbereich, wohl aber die Modalität der Erledigung und Absicherung (Richterlichkeit, Artikel 92 GG; sachliche und personelle Unabhängigkeit, Unterworfenheit unter das Gesetz, Artikel 97 GG) festgelegt wird. Im Kern ist Rechtsprechung nach Vosskuhle ein „neutrales Verfahren“, das durch einen „unbeteiligten Dritten“ geleitet wird und dieser in der Regel durch seine Entscheidung abschließt 82. Nicht eindeutig ist, wie sich dieser Ansatz zu dem Entscheidungselement des materiellen Ansatzes verhält. Die Formulierung „in der Regel“ durch Entscheidung ist 79 Gegen eine Qualifizierung des Hinwirkens auf einen Konsens als Rechtsprechung auch Pitschas, in: Pitschas/Walther, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 33, 35, der vor allem ausführt, dass es allein nicht ausreicht, dass Richter seit jeher diese Tätigkeit wahrnehmen. 80 Dies kritisierend, Classen, in: v. Mangold/Klein/Starck, GG, Art. 92. 81 Vosskuhle, Rechtsschutz gegen den Richter, S. 95. 82 Vosskuhle, Rechtsschutz gegen den Richter, S. 105.

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wenig erhellend. Ein Grund, warum sich Vosskuhle bei der Diskussion des materiellen Rechtsprechungsbegriffs gegen das Merkmal der Entscheidung ausspricht, liegt darin, dass er so das Hinwirken auf einen Vergleich als Rechtsprechung einordnen kann 83. Allerdings ergibt eine Gesamtschau des von Vosskuhle vorgestellten Ansatzes, dass auch er von einem durch das Recht bestimmten „Entscheidungsfindungsprozess“ ausgeht 84. Maßgebend ist damit auch nach diesem funktionellen Ansatz eine rechtsorientierte und keine rein interessenorientierte Auflösung des Konflikts 85. Deshalb ist fraglich, ob die sich von den herkömmlichen Vergleichsverhandlungen unterscheidende, eben durch den Schwerpunkt auf Interessenausgleich differenzierende gerichtsinterne Mediation nach einem funktionellen Ansatz überhaupt als Rechtsprechung zu qualifizieren wäre 86. Obwohl auch in der gerichtsinternen Mediation das Recht eine Rolle im Rahmen des angestrebten Interessenausgleichs spielen kann, liegt der Schwerpunkt der Mediation eindeutig auf Interessenausgleich87. Deshalb ist selbst unter dem rein funktionalen Rechtsprechungsbegriff Vosskuhles die gerichtsinterne Mediation nicht als Rechtsprechung einzuordnen.

5. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Rechtsprechungsbegriff In einer Gesamtbetrachtung der Rechtsprechung des BVerfG zu Artikel 92 GG kann festgestellt werden, dass das BVerfG als wesentliches Element des Rechtsprechungsbegriffs durchgehend auf das inhaltliche Kriterium der Entscheidung abstellt, mithin einen materiellen Rechtsprechungsbegriff vertritt 88. Daneben qualifiziert das BVerfG all das als Rechtsprechung i. S. v. Artikel 92 GG, was das Grund83 Vosskuhle, Rechtsschutz gegen den Richter, S. 74; dieses Argument ist wohl eher isoliert als eine Kritik des materiellen Definitionsversuches des Rechtsprechungsbegriffes zu verstehen, statt als eine Behauptung mit absolutem Anspruch. 84 Vosskuhle, Rechtsschutz gegen den Richter, S. 105 ff. 85 Classen, in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art.92 Rn. 10, geht davon aus, dass der Rechtsprechung – im Gegensatz zur Verwaltung – die Verfolgung anderer Zwecke als der der verbindlichen Entscheidung allein am Maßstab des Rechts ohnehin untersagt sei. 86 Ohne auf den Unterschied zwischen einer rechts- oder interessenorientierten Konfliktlösung einzugehen qualifiziert v. Bargen, DVBL. 2004, 468, 474, vor dem Hintergrund von Vosskuhles Auffassung zum Rechtsprechungsbegriff die gerichtinterne Mediation als Rechtsprechung. 87 So allgemein für die Mediation Classen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art.92 Rn. 25. 88 BVerfG, Beschl. v. 12.12.1957 – 1 BvR 678/57, BVerfGE 7, 183, 188 f.; BVerfG, Urt. v. 6.6.1967 – 2 BvR 375, 53/60, 18/65, BVerfGE 22, 49, 78; BVerfG, Beschl. v. 27.04.1971 – 2 BvL 31/71, BVerfGE 31, 43, 46; BVerfG, Beschl. v. 20.4.1982 – 2 BvL 26/81, BVerfGE 60, 253, 296. Dazu, welche anderen inhaltlichen Kriterien zusätzlich erfüllt sein müssen stellt das BVerfG keine verbindlichen Regeln auf, was aber für den Umgang mit der gerichtsinternen Mediation hier auch nicht erforderlich ist. Zur Rspr. des BVerfG zu Art. 92 GG vgl. auch R. Wimmer/U. Wimmer, NJW 2007, 3243 f., die ebenfalls von einer materiellen Bestimmung durch das BVerfG ausgehen.

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gesetz der Rechtsprechung zuweist 89. Gleichwohl betont das BVerfG auch in einer neueren Entscheidung, dass der Rechtsprechungsbegriff durch die Verfassungsrechtsprechung nicht abschließend geklärt ist90. Hinweise auf einen funktionalen Ansatz zur Bestimmung des Rechtsprechungsbegriffes sind nur in der Hinsicht erkennbar, als in einer älteren Entscheidung, ohne dem nachzugehen, angemerkt wurde, dass es zweifelhaft erscheine, ob die Tätigkeit der Richter in der freiwilligen Gerichtsbarkeit Rechtsprechung sei 91. Dieser Ansatz wurde jedoch nicht weiter verfolgt. Soweit sich das BVerfG weiter mit einem funktionellen Element des Rechtsprechungsbegriffes befasst, wird dabei auch das Entscheidungselement verlangt. Wenn in der neueren Rechtsprechung des BVerfG von funktioneller Rechtsprechung gesprochen wird, ist damit kein rein funktioneller Rechtsprechungsbegriff i. S. Vosskuhles gemeint. Dies wird deutlich, wenn es feststellt: „In funktioneller Hinsicht handelt es sich – ungeachtet des jeweiligen Gegenstandes – um Rechtsprechung, wenn der Gesetzgeber ein gerichtsförmiges Verfahren hoheitlicher Streitbeilegung vorsieht und den dort zu treffenden Entscheidungen eine Rechtswirkung verleiht, die nur unabhängige Gerichte herbeiführen können. Zu den wesentlichen Begriffsmerkmalen der Rechtsprechung in diesem Sinne gehört das Element der letztverbindlichen Entscheidung, mithin der rechtskraftfähigen Feststellung und des Ausspruches dessen, was im konkreten Fall rechtens ist“ 92. Im Ergebnis ist festzustellen, dass auch für das BVerfG, unabhängig von weiteren Kriterien, auf jeden Fall für die Qualifizierung einer Tätigkeit als Rechtsprechung das Entscheidungselement maßgebend ist. Die funktionellen Ansätze bei Vosskuhle oder vereinzelte Ansätze in der frühen Rechtsprechung des BVerfG sind im Wesentlichen als Versuch zu verstehen, unterschiedliche und schwer handhabbare materielle Bestimmungskriterien zu vermeiden. Dem materiellen Rechtsprechungsbegriff ähneln sie oder stimmen mit ihm insofern überein, als dass das BVerfG auch das Kriterium der Entscheidung verlangt und Vosskuhle dieses zumindest auch in seinen Ansatz – obwohl nicht zwingend – miteinbezieht. 6. Zwischenergebnis Die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht ist keine Rechtsprechung i. S. v. Artikel 92 GG. BVerfG, Beschl. v. 3.8.2004 – 1 BvR 135/01, NJW 2004, 2725, 2726. BVerfG Urt. v. 08.02.2001, 2 BvF 1/00, BVerfGE 103, 113, 137. 91 BVerfG, Beschl. v. 8.2.1967 – 2 BvR 235/64, BVerGE 21, 139, 145. Zur Problematik der Rechtsnatur der richterlichen Tätigkeit im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit; insbesondere im Zusammenhang mit Art. 19 Abs. 4 GG, Schenke, JZ 2005, 116, 124 f. 92 BVerfG, Urt. v. 08.02.2001, 2 BvF 1/00, BVerfGE 103, 113, 137; BVerfG, Beschl. v. 3.8.2004 – 1 BvR 135/01, NJW 2004, 2725, 2726. 89 90

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III. Gerichtsinterne Mediation als Gerichtsverwaltung i. S. v. § 4 Abs. 2 Nr. 1 DRiG Wird die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht nicht als Rechtsprechung qualifiziert, so wird vielfach davon ausgegangen, dass sie unter den Begriff der Gerichtsverwaltung nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 DRiG gefasst werden könne 93.

1. Abgrenzung Justizverwaltung – Gerichtsverwaltung Der Begriff der Gerichtsverwaltung ist zunächst von der sogenannten Justizverwaltung zu unterscheiden. Er ist weiter, da er im Gegensatz zur Justizverwaltung die Verwaltung aller Gerichte erfasst und sich nicht auf die Verwaltung der ordentlichen Gerichte beschränkt 94. Gerichtsverwaltung sind nur Verwaltungsgeschäfte, welche die Gerichte selbst betreffen. Verwaltungsgeschäfte, die andere Bereiche der Justiz als die Gerichte selbst betreffen, sind Justizverwaltung 95. Einem sehr weiten Definitionsansatz zufolge soll der Gerichtsverwaltung alles zugeordnet werden, was nicht Rechtsprechung ist oder zu bestimmten rechtspflegerischen Geschäften gehört, die unter die Garantie des unabhängigen Richters gestellt seien 96. Folgt man diesem Ansatz, dann wäre die gerichtsinterne Mediation durch Richtermediatoren zweifellos ein Fall der Gerichtsverwaltung. Jedoch weckt dieser Ansatz Bedenken. In seiner Weite, die durch das die Definition bestimmende negative Abgrenzungselement gegenüber Rechtsprechung und bestimmten rechtspflegerischen Geschäften bedingt ist, ermöglicht er dem Richter praktisch jede Art der Verwaltungstätigkeit. Dies stimmt jedoch nicht mit dem Normzweck des § 4 DRiG überein. § 4 DRiG soll gerade eine gleichzeitige Tätigkeit des Richters in der Rechtsprechung einerseits und der Verwaltung andererseits verhindern. Davon werden in § 4 Abs. 2 DRiG enge Ausnahmen gemacht 97. Vor diesem Hintergrund kann eine einfache Negativabgrenzung nicht ausreichen.

93 Dazu, dass in Hessen die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht als Gerichtsverwaltung qualifiziert wird vgl. Hepp, BDVR-Rundschreiben 2005, 44, 45; Walther, in: Pitschas/Walther, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 7, 20; Klose, ZKM 2005, 146, 147. Auch in Niedersachsen und Berlin wird die gerichtsinterne Mediation als Gerichtsverwaltung angesehen, vgl. Kleine-Tebbe, in: Fritz/Karber/Lambeck Mediation statt Verwaltungsprozess?, S. 165, 166; Ortloff, NVwZ 2004, 385, 389; ders. in: Haft/Schlieffen Handbuch Mediation, § 29 Rn. 85, der sich auch selbst für diese Einordnung ausspricht. Für Gerichtsverwaltung auch v. Olenhusen, DRiZ 2003, 396. 94 Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rn. 16; zum Umgang mit der entsprechenden Terminologie vgl. auch Wolf, in: MünchKomm-ZPO, § 1 GVG Rn. 6. 95 Etwa die Verwaltung von Strafanstalten; Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rn. 16. 96 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Anhang zu § 21 GVG Rn. 1. 97 Zu diesen Ausnahmen, Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rn. 2.

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Diese Bedenken berücksichtigt jedoch folgende Definition: Gerichtsverwaltung ist die gesamte verwaltende Tätigkeit, die nicht unmittelbar die Erfüllung der dem Gericht zugewiesenen Rechtsprechungsaufgaben beinhaltet, aber für diese die unerlässlichen materiellen und personellen Voraussetzungen schaffen muss 98. Der letzte Halbsatz der Definition enthält das erforderliche begrenzende Element. Die zu erfüllenden Aufgaben müssen zu den rechtsprechenden Aufgaben der Gerichte einen sachlichen Bezug haben99. Zur Schaffung der unerlässlichen materiellen und personellen Voraussetzungen und damit als klassische Gerichtsverwaltung gehören auf jeden Fall die Bereitstellung der erforderlichen Gebäude und Arbeitsmittel und die personelle Ausstattung mit nichtrichterlichem Personal. Im Hinblick auf die gerichtsinterne Mediation könnte versucht werden, die Qualifikation als Gerichtsverwaltung damit zu begründen, dass eines der Ziele der gerichtsinterne Mediation die Entlastung der Gerichte ist und dadurch die Voraussetzungen für eine effektive Erfüllung der Rechtsprechungsaufgaben der Gerichte geschaffen werde 100. Folgt man dieser Argumentation, dann wäre jede Tätigkeit, die zur Entlastung der Gerichte beiträgt Gerichtsverwaltung. Dies dürfte sich als zu weitgehend erweisen. Lediglich die erfolgreiche gerichtsinterne Mediation erspart dem gesetzlichen Richter eine Entscheidung. Dadurch wird aber gerade keine Rechtsprechungstätigkeit unterstützt oder eine unerlässliche Voraussetzung für eine solche geschaffen. Dass die dadurch möglicherweise ersparte Zeit in einem anderen Verfahren verwendet werden kann, ist für dessen Entscheidung auch keine unerlässliche Voraussetzung 101.

2. Zwischenergebnis Die gerichtsinterne Mediation kann nicht als Gerichtsverwaltung i. S. d. § 4 Abs. 2 Nr. 1 DRiG qualifiziert werden.

Kissel/Mayer, GVG, § 12 Rn. 85. Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rn. 16, in diesem Sinne auch Kern, in: Pitschas/Walther, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 147, 171. 100 Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 10, der jedoch im Ergebnis die Einordnung als Gerichtsverwaltung nach einem Vergleich mit den klassischen Gerichtsverwaltungstätigkeiten ablehnt. 101 In diesem Sinne auch v. Bargen, DVBl. 2004, 468, 474. Gegen Qualifikation als Gerichtsverwaltung auch Kopp/Schenke, VwGO, § 1 Rn. 43. 98 99

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2. Kap.: Prozessuale Verortung und Rechtsnatur der Mediation

IV. Gerichtsinterne Mediation als eine hoheitliche Verwaltungstätigkeit sui generis? 1. Einzelne Versuche der Einordnung als hoheitliches Verwaltungshandeln Vereinzelt wird die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht auch als eine Verwaltungstätigkeit „sui generis“ eingeordnet. Klose kommt zur Qualifikation als Verwaltungstätigkeit sui generis durch ein Ausschlussverfahren. Er scheidet die Qualifikation als Rechtsprechung und Gerichtsverwaltung aus und schließt daraus, dass es sich folglich um eine Verwaltungstätigkeit sui generis handeln müsse 102. Allein dies kann aber für die Einordnung als Verwaltungstätigkeit nicht ausreichen. Denn eine solche ist vor allem dadurch gekennzeichnet, dass hoheitlich gehandelt wird. Woher die Hoheitlichkeit der Tätigkeit abgeleitet werden kann, erläutert Klose jedoch nicht. Auch ein hoheitlich geprägtes Rechtsverhältnis zwischen dem Richtermediator und den Parteien nimmt Koch in Ausführungen, den Zivilprozess betreffend, an. Er geht davon aus, dass ein öffentlich-rechtliches Verfahrensrechtsverhältnis besteht. Genauer erläutert wird dieser Punkt nicht. Koch kommt dazu wohl, weil er die gerichtsinterne Mediation auf § 278 Abs. 5 S. 1 oder S. 2 ZPO stützen will, was in dieser Arbeit jedoch abgelehnt wird 103. Kochs Begründung kann deshalb hier nicht gefolgt und der Ansatz nicht weiter verfolgt werden. Festzuhalten ist an dieser Stelle, dass sämtliche Bundesländer unabhängig davon, ob sie die gerichtsinterne Mediation als Gerichtsverwaltung oder Rechtsprechung einordnen, die Tätigkeit des Richtermediators damit als eine hoheitliche Tätigkeit sehen (wollen). Nur vereinzelt findet sich die Qualifikation der gerichtsinternen Mediation als privatrechtliches Handeln 104. Nachfolgend soll nun untersucht werden, ob eine Einordnung als öffentlich rechtliche Verwaltungstätigkeit möglich ist. 2. Prüfung der Hoheitlichkeit des Handelns Dreh- und Angelpunkt einer Einordnung als Verwaltung ist zunächst das Merkmal der Hoheitlichkeit des Handelns. Hoheitlich ist eine Handlung dann, wenn diese Klose, ZKM, 146, 148. Vgl. Kap. 2, § 5, A. 104 Kopp/Schenke, VwGO, § 1 Rn. 42, 45; Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 150; zum selben Ergebnis kommt mittelbar auch Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 97, wenn sie den Vertrag der Medianten mit der Justiz als privatrechtlich einstuft, sich aber mit gerichtsinterner Mediation als Verwaltung nicht beschäftigt. 102 103

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öffentlich-rechtlich ist 105. Erforderlich ist somit die Abgrenzung von öffentlichem Recht und Privatrecht. Dies erfolgt nach heute herrschender Meinung mittels der modifizierten Subjektstheorie, die an gesetzlichen Regelungen ansetzt 106. Kann mangels gesetzlicher Regelung keine Norm mit der modifizierten Subjektstheorie überprüft werden, so kann häufig der Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs bei der Bestimmung der Rechtsnatur weiterhelfen107. Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung und der hier verneinten Möglichkeit der analogen Anwendung von § 278 Abs. 1 und Abs. 5 ZPO oder § 4 Abs. 2 Nr. 1 DRiG ist keine Norm in Sicht, welche die Hoheitlichkeit des Handelns begründen könnte 108. In Betracht kommt somit nur noch die Möglichkeit, dass der Sachzusammenhang, in dem die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht steht, die Hoheitlichkeit begründen kann. Die Tätigkeit des Richtermediators am Verwaltungsgericht steht in keinem Zusammenhang mit einer sonstigen normierten öffentlich-rechtlichen Tätigkeit der Verwaltungsgerichte. Vielmehr handelt es sich dabei um ein zusätzliches Angebot, mit dem die Justiz wie jeder andere private Mediationsanbieter auf dem Mediationsmarkt auftritt 109. Allein, dass sich die Mediationsdienstleistung auf am Verwaltungsgericht anhängige Streitigkeiten bezieht, für deren Streitentscheidung öffentlich-rechtliche Normen maßgebend sind, reicht für eine Qualifizierung der Mediatorentätigkeit als öffentlich-rechtlich nicht aus 110. Dafür wäre es nämlich erforderlich, dass der Richtermediator an dem öffentlich-rechtlichen Konflikt unmittelbar

105 Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 435; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 11; Kopp/Schenke, VwGO, Anh. § 42 Rn. 13. 106 Statt vieler vgl. Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht Bd. I, § 22 Rn. 28 ff.; Schmitt Glaeser, Verwaltungsprozessrecht, S. 43 Rn. 46; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 40 Rn. 44. 107 Statt vieler vgl. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, § 3 Rn. 111 a; Bonk/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 82. 108 Vgl. auch Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 150 nach dem Sonderrecht, wie es für eine öffentlichrechtliche Einordnung der Tätigkeit des Richtermediators am Verwaltungsgericht nach der heute herrschende Sonderrechtstheorie erforderlich wäre, hier keine Anwendung findet. 109 Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 31. 110 So auch Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S.30; vgl. auch Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S.96 f., die die Hoheitlichkeit des Handelns eines Richtermediators für den Bereich der gerichtsinternen Mediation im Zivilprozess ebenfalls ablehnt. Gegen eine Einordnung der richterlichen Mediation als öffentlichrechtlich auch Kopp/Schenke, VwGO, §1 Rn. 42; Schenke, in: FS Zezschwitz, 2005, S. 130, 150. Für die Ablehnung eines hoheitlichen Mediatorenhandelns mangels gesetzlicher Regelung für den außergerichtlichen Bereich der Mediation im öffentlichen echt vgl., Holznagel/Ramsauer, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 44 Rn. 10; ebenso Stumpf, Alternative Streitbeilegung im Verwaltungsrecht, S. 280.

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2. Kap.: Prozessuale Verortung und Rechtsnatur der Mediation

beteiligt ist 111. Der Sachzusammenhang muss sich auf die eigenen hoheitlichen Aufgaben der Justiz beziehen. Das ist hier indes nicht der Fall. a) Verwaltungsqualität aufgrund der Typik des Handelns? Vereinzelt wird versucht, die Verwaltungsqualität der gerichtsinternen Mediation ohne eine einfache Negativabgrenzung zu Rechtsprechung und Gesetzgebung oder einer materiellen Bestimmung von Verwaltung zu begründen, indem lediglich darauf hingewiesen wird, dass die gerichtsinterne Mediation verwaltungstypisch sei 112. Unter Geltung des Sozialstaats- und Demokratieprinzips verstehe sich die Verwaltung als gegenüber dem Bürger kooperativ 113. Zusätzlich wird darauf hingewiesen, dass ihr Informations-, Fürsorge- und Betreuungspflichten gegenüber dem Bürger obliegen. Die Verwaltung werde von BGH und BVerwG nicht nur als Hoheitsträger, sondern als Helfer der Bürger gesehen. Der Richtermediator nehme eine vergleichbare unterstützende Aufgabe wahr, woraus im Ergebnis die Verwaltungsqualität seines Handelns abgeleitet wird. So richtig die darin enthaltende Feststellung ist, dass die Verwaltung mittlerweile auch kooperativ handelt und bestimmten Pflichten gegenüber dem Bürger unterliegt, so wenig mag allein die Feststellung, dass auch der Richtermediator kooperativ vorgeht, ausreichen, um die Verwaltungsqualität zu begründen. Obwohl zur Bejahung zur Zugehörigkeit eines Typus, was die treffende Kategorie für Verwaltung ist, nicht wie bei der Bejahung eines Begriffes, wo alle maßgebenden Merkmale übereinstimmen müssen, ein hinreichendes Maß an Übereinstimmung ausreicht114, genügt es nicht, allein auf das Element der Kooperation abzustellen. Dieses ist nicht der Kern zur Bestimmung von Verwaltung, sondern nur ein Teil der Art und Weise, wie diese betrieben wird. Darüber hinaus fehlt dem Handeln des Richtermediators der für eine Verwaltungstätigkeit auch typische, weil maßgebende, dezisionäre Charakter seines Handelns 115; und wie bereits dargestellt – die Hoheitlichkeit. b) Zwischenergebnis Die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht kann mangels hoheitlichen Handelns und allein angesichts des Befunds, dass die Kooperation typisch für das 111 In diese Richtung, Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 150, der die Begründung der Hoheitlichkeit des Mediatorenhandelns aus Sachzusammenhangsgesichtspunkten ablehnt, weil dieser an einer im Wege der Mediation getroffenen öffentlich rechtlichen Vereinbarung nicht unmittelbar beteiligt ist. 112 R. Wimmer/U. Wimmer, NJW 2007, 3243, 3244. 113 R. Wimmer/U. Wimmer, NJW 2007, 3243, 3244. 114 Zu Typus und Begriff, Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 38 f. 115 So ohne die Qualifikation der Dezision als typisch, Pitschas, in: Pitschas/Walther, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 33, 35.

§ 6 Richterdienstrechtliche Zulässigkeit

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Handeln der Verwaltung ist, nicht als hoheitliche Verwaltungstätigkeit eingeordnet werden 116.

V. Gerichtsinterne Mediation als privatrechtliches Handeln Nachdem nun festgestellt wurde, dass die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht weder Rechtsprechung, Gerichtsverwaltung noch eine sonstige Form der Verwaltung durch hoheitliches Handeln ist, kann sie nunmehr im Wege einer Negativabgrenzung als privatrechtliches Handeln des Richtermediators eingestuft werden 117. Dieser Befund wird im weiteren Verlauf der Arbeit für die Beantwortung der weiter zu beantwortenden Fragen zu Grunde gelegt und ist dabei von wesentlicher Bedeutung.

§ 6 Richterdienstrechtliche Zulässigkeit und die Verhältnisse der Beteiligten untereinander A. § 4 DRiG – Dienstrechtliche Zulässigkeit I. Bedeutung des § 4 DRiG Wurde bei der Untersuchung des rechtlichen Rahmens der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht bereits festgestellt, dass diese nicht als Gerichtsverwaltung unter § 4 Abs. 2 Nr. 1 DRiG zu fassen ist, stellt sich die Frage, ob damit zugleich die dienstrechtliche Unzulässigkeit feststeht. 1. Personelle Bedeutung des § 4 DRiG Die dienstrechtliche Zulässigkeit einer Tätigkeit als Richtermediator könnte im Hinblick auf § 4 DRiG problematisch sein. Als grundlegende einfachgesetzliche Vorschrift über die Inkompatibilitäten in personeller Hinsicht vollzieht § 4 DRiG die verfassungsrechtlich normierte Gewaltentrennung und verdeutlicht die besondere Stellung des Richters (Artikel 20 Abs. 2 S. 2 und Artikel 92 GG) 118. Die Vorschrift 116 Zur Frage, ob der Richtermediator als Verwaltungshelfer eingeordnet werden kann vgl. Kap. 2, § 6, B., II. 117 Im Ergebnis so auch Kopp/Schenke, VwGO, § 1 Rn. 45; Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S 130, 150; Gornig, in FS Haase, 2006, S. 241, 245; mittelbar auch Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S.31, der einen Mediationsorganisationsvertrag im Falle der gerichtsnahen Mediation am Verwaltungsgericht auf Grund der Tätigkeit des Richtermediators als privatrechtlich qualifiziert. 118 Silberkuhl, in: Fürst/GKÖD, § 4 DRiG Rn. 1; Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rn. 2.

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sichert die Funktionsfähigkeit der richterlichen Kontrolle der anderen beiden Staatsgewalten. Durch sie wird der Richter auf seine rechtsprechende Tätigkeit beschränkt, um seine Unabhängigkeit zu wahren und ihn gegenüber der Öffentlichkeit als neutralen Träger der rechtsprechenden Gewalt erscheinen zu lassen119. Unvereinbar nach § 4 Abs. 1 DRiG ist die gleichzeitige Wahrnehmung des Richters von Aufgaben der gesetzgebenden oder vollziehenden Gewalt. Welche Aufgaben ein Richter außer der rechtsprechenden Gewalt ausnahmsweise zugleich wahrnehmen darf, regelt abschließend § 4 Abs. 2 DRiG. Ausnahmsweise erlaubt sind demnach folgende Tätigkeiten: Aufgaben der Gerichtsverwaltung (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 DRiG), Aufgaben, die aufgrund eines Gesetzes Gerichten oder Richtern zugewiesen sind (§ 4 Abs. 2 Nr. 2 DRiG), Aufgaben der Forschung und Lehre an einer wissenschaftlichen Hochschule, öffentlichen Unterrichtsanstalt oder amtlichen Unterrichtseinrichtung (§ 4 Abs. 2 Nr. 3 DRiG), Prüfungsangelegenheiten (§ 4 Abs. 2 Nr. 4 DRiG) und der Vorsitz in Einigungsstellen und entsprechenden unabhängigen Stellen i. S. d. § 104 S. 2 des Bundespersonalvertretungsgesetzes. Lässt sich die Tätigkeit als Richtermediator nicht mit § 4 DRiG vereinbaren, stellt sie im Ergebnis ein Dienstvergehen dar.

a) Inkompatibilitätskonflikt und Freistellung Kein Inkompatibilitätskonflikt kann freilich dann entstehen, wenn der entsprechende Richtermediator vom Gerichtspräsidium zu 100 % von Rechtsprechungsaufgaben freigestellt wird 120. § 4 DRiG steht nur der gleichzeitigen Wahrnehmung einer mit ihm unvereinbaren Aufgabe neben der Rechtsprechung entgegen. Das Verbot bezieht sich auf die doppelte Tätigkeit und nicht auf den doppelten Status121. Ob sich die Tätigkeit als Richtermediator auch ohne 100 %-Freistellung mit § 4 DRiG vereinbaren lässt, hängt entscheidend von der Rechtsnatur der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht ab. Die Befürworter einer Qualifikation als Rechtsprechung kommen nicht in Konflikt mit § 4 DRiG. Dies gilt auch für diejenigen, welche die gerichtsinterne Mediation als Gerichtsverwaltung und damit als eine der Ausnahmen nach § 4 Abs. 2 DRiG einordnen können.

119 Silberkuhl, in: Fürst/GKÖD, § 4 DRiG Rn. 1, der auch betont, dass hier die Unabhängigkeit im weiteren Sinne der Unbefangenheit gemeint ist. 120 So wurde beispielsweise der Vorsitzende Richter am Verwaltungsgericht Berlin Prof. Dr. Ortloff zu 100 % von Rechtsprechungsaufgaben durch Beschluss des Präsidiums freigestellt, NVwZ 2004, 385, 386. 121 Vgl. Klose, ZKM 2005, 146, 147; zur Frage der Gleichzeitigkeit vgl. auch Silberkuhl, in: Fürst/GKÖD, § 4 DRiG Rn. 23.

§ 6 Richterdienstrechtliche Zulässigkeit

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b) Vereinbarkeit des Tätigkeit als Richtermediator bei Rückführung des § 4 DRiG auf seinen Sinn und Zweck Darüber, wie mit § 4 DRiG umzugehen ist, wenn man – wie auch im Rahmen dieser Arbeit – die vorstehend genannten Qualifikationen als Rechtsprechung oder Gerichtsverwaltung ablehnt, besteht keine Klarheit. Teilweise wird die dienstrechtliche Zulässigkeit verneint. Zu diesem Ergebnis gelangen die Vertreter dieser Auffassung dadurch, dass sie sich auf eine reine Negativabgrenzung beschränken. Nach einer Ablehnung der Qualifikation als Rechtsprechung oder Gerichtsverwaltung und in Ermangelung einer gesetzlichen Zuweisung i. S. v. § 4 Abs. 2 Nr. 2 DRiG, wird die dienstrechtliche Unzulässigkeit konstatiert 122. Gefordert wird dann konsequenterweise, eine gesetzliche Zuweisung i. S. v. § 4 Abs. 2 Nr. 2 DRiG einzuführen. Einen differenzierteren Ansatz wählt Klose, der die gerichtsinterne Mediation nicht als Gerichtsverwaltung aber als Verwaltungstätigkeit sui generis ansehen will und damit auch den Inkompatibilitätskonflikt lösen muss 123. Er macht deutlich, dass unabhängig von der genauen Einordnung der gerichtsinternen Mediation mit guten Argumenten eine Vereinbarkeit mit § 4 DRiG angenommen werden kann. In seiner überzeugenden und hier zu übernehmenden Argumentation führt er § 4 DRiG auf den Kern seines Sinns und Zweckes zurück, reduziert ihn mithin wie nachfolgend dargestellt teleologisch. Die Beschränkung des Richters dient dem Zweck, seine Unabhängigkeit zu sichern 124. Ein Richter soll in keiner Position der vollziehenden Gewalt eingebunden sein, in der Akte gesetzt werden, die der richterlichen Kontrolle unterliegen 125. Insofern wird für die Mitwirkung eines Richters bezüglich verschiedener Typen von Vergleichs- oder Schiedsstellen differenziert. Überall dort, wo eine solche Stelle die Befugnis hat, die Rechtsbeziehungen notfalls auch zwangsweise zu regeln, ist die Mitwirkung eines Richters unzulässig 126. Zulässig soll sie überall dort sein, wo die Parteien sich mit dem Ergebnis einverstanden erklären müssen und auch sonst keinerlei Zwangsbefugnisse vorhanden sind 127. Die Tätigkeit als Richtermediator ist mit einer Tätigkeit als Sachverständiger Berater für Parlamente oder Ministerien vergleichbar, die auch keine Teilnahme an gesetzgebender oder vollziehender Ge122 Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S.8 ff.; Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 23 ff. 123 Vgl. zur Ablehnung der Einordnung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht als Verwaltungstätigkeit sui generis Kap. 2, § 5, A., III. 124 Klose, ZKM 2005, 146, 148; Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rn. 2; Silberkuhl, in: Fürst/ GKÖD, § 4 DRiG Rn. 1. 125 Klose, ZKM 2005, 146, 148. Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rn. 7. 126 Klose, ZKM 2005, 146, 148. 127 Klose, ZKM 2005, 146, 148; Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rn. 13.

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walt darstellt 128. In solchen Fällen muss die jeweilige Staatsgewalt – hier mit der Verwaltung die Exekutive – eigenverantwortlich selbst entscheiden, welche Schlussfolgerungen sie aus der Tätigkeit des Richters zieht 129. Gemeinhin gelten die Aufgaben als vereinbar, bei denen der Richter keine besonderen Rechte wahrnimmt, sondern lediglich seiner Unabhängigkeit wegen bestellt wird 130. Nach dieser Verdeutlichung des Sinns und Zwecks des § 4 DRiG ist im Ergebnis eine Tätigkeit als Richtermediator mit diesem vereinbar 131. Dem Richtermediator stehen keinerlei Zwangsbefugnisse zu. Zum Kern der Mediation gehört auch die Freiwilligkeit der Teilnahme und der Richtermediator ist nicht der Einzelrichter oder ein Mitglied der Kammer, die gegebenenfalls im fortgesetzten Prozess entscheiden muss. Die vorstehende Untersuchung zeigt einmal mehr, dass die augenblickliche Gesetzeslage mitunter nur mit erhöhtem Begründungsaufwand für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht fruchtbar gemacht werden kann. In Anbetracht der Tatsache, dass ein Verstoß gegen § 4 DRiG ein Dienstvergehen darstellen kann, empfiehlt sich trotz der hier vertretenen Auffassung eine gesetzliche Regelung zu schaffen, um Rechtssicherheit zu gewährleisten. Dazu sind in gesetzestechnischer Hinsicht zwei Wege sinnvoll. Einmal besteht die Möglichkeit § 4 Abs. 2 DRiG um eine Nummer 6. zu ergänzen und die Tätigkeit als Richtermediator bzw. die Leitung gerichtsinterner alternativer Streitbeilegungsverfahren explizit zu regeln. Dies müsste durch Bundesgesetz geschehen. Dazu steht dem Bund gemäß Artikel 74 Abs. 1 Nr. 27 GG ohne Bindung an die Erforderlichkeitsklausel des Artikel 72 Abs. 2 GG die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz zur Verfügung. Handelt der Bund nicht, können die Länder in Ermangelung eines Bundesgesetzes durch eine landesrechtliche Regelung dem Richter die Tätigkeit als Richtermediator zuweisen. Eine solche landesrechtliche Regelung begründete dann wiederum eine gesetzliche Zuweisung im Sinne einer Ausnahme von § 4 Abs. 2 Nr. 2. DRiG 132. 2. Organisatorische Gewaltenteilung des § 39 VwGO Bezieht sich § 4 DRiG auf die Trennung der Verwaltungsgerichtsbarkeit von der Exekutive mit Blick auf die persönliche Rechtsstellung des Richters, so ist dieser Gewaltenteilungsgrundsatz in organisatorischer Hinsicht durch einfaches Gesetz Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rn. 7 c. Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rn. 7 c. 130 Klose, ZKM 2005, 146, 148; Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rn. 7 c. 131 Ohne Begründung so auch Prütting, ZKM 2006, 100, 101. 132 Zur Zuweisung i. S. v. § 4 Abs. 2 Nr. 2 DRiG vgl. Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rn. 17. Allein auf die Möglichkeit der Regelung durch Landesgesetz weisen Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 11, und Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 29, hin. 128 129

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bereits in § 1 VwGO angelegt und wird durch § 39 VwGO ergänzt 133. Aspekte der organisatorischen Gewaltenteilung gewönnen insbesondere bei einer Einführung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht durch Gesetz an Bedeutung. Entscheidender Maßstab bei einer Gesetzesänderung ist in diesem Zusammenhang jedoch nur die Verfassung mit Artikel 20 Abs. 2 GG. Wie bereits untersucht, handelt es sich bei der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht für den Richtermediator nicht um eine Verwaltungstätigkeit, noch wird der hier in Rede stehende Gewaltenteilungszweck sonst tangiert 134. Somit beinhaltet die gesetzliche Zuweisung der gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgerichtsbarkeit an den Richter diesbezüglich keine verfassungsrechtlichen Probleme135. Solange das Grundgesetz die Wahrnehmung einer Tätigkeit nicht einer anderen Gewalt vorbehält, kann der Gesetzgeber auch Aufgaben, die nicht zu den regelmäßigen und typischen Aufgaben der Gerichte gehören den Richtern anvertrauen 136. II. Zwischenergebnis Die Tätigkeit als Richtermediator ist in dienstrechtlicher Hinsicht bei Rückführung von § 4 DRiG auf seinen Sinn und Zweck zulässig.

B. Die Verhältnisse der Beteiligten untereinander Nachfolgend werden die verschiedenen untereinander bestehenden Verhältnisse der an der gerichtsinternen Mediation Beteiligten näher beleuchtet. Dabei sind verschiedene Verhältnisse auseinanderzuhalten: So ist zwischen dem Verhältnis der Medianten zum Richtermediator bzw. der organisierenden Institution Gericht und dem Verhältnis der Medianten untereinander zu unterscheiden. I. Verhältnis der Medianten zum Richtermediator bzw. der Justiz Wer sich mit den verschiedenen Rechtsverhältnissen im Zusammenhang mit der gerichtsinternen Mediation beschäftigt, erkennt deutlich, dass die Mediation sich zunächst und hauptsächlich im außergerichtlichen Vergleich entwickelt hat. Die verschiedenen Rechtsverhältnisse werden im außergerichtlichen Bereich in der Regel vertraglich geregelt 137. In Ermangelung sonstiger Vorgaben wird üblicherweise Kopp/Schenke, VwGO, § 39 Rn. 39; Guckelberger, in Sodan/Ziekow, VwGO, § 39 Rn. 2. Vgl. Kap. 2, § 5, B. II., Ausführungen zu § 4 DRiG. 135 Vgl. schon Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 149, der keine Probleme bezüglich einer mediatorischen Tätigkeit eines Richters unter dem Aspekt der Gewaltenteilung sieht. So auch R. Wimmer/U. Wimmer, NJW 2007, 3243, 2345. 136 BVerfG, Beschl. v. 23.6.1987 – 2 BvL 5/83, BVerfGE 76, 100, 106. 137 Grundlegend dazu Hacke, Der ADR-Vertrag, S. 37 ff. 133 134

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versucht, den gängigen Inhalt dieser Verträge auf die gerichtsinterne Mediation zu übertragen. Ob und wie diese Inhalte für die gerichtsinterne Mediation fruchtbar gemacht werden können und sollen, wird nachstehend untersucht. 1. Vertrag oder unverbindliche Spielregeln Mangels gesetzlicher Regelung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht muss für das Verhältnis Medianten – Richtermediator bzw. Verwaltungsgericht eine wie auch immer geartete Verständigung über die „Spielregeln“ der Mediation in diesem Verhältnis stattfinden. Dies kann einmal durch einen Vertrag geschehen oder aber auch durch eine nicht rechtsverbindliche Absprache über die „Spielregeln“ der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht. Im Folgenden wird nun untersucht, ob ein Vertrag geschlossen wird, bejahendenfalls, wer Vertragspartei wird, ob der Vertrag privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur ist und welchem Vertragstypus er entspricht. a) Auslegung im Einzelfall Eine Verständigung über die „Spielregeln“ findet in der Praxis der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht regelmäßig statt. Dass es sich dabei um Verträge handelt, wird in der Diskussion um die gerichtsinterne Mediation teilweise – ohne dies zu problematisieren – angenommen 138. Diese Annahme fügt sich in die vorstehend erwähnte Praxis ein, das Vorgehen bei der außergerichtlichen Mediation eins zu eins auf die gerichtsinterne Mediation zu übertragen. Ob der für einen Vertrag erforderliche Rechtsbindungswille gegeben ist oder ob nur ein Gefälligkeitsverhältnis gewollt ist, muss jedoch aufgrund der noch uneinheitlichen Praxis der gerichtsinternen Mediation durch Auslegung im Einzelfall ermittelt werden. Dies ist für die weitere Untersuchung insofern ungünstig, als dass in Ermangelung einer gefestigten Praxis hier nur eine abstrakte Untersuchung erfolgen kann. Für die Ermittlung des Rechtsbindungswillens ist die rechtliche Qualifikation der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht von entscheidender Bedeutung. Soweit diese teilweise als Rechtsprechung eingeordnet wird, kann in der Regel nicht davon ausgegangen werden, dass seitens des Richtermediators bzw. des Gerichts ein Rechtbindungswille zum Vertragsschluss im Rahmen einer rechtsprechenden Tätigkeit vorliegt. 138 Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 29 ff.; Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 91 ff.

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Anders stellt sich die Situation dar, wenn man die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht als privatrechtliche Tätigkeit des Richtermediators oder als Gerichtsverwaltung einordnet. Hier wird man regelmäßig davon ausgehen können, dass mangels gesetzlicher Regelung die verbindliche Vereinbarung der Spielregeln durch Vertrag gewollt ist 139. Liegen dem äußeren Tatbestand nach Willensäußerungen bezüglich der Spielregeln vor, so dürften diese in der Regel auch auf einen rechtlichen Erfolg gerichtet sein, da der Richtermediator bzw. das Gericht das Mediationsangebot nicht bloß als Gefälligkeit anbietet, sondern als zusätzliches Serviceangebot, auf das sich der Bürger verlassen können soll 140. b) Klarstellung durch die Verwaltungsgerichte für die Zukunft In Zukunft liegt es an den durchführenden Verwaltungsgerichten, hier keine Unklarheiten aufkommen zu lassen. Festzuhalten ist damit, dass in der Regel ein Vertrag geschlossen wird. Es ist allerdings auch ohne Weiteres möglich, sich unverbindlich über die Spielregeln zu verständigen und die gerichtsinterne Mediation auf diese informellere Art und Weise durchzuführen. Besteht kein Vertrag, liegt ein Gefälligkeitsverhältnis vor, das zwar keine Primärleistungspflicht begründet, aus dem jedoch aufgrund des engen Kontaktes und der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der gerichtsinternen Mediation nach vertragsrechtlichen Grundsätzen strukturierte Schutz- und Sorgfaltspflichten resultieren 141; deren Verletzung eine Haftung nach § 280 BGB auslösen kann. 2. Mögliche Vertragsparteien Nachfolgend wird davon ausgegangen, dass die Vereinbarung der „Spielregeln“ einen Vertrag darstellt. Dabei geht es jedoch noch nicht um das Verhältnis der Medianten untereinander, sondern um deren Verhältnis zum Mediationsanbieter. Vertragsparteien können auf jeden Fall die Medianten werden, die zusammen den Mediationsanbieter mit der Mediation „beauftragen“ und damit Mitgläubiger i.S. v. § 423 BGB sind. Fraglich ist aber, ob dritte Vertragspartei der Richtermediator selbst oder das Bundesland als juristische Person und Träger der Verwaltungsgerichtsbarkeit werden soll. Diesbezüglich lohnt ein Blick auf den Bereich der außergerichtlichen Mediation durch private Mediatoren. Dort findet man eine ähnliche Situation vor, wenn die Mediation nicht von einem einzelnen Mediator, sondern von einem Mediationsinstitut 139 So auch Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 91; Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 29. 140 So für den Bereich der außergerichtlichen Mediation Hacke, Der ADR-Vertrag, S. 66. 141 Zum Gefälligkeitsverhältnis und dessen Schutz- und Sorgfaltspflichten vgl. Kramer, in: MünchKomm-BGB, Einl. Rn. 36.

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angeboten wird, das den Mediator und die nötige Infrastruktur wie Räume etc. bereitstellt. Der Mediationsvertrag wird dann im Rahmen der sogenannten „institutionellen Mediationsverfahren“ zwischen den Medianten und der Mediationsinstitution geschlossen 142. Teilweise wird diese Konstruktion auf den Bereich der gerichtsinternen Mediation im Allgemeinen übertragen143. Danach wird nicht der Richtermediator, sondern das Bundesland als Träger der Justiz und institutioneller Anbieter der gerichtsinternen Mediation Vertragspartei. Speziell für die gerichtsinterne Mediation im Zivilprozess wird für diese Konstruktion argumentiert, sie sei sachgerecht, weil die Justiz die erforderliche Infrastruktur, wie Räume, Personal und Ausbildung, zur Verfügung stelle 144. Dem ist auch für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht zuzustimmen. Institutioneller Anbieter der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht ist ausgehend vom hier entscheidenden Horizont eines objektiven Betrachters nicht der einzelne Richtermediator in privater Nebentätigkeit, sondern die Verwaltungsgerichtsbarkeit als Teil der Justiz, mithin das entsprechende Bundesland als Träger der Justiz 145. Die Modellversuche sind von den Justizministerien der einzelnen Länder initiiert oder auf Anregung einzelner Verwaltungsgerichte erlaubt worden 146. Sie werden auf den offiziellen Homepages der Verwaltungsgerichte als ein Angebot der Verwaltungsgerichtsbarkeit beworben. Der Hinweis auf die Mediation und der Schriftverkehr mit den Medianten erfolgt auf dem auch im Gerichtsverfahren verwendeten offiziellen Briefpapier. Ebenso wie in der ordentlichen Gerichtsbarkeit stellt die Verwaltungsjustiz die erforderliche Infrastruktur, wie Räume, Personal und Ausbildung zur Verfügung. Dass es sich bei der gerichtsinternen Mediation nicht um das private „Hobby“ einzelner Richter handelt, zeigt sich auch nicht zuletzt darin, dass erfolgreiche Mediationen – wenn auch in unterschiedlicher Weise – auf die Deputatsschlüssel des ADR-Eignungsprüfers und des Richtermediators angerechnet werden147. Darüber hinaus birgt diese Vertragskonstruktion den Vorteil, dass sie den Richtermediator nicht persönlich mit dem Risiko einer Haftung wegen Vertragsverletzungen belastet. Der Richtermediator ist lediglich Erfüllungsgehilfe des Landes i. S. v. § 278 Abs. 1 BGB. Seine persönliche Verpflichtung zur Durchführung der Mediation resultiert aus der dienstrechtlichen Verpflichtung, sein Nebenamt zu erfüllen. Heß/Sharma, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 26 Rn. 27. Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 29. Anders Greger, in: Zöller, ZPO, § 278 Rn. 26 a, der ohne Prüfung feststellt, dass der Richtermediator in keinem Vertragsverhältnis steht; ob das Bundesland als Trägerin der Justiz Vertragspartner wird, erfährt keine Erörterung. 144 Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 95. 145 Eine vergleichbare Vertragskonstruktion wird auch im Bereich der „Schiedsrichterverträge“ angenommen, wenn das Schiedsverfahren von einem institutionellen Anbieter wie einer Schiedsorganisation angeboten wird. Dann wird in der Regel auch nicht der durchführende Schiedsrichter, sondern die entsprechende Schiedsorganisation Vertragspartner, Geimer, in: Zöller, ZPO, § 1035 Rn. 25; Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, § 1035 Rn. 7. 146 Vgl. die Übersicht zu den Modellversuchen der einzelnen Länder. 147 Vgl. dazu Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 78 f. 142 143

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Für den Abschluss von Verträgen im Rahmen der Organisation des Verwaltungsgerichtes ist grundsätzlich der Gerichtspräsident zuständig148. Dies ist mangels ausdrücklicher Regelung auch für die Modellversuche der gerichtsinternen Mediation anzunehmen. Der Gerichtspräsident kann jedoch diese Aufgabe, wie bei anderen organisatorischen Tätigkeiten bei denen das Gesetz eine Übertragung nicht ausschließt, auf die Richtermediatoren übertragen149. Wird entsprechend dem hier zu Grunde gelegten Sachverhalt das jeweilige Bundesland als Trägerin der Justiz Vertragspartner ist damit aber nicht gesagt, dass bei ausdrücklich anderer Gestaltung der gerichtsinternen Mediation nicht auch der Richtermediator selbst zum Vertragspartner gemacht werden kann. Aus Gründen der Vollständigkeit wird auf wesentliche Unterschiede, die daraus resultieren können, im weiteren Verlauf der Arbeit hingewiesen. Die hier zu Grunde gelegte Gestaltung der Vertragsbeziehung birgt allerdings eine Problematik, die – soweit ersichtlich – bisher nicht diskutiert wird150. An einem Verwaltungsrechtstreit sind im Regelfall ein Bürger oder eine juristische Person des Privatrechts und ein Verwaltungsträger beteiligt 151. Diese werden als Medianten der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht Vertragspartei des Bundeslandes, das die gerichtsinterne Mediation anbietet. Dies ist unproblematisch, wenn auf Verwaltungsseite eine vom Bundesland zu unterscheidende juristische Person des öffentlichen Rechts beteiligt ist, wie z. B. eine Gemeinde oder ein Landkreis. Ist aber in einem Verwaltungsrechtsstreit das Bundesland selbst als Verwaltungsträger beteiligt, weil beispielsweise die Maßnahme einer Landesbehörde, z. B. in Rheinland Pfalz der Struktur und Genehmigungsdirektion, Gegenstand des Verfahrens ist, so ist der Vertragsschluss insofern problematisch, als dass mit dem Träger der Verwaltungsgerichtsbarkeit und dem Träger der entsprechenden Behörde mit dem Bundesland ein und dasselbe Rechtssubjekt vorliegt 152. Ein Vertrag als zweiseitiges Rechtsgeschäft setzt aber die Beteiligung zweier verschiedener Rechtssubjekte voraus. Ohne an dieser Stelle bereits den Mediationsorganisationsvertrag als einen privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Vertrag i. S. v. §§ 54 ff. VwGO qualifizieren zu müssen, kann bereits hier festgehalten werden, dass allein mit Blick auf die Ver148 Zu Ordnung des allgemeinen Dienstbetriebes am Verwaltungsgericht d. h. Haushalts-, Rechnungs-, Kassenwesen Bereitstellung der erforderlichen sachlichen und personellen Mittel etc. vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 39 Rn. 2; Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 39 Rn. 4. 149 Zur Möglichkeit des Gerichtspräsidenten, in Ermangelung gesetzlicher Regelungen organisatorische Aufgaben zu delegieren vgl. Kissel/Mayer, GVG, § 21 h Rn. 3. 150 Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 29 und Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 95, gehen zwar von der gleichen Vertragskonstruktion aus; jedoch gehen sie auf das nachfolgend besprochene Problem nicht ein. 151 Auf die Möglichkeiten einzelner Organe eines Verwaltungsträgers sich untereinander zu verklagen, wird hier nicht eingegangen. 152 Diese Situation kann auch im Zivilprozess vorkommen, z. B. in Amtshaftungsfällen.

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2. Kap.: Prozessuale Verortung und Rechtsnatur der Mediation

tragsparteien selbst bei einer Einordnung als öffentlich-rechtlicher Vertrag ein solcher nicht möglich wäre. Selbst wenn man, um auf jede denkbare Konstellation eingegangen zu sein, zu Prüfungszwecken die Qualifikation als öffentlich-rechtlicher Vertrag zwischen Staat und Bürger einmal kurz unterstellt, wird ein solcher in der Regel zwischen Behörden verschiedener Rechtsträger geschlossen, weil zwischen ihnen die Begründung, Änderung und Aufhebung von Rechtsverhältnissen denkbar ist 153. Zwischen Behörden desselben Rechtsträgers kann kein öffentlich-rechtlicher Vertrag geschlossen werden, weil die jeweiligen Kompetenzen regelmäßig keine Rechte sind, sondern lediglich Wahrnehmungszuständigkeiten 154. Diese sind aber kein Rechtsverhältnis i. S. v. § 54 VwVfG 155. Angedacht werden könnte allenfalls noch ein Koordinationsvertrag i. S. v. § 54 Abs. 1 VwVfG in der Form eines sogenannten In-sich-Vertrages bzw. Organvertrages. Dieser erfordert aber, dass die Vertragspartner als teilrechtsfähige Rechtssubjekte desselben Rechtsträgers angesehen werden können, weil sie im Verhältnis zueinander mit eigenen Rechten und Pflichten ausgestattet sind und sie in einem Verwaltungsverfahren nach §§ 9, 11, 12 VwVfG gegebenenfalls auch in einem Verwaltungsprozess i. S. v.§ 61 Nr. 2 VwGO beteiligungsfähig wären; wie etwa Organe in einem Kommunalverfassungsstreit 156. Eine solche Situation liegt jedoch im Verhältnis zwischen Verwaltungsgerichtsbarkeit und verschiedenen Landesbehörden nicht vor. In dieser Konstellation ist folglich, unabhängig davon, wie der Vertrag zu qualifizieren ist 157, nur ein Vertrag mit dem Bürger denkbar. Im Verhältnis zwischen Landesverwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit dürfte sich das Fehlen eines entsprechenden Vertrages nicht negativ auf die Mediation auswirken, weil unterstellt werden kann, dass sich der Richtermediator – wie in anderen Fällen der Mediation ohne Vertrag – auch ohne entsprechenden Vertrag an die Spielregeln der gerichtsinternen Mediation halten wird. Mangels unterschiedlicher Rechtsträger und damit auch Rechtssubjekte kann im Fall der Beteiligung des entsprechenden Bundeslandes ein Mediationsorganisationsvertrag nur einseitig mit dem Bürger geschlossen werden. 3. Vertragsinhalt Soweit ein Vertrag geschlossen wird, kann der Inhalt des Vertrages für jeden Einzelfall unterschiedlich gestaltet werden. An dieser Stelle kann nicht auf jede denk153 154 155 156 157

Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 54 Rn. 59. Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 54 Rn. 60. Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 54 Rn. 59. Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 54 Rn. 60. Vgl. dazu Kap. 2, § 6, B., I., 4.

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bare Regelungsmöglichkeit eingegangen werden, sondern nur auf die wesentlichen Vertragsinhalte. Bedeutung gewinnt eine klare Regelung der vertraglichen Pflichten nicht nur für den Ablauf der Mediation, sondern vor allem auch vor dem Hintergrund eines möglichen Vorwurfes der Vertragspflichtverletzung und damit dem Haftungsfall. Nachfolgend werden zunächst nur die materiellen durch Vertrag festgelegten Verpflichtungen untersucht. Prozessuale Abreden und deren Verhältnis zum anhängigen streitigen Verfahren werden gesondert behandelt. a) Zu vereinbarende Vertragspflichten des Bundeslandes als Mediationsanbieter Der Mediationsanbieter verpflichtet sich, das Mediationsverfahren durch einen von ihm gestellten Richtermediator durchzuführen. Zwar wird das Bundesland Vertragspartei des Mediationsorganisationsvertrages, doch bedient es sich zur Erfüllung desselben des Richtermediators. Die weiteren Ausführungen unterscheiden, soweit die Fragestellung es nicht anders erfordert, aus Gründen einer verständlichen Darstellung nicht mehr streng zwischen dem Bundesland als verpflichtetem Vertragspartner und dem Richtermediator als Erfüllungsgehilfen. Hauptleistungspflicht ist die sachkundige Unterstützung der Parteien bei der Konfliktbeilegung 158. Dies bedeutet zunächst nichts anderes als die Pflicht, das Verfahren der gerichtsinternen Mediation unter Bereitstellung der nötigen Infrastruktur durch einen Richtermediator durchzuführen. So prägnant damit die Verpflichtung des „Ob“ der Durchführung beschrieben ist, so unklar bleibt das „Wie“ der Durchführung. Diesbezüglich wird konstatiert, dass sich das genaue Pflichtenprogramm aus den allgemeinen Verfahrensgrundsätzen der Mediation ergebe 159. Diese könnten bei der Auslegung des Vertrages herangezogen werden. Allerdings ist der Begriff der Mediation und die entsprechenden Verfahrensgrundsätze nicht gesetzlich definiert. Obendrein ist das Meinungsbild dazu in Wissenschaft und Praxis zu heterogen, als dass daraus Nutzen gezogen werden könnte. Für eine erfolgreiche Mediation ist es jedoch unerlässlich, dass die die Vertragspflichten prägenden Verfahrensgrundsätze so eindeutig wie möglich sind. Dazu kann der Mediationsanbieter mit den Medianten die Grundsätze des Mediationsverfahrens schriftlich vereinbaren 160. Darin wird auf die Punkte Neutralität, inwieweit das Verfahren mündlich und/oder schriftlich ist, Protokoll, Handhabung rechtlicher Beratung durch den Richtermediator, Regelung von Einzelgesprächen Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niederdachsen, S. 30. Heß/Sharma, Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 26 Rn. 29. 160 Dies betrifft nur das Verhältnis der Medianten zum Mediationsanbieter. Das Verhältnis der Medianten untereinander bedarf eines gesonderten Vertrages. 158 159

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sowie Abbruch und Beendigung des Verfahrens einzugehen sein 161. Vereinfacht ausgedrückt: Der Mediationsstil muss festgelegt werden. Was diesen Punkt angeht wird im Interesse der Gewährleistung einer einheitlichen Praxis an den Gerichten angeregt, auf bestehende Regelwerke für Mediatoren zurückzugreifen, beispielsweise auf den „European Code of Conduct for Mediators“ 162. Fernziel der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht muss entweder die Verwendung eines bereits bestehenden Regelwerkes durch alle Verwaltungsgerichte, die gerichtsinterne Mediation anbieten, sein oder die Entwicklung eines eigenen Regelwerks für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Darauf, wie sich die Grundrechte der Beteiligten und die Dienstpflichten des Richtermediators auf eine mögliche Vertragsgestaltung auswirken können, wird noch gesondert eingegangen. b) Vertragspflichten der Medianten Als Hauptleistungspflicht kann eine Vergütung für die gerichtsinterne Mediation vereinbart werden 163. Wird keine Vergütung vereinbart, liegt mangels einer Hauptleistungspflicht der Medianten ein nur einseitig verpflichtender Vertrag vor. Weitere Pflichten etwas im Sinne einer Mitwirkungspflicht oder einer Pflicht die Anweisungen des Richtermediators im Verfahren zu folgen besteht nicht164. Diese Pflichten wären ohnehin nur als Nebenleistungspflichten anzusehen. Sinnvoll erscheint es allenfalls, solche Pflichten im Verhältnis der Medianten untereinander zu vereinbaren. Eine denkbare Teilnahmepflicht wird nicht begründet. Dies widerspräche bereits dem Grundgedanken, dass die Teilnahme an einer Mediation freiwillig ist und jederzeit problemlos beendet werden können soll. 4. Vertragstypus Klärungsbedürftig ist, ob ein öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Vertrag geschlossen wird. Unter einem öffentlich-rechtlichen Vertrag i. S. v. §§ 54 ff. VwVfG versteht man einen verwaltungsrechtlichen Vertrag, durch den ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts begründet, geändert oder aufge161 Einzelne Gerichte, die die gerichtsinterne Mediation anbieten Verfahren in dieser Art und Weise. Mangels bindender Vorgaben gibt es jedoch keine einheitliche Vorgehensweise mit Blick darauf, was genau vereinbart wird. 162 Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 30, der dabei von der gerichtsinternen Mediation im Allgemeinen spricht, ohne die verschiedenen Besonderheiten der einzelnen Rechtsgebiete zu berücksichtigen. Zeigen, dass es noch viele andere gibt. 163 In der Praxis der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht ist die Mediation noch kostenlos, was aber langfristig aus Haushaltsgründen nicht durchgehalten werden dürfte. Insoweit ist die Vereinbarung einer Vergütung vorgreiflich. 164 Ausführlich Hacke, Der ADR-Vertrag, S. 71.

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hoben wird. Entscheidend für die Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht ist der Vertragsinhalt und damit die übernommene Verpflichtung 165. Der Umstand, dass der eine Vertragspartner oder gar beide Vertragspartner ein öffentlich-rechtlicher Verwaltungsträger ist, hat für die Einordnung des Vertrages als öffentlichrechtlich keine Bedeutung 166. Mit Blick auf die den Vertrag prägende Verpflichtung, eine Mediation durch einen Richtermediator durchzuführen, erweist sich dieser nicht als öffentlich-rechtlich. Wie bereits im Zusammenhang mit der Ablehnung die Tätigkeit des Richtermediators als Verwaltungshandeln „sui generis“ dargestellt, ist die Tätigkeit des Richtermediators und damit die diese betreffende Vertragspflicht nicht öffentlichrechtlich 167. Soweit also ein Vertrag geschlossen wird, handelt es sich um einen privatrechtlichen Vertrag 168. Je nach Vertragsgestaltung kann es sich dabei um einen Auftrag i.S. v. § 662 BGB handeln, wenn die Mediation unentgeltlich erfolgt. Ist ein Entgelt vereinbart, kann es sich um einen Dienstvertrag nach § 611 BGB handeln; bei einem Bezug zur selbständigen Wahrnehmung der Vermögensinteressen der Medianten auch um einen Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter 169. II. Exkurs: Verwaltungshilfe Für den außergerichtlichen Bereich der Mediation im Verwaltungsrecht wird von Hellriegel vertreten, dass der Mediator ein Verwaltungshelfer sei oder zumindest in bestimmten Fällen sein könne 170. Ob das für diesen Bereich zutrifft, kann hier dahingestellt bleiben. Bei der Prüfung, ob Grundsätze aus dem Bereich der außergerichtlichen Mediation im Verwaltungsrecht auf die gerichtsinterne Mediation übertragen werden können, darf jedoch nicht verkannt werden, dass es entscheidend darauf ankommt, wer den Mediator beauftragt. So geht Hellriegel nämlich davon aus, dass – im Unterschied zum hier vorgestellten Modell der gerichtsinternen Mediation – die Beauftragung des Mediators bzw. Mediationsanbieters allein und ausschließlich von der Seite der Verwaltung erfolgt 171. 165 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 54 Rn. 27; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rn. 786; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 Rn. 11. 166 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 Rn. 10. 167 Für die Einordnung der Tätigkeit eines Mediators im Verwaltungsrecht als privatrechtlich, Gornig, in FS Haase, 2006, S. 241, 245. Ausführlich dazu Kap. 2, § 5, D.,VI. 168 Vgl. auch Stumpf, Alternative Streitbeilegung im Verwaltungsrecht, S. 280, der für den Bereich der außergerichtlichen Mediation einen Vertrag über die Durchführung eines Mediationsverfahrens als privatrechtlich einstuft. 169 Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 98 f.; Spindler Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 32 f. Für den außergerichtlichen Bereich vgl. Eidenmüller, Vertrags-und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, S. 32 f; Nölting, Mediatiorenverträge, S. 23. 170 So Hellriegel, Mediation im Umweltrecht, S. 122 ff. 171 Vgl. Hellriegel, Mediation im Umweltrecht, S. 170, der explizit von einem Modell ausgeht, bei dem die Verwaltung den Mediator allein beauftragt.

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Bei der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht stellt sich die Situation jedoch anders dar. Wie vorstehend dargelegt, beauftragen in einer der denkbaren Konstellationen, Verwaltung und Bürger zusammen das Land als Mediationsanbieter und sind damit Mitgläubiger i. S. v. § 423 BGB. Ein typischer Verwaltungshelfer steht aber nicht mit dem Bürger, gegenüber dem er Handeln soll, in einer vertraglichen Beziehung, sondern handelt im alleinigen Auftrag und nach Weisung der Verwaltung 172. Der Richtermediator ist kein „verlängerter Arm“ der Verwaltung wie es ein Verwaltungshelfer ist, sondern wird gleichermaßen im Interesse aller Beteiligten tätig, was die Qualifikation als Verwaltungshelfer ausschließt 173. Dies gilt auch und erst recht in der Konstellation, in der allein der Bürger einen Mediationsorganisationsvertrag abschließt. Dort besteht nur gegenüber dem Bürger eine vertragliche Verpflichtung, während das gleichzeitige Handeln im Interesse der Verwaltung eine rein faktische Beauftragung darstellt. III. Verhältnis der Medianten untereinander 1. Keine gesetzliche Regelung – keine einheitliche Praxis Das Verhältnis der Medianten in der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht untereinander im Hinblick auf die Mediationsspielregeln, ist gesetzlich nicht geregelt. Insofern wird in der Praxis der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht teilweise darauf zurückgegriffen, sich untereinander analog der Praxis der außergerichtlichen Mediation über Vorgehen und Verhaltensweisen zu verständigen. Dabei geht es noch nicht um die Umsetzung eines Mediationsergebnisses in eine Verwaltungsmaßnahme, sondern vielmehr um den Umgang miteinander während der gerichtsinternen Mediation. Eine einheitliche Praxis ist diesbezüglich nicht feststellbar. Mangels Regelung kann die Verständigung untereinander so vielfältig sein, wie es gerichtsinterne Mediationen am Verwaltungsgericht gibt. Soweit in der Praxis im Verhältnis der Medianten untereinander Absprachen bezüglich der Durchführung der Mediation getroffen werden, erfolgt dies meist im sel172 Wolff/Bachof/Stober; Verwaltungsrecht Bd. III, § 90 a I 1 Rn. 1. Gegen die Einordnung eines Mediators als Verwaltungshelfer auch Siegel, NuR 2002, 79, 85. 173 So auch für den außergerichtlichen Bereich Kopp/Ramsauer, VwVfG, Einf. Rn.101; dem folgend Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 32. Zwar wird die Figur des Verwaltungshelfers betreffend zunehmend auch von der Möglichkeit einer selbständigeren Art der Verwaltungshilfe ausgegangen; jedoch bleibt auch bei der Figur der selbständigen Verwaltungshilfe entscheidend, dass der Verwaltungshelfer nicht gleichermaßen im Interesse des Bürgers und der Verwaltung handelt und nicht von diesen gemeinsam beauftragt wird Zur selbständigen Verwaltungshilfe vgl. Wolff/Bachof/Stober; Verwaltungsrecht Bd. III, § 90 a I 1 Rn. 13 ff.

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ben Dokument mit den vorstehend untersuchten Vereinbarungen mit der Justiz als Mediationsanbieter. Teilweise wird jedoch auch nur durch den Richtermediator den Medianten der gewünschte Umgang miteinander erklärt und es erfolgt keinerlei Verständigung der Medianten untereinander. 2. Teilweise Anleihen im außergerichtlichen Bereich In Ermangelung einer gesetzlichen Regelung oder gefestigten Praxis können die verschiedenen Versuche, das Verhältnis der Medianten untereinander zu ordnen, als die Absicht betrachtet werden, das Verhältnis dem Regelfall einer außergerichtlichen Mediation anzupassen. Für den außergerichtlichen Bereich der Mediation; insbesondere für die Mediation privatrechtlicher Konflikte wird das Verhältnis der Medianten untereinander in einen vom Vertrag mit dem Mediationsanbieter zu unterscheidenden Mediationsvertrag geregelt. Fraglich ist, ob die dort übliche Vorgehensweise auf die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht übertragen werden kann. Praktisch stellt sich die Situation so dar, dass soweit eine Verständigung erfolgt, die rechtliche Qualität derselben für den Bereich der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht nicht diskutiert wird 174. Dies mag daran liegen, dass unabhängig von der rechtlichen Qualität der Verständigung, diese sich nur auf Suche nach der Lösung bezieht und nicht auf eine Verpflichtung zur Lösung oder Teile der Lösung vorwegnehmen. Üblicherweise wird auch der jederzeitige Ausstieg aus der Mediation ohne negative Konsequenzen vereinbart. Die Untersuchung der rechtlichen Qualität der Verständigungen muss in dieser Arbeit auf das Kernelement solcher Verständigungen beschränkt werden. Dieses ist jedoch maßgeblich für jede weitere in diesem Zusammenhang auftauchende Frage. Die Verabredung von Punkten, welche die Vertraulichkeit der Mediationskommunikation betreffen, wird hier ausgespart und an gesonderter Stelle behandelt175. 3. Inhalt der Verständigung Zunächst wird untersucht, welchen Kerninhalt eine teilweise getroffene Vereinbarung hat und anschließend deren rechtliche Bedeutung näher beleuchtet. 174 So geht Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 57 ff., ohne nähere Prüfung davon aus, dass ein Vertrag geschlossen wird. Differenzierend für den außergerichtlichen Bereich der Mediation Hacke, Der ADR-Vertrag, S. 37 ff. Für den außergerichtlichen Bereich der Mediation im Verwaltungsrecht wird die Frage selten untersucht vgl. jedoch Hellriegel, Mediation im Umweltrecht, 172 ff. 175 Vgl. Kap. 3, § 7, A., II.

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2. Kap.: Prozessuale Verortung und Rechtsnatur der Mediation

Der prägende Inhalt der in der Praxis teilweise unternommenen Verständigungen kann formelhaft darauf reduziert werden, dass die Parteien sich darauf einigen, ihren Rechtsstreit einer Mediation zuzuführen. In der Praxis lässt sich etwa folgende Formulierung finden: „Die Beteiligten haben sich zur Durchführung eines Mediationsverfahrens entschlossen und wollen ihre Auseinandersetzung persönlich und in eigener Verantwortung unter neutraler Hilfe des Mediators regeln“ 176. Ähnlich wie beim Mediationsorganisationsvertrag, werden noch weitere Punkte des Verfahrensablaufs, wie Ort, Zeit etc., geregelt, die aber vorliegend nicht vertieft werden. Bei aller Offenheit für eine genauere Leistungsbestimmung durch Auslegung, welche die vorstehend beschriebenen, Verständigung oder andere ähnliche Vereinbarungen bieten, muss der Inhalt hier als die Vereinbarung einer Verfahrensförderungspflicht angesehen werden 177. Im Kern versprechen die Medianten, danach sämtliche Maßnahmen zu ergreifen, die für das Mediationsverfahren förderlich sind und gleichzeitig alles zu unterlassen, was verfahrensschädigend ist 178. Selbstverständlich beinhaltet die Verständigung nicht die Verpflichtung auf eine Einigung selbst, geschweige auf ein bestimmtes Ergebnis. Die Medianten versprechen sich nur, gemeinsam nach einer Lösung zu suchen und verständigen sich nicht auf eine Lösung selbst 179. In der Regel wird auch vereinbart, dass jede Seite die gerichtsinterne Mediation jederzeit ohne negative Konsequenzen abbrechen kann. 4. Vertrag oder unverbindliche Spielregeln Ob eine solche Verständigung einen verbindlichen Vertrag darstellt oder eine reine Goodwill-Erklärung ohne rechtsverbindlichen Inhalt ist, kann generell nicht gesagt werden. Entscheidend ist auch hier wieder, ob im Einzelfall ein Rechtsbindungswille festgestellt werden kann. Wird zur weiteren Prüfung zunächst ein solcher Rechtsbindungswille und damit das Vorliegen eines Vertrages unterstellt, ist die damit geschaffene Rechtslage völlig unklar. a) Rechtslage bei Annahme eines Vertrages Um welchen Vertragstyp es sich hier handeln könnte, wird für den Bereich der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht nicht diskutiert Dies mag daran liegen, dass – unabhängig von der rechtlichen Qualität getroffener Verständigung – 176 So etwa in einem Vertragsmuster des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs; ähnliche Formulierungen werden teilweise auch am Verwaltungsgericht Hannover verwendet. 177 Hacke, Der ADR-Vertrag, S. 46; ähnlich Oldenbruch, Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren, S. 66. 178 Hacke, Der ADR-Vertrag, S. 46. 179 Nelle, Neuverhandlungspflichten S. 17, 324; Hacke, Der ADR-Vertrag, S. 46.

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diese sich nur auf die Suche nach der Lösung beziehen und nicht auf eine Verpflichtung zur Lösung oder Teile der Lösung vorwegnehmen. Auch die übliche Vereinbarung des jederzeit möglichen Ausstiegs aus der Mediation ohne negative Konsequenzen dürfte die praktische Relevanz der Untersuchung diesbezüglich schmälern. Für den Bereich der außergerichtlichen Mediation privatrechtlicher Konflikte wird teilweise vertreten, dass durch die vertragliche Vereinbarung einer vorstehend geschilderten Verfahrensförderungspflicht eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts entsteht, deren Zweck die gemeinsame Lösung des Konfliktes sei 180. Dies wird von anderer Seite abgelehnt, weil die Verfahrensförderungspflicht keinem für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts erforderlichen überindividuellen Zweck diene181. Im Zusammenhang mit der zivilgerichtlichen gerichtsinternen Mediation wird vertreten, dass es sich um ein Dauerschuldverhältnis mit atypischem Inhalt handelt182. Für den Bereich der gerichtsinternen Mediation besteht somit jedoch bei der Annahme eines Vertrages eine erhebliche Rechtsunsicherheit. Zunächst ist bereits fraglich, ob die vorstehenden Auffassungen auf den Bereich der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht übertragen werden könnten. Dazu müsste der Vertrag überhaupt als privatrechtlich qualifiziert werden können. Dies ist jedoch nicht nur von der vorstehend angesprochenen Verfahrensförderungspflicht abhängig, sondern auch von den weiteren möglichen Rechten und Pflichten, die zusätzlich vereinbart werden könnten. Folglich kann die Rechtsnatur des Vertrages in jedem Einzelfall unterschiedlich sein. Doch selbst wenn man einen privatrechtlichen Vertrag annehmen könnte, bedeutete dies eine erhebliche Rechtsunsicherheit, die auch für die zivilgerichtliche gerichtsinterne Mediation gilt. Die Verwaltung oder jede an einem solchen Vertrag beteiligte Partei liefe Gefahr, beim Scheitern der gerichtsinternen Mediation über den eigentlichen Ursprungskonflikt hinaus in weitere Rechtsstreitigkeiten hineingezogen zu werden, die Rechte und Pflichten aus eben einem derartigen Vertrag betreffen. Zu denken ist hier nur an Probleme, die bei der Auflösung einer Gesellschaft auftreten können oder nachvertragliche Pflichten aus einem Dauerschuldverhältnis. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich welchen Vorteil beide Parteien davon hätten, einen Vertrag zu schließen, der aufgrund des Prinzips der Freiwilligkeit der Mediation ohnehin so gestaltet sein muss, dass der jederzeitige konsequenzlose Ausstieg möglich ist. Im Gegensatz dazu kann im Verhältnis der Medianten zum Richtermediator bzw. der Justiz eine vertragliche Regelung sinnvoll sein, weil vom entsprechenden Mediationsanbieter eine Dienstleistung in Anspruch genommen wird. Im Verhältnis der Medianten untereinander ist dies jedoch nicht der Fall.

180 Oldenbruch, Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren, S. 82; Hutner, SchiedsVZ 2003, 226, 230. 181 Hacke, Der ADR-Vertrag, S. 58; dem folgend auch Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 61. 182 Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 62.

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2. Kap.: Prozessuale Verortung und Rechtsnatur der Mediation

In Anbetracht dieser rechtlichen Unsicherheiten und Gefahren erscheint es vorzugswürdig, seitens der Verwaltung auf eine vertragliche Festlegung einer Verfahrensförderungspflicht zu verzichten. In Ermangelung einer gängigen Praxis kann hier in Zukunft, soweit eine Absprache über bestimmte Spielregeln erfolgt, explizit erklärt werden, dass eine vertragliche Bindung nicht gewollt ist. b) Annahme unverbindlicher Spielregeln Nachfolgend wird von unverbindlichen Spielregeln ausgegangen. Das Verhältnis der Verwaltung zum Bürger ist dann mit der Situation des sogenannten „konsensualen informellen Verwaltungshandelns“ im Vorfeld des Erlasses einer Verwaltungsmaßnahme vergleichbar. Dieser Bereich wird von der Verwaltung auch nicht durch vertragliche Festlegung von Spielregeln geregelt 183. Wie das Verhältnis zwischen Verwaltung und Bürger bei konsensualem informellem Verwaltungshandeln ausgestaltet ist, gehört zu den noch weitgehend ungeklärten Bereichen der Verwaltungsrechtswissenschaft. Ramsauer konstatiert in diesem Zusammenhang, dass eine gewisse Hilflosigkeit im rechtsdogmatischen Umgang mit diesem Thema bestehe 184. Ein gewichtiger Teil der Problematik besteht auch hier darin, dass keine allgemeine gesetzliche Regelung besteht 185 und die Praxis uneinheitlich ist 186. Die vorliegende Arbeit konzentriert sich jedoch im Wesentlichen auf die Fragen der Mediation, die im spezifischen Zusammenhang mit der Durchführung der Mediation am Gericht durch Richter entstehen. Deshalb kann hier auf dieses allgemein bestehende Problem mit Blick auf den Lösungsfindungsprozess informaler Konfliktlösung im Verwaltungsrecht nicht weiter eingegangen werden. Allerdings werden im Fortgang der Arbeit rechtsstaatliche Bindungen – gerade auch 183 Für den Bereich der gerichtsinternen Mediation zivilgerichtlicher Streitigkeiten nimmt Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 60 ff. eine Untersuchung bezüglich der Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor, was aber zu Gunsten eines Dauerschuldverhältnisses mit atypischem Inhalt abgelehnt wird. Für die außergerichtliche Mediation im Zivilrecht nimmt Oldenbruch, Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren, S. 82, das Entstehen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts an. 184 Kopp/Ramsauer, VwVfG, Einl. Rn. 95. 185 Weitgehende Einigkeit besteht darin, dass das VwVfG in Bezug auf den Lösungsfindungsprozess des informellen konsensualen Verwaltungshandelns nicht (auch nicht analog) anwendbar ist; vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, §15 Rn. 21; Kopp/Ramsauer, Einl. Rn. 96; Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl. 2002, § 32 Rn 6; Kaltenborn, Streitvermeidung und Streitbeilegung im Verwaltungsrecht, S. 93 f; Schoch, in: HStR Bd. III, § 37 Rn. 5; teilweise wird die Anwendung zumindest einiger Vorschriften bejaht, beispw. Kunig/Rublack, Jura 1990, 1, 6. 186 Die Erfassungsprobleme, die durch die verschiedenen Stufen von möglichen Formalisierungsgraden entstehen, werden zusätzlich dadurch erschwert, dass die Übergänge zwischen den Stufen fließend in beide Richtungen sind. Ein Sachverhalt kann die verschiedenen Stufen in beide Richtungen durchlaufen. Ausführlich zu dieser Stufung Ziekow, Gutachten im Auftrag des Bundesministerium des Inneren zum Verwaltungskooperationsrecht – Public Private Partnership, S. 170.

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mit Blick auf das Verwaltungsverfahrensrecht – noch im Zusammenhang mit der nach dem Lösungsfindungsprozess stattfindenden Umsetzung von gefundenen Mediationslösungen in rechtmäßige Verwaltungsmaßnahmen untersucht. 5. Möglichkeit der verbindlichen Regelung einzelner Punkte Die vorstehenden Ausführen schließen nicht aus, dass im Einzelfall einzelne Punkte in einer Vereinbarung zur Durchführung einer gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht zwischen der Verwaltung und einem Bürger verbindlich vereinbart werden könnten 187. So spricht beispielsweise nichts dagegen, eine Rechtsverbindlichkeit anzunehmen, wenn vereinbart wird, dass während des Zeitraumes der Mediation keine weiteren gerichtlichen Auseinandersetzungen zu Gegenständen geführt werden, die im Zusammenhang zum bereits anhängigen (und in der Regel gemäß § 173 S. 1 VwGO i.V. m. § 251 S. 1 ZPO zum Ruhen gebrachten) Verfahren stehen 188. Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes sollten davon explizit ausgenommen werden. Tritt allerdings eine Situation ein, in der ein Vorgehen im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes angezeigt ist, dürfte sich die Mediation im Regelfall ohnehin erledigt haben und sofort beendet werden, was ein gerichtliches Vorgehen dann wieder problemlos ermöglicht. 6. Zwischenergebnis Auf eine vertragliche Regelung einer Verfahrensförderungspflicht für die gerichtsinterne Mediation sollte verzichtet werden. Die vertragliche Vereinbarung bezüglich des Unterlassens weiterer gerichtlicher Schritte für die Dauer der Mediation oder der Vertraulichkeit sind gesondert und im Einzelfall zu untersuchen.

IV. Exkurs: Haftung im Rahmen der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht Mangels hoheitlichen Handelns des Richtermediators bzw. der Justiz kommt eine Amtshaftung des Bundeslandes nach § 839 BGB i.V. m. Artikel 34 GG nicht in Betracht. Besteht ein Mediationsorganisationsvertrag, richtet sich ein möglicher Schadensersatzanspruch wegen Vertragsverletzung nach § 280 Abs. 1 BGB. 187 Für den außergerichtlichen Bereich der Mediation im Verwaltungsrecht vgl. dazu Hellriegel, Mediation im Umweltrecht, S. 169. 188 Dabei muss darauf geachtet werden, dass im angestrebten Mediationszeitraum keine Klagefristen ablaufen. Ein solcher außergerichtlich vereinbarter Klageverzicht wird vom Gericht nur auf Einrede des Prozessgegners berücksichtigt; das Erheben der Einrede macht die Klage unzulässig, OVG Saarlouis, Beschl. v. 14.03.1993 – 2 R 14/82, NVwZ 1984, 657, 658; Brenner, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 74 Rn. 49 f.; Kopp/Schenke, VwGO, § 75 Rn. 24.

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2. Kap.: Prozessuale Verortung und Rechtsnatur der Mediation

Ein Anspruch nach privatrechtlicher Deliktshaftung kann gemäß §§ 823 Abs. 1, 31, 89 Abs. 1 BGB gegen das Bundesland bestehen. Der Richtermediator tritt hier als berufener Vertreter i. S. v. § 31 i.V. m. 89 Abs. 1 BGB auf. Dafür reicht es aus, dass ihm im Rahmen der Modellversuche die Durchführung der Mediation zur eigenverantwortlichen Erledigung übertragen wurde und er dabei die Justiz bzw. das Land nach außen repräsentiert 189. Eine persönliche Haftung des Richtermediators als Beamter im für § 839 BGB maßgebenden staatrechtlichen Sinne wegen eines Delikts nach § 839 Abs. 1 BGB kommt nur dann in Betracht, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt oder bei fahrlässigem Handeln kein Ersatz auf andere Weise (hier vom Bundesland) erlangt werden kann. Die Anwendung des Spruchrichterprivilegs aus § 839 Abs. 2 S. 1 BGB auf den Richtermediator scheidet mangels spruchrichterlicher Tätigkeit aus 190. Auch eine analoge Anwendung kommt mangels Vergleichbarkeit der nicht entscheidenden Tätigkeit des Richtermediators mit der spruchrichterlichen Tätigkeit nicht in Betracht 191. In Betracht kommt lediglich ein individuell vereinbarter Haftungsausschluss, der § 839 Abs. 2 S. 1 BGB entspricht. Eine stillschweigende Vereinbarung eines solchen Haftungsausschlusses, wie bei einem Schiedsrichter üblich192, kann für den Richtermediator mangels Spruchtätigkeit und damit mangels Vergleichbarkeit nicht angenommen werden 193. Die Haftungsfragen im Rahmen der gerichtsinternen Mediation verändern sich selbstverständlich mit jeder – mangels gesetzlicher Regelung – prinzipiell möglichen Ausgestaltung eines Modellversuches. Wenn entgegen der hier angenommenen Vorgehensweise nicht das Land, sondern den Richtermediator selbst zum Vertragspartner und Mediationsanbieter gemacht wird, stellt sich die Haftung wie folgt dar: Mangels hoheitlichen Handelns für das Land, besteht auch hier keine Haftung nach § 839 BGB i.V. m. Artikel 34 GG. Auch über §§ 823 Abs. 1, 31, 81 BGB lässt sich keine Haftung begründen, weil der Richtermediator in dieser Konstellation nicht als ein berufener Vertreter des Landes i. S. dieser Vorschriften handelt. Eine Vertragsverletzung seitens des Landes scheidet ebenso aus, weil das Land nicht Vertragspartner ist. Der Richtermediator handelt in dieser Konstruktion als eigener (privater) Mediationsanbieter nicht in Ausübung einer Amtspflicht und haftete nicht 189 Vgl. Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 89 Rn. 4, wo auch ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass eine gesetzliche Regelung der Tätigkeit nicht bestehen muss. Eine Haftung nach 831 BGB kann nicht konstruiert werden, weil der Richtermediator in seiner weitgehenden Freiheit nicht als Verrichtungsgehilfe qualifiziert werden kann. 190 So auch Prütting, ZKM, 2006, 100, 101. 191 Vgl. auch für den Zivilprozess Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S.35; Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 108 f. 192 BGH, Urt. v. 19.11.1964 – VII ZR 8/63, BGHZ 42, 313, 316. 193 Vgl. auch für den Zivilprozess Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S.35; Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 108 f.

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nach 839 Abs. 1 S. 1 BGB, sondern nach 823 BGB und im Falle einer Vertragsverletzung nach § 280 BGB. Problematisch ist dabei aus der Sicht des Richtermediators, dass er bei dieser Gestaltung der gerichtsinternen Mediation nicht in den Genuss des § 839 Abs. 1 S. 2 BGB kommt und somit keine Möglichkeit hat, bei Fahrlässigkeit auf das Land zu verweisen. In diesem Fall empfiehlt sich eine entsprechende Haftpflichtversicherung für den Richtermediator.

3. Kapitel

Rechtliche Parameter für den Richtermediator, die Medianten und die Umsetzung von Mediationslösungen in Verwaltungsmaßnahmen § 7 Vertraulichkeit der Mediationskommunikation in der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht Allgemein wird für den Erfolg eines Mediationsverfahrens – insbesondere im außergerichtlichen Bereich – die Sicherstellung der Vertraulichkeit für maßgebend gehalten. Die Parteien müssten in der Lage sein, ihre hinter den vertretenen Rechtspositionen stehenden Interessen zu verdeutlichen, ohne befürchten zu müssen, dass die Offenbarung von Informationen im möglichen Fortgang des streitigen Verfahrens ihnen zum Nachteil gereicht. Der Grundsatz der Vertraulichkeit lässt sich vor allem im außergerichtlichen Bereich der Mediation privatrechtlicher Streitigkeiten aufgrund der dort geltenden Privatautonomie und mangelnden Beteiligung von staatlicher Seite gut durch Verträge regeln. Allgemein wird darauf hingewiesen, dass bei nicht ausreichender Sicherung der Vertraulichkeit die Gefahr besteht, dass das Mediationsverfahren zur Informationsbeschaffung missbraucht wird 1. Die Wahrung der Vertraulichkeit wird auch als Achillesferse der Mediation bezeichnet2. Der offene Umgang miteinander schaffe erst das Verhandlungsklima in dem eigene Lösungen erarbeitet werden können 3. Die Vertraulichkeit erfülle somit eine doppelte Aufgabe: Sie ermögliche durch die Missbrauchsabwendungsfunktion erstens erst die Mediation und diene zweitens zugleich der Förderung des Verfahrens 4. Ob und in welchem Ausmaß der Erfolg einer Mediation und damit auch der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht tatsächlich vom Maß der Vertraulichkeit abhängig ist, kann hier mit Blick auf eine kommunikationspsychologische 1 Oldenbruch, Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren, S. 26 f.; Hilber, Die Sicherung der Vertraulichkeit des Mediationsverfahrens, S. 5. 2 Hacke, Der ADR-Vertrag, S. 254. 3 Hartmann, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 27 Rn. 3. 4 Hartmann, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 27 Rn. 3.

§ 7 Vertraulichkeit der Mediationskommunikation

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Ebene nicht beantwortet werden und bedürfte auch einer speziell auf die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht zugeschnittenen empirischen Untersuchung. In diesem Zusammenhang merkt Freund zutreffend an, dass es zumindest für die gerichtsinterne Mediation noch eine unbelegte Behauptung ist, dass die Parteien dort offener und freier kommunizieren 5 als in einem Gerichtsverfahren mit gut geleiteten Vergleichsverhandlungen 6. Im Folgenden wird auf einer de lege lata-Basis die Situation der Vertraulichkeit in der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht mit Blick auf die Person des Richtermediators untersucht. Mit dem de lege lata möglichen Maß an Vertraulichkeit muss die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht – unabhängig von der Bedeutung für den Erfolg einer Mediation – auskommen.

A. Verpflichtung des Richtermediators zur Vertraulichkeit durch Gesetz und Vertrag Die die Vertraulichkeit betreffende rechtliche Situation erfordert zunächst den Blick auf mögliche materielle Verschwiegenheitspflichten des Richtermediators. Anschließend ist der Frage nachzugehen, wie sich diese in der Situation auswirken, in der der Richtermediator im fortgesetzten Prozess als Zeuge aussagen soll; zu klären ist, ob diese mithin gerichtsfest sind. I. Vertraulichkeit durch Gesetz – Dienstrecht Für mögliche Verschwiegenheitspflichten des Richtermediators durch Gesetz wird zunächst das Dienstrecht untersucht. 1. § 43 DRiG Beratungsgeheimnis In § 43 DRiG ist die spezielle richterliche Pflicht zur Amtsverschwiegenheit hinsichtlich Hergang und Abstimmung der Urteilsberatung geregelt. Zweck der Regelung ist zum einen, die Unabhängigkeit des Richters zu schützen und zum anderen, die Einheit des Richterkollegiums zu wahren, aus der das Ansehen und die Autorität des Richterspruchs folgt 7. Mangels Beratung und Abstimmung in Rahmen der gerichtsinternen Mediation im Sinne dieser Norm kann sie nicht für die gerichtsinterne Mediation fruchtbar gemacht werden 8. Dies gilt auch für den Fall, dass ein Team aus Richtermediatoren handelt. Etwaige Beratungen fallen mangels RechtsprechungsSo v. Olenhusen, DRiZ 2003, 396, 396. Freund, SGB 2005, 678, 681. 7 Schmidt-Räntsch, DRiG, § 43 Rn. 3; Fürst/GKÖD; § 43 DRiG Rn. 2. 8 A. A. Koch, NJ 2005, 97,101, der zunächst offen lässt, welche Rechtsnatur die gerichtsinterne Mediation hat, aber gleichzeitig konstatiert, dass §43 DRiG in jedem Fall einschlägig sei. 5 6

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

charakter der gerichtsinternen Mediation nicht unter § 43 DRiG. Ob und inwieweit der Richter(mediator) über anhängige Verfahren, deren Akteninhalt, entsprechende Schriftstücke und Urkunden zu schweigen hat, wird von § 43 DRiG nicht geregelt 9. 2. § 46 DRiG i.V. m. § 61 BBG Amtsverschwiegenheit und gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht a) Voraussetzungen Neben der Verschwiegenheitspflicht bezüglich Beratung und Abstimmung nach § 43 DRiG trifft den Richter die allgemeine beamtenrechtliche Pflicht zur Amtsverschwiegenheit gemäß § 61 Abs. 1 BBG 10. Danach hat der Richter – auch nach Beendigung seines Dienstverhältnisses – über die ihm bei seiner amtlichen Tätigkeit bekannt gewordenen Angelegenheiten Verschwiegenheit zu bewahren. Die Vorschriften der beamtenrechtlichen Amtsverschwiegenheit schützen zum einen die dienstlichen Belange der Behörde – das Amtsgeheimnis – zum anderen den grundrechtlich fundierten Anspruch des Bürgers, dass die Behörde seine persönlichen oder geschäftlichen Geheimnisse nicht unbefugt offenbart 11. Damit die in § 61 Abs. 1 BBG normierte Pflicht zur Amtsverschwiegenheit ausgelöst wird, muss die entsprechende Information dem Richter im Zuge seiner amtlichen Tätigkeit bekannt gegeben worden sein. Dies könnte bei der gerichtsinternen Mediation mit dem Argument verneint werden, dass diese Tätigkeit bei einem Richter nicht zur angestammten beruflichen Tätigkeit gehört 12. Jedoch stellt das Merkmal der Amtskausalität auf keinen spezifischen, sondern lediglich auf irgendeinen Zusammenhang mit dem dienstlichen Bereich ab13. Erfasst sind auch Angelegenheiten, die in einem Nebenamt oder einer Nebenbeschäftigung im öffentlichen Dienst bekannt gegeben werden. Erforderlich ist auch nicht, dass der Richter mit der Angelegenheit dienstlich befasst war. Es reicht aus, wenn ihm die Angelegenheit bei Gelegenheit seiner amtlichen Tätigkeit bekannt gegeben wird, z. B. anlässlich eines privaten Gesprächs während der Dienststunden 14. Ist der Anwendungsbereich der Schmidt-Räntsch, DRiG, § 43 Rn. 5. Obwohl für den Verwaltungsrichter durch den Verweis des DRiG auf das jeweils geltende Beamtenrecht das entsprechende Landesbeamtengesetz gilt, werden in dieser Arbeit aus Darstellungsründen die Vorschriften des Bundesbeamtengesetzes zu Grunde gelegt. An diesem orientieren sich alle Landesbeamtengesetze und stimmen, in den hier relevanten Punkten, mit dem BBG im Wesentlichen überein. Um nicht einseitig auf ein bestimmtes Bundesland abzustellen und um eine möglichst generelle Verwertbarkeit für alle Bundesländer herzustellen, wurde diese Darstellungsweise gewählt. Nur falls vereinzelt erwähnenswerte landesgesetzliche Unterschiede bestehen, erfolgt eine Orientierung am Landesbeamtengesetz Baden-Württemberg. 11 Battis, BGG, § 61 Rn. 2; Plög/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG/BeamtVG, § 61 BBG Rn. 2. 12 So ohne nähere Begründung Hartmann, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 27 Rn. 17. 13 Battis, BGG, § 61 Rn. 2; Plög/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG/BeamtVG, § 61 BBG Rn. 8. 14 Battis, BGG, § 61 Rn. 6. 9

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§ 7 Vertraulichkeit der Mediationskommunikation

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Pflicht zur Amtsverschwiegenheit derart weit, so ist die gerichtsinterne Mediation auf jeden Fall erfasst. Dies gilt unabhängig davon, ob man die gerichtsinterne Mediation als Rechtsprechung, Gerichtsverwaltung oder wie in dieser Arbeit als privatrechtliche Tätigkeit qualifiziert. In allen Fällen wird die Angelegenheit anlässlich eines dienstlichen Handelns bekannt gegeben. Dies gilt auch, wenn der Richtermediator privatrechtlich handelt, dabei aber im Auftrag der Justiz tätig ist15. b) Ist der Umfang der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit für die gerichtsinterne Mediation ausreichend? Die allgemeine beamtenrechtliche Pflicht des Richtermediators zur Amtsverschwiegenheit gilt jedoch in personeller, institutioneller und inhaltlicher Hinsicht nicht absolut. Fraglich ist damit, ob sie den Interessen der Medianten gerecht werden kann, da diese im Regelfall ein Interesse an absoluter Verschwiegenheit des Richtermediators haben. Die Relativität der allgemeinen beamtenrechtlichen Pflicht zur Amtsverschwiegenheit zeigt sich zunächst schon darin, dass für den dienstlichen Verkehr gemäß § 61 Abs. 1 S. 2 BGG eine Ausnahme gilt. Die Verschwiegenheitspflicht gilt nicht gegenüber Vorgesetzten und Personen, die im engeren Dienstbereich mit der Angelegenheit aus dienstlichen Gründen befasst sind 16. Der beschränkte Umfang in personeller Hinsicht findet im Zusammenhang mit der gerichtsinternen Mediation zu wenig Beachtung 17. Der beschränkte Umfang in personeller Hinsicht wirkt sich in Bezug auf den Richtermediator wie folgt aus: Einen Vorgesetzen i. S. v. § 3 Abs. 2 S. 2 BBG, also jemanden der ihm für seine dienstliche Tätigkeit Weisungen erteilen kann, hat ein Richter für seine rechtsprechende Tätigkeit nicht. Allerdings gilt dies nicht für Tätigkeiten in der Gerichts- oder Justizverwaltung. Dort unterliegt der Richter Weisungen wie ein Verwaltungsbeamter 18. Folglich ist der innerdienstliche Verkehr möglich. Zwar ist die gerichtsinterne Mediation als solche keine Gerichtsverwaltung, sie gehört allerdings auch nicht zur rechtsprechenden Tätigkeit. Die richterliche Unabhängigkeit wird hier durch Weisungen nicht gefährdet. Der Richtermediator ist Erfüllungsgehilfe der Justiz für die Erfüllung des mit den Medianten geschlossenen Mediationsorganisationsvertrages. 15 Vgl. auch Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 120. Wird die gerichtsinterne Mediation – anders als in dieser Arbeit prinzipiell zugrunde gelegt – so organisiert, dass der Richtermediator als Privatperson Vertragspartner des Mediationsvertrages wird, so gilt die Amtspflicht zur Verschwiegenheit mangels amtlicher Tätigkeit nicht. 16 Battis, BGG, § 61 Rn. 6; Zängl, in: Fürst/GKÖD, § 61 BBG Rn. 29. 17 Lediglich auf den inhaltlichen Umfang stellen ab, Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 120; Oldenbruch, Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren, S. 47. 18 Schmidt-Räntsch, DRiG, § 25 Rn. 9; Fürst, in: Fürst/GKÖD, § 25 DRiG Rn. 19.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

Verantwortlich für die Abschlüsse der Mediationsorganisationsverträge ist letztlich der Gerichtspräsident. Obwohl für diesen Fall keine ausdrückliche Regelung besteht, dürfte der Richtermediator in diesem Zusammenhang den Weisungen des Gerichtspräsidenten unterliegen. Damit bestünde ein Vorgesetztenverhältnis und die Verschwiegenheitspflicht gälte nicht gegenüber dem Gerichtspräsidenten. Auch den Mitarbeitern einer möglicherweise eingerichteten Mediationsgeschäftsstelle gegenüber kann die Verschwiegenheitspflicht nicht gelten, da diese mit der Angelegenheit aus dienstlichen Gründen befasst sind. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass diese Personen wiederum jeweils selbst an die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit gebunden sind. Gegenüber dem gesetzlichen Richter besteht die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit. Der gesetzliche Richter ist zwar mit dem Verwaltungsrechtsstreit befasst, aber gerade nicht mit der gerichtsinternen Mediation und somit nicht mit dem Teil einer dienstlichen Tätigkeit – in dem die geheimhaltungsbedürftigen Informationen offenbart werden. Die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit bezieht sich nicht nur auf die mündliche Weitergabe geschützter Informationen, sondern auch auf Akten und sonstige Unterlagen, die solche Informationen enthalten 19. Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass die allgemeine beamtenrechtliche Pflicht zur Amtsverschwiegenheit einige Ausnahmen bereithält, die sich aber nur justizintern auswirken 20. Damit ist das Vertraulichkeitsinteresse der Medianten nicht in jedem denkbaren Fall gewahrt. Dennoch dürfte der Umfang der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit in einem für die Praxis ausreichenden Maße genügen. Im Regelfall wird keine der Ausnahmen akut werden. 3. Strafrechtliche Schweigepflicht aus § 203 StGB Eine weitere gesetzliche Schweigepflicht für den Richtermediator resultiert aus § 203 Abs. 2 Nr. 1 StGB. Danach ist das unbefugte Offenbaren eines fremden Geheimnisses, das jemandem als Amtsträger anvertraut oder sonst bekannt geworden ist unter Strafe gestellt. Der Richtermediator ist als Richter Amtsträger gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 a) StGB. Das Geheimnis wird dem Richtermediator auch in seiner Eigenschaft als Amtsträger anvertraut, da er auch als Richtermediator dienstlich tätig wird. Der kausale Zusammenhang der Offenbarung und der dienstlichen Tätigkeit stellt sich hier genauso dar wie bei der Pflicht zu Amtsverschwiegenheit 21. Battis, BGG, § 61 Rn. 6. Selbstverständlich gilt für den Richtermediator auch die Pflicht gemäß § 138 StGB, die Planung der dort aufgezählten Straftaten anzuzeigen. Allerdings dürfte dies rein theoretische Bedeutung haben. 21 Zum Erfordernis des Zusammenhangs mit der Eigenschaft als Angehöriger der vom Gesetz genannten Berufsgruppen vgl. Lenckner, in: Schönke/Schröder, StGB, § 203 Rn. 12. Soweit Harmann, in: Handbuch Mediation, § 27 Rn. 17, für den Richter und andere Berufe, wie beispielsweise den Hochschullehrer, den Zusammenhang zur dienstlichen Tätigkeit verneint, beruht dies wohl darauf, dass er sich dort nicht auf den Fall der gerichtsinternen Mediation be19 20

§ 7 Vertraulichkeit der Mediationskommunikation

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II. Vertragliche Vereinbarung der Vertraulichkeit Im Rahmen der außergerichtlichen Mediation im Zivilrecht durch Angehörige verschiedenster Berufsgruppen wie z. B. Rechtsanwälte, Psychologen, Pädagogen, Ehe-, Familien-, Erziehungsberater wird üblicherweise eine vertragliche Verschwiegenheitspflicht des Mediators vereinbart, die sämtliche Angelegenheiten der Mediation betreffen soll. Hintergrund ist die oftmals nicht ausreichende Sicherung der Vertraulichkeit durch Gesetz bei Teilen dieser Berufsgruppen22. Dabei geht es noch nicht um eine Verpflichtung, ein Zeugnisverweigerungsrecht im fortgesetzten Prozess wahrzunehmen, sondern um eine selbstständige materielle Pflicht zur Verschwiegenheit. In der Praxis der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht wird teilweise diese Vorgehensweise übernommen und eine Verschwiegenheitspflicht des Richtermediators im Mediationsorganisationsvertrag mit dem Land explizit vereinbart 23. Solche Verschwiegenheitsvereinbarungen anlässlich einer gerichtsinternen Mediation werden sowohl für die zivilgerichtliche als auch die verwaltungsgerichtliche gerichtsinterne Mediation in der Literatur nicht näher behandelt24. Dies dürfte wohl der Tatsache geschuldet sein, dass es in der Praxis noch zu keinen Bruch einer solchen Vereinbarung gekommen ist, der eine nähere Beschäftigung mit diesem Thema erforderlich machte. Wird in der Praxis jedoch teilweise so vorgegangen, so bedarf dies näherer Betrachtung. In Ermangelung einer einheitlichen Praxis kann hier keine Beurteilung bezüglich eines feststehenden Wortlauts entsprechender Vereinbarungen erfolgen, sondern nur in allgemeiner Art und Weise sich der Problematik angenommen werden. Dabei eröffnen sich verschiedene Problemkreise. Zunächst stellt sich die Frage, ob mit einer Abrede die Verschwiegenheit des Richtermediators betreffend überhaupt ein Vertrag geschlossen wird oder nur ausdrücklich eine Nebenpflicht des etwaig geschlossenen Mediationsorganisationsvertrages geregelt oder gar nur auf die ohnehin bestehende Amtspflicht zur Verschwiegenheit hingewiesen wird. zieht, sondern auf eine außerdienstliche, rein private Tätigkeit. Wird die gerichtsinterne Mediation so gestaltet, dass der Richtermediator als Privater Vertragspartner des Mediationsvertrages wird, greift § 203 StGB nicht. Der Mediator als solcher wird von Abs. 1 nicht erfasst und der Richtermediator handelt hier dann auch nicht als Amtsträger i. S.v Abs. 2 Nr. 1. 22 Oldenbruch, Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren, S. 55. Deshalb wäre auch im Falle der gerichtsinternen Mediation durch einen Richtermediator als Privatmann, eine vertragliche Regelung dringend geboten. 23 Eine Vertraulichkeitsklausel enthalten beispielsweise die Vertragsmuster des hessischen VGH, des VG Hannover und die im Rahmen des Modellprojekts in Niedersachsen verwendete Mediationsordnung. Dass in der Praxis so vorgegangen wird, konstatiert auch Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 121. 24 Für die zivilgerichtliche gerichtsinterne Mediation beschreibt Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 121, lediglich, dass typischerweise eine umfassende Pflicht zu Verschwiegenheit vereinbart wird, ohne auf die rechtlichen Aspekte näher einzugehen.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

Soweit von einem selbstständigen Vertrag ausgegangen werden kann, muss geklärt werden, ob ein solcher überhaupt zulässig und sinnvoll ist. 1. Gesonderter Verschwiegenheitsvertrag oder Nebenpflicht des Mediationsorganisationsvertrages Ob eine vertragliche Bindung erfolgen soll oder ein rein deklaratorischer Hinweis auf die bestehende Amtspflicht zur Verschwiegenheit vorliegt, ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln. Für den Fall, dass die Auslegung ergibt, dass eine vertragliche Bindung gewollt ist, muss die Abgrenzung von einem selbstständigen Vertrag zur ausdrücklichen Regelung einer Nebenpflicht des Mediationsorganisationsvertrages erfolgen. Die Tatsache, dass zu Beginn der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht verschiedene Punkte in einer Vertragsurkunde geregelt werden können, sagt noch nichts darüber aus, ob es sich dabei um einen oder mehrere Verträge handelt. Mangels einheitlicher Praxis und verbindlicher Regelung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht kann dies auch wieder nur durch Auslegung der Erklärungen im Einzelfall entschieden werden. Der Vollständigkeit halber werden hier beide Möglichkeiten berücksichtigt. 2. Gesonderter Verschwiegenheitsvertrag Bezüglich der Vorgehensweise einen gesonderten Vertrag abzuschließen, bestehen erhebliche Bedenken, die sich aus den nachstehenden Überlegungen ergeben. Fraglich ist bereits, was der genaue Gegenstand eines solchen selbstständigen Vertrages sein könnte. In Betracht kommt einmal, dass der einzige Zweck des Vertrages darin besteht, für den Bürger eine privatrechtliche vertragliche Verschwiegenheitspflicht zu konstruieren, um im Falle eines Verstoßes dagegen aufgrund der Beweislastregelung des § 280 Abs. 1 BGB bezüglich des Verschuldens nicht darlegungs- und beweispflichtig zu sein. Soweit dies jedoch nicht ausdrücklich vereinbart wird, dürfte nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Justiz auf eine solche Regelung einlässt. Als anderer denkbarer Gegenstand des Vertrages bliebe dann nur noch die Modifikation der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit. Wenn etwa vereinbart wird, dass sich der Richtermediator ohne Ausnahme gegenüber niemandem außer den Teilnehmern der Mediation über diese äußern darf. Dies liefe im Ergebnis auf eine umfassendere Pflicht zur Amtsverschwiegenheit hinaus, als es das Gesetz mit seinen Ausnahmen vorsieht 25. 25

Zu Inhalt und Ausmaß der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit vgl. Kap. 3, § 7, A., I.

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Ein solcher Vertrag könnte dann als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren sein 26. Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag i. S. v. 54 VwVfG erfordert, dass der Vertrag auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts geschlossen wird. Maßgeblich für die Zuordnung zum öffentlichen oder zum privaten Recht ist der Gegenstand des Vertrages, mithin der Vertragsinhalt 27. Entscheidend sind nicht die subjektiven Vorstellungen der Vertragsschließenden, sondern die objektive Zuordnung des Rechtsverhältnisses, das einer Regelung unterworfen wird 28. Gegenstand des Vertrages wäre hier Art und Umfang der Verschwiegenheit des Richtermediators bezüglich der Informationen, die er während seiner Amtstätigkeit als Richtermediator erfährt. Gegenstand des Vertrages wäre damit die sich aus den beamtenrechtlichen Normen ergebende Pflicht zur Verschwiegenheit. Diese berechtigt und verpflichtet nur den entsprechenden Amtsträger und ist mithin nach der herrschenden modifizierten Subjektstheorie öffentlich-rechtlich, was dazu führt dass auch ein Vertrag darüber öffentlich-rechtlich ist. Fraglich ist jedoch, ob ein solcher Vertragsgegenstand nicht unter das Vertragsformverbot des § 54 S. 1 VwVfG fällt. Es statuiert, dass ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts nur soweit durch Vertrag geregelt werden kann, als dass Rechtsvorschriften dem nicht entgegenstehen. Rechtsvorschriften stehen nicht nur entgegen, wenn ausdrücklich eine Regelung durch Vertrag verboten wird, sondern auch dann, wenn sich dies aus dem Gesamtinhalt eines Gesetzes oder zusammenhängenden Regeln ergibt 29. Nach der Rechtsprechung des BVerwG bezüglich des Verhältnisses zwischen Dienstherr und Beamter entspricht es Wesen und Eigenart des Beamtenrechts (Artikel 33 Abs. 5 GG), dass der Gesetzgeber für die Regelung des Beamtenverhältnisses, d. h. die Verteilung der Rechte und Pflichten allein zuständig und verantwortlich ist 30. Das Beamtenverhältnis ist einer Gestaltung durch Vereinbarung nur insoweit zugänglich, als dafür eine gesetzliche Grundlage besteht 31. Es ist kein Grund ersichtlich, warum dieser Grundsatz nicht auch auf Vereinbarungen mit Dritten zu übertragen ist. Bezüglich der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit, die für ein Funktionieren der Verwaltung wesentlich ist, besteht somit ein Vertragsformverbot i. S. v. § 54 S. 1 VwVfG. Ein Verstoß gegen das Vertragsform26 Hier wird aus denselben Gründen wie beim Mediationsorganisationsvertrag davon ausgegangen, dass nicht der Richtermediator persönlich, sondern das Land Vertragspartner wird. 27 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 54 Rn. 27. 28 Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, § 21 Rn. 853; Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 54 Rn. 27. 29 BVerwG, Urt. v. 06.07.1973 – IV C 22.72, BVerwGE 42, 331, 338; BGH, Urt. v. 22.11.1979 – III ZR 186/77, BGHZ 76, 16, 22; Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 54 Rn. 99. 30 BVerwG Urt. v. 26.11.1992 – 2 C 11.92, BVerwGE 91, 200, 203. Zur Problematik der Vereinbarung im Beamtenrecht vgl. auch Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 54 Rn. 43. 31 BVerwG, Urt. v. 26.11.1992 – 2 C 11.92, BVerwGE 91, 200, 203, in diesem Urteil geht das BVerwG auch auf die Spezialfälle bezüglich des Abschlusses von Rückzahlungsvereinbarungen von Ausbildungskosten ein. Dazu, dass kein Vertrag über eine gesetzliche Beamtenpflicht möglich ist vgl. auch Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht Bd. I, § 54 Rn. 16.

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gebot hat nach herrschender Lehre die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge. Umstritten, aber hier unerheblich ist, ob sich die Nichtigkeitsfolge unmittelbar aus § 54 S. 1 VwVfG 32 oder aus § 59 Abs. 1 VwVfG i.V. m. § 134 BGB 33 oder § 125 BGB 34 ergibt. Festgehalten werden kann damit, dass eine gesonderte vertragliche Regelung bezüglich einer materiellen Verschwiegenheitspflicht des Richtermediators zum einen nicht erforderlich ist, weil die bestehende Pflicht zur Amtsverschwiegenheit ausreicht, zum anderen deren vertragliche Modifikation rechtlich nicht möglich ist. Soweit diese Vorgehensweise in der Praxis dennoch erfolgt, kann man sich des Eindruckes nicht erwehren, dass hier eine Praxis der außergerichtlichen Mediation privatrechtlicher Streitigkeiten ohne nähere Prüfung auf die gerichtsinterne Mediation übertragen wurde. 3. Vertraulichkeit als Teil des Mediationsorganisationsvertrages In den Fällen, in denen mit dem Land als Träger der Justiz ein Mediationsorganisationsvertrag geschlossen wird, kann eine entsprechende Vereinbarung im Zusammenhang mit diesem Vertrag bedeutsam werden. Die explizite Vereinbarung der Vertraulichkeit kann statt eines gesonderten Verschwiegenheitsvertrages auch ein Teil des bereits erörterten und als privatrechtlich einzustufenden Mediationsorganisationsvertrages sein. Selbst dann wenn keine ausdrückliche Regelung in den Vertrag aufgenommen wird, kann sich aus dem jeweiligen Vertragstyp des Mediationsorganisationsvertrages die Pflicht zur Verschwiegenheit als Nebenpflicht ergeben. a) Nebenpflicht für BGB-Verträge als Mediationsorganisationsverträge Bei Vorliegen eines Geschäftsbesorgungsvertrages gemäß § 675 BGB ergibt sich die Pflicht zur Vertraulichkeit als Nebenpflicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der für den Geschäftsbesorgungsvertrag eine herausragende Rolle spielt. Den Geschäftsbesorger trifft im Hinblick auf die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und weitere geheimhaltungsbedürftige Tatsachen des Geschäftsherrn eine Verschwiegenheitspflicht 35. Der BGH bezeichnet diese Pflicht als „selbstverständliche Nebenpflicht“ des Geschäftsbesorgers 36. Ein besonderes Vertrauensverhältnis, das in Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben eine Verschwiegenheitspflicht begründet, besteht auch bei der Einordnung des MediationsSo Erichsen, Jura 1994, 47, 50 f.; Krebs, VerwArch 72 (1981), 49, 55 f. Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 59 Rn. 50; Henneke, in: Knack, VwVfG, § 54 Rn. 19; Schimpf, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 285; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Allgemeines Verwaltungsrecht Bd. I, § 54 Rn. 60. 34 So Mauerer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 Rn. 42 b, der aber daneben auch § 134 BGB für anwendbar hält. 35 Martinek, in: Staudinger, BGB, § 675 Rn. A 55. 36 BGH, Urt. v. 12.05.1958 – II ZR 102/57, BGHZ 27, 241, 246. 32 33

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organisationsvertrages als Auftrag i. S. v. § 662 BGB oder Dienstvertrag i. S. v. § 611 BGB 37. Der im Unterschied zum Geschäftsbesorgungsvertrag fehlende Entgeltcharakter beim Auftrag oder der mangelnde Vermögensbezug beim Dienstvertrag rechtfertigen bezüglich des Vertrauensverhältnisses keine andere Beurteilung38. Hinzu kommt, dass in der Regel im Zusammenhang mit dem Abschluss des Mediationsorganisationsvertrages über die Prinzipien der Mediation gesprochen und die Bedeutung der Vertraulichkeit dabei erläutert wird. Dies kann bei der Auslegung eines Mediationsorganisationsvertrages ergänzend zur Begründung einer Verschwiegenheitspflicht herangezogen werden. Im Ergebnis resultiert aus dem Mediationsorganisationsvertrag eine Pflicht zur Vertraulichkeit. b) Inhalt und Umfang der Vertraulichkeitspflicht Inhalt und Umfang der Pflicht zur Vertraulichkeit sind wiederum durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB analog zu ermitteln. Im Falle einer außergerichtlichen Mediation im Privatrecht dient dabei als Maßstab der Grundsatz von Treu und Glauben 39. Zwar findet dieser Grundsatz auch bei der Auslegung eines privatrechtlichen Vertrages im Rahmen der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht Anwendung, jedoch muss dabei die besondere Situation der Mediation durch einen Amtsträger berücksichtigt werden. Wie vorstehend erörtert, ist der Richtermediator an die beamtenrechtliche Pflicht zur Amtsverschwiegenheit gebunden. Dies muss sich auch bei der Auslegung des Umfangs der Nebenpflichten des Mediationsorganisationsvertrages niederschlagen. Über die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit kann nicht mittels gesonderten Vertrags – wie vorstehend ausgeführt – disponiert werden. Die mangelnde Dispositionsbefugnis wirkt sich bei der Auslegung des Inhalts und Umfangs der Nebenpflichten aus. Dies gilt insofern, als dass dem Willen der Vertragschließenden nach Treu und Glauben nicht der Inhalt zugemessen werden kann, wonach durch eine Nebenpflicht des Mediationsorganisationsvertrages über einen nicht disponiblen Gegenstand disponiert werden soll. Folglich geht die Pflicht zur Vertraulichkeit als Nebenpflicht des Mediationsorganisationsvertrages bezüglich Inhalt und Umfang nicht über die beamtenrechtliche Pflicht zur Amtsverschwiegenheit hinaus, sondern deckt sich vielmehr mit dieser. Aus der dienstrechtlichen Stellung des Richtermediators ergibt sich somit die Grenze dessen, was privatrechtlich vereinbart werden kann. Schlagwortartig ausgedrückt, bildet die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit die Grenze der „Verprivatisierung“ 40 des Handelns des Richtermediators. Im ErgebMartinek, in: Staudinger, BGB, § 662 Rn. 2. Oldenbruch, Vertraulichkeit im Mediationsverfahren, S. 61. Im Einzelfall wird auch mit Hilfe ergänzender Vertragsauslegung unter Berücksichtigung der Mediationssituation, die Reichweite der Verschwiegenheitspflicht zu bestimmen sein. Dies gilt vor allem auch dann, wenn der Richtermediator – entgegen dem hier prinzipiell angenommenen Modell – die Mediation nicht als amtliche Tätigkeit für das Land, sondern als Privatmann durchführt. 39 Oldenbruch, Vertraulichkeit im Mediationsverfahren, S. 61. 40 Von privatisieren spricht Kopp/Schenke, VwGO, § 2 Rn. 45. 37 38

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nis ändert die vertragliche Nebenpflicht zur Vertraulichkeit an Inhalt und Umfang der für den Richtermediator als Amtsträger bestehenden Pflicht zur Amtsverschwiegenheit nichts. Bedeutung gewinnt die Nebenpflicht allerdings dann, wenn der Richtermediator geheimhaltungsbedürftige Informationen unbefugt weitergibt. Der dann mögliche Vorwurf einer Vertragsverletzung hat für die Medianten den Vorteil, dass sie aufgrund der Beweislastregel des § 280 Abs. 1 BGB nicht die Darlegungs- und Beweislast für das erforderliche Verschulden tragen 41.

B. Gerichtsfestigkeit der verschiedenen Verschwiegenheitspflichten Wesentlicher Prüfstein der Vertraulichkeit im Bereich der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht ist die sich möglicherweise anschließende Fortsetzung des ursprünglich angestrengten Verwaltungsprozesses. Von praktischem Nutzen sind bestehende materielle Verschwiegenheitspflichten nur dann, wenn sie sich auch im anschließenden Prozess auswirken, also gerichtsfest sind. Das Ausmaß der Gerichtsfestigkeit bestimmt den Grad des Vertrauens der Parteien, nach einer gescheiterten gerichtsinternen Mediation im anschließenden Prozess nicht schlechter zu stehen als zuvor. I. Gerichtsfestigkeit der Verschwiegenheitspflicht des Richtermediators Da dem Richtermediator im Laufe des Mediationsverfahrens möglicherweise aus der Sicht der Medianten geheimhaltungsbedürftige Informationen zugänglich gemacht werden, ist die Wirkung der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit näher zu beleuchten. Klärungsbedürftig ist die Frage, ob der Richtermediator im anschließenden Prozess als Zeuge vernommen werden kann und wenn dies der Fall ist, ob ihm dann ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht. 1. Aussagegenehmigung für den Richtermediator als Zeugen im fortgesetzten Verwaltungsprozess In Ermangelung einer speziellen gesetzlichen Regelung für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht wird zunächst geprüft, ob die Situation mit bestehenden gesetzlichen Regelungen erfasst werden kann. 41 Dies ist im Falle eines Amtshaftungsanspruches aus Art. 34 Abs. 1 GG umgekehrt. Dort muss der Kläger darlegen und beweisen, dass der Amtsträger die Pflichtverletzung vorsätzlich oder fahrlässig begangen hat.

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a) Erfordernis einer Aussagegenehmigung Die VwGO ordnet in § 98 hinsichtlich der Beweisaufnahme im Verwaltungsprozess die Anwendung der §§358 bis 444 und 450 bis 494 der ZPO an. Bindeglied zwischen den Regelungen zur Zeugenvernehmung der ZPO und der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit ist §376 Abs. 1 ZPO. Danach gelten für die Vernehmung von Richtern, Beamten und anderen Personen des öffentlichen Dienstes über Umstände, auf die sich die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit bezieht, die besonderen beamtenrechtlichen Vorschriften. Gemäß § 61 Abs. 2 BGG, der für den Richtermediator über § 46 DRiG Anwendung findet, darf ein Beamter ohne Genehmigung des Dienstvorgesetzten über Angelegenheit, die von der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit erfasst sind, weder vor Gericht noch außergerichtlich aussagen oder Erklärungen abgeben. Liegt keine entsprechende Aussagegenehmigung vor besteht für das Gericht ein Beweiserhebungsverbot 42 und der Richtermediator hat ein Zeugnisverweigerungsrecht 43. Wird unter Verstoß gegen § 376 Abs. 1 ZPO dennoch ausgesagt, ist die Aussage jedoch verwertbar 44. b) Voraussetzungen der Erteilung einer Aussagegenehmigung für den Richtermediator Wann eine Aussagegenehmigung und durch wen zu erteilen ist, regeln die §§ 61 Abs. 2 S. 2, 62 Abs. 1 BBG. Der Dienstvorgesetzte i. S. v. § 61 Abs. 2 S. 2 erteilt die Genehmigung. Dienstvorgesetzter ist für den Richtermediator der Präsident des jeweiligen Verwaltungsgerichts 45. Gemäß § 62 Abs. 1 BBG darf die Aussagegenehmigung nur dann versagt werden, wenn die Aussage dem Wohle des Bundes oder eines deutschen Landes Nachteile bereiten oder die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ernstlich gefährden oder erheblich erschweren würde. Liegt keiner der gesetzlich genannten Versagungsgründe vor, besteht kein Ermessen; die Genehmigung muss dann erteilt werden. Die Prozessparteien haben einen Anspruch darauf, den sie notfalls vor dem Verwaltungsgericht durchsetzten können 46. Interessant für das Aus-

42 Huber, in: Musielak, ZPO, § 376 Rn. 7; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 376 Rn. 8. 43 Battis, BBG, § 62 Rn. 3; Huber, in: Musielak, ZPO, § 376 Rn. 7. 44 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 376 Rn. 8; Greger, in: Zöller, ZPO, § 376 Rn. 9. 45 Wie dem Verfasser dankenswerterweise von einer am Landgericht Hannover tätigen Richtermediatorin mitgeteilt wurde, erteilte der dortige Gerichtspräsident der Richtermediatorin eine Aussagegenehmigung, nachdem sie im nach erfolgsloser Mediation fortgesetzten Prozess als Zeugin geladen wurde. 46 Battis, BBG, § 62 Rn. 5. Deshalb mutet es seltsam an, wenn teilweise ohne nähere Begründung für die Modellversuche davon ausgegangen wird, dass keine Aussagegenehmigung erteilt werden wird, vgl. beispielsweise Greger, Abschlussbericht zur Evaluation des Modellversuches Güterichter, S. 111.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

maß der Gerichtsfestigkeit der Verschwiegenheitspflichten ist damit, wann eine Aussagegenehmigung versagt werden kann. c) Versagungsmöglichkeiten gemäß § 62 Abs. 1 BBG (1) Nachteile für das Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile für das Wohl des Bundes oder eines Landes sind zu erwarten, wenn wichtige staatspolitische Interessen auf dem Spiel stehen. Wann dies der Fall ist, ist für jeden Fall gesondert zu beurteilen. Regelmäßig sind dies jedoch Bereiche der inneren und äußeren Sicherheit sowie wirtschafts- und finanzpolitische Interessen47. Ein Nachteil liegt vor, wenn durch die Offenbarung die Aufgabenerfüllung in Zukunft erschwert oder Leben, Gesundheit oder Freiheit von Personen gefährdet werden 48. Im Zusammenhang mit der Erteilung einer Aussagegenehmigung für den Richtermediator kann dieser Versagensgrund nur dann bejaht werden, wenn die Art und Qualität der Informationen im Einzelfall den vorstehend genannten Interessengruppen zuzuordnen ist. Unabhängig von den einzelnen Informationen kann dieser Versagensgrund im Zusammenhang mit der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht nicht angenommen werden49. (2) Ernstliche Gefährdung oder erhebliche Erschwerung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben Der weitere Versagensgrund gemäß § 62 Abs. 1 BBG, der die Erfüllung öffentlicher Aufgaben betrifft, ist der strengere der beiden Versagensgründe. Hier reicht nicht schon ein bloßer Nachteil aus, sondern es bedarf einer „ernstlichen“ Gefährdung oder einer „erheblichen“ Erschwerung. Besondere Bedeutung hat dieser Versagensgrund dann, wenn zur allgemeinen Pflicht zur Amtsverschwiegenheit besonderer Geheimhaltungsgründe, wie beispielsweise das Sozialgeheimnis oder das Steuergeheimnis, hinzukommen 50. In der Literatur finden sich zum Vorliegen dieses Versagensgrundes im Zusammenhang mit gerichtsinterner Mediation nur die Ausführungen von Volkmann für den Zivilprozess. Diese beziehen sich auf die gerichtsinterne Mediation zivilprozessualer Streitigkeiten. Volkmann bejaht das Vorliegen des Versagensgrundes mit knappen Ausführungen. Im Ergebnis geht sie davon aus, dass der Versagensgrund angenommen werden kann, wenn die Arbeit einer Behörde (gemeint ist hier das Ge47 Zängl, in: Fürst/GKÖD, § 62 BBG Rn. 10; wonach aber rein fiskalische Interessen nicht ausreichen. So auch Battis, BBG, § 62 Rn. 5. 48 Zängl, in: Fürst/GKÖD, § 62 BBG Rn. 10. 49 So auch Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 125. 50 Zängl, in: Fürst/GKÖD, § 62 BBG Rn. 11.

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richt) von einer besonderen Vertrauenssphäre geprägt ist, die durch die Zeugenaussage beeinträchtigt werden kann. Dies sei aufgrund des Grundsatzes der Vertraulichkeit des Mediationsverfahrens der Fall. Ansonsten werde die gerichtsinterne Mediation erheblich beeinträchtigt. Argumentiert man auf diese Art und Weise, geht man unausgesprochen davon aus, dass die gerichtsinterne Mediation eine öffentliche Aufgabe i. S. v. § 62 Abs. 1 BBG ist. Doch selbst wenn man dies, um einer weitergehenden Prüfung willen, unterstellt, begegnet die Bejahung des Versagensgrunds allein auf Grund einer „Vertrauenssphäre“ aus den Grundsätzen der Mediation resultierend Bedenken.

(a) Besondere Vertrauenssphäre in der gerichtsinternen Mediation? Grundsätzlich ist für § 62 Abs. 1 BBG anerkannt, dass es eine schützenswerte Vertrauenssphäre zwischen dem Staat und seinen Bürgern gibt, die nicht gesetzlich geregelt sein muss 51. Zu denken ist dabei an die Zusicherung der Vertraulichkeit von Strafverfolgungsbehörden gegenüber V-Leuten aus dem kriminellen Milieu. Ohne auf die einzelnen denkbaren Fälle in diesem Zusammenhang einzugehen, wird jedoch aus der dazu geführten Diskussion deutlich, dass selbst in dieser Situation eine Einzelfallprüfung stattfindet, die insbesondere die Gefahr für Leib und Leben des V-Mannes berücksichtigt 52. Keineswegs wird aber ein allgemeines Prinzip für die V-Mann Problematik konstruiert, aufgrund dessen prinzipiell die Aussagegenehmigung nicht erteilt werden sollte. Es wird der Einzelfall, vor allem auch auf die einzelnen Informationen die Gegenstand der Vernehmung sein werden, geprüft und die Aussagegenehmigung möglicherweise beschränkt53. Daran orientiert, kann auch für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht nicht die allgemeine These aufgestellt werden, dass der Grundsatz der Vertraulichkeit eines nicht gesetzlich geregelten Verfahrens in jedem Fall dazu führt, dass keine Aussagegenehmigung zu erteilen ist. Vielmehr muss auch hier auf die möglicherweise preiszugebende Information abgestellt werden. Enthält diese ein Privatoder Geschäftsgeheimnis, so müssen die Interessen an der Geheimhaltung in einer Abwägung der Funktionsfähigkeit der gerichtsinternen Mediation im Einzelfall einander gegenübergestellt werden.

Zängl, in: Fürst/GKÖD, § 62 BBG Rn. 11. Für eine Einzelfallabwägung im Zusammenhang mit Sperrerklärungen für V-Leute spricht sich auch das BVerfG, Beschl. v. 26.05.1981 – 2 BvR 215/81, BVerfGE, 57, 250, 285, aus. Zur durch ein überprüfendes Gericht vorzunehmenden Abwägung vgl. auch Paulus, Überprüfung der V-Mann Sperrung durch einen neutralen Strafrichter?, S. 12 ff. 53 Vgl. zur V-Mann Problematik Düwel, Das Amtsgeheimnis, S. 182 ff.; allgemein zum Schutz von Vertrauensverhältnissen im Polizeirecht, Würtenberger/R. P. Schenke, in: Wolter/ Schenke, Zeugnisverweigerungsrechte bei (verdeckten) Ermittlungsmaßnahmen, S. 247 ff. 51 52

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

(b) Beispiel aus der Rechtsprechung des BVerwG Ein Beispiel aus der Rechtsprechung des BVerwG geht in dieselbe Richtung. Das BVerwG entschied, dass eine Aussagegenehmigung zu erteilen ist, wenn ein Schiedsmann darüber aussagen soll, ob anlässlich einer Sühneverhandlung eine beleidigende Äußerung gefallen sei 54. In seiner Begründung geht das BVerwG davon aus, dass trotz der Funktion als Schiedsmann ein Bereich betroffen sei, der außerhalb desjenigen Bereiches liegt, in dem sich eine Geheimhaltung durch öffentliche Interessen rechtfertigen lasse55. Auch hier wird also ein grundsätzlicher Versagensgrund allein aufgrund der Aufgabe des Schiedsmannes abgelehnt. Zuzustimmen ist dem BVerwG auch dann, wenn es ausführt, dass die Frage des Vertrauensschutzes in solchen Angelegenheiten über Zeugnisverweigerungsrechte geregelt werde und es der gesetzlichen Regelung dieser Zeugnisverweigerungsrechte widerspräche, wenn man über den Umweg der Aussagegenehmigung der Personenkreis dem der Gesetzgeber aufgrund von Vertrauensschutzerwägungen das Recht zubilligt, nicht aussagen zu müssen, erweiterte56. Allerdings sei hier nochmals betont, dass die vorgeschlagene Vorgehensweise voraussetzt, dass es sich – wie vorstehend lediglich zu Prüfungszwecken unterstellt – bei der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht um eine öffentliche Aufgabe i. S. v. § 62 Abs. 1 BBG handelt. Dies ist zumindest für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht fraglich. Die gerichtsinterne Mediation als ein alternatives Streitbeilegungsverfahren ist weder gesetzlich geregelt und damit den Gerichten als eine öffentliche Aufgabe zugewiesen noch ist die Durchführung alternativer Streitbeilegungsmethoden eine historisch gewachsene öffentliche Aufgabe. Gerade das Gegenteil ist der Fall. Die verschiedenen alternativen Streitbeilegungsmethoden entwickeln sich und haben sich seit jeher im nicht-staatlichen Bereich entwickelt 57. Die vorstehenden Ausführungen treffen vielmehr auf das Verhältnis zwischen Amtsverschwiegenheit und gerichtsinterner Mediation am Verwaltungsgericht für den Fall zu, dass diese als öffentliche Aufgabe gesetzlich geregelt wäre. 2. Zwischenergebnis Es bleibt festzuhalten, dass schon mangels öffentlicher Aufgabe keine Ausnahme gemäß § 62 Abs. 1 BBG möglich ist und eine Aussagegenehmigung zu erteilen 54 BVerwG, Urt. v. 14.02.1964 – VII C 93.61, BVerwGE 18, 58, 62. Dazu auch Maetzel, DVBl. 1966, 665, 667. 55 BVerwG, Urt. v. 14.02.1964 – VII C 93.61, BVerwGE 18, 58, 60. 56 BVerwG, Urt. v. 14.02.1964 – VII C 93.61, BVerwGE 18, 58, 62. 57 Vgl. Einleitung.

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ist 58. Wer dazu einen anderen Standpunkt einnimmt, kann auch nicht immer eine Genehmigung versagen, sondern muss für jeden Einzelfall die preiszugebenden Informationen prüfen und die Genehmigung gegebenenfalls beschränken. II. Zeugnisverweigerungsrecht des Richtermediators Selbst bei Vorliegen eines Versagensgrundes i. S. v. § 62 Abs. 1 BBG ist die Erteilung der Aussagegenehmigung nicht ausgeschlossen. Dies verdeutlicht die Gesetzesformulierung „darf nur versagt werden“. Aus diesem Grund besteht für die Medianten immer ein Risiko, dass der Richtermediator eine Aussagegenehmigung bekommt. Damit rückt die Frage nach einem Zeugnisverweigerungsrecht des Richtermediators in den Vordergrund. Die in der ZPO geregelten Zeugnisverweigerungsrechte finden über § 98 VwGO für den Verwaltungsprozess Anwendung. Zeugnisverweigerungsrechte für Richtermediatoren sind nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt. Nachstehend werden die gesetzlich geregelten Zeugnisverweigerungsrechte auf ihre Anwendbarkeit für den Richtermediator überprüft. Die in der ZPO geregelten Zeugnisverweigerungsrechte statuieren eine Ausnahme von der allgemeinen öffentlich-rechtlichen Zeugnispflicht in der Form, dass die entsprechend Person befugt ist, das Zeugnis zu verweigern 59. Der öffentlich-rechtliche Charakter der Zeugnispflicht hat zur Folge, dass mangels Dispositionsbefugnis keine Begründung eines neuen gesetzlich nicht geregelten Zeugnisverweigerungsrechts möglich ist 60. Ein solches kraft Vereinbarung zu statuieren, ist folglich ausgeschlossen 61. 1. Zur Anwendbarkeit des Zeugnisverweigerungsrechts aus § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO Fraglich ist, ob das Zeugnisverweigerungsrecht aus § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO für den Richtermediator Anwendung findet. Gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO ist zur Verweigerung des Zeugnisses eine Person berechtigt, der kraft ihres Amtes, Standes, oder Gewerbes Tatsachen anvertraut sind, 58 Keine Aussagegenehmigung wäre erforderlich, wenn die gerichtsinterne Mediation so organisiert wäre, dass der Richtermediator nicht wie hier angenommen in amtlicher Tätigkeit für das Land handelt, sondern als Privatmann die Mediation durchführt. 59 Berger, in: Stein/Jonas, ZPO, § 383 Rn. 1. 60 Hartmann, in: Handbuch Mediation, § 27 Rn. 40; Berger, in: Stein/Jonas, ZPO, § 383 Rn. 13; Greger, in: Zöller, ZPO, § 383 Rn. 3. 61 Soweit dies teilweise diskutiert wird ist zu beachten, dass dabei oftmals zwei verschiedene Fragen miteinander vermischt werden: Einmal, ob ein neues, gesetzlich nicht geregeltes, Zeugnisverweigerungsrecht vereinbart werden kann und die Frage, wie sich eine Vereinbarung im Rahmen des Merkmal „Geheimhaltung durch ihre Natur“ in § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO auswirkt.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist, in Betreff der Tatsachen, auf welche die Verpflichtung zur Verschwiegenheit sich bezieht. a) § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO in der Variante „Gebot durch gesetzliche Vorschrift“ Ob die den Richtermediator betreffende strafrechtlich sanktionierte Schweigepflicht gemäß § 203 StGB eine gesetzliche Vorschrift i. S. v. § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO ist, wird unterschiedlich beurteilt. Teilweise wird dies mit der Folge bejaht, dass ein Zeugnisverweigerungsrecht besteht 62. Andere dagegen verneinen die Qualifikation des § 203 StGB als gesetzliche Vorschrift i. S. v. § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO 63. Unabhängig von dieser Kontroverse ist jedoch die den Richtermediator treffende beamtenrechtliche Pflicht zur Amtsverschwiegenheit eine gesetzliche Pflicht i. S. v. § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO 64. Wird die für eine Aussage eines Richtermediators erforderliche Genehmigung65 gemäß §§ 376 Abs. 1 ZPO i.V. m. § 62 Abs. 2 BBG erteilt, begründet dies nur die dienstrechtliche Befugnis des Richtermediators, auszusagen. Auf das Recht, das Zeugnisverweigerungsrecht aus § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO wahrzunehmen, hat die Genehmigung keinen Einfluss. Das Zeugnisverweigerungsrecht entfällt erst und wird dann zur Zeugnispflicht, wenn der Richtermediator gemäß § 385 Abs. 2 ZPO von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit von den Medianten bzw. Prozessparteien entbunden wird 66. b) § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO in der Variante „Geheimhaltung durch ihrer Natur nach geboten“ Möglicherweise ist die Geheimhaltung der mediationsinternen Kommunikation auch ihrer Natur nach geboten i. S. v. § 383 Abs. 1 Nr. 6 VwGO. Durch die unbestimmte Formulierung des Gesetzes „… kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes …[…]… Geheimhaltung durch ihre Natur nach …[…]... geboten“, wird deutlich, dass die Vorschrift Raum für ein wertungstragendes Anerkenntnis eines Zeugnisverweigerungsrecht offen ist, das nicht in berufs- oder standesrechtlichen Verschwiegenheitspflichten wurzelt 67. Entscheidend ist, ob durch die Verkehrssitte ohne eine Huber, in: Musielak, ZPO, § 383 Rn. 6; Damrau, in: MünchKomm-ZPO, § 383 Rn. 31. Greger, in: Zöller, ZPO, § 383 Rn. 16, Lenckner, in: Schönke/Schröder, StGB, § 203 Rn. 29. 64 Greger, in: Zöller, ZPO, § 383 Rn. 16; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 383 Rn. 14; Huber, in: Musielak, ZPO, § 383 Rn. 6; Berger, in: Stein/Jonas, ZPO, § 383 Rn. 48. 65 Siehe Kap. 3, § 7, B., I. 66 Huber, in: Musielak, ZPO, § 383 Rn. 6; Berger, in: Stein/Jonas, ZPO, § 385 Rn. 13, 14. 67 Hacke, Der ADR-Vertrag, S. 259, zustimmend Oldenbruch, Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren, S. 100; Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 128. 62 63

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gesetzliche Pflicht zur Geheimhaltung sich eine gleichartige oder ähnliche Vertrauensstellung und Geheimhaltungspflicht entwickelt hat 68. Spindler verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass die Vertraulichkeit zu den grundlegenden Prinzipien der Mediation gehöre, und dieses Prinzip sich in mehreren Verfahrensordnungen und Richtlinien für verschiedenste Arten der Mediation niedergeschlagen habe 69. Dass aus den genannten Gründen ein Zeugnisverweigerungsrecht für Mediatoren anerkannt werden muss, ist für den außergerichtlichen Bereich weitgehend anerkannt 70. Allerdings kann für die Beurteilung des Zeugnisverweigerungsrechts eines Richtermediators im Zusammenhang mit der gerichtsinternen Mediation nicht die Verkehrssitte zu Grunde gelegt werden, die sich für den außergerichtlichen Bereich der Mediation entwickelt hat. Maßgebend muss vielmehr die Verkehrssitte der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht sein. Soweit ersichtlich, wird jedoch in allen Modellversuchen auch ohne Rücksicht auf den rechtlichen Rahmen Wert auf die Vertraulichkeit als Grundsatz der Mediation gelegt, so dass auch hier von einer entsprechenden Verkehrssitte gesprochen werden kann 71. (1) Zur teilweise vertretenen Ablehnung eines Zeugnisverweigerungsrechts aus § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO Vereinzelt wird das vorstehend bejahte Zeugnisverweigerungsrecht aus § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO für Mediatoren abgelehnt 72. Zwar bezieht sich diese Auffassung auf die außergerichtliche Mediation, jedoch ist sie möglicherweise auch für die gerichtsinterne Mediation fruchtbar zu machen. Ausgangspunkt dieser Auffassung ist eine Entscheidung des BVerfG zur Frage, ob einem Sozialarbeiter ein Zeugnisverweigerungsrecht im Strafprozess zusteht, obwohl dieser Beruf in der Aufzählung des § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO keine Aufnahme gefunden hat. Das BVerfG hatte dies verneint 73. Die hier darzustellende Auffassung geht davon aus, dass die in dieser Entscheidung entwickelten Kriterien für die Auslegung des § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO herangezogen werden könnten, was zur Verneinung eines Zeugnisverweigerungsrechts führe 74. Maßgebend in Übertragung der Berger, in: Stein/Jonas, ZPO, § 383 Rn. 58. Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 52. 70 Berger, in: Stein/Jonas, ZPO, § 383 Rn. 58; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 383 Rn. 17; Hartmann, in: Handbuch Mediation, § 27 Rn. 41; Hacke, Der ADR-Vertrag, S. 260; Oldenbruch, Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren, S. 100; Volkmann, Mediation in Zivilprozess, S. 128. 71 So erfolgt auf nahezu allen Informationsblättern von Gerichten, die eine gerichtsinterne Mediation anbieten ein Hinweis darauf, dass ein Grundsatz der Mediation die Vertraulichkeit ist. 72 Groth/v. Bubnoff, NJW 2001, 338, 340. 73 BVerfG, Beschl. v. 19.7. 1972 – 2BvL 7/71, NJW 1972, 2214, 2217. 74 Groth/v. Bubnoff, NJW 2001, 338, 340; vgl. dazu auch Oldenbruch, Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren, S. 100; Hacke, Der ADR-Vertrag, S. 260. 68 69

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

Rechtsprechung des BVerfG sei, ob sich die Tätigkeit des Mediators überhaupt als einheitliches Berufsbild darstelle, was das BVerfG für den Sozialarbeiter ablehnte. Ein einheitliches Berufsbild besteht nach der ablehnenden Auffassung auch nicht für den Mediator. Dieses sei aber auch für die Annahme eines Zeugnisverweigerungsrechts i. S. v. § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO erforderlich 75. Allerdings könne sich die Geheimhaltungsbedürftigkeit ihrer Natur nach aus einer vertraglichen Abrede zwischen den Medianten ergeben, den Mediator nicht als Zeugen zu benennen. So könne auf diesem Weg ein Zeugnisverweigerungsrecht kraft Vereinbarung geschaffen werden, weil die Vereinbarung bei der Auslegung des § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zu beachten sei. Dies gelte sowohl für den durch die Verhandlungsmaxime geprägten Zivilprozess als auch für den vom Untersuchungsgrundsatz (§ 86 VwGO) geprägten Verwaltungsprozess 76. (2) Kritik Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen. Die vorstehend erörterte Auffassung schenkt dem grundlegenden Unterschied zwischen § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO und § 53 StPO nicht genügend Beachtung. Denn im Gegensatz zu § 53 StPO, der eine abschließende Aufzählung von Berufen bereithält, enthält § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO gerade eine wertungsoffene Regelung, die nicht auf bestimmte Berufsgruppen abstellt 77 und somit eine Anwendung auf den Mediatior und Richtermediator rechtfertigt. Der Rückgriff auf eine Vereinbarung ist deshalb, zumindest für ein Zeugnisverweigerungsrecht aus § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO, nicht erforderlich. Darüber hinaus wird der Charakter von Vereinbarungen, vor dem Richter nicht auszusagen, verkannt. Gegenstand solcher Verträge ist ein prozessuales Verhalten, womit ein Prozessvertrag – hier in Form eines Beweismittelvertrages – vorliegt. Diese sind aber nicht im Rahmen der Auslegung von § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zu berücksichtigen, sondern es gelten die herkömmlichen Regeln bei der Beachtung von Prozessverträgen 78. Darauf, ob dies im Verwaltungsprozess überhaupt möglich ist, wird noch an anderer Stelle einzugehen sein 79. (3) Zwischenergebnis Der Richtermediator hat im Folgeprozess ein Zeugnisverweigerungsrecht aus § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO 80. Groth/v. Bubnoff, NJW 2001, 338, 340. Groth/v. Bubnoff, NJW 2001, 338, 340. 77 Näher dazu Oldenbruch, Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren, S. 100. 78 Vgl. Wagner, NJW 2001, 1398, 1400. In diese Richtung auch Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, Vorb. § 128 Rn. 305. 79 Siehe Kap. 3, §7, B., III., 2. 80 Dies gilt in Anwendung der gemachten Ausführungen auch dann, wenn der Richtermediator nicht wie hier angenommen dienstlich für das Land, sondern als Privater handelt. Auf die 75 76

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2. Gerichtsfestigkeit durch Vertrag Nachdem nun festgestellt wurde, dass der Richtermediator ein Zeugnisverweigerungsrecht hat, gilt es näher zu untersuchen, ob und wie der Richtermediator gegebenenfalls Zeuge zum Beweis bestimmter Tatsachen werden kann und sein Zeugnisverweigerungsrecht dadurch praktische Bedeutung gewinnt. Daran schließt sich die Frage an, ob gegebenenfalls das Zeugnisverweigerungsrecht durch Vereinbarung zu einer Zeugnisverweigerungspflicht erweitert werden kann. 3. Situation im außergerichtlichen Bereich Für den außergerichtlichen Bereich der Mediation im Zivilrecht wird diskutiert, die Gerichtsfestigkeit der Vertraulichkeit mittels Prozessverträgen zu schaffen 81. Zum einen soll mittels solcher Verträge bereits der Vortrag bestimmter Tatsachen verhindert werden. Zum anderen soll verhindert werden, dass eine Partei bezüglich solcher Tatsachen einen Beweisantrag stellt. Von einer einheitlichen Praxis kann hier nicht ausgegangen werden. Vielmehr wird die jeweilige Vereinbarung – sofern überhaupt eine getroffen wird – im Einzelfall unterschiedlich sein. Untersucht wird nachfolgend, ob diese Vorgehensweise auf die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht übertragen werden kann. Bevor die genauere Untersuchung einer Übertragung näher erfolgt, wird zunächst die Vorgehensweise im zivilrechtlichen Bereich dargestellt, um ein Verständnis für die Materie der Prozessverträge zu schaffen. a) Geständnisvertrag In dem durch den Beibringungsgrundsatz geprägten Zivilprozess ist es für den Sachverhalt, auf dessen Grundlage entschieden wird, von erheblicher Bedeutung, was die Parteien vortragen. Ein Prozessvertrag in der Form eines GeständnisvertraFrage, ob dem Richtermediator auch aus § 384 Nr. 2 ZPO ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, kommt es nicht mehr an. Darüber hinaus vermittelt § 384 ZPO nicht wie § 383 ZPO das Recht das Zeugnis als Ganzes zu verweigern, sondern gewährt nur ein Auskunftsverweigerungsrecht bezogen auf eine konkrete Frage. Im Ergebnis ist § 384 ZPO auch nicht anwendbar. Allein der Umstand, dass ein Richtermediator aussagt, kann ihm nicht i.S. v. § 384 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Unehre gereichen, weil dies nur aus dem Inhalt der Aussage resultieren kann, OLG Hamm Beschl. v. 17.11.1998 – 2 WF 415/98, FamRZ 1999, 393, 940; Berger, in: Stein/Jonas, ZPO, § 384 Rn. 12. In die Situation des § 384 Nr. 2 Alt. 2 ZPO, der die Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung durch die Aussage regelt, kommt der Richtermediator nicht, weil er sein Zeugnis bereits nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO verweigern kann. Vgl. zum Ganzen im außergerichtlichen Bereich auch Oldenbruch, Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren, S. 111 f. 81 Hartmann, in: Handbuch Mediation, §27 Rn. 33; Oldenbruch, Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren, S. 117 ff.; Groth/v Bubnoff, NJW 2001, 338 ff.; Wagner, NJW 2001, 1398 ff.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

ges begründet die Verpflichtung, bestimmte Tatsachen im Prozess nicht vorzutragen oder zu bestreiten 82. b) Beweismittelvertrag Anders als der Geständnisvertrag regelt ein Prozessvertrag in der Form eines Beweismittelvertrages nicht den Vortrag und das Bestreiten bestimmter Tatsachen, sondern bezieht sich auf den Umgang mit Beweismitteln. Im Zusammenhang mit der Mediation bietet sich an, die Beweisführung auf bestimmte Beweismittel zu beschränken, oder bestimmte Beweismittel gezielt auszuschließen83. Die zweite Möglichkeit bietet sich insbesondere dazu an, zu vereinbaren, den Mediator im Folgeprozess nicht als Zeugen zu benennen. Das Zusammenspiel von Geständnis- und Beweismittelvertrag soll somit verhindern, dass bestimmte Tatsachen überhaupt vorgetragen werden und dafür sorgen, dass bestimmte Beweismittel nicht zur Verfügung stehen. 4. Zulässigkeit von Prozessverträgen im Zivilprozess Für den Zivilprozess ist es weitgehend anerkannt, dass sich die Parteien zur Vornahme oder Unterlassung von Prozesshandlungen verpflichten können 84. Die Zulässigkeit dieser Vorgehensweise resultiert aus dem Wertungszusammenhang zwischen dem materiellen Privatrecht und dem Zivilprozessrecht. Der Einzelne kann frei entscheiden, ob und wie er seine privaten Rechte durchsetzen will oder nicht. Folgerichtig ist die ZPO nach Maßgabe des Dispositionsgrundsatzes und der Verhandlungsmaxime ausgestaltet, in deren Rahmen die Parteien Vereinbarungen über die Modalitäten der Rechtsdurchsetzung treffen können. Insbesondere muss eine vertragliche Disposition über solche Befugnisse möglich sein, deren Ausübung die ZPO den Parteien freistellt, wie den Vortrag von Tatsachen und die Benennung von Beweismitteln 85. Schablonenhaft ausgedrückt, sind Prozessverträge möglich, soweit sie nicht gegen gesetzliche Verbote, die guten Sitten oder gegen Interessen der Rechtspflege verstoßen, die der Disposition der Parteien entzogen sind 86. Der Raum für Vereinbarungen wird dabei nicht durch den Grundsatz der Vertragsfreiheit, sondern durch die Dispositionsmaxime und den Beibringungsgrundsatz bestimmt87. 82 Vgl. dazu Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, Vorb. § 128 Rn. 305; Wagner, Prozessverträge, S. 640; Oldenbruch, Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren, S. 120. 83 Wagner, Prozessverträge, S. 683. 84 Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, Vorb. § 128 Rn. 303; ausführlich Wagner, Prozessverträge, S. 640 ff.; eher kritisch Schneider, Beweis und Beweiswürdigung § 9 Rn. 136 ff. 85 Wagner, NJW 2001, 1398, 1399. 86 Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, Vorb. § 128 Rn. 303. 87 Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, Vorb. § 128 Rn. 303.

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5. Wirkung von Geständnis und Beweismittelverträgen im Zivilprozess Ohne auf Einzelheiten und verschiedene Beweismittel an dieser Stelle genauer einzugehen, soll kurz die Wirkung der genannten Prozessverträge aufgezeigt werden, um deren Nutzen zu verdeutlichen 88. Die Partei, deren Gegner gegen die Verträge in der Art und Weise verstößt, dass abredewidrig bestimmte Tatsachen vorgetragen und Beweise angeboten werden, insbesondere der Mediator als Zeuge benannt wird, ist nicht darauf angewiesen, dieses Vorgehen zunächst zu dulden, und erst in einem Sekundärprozess einen möglichen Schaden geltend zu machen89. Es ist in Rechtsprechung und Literatur weitgehend anerkannt, dass Prozessvereinbarungen in dem jeweiligen Primärprozess zu beachten sind90. Die §§ 38 ff., 1032 ZPO sehen vor, dass eine abredewidrig erhobene Klage abzuweisen ist, wenn das Gericht von der Wirksamkeit einer abdrängenden Schieds- oder Gerichtsstandsvereinbarung ausgeht. Wird eine Tatsache vertragswidrig vorgetragen oder der Mediator als Zeuge benannt, so ist der Tatsachenvortrag ebenfalls unbeachtlich 91. Durch die Auswirkung im Primärprozess wird deutlich, welchen großen Nutzen solche Prozessverträge im Bereich der außergerichtlichen und gerichtsinternen Mediation von Zivilrechtstreitigkeiten haben, wenn es nachfolgend zum Prozess kommt. Unklar bleiben allerdings auch hier die genauen Wirkungsgrenzen in Bezug auf andere Beweismittel als den Zeugenbeweis, was den Einfluss auf den Prozess betrifft 92. III. Übertragung auf den Verwaltungsprozess? Nachfolgend wird der Frage nachgegangen, ob die vorstehend aufgezeigte Vorgehensweise der Sicherung der Vertraulichkeit mittels Prozessvertrag sich auf die gerichtsinterne Mediation übertragen lässt. Konkret: Sind derartige Verträge möglich und wenn ja, wie wirken sie sich aus. Für die gerichtsinterne Mediation von Zivilrechtsstreitigkeiten an den ordentlichen Gerichten wird die Möglichkeit von Geständnis- und Beweismittelverträgen von Volkmann bejaht. Im Wesentlichen gleicht die Diskussion dort derjenigen, die auch für den außergerichtlichen Bereich der Mediation von Zivilrechtsstreitigkeiten 88 Zu Wirkung der verschiedenen Prozessverträge bzgl. verschiedener Beweismittel ausführlich Oldenbruch, Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren, S. 125 ff. 89 Wagner, NJW 2001, 1398, 1399. 90 Wagner, NJW 2001, 1398, 1399. 91 Wagner, NJW 2001, 1398, 1400. 92 Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass auch im Zivilprozess nach den §§ 142, 144, 448 und 273 Abs. 2 ZPO mit Ausnahme des Zeugenbeweises jedes Beweismittel unter Umständen von Amts wegen eingeholt werden kann. Inwieweit darauf durch Prozessverträge Einfluss genommen werden kann vgl. im Einzelnen Wagner, Prozessverträge, S. 688 ff.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

geführt wird. Maßgebliches Argument für die Zulässigkeit ist der im Zivilprozess geltende Dispositionsgrundsatz und die Verhandlungsmaxime 93. 1. Unterschiedliche Prozessmaximen im Verwaltungsprozess und Zivilprozess Bei der Betrachtung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht muss in diesem Zusammenhang allerdings beachtet werden, dass im Zivil- und Verwaltungsprozess die jeweils geltenden Verfahrensgrundsätze nur teilweise übereinstimmen. Von den vorstehend erwähnten Verfahrensgrundsätzen, welche die Zulässigkeit entsprechender Prozessverträge bei Zivilrechtstreitigkeiten rechtfertigen, gilt im Verwaltungsprozess nur der Dispositionsgrundsatz 94. Die Verhandlungsmaxime, die eine Konkretisierung des Prinzips der Privatautonomie darstellt, gilt im Verwaltungsprozess nicht. Dort gilt gerade das Gegenstück der Verhandlungsmaxime, der Untersuchungsgrundsatz gemäß § 86 VwGO. a) Bedeutung des Untersuchungsgrundsatzes für den Verwaltungsprozess (1) Funktion des Untersuchungsgrundsatzes Der Untersuchungsgrundsatz (auch Amtsermittlungsgrundsatz oder Inquisitionsmaxime genannt) ist eine Ausprägung der in Artikel 19 Abs. 4 GG geregelten Garantie des effektiven Rechtsschutzes 95. Für den in der Regel rechtlich nicht versierten Bürger soll dadurch sichergestellt werden, dass der Rechtsstreit durch einen Richter auch dann umfassend geprüft wird, wenn es ihm selbst nicht möglich ist den oft multidimensionalen Sachverhalt aufzuklären und Ausführungen zu komplexen Rechtsproblemen zu machen. Die verfahrensrechtliche Stellung des Bürgers wird durch den Untersuchungsgrundsatz als Mittel des effektiven Rechtsschutzes gemäß Artikel 19 Abs. 4 GG gestärkt 96. Streng genommen, folgt der Untersuchungsgrundsatz für den Verwaltungsprozess bereits aus Artikel 19 Abs. 4 GG, was § 86 VwGO einen deklaratorischen Charakter verleiht 97. Die Interpretation des UntersuchungsVolkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 71 ff. Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, S. 218 Rn. 568. 95 Schenke, Verwaltungsprozessrecht, § 1 Rn. 21; Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, S. 217 Rn. 566; Geiger, in: Eyermann, § 86 Rn. 5. 96 Schenke, in: BK, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 86 (Zweitbearb.); Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, S. 217 Rn. 566; Geiger, in: Eyermann, § 86 Rn. 5. 97 So Schenke, in: BK, GG, Art.19 Abs. 4 Rn. 86 (Zweitbearb.); Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, S. 217 Rn. 566; a. A. Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 219, nach dem der Untersuchungsgrundsatz aus objektiv-rechtstaatlichen Kontrollzwecken anlässlich der Rechtschutzgewährung durch die Gerichte folgt. Ausführlich dazu Kaufmann, Untersuchungsgrundsatz und Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 244 ff. 93 94

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grundsatzes als verfassungsrechtliche Garantie wird auch dadurch gestützt, dass nach der Auffassung des BVerfG Artikel 19 Abs. 4 GG die volle Überprüfung des Handelns der öffentlichen Gewalt nicht nur in rechtlicher, sondern vor allem auch in tatsächlicher Hinsicht erfordert 98. Der Untersuchungsgrundsatz trägt weiter dazu bei, dass die aus Artikel 20 Abs. 3 GG resultierende Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gewährleistet wird 99. Dazu gilt folgende Überlegung: Indem Artikel 19 Abs. 4 GG der Sicherung des zur Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gehörenden Prinzips des Vorrangs des Gesetzes verpflichtet ist, dieser jedoch seinerseits die Geltung des Untersuchungsgrundsatzes für das Verwaltungsverfahren umfasst, muss in der Konsequenz das der Kontrolle des Verwaltungshandelns dienende Verfahren – also der Verwaltungsprozess – gemäß Artikel 19 Abs. 4 GG vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht werden100. Diesen Ausführungen entsprechend gilt der Untersuchungsgrundsatz in Verfahren, die in besonderem Maße der Durchsetzung öffentlicher Belange dienen 101. (2) Inhalt des Untersuchungsgrundsatzes Nach § 86 VwGO erforscht das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen, wobei die Beteiligten heranzuziehen sind. An das Vorbringen und an Beweisanträge der Beteiligten ist das Gericht nicht gebunden. Das Verwaltungsgericht ist folglich verpflichtet, die Sachverhaltsaufklärung auch auf solche Faktoren zu erstrecken, zu denen die Parteien nichts vorgetragen haben. Eine Folge des Untersuchungsgrundsatzes ist auch, dass es im Verwaltungsprozess keine Darlegungslast und subjektive oder formelle Beweislast gibt 102. Über das genaue Ausmaß der Verpflichtung des Gerichts, den Sachverhalt zu erforschen besteht keine Einigkeit. Mögliche Grenzen der Amtsermittlungspflicht werden im Zusammenhang mit gesetzlichen Restriktionen, Präjudizien, exekutiven Beurteilungsspielräumen und vor allem der Mitwirkungspflicht der Parteien aus § 86 Abs. 1 S. 1 VwGO diskutiert 103. Diesbezüglich ist es hilfreich, sich den Hintergrund 98 BVerfG, Beschl. v. 27.10.1999 – 1 BvR 385/90, BVerfGE 101, 106, 123; BVerfG, Beschl. v. 04.05.1971 – 2 BvL 10/70, BVerfGE 31, 113, 117; Schenke, in: BK, GG, Art.19 Abs.4 Rn.86 (Zweitbearb.). 99 Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, S. 217 Rn. 566. 100 Schenke, in: BK, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 87 (Zweitbearb.); dem folgend, Höfling/Rixen, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 86 Rn. 9. 101 Schenke, Verwaltungsprozessrecht, § 1 Rn. 21; Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, S. 217 Rn. 566. 102 Vgl. dazu Bosch/Schmidt, Praktische Einführung in das verwaltungsgerichtliche Verfahren, § 3 II; Geiger, in: Eyermann, VwGO, § 86 Rn. 2 a; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, § 1 Rn. 22. 103 Vgl. dazu Höfling/Rixen, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 86 Rn. 9; Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 86 Rn. 8 ff.; Kopp/Schenke, VwGO, § 86 Rn. 5 ff.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

dieser Diskussion zu verdeutlichen. Verletzt das Gericht die Amtsermittlungspflicht aus § 86 Abs. 1 VwGO, so kann dies als Verfahrensmangel einen Antrag auf Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 4 S. 1, Abs. 5 S. 2 i.V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO begründen 104. Ebenso kann die Verletzung der Amtsermittlungspflicht aus § 86 Abs. 1 VwGO einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gemäß §§ 133, 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zum Erfolg verhelfen 105. Hält man sich diese möglichen Konsequenzen vor Augen, wird die Bedeutung der ordnungsgemäßen Sachverhaltserforschung deutlich. b) Untersuchungsgrundsatz und gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht Infolge der vorstehend erörterten Situation wird die Frage nach den Grenzen der Amtsermittlungspflicht in Literatur und Rechtsprechung vor allem in der Form diskutiert, ob das Gericht den Sachverhalt ausreichend ermittelt hat und inwieweit die Parteien dabei mitzuwirken haben. Es geht in der herkömmlichen Diskussion also im Kern um die Frage des erforderlichen Mindestmaßes der Pflicht zur Amtsermittlung. In Verbindung mit der Gerichtsfestigkeit der Vertraulichkeit der gerichtsinternen Mediation stellt sich die Frage nach dem Ausmaß der Amtsermittlung allerdings unter umgekehrten Vorzeichen. Das heißt: Es geht nicht darum, ob ausreichend ermittelt wurde, sondern darum, ob die Ermittlungsmöglichkeiten des Gerichts beschränkt sind oder beschränkt werden können, um die Vertraulichkeit der gerichtsinternen Mediation zu wahren und deren Gerichtsfestigkeit herzustellen. Es geht also nicht um die ausreichende Erfüllung der Pflicht zur Sachverhaltsermittlung, sondern um das Ausmaß des Rechts zur Sachverhaltsermittlung. Diese Problematik wird im Rahmen der Auseinandersetzung mit § 86 VwGO bisher nicht diskutiert. Hieran knüpft die Frage nach der Möglichkeit von Geständnis- und Beweismittelverträgen im Verwaltungsprozess an. 2. Geständnis- und Beweismittelverträge im Verwaltungsprozess Ob Geständnis- und Beweismittelverträge im Verwaltungsprozess möglich sind, ist mit Rücksicht auf die geltenden Prozessmaximen, d. h. dem Dispositionsgrundsatz und Untersuchungsgrundsatz, zu untersuchen. Bevor jedoch auf die Frage der Prozessverträge genauer eingegangen wird, ist es sinnvoll, sich das Verhältnis der beiden geltenden Prozessgrundsätze, die für die Untersuchung der Möglichkeit von Prozessverträgen maßgebend sind, nochmals vor Augen zu führen. 104 105

Bader, in: Bader, VwGO, § 86 Rn. 69; Seibert, in: Sodan/Ziekow, § 124 Rn. 191. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, § 132 Rn. 16.

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a) Verhältnis Dispositionsgrundsatz – Untersuchungsgrundsatz Auf den ersten Blick besteht ein Spannungsverhältnis zwischen dem Dispositionsgrundsatz und dem Untersuchungsgrundsatz. Dieses besteht darin, dass eine wesentliche Komponente des Dispositionsgrundsatzes die Bestimmung des Streitgegenstandes ist, der wiederum aus Antrag und Lebenssachverhalt besteht. Insoweit haben die Parteien trotz des Untersuchungsgrundsatzes in der Art und Weise Einfluss auf den Umfang der Sachverhaltsermittlung, als sie das prozessuale Begehren bestimmen 106. Ist der Streitgegenstand allerdings durch die Parteien bestimmt, löst sich das vermeintliche Spannungsverhältnis derart auf, dass von diesem Zeitpunkt an die Möglichkeit der Einflussnahme der Parteien auf die Sachverhaltsermittlung endet. Das Gericht erforscht von da an den zur Entscheidung des durch die Parteien bestimmten Streitgegenstands erforderlichen Sachverhalt von Amts wegen, ohne an das Vorbringen oder Parteien gebunden zu sein (§ 86 Abs. 1 S. 2 VwGO) 107. So betrachtet, wird deutlich, dass der Dispositionsgrundsatz sich allenfalls mittelbar auf die Erforschung des Sachverhalts auswirkt. Kern des Dispositionsgrundsatzes ist vielmehr die Möglichkeit zu entscheiden, ob die Klage anhängig gemacht wird, ob sie geändert oder zurückgenommen wird108. b) Beschränkung des Untersuchungsgrundsatzes durch Prozessvertrag? Eine Beschränkung der Ermittlungsmöglichkeiten im Zusammenhang mit der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht findet im Gesetz keine Stütze. Entscheidend ist deshalb, ob auch im Verwaltungsprozess Geständnis und Beweismittelverträge möglich sind. Dies erscheint mit Blick auf den die Sachverhaltserforschung bestimmenden Untersuchungsgrundsatz problematisch. (1) Geständnisverträge Ob Geständnisverträge die Gerichtsfestigkeit der gerichtsinternen Mediation im Verwaltungsprozess sichern könnten, ist fraglich. Nachdem in diesem Kapitel bereits skizziert wurde, dass die Tatsachenermittlung im Verwaltungsprozess dem Untersuchungsgrundsatz unterliegt, können die Parteien die Möglichkeiten der Sachverhaltsermittlung seitens des Gerichts nicht durch eine Vereinbarung über den Tatsachenvortrag beschränken. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, § 1 Rn. 22. Zum Spannungsverhältnis zwischen Disposition- und Untersuchungsgrundsatz vgl. Höfling/Rixen, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 86 Rn. 11. 108 Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 86 Rn. 2. 106 107

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

Die Parteien können über Geltung und Umfang des Untersuchungsgrundsatzes aus § 86 VwGO deshalb nicht disponieren, weil in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten regelmäßig durch das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung geschützte öffentliche Interessen betroffen sind 109. Damit gilt § 86 S. 2 VwGO auch im nach einer gerichtsinterne Mediation fortgesetzten Prozess uneingeschränkt. Aufgabe des Gerichts bleibt die Erforschung aller erforderlichen Tatsachen; und zwar unabhängig davon, ob die Parteien sie in den Prozess eingeführt oder sie gar bewusst dem Gericht vorenthalten haben 110. (2) Mittelbare Einflussnahme der Prozessbeteiligten auf gerichtliche Ermittlung des Sachverhalts Da die Befugnisse des Gerichts unmittelbar nicht beschränkt werden können, bleibt nur der Versuch, mittelbar auf die Sachverhaltsermittlung Einfluss zu nehmen. Dies könnte dadurch versucht werden, dass die Parteien in unverbindlicher Art und Weise darin übereinkommen, bestimmte Tatsachen nicht vorzutragen. Dies kann selbst dann durchgehalten werden, wenn das Gericht die Parteien zur Sachverhaltsermittlung i. S. v. § 86 S. 1 Hs. 2 VwGO heranzieht. Die in § 86 S. 1 Hs. 2 VwGO statuierte Mitwirkungsobliegenheit ist keine autonome Sachaufklärungspflicht der Parteien, sondern ein unselbstständiges Element der Sachverhaltserforschungspflicht des Gerichts 111. Folglich ist auch diesbezüglich aus den vorstehend genannten Gründen eine Disposition darüber von Parteiseite aus nicht möglich. Das Gericht kann aber den Tatsachenvortrag nicht erzwingen. Vielmehr führt die unterlassene Mitwirkung der Parteien grundsätzlich in einem gewissen Maß zur Verringerung der Anforderung an die Aufklärungspflicht des Gerichts und zu einer Minderung des Beweismaßes 112. Die Parteien laufen in einem derartigen Fall also nur Gefahr, dass das Gericht aufgrund des Verhaltens der Parteien weniger ermitteln darf als an sich erforderlich, wenn es dies als ausreichend erachtet. Umgekehrt führt das Unterlassen der Mitwirkungspflicht aber nicht zu der hier interessierenden Möglichkeit der Verkürzung des Rechts zu Amtsermittlung. Verstieße eine Partei gegen eine solche denkbare Abrede bestimmte Tatsachen nicht vorzutragen, wäre das Gericht aufgrund des statt der Verhandlungsmaxime geltenden Untersuchungsgrundsatzes durch nichts gehindert, die Informationen zu verwerten oder als Anlass zu weiteren Ermittlungen zu nehmen. Eine Wirkung, die

109 So Schenke, in: BK, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 87 (Zweitbearb.); in diese Richtung auch Hartmann, in Handbuch Mediation, §27 Rn.38; Höfling/Rixen, in: Sodan/Ziekow, VwGO, §86 Rn. 60. Die Dispositionsbefugnis über den teilweise in Familienrechtsstreitigkeiten geltenden Amtsermittlungsgrundsatz verneint auch Oldenbruch, Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren, S. 123. 110 Höfling/Rixen, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 86 Rn. 78. 111 Höfling/Rixen, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 86 Rn. 63. 112 Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 86 Rn. 17; Kopp/Schenke, VwGO, § 86 Rn. 12.

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der eines Prozessvertrages im Zivilprozess gleich kommt, kann für den Verwaltungsprozess nicht herbeigeführt werden. Auch besteht nicht die Möglichkeit, ein Tatsachengeständnis gemäß § 288 Abs. 1 ZPO über § 173 Abs. 1 S. 1 VwGO einzuführen. § 288 Abs. 1 ZPO beruht auf dem im Zivilprozess geltenden Verhandlungsgrundsatz, der im Verwaltungsprozess nicht gilt. Damit besteht aber ein grundsätzlicher Unterschied zum Verwaltungsprozess i. S. v. § 173 Abs. 1 S. 1 VwGO, der eine entsprechende Anwendung ausschließt113. Nach alledem besteht nur die Möglichkeit, bestimmte Tatsachen nicht vorzutragen und nach möglicherweise unterlassener Mitwirkung darauf zu bauen, dass das Gericht die – je nach Einzelfall – gegebene Möglichkeit nutzt, den Sachverhalt nicht weiter zu ermitteln. Dabei wird es darauf ankommen, um welche Tatsachen es im Einzelfall geht; und nicht zu unterschätzen, welche Einstellung das Gericht gegenüber der gesetzlich nicht geregelten gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht hat. Steht es dieser positiv gegenüber, besteht die Möglichkeit, dass es seine Sachverhaltsermittlung zwar ausreichend, aber entsprechend zurückhaltend ausübt. (3) Beweismittelverträge Wie bereits ausgeführt, können die Parteien nicht über die Anwendung und den Umfang des Untersuchungsgrundsatzes disponieren. Dies gilt freilich auch im Zusammenhang mit Beweismittelverträgen. Zwar könnten die Parteien verabreden – was in der Praxis der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht auch geschieht – dass sie selbst bestimmte Urkunden, die beispielsweise im Mediationsverfahren eingebracht oder erstellt wurden, nicht als Beweise vorlegen oder den Richtermediator nicht als Zeugen benennen. Allerdings hat eine derartige Abrede aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes – im Gegensatz zum Zivilprozess – keine Auswirkung auf das Vorgehen des Gerichts. Mangels Dispositionsbefugnis kann eine solche Erklärung der Parteien nicht als rechtserhebliche Willensäußerung ausgelegt werden, so dass nicht ein Prozessvertrag im eigentlichen Sinne vorliegt, sondern lediglich die unverbindliche Absprache bezüglich eigener Beweisanregungen 114. Ein Teil des Gebots der vollständigen und objektiven Sachaufklärung ist auch das Verbot der Auswahl und Selektion von Beweismitteln 115. Es besteht also die Möglichkeit, dass das Gericht den Richtermediator oder sonstige Personen als Zeugen im Fortsetzungsprozess lädt und vernimmt, ohne dass die Parteien dies verhindern könnten.

Schenke, VwGO, § 173 Rn. 12; Höfling/Rixen, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 86 Rn. 79. Sollten die Parteien jedoch explizit rechtserhebliche Erklärungen abgeben und einen Vertrag schließen wollen, hätte dies – unabhängig von der Frage der Wirksamkeit eines solchen Vertrages – jedenfalls auf der Ebene des Fortsetzungsprozesses aus den genannten Gründen keine Auswirkung auf die Möglichkeiten der Beweiserhebung durch das Gericht. 115 BVerwG, Urt., v. 20.03.1990 – 9 C 91/89, NVwZ 1990, 878, 878. 113 114

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

3. Zur Möglichkeit einer Vereinbarung einer Zeugnisverweigerungspflicht des Richtermediators Sollte der Fall eintreten, dass der Richtermediator im Fortsetzungsprozess als Zeuge geladen wird, so hat dieser – soweit er nicht von den Parteien gemäß § 385 Abs. 2 ZPO entbunden wird– ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO 116. An dieser Stelle wird davon ausgegangen, dass die erforderliche Aussagegenehmigung gemäß § 376 Abs. 1 ZPO i.V. m. § 61 Abs. 2 S. 2, 62 Abs. 1 BBG erteilt wurde. Der Umgang mit dem Zeugnisverweigerungsrecht steht nach Erteilung einer Aussagegenehmigung in der persönlichen Verantwortung des Richtermediators. Aus rein prozessualer Sicht besteht nur ein Zeugnisverweigerungsrecht, aber keine Zeugnisverweigerungspflicht. Die Wahrnehmung des Zeugnisverweigerungsrechts ist verzichtbar 117. Auf die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts durch den Richtermediator besteht seitens der Prozessbeteiligten kein verfahrensrechtlicher Anspruch 118. Erfolgt eine Aussage trotz bestehenden Zeugnisverweigerungsrechts, so kann diese Aussage verwertet werden, solange der Zeuge nicht durch verfahrenswidrige Maßnahmen zur Aussage veranlasst wurde 119. Klärungsbedürftig ist somit die Frage, ob und wenn ja, wie man zum Schutz der Vertraulichkeit der Kommunikation der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht zu einer Pflicht des Richtermediators kommen kann, sein Zeugnisverweigerungsrecht wahrzunehmen. In der Praxis der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht wird teilweise mit dem Richtermediator schriftlich vereinbart, dass er ein bestehendes Zeugnisverweigerungsrecht in einem möglichen Fortsetzungsprozess wahrnimmt 120. In Konsequenz der vorstehend erörterten Verzichtbarkeit des Zeugnisverweigerungsrechts und der daraus resultierenden Dispositionsbefugnis, bestehen gegen ein solches Vorgehen keine Bedenken. Bei dieser Art der Vereinbarung handelt es sich nicht um einen Prozessvertrag. Der Richtermediator ist kein Beteiligter des Fortsetzungsprozesses und die Aussage keine Prozesshandlung, deren Ausübung geregelt werden soll. Vielmehr handelt es sich um die Begründung einer rein materiellrechtlichen Bindung, die zur Wahrnehmung des Zeugnisverweigerungsrechts verpflichtet. Verstößt der Richtermediator gegen diese Vereinbarung, können die Parteien die Aussage im Prozess nicht verhindern. Die allein materiellrechtliche Vereinbarung

Siehe oben Kap. 3, § 7, A., II. Zur Verzichtbarkeit des Zeugnisverweigerungsrechts vgl. Greger, in: Zöller, § 383 Rn. 1; Berger, in: Stein/Jonas, § 383 Rn. 19. 118 Für den außergerichtlichen Mediator Oldenbruch, Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren, S. 103. 119 Greger, in: Zöller, ZPO, § 383 Rn. 1; Berger, in: Stein/Jonas, ZPO, § 383 Rn. 19. 120 So beispielsweise § 6 Abs. 3 der Mediationsordnung für das Projekt Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, die einen Anhang des Projektabschlussberichts des nds. Justizministeriums u. Konsens e. V. darstellt. 116 117

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ist für das Gericht unbeachtlich. Die Parteien können lediglich in einem Sekundärprozess einen möglichen Schaden geltend machen. Mitunter wird für den außergerichtlichen Bereich der Mediation vertreten, dass das Bestehen einer materiellrechtlichen Verschwiegenheitspflicht immer zur Verpflichtung führe, ein prozessrechtlich bestehendes Zeugnisverweigerungsrecht geltend zu machen 121. Dabei wird aber auf die Verschwiegenheitspflicht des Rechtsanwaltes aus § 43 a Abs. 2 BRAO rekurriert. Für den Richtermediator besteht nach Erteilung einer Aussagegenehmigung keine materielle berufsrechtliche Verschwiegenheitspflicht mehr. So dass, neben dem Mediationsorganisationsvertrag mit dem Land, bezüglich einer persönlichen Zeugnisverweigerungspflicht auf eine Vereinbarung mit dem Richtermediator zurückzugreifen ist122. IV. Zwischenergebnis Die Vertraulichkeit der Kommunikation in der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht ist nicht absolut, sondern nur im aufgezeigten Maß gesichert. Über das Maß der Vertraulichkeit sind die Medianten dezidiert bereits beim Vorschlag einer gerichtsinternen Mediation aufzuklären. Dazu reicht es nicht aus, dass die Verwaltungsgerichte auf ihren Merkblättern zur gerichtsinternen Mediation darauf hinweisen, dass die Vertraulichkeit ein wichtiger Aspekt der Mediation ist. Durch knappe Ausführungen auf den Merkblättern kann der falsche Eindruck entstehen, dass die Vertraulichkeit in größerem Maß gesichert ist als es tatsächlich der Fall ist.

§ 8 Gerichtsinterne Mediation vor dem Hintergrund des Wettbewerbs mit privaten Mediationsanbietern A. Wettbewerb durch die gerichtsinterne Mediation Bietet ein Bundesland an seinen Verwaltungsgerichten Mediationsdienstleistungen durch Richter an, so begibt sich der Staat auf ein Feld, das bisher allein von pri121

Hacke, Der ADR-Vertrag, S. 259, der sich auf Quellen zum anwaltlichen Berufsrecht be-

ruft. 122 Diese, mit dem Richtermediator persönlich zu treffende Vereinbarung, wird organisatorisch am besten in dem mit dem Land zu schließenden Mediationsorganisationsvertrag getroffen. Diese Überlegung gilt natürlich erst recht dann, wenn die gerichtsinterne Mediation – entgegen der hier grundsätzlich zugrunde gelegten Konstruktion – so aufgebaut wird, dass der Richtermediator nicht dienstlich für das Land handelt, sondern als Privater die Mediation durchführt. Vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Vertraulichkeit der Mediation, der auch im Rahmen der gerichtsinternen Mediation verbreitet ist, erscheint es aber auch denkbar, im Wege der Auslegung dem Wesen des Mediationsvertrages eine Zeugnisverweigerungspflicht zu entnehmen.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

vaten Mediationsanbietern bestellt wurde 123. Insofern stellt sich die Frage nach den verfassungs-und wettbewerbsrechtlichen Grenzen der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht in dieser Hinsicht. Die laufenden Modellprojekte sind derzeit für die Beteiligten noch gebührenfrei bzw. generell kostenfrei. I. Verfassungsrechtliche Aspekte bei staatlicher Marktteilnahme Die Teilnahme des Staates im Wirtschaftsverkehr generell, und damit auch ein staatliches Auftreten auf dem Markt für Mediationsdienstleistungen im Speziellen, ist nicht von vornherein unzulässig. Auch ein Subsidiaritätsprinzip mit dem Inhalt, dass der Staat nicht tätig werden darf, wenn die Tätigkeit ebenso gut von Privaten erbracht werden kann, ist dem Grundgesetz nicht zu entnehmen124. In der Regel können sich unmittelbar oder mittelbar Wettbewerbsvorteile für den unternehmerisch handelnden Staat aus seiner finanziellen Leistungsfähigkeit, einem Vertrauensvorschuss der Bevölkerung oder auch der staatlichen Autorität ergeben 125. 1. Verfassungsrechtliche Wettbewerbsfreiheit Deshalb kann die Konkurrenz von staatlicher Seite im Einzelfall die verfassungsrechtlich geschützte Wettbewerbsfreiheit anderer Marktteilnehmer verletzen. Wettbewerbsfreiheit bedeutet in diesem Zusammenhang Freiheit vor staatlicher Behinderung oder Verzerrung des Wettbewerbs 126. Unabhängig davon, ob die Wettbewerbsfreiheit nun dem Schutzbereich des spezielleren Artikel 12 Abs. 1 GG oder des allgemeineren Artikel 2 Abs. 1 GG zugerechnet wird 127, liegt jedoch eine Verletzung derselben durch die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht nicht vor. Aus der Wettbewerbsfreiheit ergibt sich kein Recht auf Erhaltung des bisherigen Geschäftsumfangs, d. h. kein Schutz 123 Dies gilt auch für den Fall der auch denkbaren – aber hier nicht zugrunde gelegten – Konstruktion der gerichtsinternen Mediation, in der die Richtermediatoren zwar als Private handeln, aber die Fälle vom Gericht zugewiesen bekommen und dieses auch die gesamte Infrastruktur zu Verfügung stellt. 124 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Rn. 120. 125 Schünemann, in: Stober/Vogel, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 41, 63. Kritische Stimmen zur gerichtsinternen Mediation mit Blick auf das Wettbewerbsrecht kommen vor allem von Anwaltsseite, Monßen, in: FS Haase, 2006, S. 293, 305 ff. 126 Ruthig, in: Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 2 Rn. 111. 127 Das BVerwG hielt zunächst Art. 2 Abs. 1 GG für einschlägig, BVerwG, Urt. v. 19.12.1963 – C 77.60, BVerwGE 17, 306, 309. Art. 12 Abs. 1 GG wurde dann zusätzlich, BVerwG, Urt. v. 22.02.1972 – 1 C 24.69, BVerwGE 39, 329, 336 f und später ausschließlich herangezogen, BVerwG, Beschl. v. 21.03.1995 – 1 B 211/94, NJW 1995, 2938, 2939. Zu dieser Entwicklung vgl. auch Pieroth/Hartmann, DVBl. 2002, 421 f.; zur Abgrenzung auch Schenke, Wirtschaft und Verwaltung, 1978, 226, 234 f.

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vor dem Auftreten neuer Konkurrenten 128. Ebenso wenig wie die Wettbewerbsfreiheit vor privater Konkurrenz schützt, besteht ein generelles Abwehrrecht gegen Konkurrenz von staatlicher Seite 129. Nur Ausnahmsweise besteht ein grundrechtlicher Abwehranspruch, wenn das Eingreifen des Staates zu einem unerträglichen Verdrängungswettbewerb führt, der private Konkurrenz unmöglich macht oder auszehrt und zu einem Monopol des Staates führt130. Von einer derartigen Marktsituation kann derzeit für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht nicht ausgegangen werden 131. Auch für die Zukunft dürfte dieser Fall kaum eintreten. Sollte sich die Mediation verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten weiter etablieren, so wird auch der private Mediationsmarkt von dem Aufschwung der Mediation verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten profitieren 132. Vor allem deshalb, weil sich auf längere Sicht das derzeit noch kostenfreies Angebot der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht schon aus Haushaltsgründen nicht aufrechterhalten lassen wird, dürfte sich der Unterschied mit Blick auf die Kosten abmildern. Wie sich die Marktsituation in Zukunft genau darstellen wird, kann hier selbstverständlich nicht prognostiziert werden. 2. Verfassungsrechtlicher Eigentumsschutz Auch Artikel 14 Abs. 1 GG ist nicht betroffen. Anerkanntermaßen schützt Artikel 14 Abs. 1 GG weder Vermarktungs- noch Umsatz oder Gewinnchancen in der Zukunft. Ebenso wenig sind damit zusammenhängende tatsächliche Umstände geschützt. Artikel 14 Abs. 1 GG gewährt nicht den Schutz des Erwerbs, sondern ist in erster Linie vergangenheits- und gegenwartsbezogen 133. Eine Ausnahme gilt auch hier wiederum dann, wenn der Staat durch eine behördliche Maßnahme eine Monopolstellung erlangt 134. 3. Willkürverbot des Artikel 3 Abs. 1 GG Das Willkürverbot des Artikel 3 Abs. 1 GG begründet das Verbot sachlich unbegründeter Differenzierungen zum Vorteil staatlicher Einheiten oder einzelner Wett128 BVerfG, Beschl. v. 26.06.2002 – 1 BvR 558, 1428/91, BVerfGE 105, 253, 265; Oebbecke, in: Henneke, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, S. 11, 22. 129 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Rn. 120; Klein, Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, S. 161 ff. 130 VerfGH Rh.-Pf., Urt. V. 28.3.2000 – N 12/98, NVwZ 2000, 801 ff.; Di Fabio, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 2 Rn. 120, m. w. N. 131 Insbesondere auch deshalb, weil es in Deutschland wohl nur wenige auf das Verwaltungsrecht spezialisierte Mediatoren auf dem Markt gibt, Ortloff, NVwZ 2007, 33, 34. 132 Vgl. Klose, ZKM 2005, 146, 150, der ebenso davon ausgeht, dass mit einer Verdrängung privater Mediatoren nicht zu rechnen ist. 133 Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 22 I 2. 134 Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 45.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

bewerbsteilnehmer 135. Für die Tätigkeit des Staates ergibt sich daraus der Zwang, seine Tätigkeit zu legitimieren. Legitimation ist gegeben, wenn die Tätigkeit des Staates durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt ist 136. Dieses Interesse besteht in jedem Fall in der mit der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht einhergehenden Intention, die Gerichte zu entlasten und dadurch ihre Effizienz zu steigern 137. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht unter Wettbewerbsgesichtspunkten aus verfassungsrechtlicher Sicht zulässig ist. II. Wettbewerbsrecht Solange keine spezielle öffentlich–rechtliche Wettbewerbsregelung existiert, gilt das allgemeine Wettbewerbsrecht grundsätzlich auch für die öffentliche Hand, wenn die Tätigkeit eine Wettbewerbshandlung i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt. Darüber, dass das Vorliegen einer Wettbewerbshandlung zu bejahen ist, besteht für den Bereich der zivilgerichtlichen gerichtsinternen Mediation Einigkeit 138. Für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht ergeben sich diesbezüglich keine Besonderheiten, womit auch hier eine Wettbewerbshandlung zu bejahen ist. Betätigt sich die Justiz mit ihren Verwaltungsgerichten am Wettbewerb um die Streit- oder Konfliktbeilegung, so ist es aus wettbewerbsrechtlicher Sicht unerheblich, ob und wie viele private Mediationsanbieter auf dem Markt der Mediation bereits anhängiger Verwaltungsrechtsprozesse tätig sind. Ein Mitbewerber i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist auch derjenige, der in einem nur potentiellen Wettbewerbsverhältnis steht 139. Nicht erforderlich ist eine Gewinnerzielungsabsicht des Staates 140. 1. Wettbewerbsrechtlich neuralgische Punkte Da in der vorliegenden Arbeit vor allem die verwaltungsprozessualen und verfassungsrechtlichen Aspekte der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht Spannowsky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 274. Ronellenfitsch, in: HStR Bd. IV, § 98 Rn. 38; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 106. 137 Vgl. Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 16. 138 Monßen, ZKM 2006, 83 ff.; Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S.17 f.; Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 46. 139 Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 2 UWG Rn. 71. So auch Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 18, für den Bereich der zivilgerichtlichen gerichtsinternen Mediation; der vor allem auf die Möglichkeit der außergerichtlichen Mediation nach § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO verweist. 140 Klose, ZKM 2005, 146, 149. Deshalb ist die Richtigkeit der teilweise vertretenen These, dass die Justiz ihre Mediationsdienstleistung nicht auf dem Markt anbiete, fraglich, so aber Ortloff, NVwZ 2007, 33, 34. 135 136

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untersucht werden sollen, wird im Folgenden nur ein knapper, aber ausreichender Überblick über die neuralgischen wettbewerbsrechtlichen Punkte gegeben. Mangels Anwendbarkeit der in den §§ 4 ff. UWG geregelten Beispielfallgruppen auf die gebührenfreie gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht ist entscheidend, ob unlauterer Wettbewerb i. S. d. Generalklausel des § 3 UWG vorliegt. Dabei ist auf die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Beurteilung staatlicher Wettbewerbshandlungen zurückzugreifen 141 In Konflikt gerät die kostenfreie gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, die nicht gesetzlich angeordnet ist, vor allem mit der Fallgruppe des Verbots „unlauterer Preisunterbietung“. Ein privater Mediator könnte aufgrund der Tatsache, dass er die Mediation nicht umsonst anbieten kann, Gefahr laufen, von der Mediation anhängiger Prozesse gänzlich ausgeschlossen zu werden142. Selbst wenn das Gericht ausdrücklich auf die Möglichkeit der außergerichtlichen Mediation hinwiese, wäre der monetäre Aspekt nicht aufgehoben. Deshalb ist es aus wettbewerbsrechtlicher Sicht sinnvoll, eine Kostenregelung für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht einzuführen. Ob jedoch eine Marksituation vorliegt, in der sich die genannte Gefahr zu realisieren droht, ist letztlich eine Tatsachenfrage. Die gerichtsinterne Mediation befindet sich in Deutschland noch in einem Versuchsstadium, in dem von der Gefahr eines gänzlichen Ausschlusses privater Mediationsanbieter nicht ausgegangen werden kann. Virulent könnte dieses Problem erst dann werden, wenn die gerichtsinterne Mediation auf Dauer etabliert wird. Dann wird jedoch – wie bereits erläutert – die dauernde Kostenfreiheit nicht mehr durchzuhalten sein und sich das Problem mit der Einführung einer wie auch immer gearteten Vergütung nicht mehr stellen. Die Kostenfreiheit dient zur Zeit gerade dazu, es zu ermöglichen, die für eine Etablierung notwendigen Erfahrungen zu sammeln. Für eine Erprobungsphase ist die kostenfreie gerichtsinterne Mediation jedenfalls möglich, weil eine nur zeitweilige Wettbewerbsbeeinträchtigung im Ergebnis nicht die Existenz anderer Marktteilnehmer gefährdet 143. Eine weitere Fallgruppe bildet das Verbot des „Vertrauens- und Autoritätsmissbrauchs“. Oftmals wird die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht durch einen Richter angeregt, der damit aber gleichzeitig mit der ihm zukommenden Autorität und vor dem Hintergrund des ihm entgegengebrachten Vertrauens eine Leistung der Justiz empfiehlt, die auch privat angeboten wird. Solange dies allerdings 141 So auch für den Bereich der zivilgerichtlichen gerichtsinternen Mediation Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 19. 142 Zu dieser Problematik vgl. Schönhauser, in: Pitschas/Walter, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 89, 115; ebenso Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 52. 143 BGH, Urt. v. 31.01.1979 – I ZR 21/77, GRUR 1979, 321, 322. Dazu, ob es auch drauf ankommt, ob die Zahl der Personen, die eine außergerichtliche Mediation rechtshängiger Prozesse in Anspruch nimmt signifikant sein muss vgl, bejahend Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 20; verneinend Klose ZKM 2005, 146, 149 f.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

objektiv, sachgerecht und mit Hinweis auf die Möglichkeit der außergerichtlichen Mediation geschieht, ist dies nicht zu beanstanden144. Weiter darf die richterliche Autorität nicht dazu missbraucht werden, die Entscheidung der Beteiligten für eine gerichtsinterne Mediation derart zu beeinflussen dass diese unter Druck gesetzt werden und das Gefühl bekommen, ihre Entscheidung könnte die weiteren möglichen Entscheidungen des Amtsträgers, hier des gesetzlichen Richters, beeinflussen 145. Danach ist darauf zu achten, dass in der Praxis nicht ein „sanfter Druck“ auf die Beteiligten ausgeübt wird, wenn der gesetzliche Richter einen Fall für mediationsgeeignet hält. 2. Zwischenergebnis Die gegenwärtige Situation der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht ist unter Wettbewerbsgesichtspunkten weder verfassungsrechtlich noch wettbewerbsrechtlich zu beanstanden. Sollte sich allerdings die Marktsituation dahingehend verändern, dass der außergerichtliche Markt wächst und durch die gerichtsinterne Mediation beeinträchtigt wird, muss spätestens dann zumindest die Kostenfreiheit der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht abgeschafft werden.

B. Rechtsdienstleistungsgesetz (Rechtsberatungsgesetz) Mit Blick auf das Rechtsberatungsrecht war und ist die Frage aufgerufen, wie sich die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht zu diesem verhält. Von maßgebender Bedeutung ist dabei, dass das aus dem Jahr 1935 stammende Rechtsberatungsgesetz durch ein neu gestaltetes Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) abgelöst wird. In seiner Sitzung vom 09.11.07 hat der Bundesrat die vom Bundestag am 11.10.2007 beschlossene Neureglung des Rechtsberatungsrechts in Form des Rechtsdienstleistungsgesetzes durch Beschluss angenommen und keinen Antrag auf Einberufung des Vermittlungsausschusses gestellt 146. Eine rechtzeitige Unterzeichnung und Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt vorausgesetzt, tritt das RDG am 1.07.2008 in Kraft.

144 Zur neutralen, objektiven und sachgerechten Empfehlung vgl. Köhler, in: Hefermehl/ Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 4 Rn. 13.39; Spalckhaver, IDR 2004, 80, 84; Für eine Hinweispflicht auf private Mediatoren auch aus der Fallgruppe „Ausnutzung amtlicher Beziehungen zum Wettbewerb“ plädieren Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 22 f. und Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 55. 145 Vgl. BGH, Urt. v. 18.10.2001 – I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 553; Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 4 Rn. 13.42. 146 BR-Drucks. 705/07.

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1. RDG und die Mediation Gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 4. RDG ist die Mediation und jede vergleichbare Form der gesprächsleitenden Streitbeilegung einschließlich der Protokollierung einer Abschlussvereinbarung keine Rechtsdienstleistung im Sinne dieses Gesetzes. Damit hat sich der Streit, ob die Mediation eine erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i. S. v. Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG darstellt, erledigt. In der Gesetzesbegründung des RDG wird klargestellt, dass die Mediation auch Rechtsinformationen beinhalten und sich auf Rechtsverhältnisse beziehen darf und der Mediator verschiedene Regelungsmöglichkeiten zur Diskussion stellen kann Lediglich gestaltende Vorschläge könnten Rechtsdienstleistungen i. S. d. RDG sein 147. Unklar bleibt, wo die Grenze zwischen einem erlaubten Zurdiskussionstellen verschiedener Regelungsmöglichkeiten und gestaltenden Vorschlägen verlaufen soll 148. Entscheidend sei, dass den Konfliktparteien dabei die eigenverantwortliche Gestaltung ihrer Rechtsangelegenheiten überlassen wird 149. Da die eigenverantwortliche Lösungsfindung auch ein Haupanliegen der Mediation ist, dürfte es im Regelfall zu keiner unerlaubten Rechtsdienstleistung kommen. Allerdings könnte eine Rechtsdienstleistung i. S. d. Rechtsdienstleistungsgesetzes den Gerichten als Behörde i. S. d. Rechtsdienstleistungsgesetzes150 und damit dem Richtermediator möglicherweise gemäß §8 Abs. 1 Nr. 2 RDG zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben im Rahmen ihres Aufgaben- und Zuständigkeitsbereiches erlaubt sein 151. Zwingende Voraussetzung dafür ist zunächst, dass die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht in den Aufgaben-Zuständigkeitsbereich der Justiz fällt. Zwar ist die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht nicht durch Gesetz den Verwaltungsgerichten zugewiesen, jedoch reichte für Art. 1 § 3 Nr. 1 RBerG und damit für § 8 Abs. 1 Nr. 2 RDG, der den gleichen Zweck verfolgt, auch die Begründung der Zuständigkeit ohne formelles Gesetz allein aufgrund allgemeiner Grundsätze aus 152. Dies wurde für die zivilgerichtliche gerichtsinterne Mediation teilweise bejaht. Argumentiert wurde im Wesentlichen mit der Entwicklung der ZPO. Diese BR-Drucks. 623/06, S. 109. BR-Drucks. 623/06, S. 109. 149 BR-Drucks. 623/06, S. 109. 150 Für das RBerG und damit auch für das Nachfolgegesetz in Form des RDG wird nicht der Behördenbegriff des § 1 Abs. 4 VwVfG zu Grunde gelegt, sondern ein eigenständiger Behördenbegriff, der die Gerichte nicht nur in als Justizverwaltung, sondern ganz allgemein erfasst, Rennen/Caliebe, RBerG, Art § 3 Rn. 2. 151 Ob hier eine erlaubte, weil im Rahmen der Zuständigkeit einer Behörde liegende Tätigkeit vorliegt, war schon für Art. 1 § 3 Nr. 1 RBerG nicht klar. Bejahend Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 14, der aber speziell mit der ZPO zusammenhängende Gründe anführt. 152 Für Art. 1 § 3 Nr. 1 RBerG BGH, Urt. v. 16.3.2000-I ZR 214/97; BGH NJW 2000, 2277, 2278. 147 148

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

bewege sich immer mehr in die Richtung alternativer Streitbeilegung. Deutlich werde dies beispielsweise an § 278 ZPO, der durch die ZPO-Reform 2002 neu gefasst wurde 153. Geht man, wie in dieser Arbeit vertreten, davon aus, dass § 278 ZPO die gerichtsinterne Mediation nicht regelt und die Mediation auch nicht zum traditionellen Kernbereich richterlicher Aufgaben gehört 154, kann diese Entwicklung nicht für eine Zuständigkeitsbegründung i. S. v. § 8 Abs. 1 Nr. 2 RDG herangezogen werden. 2. Zwischenergebnis Soweit die gerichtsinterne Mediation nicht zu stark von rechtlichen Gestaltungsvorschlägen geprägt ist, ist sie gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 4. RDG schon keine Rechtsdienstleistung, weshalb es auf Fragen des § 8 Abs. 1 Nr. 2 RDG nicht mehr ankommt.

C. Dienst- und grundrechtliche Bindungen und Mediationsstil I. Rechtliche Bindungen des Richtermediators am Verwaltungsgericht und deren Auswirkung auf den Mediationsstil in der gerichtsinternen Mediation Der Mediationsstil eines Mediators ist für den Verlauf und damit auch für den Erfolg oder Misserfolg einer Mediation von nicht zu unterschätzender Bedeutung. Für den Bereich der außergerichtlichen Mediation wurde bereits im ersten Kapitel festgestellt, dass – vereinfacht ausgedrückt – so viele Mediationsstile existieren, wie es Mediatoren gibt 155. Mangels gesetzlicher oder sonstiger Regelung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht besteht, auch was den Mediationsstil der Richtermediatoren betrifft, Unklarheit. In der Praxis der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht bedeutet dies, dass ebenso wie im außergerichtlichen Bereich der Mediation der Mediationsstil des einzelnen Richtermediators von seiner eigenen Mediationsauffassung geprägt sein wird. Diese wiederum wird nicht unerheblich von der jeweiligen Art und Weise seiner Ausbildung zum Richtermediator bestimmt sein. Aus rein mediationsfachlicher Sicht bleibt es dem einzelnen Richtermediator überlassen, ob er einem passiven, rein moderierenden Stil anhängt oder einen aktiven Stil bevorzugt, der auch Rechtsrat und Hilfe bei der Lösungsfindung beinhaltet. 153 Volkmann, SchiedsVZ 2004, 245, 250; dies., Mediation im Zivilprozess, S. 40; Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 14 f. 154 R. Wimmer/U. Wimmer, NJW 2007, 3243, 3244; Creutz, DRiZ 2007, 137. Dass die Mediation keine typische richterliche Tätigkeit ist konstatiert auch Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, § 278 Rn. 2. 155 Haft, Verhandlung und Mediation, S. 245.

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Ist der Mediationsstil zunächst von rein mediationsfachlichen Gesichtspunkten geprägt, stellt sich jedoch zusätzlich die Frage, ob für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht nicht aus rechtlichen Gründen ein bestimmter Mediationsstil zumindest in Grundzügen vorgegeben ist: Bestehen rechtliche Bindungen, so sind diese bei der Art und Weise der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht zu beachten. Darüber hinaus und soweit mit möglichen rechtlichen Bindungen vereinbar, kann der Mediationsstil je nach „Mediationsschule“ gestaltet werden. II. Auswirkung rechtlicher Aspekte auf den Mediationsstil Fraglich ist, welche rechtlichen Aspekte sich – neben den aus dem RBerG resultierenden und bereits untersuchten Bindungen mit Blick auf eigene Lösungsvorschläge – auf den Mediationsstil auswirken können und damit möglicherweise der Ordnung der verschiedenen rein mediationsfachlich geprägten Mediationsstile dienen. 1. Vertragliche Aspekte Ein rechtlicher Aspekt, der sich auf den Mediationsstil des Richtermediators auswirken kann, ist ein etwaig geschlossener Mediationsorganisationsvertrag 156. Allerdings wird der Inhalt dessen, was vereinbart werden kann wiederum davon beeinflusst, ob der Richtermediator von Gesetzes wegen bestimmte Dinge tun oder unterlassen muss bzw. kann. Letztlich ist also auch hier die Frage nach zwingenden gesetzlichen Bindungen maßgebend. Innerhalb der nachfolgend zu untersuchenden Bindungen, kann das Land als Träger der Justiz und Mediationsanbieter großen Einfluss auf den Mediationsorganisationsvertrag und damit auf den Mediationsstil nehmen. 2. Gesetzliche Aspekte An dieser Stelle gilt es, sich vorab nochmals in Erinnerung zu rufen, dass die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht als privatrechtliche Tätigkeit einzustufen ist 157; was für die Untersuchung der gesetzlichen Auswirkungen auf den Mediationsstil von nicht unerheblichem Einfluss ist. Bezüglich möglicher Bindungen des Richtermediators am Verwaltungsgericht sind zweierlei Blickwinkel einzunehmen: Erstens ist zu fragen, an welche gesetzlichen Normen der Richtermediator auch bei einer privatrechtlichen Tätigkeit gegenüber dem Bürger gebunden ist. Zweitens muss untersucht werden, welchen Einfluss die dem Richter aufgrund seiner Amtsstellung gegenüber seinem Dienstherrn oblie156 157

Vgl. dazu Kap. 2, § 6, B. Vgl. Kap. 2, § 5, B., VI.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

genden Dienstpflichten haben 158. Gerade die zuletzt genannte Problematik wird in der bisherigen Diskussion vernachlässigt. Nachfolgend wird untersucht, welche gesetzlichen Bindungen bestehen und wie sie sich auf den Mediationsstil auswirken. III. Bindungen gegenüber den Medianten Aufgrund des privatrechtlichen Charakters der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht ist der Richtermediator nicht unmittelbar an Artikel 20 Abs. 3 GG gebunden und damit freier als in seiner klassischen richterlichen Tätigkeit 159. Allerdings stellt sich hier die heute immer noch umstrittene Frage nach der Grundrechtsbindung des Staates gemäß Artikel 1 Abs. 3 GG, wenn er sich privatrechtlicher Formen bedient. Zwar fügt sich die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht aufgrund ihrer Neuartigkeit nicht nahtlos in die im Rahmen der Diskussion über Grundrechtsbindung bisher getroffenen Unterscheidung in fiskalisches, erwerbswirtschaftliches oder verwaltungsprivatrechtliches Handeln ein 160, ist aber mit den beiden zuerst genannten Formen am ehesten vergleichbar 161. Insbesondere das bereits aufgezeigte Auftreten auf dem Mediationsmarkt führt zu einer im Wesentlichen vergleichbaren Qualifikation mit der Kategorisierung der erwerbswirtschaftlichen Betätigung des Staates 162. Teilweise wird die so genannte Fiskalgeltung der Grundrechte vor allem mit dem Argument abgelehnt, dass sich der Staat hier wie jede Privatperson verhalte, die Sachgüter und Dienstleistungen beschafft oder am Wettbewerb teilnimmt 163. Eine Auf diesen Punkt hinweisend Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 147. Kopp/Schenke, VwGO, §1 Rn.45; Ortloff, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, §29 Rn. 64. 160 Dass im Verwaltungsprivatrecht eine Grundrechtsbindung besteht ist mittlerweile unstreitig, vgl. Höfling, in: Sachs, GG, Art. 1 Rn. 102 m. w. N. 161 Beispielhaft zu dieser Einteilung, Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 48; Höfling, in: Sachs, GG, Art. 1 Rn. 102. Teilweise wird in diesem Zusammenhang allgemein von fiskalischem Handeln als Oberbegriff gesprochen, weil Staat als Privatrechtssubjekt „Fiskus“ genannt wird vgl. Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 23 Rn. 39. 162 Dass in der durch Modellversuche geprägten Praxis der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht noch kein Entgelt für die Dienstleistung der Mediation gefordert wird, wird auch hier wie bei der wettbewerbsrechtlichen Prüfung als nicht so wesentlich erachtet, als dass dies eine andere Beurteilung rechtfertigte wäre. Darüber hinaus wird aus Kostengründen auf Dauer die kostenlose gerichtsinterne Mediation nicht aufrecht zu erhalten sein und die zukünftig zu erwartende Kostenpflichtigkeit hier bereits berücksichtigt. 163 Allgemein gegen eine Fiskalgeltung der Grundrechte BGH, Urt. v. 26.10.1961 – KZR 1/61, BGHZ 36, 91, 97; Dürig, in: FS Nawiasky, 1956, S. 157, 186 ff.; E. Forsthoff, Der Staat als Auftraggeber, S. 14; Bettermann, in: FS E. Hirsch, 1968, S.1, 3 ff.; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 93; kritisch, aber differenzierend Schenke, Wirtschaft und Verwaltung, 1978, 226, 239 f. 158 159

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beträchtliche Anzahl an Autoren bejaht jedoch eine Grundrechtsbindung164. Danach verfügt der Staat über kein grundrechtsexemtes alter ego 165. Mittlerweile bejahen der BGH und Teile der Literatur, dass jedenfalls Artikel 3 Abs. 1 GG gelten soll 166. Weiter kann eine Tendenz in der Diskussion dahingehend festgestellt, werden, dass, ohne eine generelle Entscheidung der Streitfrage vorzunehmen, im Einzelfall eine teleologisch motivierte, fachgebietsspezifische Betrachtung zu erfolgen habe 167. Für die hier in Frage stehende Auswirkung grundrechtlicher Bindungen auf den Mediationsstil relativiert sich die Grundsatzfrage insofern, als dass sich die Hauptüberlegungen bezüglich grundrechtlicher Bindungen im folgenden Abschnitt der Arbeit vor allem auf Artikel 3 Abs. 1 GG beziehen und im Ergebnis Gleichbehandlungsfragen auch schon aus tatsächlichen mediationsfachlichen Gründen wie dem Grundsatz der Neutralität des Mediators nicht anders zu entscheiden wären 168. Darüber hinaus spricht als gewichtiges Argument für die Grundrechtsbindung, dass die Bindungsklausel des Artikel 1 Abs. 3 GG nicht nach Handlungsformen oder Zielen unterscheidet 169. Nachfolgend wird somit davon ausgegangen, dass eine Grundrechtsbindung des Landes als Mediationsanbieter und damit für den Richtermediators als Durchführenden bei der Gestaltung und Erfüllung des Vertrages der Medianten mit der Justiz besteht. In diesem Zusammenhang gewinnt die Beteiligtenstruktur der gerichtsinternen Mediationsverfahren an Bedeutung. Ein grundrechtlich geprägtes Verhältnis zum Richtermediator setzt selbstverständlich die Grundrechtsfähigkeit der jeweils Beteiligten voraus. Diese ist jedoch – abgesehen von für das Mediationsverfahren nicht relevanten Sonderfällen 170 – nur bei natürlichen Personen und je nach Grundrecht 164 Vgl. beispw. Stark, in: v. Mangold/Klein/Starck, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 197; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 III Rn. 48; Höfling, in: Sachs, GG, Art. 1 Rn. 103; Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 95; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 10; Puhl, VVDStRl 60 (2001), S.455, 477; Pieroth/Schlink, Grundrechte, § 5 Rn. 171 f.; Ehlers, Die Verwaltung in Privatrechtsform, S. 212 ff. Mittlerweile geht auch die Rspr. zumindest davon aus, dass die Grundrechtsbindung für ein privatrechtliches Unternehmen gilt, das im Alleinbesitz des Staates ist, BVerwG, Urt. v. 18.03.1998 – 1 D 88.97, BVerwG 113, 208, 211. 165 Kempen, in: HGR, § 54 Rn. 55. 166 BGH, Urt. v. 2.12. 2004 – XI ZR 397/02, NJW 2004, 1031; Pieroth/Schlink, Grundrechte, § 5 Rn. 171; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 23 Rn. 42. 167 Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 23 Rn. 42; ähnlich Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 17 III 1 c. Vgl. dazu auch Schenke, Wirtschaft und Verwaltung, 1978, 226, 239 f., der zwar einer Fiskalgeltung der Grundrechte grundsätzlich kritisch gegenüber steht, aber auch dort schon unter teleologischen Gesichtspunkten die Gleichsetzung von verschiedenen privatrechtlichen Tätigkeiten des Staates ablehnt, mithin eine differenzierende Betrachtung vornimmt. 168 Dazu, dass auch aus mediationsfachlichen Gründen eine mit Bindungen aus Artikel 3 Abs. 1 GG vergleichbare Vorgehensweise geboten ist vgl. § 8, C., V. 169 Puhl, VVDStRl 60 (2001), S. 455, 477; Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 95. 170 Allgemein anerkannt ist, dass sich beispielsweise Fakultäten auf die Wissenschaftsfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG oder öffentlich rechtliche Rundfunkanstalten auf die Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs., 1 S. 2 GG berufen können, vgl. Epping, Grundrechte, S. 67 Rn. 159 ff.; Pieroth/Schlink, Grundrechte, § 5 Rn. 158 ff.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

bei juristischen Personen des Privatrechts gegeben. Deren Beteiligung kann aus ihrer Beteiligtenstellung des im Hintergrund anhängigen Verwaltungsprozesses oder aus speziell mediationstechnischen Gesichtspunkten resultieren171. Die Auswirkung der Grundrechte bezieht sich folglich nur auf diesen Beteiligtenkreis. Sofern allerdings ein Justizgrundrecht relevant werden sollte, beträfe dies auch juristische Personen des öffentlichen Rechts 172. Angemerkt werden soll hier noch zusätzlich und der Vollständigkeit halber, dass sich die Situation natürlich anders darstellt, wenn man – anders als hier angenommen – die gerichtsinterne Mediation so organisiert, dass der Richtermediator als Privatmann Vertragspartner des Mediations(organisations)vertrages wird. Dann bestünde keinerlei Grundrechtsbindung. 1. Bindungen aus Artikel 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Artikel 20 Abs. 3 GG)? Teilweise wird mit Hinweis auf die auch bei privatrechtlicher Einordnung der gerichtsinternen Mediation geltende Grundrechtsbindung vertreten, dass allgemein in der gerichtsinternen Mediation ein Recht auf ein rechtstaatliches faires Verfahren gemäß Artikel 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Artikel 20 Abs. 3 GG) gewährleistet sei. Daraus ergebe sich zum einen ein Anspruch auf rechtliches Gehör für die Medianten und zum anderen ein Neutralitätsgebot für den Richtermediator 173. So verständlich die Suche nach gesetzlichen Verfahrensgarantien für die gerichtsinterne Mediation ist, so deutlich werden jedoch bei genauerem Hinsehen die Zweifel daran, ob das vorstehend genannte Recht für die gerichtsinterne Mediation aus den genannten Normen abgeleitet werden kann. Volkmann kommt zur Geltung des Rechts auf ein rechtsstaatliche faires Verfahren gemäß Artikel 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Artikel 20 Abs. 3 GG), indem sie einen nicht die gerichtsinterne Mediation betreffenden Beschluss des BVerfG auf die gerichtsinterne Mediation überträgt. Der Beschluss des BVerfG betraf Fragen des rechtlichen Gehörs und des fairen Verfahrens bei nachlassgerichtlicher Genehmigung durch einen Rechtspfleger eines von einem Nachlasspfleger abgeschlossenen Grundstückgeschäfts 174. Kernaussage der Entscheidung des BVerfG ist, dass sich die Pflicht zur Anhörung in einem Verfahren vor dem Rechtspfleger nicht nach Ar171 Zu den Beteiligten der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht vgl. Kap. 3, § 9, A., II., 2., b) (3). 172 Zur Geltung der Justizgrundrechte für juristische Personen des öffentlichen Rechts BVerfG, Beschl. 8.7.1982 – 2BvR 1187/80, BVerfGE 61, 82=DÖV 1982, 816; Epping, Grundrechte, S. 65 Rn. 155. 173 So für die zivilgerichtliche gerichtsinterne Mediation Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 114 f. 174 BVerfG, Beschl. v. 18.1.2000 – 1 BvR 321/96, JZ 2000, 783 ff.

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tikel 103 Abs. 1 GG, sondern nach dem Recht auf ein rechtsstaatlich faires Verfahren gemäß Artikel 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Artikel 20 Abs. 3 GG) richtet. Bestätigt wird dadurch zunächst, dass Artikel 103 Abs. 1 GG nur für die rechtsprechende Tätigkeit des Richters gilt. Weiter, dass auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Artikel 103 Abs. 1 GG der Einzelne nicht zum Objekt staatlicher Entscheidung werden darf und deshalb ein Recht auf Anhörung besteht 175. Daraus folgert Volkmann, dass grundsätzlich auch für die gerichtsinterne Mediation das Recht auf ein rechtsstaatlich faires Verfahren gemäß Artikel 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Artikel 20 Abs. 3 GG) besteht 176. a) Kritische Betrachtung der Auffassung Volkmanns Bedenken gegen eine Übertragung der verfassungsgerichtlichen Entscheidung auf die gerichtsinterne Mediation ergeben sich aus zwei verschiedenen Ansatzpunkten. Zum einen bezieht sich der Beschluss auf „Entscheidungen“ von staatlicher Seite, die jedoch bei der gerichtsinternen Mediation gerade nicht erfolgt. Wesentliches Merkmal der gerichtsinternen Mediation ist, dass der Richtermediator keinerlei Entscheidung trifft und treffen darf. Dass der Richtermediator durch die Moderation einen gewissen Einfluss besitzen kann, reicht allein nicht aus, um eine mit der verbindlichen Streitentscheidung vergleichbare Situation anzunehmen, die eine Übertragung der vorstehend erörterten Rechtsprechung rechtfertigen könnte 177. Zum anderen greift das Recht auf ein rechtstaatliches faires Verfahren gemäß Artikel 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Artikel 20 Abs. 3 GG) bei Einordnung der gerichtsinternen Mediation als privatrechtliche Tätigkeit nicht. Dies ergibt sich aus Folgendem: Dogmatisch setzt sich das Recht auf ein rechtsstaatliche faires Verfahren aus einer Konstruktion aus Artikel 2 Abs. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip (Artikel 20 Abs. 3 GG) zusammen. Dabei dient Artikel 2 Abs. 1 GG nur dazu, das objektivrechtliche Rechtsstaatsprinzip, aus dem letztlich die Verfahrensfairness folgt, subjektivrechtlich aufzuladen. Allein das Rechtsstaatsprinzip als Staatszielbestimmung vermittelt kein subjektives Recht. Da aber der Richtermediator – anders als der in dem vom BVerfG entschiedenen Fall hoheitlich handelnde Rechtspfleger – bei seiner privatrechtlichen Tätigkeit nur der Grundrechtsbindung gemäß Artikel 1 Abs. 3, nicht aber der allgemeinen Gesetzesbindung des Artikel 20 Abs. 3 GG unterliegt, bricht ein wesentlicher Teil der Anspruchskonstruktion weg. Mag dies manchem auf den ersten Blick als unbefriedigend erscheinen, so könnte dies daran liegen, dass mit der Mediation oftmals ein gerichtsähnliches Verfahren

BVerfG, Beschl. v. 18.1.2000 – 1 BvR 321/96, JZ 2000, 783, 784. Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 114. 177 So aber Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 117, die im Ergebnis den Einfluss des Richtermediators als ausreichend erachtet. 175 176

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

verbunden wird, das es aber mangels staatlicher Entscheidung des Rechtsstreites gerade nicht ist. Bei einer anderen staatlichen Tätigkeit, bei der die Grundrechte zu beachten sind, wird auch keine einem Gerichtsverfahren vergleichbare Verfahrensgarantie gefordert. b) Zwischenergebnis Weder für die Frage nach einem Anspruch auf rechtliches Gehör noch für die Frage nach gesetzlich gesicherter Neutralität kann auf eine Konstruktion aus Artikel 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Artikel 20 Abs. 3 GG) zurückgegriffen werden. 2. Artikel 3 Abs. 1 GG und seine Auswirkung auf den Mediationsstil Angesichts der Grundrechtsbindung gilt in der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht jedenfalls der Gleichbehandlungsgrundsatz aus Artikel 3 Abs. 1 GG. Mit der Teilnahme an der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht besteht ein gemeinsamer Bezugspunkt der Medianten, der sie diesbezüglich als im Wesentlichen gleich qualifizieren lässt. Der Richtermediator darf die Medianten nicht ohne sachlichen Grund ungleich behandeln. Wie sich das Gleichbehandlungsgebot hinsichtlich der Neutralität des Richtermediators, bezüglich einem Recht auf (rechtliches) Gehör für die Medianten und auf ein faires Verfahren allgemein auswirkt, soll nachfolgend näher eingegangen werden. a) Auswirkung des Gleichbehandlungsgebots auf ein Recht auf Gehör Aus dem Gebot der Gleichbehandlung folgt, dass der Richtermediator jedem Medianten grundsätzlich die gleichen Rechte einräumen muss. Dies kann verschiedenste, sich aus dem Verhandlungsverlauf ergebende, Bezugspunkte haben. Beispielhaft seien hier genannt: Jedem Medianten die Chance zu geben, sich in gleichem Maße zu bestimmten Punkten zu äußern oder dass der Richtermediator nicht nur mit einem Medianten ein Einzelgespräch führt, soweit ein anderer Beteiligter auch ein solches wünscht. Ein Anspruch auf (rechtliches) Gehör besteht also in abgewandelter Form: Sofern ein Mediant angehört wird, sind auch die anderen Medianten anzuhören178. 178 Für den Bereich der außergerichtlichen Mediation wird zum Teil bereits bezweifelt, dass der Zweck der Gewährleistung des rechtlichen Gehörs auf Mediationsverfahren zutreffe, vgl. Breidenbach, Konsensuale Streitbeilegung, S. 45, 76.

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b) Auswirkung des Gleichbehandlungsgebots auf ein Neutralitätsgebot des Richtermediators und die Waffengleichheit in der gerichtsinternen Mediation Das Gebot der Gleichbehandlung beinhaltet auch ein Neutralitätsgebot179. Denn die Gleichbehandlung setzt Neutralität voraus. Es besteht somit auch die rechtliche Pflicht für den Richtermediator zur unparteilichen Verhandlungsführung. Aus dem Neutralitätsgebot folgt zudem, dass der Richtermediator nicht in einer geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu einem der Medianten stehen darf180. Der Gleichheitssatz des Artikel 3 Abs. 1 GG begründet auch ein Prinzip der Waffengleichheit in der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht. Gemeint ist damit nicht, dass diese Waffengleichheit eins zu eins mit der aus einem herkömmlichen Gerichtsprozess bekannten Waffengleichheit übereinstimmt. Die Waffengleichheit in der gerichtsinternen Mediation gründet sich nur auf Artikel 3 Abs. 1 GG und kann sich aus den bereits ausgeführten Gründen nicht auf das Rechtsstaatsprinzip als solches stützen 181. Waffengleichheit bedeutet, dass nicht nur eine formelle Gleichheit im Verfahren besteht, sondern dass der neutrale Dritte – hier der Richtermediator – sich auch für eine materielle Gleichwertigkeit einsetzt und damit Chancengleichheit nicht auf rein formale Aspekte beschränkt 182. Im Zusammenhang mit Artikel 3 Abs. 1 GG bedeutet dies: Wenn die Beteiligten in bestimmten Punkten nicht als gleich angesehen werden können, gibt der Richtermediator ausgleichende Hinweise und Anregungen 183. Dies dürfte dann erforderlich sein, wenn ein Beteiligter bezüglich einzelner Punkte nicht über die ausreichende Rechts- oder sonstige Fachkenntnis verfügt. Dadurch wird auch das stets beklagte Problem der Machtungleichgewichte in der Mediation etwas abgeschwächt 184. Besonders wichtig wird ein sanftes Eingreifen des 179 Ähnlich auch Hager, Konflikt und Konsens, S. 80, der jedoch den auch möglichen umgekehrten Schluss zieht, indem er – jedoch ohne normative Anknüpfung – aus dem Prinzip der Neutralität das Gebot der Gleichbehandlung ableitet. Zum Zusammenhang von Neutralität und Gleichbehandlung vgl. auch Heß/Sherma, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 26 Rn. 46; Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 115. 180 Hager, Konflikt und Konsens, S. 80. 181 Zur Begründung der Waffengleichheit aus Art. 3 Abs. 1 GG vgl. Hofmann, in: SchmidtBleibtreu-Klein, GG, Art. 20 Rn. 61. 182 Vgl. Heß/Sharma, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 26 Rn. 50, die allerdings die Waffengleichheit für die Mediation im außergerichtlichen Bereich behandeln und diese als allgemeinen Grundsatz der Mediation verstehen, ohne eine Verbindung zu Art. 3 Abs. 1 GG herzustellen. 183 In diese Richtung auch Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 116. Für einen materiellen Beitrag des Richtermediators plädiert auch Schenke, in: FS. v Zezschwitz, 2005, S 130, 146, in den Fällen, in denen ein Beteiligter, z. B. mangels anwaltlicher Vertretung, nicht über die nötigen Rechtskenntnisse verfügt. 184 Zum Problem des Machungleichgewichtes in der Mediation, Schillinger, Mediation im Verwaltungsrecht, S. 42; dazu, dass dieses Problem allgemein bei informellem und konsensualem Verwaltungshandeln besteht Schenke, Polizeirecht, § 12 Rn. 661.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

Richtermediators, wenn ein Beteiligter Maßnahmen oder Folgen in Aussicht stellt, die entweder rechtlich oder technisch nicht möglich sind, ohne dass dies alle anderen Beteiligten erkennen. Ist der Richtermediator zur Neutralität verpflichtet und gleichzeitig zur Wahrung der Waffengleichheit, entsteht unweigerlich ein Spannungsverhältnis zwischen diesen beiden Aufgaben. Greift der Richtermediator zur Wahrung der Waffengleichheit zu stark ein, kann er seine Neutralitätspflicht verletzen. Die Neutralität steht umgekehrt im Spannungsverhältnis zur Waffengleichheit. Deshalb sollte sich der Richtermediator auf Fragen und Anregungen beschränken und keine direkten Ratschläge geben 185. Richtet sich ein Hinweis auf die Rechtslage an alle Beteiligten gemeinsam, kann dies allerdings keine Verletzung der Neutralitätspflicht darstellen. 3. Artikel 103 Abs. 1 GG Neben der Geltung des Gleichbehandlungsgebot aus Artikel 3 Abs. 1 GG stellt sich für das Verfahren der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht die Frage, ob das Justizgrundrecht des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Artikel 103 Abs. 1 GG Anwendung findet. Dem Wortlaut nach gilt Artikel 103 Abs. 1 GG nur für Verfahren vor Gericht. Gemeint sind damit nur staatliche Gerichte i.S. d. Artikel 92 GG 186. Artikel 103 Abs. 1 GG gilt damit nur für die rechtsprechende Tätigkeit der Richter 187. Deshalb gilt Artikel 103 Abs. 1 GG anerkanntermaßen auch nicht für private Schlichtungsstellen und Schiedsgerichte nach §§ 1025 ff. ZPO 188. Aufgrund der mangelnden Rechtsprechungsqualität der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht findet Artikel 103 Abs. 1 GG auch keine Anwendung für die Tätigkeit des Richtermediators 189. Für diejenigen Beteiligten der gerichtsinternen Mediation, die zugleich auch Beteiligte des anhängigen Verwaltungsrechtsstreites sind, bleibt der Anspruch auf rechtliches Gehör aus Artikel 103 Abs. 1 GG für den Verwaltungsprozess in den sie jederzeit durch Abbruch der Mediation wechseln können, selbstverständlich erhalten. Dies gilt für alle dem Verwaltungsprozess zu Grunde liegenden Verfahrensgarantien. 185 Zu Fragen und Anregungen als klassische Instrumente des Mediators vgl. Hager, Konflikt und Konsens, S. 81. 186 Schmidt-Assmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 103 Rn. 49; Brockmeyer, in: SchmidtBleibtreu-Klein, GG, Art. 103 Rn. 2 a. 187 Schmidt-Assmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 103 Rn. 54. 188 Schmidt-Assmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 103 Rn. 49; Brockmeyer, in: SchmidtBleibtreu-Klein, GG, Art. 103 Rn. 2 a. Für Schiedsgerichte nach §§ 1025 ff. ZPO ist ein Anspruch auch rechtliches Gehör einfachgesetzlich in § 1042 Abs. 1 S. 2 ZPO geregelt. 189 Für die Mediation im Zivilprozess so auch Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 114. Auf Art. 6 EMRK ist nicht näher einzugehen, da er die Gerichtsbarkeit nicht in ganzer Breite erfasst, sondern sich nur auf Gerichte bezieht, die über zivilrechtliche Ansprüche oder strafrechtliche Anklagen entscheiden, vgl. Schmidt-Assmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 103 Rn. 25.

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IV. Rechtliche Bindungen des Richtermediators gegenüber dem Dienstherrn Ein weiterer Faktor, der auf das rechtlich mögliche Verhalten und damit auf den Mediationsstil Einfluss nehmen kann, ist die nach wie vor vorhandene Amtsstellung des Richtermediators. Ging es in dienstrechtlicher Hinsicht zunächst darum, ob der Richter überhaupt die Tätigkeit eines Richtermediators wahrnehmen darf, geht es nachfolgend darum, was mit der Amtsstellung des Richtermediators als Verwaltungsrichter mit Blick auf die Verfahrensgestaltung aber, auch auf das Mediationsergebnis aus dienstrechtlicher Sicht vereinbar ist 190. Das Richterdienstrecht ist im DRiG und den Landesrichtergesetzen geregelt. Soweit im DRiG bzw. den Landesrichtergesetzen nichts Abweichendes geregelt ist, gelten gemäß § 46 DRIG und beispielweise 8 LRiGBW die Vorschriften des Beamtenrechts entsprechend. 1. Bindungen bezüglich der Verfahrensweise – Artikel 97 Abs. 1 GG, §§ 25, 39 DRiG Artikel 97 Abs. 1 GG garantiert dem Richter die auch in § 25 DRiG deklaratorisch wiederholte sachliche und persönliche Unabhängigkeit. Man könnte deshalb auf den Gedanken kommen, dass der Dienstherr prinzipiell den Richtermediator nicht zu einem bestimmten Mediationsstil anhalten könnte und dieser folglich allein in der Hand des Richtermediators liegt. Dies ist jedoch nicht der Fall. Obwohl die richterliche Unabhängigkeit an die Person des Richters anknüpft, ist sie ihm nur für die rechtsprechende Tätigkeit garantiert 191. Wird die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht – wie in dieser Arbeit – nicht als Rechtsprechung eingestuft, besteht keine richterliche Unabhängigkeit im herkömmlichen Sinne. Auswirkungen auf den Mediationsstil hat auf jeden Fall die in § 39 DRiG statuierte dienstrechtliche Pflicht des Richters, sich innerhalb und außerhalb seines Amtes so zu verhalten, dass das Vertrauen in seine Unabhängigkeit nicht gefährdet wird. Anknüpfungspunkt ist das Vertrauen der Allgemeinheit, weshalb auch die Frage der Öffentlichkeit der Tätigkeit eine Rolle spielt 192. Die Tatsache, dass die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht nicht öffentlich ist, kann im Ergebnis hier jedoch nur bedeuten, dass der Beurteilungsmaßstab im Verhältnis zu öffentlichen Gerichtsverhandlung etwas weniger streng ist. Allerdings reicht nach dem Wortlaut bereits eine Gefährdung aus. Zu einer tatsächlichen Beeinträchtigung muss es gar nicht kommen.

190 Den dienstrechtlichen Aspekt bringt erstmalig Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 147; Kopp/Schenke, VwGO, § 1 Rn. 45, ins Spiel. 191 Schmidt-Räntsch, DRiG, § 25 Rn. 8. Fürst, in: Fürst/GKÖD, § 25 DRiG Rn. 19. 192 Schmidt-Räntsch, DRiG, § 39 Rn. 4.

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Dass sich der Richtermediator bei der zwar privatrechtlichen, aber dennoch zu seiner dienstlichen Tätigkeit zu rechnenden gerichtsinternen Mediation in Anwendung des § 39 DRiG jedweder diskriminierender und beleidigender Äußerung enthalten muss, versteht sich von selbst. § 39 DRiG verlangt die Unabhängigkeit des Richters von den beteiligten Personen 193. Dass das Vertrauen in seine Unabhängigkeit nicht gefährdet wird, setzt wiederum voraus, dass er unparteilich handelt. Damit ist ihm letztlich auch dadurch mittelbar ein Neutralitätsgebot auferlegt. So ergibt sich allein aus richterdienstlichen Gesichtspunkten aus § 39 DRiG eine gegenüber dem Dienstherrn bestehende Pflicht, bei der gerichtsinternen Mediation auf eine neutrale Verhandlungsführung und die Gleichbehandlung der Beteiligten zu achten. Die Erfüllung dieser Dienstpflicht wirkt sich infolgedessen unmittelbar auf das Handeln des Richtermediators nach außen und damit auf den Mediationsstil aus. 2. Bindungen bezüglich des Ergebnisses Wirkt sich das richterliche Dienstrecht auf die Art und Weise der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht aus, so gilt es zusätzlich zu untersuchen, ob dies auch Folgen für das Verhältnis des Richtermediators zum Mediationsergebnis nach sich zieht. Daran knüpfen sich zwei Fragen: Darf der Richtermediator die Medianten „sehenden Auges“ ein in der Umsetzung rechtswidriges oder gar nichtiges Ergebnis aushandeln lassen und sich auf den Standpunkt zurückziehen, dass er eine rein moderierende Tätigkeit ausübt 194? Darf er die Haltung einnehmen, dass er nicht Partner eines möglicherweise in Umsetzung des Mediationsergebnisses geschlossenen Vertrages wird und ihn deshalb eine etwaige Rechtswidrigkeit desselben nicht zu interessieren habe 195? Käme man zum Ergebnis, dass der Richtermediator dies alles nicht darf, schlösse sich die Frage an, wie sich der Richtermediator in einem derartigen Fall zu verhalten hätte. Müsste er die Mediation abbrechen? Müsste er auf ein geändertes Mediationsergebnis hinwirken, das mit der Rechtsordnung vereinbar wäre? Schenke geht davon aus, dass sich aus der dienstrechtlichen Stellung des Richters ergebe, dass er sein Handeln nicht in einer Art und Weise privatisieren könne, die ihm erlaube sich über den durch das Recht für die Konfliktbeteiligten vorgegebenen Rahmen für eine Streitbeilegung hinwegzusetzen 196. Er dürfe auch nicht, und sei es Schmidt-Räntsch, DRiG, § 39 Rn. 5; Fürst, in: Fürst/GKÖD, § 39 DRiG Rn. 9. Ohne die Frage zu beantworten, wird sie formuliert von Ortloff, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation § 29 Rn. 63. 195 Vgl. dazu Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 147. 196 Kopp/Schenke, VwGO, § 1 Rn. 45. Dafür, dass der Mediator auch darauf achten sollte, dass das Ergebnis mit der Rechtsordnung übereinstimmt, spricht sich auch Hager, Konflikt und 193 194

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in rein formaler Weise, an einem gesetzeswidrigen Verhalten der beteiligten Verwaltung mitwirken 197. Dieser Befund wird durch die nachfolgende Untersuchung einzelner dienstrechtlicher Normen gestützt. a) § 39 DRiG und seine Auswirkungen auf das Verhältnis des Richtermediators zum Mediationsergebnis § 39 DRiG nimmt nicht nur auf die Art und Weise der gerichtsinternen Mediation Einfluss, sondern auch auf das Verhältnis des Richtermediators zum Mediationsergebnis. Eine Praxis der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht in der der Richtermediator „sehenden Auges“ Mediationsergebnisse nicht beanstandet, die nicht in eine rechtmäßige Verwaltungsmaßnahme umgesetzt werden können, gefährdet das Vertrauen in die Unabhängigkeit der Richter i. S. v. § 39 DRiG. Die Stellung des Richters im herkömmlichen Gerichtsverfahren als eine unabhängige Person, die gemäß Artikel 97 Abs. 1 GG nur dem Gesetz unterworfen ist, ist so prägend, dass eine dienstliche Tätigkeit daneben im Rahmen der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht, bei der es auf die Rechtmäßigkeit nicht ankommen soll, nicht denkbar erscheint. Die Rollendifferenz zwischen Verwaltungsrichter und Richtermediator wirkt hier negativ auf das von § 39 DRiG geschützte Vertrauen in die Unabhängigkeit, die für die richterliche Haupttätigkeit des Rechtsprechens unerlässlich ist. Derjenige, der als Verwaltungsrichter gerade für die Rechtmäßigkeitskontrolle der Verwaltung zuständig ist, kann nicht ohne Schaden für das Vertrauen in die Unabhängigkeit der Richter, in seiner Funktion als Richtermediator, beide Augen schließen, wenn die Verwaltung rechtswidrig handeln will. b) § 52 Abs. 1 BBG und seine Auswirkungen auf das Verhältnis des Richtermediators zum Mediationsergebnis Gestützt wird dieses Ergebnis auch durch den neben § 39 DRiG anwendbaren § 52 Abs. 1 BBG 198. Danach hat der Beamte (hier in entsprechender Anwendung der Richtermediator) bei seiner Amtsführung u. a. auf das Wohl der Allgemeinheit Bedacht zu nehmen. Mit dieser Pflicht wäre es nicht vereinbar, wenn der RichtermeKonsens, S. 82 f., aus. Allerdings knüpft dieser nicht an rechtliche Gesichtspunkte an, sondern leitet diese Forderung allein aus mediationstechnischen Gesichtspunkten ab. 197 Schenke, in: FS Zezschwitz, 2005, S.130, 147; ähnlich Kopp/Schenke, VwGO, §1 Rn.45, der dort zusätzlich darauf hinweist, dass es widersprüchlich ist, den Richter in besonderem Maße für die Tätigkeit als Mediator geeignet anzusehen und gleichzeitig von ihm zu verlangen, die Mediation von seinen rechtlichen Kenntnissen zu abstrahieren. 198 Zur Anwendbarkeit des BBG bzw. des LBGBW neben dem DRiG, vgl. Schmidt-Räntsch, DRiG, §39 Rn.2. Für die vergleichbare Rechtslage in Baden-Württemberg vgl. §8LRiG i.V. m. § 70 LBGBW.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

diator sich absolut passiv bezüglich des noch umzusetzenden Mediationsergebnisses verhielte. Gerade dort, wo in den von der Verwaltung anzuwendenden Verwaltungsgesetzen die Interessen der Allgemeinheit verkörpert sind und geschützt werden sollen, ist es nicht möglich, ein rechtswidriges, weil in der Abwägung einseitig auf die Partikularinteressen der Beteiligten Rücksicht nehmendes Ergebnis nicht zu beanstanden 199. Dies gilt, obwohl der Richtermediator nicht die Verantwortung für das von den Medianten gefundene Ergebnis trägt. Der Richtermediator am Verwaltungsgericht ist folglich dazu verpflichtet, seine rechtlichen Bedenken auszusprechen und eine Änderung des Ergebnisses anzuregen 200. Dabei empfiehlt es sich möglichst frühzeitig die Bedenken anzumelden, damit die Dauer der Mediation nicht dadurch verlängert wird, dass erst am Ende alles wieder in Frage gestellt wird. Tragen die Medianten auch nach einem klärenden Gespräch mit dem Richtermediator dessen Bedenken keine Rechnung, muss der Richtermediator die Mediation abbrechen, damit er keine, ihm nicht erlaubte, „mediativen Beihilfe“ leistet 201. Der Richtermediator kann sich demnach schon aus Rechtsgründen nicht, wie teilweise gefordert, jeder juristischen Aufarbeitung des Konflikts und Befassung mit den Lösungsvorschlägen der Medianten enthalten 202. c) Zwischenergebnis Aufgrund der rechtlichen Bindungen des Richtermediators am Verwaltungsgericht gegenüber den Medianten und seinem Dienstherrn, ist ein rein passiver Mediationsstil nicht möglich. Der Richtermediator muss mit Blick auf die vorstehend erläuterten Bindungen das Mediationsverfahren so gestalten, dass das Neutralitätsprinzip und der Gleichbehandlungsgrundsatz; aus dem ein gleiches Maß an Gehör resultiert, gewährleistet ist. Aus einer Gesamtschau dieser normativen Bindungen 199 Selbstverständlich liegt die Letztverantwortung bei der Umsetzung eines Mediationsergebnisses in eine Verwaltungsmaßnahme auf Seiten der Verwaltung, Pünder, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15 Rn. 11. 200 Unabhängig von normativen Bindungen wird für die Praxis der gerichtsinternen Mediation konstatiert, dass es eine Illusion sei, anzunehmen, dass der Richtermediator die rechtliche Einschätzung der Sachlage problemlos unterdrücken könne, Kleine-Tebbe, in: Fritz/Karber/ Lambeck, Mediation statt Verwaltungsprozess?, S. 165, 168 f. Auch für den außergerichtlichen Bereich der Mediation wird gefordert, dass der Mediator auf die Einhaltung der Rechtsordnung achten soll, Hager, Konflikt und Konsens, S. 82. 201 Den Ausdruck „mediative Beihilfe“ verwendet Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 146; in diese Richtung auch Stumpf, Alternative Streitbeilegung im Verwaltungsrecht, S. 282. Allgemein weist Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 278 Rn. 10, auch für den Prozess daraufhin, dass der Richter immer die Rechtslage klarstellen muss und es keinen eigenständigen richterlichen Sozialschutz oder bewusste Abweichung vom materiellen Recht geben darf. 202 Dafür aber Ortloff, NVwZ 2004, 385, 388, der eine juristische Aufarbeitung durch den Richtermediator für fehlerhaft und kontraproduktiv hält; ders. in: Festgabe 50 Jahre BVerwG, S. 727, 731. Dafür, dass sich der Richtermediator durch das Aktenstudium auch ein breites Spektrum an juristischen Informationen beschaffen soll und für ihn von Nutzen sind Fritz, in: FS 20 Jahre Verwaltungsgericht Gießen, S. 319, 336.

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ergibt sich letztlich ein Pflichtenbündel des Richtermediators, das in seiner konkreten Umsetzung dem herkömmlichen Recht auf ein faires Verfahren nahe kommt. Hinsichtlich des noch umzusetzenden Mediationsergebnisses muss er im Falle der Rechtswidrigkeit desselben Bedenken anmelden und notfalls die gerichtsinterne Mediation abbrechen. Aus Gründen der Klarheit und Verfahrenssicherheit empfiehlt es sich, bezüglich eines mit den normativen Bindungen zu vereinbarenden Mediationsstils, im etwaig geschlossenen Mediationsorganisationsvertrag übereinzukommen. V. Tatsächliche Überlegungen zum Mediationsstil des Richtermediators am Verwaltungsgericht Unabhängig von den vorstehend normativ begründeten Überlegungen zum Mediationsstil, empfiehlt es sich auch aus tatsächlichen Gründen, diesen entsprechend den normativen Bindungen zu gestalten. Je mehr gerichtsinterne Mediationen an den Verwaltungsgerichten stattfinden, desto mehr wird diese Tätigkeit der Justiz von den Bürgern wahrgenommen und die Justiz bzw. Verwaltungsgerichtsbarkeit insgesamt auch darüber bewertet. Der normale Bürger wird dabei die rechtlichen und tatsächlichen Unterschiede zwischen der gerichtsinternen Mediation und dem herkömmlichen Gerichtsverfahren mangels Fachwissen nicht ausreichend einschätzen können. Deshalb ist die Ausgestaltung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht von immenser Bedeutung für das Ansehen der Verwaltungsgerichtsbarkeit insgesamt 203.

D. Rechtliche Probleme der Überlassung der Prozessakte an den Richtermediator durch den gesetzlichen Richter I. Problembeschreibung Mangels gesetzlicher Regelung gibt es keine zwingenden Vorgaben, wer wann auf welcher (Akten)Grundlage die Mediationseignung eines Verwaltungsrechtsstreits im Rahmen der gerichtsinternen Mediation untersucht. In der Praxis haben sich dazu sowohl in der Verwaltungsgerichtsbarkeit als auch der ordentliche Gerichtsbarkeit verschiedene Vorgehensweisen entwickelt. Dabei steht die Frage im Mittelpunkt, ob der gesetzliche Richter selbst die Mediationseignung beurteilen und den Parteien die gerichtsinterne Mediation vorschla203 Klose, ZKM 2005, 146, 147, betont, dass eine Fairnesskontrolle des Mediationsergebnisses durch den Richtermediator maßgeblich zur Akzeptanz der gerichtsinternen Mediation beitragen könnte.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

gen soll oder ob diese Aufgabe von einem als Mediator ausgebildeten Richtermediator zu übernehmen ist, dem ohne Prüfung der Mediationseignung durch den gesetzlichen Richter die Akte zur eigenen Prüfung zugeleitet wurde. Nach der zuletzt genannten Alternative verfährt beispielsweise– wie bereits dargestellt – das Landgericht Göttingen 204. Dort wird mitunter so verfahren, dass der gesetzliche Richter ohne Beurteilung der Mediationseignung die Akte an einen Richtermediator abgibt, der im Falle der Mediationseignung auf die Parteien zugeht und alles Weitere veranlasst 205. Denkbar ist auch eine Arbeitsteilung, wie sie am VG Gießen stattfindet. Sie vollzieht sich in der Art, dass der gesetzliche Richter zunächst eine grobe Vorauswahl der Fälle trifft und diese dann endgültig von einem Richtermediator an Hand der Akte beurteilt werden. Dieser nimmt dann den weiteren Verlauf im Falle einer Mediationseignung in die Hand 206. Wie bereits beim Ablauf einer gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht beschrieben, werden die Parteien am Verwaltungsgericht Darmstadt nach Klageerhebung mittels eines zugesandten Informationsblattes zur gerichtsinternen Mediation darauf hingewiesen, dass sich Richtermediatoren des Gerichts gegebenenfalls die Verfahrensakte holen können; es sei denn, die Parteien widersprechen diesem Verfahren 207. Die dargestellten Verfahrensweisen dienen als Richtschnur für die nachfolgende datenschutzrechtliche Betrachtung. II. Rechtliche Wertung Unabhängig davon, welches der vorgenannten Modelle für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht in tatsächlicher Hinsicht die beste Lösung wäre, stellt sich in rechtlicher Hinsicht die Frage, ob der gesetzliche Richter dem Richtermediator die Akte des Verwaltungsrechtsstreites überhaupt überlassen darf. Bei der Beurteilung der Weitergabe der Akten ist zwischen dem möglichen Erfordernis einer allgemeinen Erlaubnis vor datenschutzrechtlichem Hintergrund und einer strafrechtlichen Wertung zu unterscheiden; dabei wird Letztere entscheidend von einer allgemeinen rechtlichen Erlaubnis abhängen. Vgl. bereits Kap. 1, § 1, D., II., 2. Götz v. Olenhusen, DRiZ 2003, 396, 397. 206 Deventer/Ferner, in: Fritz/Karber/Lambeck, Mediation statt Verwaltungsprozess?, S. 105, 108. Diese Vorgehensweise soll vor allem den abgebenden gesetzlichen Richter entlasten. Zur gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht insbesondere zur Statistik vgl. Fritz, in: FS 20 Jahre Verwaltungsgericht Gießen, S. 319 ff. 207 Büttner/Heinecke, in: Pitschas/Walther, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 251, 261. Ein ähnliches Vorgehen für den Zivilprozess wird vorgeschlagen von Löer, ZZP 2006, 199, 205. 204 205

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Unproblematisch dürften auch ohne eine gesetzliche Regelung die Fälle sein, in denen die Betroffenen ausreichend informiert werden und deren vorherige Einwilligung eingeholt wird. Nur der Hinweis, dass sich ein Richtermediator die Akte ansehen könnte, falls kein Widerspruch erfolgt, kann nicht ausreichen. In einem solchen Fall von einer Einwilligung auszugehen, ist reine Fiktion und findet im Gesetz keine Stütze 208. Unklar ist, wie die Weitergabe der Akte an den Richtermediator ohne eine Einwilligung der Beteiligten rechtlich zu beurteilen ist. In diesem Zusammenhang wurde teilweise darauf hingewiesen, dass trotz der Tatsache, dass diese Frage nicht abschließend geklärt sei, in den meisten Modellversuchen darin kein Problem gesehen werde und es auch nicht zu Beschwerden gekommen sei 209. Von anderer Seite wird jedoch beispielsweise konstatiert, dass es am Landgericht Stralsund bereits eine Dienstaufsichtsbeschwerde einer Partei gegeben habe, die ihren seit einiger Zeit nicht entschiedenen Fall, ohne dass sie davon wusste, bei einem Richtermediator des Gerichts wiederfand, der die Mediationseignung prüfen sollte 210. Die folgende Untersuchung beschränkt sich auf die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht und geht nur am Rande auf die parallelen Probleme der zivilgerichtlichen gerichtsinternen Mediation ein. 1. Anwendbares Rechtsregime Vor dem Hintergrund des Volkszählungsurteils des Bundesverfassungsgerichts bedürfen Beschränkungen des informationellen Selbstbestimmungsrechts nach Artikel 2 Abs. 1 GG einer gesetzlichen Grundlage, aus der sich die Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkung ergeben 211. Den Umgang mit personenbezogenen Daten regeln neben spezialgesetzlichen Regelungen das Bundesdatenschutzgesetz und die Datenschutzgesetze der Länder. An dieser Stelle kann zunächst offen bleiben, ob auf den vorliegend zu untersuchenden Sachverhalt das BDSG oder ein Datenschutzgesetz eines Landes, hier beispielsweise des Landes Baden-Württemberg, Anwendung findet. Gemäß den in § 1 Abs. 3 S. 1 BDSG und § 2 Abs. 5 LDSGBW enthaltenen Subsidiaritätsklauseln gehen nach Bundes- und Landesrecht besondere Rechtsvorschriften des Bundes oder des Landes, die auf personenbezogene Daten anzuwenden sind, den Datenschutzgesetzen vor.

Kein Problem in einer fiktiven Zustimmung sieht Löer, ZZP 2006, 199, 207. Bericht der Arbeitsgruppe bei den Berliner Gerichten, S. 86. 210 NRV-Info Landesverband Mecklenburg-Vorpommern Okt. 2006, 16, 18. 211 BVerfG, Urt. v. 15.12.1983 – 1 BvR 209/83, BVerfGE 65, 1 ff.=NJW 1984, 419 ff.=DVBl. 1984, 128 ff. 208 209

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

So ist eine Prüfung anhand der Datenschutzgesetze erst dann möglich, wenn keine bereichsspezifischen Rechtsvorschriften vorgehen. Fraglich ist, ob es für die Weitergabe der Akte eine solche Ermächtigungsgrundlage außerhalb des BDSG und des LDSG gibt 212. 2. Bereichsspezifische Regelungen a) Artikel 35 GG Gemäß Artikel 35 Abs. 1 GG leisten sich alle Behörden des Bundes und der Länder gegenseitig Amtshilfe. Unter den Behördenbegriff fallen auch die Gerichte213. Artikel 35 Abs. 1 GG genügt jedoch für die hier in Frage stehende Weitergabe der Prozessakte nicht den vorstehend genannten und durch das Volkszählungsurteil aufgestellten Anforderungen. Für den Bürger ergeben sich aus Artikel 35 Abs. 1 GG allein nicht die Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkung; deshalb entspricht Artikel 35 Abs. 1 GG für den Fall der Datenverarbeitung nicht dem dafür erforderlichen Gebot der Normenklarheit 214. Artikel 35 Abs. 1 GG enthält bezüglich der Verpflichtung zur Amtshilfe nur eine Rahmenvorschrift, die durch speziellere Normen ausgefüllt wird 215. Selbst wenn man nach anderer Ansicht Artikel 35 Abs. 1 GG für anwendbar hält 216, kann dies aber nur für die Erfüllung der durch Gesetz den entsprechenden Behörden zugewiesenen Aufgaben gelten; was jedoch für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht nicht der Fall ist. Die Amtshilfepflicht allein stellt damit keine ausreichende gesetzliche Grundlage zur Weitergabe der Prozessakte an den Richtermediator dar. b) § 100 VwGO § 100 VwGO regelt nur die Akteneinsicht durch Beteiligte des Verwaltungsrechtsstreits und nicht durch Dritte; damit scheidet eine Akteneinsicht durch den Richtermediator nach § 100 VwGO aus. c) § 299 ZPO Darüber, ob auch im Verwaltungsprozess für die Akteneinsicht Dritter § 299 Abs. 2 ZPO über § 173 S. 1 VwGO entsprechende Anwendung findet, herrscht Uneinigkeit. Teilweise wird davon ausgegangen, dass die VwGO eine abschließende 212 Für persönliche Daten in Akten des Staates sind die Datenschutzgesetze anwendbar, Gola/Schomerus, BDSG, § 3 Rn. 22; Wullweber, SchlHA 2007, 12. 213 Maunz, in Maunz/Dürig, GG, Art. 35 Rn. 3. 214 Liebscher, Datenschutz bei der Datenübermittlung im Zivilverfahren, S. 113. 215 So Leipold, in: Stein-Jonas, ZPO, § 299 Rn. 27. 216 Reichhold, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 299 Rn. 9.

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und damit die entsprechende Anwendung von § 299 Abs. 2 ZPO ausschließende Regelung enthalte 217. Andere hingegen halten eine entsprechende Anwendung für möglich 218. Eine Entscheidung in dieser Frage ist jedoch nur erforderlich, wenn § 299 Abs. 2 ZPO den Fall der Akteneinsicht durch den Richtermediator überhaupt erfasst. (1) Spezialfall Akteneinsicht durch den Richtermediator Für den Spezialfall der Akteneinsicht durch Gerichte und Behörden ist unklar, ob § 299 Abs. 2 ZPO überhaupt anzuwenden ist. Hinzu kommt hier noch, dass es mit der Frage nach Akteneinsicht durch den Richtermediator um eine spezielle Variante dieser Frage geht. Fraglich ist, ob diese überhaupt mit der herkömmlichen Frage nach der Einsicht durch Gericht und Behörden vergleichbar, die Diskussion mithin übertragbar ist. Die Situation, dass einem Richtermediator, statt wie sonst in § 299 ZPO einem „normalen“ Richter, Akteneinsicht gewährt werden soll, kann jedoch nicht schon allein deshalb anders beurteilt werden, weil er ein Richter desselben Verwaltungsgerichts ist, innerhalb dessen die Akte weitergegeben werden soll und keinem anderen Gericht oder einer anderen Behörde angehört. Entscheidendes, mit der Einsicht durch andere Gerichte überstimmendes Kriterium ist, dass er nicht der gesetzliche Richter und auch kein Beteiligter ist, aber die Akte zu dienstlichen Zwecken einsehen will. Insofern ist die Diskussion um die Akteneinsicht durch Behörden und Gerichte auf die Einsicht durch den Richtermediator übertragbar. (2) Unterschiedliche Auffassungen zur Anwendbarkeit von § 299 Abs. 2 ZPO für die Einsicht durch Gerichte und Behörden Die Anwendbarkeit von § 299 Abs. 2 ZPO wird in der Literatur nur vereinzelt bejaht. Dabei wird § 299 Abs. 2 ZPO als die Vorschrift verstanden, die – soweit keine gesetzlichen Sondervorschriften bestehen – den Rahmen des Artikel 35 Abs. 1 GG ausfüllt und als Dritte auch Behörden und Gerichte erfasst 219. Aufgrund des konstatierten Zusammenhangs mit der Amtshilfe muss diese Auffassung unterstellen, dass die Akteneinsicht beantragende Behörde oder ein Gericht diese zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Kompetenzen benötigt. Eine Akteneinsicht ohne einen Zusammenhang zur gesetzlichen Aufgabe kann nicht gemeint sein. Problematisch ist, dass der Richtermediator zwar in dienstlicher Angelegenheit handelt, weil er gegenüber seinem Dienstherrn, dem Mediationsanbieter, zu seiner Tätigkeit 217 OVG Lüneburg, Beschl. v. 04.07.1963 – II B 13/63, OVGE 19, 371; Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 100 Rn. 2; Hüttenbrink, in: Kuhla/Hüttenbrink/Endler, VwGO, § 100 Rn. 146 218 Kuntze, in: Bader, VwGO, § 100 Rn. 7; Kopp/Schenke, VwGO, § 100 Rn. 2. 219 So ohne nähere Begründung Leipold, in: Stein-Jonas, ZPO, § 299 Rn. 27.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

verpflichtet ist, diese aber keine gesetzlich zugewiesene Aufgabe des Verwaltungsgerichts ist. Folglich beantragt er Akteneinsicht für eine Tätigkeit des Verwaltungsgerichts, die diesem gesetzlich überhaupt nicht zugewiesen ist. Somit ist für den speziellen Fall des Richtermediators in Umsetzung dieser Auffassung auch keine Akteneinsicht nach § 299 Abs. 2 ZPO möglich. Weitgehend wird in der Literatur die Anwendung von § 299 Abs. 2 ZPO auf die Akteneinsicht von Behörden und Gerichten abgelehnt. Die Vorschrift regele nur die Akteneinsicht durch Private 220. Behörden und Gerichte seien keine „Personen“ i.S. v. § 299 Abs. 2 ZPO. Dies muss dann auch für den Richtermediator gelten, der auch in dieser Funktion Teil eines Gerichts bleibt. Darüber hinaus ist eine Anwendung von § 299 Abs. 2 ZPO zwischen staatlichen Stellen auch insofern bedenklich, als dass die Akteneinsicht dort nach pflichtgemäßem Ermessen abgelehnt werden kann. Hingegen ist Artikel 35 Abs. 1 GG zu entnehmen, dass eine Verpflichtung zur gegenseitigen Hilfe besteht, womit § 299 Abs. 2 ZPO mit der Ablehnungsmöglichkeit nicht harmoniert 221. Für den Fall des Richtermediators ist damit nach keiner der vorstehend dargestellten Auffassungen eine Akteneinsicht über § 299 Abs. 2 ZPO möglich. d) Sonstige gesetzliche Regelungen Auch § 278 Abs. 5 S. 1 oder S. 2 ZPO kann nach der in dieser Arbeit vertretenen Auffassung, dass diese Norm weder direkt noch analog für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht angewendet werden kann, keine gesetzliche Grundlage zur Weiterleitung der Akten an den Richtermediator darstellen222. Unabhängig von ihrem genauen Regelungsgehalt scheiden auch die §§ 12 ff. EGGVG als gesetzliche Grundlage aus. Die Vorschriften des Zweiten Abschnittes des EGGVG, die verfahrensübergreifende Mitteilungen von Amts wegen regeln, sind gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 EGGVG nur auf die Tätigkeit der ordentlichen Gerichte und der Staatsanwaltschaften anwendbar 223. e) Zwischenergebnis Es besteht keine bereichsspezifische Erlaubnisnorm zur Weiterleitung der Prozessakte an den Richtermediator bei der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht. 220 Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 299 Rn. 19; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 299 Rn. 5, 25, die jeweils wieder ohne nähre Begründung auf Art. 35 Abs. 1 GG verweisen. 221 In diese Richtung Liebscher, Datenschutz bei der Datenübermittlung im Zivilverfahren, S. 114. 222 Vgl. auch NRV-Info Landesverband Mecklenburg-Vorpommern Okt. 2006, 16, 18 f. 223 Vgl. dazu Kissel/Mayer, GVG, § 12 EGGVG Rn. 6.

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3. Prüfung nach BDSG und LDSG In Ermangelung einer bereichsspezifischen Regelung muss die Zulässigkeit der Weiterleitung der Prozessakte an den Richtermediator anhand der Datenschutzgesetze überprüft werden. Dazu muss zunächst geklärt werden, ob das BDSG oder ein Datenschutzgesetz eines Landes Anwendung findet 224.

a) Abgrenzung BDSG – LDSG Nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 b) BDSG finden die Vorschriften des ersten Abschnittes des BDSG auf öffentliche Stellen der Länder Anwendung, soweit der Datenschutz nicht durch Landesgesetz geregelt ist und soweit sie als Organe der Rechtspflege tätig werden und es sich nicht um Verwaltungsangelegenheiten handelt. Da aber in Baden-Württemberg ein ausführliches Landesdatenschutzgesetz besteht, ist der Sachverhalt soweit bereits landesrechtlich geregelt. Darüber hinaus handelt es sich bei der Gewährung der Akteneinsicht um eine Verwaltungsangelegenheit 225. Die weitere Prüfung richtet sich somit nach dem LDSGBW.

b) Prüfung nach LDSGBW Ein Verwaltungsgericht ist eine sonstige öffentliche Stelle des Landes i. S. v. § 2 Abs. 1 LDSGBW, womit das LDSG auf ein solches Anwendung findet. Die Gewährung der Akteneinsicht stellt keine Verarbeitung in Form der Übermittlung nach § 3 Abs. 2 Nr. 4 LDSG dar, weil der Richtermediator als Richter desselben Gerichts kein Dritter i. S. v. § 2 Abs. 5 LDSG ist. Vielmehr handelt es sich um eine Nutzung innerhalb der verantwortlichen Stelle, § 3 Abs. 2 Nr. 5 LDSG. Ursprünglich wurden die Daten seitens des Verwaltungsgerichts jedoch zur Durchführung eines Gerichtsverfahrens erhoben. Wird die Prozessakte nunmehr durch den Richtermediator für ein gerichtsinternes Mediationsverfahren verwendet, so erfolgt die Nutzung zu einem anderem als dem Erhebungszeck. Dies ist gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 1, 2 LDSG nur zulässig, wenn eine Rechtsvorschrift dies vorsieht, der Betroffene eingewilligt hat oder dies im Interesse des Betroffenen liegt und kein Grund zur Annahme besteht, dass er seine Einwilligung hierzu verweigern würde.

Im Folgenden wird von der Rechtslage in Baden-Württemberg ausgegangen. Für die Gewährung der Akteneinsicht als Justizverwaltung, Kissel/Mayer, GVG, § 12 Rn. 108; Prütting, in: MünchKomm-ZPO § 299 Rn. 23; Leipold, in Stein-Jonas, ZPO, § 299 Rn. 20; Liebscher, Datenschutz bei der Datenübermittlung im Zivilverfahren, S.114; a.A. OLG Hamm NJW 1968, 165. Für die Anwendung der Vorschriften des zweiten Abschnittes des BDSG auf öffentliche Stellen der Länder ist auch Voraussetzung, dass keine landesrechtliche Regelung besteht, was hier jedoch mit dem ausführlichen LDSGBW der Fall ist. 224 225

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

Unproblematisch ist nur der Fall der Einwilligung. Eine entsprechende Rechtsvorschrift existiert nicht. Ob zudem das Handeln im Interesse des Betroffenen liegt und er die Einwilligung verweigern würde, ist vom Einzelfall abhängig und wird eng ausgelegt 226. Ohne nähere Informationen dürfte das Interesse des Betroffenen Bürgers hier nicht zu ermitteln sein. Es kann nicht unterstellt werden, dass jeder Beteiligte Bürger die Mediation im Verhältnis zum Verwaltungsprozess als in seinem Interesse liegend betrachtet 227. Deshalb kommt es auf die Frage der Gründe für die wahrscheinliche Verweigerung der Einwilligung hier auch nicht mehr an, wenn der Bürger beispielsweise auf einem Informationsblatt darauf hingewiesen wurde, dass er der Einsicht durch den Richtermediator widersprechen kann228. 4. Ergebnis Mangels gesetzlicher Grundlage kann die Akteneinsicht durch den Richtermediator erst nach erfolgter Einwilligung der Betroffenen erfolgen 229. Gesetzgeberischer Handlungsbedarf besteht in diesem Zusammenhang nicht. Der Bürger sollte selbst entscheiden können, ob die Prüfung der Mediationseignung durch einen anderen als den gesetzlichen Richter erfolgt oder nicht. Folglich muss die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht so organisiert werden, dass dies gewährleistet ist.

§ 9 Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und die Beendigung der gerichtsinternen Mediation durch konkrete Umsetzung des Mediationsergebnisses in eine Verwaltungsmaßnahme Das gerichtsinterne Mediationsverfahren am Verwaltungsgericht kann aus zweierlei Gründen beendet werden: Entweder die Medianten haben erfolgreich eine Lösung gefunden oder die Mediation ist mangels Einigung oder ausreichender Aussicht auf Einigung als gescheitert anzusehen. Dammann, in: Simits, BDSG, § 14 Rn. 58. Evidenzfälle für diese Regelung sind solche Fälle, in denen der Bürger einen evidenten Vorteil bekommt, wie beispielsweise einen höheren Geldbetrag als gefordert und er nicht oder nur unter erheblichen Aufwand gefragt werden kann. Dass kein Nachteil entsteht, reicht nicht aus; Dammann, in: Simits, BDSG, § 14 Rn. 58. 228 Ob dies ausreichen kann ist ohnehin fraglich. Der Bürger würde auf diese Art und Weise immer in eine aktive Rolle gedrängt, um die Datenverarbeitung zu verhindern. Dies führte jedoch zur Umkehrung des geltenden Systems, in dem die „fiktive Einwilligung“ die Ausnahme darstellt. 229 So im Ergebnis auch ohne Begründung Ortloff, NVwZ 2004, 385, 388. In strafrechtlicher Hinsicht ist die Weitergabe der Akte unbedenklich, da § 203 StGB einen Vorgang innerhalb einer Behörde nicht erfasst; vgl. explizit zur Weitergabe einer Prozessakte innerhalb eines Landgerichtes, OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 17.2.2003 – 3 Ars 6/03, NStZ-RR 2003, 170 f. 226 227

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A. Scheitern des gerichtsinternen Mediationsverfahrens I. Verlauf nach Scheitern einer gerichtsinternen Mediation Scheitert die gerichtsinterne Mediation, wird der ursprüngliche Prozess fortgesetzt. Soweit das Verfahren gemäß § 173 S. 1 VwGO i.V. m. 251 ZPO zum Ruhen gebracht wurde, muss das Ende des Ruhenszustands herbeigeführt werden. Dies kann einmal durch Beschluss des gesetzlichen Richters geschehen, da mit dem Scheitern des Mediationsverfahrens die Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 S. 1 ZPO wegfallen 230. Als die praktisch sinnvollste Lösung bietet sich jedoch an, über § 173 S. 1 VwGO i.V. m. § 250 ZPO das Verfahren wieder aufzunehmen. Dazu reicht ein bei Gericht einzureichender Schriftsatz, in dem die Wiederaufnahme ohne Angabe von Gründen beantragt werden kann. Auf die von § 250 ZPO geforderte förmliche Zustellung dieses Schriftsatz dürfte in der entsprechenden Anwendung des § 173 S. 1 VwGO für den Verwaltungsprozess verzichtet werden können, da im (hier fortgesetzten) Verwaltungsprozess kein Versäumnisurteil ergehen kann 231. Wurde das Verfahren vor dem gerichtsinternen Mediationsverfahren schon gar nicht zum Ruhen gebracht, dürfte eine formlose Mitteilung über das Scheitern des Mediationsverfahrens ausreichen, um die Fortsetzung des Prozesses auszulösen. II. Erfolg des gerichtsinternen Mediationsverfahrens Hat die gerichtsinterne Mediation Erfolg, d. h. die Beteiligten konnten sich auf eine Lösung einigen, so stellt sich die Frage, ob und wenn ja, wie diese Lösung in einen formalen Rahmen gefasst werden kann. Daneben gilt es auch, den sich im Ruhenszustand befindlichen Prozess zu beenden. Bei der Mediation von Zivilrechtsstreitigkeiten besteht für die Medianten aufgrund der Privatautonomie ein weiter Spielraum, rechtlich verbindliche Abschlüsse der Mediation zu vereinbaren. Demgemäß richtet sich der Fokus in diesem Zusammenhang weniger auf die Frage der Abschlussvereinbarung als solcher, denn auf die Frage der Vollstreckbarkeit entsprechender Mediationsergebnisse 232. 230 Nach BFH, Beschl. v. 13.05.2003 – VII B 86/03 (erhältlich in Juris) soll – unabhängig vom Fall der Mediation – die Wiederaufnahme eines ruhenden Verfahrens sogar jederzeit von Amts wegen nach Ermessen des Gerichts erfolgen können; ähnlich, Putzo, in, Thomas/Putzo, 250 Rn. 5. A. A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 251 Rn. 10, wonach keine Aufnahme von Amts wegen erfolgen kann. Allgemein zur Ruhensanordnung im Verwaltungsprozess, Kreutz/Franz/Maske, DVBl. 2006, 221 ff. 231 Zur Funktion des §250 ZPO als ein Grund für die Unzulässigkeit eines Versäumnisurteils im Zivilprozess vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 335 Rn. 6. 232 Risse, Wirtschaftsmediation, § 10 Rn. 100 ff.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

Bei der Mediation von Verwaltungsrechtsstreitigkeiten stellt sich zuvörderst die Frage, wie eine gefundene Lösung in eine Maßnahme des durch das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung geprägten Verwaltungsrechts implementiert werden kann 233. Im Gegensatz zum Privatrecht, das dem Ausgleich privater Interessen dient, geht es im Verwaltungsrecht vor allem auch um den Umgang mit öffentlichen Interessen 234. Hinzu kommt, dass das Verwaltungsrecht – anders als das Privatrecht – typischerweise nicht nur bipolare Rechtsbeziehungen regelt, sondern oftmals Gegenstände erfasst, die einen multipolaren Charakter in der Form aufweisen, dass nicht nur das Verhältnis zum konkret klagenden Bürger geregelt wird, sondern auch die in die Form von Gesetzen gegossenen Interessen und Rechtspositionen einer Vielzahl von Personen 235. Dieser grundrechtsrelevante Komplex wird nicht zuletzt bei den häufig vorkommenden Verwaltungsakten mit Drittwirkung relevant 236. Im Folgenden werden die einzelnen Möglichkeiten der Umsetzung des Mediationsergebnisses und deren Probleme näher beleuchtet. Dabei ist ein besonderes Augenmerk auf die Problematik der Rechtmäßigkeit des Umsetzungsaktes zu richten. 1. Implementierung des Mediationsergebnisses in eine Verwaltungsmaßnahme Im Wesentlichen bestehen drei praktisch relevante Möglichkeiten, das unverbindliche Mediationsergebnis in eine verwaltungsrechtliche Maßnahme umzusetzen: Mittels unverbindlicher Vereinbarung, die anschließend in einen Verwaltungsakt oder eine sonstige Verwaltungsmaßnahme umgesetzt wird, ein öffentlich-rechtlicher Vertrag als Möglichkeit der Umsetzung gemäß §§ 54 ff. VwVfG und möglicherweise auch der Prozessvergleich gemäß § 106 VwGO, der mit der Verfahrensbeendigung auch eine prozessuale Wirkung entfaltet 237. a) Unverbindliche Absprache als Mediationsergebnis und die Umsetzung in eine Verwaltungsmaßnahme Die vereinbarte Lösung am Ende eines erfolgreichen Mediationsverfahrens hat – soweit sie nicht in einen Vertrag nach §§ 54 ff. VwVfG umgesetzt wird – unverbind233 Holznagel/Ramsauer, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 44 Rn. 2, die auch zu Recht darauf hinweisen, dass verwaltungsrechtliche Streitigkeiten in der Regel eine größere Aufmerksamkeit auf sich ziehen als privatrechtliche Streitigkeiten, wodurch die Streitigkeiten oftmals auch eine politische Dimension aufweisen. 234 Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 138. 235 Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 138. 236 Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 138; in dieser Richtung auch Alm-Merk, NdsVBl. 1997, 246, 247. 237 Denkbar sind auch Zusicherungen i. S. v. § 38 VwVfG, die aber in der Praxis selten vorkommen.

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lichen Charakter. Es besteht damit lediglich eine faktische und keine rechtliche Bindung. Die Vereinbarung kann dem dogmatisch weitgehend noch nicht durchdrungenen Bereich des sogenannten „informellen Verwaltungshandelns“ zugeordnet werden 238. Mitunter wird auch die saloppe Bezeichnung „Gentleman Agreement“ verwendet 239. Das möglicherweise zur Zielerreichung noch erforderliche Verwaltungsverfahren wird hier nicht ersetzt, sondern lediglich vorbereitet 240. Wäre dies anders, müssten bereits im Mediationsverfahren die grundlegenden Vorschriften des VwVfG beachtet werden 241, was den flexiblen und informellen Charakter der Mediation stark beeinträchtigte. Entscheidend ist die Wechselbezüglichkeit zwischen informeller Vereinbarung und der Umsetzung in eine Verwaltungsmaßnahme in einem herkömmlichen Verwaltungsverfahren 242. Prämisse der Umsetzung des Mediationsergebnisses ist die Vereinbarkeit mit dem jeweils anzuwendenden materiellen und Verfahrensrecht. Die Umsetzung besteht seitens der Verwaltung nicht lediglich in einem formalen Vollzugsakt. Aufgrund der Gewaltenteilung obliegt der Verwaltung mit der Letztentscheidungsverantwortung eine verfassungsrechtlich verankerte besondere Prüfungsverantwortung bezüglich der Rechtmäßigkeit der Umsetzungsentscheidung 243. Die rechtsstaatlichen Bindungen des eigentlichen Verwaltungsverfahrens dürfen im Zusammenhang mit der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht nicht unterlaufen und damit das Verwaltungsverfahren zu einer „leeren Hülse“ degradiert werden 244. Dass auch bei Verwaltungsrechtsstreitigkeiten prinzipiell Spielräume für die Mediation bestehen, wurde bereits dargelegt 245. Wie weit diese im Rahmen der konkreten Umsetzung sind, wird nun im weiteren Fortgang näher untersucht.

238 Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, Einf. Rn. 94, wo von einer gewisse Hilflosigkeit im rechtsdogmatischen Umgang mit informellem Verwaltungshandeln gesprochen wird. 239 Holznagel/Ramsauer, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 44 Rn. 4. 240 Holznagel/Ramsauer, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 44 Rn. 4. 241 Holznagel/Ramsauer, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 44 Rn. 22; Kopp/ Ramsauer, VwVfG, Einf. Rn.96, wo die Geltung des VwVfG im informellen Bereich ebenfalls verneint wird. 242 Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, Einf. Rn. 95, wo ebenfalls betont wird, dass die Umsetzung im herkömmlichen Verwaltungsverfahren der neuralgische Punkt im Zusammenhang mit informellen Absprachen ist. 243 Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen Bd. II, S. 9, 27. 244 Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen Bd. II, S. 9, 27, Kopp/Ramsauer, VwVfG, Einf. Rn. 96; Pünder, in: Erichsen/ Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15 Rn. 12; Seibert, NVwZ 2008, 365, 368. 245 Siehe Kap. 1, § 3, A.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

b) Kritische Betrachtung faktischer Bindungen Durch eine unverbindliche Vereinbarung, das Mediationsergebnis umzusetzen, wird keine rechtliche, sondern lediglich eine faktische Bindung geschaffen 246. Die Motivation, sich an unverbindliche Absprachen zu halten, kann so vielfältig sein wie die denkbaren Fallkonstellationen selbst. Allgemein werden die Medianten durch die Aussicht auf einen erneuten Aufwand in personeller, zeitlicher und nicht zuletzt finanzieller Hinsicht motiviert. Hinzu kommt, dass teilweise auch erhebliche tatsächliche und rechtliche Unsicherheiten bestehen, die bei der Nichtbefolgung der Vereinbarung gelöst werden müssten 247. Mitunter wird für informelle Vermittlungsergebnisse konstatiert, sie kämen auf dem „Glanzpapier des Konsenses“ daher, oft als Endpunkt eines langwierigen paketartig geschnürten Kompromisses. Diese Ergebnisse könnten oftmals nur mühsam oder gar nicht mehr aufgeschnürt werden248. Dem ist zuzugeben, dass sich ein faktischer Druck aufbauen kann, bei dem die Verwaltung im Rahmen der Umsetzung durch etwaige Abweichungen von der Vereinbarung nicht als „Spielverderber“ dastehen will 249. Im Einzelfall unterscheidet sich eine solche faktische Bindung gegenüber einer rechtlichen Bindung nur in ihrer rechtlichen Qualität, nicht aber in ihrer Intensität 250. Die drohenden tatsächlichen Folgen können je nach Sachlage für die Interessen der Betroffenen auch härter sein als rechtliche Folgen 251. 246 Vereinzelt wird vertreten, dass es bei Absprachen zwischen Bürger und Verwaltung keine rechtliche Unverbindlichkeit gebe, Gorny, ZLR 1993, 283, 290 ff. Dies ergebe sich daraus, dass durch Absprachen der gleiche Zweck verfolgt werde wie durch Verwaltungsakte oder öffentlich-rechtliche Verträge und der Bürger nie den Willen habe, unverbindliche Absprachen zu treffen. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass ein Bindungswille stets eine Frage des Einzelfalles ist und dass selbst im Falle der Zweckidentität eines Handelns nicht allein daraus auf eine Wirkungsidentität geschlossen werden kann, vgl. Kautz, Absprachen im Verwaltungsrecht, S. 81; Dragunski, Kooperation von Verwaltungsbehörden mit Unternehmen im Lebensmittelrecht, S. 97 ff. Zu möglichen rechtlichen Folgen mit Blick auf eine etwaige Vertrauenshaftung vgl. Kellner, Haftungsprobleme bei informellem Verwaltungshandeln, S. 165 ff. 247 Zur Motivationslage bezüglich der Erfüllung von Konfliktmittlungsergebnissen vgl. Hoffmann-Riem, in: Konfliktbewältigung durch Verhandlungen Bd. I, S. 13, 19. Zur Motivationslage vgl. auch Holznagel/Ramsauer, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 44 Rn. 5. 248 Schuppert, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen Bd. I, S. 327, 333. 249 In diesem Zusammenhang wird teilweise diskutiert, ob die Mediation im Ergebnis überhaupt zu einem umfassenden Interessenausgleich führt, oder sich durch die Eigendynamik der persönlichen Verhandlung nur eine schleichende Annäherung der Interessenperspektiven zu Lasten der eigenen Position einstellt, vgl. dazu Pitschas, NVwZ 2004, 396, 400; Benz, kooperative Verwaltung, S. 127 ff. 250 Kautz, Absprachen im Verwaltungsrecht, S. 86. 251 Ellwein, in: Benz/Seibel, Zwischen Kooperation und Korruption, S.19 ff.; ähnlich für das informale Verwaltungshandeln im Allgemeinen Hoffmann-Riem, VVDStRL 40 (1981), S.187, 201. Kein Problem im Zusammenhang mit faktischen Bindungen sieht Sünderhauf, Mediation bei außergerichtlicher Lösung von Umweltkonflikten, S. 132 f., weil diese ja in einem anschließenden Verwaltungsverfahren umgesetzt würden.

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Die neuralgischen Punkte informeller Vereinbarungen zeigt Schmidt-Aßmann auf: Er führt die informelle Vereinbarung als Risiko für die rechtsstaatliche Gesetzesbindung an, wenn die Verwaltung darüber verhandelt, ob und in welchem Ausmaß sie ihre Aufgaben wahrnimmt. Anders gewendet: Es besteht die Gefahr, dass der Gesetzesvollzug zum Handlungsobjekt wird252. Dies gewinnt im Zusammenhang mit der gerichtsinternen Mediation eine besondere Bedeutung. Anders als bei einer informellen Vereinbarung, die der Vorabklärung einer erstmaligen Maßnahme der Verwaltung dient, liegt hier die Situation vor, dass der Sachverhalt nach der Rechtsauffassung der Verwaltung bereits entschieden wurde; soweit ein Widerspruchsverfahren durchgeführt wurde, bereits sogar zweimal. Hier ist die Gefahr im Verhältnis zum informellen Verwaltungshandeln vor einer ersten behördlichen Maßnahme größer, so dass der Eindruck beim Bürger entsteht, dass es seitens der Verwaltung ja doch anders geht, wenn man nur will. Damit erscheint die Verwaltungsmaßnahme als frei verhandelbares Handlungsobjekt253. Sinngemäß spricht Schmidt-Aßmann von der Gefahr einer „Quasi Suspendierung“ der Normumsetzung je nach Inhalt der informellen Vereinbarung. Sie erscheint deshalb besonders problematisch, wenn sie in einem für Dritte nicht transparenten internen Verfahren besteht, bei dem das Risiko der öffentlichen Thematisierung der Verwaltungspraxis unwahrscheinlicher ist als gemeinhin254. Dieser für die Vermittlung im Verwaltungsbereich allgemein formulierte Gedanke ist aufgrund der Nichtöffentlichkeit und angesichts Interesses der Beteiligten an der Vertraulichkeit der gerichtsinternen Mediation besonders zu beachten. Vor diesem Hintergrund wird nachstehend untersucht, an welchen Stellen sich Probleme bei der Umsetzung in eine rechtmäßige Verwaltungsmaßnahme ergeben können. 2. Neuralgische Punkte bei der Umsetzung von Mediationsergebnissen in Verwaltungsmaßnahmen Bei der Umsetzung des Mediationsergebnisses mittels des entsprechenden Verwaltungsverfahrens sind als kritische Punkte zu identifizieren: Die Auswirkung auf das pflichtgemäße Ermessen und die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe. Im Bereich der Planungsverwaltung kommt speziell beim Ermessen die jeweils gesetzlich vorgegebene Abwägung bestimmter Umstände hinzu. Generell gilt es, den aus Artikel 3 GG resultierenden Gleichheitssatz zu beachten. 252 Hoffmann-Riem, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen Bd. I, S. 13, 27. 253 Hier wird ein generelles Problem von Verhandlungslösungen sichtbar, nämlich die Gefahr, dass der Bürger mit zunehmender Erfahrung mit Verhandlungslösungen einseitig getroffene Verwaltungsentscheidungen möglicherweise schwerer akzeptiert, vgl. dazu Köper, Die Rolle des Rechts im Mediationsverfahren, S. 58 f. 254 Hoffmann-Riem, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen Bd. I, S. 13, 27 f.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

a) Umsetzung des Mediationsergebnisses und Planungsverwaltung Vornehmlich bekannt ist das Problem der informellen Vereinbarungen außerhalb der Mediation im Bauplanungsrecht, wo es unter dem Stichwort „faktische Vorabbindung“ im Zusammenhang mit dem Abwägungsgebot aus § 1 Abs. 7 BauGB a. F. problematisiert wurde und nun für die entsprechende Abwägung nach § 2 Abs. 3 BauGB relevant ist. Obwohl die gerichtsinterne Mediation von Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO und damit auch die Überprüfung von Bebauungsplänen in einem solchen Verfahren in dieser Arbeit als kritisch betrachtet wird, lässt sich hier die Problematik anhand der Rechtsprechung zur Nichtigkeit eines Bebauungsplanes illustrieren. Dies ist insbesondere deshalb der Fall, weil sich das BVerwG in seiner Flachglasentscheidung mit der Thematik eingehend beschäftigt hat255. Im Kern geht es um die Frage, ob eine Vorwegnahme wesentlicher planerischer Entscheidungen im Wege der faktischen Vorabbindung zu einer unzulässigen Verkürzung des Abwägungsvorganges führt und damit keine sachgerechte Abwägung möglich ist. Diese Problematik ist nicht auf Bebauungspläne beschränkt. Deshalb dürfte die Rechtsprechung des BVerwG in dieser Frage auf alle Planungsverwaltungsentscheidungen mit Blick auf den Abwägungsvorgang übertragbar sein. Speziell für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht wird dieses Problem dann relevant, wenn die Umsetzung des Mediationsergebnisses eine Planungsentscheidung ist 256. Da die gerichtsinterne Mediation von Normenkontrollen nach § 47 VwGO in dieser Arbeit abgelehnt wird, werden dies neben der inzidenten Normenkontrolle innerhalb einer Anfechtungs- oder Verpflichtungssituation Planungsentscheidungen sein, die als Verwaltungsakte zu qualifizieren sind und daher nicht Gegenstand einer Normenkontrolle nach § 47 VwGO werden können. Das Berufungsgericht im Flachglasfall ging davon aus, dass außerhalb des Planverfahrens gefallene Entscheidungen dazu führen, dass der Abwägungsvorgang unzulässig verkürzt werde und somit keine sachgerechte Abwägung möglich sei 257. Im Grundsatz bestätigte das BVerwG als Revisionsinstanz, dass faktische Vorabbindungen zu Abwägungsdefiziten führen 258. Allerdings lässt das BVerwG unter bestimmten Umständen ausnahmsweise eine faktische Vorabbindung zu: Dazu hat es drei Voraussetzungen aufgestellt, die kumulativ vorliegen müssen.

Grundlegend BVerwG, Urt. v. 05.07.1974, – IV C 50.72, BVerwGE 45, 309 ff. In der Praxis dürften dies in der Regel Planänderungen sein, wenn bereits eine Planungsentscheidung vorliegt. Soweit eine Planungsentscheidung durch Klage erzwungen werden soll, kann es auch um die erstmalige Planungsentscheidung gehen. 257 BVerwG, Urt. v. 05.07.1974 – IV C 50.72, BVerwGE 45, 309, 317. 258 BVerwG, Urt. v. 05.07.1974 – IV C 50.72, BVerwGE 45, 309, 321. 255 256

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Dabei handelt es sich sinngemäß um drei Prämissen259: 1. Die Vorwegnahme der Entscheidung muss sachlich gerechtfertigt sein; d.h. es bedarf einer sachlogischen Notwendigkeit. 2. Es muss die planungsrechtliche Zuständigkeit gewahrt bleiben, d. h. soweit der Gemeinderat das zuständige Organ ist, muss dessen Mitwirkung an den Vorentscheidungen gesichert sein. 3. Die vorgezogene Entscheidung darf inhaltlich nicht zu beanstanden sein. Sie muss den Anforderungen genügen, denen sie genügen müsste, wenn man sie als Bestandteil des abschließenden Abwägungsvorganges getroffen hätte. Darüber hinaus hält es das BVerwG für denkbar, dass sich das zuständige Organ auch trotz vorgegebener Bindung frei entscheidet und dabei zu einem Ergebnis gelangt, das inhaltlich mit der faktischen Vorabbindung übereinstimmt260. Allerdings wird gleichzeitig eingeräumt, das oftmals nicht ermittelt werden kann, was ein Gemeinderat bzw. was seine Mitglieder im entscheidenden Zeitpunkt erwogen und abgewogen haben. Im Prinzip spreche jedoch eine gewisse Vermutung für eine freie Entscheidung des Gemeinderates. Letztlich bleibt dieses Problem eine Frage des jeweiligen Einzelfalles. Das BVerwG begründet die Zulässigkeit der faktischen Vorabbindung unter den genannten Voraussetzungen letztlich mit dem Wesen komplexer Planungsentscheidungen, wenn es sagt: „Dem Planverfahren vorgeschaltete Besprechungen, Abstimmungen, Zusagen, u. a. m. können geradezu unerlässlich sein, um überhaupt sachgerecht planen und eine angemessene effektive Realisierung dieser Planung gewährleisten zu können. Dies alles pauschal als gesetzeswidrig abtun zu wollen, ginge an der Realität der Planungsvorgänge vorbei“ 261. Weiter betont das BVerwG, dass bei Projekten einer bestimmten Größenordnung nicht alle Entscheidungen bis zur abschließenden Abwägung zurückgestellt werden könnten. Der Zeitpunkt des Abwägungsvorganges sei häufig mehr von Bindung als von Freiheit beherrscht und finde nicht auf einem planerisch freien Felde statt262. Der Auffassung des BVerwG ist zuzustimmen. Die finale Programmierung und die Komplexität der ineinandergreifenden Vorgänge erfordern die Möglichkeit, bestimmte Punkte vorab zu entscheiden; das gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass häufig beachtliche Investitionsmaßnahmen im Raum stehen. Mit den drei aufge-

BVerwG, Urt. v. 05.07.1974, IV C 50.72 – BVerwGE 45, 309, 321; vgl. auch Brohm, Öffentliches Baurecht, § 13 Rn. 28, der die Voraussetzungen übersichtlich darstellt. 260 BVerwG, Urt. v. 05.07.1974, IV C 50.72 – BVerwGE 45, 309, 320; zustimmend Brohm, Öffentliches Baurecht, § 13 Rn. 28. 261 BVerwG, Urt. v. 05.07.1974, IV C 50.72 – BVerwGE 45, 309, 316. 262 BVerwG, Urt. v. 05.07.1974, IV C 50.72 – BVerwGE 45, 309, 316. 259

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

stellten Voraussetzungen wird das durch die faktische Vorabbindung verursachte Abwägungsdefizit ausreichend ausgeglichen 263. Die aufgeführten Gründe treffen nicht nur auf die Bauleitplanung zu, sondern lassen sich in ihrem Kern auf jede komplexe Planungsentscheidung bzw. dem dort anzuwendenden Abwägungsgebot übertragen 264. Es sind keine Gründe ersichtlich, warum faktische Vorabbindungen nur bei der Aufstellung eines Bebauungsplanes zulässig sein sollten. Die Vorgaben des BVerwG zur faktischen Vorabbindung können somit auf diesem Wege bei der Umsetzung von Mediationsergebnissen in Planungsverwaltungsentscheidungen jeder Art fruchtbar gemacht werden. b) Umsetzung des Mediationsergebnisses und pflichtgemäßes Ermessen Fraglich ist, wie sich die unverbindliche Vereinbarung auf die Ermessensentscheidung der Verwaltung auswirkt, die nicht im Rahmen einer Planungsentscheidung zu treffen sind. Da die Verwaltung nur faktisch gebunden ist, könnte sie im Grundsatz auch ganz anders entscheiden als vereinbart. Problematisch ist aber, ob ein pflichtgemäßes Ermessen i. S. v. § 40 VwVfG gegeben ist, wenn genau entsprechend der unverbindlichen Vereinbarung entschieden wird und das Ergebnis damit durch die als Mediationslösung gefundene Vereinbarung stark präjudiziert wird. (1) Zweck der Ermächtigungsnorm Der Wortlaut des für die Ermessenausübung maßgebenden § 40 VwVfG verlangt, dass die Behörde ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausübt. Darüber findet eine finale Steuerung der Entscheidung statt, wenn der Tatbestand der Norm erfüllt und der Spielraum auf Rechtsfolgenseite eröffnet ist 265. Diese Forderung des Gesetzes erlangt im Zusammenhang mit der gerichtsinternen Mediation besondere Bedeutung. Die Mediation als Konfliktlösungsmethode fördert mitunter kreative Lösungspakete zu Tage. Es ist bei der Umsetzung in eine Verwaltungsentscheidung jedoch darauf zu achten, dass das Ermessen nicht mit Erwägungen aus dem Lösungspaket aufgefüllt wird, die nicht dem Zweck der jeweils anzuwendenden Ermächtigungsnorm entsprechen. Es dürfen mit Blick auf die Ermächtigungsnorm keine sachfremden Erwägungen angestellt und keine Aufgaben wahrgenommen 263 In diesem Sinne auch Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 1 Rn. 113; Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 5 Rn. 130. 264 Beispielsweise auch in der luftverkehrsrechtlichen Planfeststellung, Siegel, NuR 2002, 79 ff.; allgemein zur Mediation im Planfeststellungsverfahren, Böttinger, Verwaltungsrundschau 2006, 309 ff. 265 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 40 Rn. 23.

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werden, für die die Behörde nicht zuständig ist266. Das im Bereich der öffentlichrechtlichen Verträge gesetzlich in § 56 VwVfG geregelte und letztlich aus dem Rechtsstaatsprinzip resultierende Kopplungsverbot ist bei Erlass eines Verwaltungsaktes eine Frage der Ermessensausübung 267. Darauf, ob das Koppelungsverbot im Zusammenhang mit Mediationslösungen in seiner bisherigen Form beibehalten oder modifiziert werden sollte, wird bei der Erörterung der Umsetzung des Mediationsergebnisses in einen öffentlich-rechtlichen Vertrag noch eingegangen werden. (2) Entschließungsermessen beim Erlass und der Vollstreckung belastender Verwaltungsakte als Verhandlungsmasse in der Mediation Verhandlungsmasse für die Mediation hat die Verwaltung auch hinsichtlich ihres Entschließungsermessens. Dies gilt sowohl für weitere Verwaltungsmaßnahmen im Zusammenhang mit dem zu lösenden Konflikt als auch für die Vollstreckung bereits erlassener Verwaltungsakte. Allerdings kann die Verwaltung ihren Spielraum nur soweit ausnutzen, als keine Umstände vorliegen – beispielsweise Individualrechte Dritter – die eine Ermessensreduktion auf Null begründen. Vor allem bei bereits erlassenen belastenden Verwaltungsakten können die Modalitäten der Vollstreckung, also Art und Weise, Ort und Zeit für den Adressaten bedeutsam werden. Die Verwaltungsvollstreckungsgesetze verpflichten die Vollzugsbehörde nicht, einen erlassenen Verwaltungsakt in jedem Fall sofort zu vollstrecken. Es gibt keinen Automatismus und Zugzwang 268. Das BVerfG hat sich dazu mit Blick auf das Rechtsstaatsprinzip wie folgt geäußert: „Das Prinzip des Rechtsstaates fordert, dass der einzelne wissen muss, inwieweit die Verwaltung in seinen Rechtskreis eingreifen darf. Es fordert aber weder, dass der Gesetzgeber die Verwaltung bindet, den möglichen Eingriff immer zu vollziehen, noch dass der Gesetzgeber tatbestandsmäßig genau umreißt, wann die Verwaltung von einem zulässigen nach Tatbestand und Rechtsfolge eindeutig geregelten Eingriff Abstand nehmen darf“ 269. Soweit dieser Grundsatz in der herkömmlichen einseitigen Vorgehensweise der Verwaltung praktiziert wird, ist nichts dagegen einzuwenden. Im Zusammenhang mit der gerichtsinternen Mediation erscheint dieser Ansatz nicht ganz unbedenklich. Teilweise wird davon ausgegangen, dass die Grenzen des diesbezüglichen Ermessens erreicht sein dürften, wenn die Verwaltung auf den Vollzug bzw. die Vollstreckung aufgrund einer gerichtsinternen Mediation ganz verzichtet. Dies liefe der Sa266 Zur Problematik der Berücksichtigung von fiskalischen Interessen vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 40 Rn. 65. 267 Henneke, in: Knack, VwVfG, § 40 Rn. 50. 268 Sadler, VwVG, Einl. Rn. 5. Auf gesetzliche Spezialfälle, die die Durchsetzung zwingend anordnen, beispielsweise § 30 Abs. 2 Infektionsschutzgesetz, § 41 Abs. 3 Lebensmittel- und Futtermittelgesetz u.a wird hier nicht eingegangen. Diese Fälle dürften bereits als nicht mediabel eingestuft werden. 269 BVerfG, Beschl. v. 03.02.1959 – 2 BvL 10/56, DÖV 1959, 302.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

che nach auf die Aufhebung einer bestehenden strikten Gesetzesanwendung hinaus 270. Dem ist insofern beizupflichten, als dass der Ansatz des BVerfG die Problematik des informellen Verwaltungshandelns und der Mediation im Verwaltungsrecht noch nicht berücksichtigt haben dürfte. Das kommunikative Element in der Stärke, wie es in der Mediation vorkommt und vor allem erst nach getroffener Entscheidung einsetzt, ist geeignet, teilweise den (bösen) Schein zu begründen, die Verwaltung gehe auf unlautere Weise mit ihrer Vollstreckungsentscheidung um. Deshalb sollte die Verwaltung schon bereits aus Glaubwürdigkeitsgründen nicht auf die Vollstreckung ohne besondere Gründe verzichten 271. Das Ansehen der Verwaltung könnte Schaden nehmen, wenn der Eindruck entsteht, dass die Verwaltung sich in der Mediation habe zu stark beeinflussen und von Ihrem ursprünglichen Handlungsziel habe abbringen lassen. In rechtlicher Hinsicht ist die Grenze des Ermessens auf jeden Fall dann erreicht, wenn die Verwaltung durch ihre Untätigkeit gegen Artikel 3 Abs. 1 GG verstieße. (3) Ermessensfehler vor dem Hintergrund der Verfahrensbeteiligung, insbesondere der Anhörungsproblematik betroffener Dritter Ein weiterer kritischer Punkt bei der Umsetzung des Mediationsergebnisses in einen Ermessensverwaltungsakt erwächst aus der Frage der ausreichenden Beteiligung aller Betroffenen 272. An dieser Stelle wird die Frage der Beteiligung jedoch nicht unter mediationsfachlichen Gesichtspunkten im Allgemeinen, d. h. Akzeptanz, Erfolgsaussichten etc. behandelt, sondern allein unter dem Aspekt der Umsetzung des Mediationsergebnisses in eine ermessensfehlerfreie Entscheidung. Besondere Beachtung verdient bei der Ermessensentscheidung im Rahmen der Umsetzung das Zusammenspiel zwischen unverbindlicher Übereinkunft am Ende der erfolgreichen gerichtsinternen Mediation und der Anhörung Betroffener 273. Werden am gerichtsinternen Mediationsverfahren nicht zumindest die Personen beteiligt, die bei der Umsetzung des Mediationsergebnisses in einem Verwaltungsverfahren nach § 13 VwVfG zu beteiligen sind, so besteht die Gefahr, dass bei der im Rahmen der Umsetzung getroffenen Ermessensentscheidung ein Ermessensfehler in Form der Ermessensunterschreitung auftritt. Eine solche liegt dann vor, wenn Vgl. Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 140. Sadler, VwVG, Einl. Rn.5; auch Engelhardt/App, VwVG, §6 Rn.17 gehen davon aus, dass wenn sich die Verwaltung zum Erlass des Hauptverwaltungsaktes entschieden hat, Zwangsmittel auch angewendet werden sollen, um den Verwaltungsakt nicht leer laufen zu lassen. 272 Die Frage der Beteiligung ist auch ein maßgebendes Kriterium für die Akzeptanz von Verwaltungsentscheidungen, vgl. Würtenberger, Die Akzeptanz von Verwaltungsentscheidungen, S. 98 ff. 273 Im Folgenden wird das Problem der Anhörung im Wesentlichen exemplarisch an § 28 VwVfG orientiert; im Einzelfall sind auch spezialgesetzliche Anhörungsnormen zu beachten, vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 28 Rn. 8 a. 270 271

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die gebotene Interessenabwägung der öffentlichen Belange und der Interessen des Einzelnen unterbleibt oder wesentliche Aspekte unberücksichtigt bleiben274. Aufgrund der unverbindlichen Absprache besteht die Gefahr, dass die faktische Bindung der Verwaltung an diese Absprache aufgrund der Konsequenz der Entwertung des Mediationsverfahrens bei Verstoß gegen die Absprache so stark wird, dass der Einfluss der am Umsetzungsverwaltungsverfahren Beteiligten in gleichem Maße abnimmt. Insbesondere mit Blick auf deren Anhörung besteht die Gefahr, dass deren Belange nicht mehr ausreichend bei der Ermessensentscheidung berücksichtigt werden 275. Man ist versucht, von einer normativen Kraft der faktischen Absprache zu sprechen, wobei dogmatisch selbstverständlich ein Sein kein Sollen bestimmen kann. Jedoch lässt sich anhand dieser Aussage die Problematik gut verdeutlichen. Selbstverständlich könnte die Verwaltung nach Anhörung der erst im Rahmen der Umsetzung in einem Verwaltungsverfahren Beteiligten wegen der rein faktischen Bindung auch anders als in der unverbindlichen Absprache vorgesehen entscheiden. Allerdings erscheint dies um so unwahrscheinlicher, desto komplexer und schwieriger die Einigung in der Mediation war. Deshalb wird hier auch nur von der Gefahr eines Ermessensfehlers gesprochen, die aber im Verwaltungsalltag sehr groß sein dürfte. Vor diesem Hintergrund schlägt Schenke vor, dass den durch eine Mediation betroffenen Rechtsgutträgern die Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Mediation offen stehen soll. Der Grundsatz der rechtlichen Anhörung und eine daraus resultierende Forderung nach Verfahrensbeteiligung ergebe sich bereits aus den Grundrechten 276. Dabei nimmt er Bezug auf den aus den Grundrechten abzuleitenden status activus processualis. Genauso wie in einem herkömmlichen Verwaltungsverfahren müsse es das Ziel eines Mediationsverfahrens sein, den Bürger nicht zum Objekt der Verhandlungen anderer zu machen. Der Forderung nach einer Beteiligung betroffener Dritter ist zuzustimmen. Allerdings nicht deswegen, weil es für die gerichtsinterne Mediation als solche erforderlich ist, aus grundrechtlichen Überlegungen die Beteiligten des folgenden Umsetzungsverwaltungsverfahrens zu beteiligen. Die unverbindliche Mediation und deren Absprache am erfolgreichen Ende selbst haben noch keinen grundrechtsgefährdenden Charakter. Es werden nur in unverbindlicher Weise die Weichen für das verbindliche Verwaltungsverfahren gestellt 277. Ziel ist es, den status activus processualis für das Verwaltungsverfahren der Umsetzung gewissermaßen schon frühzeitig 274 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 40 Rn. 79; ähnlich Schmidt-Aßmann, in: FS Brohm, 2002, S. 547, 565. 275 Von der Gefahr einer reinen pro forma Anhörung sprechen auch Holznagel/Ramsauer, in: Handbuch Mediation, § 44 Rn. 6; Hoffmann-Riem, VVDStRL 40 (1981) S. 187, 212. 276 Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 142. 277 So auch Schäfer, NVwZ 2006, 39, 43.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

und damit in der Mediation zu sichern, um einer Entwertung in dieser Hinsicht vorzubeugen. Auch Holznagel/Ramsauer schlagen zur Abwendung der Gefahr, dass verfahrensrechtliche Bestimmungen unterlaufen werden, vor, dass durch die Vorverlagerung von Elementen des herkömmlichen Verwaltungsverfahrens dem Schutzgehalt entsprechender Bestimmungen ausreichend Rechnung getragen werden kann278. Es sei dem Verwaltungsrecht nicht fremd, allgemeine rechtsstaatliche Garantien und Regelungen durch die Herstellung von Vorwirkungen in gestuften Verfahren prozedural vorzuverlagern 279. Durch die Sicherstellung der Beachtung der Schutzziele der Verfahrensbestimmung trete ein kompensatorischer Effekt ein, der die Nachteile der faktischen Vorabbindung ausgleiche und im Ergebnis einen Verstoß gegen die Verfahrensnorm ausschließen könne. Dem dürfte zumindest für die Frage der Anhörung und deren Auswirkung auf die Ermessensentscheidung zuzustimmen sein, da durch eine frühzeitige Beteiligung derer, die später im Verwaltungsverfahren angehört werden müssen, der Einfluss ihrer Äußerungen ausreichend ist. Der Fall, dass die Anhörung nach § 28 VwVfG dazu führt, dass zur Umsetzung des Mediationsergebnisses die dabei gemachten Äußerungen Gefahr laufen, nicht ausreichend gewürdigt zu werden, dürfte dann nicht mehr vorkommen. Soweit die Anhörung im Verwaltungsverfahren nach der ausreichenden Beteiligung im Mediationsverfahren in der Regel zwar nur noch eine Formalie sein wird, ist dies nicht zu beanstanden, wenn die materielle Funktion durch die vorgezogene Anhörung erfüllt wird 280. Der Personenkreis, der zu beteiligen ist, bestimmt sich nach den möglichen Ergebnissen der Mediation bzw. deren Umsetzung. Für die Anhörung nach § 28 VwVfG bedeutet dies, dass zumindest die Beteiligten nach § 13 VwVfG einzubeziehen sind 281. Damit entsteht ein Spannungsverhältnis zwischen der Funktion der Mediation, Komplexität zu reduzieren und dadurch Effektivität zu fördern. Das wird praktisch Holznagel/Ramsauer, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 44 Rn. 7. Holznagel/Ramsauer, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, §44 Rn.7, wobei auf die enteignungsrechtliche Vorwirkung von Planfeststellungsverfahren verwiesen wird. 280 In der Praxis wird darauf zu achten sein, dass sich nicht in irgendeiner Art und Weise eine Vorgehensweise einschleicht, die wiederum zu vorgelagerten „Vorverhandlungen“ führt. Auf diese Gefahr im Allgemeinen hinweisend Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, S. 90. 281 Im Ergebnis so auch Stumpf, Alternative Streitbeilegung im Verwaltungsrecht, S. 283, der auch die Grundrechtsschutzfunktion des §13 VwVfG betont, S. 267. A. A. Dauber, in: Becker-Schwarze/Köck/Kupka/v. Schwanenflügel, Wandlung der Handlungsformen im öffentlichen Recht, S. 67, 86, die sich bei der Betrachtung von Absprachen im Verwaltungsrecht gegen eine solche frühe Beteiligung derer, die angehört werden müssen, ausspricht, um die notwendige Vertraulichkeit nicht zu gefährden; ohne allerdings zu erläutern, wie der auch von ihr gesehenen Gefahr der Entwertung der Anhörung im späteren Verwaltungsverfahren begegnet werden könnte. 278 279

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vor allem durch die geringe Anzahl an Beteiligten und einer schon zu diesem Zeitpunkt erforderlichen Anhörung Betroffener erreicht 282. Damit sich das Problem einer durch faktische Bindungen entwerteten Anhörung nicht schon bereits im Rahmen der Mediation stellt, muss diese dort zu einem Zeitpunkt erfolgen, in dem sich die die Anhörung erforderlich machende Lösung andeutet aber faktisch noch offen ist 283. Deshalb kann es im Verlauf der Mediation wegen der sich möglicherweise neu offenbarenden Lösungsmöglichkeiten erforderlich werden, die Beteiligtenstruktur zu erweitern. Das Verfahren bleibt aber dennoch sehr flexibel, da dies nicht zwingend voraussetzt, dass die Anzuhörenden zu jeder Phase der Mediation teilnehmen. Aufgrund der Offenheit des Mediationsverfahrens besteht auch die Möglichkeit, den Kreis der daran beteiligten Personen über den vorstehenden beschriebenen Kreis hinaus zu erweitern. Dies kann sich im Einzelfall nicht nur für die Personen anbieten, die angehört werden müssen, sondern auch für alle diejenigen, welche die in Umsetzung der Mediationslösung getroffene Verwaltungsentscheidung gerichtlich angreifen könnten und damit einen erzielten Kosten- und Zeitvorteil wieder zunichte machen 284. Was planfeststellungsbedürftige Vorhaben angeht wurde die Problematik der Vorabbindung bei der Umsetzung bereits vorstehend erörtert 285. Die Verfahrensbestimmung bei solchen förmlichen Verwaltungsverfahren, die aus Kompensationsgründen in das Mediationsverfahren vorzuziehen ist, ist die Anhörung nach § 73 VwVfG. Genauer: Der Erörterungstermin nach § 73 Abs. 6. Dabei geht es nicht nur um die Interessen derer, die tatsächliche Einwendungen erhoben haben, sondern auch um die Interessen der Allgemeinheit286. Jedoch wird diesbezüglich vertreten, dass eine Beteiligung in der Mediation nicht in derselben Weise, d. h. im selben Umfang in personeller Hinsicht erfolgen könne, wie im förmlichen Verfahren selbst 287. Dies liefe in letzter Konsequenz auf die Formalisierung des Informalen hinaus und gefährde damit die Vorzüge der Mediation 288. Grundsätzlich wäre zwar eine Beteiligung im selben Umfang möglich wie im 282 Zum Spannungsverhältnis zwischen Verwaltungseffizienz und Rechtsschutzauftrag im Verwaltungsverfahren im Allgemeinen vgl. Schenke, VBlBW 1982, 313 ff. 283 In dieser Richtung auch Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, S.90 Rn.119; Kautz, Absprachen im Verwaltungsrecht, S. 218. Kautz weist auf S. 22 auch zu Recht daraufhin, dass eine etwaige Einbringung erkennbarer Belange Drittbetroffener durch die Verwaltung in einer „quasi Stellvertretung“ selbst dann ausscheidet, wenn man annehmen könnte, dass die Verwaltung dies ordnungsgemäß machte, weil damit allenfalls der objektive Zweck der Sachverhaltsermittlung aber nicht der subjektive Zweck des Rechtschutzes durch Verfahren gewährleistet würde. 284 Aus diesen praktischen Gründen für eine umfassende Beteiligung Pünder, in: Erichsen/ Ehlers, Verwaltungsrecht Allgemeiner Teil, § 15 Rn. 3. 285 Siehe Kap. 3, § 9, A., II., 2., a). 286 Holznagel/Ramsauer, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 44 Rn. 7. 287 Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 143. 288 Kopp/Schenke, VwGO, § 1 Rn. 38; eine Formalisierung des Informalen bietet oftmals auch Anlass zu einer neuen Informalisierung, Kunig/Rublack, Jura 1990, 1, 6; Hellriegel, Mediation im Umweltrecht, S. 98.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

förmlichen Verfahren 289. Sollten die Hauptbeteiligten darauf bestehen, kann dieser Weg auch gegangen werden. Vorzugswürdig erscheint jedoch schon aus Gründen der Praktikabilität für solche Planungsverfahren eine Lösung mit einem geringeren Kreis an Beteiligten zu entwickeln. Als praktikabel dürfte sich diesbezüglich der Vorschlag erweisen, die den an einem multipolaren Rechtsverhältnis Beteiligten die Möglichkeit einzuräumen, sich durch von ihnen ausgewählte und beauftragte Repräsentanten an dem Mediationsverfahren mittelbar zu beteiligen290. So ließen sich auch verschiedene Interessen bündeln. Außerdem ließe sich auch mit der Wahl des Repräsentanten eine Person bestimmen, die möglicherweise über mehr Fachwissen verfügt als die betroffenen Bürger selbst. Dieser für ein förmliches Verwaltungsverfahren entwickelte Ansatz lässt sich auch auf die Anhörung nach § 28 VwVfG (oder nach spezialgesetzlichen Normen) übertragen. Soweit die Vertretung mehrerer Beteiligter mit gleichen Interessenlagen nach § 14 VwVfG zulässig ist, kann auch ein einzelner Bevollmächtigter für die Beteiligten an der Mediation teilnehmen. (4) Ermessen und die Selbstbindung der Verwaltung i.V. m. Artikel 3 GG So sehr von Befürwortern der Mediation betont wird, dass der große Vorteil der Mediation darin bestünde, dass man dem Einzelfall – insbesondere den Interessen hinter den Rechtspositionen – gerecht werden könne, so stark ist auch das Spannungsverhältnis im Verhältnis zu Fragen der Gleichbehandlung291. Dort, wo der Verwaltung Handlungsspielräume zustehen, hat sie den in Artikel 3 Abs. 1 GG normierten Gleichheitssatz als objektiv rechtliches Gebot zu beachten. Damit erfährt der Satz, dass die Verwaltung im Rahmen des Ermessens berechtigt ist, so oder gar so nicht zu entscheiden, eine Korrektur durch die Verfassung 292. Die Verwaltung hat – vereinfacht ausgedrückt – die gleichen Sachverhalte im Rahmen des Ermessens gleich zu entscheiden. Wird durch die regelmäßige Ermessenausübung in vergleichbaren Fällen eine Verwaltungspraxis begründet, so tritt eine aus Artikel 3 Abs. 1 GG resultierende Selbstbindung der Verwaltung ein, deren Maxime das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot inhaltlich ausfüllt 293. Oftmals wird die Verwaltungspraxis auch 289 Angedacht auch von Holznagel/Ramsauer, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, §44 Rn. 75. 290 Kopp/Schenke, VwGO, § 1 Rn. 39; Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130. In diese Richtung auch Holznagel/Ramsauer, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 44 Rn. 75. 291 Auf das Gebot der Gleichbehandlung als Grenze der Mediation wird in allgemeiner Art und Weise oftmals hingewiesen, Alm-Merk, NdsVBl. 1997, 245, 248; Clostermann/Josephi/ Kleine-Tebbe, Niewitsch-Lennartz/Vogelei, SGb 2003, 266, 271; Oehlmann, SGb 2005, 574, 575. 292 Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 3 Rn. 45. 293 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 40 Rn. 105.

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von ermessenssteuernden Verwaltungsvorschriften geprägt. Besteht eine Selbstbindung, ist eine davon im Einzelfall ohne rechtfertigenden sachlichen Grund abweichende Entscheidung rechtswidrig 294. Den Selbstbindungsgesichtspunkt hat die Verwaltung folglich schon im gerichtsinternen Mediationsverfahren vor dem Hintergrund der Ergebnisumsetzung im Blick zu behalten. Dies gilt nicht nur, weil ein Verstoß gegen eine bestehende Selbstbindung den Umsetzungsverwaltungsakt rechtswidrig machen würde, sondern auch deshalb, weil die Verwaltung mit neuen und sachlich gerechtfertigten Abweichungen von der bisherigen Verwaltungspraxis eine neue begründen kann, die sie für die Zukunft bindet 295. Bedeutsam ist hier auch, dass Artikel 3 Abs. 1 GG i.V. m. mit der Selbstbindung der Verwaltung Teilhabeansprüche z. B. im Bereich ohne gesetzliche Grundlage erbrachter Subventionen begründet 296. Die Verwaltung kann nicht ohne sachlich rechtfertigende Gründe einem Bürger eine Begünstigung vorenthalten, die sie nach einer Mediation einem anderen gewährt hat 297. Das bereits erwähnte Spannungsverhältnis besteht darin, dass die aufgezeigten und im Verwaltungsverfahren völlig normalen Bindungen dem informalen und kreativen Lösungsansatz der Mediation mitunter entgegenlaufen können. Gerade die nichtvorhandenen Regeln werden oft als Vorteil empfunden. So verwundert es nicht, wenn versucht wird, auch auf rechtliche Ebene die sich aus Artikel 3 Abs. 1 GG ergebenden Bindungen in diesem Zusammenhang zu schwächen 298. So geht Schillinger davon aus, dass die Schutzbedürftigkeit einer Vergleichsgruppe ein Merkmal im Rahmen der Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung sei. Daraus folge, dass ein Anspruch auf Gleichbehandlung nur dann gegeben sei, wenn die Vergleichsgruppe nicht selbst ein Mediationsverfahren durchlaufen habe. Die Selbstbindung diene dem Schutz des Bürgers, der dieses dann nicht bedürfe, wenn er sich selbst auf eine Mediation eingelassen habe. In diesem Fall suche er gemeinsam mit der Verwaltung eine individuelle Lösung – unabhängig vom Ergebnis vorangegangener, vergleichbarer Mediationsfälle 299.

Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 21. Zur Aufgabe und Begründung einer neuen Verwaltungspraxis Sachs, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, § 40 Rn. 124 a; Ziekow, VwVfG, § 40 Rn. 33. 296 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 21. 297 So auch Schillinger, Mediation im Verwaltungsrecht, S. 70. 298 Für den Bereich des außergerichtlichen, informellen Verwaltungshandelns weist auch Brohm, DVBl 1994, 133, 139, auf die Gefährdung der Gleichheit vor dem Gesetz durch Absprachen hin. Vgl. auch Kunig/Rublack, Jura 1990, 1, 10; Dauber, in: Becker-Schwarze/Köck/ Kupka/v. Schwanenflügel, Wandel der Handlungsformen im öffentlichen Recht, S. 67, 94, der zutreffend darauf hinweist, dass das Gebot der Rechtsanwendungsgleichheit zwar Differenzierungen im Einzelfall zulässt, aber gleichzeitig eine abstrakte Einheitlichkeit der Entscheidung verlangt, welche nicht mehr gewährleistet ist, wenn Lösungen von allein den Einzelfall bestimmenden Faktoren bestimmt werden und nicht auch von gesetzlich geregelten, über den Einzelfall hinausgehenden Wertungskriterien bestimmt werden. 299 Schillinger, Mediation im Verwaltungsrecht, S. 70. 294 295

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

Allein die Durchführung einer gerichtsinternen Mediation kann aber nicht dazu führen, dass ein bestehender Anspruch auf Gleichbehandlung gewissermaßen verwirkt wird und im Ergebnis alles möglich ist. In dem Einverständnis, eine Lösung auf dem Mediationswege zu suchen, kann nicht ein Verzicht auf Gleichbehandlung in materieller Hinsicht gesehen werden. Darüber hinaus trüge Schillingers Auffassung dazu bei, dass derjenige, der davon ausgeht, einen Anspruch aus Artikel 3 Abs. 1 GG i.V. m. mit der Selbstbindung der Verwaltung zu haben, keinerlei Anreiz mehr hat, an einer gerichtsinternen Mediation teilzunehmen, weil er sich dann seines Anspruchs begäbe. (5) Anspruch auf formelle Gleichbehandlung Es stellt sich zusätzlich die Frage, ob eine Selbstbindung der Verwaltung nicht nur in materiellrechtlicher Hinsicht, sondern mit Blick auf die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht möglich ist. Ob also aus Artikel 3 Abs. 1 GG i.V. m. der Selbstbindung der Verwaltung ein Anspruch gegenüber der Verwaltung auf Teilnahme an einer gerichtsinternen Mediation bestehen kann. Grundsätzlich gilt der Gleichheitssatz qualitativ für den gesamten Bereich der Verwaltung, unabhängig davon, ob sie beispielsweise mit oder ohne gesetzliche Ermächtigung ausgeübt wird300. Eine gesetzliche Regelung der gerichtsinternen Mediation ist folglich für die Bejahung eines solchen Anspruches nicht erforderlich. Liegt ein vergleichbarer Sachverhalt vor und gibt es keine eine Ungleichbehandlung rechtfertigenden sachlichen Gründe, so besteht ein Anspruch auf die Teilnahme an einem gerichtsinternen Mediationsverfahren 301. Rechtfertigende sachliche Gründe müssen aber in diesem Zusammenhang die verschiedenen Kriterien der Mediabilität sein. Diese machen den Kern des Verfahrens aus, das seitens des Bürgers aus Gleichbehandlungsgründen angestrebt wird. Diese Gründe beschränken sich nicht nur auf eine grobe rechtliche Beurteilung des Sachverhalts, sondern beziehen auch mediationsfachliche Gesichtspunkte, also die Beurteilung der Einigungschancen aus verhandlungspsychologischer Sicht, die sogenannten sekundären Kriterien, mit ein. Mit Blick auf die gerichtsinterne Mediation stellen solche Erwägungen sachliche Gründe dar. Insbesondere liegt ein rechtfertigender sachlicher Grund für die Ablehnung einer gerichtsinternen Mediation vor, wenn die aus rechtlicher und mediationsfachlicher Sicht zu beteiligenden Personen nicht mit einem derartigen Verfahren einverstanden sind 302 oder das Gericht als MeDürig, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Rn. 461. So auch für die Mediation im Sozialrecht Schümann, SGb 2005, 27, 29. 302 Vgl. zu dieser Problematik auch Schillinger, Mediation im Verwaltungsrecht, S. 73 f., die für den Bereich der außergerichtlichen Mediation ohne nähere Begründung zu dem Ergebnis kommt, dass durch die Selbstbindung die Verwaltung verpflichtet sei, eine Mediation zumindest anzustreben. Weiter plädiert sie für einen großzügigen Spielraum der Verwaltung bzgl. der Entscheidung über das „Ob“ einer Mediation, wobei unklar bleibt, worauf dies genau zurück300 301

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diationsanbieter ein solches für nicht zielführend hält. Kein Kriterium darf unter mediationsfachlicher Sicht die Tauschmacht des Bürgers unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten sein, weil sonst einzelne marktmächtige Akteure gegenüber dem „normalen Bürger“ privilegiert behandelt würden 303.

c) Umsetzung des Mediationsergebnisses und die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe Bei der Frage nach der Verhandlungsmasse der Verwaltung in der Mediation verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten wird teilweise ohne Weiteres davon ausgegangen, dass neben den vorstehend erörterten Fragen des Ermessens auch bei der Interpretation von unbestimmten Rechtsbegriffen auf Tatbestandsseite ausreichende Spielräume für die Mediation bestünden 304. Bei näherem Hinsehen ist die Bejahung solcher Mediationsspielräume nicht ganz unproblematisch.

(1) Verhandlungsspielraum und unbestimmter Rechtsbegriff in der Mediation Unklar ist, worin genau die oftmals konstatierten Spielräume bestehen sollen. Im Gegensatz zum Ermessen auf Rechtsfolgenseite spielen auf der Tatbestandsebene bei der Interpretation unbestimmter Rechtsbegriffe Spielraum schaffende Zweckmäßigkeitsüberlegungen keine Rolle. Mit Spielraum kann auch nicht die herkömmliche Diskussion über den sogenannten Beurteilungsspielraum der Verwaltung bei der rechtlichen Interpretation unbestimmter Rechtsbegriffe gemeint sein. Dabei geht es letztlich nur um die Frage der verwaltungsgerichtlichen Kontrolldichte, mithin darum, wer bei der Interpretation gewissermaßen das letzte Wort hat. In jedem Fall der Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffes, egal ob mit oder ohne Beurteilungsspielraum, ist die Verwaltung aufgrund der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Artikel 20 Abs. 3 GG) gezwungen, eine allein an normativen Kriterien orientierte rechtmäßige Entscheidung zu treffen. Selbst wenn nach den anerkannten Fallgruppen ein Beurteilungsspielraum anzunehmen ist, bedeutet dies zuführen sein soll. Dem Argument der „Waffengleichheit“ der Parteien kann nicht gefolgt werden, da die „Waffengleichheit“ von Parteien sich auf Rechte und Pflichten der Parteien innerhalb eines kontradiktorischen Verfahrens bezieht und nichts mit der Wahl zwischen verschiedenen Verfahren zu tun hat. 303 In diese Richtung Schoch zu informalen Absprachen, in: HStR Bd. III, § 37 Rn. 109. 304 So etwa Schillinger, Mediation im Verwaltungsrecht, S. 102, die sich allgemein mit der Frage des Beurteilungsspielraumes der Verwaltung bei unbestimmten Rechtsbegriffen beschäftigt und mit knappen Ausführungen anmerkt, dass in „mediativen Formen“ Dritte miteinbezogen werden könnten. Ohne Begründung bejaht auch Boochs, DStR 2006, 1062, 1063, Verhandlungsspielraum im Steuerrecht bei unbestimmten Rechtsbegriffen.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

nicht, dass die Verwaltung in der Interpretation des unbestimmten Rechtsbegriffes frei ist und die Interpretation derart in ihrem Belieben steht, dass sie den hinter dem Rechtsstreit verborgenen Interessen der Mediationsteilnehmer in jedem Fall gerecht werden kann 305. Maßgebend bleibt die Gesetzesbindung. Der Unterschied zu unbestimmten Rechtsbegriffen ohne Beurteilungsspielraum besteht nur in der verwaltungsgerichtlichen Kontrolldichte. Von Spielraum kann allenfalls in Anknüpfung an die Faktorenlehre gesprochenen werden, die von Gestaltungsmöglichkeiten der Verwaltung mit Blick auf die für die Subsumtion unter gerichtlich voll überprüfbare unbestimmte Rechtsbegriffe relevanten Faktoren ausgeht 306. Nimmt der entsprechende unbestimmte Rechtsbegriff bestimmte normative oder tatsächliche Vorgaben in sich auf, so unterliegt die Verwaltung bei der Gestaltung dieser Faktoren zumindest bezüglich tatsächlicher Vorgaben keiner Kontrolle 307. Bezüglich normativer Vorgaben findet eine Inzidentkontrolle nach dem Maßstab statt, welche der Form und dem Entscheidungsgehalt der Vorgabe entspricht 308. Beispielsweise ist der Begriff des dienstlichen Bedürfnisses in § 26 Abs. 1 BBG, der die Versetzung eines Beamten regelt, gerichtlich voll überprüfbar. Allerdings kann der Begriff nicht ohne Bezug auf die behördliche Stellenplanung beurteilt werden. Auf diesen mittelbaren Faktor hat die Behörde durch Aufstellung oder Änderung des Stellenplanes Einfluss 309. Der Einfluss der Verwaltung beschränkt sich damit auf eine etwaige Gestaltung der Tatsachenlage oder normative Vorgaben. Dies gilt sowohl für unbestimmte Rechtsbegriffe, bei denen ein Beurteilungsspielraum im herkömmlichen Sinne anerkannt ist, als auch für den Normalfall des voll justitiablen unbestimmten Rechtsbegriffes.

305 Ob zwischen dem Rechtsfolgeermessen und dem teilweise bei unbestimmten Rechtsbegriffen eingeräumten Abwägungsspielraum noch wesentliche Unterschiede bestehen, ist seit längerem in der Diskussion. Dabei ist festzustellen, dass in verschiedenen Schattierungen und mit verschiedenen Begründungen die Tendenz zu einem „Tatbestandsermessen“ zunimmt; vgl. beispw. früher bereits W. Schmidt, Gesetzesvollziehung und Rechtssetzung, S. 159; Schenke, WiVerw. 1988, 145, 179 ff.; in der neueren Literatur auch in diese Richtung Pache, Tatbestandliche Abwägung und und Beurteilungsspielraum, S. 52 ff., Hain, in: FS Stark, 2007, 35 ff., 40. 306 Zur Faktorenlehre vgl. Schenke, BK, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 358 f. (Zweitbearb.); Ossenbühl, in: FS Menger, 1985, S. 731, 741; Sachs, in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 40 Rn. 213, Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 42; Redeker, NVwZ 1992, 305, 307. Die Faktorenlehre wurde auch in der Rspr. aufgegriffen vgl. beispielsweise BVerwG, Urt. 25.01.1967 – VI C 58.65, BVerwGE 26, 65, 74 ff. Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 202, spricht in diesem Zusammenhang von Schranken inhaltlicher Kontrolle, die sich aus Rezeptionsbegriffen ergeben. 307 Schenke, BK, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 358 (Zweitbearb.); Schmidt-Aßmann, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 202. 308 Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 202. Häufig sind die Vorgaben ermessensbestimmte Akte, so dass die Kontrolle an Hand der üblichen Ermessensgrenzen erfolgt. 309 BVerwG, Urt. v. 09.02.1969 – VI C 20.69, BVerwGE 39, 291, 299; vgl. dazu auch Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 202.

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Fraglich ist somit weiterhin, wo sich darüber hinaus für die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe gerade im Zusammenhang mit der Mediation weitere Spielräume eröffnen können. Soweit mitunter gar von einem Aushandeln der Norminterpretation gesprochen wird 310, ist festzustellen, dass die Norminterpretation auch nicht bei der Umsetzung eines Mediationsergebnisses frei verhandelbar ist. Spricht man in diesem Zusammenhang von „Verhandeln“ entsteht der falsche Eindruck, dass aus der speziellen Situation des vorangegangenen Mediationsverfahrens ein unbestimmter Rechtsbegriff anders interpretiert werden könnte als sonst und ein großer Spielraum der Verwaltung bestünde. Dies ist aufgrund der bereits angeführten Gesetzesbindung der Verwaltung nicht der Fall. Die Verwaltung kann mit den Mediationsteilnehmern keine Interpretation eines unbestimmten Rechtsbegriffes vereinbaren, der zu einer rechtswidrigen Entscheidung führt. In der Praxis besteht hier allerdings die nicht zu unterschätzende Gefahr, dass die Verwaltung um der Umsetzung des Gesamtpaketes der Mediationslösung willen eine Interpretation bevorzugt, die sich am besten in das Gesamtkonzept der Mediationslösung einfügt, obwohl deren Rechtmäßigkeit in Frage steht. Gerade dann, wenn aus tatsächlichen Gründen damit zu rechnen ist, dass die entsprechende Entscheidung nicht mit Rechtsmitteln angegriffen wird, dürfte sich diese Gefahr verdichten 311. Zuzustimmen ist deshalb Schenke, wenn er in diesem Zusammenhang kritisch anmerkt, dass der Versuch, einem einvernehmlich gefundenen Mediationsergebnis bei der Interpretation von unbestimmten Rechtsbegriffen im Rahmen der Umsetzung Bedeutung zuzumessen, die Gefahr in sich birgt, die Gesetzesbindung der Verwaltung gewissermaßen „wegzumediatisieren“ 312. Im Ergebnis läuft dies auf eine – auch unter verfassungsrechtlich verankerten Gleichheitssatzaspekten bedenkliche – Normergänzungsbefugnis derer hinaus, die an der Mediation teilnehmen313. Eine solche Privilegierung in Form einer Berücksichtigung über das im Verhältnis zum herkömmlichen Verwaltungsverfahren ohne vorangegangene Mediation Mögliche hinaus ist nicht mit dem aus Artikel 19 Abs. 4 GG resultierenden letztverbindlichen Interpretations- und Subsumptionsmonopol der Judikative zu vereinbaren 314. Die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe gehört zu den typischen Ortloff, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 29 Rn. 27; ders. NVwZ 2007, 33, 34. Auf die Gefahr hinweisend, dass die dynamische Komponente von Verhandlungen zur Durchbrechung von Rechtsgrenzen führen kann, Schmidt-Aßmann, in: FS Brohm, 2002, S. 547, 555. 312 Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 141. 313 Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 141. 314 Schenke, in: FS Zezschwitz, 2005, S. 130, 141; vgl. dazu auch ders., in: BK, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 338 (Zweitbearb.). Im Übrigen wird hier mit der h. M. davon ausgegangen, dass unbestimmte Rechtsbegriffe grundsätzlich voll gerichtlich überprüfbar sind und grundsätzlich bis 310 311

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

richterlichen Aufgaben 315 und ist keine Verwaltungsaufgabe, die erst recht nicht durch ein Aushandeln erfüllt werden kann. Soweit in der Literatur die aufgezeigte Problematik überhaupt gesehen und behandelt wird, ist eine Auffassung beachtlich, die sich – wenn auch vorsichtig – für eine Bedeutung bei der Umsetzung von Vermittlungsergebnissen mit Blick auf einzelne Tatbestandsmerkmale ausspricht 316. Danach erscheint nach Schmidt-Aßmann der Einbau von Elementen der Verständigung in den Vorgang der Gesetzesanwendung nicht von vornherein ausgeschlossen 317. Schmidt-Aßmann spricht dabei explizit von einem „Aushandeln“ der Bedeutung eines einzelnen Tatbestandsmerkmals 318. Essenz dieser Überlegungen ist, dass es denkbar erscheine, parallel zum klassischen Modell der Gesetzesanwendung, nämlich a) Betroffenenanhörung und b) Vollzugsentscheidung, ein neues Modell zu entwickeln. Dieses soll aus den Phasen a) strukturiert einvernehmliche Vorverständigung und b) Umsetzungsentscheidung bestehen 319. Als Begründungsansatz wird die Sondersituation des § 55 VwVfG angeführt. Danach kann unter bestimmten Umständen ein Vertrag geschlossen werden, durch den eine bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird (Vergleich). Damit werde deutlich, dass der Verwaltung auch im Bereich eines einzelnen Tatbestandsmerkmals die Mitwirkung an einer Verhandlungslösung nicht schlechthin verschlossen sei. Fortgeführt wird dies mit dem Argument, dass diese Offenheit nicht nur für die Sondersituation des § 55 VwVfG, sondern auch für die Normallage gelte 320. Im Dunkeln bleibt bei den Ausführungen Schmidt-Aßmanns, ob hier tatsächlich eine Lockerung der Gesetzesbindung durch Verhandlung vertreten werden soll, wie es § 55 VwVfG als Ausnahmefall vorsieht, oder ob es letztlich nur um die Art und auf die wenigen anerkannten Beispiele wie z. B. Prüfungsentscheidungen etc. kein Beurteilungsspielraum der Verwaltung besteht. 315 Was für die Generalklauseln des Privatrechts, denen eine gewisse Verwandtschaft mit unbestimmten Rechtsbegriffen nicht abzusprechen ist, nie bestritten gewesen ist, Schenke, in: BK, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 338 (Zweitbearb.). 316 Häufig wird die Problematik nicht behandelt und Fälle, welche die Interpretation von unbestimmten Rechtsbegriffen erfordern pauschal als mediationsgeeignet behandelt. 317 Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen Bd. II, S. 9, 15. Die Verwendung der Worte „erscheinen“ und „nicht von vornherein ausgeschlossen“ sowie die Tatsache, dass die Zeichnung der Linie bei „gebotener Vorsicht“ erfolge, verdeutlichen, wie heikel die Behandlung des Themas ist. 318 Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen Bd. II S. 9, 15. 319 Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen Bd. II S. 9, 15. 320 Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen Bd. II S. 9, 15.

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Weise der Rechtsfindung geht, ohne an den Maßstäben für das Ergebnis etwas ändern zu wollen. Letztlich wird die Offenheit für die Berücksichtigung des Mediations(Verhandlungs)ergebnisses im Rahmen der Umsetzung mit der Aufstellung genauerer Voraussetzungen wieder erheblich relativiert. Betont wird für die Umsetzungsphase die uneingeschränkte Verfahrensverantwortung der Verwaltung, die eine hinreichende Möglichkeit der „Nachsteuerung“ gegenüber dem gefundenen Verhandlungsergebnis haben müsse 321. Zusammengefasst führt dies zu dem Ergebnis, dass soweit das Gesetz den unbestimmten Rechtsbegriff nicht hinreichend exakt festlegt, die Verständigung der Verwaltung über das Gesollte nicht zu beanstanden sei. Unzulässig sei erst eine solche Bindung, die der Verwaltung in der Umsetzungsphase die Berücksichtigung neuer Erkenntnisse verböte 322. Letztlich erweist sich die vorstehend dargestellte Position praktisch als gar nicht so unvereinbar mit der hier vertretenen Auffassung, dass im Zusammenhang mit Mediation oder allgemein Absprachen im Verwaltungsrecht die Auslegung nicht derart verhandelbar ist, wie es zunächst erscheint. Dies ergibt aus der vorstehend aufgezeigten Relativierung, indem die Möglichkeit der Nachsteuerung durch die Verwaltung gefordert wird, was im Kern eine mit der hier vertretenen Auffassung in Einklang zu bringende unabhängige Ergebnisbestimmung durch die Verwaltung darstellt. Die vorstehend wiedergegebene Auffassung Schmidt-Aßmanns ist auch nicht differenziert genug, als dass anhand ihrer in der Praxis jeweils ein „Aushandeln“ festgestellt werden könnte. Das Aushandeln ist eine Tatfrage, die Interpretation eines unbestimmten Rechtsbegriffes hingegen eine Rechtsfrage. Da aber in der Mediation sowie in einem Verwaltungsverfahren oder Gerichtsverfahren eben auch oder vor allem Rechtsfragen erörtert werden, ist der Unterschied zwischen einem Aushandeln und dem Ergebnis eines klärenden Rechtsgespräches nicht mehr auszumachen. Maßgebend bleibt ohnehin allein das Ergebnis in Form der Verwaltungsentscheidung. In einer abschließenden Gesamtschau kann die Auffassung Schmidt-Aßmanns wohl so verstanden werden, dass die Kooperation, der Diskurs bei der Rechtsfindung eine größere Rolle spielen soll 323. Im Kern wird dabei jedoch nur propagiert, dass die Verwaltung nicht einseitig entscheiden, sondern den Diskurs mit dem Betroffenen suchen soll. Dies ist jedoch in der Praxis des Verwaltungsrechts gerade bei komplexeren Sachverhalten bereits üblich. Bedingt wird dies auch durch den oben 321 Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen Bd. II S. 9, 16. 322 Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen Bd. II S. 9, 17. 323 In diese Richtung auch Gornig, in: FS Haase, 2006, S. 243, 252.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

schon aufgezeigten Wandel des Verwaltungsrechts, der in seiner Konsequenz eine immer stärkere Kooperation mit dem Bürger erfordert 324. Eine wie auch immer geartete diskursive Rechtsanwendung oder besser Rechtsfindung, kann jedoch inhaltlich nichts an den möglichen Ergebnissen ändern, sondern nur den Weg dahin bestimmen. Sie schafft damit keinen zusätzlichen Spielraum für das Ergebnis, sondern nur dafür, wie stark sich der Bürger einbringen kann. Dass dies gerade im Zusammenhang mit unbestimmten Rechtsbegriffen fruchtbar sein kann, liegt in der Natur der Sache. Eine Grenze der Interpretation bei unbestimmten Rechtsbegriffen bildet auch der aus Artikel 3 Abs. 1 GG resultierende Gleichheitssatz. Diesbezüglich wird auf die dazu erfolgten und hier übertragbaren Ausführungen im Rahmen der Überlegungen zu Spielräumen bei Ermessensentscheidungen verwiesen. (2) Zwischenergebnis Festzuhalten bleibt damit, dass die Verwaltung bei der Umsetzung der Mediationsergebnisse und auch schon in den Mediationsverhandlungen unbestimmte Rechtsbegriffe selbstverantwortlich und mit Rücksicht auf die Konkretisierungen durch die Rechtsprechung interpretieren muss und eine Verhandlung über den Norminhalt nur in dem Sinne erfolgt, als dass die Verwaltung sich auf einen Diskurs einlassen kann. Da die Mediation zu vielen kreativen Lösungen führen kann, die nicht unbedingt in dem Einfluss auf die Gesetzesanwendung liegen müssen, verliert sie durch das hier gefundene Ergebnis nichts von ihrer Attraktivität. 3. Umsetzung des Mediationsergebnisses in einen Verwaltungsvertrag Eine weitere Möglichkeit, das Ergebnis einer erfolgreichen gerichtsinternen Mediation in eine Form des Verwaltungsverfahrensrecht zu implementieren, ist der öffentlich-rechtliche Vertrag nach §§ 54 ff. VwVfG. Damit ist das gesamte diesen Bereich betreffende Spektrum von Rechtsfragen aufgeworfen. Freilich kann hier nicht der ganzen Bandbreite dieser Fragen nachgegangen werden, sondern nur denen, die im Zusammenhang mit der gerichtsinternen Mediation als besonders hervorhebenswert erscheinen. Soll das Ergebnis der gerichtsinternen Mediation in einen öffentlich-rechtlichen Vertrag umgesetzt werden, so muss die Verwaltung alle formellen und materiellen Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Vertrag – wie sonst auch – prüfen 325. Dies gilt umso mehr, als dass Siehe bereits Kap. 1, § 2, A., I., 1. Dass im Bereich des informellen Verwaltungshandelns auch auf rechtliche Bindungen des öffentlich-rechtlichen Vertrages Rücksicht genommen werden muss betont Schenke, Polizeirecht, § 12 Rn. 660. 324 325

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auch rechtswidrige öffentlich-rechtliche Verträge wirksam sind und durchgesetzt werden können. Folglich ist die Prüfung vor Abschluss eines Vertrages von großer Bedeutung und ist aufgrund des Grundsatzes des Vorbehalts des Gesetzes (Artikel 20 Abs. 3 GG) verpflichtend. Große Bedeutung für die Umsetzung eines Ergebnisses der gerichtsinternen Mediation in einen öffentlich-rechtlichen Vertrag haben – wie bereits bei der Umsetzung in einen Verwaltungsakt – Fälle, in denen Dritte betroffen werden. Mit § 58 VwVfG hält das Gesetz für solche Fälle des öffentlich-rechtlichen Vertrages eine spezielle Regelung bereit. Bevor jedoch auf die Fälle mit Drittbetroffenheit eingegangen wird, folgen Ausführungen, die für jeden öffentlich-rechtlichen Vertrag gelten. a) Mögliche Vertragsarten zur Umsetzung des Mediationsergebnisses Denkbar ist die Umsetzung des Mediationsergebnisses in einen öffentlich-rechtlichen Vertrag zum einen in der Form eines Verpflichtungsvertrages, in dem sich die Verwaltung zu bestimmten Maßnahmen, beispielsweise dem Erlass eines Verwaltungsakts, verpflichtet. Zum anderen besteht die Möglichkeit eines Verfügungsvertrages, mit dem die in Frage stehende Leistung unmittelbar erbracht wird z. B. eine Erlaubnis erteilt oder eine Sondernutzung gewährt wird 326 b) Zulässigkeit der Vertragsform Die Handlungsform des verwaltungsrechtlichen Vertrages kann seitens der Verwaltung gewählt werden, soweit Rechtsvorschriften dem nicht entgegenstehen, § 54 Abs. 1 S. 1 VwVfG. Entgegenstehende Vorschriften sind dabei nicht nur die ausdrücklich geregelten Verbote, sondern auch Vorschriften, die ihrem Sinn und Zweck nach eine Regelung mittels Vertrag ausschließen 327. Der Verstoß gegen ein Vertragsformverbot führt unbestritten zur Nichtigkeit des Vertrages. Woraus sich diese Fehlerfolge ergibt, war insbesondere in der ersten Zeit nach der Einführung des VwVfG umstritten 328. Teilweise wurde vertreten, dass die Nichtigkeit unmittelbar aus § 54 S. 1 VwVfG folge 329. Dies ist jedoch abzulehnen. Das „Kann“ in § 54 S. 1 VwVfG besagt lediglich, dass die Verwaltung befugt ist, innerhalb des „Soweit-Satzes“ VerMaurer, Verwaltungsrecht Allgemeiner Teil, § 14, Rn. 14; Kopp/Ramsauer, § 54 Rn. 44. Maurer, Verwaltungsrecht Allgemeiner Teil, § 14, Rn. 26. Eindeutige Vertragsformverbote (sog. Verwaltungsaktvorbehalte) ergeben sich beispielsweise bei Prüfungsentscheidungen, § 2 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG; bei der Beamtenernennung wegen der strengen Formgebundenheit, wie beispielsweise, dass die Ernennungsurkunde einen bestimmten Inhalt aufzuweisen hat, § 5 Abs. 2 BRRG: Bei der Einbürgerung hat gemäß § 16 StAG und bei der Rückforderung von zu Unrecht gewährten Subventionen gemäß § 49 a Abs. 1 S. 2 VwVfG die Rücknahme zwingend durch Verwaltungsakt zu erfolgen. 328 Ausführlich zu dieser Problematik Schenke, JUS 1977, 281, 287 ff. 329 So Erichsen, Jura 1994, 47, 50 f.; Krebs, VerwArch 72 (1981), 49, 55 f. 326 327

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

träge abzuschließen. Über die Fehlerfolge ist damit aber noch nichts gesagt330. Mittlerweile entspricht es einhelliger Meinung, dass sowohl bei koordinationsrechtlichen als auch subordinationsrechtlichen Verträgen in diesem Fall die Nichtigkeit aus § 59 Abs. 1 VwVfG i.V. m. § 134 BGB folgt 331. Die Frage eines Vertragsformverbotes ist eine vom konkreten Inhalt unabhängige, gewissermaßen auf einer ersten Stufe vor dem konkreten Inhalt zu untersuchende Frage 332. Dort wo Vertragsformverbote bestehen, kann folglich keine Umsetzung des Mediationsergebnisses durch Vertrag stattfinden. c) Verhältnis Mediationslösung und möglicher Vertragsinhalt Dass das VwVfG die Möglichkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages zulässt, bedeutet nicht die Freiheit der Verwaltung, vom Gesetz abzuweichen 333. Ein Vertrag nach den §§ 54 ff. VwVfG darf nicht gegen den Grundsatz des Vorranges des Gesetzes verstoßen. In den Fällen, in denen die Leistung, zu der sich die Verwaltung vertraglich verpflichtet, dem Vorbehalt des Gesetzes unterliegt, darf selbstverständlich auch gegen diesen Grundsatz nicht verstoßen werden 334. Besteht keine, z. B. eine Leistung regelnde, Gesetzesnorm, so bedarf es keiner über die § 54 ff. VwVfG hinausgehende Ermächtigungsgrundlage für den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages. Maßgebende Richtschnur auch in den Fällen der gerichtsinternen Mediation ist somit der Vorrang des Gesetzes. Das Abweichen von zwingend gesetzlichen Vorschriften ist bei der Umsetzung eines in der gerichtsinternen Mediation gefundenen Ergebnisses grundsätzlich unzulässig. d) Verbot gleichheitswidriger Vertragsgestaltung bei der Umsetzung des Mediationsergebnisses Dort, wo der Verwaltung bei der Erfüllung ihrer Aufgaben ein Ermessensspielraum zusteht, kann sie diese Befugnis auch durch Vereinbarungen mit dem Bürger realisieren. Dabei sind jedoch – genauso wie beim Erlass eines Verwaltungsakt – bestehende Ermessensbindungen zu beachten335. Insbesondere begrenzt der GleichbeStatt vieler, Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 Rn. 42 b. Schenke, JUS 1977, 281, 287 ff.; Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 59 Rn. 50; Henneke, in: Knack, VwVfG, § 54 R. 19; Schimpf, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 285; Kopp/Ramsauer, § 54 Rn. 41 a, § 59 Rn. 1 a; mittlerweile auch Erichsen, in. Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., 2002, § 26 Rn. 26. 332 Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 54, Rn. 102. 333 Schenke, JuS 1977, 281, 285; Henneke, in: Knack, VwVfG, §54 Rn. 25; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 54 Rn. 44. 334 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 54 Rn. 44. 335 Gurlit, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 31 Rn. 27; Maurer, Verwaltungsrecht Allgemeiner Teil, § 14, Rn. 32. 330 331

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handlungsgrundsatz aus Artikel 3 Abs. 1 GG die Möglichkeiten der Vertragsgestaltung 336. Die Vertragsgestaltung kann willkürlich sein, wenn bei vergleichbaren Sachverhalten – insbesondere dürfte dies bei gleichförmigen Masseverfahren vorkommen – ohne sachlich rechtfertigenden Grund in einem Fall für die Erbringung der Behördenleistung keine oder nur eine geringfügige Gegenleistung im Verhältnis verlangt wird; wohingegen in vergleichbaren Fällen eine oder eine besonders hohe Gegenleistung verlangt wird 337. Im Kern gelten auch hier die vorstehenden Erläuterungen zur Selbstbindung der Verwaltung 338, die bei der Umsetzung des Mediationsergebnisses in einen Verwaltungsakt zu beachten sind. e) Vergleichsvertrag gemäß § 55 VwVfG und die Umsetzung eines Mediationsergebnisses Nach der Legaldefinition des § 55 VwVfG ist unter einem Vergleichsvertrag ein öffentlich-rechtlicher Vertrag zu verstehen, durch den eine bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird. Auf den ersten Blick kann der Eindruck entstehen, dass sich ein solcher Vergleichsvertrag besonders für die nach kreativen interessenorientierten Lösungen ausgerichtete Mediation anbietet. Dies gilt insbesondere deshalb, weil hier aus Gründen der Verfahrensökonomie eine begrenzte Lockerung der strikten Gesetzesbindung stattfindet 339. Es ist für den Vergleichsvertrag typisch, dass er in vielen Fällen mit dem geltenden Recht nicht voll übereinstimmt – mithin eine oftmals verborgene Diskrepanz zum Gesetz vorliegt 340. Jedoch darf hier nicht verkannt werden, dass § 55 VwVfG relativ strikte Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit des Vergleichsvertrages aufstellt 341. Diese sind erforderlich, weil nur so die potentielle Gesetzesinkongruenz des Vergleichsinhalts zu rechtfertigen ist 342. Vgl. auch Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 38. Vgl. Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandelns durch Verträge und Absprachen, S. 320, der darin gleichzeitig im Einzelfall die Möglichkeit eines Verstoßes gegen den aus dem Sozialstaatsprinzip abgeleiteten legislatorischen Handlungsauftrags, wonach sich das Staatshandeln am Maßstab sozialer Gerechtigkeit orientieren soll, sieht. 338 Siehe Kap. 3, § 9, A., II., 1., b), (4). 339 Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 55, Rn. 2; ausführlich v. Rintelen, Der verwaltungsrechtliche Vergleichsvertrag, S. 99 ff. Eine Extremposition zum Vergleichsvertrag nach § 55 VwVfG in der zweiten Variante (rechtliche Ungewissheit) vertritt Becker, in: Dose/Voigt, Kooperatives Recht, S. 271 ff., der mit seinem „radikaltheoretischen Nachweis“ dazu kommt, dass diese verfassungsrechtlich nicht zu halten sei, weil er der Verwaltung in nicht duldbarer Weise eine Verfügungsbefugnis über das Gesetz und sonstiges Recht einräume, die dem Parlamentsvorbehalt und einem Rechtsprechungsvorbehalt widerspreche und zudem unbestimmt sei. 340 Maurer, Verwaltungsrecht Allgemeiner Teil, § 14, Rn. 33. 341 Vgl. dazu Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 55, Rn. 36 ff. 342 Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 55, Rn. 6. 336 337

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

Diese strengen Voraussetzungen sind bei der Umsetzung eines Ergebnisses der gerichtsinternen Mediation in gleichem Maße zu beachten wie bei einem Vergleich ohne vorangegangenes Mediationsverfahren. Insbesondere darf aufgrund der Mediation das Merkmal Ungewissheit über den Sachverhalt nicht vorschnell ohne die erforderlichen Ermittlungen der Verwaltung bejaht werden. Erst wenn es die Verwaltung nach sachlicher und verständiger Würdigung des Sachverhaltes oder der unsicheren Rechtslage nach pflichtgemäßem Ermessen für vertretbar und zweckmäßig halten darf, ist ein Vergleich zulässig 343. Bei der Lösungssuche mittels Mediation ist weiter zu beachten, dass das für den Vergleich erforderliche gegenseitige Nachgeben seine Ursache in dem Bestreben haben muss, die Ungewissheit zu bewältigen. Es muss Konnexität zwischen Ungewissheit und Nachgeben bestehen. Der Vergleichsvertrag gemäß § 55 VwVfG eröffnet selbst also keine für die gerichtsinterne Mediation nutzbaren weitergehenden Möglichkeiten als bei einem Vertragsschluss ohne vorangegangenes Mediationsverfahren. f) Das Koppelungsverbot und die Umsetzung des Mediationsergebnisses Wird das Mediationsergebnis mittels eines Austauschvertrages gemäß § 56 VwVfG umgesetzt, so muss dieser selbstverständlich den Anforderungen dieser Norm entsprechen. Angesichts der Tatsache, dass in der Mediation versucht wird, den hinter den Rechtspositionen stehenden Interessen der Medianten gerecht zu werden, werden häufig verschiedene Punkte in einem Gesamtpaket geregelt; es werden sogenannte Paketlösungen entwickelt. Eine solche Lösung spiegelt dann in ihrer Gesamtheit die bestmögliche Verwirklichung der Interessen der Medianten wider. Dementsprechend ist beim Austauschvertrag das in § 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG geregelte Koppelungsverbot von besonderer Bedeutung 344. Aussage des Koppelungsverbots ist, dass in einem Austauschvertrag nichts miteinander verknüpft werden darf, was nicht ohnehin schon in einem inneren Zusammenhang steht. Weiter dürfen hoheitliche Leistungen ohne eine entsprechende gesetzliche Grundlage nicht von wirtschaftlichen Gegenleistungen abhängig gemacht werden, sofern nicht erst die Gegenleistung ein der Entscheidung entgegenstehendes Hindernis beseitigt 345.

343 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 55, Rn. 14, zur Sachverhaltsermittlung vgl. auch Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandelns durch Verträge und Absprachen, S. 212. 344 Ein Austauschvertrag nach § 56 VwVfG kann auch zugleich ein Vergleichsvertrag nach § 55 VwVfG sein, was zur Folge hat, dass die Voraussetzungen beider Normen erfüllt sein müssen, Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 55, Rn. 1. 345 BVerwG, Urt. v. 16.05.200 – 4 C 4.99, DVBl. 2000, 1853, 1856; BVerwG, Urt. v. 06.07.1973 – IV L 22.72, BVerwGE 42, 331, 338 f.; Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 55, Rn. 6.

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Ein Verstoß gegen das Koppelungsverbot führt gemäß § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG zur Nichtigkeit des Vertrages. Erfasst werden von § 56 VwVfG auch die sog. hinkenden Austauschverträge, die dadurch gekennzeichnet sind, dass ausdrücklich nur die Leistung des Bürgers als vertragliche Pflicht ausgestaltet ist, während die Behördenleistung nicht genannt, sondern nur stillschweigend – gewissermaßen als stillschweigende Bedingung – vorausgesetzt wird 346. Das Koppelungsverbot soll vor dem „Verkauf von Hoheitsrechten“ und der ungerechtfertigten wirtschaftlichen Bereicherung von Trägern der öffentlichen Verwaltung schützen. Der erforderliche innere Zusammenhang zwischen den verknüpften Leistungen kann in der Praxis der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht ein Problem werden, wenn die Medianten an sich eine interessengerechte Lösung als Ergebnis der Mediation gefunden haben, der für einen Austauschvertrag nach § 56 VwVfG erforderliche innere Zusammenhang aber nicht gegeben ist. Aus diesem Grund läuft das Koppelungsverbot Gefahr, in der Praxis bei „kreativen“ Paketlösungen, die mitunter eine Vielzahl von Interessen miteinander zu vereinbaren haben, unterlaufen zu werden (1) Lockerung des Koppelungsverbotes im Zusammenhang mit Konfliktmittlung im Verwaltungsrecht Vor dem skizzierten Hintergrund des Koppelungsverbotes als Hindernis bei der Umsetzung kreativer Paketlösungen verwundert es nicht, wenn gerade im Zusammenhang mit Konfliktmittlung im Verwaltungsrecht Stimmen laut werden, die sich für eine Aufweichung des Koppelungsverbots aussprechen. Diese Argumentation hat zum Ziel, auch Lösungen zuzulassen, die nach dem derzeitigen anerkannten Meinungsstand von Literatur und Rechtsprechung nicht möglich sind. Ohne genauere Vorschläge zu unterbreiten, wird vereinzelt überlegt, ob allein schon der Zusammenschluss zum Interessenclearing einen inneren Zusammenhang schaffen kann, der von der Rechtsordnung respektiert werden soll347. Schon durch den verfahrensmäßigen Rahmen eines Konfliktmittlers – hier dem Richtermediator – seien die Risiken des Machtmissbrauchs oder des Verkaufs von Hoheitsakten gemindert 348. Auch außerhalb der Konfliktmittlungs- und Mediationsdiskussion wird teilweise für eine Lockerung des Koppelungsverbotes plädiert. So stellt Ziekow detaillierte Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 55, Rn. 4; Ziekow, VwVfG, § 56 Rn. 4. Hoffmann-Riem, Konfliktmittler in Verwaltungsverhandlungen, S. 65 f. Für eine Lockerung des Koppelungsverbots, um die Tauschmacht der Verwaltung in Verhandlungen sicherzustellen, plädiert auch – ohne nähere Begründung – Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen Bd. II S. 9, 24; Kaltenborn, Streitvermeidung und Streitbeilegung im Verwaltungsrecht, S. 206. 348 Hoffmann-Riem, Konfliktmittler in Verwaltungsverhandlungen, S. 65 f. 346 347

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

Überlegungen zur Zukunft des öffentlich-rechtlichen Vertrages vor dem Hintergrund von Public Private Partnership (PPP)-Projekten an. Auch dort kommt es – wie bei der Mediation – wegen der Komplexität der Projekte darauf an, verschiedene Interessen einer Gesamtlösung zuzuführen349. Im Ergebnis schlägt Ziekow Änderungen für den öffentlich-rechtlichen Vertrag de lege ferenda vor, die sich im Kern wie folgt zusammenfassen lassen: Der elementare Aussagegehalt von Koppelungsverbot und Angemessenheitsprüfung betreffe bipolare Verträge zwischen Behörden und Privaten. Dabei könne bereits die Sicherstellung eines hinreichenden Informationsniveaus des privaten Partners als Pflicht der Behörde kompensatorische Wirkung entfalten 350. In multipolaren Entscheidungszusammenhängen sei die Information des Bürgers allein in der Lage, ein funktional äquivalentes rechtstaatliches Niveau zu sichern. Insbesondere sei die Privatautonomie des Bürgers auch bei unangemessenen Gegenleistungen zu respektieren. Eine umfassende Inhaltskontrolle unter Angemessenheits- und Koppelungsgesichtspunkten sei dann nicht angemessen 351. Ziekow will dabei aber dass Koppelungsverbot und das Angemessenheitsgebot nicht vollständig eliminieren, sondern im Ergebnis mit Hinweispflichten ausgleichen 352. (2) Kritische Stellungnahme zur Lockerung des Koppelungsverbotes Soweit vorstehend das Argument der Befürworter einer Lockerung des Koppelungsverbotes angesprochen wird, dass die Beteiligung eines Dritten bei der Verhandlung des Vertragsschlusses das Risiko des Ausverkaufes von Hoheitsrechten vermindere, so ist nicht von vornherein von der Hand zu weisen, dass die Beteiligung eines Dritten – hier des Richtermediators – eine disziplinierende Wirkung haben kann. Für die gerichtsinterne Mediation dürfte die Minderung der Gefahr allerdings nicht so stark sein, dass die Gefahr von Verstößen gegen das Koppelungsverbot als gebannt angesehen werden könnte. Erstens und einerseits hat der Richtermediator keinerlei Möglichkeit, die Parteien am Abschluss eines rechtswidrigen Vertrages zu hindern 353. Zweitens und andererseits dürfte die Tatsache, dass die gerichtsinterne Me349 Ziekow, Gutachten im Auftrag des Bundesministerium des Inneren zum Verwaltungskooperationsrecht – Public Private Partnership, S. 133. Für die Komplexität von PPP Projekten kann sehr gut die Einführung einer Autobahnmaut für Lastkraftwagen dienen. 350 Ziekow, Gutachten im Auftrag des Bundesministerium des Inneren zum Verwaltungskooperationsrecht – Public Private Partnership, S. 135. 351 Ziekow, Gutachten im Auftrag des Bundesministerium des Inneren zum Verwaltungskooperationsrecht – Public Private Partnership, S. 135. 352 Ziekow, Gutachten im Auftrag des Bundesministerium des Inneren zum Verwaltungskooperationsrecht – Public Private Partnership, S. 135; der auch, die in § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG angeordnete Nichtigkeitsfolge überdenken will und ins Spiel bringt, diese Folge nur noch bei „gravierenden“ Verstößen anzunehmen und im Übrigen mit einer Vertragsanpassung und Nachholung der Aufklärungspflichten zu arbeiten. 353 Der Richtermediator hat zwar die Möglichkeit, die gerichtsinterne Mediation einseitig abzubrechen, jedoch stellt dies keineswegs sicher, dass die Medianten nicht auch ohne ihn die

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diation hinter verschlossenen Türen stattfindet, dazu beitragen, dass eine disziplinierende Wirkung des Richtermediators nicht allzu stark ausgeprägt sein dürfte. Maßgeblich neben der Frage, ob ein Dritter eine disziplinierende Wirkung haben kann, die Verstöße gegen das Koppelungsverbot verhindert, ist die Frage der inhaltlichen Lockerung des Koppelungsverbotes. Eine Rechtfertigung für die Lockerung des Koppelungsverbots de lege lata, um Ergebnisse der gerichtsinternen Mediation in einen Austauschvertrag umzusetzen, ist nicht ersichtlich. Die Tatsache, dass sich Personen zu einem Interessenclearing zusammenschließen, kann nicht als erforderlicher innerer Zusammenhang angesehen werden. Bezugspunkt des inneren Zusammenhanges müssen immer die auszutauschenden Leistungen als solche sein. Dass ein gesteigertes Interesse an der Auflösung eines Konfliktes besteht und die Beteiligten sich intensiver um eine interessengerechte Lösung kümmern als sonst, ist nur ein formaler Unterschied ohne rechtfertigenden materiellen Inhalt. Allgemein begegnen Überlegungen, sowohl für eine Lockerung in der Anwendung de lege lata als auch für Lockerungen de lege ferenda Bedenken. Gerade in Verbindung mit der Mediation im öffentlichen Recht verliert die bisherige Begründung mit der Angst vor dem „Ausverkauf von Rechten“, mithin einer Kommerzialisierung hoheitlichen Handelns nicht an Bedeutung. Vielmehr entsteht der Eindruck, dass das Kopplungsverbot vereinzelt als lästig empfunden wird, und zwar gerade deshalb, weil es bei der Umsetzung von Mediationsergebnissen oft greifen kann und damit der rein interessenorientierten Vorgehensweise der Mediation widerspricht, mithin als „Spielverderber“ fungiert. Die Gefahr der Kommerzialisierung des Verwaltungshandelns wird mit der Feststellung, dass ein Spannungsverhältnis zwischen der Mediation und dem Koppelungsverbot besteht, nicht relativiert. Das Koppelungsverbot ist verfassungsrechtlich fundiert. Es entspringt dem Rechtsstaatsgebot 354 und wird teilweise auch aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Artikel 3 Abs. 1 GG abgeleitet 355. Aufgrund der verfassungsrechtlichen Fundierung, dürften höchste Hürden für eine Lockerung oder gar Abschaffung des Koppelungsverbotes bestehen 356. Dass die Gefahr einer Kommerzialisierung in der Rechtspraxis real und eine Lockerung abzulehnen ist, verdeutlichen auch die Überlegungen Spannowskys zu die-

Früchte der gerichtsinternen Mediation in einen öffentlich-rechtlichen Vertrag umsetzen. Je nach Organisation der gerichtsinternen Mediation besteht möglicherweise ein gesteigertes Interesse des Richtermediators an einer erfolgreichen Mediation, damit er die Erledigung dieses Rechtstreites auf sein Pensum gutgeschrieben bekommt. 354 Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandelns durch Verträge und Absprachen, S. 339; Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 55, Rn. 4; BVerwG, Urt. v. 13.07.1979 – 4 C 67/76, NJW 1980, 1294. 355 Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 55, Rn. 4. 356 Schenke, in: FS v. Zezschwitz, 2005, S. 130, 141.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

sem Problem sehr anschaulich 357: Dieser geht davon aus, dass die Gefahr, dass Verstöße gegen das Koppelungsverbot nicht vor die Gerichte gelangen und damit keine Kontrolle der Verwaltung stattfindet, keineswegs als gering einzuschätzen ist und Verstöße deshalb auch häufig vorkommen dürften. Da der Einzelne auf behördliche Leistungen angewiesen ist, insbesondere auf Dispense oder Genehmigungen, wird oftmals „…[…]… das ein oder andere Unrecht in Kauf genommen …[…]…“, womit ein weitgehend unkontrolliertes Machtpotential der Verwaltung entsteht, dessen Missbrauch das Koppelungsverbot gerade verhindern soll 358. Ob der Bürger sich an einem gegen das Koppelungsverbot verstoßenden Vertrag beteiligen oder dem „sanften“ Druck dazu nachgeben soll, ist für diesen oftmals eine rein finanzielle Überlegung. Ein Bauherr oder Anlagenbetreiber muss die Kosten und Risiken einer Rechtsverfolgung gegen die mit der zeitlichen Verzögerung einhergehenden Risiken wie wachsende Zinslast, Nutzungs- und Ertragsausfall etc. abwägen. Mit möglichen Schadensersatzansprüchen und deren Prozessrisiko ist ihm in der Regel nicht geholfen. Diese Risikoabschätzung führt in Verhandlungen mit der Verwaltung oftmals zu eben jener Kommerzialisierung, die gerade durch das Koppelungsverbot verhindert werden soll. Diese Erwägungen sind umso gewichtiger, als dass sich die beschriebene Gefahr gerade bei Paketlösungen unter Umständen mit mehreren Beteiligten noch erhöhen kann. g) Zwischenergebnis Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist eine Lockerung oder gar Abschaffung des Koppelungsverbots gerade im Zusammenhang mit der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht abzulehnen. 4. § 58 und die Auswirkungen der danach erforderlichen Drittzustimmung a) Wirksamkeitserfordernis Drittzustimmung Nach § 58 Abs. 1 VwVfG wird ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der in die Rechte eines Dritten eingreift, erst wirksam, wenn der Dritte schriftlich zustimmt. Die Zustimmung oder das Einvernehmen einer anderen Behörde als Wirksamkeitserfordernis regelt § 58 Abs. 2 VwVfG. Das Zustimmungserfordernis gilt unstreitig für Verträge, die eine Genehmigung durch Verwaltungsakt mit Drittwirkung ersetzen oder für Verträge, die unmittelbar rechtsgestaltende Wirkung gegenüber Dritten ha357 Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandelns durch Verträge und Absprachen, S. 339 f. 358 Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandelns durch Verträge und Absprachen, S. 340.

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ben sollen, also Verfügungsverträge 359. Weitgehende Einigkeit besteht mittlerweile in der Frage, dass auch Verpflichtungsverträge, in denen sich die Verwaltung zu einem Verhalten verpflichtet hat, das zu einem Eingriff in die Rechte eines Dritten führt, nach § 58 Abs. 1 VwVfG zustimmungsbedürftig sind 360. Ein ohne die erforderliche Zustimmung geschlossener Vertrag ist schwebend unwirksam361. b) § 58 VwGO und seine Auswirkung auf die Beteiligtenstruktur der gerichtsinternen Mediation Soll das Mediationsergebnis in einen zustimmungsbedürftigen öffentlich-rechtlichen Vertrag umgesetzt werden, empfiehlt es sich schon allein deshalb, den oder die Zustimmungsberechtigten möglichst früh in das Mediationsverfahren einzubeziehen, sofern sie nicht bereits aus anderen Gründen beteiligt sind362. Das Zustimmungserfordernis eines Dritten nach § 58 VwVfG erweist sich als Pendant der Anhörung betroffener Dritter bei Erlass eines Verwaltungsaktes. Allerdings ist die Zustimmung des Dritten zu einem öffentlich-rechtlichen Vertrag ungleich wichtiger, weil der Dritte mit der Verweigerung seiner Zustimmung die Wirksamkeit des Vertrages verhindern kann 363. Durch eine frühe Beteiligung des Dritten kann schon im Vorfeld des Vertragsschlusses ausgelotet werden, wie sich der Dritte zu einem entsprechenden Vertrag verhalten wird und auf die später erforderliche Zustimmung Einfluss genommen werden. Der zustimmungsberechtigte Dritte muss nicht an jeder Mediationssitzung teilnehmen. Er kann – sofern er nicht an allen Sitzungen teilnehmen will – seine Zustimmung auch schon vor Abschluss des Vertrages als Einwilligung (§ 183 BGB) ab dem Zeitpunkt erklären, von dem an alle wesentlichen Umstände bekannt sind und ihm bewusst ist, wozu er seine Einwilligung erteilt364. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 58 Rn. 7. BVerwG, Beschl. v. 04.11.1987 – 1 B 112/87, NJW 1988, 662, 663; OVG Münster, Urt. v. 11.11.1987 – 11 A 1160/06, NVwZ 1988, 370, 371; Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 55, Rn.4; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 432; Kopp/Ramsauer, VwVfG, §58 Rn. 7; Ziekow, Gutachten im Auftrag des Bundesministerium des Inneren zum Verwaltungskooperationsrecht – Public Private Partnership, S. 37; a. A. Redeker, DÖV 1966, 543, 545; Ule/ Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 26 Rn. 8. 361 Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 433. 362 Ähnlich wie beim Kopplungsverbot wird mit dem Argument der Praxistauglichkeit dafür plädiert unter dem Vorbehalt der Vereinbarkeit mit dem GG das Erfordernis Zustimmung nach § 58 Abs.1 VwVfG de lege ferenda, beispielsweise durch eine Ausschlussfrist, abzuändern und damit die Rechte Dritter zu schwächen, Kaltenborn, Streitvermeidung und Streitbeilegung im Verwaltungsrecht, S. 86 f. 363 Die Möglichkeit, die Verwaltungsmaßnahme in Form des Vertrages endgültig zu verhindern, stellt einen wesentlichen Unterschied zur Anhörung nach § 28 VwVfG vor Erlass eines belastenden Verwaltungsaktes mit Drittwirkung dar. Dieser kann durch den Anzuhörenden nicht mittels einfacher Ablehnung verhindert werden. 364 Zu Fragen der Zustimmung als Einwilligung und Genehmigung vgl. Bonk, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, § 55, Rn. 19. 359 360

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

5. Zwischenergebnis Für den öffentlich-rechtlichen Vertrag nach § 54 ff. VwVfG, der in Umsetzung eines Mediationsergebnisses geschlossen wird, ergeben sich keine rechtlichen Besonderheiten. Insbesondere sollte das Koppelungsverbot des § 56 VwVfG weder de lege lata noch de lege ferenda gelockert werden. Ist gemäß § 58 VwVfG die Zustimmung eines Dritten erforderlich, sollte dieser so früh als möglich in die Mediation mit eingebunden werden. III. Kontrolle der in Umsetzung des Mediationsergebnisses getroffenen Verwaltungsmaßnahme anhand von Unterlagen Für den Fall, dass das aus einer gerichtsinternen Mediation resultierende Mediationsergebnis in einen Verwaltungsakt oder sonstige Verwaltungsmaßnahme umgesetzt wurde, besteht immer noch die Möglichkeit, dass es zu einer Überprüfung der entsprechenden Maßnahme in einem Widerspruchs- oder Gerichtsverfahren kommt 365. Kläger kann hier sowohl ein an der gerichtsinternen Mediation Beteiligter als auch ein Dritter sein, der gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt ist. Gedacht ist hier nicht an die Fortsetzung des ursprünglich ausgesetzten Prozesses, nachdem eine gerichtsinterne Mediation gescheitert ist, der sich ohnehin auf die ursprünglich konfliktauslösende Verwaltungsentscheidung bezieht. Vielmehr geht es um neue Verwaltungsmaßnahmen, die im Zuge der Umsetzung der Mediationslösung erfolgen. Hier muss sichergestellt sein, dass die überprüfende Stelle in der Lage ist, dies in ausreichendem Maße zu tun. Insbesondere müssen bezüglich Ermessensentscheidungen, Interpretation unbestimmter Rechtsbegriffen aber auch bei sonstigen Entscheidungen der zu Grunde liegende Sachverhalt und die Begründungen der Maßnahmen (§ 39 VwVfG) nachvollziehbar sein. Aufgrund des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Gewaltenteilung darf es nicht dazu kommen, dass die Gerichte die aus einer gerichtsinternen Mediation resultierende Verwaltungsentscheidung nicht mehr ausreichend kontrollieren können, weil sie den Weg zur Entscheidung nicht mehr überschauen können 366. Um dies sicherzustellen, empfiehlt es sich, dass die Verwaltung eine Dokumentation der Mediation erstellt. An ihr kann dann der Weg zur umgesetzten Entschei365 Hier wird nicht davon ausgegangen, dass ein Anfechtungsberechtiger wirksam auf Rechtsmittel verzichtet hat. 366 So für Verhandlungslösungen generell Kunig, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen Bd. I, S. 43, 61. Dem für den Bereich der Mediation im Öffentlichen Recht zustimmend Schäfer, NVwZ 2006, 39, 43. Die Bedeutung der Unterlagen aus der Mediation für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der umgesetzten Entscheidung betonen auch Holznagel/Ramsauer, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 44 Rn. 78; Sünderhauf, Mediation bei der außergerichtlichen Lösung von Umweltkonflikten in Deutschland, S. 243; ähnlich Kaltenborn, Streitvermeidung und Streitbeilegung im Verwaltungsrecht, S. 296; Bohne, Der informale Rechtsstaat, 209 f.

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dung nachvollzogen werden. Die Dokumentation ist der Verwaltungsakte beizufügen bzw. in diese aufnehmen 367. Damit entsteht ein Spannungsverhältnis zu dem die herkömmliche Mediation prägenden Grundsatz der Vertraulichkeit. Jedoch dürfte sich eine entsprechende Dokumentation in der Regel erstellen lassen, ohne dass persönliche oder geschäftliche Geheimnisse offenbart werden müssen. Darüber hinaus ist die Vertraulichkeit ohnehin nur in dem bereits aufgezeigten Ausmaß gesichert368. Es steht jedem Mediationsanbieter frei, das Ausmaß der Vertraulichkeit in dem von ihm angebotenen und für die Teilnehmer freiwilligen Mediationsverfahren selbst zu bestimmen. Durch diese Vorgehensweise dürften sich in den meisten Fällen der Überprüfung in Umsetzung einer Mediation getroffener Verwaltungsentscheidungen Auseinandersetzungen um Informationen aus dem Mediationsverfahren vermeiden lassen. Eine solche Vorgehensweise ist auch vor dem Hintergrund des Artikels 19 Abs. 4 GG geboten. Dabei geht es hier jedoch nicht um den vieldiskutierten Umfang der gerichtlichen Überprüfungsbefugnis, d. h. der Kontrolldichte im Zusammenhang mit der Rechtsschutzgarantie. Vielmehr geht es darum, dass eine effektive Überprüfung im notwendigen Umfang überhaupt nur dann möglich ist, wenn der Weg zur Entscheidung – unabhängig von der verwaltungsgerichtlichen Kontrolldichte – überschaut werden kann. Aus Artikel 19 Abs. 4 GG ergibt sich die Forderung nach einer vollständigen Prüfung von Verwaltungsentscheidungen nicht nur in rechtlicher, sondern auch tatsächlicher Hinsicht369, was hier den Weg zur Entscheidung notwendigerweise mit umfassen muss. Nur durch eine entsprechende Dokumentation kann eine ausreichende Grundlage für einen effektiven Rechtsschutz geschaffen werden 370. Damit sprechen aus der Gewaltenteilung und der Garantie des effektiven Rechtsschutzes resultierende Argumente für eine – im Detail wie auch immer geartete – Dokumentation der Mediation durch die die Entscheidung zu verantwortende Verwaltung 371. Diese muss dann einem potentiellen Kläger und dem zur Entscheidung berufenen Gericht zugänglich sein. Auch mit Blick auf die dargestellte Selbstbindungsproblematik der Verwaltung und die daraus resultierenden Ermessensgrenzen und Ansprüche verdeutlicht sich die Notwendigkeit, den Weg zur Entscheidung für betroffene Dritte nachvollziehbar zu dokumentieren. 367 Dies kann nur Aufgabe der Verwaltung und nicht des Richtermediators sein, weil diese die umgesetzten Verwaltungsmaßnahmen zu verantworten hat. 368 Siehe Kap. 3, § 7, A., B. 369 BVerfG, Beschl. v. 27.10.1999 – 1 BvR 385/90, BVerfGE 101, 106, 123; BVerfG, Beschl. v. 04.05.1971 – 2 BvL 10/70, BVerfGE 31, 113, 117; Schenke, in: BK, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 86, 304 (Zweitbearb.). 370 Zur Pflicht der Verwaltung auf Grund des Art. 19 Abs. 4 GG Aufzeichnungen anzufertigen, Ibler, in: Berliner Kommentar, GG, Art. 19 IV Rn. 288; Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 255; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 19 IV Rn. 88. 371 Für eine Protokollierung auch Schillinger, Mediation im Verwaltungsrecht, S. 80.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

B. Beendigung des Prozesses Nachdem nun die verschiedenen Möglichkeiten der Beendigung der Mediation durch Umsetzung der Ergebnisse analysiert wurden, soll im weiteren Fortgang der Untersuchung darauf eingegangen werden, wie bei einer erfolgreichen Mediation der noch anhängige und mitunter ruhende Prozess ohne Urteil beendet werden kann. I. Klagerücknahme Im Zusammenhang mit einer Klagerücknahme nach Beendigung der gerichtsinternen Mediation ist zu beachten, dass diese Rücknahme eng mit der Art und Weise des Abschlusses der gerichtsinternen Mediation zusammenhängt. Insbesondere für die Kosten des Gerichtsverfahrens kann dies bedeutsam werden. 1. Klagerücknahme nach unverbindlicher Absprache über die Umsetzung des Mediationsergebnisses Haben die Medianten die Mediation mittels einer unverbindlichen Absprache über ihr weiteres Vorgehen zur Umsetzung des Mediationsergebnisses beendet, so besteht eine Möglichkeit, den noch anhängigen Verwaltungsprozess unmittelbar zu beenden, in der Klagerücknahme nach § 92 Abs. 1 VwGO. Sind die Anträge in der mündlichen Verhandlung bereits gestellt, so ist gemäß § 92 Abs. 1 S. 2 VwGO die Einwilligung des Beklagten erforderlich. Dies dürfte jedoch im Falle einer erfolgreichen gerichtsinternen Mediation kein Problem sein. Unternehmen die Parteien nach einer gerichtsinternen Mediation in Bezug auf das Prozessrechtsverhältnis nichts mehr, kommt die Fiktion der Klagerücknahme und der Einwilligung nach § 92 Abs. 2 VwGO in Betracht. Die Kosten trägt – soweit kein Fall des § 155 Abs. 4 VwGO vorliegt – gemäß § 155 Abs. 2 VwGO der Kläger 372. Das Gericht entscheidet über die Kosten durch unanfechtbaren Beschluss gemäß § 92 Abs. 3 VwGO. 2. Verpflichtung zur Klagerücknahme in einem außergerichtlichen Vergleich Hat sich der Kläger in einem der Umsetzung des Mediationsergebnisses dienenden außergerichtlichen Vergleich (Vertrag) verpflichtet, die Klage zurückzunehmen hat dies keine unmittelbare prozessbeendende Wirkung. Zur Beendigung des Prozesses bedarf es auch hier einer Klagerücknahmeerklärung gegenüber dem Gericht 373, das auch in dieser Konstellation durch Beschluss über die Kosten entschei372 Selbstverständlich bleibt es den Parteien unbenommen unabhängig von der gerichtlichen Kostenentscheidung, intern eine eigene Vereinbarung zur Kostenfrage zu treffen. 373 Kopp/Schenke, VwGO, § 106 Rn. 20.

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det, § 161 Abs. 1 VwGO 374. Maßstab der Kostenentscheidung ist § 160 Abs. 1 VwGO analog, und zwar unabhängig davon, ob sich der Kläger auf eine Kostenregelung im außergerichtlichen Vergleich beruft oder nicht 375. Teilt der Kläger die Existenz eines außergerichtlichen Vergleiches dem Gericht nicht mit, ist nach § 155 Abs. 2 GG zu entscheiden 376. Ein etwaiger Ausgleich hat dann intern entsprechend der Kostenregelung des außergerichtlichen Vergleiches zu erfolgen 377. Führt der Kläger entgegen der Vereinbarung, die Klage zurückzunehmen, den Prozess fort, so stellt dies ein treuwidriges Verhalten dar, das analog § 242 BGB die Einrede der Arglist begründet 378. Die Klage wird dann als unzulässig abgewiesen, soweit der Vergleich wirksam ist. II. Erledigung 1. Abgabe beidseitiger Erledigungserklärungen nach unverbindlicher Absprache zur Umsetzung des Mediationsergebnisses Haben die Medianten die Mediation mittels einer unverbindlichen Absprache über ihr weiteres Vorgehen zur Umsetzung des Mediationsergebnisses beendet, so besteht neben der Möglichkeit, die Klage zurückzunehmen die Option, den noch anhängigen Verwaltungsprozess durch übereinstimmende Erledigungserklärungen zu beenden. Durch übereinstimmende Erledigungserklärungen entfällt die Rechtshängigkeit 379. Gemäß § 161 Abs. 2 S. 1 VwGO entscheidet das Gericht noch über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sachund Streitstandes. Infolge des Veranlasserprinzips ist der Ansatzpunkt der Kostenentscheidung der Erfolgsgrundsatz 380. Obwohl das Gericht aufgrund der Möglich374 Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, §160 Rn.22. Dass ein außergerichtlicher Vergleich zur Erledigung des Rechtstreites führt, hindert den Kläger nicht daran, ausdrücklich die Klagerücknahme zu erklären. 375 Kopp/Schenke, VwGO, § 160 Rn. 7; a. A. Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 160 Rn. 22, der davon ausgeht, dass das Gericht an §155 Abs. 2 VwGO auch in dieser Konstellation gebunden sei. Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 106 Rn. 18, wollen die Regelung eines außergerichtlichen Vergleiches zur Grundlage der Kostenverteilung machen. Enthält der Vergleich keine Regelung soll § 160 Abs. 1 VwGO greifen. 376 Kopp/Schenke, VwGO, § 160 Rn. 7; Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 106 Rn. 18. 377 Kopp/Schenke, VwGO, § 160 Rn. 7, Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 160 Rn. 23; Der Vergleich kann möglicherweise im Kostenfestsetzungsverfahren einem Festsetzungsgesuch entgegengehalten werden, das der Kostenregelung des Vergleiches widerspricht. 378 BVerwG, Beschl. v. 27.10.1993 – 4 B 175.93, DVBl. 1994, 211, 212. Str. ist, ob in einem derartigen Fall die Kostenregelung aus § 155 VwGO, so beispielsweise Neumann, in: Sodan/ Ziekow, VwGO, § 160 Rn. 23; oder aus § 160 VwGO zu entnehmen ist, so Kopp/Schenke, VwGO, § 92 Rn. 5. 379 Kopp/Schenke, VwGO, § 161 Rn. 16. 380 Kopp/Schenke, VwGO, § 161 Rn. 16.

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

keit des billigen Ermessens auch andere Gesichtspunkte – vor allem die Gedanken anderer Kostenregelungen – heranziehen kann, bleibt der Erfolgsgrundsatz ein maßgebendes Kriterium 381. Deshalb ist zu beachten, dass es im Einzelfall der Zufriedenheit der Parteien mit dem Mediationsergebnis abträglich sein kann, wenn anhand eines Beschlusses nach § 161 Abs. 2 S. 1 VwGO deutlich wird, welche Partei voraussichtlich obsiegt hätte. 2. Verpflichtung zur Abgabe beidseitiger Erledigungserklärungen in einem außergerichtlichen Vergleich Erfolgt die Umsetzung des Mediationsergebnisses mittels eines außergerichtlichen Vergleiches (Vertrages) und erklären die Parteien daraufhin den Rechtsstreit unter gleichzeitiger Mitteilung des Vergleichsschlusses übereinstimmend für erledigt, so richtet sich die zu treffende Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO. Haben die Parteien in ihrem außergerichtlichen Vergleich eine Kostenreglung getroffen und dem Gericht mitgeteilt, so kann das Gericht diese im Rahmen der gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen zu erfolgenden Kostenentscheidung berücksichtigen 382. Fehlt eine Kostenregelung ist die gesetzliche Wertung des § 160 VwGO im Rahmen des billigen Ermessens heranzuziehen383. Für eine Verpflichtung in einem außergerichtlichen Vergleich zur Hauptsacheerledigungserklärung kann auf die Ausführungen zur Verpflichtung zur Klagerücknahme verwiesen werden 384. Der Richtermediator kann mangels Zuständigkeit die erforderlichen Kostenbeschlüsse nicht erlassen. Dies bleibt Aufgabe des gesetzlichen Richters, demgegenüber auch die prozessbeendenden Erklärungen abgegeben werden müssen. III. Beendigung durch gerichtlichen Vergleich – Problem der Protokollierung des Vergleiches Soll das Ergebnis einer erfolgreichen gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht in einen das Gerichtsverfahren beendenden gerichtlichen Vergleich gemäß § 106 VwGO umgesetzt werden, so stellt sich die Frage, wie dies in verfahrensrechtlicher Hinsicht zu bewerkstelligen ist. Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 161 Rn. 95. VGH München, Beschl. v. 12.10.1979 – 233 VII 75, DÖV 1980, 144 f. = BayVBl. 1980, 119 f.; Kopp/Schenke, VwGO, § 160 Rn. 4; Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 160 Rn. 24, Bader, in: Bader, VwGO, § 161 Rn. 23. 383 Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 160 Rn. 25. Kopp/Schenke, VwGO, § 160 Rn. 4; Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 106, Rn. 18. 384 Siehe Kap. 3, § 9, B., I., 2. zur gleichen Behandlung dieser Situation vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 106 Rn. 20. 381 382

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Allein nach dem Wortlaut des § 106 VwGO kann nicht zur Niederschrift des Richtermediators ein gerichtlicher Vergleich geschlossen werden. Der Richtermediator ist nicht das Gericht i. S. v. § 106 S. 1 VwGO. Wie bereits aufgezeigt, ist der Richtermediator auch kein ersuchter oder beauftragter Richter, so dass zu seiner Niederschrift auch kein Prozessvergleich gemäß § 106 S. 1 Alt. 2 VwGO geschlossen werden kann 385. Deshalb muss das ursprüngliche Gerichtsverfahren wieder aufgenommen bzw. fortgesetzt werden und der Vergleich vor dem Gericht, dem Vorsitzenden oder dem Berichterstatter protokolliert werden 386. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, dass das Gericht, der Vorsitzende oder der Berichterstatter das Mediationsergebnis gemäß § 106 S. 2 VwGO in der Form eines Beschlusses vorschlägt und die Beteiligten diesen Vorschlag schriftlich gegenüber dem Gericht annehmen. 1. Zur Möglichkeit der analogen Anwendung von § 106 S. 1 VwGO Jede dieser Vorgehensweisen ist jedoch mit zusätzlichem Aufwand für den gesetzlichen Richter verbunden, der den Fall bereits gerichtsintern an den Richtermediator abgegebenen hatte. In der Praxis der gerichtsinternen Mediation wird an den verschiedensten Gerichten versucht, diesen Aufwand zu verhindern. a) Entgegennahme bzw. Protokollierung des gerichtlichen Vergleichs durch den Richtermediator? Überlegt und praktiziert wird eine Vorgehensweise, bei der der Richtermediator zur Protokollierung des Vergleiches – bildlich gesprochen – wieder in sein richterliches Gewand schlüpft und den Vergleich nach erfolgtem Rollentausch nunmehr als Richter protokolliert. Der Prozessvergleich erfolgt damit nicht mehr im Verfahren der gerichtsinternen Mediation, sondern in der Fortsetzung des ursprünglichen Prozesses. Problematisch bleibt dabei aber zunächst, dass sowohl im Verwaltungsprozess als auch im Zivilprozess ein Prozessvergleich bis auf die in den Verfahrensordnungen geregelten Ausnahmen nur vor dem Prozessgericht geschlossen werden kann 387. Für den Zivilprozess werden, damit der Richtermediator nach Abschluss der Mediation wieder in sein richterliches Gewand schlüpfen können soll, teilweise §§ 278 Abs. 5 S. 1, 362 ZPO analog angewendet 388. Der Richter soll in dieser Situation mit Zu beauftragtem und ersuchtem Richter vgl. Kap. 2, § 5, A., I., 1. Allgemein zu den Möglichkeiten der Protokollierung vgl. Redeker/v Oertzen, VwGO, § 106 Rn. 7. 387 Stöber, in Zöller, ZPO, § 794 Rn. 5. 388 So beispielsweise am LG Rostock, Hückstädt, NJ 2005, 289, 292; am LG Göttingen, Schümann, SGb, 2005, 27, 32. 385 386

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

einem beauftragten Richter, der mit der Durchführung der Güteverhandlung beauftragt werden kann, vergleichbar sein. Der Prozessvergleich erfolgt damit im Rahmen der zivilprozessualen Güteverhandlung. Diese Normenkette wird teilweise auch für den Verwaltungsprozess herangezogen 389. Die angesprochene Normenkette kann jedoch für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht nicht fruchtbar gemacht werden. Zum einen kann § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO nicht für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht angewendet werden 390. Zum anderen hält die VwGO mit § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO und insbesondere § 106 VwGO speziellere Regeln für die Möglichkeit des Abschlusses eines gerichtlichen Vergleichs bereit. Die Fragestellungen für den Zivilprozess und den Verwaltungsprozess ähneln sich jedoch insofern, als die VwGO mit § 106 S. 1 auch eine Norm bereithält, die auf den ersuchten und beauftragten Richter verweist. Damit stellt sich für die VwGO auch die Frage, ob der Richtermediator in dieser Situation mit einem ersuchten Richter vergleichbar ist, so dass beim Vorliegen der restlichen Voraussetzungen einer Analogie eine entsprechende Anwendung des § 106 S. 1 VwGO, der die Protokollierung durch einen ersuchten Richter regelt, möglich ist. Von einer für eine Analogie notwendigen planwidrigen Lücke kann hier ausgegangen werden. § 106 VwGO ermöglicht seit jeher die Möglichkeit der Protokollierung durch einen ersuchten Richter. Die vorliegende Situation im Zusammenhang mit der gerichtsinternen Mediation war dem Gesetzgeber nicht bekannt391. Weitere Voraussetzung einer Analogie ist die Rechtsähnlichkeit der Tatbestände, die gerade in den für die rechtliche Bewertung maßgebenden Hinsichten übereinstimmen müssen 392. In der vorliegenden Situation kann dies im Gegensatz zu der Situation des § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO bejaht werden. Mit der Protokollierung eines Prozessvergleiches durch einen Richter, der nicht streitentscheidungsbefugt ist, nehmen der ersuchte Richter und der im Anschluss an die gerichtsinterne Mediation handelnde Richter in rechtlicher Hinsicht genau die gleiche Tätigkeit wahr. Die Beurkundung eines gerichtlichen Vergleiches ist zwar zuständigkeitsmäßig eine Sache des gesetzlichen Richters. Jedoch ist diese Tätigkeit nicht der eigentlichen richterlichen Funktion der Streitentscheidung zuzuordnen, sondern in der Funktion als Beurkundungs-

389 So ohne nähere Begründung Deventer/Ferner, in: Fritz/Karber/Lambeck, Mediation statt Verwaltungsprozess?, S. 105, 123. 390 Vgl. Kap. 2, § 5, A., I. 391 Auch bei der Neufassung des § 106 VwGO durch das 4. VwGOÄndG wurde diese Situation nicht bewusst keiner Regelung unterzogen. Zweck war es u. a. sicherzustellen, dass auch Ansprüche in den Vergleich miteinbezogen werden können, die nicht Prozessgegenstand gewesen sind und das Verfahren der schriftlichen Annahme zu regeln. 392 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 202. An diesem Kriterium scheiterte bereits die Analogie im Zusammenhang mit der Tätigkeit eines Richtermediators und § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO.

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stelle der Natur nach eher der Notartätigkeit vergleichbar 393. Darf mit dem Hinweis in § 106 S. 1 VwGO auf einen ersuchten Richter ein Richter eines anderen Gerichts handeln, so sind keine Gründe ersichtlich, warum dies nicht auch ein Richter des eigenen Verwaltungsgerichts in Fortsetzung des anhängigen Verwaltungsprozesses dürfen soll 394. Die vorstehenden Ausführungen beziehen sich nur auf den Normalfall, wonach die Beteiligten den Prozessvergleich vor einem Richter schließen, der diesen dann unmittelbar protokolliert. b) Schriftliche Annahme eines gerichtlichen Vergleichsvorschlages durch die Medianten (§ 106 S. 2 VwGO) Für das Verfahren der schriftlichen Annahme eines Vergleichsvorschlages stellt sich die Situation anders dar. Nach dem Wortlaut des § 106 S. 2 VwGO ist für dieses Verfahren der ersuchte Richter nicht vorgesehen. Eine analoge Anwendung sowohl für den ersuchten Richter als auch für die vorstehend skizzierte Situation scheitert bereits am Erfordernis einer planwidrigen Lücke. Bei der Regelung des schriftlichen Annahmeverfahrens war die Protokollierungsmöglichkeit durch den ersuchen Richter bereits in § 106 VwGO geregelt und konnte insofern nicht übersehen werden. Das führt zur Annahme einer bewusste Nichtregelung. 2. Zwischenergebnis Der Richtermediator kann nach der gerichtsinternen Mediation wieder in sein richterliches Gewand schlüpfen und in analoger Anwendung des § 106 S. 1 VwGO einen Prozessvergleich protokollieren. Das Verfahren der schriftlichen Annahme nach § 106 S. 2 VwGO kann jedoch selbst nach dem Rollenwechsel nicht vom ehemaligen Richtermediator durchgeführt werden395. BGH, Urt. v. 28.6.1961 – V ZR 29/60, BGHZ 35, 309, 312. In diese Richtung für die Diskussion um eine Protokollierung im Rahmen der zivilprozessualen Güteverhandlung auch Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 43; Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 81. 395 Im Zusammenhang mit der Frage vor wem ein Prozessvergleich geschlossen werden kann, wird für den Zivilprozess vereinzelt auch vertreten, dass es letztlich unerheblich sei, ob dies vor dem entsprechenden Richter möglich sei, solange der Vergleich wirksam ist. So der Bericht der Arbeitsgruppe bei den Berliner Gerichten, S.79 f. Verwiesen wird dabei auf ein Urteil des BGH v. 28.06.1961 V ZR 29/60, BGHZ 35, 309 ff., in dem entschieden wurde, dass die Rechtswirksamkeit eines Prozessvergleiches nicht dadurch berührt wird, dass er vor einer nicht ordnungsmäßig (mit einem Hilfsrichter als Vorsitzenden) besetzten Zivilkammer geschlossen wurde. Begründet wird dies u. a. damit, dass die ordnungsmäßige Besetzung des Gerichts nur vor dem Hintergrund der Streitentscheidung, also dem Richterspruch bedeutsam sei. Bei der Entgegennahme eines Prozessvergleiches werde das Gericht zwar zuständigkeitsmäßig als Prozessgericht, jedoch gegenständlich nicht in jener eigentlich richterlichen Funktion der Streitentscheidung tätig. Er führe eher eine notarartige Tätigkeit aus. Der Tenor des Berichts 393 394

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3. Kap.: Rechtliche Parameter für die Umsetzung von Mediationslösungen

Wie bedeutsam ein wirksamer Prozessvergleich für die Beteiligten ist, verdeutlicht seine Titelfunktion, § 168 Abs. 1 Nr. 3 VwGO. Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass sich eine gesetzliche Regelung empfiehlt, um Rechtssicherheit herzustellen 396.

der Arbeitsgruppe bei den Berliner Gerichten ist also, dass man hier contra legem handeln könne, solange der Prozessvergleich dennoch wirksam sei. Unterstellt man, dass der Fall des zuständigen aber nicht richtig besetzten Gerichts mit der Protokollierung eines gänzlich unzuständigen Richters vergleichbar ist (wenn man eine Analogie von § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO oder § 106 VwGO ablehnt), dann schadet es dennoch der gerichtsinternen Mediation, wenn bewusst gegen gesetzliche Regeln verstoßen wird, nur weil die Konsequenzen im Einzelfall noch hinnehmbar erscheinen. 396 Für eine gesetzliche Regelung im Zivilprozessrecht Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S.43; Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S.81. Kritisch zum Ganzen Bischhof, SchiedsVZ 2004, 252, 254, der jedoch fälschlicherweise davon ausgeht, dass die Entgegennahme des Vergleiches noch im Verfahren der gerichtsinternen Mediation und nicht nach deren Abschluss und nach Aufnahme des ruhenden Verfahrens erfolgt.

4. Kapitel

Zukunft der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht § 10 Entwicklungsmöglichkeiten für alternative Streitbeilegung in der Verwaltungsgerichtsbarkeit Die vorstehenden Kapitel der Arbeit beschäftigten sich mit der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht auf einer de lege lata-Basis. Dabei dienten die Konstruktionen der verschiedenen in der Praxis durchgeführten Modellversuche der Untersuchung als Richtschnur. Das geltende Recht wurde wie eine Schablone auf den groben Rahmen der gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht gelegt, um zu sehen, was für diese davon fruchtbar gemacht werden kann. Die dabei gefundenen Ergebnisse zeigen, dass die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht im Ergebnis de lege lata möglich ist. Allerdings ergibt sich aus einer Gesamtbetrachtung der diskutierten Fragen auch, dass viele der Probleme und Unklarheiten dadurch entstehen, dass geltendes Recht im Zusammenhang mit einem gesetzlich nicht geregelten Verfahren angewendet werden muss, für dass es nicht gemacht wurde. Unkonventionell ausgedrückt: Man muss in rechtlicher Hinsicht in der Praxis der gerichtsinternen Mediation mit dem zurecht kommen, was an bestehenden Gesetzen existiert. Dabei kann man sich teilweise des Eindrucks nicht erwehren, dass die Rechtsanwendung in Literatur und Praxis in diesem Zusammenhang mitunter von einem Erkenntnisinteresse determiniert wird, das wiederum von der Grundeinstellung zur gerichtsinternen Mediation im Allgemeinen abhängt1.

A. Institutionalisierung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht In diesem Abschnitt soll ein Blick auf die Zukunft der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht geworfen werden. Auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung, dass es für die Verwaltungsgerichtsbarkeit gute Gründe gibt, sich mit der gerichtsinternen Mediation zu befassen 2, dient die folgende Untersuchung vor 1 Zum unterschiedlichen Erkenntnisinteresse in der rechtlichen Diskussion von Gegnern und Befürwortern der gerichtsinternen Mediation vgl. Klose, ZKM 2005, 146, 147. 2 Vgl. Kap. 1, § 2, A.

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4. Kap.: Zukunft der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht

allem der Beantwortung der Frage, wie eine gesetzliche Institutionalisierung erfolgen kann. Die Thematik der gesetzlichen Implementation der gerichtsinternen Mediation darf nicht mit den Überlegungen und Anstrengungen verwechselt werden, die bezüglich der Schaffung eines Mediationsgesetzes unternommen werden, das der Regelung der außergerichtlichen Mediation (vor allem privatrechtlicher Streitigkeiten) dienen soll 3. I. Keine Formalisierung des Informalen Bei der gesetzlichen Institutionalisierung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht richtet sich der Fokus nicht auf die Art und Weise der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht, d. h. die Mediationstechnik als solche oder die ordnungsgemäße Ergebnisumsetzung in rechtmäßige Verwaltungsmaßnahmen, wie es vorstehend der Fall war. Weitere, über die aufgezeigten gesetzlichen Bindungen hinausgehende, gesetzliche Regelungen die im Ergebnis eine Mediationsprozessordnung darstellen, führten im Ergebnis zu einer Formalisierung des Informalen 4. Das trägt immer schon den Keim der weiteren Informalisierung in sich5. Eine zu starke Formalisierung nähme der gerichtsinternen Mediation die erforderliche Flexibilität und verkehrte die Natur der Mediation als interessenorientiertes, nicht förmliches und deshalb flexibles Verfahren in ihr Gegenteil 6. II. Gründe für eine gesetzliche Institutionalisierung Die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht sollte jedoch eine gesetzliche Institutionalisierung in der Art und Weise erfahren, dass das Verhältnis von herkömmlichen Verwaltungsgerichtsverfahren und gerichtsinterner Mediation am Verwaltungsgericht geregelt, mithin ein gesetzlicher Rahmen geschaffen wird. Da die 3 Vgl. dazu Becker/Horn, in: FS Haase, 2006, S.205 ff.; Sick, in: FS Haase, 2006, S.333 ff. In Niedersachsen gibt es für den Bereich der außergerichtlichen Mediation Privater bereits einen gemeinsamen Gesetzentwurf der CDU-Landtagsfraktion mit der FDP-Landtagsfraktion für ein Mediations-und Gütestellengesetz, das die persönlichen und fachlichen Voraussetzungen für eine Anerkennung und Aufnahme in eine amtliche Liste mit Mediatoren, die Ausbildungsstandards, die Pflichten des Mediators, die Verschwiegenheit etc. regelt, Entwurf eines Gesetzes, LT-Drucks. 15/3708. 4 Für eine ausführliche gesetzliche Regelung der Art und Weise der Mediation; allerdings für den außergerichtlichen Bereich im Umweltrecht, Sünderhauf, Mediation bei der Konfliktlösung von Umweltkonflikten in Deutschland, S. 240 ff. 5 Gegen eine umfassende „Mediations-Prozessordnung“ spricht sich auch der BDVR in einer Stellungnahme aus, die sich auf die Anfrage der justizpolitischen Sprecherin der FDPFraktion im Deutschen Bundestag, Frau Mechthild Dyckmans, vom 2. Februar 2006 bezieht (abrufbar unter: www.bdvr.de/Stellungnahmen/stellungnahmen.html). 6 Auf die Gefahren für die Mediation durch eine Überregulierung wird auch für die außergerichtliche Mediation durch Rechtsanwälte hingewiesen, Duve, AnwBl. 2004, 1, 3.

§ 10 Entwicklungsmöglichkeiten für alternative Streitbeilegung

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gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, wie in den vorstehenden Kapiteln ausgeführt, auch schon de lege lata legal ist, ergibt sich die Überlegung, einen gesetzlichen Rahmen zu schaffen, nicht aus Gesetzesvorbehaltsüberlegungen. Maßgebend für diese Überlegung sind folgende Gründe: Allein aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit bedarf es eines festen und vorhersehbaren Rahmens für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht. Für alle tatsächlich oder potentiell Beteiligten eines Verwaltungsprozesses muss klar sein, welches wechselseitige Verhältnis zwischen dem von ihnen zunächst angestrengten Verwaltungsprozess und der gerichtsinternen Mediation besteht. Dies lässt sich nur durch einen kohärenten gesetzlichen Rahmen in der VwGO gewährleisten. Ein weiterer Grund für eine gesetzliche Institutionalisierung im vorgenannten Sinne, ist die Signalwirkung, die diese mit sich brächte. Es erscheint wenig sinnvoll, die Verwaltungsgerichtsbarkeit um die gerichtsinterne Mediation zu bereichern, ohne sich in der entsprechenden Prozessordnung in einer ordnenden Weise zu ihr zu bekennen 7. Unterbliebe dies, führte dies letztlich dazu, dass die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht ein Schattendasein führte8. Soll aber die Mediation im Allgemeinen und die Einführung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht im Besonderen auch zu einer Veränderung der Streitkultur beitragen, so muss sich der Staat als Mediationsanbieter auch durch eine gesetzliche Institutionalisierung zur Mediation bekennen. Die Erweiterung der Angebotspalette9 der Verwaltungsgerichtsbarkeit muss sich in der VwGO niederschlagen. Mit der im Rahmen der ZPO – Reform 2002 neu gefassten Regelung des § 278 Abs. 1–6 ZPO – der allerdings nach der hier vertretenen Auffassung in keinem seiner Absätze weder die gerichtsinterne Mediation zivilprozessualer Streitigkeiten noch der Verwaltungsgerichtsbarkeit regelt – gibt die ZPO zumindest eine Richtung vor. Diese legt eine eigene Regelung in der VwGO nahe. Einen weiteren Grund für eine eigenständige Regelung der gerichtsinternen Mediation in der VwGO verkörpern die im Laufe der Arbeit deutlich gewordenen Schwierigkeiten, die beim Versuch einer entsprechenden Anwendung von ZPOReglungen über § 173 S. 1 VwGO entstehen 10. Sie verdeutlichen den Mangel an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Angemerkt sei noch, dass mit der Institutionalisierung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht zwar ein Aufgabenzuwachs für die Verwaltungsrich7 Mitunter wird kritisch angemerkt, dass der Gesetzgeber der Mediation bzw. den alternativen Streitbeilegungsmethoden im Allgemeinen nicht traue, weil er die Einführung solcher Methoden als obligatorisch für den Rechtsuchenden mit §15 a EGZPO nur für Bagatellstreitigkeiten eingeführt habe, Risse, FS Haase, 2006, S. 309, 314. 8 Ein solches Schattendasein zementierte auch den teilweise vorhandenen Verdacht die Verwaltung unterliege durch die Durchführung eines ungeregelten Mediationsverfahrens einer unzulässigen Beeinflussung, wo sie doch eigentlich allein und unparteiisch entscheiden könne, Schäfer, NVwZ 2006, 39, 42. 9 Vgl. dazu Kap. 1, § 2, A., II., 1. 10 Vgl. dazu Kap. 2, § 5, A.

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4. Kap.: Zukunft der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht

ter verbunden ist. Dies ist jedoch kein weiterer Schritt auf dem teilweise konstatierten Weg in einen Richterstaat 11. Die diesbezüglich geführte Diskussion bezieht sich auf das Verhältnis von Gesetzgeber und Richterschaft mit Blick auf die Gesetzesbindung der Richter und der Umsetzung durch dieselben. Die in der Diskussion um den Richterstaat mitunter geäußerte Kritik, die Richterschaft entzöge sich systematisch ihrer Bindung an das Gesetz und glaubte klüger zu sein als das Gesetz12, verfängt mangels der die Mediation prägenden Interessenorientierung hier ohnehin nicht. Der Richter ist in der gerichtsinternen Mediation kein Rechtsanwender. Bevor nun näher darauf eingegangen wird, wie ein die nötige Flexibilität zulassender gesetzlicher Rahmen in der VwGO aussehen könnte und welche gesetzlichen Vorschriften neben dem eigentlichen Rahmen gegebenenfalls zusätzlich erforderlich sind, soll zunächst ein Blick auf einen möglicherweise diesbezüglich bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Einfluss auf die nationale Gesetzgebung geworfen werden. Außerdem gilt es auf bereits bestehende, die gerichtsinterne Mediation betreffende nationale Gesetzesvorschläge und deren Bedeutung für eine VwGO-Regelung einzugehen.

III. Gemeinschaftsrecht und gerichtsinterne Mediation Auch die Kommission der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden „Kommission“) hat sich mittlerweile dem Thema „Mediation“ und deren Verhältnis zum Gerichtsverfahren angenommen. So legte die Kommission im Jahr 2002 ein Grünbuch zum Thema „Mediation“ vor, in dem sie über die aktuelle Situation in Europa hinsichtlich der alternativen Streitbeilegungsmethoden berichtete 13. Im Jahr 2004 legte die Kommission einen Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen vor 14. Der Richtlinienvorschlag der Kommission, dessen Rechtsgrundlage der zivilrechtliche Verfahrensvorschriften betreffende Artikel 65 EGV sein soll, erfasst jedoch nur den Bereich der außergerichtlichen Mediation in Zivil- und Handelssachen sowie deren Verhältnis zum herkömmlichen Zivilprozess. Der Verwaltungsprozess 11 Grundlegend zur Problematik des Richterstaates Marcic, Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat. 12 Vgl. dazu in jüngerer Zeit Rüthers, JZ 2002, 365 ff.; ders. JZ 2006, 958 ff. Den Vorwürfen an die Richterschaft entgegentretend Hirsch, JZ 2007, 853 ff. 13 Grünbuch der Kommission über alternative Verfahren zur Streitschlichtung im Zivil- und Handelsrecht, KOM (2002) 196 endg. Die Vorlage des Grünbuches geht auf die Aufforderung des Europäischen Rates von Tampere am 15. und 16. Oktober 1999 zurück, um einen besseren Zugang zum Recht in Europa zu schaffen; vgl. Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen, KOM (2004) 718 endg., S. 7. 14 Pitkowitz, ZKM 2005, 68 ff.

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bzw. die Mediation im Verwaltungsrecht allgemein ist nicht betroffen. Für das Verwaltungsprozessrecht besteht keine gemeinschaftsrechtliche Kompetenz. Dennoch folgt hier eine kurze Auseinandersetzung mit den gemeinschaftsrechtlichen Bestrebungen, weil diese zumindest mittelbar Einfluss auf die Entwicklung der Mediation im Verwaltungsprozess bzw. Verwaltungsrecht haben könnten. Soweit eine Umsetzung der Richtlinie in zivilprozessuale Vorschriften erfolgte, müsste dann ihre Anwendbarkeit für den Verwaltungsprozess über § 173 S. 1 VwGO untersucht werden, wobei wohl davon ausgegangen werden kann, dass die Regelungen im deutschen Gesetzgebungsprozess ausdrücklich auf die geforderten Zivil-und Handelssachen beschränkt wären und eine entsprechende Anwendung nicht erfolgen könnte. Ein genereller Einfluss auf die Entwicklung der gerichtsinternen Mediation im Verwaltungsprozess dürfte jedoch insofern erfolgen, als dass deren Geschichte zeigt, dass sie sich oftmals der außergerichtlichen Entwicklung oder der Entwicklung der zivilgerichtlichen gerichtsinternen Mediation anpasst. 1. Vorschlag der Kommission Der Vorschlag der Kommission enthält keine Vorschriften über das außergerichtliche Mediationsverfahren selbst und auch keine Vorschriften bezüglich der Benennung oder Zulassung von Mediatoren. Die Kommission erachtet für diese Fragen Rechtsvorschriften nicht für die beste Lösung 15. Geregelt werden Fragen hinsichtlich der Wirkung der Mediation auf Verjährungsfristen, Vertraulichkeitspflichten des Mediators sowie die Möglichkeit der Gerichte, unter Wahrung des Grundsatzes der Freiwilligkeit die Parteien auf die außergerichtliche Mediation zu verweisen 16. Die gerichtsinterne Mediation im hier verstandenen Sinne wird im Kommissionsvorschlag nicht geregelt. In Artikel 2 a) des Richtlinienvorschlags werden Bemühungen des Gerichts zur Streitschlichtung während des Gerichtsverfahrens über die Streitsache ausgenommen. Dass unter Bemühungen des Gerichts „während des Verfahrens“ nicht nur Bemühungen in der herkömmlichen Gerichtsverhandlung gemeint sind, sondern alle Bemühungen des Gerichts, während der Rechtshängigkeit, ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang. Von Richtermediatoren ist an keiner Stelle die Rede. Auch deuten der Vorschlag und dessen Begründung an keiner Stelle darauf hin, dass die gerichtsinterne Mediation erfasst sein soll. Zu diesem Ergebnis kommt auch die Stellungnahme des Deutschen Richterbundes zum Richtlinienvorschlag 17. 15 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen, KOM (2004) 718 endg., S. 2. 16 Zum Kommissionsvorschlag und dessen Bedeutung für ein deutsches Mediationsgesetz für den außergerichtlichen Bereich der Mediation in Zivil-und Handelssachen vgl. Becker/ Horn, SchiedsVZ 2006, 270 ff. 17 Vgl. Stellungnahme des Deutschen Richterbundes zum Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und

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Bemerkenswert ist, dass die Kommission die Richtlinie nicht auf Fälle mit grenzüberschreitenden Bezügen begrenzen will, sondern alle Fälle erfasst sein sollen 18. Deshalb wird die von der Kommission angenommene gemeinschaftsrechtliche Kompetenz bezweifelt, Artikel 65 EGV decke die Erfassung aller Fälle nicht ab 19. 2. Standpunkt des Europäischen Parlaments Mittlerweile liegt die zum Erlass der Richtlinie nach Artikel 251 Abs. 2 EGV erforderliche Stellungnahme des Europäischen Parlaments vor. Der auf der legislativen Entschließung des Europäischen Parlaments 20 beruhende Standpunkt des Europäischen Parlaments 21 beinhaltet einige wichtige Änderungsvorschläge. Wichtig sind hier eine Erweiterung und eine Einschränkung für den Anwendungsbereich der Richtlinie. Zunächst soll nach Artikel 3 b) der Richtlinie in der Fassung des Standpunktes des Europäischen Parlaments im Gegensatz zum Kommissionsvorschlag auch die Mediation durch einen Richter eingeschlossen sein, der für kein Gerichtsverfahren in der Streitsache zuständig ist. Bemühungen des zuständigen Richters während des Gerichtsverfahrens werden jedoch ausgeschlossen. Diese Änderung ist bedeutsam für die zivilgerichtliche gerichtsinterne Mediation. Allerdings wird die Bedeutsamkeit wieder dadurch relativiert, indem der Geltungsbereich in Artikel 2 der Richtlinie jetzt auf grenzüberschreitende Fälle beschränkt wird. Folgt die Kommission diesem Vorschlag, dürfte auch die aufgezeigte Diskussion um die Kompetenz beigelegt sein. Nunmehr wird auch in Artikel 1 Abs. 2 explizit statuiert, dass verwaltungsrechtliche und staatshaftungsrechtliche Angelegenheiten nicht erfasst sind. 3. Zwischenergebnis Für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht spielt die Entwicklung auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene schon mangels Kompetenz nur eine untergeordHandelssachen, KOM (2004) 718 endg., S.3 (abrufbar unter: www.drb.de/pages/html/stellung/ st-mediation_eu.html). 18 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen, KOM (2004) 718 endg., S. 6. 19 Vgl. Stellungnahme des Deutschen Richterbundes zum Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen KOM (2004) 718 endg., S.1, (abrufbar unter: www.drb.de/pages/html/stellung/ st-mediation_eu.html). Kritisch auch die nordrhein-westfälische Justizministerin Roswitha Müller-Piepenkötter (CDU), die die Mediation für eine rein innerstaatliche Angelegenheit hält und eine gemeinschaftsrechtlichen Kompetenz bezweifelt, Pressemeldung Beck-Online v. 24.04.2006. 20 P6 TA-PROV(2007)03–29, PE 387.037 (Abänderung 16). 21 PE 387.035.

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nete, weil mittelbare Rolle. Für die zivilgerichtliche gerichtsinterne Mediation bleibt abzuwarten, was die Richtlinie, soweit sie erlassen wird, in ihrer Endform regelt.

IV. Zum Mediationsverständnis der Kommission und des Europäischen Parlaments Zu dem aus dem Richtlinienvorschlag hervorgehenden Mediationsverständnis der Kommission sei noch folgendes angemerkt: Obwohl sowohl im Kommissionsvorschlag als auch im Standpunkt des Europäischen Parlaments in Artikel 1 der Richtlinie als Ziel jeweils ein leichterer Zugang zur Streitbeilegung proklamiert wird, wird in den Begründungen des Kommissionsvorschlages und dem Standpunkt des Europäischen Parlaments auf einen besseren „Zugang zum Recht“ rekurriert 22. Die Kommission und das Europäische Parlament gehen wohl davon aus, dass nicht nur der Zugang zum Gerichtssystem bzw. dessen Verfahren der autoritativen verbindlichen Entscheidung, sondern auch der Zugang zu Streitschlichtungsverfahren ein Zugang zum Recht ist. Da der Gegenstand des Vorschlags die Mediation, und damit eine ganz bestimmte Streitschlichtungsmethode betrifft, kann dieser Aussage in dieser Allgemeinheit nicht zugestimmt werden. Die Mediation ist in ihren Grundzügen eine interessenorientierte und eben keine rechtsorientierte Streitbeilegungsmethode. Die Mediation ist kein Verfahren, das streitige Sachverhalte vorrangig danach auflöst, was rechtens und damit verbindlich ist. Genau genommen, ist die Mediation lediglich ein Verfahren, bei dem streitige Sachverhalte interessenorientiert aufgelöst werden. Ob ein Mediationsergebnis bzw. dessen Umsetzung in eine rechtliche verbindliche Maßnahme rechtens ist, die Beteiligten mithin „ihr Recht“ bekommen, ist nicht das Hauptanliegen der Mediation. Das Recht kann in der Mediation, ähnlich wie bei Vergleichsüberlegungen bei der Lösungsfindung, eine Rolle spielen – muss es aber nicht 23. Folglich erscheint es vorzugswürdig, die Mediation im Allgemeinen nicht mit einem Zugang zum Recht in Verbindung zu bringen. So kann der falsche Eindruck vermieden werden, die Mediation leiste mit Blick auf die Verwirklichung des Rechts mehr als dies tatsächlich der Fall ist.

Von Zugang zum Recht spricht auch de Oliveira, StudZR 2006, 47. Zur Rolle des Rechts vgl. Köper, Die Rolle des Rechts in der Mediation. Dass das Recht bei der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht eine stärkere Rolle als in der Mediation gemeinhin angenommen spielen muss, verdeutlichen die bereits aufgezeigten Probleme bei der Umsetzung der Mediationsergebnisse in eine rechtmäßige Verwaltungsmaßnahme. 22 23

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B. Bestehende Vorschläge zur gesetzlichen Institutionalisierung der gerichtsinternen Mediation Zur Erarbeitung einer Rahmenregelung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht bietet es sich an, zunächst bereits vorliegende Vorschläge einer gesetzlichen Regelung der gerichtsinternen Mediation in der ZPO und der VwGO aufzugreifen und auf ihre Verwertbarkeit für einen eigenen Vorschlag zu untersuchen. Dabei wird nachfolgend die Institutionalisierung durch Regelungen, die den eigentlichen Rahmen der gerichtsinternen Mediation schaffen und diese damit einführt von den möglicherweise zusätzlich zu schaffenden Normen unterschieden, die diesen Rahmen mit Blick auf Zusatzfragen wie Vertraulichkeit, Protokollierung etc. ergänzen. Nachfolgend wird zunächst ein Blick auf einen bestehenden Gesetzesentwurf für die ZPO und eines bestehenden Regelungsvorschlages für die VwGO geworfen und anschließend der wesentliche Rahmen dieser Vorschläge kritisch betrachtet. Eine kritische Betrachtung der den Rahmen ergänzenden Vorschriften erfolgt dann anlässlich der Darstellung eines eigenen Regelungsvorschlages. I. Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der gütlichen Streitbeilegung im Zivilprozess (Güterichter – Entwurf) Vor dem Hintergrund der auf rechtlich ungesichertem Terrain stattfindenden und zunehmenden Modellversuchen in der ordentlichen Gerichtsbarkeit und dem Modellversuch „Güterichter“ in Bayern hat der Freistaat Bayern den Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der gütlichen Streitbeilegung im Zivilprozess im Bundesrat eingebracht (im Folgenden „GüterichterE“), mit dem sowohl die gerichtsinterne als auch außergerichtliche Anwendung alternativer Streitbeilegungsmethoden gestärkt und institutionalisiert werden soll 24. Dabei soll die Mediation als eine der Methoden der alternativen Streitbeilegung eine wesentliche Rolle spielen25. Dieser Vorschlag ist für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht aus zweierlei Gründen von Bedeutung: Einmal kann dieser Vorschlag für die ordentliche Gerichtsbarkeit grundsätzlich auch zur Orientierung für eine gesetzliche Regelung in der VwGO dienen. Weiter gewönne der umgesetzte Vorschlag für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht mittelbar wieder Bedeutung bei einer etwaigen entsprechenden Anwendung über § 173 S. 1 VwGO. Nachfolgend wird zunächst der Kern des gesetzlichen Rahmens des GüterichterE vorgestellt. Daran anschließend werden die Normvorschläge näher beleuchtet, die diesen Rahmen ergänzen. Siehe auch Kap. 1. § 1, D., 2. Entwurf eines Gesetzes der Bayerischen Staatsregierung zur Stärkung der gütlichen Streitbeilegung im Zivilprozess (Stand: November 2004), S. 12. 24 25

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II. Kernelemente des GüterichterE 1. Ergänzung des § 278 Abs. 1 ZPO und Änderung des § 278 Abs. 5 ZPO Kern des Güterichtervorschlags ist eine Neufassung des § 278 ZPO. Dabei soll der geltende § 278 Abs. 1 ZPO mit folgenden Sätzen ergänzt werden: „In geeigneten Fällen schlägt das Gericht den Parteien eine außergerichtliche Schlichtung vor. Entscheiden sich die Parteien hierzu, gilt § 251 entsprechend“.

§ 278 Abs. 5 ZPO soll wie folgt neu gefasst werden: „(5) Für die Güteverhandlung oder für einen sonstigen Güteversuch kann das Gericht die Parteien vor einen beauftragten oder ersuchten Richter oder mit ihrer Zustimmung vor einen Güterichter verweisen. Hält der Güterichter einen Güterversuch für aussichtslos oder kommt eine Einigung der Parteien in den Fällen des Satzes 1 nicht zustande, so wird das Verfahren vor dem Prozessgericht fortgesetzt“.

Der GüterichterE konstatiert als Problem, dass auch nach Inkrafttreten der ZPO– Reform 2002 die Zivilgerichte in großem Umfang für die Entscheidung von Streitsachen in Anspruch genommen werden, die sich für eine streitige Entscheidung nicht eigneten 26. Es bedürfe eines Instruments, diese Streitsachen alsbald nach ihrer Anhängigkeit auf geeignete Wege der Konfliktlösung zu lenken. Die dafür derzeit in § 278 Abs. 1–6 ZPO vorgesehenen Möglichkeiten hätten sich als unzulänglich erwiesen. Die außergerichtliche Streitschlichtung werde in der Praxis zu wenig vorgeschlagen. Die obligatorische Güteverhandlung habe an der gerichtlichen Verfahrenspraxis, die seit jeher das richterliche Vergleichsgespräch pflege, ersichtlich wenig geändert 27. Das Ziel, dem Einzelfall angemessene Wege der Konfliktlösung anzubieten wird dabei als die moderne Aufgabe der Justiz bezeichnet 28. Der GüterichterE zielt darauf ab, eine weitere – noch nicht vorhandene – richterliche Streitbeilegung zu schaffen, die einen Rahmen für interessenorientierte Konfliktlösungen schafft 29.

26 Entwurf eines Gesetzes der Bayerischen Staatsregierung Streitbeilegung im Zivilprozess (Stand: November 2004), S. 1. 27 Entwurf eines Gesetzes der Bayerischen Staatsregierung Streitbeilegung im Zivilprozess (Stand: November 2004), S. 1. 28 Entwurf eines Gesetzes der Bayerischen Staatsregierung Streitbeilegung im Zivilprozess (Stand: November 2004), S. 2. 29 Entwurf eines Gesetzes der Bayerischen Staatsregierung Streitbeilegung im Zivilprozess (Stand: November 2004), S. 7.

zur Stärkung der gütlichen zur Stärkung der gütlichen zur Stärkung der gütlichen zur Stärkung der gütlichen

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a) Zur durch den GüterichterE vorgeschlagenen Änderung des § 278 Abs. 1 ZPO Der Vorschlag des Gerichts, eine außergerichtliche Streitschlichtung durchzuführen, wird vom GüterichterE nicht mehr in § 278 Abs. 5 ZPO verortet, sondern in § 278 Abs. 1 ZPO verschoben. Durch den Wechsel in § 278 Abs. 1 ZPO soll der Vorschlag einer außergerichtlichen Schlichtung als grundsätzliche Alternative zu einer gerichtlichen Schlichtung hervorgehoben werden 30. Das Gericht soll einer geeigneten außergerichtlichen Streitschlichtung grundsätzlich den Vorzug vor dem Einsatz justizeigener Schlichtungskapazitäten geben. b) Zur durch den GüterichterE vorgeschlagenen Änderung des § 278 Abs. 5 ZPO Laut Begründung des Güterichtervorschlags schaffe die Neufassung des § 278 Abs. 5 ZPO eine verlässliche Rechtsgrundlage für den prozessualen Einsatz von Richtern, die Güteversuche in Verfahren durchführen, für die sie nach der Geschäftsverteilung ihres Gerichts zunächst nicht zuständig sind31. Dem Güterichter könne im Einzelfall die Erledigung der Rechtsprechungsaufgabe „Durchführung einer Güteverhandlung/eines Güteversuches“ übertragen werden. Für diese Betätigung werde damit ein anderer rechtlicher Anknüpfungspunkt gewählt, als bei Modellen, welche die Schlichtungstätigkeit nicht sachzuständiger Richter nicht als Rechtsprechungs-, sondern als Verwaltungstätigkeit einstufen. Die rechtliche Einordnung dieser Modelle bleibe aber durch die Einführung des Güterichters unberührt32. c) Zur engen Verknüpfung des GüterichterE mit der zivilprozessualen Güteverhandlung Der Güterichter soll nach der Vorschlagsbegründung in erster Linie die Durchführung der Güteverhandlung übernehmen. Mit dem „sonstigen Güteversuch“ in § 278 Abs. 5 ZPO des GüterichterE wird der Erkenntnis Rechnung getragen, dass auch zu einem späteren Zeitpunkt, beispielsweise nach einer Beweisaufnahme zu bestimmten Tatfragen, die Möglichkeit und der Bedarf für eine gütliche Streitbeilegung besteht 33. 30 Entwurf eines Gesetzes der Bayerischen Staatsregierung zur Stärkung der gütlichen Streitbeilegung im Zivilprozess (Stand: November 2004), S. 9. 31 Entwurf eines Gesetzes der Bayerischen Staatsregierung zur Stärkung der gütlichen Streitbeilegung im Zivilprozess (Stand: November 2004), S. 10. 32 Entwurf eines Gesetzes der Bayerischen Staatsregierung zur Stärkung der gütlichen Streitbeilegung im Zivilprozess (Stand: November 2004), S. 10. Die Ausführungen zeigen, dass hier davon ausgegangen wird, dass die gerichtsinterne Mediation außerhalb des Güterichtermodells entweder Verwaltung oder Rechtsprechung ist. 33 Entwurf eines Gesetzes der Bayerischen Staatsregierung zur Stärkung der gütlichen Streitbeilegung im Zivilprozess (Stand: November 2004), S. 10.

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2. Fallauswahl nach dem GüterichterE Die Verweisung an den Güterichter und damit die Fallauswahl wird in das fachliche Ermessen des Prozessgerichts gestellt. Eine weitergehende gesetzliche Regelung bezüglich der Beurteilung der Mediationseignung erfolgt nicht. Die rechtliche Durchdringung des Streitstoffes bis ins Einzelne sei für einen erfahrenen Zivilrichter dabei nicht erforderlich 34. 3. Streitschlichtungsmethode und GüterichterE Schon auf sprachlicher Ebene wird mit der Bezeichnung „Güterichter“ deutlich, dass sich der GüterichterE nicht auf eine bestimmte Methode der gütlichen Streitbeilegung festlegen will. Nach der Entwurfsbegründung kann sich der Güterichter insbesondere der Methode der Mediation bedienen; grundsätzlich steht es aber in seinem fachlichen Ermessen, wie er bei dem Versuch einer gütlichen Streitschlichtung vorgeht 35. Der Güterichtervorschlag ist also ein methodenoffener Ansatz, der für die vorliegende Arbeit aber im Bezug auf die Mediation untersucht wird. III. Den Rahmen des GüterichterE ergänzende Vorschriften Der Güterichtervorschlag enthält einige Vorschläge, die den vorstehend erläuterten Rahmen der gesetzlichen Institutionalisierung des Güterichters ergänzen. Im Wesentlichen dienen sie dem Zweck, bestimmte Elemente eines herkömmlichen außergerichtlichen Mediationsverfahrens für den Güterichter fruchtbar zu machen. Dies gilt insbesondere für Fragen der Vertraulichkeit, des Protokolls oder des Anwaltszwanges. 1. Änderungsvorschlag des GüterichterE für § 159 ZPO Dem § 159 Abs. 2 ZPO soll folgender Satz angefügt werden: „Über die Verhandlungen vor dem Güterichter (§ 278 Abs. Satz 1) wird unbeschadet des § 160 Abs. 1 ein Protokoll nur insoweit aufgenommen, als dass die Parteien dies übereinstimmend beantragen oder ein Vergleich festzustellen ist.“

34 Entwurf eines Gesetzes der Bayerischen Staatsregierung zur Stärkung der gütlichen Streitbeilegung im Zivilprozess (Stand: November 2004), S. 10. 35 Entwurf eines Gesetzes der Bayerischen Staatsregierung zur Stärkung der gütlichen Streitbeilegung im Zivilprozess (Stand: November 2004), S. 10.

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2. Änderungsvorschlag des GüterichterE für § 286 ZPO und § 78 ZPO § 286 ZPO wird folgender Abs. 3 eingefügt: „(3) In einem Güteversuch erörterte Umstände, deren vertrauliche Behandlung zwischen den Parteien vereinbart worden ist, dürfen im gerichtlichen Verfahren nicht verwertet werden.“

In § 78 Abs. 5 ZPO werden nach dem Wort „Richter“ die Worte „oder vor einem Güterichter“ eingefügt. Damit wird das Verfahren vor dem Güterichter von dem im Landgerichtsprozess geltenden Anwaltszwang freigestellt. IV. Bestehender VwGO-Vorschlag Neben dem als Gesetzesentwurf ausgearbeiteten und eingebrachten GüterichterE für die ZPO existiert ein von v. Bargen entwickelter Gesetzesvorschlag zur Änderung der VwGO in Bezug auf die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht (im Folgenden „VwGO-Vorschlag“). 1. § 86 b des VwGO-Vorschlages Der VwGO-Vorschlag besteht im Vergleich zum vorstehend erörterten GüterichterE nur aus einem „groben gesetzlichen Rahmen“ für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht. Ergänzende Normen, wie sie der Güterichtervorschlag bezüglich der Vertraulichkeit etc. vorsieht, enthält er nicht. Dies dürfte dem Umstand geschuldet sein, dass der VwGO-Vorschlag als Fazit eines Aufsatzes über die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht angesehen werden kann, das sich bewusst auf eine Rahmenregelung beschränkt. Von Bargen hat seine Vorstellung als Gesetzestext ausformuliert und schlägt einen neuen § 86 b VwGO folgenden Inhalts vor 36: § 86 b VwGO Gütliche Streitbeilegung, Güteverhandlung, Mediation (1) Das Gericht soll in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtstreites oder einzelner Streitpunkte bedacht sein. (2) Der mündlichen Verhandlung kann zum Zwecke der gütlichen Beilegung des Rechtstreits eine Güteverhandlung vorausgehen. Sie wird von der Kammer, vom Vorsitzenden oder Berichterstatter durchgeführt, die den Sach-und Streitstand mit den Beteiligten erörtern und einen Vergleich entgegennehmen können. (3) Für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche kann das persönliche Erscheinen der Beteiligten angeordnet werden. § 95 gilt entsprechend. 36

v. Bargen, DVBl. 2004, 468, 476.

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(4) Die Kammer, der Vorsitzende oder der Berichterstatter können die Beteiligten für die Güteverhandlung vor einen beauftragten oder ersuchten Richter oder einen anderen Richter desselben Gerichts verweisen. In geeigneten Fällen können sie den Beteiligten vorschlagen, den Rechtsstreit außerhalb des anhängigen Verfahrens durch gerichtsinterne oder außergerichtliche Streitbeilegung (Mediation, Schlichtung oder auf andere Weise) gütlich beizulegen. Entscheiden sich die Beteiligten für eine gerichtsinterne oder außergerichtliche Streitbeilegung, gilt § 251 ZPO entsprechend.

2. Grundelemente des VwGO-Vorschlags Der VwGO-Vorschlag besteht aus zwei Grundelementen: Einmal regelt er explizit bestimmte Punkte für die VwGO, die zuvor nur in der ZPO geregelt waren. Dies könnte die deutlich gewordenen Probleme beim Versuch der entsprechenden Anwendung von ZPO Normen für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht über § 173 S. 1 VwGO beseitigen. Darüber hinaus werden die für die ZPO erkannten Unzulänglichkeiten der ZPO-Regeln für die gerichtsinterne Mediation, weiterentwickelt und verändert. a) Zu § 86 b Abs. 1 und 2 des VwGO-Vorschlags § 86 b Abs. 1 des VwGO-Vorschlags entspricht wörtlich dem geltenden § 278 Abs. 1 ZPO. Mit § 86 b Abs. 2 des VwGO-Vorschlags wird der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsprozesses, die Möglichkeit einer der mit der zivilprozessualen Güteverhandlung vergleichbaren Güteverhandlung vorangestellt. Durch die Formulierung „kann“ wird deutlich, dass es sich dabei – im Gegensatz zu § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO – nicht um eine obligatorische, sondern um eine fakultative Güteverhandlung handelt. Mit der Möglichkeit, für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche das persönliche Erscheinen der Beteiligten anordnen zu können, entspricht § 86 b Abs. 3 S. 1 des VwGO-Vorschlags der Regelung des § 278 Abs. 3 S. 1 ZPO. Der vierte und letzte Absatz des § 86 b des VwGO-Vorschlags ähnelt § 278 Abs. 5 ZPO des GüterichterE. Darin wird die Möglichkeit geschaffen die Beteiligten für die Güteverhandlung an einen Dritten hier einem beauftragen oder ersuchten oder aber anderen Richter desselben Gerichts, zu verweisen. b) Die eigentliche Einführung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht durch § 86 b Abs. 4 S. 2 des VwGO-Vorschlags § 86 b Abs. 4 S. 2 des VwGO-Vorschlags regelt, dass in geeigneten Fällen dem Gericht eine gerichtsinterne oder außergerichtliche Streitbeilegung vorgeschlagen werden kann. Auch hier wird ebenso wie beim GüterichterE die Mediation als Streitschlichtungsmethode genannt, aber nicht als die einzig mögliche festgelegt. Dieser letzte Absatz stellt die eigentliche Einführung der gerichtsinternen Streitbeilegung mittels alternativer Streitbeilegungsmethoden (insbesondere der Mediation)

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4. Kap.: Zukunft der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht

dar. Weiter wird sowohl für die gerichtsinterne als auch für die außergerichtliche Streitschlichtung die entsprechende Anwendung des § 251 ZPO (Ruhen des Verfahrens) geregelt.

C. Kritische Stellungnahme zu den Rahmenregelungen des GüterichterE und VwGO-Vorschlags Die folgenden Ausführungen beziehen sich zunächst nur auf den von den Gesetzesvorschlägen geschaffenen institutionalisierenden Rahmen für eine gerichtsinterne Mediation. Die notwendigen, den Rahmen ergänzenden, Regelungen werden gesondert behandelt. I. Zur Einordnung der gerichtsinternen Mediation als Rechtsprechung in der Entwurfsbegründung des GüterichterE Soweit der Güterichtervorschlag in seiner Begründung für sich in Anspruch nimmt, dass mit seiner Umsetzung verlässliche Rechtsgrundlagen für den prozessualen Einsatz von Richtern geschaffen werden, die Güteversuche in Verfahren durchführen, für die sie nach der Geschäftsverteilung ihres Gerichts nicht zuständig sind, ist dem zuzustimmen. Der Entwurfsvorschlag enthält jedoch auch Ausführungen zur Rechtsnatur einer gerichtsinternen Streitschlichtung mit sinngemäß folgendem Inhalt: Dem Güterichter werde mit der Durchführung einer Güteverhandlung oder des sonstigen Güteversuches eine Rechtsprechungsaufgabe übertragen 37. Damit werde ein anderer rechtlicher Anknüpfungspunkt gewählt als bei Modellen, die diese Tätigkeit nicht als Rechtsprechungs-, sondern Verwaltungstätigkeit einstufen. Die rechtliche Einordnung dieser anderen Modelle bleibe durch die Einführung unberührt. Ob diese Erwägungen in der durch sie anklingenden Allgemeinheit zutreffen, ist fraglich. Wie bereits bei der Untersuchung der Rechtsnatur der gerichtsinternen Mediation festgestellt, stellt diese – auf der Basis eines materiellen Rechtsprechungsbegriffs – keine Rechtsprechung dar 38. Maßgebend bleibt der in Artikel 92 GG geregelte verfassungsrechtliche Rechtsprechungsbegriff 39. Durch einfaches Recht und damit auch nicht durch den GüterichterE kann eine Tätigkeit nicht zur Rechtsprechung erklärt werden 40. Dies bedeutet, dass selbst nach der Umsetzung des Güte37 Entwurf eines Gesetzes der Bayerischen Staatsregierung zur Stärkung der gütlichen Streitbeilegung im Zivilprozess (Stand: November 2004), S. 10. 38 Vgl. Kap. 2, § 5, B., II. 39 Auch bei einer expliziten Zuweisung durch Gesetz ist nie die Bezeichnung der Tätigkeit ausschlaggebend, sondern immer der wirkliche Charakter der Tätigkeit Wolf, in: MünchKomm-ZPO, § 1 GVG Rn. 13. 40 In diese Richtung im Zusammenhang mit der Problematik der gesetzlichen Regelung der gerichtsinternen Mediation im Allgemeinen R. Wimmer/U. Wimmer, NJW 2007, 3243, 3244.

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richtervorschlags sich die Rechtsprechungsfrage erneut stellt. Soweit der GüterichterE sich auf die Güteverhandlung konzentriert, ist zum Rechtsprechungscharakter einer solchen auf der Basis eines materiellen Rechtsprechungsbegriffs, wenn sie von einem Güterichter geleitet wird, zu konstatieren: Die Güteverhandlung des Zivilprozesses kann prinzipiell als Rechtsprechung eingestuft werden41. Diese Einstufung steht und fällt jedoch mit dem vorbereitenden Charakter für die eigentliche mündliche Verhandlung 42. Im Normalfall der Güteverhandlung können die darin gewonnenen Erkenntnisse im weiteren Verlauf des streitigen Verfahrens auch zur Entscheidung durch Urteil genutzt werden. Mit der im GüterichterE vorgeschlagenen Änderung des § 286 ZPO und der damit einhergehenden, von den Parteien zu bestimmenden Möglichkeit eines Verwertungsverbots wird der vorbereitende Charakter der Güteverhandlung entscheidend beschnitten. Damit fällt dann auch das die Rechtsprechungsnatur prägende Merkmal der Vorbereitung und späteren Verwertbarkeit, die wesentliches Element des dem materiellen Rechtsprechungsbegriffes zu Grunde liegenden Entscheidungsbegriffes sind, weg. Es bestehen also erhebliche Zweifel an der Einordnung als Rechtsprechung. Dies gilt selbstverständlich erst recht für einen sonstigen Güteversuch, der nicht im Rahmen einer Güteverhandlung, sondern außerhalb des herkömmlichen zivilprozessualen Verfahrens stattfindet. Für diesen gelten die im Rahmen des Kapitels zur Rechtsprechungsnatur der gerichtsinternen Mediation getroffenen Feststellungen unverändert. Die Umsetzung des Güterichtervorschlags erledigt folglich nicht die Streitfrage, welche Rechtsnatur die gerichtsinterne Mediation hat. Allerdings ist gleichzeitig zu konstatieren, dass es nicht ausgeschlossen erscheint, dass im Falle einer gesetzlichen Regelung in der ZPO oder der VwGO – womit auch Anknüpfungspunkte zumindest für die Hoheitlichkeit des Mediatorenhandelns geschaffen werden könnten – sich im Laufe der Zeit die Interpretation des Rechtsprechungsbegriff in Artikel 92 ändern könnte. Denkbar wäre eine Entwicklung dahin, dass zwar nicht mit dem hier vertretenen materiellen Rechtsprechungsbegriff, aber mit der Entwicklung von Annexkompetenzen zu Artikel 92 GG alternative Streitbeilegungsmethoden als eine Form der„Rechtsprechung“ qualifiziert werden könnten. II. Zur starken Betonung der „Soll-Gütlichkeit“ und der Güteverhandlung in den bestehenden Vorschlägen Der GüterichterE legt seinen Schwerpunkt auf die Güteverhandlung bzw. auf deren Durchführung durch einen Güterichter. Ein sonstiger späterer Güteversuch soll hingegen die Ausnahme sein.

41 42

Vgl. Kap. 2, § 5, B., II., 3., a). Dazu, dass dieser Aspekt entscheidend ist, vgl. Kap. 2, § 5, B. II., 3., a).

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Das Konzept des Güterichters bezieht sich mit der obligatorischen Güteverhandlung hauptsächlich auf einen Abschnitt des herkömmlichen Zivilprozesses, den es im Verwaltungsprozess so nicht gibt 43. Der VwGO-Vorschlag v. Bargens beinhaltet die Einführung einer fakultativen, aber sonst dem Zivilprozess vergleichbaren Güteverhandlung für den Verwaltungsprozess. Gleichzeitig soll dabei – wie im GüterichterE – die Möglichkeit bestehen diese von einem beauftragten, ersuchten oder sonstigen Richter (Richtermediator) durchführen zu lassen. Die stärkste Ausprägung des Gütegedankens findet sich in v. Bargens VwGO-Vorschlag darin, dass gemäß § 86 b des VwGO-Vorschlags das Gericht in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Punkte bedacht sein soll. Es besteht kein Grund dafür, dass dieser Absatz anders ausgelegt werden sollte wie § 278 Abs. 1 ZPO, den er wörtlich übernimmt. Von Bargen führt damit im Gegensatz zum bisher im Ermessen des Verwaltungsrichters stehenden Recht auf eine gütliche Einigung hinzuwirken, im Ergebnis eine „Güteversuchspflicht“ für den Verwaltungsrichter ein 44. Fraglich ist, ob die Institutionalisierung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht auf die Einführung einer Güteverhandlung für den Verwaltungsprozess aufbauen und ob der Verwaltungsrichter verpflichtet sein sollte, in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Einigung hinzuwirken. Denn dies ist zur gesetzlichen Einführung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht nicht zwingend erforderlich. Es lässt sich auch ein Modell einführen, das den herkömmlichen Verwaltungsprozess und gerichtliche Streitbeilegungsversuche mittels alternativer Methoden klar trennt. 1. Soll-Gütlichkeit und die Unterschiede zwischen Zivilprozess und Verwaltungsprozess Gegen die von v. Bargen mit seinem § 86 b Abs. 1 VwGO vorgeschlagenen Einführung der im Zivilprozess geltenden Pflicht des Gerichts, in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreites bedacht zu sein (§ 278 Abs. 1 ZPO), in den Verwaltungsprozess sprechen die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Prozessarten. Die hier zu erörternde Problematik entspricht im Wesentlichen derjenigen, die auch bei der Prüfung einer entsprechenden Anwendung des § 278 Abs. 1 ZPO über § 173 S. 1 VwGO zu erörtern war. Dort wurde die entsprechende Anwendung eben auf Grund der grundsätzlichen Unterschiede der Prozessarten abgelehnt 45. Folgerichtig streitet dieses Argument auch gegen die gesetzliche Einfüh43 Ein Termin nach § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO ist nicht obligatorisch und eher die Ausnahme; wohingegen die Güteverhandlung die Regel ist. 44 Zur Auslegung von § 278 Abs. 1 ZPO, der den Zivilrichter auf das Hinwirken auf eine gütliche Beilegung des Rechtstreites verpflichtet, vgl. Kap. 1, § 4, B., II., 1. 45 Vgl. Kap. 1, § 4, B., II., 1.

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rung einer § 278 Abs. 1 ZPO entsprechenden Vorschrift für den Verwaltungsprozess. Maßgebend waren und sind dabei folgende Überlegungen: Der Verwaltungsprozess ist im Zusammenhang mit dem vorausgegangenen Ausgangsverwaltungsverfahren und einem möglicherweise erfolgten Widerspruchsverfahren zu sehen. Im Gegensatz zum Zivilprozess besteht dort für die Beteiligten in den einzelnen Verfahrensabschnitten nach VwVfG und dem jeweiligen besonderen Verwaltungsrecht wie z. B. Anhörungen, Umweltverträglichkeitsprüfungen, die (rechtliche) Möglichkeit sich mit einem Gegenüber auseinanderzusetzen das gemäß Artikel 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden ist. Dies ist mit einer zivilrechtlichen vorprozessualen Auseinandersetzung unter Privaten nicht zu vergleichen. Entscheidet die an Recht und Gesetz gebundene Verwaltung nicht im Sinne und damit nach der Rechtsaufassung des Bürgers, so soll der Gang vor das Verwaltungsgericht aus der Perspektive des Bürgers nunmehr zu einer autoritativen, auf dem Prinzip der Amtsermittlung basierenden Entscheidung führen. Der Bürger hat in diesem Stadium nach dem Ausgangs- und Widerspruchsverfahren im Regelfall ein gesteigertes Interesse daran zu erfahren, was rechtens ist. Schmid verdeutlicht dies mit der Aussage, dass zwischen Bürger und Verwaltung nunmehr Rechtlichkeit und nicht Gütlichkeit gefördert werden soll 46. Dies korrespondiert auch mit dem in Kapitel 1, § 2, B, II., 3. erörterten Grundsatz, möglichst in einem frühen Stadium den Versuch einer gütlichen Einigung zu unterstützen und in einem späteren Stadium nur noch als Ausnahme in bestimmten Fällen so zu verfahren. Auch die Verwaltung als solche, unabhängig von der konkret handelnden Behörde, hat ein großes Interesse zu erfahren, ob ihre Rechtsauffassung gerichtsseits geteilt wird. a) Soll-Gütlichkeit und Kontrollauftrag des Verwaltungsgerichts Ein weiteres und wichtiges Argument gegen die Einführung einer „Soll-Gütlichkeit“ besteht darin, dass diese dem Kontrollauftrag des Verwaltungsprozesses entgegenläuft. Wurde seitens der Verwaltung eine Entscheidung getroffen, die rechtens sein soll und bestandskräftig werden kann, dann wäre es mit dem Kontrollauftrag der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht zu vereinbaren, wenn vor Gericht, zu dessen Aufgaben eben auch die Kontrolle solcher Entscheidungen gehört, von Gesetzes wegen und als primäres Ziel sofort wieder die Verpflichtung und nicht nur die Möglichkeit bestünde, auf eine gütliche Streitbeilegung hinzuwirken. Dies könnte auf lange Sicht dazu führen, dass sich die Verwaltung darauf einrichtet, dass sie sogar im letzen Streitstadium, nämlich vor Gericht, nicht kontrolliert, sondern primär nur zur gütlichen Einigung angehalten wird. Das wiederum könnte sich negativ auf die Anstrengungen der Verwaltung auswirken, in der täglichen Praxis rechtmäßig zu handeln.

46

Schmid, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 87 Rn. 13.

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b) Soll-Gütlichkeit und der Grundsatz der Waffengleichheit Dass ein Gütlichkeitsprinzip, wie es für den Zivilprozess verankert ist, in gleichem Maße nicht für den Verwaltungsprozess gelten kann, verdeutlicht auch, dass im Falle einer Verpflichtung des Verwaltungsrichters, auf eine gütliche Einigung hinzuwirken, im Verwaltungsprozess die Gefahr einer Kollision mit dem Grundsatz der Waffengleichheit besteht. Dieser Grundsatz könnte nämlich tangiert werden, wenn die Verwaltungsgerichte die Aufhebung rechtswidriger Verwaltungsentscheidungen zugunsten gütlicher „Deals“ vermeiden sollten und wollten 47. Der einzelne Bürger stünde einer – im Gegensatz zu ihm rechtskundigen – Verwaltung und einem auf eine gütliche Einigung drängenden Gericht nicht mehr auf Augenhöhe gegenüber, wenn das Gericht verpflichtet wäre, immer auf eine gütliche Einigung hinzuwirken 48. Mit dem vorstehend gefundenen Ergebnis ist dem Verwaltungsrichter selbstverständlich nicht grundsätzlich verwehrt, die Beteiligten zu einer gütlichen Einigung zu bewegen und diese zu unterstützen. Im Gegensatz zum Zivilprozess besteht diesbezüglich für ihn jedoch kein gesetzlicher Auftrag dazu. Es bleibt dem Verwaltungsrichter selbst überlassen, ob seine Verhandlungsführung in diese Richtung zielt, die schon immer zum Spektrum einer richterlichen Tätigkeit gehört hat und auch weiter kultiviert werden sollte 49. 2. Kritik zur Anknüpfung an eine verwaltungsprozessuale Güteverhandlung für die Einführung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht Die Institutionalisierung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht maßgeblich an einer Güteverhandlung aufzuhängen – wie das der Güterichtervorschlag für den Zivilprozess und nun auch der VwGO-Vorschlag v. Bargens vorsieht – ist abzulehnen. Die bisherige Möglichkeit, die Beteiligten nach § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO zur Erörterung und ggf. gütlichen Beilegung des Rechtsstreits zu laden, ohne dass damit eine mit der zivilprozessualen vergleichbare Güteverhandlung als Institution vor der mündlichen Verhandlung gemeint ist, erscheint für das verwaltungsprozessuale Verfahren ausreichend. Darüber hinaus änderte die Einführung einer mit der in der ZPO geregelten vergleichbaren Güteverhandlung in die VwGO den Charakter des Verwaltungsprozesses, der auf Entscheidung und Kontrolle angelegt ist, maßgeblich. Diesbezüglich So Schmid, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 87 Rn. 13. Vgl. auch die Ausführungen zur Frage der Anwendung von § 278 Abs. 1 ZPO über § 173 S. 1 VwGO. 49 Dass eine richterliche Tätigkeit nicht immer mit einer „rechtsprechenden Tätigkeit“ identisch ist, wurde bereits bei der Frage nach der Rechtsnatur der gerichtsinternen Mediation erörtert, Kap. 2, § 5, B., II. 47 48

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kann auf die vorstehend präsentierten Ausführungen gegen die Einführung einer „Soll-Gütlichkeit“ für den Verwaltungsprozess verwiesen werden. Ebenso wie diese veränderte die zu starke Betonung des Gütegedankens durch die Regelung einer für den Verwaltungsprozess neuen Güteverhandlung den Verwaltungsprozess zu sehr in Richtung Konsens als Selbstzweck. Auch brächte die Einführung einer Güteverhandlung i. S. der ZPO keinen zusätzlichen Gewinn. Dies zeigt sich deutlich darin, wie sich die Praxis diesbezüglich im Zivilprozess entwickelt hat. Dort geht die Güteverhandlung fließend in die reguläre mündliche Verhandlung über, ohne dass eine eindeutige Trennung der Verfahrensabschnitte erkennbar wird. Gründe dafür, dass dies im Verwaltungsprozess nicht auch der Fall wäre, sind nicht erkennbar. Gerade auch der Zweck einer im Verwaltungsprozess ohnehin nur fakultativ denkbaren Güteverhandlung, kann genauso gut in der regulären mündlichen Verhandlung durch den gesetzlichen Richter oder nach der bestehenden Möglichkeit des § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO erfüllt werden. Bliebe nur die Motivation, die Güteverhandlung in den Verwaltungsprozess einzuführen, um diese durch einen nicht entscheidungsbefugten Richter durchführen zu lassen. Um aber die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht zu institutionalisieren, ist dies nicht erforderlich. Vielmehr sprechen gute Gründe dafür, eine klare Trennung zwischen dem Verwaltungsprozess in seiner bekannten Form und der Einführung alternativer Streitbeilegungsmethoden, insbesondere der Mediation, zu schaffen. Selbstverständlich bedeutet dies nicht, dass im herkömmlichen Verwaltungsprozess die Bemühungen um eine konsensuale Lösung nicht verstärkt und vor allem durch die Sensibilisierung und Ausbildung der Richter gefördert werden sollte. Ein Modell der klaren Trennung von förmlichen, am Recht orientierten Verfahren und interessenorientierten, im Schatten des Rechts stattfindenden Konfliktschlichtungsmethoden dient auch der Transparenz. Diese dürfte gerade im Bereich des Verwaltungsprozesses und der darin zu lösenden Probleme, die oftmals auch Allgemeininteressen und damit eine breite Öffentlichkeit betreffen, ein nicht zu unterschätzender Vorteil sein. Damit kann auch die Gefahr eines Imageverlustes für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, die durch die Vermischung von Mediation und Verwaltungsprozess durch die Einführung einer Güteverhandlung entstehen kann, verringert werden. Der Bürger als Kunde der Verwaltungsgerichtsbarkeit kann klar erkennen, dass es ein auf Entscheidung gerichtetes rechtsorientiertes Verfahren mit leichten konsensualen Ansätzen gibt, das aber primär auf die Durchsetzung seiner Rechte und Kontrolle der Verwaltung ausgerichtet ist und ein anderes, davon unabhängiges Verfahren der Mediation auf freiwilliger Basis, das hauptsächlich interessenorientiert ist 50. 50 Teilweise wird bereits aufgrund der Tatsache, dass die gerichtsinterne Mediation im Gerichtsgebäude stattfindet, was zur Aufrechterhaltung latent bestehender gerichtstypischer Er-

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Auf diesem Wege läuft die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht Gefahr, auf lange Sicht ihr Ansehen als der Teil der dritten Gewalt zu verlieren, der dem Bürger gegenüber der Exekutive effektiv zu seinem Recht verhelfen kann, ohne Konflikte mit der Verwaltung zu scheuen. Eine Praxis der Verwaltungsgerichtsbarkeit, die ähnlich wie es in der Praxis der Ziviljustiz leider üblich ist, mit „sanftem Druck“ gütliche Einigungen herbeiführt, wäre ein großer Verlust für den Bürger. Eine solche Entwicklung gilt es von vornherein zu verhindern. Die klare Trennung von Mediation und Gerichtsverfahren sei es auch nur als Verfahrensabschnitt einer Güteverhandlung, kann dazu beitragen. Eine klare Trennung von gerichtsinterner Mediation und Verwaltungsprozess bietet nicht nur aus den vorstehend gezeigten Gründen, sondern auch auf der Ebene der Gesetzgebung Vorteile. Obwohl die gerichtsinterne Mediation nunmehr seit geraumer Zeit an verschiedenen Verwaltungsgerichten praktiziert wird, ist noch von einem Versuchsstadium auszugehen. Bezüglich der verschiedenen Aspekte, wie Zeitund Kostenersparnis, Zufriedenheit der Beteiligten und Veränderung der Streitkultur, die für die Einführung der gerichtsinternen Mediation vorgebracht werden, liegen noch keine belastbaren Zahlen vor 51. Es empfiehlt sich also die Einführung der gerichtsinternen Mediation in die VwGO auf zwei bis drei Jahre zeitlich zu befristen. Nach der in dieser Zeitspanne gemachten Erfahrung kann dann über eine dauerhafte Normierung entschieden werden. Findet in dieser Periode eine klare Trennung von gerichtsinterner Mediation und Verwaltungsprozess statt, so bliebe der Verwaltungsprozess bei einer endgültigen Nichteinführung der gerichtsinternen Mediation die ganze Zeit über unverändert und es bedürfte keines weiteren Eingriffs in seine gesetzliche Konstruktion. Die Einführung einer „Soll-Gütlichkeit“ i. S. v. einer § 278 Abs. 1 ZPO vergleichbaren Norm in die VwGO und die Einführung einer der § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO vergleichbaren Güteverhandlung, die unmittelbar vor der regulären mündlichen Verhandlung stattfindet und nahtlos in die reguläre mündliche Verhandlung übergeht, ist abzulehnen.

wartungen bei den Medianten führe, vorgeschlagen, eine strengere Trennung zwischen Gerichtssphäre und Mediationssphäre zu schaffen; was in der Überlegung zu einer landeseigenen Mediations-GmbH mit abgeordneten Richtern gipfelt, Schreiber, Betrifft JUSTIZ Nr. 77, 2004, 216, 217. 51 Siehe Kap. 1, § 2, A., II., 4.

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§ 11 Eigener Vorschlag eines gesetzlichen Rahmens für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht A. Institutionalisierender gesetzlicher Rahmen und ergänzende Vorschriften Im weiteren Fortgang der Untersuchung soll nun ein eigener gesetzlicher Rahmen für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht entwickelt werden. Dazu wird zunächst ein gesetzlicher Rahmen zur Einführung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht entwickelt und anschließend auf notwendige Zusatzregelungen eingegangen.

I. Einfacher gesetzlicher Rahmen für die Einführung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht Werden die bereits ausgeführten Überlegungen berücksichtigt – klare Trennung, keine Güteverhandlung und keine „Soll-Gütlichkeit – so kann ein neuer Normvorschlag aus den beiden besprochenen Vorschlägen, die sich wiederum am geltenden § 278 ZPO anlehnen und diesen verändern, zusammengefügt werden. Eine dem Grundsatz klarer Trennung von gerichtsinterner Mediation und Verwaltungsprozess Rechnung tragende Möglichkeit eines gesetzlichen Rahmens könnte wie folgt aussehen. Alternative Streitbeilegung, Mediation (1) Die Kammer, der Vorsitzende, der Berichterstatter oder der Einzelrichter kann den Beteiligten eine gütliche Beilegung des Rechtstreits außerhalb des anhängigen Verfahrens durch gerichtsinterne gütliche Streitbeilegung (insbesondere mittels Mediation) durch einen nicht entscheidungsbefugten Richter (Richtermediator) oder eine außergerichtliche Streitbeilegung vorschlagen. Entscheiden sich die Parteien hierzu und liegt das Einverständnis eines Richtermediators zur Übernahme vor, gilt § 251 ZPO entsprechend.

Mit dieser Regelung wäre die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht gesetzlich institutionalisiert, ohne sich von vornherein zwingend auf die Mediation als einzige alternative Streitbeilegungsmethode festzulegen. Die „insbesondere“-Formulierung verdeutlicht, dass die Mediation nur eine von mehreren möglichen alternativen Streitbeilegungsmethoden sein soll. Der Vorschlag verfolgt damit, wie der GüterichterE, einen methodenoffenen Ansatz. Dieser ist jedenfalls für eine erste Versuchsphase zu empfehlen, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine zukünftige Entwicklung sich zwar noch im Bereich der alternativen Streitbeilegungsmethoden bewegt, sich aber von der Mediation als solcher entfernt.

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II. Den Rahmen ergänzende Vorschriften für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht 1. Zum persönlichen Erscheinen der Beteiligten Der geltende § 278 Abs. 3 ZPO, der auch noch nach der Umsetzung des GüterichterE gälte, sieht die Möglichkeit vor, auch für einen sonstigen Gütetermin, d. h. für die eigentliche gerichtsinterne Mediation, das persönliche Erscheinen anzuordnen. Diese Möglichkeit übernimmt § 86 b des VwGO-Vorschlags v. Bargens in seinem Absatz 3. Eine solche Regelung sollte jedoch für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht nicht eingeführt werden. Sie korrespondiert nicht mit dem für die Mediation maßgeblichen Grundsatz der Freiwilligkeit. Zwar besteht für den Gesetzgeber selbstverständlich die Möglichkeit, das Maß der Freiwilligkeit in dem von ihm geschaffenen Rahmen für die gerichtsinterne Mediation selbst zu bestimmen, also auch zu reduzieren, jedoch dürften die Androhung und gar die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gemäß § 95 Abs. 1 VwGO die Einigungschancen für den nächsten Termin mehr als nur erschweren. Mit Blick auf die für eine erfolgreiche Mediation erforderliche Freiwilligkeit der Übernahme der Mediation durch den Richtermediator erscheint es aus Klarstellungsgründen – wie vorstehend formuliert – angebracht, dies eindeutig in der gesetzlichen Regelung festzuhalten.

2. Beweisverwertungs- und Protokollfragen der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht Um die Kommunikation in der gerichtsinternen Mediation zu fördern, sieht der GüterichterE vor, § 286 ZPO folgenden Absatz 3 anzufügen: „(3) In einem Güteversuch erörterte Umstände, deren vertrauliche Behandlung zwischen den Parteien vereinbart worden ist, dürfen im gerichtlichen Verfahren nicht verwertet werden.“

In der Begründung des GüterichterE wird ausgeführt, dass die Vertraulichkeit der Mediationsgespräche einer gesetzlichen Anerkennung bedürfe. Dazu reiche die Einführung eines Zeugnisverweigerungsrechts für den Güterichter und eventuell anderer Beteiligter nicht aus, weil dies das Einbringen vertraulicher Informationen durch die Gegenseite in das streitige Verfahren noch nicht verhindere. Da aber auch nicht die gesamte Kommunikation für das streitige Verfahren ausgeschlossen sein könne, sei eine Vereinbarungsregelung der richtige Weg 52. Mit der Ergänzung des § 286 ZPO werde lediglich eine partielle gesetzliche Anerkennung beweisbeschrän52 Entwurf eines Gesetzes der Bayerischen Staatsregierung zur Stärkung der gütlichen Streitbeilegung im Zivilprozess (Stand: November 2004), S. 13.

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kender Verträge vollzogen, die der geltenden Rechtslage und Rechtspraxis entsprächen 53. An dieser Stelle ist nun die Frage aufgerufen, ob auch für die VwGO eine entsprechende Regelung eingeführt werden sollte. Bevor dies jedoch näher erörtert wird, ist die vorgeschlagene Regelung des Güterichtervorschlags einer kritischen Betrachtung zu unterziehen. 3. Kritische Betrachtung der Vertraulichkeitsregelung des GüterichterE Selbst wenn man eine solche Regelung für den Zivilprozess befürwortet, erscheint die vorgeschlagene Regelung nicht unproblematisch. Zuvörderst ist zu bemerken, dass der GüterichterE kein Zeugnisverweigerungsrecht zumindest für den Güterichter vorsieht. Richtig ist zwar, dass dies die Einbringung von vertraulichen Informationen in das streitige Verfahren durch die Parteien nicht verhindert, jedoch könnte dies das Vertrauen in den Güterichter stärken. Darüber hinaus verhindert auch die gesetzliche Anerkennung der Beweismittelverträge keine Partei daran, Informationen einzubringen. Zwar dürften solche dann nicht mehr verwertet werden, jedoch ist die Angst vor prozessualen Nachteilen nicht der einzige Grund für das Interesse an Vertraulichkeit in der Mediation. Bezüglich vieler Informationen dürfte das Interesse an deren Vertraulichkeit in einem privaten oder geschäftlichen Interesse zu finden sein, das in prozessualer Hinsicht für das Obsiegen im Prozess nicht von Nachteil wäre. Der Vorschlag kann auch nicht verhindern, dass der Bürger außerhalb des Prozesses die Informationen weitergibt 54. Unklar bleibt auch, ob mit der Formulierung „…[…]… dürfen im gerichtlichen Verfahren nicht verwertet werden“ nur das fortgesetzte streitige Verfahren nach gescheiterter Mediation gemeint ist oder auch andere Verfahren, die keine Fortsetzung des ursprünglichen Prozesses sind, mit diesem aber in sachlichem und rechtlichem Zusammenhang stehen, weil sie beispielsweise eine aus der Mediation hervorgegangenen Vergleich zum Gegenstand haben. Wie wichtig diesbezüglich Klarheit wäre, zeigt sich schon allein daran, dass nach einem fehlerhaften Prozessvergleich, je nach Art des Fehlers, entweder der alte Prozess fortgesetzt oder ein neuer begonnen werden muss. Da es letztlich vom Zufall abhängt, welcher Fehler vorliegt, müsste in beiden Fällen die Vertraulichkeit gesichert sein.

53 Entwurf eines Gesetzes der Bayerischen Staatsregierung zur Stärkung der gütlichen Streitbeilegung im Zivilprozess (Stand: November 2004), S. 14. Zu Voraussetzungen und Wirkung solcher Prozessverträge im Zivilprozess vgl. auch Kap. 3, § 7, B., III., 2. 54 Dies ließe sich letztlich nur mit hohen Vertragsstrafen verhindern. Für einen Amtsträger könnte dies jedoch im Einzelfall eine strafbare Verletzung von Privat- oder Geschäftsgeheimnissen gemäß § 203 Abs. 2 Nr. 1 StGB sein.

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Nach diesen Überlegungen wird deutlich, dass auch im Zivilprozess selbst nach einer etwaigen Umsetzung des GüterichterE Klärungsbedarf bestünde, wie die Vertraulichkeit im Zusammenhang mit der gerichtsinternen Mediation aussehen soll. 4. Übertragung auf die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht? Schriebe man eine dem GüterichterE entsprechende Regelung in die VwGO, hieße dies dort – im Gegensatz zum Zivilprozess – aber nicht die Rechtslage und Rechtspraxis für Beweismittelverträge einfach durch Gesetz nachzuvollziehen, da wie in Kapitel 3, § 1., B., III. 2. aufgezeigt, diese Art von Prozessverträgen im Verwaltungsprozess nicht möglich sind. Die Bedeutung läge hier darin, den Amtsermittlungsgrundsatz durch einfaches Gesetz einzuschränken. Da der Amtsermittlungsgrundsatz letztlich aus Artikel 19 Abs. 4 GG folgt, und § 86 VwGO im Kern lediglich deklaratorischen Charakter hat55, müsste eine gesetzliche Änderung mit Artikel 19 Abs. 4 GG vereinbar sein. Vorgelagert ist jedoch die rechtspolitische Frage, ob eine dem Güterichtervorschlag vergleichbare Regelung überhaupt eingeführt werden sollte. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass es auch ohne eine spezielle Regelung Beweisverwertungsverbote im Verwaltungsprozess gibt, die im Einzelfall für bestimmte vertrauliche Informationen relevant werden können 56. Für die Regelung eines Beweisverwertungsverbots im Verwaltungsprozess spricht allein der für die Mediation wichtige Grundsatz der Vertraulichkeit. Wie schwierig dessen Sicherung bereits im Zivilprozess ist – in dem kein Amtsermittlungsgrundsatz gilt – wurde bereits vorstehend erörtert. Allerdings stellt sich in diesem Zusammenhang auch die Frage, wie wichtig die Vertraulichkeit des Mediationsverfahrens tatsächlich ist bzw. welches Ausmaß an Vertraulichkeit im Zusammenhang mit der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht vernünftigerweise ausreichen muss. Sinnvoll und unbedenklich erscheint es, das schon de lege lata begründbare Zeugnisverweigerungsrecht des Richtermediators gesetzlich ausdrücklich zu regeln, um Rechtssicherheit zu schaffen 57. Dies kann durch ausdrückliche Nennung des nicht streitentscheidungsbefugten Richters (Richtermediators) in § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO erreicht werden. Eine sonstige, über die geltende Rechtslage hinausgehende Sicherung der Vertraulichkeit erscheint nicht erforderlich. Zweifel an der Erforderlichkeit sind insofern berechtigt, als dass sich die Materien des Verwaltungsrechts in der Regel auf der hier maßgebenden Seite des Bürgers nicht in Bereichen abspielen, die ein offeVgl. dazu Kap. 3, § 7, B., III., 1., a). Vgl. zu Beweisverwertungsverboten im Verwaltungsprozess Kopp/Schenke, VwGO, § 98 Rn. 4; Maetzel, DVBl. 1966, 665 ff; für das Verwaltungsverfahren vgl. Hüsch, Verwertungsverbote im Verwaltungsverfahren, S. 91 ff. 57 Zum Zeugnisverweigerungsrecht des Richtermediators de lege lata vgl. Kap. 3, § 7, A., II. 55 56

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nes Verhandeln in ausreichendem Maß in der Regel ermöglichten. Dies mag in Bereichen wie dem Erb- und Familienrecht, wo die Konflikte oftmals einen Bereich der Privatsphäre abbilden, anders sein. In der Regel sind in einem nach erfolgloser Mediation fortgesetzten Verwaltungsprozess oder einem Verwaltungsprozess, der die Entscheidung zum Gegenstand hat, die eine Mediationslösung umsetzt, nur Tatsachen von Bedeutung, die rechtlich für die dann anstehende Entscheidung relevant sind. Die Tatsachen, an deren Vertraulichkeit ein Interesse besteht, dürften eher diejenigen sein, die nicht unmittelbar mit dem Streitgegenstand zusammenhängen, sondern für eine kreative Gesamtlösung im Rahmen der Mediation von Bedeutung waren. Die bereits angesprochene Gefahr, dass ein Beteiligter außerhalb des Verfahrens Informationen weitergibt, dürfte insofern zu vernachlässigen sein, als dass die Beteiligten sich allein deshalb wohlverhalten werden, um nicht die gleiche Reaktion auf der Gegenseite zu provozieren. Als ausreichend erscheint hier eine Regelung, die explizit die Öffentlichkeit von der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht ausschließt. Dies kann durch eine entsprechende Ergänzung der Öffentlichkeitsregeln im GVG erreicht werden. Weiter spricht die Kontrollaufgabe des Verwaltungsgerichts gegen eine weitere Einschränkung des Amtsermittlungsgrundsatzes. Allein der Aspekt der Vertraulichkeit, dessen Bedeutung, wie vorstehend ausgeführt, im Verwaltungsrecht geringer als in anderen Rechtsmaterien ist, überwiegt nicht das Interesse an einer effektiven Kontrolle der Verwaltung durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Die Effektivität ist gefährdet, wenn die Gefahr besteht, dass bestimmte Informationen in das Mediationsverfahren eingeführt werden, nur um deren Verwertbarkeit im Verwaltungsprozess zu verhindern oder zumindest über die Verwertbarkeit zu streiten, um das Verfahren künstlich in die Länge zu ziehen. Eine über das Maß der Vertraulichkeit nach geltender Rechtslage hinausgehende Regelung wäre auch dem Vertrauen der Bürger in die Redlichkeit und Transparenz des Verwaltungshandelns abträglich. Vor allem vor dem sich im Verwaltungsrecht immer mehr Bahn brechenden Trend zu mehr Transparenz, was sich beispielsweise an verschiedenen Gesetzen, wie den Umweltinformationsgesetzen oder den Informationsfreiheitsgesetzen von Bund und Ländern, zeigt. Sprechen somit gute Gründe gegen die Einschränkung der Amtsermittlung im Verwaltungsprozess, so ist dies für diejenigen, die das Maß der Vertraulichkeit bei der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht bemängeln mögen, der Preis, der für die Institutionalisierung zu zahlen ist. Mitunter entsteht der Eindruck, dass das Maß der Vertraulichkeit für jeden Bereich der Mediation an dem Maß an Vertraulichkeit orientiert werden soll, das in der außergerichtlichen Mediation privatrechtlicher oder außerrechtlicher Konflikte mittels Vertrag erreicht werden kann. Die Diskussion um die Vertraulichkeit muss sich aber an der Materie orientieren, die sie zum Gegenstand hat. Die Mediation als alternative Streitbeilegungsmethode mit ihren ungeschriebenen und nicht normierten Grundsätzen muss sich diesbezüglich am bewährten Ver-

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waltungsprozess orientieren, den sie lediglich ergänzen und nicht ersetzten soll. Es steht im Ergebnis dem Gesetzgeber als Mediationsanbieter frei, die Art und Weise seines Mediationsangebotes selbst zu bestimmen. 5. Zwischenergebnis Die Einführung eines dem Güterichtervorschlag vergleichbaren Beweisverwertungsverbotes für die Mediationskommunikation ist abzulehnen. Ein Zeugnisverweigerungsrecht des Richtermediators sollte durch die explizite Aufnahme in § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO geregelt werden. Auch dass die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht nicht öffentlich ist, sollte ausdrücklich in den die Öffentlichkeit von Verhandlungen regelnden Normen des GVG geregelt werden. 6. Möglichkeit zur Protokollierung eines gerichtlichen Vergleiches zur Umsetzung des Mediationsergebnisses Wurde im Kapitel 3, § 3, B., III., 1. festgestellt, dass der Richtermediator nach Abschluss der gerichtsinternen Mediation wieder in sein richterliches Gewand schlüpfen kann, um analog § 106 S. 1 VwGO einen Prozessvergleich entgegenzunehmen, so wurde gleichzeitig festgestellt, dass eine gesetzliche Regelung sinnvoll ist, um diesbezüglich Rechtssicherheit zu gewährleisten. Die wesentliche Bedeutung, die der Prozessvergleich durch seine Titelfunktion (§ 168 Abs. 1 Nr. 3 VwGO) erfährt, erfordert eine Rechtssicherheit schaffende Regelung. Der GüterichterE enthält dazu keine Regelung, da er davon ausgeht, dass im Rahmen der Güteverhandlung gehandelt wird und diese durch den Güterichter geleitet wird. Dieser ist dann der gesetzliche Richter und kann problemlos Prozessvergleiche entgegennehmen. Diesen Ansatz verfolgt auch der VwGO-Vorschlag v. Bargens im Bezug auf die von ihm geregelte Einführung einer Güteverhandlung in den Verwaltungsprozess. Soweit sich der v. Bargen-Vorschlag auf die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht im eigentlichen Sinne bezieht (§ 86 b Abs. 4 des VwGO-Vorschlags) fehlt eine Regelung für den gerichtlichen Vergleich. Danach bliebe das in Kapitel 3, § 3, B., III., 1. bereits diskutierte Problem des gerichtlichen Vergleiches im Anschluss an die gerichtsinterne Mediation bestehen. Eine gesetzliche Regelung des Problems könnte wie folgt aussehen 58: (…) „Ein Richter, der im Rahmen eines gerichtsinternen Angebots gütlicher Streitbeilegung, insbesondere Mediation (Richtermediator) tätig wird, kann seitens des Gerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters ersucht werden, das gerichtliche Verfahren nach Abschluss der gütlichen Streitbeilegung wieder aufzurufen, um einen gerichtlichen Vergleich zu Protokoll zu nehmen. § 106 S. 2 gilt entsprechend.“ 58 Für eine solche Ergänzung des § 278 Abs. 5 ZPO Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 43; Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 81.

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Mit dieser Regelung wird das Wideraufrufen des Verwaltungsprozesses allein zum Zwecke des gerichtlichen Vergleiches ermöglicht und gleichzeitig auch das Verfahren der schriftlichen Annahme eines in der Form eines Beschlusses vorgeschlagenen Vergleiches für die Situation nach der gerichtsinternen Mediation geregelt 59. 7. Erfordernis der Protokollierung der wesentlichen Umstände für die veränderte oder neue Verwaltungsmaßnahme Um die Vertraulichkeit der Erörterungen vor dem Güterichter zu gewährleisten, ergänzt der Güterichtervorschlag § 159 Abs. 2 ZPO um folgenden Satz: „Über Verhandlungen vor dem Güterichter (§ 278 Abs. 5 S. 1) wird unbeschadet des § 160 Abs. 1 ein Protokoll nur insoweit aufgenommen, als die Parteien dies übereinstimmend beantragen oder ein Vergleich festzustellen ist.“

Der Güterichtervorschlag reduziert damit die grundsätzliche Protokollierungspflicht auf die formalen Aspekte des § 160 Abs. 1 ZPO 60. Für die Niederschrift im Verwaltungsprozess gelten gemäß § 105 VwGO die §§ 159 bis § 165 ZPO entsprechend. Hält man, wie in dieser Arbeit vertreten, den Richtermediator nicht mit einem beauftragten oder ersuchten Richter für vergleichbar (abgesehen vom Sonderfall der Protokollierung nach § 106 S. 1VwGO), so greift auch nicht § 159 Abs. 2 ZPO, der vor Verhandlungen vor denselben die grundsätzliche Protokollierungspflicht regelt. Ob dies sich dann allerdings nur auf eine rechtsprechende Tätigkeit bezieht, kann hier offen bleiben. Eine Protokollierungspflicht des Richtermediators gibt es de lege lata nicht. Verfolgt man den hier vertretenen Ansatz, keine Güteverhandlung in den Verwaltungsprozess einzuführen, die von einem Richtermediator geleitet wird, erscheint eine Protokollierungspflicht seitens des Gerichts außerhalb des Verwaltungsprozesses auch nicht erforderlich. Etwas anderes gilt jedoch für die Verwaltung. Aufgrund der bereits untersuchten Notwendigkeit für ein Verwaltungsgericht, dass der Weg zu eine Maßnahme, die auf einer umgesetzten Mediationslösung beruht, nachvollziehbar sein muss 61, ist eine Protokollierung oder irgendeine Art der Dokumentation des Weges zur Entscheidung in den Verwaltungsakten erforderlich. In Ermangelung einer klaren Regelung sollte eine solche Pflicht gesetzlich geregelt werden. Dies schafft Rechtssicherheit und verhindert damit Streitigkeiten über die Aktenführungspflichten der Verwaltung mit Blick auf die gerichtsinterne MediaDiese Vorgehensweise wird von Spindler a. a. O und Volkmann a. a. O. nicht thematisiert. Zum ganzen vgl. Entwurf eines Gesetzes der Bayerischen Staatsregierung zur Stärkung der gütlichen Streitbeilegung im Zivilprozess (Stand: November 2004), S. 9. 61 Vgl. Kap. 3, § 9, A., III. 59 60

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4. Kap.: Zukunft der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht

tion 62. Selbstverständlich ist die Dokumentation nur dann erforderlich, wenn die Mediation dazu führt, dass sich an der ursprünglichen Verwaltungsmaßnahme etwas ändert oder eine neue getroffen wird. Nach einer erfolglosen Mediation besteht keine Notwendigkeit, den Verlauf der Mediation nachvollziehen zu können. Eine Norm, welche die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht regelt, könnte folgenden Absatz beinhalten: (…) „Die teilnehmende Behörde ist verpflichtet, die für eine aus einer gütlichen Streitbeilegung resultierende Verwaltungsmaßnahme wesentlichen Umstände in den Verwaltungsakten zu dokumentieren.“

Mit der Formulierung „Verwaltungsmaßnahme“ soll jede Tätigkeit der Verwaltung erfasst werden, unabhängig von ihrem Rechtscharakter. Diese weite Formulierung ist bei der Vielzahl der kreativen Lösungsmöglichkeiten der Mediation notwendig. Dass nach dem Wortlaut eine Dokumentation nur dann erforderlich ist, wenn daraus eine Maßnahme resultiert, verdeutlicht den Bezug zur erfolgreichen Mediation. In der generellen Bezugnahme einer gütlichen Streitbeilegung ist sowohl die gerichtsinterne als auch die außergerichtliche alternative Streitbeilegung erfasst. 8. Gesetzliche Regelung der Fallauswahlkriterien Um eine einheitliche Verteilung zwischen Verwaltungsprozess und gerichtsinterner Mediation am Verwaltungsgericht zu gewährleisten, bietet sich ebenfalls eine gesetzliche Regelung an. Damit könnte die unterschiedliche Handhabung der verschiedenen Modellprojekte vereinheitlicht werden. Dies ist mit Blick auf den Hintergrund der entwickelten primären Verweisungskriterien auch erforderlich. Nur so kann in ausreichendem Maß gesichert werden, dass Rechtstreitigkeiten, die nach diesen Verweisungskriterien nicht der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht zugeleitet werden sollen, im Verwaltungsprozess entschieden werden 63. In Umsetzung der bei der Entwicklung primärer Verweisungskriterien gefundenen Ergebnisse wird im Folgenden eine diesen entsprechende Verweisungsnorm 62 Die Pflicht zur Aktenführung und Dokumentierung aller für das Verwaltungsverfahren wesentlicher Vorgänge ist nicht ausdrücklich geregelt. Sie ergibt sich jedoch letztlich aus Art. 19 Abs. 4 GG. Vgl. Zur Pflicht der Verwaltung auf Grund des Art. 19 Abs. 4 GG Aufzeichnungen anzufertigen Ibler, in: Berliner Kommentar, GG, Art. 19 IV Rn. 288; Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art.19 Abs. 4 Rn. 255; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 19 IV Rn. 88. Die Pflicht zur Aktenführung ergibt sich einfachgesetzlich mittelbar aus § 29 VwVfG, Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 29 Rn. 11. Eine eindeutige Regelung bzgl. der gerichtsinternen Mediation verhinderte eine im Falle der Nichtregelung garantiert aufkommende Diskussion. 63 Für eine gesetzliche Regelung der Verweisungskriterien im Allgemeinen bei Verweisung seitens des Gerichts Birner, Das Multi-Door-Courthouse, S. 232. Zu rechtsökonomischen Überlegungen bei der Verteilung der Verfahren vor dem Hintergrund der Pensenschlüssel für Richter in ihrer Funktion als ADR-Eignungsprüfer vgl. Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, S. 78 ff.

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vorgeschlagen. Um den Normvorschlag schlicht zu halten, werden die einzelnen primären und sekundären Verweisungskriterien nicht in allen Einzelheiten ausgeführt, sondern versucht, in interpretierbare Termini zu fassen. Damit ist auch der bereits angesprochenen Entwicklung Raum gegeben, weitere als die in dieser Arbeit aufgezeigten primären und sekundären Verweisungskriterien zu entwickeln 64, die in Zukunft auch unter diese Norm gefasst werden könnten. Der entsprechende Absatz der in die VwGO einzufügenden Norm für die Regelung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht könnte wie folgt aussehen: (…)… Ein anhängiger Rechtsstreit soll nicht für eine gerichtsinterne Mediation vorgeschlagen werden, wenn die Kammer, der Vorsitzende, der Berichterstatter oder der Einzelrichter den Rechtsstreit in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht für nicht geeignet hält. Als ungeeignet gelten insbesondere Rechtssachen, 1. wenn der Rechtstreit grundsätzliche Bedeutung hat, 2. wenn das Begehren offensichtlich erfolglos erscheint, 3. wenn bereits vor Anhängigkeit oder in erster Instanz eine erfolglose Mediation oder sonstige alternative Streitschlichtung stattgefunden hat. (…)…

Die sekundären Verweisungskriterien, die in der Regel keinen rechtlichen, sondern tatsächlichen Hintergrund haben, werden mit der Eignung in tatsächlicher Hinsicht erfasst. Lediglich eine bereits erfolglose Mediation wird als ein den sekundären Kriterien zugehörendes Beispiel explizit in den Normtext mit aufgenommen. Über die bereits erwähnten sekundären Kriterien hinaus können hier weitere von Literatur und Praxis zu entwickelnde Eignungskriterien in die zukünftige Interpretation Eingang finden. Auch bezüglich rechtlich geprägter primärer Verweisungskriterien besteht mit dem Aspekt der Eignung in rechtlicher Hinsicht die erforderliche Entwicklungsmöglichkeit. Die in dieser Arbeit vor dem Hintergrund der Funktion des Verwaltungsprozess entwickelnden primären Verweisungskriterien können – wie bereits aufgezeigt – unter den Begriff der grundsätzlichen Bedeutung gefasst werden. Bei der Interpretation dieses Begriffes wird der Bezug zum Verhältnis Verwaltungsprozess und gerichtsinterner Mediation am Verwaltungsgericht insofern berücksichtigt, als dass es um die Sicherung bestimmter Funktionen des Verwaltungsprozess geht. Mit der Nr. 2 wird ein weiteres in dieser Arbeit entwickeltes primäres Verweisungskriterium normiert. Damit sollen vor allem die Fälle der offensichtlichen Unbegründetheit erfasst werden. Die Fälle der unzulässigen Klagen müssen aufgrund 64 Allgemein zu Verweisungskriterien vgl. Mähler/Mähler, in: Beck’sches RechtsanwaltsHandbuch, B5 Rn. 52 ff.

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der Tatsache, dass die Möglichkeit besteht, diese bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch zulässig zu machen, unter dem Aspekt der allgemeinen Eignung in rechtlicher Hinsicht geprüft werden65. Durch die Formulierung „soll“ wird ein Regel-Ausnahme-Verhältnis begründet. Es ist damit in Ausnahmefällen möglich, dennoch die gerichtsinterne Mediation vorzuschlagen. Die „insbesondere“-Formulierung zeigt, dass die unter Nr. 1–3 aufgezählten Fälle nicht abschließend sind. Einer Regelung im Sinne eines Geschäftsverteilungsplanes welcher Richter der zuständige Richtermediator sein wird, bedarf es nicht. Mangels Rechtsprechungsqualität der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht entsteht kein Konflikt mit dem aus Artikel 101 Abs. 1 GG resultierenden Prinzip des gesetzlichen Richters,

B. Zusammenfassung der Normierungsvorschläge Aus den vorstehenden Überlegungen und Vorschlägen für einzelne Absätze einer Norm ergibt sich zusammengefasst folgender Vorschlag für einen neu zu schaffenden § 83 a VwGO: I. Neuer § 83 a VwGO § 83 a Alternative Streitbeilegung, Mediation (1) Die Kammer, der Vorsitzende, der Berichterstatter oder der Einzelrichter kann den Beteiligten eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits außerhalb des anhängigen Verfahrens durch gerichtsinterne gütliche Streitbeilegung (insbesondere mittels Mediation) durch einen nicht entscheidungsbefugten Richter (Richtermediator) oder eine außergerichtliche Streitbeilegung vorschlagen. Entscheiden sich die Parteien hierzu und liegt das Einverständnis eines Richtermediators zur Übernahme vor, gilt § 251 ZPO entsprechend. (2) Ein anhängiger Rechtsstreit soll nicht für eine gerichtsinterne Mediation vorgeschlagen werden, wenn die Kammer, der Vorsitzende, der Berichterstatter oder der Einzelrichter den Rechtsstreit in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht für nicht geeignet hält. Als nicht geeignet gelten insbesondere Rechtssachen, 1. wenn der Rechtstreit grundsätzliche Bedeutung hat, 2. wenn das Begehren offensichtlich erfolglos erscheint, 3. wenn bereits vor Anhängigkeit oder in erster Instanz eine erfolglose Mediation oder sonstige alternative Streitschlichtung stattgefunden hat. (3) Ein Richter, der im Rahmen eines gerichtsinternen Angebots gütlicher Streitbeilegung, insbesondere der Mediation (Richtermediator), tätig wird, kann seitens des Gerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters ersucht werden, das gerichtliche Verfahren nach Ab65

Zum Umgang mit unzulässigen Klagen vgl. Kap. 1, § 3, B., I., 1., a), (3).

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schluss der gütlichen Streitbeilegung wieder aufzurufen, um einen gerichtlichen Vergleich zu Protokoll zu nehmen. § 106 S. 2 gilt entsprechend. (4) Die teilnehmende Behörde ist verpflichtet, die für eine aus einer gütlichen Streitbeilegung resultierende Verwaltungsmaßnahme wesentlichen Umstände in den Verwaltungsakten zu dokumentieren.“

II. Systematischer Hintergrund der Verortung in § 83 a VwGO Die Regelung im 9. Abschnitt der VwGO als § 83 a VwGO ist in der systematischen Überlegung begründet, dass die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht zwar nach Klageerhebung gemäß §§ 81, 82 VwGO, aber im Regelfall der frühen Zuweisung an den Richtermediator vor der Entscheidung durch einen Gerichtsbescheid nach § 84 VwGO oder einer nach § 87 VwGO vorbereiteten Entscheidung nach mündlicher Verhandlung durch Urteil gemäß § 107 VwGO erfolgt. Damit soll die hier gewünschte klare Trennung von gerichtsinterner Mediation anhängiger Verwaltungsrechtsstreitigkeiten und dem Entscheidungsverfahren des Verwaltungsprozesses einschließlich dessen Vorbereitung, der die gerichtsinterne Mediation nach hier vertretener Auffassung gerade nicht dient, verdeutlicht werden.

III. Zustimmungsklausel der Landesjustizverwaltung und zeitliche Befristung im EGGVG In Anlehnung an den GüterichterE in dem vorgeschlagen wird, eine Zustimmungsklausel der Landesjustizverwaltung die entsprechenden Güterichterprojekte der einzelnen Gerichte betreffend und eine zeitliche Befristung aufgrund des Erprobungscharakters des Modells Güterichter in das EGGVG aufzunehmen 66, wird auch hier für ein solches Vorgehen bei der Einführung der gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht plädiert. Dies hätte den Vorteil, dass die gerichtsinterne Mediation keine Pflichtaufgabe der Verwaltungsgerichte wäre und an den jeweiligen örtlichen personellen und organisatorischen Verhältnissen orientiert werden könnte. Nach Ablauf der zeitlichen Befristung kann dann auf gesicherter Erfahrungsgrundlage über die Abschaffung, den Fortbestand oder etwaige Änderungen der gesetzlichen Regelung der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht erneut entschieden werden.

66 Vgl. Entwurf eines Gesetzes der Bayerischen Staatsregierung zur Stärkung der gütlichen Streitbeilegung im Zivilprozess (Stand: November 2004), S. 14 f.

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C. Endergebnis in 15 Thesen 1. Vor dem Hintergrund des sich abzeichnenden Wandels des Verwaltungshandelns weg von einem einseitig-hoheitlichen Agieren hin zur Kooperation kann die Mediation ein Bewirkungsmittel dieses Wandels sein. Durch die Aufnahme der Mediation als Streitbeilegungsmethode in ihr Handlungsportfolio kann die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Rahmen der stattfindenden „Kundenorientierung“ einen Beitrag zu einer wettbewerbsorientierten Rechtschutzordnung leisten und langfristig gesehen möglicherweise gesellschaftliche Selbstregulierungspotentiale aktivieren. Allerdings stellt sie nicht – wie teilweise konstatiert – eine aus dem Kontrollauftrag der Verwaltungsgerichte resultierende prozessuale Antwort auf den sich abzeichnenden Wandel des Verwaltungshandelns dar. Die Mediation erfüllt in Ermangelung eines normorientierten Vorgehens und der mangelnden Macht des Richtermediators keine Kontrollfunktion. 2. Von wesentlicher Bedeutung im Zusammenhang mit der Mediation verwaltungsrechtlicher Konflikte ist die Auswahl des richtigen Zeitpunktes für eine Mediation. Aufgrund des Umstandes, dass angefangen vom Ausgangsverwaltungsverfahren über ein möglicherweise stattfindendes Widerspruchsverfahren bis zum Gerichtsverfahren zu jedem Zeitpunkt ein parallel stattfindendes Mediationsverfahren denkbar ist, muss eine Hypertrophie von Verfahren und ein daraus möglicherweise resultierender Stau auf dem Weg zur Streitbeilegung verhindert werden. Als Faustregel gilt: Frühe Mediation im Regelfall, späte Mediation im Ausnahmefall. Deshalb sollte die gerichtsinterne Mediation als Fall der späten Mediation eher die Ausnahme sein und in mediationstechnischer Hinsicht als eine Art Auffangbecken fungieren. 3. Um eine sachgerechte Aufteilung rechtshängiger Verwaltungsstreitsachen auf den herkömmlichen Verwaltungsprozess und die Mediation sicherzustellen, bedarf es geeigneter Verweisungskriterien. Maßgebend sollen dabei die in dieser Arbeit entwickelten primären Verweisungskriterien sein, die im Kern darauf abzielen, einen Fall dann nicht der Mediation zuzuweisen, wenn eine Funktion des herkömmlichen Verwaltungsprozesses als so wichtig erscheint, dass ein solcher durchgeführt und auf eine Mediation verzichtet werden sollte. Als maßgebender Aspekt, der vor dem Hintergrund der Zwecke des Verwaltungsprozesses interpretiert werden muss, lässt sich festhalten, dass eine Rechtssache dann nicht der Mediation zugewiesen werden sollte, wenn sie von wesentlicher Bedeutung ist. 4. Für den Verwaltungsprozess bietet es sich generell an, von seinem Beginn bis zu einer möglichen Entscheidung nach Ermessen des gesetzlichen Richters, das verwaltungsprozessuale Verfahren mit konsensualen und mediativen Elementen anzureichern. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit sollte bestrebt sein, die richterliche Verhandlungstechnik in dieser Hinsicht zu professionalisieren und neben dem herkömmlichen streitigen Verhandeln ernst zu nehmen. Für den Verwaltungsprozess können allerdings nicht bestehende und gesetzlich geregelte konsensuale Elemente

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der ZPO übernommen werden. Insbesondere die Regelung der zivilprozessualen Güteverhandlung (§ 278 Abs. 2 ZPO) kann aufgrund der als lex specialis anzusehenden Regelung des § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO nicht für den Verwaltungsprozess fruchtbar gemacht werden. 5. Die gerichtsinterne Mediation lässt sich nicht unter bestehende prozessuale Regelungen fassen. Weder ist sie für den Zivilprozess in § 278 Abs. 1–6 ZPO geregelt noch ließe sich eine dort getroffene Regelung über § 173 S. 1 VwGO auf die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht übertragen. Es besteht jedoch auch ohne explizite Regelung die Möglichkeit, das Verfahren auf Wunsch der Beteiligten gemäß § 173 S. 1 VwGO i.V. m. § 251 ZPO zum Ruhen zu bringen und an den Richtermediator abzugeben. 6. Die Bestimmung der Rechtsnatur der Tätigkeit eines Richtermediators ist für die Beantwortung aktueller und zukünftiger Fragen, die im Zusammenhang mit der gerichtinternen Mediation auftauchen, von wesentlicher Bedeutung. Sie bildet die Grundlage der meisten rechtlichen Betrachtungen. Die gerichtsinterne Mediation ist mangels verbindlicher Entscheidung des Rechtsstreites keine Rechtsprechung. Auch kann sie nicht als Gerichtsverwaltung oder sonstige hoheitliche Verwaltungstätigkeit „sui generis“ eingeordnet werden, sondern verkörpert eine als privatrechtlich zu qualifizierende Tätigkeit. 7. In dienstrechtlicher Hinsicht ist die Tätigkeit als Richtermediator bei Rückführung des die Inkompatibilität in personeller Hinsicht regelnden § 4 Abs. 1 DRiG auf seinen Sinn und Zweck zulässig. Dennoch sollte aus Klarstellungsgründen eine gesetzliche Regelung erfolgen. 8. Die für die Mediation gemeinhin geforderte absolute Vertraulichkeit der Mediationskommunikation ist für die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht nicht gewährleistet. Sie besteht in materieller Hinsicht nur insoweit, als die gesetzliche Regelung der auch für den Richtermediator geltenden beamtenrechtlichen Pflicht zur Amtsverschwiegenheit reicht. Auch besteht keine absolute Gerichtsfestigkeit mit Blick auf den nach einer erfolglosen Mediation fortgesetzten Verwaltungsprozess. Im Regelfall wird die gemäß § 376 Abs. 1 ZPO i.V. m. § 61 Abs. 2 BBG und § 46 DRiG erforderliche Aussagegenehmigung für den Richtermediator als Zeugen erteilt werden müssen. Dieser hat jedoch gemäß § 382 Abs. 1 Nr. 6 ZPO analog ein Zeugnisverweigerungsrecht, dessen Wahrnehmung vertraglich vereinbart werden kann. Die für den Zivilprozess möglichen Prozessverträge in der Form von Geständnis- oder Beweismittelverträgen sind für den Verwaltungsprozess angesichts des dort geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes nicht möglich. 9. Auf der Grundlage der gegenwärtigen Marktsituation ist die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht unter Wettbewerbsgesichtspunkten weder verfassungsrechtlich noch wettbewerbsrechtlich zu beanstanden. Auf längere Sicht sollte jedoch mit Blick auf diesen Aspekt die Kostenfreiheit der gerichtsinternen Mediation aufgegeben werden. Auf der Grundlage des neuen Rechtsdienstleistungsgesetzes

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ergeben sich unter rechtsberatungsrechtlichen Gesichtspunkten keine wesentlichen Probleme für den Richtermediator. 10. Da das Bundesland als institutioneller Mediationsanbieter zumindest an Artikel 3 Abs. 1 GG gebunden ist, unterliegt der Richtermediator als Durchführender der gerichtsinternen Mediation neben seinen dienstrechtlichen Bindungen auch grundrechtlichen Bindungen, die sich sowohl auf die Art und Weise seiner Tätigkeit als auch auf sein Verhältnis zum Mediationsergebnis auswirken. Das sich für den Richtermediator aus normativen Bindungen ergebende Pflichtenbündel sichert in seiner konkreten Umsetzung ein faires Verfahren. Ein rein passiver Mediationsstil ist in Anwendung der verschiedenen Pflichten des Richtermediators in der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht nicht möglich. 11. Bei der Umsetzung eines Mediationsergebnisses in eine konkrete Verwaltungsmaßnahme muss die für die Umsetzung des Mediationsergebnisses verantwortliche Verwaltung vor dem Hintergrund des Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung darauf achten, dass rechtsstaatliche Bindungen aufgrund faktischer Mediationsabsprachen nicht unterlaufen werden. Drittbetroffene sind bereits in die vor der Umsetzung in eine Verwaltungsmaßnahme stattfindende gerichtsinterne Mediation einzubinden. Ein besonderes Augenmerk ist bei der Umsetzung der Mediationsergebnisse darauf zu legen, dass die mitunter kreativen Mediationslösungen mit dem Zweck einer etwaigen Ermessensnorm oder gegebenenfalls dem Kopplungsverbot des § 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG in Einklang zu bringen sind. Eine Aufweichung des Kopplungsverbotes ist auch vor dem Hintergrund zunehmender Kooperationslösungen abzulehnen. 12. Der Richtermediator kann bereits de lege lata ein Mediationsergebnis im Anschluss an die gerichtsinterne Mediation in analoger Anwendung des § 106 S. 1 VwGO als Prozessvergleich protokollieren. Jedoch sollte auch diesbezüglich aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit; insbesondere wegen der Titelfunktion des Prozessvergleichs, eine gesetzliche Regelung geschaffen werden. 13. Die gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht bedarf aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit der gesetzlichen Institutionalisierung. Es sollte ein gesetzlicher Rahmen geschaffen werden, der das Verhältnis von Verwaltungsprozess und gerichtsinterner Mediation am Verwaltungsgericht regelt, ohne jedoch zu einer Formalisierung des Informalen zu führen. Eine eigenständige Regelung in der VwGO hätte auch den Vorteil, dass umstrittene Anleihen bei der ZPO obsolet würden und jeweilige Veränderungen in der ZPO nicht mehr dazu führen, dass deren Übertragung für die verwaltungsgerichtliche Mediation jeweils neu geprüft werden müssten. 14. Die mit dem Entwurf eines Gesetzes der Bayerischen Staatsregierung zur Stärkung der gütlichen Streitbeilegung im Zivilprozess und dem VwGO-Regelungsvorschlag v. Bargens vorliegenden Reglungsideen ziehen eine zu starke Verknüpfung einer Güteverhandlung als Vorstufe eines herkömmlichen Gerichtsverfahrens und der

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gerichtsinternen Mediation nach sich. Der Verwaltungsprozess und die gerichtinterne Mediation am Verwaltungsgericht sollten in verfahrenstechnischer Hinsicht streng getrennt bleiben. 15. Der hier neu vorgeschlagene § 83 a VwGO regelt das zur Institutionalisierung Erforderliche, ohne zu einer zu starken Formalisierung beizutragen. Einmal werden die grundsätzliche Möglichkeit der gerichtsinternen Mediation sowie die Kriterien, anhand derer geeignet Fälle ausgewählt werden können, geregelt. Darüber hinaus wird die Möglichkeit der Protokollierung eines Prozessvergleiches durch den Richtermediator im Anschluss an eine erfolgreiche Mediation geschaffen. Mit der Verpflichtung der Verwaltung, die wesentlichen Umstände einer zu einer Verwaltungsmaßnahme führenden gerichtsinternen Mediation zu dokumentieren, wird auch die notwendige Transparenz geschaffen. Die vorgeschlagene zeitliche Befristung der gesetzlichen Regelung ermöglicht es, nach weiteren Erfahrungen mit der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht vor dem Hintergrund sich möglicherweise abzeichnender Langzeitwirkungen über diese erneut zu entscheiden.

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Sachwortverzeichnis Akte 44, 45 Akteneinsicht 205 ff. Akzeptanz 27, 31, 59 Alles-Oder-Nichts-Prinzip 53 Alternative Dispute Resolution 20, 42 Amtsverschwiegenheit 158 ff. Angebotsorientierung 65 ff. Anhörung 22 ff. Anwalt 22 Aufgabe des Mediators 13 ff. Aussagegenehmigung 167, 169, 170 Außergerichtliche Streitbeilegung 22, 27, 65, 260 Beratungsgeheimnis 157 Beschränkung der Mediationsmöglichkeit 71 Beschränkung des Untersuchungsrundsatzes 188 ff. Beteiligte 139 ff. Beweismittelverträge 174, 182ff., 187 ff. Brainstorming 32 Bürgergesellschaft 53 ff. Datenschutz 211 ff. Definition 26, 27 Deregulierung 66 Dienstherr 211 ff. Dienstrechtliche Zulässigkeit 135 ff. Distributionsmodell 35 Diversionsmodell 36 Drittzustimmung 260 Ergebnisebene 52 Ermessen der Verwaltung 234, 236, 241 Ermessen des Mediators 101, 234 Ermessensfehler 232, 236, 241 EU-Kommission 257 Faires Verfahren 196 ff. Fallauswahlkriterien 75, 263, 280

Fallbeispiele 47, 49 Fallmanager 42 Flachglas-Entscheidung 218 Flexibilität 29, 254 Formalisierung 254 ff. Fremdbestimmung 53 f. Fundamentalkonflikt 93 Funktion des Verwaltungsprozess 77, 78, 185 Gemeinschaftsrecht 256 ff. Gerichtsfestigkeit 166 Gerichtsinterne Mediation 37, 41, 60, 79, 83, 119, 130, 132, 156 Gerichtsnahe Mediation 37 Gerichtsverwaltung 130 ff. Gesetzlicher Rahmen 107 ff., 273 ff. Gesetzmäßigkeit der Verwaltung 74, 194 Geständnisvertrag181 Gewaltenteilung 122, 138 Gleichbehandlungsgrundsatz 198 ff., 228 Grenzen der Mediation 75, 77, 79 Grundrechte194, 197, 22 ff. Grundsätze der Mediation 27 ff. Güterichter 260, 262, 264 Güterichter-Entwurf 260 ff. Gütetermin 96 ff. Güteverhandlung 99 ff., 113, 124, 262 Haftung 153 ff. Handlungsspielräume 78 ff. Hoheitlichkeit 152 ff. Implementation 55 Informelles Verwaltungshandeln 152, 214 Inkombatibilität 136 Institutionalisierung 253 ff., 260ff. Interessen 28, 32, 78 Interessenphase 32

Sachwortverzeichnis Justizverwaltung 130 Klagerücknahme 246 ff. Komplexe Sachverhalte 57, 93 Kompromiss 216 Konfliktmittlung 239 Konkurrenz 70 ff. Kontrolle 85ff., 244 ff. Kooperation 55. 59, 134 Kopplungsverbot 238, 240 Kosten 66, 246, 248 Kostenersparnis 66 Kundenorientierung 63 Langzeitwirkung 63, 69 Mediabilität 75 Mediationsergebnisse 203, 212, 214, 218, 220 Mediationsorganisationsvertrag 162, 164 Mediationsstil 31, 50, 192, 205 Mediationsvertrag 140, 141, 146 Mediator 30, 34, 53, 68 Mediative Elemente 33 Modellversuch 37 ff. Multi-Door-Courthouse 20 Mündliche Verhandlung 30, 98, 270 Negotation 20 Negotiated Rulemaking 60 Neutralität 68, 199 Normenkontrollverfahren 87, 218 Öffentlichkeit 54, 216 Planungsverwaltung 58, 218 Privatautonomie 77 ff. Protokollierung 249, 278 Prozessakte 205, 208 Prozessrechtlicher Rahmen 107 ff. Prozessvertrag 181 ff. Rechtliche Bindungen 192, 194, 201 Rechtliche Qualifikation 119 ff. Rechtsberatung 190 Rechtsdienstleistung 190 Rechtsfrieden 68 Rechtsgespräch 98 Rechtsnatur 107, 126

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Rechtsposition 28 Rechtssicherheit 88, 251, 255 Rechtsstaat 56, 196 Richter 68, 94, 106 Richtermediatior 34 ff. Schweigepflicht 160, 172 Selbstbindung der Verwaltung 226, 236 Soll-Gütlichkeit 102, 266, 269 f. Spielregeln 140, 150 Steuerung 57, 260 Streitkultur 65, 272 Strukturprinzipien 51 Telekommunikationsgesetz 21 Treu und Glauben 164 Typus 28, 146 Umsetzung des Mediationsergebnisses 212 ff., 217, 220, 234, 244 Untersuchungsgrundsatz 178, 179, 181 Unverbindliche Absprache 214, 246 Vergleich 51, 53, 236, 240, 248 Verhandlungspsychologie 95 Verhandlungsspielraum 229 Verhandlungstechnik 95 Versicherung 155 Vertrag 140, 144, 146, 150, 153 Vertragsinhalt 144 ff. Vertragsparteien 141 Vertragspflichten 145, 146, 153 Vertragstypus 146 Vertraulichkeit 30, 157 ff., 161, 164 Verwaltungsgerichtsbarkeit 55, 63, 253 Verwaltungshilfe 147 ff. Verwaltungsprozess 55, 84, 99, 177 Verweisungskriterien 83 ff. Verzahnung 35 Vorbehalt des Gesetzes 81, 236 Vorläufiger Rechtsschutz 90 Vorrang des Gesetzes 80, 236 VWGO-Vorschlag 164 ff. Waffengleichheit 199, 270 Wettbewerb 185 ff. Wettbewerbsrecht 180 Willkürverbot 187

310 Zeitersparnis 66 Zeitpunkt 71 ff. Zeugen 166, 176, 184 Zeugnisverweigerungspflicht 184

Sachwortverzeichnis Zeugnisverweigerungsrecht 171, 173 Zukunftsorientierung 29 Zustimmung Dritter 242 Zustimmungsklausel 283 f.